Upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet

BetÀnkande av Försvars- och sÀkerhetsupphandlingsutredningen

Stockholm 2010

SOU 2010:13

SOU och Ds kan köpas frÄn Fritzes kundtjÀnst. För remissutsÀndningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer pÄ uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

BestÀllningsadress: Fritzes kundtjÀnst 106 47 Stockholm

Orderfax: 08-598 191 91 Ordertel: 08-598 191 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se

Svara pÄ remiss. Hur och varför. StatsrÄdsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad 2009-05-02)

– En liten broschyr som underlĂ€ttar arbetet för den som ska svara pĂ„ remiss. Broschyren Ă€r gratis och kan laddas ner eller bestĂ€llas pĂ„ http://www.regeringen.se/remiss

Textbearbetning och layout har utförts av Regeringskansliet, FA/kommittéservice

Tryckt av Elanders Sverige AB

Stockholm 2010

ISBN 978-91-38-23355-9

ISSN 0375-250X

Till stadsrÄdet Mats Odell

Regeringen beslutade den 7 maj 2009 att tillkalla en sÀrskild utredare med uppdrag att lÀmna förslag till hur Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjÀnster av upphandlande myndigheter och enheter pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och om Àndring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG ska genomföras i svensk rÀtt.

Den 29 maj 2009 förordnades lagmannen Christer Sjödin som sÀrskilt utredare.

Som sakkunniga förordnades frÄn och med den 29 maj 2009 ÀmnesrÄdet Maria Diamant, Försvarsdepartementet, och kanslirÄdet Rickard Falkendal, Finansdepartementet. Samma dag förordnades som experter senior advisor Lars Ajaxon, SÀkerhets- och försvarsföretagen, departementssekreteraren Patrik Asplund, Försvarsdepartementet, juristen Olof Erixon, Svenskt nÀringsliv, verksjuristen Mattias HÄllberg Leuf, SÀkerhetspolisen, departementsrÄdet Hans Christer Olson, NÀringsdepartementet, ambassadören Henrik Persson, Utrikesdepartementet, affÀrsjuristen Carl-Mikael Schlyter, Försvarets materielverk, försvarsjuristen Anders Svenson, Försvarsmakten, f.d. upphandlingsdirektören Karl-Göran Svensson, Rikspolisstyrelsen och exportchefen Rune Thyselius, Sjöland & Thyselius.

Som sekreterare anstÀlldes frÄn och med den 29 maj 2009 kammarrÀttsassessorn Karin Hansson.

Utredningen har antagit namnet Försvars- och sÀkerhetsupphandlingsutredningen.

HÀrmed överlÀmnar utredningen betÀnkandet Upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet (SOU 2010:13). Uppdraget Àr hÀrigenom slutfört.

Sundsvall i februari 2010

Christer Sjödin

/Karin Hansson

InnehÄll

Sammanfattning ................................................................ 11
Förkortningar..................................................................... 17
Författningsförslag ............................................................. 19
1 Förslag till lag (0000:00) om upphandling pÄ försvars-  
  och sÀkerhetsomrÄdet.............................................................. 19
2 Förslag till lag om Àndring i lagen (1971:289) om  
  allmÀnna förvaltningsdomstolar.............................................. 98
3 Förslag till lag om Àndring i lagen (1976:580) om  
  medbestÀmmande i arbetslivet .............................................. 100
4 Förslag till lag om Àndring i lagen (2007:1091) om  
  offentlig upphandling ............................................................ 102

5Förslag till lag om Àndring i lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter

  och posttjÀnster...................................................................... 106
6 Förslag till lag om Àndring i offentlighets- och  
  sekretesslagen (2009:400)...................................................... 109
1 Utredningens uppdrag och arbete m.m....................... 111
1.1 Uppdraget............................................................................... 111
1.2 Utredningens arbete .............................................................. 111
1.3 NÄgra allmÀnna utgÄngspunkter ........................................... 112

5

InnehÄll SOU 2010:13

2 Bakgrund................................................................. 115
2.1 Den internationella marknadens egenskaper och miljö....... 115
2.2 Sveriges bilaterala materielsamarbete .................................... 118
2.3 Försvars- och sÀkerhetsmarknadens sÀrart........................... 119
2.4 Den rÀttsliga bakgrunden....................................................... 120
2.5 Artikel 346 i EUF-fördraget.................................................. 121
2.6 EU-arbetet .............................................................................. 122
3 GÀllande rÀtt ............................................................ 125
3.1 GrundlÀggande principer ....................................................... 126
3.2 Artikel 346 i EUF-fördraget.................................................. 127
3.3 Lagen om offentlig upphandling ........................................... 130
  3.3.1 15 kap. LOU................................................................ 131
  3.3.2 16 kap. LOU................................................................ 134

3.4Lagen om upphandling inom omrÄdena vatten, energi,

  transporter och posttjÀnster .................................................. 134
  3.4.1 15 kap. LUF................................................................. 135
  3.4.2 16 kap. LUF................................................................. 135
4 AllmÀnna bestÀmmelser ............................................ 137
4.1 Bakgrund till direktivet.......................................................... 137
4.2 TillÀmpningsomrÄde............................................................... 138
  4.2.1 Lagens tillÀmpningsomrÄde........................................ 139
  4.2.2 Upphandling som faller inom flera  
    tillÀmpningsomrÄden m.m.......................................... 143
4.3 Undantag frÄn tillÀmpningsomrÄdet..................................... 145
  4.3.1 Artikel 11..................................................................... 146
  4.3.2 Upphandling enligt sÀrskilda förfaranderegler.......... 146
  4.3.3 SÀrskilda undantag ...................................................... 148
  4.3.4 Upphandling som rör rikets sÀkerhet m.m. .............. 152
4.4 TröskelvÀrden ......................................................................... 153

6

SOU 2010:13 InnehÄll
5 Upphandlingsförfaranden m.m. ................................. 155
5.1 Direktivets bestÀmmelser...................................................... 155
5.2 Selektivt förfarande................................................................ 156
5.3 Förhandlat förfarande............................................................ 157
5.4 KonkurrensprÀglad dialog ..................................................... 158
5.5 Elektronisk auktion ............................................................... 159
5.6 Inköpscentraler ...................................................................... 161
5.7 Reserverade kontrakt............................................................. 163
6 InformationssÀkerhet ................................................ 165
6.1 Bakgrund till direktivets bestÀmmelser ................................ 165
6.2 Direktivets bestÀmmelser...................................................... 166
6.3 Definition av sekretessbelagd information .......................... 167
6.4 Krav pÄ leverantörer och underleverantörer......................... 168
6.5 ÅtgĂ€rder och krav i annonsen om upphandling m.m. ......... 169
6.6 InnehÄllskrav pÄ anbud .......................................................... 170
6.7 GodkÀnnande av likvÀrdiga sÀkerhetskontrollsystem ......... 171
6.8 Bevis pÄ en leverantörs kapacitet .......................................... 173
6.9 Möjlighet till sÀkerhetskontrollsystem................................. 174
6.10 Kontroll av anbudssökande................................................... 176
7 Försörjningstrygghet ................................................. 179
7.1 Bakgrund till direktivets bestÀmmelser ................................ 179
7.2 Direktivets bestÀmmelser...................................................... 180
7.3 Krav i annonsen om upphandling m.m................................. 180
7.4 InnehÄllskrav pÄ anbud .......................................................... 181
7.5 BegrÀnsning av Ätagande........................................................ 183
    7
InnehÄll SOU 2010:13
8 Underentreprenad..................................................... 185
8.1 Bakgrund till direktivets bestÀmmelser................................. 185
8.2 Direktivets bestÀmmelser ...................................................... 186
8.3 Val av underleverantör ........................................................... 187
8.4 Uppgifter i anbud................................................................... 188
8.5 Krav att anvÀnda tilldelningsreglerna .................................... 189
8.6 Krav pÄ underentreprenad ..................................................... 190
  8.6.1 Uppfyllelse av krav...................................................... 190
  8.6.2 Större andel pÄ underentreprenad.............................. 191
  8.6.3 Krav att ange föremÄlet för underentreprenaden...... 191
  8.6.4 Krav att ange föremÄlet för underentreprenad  
  som Àr utöver minimiandelen..................................... 192

8.7Tilldelning av underleverantörskontrakt som den

  upphandlande myndigheten eller enheten krÀver................. 193
8.8 Avvisning av underleverantör................................................ 193
8.9 Krav pÄ innehÄll i annonsen................................................... 194
8.10 Leverantörens ansvar.............................................................. 194
8.11 Krav pÄ tillÀmpningsbestÀmmelser........................................ 195
8.12 Företag som gÄr samman och anknutna företag .................. 196
8.13 AllmÀnna principer................................................................. 197
8.14 Annonsering ........................................................................... 197
8.15 Frivillig annonsering .............................................................. 198
8.16 Underramavtal och giltighetstid............................................ 199
8.17 BerÀkning av kontraktets vÀrde............................................. 200
8.18 Kriterier för urval ................................................................... 200
8.19 Undantag frÄn kravet att anlita underleverantör.................. 201

8

SOU 2010:13 InnehÄll
9 RĂ€ttsmedel.............................................................. 203
9.1 RĂ€ttsmedelsdirektivet ............................................................ 203
9.2 Direktivets bestÀmmelser...................................................... 204
9.3 TillÀmpningsomrÄdet............................................................. 205
9.4 Förbud vid vite....................................................................... 206
9.5 Hantering m.m. av Àrenden i domstol .................................. 206
9.6 Undantag frÄn ogiltighet vid allmÀnintresse ........................ 211
10 Avslutande artiklar och övriga lagÀndringar ................. 213
11 Konsekvensanalys .................................................... 215
12 Författningskommentar ............................................. 219
12.1 Förslaget till lag (0000:00) om upphandling pÄ försvars-  
  och sÀkerhetsomrÄdet............................................................ 219
12.2 Förslaget till lag om Àndring i lagen (1971:289) om  
  allmÀnna förvaltningsdomstolar............................................ 265
12.3 Förslaget till lag om Àndring i lagen (1976:580) om  
  medbestÀmmande i arbetslivet .............................................. 266
12.4 Förslaget till lag om Àndring i lagen (2007:1091) om  
  offentlig upphandling ............................................................ 266

12.5Förslaget till lag om Àndring i lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter

och posttjÀnster...................................................................... 268
12.6 Förslaget till lag om Àndring i offentlighets- och  
sekretesslagen (2009:400)...................................................... 269
Bilagor............................................................................   271
Bilaga 1 Kommittédirektiv ............................................................ 271
Bilaga 2 Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/81/EG  
  av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena  
    9

InnehÄll SOU 2010:13

vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjÀnster av upphandlande myndigheter och enheter pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och om

Ă€ndring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG...........279

10

Sammanfattning

Europaparlamentet och rÄdet antog i juli 2009 direktiv 2009/81/EG om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjÀnster av upphandlande myndigheter och enheter pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och om Àndring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG. Direktivet reglerar upphandlingar inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet. Syftet med direktivet Àr framför allt att skapa förutsÀttningar för upphandlingar av sÄdant material och sÄdana tjÀnster som Àr av sÄ kÀnslig natur att upphandling enligt Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjÀnster (det klassiska direktivet) och Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling pÄ omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster (försörjningsdirektivet) inte lÀmpar sig.

Direktivet följer i princip de tidigare upphandlingsdirektiven. Den stora skillnaden jÀmfört med dessa Àr att direktivet innehÄller bestÀmmelser om informationssÀkerhet, försörjningstrygghet och underentreprenad. Till skillnad frÄn det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet innehÄller direktivet Àven bestÀmmelser om rÀttsmedel. Dessa bestÀmmelser Àr i stor utstrÀckning desamma som bestÀmmelserna i Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om Àndring av rÄdets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gÀller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (rÀttsmedelsdirektivet).

Utredningen har haft i uppdrag att föreslÄ hur direktivet ska genomföras i svensk rÀtt. Enligt kommittédirektivet ska utredningen lÀmna förslag till en ny lag, som Àven ska innehÄlla bestÀmmelser som inte omfattas av direktivet, dvs. bestÀmmelser motsvarande dem i 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upp-

11

Sammanfattning SOU 2010:13

handling (LOU) och i 15 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster (LUF).

Direktivets tillÀmpningsomrÄde

Lagen gÀller för upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet av

‱militĂ€r utrustning,

‱utrustning av kĂ€nslig karaktĂ€r,

‱byggentreprenader, varor och tjĂ€nster som direkt hĂ€nför sig till den utrustning som avses ovan,

‱byggentreprenader och tjĂ€nster specifikt för militĂ€rĂ€ndamĂ„l, eller

‱byggentreprenader och tjĂ€nster av kĂ€nslig karaktĂ€r.

Direktivet tillÀmpas för upphandlingar vars vÀrde överstiger vissa tröskelvÀrden, som Àr desamma som i LUF.

Liksom i LOU och LUF Àr de tjÀnster som omfattas av direktivet indelade i tvÄ olika kategorier; en som helt omfattas av direktivet och en som endast delvis omfattas av direktivet. Utredningen har valt att kalla dessa tjÀnster för tjÀnster enligt klass 1 och tjÀnster enligt klass 2.

Om en upphandling som omfattas av direktivet Àven faller inom tillÀmpningsomrÄdet för det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet ska direktivet tillÀmpas. DÀremot ska direktivet inte tillÀmpas om en upphandling delvis omfattas av direktivet, men i övrigt varken omfattas av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet. Detta gÀller under förutsÀttning att tilldelningen av ett enda kontrakt Àr berÀttigat av objektiva skÀl. Beslutet att tilldela ett enda kontrakt fÄr inte fattas för att undvika att kontraktet omfattas av direktivet, det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet.

Direktivet ska inte tillÀmpas pÄ upphandlingar som omfattas av sÀrskilda förfaranderegler i enlighet med vissa internationella avtal eller överenskommelser eller sÀrskilda förfaranderegler som tillÀmpas av en internationell organisation. Direktivet ska inte heller tillÀmpas för vissa sÀrskilt angivna kontrakt, bl.a. de för vilka tillÀmpningen av direktivet skulle krÀva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahÄller information vars avslöjande den anser strida mot rikets vÀsentliga sÀkerhetsintressen eller som avser underrÀttelseverksamhet. Slutligen behöver inte direktivet tillÀmpas nÀr artiklarna 36, 51, 52, 62 eller 346 i fördraget om

12

SOU 2010:13 Sammanfattning

Europeiska unionens funktionssÀtt, EUF-fördraget, medger undantag.

Upphandlingsförfaranden m.m.

De huvudsakliga upphandlingsförfarandena inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet Àr selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregÄende annonsering. Till skillnad frÄn vad som gÀller enligt det klassiska direktivet, och i likhet med vad som gÀller enligt försörjningsdirektivet, fÄr förhandlat förfarande med föregÄende annonsering anvÀndas utan nÄgra begrÀnsande villkor.

FörutsĂ€ttningarna för att anvĂ€nda förhandlat förfarande utan föregĂ„ende annonsering Ă€r i princip desamma som i det klassiska direktivet samt nĂ„gra till. Även förfarandet konkurrensprĂ€glad dialog fĂ„r anvĂ€ndas under de förutsĂ€ttningar som angivits i det klassiska direktivet. Öppet förfarande Ă€r inte omnĂ€mnt i direktivet.

Elektronisk auktion och inköpscentraler kan anvÀndas vid upphandling enligt direktivet.

InformationssÀkerhet

Direktivet innehÄller ett antal bestÀmmelser som avser att skydda den sekretessbelagda information som en upphandlande myndighet eller enhet lÀmnar under ett upphandlingsförfarande. En upphandlande myndighet eller enhet fÄr i detta syfte stÀlla vissa krav pÄ bÄde en leverantör och dennes underleverantör. I annonsen om upphandling, förfrÄgningsunderlaget m.m. ska den upphandlande myndigheten eller enheten dÀrför precisera alla de ÄtgÀrder och krav som Àr nödvÀndiga för att se till sÀkerheten för sekretessbelagd information nÀr det gÀller kontrakt som innehÄller, inbegriper eller krÀver sÄdan information.

En leverantör fÄr, nÀr det gÀller kontrakt som inbegriper, krÀver eller innehÄller sekretessbelagd information, genom bevis styrka sin förmÄga att behandla, lagra och överföra sÄdana uppgifter pÄ den skyddsnivÄ som krÀvs av den upphandlande myndigheten eller enheten. Leverantören kan Àven fÄ införa ett sÀkerhetskontrollsystem om denne inte redan har det. SÀkerhetskontrollsystem motsvaras nÀrmast i svensk rÀtt av sÀkerhetsskyddsavtal enligt 8 § sÀkerhetsskyddslagen (1996:627). Det finns Àven en möjlighet för

13

Sammanfattning SOU 2010:13

den upphandlande myndigheten eller enheten att kontrollera leverantören ur olika aspekter, t.ex. vad avser lokaler och former för informationsstyrning.

Försörjningstrygghet

UpprÀtthÄllandet och utvecklingen av ett försvar innebÀr att leveranser och underhÄll mÄste tryggas under ett materielprograms hela livscykel, frÄn materielens utformning till dess utrangering. I detta syfte ska en upphandlande myndighet eller enhet i annonsen om upphandling, förfrÄgningsunderlaget m.m. ange sina krav i frÄga om försörjningstrygghet. Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr krÀva att anbuden bl.a. innehÄller dokumentation som visar i vilken utstrÀckning anbudsgivaren har förmÄga att uppfylla sina skyldigheter i frÄga om export, överföring och transitering av varor. Ett sÄdant krav fÄr dock inte begrÀnsa möjligheten för utfÀrdande organ i anbudsgivarens stat att tillÀmpa nationella kriterier för beviljande av licens för export, överföring eller transitering.

Underentreprenad

Som huvudregel kan den utvalda anbudsgivaren fritt vÀlja om denne vill ha underleverantörer och vilka underleverantörer som i sÄdant fall ska anlitas. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan dock begÀra att den utvalda anbudsgivaren lÀgger ut en del av kontraktet pÄ underentreprenad. Den procentuella andel som mÄste lÀggas ut pÄ underentreprenad ska anges i form av intervallvÀrden med en minimiandel och en maximiandel. Maximiandelen fÄr inte överstiga 30 procent av kontraktets vÀrde. Anbudsgivaren fÄr föreslÄ att en större andel Àn sÄ av det totala vÀrden ska lÀggas ut pÄ underentreprenad.

Den upphandlande myndigheten eller enheten kan Àven krÀva att anbudsgivaren följer de i direktivet faststÀllda förfarandereglerna för tilldelning av underleverantörskontrakt, bl.a. om annonsering. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan enligt dessa förfaranderegler ocksÄ ange kriterier för urvalet.

Förfarandereglerna för tilldelning av underleverantörskontrakt innehÄller Àven en bestÀmmelse om att sÄdan tilldelning kan ske

14

SOU 2010:13 Sammanfattning

genom ett sÄ kallat underramavtal, dvs. ett ramavtal som sluts mellan en leverantör och en eller flera underleverantören i syfte att faststÀlla villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

En upphandlande myndighet eller enhet fÄr avvisa en underleverantör som anbudsgivaren valt i samband med tilldelningsförfarandet för huvudkontraktet eller som den utvalda anbudsgivaren valt ut under genomförandet av kontraktet. Ett sÄdana avvisande fÄr bara grunda sig pÄ de kriterier som tillÀmpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet.

Den utvalda anbudsgivaren Àr inte heller tvungen att anlita underleverantörer om anbudsgivaren, pÄ ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsstÀllande sÀtt, kan visa att ingen av de underleverantörer som deltog i konkurrensutsÀttningen eller deras anbud uppfyller de kriterier som anges i annonsen och att den utvalda anbudsgivaren dÀrför inte kan uppfylla de krav som anges i huvudkontraktet.

Den utvalda anbudsgivaren ska behandla underleverantörerna pÄ ett likvÀrdigt och icke-diskriminerande sÀtt samt agera pÄ ett öppet sÀtt. Vid underentreprenad ska vidare principerna om ömsesidigt erkÀnnande och proportionalitet iakttas.

ForumbestÀmmelser

De bestÀmmelser om rÀttsmedel som finns i direktivet Àr i stort desamma som dem som finns i rÀttsmedelsdirektivet, som Àr föremÄl för genomförande i svensk rÀtt. Dock ges i direktivet en möjlighet för medlemsstaterna att besluta att ett specifikt organ ska ha exklusiv behörighet att pröva kontrakt pÄ omrÄdet för försvar och sÀkerhet. Utredningen föreslÄr, bl.a. mot bakgrund av försvars- och sÀkerhetsmarknadens sÀrart, att mÄl enligt lagen ska prövas av FörvaltningsrÀtten i Stockholm respektive Stockholms tingsrÀtt.

Konsekvenser

Ett ökat antal upphandlingar inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet kommer att konkurrensutsÀttas, vilket i sin tur kan antas leda till minskade kostnader för inköp för stat och verksamheter inom försörjningssektorerna. Det Àr dock inte möjligt att mer konkret

15

Sammanfattning SOU 2010:13

uppskatta hur stor minskning av utgifterna som förslaget kommer att föranleda.

Marknaden kommer att bli mer tillgÀnglig för företagen, vilket torde leda till nya affÀrsmöjligheter och ökad konkurrens. Förslaget kan pÄ sikt antas förbÀttra företagens konkurrenskraft och dÀrigenom ha en positiv effekt pÄ sysselsÀttningen.

NÄgra konsekvenser i övrigt bedöms förslaget inte att ha.

IkrafttrÀdande

Förslaget bör trĂ€da i kraft den 1 juli 2011. Äldre bestĂ€mmelser ska tillĂ€mpas pĂ„ upphandlingar som har pĂ„börjats före ikrafttrĂ€dandet.

16

Förkortningar

Det klassiska Europaparlamentets och rÄdets direktiv
direktivet 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om
  samordning av förfarandena vid offentlig
  upphandling av byggentreprenader, varor
  och tjÀnster
Försörjningsdirektivet Europaparlamentets och rÄdets direktiv
  2004/17/EG av den 31 mars 2004 om
  samordning av förfarandena vid upp-
  handling pÄ omrÄdena vatten, energi,
  transporter och posttjÀnster
RÀttsmedelsdirektivet Europaparlamentets och rÄdets direktiv
  2007/66/EG av den 11 december 2007 om
  Àndring av rÄdets direktiv 89/665/EEG
  och 92/13/EEG vad gÀller effektivare
  förfaranden för prövning av offentlig
  upphandling
LOU Lagen (2007:1091) om offentlig upp-
  handling
LUF Lagen (2007:1092) om upphandling inom
  omrÄdena vatten, energi, transporter och
  posttjÀnster

17

Författningsförslag

1Förslag till lag (0000:00)

om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet

HÀrigenom föreskrivs1 följande.

1 kap. Lagens innehÄll och tillÀmpningsomrÄde samt allmÀnna bestÀmmelser

Lagens innehÄll

1 § I denna lag finns föreskrifter om

–lagens innehĂ„ll och tillĂ€mpningsomrĂ„de samt allmĂ€nna bestĂ€mmelser (1 kap.),

–definitioner (2 kap.),

–tröskelvĂ€rden (3 kap.),

–upphandlingsförfaranden (4 kap.),

–ramavtal (5 kap.),

–elektronisk auktion (6 kap.),

–tekniska specifikationer och sĂ€rskilda kontraktsvillkor i förfrĂ„gningsunderlag m.m. (7 kap.),

–annonsering av upphandling (8 kap.),

–tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och

anbud m.m. (9 kap.),

–kommunikation, information och dokumentation (10 kap.),

–uteslutning av leverantörer (11 kap.),

1 Jfr Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjÀnster av upphandlande myndigheter och enheter pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och om Àndring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (EUT L 216,20.8.2009, s. 76, Celex 32009L0081).

19

Författningsförslag SOU 2010:13

–kontroll av leverantörers lĂ€mplighet och val av deltagare m.m. (12 kap.),

–tilldelning av kontrakt (13 kap.),

–underentreprenad (14 kap.),

–upphandling som inte omfattas av direktivet (15 kap.),

–överprövning, skadestĂ„nd m.m. (16 kap.), och

–marknadsskadeavgift och tillsyn (17 kap.).

Till lagen hör följande bilagor:

–Förteckning över tjĂ€nstekontrakt (tjĂ€nster enligt klass 1) (bilaga 1)

–Förteckning över tjĂ€nstekontrakt (tjĂ€nster enligt klass 2) (bilaga 2)

–Definition av vissa tekniska specifikationer (bilaga 3)

Lagens tillÀmpningsomrÄde

2 § Denna lag gÀller för upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet av

1.militÀr utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och underenheter,

2.utrustning av kÀnslig karaktÀr, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och underenheter,

3.byggentreprenader, varor och tjÀnster som direkt hÀnför sig till den utrustning som avses i punkterna 1 och 2, under hela dess livslÀngd eller

4.byggentreprenader och tjÀnster specifikt för militÀrÀndamÄl,

eller

5.byggentreprenader och tjÀnster av kÀnslig karaktÀr.

Vad som avses med upphandling, militÀr utrustning och utrustning av kÀnslig karaktÀr anges i 2 kap. 27, 19 respektive 31 §§.

Endast 15 och 16 kap. tillÀmpas i frÄga om upphandling som

1.avser tjÀnster enligt bilaga 2 (tjÀnster enligt klass 2), eller

2.avser andra kontrakt, vars vÀrde understiger de tröskelvÀrden som anges i lagen.

En upphandling som avser bÄde tjÀnster enligt klass 1 och klass 2 ska anses vara en upphandling av tjÀnster enligt klass 1 om vÀrdet av tjÀnsterna enligt klass 1 överstiger vÀrdet av tjÀnsterna enligt klass 2. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av tjÀnster enligt klass 2.

20

SOU 2010:13 Författningsförslag

Denna lag behöver inte tillÀmpas nÀr artikel 36, 51, 52 eller 62 i EUF-fördraget medger undantag.

Andra lagar om upphandling

3 § Det finns bestÀmmelser om offentlig upphandling i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och om upphandling i lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster.

Upphandling som faller inom flera tillÀmpningsomrÄden

4 § Denna lag ska tillÀmpas om en upphandling omfattas av sÄvÀl denna lag som lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster.

5 § Denna lag ska inte tillÀmpas nÀr en upphandling delvis omfattas av denna lag, men i övrigt varken omfattas av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster.

6 § Det som sÀgs i 4 och 5 §§ gÀller bara om

1.upphandlingen omfattas av 1–14 kap. i denna lag, 1–14 kap. i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller 1–14 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom omrĂ„dena vatten, energi, transporter och posttjĂ€nster, och

2.tilldelningen av ett enda kontrakt Àr berÀttigat av objektiva

skÀl.

Beslutet att tilldela ett enda kontrakt fÄr inte fattas för att undvika att upphandlingen omfattas av denna lag, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster.

21

Författningsförslag SOU 2010:13

Undantag frÄn lagens tillÀmpningsomrÄde

Upphandling enligt andra internationella regler

7 § Denna lag gÀller inte upphandling som omfattas av sÀrskilda förfaranderegler

1.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse mellan nÄgon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsomrÄdet (EES) och nÄgon annan stat,

2.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse om stationering av militÀr personal och som rör en medlemsstats eller en tredje stats Ätaganden, eller

3.som tillÀmpas av en internationell organisation som gör inköp för sitt eget bruk och inte heller kontrakt som tilldelas av en stat inom EES i enlighet med sÄdana sÀrskilda förfaranderegler.

SĂ€rskilda undantag

8 § Denna lag gÀller inte för kontrakt

1.för vilka tillÀmpningen av denna lag skulle krÀva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahÄller information vars avslöjande den anser strida mot rikets vÀsentliga sÀkerhetsintressen,

2.som avser underrÀttelseverksamhet,

3.som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling mellan minst tvÄ stater inom EES avseende utvecklandet av en ny produkt och, i förekommande fall, de senare skedena av hela eller delar av produktens livslÀngd,

4.som, av operativa skÀl, mÄste tilldelas en leverantör i ett omrÄde utanför unionens territorium dÀr operationen genomförs,

5.som avser förvÀrv eller hyra av mark, byggnader eller annan fast egendom eller rÀttigheter till sÄdan egendom,

6.som en regering tilldelas av en annan regering och som avser a) tillhandahÄllande av militÀr utrustning eller utrustning av

kÀnslig karaktÀr,

b)byggentreprenader och tjÀnster med direkt anknytning till sÄdan utrustning som avses i a, eller

c)byggentreprenader och tjÀnster sÀrskilt avsedda för militÀra syften eller av kÀnslig karaktÀr,

7. som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag,

8. som avser finansiella tjÀnster, utom försÀkringstjÀnster,

22

SOU 2010:13 Författningsförslag

9.som avser anstÀllningar, eller

10.som avser forsknings- och utvecklingstjÀnster, med undantag för sÄdana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten eller enheten.

Första stycket 4 avser Àven civila inköp.

Undantag vid upphandling som rör rikets sÀkerhet m.m.

9 § I frÄga om upphandling som avser varor eller tjÀnster som omfattas av artikel 346.1.b EUF-fördraget fÄr regeringen i enskilda fall besluta om

1.undantag frÄn bestÀmmelserna om annonsering i denna lag,

och

2.de undantag i övrigt frÄn bestÀmmelserna i denna lag som Àr nödvÀndiga med hÀnsyn till försvars- och sÀkerhetspolitiska intressen.

Försvarets materielverk fÄr besluta om sÄdana undantag som avses i första stycket om upphandlingen

1.avser tillÀgg till en upphandling dÀr regeringen tidigare beslutat om undantag med stöd av första stycket,

2.avser varor, tjÀnster eller byggentreprenader inom ramen för en av Sverige trÀffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan i frÄga om försörjning av varor, tjÀnster eller byggentreprenader, eller

3.har ett vÀrde som understiger 25 000 000 kronor. Försvarsmakten, Försvarets radioanstalt och SÀkerhetspolisen

fÄr besluta om sÄdana undantag som avses i första stycket om upphandlingens vÀrde understiger 5 000 000 kronor.

AllmÀnna bestÀmmelser

Principer för upphandling

10 § Upphandlande myndigheter eller enheter ska behandla leverantörer pÄ ett likvÀrdigt och icke-diskriminerande sÀtt samt genomföra upphandlingar pÄ ett öppet sÀtt. Vid upphandlingar ska vidare principerna om ömsesidigt erkÀnnande och proportionalitet iakttas.

23

Författningsförslag SOU 2010:13

RÀtten att fÄ delta i en upphandling

11 § En anbudssökande eller anbudsgivare, som enligt bestÀmmelser i det land i vilket verksamheten Àr etablerad har rÀtt att leverera den tjÀnst som kontraktet Àr avsett för, fÄr inte uteslutas frÄn att delta i en upphandling endast pÄ grund av krav pÄ att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person.

NÀr det gÀller tjÀnste- och byggentreprenadkontrakt eller varukontrakt som ocksÄ omfattar tjÀnster eller monterings- och installationsarbeten fÄr juridiska personer uppmanas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn och yrkeskvalifikationer pÄ de personer som ska utföra tjÀnsterna.

12 § Grupper av leverantörer har rÀtt att ansöka om att fÄ lÀmna ett anbud och att lÀmna ett anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr inte stÀlla upp villkor om att sÄdana grupper ska ha en bestÀmd juridisk form för att fÄ lÀmna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten fÄr dock begÀra att en grupp ska ha en viss juridisk form nÀr den blivit tilldelad kontraktet, om det krÀvs för att kontraktet ska kunna fullgöras pÄ ett godtagbart sÀtt.

2 kap. Definitioner

AllmÀnna definitioner

1 § Med anbudssökande avses den som ansöker om att fÄ delta i ett selektivt eller förhandlat förfarande, i en konkurrensprÀglad dialog eller i ett urvalsförfarande enligt 15 kap.

2 § Med anknutet företag avses

1.företag över vilket en upphandlande myndighet eller enhet har ett bestÀmmande inflytande,

2.företag som kan utöva ett bestÀmmande inflytande över en upphandlande myndighet eller enhet, och

3.företag som tillsammans med en upphandlande myndighet eller enhet stÄr under bestÀmmande inflytande av ett annat företag pÄ grund av Àgande eller finansiellt deltagande eller pÄ grund av de regler företaget lyder under.

Ett bestÀmmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande myndighet eller enhet direkt eller indirekt, i förhÄllande

24

SOU 2010:13 Författningsförslag

till ett företag, innehar mer Àn hÀlften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet pÄ grund av aktieÀgande eller motsvarande eller kan utse mer Àn halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

3 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som

1. avser utförande eller bÄde projektering och utförande av arbete som Àr hÀnförligt till en verksamhet som anges i avsnitt 45 i CPV-nomenklaturen, eller

2. medför att ett byggnadsverk realiseras, oavsett hur kontraktet utformas, enligt krav som stÀlls upp av den upphandlande myndigheten eller enheten.

Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anlÀggningsarbeten, om resultatet sjÀlvstÀndigt kan fullgöra en teknisk eller ekonomisk funktion.

4 § Med civila inköp avses ett kontrakt som inte omfattas av 1 kap. 2 § och som avser förvÀrv av icke-militÀra varor, byggentreprenader eller tjÀnster för logistiska ÀndamÄl.

5 § Med CPV-nomenklaturen avses den gemensamma terminologi vid offentlig upphandling som antagits genom Europaparlamentets och rÄdets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV)2, Àndrad genom kommissionens förordning (EG) nr 213/20083.

6 § Med direktivet avses Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjÀnster av upphandlande myndigheter och enheter pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och om Àndring av direktiv 2004/17/EG och 2004/18/EG4.

7 § Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjÀlp av elektroniska medel för att presentera nya lÀgre priser eller nya vÀrden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullstÀndig utvÀrdering av anbuden och möjliggör en rangordning pÄ grund av automatiska utvÀrderingsmetoder.

2EGT L 340, 16.12.2002, s. 1–562 (Celex 32002R2195).

3EUT L 74, 15.3.2008, s. 1–375 (Celex 32008R0213).

4EUT L 216, 20.8.2009, s 76-136 (Celex 32009L0081).

25

Författningsförslag SOU 2010:13

8 § Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via trÄd eller radiovÄgor, pÄ optisk vÀg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier.

9 § Med erkÀnda organ avses sÄdana provnings- och kalibreringslaboratorier samt organ för inspektion och certifiering som uppfyller tillÀmpliga europeiska standarder.

10 § Med forskning och utveckling avses verksamhet som omfattar grundforskning, tillÀmpad forskning och experimentell utveckling. Experimentell utveckling kan omfatta utformning av tekniska demonstratorer, det vill sÀga medel för att demonstrera ett nytt koncepts eller en ny tekniks funktion i en relevant eller typisk miljö.

11 § Med förfrÄgningsunderlag avses sÄdant underlag för anbud som en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahÄller en leverantör.

12 § Med förhandlat förfarande avses ett förfarande dÀr den upphandlande myndigheten eller enheten inbjuder utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem.

13 § Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet, en upphandlande enhet eller ett offentligt europeiskt organ som

1.ingÄr ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjÀnster som Àr avsedda för andra upphandlande myndigheter eller enheter, eller

2.medverkar vid en upphandling i egenskap av ombud Ă„t flera upphandlande myndigheter eller enheter.

14 § Med konkurrensprÀglad dialog avses ett förfarande som varje leverantör kan begÀra att fÄ delta i och dÀr den upphandlande myndigheten eller enheten för en dialog med de anbudssökande som har bjudits in att delta i detta förfarande för att nÄ fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens eller enhetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena bjuds in att lÀmna.

26

SOU 2010:13 Författningsförslag

15 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som

1.sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter och en eller flera leverantörer,

2.avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahÄllande av tjÀnster, och

3.undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur.

16 § Med kris avses varje situation nÀr en hÀndelse med skadliga konsekvenser intrÀffar som tydligt gÄr utöver omfattningen av en allvarlig hÀndelse under vanliga omstÀndigheter och som i hög grad hotar eller inskrÀnker mÀnniskors liv och hÀlsa eller i hög grad pÄverkar egendomsvÀrden eller krÀver ÄtgÀrder för att tillhandahÄlla befolkningens livsförnödenheter.

En kris ska Àven anses ha uppstÄtt om det finns en överhÀngande risk för att en sÄdan allvarlig situation kommer att intrÀffa.

VĂ€pnade konflikter och krig ska betraktas som kriser.

17 § Med leverantör avses den som pÄ marknaden tillhandahÄller varor eller tjÀnster eller utför byggentreprenader.

Med leverantör avses ocksÄ grupper av leverantörer.

18 § Med livslÀngd avses en varas samtliga skeden, det vill sÀga forskning och utveckling, industriell utveckling, tillverkning, reparation, modernisering, Àndring, underhÄll, logistik, utbildning, testning, Äterkallande och bortskaffande.

19 § Med militÀr utrustning avses utrustning som Àr sÀrskilt utformad eller anpassad för militÀra syften och som Àr avsedd att anvÀndas som vapen, ammunition eller krigsmateriel.

20 § Med offentligt styrda organ avses sÄdana bolag, föreningar, delÀgarförvaltningar, sÀrskilt bildade samfÀllighetsföreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmÀnnas intresse, under förutsÀttning att behovet inte Àr av industriell eller kommersiell karaktÀr, och

1. som till största delen Àr finansierade av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,

27

Författningsförslag SOU 2010:13

2.vars verksamhet stÄr under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller

3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer Àn halva antalet ledamöter Àr utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

21 § Med ramavtal avses ett avtal som ingÄs mellan en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter och en eller flera leverantörer i syfte att faststÀlla villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

22 § Med sekretessbelagd information avses information och material oavsett dess form, karaktÀr eller överföringsteknik som omfattas av krav pÄ en viss sÀkerhetsnivÄ eller en viss skyddsnivÄ och som med hÀnsyn till rikets sÀkerhet samt lagar och andra författningar mÄste skyddas mot intrÄng, förstörelse, avlÀgsnande, spridning, förlust eller Ätkomst av nÄgon obehörig person, eller nÄgon annan typ av risk.

23 § Med selektivt förfarande avses ett förfarande dÀr alla leverantörer kan ansöka om att fÄ delta men endast anbudssökande som inbjuds av den upphandlande myndigheten eller enheten att delta fÄr lÀmna anbud.

24 § Med tjÀnstekontrakt avses ett kontrakt som gÀller utförande av tjÀnster och som inte utgör ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 § eller ett varukontrakt enligt 32 §.

Ett kontrakt som avser bÄde varor och tjÀnster ska behandlas som ett tjÀnstekontrakt, om vÀrdet av tjÀnsterna Àr högre Àn vÀrdet av varorna.

Ett kontrakt som avser tjÀnster och omfattar verksamhet som anges i avsnitt 45 i CPV-nomenklaturen, men som Àr underordnad kontraktets ÀndamÄl i övrigt, ska behandlas som ett tjÀnstekontrakt.

25 § Med underleverantörskontrakt avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en anbudsgivare som valts ut för ett kontrakt och en eller flera leverantörer och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahÄllande av tjÀnster enligt kontraktet.

28

SOU 2010:13 Författningsförslag

26 § Med underramavtal avses ett avtal som ingÄs mellan en leverantör och en eller flera underleverantörer i syfte att faststÀlla villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

27 § Med upphandling avses de ÄtgÀrder som vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller att ingÄ ett ramavtal avseende varor, tjÀnster eller byggentreprenader.

28 § Med upphandlande enhet avses dels upphandlande myndigheter enligt 29 § som bedriver sĂ„dan verksamhet som avses i 1 kap. 4– 10 §§ lagen (2007:1092) om upphandling inom omrĂ„dena vatten, energi, transporter och posttjĂ€nster, dels sĂ„dana offentliga företag som

1.en upphandlande myndighet kan utöva ett bestÀmmande inflytande över pÄ det sÀtt som anges i andra stycket, eller

2.bedriver verksamhet som omfattas av 1 kap. 4–10 §§ lagen (2007:1092) om upphandling inom omrĂ„dena vatten, energi, transporter och posttjĂ€nster med stöd av en sĂ€rskild rĂ€ttighet eller ensamrĂ€tt enligt tredje stycket.

Ett bestÀmmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, i förhÄllande till ett företag innehar mer Àn hÀlften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet pÄ grund av aktieÀgande eller motsvarande eller kan utse mer Àn halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

Med sÀrskild rÀttighet eller ensamrÀtt avses en rÀttighet eller ensamrÀtt som

1.beviljats enligt lag eller annan författning,

2.begrĂ€nsar rĂ€tten att utöva en sĂ„dan verksamhet som avses i 1 kap. 4–10 §§ lagen (2007:1092) om upphandling inom omrĂ„dena vatten, energi, transporter och posttjĂ€nster till ett eller flera företag, och

3.vÀsentligt pÄverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet.

29 § Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter.

Vid tillÀmpning av denna lag ska med myndighet jÀmstÀllas 1. beslutande församlingar i kommuner och landsting, och

29

Författningsförslag SOU 2010:13

2.offentligt styrda organ som avses i 20 §, samt

3.sammanslutningar av en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1 eller sammanslutningar av ett eller flera organ enligt 2.

30 § Med upphandlarprofil avses en sammanstÀllning av uppgifter som Àr tillgÀngliga pÄ Internet och som innehÄller information om den upphandlande myndigheten eller enheten och dess upphandlingar.

31 § Med utrustning, byggentreprenad och tjÀnster av kÀnslig karaktÀr avses utrustning, byggentreprenad och tjÀnster som har ett sÀkerhetssyfte och som inbegriper, krÀver eller innehÄller sekretessbelagd information.

32 § Med varukontrakt avses ett kontrakt som gÀller köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor under förutsÀttning att kontraktet inte ska anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt enligt 3 § eller ett tjÀnstekontrakt enligt 24 § andra stycket.

Ett kontrakt ska behandlas som ett varukontrakt Àven om det omfattar monterings- och installationsarbeten avseende varorna, om vÀrdet av arbetena Àr mindre Àn vÀrdet av varorna.

Definitioner som gÀller endast 15 kap.

33 § Med direktupphandling avses en upphandling utan krav pÄ anbud i viss form.

34 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande dÀr alla leverantörer har rÀtt att delta, deltagande leverantörer ska lÀmna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr förhandla med en eller flera anbudsgivare.

35 § Med urvalsförfarande avses ett förfarande dÀr alla leverantörer har rÀtt att ansöka om att fÄ lÀmna anbud, den upphandlande myndigheten eller enheten inbjuder vissa leverantörer att lÀmna anbud och den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr förhandla med en eller flera anbudsgivare.

30

SOU 2010:13 Författningsförslag

3 kap. TröskelvÀrden

TröskelvÀrdenas storlek

1 § Denna lag ska tillÀmpas pÄ kontrakt vilkas vÀrde berÀknas uppgÄ till minst de belopp (tröskelvÀrden) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lÀmnat meddelande om, om kontraktet avser

1.varu- eller tjÀnstekontrakt, eller

2.byggentreprenadkontrakt.

Regeringen tillkÀnnager i Svensk författningssamling tröskelvÀrdena i euro och svenska kronor.

VÀrdet av kontraktet ska berÀknas exklusive mervÀrdesskatt.

BerÀkning av vÀrdet av ett kontrakt

2 § VÀrdet av kontrakt som avses i 1 § ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. Vid berÀkningen ska options- och förlÀngningsklausuler beaktas som om de utnyttjats. Vidare ska de premier och ersÀttningar som den upphandlande myndigheten eller enheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare rÀknas in i vÀrdet.

3 § BerÀkningen av vÀrdet av ett kontrakt ska avse vÀrdet vid den tidpunkt dÄ en annons om upphandlingen enligt 8 kap. 1 § skickas ut eller, om en sÄdan annons inte krÀvs, vid den tidpunkt dÄ den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning.

Förbud i vissa fall mot att dela upp en upphandling

4 § En byggentreprenad eller en planerad anskaffning av en viss mÀngd varor eller tjÀnster fÄr inte delas upp i avsikt att kringgÄ bestÀmmelserna om upphandling över tröskelvÀrdena i denna lag.

5 § VÀrdet av ett kontrakt som avser bÄde varor och tjÀnster ska omfatta det totala vÀrdet av kontraktet. I det totala vÀrdet ska Àven vÀrdet av monterings- och installationsarbeten rÀknas in.

31

Författningsförslag SOU 2010:13

Upphandling av delkontrakt

6 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjÀnster respektive anskaffning av likartade varor kan innebÀra att flera kontrakt upphandlas samtidigt i form av delkontrakt, ska det sammanlagda vÀrdet av delkontrakten beaktas vid tillÀmpningen av 1 §. Om tröskelvÀrdet dÄ överskrids, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt bestÀmmelserna om upphandling över tröskelvÀrdena i denna lag.

Första stycket andra meningen behöver inte tillÀmpas för ett delkontrakt vars vÀrde understiger 80 000 euro nÀr det gÀller tjÀnster eller varor och 1 000 000 euro nÀr det gÀller byggentreprenader.

Andra stycket gÀller bara om det sammanlagda vÀrdet av sÄdana delkontrakt inte överstiger 20 procent av det sammanlagda vÀrdet av alla delkontrakten.

Vid upphandling av sÄdana delkontrakt som undantas med stöd av denna paragraf ska 15 kap. tillÀmpas.

Byggentreprenadkontrakt

7 § Vid berÀkningen av vÀrdet av ett byggentreprenadkontrakt ska kostnaden för entreprenaden och vÀrdet av varor och tjÀnster som den upphandlande myndigheten eller enheten tillhandahÄller entreprenören för att entreprenaden ska kunna fullgöras rÀknas in.

VÀrdet av varor och tjÀnster som inte krÀvs för att entreprenaden ska kunna fullgöras fÄr inte ingÄ i berÀkningen av vÀrdet, om det skulle medföra att lagens regler om upphandling över tröskelvÀrdena inte blir tillÀmpliga pÄ upphandlingen av dessa varor och tjÀnster.

Varukontrakt som löper pÄ viss tid eller pÄ obestÀmd tid

8 § VÀrdet av ett kontrakt som Àr avsett att gÀlla leasing, hyra eller hyrköp av varor och som löper pÄ en bestÀmd tid om högst tolv mÄnader ska berÀknas till den totala kostnaden för kontraktet under löptiden.

För varukontrakt som avser lÀngre löptid ska vÀrdet berÀknas till den totala kostnaden inklusive varans uppskattade restvÀrde.

32

SOU 2010:13 Författningsförslag

För varukontrakt som löper pÄ obestÀmd tid eller vilkas löptid inte kan bestÀmmas ska vÀrdet berÀknas till mÄnadskostnaden multiplicerad med talet 48.

Varu- eller tjÀnstekontrakt som regelbundet Äterkommer eller som ska förnyas

9 § VÀrdet av ett varu- eller tjÀnstekontrakt som regelbundet Äterkommer eller som ska förnyas inom viss tid, ska berÀknas med ledning av

1.det verkliga totala vÀrdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregÄende tolvmÄnadersperioden eller under det föregÄende rÀkenskapsÄret, om möjligt justerat med hÀnsyn till förutsebara Àndringar i kvantitet eller vÀrde under den tolvmÄnadersperiod som följer efter det första kontraktet, eller

2.det uppskattade totala vÀrdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmÄnadersperiod som följer pÄ den första leveransen eller, om rÀkenskapsÄret Àr lÀngre Àn tolv mÄnader, under rÀkenskapsÄret.

Valet av berÀkningsmetod fÄr inte göras i avsikt att kringgÄ bestÀmmelserna om upphandling över tröskelvÀrdena i denna lag.

Vissa tjÀnstekontrakt

10 § VÀrdet av ett tjÀnstekontrakt ska berÀknas med utgÄngspunkt i

1.nÀr det gÀller försÀkringstjÀnster: den premie som ska betalas och andra former av ersÀttning,

2.nÀr det gÀller kontrakt som avser projektering: arvoden eller den provision som ska betalas och andra former av ersÀttning.

11 § Om ett tjÀnstekontrakt upphandlas utan att nÄgot totalpris anges, ska vÀrdet av kontraktet vara det uppskattade totala vÀrdet av tjÀnsterna under kontraktets löptid, om denna Àr högst 48 mÄnader och av mÄnadsvÀrdet multiplicerat med talet 48, om löptiden Àr lÀngre eller om kontraktet löper pÄ obestÀmd tid.

33

Författningsförslag SOU 2010:13

Ramavtal

12 § VÀrdet av ett ramavtal ska berÀknas till det högsta sammanlagda vÀrdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid.

4 kap. Upphandlingsförfaranden

Selektivt och förhandlat förfarande samt konkurrensprÀglad dialog

1 § Vid upphandling fĂ„r selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregĂ„ende annonsering enligt 2–3 §§ anvĂ€ndas.

Förhandlat förfarande utan föregĂ„ende annonsering fĂ„r dock anvĂ€ndas under de förutsĂ€ttningar och pĂ„ det sĂ€tt som anges i 4– 8 §§.

KonkurrensprĂ€glad dialog fĂ„r anvĂ€ndas under de förutsĂ€ttningar och pĂ„ det sĂ€tt som anges i 9–20 §§.

Förhandlat förfarande med föregÄende annonsering

2 § Vid förhandlat förfarande med föregÄende annonsering ska en upphandlande myndighet eller enhet förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lÀmnat, för att anpassa anbuden till de krav som myndigheten eller enheten har angett i annonsen om upphandling, i förfrÄgningsunderlaget och i de kompletterande handlingarna samt för att fÄ fram det bÀsta anbudet enligt 13 kap. 1 §.

3 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr i annonsen eller i förfrÄgningsunderlaget ange att förhandlat förfarande med föregÄende annonsering ska Àga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen ska omfatta. DÀrvid ska de tilldelningskriterier tillÀmpas som anges i annonsen om upphandlingen, i förfrÄgningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet. Det slutliga antalet anbud ska alltid vara sÄ stort att effektiv konkurrens uppnÄs, under förutsÀttning att det finns ett tillrÀckligt antal lÀmpliga anbudssökande eller anbudsgivare.

34

SOU 2010:13 Författningsförslag

Förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering

4 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr anvÀnda förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjÀnster om

1.det vid ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregÄende annonsering eller en konkurrensprÀglad dialog inte lÀmnats nÄgra anbudsansökningar eller inte lÀmnats nÄgra anbud eller inte lÀmnats nÄgra lÀmpliga anbud och de ursprungliga villkoren för kontraktet inte Àndrats vÀsentligt,

2.det som ska upphandlas av tekniska skÀl eller pÄ grund av ensamrÀtt kan fullgöras av endast en viss leverantör,

3.det Àr absolut nödvÀndigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brÄdska, orsakad av omstÀndigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller enheten gör det omöjligt att hÄlla tidsfristerna vid selektivt eller förhandlat förfarande med föregÄende annonsering,

4.ett anbud Ă€r ogiltigt eller det vid ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregĂ„ende annonsering eller en konkurrensprĂ€glad dialog har lĂ€mnats ett anbud som inte kan godtas med hĂ€nsyn till 1 kap. 11–12 §§, 7 kap. 9–11 §§, 14–21 §§, 10 kap. 8 § andra stycket andra meningen, 11 kap. 1–3 §§, 12 kap. 7–18

§§och 14 kap. 1–11 §§ i den mĂ„n de ursprungliga villkoren för kontraktet inte Ă€ndrats vĂ€sentligt, eller

5.det till följd av en kris Àr omöjligt att hÄlla tidsfristerna vid ett selektivt förfarande eller ett förhandlat förfarande med föregÄende annonsering.

Om Europeiska kommissionen begÀr det, ska den upphandlande myndigheten eller enheten i en rapport till kommissionen redovisa sÄdana Àrenden dÀr bestÀmmelsen i första stycket 1 har tillÀmpats av myndigheten eller enheten.

I första stycket 4. avses de anbudsgivare som vid ett förhandlat förfarande uppfyller 7 kap. 16–18 §§, 10 kap. 8 § andra stycket andra meningen, 11 kap. 1–3 §§, 12 kap. 7–18 §§ och de som vid ett selektivt förfarande eller konkurrensprĂ€glad dialog har lĂ€mnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet.

En upphandlande myndighet eller enhet ska motivera sitt beslut att anvÀnda förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering i annons enligt 8 kap. 3 §.

35

Författningsförslag SOU 2010:13

5 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr anvÀnda förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering för tilldelning av varu- och tjÀnstekontrakt om

1.det gÀller andra forsknings- och utvecklingstjÀnster Àn de som avses i 1 kap. 8 §,

2.det gÀller varor som framstÀlls endast för forsknings- och utvecklingsÀndamÄl, och kontraktet inte syftar till vinst eller till att tÀcka forsknings- och utvecklingskostnader och under förutsÀttning att det inte försÀmrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har ett sÄdant syfte.

6 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr anvÀnda förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering för tilldelning av varukontrakt om

1.det gÀller kompletterande leveranser av varor frÄn den ursprungliga leverantören om

a) varorna Àr avsedda som antingen delvis utbyte av eller tillÀgg till tidigare leveranser, och

b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande myndigheten eller enheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svÄrigheter avseende drift och underhÄll,

2.det gÀller leverans av varor som noteras och omsÀtts pÄ en rÄvarumarknad, eller

3.det Àr möjligt att anskaffa varor pÄ sÀrskilt förmÄnliga villkor genom att köpa i samband med att en leverantör upphört med sin verksamhet eller trÀtt i likvidation eller försatts i konkurs eller Àr föremÄl för motsvarande förfarande.

Ett varukontrakt enligt första stycket 1 fÄr gÀlla under lÀngre tid Àn fem Är endast om det Àr motiverat av den levererade varans, anlÀggningens eller konstruktionens förvÀntade livslÀngd och de tekniska svÄrigheter som ett byte av leverantör kan orsaka.

7 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr anvÀnda förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering om

1. det gÀller kompletterande byggentreprenader eller tjÀnster som inte ingÄr i det ursprungliga projektet eller ingÄr i det ursprungliga kontraktet om

a) kompletteringarna pÄ grund av oförutsedda omstÀndigheter krÀvs för att kontraktet ska kunna fullgöras,

36

SOU 2010:13 Författningsförslag

b)de ska utföras av den ursprungliga leverantören,

c)de inte utan stora tekniska eller ekonomiska olÀgenheter för den upphandlande myndigheten eller enheten kan skiljas frÄn det ursprungliga kontraktet, eller

d)de kan avskiljas och Àr absolut nödvÀndiga för att kontraktet ska kunna fullföljas, eller

2. det gÀller en ny byggentreprenad eller tjÀnst som Àr en upprepning av tidigare byggentreprenader eller tjÀnster under förutsÀttning

a)att de nya arbetena ingÄr i ett projekt som tidigare varit föremÄl för ett selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregÄenden annonsering eller konkurrensprÀglad dialog,

b)att arbetena tilldelas samma leverantör,

c)att det nya kontraktet Àr i överensstÀmmelse med det ursprungliga projektet,

d)att vÀrdet av det nya kontraktet ingÄtt i berÀkningen av vÀrdet av det ursprungliga projektet enligt bestÀmmelserna i 3 kap., samt

e)att det i samband med den ursprungliga upphandlingen annonserats att det nu avsedda förfarandet kunde komma att anvÀndas.

Det sammanlagda vÀrdet av kontrakt som avses i första stycket 1 fÄr inte överstiga hÀlften av det ursprungliga kontraktets vÀrde.

Det förfarande som avses i första stycket 2 fÄr tillÀmpas under högst fem Är efter det att det ursprungliga kontraktet slöts, utom nÀr det Àr motiverat av den levererade varans, anlÀggningens eller konstruktionens förvÀntade livslÀngd och de tekniska svÄrigheter som ett byte av leverantör kan orsaka.

8 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr anvÀnda förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering nÀr det gÀller kontrakt som tillhandahÄller luft- och sjöfartstransporter för EES-staternas vÀpnade styrkor eller sÀkerhetsstyrkor som skickats eller kommer att skickas utomlands nÀr det Àr omöjligt att hÄlla tidsfrister vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregÄende annonsering med anledning av giltighetstiden för anbuden.

37

Författningsförslag SOU 2010:13

FörutsÀttningar för konkurrensprÀglad dialog

9 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr anvÀnda sig av konkurrensprÀglad dialog vid tilldelning av sÀrskilt komplicerade kontrakt och dÄ selektivt eller förhandlat förfarande med föregÄende annonsering inte medger tilldelning av kontraktet.

10 § Ett kontrakt anses som sÀrskilt komplicerat om det inte rimligen kan krÀvas av den upphandlande myndigheten eller enheten att den ska kunna

1.definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 7 kap. 3 § som kan tillgodose myndighetens eller enhetens behov eller med vilka dess mÄl kan uppnÄs, eller

2.ange den rÀttsliga eller finansiella utformningen av ett projekt.

Annonsering av konkurrensprÀglad dialog

11 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska annonsera en upphandling som ska göras genom konkurrensprÀglad dialog. I annonsen eller i ett beskrivande dokument ska myndigheten eller enheten ange sina behov och krav.

Inledande av dialog

12 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska inleda en dialog med de anbudssökande som har valts ut med tillÀmpning av 11 och 12 kap.

Dialogens syfte ska vara att identifiera och bestÀmma hur den upphandlande myndighetens eller enhetens behov bÀst kan tillgodoses. Under dialogen fÄr myndigheten eller enheten diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökandena.

Genomförande av dialogen

13 § Den upphandlande myndigheten eller enheten kan bestÀmma att dialogen ska genomföras i successiva steg för att begrÀnsa antalet lösningar som ska diskuteras under dialogen. I sÄ fall ska det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet.

38

SOU 2010:13 Författningsförslag

14 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska fortsÀtta dialogen fram till dess att myndigheten eller enheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser myndighetens eller enhetens behov. Dialogen ska dÀrefter förklaras avslutad och de deltagande anbudssökandena ska snarast möjligt skriftligen underrÀttas om detta.

Uppmaning att lÀmna slutgiltiga anbud

15 § NÀr en underrÀttelse har lÀmnats enligt 14 § ska den upphandlande myndigheten eller enheten uppmana de deltagande anbudsgivarna att lÀmna sina slutgiltiga anbud pÄ grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under dialogen. Anbuden ska innehÄlla alla de faktorer och villkor som Àr nödvÀndiga för projektets genomförande.

KlarlÀggande och precisering av anbud

16 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlÀgga och precisera sitt anbud. SÄdana ÄtgÀrder eller kompletterande upplysningar fÄr dock inte innebÀra att grundlÀggande delar av anbudet eller inbjudan att lÀmna anbud Àndras sÄ att det pÄverkar konkurrensen eller leder till diskriminering.

VĂ€rdering av anbud

17 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vÀrdera anbuden pÄ grundval av tilldelningskriterierna. Tilldelningskriterierna ska anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet.

18 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska anta det anbud som Àr det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller enheten.

39

Författningsförslag SOU 2010:13

Precisering av anbud eller bekrÀftande av Ätaganden

19 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr uppmana den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga att precisera vissa aspekter i anbudet eller att bekrÀfta Ätaganden som anges dÀr.

En sÄdan precisering eller ett sÄdant bekrÀftande fÄr dock inte leda till

1.att vÀsentliga delar av anbudet eller inbjudan Àndras,

2.att konkurrensen snedvrids, eller

3.diskriminering.

Priser eller betalning till deltagare

20 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr bestÀmma att priser eller betalning ska ges till deltagarna i dialogen.

Inköpscentraler

21 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr anskaffa byggentreprenader, varor och tjÀnster med hjÀlp av en inköpscentral.

NÀr inköpscentralen Àr ett offentligt europeisk organ ska den upphandlande myndigheten eller enheten anses ha följt denna lag om de bestÀmmelser som tillÀmpats av inköpscentralen vid tilldelningen av kontraktet överensstÀmmer med samtliga bestÀmmelser i denna lag och de kontrakt som tilldelats kan omfattas av effektiva ÄtgÀrder motsvarande dem som finns i 16 och 17 kap.

5 kap. Ramavtal

TillÀmpliga bestÀmmelser

1 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr ingÄ ramavtal med tillÀmpning av bestÀmmelserna om upphandling av byggentreprenader, varor och tjÀnster i denna lag.

40

SOU 2010:13 Författningsförslag

Tilldelning av kontrakt

2 § Kontrakt som grundar sig pÄ ett ramavtal ska tilldelas enligt 4, 6 eller 7 §. Ett sÄdant kontrakt fÄr slutas endast mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör som Àr part i ramavtalet.

Vid tilldelning av kontrakt som grundar sig pÄ ett ramavtal fÄr parterna inte vÀsentligt avvika frÄn villkoren i ramavtalet.

Ramavtalets löptid

3 § Ett ramavtal fÄr löpa under lÀngre tid Àn sju Är endast om det Àr motiverat av den levererade varans, anlÀggningens eller konstruktionens förvÀntade livslÀngd och de tekniska svÄrigheter som ett byte av leverantör kan orsaka.

En upphandlande myndighet eller enhet ska motivera sitt beslut att ha en löptid om lÀngre tid Àn sju Är enligt 8 kap. 3 §.

Ramavtal med en enda leverantör

4 § Om ett ramavtal ingÄtts med en enda leverantör, ska villkoren i ett kontrakt som grundar sig pÄ ramavtalet överensstÀmma med villkoren i ramavtalet.

Vid tilldelningen av sÄdana kontrakt fÄr den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen samrÄda med den leverantör som Àr part i ramavtalet och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud.

Ramavtal med flera leverantörer

5 § Om ett ramavtal ingÄs med flera leverantörer, i enlighet med 6 eller 7 §, ska dessa vara minst tre, om det finns ett tillrÀckligt antal leverantörer som uppfyller urvalskriterierna och ett tillrÀckligt antal godtagbara anbud som uppfyller de tilldelningskriterier enligt 13 kap. 1 § andra stycket som angetts i förfrÄgningsunderlaget till ramavtalet.

41

Författningsförslag SOU 2010:13

6 § Om ramavtal ingÄtts med flera leverantörer enligt 5 § fÄr tilldelning av kontrakt som grundar sig pÄ ramavtalet ske genom tillÀmpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lÀmna anbud.

Kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lÀmnat det bÀsta anbudet pÄ grundval av de villkor som angetts i ramavtalet.

7 § Om ramavtal ingÄtts med flera leverantörer enligt 5 § och om inte alla villkor Àr angivna i ramavtalet, ska parterna inbjudas att pÄ nytt lÀmna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor fÄr om det Àr nödvÀndigt preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrÄgningsunderlaget till ramavtalet.

Vid tillÀmpning av första stycket ska

1.den upphandlande myndigheten eller enheten för varje kontrakt som ska tilldelas skriftligen samrÄda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet,

2.den upphandlande myndigheten eller enheten ange en tidsfrist som Àr tillrÀcklig för att lÀmna in anbud för varje sÀrskilt kontrakt, med hÀnsyn tagen till upphandlingens art och omfattning,

3.anbuden lÀmnas skriftligen och den upphandlande myndigheten eller enheten inte ta del av innehÄllet i dem innan den angivna svarstiden har löpt ut, och

4.den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lÀmnat det bÀsta anbudet pÄ grundval av de tilldelningskriterier som angetts i förfrÄgningsunderlaget till ramavtalet.

6 kap. Elektronisk auktion

TillÀmpningsomrÄde

1 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr, om förfrÄgningsunderlaget kan faststÀllas med tillrÀcklig grad av exakthet, genomföra en elektronisk auktion vid

1.selektivt förfarande,

2.förhandlat förfarande med föregÄende annonsering,

3.förnyad konkurrensutsÀttning inom ett ramavtal enligt 5 kap.

7 §,

42

SOU 2010:13 Författningsförslag

4.förenklat förfarande, och

5.urvalsförfarande.

2 § Den elektroniska auktionen ska grundas pÄ

1.priser, nÀr kontraktet ska tilldelas den leverantör som erbjudit det lÀgsta priset, eller

2.priser eller nya vÀrden pÄ de komponenter i anbuden som angetts i förfrÄgningsunderlaget, nÀr kontraktet ska tilldelas den leverantör som har lÀmnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.

3 § Om elektronisk auktion kommer att anvÀndas, ska den upphandlande myndigheten eller enheten ange det i annonsen om upphandling.

FörfrÄgningsunderlag

4 § Av förfrÄgningsunderlaget ska det framgÄ

1.de komponenter i anbuden vars vÀrden kommer att vara föremÄl för den elektronisk auktionen,

2.de eventuella grÀnserna för de vÀrden som kan presenteras, baserade pÄ en bedömning av specifikationerna för föremÄlet för upphandlingen,

3.vilka uppgifter som kommer att göras tillgÀngliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och nÀr detta kommer att ske,

4.relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen,

5.pÄ vilka villkor anbudsgivarna kan lÀmna anbud, dÀribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestÀmts, och

6.relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som anvÀnds och om anslutningen till denna utrustning.

De komponenter som avses i första stycket 1 ska kunna kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal.

43

Författningsförslag SOU 2010:13

Första utvÀrdering av anbud

5 § Innan en upphandlande myndighet eller enhet inleder en elektronisk auktion ska myndigheten eller enheten genomföra en första fullstÀndig utvÀrdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den faststÀllda viktningen för dessa.

Inbjudan att lÀmna nya priser eller vÀrden m.m.

6 § Alla anbudsgivare som har lÀmnat giltiga anbud ska bjudas in med elektroniska medel att lÀmna nya priser eller vÀrden.

En inbjudan ska innehÄlla alla relevanta upplysningar för individuell anslutning till den elektroniska utrustning som anvÀnds och uppgift om vid vilken tidpunkt den elektroniska auktionen kommer att inledas.

7 § Vid tilldelning av kontrakt pÄ grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska inbjudan Ätföljas av resultatet av en fullstÀndig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med viktningen av tilldelningskriterierna.

8 § I inbjudan ska anges den matematiska formel som anvÀnds för att vid den elektroniska auktionen automatiskt bestÀmma rangordningen med hÀnsyn till de nya priser och nya vÀrden som lÀmnas under auktionen.

Den matematiska formeln ska innefatta den i annonsen eller i förfrÄgningsunderlaget angivna viktningen av alla de kriterier som faststÀllts för att bestÀmma vilket anbud som Àr det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om kriterieviktningen angetts som intervall ska dessa i förvÀg reduceras till ett bestÀmt vÀrde.

Om alternativa anbud Àr tillÄtna ska separata formler ges för varje anbud.

9 § Den elektroniska auktionen fÄr inte inledas tidigare Àn tvÄ arbetsdagar efter den dag dÄ inbjudan har skickats ut.

10 § Den elektroniska auktionen fÄr genomföras i flera pÄ varandra följande etapper.

44

SOU 2010:13 Författningsförslag

Upplysningar till anbudsgivarna

11 § Under varje etapp i en elektronisk auktion ska den upphandlande myndigheten eller enheten omedelbart meddela varje anbudsgivare tillrÀckliga upplysningar för att de ska ha kÀnnedom om sin plats i rangordningen.

Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr ocksÄ lÀmna andra upplysningar om priser eller vÀrden, under förutsÀttning att detta har angetts i förfrÄgningsunderlaget.

Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr lÀmna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Avslutande av en elektronisk auktion

12 § En elektronisk auktion ska avslutas av den upphandlande myndigheten eller enheten

1.vid den tidpunkt dÄ auktionen enligt inbjudan att delta i auktionen ska stÀngas,

2.nÀr det inte lÀngre lÀmnas nÄgra nya priser eller nya vÀrden som motsvarar angivna krav pÄ minsta skillnader, eller

3.dÄ det antal auktionsetapper som faststÀllts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.

I det fall som avses i första stycket 2 ska den upphandlande myndigheten eller enheten i inbjudan att delta i auktionen ange hur lÄngt efter det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att stÀnga auktionen.

I det fall som avses i första stycket 3 ska tidsplanen för varje etapp i auktionen anges i inbjudan att delta i auktionen.

13 § NÀr den elektroniska auktionen har stÀngts, ska den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela kontraktet pÄ grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.

45

Författningsförslag SOU 2010:13

7 kap. Tekniska specifikationer och sÀrskilda kontraktsvillkor i förfrÄgningsunderlag m.m.

Tekniska specifikationer

1 § Tekniska specifikationer ska ingÄ i annonsen om upphandling, förfrÄgningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterade handlingarna. Specifikationerna ska vara utformade pÄ nÄgot av de sÀtt som anges i 2 och 3 §§.

Tekniska specifikationer som hÀnvisar till en standard

2 § De tekniska specifikationerna ska, om inte 3 § tillÀmpas, vara utformade med hÀnvisning till de tekniska specifikationer som definieras i bilaga 3, och i turordning hÀnvisa till

1.svensk civil standard som överensstÀmmer med europeisk standard,

2.europeiskt tekniskt godkÀnnande,

3.gemensam civil teknisk specifikation,

4.svensk civil standard som överensstÀmmer med internationell standard,

5.annan internationell civil standard,

6.annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan,

7.annan svensk civil standard, svenskt tekniskt godkÀnnande eller svensk teknisk specifikation om projektering, berÀkning och utförande av byggentreprenader samt materialanvÀndning,

8.civil teknisk specifikation som har sitt ursprung i industrin och som i stor utstrÀckning accepteras av industrin, eller

9.svensk standard pÄ försvarsomrÄdet sÄsom den definieras i punkt 3 i bilaga 3 och liknande specifikation för försvarsmaterial.

Varje hĂ€nvisning som avses i första stycket ska följas av orden ”eller likvĂ€rdigt”.

Första stycket gÀller inte, om det i nÄgon annan författning finns avvikande bestÀmmelser eller om det finns avvikande tekniska krav i internationella standardiseringsavtal.

46

SOU 2010:13 Författningsförslag

Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav

3 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I dessa krav kan miljöegenskaper ingÄ. Kraven ska vara sÄ utformade att föremÄlet för upphandlingen klart framgÄr.

En upphandlande myndighet eller enhet fÄr hÀnvisa till de tekniska specifikationerna enligt 2 § som ett sÀtt för leverantören att visa att de uppstÀllda prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket Àr uppfyllda.

En upphandlande myndighet eller enhet fÄr ange de tekniska specifikationerna genom hÀnvisning till specifikationerna enligt 2 § i frÄga om vissa egenskaper och till prestanda- eller funktionskraven enligt första stycket i frÄga om andra egenskaper.

Uppgifter om ursprung, tillverkning m.m.

4 § De tekniska specifikationerna fÄr inte innehÄlla uppgifter om ursprung, tillverkning eller sÀrskilt framstÀllningssÀtt eller hÀnvisningar till varumÀrke, patent, typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas.

SÄdana uppgifter och hÀnvisningar fÄr dock förekomma i specifikationerna, om det annars inte Àr möjligt att beskriva föremÄlet för upphandlingen tillrÀckligt preciserat och begripligt. En sÄdan uppgift eller hÀnvisning ska följas av orden "eller likvÀrdigt".

LikvÀrdiga lösningar

5 § Om en upphandlande myndighet eller enhet vÀljer att hÀnvisa till tekniska specifikationer enligt 2 §, fÄr den inte förkasta ett anbud enbart pÄ grund av att varorna eller tjÀnsterna inte överensstÀmmer med specifikationer som den har hÀnvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna pÄ ett likvÀrdigt sÀtt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna.

47

Författningsförslag SOU 2010:13

6 § Om en upphandlande myndighet eller enhet vÀljer att i enlighet med 3 § ange prestanda- eller funktionskrav, fÄr den inte pÄ grund av dessa krav förkasta ett anbud, om anbudsgivaren kan visa att anbudet överensstÀmmer med

1.en nationell standard som överensstÀmmer med en europeisk standard,

2.ett europeiskt tekniskt godkÀnnande,

3.en gemensam teknisk specifikation,

4.en internationell standard, eller

5.ett tekniskt referenssystem, som har utarbetats av ett europeiskt standardiseringsorgan.

Första stycket gÀller under förutsÀttning att standardenliga byggentreprenader, varor eller tjÀnster uppfyller de prestanda- eller funktionskrav som den upphandlande myndigheten eller enheten har stÀllt upp.

MiljömÀrken

7 § Om en upphandlande myndighet eller enhet anger miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav enligt 3 §, fÄr den anvÀnda detaljerade specifikationer, eller vid behov delar av dessa, som faststÀllts för miljömÀrken, om

1.specifikationerna Àr lÀmpliga för att definiera egenskaperna hos de varor eller tjÀnster som ska upphandlas,

2.kraven för mÀrket har utarbetats pÄ grundval av vetenskapliga rön, och

3.mÀrkena Àr tillgÀngliga för alla berörda parter.

Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr ange att varor eller tjÀnster som Àr försedda med ett sÄdant miljömÀrke ska antas motsvara de tekniska specifikationer som angetts i förfrÄgningsunderlaget men ska godta Àven annat lÀmpligt bevis för att sÄ Àr fallet.

ErkÀnda organ

8 § Upphandlande myndigheter eller enheter ska godta intyg frÄn organ som Àr erkÀnda i ett EES-land.

48

SOU 2010:13 Författningsförslag

Anbud med alternativa utföranden

9 § Ska en upphandlande myndighet eller enhet anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, fÄr den tillÄta anbudsgivare att lÀmna anbud med alternativa utföranden.

En upphandlande myndighet eller enhet ska i annonsen om upphandlingen ange om den godkÀnner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, Àr anbud med alternativa utföranden inte tillÄtna.

En upphandlande myndighet eller enhet eller enhet som tillÄter anbud med alternativa utföranden ska i kravspecifikationer ange vilka minimikrav som gÀller för sÄdana anbud och de sÀrskilda villkor som gÀller för hur de ska presenteras.

Endast sÄdana anbud som uppfyller minimikraven fÄr beaktas vid upphandlingen.

10 § Vid tilldelning av varu- eller tjÀnstekontrakt fÄr en upphandlande myndighet eller enhet som har tillÄtit anbud med alternativa utföranden enligt 9 § inte förkasta ett sÄdant anbud enbart pÄ grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjÀnstekontrakt i stÀllet för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stÀllet för ett tjÀnstekontrakt.

Information om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor

11 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr i förfrÄgningsunderlaget upplysa om vilka organ som kan lÀmna en anbudssökande eller anbudsgivare information om de bestÀmmelser om beskattning, miljöskydd, arbetarskydd och arbetsvillkor som kommer att gÀlla vid de tjÀnster eller byggentreprenader som ska omfattas av kontraktet.

Om den upphandlande myndigheten eller enheten lÀmnar sÄdana upplysningar avseende arbetarskydd och arbetsvillkor, ska den begÀra att anbudsgivare bekrÀftar att hÀnsyn har tagits till bestÀmmelserna om sÄdana villkor vid utformningen av anbudet.

Första och andra styckena ska inte pÄverka tillÀmpningen av bestÀmmelserna i 13 kap. 3 § om granskning av onormalt lÄga anbud.

49

Författningsförslag SOU 2010:13

SÀrskilda villkor för fullgörande av kontrakt

12 § En upphandlande myndighet eller enhet fĂ„r stĂ€lla sĂ€rskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Dessa villkor kan sĂ€rskilt avse underentreprenad, informationssĂ€kerhet eller försörjningstrygghet. Även sociala, miljömĂ€ssiga och andra villkor fĂ„r stĂ€llas. Villkoren ska anges i annonsen om upphandling, förfrĂ„gningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna.

Skydd av sekretessbelagd information

13 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr krÀva att en leverantör uppfyller vissa krav för att skydda sekretessbelagd information, som myndigheten eller enheten överlÀmnar under upphandlingsförfarandet.

Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr Àven krÀva att en leverantör ska sÀkerstÀlla att dess underleverantörer uppfyller sÄdana krav som avses i första stycket.

InformationssÀkerhet

14 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen om upphandling, förfrÄgningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna precisera alla de ÄtgÀrder och krav som Àr nödvÀndiga för att se till sÀkerheten för sekretessbelagd information nÀr det gÀller kontrakt som innehÄller, inbegriper eller krÀver sÄdan information.

15 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr bland annat krÀva att anbuden innehÄller följande:

1.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren och de underleverantörer som redan valts ut om att de pÄ lÀmpligt sÀtt kommer att skydda sekretessen för sekretessbelagd information som de har tillgÄng till eller som de kommer att fÄ kÀnnedom om under genomförande av kontraktet och efter att kontraktet har genomförts eller upphört att gÀlla, i enlighet med relevanta lagar och andra författningar,

2.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren om att fÄ den utfÀstelse som föreskrivs i 1 frÄn andra underleverantörer som denne kommer att anlita under genomförandet av kontraktet,

50

SOU 2010:13 Författningsförslag

3.tillrÀcklig information om de underleverantörer som redan valts ut för att den upphandlande myndigheten eller enheten ska kunna faststÀlla att var och en av dem har den kapacitet som krÀvs för att kunna skydda sekretessen för sekretessbelagd information som de har tillgÄng till eller kommer att ÄlÀggas att framstÀlla nÀr de genomför underleverantörskontraktet, eller

4.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren om att denne ska tillhandahÄlla den information som avses i 3 om nya underleverantörer innan dessa tilldelas kontrakt.

Möjlighet att införa ett sÀkerhetskontrollsystem

16 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr ge anbudssökande som Ànnu inte har ett sÀkerhetskontrollsystem en förlÀngd tidsfrist att införa ett sÄdant. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i sÄ fall i annonsen om upphandling ange att den möjligheten finns och tidsfristen för det.

Kontroll av lokaler m.m.

17 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att behörigt organ i anbudssökandes stat kontrollerar att de lokaler och installationer som planeras att anvÀndas, de industriella och administrativa förfaranden som kommer att tillÀmpas, formerna för informationsstyrning och förhÄllandena betrÀffande den personal som berÀknas komma att arbeta med att genomföra kontraktet uppfyller de krav som stÀlls.

Försörjningstrygghet

18 § En upphandlande myndighet eller enhet ska i annonsen om upphandling, förfrÄgningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna ange sina krav i frÄga om försörjningstrygghet.

19 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr bland annat krÀva att anbuden innehÄller följande:

1. certifiering eller dokumentation som pÄ ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsstÀllande sÀtt

51

Författningsförslag SOU 2010:13

visar i vilken utstrÀckning anbudsgivaren har förmÄga att uppfylla sina skyldigheter i frÄga om export, överföring och transitering av varor i samband med kontraktet, inbegripet styrkande dokumentation som erhÄllits frÄn anbudsgivarens hemland,

2.angivelse av eventuella begrÀnsningar som exportkontroll eller sÀkerhetsarrangemang kan komma att medföra för den upphandlande myndigheten eller enheten i frÄga om att sprida, överföra eller anvÀnda varorna och tjÀnsterna eller resultat av dessa varor och tjÀnster,

3.certifiering eller dokumentation som visar att organisationen och lokaliseringen av anbudsgivarens försörjningskedja gör det möjligt för denne att uppfylla de krav den upphandlande myndigheten eller enheten anger i kontraktshandlingarna betrÀffande försörjningstrygghet, och en utfÀstelse om att se till att eventuella Àndringar i försörjningskedjan under genomförandet av kontraktet inte kommer att inverka negativt pÄ uppfyllandet av dessa krav,

4.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren att upprÀtta eller upprÀtthÄlla den kapacitet som krÀvs för att tillmötesgÄ den upphandlande myndighetens eller enhetens eventuellt ökade behov till följd av en kris enligt de överenskomna villkoren,

5.styrkande dokumentation i frÄga om att uppfylla den upphandlande myndighetens eller enhetens ökade behov till följd av en kris,

6.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren att utföra underhÄll, modernisering och anpassningar av den utrustning som Àr föremÄl för upphandlingen,

7.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren att i tid informera den upphandlande myndigheten eller enheten om varje förÀndring som uppstÄr i anbudsgivarens organisation, försörjningskedja eller industriella strategi som kan tÀnkas pÄverka anbudsgivarens skyldigheter gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten, eller

8.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren att i enlighet med överenskomna villkor förse den upphandlande myndigheten eller enheten med allt som behövs för produktion av reservdelar, komponenter, sÀrskilda tillbehör och sÀrskild testutrustning, inklusive ritningar, licenser och instruktioner, för sÄdana fall dÀr entreprenören inte lÀngre kan tillhandahÄlla denna utrustning.

52

SOU 2010:13 Författningsförslag

20 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr inte avkrÀva en anbudsgivare ett Ätagande som begrÀnsar möjligheten för organ i anbudsgivarens stat att i enlighet med relevant internationell rÀtt eller gemenskapslagstiftning tillÀmpa de nationella kriterier som gÀller för beviljande av licens för export, överföring eller transitering under de förhÄllande som rÄder vid tidpunkten för ett sÄdant beslut.

8 kap. Annonsering av upphandling

Obligatorisk och icke-obligatorisk annonsering av upphandlingar

1 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt eller ingĂ„ ett ramavtal ska annonsera upphandlingen, om inte nĂ„got annat följer av 4 kap. 4–8 §§.

Information om planerade upphandlingar (förhandsannonsering)

2 § En upphandlande myndighet eller enhet som vill tillÀmpa bestÀmmelserna om förkortning av tidsfrister i 9 kap. 3 § fÄr i en annons lÀmna information om de kontrakt eller ramavtal som myndigheten eller enheten avser att tilldela respektive ingÄ under de nÀrmast följande tolv mÄnaderna (förhandsannonsering).

Annonsering om resultatet av en upphandling (efterannonsering)

3 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingÄtt ett ramavtal ska till Europeiska kommissionen skicka en annons om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingÄtts (efterannonsering).

BestÀmmelserna i första stycket gÀller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingÄtts i enlighet med denna lag.

53

Författningsförslag SOU 2010:13

Annonsering vid förhandsinsyn

4 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregĂ„ende annonsering enligt 4 kap. 4–8 §§ fĂ„r skicka en annons om sin avsikt till Europeiska kommissionen (förhandsinsyn).

9 kap. Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m.

FörhÄllanden som ska beaktas nÀr tidsfristernas lÀngd bestÀms

1 § NÀr tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestÀms av den upphandlande myndigheten eller enheten ska sÀrskild hÀnsyn tas till hur komplicerad upphandlingen Àr och hur lÄng tid som leverantörer kan antas behöva för att utarbeta anbuden. Dock ska tidsfristerna i detta kapitel iakttas.

Tidsfrister vid selektivt förfarande, konkurrensprÀglad dialog och förhandlat förfarande med föregÄende annonsering

2 § Vid selektivt förfarande, vid konkurrensprÀglad dialog och vid förhandlat förfarande med föregÄende annonsering ska tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vara minst 37 dagar frÄn den dag dÄ annonsen om upphandling skickades för publicering.

Vid selektivt förfarande ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 40 dagar frÄn den dag dÄ en inbjudan enligt 8 § skickades till utvalda anbudssökande.

Det som anges i första och andra styckena gĂ€ller om inte nĂ„got annat följer av 3–7 §§.

Tidsfrist efter förhandsannonsering

3 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten har förhandsannonserat enligt 8 kap. 2 §, bör tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande vara minst 36 dagar och fÄr inte i nÄgot fall vara kortare Àn 22 dagar frÄn den dag dÄ annonsen skickades för publicering.

De tidsfrister som anges i första stycket fÄr anvÀndas endast om

54

SOU 2010:13 Författningsförslag

1.förhandsannonsen innehöll de uppgifter som anges i bilaga IV till direktivet, i den mÄn uppgifterna var tillgÀngliga vid tidpunkten för förhandsannonseringen, och

2.minst 52 dagar, men högst 12 mÄnader, gÄtt frÄn den dag dÄ förhandsannonsen skickades för publicering.

Förkortad tidsfrist vid anvÀndning av elektroniska medel

4 § Om en annons utarbetas och skickas med elektroniska medel fÄr tidsfristen enligt 2 § första stycket för att komma in med anbudsansökningar vid selektivt förfarande, vid konkurrensprÀglad dialog eller vid förhandlat förfarande med föregÄende annonsering, förkortas med sju dagar.

5 § Tidsfristerna för att komma in med anbud vid selektivt förfarande fÄr, utöver vad som följer av 4 §, förkortas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten eller enheten med elektroniska medel ger fri, direkt och fullstÀndig tillgÄng till hela förfrÄgningsunderlaget frÄn den dag dÄ annonsen om upphandlingen skickades till Europeiska kommissionen för publicering. Den Internetadress dÀr förfrÄgningsunderlaget finns tillgÀngligt ska anges i annonsen.

FörlÀngning av tidsfrister

6 § TillhandahÄlls inte hela förfrÄgningsunderlaget och kompletterande upplysningar, trots att detta begÀrts i god tid, inom de tidsfrister som anges i 10 §, ska fristerna för att komma in med anbud förlÀngas sÄ att alla leverantörer ska kunna fÄ kÀnnedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud.

BestÀmmelserna i första stycket gÀller Àven om anbud inte kan lÀmnas annat Àn efter ett besök pÄ plats.

Förkortade tidsfrister pÄ grund av tidsbrist i vissa fall

7 § Om det, vid selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregÄende annonsering, pÄ grund av tidsbrist inte Àr möjligt att tillÀmpa de tidsfrister som anges i detta kapitel, fÄr en upphandlande myndighet eller enhet ange att tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar, rÀknat frÄn den dag dÄ annonsen om

55

Författningsförslag SOU 2010:13

upphandling skickades för publicering, ska vara minst 15 dagar eller, om annonsen skickades med elektroniska medel, minst 10 dagar.

Under förutsÀttning av tidsbrist fÄr en upphandlande myndighet eller enhet ange att tidsfristen för att komma in med anbud vid selektivt förfarande ska vara minst 10 dagar frÄn den dag dÄ inbjudan att lÀmna anbud skickades.

Inbjudan att komma in med anbud eller att förhandla

Skriftlig inbjudan att komma in med anbud, att förhandla eller föra dialog vid selektivt respektive förhandlat förfarande eller konkurrensprÀglad dialog

8 § Vid selektivt förfarande, vid konkurrensprÀglad dialog och vid förhandlat förfarande med föregÄende annonsering ska en upphandlande myndighet eller enhet vid ett och samma tillfÀlle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att komma in med anbud, att delta i dialogen eller att förhandla.

Inbjudan ska innehÄlla förfrÄgningsunderlaget eller, i förekommande fall, det beskrivande dokumentet. Om förfrÄgningsunderlaget eller det beskrivande dokumentet Àr direkt tillgÀngligt med elektroniska medel, Àr det dock tillrÀckligt att inbjudan innehÄller en uppgift om var underlaget hÄlls tillgÀngligt.

En inbjudan ska dessutom innehÄlla minst uppgift om

1.tidsfristen för att begÀra kompletterande handlingar, om det Àr aktuellt, samt belopp och betalningssÀtt, om det ska betalas en avgift för handlingarna,

2.sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet ska skickas och pÄ vilket eller vilka sprÄk det ska skrivas, eller, vid konkurrensprÀglad dialog, uppgift om dag och plats för dialogens början samt om det sprÄk som ska anvÀndas,

3.en hÀnvisning till annonsen om upphandlingen,

4.vilka handlingar som ska bifogas,

5.den inbördes viktningen av kriterierna för tilldelning av kontrakt eller kriteriernas prioritetsordning för att definiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om dessa upplysningar inte framgÄr av annonsen om upphandling, det beskrivande dokumentet eller av förfrÄgningsunderlaget och

6.övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

56

SOU 2010:13 Författningsförslag

Om nÄgon annan Àn den upphandlande myndigheten eller enheten ska lÀmna ut förfrÄgningsunderlaget eller det beskrivande dokumentet

9 § Om nÄgon annan Àn den upphandlande myndigheten eller enheten pÄ begÀran ska lÀmna ut hela eller delar av förfrÄgningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna, ska adressen anges i inbjudan. Om en tidsfrist gÀller för en sÄdan begÀran och om en avgift ska betalas för de begÀrda handlingarna, ska upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan.

De begÀrda handlingarna ska skickas till leverantörerna sÄ snart som möjligt efter det att begÀran har tagits emot.

TillhandahÄllande av kompletterande handlingar och upplysningar vid selektivt och förhandlat förfarande samt konkurrensprÀglad dialog

10 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vid selektivt och förhandlat förfarande samt vid konkurrensprÀglad dialog lÀmna ut kompletterande upplysningar om förfrÄgningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller kompletterande handlingar senast sex dagar före angiven sista dag för att komma in med anbud, förutsatt att sÄdana upplysningar begÀrts i god tid.

Vid pÄskyndat förfarande enligt 7 § andra stycket ska denna tidsfrist vara fyra dagar.

10 kap. Kommunikation, information och dokumentation

Regler för kommunikation

1 § Anbudsansökningar och anbud ska lÀmnas skriftligen om inte nÄgot annat följer av tredje stycket.

En upphandlande myndighet eller enhet fÄr bestÀmma att anbudsansökningar och anbud ska lÀmnas med ett elektroniskt medel eller pÄ nÄgot annat sÀtt.

Myndigheten eller enheten fÄr tillÄta att en anbudsansökan görs per telefon.

Myndigheten eller enheten ska i en annons ange hur anbudsansökningar fÄr lÀmnas och i en annons eller ett förfrÄgningsunderlag ange hur anbud fÄr lÀmnas.

57

Författningsförslag SOU 2010:13

2 § Vid kommunikation med elektroniska medel ska dessa vara icke-diskriminerande, allmÀnt tillgÀngliga och möjliga att anvÀnda tillsammans med sÄdan maskin- och programvara som i allmÀnhet anvÀnds.

3 § Information om de specifikationer som Àr nödvÀndiga för elektronisk inlÀmning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering, ska finnas tillgÀnglig för alla berörda parter.

En upphandlande myndighet eller enhet fÄr krÀva att elektroniska anbud ska vara försedda med en avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer.

En upphandlande myndighet eller enhet ska ha sÄdan utrustning att den elektroniskt kan ta emot anbudsansökningar, anbud, ritningar och planer pÄ ett sÀkert sÀtt. Utrustningen ska vara försedd med sÄdana sÀkerhetsanordningar att vissa uppgifter gÄr att fÄ fram, att bara behöriga personer ska fÄ tillgÄng till uppgifterna och att det ska gÄ att spÄra om nÄgon obehörig har tagit del av uppgifterna.

Regeringen meddelar nÀrmare föreskrifter om sÀkerhetsanordningarna.

Skyldighet att lÀmna in intyg m.m.

4 § Vid anvĂ€ndning av elektroniska medel enligt 1 § ska anbudssökande och anbudsgivare före utgĂ„ngen av tidsfristen för att lĂ€mna anbudsansökan eller anbud i annan form lĂ€mna in sĂ„dana handlingar som avses i 11 kap. 3 §, 12 kap. 7, 8, 10, 12 och 16–18 §§ om de inte finns tillgĂ€ngliga i elektronisk form.

BekrÀftelse av ansökan om att fÄ lÀmna anbud

5 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr begÀra att en anbudsansökan som görs per telefax ska bekrÀftas genom ett annat elektroniskt medel enligt 3 § andra stycket eller genom en egenhÀndigt undertecknad handling som Àr myndigheten eller enheten tillhanda före utgÄngen av den tidsfrist som myndigheten eller enheten anger.

58

SOU 2010:13 Författningsförslag

Har en anbudsansökan gjorts per telefon, ska en bekrÀftelse skickas före utgÄngen av ansökningstiden.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen om upphandling ange sÄdana villkor som avses i första och andra styckena.

Uppgifter frÄn leverantörer ska bevaras sÀkert

6 § Kommunikation, informationsutbyte och lagrade uppgifter som rör ett upphandlingsÀrende ska bevaras sÀkert.

Öppnande av anbud

7 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr inte ta del av innehÄllet i anbudsansökningarna och anbuden förrÀn tidsfristen för att komma in med anbudsansökan respektive anbud har gÄtt ut.

FörsÀndelser med anbud ska, samtidigt och sÄ snart som möjligt efter anbudstidens utgÄng, öppnas vid en förrÀttning dÀr minst tvÄ personer som utsetts av den upphandlande myndigheten eller enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrÀttningen. PÄ begÀran av en anbudsgivare ska dessutom en av en handelskammare utsedd person nÀrvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framstÀllt begÀran.

RÀttelse av fel, förtydligande och komplettering

8 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr tillÄta att en anbudssökande eller anbudsgivare rÀttar en uppenbar felskrivning eller felrÀkning eller nÄgot annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet.

Myndigheten eller enheten fÄr begÀra att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för sÀrbehandling eller konkurrensbegrÀnsning. Myndigheten eller enheten fÄr ocksÄ begÀra att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 11 och 12 kap.

59

Författningsförslag SOU 2010:13

Information till leverantörer

UnderrÀttelse om beslut

9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt skriftligen underrÀtta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ett ramavtal eller att tilldela ett kontrakt och om skÀlen för besluten. I underrÀttelsen ska myndigheten eller enheten ange den period som avtal enligt 16 kap. 6 § inte fÄr ingÄs inom (avtalsspÀrr).

En skriftlig underrÀttelse ska snarast möjligt lÀmnas till anbudssökandena och anbudsgivarna Àven nÀr en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att avbryta en upphandling för vilken det har gÄtt ut inbjudan att lÀmna anbud samt vid beslut att göra om upphandlingen. I underrÀttelsen ska skÀlen för beslutet anges.

Upplysningar pÄ begÀran av en leverantör

10 § En upphandlande myndighet eller enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som skriftligen begÀr det lÀmna upplysningar om skÀlen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats.

En upphandlande myndighet eller enhet ska pÄ skriftlig begÀran av en anbudsgivare som har lÀmnat ett godtagbart anbud som har förkastats lÀmna upplysningar om utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet pÄ den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet.

Upplysningar enligt första och andra styckena ska lÀmnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar frÄn det att en skriftlig begÀran kom in.

Anbudsgivare Àr bunden av sitt anbud

11 § En upphandlande myndighet eller enhet ska i förfrÄgningsunderlaget ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud.

En anbudsgivare Àr bunden av sitt anbud Àven om anbudsgivaren har fÄtt underrÀttelse enligt 9 § första stycket eller upplysningar enligt 10 §.

60

SOU 2010:13 Författningsförslag

Protokoll

12 § En upphandlande myndighet eller enhet ska för varje upphandling upprÀtta ett protokoll, dÀr bl.a. ska framgÄ

1.det valda upphandlingsförfarandet,

2.skÀlen till att ett anbud förkastats,

3.skÀlen till att ett kontrakt eller ramavtal inte tilldelats en leverantör, och

4.skĂ€len till att förhandlat förfarande utan föregĂ„ende annonsering enligt bestĂ€mmelsen i 4 kap. 4–8 §§ tillĂ€mpats.

En upphandlande myndighet eller enhet Àr skyldig att pÄ Europeiska kommissionens begÀran sÀnda protokollet eller huvuddragen i det till kommissionen.

Regeringen meddelar nÀrmare föreskrifter om vad ett protokoll ska innehÄlla.

Bevarande av handlingar

13 § NÀr en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) pÄ betryggande sÀtt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanstÀllningar, protokoll och liknande.

Handlingarna ska bevaras minst fyra Är frÄn den dag dÄ kontraktet tilldelades.

11 kap. Uteslutning av leverantörer

OmstÀndigheter som ska medföra uteslutning av leverantörer

1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska utesluta en leverantör frÄn att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten fÄr kÀnnedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom Àr dömd för brott som innefattar

1. sÄdan brottslighet som avses i artikel 2.1 i rÄdets gemensamma ÄtgÀrd 98/733/RIF av den 21 december 1998 beslutad av rÄdet pÄ grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen om att göra deltagande i en kriminell organisation i Europeiska unionens medlemsstater till ett brott5,

5 EGT L 351, 29.12.1998, s. 1 (Celex 31998F0733).

61

Författningsförslag SOU 2010:13

2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rÄdets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande pÄ grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjÀnstemÀn i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater Àr delaktiga i6, respektive artikel 2.1 i rÄdets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn7,

3.bedrÀgeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats pÄ grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen8,

4.penningtvÀtt och finansiering av terrorism enligt definitionen

iartikel 1 Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om ÄtgÀrder för att förhindra att det finansiella systemet anvÀnds för penningtvÀtt och finansiering av terrorism9, eller

5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet sÄsom de definieras i artikel 1 respektive 3 i rÄdets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekÀmpande av terrorism10 eller anstiftan, medhjÀlp och försök att begÄ brott i den mening som avses i artikel 4 i nÀmnda rambeslut.

Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en företrĂ€dare för den juridiska personen har dömts för brottet.

Om det finns grundad anledning anta att en leverantör ska uteslutas med stöd av första stycket, fÄr myndigheten eller enheten begÀra att leverantören visar att det inte finns nÄgon grund för uteslutning.

Om det finns sÀrskilda skÀl, fÄr en upphandlande myndighet eller enhet avstÄ frÄn att utesluta en leverantör som dömts för brottslighet enligt första stycket.

6EGT C 195, 25.6.1997, s. 1 (Celex 31997F0625/01/).

7EUT L 192, 31.7.2003, s. 54 (Celex 32003F0568).

8EGT C 316, 27.11.1995, s. 49 (Celex 41995A1127/03/).

9EUT L 309, 25.11.2005, s. 15 (Celex 32005L0060).

10EGT L 164, 22.6.2002, s. 3 (Celex 32002F0275).

62

SOU 2010:13 Författningsförslag

OmstÀndigheter som fÄr medföra uteslutning av leverantörer

2 § En leverantör fÄr uteslutas frÄn att delta i en upphandling, om leverantören

1.Àr i konkurs eller likvidation, Àr under tvÄngsförvaltning eller Àr föremÄl för ackord eller tills vidare har instÀllt sina betalningar eller Àr underkastad nÀringsförbud,

2.Àr föremÄl för ansökan om konkurs, tvÄngslikvidation, tvÄngsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,

3.genom lagakraftvunnen dom Àr dömd för brott avseende yrkesutövningen, exempelvis till följd av en övertrÀdelse av befintlig lagstiftning om export av försvars- och sÀkerhetsutrustning,

4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen, genom att exempelvis inte ha iakttagit sina skyldigheter i frÄga om informationssÀkerhet eller försörjningstrygghet vid ett tidigare kontrakt, och den upphandlande myndigheten eller enheten kan visa detta,

5.har, pÄ grundval av nÄgon form av bevis som Àven kan bestÄ av skyddade uppgiftskÀllor, kunnat konstaterats inte vara sÄ tillförlitlig som krÀvs för att inte riskera en EES-stats sÀkerhet,

6.inte har fullgjort sina Äligganden avseende socialförsÀkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land dÀr upphandlingen sker, eller

7.i nÄgot vÀsentligt hÀnseende har lÄtit bli att lÀmna begÀrda upplysningar eller lÀmnat felaktiga upplysningar som begÀrts med stöd av bestÀmmelserna i 11 eller 12 kap.

Är leverantören en juridisk person, fĂ„r leverantören uteslutas om en företrĂ€dare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sĂ„dant fel som avses i första stycket 4.

Myndigheten eller enheten fÄr, utom i de fall som avses i 4 §, begÀra att en leverantör visar att det inte finns nÄgon grund för att utesluta leverantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 6.

Intyg och bevis angÄende leverantör

3 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller annan likvÀrdig handling nÀr det

63

Författningsförslag SOU 2010:13

gÀller ett förhÄllande som avses i 1 § eller 2 § första stycket 1, 2 eller 3 och intyg frÄn behörig myndighet nÀr det gÀller ett förhÄllande som avses i 2 § första stycket 6.

Om sĂ„dana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfĂ€rdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 2 § första stycket 1–3 kan de ersĂ€ttas av en utsaga som har avgetts pĂ„ heder och samvete eller av en liknande försĂ€kran.

Om en leverantör Ă€r registrerad i en officiell förteckning över godkĂ€nda leverantörer i ett land inom EES, fĂ„r det antas att leverantören uppfyller de förutsĂ€ttningar som anges i 1 § eller i 2 § första stycket 1–4 och 7.

Kontroll av uppgifter om skatter och socialförsÀkringsavgifter

4 § Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina Äligganden avseende socialförsÀkringsavgifter eller skatt i Sverige enligt 2 § första stycket 6 ska den upphandlande myndigheten eller enheten hÀmta in uppgifter som styrker detta frÄn behörig myndighet.

12 kap. Kontroll av leverantörers lÀmplighet och val av deltagare m.m.

Inledande bestÀmmelser

1 § Innan kontrakt tilldelas enligt 13 kap. ska den upphandlande myndigheten eller enheten kontrollera lÀmpligheten hos de leverantörer som inte har uteslutits enligt 11 kap. 1 och 2 §§.

2 § En upphandlande myndighet eller enhet fĂ„r stĂ€lla krav pĂ„ en lĂ€gsta nivĂ„ för anbudssökandes och anbudsgivares ekonomiska samt tekniska och yrkesmĂ€ssiga kapacitet. Dessa ska överensstĂ€mma med bestĂ€mmelserna i 8–17 §§. Omfattningen av den information som avses i 7–17 §§ samt de lĂ€gsta nivĂ„erna för den kapacitet som krĂ€vs för ett visst kontrakt ska ha samband med kontraktsföremĂ„let och stĂ„ i proportion till detta.

De krav pÄ kapacitet som stÀlls upp ska framgÄ av annonsen om upphandling.

64

SOU 2010:13 Författningsförslag

BegrÀnsning av antalet anbudssökande i upphandlingsförfaranden

3 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregÄende annonsering och vid konkurrensprÀglad dialog fÄr den upphandlande myndigheten eller enheten begrÀnsa antalet anbudssökande som den kommer att bjuda in att lÀmna anbud, att förhandla eller kalla till dialog.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen ange

1.vilka kriterier eller regler som den kommer att tillÀmpa vid valet av anbudssökande, och

2.det lÀgsta antal anbudssökande som kommer att bjudas in och, om ett högsta antal kommer att bjudas in, detta antal.

4 § Antalet anbudssökande som bjuds in att delta fÄr inte vara mindre Àn tre.

5 § En upphandlande myndighet eller enhet ska bjuda in minst det antal anbudssökande som angetts enligt 3 § andra stycket 2.

Om antalet anbudssökande, som uppfyller de i annonsen angivna kraven och urvalskriterierna (de kvalificerade anbudssökande), Àr lÀgre Àn det i annonsen angivna lÀgsta antal som kommer att bjudas in, fÄr den upphandlande myndigheten eller enheten fortsÀtta förfarandet genom att bjuda in de kvalificerade anbudssökande som har begÀrt att fÄ delta.

6 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten anser att antalet lÀmpliga anbudssökande Àr för lÄgt för att effektiv konkurrens ska kunna sÀkerstÀllas fÄr den lÄta förfarandet anstÄ och pÄ nytt offentliggöra den ursprungliga annonsen och faststÀlla en ny tidsfrist för att komma in med anbudsansökningar.

BĂ„de de anbudssökande som valdes ut i samband med de första offentliggörandet och de som valdes ut i samband med det andra offentliggörandet ska bjudas in att delta i upphandlingsförfarandet enligt 9 kap. 8–10 §§.

Det som sÀgs i första och andra stycket pÄverkar inte den upphandlande myndighetens eller enhetens möjlighet att avbryta det pÄgÄende upphandlingsförfarandet och inleda ett nytt.

65

Författningsförslag SOU 2010:13

Krav pÄ registrering

7 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att en anbudssökande visar att han eller hon Àr registrerad i aktiebolags- eller handelsregister eller motsvarande register, som förs i det land dÀr den anbudssökande har sitt ursprung eller Àr etablerad, om det i detta land Àr en förutsÀttning för att fÄ bedriva yrkesverksamhet.

I stÀllet för det som anges i första stycket kan en anbudssökande avge en utsaga pÄ heder och samvete eller vidta annan liknande ÄtgÀrd eller visa upp ett intyg.

I samband med förfaranden för tilldelning av tjÀnstekontrakt fÄr den upphandlande myndigheten eller enheten begÀra att en anbudssökande visar att han eller hon har ett sÀrskilt tillstÄnd eller liknande i sitt hemland, om detta krÀvs för att tillhandahÄlla den aktuella tjÀnsten.

Leverantörers ekonomiska stÀllning

Bevis pÄ den ekonomiska stÀllningen

8 § Bevis pÄ en leverantörs ekonomiska kapacitet kan utgöras av

1.uppgift om företagets samlade omsÀttning och, i förekommande fall, omsÀttningen för det verksamhetsomrÄde som upphandlingen gÀller för de tre senaste verksamhetsÄren eller den kortare tid under vilken verksamheten bedrivits,

2.balansrÀkningar eller utdrag ur dem, eller

3.intyg frÄn banker eller, i förekommande fall, bevis pÄ relevant ansvarsförsÀkring för verksamheten.

9 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen om upphandling eller i inbjudan att lÀmna anbud ange vilken eller vilka av de i 8 § nÀmnda handlingarna och uppgifterna som ska visas upp samt vilka andra handlingar som ska visas upp. En balansrÀkning eller utdrag ur den behöver endast visas upp om den ska offentliggöras enligt lagstiftningen i det land dÀr leverantören Àr hemmahörande.

10 § Om en leverantör har ett godtagbart skÀl för att inte visa de handlingar och uppgifter som den upphandlande myndigheten eller enheten begÀr, fÄr leverantören visa sin ekonomiska kapacitet med

66

SOU 2010:13 Författningsförslag

nÄgon annan handling som den upphandlande myndigheten eller enheten finner lÀmplig.

Teknisk och yrkesmÀssig kapacitet

11 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen om upphandling ange vilka av de uppgifter som anges i 12 §§ som den har valt och vilka andra uppgifter som mÄste tillhandahÄllas.

Bevis pÄ teknisk kapacitet

12 § En leverantör fÄr som regel styrka sin tekniska kapaciteten pÄ ett eller flera av följande sÀtt:

1.genom en förteckning över slutförda byggentreprenader under de fem senaste Ären, Ätföljd av intyg om att de viktigaste byggentreprenaderna utförts pÄ ett tillfredsstÀllande sÀtt med uppgift om vÀrde, tidpunkt och plats för byggentreprenaderna och huruvida de utfördes enligt gÀngse branschnormer och slutfördes pÄ ett korrekt sÀtt,

2.genom en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjÀnster som utförts under, som regel, de fem senaste Ären med uppgift om vÀrde och tidpunkt samt huruvida det varit frÄga om privata eller offentliga mottagare,

3.genom uppgifter om den tekniska personal och de tekniska organ som ansvarar för kvalitetskontrollen eller som berörs pÄ annat sÀtt, vare sig de direkt tillhör leverantörens företag eller inte, och, i frÄga om byggentreprenader, uppgifter om den tekniska personal och de tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden,

4.genom en beskrivning av leverantörens tekniska utrustning och av de metoder som leverantören anvÀnder för att sÀkra kvaliteten, av företagets undersöknings- och forskningsresurser samt de företagsinterna bestÀmmelserna rörande immaterialrÀtt,

5.genom en kontroll som ska utföras av den upphandlande myndigheten eller enheten sjÀlv eller pÄ dennas vÀgnar av ett behörigt organ i leverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke,

6.nÀr det Àr frÄga om byggentreprenadkontrakt, tjÀnstekontrakt eller varukontrakt inbegripet monterings- och installationsarbeten

67

Författningsförslag SOU 2010:13

eller monterings- och installationstjÀnster, genom uppgifter om leverantörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, sÀrskilt om den eller dem som ska ansvara för tillhandahÄllande av tjÀnsterna eller leda byggentreprenaden,

7.nÀr det Àr frÄga om byggentreprenader eller tjÀnster, genom uppgifter om de miljöskyddsÄtgÀrder leverantören kommer att tillÀmpa nÀr kontraktet fullgörs, om det med hÀnsyn till vad kontraktet avser behövs sÄdana uppgifter,

8.genom en uppgift om antalet anstÀllda i medeltal per Är hos tjÀnsteleverantören eller entreprenören och antalet anstÀllda med ledningsfunktion under de tre senaste Ären,

9.genom en uppgift om

a) vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning, antalet anstÀllda och deras yrkeskunnande eller de försörjningskÀllor, samt uppgift om var dessa finns i de fall de finns utanför EES-omrÄdet, som den ekonomiska aktören förfogar över för att fullgöra kontraktet, och

c) förmÄgan att tillmötesgÄ den upphandlande myndighetens eller enhetens eventuellt ökade behov till följd av en kris eller garantera underhÄll, modernisering och anpassningar av den utrustning som Àr föremÄl för upphandlingen,

10.nÀr det gÀller varor som ska levereras, genom prover, beskrivningar eller fotografier, vars Àkthet ska styrkas om den upphandlande myndigheten eller enheten begÀr det, eller genom intyg som upprÀttas av officiella institutioner för kvalitetskontroll eller enheter för sÄdan kontroll av erkÀnd kompetens och av vilka det ska framgÄ att varor som Àr klart identifierade genom referenser överensstÀmmer med vissa specifikationer eller standarder, eller

11.nÀr det gÀller kontrakt som inbegriper, krÀver eller innehÄller sekretessbelagd information, genom bevis som styrker förmÄgan att behandla, lagra och överföra sÄdana uppgifter pÄ den skyddsnivÄ som krÀvs av den upphandlande myndigheten eller enheten.

Om det Àr nödvÀndigt ska den behöriga myndigheten sÀnda intyg enligt andra stycket 1 direkt till den upphandlande myndigheten eller enheten.

Om en mottagare enligt andra stycket 2 Àr en upphandlande myndighet eller enhet, ska intyg som utfÀrdats eller attesterats av denna myndighet eller enhet lÀmnas. Om mottagaren inte Àr en upphandlande myndighet eller enhet, ska intyg frÄn köparen

68

SOU 2010:13 Författningsförslag

lÀmnas eller, om detta inte Àr möjligt, en försÀkran frÄn leverantören lÀmnas.

En kontroll enligt andra stycket 5 ska avse en leverantörs tillverkningskapacitet eller en tjÀnsteleverantörs tekniska kapacitet och, om det behövs, leverantörens undersöknings- och forskningsresurser samt ÄtgÀrder för kvalitetskontroll.

13 § Om en leverantör har ett godtagbart skÀl för att inte förete de referenser som den upphandlande myndigheten eller enheten begÀr enligt 12 §, fÄr leverantören styrka sin tekniska eller yrkesmÀssiga kapacitet med varje annan handling som den upphandlande myndigheten eller enheten finner lÀmplig.

TillgÄng till andra företags kapacitet

14 § En leverantör fÄr vid behov och nÀr det gÀller ett visst kontrakt Äberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmÀssiga kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahÄlla ett Ätagande frÄn företagen i frÄga eller pÄ annat sÀtt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvÀndiga resurser nÀr kontraktet ska fullgöras.

Leverantörers yrkeskunnande

15 § Vid bedömningen av en leverantörs förmÄga att fullgöra ett varukontrakt som innefattar monterings- eller installationsarbeten, tjÀnster eller byggentreprenad, fÄr sÀrskild vikt fÀstas vid yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet.

Kvalitetsstyrningsstandarder

16 § Om en upphandlande myndighet eller enhet krÀver att leverantören visar upp ett intyg utfÀrdat av ett oberoende ackrediterat organ om att leverantören iakttar vissa kvalitetsstyrningsstandarder, ska myndigheten eller enheten hÀnvisa till kvalitetsstyrningssystem som bygger pÄ relevanta europeiska standarder pÄ omrÄdet och vilka kvalitetsstyrningssystem Àr certifierade av oberoende ackrediterade organ som uppfyller europeiska standarder för ackreditering och certifiering.

69

Författningsförslag SOU 2010:13

Myndigheten eller enheten ska godkÀnna likvÀrdiga certifikat frÄn oberoende ackrediterade organ som Àr etablerade inom EES. Den ska Àven godta andra bevis pÄ likvÀrdiga kvalitetsstyrningssystem som lÀmnas av leverantörer.

Standarder för miljöledning

17 § Om en upphandlande myndighet eller enhet i de fall som avses i 12 § första stycket 7 krÀver att fÄ tillgÄng till ett av ett oberoende organ upprÀttat certifikat som intygar att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder, ska myndigheten eller enheten hÀnvisa till förordning (EG) nr 761/2001 av den 19 mars 2001 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljöredovisningsordning11 eller till miljöledningsstandarder som bygger pÄ relevanta europeiska eller internationella standarder. Miljöledningsstandarderna ska vara certifierade av organ som uppfyller gemenskapslagstiftningen eller internationella standarder för certifiering.

Myndigheten eller enheten ska godta likvÀrdiga intyg frÄn andra organ som Àr etablerade inom EES. Den ska Àven godta andra bevis pÄ likvÀrdiga miljöledningsÄtgÀrder som lÀmnas av leverantörer.

Officiella förteckningar

18 § Om en leverantör Àr registrerad i en officiell förteckning över godkÀnda leverantörer i ett land inom EES upprÀttad av behöriga myndigheter eller innehar ett certifikat utfÀrdat av ett certifieringsorgan som uppfyller europeiska standarder för certifiering, fÄr det antas att leverantören uppfyller de förutsÀttningar och krav som anges i

1. 11 kap. 1 §, 2 § första stycket 1–4 och 7, samt i detta kapitel 7 §, 8 § första stycket 1 och 2 samt 12 § första stycket 1, 3, 6, 8 och 9 nĂ€r det gĂ€ller byggentreprenörer,

2.12 § första stycket 2–5 och 10 nĂ€r det gĂ€ller varuleverantörer,

eller

3.12 § första stycket 2 och 4–9 nĂ€r det gĂ€ller tjĂ€nsteleverantörer.

11 EGT L 114, 24.04.2001, s. 1 (Celex 32001R0761).

70

SOU 2010:13 Författningsförslag

BegrÀnsad kontroll

19 § I ett selektivt eller förhandlat förfarande fĂ„r en upphandlande myndighet eller enhet begrĂ€nsa kontrollen av sĂ„dana handlingar som avses i 11 kap. och 12 kap. 2 samt 7–17 §§ som intygar leverantörens lĂ€mplighet till de anbudssökande som myndigheten eller enheten avser att bjuda in att lĂ€mna anbud respektive att förhandla. Leverantören ska ges skĂ€lig tid att komma in med de begĂ€rda handlingarna.

13 kap. Tilldelning av kontrakt

Alternativa grunder för tilldelning av kontrakt

1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska anta antingen

1.det anbud som Àr det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller enheten, eller

2.det anbud som innehÄller det lÀgsta priset.

Vid bedömningen av vilket anbud som Àr det ekonomiskt mest fördelaktiga, ska myndigheten eller enheten ta hÀnsyn till olika kriterier som Àr kopplade till föremÄlet för kontraktet, sÄsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kostnadseffektivitet, kvalitet, ekonomisk livslÀngd, lönsamhet, försörjningstrygghet, samverkansförmÄga, operativa egenskaper, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.

En upphandlande myndighet eller enhet ska i annonsen om upphandlingen eller i förfrÄgningsunderlaget ange vilken grund för tilldelning av kontraktet som kommer att tillÀmpas.

Viktning av kriterier

2 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange hur sÄdana kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att viktas inbördes vid bedömningen av vilket anbud som Àr det ekonomiskt mest fördelaktiga. Kriterieviktningen fÄr anges som intervall med en lÀmplig största tillÄtna spridning.

Om det enligt den upphandlande myndigheten eller enheten inte Àr möjligt att ange viktningen av de olika kriterierna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning.

71

Författningsförslag SOU 2010:13

Viktningen av kriterierna eller kriteriernas prioritetsordning ska anges i

1.annonsen om upphandlingen,

2.förfrÄgningsunderlaget,

3.en inbjudan att lÀmna anbud eller att delta i förhandlingar,

4.det beskrivande dokumentet, eller i

5.de kompletterande handlingarna.

Onormalt lÄga anbud

3 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr förkasta ett anbud om den finner att priset Àr onormalt lÄgt. Anbudet fÄr dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten skriftligen begÀrt en förklaring till det lÄga anbudet och inte fÄtt ett tillfredsstÀllande svar.

En begÀran om förklaring kan gÀlla

1.om anbudsgivaren kan utnyttja sÀrskilt kostnadseffektiva metoder att fullgöra kontraktet,

2.om anbudsgivaren kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhÄllanden för att fullgöra kontraktet,

3.egenarten hos de varor, tjÀnster eller byggentreprenader som föreslÄs av anbudsgivaren,

4.om anbudsgivaren iakttar de bestÀmmelser om arbetarskydd och arbetsförhÄllanden som gÀller pÄ den ort dÀr kontraktet ska fullgöras, och

5.om anbudsgivaren fÄtt möjlighet att erhÄlla statligt stöd.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ge anbudsgivaren tillfÀlle att yttra sig över myndighetens eller enhetens skÀl för att förkasta anbudet med beaktande av de lÀmnade förklaringarna.

4 § Om en upphandlande myndighet eller enhet finner att ett anbud Àr onormalt lÄgt pÄ grund av att anbudsgivaren har fÄtt statligt stöd, fÄr myndigheten eller enheten begÀra en förklaring av anbudsgivaren. Kan anbudsgivaren inte efter en sÄdan begÀran och inom en skÀlig tidsfrist som angetts av den upphandlande myndigheten eller enheten visa att det Àr frÄga om ett med EG- fördraget förenligt stöd, fÄr anbudet förkastas.

72

SOU 2010:13 Författningsförslag

En upphandlande myndighet eller enhet som förkastar ett anbud enligt första stycket ska underrÀtta Europeiska kommissionen om det.

14 kap. Underentreprenad

Val av underleverantör

1 § Den utvalda anbudsgivaren ska ha möjlighet att vÀlja sina underleverantörer för samtliga underleverantörskontrakt som inte omfattas av 3 eller 4 §§.

Uppgifter om underentreprenad i anbud

2 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att anbudsgivaren i sitt anbud ska ange hur stor del av kontraktet som kan komma att lÀggas ut pÄ underentreprenad, förslag pÄ underleverantör och föremÄlet för underleverantörskontraktet.

Anbudsgivaren ska ange alla Àndringar som uppstÄr pÄ underleverantörsnivÄ under genomförandet av kontraktet.

Tilldelning av kontrakt

3 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr krÀva att den utvalda anbudsgivaren ska tillÀmpa 15 § för samtliga eller vissa underleverantörskontrakt.

Krav pÄ underentreprenad

4 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att den utvalda anbudsgivaren lÀgger ut en del av kontraktet pÄ underentreprenad.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange den procentuella andel som mÄste lÀggas ut pÄ underentreprenad i form av intervallvÀrden med en minimiandel och en maximiandel. Maximiandelen fÄr inte överstiga 30 procent av kontraktets vÀrde.

73

Författningsförslag SOU 2010:13

5 § Anbudsgivarna fÄr föreslÄ att en större andel av det totala vÀrdet ska lÀggas ut pÄ underentreprenad Àn vad den upphandlande myndigheten eller enheten krÀver enligt 4 §.

6 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska begÀra att anbudsgivarna i sina anbud anger vilken eller vilka delar av anbudet de avser att lÀgga ut pÄ underentreprenad för att uppfylla kravet i 4 §.

7 § Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att anbudsgivarna ska ange vilken eller vilka delar av anbudet som de avser att lÀgga ut pÄ underentreprenad utöver den minimiandel som mÄste lÀggas ut enligt 4 § och att ange vilka underleverantörer de avser att anlita.

8 § Den utvalda anbudsgivaren ska tilldela den procentuella andel underleverantörskontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten begÀr enligt 4 § i enlighet med 15 §.

Avvisning av underleverantör

9 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr avvisa en underleverantör som anbudsgivaren valt i samband med tilldelningsförfarandet för huvudkontraktet eller som den utvalda anbudsgivaren valt ut under genomförandet av kontraktet. Ett sÄdant avvisande fÄr endast grunda sig pÄ de kriterier som tillÀmpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska lÀmna en skriftlig motivering till anbudsgivaren eller den utvalda anbudsgivaren om skÀlen för avvisningen.

InnehÄll i annonsen

10 § De krav som avses i 2–4 och 6–8 §§ ska anges i annonsen om upphandling.

74

SOU 2010:13 Författningsförslag

Leverantörens ansvar

11 § Leverantörens ansvar pÄverkas inte av att en del av kontraktet lÀggs ut pÄ underentreprenad.

Krav pÄ tillÀmpningsbestÀmmelser

12 § NĂ€r den utvalda anbudsgivaren, som inte Ă€r en upphandlande myndighet eller enhet, tilldelar tredje man ett underleverantörskontrakt enligt 3 eller 4 §§ ska den upphandlande myndigheten eller enheten i kontraktet med anbudsgivaren uppstĂ€lla villkor om att anbudsgivaren ska tillĂ€mpa 14–20 §§.

Företag som gÄr samman och anknutna företag

13 § Vid tillÀmpningen av 12 § ska, om flera företag gÄr samman för att erhÄlla ett kontrakt, inte nÄgot av dem anses som tredje man. Detsamma gÀller ett anknutet företag.

Anbudsgivarens anbud ska innehÄlla en uttömmande förteckning över företag som avses i första stycket. Förteckningen ska uppdateras nÀr Àndringar intrÀffar i förhÄllandena mellan företagen.

AllmÀnna principer

14 § Den utvalda anbudsgivaren ska behandla underleverantörer pÄ ett likvÀrdigt och icke-diskriminerande sÀtt samt agera pÄ ett öppet sÀtt. Vid underkontrahering ska vidare principerna om ömsesidigt erkÀnnande och proportionalitet iakttas.

Annonsering

15 § NÀr en utvald anbudsgivare, som inte Àr en upphandlande myndighet eller enhet, avser att tilldela en tredje man ett underleverantörskontrakt som har ett vÀrde som inte berÀknas understiga det vÀrde (tröskelvÀrde) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lÀmnat meddelande om, ska anbudsgivaren annonsera om det.

75

Författningsförslag SOU 2010:13

Annonseringen ska ske enligt föreskrifterna i 8 kap. 1 §. Vid behov ska annonsen Ă€ven innehĂ„lla den upphandlande myndighetens eller enhetens godkĂ€nnande. Annonsering krĂ€vs dock inte om underleverantörskontraktet uppfyller de villkor som anges i 4 kap. 4–8 §§.

Regeringen tillkÀnnager i Svensk författningssamling tröskelvÀrdena i euro och svenska kronor.

Frivillig annonsering

16 § Den utvalda anbudsgivaren fÄr annonsera om underleverantörer enligt 8 kap. 1 § Àven om nÄgon sÄdan skyldighet inte föreligger.

Underramavtal

17 § Den utvalda anbudsgivaren kan uppfylla kraven i 3 eller 4 §§ genom att tilldela underleverantörskontrakt pÄ grundval av ett underramavtal. Ett underramavtal ska annonseras enligt 15 §.

Underleverantörskontrakt som grundar sig pÄ ett underramavtal ska tilldelas inom ramen för de villkor som faststÀllts i det berörda underramavtalet. Villkoren i underleverantörskontraktet ska vara förenliga med underramavtalets villkor.

Underleverantörskontrakt fÄr endast slutas mellan leverantörer som Àr parter i underramavtalet

18 § Ett underramavtal som avses i 17 § fÄr löpa under lÀngre tid Àn sju Är endast om det Àr motiverat av den levererade varans, anlÀggningens eller konstruktionens förvÀntade livslÀngd och de tekniska svÄrigheter som ett byte av leverantör kan orsaka.

BerÀkning av kontraktets vÀrde

19 § Underleverantörskontraktets vÀrde berÀknas enligt 3 kap.

76

SOU 2010:13 Författningsförslag

Kriterier för urval

20 § I annonsen ska den utvalda anbudsgivaren ange kriterierna för det urval som föreskrivs av den upphandlande myndigheten eller enheten och andra kriterier som gÀller för valet av underleverantör. Dessa kriterier ska vara förenliga med de kriterier som tillÀmpats av den upphandlande myndigheten eller enheten vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet.

De kvalifikationer som krÀvs mÄste ha ett direkt samband med föremÄlet för underleverantörskontraktet och den minimikapacitet som krÀvs mÄste överensstÀmma med föremÄlet.

Undantag frÄn kravet att anlita underleverantör

21 § Den utvalda anbudsgivaren Àr inte vara tvungen att anlita underleverantörer om anbudsgivaren, pÄ ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsstÀllande sÀtt, kan visa att ingen av de underleverantörer som deltog i konkurrensutsÀttningen eller deras anbud uppfyller de kriterier som anges i annonsen och det innebÀr att den utvalda anbudsgivaren dÀrför inte kan uppfylla de krav som anges i huvudkontraktet.

15 kap. Upphandling som inte omfattas av direktivet

TillÀmpningsomrÄde

1 § Detta kapitel gÀller för sÄdan upphandling som avses i 1 kap. 2 § tredje stycket.

TillÀmpliga bestÀmmelser

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillĂ€mpas Ă€ven 1 kap., 2 kap., 4 kap. 21, 7 kap. 12 §, 9 kap. 9 §, 12 kap. 7 §, 16 kap. och 17 §. Vidare tillĂ€mpas bestĂ€mmelserna om konkurrensprĂ€glad dialog i 4 kap. 1 § tredje stycket, 3 och 9–20 §§, 9 kap. 2 § första

stycket, 4 och 8 §§ samt 12 kap. 3 och 4 §§. BestÀmmelserna i
5 kap. Àr tillÀmpliga utom sÄvitt avser 5 kap. 5 § betrÀffande kravet
pÄ minst tre leverantörer för sÄdana ramavtal som omfattas av
5 kap. 6 §.      
      77
Författningsförslag SOU 2010:13

Vid upphandling som avser tjĂ€nster som anges i bilaga 2 (tjĂ€nster enligt klass 2) tillĂ€mpas Ă€ven 7 kap. 1–8 §§, nĂ€r vĂ€rdet av kontraktet uppgĂ„r till minst tillĂ€mpligt tröskelvĂ€rde i 3 kap.

Upphandlingsförfaranden

3 § En upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.

Direktupphandling fĂ„r dock anvĂ€ndas om kontraktets vĂ€rde uppgĂ„r till högst 15 procent av det tröskelvĂ€rde som avses i 3 kap. 1 § första stycket 1. Vidare fĂ„r direktupphandling anvĂ€ndas i tillĂ€mplig omfattning i de fall förutsĂ€ttningarna för förhandlat förfarande utan föregĂ„ende annonsering som avses i 4 kap. 4–8 § Ă€r uppfyllda eller om det finns synnerliga skĂ€l.

KonkurrensprÀglad dialog fÄr, i enlighet med 2 §, anvÀndas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt.

BerÀkning av vÀrdet av ett kontrakt

4 § VÀrdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet. En upphandling fÄr inte delas upp i avsikt att kringgÄ bestÀmmelserna i denna lag.

Vid berÀkningen ska options- och förlÀngningsklausuler beaktas som om de utnyttjats.

Vid berÀkningen ska den upphandlande myndigheten eller enheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten eller enheten senare Àn ett Är tillbaka.

Annonsering

5 § Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten begÀra anbud genom annons i en elektronisk databas, som Àr allmÀnt tillgÀnglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.

Vid urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som Àr allmÀnt tillgÀnglig. Myndigheten eller enheten fÄr i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser

78

SOU 2010:13 Författningsförslag

att bjuda in. Antalet ska bestÀmmas med hÀnsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillrÀckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnÄs.

InnehÄll i annons m.m.

6 § En annons om upphandling enligt 5 § ska innehÄlla uppgift om föremÄlet för upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten eller enheten.

Vid förenklat förfarande ska det dessutom framgÄ

1.hur anbud fÄr lÀmnas,

2.den dag dÄ anbud senast ska ha kommit in, och

3.den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande.

Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehÄlla uppgift om

1.hur en anbudsansökan fÄr lÀmnas, och

2.den dag ansökan senast ska ha kommit in.

Annonsering vid förhandsinsyn

7 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling enligt 3 § andra stycket fÄr annonsera sin avsikt i en elektronisk databas som Àr allmÀnt tillgÀnglig.

Regeringen meddelar föreskrifter om förhandsinsyn.

Annonsering vid urvalsförfarande

8 § Vid tillÀmpning av urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas, som Àr allmÀnt tillgÀnglig.

Av inbjudan ska det framgÄ

1.hur en anbudsansökan fÄr lÀmnas och

2.den dag ansökan senast ska ha kommit in.

Myndigheten eller enheten fÄr i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestÀmmas med hÀnsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillrÀckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnÄs.

79

Författningsförslag SOU 2010:13

Tekniska specifikationer

9 § BestÀmmelserna i 7 kap. 4 och 7 §§ om uppgifter i de tekniska specifikationerna respektive miljömÀrken gÀller vid upphandling som avses i detta kapitel.

Kommunikationsmedel vid upphandling

10 § BestĂ€mmelserna i 10 kap. 1–6 §§ och 7 § första stycket gĂ€ller för anbudsansökningar och anbud vid upphandling som avses i detta kapitel.

Tidsfrister för att lÀmna anbudsansökningar och anbud

11 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skÀlig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar fÄr dock aldrig vara kortare Àn tio dagar frÄn den dag dÄ ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 5 § andra stycket.

InnehÄll i annonser, m.m.

12 § I en annons enligt 5 §, en skrivelse enligt 6 § eller ett förfrÄgningsunderlag enligt 9 § ska det anges

1.hur anbud fÄr lÀmnas,

2.den dag dÄ anbud senast ska ha kommit in, och

3.den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande.

Mottagande och öppnande av anbud

13 § FörsÀndelser med anbud ska, sÄ snart som möjligt efter anbudstidens utgÄng, öppnas vid en förrÀttning dÀr minst tvÄ personer som utsetts av den upphandlande myndigheten eller enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrÀttningen. PÄ begÀran av en anbudsgivare ska dessutom en person som utsetts av en handelskammare nÀrvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framstÀllt begÀran.

80

SOU 2010:13 Författningsförslag

Anbuden ska öppnas samtidigt.

RÀttelse av fel, förtydligande och komplettering

14 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr tillÄta att en anbudssökande eller anbudsgivare rÀttar en uppenbar felskrivning eller felrÀkning eller nÄgot annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet.

Myndigheten eller enheten fÄr begÀra att en ansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för sÀrbehandling eller konkurrensbegrÀnsning.

Kontroll och uteslutning av leverantörer

15 § En anbudssökande eller anbudsgivare ska uteslutas frÄn deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 11 kap. 1 §.

En anbudssökande eller anbudsgivare fÄr uteslutas frÄn deltagande i en upphandling enligt 11 kap. 2 och 3 §§.

En upphandlande myndighet eller enhet som av leverantören begÀr upplysningar om förhÄllanden som avses i första och andra styckena ska i förfrÄgningsunderlaget, annonsen eller skrivelsen ange pÄ vilket sÀtt leverantören kan lÀmna upplysningarna.

16 § Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina Äligganden avseende socialförsÀkringsavgifter eller skatt i Sverige enligt 11 kap. 2 § första stycket 6 ska den upphandlande myndigheten eller enheten inhÀmta uppgifter som styrker detta frÄn behörig myndighet.

BegrÀnsad kontroll

17 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr begrÀnsa kontrollen av sÄdana handlingar som avses i 15 § och 12 kap. 7 § eller andra handlingar som intygar leverantörens lÀmplighet till de anbudssökande och anbudsgivare som anges i andra och tredje styckena. Leverantören ska ges skÀlig tid att komma in med de begÀrda handlingarna.

81

Författningsförslag SOU 2010:13

I ett förenklat förfarande ska uppgifterna enligt första stycket begÀras in och kontrolleras nÀr det gÀller den eller de anbudsgivare som myndigheten eller enheten avser att bjuda in till förhandling, eller om ingen förhandling sker, den anbudsgivare som myndigheten eller enheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrÀttas om tilldelningsbeslutet enligt 24 §.

I ett urvalsförfarande ska uppgifterna enligt första stycket begÀras in och kontrolleras nÀr det gÀller de anbudssökande som myndigheten eller enheten avser att bjuda in att lÀmna anbud respektive att förhandla.

SÀrskilda villkor för fullgörande av kontrakt

18 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr stÀlla sÀrskilda sociala, miljömÀssiga och andra villkor för hur kontrakt ska fullgöras. Dessa ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrÄgningsunderlaget.

Prövning av anbudsansökningar och anbud

19 § En upphandlande myndighet eller enhet ska pröva alla de anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rÀtt tid, om inte nÄgot annat följer av 15 §.

TillgÄng till andra företags kapacitet

20 § En leverantör fÄr vid behov nÀr det gÀller ett visst kontrakt Äberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahÄlla ett Ätagande frÄn de andra företagen eller pÄ annat sÀtt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvÀndiga resurser nÀr kontraktet ska fullgöras.

Alternativa grunder för tilldelning av kontrakt

21 § En upphandlande myndighet eller enhet ska anta antingen

1. det anbud som Àr det ekonomiskt mest fördelaktiga för den upphandlande myndigheten eller enheten, eller

82

SOU 2010:13 Författningsförslag

2. det anbud som har lÀgst pris.

Bedömningen av vilket anbud som Àr det ekonomiskt mest fördelaktiga ska göras enligt 13 kap. 1 § andra stycket.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska antingen ange hur de olika kriterierna som avses i 13 kap. 1 § andra stycket viktas vid bedömningen av vilket anbud som Àr det ekonomiskt mest fördelaktiga eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen fÄr anges som intervall med en lÀmplig största tillÄtna spridning.

Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annonsen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrÄgningsunderlaget.

Onormalt lÄga anbud

22 § En upphandlande myndighet eller enhet fÄr förkasta ett anbud om den finner att priset Àr onormalt lÄgt. Anbudet fÄr dock förkastas först sedan myndigheten eller enheten skriftligen begÀrt en förklaring till det lÄga anbudet och inte fÄtt tillfredsstÀllande svar.

Dokumentation, underrÀttelse och förvaring av handlingar m.m.

23 § En upphandlande myndighet eller enhet ska anteckna skÀlen för sina beslut och annat av betydelse vid upphandlingen. Detta gÀller dock inte vid tilldelning av kontrakt vilkas vÀrde uppgÄr till högst det i 3 § andra stycket angivna vÀrdet.

24 § Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten eller enheten snarast möjligt skriftligen underrÀtta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 10 kap. 9 § och lÀmna sÄdana upplysningar som avses i 10 kap. 10 §.

Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten, nÀr beslut om leverantör och anbud fattats, underrÀtta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.

83

Författningsförslag SOU 2010:13

En anbudsgivare Àr bunden av sitt anbud Àven om anbudsgivaren har fÄtt sÄdan underrÀttelse eller sÄdana upplysningar som avses i första stycket.

25 § NÀr en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) pÄ betryggande sÀtt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanstÀllningar, protokoll och liknande.

Handlingarna ska bevaras minst fyra Är frÄn den dag dÄ kontraktet tilldelades.

Meddelande till kommissionen om resultatet av en upphandling av tjÀnster enligt klass 2

26 § Om ett kontrakt som avser tjÀnster enligt bilaga 2 (tjÀnster enligt klass 2) uppgÄr till minst tillÀmpligt tröskelvÀrde i 3 kap., ska den upphandlande myndigheten eller enheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats meddela Europeiska kommissionen om det.

16 kap. Överprövning, skadestĂ„nd m.m.

Ansökan om överprövning

1 § En leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada fÄr i en framstÀllning ansöka om ÄtgÀrd enligt 5 eller 15 §§.

Behörig domstol

2 § En ansökan om överprövning ska göras hos FörvaltningsrÀtten i Stockholm.

PrövningstillstÄnd krÀvs vid överklagande till kammarrÀtten.

Förbud mot överklagande

3 § Ett beslut som denna lag Àr tillÀmplig pÄ fÄr inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900).

84

SOU 2010:13 Författningsförslag

Intermistiskt beslut

4 § RÀtten fÄr besluta att avtal inte fÄr ingÄs eller att avtal inte fÄr fullgöras innan nÄgot annat har beslutats.

RÀtten fÄr lÄta bli att fatta ett sÄdant interimistiskt beslut, om den skada eller olÀgenhet som ÄtgÀrden skulle medföra kan bedömas vara större Àn skadan för leverantören.

RÀtten fÄr Àven besluta interimistiskt enligt 9 §.

Överprövning av upphandling

5 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundlÀggande principerna i 1 kap. 10 § eller nÄgon annan bestÀmmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rÀtten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den för avslutas först sedan rÀttelse har gjorts.

AvtalsspÀrr

6 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten Àr skyldig att skicka en underrÀttelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 24 § fÄr avtal inte ingÄs (avtalsspÀrr) förrÀn tio dagar har gÄtt frÄn det att den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en sÄdan underrÀttelse med ett elektroniskt medel.

Om underrÀttelsen har skickats pÄ annat sÀtt, eller med ett elektroniskt medel i kombination med ett annat kommunikationsmedel, fÄr avtal inte ingÄs förrÀn 15 dagar har gÄtt.

Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrÀttelsen har angett en lÀngre avtalsspÀrr Àn den föreskrivna minimifristen, fÄr avtal inte ingÄs förrÀn efter utgÄngen av den i underrÀttelsen angivna perioden.

Undantag frÄn avtalsspÀrr

7 § AvtalsspÀrr enligt 6 § gÀller inte

1. vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregĂ„ende annonsering med stöd av 4 kap. 4–8 §§,

85

Författningsförslag SOU 2010:13

2.vid tilldelning av kontrakt pÄ grund av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, eller

3.vid direktupphandling enligt 15 kap. 3 § andra stycket.

AvtalsspÀrr vid förhandsinsyn

8 § Vid förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § fÄr avtal inte ingÄs förrÀn tio dagar har gÄtt frÄn det att annonsen om förhandsinsyn publicerats.

FörlÀngd avtalsspÀrr

9 § Vid en ansökan om överprövning av en upphandling enligt 5 § fortsÀtter avtalsspÀrr enligt 6 eller 8 §§ att gÀlla under handlÀggningen i förvaltningsrÀtten (förlÀngd avtalsspÀrr).

RÀtten fÄr besluta att nÄgon förlÀngd avtalsspÀrr inte ska gÀlla.

Tiodagarsfrist

10 § NÀr en förlÀngd avtalsspÀrr gÀller enligt 9 § fÄr avtal inte ingÄs förrÀn tio dagar har gÄtt frÄn det att förvaltningsrÀtten har avgjort mÄlet.

NÀr förvaltningsrÀtten eller kammarrÀtten har fattat ett interimistiskt beslut enligt 4 § fÄr avtal inte ingÄs förrÀn tio dagar har gÄtt frÄn det att domstolen har avgjort mÄlet eller upphÀvt det interimistiska beslutet.

NÀr RegeringsrÀtten har fattat ett interimistiskt beslut enligt 4 § och beslutar att Äterförvisa till lÀgre instans, fÄr avtal inte ingÄs förrÀn tio dagar har gÄtt frÄn beslutet om Äterförvisning.

RÀtten fÄr besluta att nÄgon tiodagarsfrist inte ska gÀlla.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av upphandling

11 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrÀtten före utgÄngen av sÄdan avtalsspÀrr som följer av 6 eller 8 §.

86

SOU 2010:13 Författningsförslag

12 § En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrÀtten innan tio dagar har gÄtt frÄn det att den upphandlande myndigheten eller enheten har skickat en underrÀttelse om beslutet enligt 10 kap. 9 § andra stycket eller 15 kap. 24 § med ett elektroniskt medel.

Om underrÀttelsen har skickats pÄ annat sÀtt, eller med ett elektroniskt medel i kombination med ett annat kommunikationsmedel, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrÀtten innan 15 dagar har gÄtt frÄn det att den upphandlande myndigheten eller enheten har skickat underrÀttelsen.

NÀr prövning av en upphandling inte lÀngre fÄr ske

13 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska inte prövas efter den tidpunkt dÄ avtal har slutits mellan upphandlande myndighet eller enhet och leverantör.

Justering av avtal

14 § Om ett avtal ingÄs i strid med 4, 6, 8, 9 eller 10 §, ska rÀtten, pÄ yrkande av leverantör, överpröva avtalets giltighet.

Överprövning av avtals giltighet

15 § RÀtten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör Àr ogiltigt om avtalet har slutits

1. utan föregÄende annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 §§ eller 15 kap. 5 eller 8 §§,

2.nĂ€r avtal inte fĂ„r ingĂ„s enligt 4, 6 eller 8–10 §§ och de grundlĂ€ggande principerna i 1 kap. 10 § eller nĂ„gon annan bestĂ€mmelse i denna lag har övertrĂ€tts samt detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller

3.enligt ett förfarande i 5 kap. 7 § utan att följa de villkor som framgÄr av den paragrafen eller av det ramavtal som ligger till grund för det nya anbudsförfarandet och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

87

Författningsförslag SOU 2010:13

NÀr ett avtal inte fÄr ogiltigförklaras

16 § Om det finns tvingande hÀnsyn till ett allmÀnintresse ska rÀtten besluta att avtalet fÄr bestÄ trots att förutsÀttningarna för ogiltighet enligt 15 § Àr uppfyllda. Ett sÄdant allmÀnintresse kan vara att ett ogiltigförklarande av ett kontrakt i hög grad Àventyrar existensen för ett bredare försvars- eller sÀkerhetsprogram som Àr av avgörande betydelse för rikets sÀkerhetsintressen.

17 § BestÀmmelsen om ogiltighet i 15 § ska inte tillÀmpas

1.pÄ avtal som har slutits av en upphandlande myndighet eller enhet med stöd av ramavtal enligt 5 kap. 7 §, om den upphandlande myndigheten eller enheten skickat en underrÀttelse om tilldelningsbeslutet enligt 10 kap. 9 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspÀrr enligt 6 §, eller

2.om en upphandlande myndighet eller enhet genom förhandsinsyn enligt 8 kap. 4 § eller 15 kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspÀrren vid förhandsinsyn enligt 8 §.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av avtals giltighet

18 § En ansökan som avser överprövning enligt 15 § av ett avtals giltighet som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska ha kommit in till förvaltningsrÀtten

1.innan 30 dagar har gÄtt frÄn publiceringen av en efterannons enligt 8 kap. 3 § eller 15 kap. 26 § som innehÄller en motivering till att upphandlingen inte har annonserats,

2.innan 30 dagar har gÄtt frÄn det att den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen har underrÀttat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lÀmnat sÄdana upplysningar om tilldelningsbeslutet som avses i 10 kap. 9 § första stycket eller 15 kap. 24 §, eller

3.om 1 eller 2 inte Àr tillÀmpliga, inom sex mÄnader frÄn det att avtalet slöts.

88

SOU 2010:13 Författningsförslag

BerÀkning av avtalsspÀrrens lÀngd och tidsfrister för ansökan om överprövning

19 § Vid berÀkningen av avtalsspÀrrens lÀngd och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om berÀkning av lagstadgad tid tillÀmpas.

SkadestÄnd

20 § En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestÀmmelserna i denna lag ska ersÀtta dÀrigenom uppkommen skada för leverantör.

21 § Anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i en upphandling Àr berÀttigad till ersÀttning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om ÄsidosÀttandet av bestÀmmelserna i denna lag menligt har pÄverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontraktet.

22 § Talan om skadestÄnd enligt 20 eller 21 §§ ska vÀckas hos Stockholms tingsrÀtt inom ett Är frÄn den tidpunkt dÄ avtal har slutits mellan upphandlande myndighet eller enhet och leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 15 §. VÀcks inte talan i tid, Àr rÀtten till skadestÄnd förlorad.

17 kap. Marknadsskadeavgift och tillsyn

Marknadsskadeavgift

1 § Tillsynsmyndigheten ska ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet pÄförs en sÀrskild avgift (marknadsskadeavgift) i de fall som anges i 2 § 1 och 2.

Tillsynsmyndigheten fÄr ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet pÄförs marknadsskadeavgift i de fall som avses i 2 § 3.

89

Författningsförslag SOU 2010:13

2 § En upphandlande myndighet eller enhet ska pÄföras marknadsskadeavgift om

1.allmÀn förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft faststÀllt att ett avtal fÄr bestÄ, trots att lagstadgad avtalsspÀrr inte iakttagits,

2.allmÀn förvaltningsdomstol i ett avgörande som har vunnit laga kraft faststÀllt att ett avtal fÄr bestÄ av tvingande hÀnsyn till ett allmÀnintresse enligt 16 kap. 16 §, eller

3.myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregÄende annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 §§ eller 15 kap. 5 eller 8 §§.

Marknadsskadeavgiftens storlek

3 § Marknadsskadeavgiften ska uppgÄ till lÀgst 10 000 kronor och högst tio miljoner kronor. Avgiften fÄr inte överstiga tio procent av kontraktsvÀrdet.

VĂ€rdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet.

4 § Vid faststÀllande av marknadsskadeavgiftens storlek ska sÀrskild hÀnsyn tas till hur allvarlig övertrÀdelsen Àr.

I ringa fall ska nÄgon avgift inte pÄföras. Avgiften fÄr efterges om det finns synnerliga skÀl.

Tidsfrist för ansökan om marknadsskadeavgift efter domstols beslut att ett avtal ska bestÄ

5 § En ansökan om att pÄföra marknadsskadeavgift enligt 2 § 1 eller 2 ska ha kommit in till förvaltningsrÀtten inom sex mÄnader frÄn den tidpunkt dÄ det avgörande som ansökan grundas pÄ har vunnit laga kraft.

Tidsfrister för ansökan om marknadsskadeavgift vid otillÄten direktupphandling

6 § NÀr ansökan om att pÄföra marknadsskadeavgift grundas pÄ 2 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtals giltighet inom i 16 kap. 18 § föreskrivna tidsfrister, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrÀtten först dÄ fristen har

90

SOU 2010:13 Författningsförslag

löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har vunnit laga kraft. Ansökan ska dock senast ha kommit in inom sex mÄnader frÄn den tidpunkt dÄ samtliga beslut har vunnit laga kraft.

NÀr ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtals giltighet inom i 16 kap. 18 § föreskrivna tidsfrister, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrÀtten inom ett Är frÄn den tidpunkt dÄ avtalet slöts.

Betalning av marknadsskadeavgift m.m 7 § Marknadsskadeavgiften tillfaller staten.

8 § Marknadsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom trettio dagar frÄn det att avgörandet har vunnit laga kraft eller inom den lÀngre tid som anges i avgörandet.

Om marknadsskadeavgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lÀmna den obetalda avgiften för indrivning. BestÀmmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

9 § En pÄförd marknadsskadeavgift bortfaller om avgörandet inte har kunnat verkstÀllas inom fem Är frÄn det att avgörandet har vunnit laga kraft.

Tillsyn

10 § Regeringen meddelar föreskrifter om vilken myndighet som utövar tillsyn över upphandling enligt denna lag.

11 § Vid sin tillsyn fÄr myndigheten inhÀmta alla nödvÀndiga upplysningar för sin tillsynsverksamhet frÄn upphandlande myndigheter eller enheter eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet. Upplysningarna ska i första hand inhÀmtas genom skriftligt förfarande. Om det pÄ grund av materialets omfÄng, brÄdska eller nÄgot annat förhÄllande Àr lÀmpligare, fÄr upplysningarna inhÀmtas genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten.

91

Författningsförslag SOU 2010:13

12 § En upphandlande myndighet eller enhet och den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet Àr skyldig att tillhandahÄlla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begÀr för sin tillsyn.

13 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, fÄr myndigheten förelÀgga en upphandlande myndighet eller enhet eller den som kan antas vara en upphandlande myndighet eller enhet att lÀmna uppgift, att visa upp en handling eller att lÀmna över en kopia av handlingen.

Behörig domstol

14 § En ansökan om pÄförande av marknadsskadeavgift ska göras hos FörvaltningsrÀtten i Stockholm.

Tillsynsmyndighetens förelÀggande enligt 13 § fÄr överklagas till FörvaltningsrÀtten i Stockholm. NÀr ett sÄdant förelÀggande överklagas Àr tillsynsmyndigheten motpart hos allmÀn förvaltningsdomstol.

PrövningstillstÄnd krÀvs vid överklagande till kammarrÀtten.

1.Denna lag trÀder i kraft den 1 juli 2011.

2.Äldre bestĂ€mmelser ska tillĂ€mpas pĂ„ upphandlingar som har pĂ„börjats före ikrafttrĂ€dandet.

92

SOU 2010:13 Författningsförslag

Bilaga 1. Förteckning över tjÀnstekontrakt (tjÀnster enligt klass 1)

Kategori Ämne CPV-referensnummer
nummer    
     
1 UnderhĂ„lls- och reparations- 50000000–5, frĂ„n 50100000–6 till
  tjĂ€nster 50884000–5 (utom 50310000–1 till
    50324200–4 och 50116510–9,
    50190000–3, 50229000–6,
    50243000–0) och frĂ„n 51000000–9
    till 51900000–1
2 TjĂ€nster för militĂ€rt bistĂ„nd till 75211300–1
  utlandet  
3 FörsvarstjĂ€nster, militĂ€ra 75220000–4, 75221000–1,
  försvarstjĂ€nster och civila 75222000–8
  försvarstjÀnster  
4 Undersöknings- och FrĂ„n 79700000–1 till 79720000–7
  sÀkerhetstjÀnster  

5Landtransport

6LufttransporttjÀnster: transporter av passagerare och gods, med undantag av posttransporter

7Postbefordran pÄ land och i luften

8JÀrnvÀgstransporttjÀnster

9SjötransporttjÀnster

10HjÀlptjÀnster och tjÀnster i anslutning till transporter

11TelekommunikationstjÀnster

12Finansiella tjÀnster: FörsÀkringstjÀnster

13DatabehandlingstjÀnster och dÀrmed sammanhÀngande tjÀnster

60000000–8, frĂ„n 60100000–9 till 60183000–4 (utom 60160000–7, 60161000–4), och frĂ„n 64120000–3 till 64121200–2

60400000–2, frĂ„n 60410000–5 till 60424120–3 (utom 60411000–2, 60421000–5), frĂ„n 60440000–4 till 60445000–9 och 60500000–3

60160000–7, 60161000–4, 60411000–2, 60421000–5

FrĂ„n 60200000–0 till 60220000–6

FrĂ„n 60600000–4 till 60653000–0, och frĂ„n 63727000–1 till 63727200– 3

FrĂ„n 63100000–0 to 63111000–0, frĂ„n 63120000–6 till 63121100–4, 63122000–0, 63512000–1 och frĂ„n 63520000–0 till 6370000–6

FrĂ„n 64200000–8 till 64228200–2, 72318000–7, och frĂ„n 72700000–7 till 72720000–3

FrĂ„n 66500000–5 till 66720000–3

FrĂ„n 50310000–1 till 50324200–4, frĂ„n 72000000–5 till 72920000–5 (utom 72318000–7 och frĂ„n 72700000–7 till 72720000–3),

93

Författningsförslag SOU 2010:13

Kategori Ämne CPV-referensnummer
nummer    
     
    79342410–4, 9342410–4
14 Forsknings- och utvecklings- FrĂ„n 73000000–2 till 73436000–7
  tjÀnster12 och utvÀrderingsprov  

15Redovisnings-, revisions- och bokföringstjÀnster

16OrganisationskonsulttjÀnster13 och dÀrmed sammanhÀngande tjÀnster

17ArkitekttjÀnster, tekniska konsulttjÀnster och integrerade tekniska tjÀnster, stadsplanering och landskapsarkitektur, dÀrmed sammanhÀngande vetenskapliga och tekniska konsulttjÀnster, teknisk provning och analys

18FastighetsstÀdning och fastighetsförvaltning

19Avlopps- och renhÄllningstjÀnster: saneringstjÀnster och liknande tjÀnster

20Utbildnings- och simuleringstjÀnster pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet

FrĂ„n 79210000–9 till 79212500–8

FrĂ„n 73200000–4 till 73220000–0, frĂ„n 79400000–8 till 79421200–3 och 79342000–3, 79342100–4, 79342300–6, 79342320–2, 79342321–9, 79910000–6, 79991000–7, 98362000–8

FrĂ„n 71000000–8 till 71900000–7 (utom 71550000–8) och 79994000–8

FrĂ„n 70300000–4 till 70340000–6, och frĂ„n 90900000–6 till 90924000– 0

FrĂ„n 90400000–1 till 90743200–9 (utom 90712200–3), frĂ„n 90910000– 9 till 90920000–2 och 50190000–3, 50229000–6, 50243000–0

80330000–6, 80600000–0, 80610000–3, 80620000–6, 80630000–9, 80640000–2, 80650000–5, 80660000–8

12Med undantag av de forsknings- och utvecklingstjÀnster som avses i 1 kap. 8 § första stycket 10.

13Med undantag av medlings- och förlikningstjÀnster.

94

SOU 2010:13 Författningsförslag

Bilaga 2. Förteckning över tjÀnstekontrakt (tjÀnster enligt klass 2)

Kategori Ämne CPV-referensnummer
nummer    
     
21 Hotell- och restaurang- FrĂ„n 55100000–1 till 55524000–9 och
  tjĂ€nster frĂ„n 98340000–8 till 98341100–6
22 HjĂ€lptjĂ€nster och tjĂ€nster i FrĂ„n 63000000–9 to 63734000–3 (utom
  anslutning till transporter 63711200–8, 63712700–0, 63712710–
    3), frĂ„n 63727000–1 till 63727200–3)
    och 98361000–1
23 Juridiska tjĂ€nster FrĂ„n 79100000–5 till 79140000–7
24 Rekrytering och urval av FrĂ„n 79600000–0 till 79635000–4 (utom
  personal14 79611000–0, 79632000–3, 79633000–
    0), och frĂ„n 98500000–8 till 98514000–9
25 HĂ€lsovĂ„rd och socialtjĂ€nster 79611000–0 och frĂ„n 85000000–9 till
    85323000–9 (utom 85321000–5 och
    85322000–2)
26 Övriga tjĂ€nster  
     

14 Med undantag av anstÀllningskontrakt.

95

Författningsförslag SOU 2010:13

Bilaga 3. Definition av vissa tekniska specifikationer

I lagen anvÀnds följande beteckningar med de betydelser som hÀr anges:

1.a) tekniska specifikationer: i frÄga om byggentreprenadkontrakt, samtliga tekniska föreskrifter, vilka bland annat ska upptas i de allmÀnna specifikationerna, med angivande av de egenskaper som krÀvs av ett material, en produkt eller en vara för att materialet, produkten eller varan ska kunna beskrivas pÄ ett sÄdant sÀtt att detta lÀmpar sig för den upphandlande myndighetens eller enhetens planerade anvÀndning. Dessa egenskaper ska omfatta nivÄ pÄ miljöprestanda, projektering för alla anvÀndningsomrÄden (inklusive tillgÀnglighet för personer med funktionshinder) och bedömning av överensstÀmmelse, prestanda, sÀkerhet och mÄtt, samt förfarandena vid bedömning av kvalitetssÀkring, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning och mÀrkning samt produktionsprocesser och -metoder. De ska Àven innefatta bestÀmmelser om projektering och kostnad, provnings- och kontrollregler, villkoren för att entreprenaden ska antas, tekniken eller metoderna för byggnadsverksamheten samt samtliga övriga tekniska villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten i enlighet med allmÀnna eller sÀrskilda förordningar har möjlighet att föreskriva i frÄga om den fullbordade entreprenaden samt om ingÄende material eller delar.

b)teknisk specifikation: i frÄga om tjÀnste- eller varukontrakt, en specifikation i ett dokument med angivande av kraven pÄ en produkts eller en tjÀnsts egenskaper, som kvalitetsnivÄer, nivÄ pÄ miljöprestanda, projektering för alla anvÀndningsomrÄden (inklusive tillgÀnglighet för personer med funktionshinder) och bedömning av överensstÀmmelse, prestanda, produktens anvÀndningsomrÄde, sÀkerhet eller mÄtt, samt krav pÄ produkten angÄende den beteckning under vilken den saluförs, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, förpackning, mÀrkning, bruksanvisningar, produktionsprocesser och -metoder samt förfaranden vid bedömning av överensstÀmmelse.

2.standard: en teknisk specifikation som har faststÀllts av ett erkÀnt standardiseringsorgan för upprepad eller fortlöpande

96

SOU 2010:13 Författningsförslag

tillÀmpning, med vilken överensstÀmmelse inte Àr obligatorisk och som tillhör nÄgon av följande typer av standarder:

-Internationell standard: en standard som antagits av ett internationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgÀnglig för allmÀnheten.

-Europeisk standard: en standard som antagits av ett europeiskt standardiseringsorgan och gjorts tillgÀnglig för allmÀnheten.

-Nationell standard: en standard som antagits av ett nationellt standardiseringsorgan och gjorts tillgÀnglig för allmÀnheten.

3.försvarsstandard: En teknisk specifikation som inte Àr tvingande och som godkÀnts av ett erkÀnt standardiseringsorgan pÄ internationell, regional eller nationell nivÄ, specialiserad pÄ utarbetandet av tekniska specifikationer för upprepad eller kontinuerlig tillÀmpning pÄ försvarsomrÄdet.

4.europeiskt tekniskt godkÀnnande: en positiv teknisk bedömning av en produkts lÀmplighet för att anvÀndas för ett bestÀmt ÀndamÄl, grundad pÄ att de grundlÀggande kraven pÄ byggentreprenaden Àr uppfyllda genom produktens konstitutiva egenskaper tillsammans med de villkor som faststÀllts för anvÀndningen och utnyttjandet. Ett europeiskt tekniskt godkÀnnande ska utfÀrdas av ett organ för godkÀnnande som för detta ÀndamÄl utsetts av medlemsstaten.

5.gemensam teknisk specifikation: en teknisk specifikation som har utarbetats i enlighet med ett förfarande som erkÀnts av medlemsstaterna och som har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.

6.teknisk referens: en produkt, med undantag för officiella standarder, som framstÀlls av ett europeiskt standardiseringsorgan i enlighet med förfaranden som anpassats till utvecklingen av marknadens behov.

97

Författningsförslag SOU 2010:13

2Förslag till

lag om Àndring i lagen (1971:289) om allmÀnna förvaltningsdomstolar

HÀrigenom föreskrivs att 18 § lagen (1971:2891) om allmÀnna förvaltningsdomstolar ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

18 §15

En förvaltningsrÀtt Àr domför med en lagfaren domaren ensam

1.vid ÄtgÀrd som avser endast mÄls beredande,

2.vid förhör med vittne eller sakkunnig som begÀrts av en annan förvaltningsrÀtt,

3.vid beslut som avser endast rÀttelse av felrÀkning, felskrivning eller annat uppenbart förbiseende och

4.vid annat beslut som inte innefattar slutligt avgörande av mÄl. Om det inte Àr pÄkallat av sÀrskild anledning att mÄlet prövas av

fullsutten rÀtt, Àr en förvaltningsrÀtt domför med en lagfaren domare ensam vid beslut som inte innefattar prövning av mÄlet i sak.

ÅtgĂ€rder som avser endast beredandet av ett mĂ„l och som inte Ă€r av sĂ„dant slag att de bör förbehĂ„llas lagfarna domare fĂ„r utföras av en annan tjĂ€nsteman so har tillrĂ€cklig kunskap och erfarenhet och som Ă€r anstĂ€lld vid förvaltningsrĂ€tten eller vid en tingsrĂ€tt pĂ„ samma ort som förvaltningsrĂ€tten. Regeringen meddelar nĂ€rmare föreskrifter om detta.

Vad som sÀgs i andra stycket gÀller Àven vid avgörande i sak av

1.mÄl av enkel beskaffenhet,

2.mÄl enligt lagen (1994:466) om sÀrskilda tvÄngsÄtgÀrder i beskattningsförfarandet, enligt lagen (1978:880) om betalningssÀkring för skatter, tullar och avgifter, om besiktning enligt fastighetstaxeringslagen (1979:1152), om handlings undantagande frÄn taxeringsrevision, skatterevision eller annan granskning och om befrielse frÄn skyldighet att lÀmna upplysningar, visa upp handling eller lÀmna kontrolluppgift enligt skatteförfattningarna,

3.mÄl om omedelbart omhÀndertagande enligt 6 § lagen (1990:52) med sÀrskilda bestÀmmelser om vÄrd av unga, mÄl om

15 Senaste lydelse 2009:773.

98

5. mÄl enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster eller lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet,

SOU 2010:13 Författningsförslag

vĂ„rd i enskildhet enligt 15 b § samma lag, mĂ„l om avskildhet enligt 15 c § samma lag, mĂ„l om tillfĂ€lligt flyttningsförbud enligt 27 § samma lag, mĂ„l om omedelbart omhĂ€ndertagande enligt 13 § lagen (1988:870) om vĂ„rd av missbrukare i vissa fall, mĂ„l om vĂ„rd i enskildhet eller avskildhet enligt 34 § samma lag, mĂ„l om vĂ„rd i enskildhet enligt 14 § lagen (1998:603) om verkstĂ€llighet av sluten ungdomsvĂ„rd, mĂ„l om avskildhet enligt 17 § samma lag, mĂ„l om tillfĂ€llig isolering enligt 5 kap. 3 § smittskyddslagen (2004:168), mĂ„l enligt 12 § första stycket och 33 § lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvĂ„ngsvĂ„rd, mĂ„l enligt 18 § första stycket 3–5 och 9 sĂ„vitt avser de fall dĂ„ vĂ„rden inte har förenats med sĂ€rskild utskrivningsprövning eller 6 lagen (1991:1129) om rĂ€ttspsykiatrisk vĂ„rd, mĂ„l om förvar och uppsikt enligt utlĂ€nningslagen (2005:716), mĂ„l enligt lagen (1974:202) om berĂ€kning av strafftid m.m., mĂ„l enligt lagen (1974:203) om kriminalvĂ„rd i anstalt samt mĂ„l enligt lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angĂ„ende verkstĂ€llighet av straff m.m.,

4. mÄl enligt folkbokföringsförfattningarna, mÄl rörande preliminÀr skatt eller om anstÄnd med att betala skatt eller avgifter enligt skatteförfattningarna,

5. mÄl enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster,

6.mÄl som avser en frÄga av betydelse för inkomstbeskattningen, dock endast om vÀrdet av vad som yrkas i mÄlet uppenbart inte överstiger hÀlften av prisbasbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmÀn försÀkring,

7.mÄl enligt lagen (2004:629) om trÀngselskatt och

8.mÄl enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem.

Denna lag trÀder i kraft den 1 juli 2011.

99

Författningsförslag SOU 2010:13

3Förslag till

lag om Àndring i lagen (1976:580) om medbestÀmmande i arbetslivet

HÀrigenom föreskrivs att 39 och 40 §§ lagen (1976:580) om medbestÀmmande i arbetslivet ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse       Föreslagen lydelse        
            39 §16                
Har förhandling enligt 38 § Har förhandling enligt 38 §
Àgt rum och förklarar den Àgt rum och förklarar den
centrala arbetstagarorganisa- centrala arbetstagarorganisa-
tionen eller, om sÄdan inte tionen eller, om sÄdan inte
finns, den arbetstagarorganisa- finns, den arbetstagarorganisa-
tion som har slutit kollektiv- tion som har slutit kollektiv-
avtalet, att den av arbetsgivaren avtalet, att den av arbetsgivaren
tilltÀnkta ÄtgÀrden kan antas tilltÀnkta ÄtgÀrden kan antas
medföra att lag eller kollektiv- medföra att lag eller kollektiv-
avtal för arbetet ÄsidosÀtts eller avtal för arbetet ÄsidosÀtts eller
att ÄtgÀrden annars strider mot att ÄtgÀrden annars strider mot
vad som Àr allmÀnt godtaget vad som Àr allmÀnt godtaget
inom parternas avtalsomrÄde, inom parternas avtalsomrÄde,
fÄr ÄtgÀrden inte beslutas eller fÄr ÄtgÀrden inte beslutas eller
verkstÀllas av arbetsgivaren. Vid verkstÀllas av arbetsgivaren. Vid
upphandling enligt lagen upphandling   enligt lagen
(2007:1091) om offentlig upp- (2007:1091) om offentlig upp-
handling eller lagen (2007:1092) handling lagen (2007:1092) om
om upphandling inom om- upphandling inom omrÄdena
rÄdena vatten, energi, trans- vatten, energi, transporter och
porter och posttjÀnster fÄr en posttjÀnster   eller lagen
sÄdan förklaring göras endast (0000:00) om upphandling pÄ
om den grundar sig pÄ om- försvars- och sÀkerhetsomrÄdet
stÀndigheter som sÀgs i 10 kap. fÄr en sÄdan förklaring göras
2 § samt 15 kap. 13 § lagen om endast om den grundar sig pÄ
offentlig upphandling eller omstÀndigheter   som sÀgs i
10 kap. 2   och   3 §§ samt 10 kap. 2 § samt 15 kap. 13 §
15 kap. 13 §   lagen om upp- lagen om offentlig upphandling,

16 Senaste lydelse 2007:1095.

100

SOU 2010:13 Författningsförslag

handling inom omrÄdena vatten, 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap.
energi, transporter och post- 13 §   lagen   om upphandling
tjÀnster.           inom omrÄdena vatten, energi,
              transporter   och posttjÀnster
              eller 11 kap. 2 § samt 15 kap.
              15 § lagen (0000:00) om upp-
              handling pÄ försvars- och
              sÀkerhetsomrÄdet.    
            40 §17              
Förbud enligt 39 § intrÀder Förbud enligt 39 § intrÀder
inte, om arbetstagarorganisa- inte,   om arbetstagarorganisa-
tionen saknar fog för sin stÄnd- tionen saknar fog för sin stÄnd-
punkt. Förbud intrÀder inte punkt. Förbud   intrÀder inte
heller, om arbetstagarorganisa- heller, om arbetstagarorganisa-
tionen vid offentlig upphandling tionen vid offentlig upphandling
har grundat sin förklaring pÄ har grundat sin förklaring pÄ
andra omstÀndigheter Àn som andra   omstÀndigheter Àn som
sÀgs i 10 kap. 2 § samt 15 kap. sÀgs i 10 kap. 2 § samt 15 kap.
13 § lagen (2007:1091) om 13 §   lagen   (2007:1091) om
offentlig upphandling eller offentlig upphandling, 10 kap. 2
10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap. och 3 §§ samt 15 kap. 13 § lagen
13 § lagen (2007:1092) om (2007:1092) om upphandling
upphandling inom omrÄdena inom omrÄdena vatten, energi,
vatten, energi, transporter och transporter   och posttjÀnster
posttjÀnster.         eller 11 kap. 2 § samt 15 kap.
              15 § lagen (0000:00) om upp-
              handling pÄ försvars- och
              sÀkerhetsomrÄdet.    
Har arbetsgivaren med stöd Har arbetsgivaren med stöd
av 38 § tredje stycket verkstÀllt av 38 § tredje stycket verkstÀllt
beslut i den frÄga som förhand- beslut i den frÄga som förhand-
lingen avser, skall 39 § inte lingen avser, ska 39 § inte
tillÀmpas.           tillÀmpas.          

Denna lag trÀder i kraft den 1 juli 2011.

17 Senaste lydelse 2007:1095.

101

Författningsförslag SOU 2010:13

4Förslag till

lag om Àndring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

HÀrigenom föreskrivs18 i frÄga om lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

dels att 15 kap. 22 § ska upphöra att gÀlla,

dels att rubriken nÀrmast före 15 kap. 22 § ska utgÄ,

dels att 1 kap. 2 §, 15 kap. 19 § och 16 kap. 1 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 1 kap. 3 a §, och nÀrmast före paragrafen en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
  1 kap.
  2 §

Denna lag gÀller för offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjÀnster samt av byggkoncessioner. Lagen gÀller Àven nÀr upphandlande myndigheter anordnar projekttÀvlingar. Vad som avses med offentlig upphandling och upphandlande myndighet anges i 2 kap. 13 § respektive 19 §.

Endast 15 och 16 kap. Endast 15 och 16 kap.
tillÀmpas i frÄga om offentlig tillÀmpas i frÄga om offentlig
upphandling som upphandling som
1. avser tjÀnster enligt 1. avser tjÀnster enligt
bilaga 3 (B-tjÀnster), bilaga 3 (B-tjÀnster), eller
2. avser andra kontrakt, vars 2. avser andra kontrakt, vars
vÀrde understiger de tröskel- vÀrde understiger de tröskel-
vÀrden som anges i lagen, vÀrden som anges i lagen.
3. görs pÄ försvars omrÄdet och  
som avser varor eller tjÀnster som  
omfattas av artikel 296 i EG-  
fördraget, eller av sekretess eller  
4. omfattas  

18 Jfr Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjÀnster av upphandlande myndigheter eller enheter pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och om Àndring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (EUT L 216,20.8.2009, Celex 32009L0081).

102

SOU 2010:13 Författningsförslag

andra sÀrskilda begrÀnsningar          
med hÀnsyn till rikets sÀkerhet.          
I frÄga om offentlig upp- I frÄga om offentlig upp-
handling som avser tjÀnster som handling som avser tjÀnster som
anges i bilaga 2 (A-tjÀnster) anges i bilaga 2 (A-tjÀnster)
tillÀmpas inte 13 och 14 kap. tillÀmpas inte 13 och 14 kap.
En upphandling som avser En upphandling som avser
bÄde A-tjÀnster och B-tjÀnster bÄde A-tjÀnster och B-tjÀnster
skall anses vara en upphandling ska anses vara en upphandling av
av A-tjÀnster om vÀrdet av A- A-tjÀnster om vÀrdet av A-
tjÀnsterna överstiger vÀrdet av tjÀnsterna överstiger vÀrdet av
B-tjÀnsterna. I annat fall skall B-tjÀnsterna. I annat fall ska
upphandlingen i sin helhet anses upphandlingen i sin helhet anses
vara en upphandling av B- vara en upphandling av B-
tjÀnster.     tjÀnster.      
I frÄga om tjÀnste- I frÄga om tjÀnste-
koncessioner gÀller endast koncessioner gÀller endast
1 kap. 12 §.     1 kap. 12 §.    
        Upphandling pÄ försvars- och
        sÀkerhetsomrÄdet  
        3 a §        
        Denna lag gÀller inte för
        upphandling som  
        1. omfattas av lagen
        (0000:00) om upphandling pÄ
        försvars- och sÀkerhetsomrÄdet,
        eller        
        2. Àr   undantagen enligt
        1 kap. 7 eller 8 §§ i den lagen.

15 kap.

Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande skall den upphandlande myndigheten till anbudssökande och anbudsgivare lÀmna underrÀttelse om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och sÄdana upplysningar som

19 §

Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten till anbudssökande och anbudsgivare lÀmna underrÀttelse om de beslut som avses i 9 kap. 9 § och sÄdana upplysningar som

103

Författningsförslag SOU 2010:13

avses i 9 kap. 10 §.   avses i 9 kap. 10 §.  
Vid direktupphandling och Vid direktupphandling ska
vid tilldelning av kontrakt som den upphandlande myndig-
avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 heten, nÀr beslut om leverantör
och 4 skall den upphandlande och anbud fattats, underrÀtta
myndigheten, nÀr beslut om anbudsgivarna om beslutet
leverantör och anbud fattats, snarast möjligt.  
underrÀtta anbudsgivarna om      

beslutet snarast möjligt.

En anbudsgivare Àr bunden av sitt anbud Àven om anbudsgivaren har fÄtt sÄdan underrÀttelse eller sÄdana upplysningar som avses i första stycket.

16 kap.

1 §

En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § fÄr i en framstÀllning till allmÀn förvaltningsdomstol ansöka om ÄtgÀrder enligt den paragrafen.

Vid direktupphandling fÄr en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt dÄ det finns ett avtal om upphandlingen.

Vid tillÀmpning av ett annat förfarande Àn som avses i andra stycket fÄr en ansökan inte prövas efter den tidpunkt dÄ det finns ett kontrakt. Den fÄr dock prövas till dess att tio dagar gÄtt frÄn det att

1.den upphandlande myndigheten lÀmnat underrÀttelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller

2.rÀtten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphÀvt det beslutet.

Det som sÀgs i tredje stycket andra meningen gÀller inte vid tilldelning av kontrakt som

1.avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 eller 4 om det har gjorts ett undantag frÄn bestÀmmelsen med stöd av 15 kap. 22 §, eller

2.det Àr absolut nödvÀndigt att genomföra upphandlingen med sÄdan synnerlig brÄdska som Àr orsakad av omstÀndigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndig-

Det som sÀgs i tredje stycket andra meningen gÀller inte vid tilldelning av kontrakt som det Àr absolut nödvÀndigt att genomföra upphandlingen med sÄdan synnerlig brÄdska som Àr orsakad av omstÀndigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hÀnföras till denna.

104

SOU 2010:13 Författningsförslag

heten och inte heller kan hÀnföras till denna.

Denna lag trÀder i kraft den 1 juli 2011.

105

Endast 15 och 16 kap. tillÀmpas i frÄga om upphandling som
1. avser tjÀnster enligt bilaga
3 (B-tjÀnster), eller
2. avser andra kontrakt, vars vÀrde understiger de tröskelvÀrden som anges i lagen.
Författningsförslag SOU 2010:13

5Förslag till

lag om Àndring i lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster

HÀrigenom föreskrivs19 i frÄga om lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster

dels att 15 kap. 22 § ska upphöra att gÀlla,

dels att rubriken nÀrmast före 15 kap. 22 § ska utgÄ,

dels att 1 kap. 2 §, 15 kap. 19 § och 16 kap. 1 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas en ny paragraf, 1 kap. 3 a §.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

2 §

Denna lag gĂ€ller för upphandling av byggentreprenader, varor och tjĂ€nster för verksamhet inom omrĂ„dena vatten, energi, transporter och posttjĂ€nster enligt 4–10 §§. Lagen gĂ€ller ocksĂ„ dĂ„ en upphandlande enhet anordnar projekttĂ€vlingar. Vad som avses med upphandling och upphandlande enhet framgĂ„r av 2 kap. 23 § respektive 20 §.

Endast 15 och 16 kap. tillÀmpas i frÄga om upphandling som

1. avser tjÀnster enligt bilaga

3 (B-tjÀnster),

2. avser andra kontrakt, vars vÀrde understiger de tröskelvÀrden som anges i lagen, eller

3. omfattas av sekretess eller andra sÀrskilda begrÀnsningar med hÀnsyn till rikets sÀkerhet.

19 Jfr Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjÀnster av upphandlande myndigheter eller enheter pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och om Àndring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG (EUT L 216,20.8.2009, Celex 32009L0081).

106

SOU 2010:13 Författningsförslag

I frÄga om upphandlingar I frÄga om upphandlingar
som avser tjÀnster som anges i som avser tjÀnster som anges i
bilaga 2 (A-tjÀnster) tillÀmpas bilaga 2 (A-tjÀnster) tillÀmpas
inte 13 kap.   inte 13 kap.  
En upphandling om avser En upphandling om avser
bÄde A-tjÀnster och B-tjÀnster bÄde A-tjÀnster och B-tjÀnster
skall anses vara en upphandling ska anses vara en upphandling av
av A-tjÀnster om vÀrdet av A- A-tjÀnster om vÀrdet av A-
tjÀnsterna överstiger vÀrden av tjÀnsterna överstiger vÀrden av
B-tjÀnsterna. I annat fall skall B-tjÀnsterna. I annat fall ska
upphandlingen i sin helhet anses upphandlingen i sin helhet anses
vara en upphandling av B- vara en upphandling av B-
tjÀnster.     tjÀnster.    

3 a §

Denna lag gÀller inte för upphandling som

1.omfattas av lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet, eller

2.Àr undantagen enligt 1 kap. 7 eller8 §§ i den lagen.

        15 kap.        
Vid förenklat förfarande och 19 §        
Vid förenklat förfarande och
urvalsförfarande skall den upp- urvalsförfarande ska den upp-
handlande enheten till anbuds- handlande enheten till anbuds-
sökande och anbudsgivare sökande och anbudsgivare
lÀmna underrÀttelse om de lÀmna underrÀttelse om de
beslut som avses i 9 kap. 9 § och beslut som avses i 9 kap. 9 § och
sÄdana upplysningar som avses i sÄdana upplysningar som avses i
9 kap. 10 §.       9 kap. 10 §.      
Vid direktupphandling och Vid direktupphandling ska
vid tilldelning av kontrakt som den upphandlande enheten, nÀr
avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3 beslut om leverantör och anbud
skall den upphandlande enheten, fattats, underrÀtta anbuds-
nÀr beslut om leverantör och givarna om beslutet snarast
anbud fattats,   underrÀtta möjligt.        
anbudsgivarna om beslutet          
                  107
Författningsförslag SOU 2010:13

snarast möjligt.

En anbudsgivare Àr bunden av sitt anbud Àven om anbudsgivaren har fÄtt sÄdan underrÀttelse eller sÄdana upplysningar som avses i första stycket.

16 kap.

1 §

En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § fÄr i en framstÀllning till allmÀn förvaltningsdomstol ansöka om ÄtgÀrder enligt den paragrafen.

Vid direktupphandling fÄr en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt dÄ det finns ett avtal om upphandlingen.

Vid tillÀmpning av ett annat förfarande Àn som avses i andra stycket fÄr en ansökan inte prövas efter den tidpunkt dÄ det finns ett kontrakt. Den fÄr dock prövas till dess att tio dagar gÄtt frÄn det att

1.den upphandlande enheten lÀmnat underrÀttelse enligt 9 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller

2.rÀtten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphÀvt det beslutet.

Det som sÀgs i tredje stycket andra meningen gÀller inte vid tilldelning av kontrakt som

1.avses i 1 kap. 2 § andra stycket 3, om det har gjorts ett undantag frÄn bestÀmmelsen med stöd av 15 kap. 22 §, eller

2.det Àr absolut nödvÀndigt att genomföra upphandlingen med sÄdan synnerlig brÄdska som Àr orsakad av omstÀndigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enheten och inte heller kan hÀnföras till denna.

Det som sÀgs i tredje stycket andra meningen gÀller inte vid tilldelning av kontrakt som det Àr absolut nödvÀndigt att genomföra upphandlingen med sÄdan synnerlig brÄdska som Àr orsakad av omstÀndigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande enheten och inte heller kan hÀnföras till denna.

Denna lag trÀder i kraft den 1 juli 2011.

108

SOU 2010:13 Författningsförslag

6Förslag till

lag om Àndring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

HÀrigenom föreskrivs att 31 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse   Föreslagen lydelse    
        31 kap.          
        3 §          
Sekretess gÀller i affÀrsverk- Sekretess gÀller i affÀrsverk-
samhet hos en bank, ett kredit- samhet hos en bank, ett kredit-
marknadsföretag eller ett vÀrde- marknadsföretag eller ett vÀrde-
pappersbolag som samverkande pappersbolag som samverkande
kommuner eller landsting utövar kommuner eller landsting utövar
ett rÀttsligt bestÀmmande in- ett rÀttsligt bestÀmmande in-
flytande över för uppgift om en flytande över för uppgift om en
enskilds ekonomiska eller person- enskilds ekonomiska eller person-
liga förhÄllanden, om det inte stÄr liga förhÄllanden, om det inte stÄr
klart att uppgiften kan lÀmnas ut klart att uppgiften kan lÀmnas ut
utan att den enskilde lider skada utan att den enskilde lider skada
eller men. I ett Àrende enligt lagen eller men. I ett Àrende enligt lagen
(2007:1091) om offentlig upp- (2007:1091) om offentlig upp-
handling eller lagen (2007:1092) handling, lagen (2007:1092) om
om upphandling inom omrÄdena upphandling inom omrÄdena
vatten, energi, transporter och vatten, energi, transporter och
posttjÀnster gÀller dock sekretess posttjÀnster eller lagen (0000:00)
för sÄdana uppgifter endast om om upphandling pÄ försvars- och
det kan antas att den enskilde sÀkerhetsomrÄdet gÀller dock
lider skada eller men om upp- sekretess för sÄdana uppgifter
giften röjs.       endast om det kan antas att den
          enskilde lider skada eller men
För uppgift i en allmÀn om uppgiften röjs.    
För uppgift i en allmÀn
handling gÀller sekretessen i handling gÀller sekretessen i
högst tjugo Är.     högst tjugo Är.      

109

Författningsförslag SOU 2010:13

Denna lag trÀder i kraft den 1 juli 2011.

110

1Utredningens uppdrag och arbete m.m.

1.1Uppdraget

Utredningen har fÄtt i uppdrag att föreslÄ hur Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjÀnster av upphandlande myndigheter och enheter pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och om Àndring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG ska genomföras i svensk rÀtt. Utredningen ska lÀmna förslag till en ny lag om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och övriga ÄtgÀrder som direktivet kan ge anledning till. Den föreslagna lagen ska Àven innehÄlla bestÀmmelser som reglerar upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet som inte omfattas av direktivet, dvs. bestÀmmelser motsvarande dem i 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster (LUF). Utredningen ska redovisa uppdraget senast den 1 februari 2010. Genom tillÀggsdirektiv har beslutats att uppdraget ska redovisas senast den 1 mars 2010.

Regeringens direktiv (dir. 2009:37) Ă„terges i sin helhet i bilaga 1.

1.2Utredningens arbete

Utredningen höll sitt första sammantrÀde den 14 augusti 2009. DÀrefter har ytterligare sex sammantrÀden hÄllits, varav ett i internatform. Arbetet har bedrivits i nÀra samarbete med sakkunniga och experter, bÄde vid de sammantrÀden som hÄllits och vid kontakter dÀremellan.

111

Utredningens uppdrag och arbete SOU 2010:13

Utredningens ordförande och sekreterare har deltagit i det första i en serie seminarier om direktivet som anordnas av Europeiska kommissionen, representerat av The Internal Market and Services Directorate General (DG MARKT). Vid seminariet behandlades tillÀmpningsomrÄdet och vissa undantag frÄn tillÀmpningsomrÄdet (artiklarna 2, 11, 12, 13.c, 13.d och 13.f). Under vÄren kommer ytterligare seminarier hÄllas, vilka utredningen dock inte har nÄgon möjlighet att delta i pÄ grund av slutdatum för redovisning.

Sakkunnige Rickard Falkendal, experten Lars Ajaxon och sekreteraren har deltagit i ett seminarium om försvars- och sÀkerhetsupphandlingsdirektivet som anordnades av the White Paper Conference Compagny Ltd.

Utredningen har hÄllit sig informerad om arbetet med att genomföra Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/43/EG av den 6 maj 2009 om förenkling av villkoren för överföring av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen samt Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om Àndring av rÄdets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gÀller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (rÀttsmedelsdirektivet) i svensk rÀtt.

1.3NÄgra allmÀnna utgÄngspunkter

I betÀnkandet behandlas frÀmst de delar av direktivet som inte har nÄgon motsvarighet i LOU, LUF eller i rÀttsmedelsdirektivet. Direktivets bestÀmmelser i dessa delar avser informationssÀkerhet, försörjningstrygghet, underentreprenad och vissa bestÀmmelser om rÀttsmedel.

De delar av direktivet som Àr desamma som Äterfinns i Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjÀnster (det klassiska direktivet) och i Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling pÄ omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster (det försörjningsdirektivet), men som Ànnu inte genomförts i svensk rÀtt, behandlas summariskt. Dessa delar avser konkurrensprÀglad dialog, elektronisk auktion och inköpscentral. För mer information

112

SOU 2010:13 Utredningens uppdrag och arbete

i dessa delar hÀnvisas till lagrÄdsremissen, Nya rÀttsmedel m.m. pÄ upphandlingsomrÄdet.

UtgÄngspunkten för utredningen har varit att i sÄ stor utstrÀckning som möjligt följa den uppbyggnad och terminologi som finns i LOU och LUF. Om en artikel i direktivet varit identisk, eller utan vÀsentlig skillnad, som motsvarande artikel i det klassiska direktivet eller i försörjningsdirektivet har den föreslagna paragrafen utformats pÄ samma sÀtt som i LOU eller LUF. Detta gÀller Àven för de Àndringar i LOU och LUF som föreslÄs i lagrÄdsremissen. Genom att i största möjliga utstrÀckning följa sÄvÀl den systematik som den utformning av författningstexterna som finns i LOU respektive LUF bör en del onödiga tolkningsproblem kunna undvikas. I nÄgra enstaka fall har dock utredningen ansett att det har varit nödvÀndigt med en utformning av den föreslagna författningstexten som avviker frÄn formuleringarna i LOU respektive LUF.

113

2 Bakgrund

2.1Den internationella marknadens egenskaper och miljö

Sedan början av 1990-talet har Europa en ny politisk karta. Detta har med nödvĂ€ndighet medfört förĂ€ndrade svenska internationella stĂ€llningstaganden. Under det kalla kriget var mĂ„let att ha en inhemsk, av omvĂ€rlden oberoende försvarsindustri som konstruerade och utvecklade utprĂ€glat svenska lösningar. Detta ter sig enligt dagens sĂ€kerhets- och försvarspolitiska bedömningar inte lĂ€ngre vare sig möjligt eller önskvĂ€rt med hĂ€nsyn till Sveriges samlade intressen. Det ligger i dag i Sveriges sĂ€kerhetspolitiska intresse att, med utgĂ„ngspunkt i den militĂ€ra alliansfriheten, samverka med likasinnade lĂ€nder, sĂ„vĂ€l inom som utanför EU, om gemensam sĂ€kerhetsfrĂ€mjande verksamhet och krishantering. SĂ„dan samverkan sker med sĂ„vĂ€l civila som militĂ€ra medel. De nya sĂ€kerhets- och försvarspolitiska realiteterna innebĂ€r Ă€ven behov av samverkan pĂ„ materielförsörjningsomrĂ„det. Önskan att vara sjĂ€lvförsörjande nĂ€r det gĂ€ller materiel till det svenska försvaret har i dag ersatts av det vĂ€xande behovet av samarbete med likasinnade stater och grannar. Det ligger nu i Sveriges sĂ€kerhetspolitiska intresse att vĂ€rna om ett lĂ„ngsiktigt och kontinuerligt samarbete med traditionella samarbetslĂ€nder.

Samarbeten inom multilaterala ramverk ger utdelning avseende resursutnyttjande ur ett europeiskt perspektiv och för en mer harmoniserad och förbÀttrad europeisk och transatlantisk samverkansförmÄga. Europeiska försvarsbyrÄn (EDA) och samarbetet mellan Nato/Partnerskap för fred (PFF) utgör hÀrvid grundbultar tillsammans med samarbetet mellan Framework Agreement (FA)/Letter of intent (LoI) och det nordiska samarbetet (se nedan).

115

Bakgrund SOU 2010:13

Under senare Är har det internationella materielsamarbetet i stor utstrÀckning inriktats mot tidiga faser av materielförsörjningen, sÄsom produktdefinitioner och utveckling av gemensam materiel, dÄ möjligheterna att etablera samarbete har bedömts som mest gynnsamma i dessa faser. Detta för att uppnÄ kostnads-, risk- och vinstdelning, förbÀttra interoperabilitet för internationella insatser, för att kunna bidra med framstÄende teknik som Àr eftertraktad i internationellt samarbete, samt för att fÄ tillgÄng till kunskap och teknik som Sverige annars inte hade fÄtt tillgÄng till.

Den internationella utvecklingen av försvarsmateriel och utrustning för samhÀllets skydd och sÀkerhet domineras av ett begrÀnsat antal stater och större företag. Teknologisk konkurrens och ökande kostnader för forskning och utveckling inspirerar i viss utstrÀckning till strukturering av forskningsresurser och industri samt till samarbeten mellan nationalstater; mest uttalat i Europa. Definition och framtagning av system styrs frÀmst av de suverÀna staternas sÀkerhetspolitik, försvarsbehov men agerandet pÄ den internationella marknaden drivs av strÀvan efter utvecklingsfinansiering och vinster men Àven av önskan om politiska relationer. Ett betydande antal stater, organisationer och handelsregelverk pÄverkar den totala marknaden utanför den lagstiftning som behandlas i detta lagförslag. Den nationella aktör, i vÀrlden, som har teknologisk ledning och gör de ojÀmförligt största satsningarna pÄ forskning och utveckling Àr USA, som Àr större Àn Europa tillsammans. Inom Europa stÄr Storbritannien, Frankrike, Tyskland och Italien, i nÀmnd ordning, frÀmst. Dessa lÀnder har ocksÄ betydande inbördes industriella knytningar. Den ledande systemintegrerande industriverksamheten Àr ocksÄ, liksom i mÄnga mindre lÀnder, i betydande utstrÀckning statskontrollerad och en sÀkerhets- och industripolitisk markör.

Inom försvarsomrÄdet deltas Sverige i ett antal samarbeten bl.a. följande:

‱The Letter of Intent (LoI)/Ramavtalet, slutet Ă„r 2000. Detta Ă€r en avsiktsförklaring mellan de sex försvarsteknologiskt mest framtrĂ€dande medlemsstaterna, dvs. de ovan nĂ€mnda samt Spanien och Sverige, om samverkan för att analysera behov av militĂ€r förmĂ„ga, harmonisera systemkrav samt standardisera vissa marknadsvillkor för att underlĂ€tta bi- eller multilaterala projekt.

116

SOU 2010:13 Bakgrund

‱Den europeiska försvarsbyrĂ„n (European Defence Agency, EDA), etablerad Ă„r 2004. Sverige Ă€r medlem i och deltar i olika samarbetsprojekt som bedrivs inom EDA. EDA Ă€r en medlemsstatsstyrd myndighet under rĂ„det dĂ€r 26 av 27 medlemsstater deltar. Danmark Ă€r inte medlem medan Norge Ă€r s.k. associerad medlem. Inom EDA ryms verksamhet som relaterar till förmĂ„geutveckling, försvarsforskning, materiel samt industri och marknad. Verksamheten bedrivs pĂ„ sĂ„vĂ€l policy som pĂ„ projektnivĂ„. EDA bildades för att samordna gemensamma behov, underlĂ€tta samarbeten samt genomföra vissa gemensamma anskaffningar.

‱Gemensamma organisationen för samarbete om försvarsmateriel (OCCAR), bildad Ă„r 1996. Detta Ă€r en organisation för genomförande och leverans av samarbetsprojekt. Storbritannien, Frankrike, Tyskland och Italien Ă€r medlemmar. Sverige och fem andra lĂ€nder deltar pĂ„ projektbasis utan att vara medlemmar.

‱Nordic Defence Cooperation (NORDEFCO), slutet Ă„r 2009. Detta Ă€r ett gemensamt nordiskt samförstĂ„ndsavtal om bl.a. samarbete för lĂ€ndernas försörjning av försvarsmateriel.

‱North Atlantic Treaty Organization (NATO), bildat Ă„r 1949. Organisationen samordnar pĂ„ uppdrag, genom ett antal upphandlingsbyrĂ„er, anskaffningar för medlemsstaternas rĂ€kning. Leverantörer frĂ„n icke medlemsstater, som Sverige, har begrĂ€nsad möjlighet att delta i sĂ„dana upphandlingar.

‱Förenta Nationerna (FN), bildat Ă„r 1945. FN genomför vissa anskaffningar som berör marknaden för försvar och sĂ€kerhet.

De europeiska lÀnderna har alltmer gemensamma stÄndpunkter och bindande regler om export av krigsmateriel samt arbetar för att FN ska utarbeta ett globalt juridiskt bindande fördrag om kontroll av vapenhandel.

Utanför USA och Europa finns ett antal lÀnder med omfattande tillverkning av förvarsmateriel. De största Àr de sÄ kallade BRIK- lÀnderna, dvs. Brasilien, Ryssland, Indien och Kina. Betydande tillverkning finns Àven i Ukraina och Nordkorea.

Samarbeten inom multilaterala ramverk ger utdelning avseende resursutnyttjande ur ett europeiskt perspektiv och för en mer harmoniserad och förbÀttrad europeisk och transatlantisk samverkansförmÄga. EDA och Nato/PFF-samarbetet utgör hÀrvid

117

Bakgrund SOU 2010:13

grundbultar tillsammans med FA/LoI-samarbetet och det nordiska samarbetet.

2.2Sveriges bilaterala materielsamarbete

Försvarsdepartementet Àr i dag ansvarigt departement i Regeringskansliet för Sveriges bilaterala försvarsmaterielrelaterade samarbeten inom ramen för tecknade samförstÄndsavtal pÄ regeringsnivÄ, s.k. Memorandum of Understanding (MoU), dvs. MoU- kommissionsarbetet. Försvarsdepartementet ansvarar för och genomför i dag bilateralt försvarsmaterielsamarbete med ett knappt 30-tal lÀnder vÀrlden över, frÀmst europeiska lÀnder men Àven mÄnga lÀnder utanför Europa.

Syftet med det bilaterala försvarsmaterielsamarbetet att Àr vidmakthÄlla och utveckla erforderliga förmÄgor och kompetenser samt att finna kostnadseffektiva sÀtt att genomföra svensk materielförsörjning. Dessutom nyttjas MoU-samarbetet i vissa fall för att frÀmja svenska exportanstrÀngningar, dÀr det Àr till nytta för Försvarsmakten, Àven om detta inte Àr det formella syfte med ingÄngna avtal. Omfattningen av de MoU -avtal som har undertecknats pÄ regeringsnivÄ varierar men omfattar frÀmst informations- och erfarenhetsutbyte pÄ försvars- och försvarsmaterielomrÄdet, gemensam anskaffning och utveckling av system, kunskaps- och teknologiöverföring, forsknings- och teknikutvecklingssamarbete, samövningar och utbildningsfrÄgor. Det bilaterala försvarsmaterielsamarbetet medför minskade kostnader avseende utveckling och anskaffning, underlÀttar en internationell kravanpassning, ger delade kunskaper samt utvecklar goda, ömsesidiga beroenden.

Det bilaterala försvarsmaterielsamarbetet kanaliseras via Försvarsdepartementets s.k. MoU-verksamhet. De svenska delegationerna utgörs av representanter frÄn Försvarsdepartementet, som i dag Àr ordförande i delegationerna, Försvarsmakten, Försvarets materielverk och Totalförsvarets forskningsinstitut. Utrikesdepartementet och Inspektionen för strategiska produkter erbjuds att delta vid behov. Kommissionerna möts vanligtvis en gÄng per Är, vÀxelvis i Sverige och i det andra landet. Inför varje kommissionsmöte genomförs förberedande möten med den svenska delegationens representanter samt vid behov Àven andra berörda myndighetsföretrÀdare och försvarsindustrirepresentanter.

118

SOU 2010:13 Bakgrund

2.3Försvars- och sÀkerhetsmarknadens sÀrart

Försvarsmaterielmarknaden Àr en av de mest reglerade och politiskt styrda marknaderna. LÀnder med egen industriell förmÄga styr med fÄ undantag utvecklingsmedel och seriebestÀllningar till den inhemska industrin, nÄgot som i hög grad Àven varit fallet i Sverige. Artikel 346 i EUF-fördraget (se avsnitt 2.5 och 3.2) ger EU:s medlemsstater möjlighet att, givet att de i artikeln beskrivna förutsÀttningarna Àr uppfyllda, undanta viss försvarsupphandling för att skydda nationella sÀkerhetsintressen. Den industriella konsolidering som skett i form av uppköp och fusioner har hittills inte lett till nÄgon pÄtaglig rationalisering och omstrukturering, mycket pÄ grund av att staterna fortsatt att upphandla nationellt producerade materiel Àven om Àgarstrukturerna internationaliserats. Som en följd av detta karaktÀriseras delar av den europeiska försvarsmaterielmarknaden av överkapacitet, bristande lönsamhet och protektionism. Staterna har genom sitt agerande bidragit till den rÄdande marknadssituationen, men har Ä andra sidan Àven det avgörande inflytandet nÀr det gÀller att fÄ till stÄnd en förÀndring. Marknadens fortsatta utveckling ligger dÀrmed till stor del i statens/staternas hÀnder bÄde som lagstiftare och som kund. För att en konkurrenskraftig europeisk försvarsindustri ska bibehÄllas och utvecklas Àr det av central betydelse att ÄtgÀrder vidtas för att skapa likartade marknadsvillkor och en sund konkurrens inom omrÄdet. Rörelsen mot en öppnare och mera konkurrensutsatt marknad bör i den mÄn det bedöms möjligt göras gemensamt inom EU.1

Upphandlingar pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet mÄste ses mot bakgrund av deras specifika karaktÀr. Att garantera statens yttre sÀkerhet bl.a. genom sin nationella försvarsförmÄga tillhör en stats absoluta kÀrnverksamhet. Ett lands försvar Àr en nationell angelÀgenhet, vilket bl.a. innebÀr att EU:s medlemsstater inte har nÄgot gemensamt försvar och att försvarsfrÄgorna inte Àr av överstatlig karaktÀr. Samarbetet mellan medlemsstaterna inom det försvars- och sÀkerhetspolitiska omrÄdet, t.ex. CSDP (Common Security and Defence Policy) och inom ramen för EDA, har ökat avsevÀrt de senaste Ären. Detta samarbete Àr dock fortfarande mellanstatligt och innebÀr inte att medlemsstaterna gjort avkall pÄ sin nationella suverÀnitet och oavhÀngighet i förhÄllande till EU i detta avseende. Samtidigt finns det en europeisk samsyn pÄ att

1 Se prop. 2008/09:140, s. 92–93.

119

Bakgrund SOU 2010:13

utmaningarna mot Europa, sÄvÀl sÀkerhetspolitiska som försvarsindustriella, endast kan lösas i samverkan.

FrÄgor om upphandling av försvars- och sÀkerhetsvaror samt tjÀnster Àr sÄledes, generellt sett, svÄra att hantera pÄ samma sÀtt som frÄgor om upphandling av varor och tjÀnster som inte har anknytning till dessa omrÄden. Ett antal speciella intressen gör sig hÀr gÀllande, sÄsom t.ex. leverans- och informationssÀkerhetsaspekter. Krav pÄ leveranssÀkerhet mÄste kunna stÀllas, sÄ att försörjningen av viktiga produkter Àr sÀkrad sÄvÀl i fred som under höjd beredskap eller andra svÄra förhÄllanden. Sekretessbelagd information behöver kunna hanteras pÄ ett korrekt och sÀkert sÀtt och hÀnsyn mÄste ocksÄ kunna tas till förtroendefulla bilaterala relationer i form av förpliktelser i sÀkerhetsskyddsavtal m.m.

Försvars- och sÀkerhetsupphandlingarnas sÀrdrag beror sÄledes pÄ kopplingen till de enskilda medlemsstaternas sÀkerhets- och försvarspolitik men den Àr ocksÄ en följd av speciella ekonomiska och tekniska faktorer.

Allt detta sammantaget medför att reglerna i det klassiska direktivet, i försörjningsdirektivet och i den svenska upphandlingslagstiftningen mÄnga gÄnger lÀmpar sig mindre vÀl för de upphandlingar som genomförs pÄ omrÄdet. Detta har ocksÄ medfört ett behov av att, nÀr förutsÀttningarna för detta Àr uppfyllda, kunna anvÀnda sig av bestÀmmelsen i artikel 346 i EUF-fördraget.

2.4Den rÀttsliga bakgrunden

Med offentlig upphandling avses de ÄtgÀrder som vidtas av en upphandlande myndighet för att tilldela ett kontrakt eller ingÄ ett ramavtal avseende varor, tjÀnster eller byggentreprenader. I EU- rÀtten regleras offentlig upphandling genom Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjÀnster (det klassiska direktivet) och upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster genom Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling pÄ omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster (försörjningsdirektivet). Förutom nÀmnda tvÄ direktiv som reglerar sjÀlva upphandlingsförfarandet finns det direktiv som bl.a. reglerar förfarandet vid överprövning av upphandlingsbeslut, det senaste pÄ detta omrÄde Àr Europaparlamentets och rÄdets

120

SOU 2010:13 Bakgrund

direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om Àndring av rÄdets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gÀller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling (rÀttsmedelsdirektivet). NÀr det gÀller upphandlingar pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet omfattas dessa av ett nytt direktiv, Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjÀnster av upphandlande myndigheter och enheter pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet och om Àndring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG. Direktivet trÀdde i kraft den 20 augusti 2009 och ska ha införlivats i nationell rÀtt senast den 21 augusti 2011. Fram till dess tillÀmpas de tidigare nÀmnda direktiven ocksÄ pÄ upphandlingar pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet.

Sverige har införlivat det klassiska direktivet genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och försörjningsdirektivet genom lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster (LUF). BÄda dessa lagar trÀdde i kraft den 1 januari 2008. Lagarna innehÄller utöver bestÀmmelser om upphandling pÄ direktivstyrda omrÄden ocksÄ bestÀmmelser som inte styrs eller endast delvis styrs av direktiven (15 kap. i bÄda lagarna). Dessa bestÀmmelser reglerar bl.a. upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet. Slutligen innehÄller bÄda lagarna ocksÄ bestÀmmelser om rÀttsmedel.

SÄvitt avser rÀttsmedelsdirektivet har regeringen den 17 december 2009 beslutat om en lagrÄdsremiss, Nya rÀttsmedel m.m. pÄ upphandlingsomrÄdet, och förslaget i den Àr att de Àndringar i LOU och LUF som följer av direktivet ska trÀda i kraft den 1 juli 2010.

2.5Artikel 346 i EUF-fördraget

Upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet omfattas alltsÄ av de ovan nÀmnda direktiven (dvs. det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet). Emellertid finns pÄ grund av dessa upphandlingars sÀrskilda natur undantag frÄn en tillÀmpning av direktiven. Det mest aktuella i detta sammanhang Àr det undantag som kan göras med stöd av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssÀtt (det s.k. EUF-fördraget, det som i dagligt tal brukar benÀmnas Lissabonfördraget).

121

Bakgrund SOU 2010:13

Artikel 346 motsvarar artikel 296 i fördraget om upprÀttandet av Europeiska gemenskapen (EG-fördraget). I fortsÀttningen kommer artikeln genomgÄende att benÀmnas artikel 346 Àven i de situationer dÀr en text till vilken det refereras anvÀnds benÀmningen artikel 296. Artikel 346 medger att EU:s medlemsstater, under vissa omstÀndigheter, kan göra undantag frÄn övriga bestÀmmelser i fördraget, bl.a. frÄn de konkurrensregler som direktiven om offentlig upphandling bygger pÄ. Av artikel 346 framgÄr att bestÀmmelserna i fördraget inte ska hindra tillÀmpningen av följande regler: a) Ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lÀmna sÄdan information vars avslöjande den anser strida mot sina vÀsentliga sÀkerhetsintressen. b) Varje medlemsstat fÄr vidta ÄtgÀrder, som den anser nödvÀndiga för att skydda sina vÀsentliga sÀkerhetsintressen i frÄga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sÄdana ÄtgÀrder fÄr inte försÀmra konkurrensvillkoren pÄ den gemensamma marknaden vad gÀller varor som inte Àr avsedda speciellt för militÀrÀndamÄl.

RÄdet fÄr pÄ förslag frÄn Europeiska kommissionen (kommissionen) genom enhÀlligt beslut Àndra den lista som rÄdet den 15 april 1958 faststÀllde över varor pÄ vilka bestÀmmelserna i punkt b ska tillÀmpas.

EU-domstolen har i sin rÀttspraxis fastslagit att undantaget i artikel 346, liksom andra undantagsartiklar i fördraget, ska tolkas restriktivt. Se vidare om artikel 346 i avsnitt 3.2.

2.6EU-arbetet

Kommissionen har sedan flera Är tillbaka intresserat sig för uppbyggnaden av en europeisk marknad för försvarsmateriel. I mars 2003 antogs ett meddelande om en EU-politik för försvarsutrustning (KOM (2003) 113 slutlig). I september 2004 beslutade kommissionen en grönbok om försvarsupphandlingar (KOM (2004) 608 slutlig). I grönboken konstaterade kommissionen bl.a. att försvarsmarknaden för nÀrvarande i hög utstrÀckning Àr uppdelad pÄ nationella marknader och att detta medför problem för samtliga medlemsstater i EU som har en egen försvarsindustri. BudgetnedskÀrningar och omstruktureringar leder, enligt kommissionen, till för smÄ marknader för att kunna bÀra de höga forsknings- och utvecklingskostnaderna för vapensystem. Kommissionen uttalade att den europeiska försvarsindustrins kon-

122

SOU 2010:13 Bakgrund

kurrenskraft liksom dess förmÄga att tillgodose den gemensamma utrikes- och sÀkerhetspolitikens kapacitetsbehov pÄverkas negativt som en följd av detta.

För att komma tillrÀtta med det ovan nÀmnda, och för att Ästadkomma en bÀttre anpassad rÀttslig ram, föreslog kommissionen i grönboken, och i det efterföljande meddelandet om resultatet av samrÄdet i anslutning till denna (KOM (2005) 626), tvÄ ÄtgÀrder pÄ omrÄdet. Dels föreslogs ett förtydligande av den rÀttsliga ramen pÄ gemenskapsnivÄ, dels ett faststÀllande av sÀrskilda upphandlingsregler för försvarsomrÄdet.

I ett tolkningsmeddelande (KOM (2006) 779 slutligt) uttalar sig kommissionen i december 2006 om tillÀmpningen av artikel 346 pÄ försvarsupphandlingsomrÄdet. Syftet med tolkningsmeddelandet Àr, enligt kommissionen, att förebygga möjliga feltolkningar och missbruk av artikel 346 i EUF-fördraget pÄ försvarsupphandlingsomrÄdet.

DĂ€refter har kommissionen tagit initiativ till ett direktiv. Initiativets syfte var framför allt att skapa förutsĂ€ttningar för upphandling av sĂ„dant material och sĂ„dana tjĂ€nster som Ă€r av sĂ„ kĂ€nslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet inte lĂ€mpar sig. Det förhĂ„llandet att upphandling pĂ„ försvars- och sĂ€kerhetsomrĂ„det omfattas av det klassiska direktivet med dess formbundna förfaranden har, enligt kommissionen, medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i mĂ„nga medlemsstater. Ett direktiv om försvars- och sĂ€kerhetsupphandling antogs slutligen av Europaparlamentet och rĂ„det i juli 2009 (Europaparlamentets och rĂ„dets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader, varor och tjĂ€nster av upphandlande myndigheter och enheter pĂ„ försvars- och sĂ€kerhetsomrĂ„det och om Ă€ndring av direktiven 2004/17/EG och 2004/18/EG). Direktivet gĂ€ller dock inte för kontrakt som pĂ„ ett korrekt sĂ€tt kan undantas med stöd av EUF-fördragets bestĂ€mmelser grundade pĂ„ bl.a. allmĂ€n ordning, sĂ€kerhet eller hĂ€lsa (artikel 36 och 52), utövande av offentlig makt (artikel 51) och vĂ€sentliga sĂ€kerhetsintressen (artikel 346). Direktivet utgör en del av ett ”försvarspaket” som utöver upphandlingsdirektivet omfattar ett direktiv om förenkling av villkoren för överföring av försvarsmateriel (Europaparlamentets och rĂ„dets direktiv 2009/43/EG av den 6 maj 2009 om förenkling av villkoren för överföring av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen) samt ett meddelande

123

Bakgrund SOU 2010:13

som gÀller en strategi för en starkare och konkurrenskraftigare europeisk försvarsindustri (KOM (2007) 764 slutlig).

Inom ramen för arbetet i EDA har dessutom en frivillig mellanstatlig uppförandekod för upphandling av försvarsmateriel utarbetats. Syftet med denna kod Ă€r att öka öppenheten och uppmuntra till konkurrens vid sĂ„dan offentlig upphandling som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. År 2008 antogs ocksĂ„ en uppförandekod för kompensationsĂ„taganden, s.k. offset. Sverige har anslutit sig till och hĂ„ller pĂ„ att implementera bĂ„da uppförandekoderna. Vid EDA:s styrelsemöte i november 2009 antog Ă€ven försvarsministrarna en deklaration dĂ€r man förband sig att verka för likvĂ€rdiga konkurrensvillkor för den europeiska försvarsindustrin och för en öppen europeisk försvarsmaterielmarknad.

124

3 GÀllande rÀtt

Offentlig upphandling regleras genom Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjÀnster (klassiska direktivet) och upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster genom Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling pÄ omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster (försörjningsdirektivet). Dessutom finns det direktiv om rÀttsmedel, det senaste Àr Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om Àndring av rÄdets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gÀller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

Genom lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU, och lagen (2007:1092) om upphandling inom omrĂ„dena vatten, energi, transporter och posttjĂ€nster, LUF, som innehĂ„ller bestĂ€mmelser om upphandling genomförs direktiven i svensk nationell rĂ€tt. LOU reglerar förfarandena m.m. för offentlig upphandling som görs av myndigheter, kommuner, landsting samt bolag, föreningar, delĂ€garförvaltningar, samfĂ€lligheter och stiftelser som tillgodoser ett behov i det allmĂ€nnas intresse under förutsĂ€ttning att behovet inte Ă€r av kommersiell eller industriell karaktĂ€r (offentligt styrda organ). LUF reglerar förfarandena m.m. för upphandling inom försörjningssektorn som görs av myndigheter och offentligt styrda organ men dĂ€rutöver av dels företag vilka en myndighet har ett bestĂ€mmande inflytande över (offentliga företag), dels privata företag som bedriver verksamheter inom försörjningssektorerna vatten, energi, transporter och posttjĂ€nster. Lagarna trĂ€dde i kraft den 1 januari 2008. Även upphandlingar pĂ„ försvars- och sĂ€kerhetsomrĂ„det omfattas av dessa lagar.

125

GÀllande rÀtt SOU 2010:13

3.1GrundlÀggande principer

Ett av syftena med gemenskapsbestÀmmelserna pÄ omrÄdet för offentlig upphandling Àr enligt EU-domstolen1 att det öppnas upp för sÄ bred konkurrens som möjligt. Vidare anför domstolen att det Àr ett gemenskapsrÀttsligt intresse att det sÀkerstÀlls att sÄ mÄnga anbudsgivare som möjligt deltar i en anbudsinfordran. Ett öppnande för sÄ bred konkurrens som möjligt ligger inte endast i gemenskapens intresse pÄ omrÄdet för fri rörlighet av varor och tjÀnster, utan Àven i den berörda upphandlande myndighetens eget intresse, vilken sÄledes fÄr fler valmöjligheter vad betrÀffar det mest fördelaktiga anbudet och det anbud som Àr bÀst anpassat efter den berörda myndighetens behov fortsÀtter domstolen. I flera avgöranden frÄn EU-domstolen poÀngteras Àven vikten av att omrÄdet för offentlig upphandling öppnas upp för icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater2.

För att genomföra dessa syften Ă€r regelverket om upphandling uppbyggt med utgĂ„ngspunkt i vissa principer frĂ„n EUF-fördraget. BestĂ€mmelserna i fördraget om icke-diskriminering, om förbudet mot kvantitativa restriktioner, om etableringsrĂ€tt och om fri rörlighet av tjĂ€nster ligger till grund för direktiven3. Även om vissa avtal inte omfattas av tillĂ€mpningsomrĂ„det för upphandlingsdirektiven Ă€r de upphandlande myndigheterna och enheterna Ă€ndĂ„ skyldiga att beakta fördragets grundlĂ€ggande regler i allmĂ€nhet och principen om förbud mot diskriminering pĂ„ grund av nationalitet i synnerhet4. De grundlĂ€ggande principerna för upphandling Ă€r ickediskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsĂ€gbarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkĂ€nnande.

Principen om icke-diskriminering innebÀr att det Àr förbjudet att direkt eller indirekt diskriminera leverantörer frÀmst pÄ grund av nationalitet. Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr t.ex. som huvudregel inte införa krav som enbart det egna landets företag kÀnner till eller kan uppfylla.

1Se EU-domstolens dom den 23 december 2009 i mÄl nr 305/08.

2Se t.ex. EU-domstolens dom den 11 januari 2005 i mÄl nr C-26/03, Stadt Halle, REG 2005 I-00001.

3Se prop. 2006/2007:128 del 1, s. 131-132.

4Se EU-domstolens beslut den 3 december 2001 i mÄl C-59/00, Vestergaard, REG 2001, s. I- 9505 och dom den 7 december 2000 i mÄl C-324/98 Telaustria el Telefonadress, REG 2000, s. I-10745.

126

2010:13 GÀllande rÀtt

Kravet pÄ likabehandling innebÀr att alla leverantörer ska ges sÄ lika förutsÀttningar som möjligt. Alla mÄste t.ex. fÄ den information som Àr av relevans för upphandlingen vid samma tillfÀlle.

Med transparens menas frÀmst skyldigheten för den upphandlande myndigheten eller enheten att skapa öppenhet, att lÀmna information om upphandlingen och det praktiska tillvÀgagÄngssÀttet vid denna. För att anbudsgivarna ska ges samma förutsÀttningar mÄste förfrÄgningsunderlaget vara klart och tydligt och innehÄlla samtliga krav pÄ det som ska upphandlas.

Med proportionalitetsprincipen avses att kraven pÄ leverantören och kraven i kravspecifikationen mÄste ha ett naturligt samband med och stÄ i rimlig proportion till det som upphandlas. De krav som stÀlls ska vara bÄde lÀmpliga och nödvÀndiga för att uppnÄ syftet. Om det finns flera alternativ bör det alternativ vÀljas som Àr minst ingripande eller belastande.

Principen om ömsesidigt erkÀnnande innebÀr att intyg och certifikat som har utfÀrdats av en medlemsstats behöriga myndigheter ska gÀlla ocksÄ i övriga EU/EES-lÀnder.

3.2Artikel 346 i EUF-fördraget

All offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjÀnster ska i princip göras med tillÀmpning av de regler och principer som finns i det klassiska direktivet och som genomfördes genom LOU. Av skÀl som redogjorts för i avsnitt 2 Àr emellertid upphandlingar pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet av sÄdan natur att förfarandet enligt det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet inte alltid framstÄr som lÀmpligt. I artikel 10 i det klassiska direktivet, som motsvaras av 1 kap. 2 § andra stycket 3 LOU, anges dÀrför att direktivet gÀller för kontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter pÄ försvarsomrÄdet, utom i de situationer som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. NÄgon motsvarande bestÀmmelse finns inte i försörjningsdirektivet och dÀrmed inte heller i LUF.

Artikel 346 har följande lydelse:

1. BestÀmmelserna i detta fördrag ska inte hindra tillÀmpningen av följande regler:

a) Ingen medlemsstat ska vara förpliktad att lÀmna sÄdan information vars avslöjande den anser strida mot sina vÀsentliga sÀkerhetsintressen.

127

GÀllande rÀtt SOU 2010:13

b) Varje medlemsstat fÄr vidta ÄtgÀrder, som den anser nödvÀndiga för att skydda sina vÀsentliga sÀkerhetsintressen i frÄga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel; sÄdana ÄtgÀrder fÄr inte försÀmra konkurrensvillkoren pÄ den gemensamma marknaden vad gÀller varor som inte Àr avsedda speciellt för militÀrÀndamÄl.

2. RÄdet fÄr pÄ förslag frÄn kommissionen genom enhÀlligt beslut Àndra den lista som rÄdet den 15 april 1958 faststÀllde över varor pÄ vilka bestÀmmelserna i punkt 1b ska tillÀmpas.

RĂ€ttslig grund

Artikel 346, som placerats bland fördragets allmÀnna bestÀmmelser och slutbestÀmmelser, har en allmÀn rÀckvidd. Den kan följaktligen pÄverka alla allmÀnt tillÀmpliga bestÀmmelser i fördraget och den sekundÀrrÀtt som meddelats med stöd av dessa.

NĂ€r upphandlingen rör försvarsprodukter som vapen, ammunition och krigsmateriel kan den rĂ€ttsliga grunden för att göra undantag frĂ„n bestĂ€mmelsen i fördraget vara artikel 346 1 b, men utrymmet för undantag begrĂ€nsas bl.a. genom begreppet ”vĂ€sentliga sĂ€kerhetsintressen” och den lista frĂ„n 1958 som anges i punkt 2 i artikeln. Artikel 346.1 a gĂ€ller Ă€ven utanför försvarsomrĂ„det och syftar i allmĂ€nhet till att skydda information som medlemsstaterna inte kan avslöja för nĂ„gon utan att Ă€ventyra sina vĂ€sentliga sĂ€kerhetsintressen. Detta kan Ă€ven beröra offentlig upphandling av kĂ€nsligt materiel, bĂ„de pĂ„ försvars- och sĂ€kerhetsomrĂ„det.

Restriktiv tolkning

Det Àr medlemsstaternas ansvar att faststÀlla och skydda sina sÀkerhetsintressen. Artikel 346 erkÀnner denna företrÀdesrÀtt och medger undantag nÀr ett iakttagande av gemenskapslagstiftningen skulle undergrÀva medlemsstaternas vÀsentliga sÀkerhetsintressen. EU-domstolen har dock klargjort att artikeln, liksom de övriga artiklar i fördraget som innehÄller undantagsföreskrifter för situationer dÀr allmÀn sÀkerhet Àr hotad och som avser bestÀmda

128

2010:13 GÀllande rÀtt

extraordinÀra förhÄllanden, pÄ grund av sin begrÀnsade karaktÀr inte kan ges en extensiv tolkning5.

TillÀmpningsomrÄde

Vad gĂ€ller tillĂ€mpningsomrĂ„det hĂ€nvisar artikel 346. 1 b till en lista beslutad av rĂ„det den 15 april 1958. Enligt EU-domstolen ska bestĂ€mmelsen inte tillĂ€mpas pĂ„ verksamheter som avser andra varor Ă€n dem som Ă€r avsedda för militĂ€rĂ€ndamĂ„l och som anges i rĂ„dets lista6. Den Europeiska kommissionen (kommissionen) har i sitt tolkningsmeddelande avseende tillĂ€mpningen av artikel 346 pĂ„ försvarsupphandlingsomrĂ„det (se avsnitt 3) uttalat att listan frĂ„n 1958, enligt kommissionens mening Ă€r tillrĂ€ckligt allmĂ€nt hĂ„llen för att kunna omfatta Ă€ven den senaste och framtida tekniska utvecklingen. Kommissionen Ă€r av uppfattningen att bestĂ€mmelsen ocksĂ„ gĂ€ller för upphandling av tjĂ€nster och byggentreprenader som direkt rör de varor som Ă€r upptagna pĂ„ listan samt moderna anskaffningsförfaranden som Ă€r inriktade pĂ„ militĂ€ra resurser. Emellertid anser kommissionen att arten av produkter som anges i listan frĂ„n 1958 och hĂ€nvisningen i artikel 346. 1 b till ”speciellt för militĂ€rĂ€ndamĂ„l” klargör att det endast Ă€r materiel som Ă€r planerad, utvecklad och tillverkad speciellt för militĂ€rĂ€ndamĂ„l som kan undantas. NĂ€r det Ă€r frĂ„ga om andra Ă€n militĂ€ra sĂ€kerhetsĂ€ndamĂ„l kan ett undantag frĂ„n gemenskapsreglerna motiveras med stöd av artikel 14 i det klassiska direktivet, dĂ€r det anges att direktivet inte ska tillĂ€mpas pĂ„ offentliga kontrakt som omfattas av sekretess och som enligt gĂ€llande lagar och andra författningar i den aktuella medlemsstaten inte fĂ„r genomföras utan sĂ€rskilda sĂ€kerhetsĂ„tgĂ€rder, eller dĂ„ detta krĂ€vs med hĂ€nsyn till skyddet av denna medlemsstats vitala intressen. Artikel 346. 1 a kan, till skillnad frĂ„n 1 b, omfatta Ă€ven materiel som har bĂ„de militĂ€ra och civila anvĂ€ndningsomrĂ„den, om tillĂ€mpningen av gemenskapsreglerna skulle förpliktiga en medlemsstat att lĂ€mna information vars avslöjande den anser strider mot sina vĂ€sentliga sĂ€kerhetsintressen.

5Se EU-domstolens dom den 16 september 1999 i mÄl nr C-414/97, Europeiska kommissionen mot Konungariket Spanien, REG 1999, s. I-5585.

6Se FörstainstansrÀttens dom den 30 september 2003 i mÄl T-26/01, Fiocchi munizioni SpA, REG 2003, s. II-3951.

129

GÀllande rÀtt SOU 2010:13

TillÀmpningsvillkor

EU-domstolen har uttalat att det ankommer pÄ den medlemsstat som avser att tillÀmpa en undantagsartikel i fördraget att bevisa att befrielsen inte gÄr utöver grÀnserna för angivna förhÄllanden och att de undantag som görs Àr nödvÀndiga för att skydda vÀsentliga sÀkerhetsintressen7.

Kommissionen har i sitt tolkningsmeddelande angett att upphandlande myndigheter för varje upphandlingskontrakt mÄste analysera om ett undantag Àr berÀttigat eller inte och i synnerhet vilket vÀsentligt sÀkerhetsintresse som stÄr pÄ spel, vad detta sÀkerhetsintresse och upphandlingsbeslutet har för samband samt varför en icke-tillÀmpning av det klassiska direktivet Àr nödvÀndig för att skydda detta vÀsentliga sÀkerhetsintresse.

Fördragets efterlevnad

Kommissionen har till uppgift att kontrollera fördragets efterlevnad. Enligt artikel 348 ska kommissionen tillsammans med medlemsstaten, om ÄtgÀrder som vidtagits med stöd av artikel 346 fÄtt till följd att konkurrensvillkoren inom den gemensamma marknaden snedvridits, undersöka hur ÄtgÀrderna kan anpassas till bestÀmmelserna i fördraget. Kommissionen eller en annan medlemsstat kan ocksÄ vÀcka talan mot en stat vid EU-domstolen om kommissionen eller den andra medlemsstaten anser att det föreligger ett missbruk av artikel 346.

3.3Lagen om offentlig upphandling

Det klassiska direktivet reglerar offentlig upphandling av varor och byggentreprenader vars vĂ€rde överstiger vissa tröskelvĂ€rden samt vissa tjĂ€nster vars vĂ€rde överstiger visst tröskelvĂ€rde, s.k. A- tjĂ€nster. Offentliga upphandlingar pĂ„ försvarsomrĂ„det som avser varor och tjĂ€nster vilka omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller omfattas av sekretess eller andra sĂ€rskilda begrĂ€nsningar med hĂ€nsyn till rikets sĂ€kerhet faller utanför direktivets tillĂ€mpningsomrĂ„de. Även sĂ„dana upphandlingar omfattas emellertid av de

7 Se EU-domstolens dom den 16 september 1999 i mÄl nr C-414/97, Europeiska kommissionen mot Konungariket Spanien, REG 1999, s. I-5585.

130

2010:13 GÀllande rÀtt

allmÀnna principer som bÀr upp upphandlingsförfarandet. Dessa upphandlingar, liksom upphandlingar under tröskelvÀrdena och som alltsÄ inte Àr direktivstyrda, omfattas av 15 kap. LOU.

3.3.115 kap. LOU

I 15 kap. LOU regleras förfarandet vid upphandlingar som inte omfattas av det klassiska direktivet, t.ex. pÄ grund av att vÀrdet för upphandlingen understiger ett tröskelvÀrde eller pÄ grund av att upphandlingen omfattas artikel 346 i EUF-fördraget. Denna reglering av förfarandet Àr i och för sig en rent nationell reglering, men som angetts tidigare omfattas ocksÄ sÄdana upphandlingar av de allmÀnna principer som bÀr upp upphandlingsförfarandet.

Upphandlingsförfaranden

En upphandlande myndighet kan vÀlja mellan att genomföra en offentlig upphandling genom ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande. Under vissa i lagen angivna förhÄllanden kan en upphandlande myndighet ocksÄ anvÀnda förfarandet direktupphandling.

Med förenklat förfarande avses ett förfarande dÀr alla leverantörer har rÀtt att delta, deltagande leverantörer ska lÀmna anbud och den upphandlande myndigheten fÄr förhandla med en eller flera anbudsgivare. Den upphandlande myndigheten begÀr i regel in anbud genom en annons i en elektronisk databas, som Àr allmÀnt tillgÀnglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens. Under sÀrskilda förutsÀttningar som anges i lagen fÄr den upphandlande myndigheten utan föregÄende annonsering begÀra anbud frÄn leverantörer genom att skicka en skrivelse.

Med urvalsförfarande avses ett förfarande dÀr alla leverantörer har rÀtt att ansöka om att fÄ lÀmna anbud, den upphandlande myndigheten inbjuder vissa leverantörer att lÀmna anbud och den upphandlande myndigheten fÄr förhandla med en eller flera anbudsgivare. Den upphandlande myndigheten ska publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas som Àr allmÀnt tillgÀnglig. Den upphandlande myndigheten fÄr i annonsen ange hur mÄnga leverantörer den avser att bjuda in att lÀmna anbud. Det saknas bestÀmmelser som nÀrmare reglerar hur urvalet ska gÄ

131

GÀllande rÀtt SOU 2010:13

till. De grundlÀggande gemenskapsrÀttsliga principerna ska dock följas.

Med direktupphandling avses en upphandling utan krav pĂ„ anbud i viss form. Direktupphandling fĂ„r endast vĂ€ljas om kontraktets vĂ€rde Ă€r lĂ„gt eller om det finns synnerliga skĂ€l. Den upphandlande myndigheten ska vid behov besluta om riktlinjer för anvĂ€ndning av sĂ„dant förfarande. Riktlinjerna kan t.ex. innehĂ„lla vald grĂ€ns för lĂ„gt vĂ€rde. Även vid direktupphandling bör prisjĂ€mförelse göras mellan olika leverantörer dĂ€r det Ă€r möjligt. Sker upprepade direktupphandlingar av samma typ av vara eller tjĂ€nst bör i stĂ€llet ett ramavtal övervĂ€gas som dĂ„ tecknas efter en formell upphandling. Ett anskaffningsbehov fĂ„r inte delas upp i mindre delar i syfte att komma under grĂ€nsen för direktupphandling.

Tidsfrister

Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande finns inte nÄgra sÀrskilt angivna tidsfrister för att inkomma med anbud utan det anges att leverantören ska ges skÀlig tid. SÀtts en för kort anbudstid finns risk för att konkurrensen inte kan utnyttjas fullt ut. Om en leverantör klagar vid domstol kan domstolen besluta att upphandlingen fÄr göras om pÄ grund av för kort anbudstid.

Annonsering

Som huvudregel gÀller att all upphandling, utom direktupphandling, ska annonseras. Skyldigheten att annonsera innebÀr att en annons ska publiceras i en elektronisk databas som Àr allmÀnt tillgÀnglig.

Vid ett förenklat förfarande begÀr den upphandlande myndigheten in anbud genom en annons i en elektronisk databas, som Àr allmÀnt tillgÀnglig, eller genom annons i annan form som möjliggör effektiv konkurrens, t.ex. rikstÀckande dagstidningar och branschtidningar. Under sÀrskilda förutsÀttningar som anges i lagen fÄr den upphandlande myndigheten utan föregÄende annonsering begÀra anbud frÄn leverantörer genom att skicka en skrivelse.

Vid ett urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas, som Àr allmÀnt tillgÀnglig. Tiden för att komma in med

132

2010:13 GÀllande rÀtt

anbudsansökan fÄr aldrig vara kortare Àn tio dagar. Av inbjudan vid ett urvalsförfarande ska det framgÄ dels hur en anbudsansökan fÄr lÀmnas, dels den dag ansökan senast ska ha kommit in. Myndigheten fÄr i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska dÄ bestÀmmas med hÀnsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillrÀckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnÄs.

UtvÀrderingsgrunder

En upphandlande myndighet ska ange vilken utvÀrderingsgrund den kommer att anvÀnda sig av vid utvÀrderingen. Den kan vÀlja mellan att ange att den antingen kommer att anta det anbud som Àr det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller det anbud som har lÀgst pris.

Vid utvÀrderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska den upphandlande myndigheten ange antingen hur de olika utvÀrderingskriterierna kommer att viktas eller ange dem i fallande prioritetsordning. Kriterieviktningen fÄr anges som ett intervall med en lÀmplig största tillÄtna spridning.

Upphandlingar som rör rikets sÀkerhet och försvarsupphandling

Upphandling som omfattas av sekretess eller andra sĂ€rskilda begrĂ€nsningar med hĂ€nsyn till rikets sĂ€kerhet samt upphandling av försvarsprodukter och tjĂ€nster som inte har civil anvĂ€ndning regleras av 15 kap. LOU. Regeringen fĂ„r i enskilda fall besluta om undantag frĂ„n bestĂ€mmelserna om annonsering och de undantag i övrigt som Ă€r nödvĂ€ndiga med hĂ€nsyn till försvars- och sĂ€kerhetspolitiska intressen. En upphandlande myndighet kan efter regeringens överlĂ„tande sjĂ€lv besluta om sĂ„dana undantag. I vissa i lagen sĂ€rskilt angivna fall fĂ„r ocksĂ„ Försvarets materielverk sjĂ€lv besluta om undantag. Detta gĂ€ller i frĂ„ga om tillĂ€ggsbestĂ€llningar, upphandlingar av varor och tjĂ€nster inom ramen för en av Sverige trĂ€ffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan samt ifrĂ„ga om upphandlingar som understiger 25 000 000 kr. Även Förvarets radioanstalt och SĂ€kerhetspolisen fĂ„r i viss utstrĂ€ckning sjĂ€lva besluta om undantag. För deras del har

133

GÀllande rÀtt SOU 2010:13

möjligheten begrÀnsats till upphandlingar som understiger 5 000 000 kr.

3.3.216 kap. LOU

En leverantör som anser att en upphandlande myndighet har brutit mot lagen och att det medfört eller kan komma att medföra att leverantören lider skada kan begÀra överprövning vid förvaltningsrÀtt av en pÄgÄende upphandling. Om förvaltningsrÀtten finner att en övertrÀdelse av bestÀmmelserna i LOU skett och att skada för leverantören uppkommit eller kan uppkomma, kan den besluta att upphandlingen ska göras om eller rÀttas. RÀtt att föra talan i överprövningsmÄl tillkommer endast leverantörer. Vid alla upphandlingsförfaranden, utom vid direktupphandling, kan en ansökan om överprövning prövas i sak av förvaltningsrÀtten fram till dess att ett upphandlingskontrakt ingÄtts och att tio dagar gÄtt frÄn det att den upphandlande myndigheten lÀmnat tillrÀckliga upplysningar om tilldelningsbeslutet.

Efter den tidpunkt dÄ en upphandling anses avslutad, kan en leverantör som anser sig ha lidit skada endast föra talan om skadestÄnd mot den upphandlande myndigheten vid tingsrÀtt. Talan ska vÀckas inom ett Är frÄn den tidpunkt dÄ upphandlingskontrakt slöts.

3.4Lagen om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster

Försörjningsdirektivet genomfördes genom LUF. Avgörande för nÀr LUF Àr tillÀmplig Àr vilken typ av verksamhet som en upphandlande enhet bedriver. Upphandling inom verksamheterna vatten-, energi-, transport- och posttjÀnster faller inom tillÀmpningsomrÄdet för LUF. Försörjningsdirektivet reglerar upphandling av varor och byggentreprenader vars vÀrde överstiger vissa tröskelvÀrden samt vissa tjÀnster vars vÀrde överstiger visst tröskelvÀrde (s.k. A-tjÀnster). Upphandling som omfattas av sekretess eller andra sÀrskilda begrÀnsningar med hÀnsyn till rikets sÀkerhet omfattas av 15 och 16 kap. LUF.

134

2010:13 GÀllande rÀtt

3.4.115 kap. LUF

BestÀmmelserna i 15 kap. LUF överensstÀmmer i stort med bestÀmmelserna i 15 kap. LOU.

Upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra sÀrskilda begrÀnsningar med hÀnsyn till rikets sÀkerhet regleras av 15 kap. LUF. För sÄdan upphandling kan regeringen i enskilda fall meddela beslut om undantag frÄn bestÀmmelserna om annonsering och de undantag i övrigt som Àr nödvÀndiga med hÀnsyn till försvars- eller sÀkerhetspolitiska intressen. Dessutom fÄr regeringen i enskilda fall överlÄta till den upphandlande enheten att sjÀlv besluta om sÄdana undantag (15 kap. 22 § LUF).

3.4.216 kap. LUF

De rÀttsmedel som erbjuds en leverantör enligt 16 kap. LUF Àr desamma som i 16 kap. LOU, dvs. överprövning i allmÀn förvaltningsdomstol eller skadestÄnd i allmÀn domstol.

135

4 AllmÀnna bestÀmmelser

Avsnittet behandlar artiklarna 2–3, 8 och 11–13 i direktivet. Dessa bestĂ€mmelser handlar om direktivets tillĂ€mpningsomrĂ„de, undantag frĂ„n tillĂ€mpningsomrĂ„det och tröskelvĂ€rden.

4.1Bakgrund till direktivet

Utredningens förslag: En lag om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet införs.

Försvars- och sÀkerhetsmarknaden Àr av mycket specifik karaktÀr. Detta beror pÄ kopplingen till de enskilda medlemsstaternas försvars- och sÀkerhetspolitik, men Àr Àven en följd av speciella ekonomiska och tekniska faktorer. Reglerna i det klassiska direktivet, i försörjningsdirektivet och i de svenska upphandlingslagarna lÀmpar sig dÀrför i mÄnga fall mindre vÀl för de upphandlingar som genomförs pÄ omrÄdet. Enligt Europeiska kommissionen, som tagit initiativ till direktivet, har tillÀmpningen av det klassiska direktivet med dess formbundna förfarande medfört att undantagsmöjligheten i artikel 346 i EUF-fördraget har överutnyttjats i mÄnga medlemsstater. Vissa medlemsstater har till och med tillÀmpat undantaget automatiskt, enligt kommissionen.

Försvars- och sÀkerhetsmarknaden Àr vidare speciell dÀrför att det inte sÀllan handlar om upphandling av mycket avancerad teknologi. Ibland efterfrÄgas helt nya tekniska lösningar. För genomförandet av denna typ av upphandlingar finns behov av en större frihet Àn vad som gÀller vid traditionella varu- och tjÀnsteupphandlingar.

Upphandlingar av varor samt tjÀnster inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet Àr sÄledes svÄra att hantera pÄ samma sÀtt som upphandlingar av varor och tjÀnster pÄ övriga marknader. Mark-

137

AllmÀnna bestÀmmelser SOU 2010:13

nadens sÀrart stÀller ett antal krav, frÀmst gÀllande leverans- och informationssÀkerhet. Syftet med direktivet Àr att framför allt skapa förutsÀttningar för upphandling av sÄdant material och sÄdana tjÀnster som Àr av sÄ kÀnslig natur att upphandling enligt det klassiska direktivet, försörjningsdirektivet och upphandlingslagarna inte lÀmpar sig.

Det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet har genomförts i svensk nationell rÀtt genom LOU och LUF. FrÄgan uppkommer dÀrför hur genomförandet av det aktuella direktivet ska ske. Det finns i och för sig olika vÀgar att gÄ fram pÄ, men det mest lÀmpliga och logiska Àr att genomförandet sker enligt samma modell som genomförandet av de andra direktiven. Upphandlingar pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet bör dÀrför enligt utredningens mening regleras i en separat lag. Genom att lÄta den lagen fÄ samma struktur som de andra upphandlingslagarna och genom att i möjligaste mÄn anvÀnda samma terminologi skapas förutsÀttningar för att tillÀmpningen blir sÄ ensartad som möjligt.

4.2TillÀmpningsomrÄde

Direktivet omfattar enligt artikel 2 upphandling av militĂ€r utrustning och utrustning av kĂ€nslig karaktĂ€r samt tillhörande delar, komponenter och/eller underenheter. Dessutom omfattas alla de varor, tjĂ€nster och byggentreprenader som direkt hĂ€nför sig till denna utrustning under hela dess livslĂ€ngd. Även byggentreprenader och tjĂ€nster specifikt för militĂ€rĂ€ndamĂ„l eller av kĂ€nslig karaktĂ€r omfattas.

De tjÀnstekontrakt som omfattas av direktivet Àr uppdelade i olika kategorier och dÀrefter sammanstÀllda i tvÄ bilagor enligt det system som de tillhör. Full tillÀmpning av direktivet gÀller enligt artikel 15 endast för de tjÀnster som finns i den ena bilagan. I artikel 17 anges vilka regler som ska tillÀmpas nÀr en upphandling avser tjÀnster frÄn bÄda bilagorna. En uppdelning av olika av tjÀnster och bestÀmmelser om vilka regler som ska tillÀmpas finns Àven i LOU och LUF.

FrĂ„n direktivets tillĂ€mpningsomrĂ„de undantas enligt artikel 2 de kontrakt som kan undantas med stöd av artiklarna 36, 51–52, 62 och 346 i EUF-fördraget (tidigare artiklarna 30, 45–46, 55 och 296 i EG-fördraget). I dessa artiklar föreskrivs specifika undantag frĂ„n tillĂ€mpningen av EUF-fördragets principer och följaktligen frĂ„n

138

SOU 2010:13 AllmÀnna bestÀmmelser

tillĂ€mpningen av den sekundĂ€rlagstiftning som utgĂ„r frĂ„n dem. I avsnitt 3 i direktivet, artiklarna 11–13, finns dessutom bestĂ€mmelser om sĂ€rskilda fall dĂ€r direktivet inte ska tillĂ€mpas.

I artikel 3 finns bestÀmmelser om vilket direktiv som ska tillÀmpas vid blandade kontrakt, dvs. kontrakt som inte bara omfattas av försvars- och sÀkerhetsupphandlingsdirektivet, utan Àven av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet eller till en del inte av nÄgot av dessa direktiv.

4.2.1Lagens tillÀmpningsomrÄde

Utredningens förslag: Lagen gÀller för upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet av

1.militÀr utrustning, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och underenheter,

2.utrustning av kÀnslig karaktÀr, inklusive alla tillhörande delar, komponenter och underenheter,

3.byggentreprenader, varor och tjÀnster som direkt hÀnför sig till den utrustning som avses i punkterna 1 och 2, under hela dess livslÀngd,

4.byggentreprenader och tjÀnster specifikt för militÀrÀndamÄl, eller

5.byggentreprenader och tjÀnster av kÀnslig karaktÀr. Endast 15 och 16 kap. i lagen tillÀmpas i frÄga om upp-

handling som

1.avser tjÀnster enligt bilaga 2 (tjÀnster enligt klass 2), eller

2.avser andra kontrakt, vars vÀrde understiger de tröskelvÀrden som anges i lagen.

En upphandling som avser bÄde tjÀnster enligt klass 1 och klass 2 ska anses vara en upphandling av tjÀnster enligt klass 1 om vÀrdet av tjÀnsterna enligt klass 1 överstiger vÀrdet av tjÀnsterna enligt klass 2. I annat fall ska upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av tjÀnster enligt klass 2.

Lagen behöver inte tillÀmpas nÀr artikel 36, 51, 52 eller 62 i EUF-fördraget medger undantag.

BestĂ€mmelsen motsvarar artikel 2 och 15–17. Beaktandesats 10–12, 14 och 16–17 handlar om tillĂ€mpningsomrĂ„det. Beaktandesats 36– 37 behandlar indelningen av tjĂ€nster. Andra, tredje och fjĂ€rde

139

AllmÀnna bestÀmmelser SOU 2010:13

stycket i bestÀmmelsen Àr sÄ lÄngt det Àr möjligt utformar i överensstÀmmelse med 1 kap. 2 § LOU.

Direktivet omfattar upphandlande myndigheter eller enheter. Dessa definieras pĂ„ samma sĂ€tt som i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet, se artikel 1.17 som hĂ€nvisar till dessa direktiv. Eftersom direktivet omfattar bĂ„de upphandlande myndigheter och enheter anges i artikel 2 att tillĂ€mpningsomrĂ„det avser kontrakt och inte ”offentliga” kontrakt, jĂ€mför med artikel 7 i det klassiska direktivet. Mot bakgrund hĂ€rav bör det i lagen anges att den omfattar upphandling och inte offentlig upphandling.

Direktivet gÀller för upphandlingar av dels militÀr utrustning, dels utrustning av kÀnslig karaktÀr. En definition av militÀr utrustning finns i artikel 1.6. Av artikeln framgÄr att med militÀr utrustning avses i direktivet utrustning som Àr sÀrskilt utformad eller anpassad för militÀra syften och som Àr avsedd att anvÀndas som vapen, ammunition eller krigsmateriel.

Med militĂ€r utrustning bör enligt beaktandesats 10 sĂ€rskilt avses de produkttyper som tas upp i förteckningen över vapen, ammunition och krigsmateriel som antogs av rĂ„det i dess beslut 255/58 av den 15 april 1958. Denna förteckning omfattar enligt samma beaktandesats endast utrustning som Ă€r utformad, framtagen och framstĂ€lld speciellt för militĂ€r anvĂ€ndning. Vidare anges att förteckningen Ă€r generisk och ska tolkas i vid mening mot bakgrund av att tekniken, upphandlingsförfarandena och de militĂ€ra kraven utvecklas, vilket innebĂ€r att nya typer av utrustning utvecklas, t.ex. pĂ„ grundval av unionens gemensamma militĂ€ra förteckning. Begreppet militĂ€r utrustning bör enligt beaktandesatsen ocksĂ„ omfatta produkter som, Ă€ven om de ursprungligen utformades för civilt bruk, senare anpassats efter militĂ€ra syften för att anvĂ€ndas som vapen, ammunition eller krigsmateriel. Även i kommissionens förslag den 11 december 2007 till direktiv kopplades tillĂ€mpningsomrĂ„det till listan frĂ„n 1958.

Enligt utredningens mening bör definitionen av militÀr utrustning och dÀrmed tillÀmpningsomrÄdet för direktivet inte definieras uteslutande genom listan frÄn 1958. Listan frÄn 1958 kan dock tjÀna som utgÄngspunkt för tillÀmpningen av direktivet. TillÀmpningsomrÄdet för direktivet torde dock omfatta mer Àn listan frÄn 1958 i och med att t.ex. Àven utrustning som anpassats för militÀra syften ingÄr. I slutÀndan Àr det domstolarna och i sista hand EU- domstolen som slÄr fast vad som avses med militÀr utrustning.

140

SOU 2010:13 AllmÀnna bestÀmmelser

Direktivet gÀller Àven upphandlingar pÄ omrÄdet för icke-militÀr sÀkerhet. Enligt den definition som finns i artikel 1.7. avses med utrustning, byggentreprenad och tjÀnster av kÀnslig karaktÀr utrustning, byggentreprenad och tjÀnster som har ett sÀkerhetssyfte och som inbegriper, krÀver och/eller innehÄller sekretessbelagd information. En definition av sekretessbelagd information finns i artikel 1.8 (se vidare om denna definition i avsnitt 6.3). Med utrustning, byggentreprenad och tjÀnster av kÀnslig karaktÀr avses enligt beaktandesats 11 nÀr upphandlingar pÄminner om och Àr lika kÀnsliga som försvarsupphandlingar. SÄ kan enligt beaktandesatsen vara fallet nÀr militÀra och icke-militÀra styrkor samarbetar för att uppnÄ samma mÄl eller dÀr syftet med upphandlingen Àr att se till att sÀkerheten i unionen eller medlemsstaterna pÄ eller utanför deras egna territorier skyddas mot allvarliga hot frÄn icke-militÀra eller icke-statliga aktörer. Det kan exempelvis handla om uppdrag rörande grÀnsskydd, polisverksamhet och krishanteringsinsatser.

I artikel 2.c sÀgs att tillÀmpningsomrÄdet avser byggentreprenader, varor och tjÀnster som direkt hÀnför sig till den utrustning som avses i punkterna a och b under hela dess livslÀngd. Med varor som direkt hÀnför sig till militÀr utrustning avses t.ex. speciella verktyg och maskiner som Àr nödvÀndiga för produktion eller underhÄll av sÄdan utrustning samt speciella drÀkter eller hjÀlmar. TjÀnster som direkt hÀnför sig till militÀr utrustning kan t.ex. vara reparationer av militÀra flygplan eller fartyg för militÀra ÀndamÄl. Slutligen kan med byggentreprenader som direkt hÀnför sig till militÀr utrustning avse t.ex. byggandet av testanlÀggningar för militÀr utrustning. Sambandet mÄste i princip vara sÄ starkt att byggentreprenaden, varorna eller tjÀnsterna inte Àr meningsfulla utan den militÀra utrustningen.1

Av beaktandesats 12 framgÄr att med produktens hela livslÀngd i artikel 2.c avses den tid om ÄtgÄr för forskning och utveckling, industriell utformning, tillverkning, reparation, modernisering, Àndring, underhÄll, logistik, utbildning, testning, Äterkallande och bortskaffande. Vidare sÀgs att i dessa skeden inbegrips t.ex. studier, utvÀrdering, lagring, transport, integrering, underhÄll, demontering, förstörelse och alla övriga ÄtgÀrder som vidtas efter det ursprungliga utformandet.

Vad gÀller de kontrakt som avser byggentreprenader och tjÀnster specifikt för militÀrÀndamÄl eller byggentreprenader och

1 StĂ„ndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11– 12 januari 2010.

141

AllmÀnna bestÀmmelser SOU 2010:13

tjÀnster av kÀnslig karaktÀr bör, enligt beaktandesats 14, hÀnsyn tas till om den upphandlande myndighetens eller enhetens behov av dessa Àr nödvÀndiga för att uppfylla vissa militÀra krav eller sÀkerhetskrav. Till skillnad frÄn artikel 2.c avses inte sÄdana byggentreprenader eller tjÀnster som direkt hÀnför sig till militÀr utrustning, utan det vÀsentliga hÀr Àr att de har ett specifikt militÀrt ÀndamÄl. Exempel pÄ sÄdan upphandling som faller inom detta undantag Àr transport av trupper eller upprÀttande av en landningsbana2. Saknas ett specifikt militÀrÀndamÄl faller upphandlingen under LOU eller LUF.

Liksom i LOU och LUF delas tjÀnstekontrakt upp i olika kategorier, motsvarande A- och B-tjÀnster (se bilaga I och II till direktivet). Till stor del Àr tjÀnsterna i detta direktiv desamma, men nÄgra tjÀnster har lyfts över frÄn B-tjÀnster i LOU och LUF till motsvarande A-tjÀnst i försvars- och sÀkerhetsupphandlingsdirektivet. Dessa Àr jÀrnvÀgs- och sjötransporttjÀnster samt hjÀlptjÀnster och tjÀnster i anslutning till transporter. Fyra typer av tjÀnster har lagts till i direktivets motsvarande A-tjÀnster, nÀmligen:

1.tjÀnster för militÀrt bistÄnd till utlandet,

2.försvarstjÀnster, militÀra försvarstjÀnster och civila försvarstjÀnster,

3.undersöknings- och sÀkerhetstjÀnster samt

4.utbildnings- och stimuleringstjÀnster pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet.

Indelningen av tjÀnstekontrakt i olika kategorier Àr liksom i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet motiverat av att full tillÀmpning av direktivet under en övergÄngstid bör begrÀnsas till kontrakt för vilka direktivets bestÀmmelser kommer att göra det möjligt att utnyttja alla möjligheter till att öka handeln över grÀnserna. Kontrakt för motsvarande B-tjÀnster ska övervakas under denna övergÄngsperiod innan beslut fattas om full tillÀmpning av direktivet.

Eftersom indelningen i olika tjÀnster inte helt stÀmmer överens med den indelning som gjorts i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet Àr det enligt utredningens mening olÀmpligt att ha samma beteckning pÄ dem som i LOU och LUF. Utred-

2 StĂ„ndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11– 12 januari 2010.

142

SOU 2010:13 AllmÀnna bestÀmmelser

ningen föreslÄr dÀrför att de olika tjÀnsterna kallas tjÀnster enligt klass 1 och tjÀnster enligt klass 2.

Kontrakt som kan undantas med stöd av artiklarna 36, 51–52 och 62 i EUF-fördraget faller utanför direktivets tillĂ€mpningsomrĂ„de. I dessa artiklar föreskrivs specifika undantag frĂ„n tillĂ€mpningen av EUF-fördragets principer och följaktligen frĂ„n tillĂ€mpningen av den sekundĂ€rlagstiftning som utgĂ„r frĂ„n dem. DĂ€rmed fĂ„r ingen bestĂ€mmelse i direktivet förbjuda att Ă„tgĂ€rder införs eller tillĂ€mpas som skulle visa sig vara nödvĂ€ndiga för att skydda de intressen som erkĂ€nns som berĂ€ttigade enligt dessa bestĂ€mmelser i fördraget. Artikel 36 anger de situationer nĂ€r förbud mot eller restriktioner för import, export eller transitering Ă€r tillĂ„tet. SĂ„ Ă€r fallet t.ex. nĂ€r allmĂ€n ordning eller allmĂ€n sĂ€kerhet krĂ€ver det. Artikel 51 innehĂ„ller ett undantag frĂ„n etableringsrĂ€tt för verksamhet som hos medlemsstaten Ă€r förenad med utövandet av offentlig makt. BestĂ€mmelser i lagar och andra författningar om sĂ€rskild behandling av utlĂ€ndska medborgare och som grundas pĂ„ hĂ€nsyn till allmĂ€n ordning, sĂ€kerhet eller hĂ€lsa undantas ocksĂ„ frĂ„n etableringsrĂ€tten enligt artikel 52. Slutligen stadgas i artikel 62 att de undantag som anges i bl.a. artiklarna 51 och 52 Ă€ven ska tillĂ€mpas pĂ„ tjĂ€nsteomrĂ„det.

Finns det t.ex. skÀl som rör allmÀn sÀkerhet (artikel 30 och 46) behöver inte direktivet tillÀmpas trots att upphandlingen omfattas av lagens tillÀmpningsomrÄde (beaktandesats 16). EU-domstolen har i mÄl C-414/973 dock klargjort att artikel 346, liksom de övriga artiklar i fördraget som innehÄller undantagsföreskrifter för situationen dÀr allmÀn sÀkerhet Àr hotad och som avser bestÀmda extraordinÀra förhÄllanden, pÄ grund av sin begrÀnsade karaktÀr inte kan ges en extensiv tolkning.

4.2.2Upphandling som faller inom flera tillÀmpningsomrÄden m.m.

Utredningens förslag: Lagen ska tillÀmpas om en upphandling omfattas av sÄvÀl denna lag som lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster.

3 Se EU-domstolens dom den 16 september 1999 i mÄl nr C-414/97, Europeiska kommissionen mot Konungariket Spanien, REG 1999, s. I-5585.

143

AllmÀnna bestÀmmelser SOU 2010:13

Lagen ska inte tillÀmpas nÀr en upphandling delvis omfattas av lagen, men i övrigt varken omfattas av lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster.

Detta gÀller bara om

1.upphandlingen omfattas av 1–14 kap. i lagen, 1–14 kap. i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller 1–14 kap i lagen (2007:1092) om upphandling inom omrĂ„dena vatten, energi, transporter och posttjĂ€nster, och

2.tilldelningen av ett enda kontrakt Àr berÀttigat av objektiva

skÀl.

Beslutet att tilldela ett enda kontrakt fÄr inte fattas för att undvika att kontraktet omfattas av lagen, lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster.

BestÀmmelsen, som handlar om lagens tillÀmpningsomrÄde vid s.k. blandade kontrakt, motsvarar artikel 3. I artikeln anges tvÄ situationer:

1.en del av kontraktet omfattas av direktivet och resten av kontraktet omfattas av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet, eller

2.en del av kontraktet omfattas av direktivet men resten av kontraktet omfattas varken av det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet.

I det första fallet ska direktivet tillĂ€mpas, medan det i det andra fallet inte ska tillĂ€mpas nĂ„got av de tre upphandlingsdirektiven. I denna lag omfattas samtliga kapitel förutom kapitel 15 av direktivet och i LOU och LUF omfattas kapitel 1–14 i respektive lag av det klassiska direktivet respektive försörjningsdirektivet.

Det finns inga kvantitativa krav pÄ den del som faller utanför upphandlingsdirektivens tillÀmpningsomrÄde, utan det vÀsentliga Àr att tilldelningen av ett enda kontrakt Àr berÀttigat av objektiva skÀl. NÄgon överviktsprincip ska sÄledes inte tillÀmpas. Om det finns sÄdana objektiva skÀl att inte dela upp ett kontrakt spelar det alltsÄ ingen roll hur liten den del Àr som inte faller under nÄgot av upphandlingsdirektivens tillÀmpningsomrÄde. Vad som utgör objektiva skÀl fÄr avgöras frÄn fall till fall av domstolen.

144

SOU 2010:13 AllmÀnna bestÀmmelser

En typ av upphandling som faller utanför direktivets tillĂ€mpningsomrĂ„de med stöd av andra stycket i bestĂ€mmelsen Ă€r nĂ€r en tjĂ€nstekoncession utgör en del av upphandlingen. Även upphandlingar av militĂ€r utrustning dĂ€r en del av varorna omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget faller utanför direktivens tillĂ€mpningsomrĂ„de. I dessa situationer skulle sĂ„ledes inget av upphandlingsdirektiven eller upphandlingslagarna tillĂ€mpas.

Utformningen av artikel 3 Ă€r inspirerad av artikel 9.2-9.3 i försörjningsdirektivet som motsvaras av 1 kap. 25–28 §§ LUF. Enligt dessa paragrafer tillĂ€mpas emellertid, till skillnad frĂ„n artikel 3 i direktivet, en överviktsprincip. NĂ„gra motsvarande bestĂ€mmelser finns inte i det klassiska direktivet och dĂ€rmed inte heller i LOU.

4.3Undantag frÄn tillÀmpningsomrÄdet

Av artikel 2 framgÄr tillÀmpningsomrÄdet för direktivet. I artikel 12 och 13 anges vissa typer av kontrakt som ska undantas frÄn direktivets tillÀmpningsomrÄde, utöver de undantag som Àr möjliga att göra med stöd av bestÀmmelserna i EUF-fördraget (jÀmför artikel 2). Artikel 12 undantar kontrakt som tilldelas i enlighet med vissa internationella regler. I artikel 13 finns nÄgra sÀrskilda undantag, bl.a. kontrakt som avser underrÀttelseverksamhet och vissa kontrakt som en regering tilldelar en annan regering. I de fall direktivet inte ska tillÀmpas med stöd av en undantagsbestÀmmelse i artikel 12 eller 13 ska varken 15 kap. i lagen tillÀmpas eller LOU eller LUF enligt artikel 70 och 71. Eftersom det dock Àr frÄga om undantag frÄn tillÀmpningen av direktivet ska undantagen tillÀmpas restriktivt.

Även i LOU och LUF finns i 1 kap. 5–6 §§ respektive 1 kap. 14 och 19 §§ undantag för upphandlingar som görs med stöd av andra internationella regler samt sĂ€rskilda undantag. Av de sĂ€rskilda undantagen Ă€r vissa desamma som dem i försvars- och sĂ€kerhetsupphandlingsdirektivet.

I artikeln 11 stadgas att förfaranden, avtal m.m. vilka nÀmns i undantagsbestÀmmelserna inte fÄr tillÀmpas i syfte att kringgÄ direktivet.

145

AllmÀnna bestÀmmelser SOU 2010:13

4.3.1Artikel 11

Utredningens bedömning: Artikel 11 föranleder inte nÄgon bestÀmmelse i lagen.

Artikel 11 anger att ingen av de bestĂ€mmelser, förfaranden, program, avtal, system eller kontrakt som nĂ€mns i avsnittet fĂ„r tillĂ€mpas i syfte att kringgĂ„ bestĂ€mmelserna i detta direktiv. Ett sĂ„dant internationellt avtal som avses i artikel 12.a–b t.ex. fĂ„r inte anvĂ€ndas i syfte att undvika en tillĂ€mpning av direktivet.

Enligt utredningens mening ligger det i sakens natur att bestÀmmelserna i direktivet inte fÄr tillÀmpas i syfte att kringgÄ detsamma. En sÀrskild bestÀmmelse om det i lagen fÄr anses onödig.

4.3.2Upphandling enligt sÀrskilda förfaranderegler

Utredningens förslag: Lagen gÀller inte upphandling som omfattas av sÀrskilda förfaranderegler

1.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse mellan nÄgon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsomrÄdet (EES) och nÄgon annan stat,

2.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse om stationering av militÀr personal och som rör en stats Ätaganden, eller

3.som tillÀmpas av en internationell organisation som gör inköp för sitt eget bruk och inte heller kontrakt som tilldelas av en stat inom EES i enlighet med sÄdana sÀrskilda förfaranderegler.

Inte heller LOU eller LUF gÀller nÀr det Àr frÄga om sÄdan upphandling.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 12. Beaktandesats 26 ger nÀrmare upplysningar om artikeln.

I artikeln anges undantag frÄn direktivets tillÀmpningsomrÄde för kontrakt som tilldelas i enlighet med sÀrskilda förfaranderegler som framgÄr av ett internationellt avtal eller överenskommelse eller som tillÀmpas av en internationell organisation. Vilka kvalitativa krav som stÀlls pÄ de sÀrskilda förfarandereglerna framgÄr inte, men

146

SOU 2010:13 AllmÀnna bestÀmmelser

det borde avse ett antal distinkta regler som Ätminstone berör tilldelning av kontrakt, upphandlingsprocessen och allmÀnna principer4.

I artikeln hÀnvisas till internationella avtal och överenskommelser. En sÄdan internationell överenskommelse kan bl.a. vara ett sÄ kallat Memorandum of Understanding (MoU, samförstÄndsavtal) slutet mellan stater.

SÄvÀl i artikel 12.a som i motsvarande artiklar i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet undantas frÄn tillÀmpningsomrÄdet förfaranderegler i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse som ingÄtts mellan en medlemsstat och ett eller flera tredje lÀnder. I de paragrafer som genomfört dessa artiklar, 1 kap. 5 § LOU och 1 kap. 14 § LUF, motsvaras medlemsstat av stat inom EES. Enligt utredningens mening bör samma lösning vÀljas ocksÄ för denna lag. DÀrför anges Àven stat inom EES i bestÀmmelsens första punkt. GenomgÄende kommer begreppet medlemsstat i direktivet att ersÀttas med stat inom EES i författningstexten sÄvida nÄgot annat inte Àr sÀrskilt angivet.

I jÀmförelse med motsvarande bestÀmmelse i det klassiska direktivet (artikel 15.a) innehÄller artikel 12.a inga begrÀnsningar till vad det internationella avtalet eller överenskommelsen avser.

Vad gÀller ett internationellt avtal eller överenskommelse om stationering av trupper i artikel 12.b kan det avse stationering av en medlemsstats trupper i en annan medlemsstat eller i ett tredje land eller stationering av ett tredje lands trupper i en medlemsstat (beaktandesats 26).

I 1 kap. 5 § 2 LOU och i 1 kap. 14 § 2 LUF finns liknande bestÀmmelser som i artikel 12.b. I dessa paragrafer anvÀnds begreppet militÀr personal i stÀllet för trupper vilket Àr den term som anges i bÄde direktivet samt i motsvarande bestÀmmelser i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Begreppet militÀr trupp förekommer visserligen i 18 kap 4 § brottsbalken som gÀller olovlig kÄrverksamhet. Eftersom det enligt utredningens mening Àr önskvÀrt att i sÄ stor utstrÀckning som möjligt följa den terminologi som redan finns i LOU och LUF bör emellertid begreppet militÀr personal i stÀllet för trupper anvÀndas Àven i den nya lagen.

I punkten b i artikeln anges Ă€ven ”som berör en medlemsstats eller ett tredje lands Ă„taganden”. Denna precisering Ă€r onödig

4 StÄndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11-12 januari 2010.

147

AllmÀnna bestÀmmelser SOU 2010:13

eftersom det inte finns nĂ„gra andra stater (jfr prop. 2006/07:128 del 1, s. 288 angĂ„ende 1 kap. 5 § LOU). DĂ€rför bör det endast anges ”som rör en stats Ă„taganden” i författningstexten.

Artikel 12.c skiljer sig pĂ„ ett mer vĂ€sentligt sĂ€tt frĂ„n motsvarande artikel i det klassiska direktivet (artikel 15.c) genom tillĂ€gget ”och inte heller kontrakt som mĂ„ste tilldelas av en medlemsstat i enlighet med sĂ„dana sĂ€rskilda förfaranderegler”. NĂ„gon skillnad i förhĂ„llande till det klassiska direktivet Ă€r dock inte avsedd5. Med tillĂ€gget avses t.ex. att en medlemsstat agerar pĂ„ den internationella organisationens vĂ€gnar. Om situationen Ă€r den omvĂ€nda, dvs. att den internationella organisationen agerar pĂ„ en medlemsstats vĂ€gnar Ă€r dĂ€remot undantaget inte tillĂ€mpligt utan direktivet ska tillĂ€mpas. Med internationell organisation i punkten 3 avses bl.a. Nato.

Av artikel 70 respektive 71 framgÄr att inte heller försörjningsdirektivet eller det klassiska direktivet ska gÀlla de upphandlingar som behandlas i artikel 12.

4.3.3SĂ€rskilda undantag

Utredningens förslag: Lagen gÀller inte för kontrakt

1.för vilka tillÀmpningen av lagen skulle krÀva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahÄller information vars avslöjande den anser strida mot rikets vÀsentliga sÀkerhetsintressen,

2.som avser underrÀttelseverksamhet,

3.som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling mellan minst tvÄ stater inom EES avseende utvecklandet av en ny produkt och, i förekommande fall, de senare skedena av hela eller delar av produktens livslÀngd,

4.som, av operativa skÀl, mÄste tilldelas en leverantör i ett omrÄde utanför EES dÀr operationen genomförs,

5.som avser förvÀrv eller hyra av mark, byggnader eller annan fast egendom eller rÀttigheter till sÄdan egendom,

6.som en regering tilldelas av en annan regering och som

avser

5 StĂ„ndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11– 12 januari 2010.

148

SOU 2010:13 AllmÀnna bestÀmmelser

a)tillhandahÄllande av militÀr utrustning eller utrustning av kÀnslig karaktÀr,

b)byggentreprenader och tjÀnster med direkt anknytning till sÄdan utrustning som avses i a, eller

c)byggentreprenader och tjÀnster sÀrskilt avsedda för militÀra syften eller av kÀnslig karaktÀr,

7. som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag,

8. som avser finansiella tjÀnster, utom försÀkringstjÀnster,

9. som avser anstÀllningar, eller

10. som avser forsknings- och utvecklingstjÀnster, med undantag för sÄdana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten eller enheten.

Första stycket 4 avser Àven civila inköp.

Inte heller LOU eller LUF gÀller nÀr det Àr frÄga om sÄdan upphandling.

BestĂ€mmelsen motsvarar artikel 13 och anger sĂ€rskilda undantag nĂ€r direktivet inte ska tillĂ€mpas. Beaktandesats 27–34 handlar om sĂ€rskilda undantag frĂ„n tillĂ€mpningsomrĂ„det.

De kontrakt som anges i artikeln Àr undantagna frÄn direktivets tillÀmpningsomrÄde och varken det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet ska tillÀmpas i stÀllet, se artiklarna 70 och 71.

I punkten 1 finns en koppling till artikel 346.1a i EUF- fördraget, enligt vilken ingen medlemsstat Àr skyldig att lÀmna sÄdan information vars avslöjande den anser strida mot sina vÀsentliga sÀkerhetsintressen.

Punkten 2 avser underrÀttelseverksamhet. Enligt beaktandesats 27 avses upphandlingar som genomförs av underrÀttelsetjÀnster eller upphandlingar för all typ av underrÀttelseverksamhet, inbegripet kontraspionage enligt medlemsstaternas definition.

Punkten 3 avser enligt beaktandesats 28 t.ex. samarbetsprogram som förvaltas av internationella organisationer sÄsom Gemensamma organisationen för samarbete om försvarsmateriel (OCCAR) och Nato (genom sÀrskilda organ) eller av Europeiska unionens organ, t.ex. Europeiska försvarsbyrÄn. SÄdana program anses vidare sÀrskilt viktiga för att de bidrar till att utveckla ny teknik och att dela pÄ höga forsknings- och utvecklingskostnader för t.ex. komplicerade vapensystem.

149

AllmÀnna bestÀmmelser SOU 2010:13

Undantaget i punkten 3 avser endast sÄdan upphandling som sker inom ramen för ett samarbetsprogram avseende forskning och utveckling sÄsom det definieras i artikel 1.27. I beaktandesats 13 förklaras vad som avses med forskning och utveckling. Av detta följer enligt utredningens mening att upphandling av pÄ marknaden befintliga varor inte omfattas av undantaget. Samarbetsprogrammet kan dock i vissa fall omfatta Àven senare faser av en produkts livslÀngd, t.ex. produktion och underhÄll. Upphandling som sker i dessa senare faser omfattas ocksÄ av undantaget i punkten 3 under förutsÀttning att dessa sker inom ramen för samarbetsprogrammet.

Samarbetsprogrammet i punkten 3 mÄste föreligga mellan minst tvÄ stater inom EES. DÀrutöver finns det inget som hindrar att Àven tredje lÀnder ingÄ i programmet. Avgörande för att tillÀmpa undantaget Àr att det föreligger ett genuint samarbetsprogram, dÀr deltagande stater bl.a. delar pÄ den tekniska och finansiella risken samt deltar i förvaltningen och beslutsfattandet6.

Sista meningen i artikel 13.c anger att medlemsstaterna ska ge kommissionen viss information vid ingÄendet av ett samarbetsprogram rörande forskning och utveckling med en annan medlemsstat. Eftersom denna bestÀmmelse riktar sig till medlemsstaten och inte till den upphandlande myndigheten eller enheten finns det inget behov av att ta in en sÄdan bestÀmmelse i lagen.

I punkten 4 avses kontrakt som ingĂ„s med ekonomiska aktörer i omrĂ„den utanför unionens territorium – i tredje land. Avsikten Ă€r att undanta upphandling som sker för kortare akuta operationer till skillnad frĂ„n artikel 12.c som avser lĂ€ngre stationering av trupper7.

För att tillÀmpa undantaget i punkten 4 krÀvs bl.a. att det av operativa skÀl Àr nödvÀndigt att ingÄ kontrakt med leverantörer i det omrÄde dÀr operationen genomförs. Vad som avses med operativa skÀl eller omrÄde har inte preciserats vare sig i artikeln eller i nÄgon beaktandesats. Vad som utgör operativa skÀl eller Àr ett omrÄde i direktivets mening kan inte nÀrmare anges utan fÄr avgöras frÄn fall till fall och ytterst Àr det domstolen som avgör det. Begreppet omrÄde bör enligt utredningens uppfattning emellertid sÀttas i relation till vad som efterfrÄgas och det utbud som finns. Vidare bör med omrÄde enligt utredningens mening inte bara avse den region dÀr operationen genomförs utan Àven det omrÄde som

6StĂ„ndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11–

12januari 2010.

7StĂ„ndpunkt som framkom vid det seminarium som anordnades av kommissionen den 11–

12januari 2010.

150

SOU 2010:13 AllmÀnna bestÀmmelser

angrÀnsar hÀrtill. Vad gÀller tjÀnster torde bestÀmmelsen frÀmst komma ifrÄga för upphandlingar av tjÀnster enligt klass 2 av lokal beskaffenhet, dvs. hjÀlptjÀnster och tjÀnster i anslutning till transporter, juridiska tjÀnster m.m.

Undantaget frÄn tillÀmpningen av direktivet gÀller Àven kontrakt avseende civila inköp som görs under de förutsÀttningar som anges i punkten 4. Dessa civila inköp ska enligt beaktandesats 29 ha en direkt anknytning till genomförandet av de vÀpnade styrkornas eller sÀkerhetsstyrkornas operationer.

Punkten 5 avser förvÀrv eller hyra av fast egendom m.m. Artikel 13.e Àr identisk med motsvarande artikel i sÄvÀl det klassiska direktivet som försörjningsdirektivet, vilka genomförts i 1 kap. 6 § LOU och 1 kap. 19 § LUF. Trots det bör enligt utredningens mening punkten 5 i bestÀmmelsen utformas i överensstÀmmelse med direktivet i stÀllet för i överensstÀmmelse med LOU och LUF. Sannolikt kommer direktivet att tillÀmpas i större utstrÀckning i internationella sammanhang Àn vad LOU och LUF hittills har gjorts. Eftersom det i andra lÀnder kan förekomma former av förvÀrv eller hyra av mark m.m. som inte passar in i den utformning av artikeln som finns i LOU och LUF anser utredningen att bestÀmmelsen i stÀllet bör följa den lydelse som finns i direktivets artikel 13.e. Detta för att fÄ en tydligare bestÀmmelse och för att inte riskera att paragrafen blir snÀvare Àn vad artikeln Àr.

Punkten 6 avser upphandlingar som görs av en regering frÄn en annan. Regering definieras i artikel 1.9 sÄsom en nationell, regional eller lokal regering i en medlemsstat eller ett tredje land. SÄledes Àr ett kontrakt som tilldelas ett tredje land av en EES-stat undantaget frÄn denna lag.

Undantaget för skiljemanna- och förlikningsuppdrag i punkten 7, för anstÀllningskontrakt i punkten 9 och för forsknings- och utvecklingstjÀnster i punkten 10 Äterfinns Àven i LOU och LUF (1 kap. 6 § första stycket punkterna 3, 5 respektive 6 samt 1 kap. 19 § första stycket punkterna 2, 4 respektive 5).

151

AllmÀnna bestÀmmelser SOU 2010:13

4.3.4Upphandling som rör rikets sÀkerhet m.m.

Utredningens förslag: I frÄga om upphandlingar som avser varor eller tjÀnster som omfattas av artikel 346.1.b i EUF- fördraget fÄr regeringen i enskilda fall besluta om

1.undantag frÄn bestÀmmelserna om annonsering i denna lag, och

2.de undantag i övrigt frÄn bestÀmmelserna i denna lag som Àr nödvÀndiga med hÀnsyn till försvars- och sÀkerhetspolitiska intressen.

Försvarets materielverk fÄr besluta om sÄdana undantag som avses i första stycket om upphandlingen

1.avser tillÀgg till en upphandling dÀr regeringen tidigare beslutat om undantag med stöd av första stycket,

2.avser varor, tjÀnster eller byggentreprenader inom ramen för en av Sverige trÀffad internationell överenskommelse om mellanstatlig samverkan i frÄga om försörjning av varor, tjÀnster eller byggentreprenader, eller

3.har ett vÀrde som understiger 25 000 000 kronor. Försvarsmakten, Försvarets radioanstalt och SÀkerhets-

polisen fÄr besluta om sÄdana undantag som avses i första stycket om upphandlingens vÀrde understiger 5 000 000 kronor.

Enligt artikel 2 i direktivet undantas upphandlingar som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget frÄn direktivets tillÀmpningsomrÄde. En motsvarande bestÀmmelse finns i det klassiska direktivet (artikel 10). I LOU omfattas sÄdana upphandlingar i stÀllet av det icke-direktivstyrda kapitlet, nÀmligen 15 kapitlet.

Enligt utredningens uppfattning Ă€r det inte lĂ€mpligt med en liknande lösning som i LOU i den nya lagen, bl.a. eftersom det icke-direktivstyrda kapitlet i LOU saknar de bestĂ€mmelser i direktivet som Ă€r sĂ€rskilt anpassade för upphandlingar pĂ„ försvars- och sĂ€kerhetsomrĂ„det, sĂ„som bestĂ€mmelserna om informationssĂ€kerhet och försörjningstrygghet. Att dĂ„ hĂ€nvisa de allra mest kĂ€nsliga upphandlingarna till ett kapitel som helt saknar dessa anpassningar Ă€r inte lĂ€mpligt. Direktivets bestĂ€mmelser, bl.a. dess förfaranderegler, har ju tillkommit just för att fungera vid försvars- och sĂ€kerhetsupphandlingar. Är förutsĂ€ttningarna för att tillĂ€mpa artikel 346 i EUF-fördraget uppfyllda och direktivets regler inte kan tillĂ€mpas fĂ„r i stĂ€llet beslutas om undantag. Ett sĂ„dant undan-

152

SOU 2010:13 AllmÀnna bestÀmmelser

tag frÄn tillÀmpningsomrÄdet för upphandlingar som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, i den mÄn dessa inte redan Àr undantagna enligt artikel 13, bör utformas i enlighet med det som i dag finns i 15 kap. 22 § LOU, men placeras i första kapitlet.

Upphandlingar som omfattas av artikel 346.1.a i EUF-fördraget kan redan undantas enligt artikel 13 punkt a i direktivet, nÀmligen upphandlingar som krÀver att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahÄller information vars avslöjande den anser strida mot rikets vÀsentliga sÀkerhetsintressen. NÄgon undantagsregler motsvarande 15 kap. 22 § behövs alltsÄ inte för dessa upphandlingar.

4.4TröskelvÀrden

Utredningens förslag: Lagens direktivstyrda bestÀmmelser ska tillÀmpas pÄ kontrakt vilkas vÀrde berÀknas uppgÄ till minst de belopp (tröskelvÀrden) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lÀmnat meddelande om. För kontrakt under tröskelvÀrdena och för kontrakt avseende vissa tjÀnster ska bestÀmmelserna i den nya lagen motsvarande bestÀmmelserna i 15 kap. LOU gÀlla, sÄvitt inte nÄgot av de undantag som anges i lagen kan Äberopas.

BestĂ€mmelsen motsvarar artikel 8 som handlar om tröskelvĂ€rden. Även beaktandesats 25 behandlar frĂ„gan.

En liknande bestÀmmelser om tröskelvÀrden finns i 3 kap. 1 § LUF och den föreslagna bestÀmmelsen Àr utformad i överensstÀmmelse med den.

TröskelvÀrdena i direktivet Àr anpassade efter de tröskelvÀrden som de upphandlande enheterna mÄste följa vid tillÀmpningen av LUF. Orsaken till det Àr enligt beaktandesats 25 att en mÄngfald olika tröskelvÀrden för tillÀmpningen leder till problem för de upphandlande myndigheterna eller enheterna. Med tanke pÄ det genomsnittliga vÀrdet för kontrakt pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet valde man att anpassa tröskelvÀrdet till de tröskelvÀrden som de upphandlande enheterna redan mÄste följa vid tillÀmpningen av LUF.

153

AllmÀnna bestÀmmelser SOU 2010:13

TröskelvÀrdena framgÄr av regeringens tillkÀnnagivande av tröskelvÀrden vid offentlig upphandling, se TillkÀnnagivande (2010:53) av tröskelvÀrden vid offentlig upphandling.

Om vÀrdet av en upphandling Àr under de tröskelvÀrden som anges ska endast 15 och 16 kapitlet i lagen tillÀmpas. Detta ska Àven gÀlla för tjÀnster enligt klass 2. Den nya lagens 15 kap. bör utformas i enlighet med bestÀmmelserna i 15 kap. LOU.

154

5 Upphandlingsförfaranden m.m.

I avsnittet tas artiklarna 10, 14, 25–28 och 48 i direktivet upp. Dessa avser inköpscentraler, reserverade kontrakt, upphandlingsförfarandena och elektronisk auktion.

5.1Direktivets bestÀmmelser

De huvudsakliga upphandlingsförfarandena inom försvars- och sĂ€kerhetsomrĂ„det Ă€r enligt artikel 25 i direktivet selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregĂ„ende annonsering. Till skillnad frĂ„n vad som gĂ€ller enligt det klassiska direktivet, och i likhet med vad som gĂ€ller enligt försörjningsdirektivet, fĂ„r förhandlat förfarande med föregĂ„ende annonsering anvĂ€ndas utan nĂ„gra begrĂ€nsande villkor. Orsaken till att förhandlat förfarande fĂ„r anvĂ€ndas utan begrĂ€nsning Ă€r enligt beaktandesats 47 att de upphandlingar som avses i direktivet kĂ€nnetecknas av sĂ€rskilda krav i frĂ„ga om komplexitet, informationssĂ€kerhet och försörjningstrygghet. För att tillfredsstĂ€lla dessa behov krĂ€vs dĂ€rför ofta fördjupade förhandlingar i samband med tilldelningen av kontraktet. Vidare anges i beaktandesatsen att en upphandlande myndighet eller enhet följaktligen kan anvĂ€nda, förutom det selektiva förfarandet, det förhandlade förfarandet med föregĂ„ende annonsering för de upphandlingar som avses i direktivet. Öppet förfarande finns till skillnad frĂ„n det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet inte omnĂ€mnt i direktivet.

Under vissa förutsÀttningar fÄr Àven förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering och konkurrensprÀglad dialog tillÀmpas. FörutsÀttningarna för att anvÀnda dessa upphandlingsförfaranden överensstÀmmer i stort med de som finns i det klassiska direktivet. Förfarandet konkurrensprÀglad dialog Àr inte genomfört i svensk

155

Upphandlingsförfaranden SOU 2010:13

rÀtt men föreslÄs i lagrÄdsremissen, Nya rÀttsmedel m.m. pÄ upphandlingsomrÄdet, trÀda i kraft den 1 juli 2010.

I direktivet finns liksom i det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet bestÀmmelser om elektronisk auktion och inköpscentraler. Dessa bestÀmmelser Àr Ànnu inte införda i LOU och LUF, men föreslÄs genomföras i ovan angiven lagrÄdsremiss.

Slutligen finns i direktivet Àven en artikel om reserverade kontrakt (artikel 14), dvs. nÀr deltagandet i upphandlingsförfaranden Àr reserverat för skyddade verkstÀder m.m.

5.2Selektivt förfarande

Utredningens förslag: BestÀmmelser om selektivt förfarande införs.

Selektivt förfarande definieras i artikel 1. 19.

Med selektivt förfarande avses ett förfarande dÀr alla leverantörer kan ansöka om att fÄ delta, men endast anbudssökande som bjuds in av den upphandlande myndigheten eller enheten att delta fÄr lÀmna anbud. Den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder genom annons in tÀnkbara leverantörer att ansöka om att fÄ lÀmna anbud. Efter annonseringen, i vilken kraven pÄ leverantören ska finnas, styrker leverantören sin förmÄga i olika avseenden genom intyg samt begÀr att fÄ delta i anbudstÀvlingen (anbudsansökan). Mot bakgrund av de kriterier och regler som angivits i annonsen vÀljer den upphandlande myndigheten eller enheten ut sÄ mÄnga anbudssökande som angetts i annonsen bland dem som uppfyllt de stÀllda kraven. Dessa ska enligt direktivet vara minst tre till skillnad frÄn vad som sÀgs i det klassiska direktivet som anger minst fem. Till dessa ska förfrÄgningsunderlaget skickas ut samtidigt. Inga andra anbud Àn frÄn de leverantörer som inbjudits fÄr prövas av den upphandlande myndigheten eller enheten. Förhandlingar med tÀnkbara leverantörer fÄr inte ske.

156

SOU 2010:13 Upphandlingsförfaranden

5.3Förhandlat förfarande

Utredningens förslag: BestÀmmelser om förhandlat förfarande införs. Förhandlat förfarande med föregÄende annonsering fÄr anvÀndas utan begrÀnsning. Förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering fÄr anvÀndas i vissa sÀrskilt angivna fall.

I artikel 1. 20 definieras förhandlat förfarande och i artikel 26 finns bestĂ€mmelser om förfarandet. Beaktandesats 47 behandlar förhandlat förfarande med föregĂ„ende annonsering och beaktandesatserna 50–55 handlar om förhandlat förfarande utan föregĂ„ende annonsering.

Med förhandlat förfarande avses ett förfarande dÀr den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in utvalda leverantörer sÄsom vid selektivt förfarande och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Liksom vid selektivt förfarande sker först en kvalificering och eventuellt en begrÀnsning av antalet anbudssökande. DÀrefter bjuder myndigheten eller enheten in de kvalificerade och utvalda anbudssökande som ska vara minst tre vid förhandlat förfarande med föregÄende annonsering.

SÄsom ovan angivits finns det, till skillnad frÄn vad som gÀller i det klassiska direktivet och i likhet med vad som gÀller i försörjningsdirektivet, inga villkor under vilka förhandlat förfarande med föregÄende annonsering fÄr anvÀndas. Huvudförfarandena för upphandlingar inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet Àr sÄledes selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregÄende annonsering.

I nĂ„gra begrĂ€nsade fall fĂ„r förhandlat förfarande ske utan föregĂ„ende annonsering. Till största delen överensstĂ€mmer dessa fall med de som regleras i det klassiska direktivet, men det finns Ă€ven, i förhĂ„llande till det klassiska direktivet, nya fall. Dessa finns i artiklarna 28.1.b–c, 28.2.a och 28.5. I exempelvis artikel 28.1.c fĂ„r förhandlat förfarande utan föregĂ„ende annonsering tillĂ€mpas om det pĂ„ grund av brĂ„dska till följd av en kris Ă€r omöjligt att iaktta de tidsfrister som gĂ€ller vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregĂ„ende annonsering.

De tidsrymder som finns gÀllande förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering har utökats frÄn tre Är i det klassiska direktivet till fem Är i direktivet och kan gÀlla Ànnu lÀngre under

157

Upphandlingsförfaranden SOU 2010:13

vissa förutsÀttningar, se artiklarna 28.3.a andra stycket och 28.4.b tredje stycket.

5.4KonkurrensprÀglad dialog

Utredningens förslag: Lagen innehÄller bestÀmmelser om upphandlingsförfarandet konkurrensprÀglad dialog.

Förfarandet ska Àven kunna anvÀndas vid upphandling utanför det direktivstyrda omrÄdet.

I artikel 1.21 ges en definition av upphandlingsförfarandet konkurrensprÀglad dialog och i artikel 27 finns bestÀmmelser om förfarandet. Ytterligare upplysningar om förfarandet konkurrensprÀglad dialog finns i beaktandesats 48 och 63.

Förfarandet konkurrensprÀglad dialog Àr ett komplement till redan befintliga former av upphandlingsförfaranden. Förfarandet prÀglas sÀrskilt av att det innefattar en möjlighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens eller enhetens behov bÀst ska kunna tillgodoses. Avsikten Àr att konkurrensprÀglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldelning av sÀrskilt komplicerade kontrakt nÀr ett selektivt eller förhandlat förfarande med föregÄende annonsering inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet ska bidra till att skapa goda förutsÀttningar för ett effektivt resursutnyttjande och förmÄnliga inköpsvillkor för det allmÀnna. KonkurrensprÀglad dialog kommer att kunna anvÀndas nÀr det Àr omöjligt att i förvÀg utforma nÄgon mer exakt specifikation, samt i de fall nÀr det inte gÄr att utforma specifikationer som gör det möjligt att vÀrdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Det Àr Àven möjligt att anvÀnda förfarandet nÀr den upphandlande myndigheten eller enheten i stort kÀnner till vilket slutresultat som ska uppnÄs, men dÀr myndigheten eller enheten inte i förvÀg kan faststÀlla hur resultatet ska uppnÄs pÄ bÀsta sÀtt nÀr det gÀller t.ex. finansiering, rÀttsfrÄgor eller tekniska lösningar.

Förfarandet konkurrensprÀglad dialog kommer att underlÀtta genomförandet av upphandlingar som Àr s.k. funktionsupphandlingar, dvs. upphandlingar dÀr man i stÀllet för att stÀlla krav

158

SOU 2010:13 Upphandlingsförfaranden

pÄ den vara eller den tjÀnst som ska upphandlas stÀller krav pÄ och definierar vilken funktion man önskar uppnÄ.

KonkurrensprÀglad dialog kan enligt lagrÄdsremissen, Nya rÀttsmedel m.m. pÄ upphandlingsomrÄdet (s. 213), antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upphandlande myndigheter och enheter genom att leverantörerna anvÀnder dialogfasen för att presentera sina egna individuella lösningar. Vidare anges i lagrÄdsremissen att dialogen ocksÄ antas öka möjligheten att beakta t.ex. tekniska innovationer nÀr den upphandlande myndigheten eller enheten fortlöpande kan diskutera och vÀga unika lösningar mot varandra och att det dÀrför Àr sannolikt att upphandling genom konkurrensprÀglad dialog kan stimulera framvÀxten av ny teknik.

Artikel 27, som handlar om konkurrensprÀglad dialog, Àr i allt vÀsentligt identisk med motsvarande artikel i det klassiska direktivet. Författningsförslaget Àr dÀrför utformat i överensstÀmmelse med lagrÄdsremissens förslag till Àndringar i LOU.

5.5Elektronisk auktion

Utredningens förslag: BestÀmmelser om elektronisk auktion införs.

Elektronisk auktion ska kunna anvÀndas sÄvÀl vid upphandling inom det direktivstyrda omrÄdet som vid upphandling som faller utanför direktivets tillÀmpningsomrÄde.

I artikel 1.12 finns en definition av elektronisk auktion. NÀrmare bestÀmmelser om anvÀndningen finns i artikel 48. Beaktandesats 22 behandlar elektroniska auktioner.

Av artikel 48.2 framgÄr att tilldelning av kontrakt kan föregÄs av en elektronisk auktion, under förutsÀttning att förfrÄgningsunderlaget kan faststÀllas med tillrÀcklig exakthet. Med en elektronisk auktion avses en upprepad process med hjÀlp av elektroniska medel för att presentera nya lÀgre priser och/eller nya vÀrden för vissa delar av anbuden. En elektronisk auktion genomförs efter en första fullstÀndig utvÀrdering av anbuden och möjliggör en rangordning pÄ grundval av automatiska utvÀrderingsmetoder. SÄledes Àr en elektronisk auktion inte ett fullstÀndigt upphandlingsförfarande,

159

Upphandlingsförfaranden SOU 2010:13

utan kan ingÄ som en avslutande del i ett annat upphandlingsförfarande.

Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr anvÀnda elektronisk auktion vid selektivt förfarande och vid förhandlat förfarande med föregÄende annonsering. Artikel 48 skiljer sig frÄn motsvarande bestÀmmelse i det klassiska direktivet genom att elektronisk auktion fÄr anvÀndas vid förhandlat förfarande med föregÄende annonsering utan begrÀnsning. Elektronisk auktion fÄr Àven anvÀndas vid förnyad konkurrensutsÀttning dÄ ramavtal anvÀnds. Vissa tjÀnste- och byggentreprenadkontrakt som innehÄller intellektuella prestationer, sÄsom projektering av byggentreprenader, kan inte bli föremÄl för elektronisk auktion.

I lagrÄdsremissen, Nya rÀttsmedel m.m. pÄ upphandlingsomrÄdet

(s. 229–230), anförs följande om elektroniska auktioner. AnvĂ€ndningen av elektroniska auktioner kan bidra till effektivitetsförbĂ€ttringar och dĂ€rmed till kostnadsminskningar samt kan dessutom leda till lĂ€gre priser pĂ„ det som upphandlas. Eftersom ett av de krav som ska vara uppfyllda för att elektronisk auktion ska fĂ„ anvĂ€ndas Ă€r att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen kommer förfrĂ„gningsunderlaget och tilldelningskriterierna att behöva faststĂ€llas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektronisk auktion kan dĂ€rför innebĂ€ra att en bĂ€ttre kvalitet i upphandlingarna uppnĂ„s. Vidare krĂ€ver anvĂ€ndningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna vid varje tidpunkt ska ha kĂ€nnedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet. Av naturliga skĂ€l kommer priset sannolikt att fĂ„ en dominerande betydelse vid upphandling dĂ€r elektronisk auktion anvĂ€nds. En utveckling som innebĂ€r att detta sker pĂ„ bekostnad av angelĂ€gna och rimliga krav pĂ„ kvaliteten hos det som upphandlas Ă€r naturligtvis inte önskvĂ€rd. SĂ„dana effekter följer dock inte nödvĂ€ndigtvis av att elektroniska auktioner anvĂ€nds.

De artiklar som berör elektroniska auktioner Àr i allt vÀsentligt identiska med de i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Författningsförslaget Àr dÀrför utformat i överensstÀmmelse med det förslag till Àndringar i LOU och LUF som finns i den ovan nÀmnda lagrÄdsremissen.

160

SOU 2010:13 Upphandlingsförfaranden

5.6Inköpscentraler

Utredningens förslag: BestÀmmelser om inköpscentraler införs. Inköpscentraler ska kunna anvÀndas sÄvÀl vid upphandling inom det direktivstyrda omrÄdet som vid upphandling som faller utanför direktivets tillÀmpningsomrÄde.

I artikel 1.18 definieras inköpscentraler. I artikel 10 finns de nÀrmare bestÀmmelserna om kontrakt som tilldelas och ramavtal som ingÄs av inköpscentraler. Ytterligare upplysningar om inköpscentraler finns i beaktandesats 23.

Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet eller enhet eller ett offentligt europeiskt organ som

‱anskaffar varor och/eller tjĂ€nster som Ă€r avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter, eller

‱tilldelar kontrakt eller ingĂ„r ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjĂ€nster som Ă€r avsedda för upphandlande myndigheter eller enheter.

TvÄ huvudtyper av centraliserad upphandling kan urskiljas. En typ Àr nÀr en inköpscentral upphandlar byggentreprenader, varor och tjÀnster för vidareförsÀljning till andra upphandlande myndigheter eller enheter, dvs. en form av grossistverksamhet. Den andra typen Àr nÀr en inköpscentral upphandlar ramavtal för varor och tjÀnster, vilka sedan andra upphandlande myndigheter eller enheter kan göra avrop ifrÄn.

Till skillnad frÄn vad som gÀller enligt det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet kan upphandlande enheter eller ett offentligt europeiskt organ Àven utgöra en inköpscentral.

I Sverige finns det redan statliga myndigheter som genomför upphandlingar pÄ ett sÀtt som gör att de kan betraktas som inköpscentraler. De myndigheter som inom ramen för den statliga inköpssamordningen utsetts till ramavtalsansvariga myndigheter upphandlar nÀmligen ramavtal som andra statliga myndigheter kan göra avrop ifrÄn. Det övergripande syftet med den statliga inköpssamordningen Àr att förenkla den statliga förvaltningens anskaffning av vissa varor och tjÀnster och Ästadkomma mer förmÄnliga inköpsvillkor Enligt förordningen (1998:796) om statliga inköpssamordningen Àr en myndighet till och med skyldig att anvÀnda sÄdana ramavtal om myndigheten inte finner att en annan

161

Upphandlingsförfaranden SOU 2010:13

form av avtal sammantaget Àr bÀttre. Sedan Är 2006 ansvarar ekonomistyrningsverket (ESV) för den statliga inköpssamordningen.

I lagrÄdsremissen, Nya rÀttsmedel m.m. inom upphandlingsomrÄdet (s. 243 ff), anförs att det förhÄllandet att inköpscentraler redan anvÀnds Àr ett tungt vÀgande skÀl för att det bör införas uttryckliga regler pÄ omrÄdet. Regeringen ansÄg dÀrför att det bör införas bestÀmmelser om att en inköpscentral i enlighet med det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet ska kunna ingÄ ramavtal samt medverka vid en upphandling sÄsom ombud Ät flera upphandlande myndigheter eller enheter. Det anförs vidare att genom att införa bestÀmmelser om inköpscentraler skapas en tydligare rÀttslig grund för den samordnande upphandling som redan bedrivs och att verksamheten dÀrför inte riskerar att bli olaglig.

En inköpscentral kan enligt detta direktiv liksom enligt det klassiska direktivet och enligt försörjningsdirektivet agera som grossist. Vad gĂ€ller denna funktion anförs bl.a. följande i lagrĂ„dsremissen (s. 247). NĂ€r det gĂ€ller en inköpscentrals funktion som grossist, dvs. att inköpscentralen sjĂ€lv anskaffar varor eller tjĂ€nster som ska anvĂ€ndas av andra, tycks detta inte förekomma i Sverige, vilket sannolikt Ă€r förklaringen till att ingen av remissinstanserna har efterlyst att denna funktion ska införas. Det har sĂ„ledes enligt regeringens uppfattning inte framkommit nĂ„got behov av att införa en sĂ„dan möjlighet i upphandlingslagarna. Även om det i framtiden skulle framstĂ„ som Ă€ndamĂ„lsenligt med en sĂ„dan funktion, talar dĂ€rför övervĂ€gande skĂ€l mot att för nĂ€rvarande införa bestĂ€mmelser som möjliggör för en inköpscentral att agera grossist.

Enligt lagrÄdsremissen (s. 249) har det i praxis utarbetats en ordning att den myndighet som tecknar ramavtal Àr ansvarig. Det ansÄgs ocksÄ framstÄ som den mest naturliga lösningen att den som genomför en upphandling och Àr insatt i de olika frÄgorna Àr den som Àr ansvarig för att den genomförs i enlighet med upphandlingslagstiftningen. Det förtydligas i lagrÄdsremissen att vid en förnyad konkurrensutsÀttning Àr det den avropande myndigheten eller enheten som blir ansvarig för att det sker med iakttagande av aktuella bestÀmmelser. I de rena ombudsfallen ansÄgs dÀremot, i enlighet med allmÀnna rÀttsliga principer, den upphandlande myndigheten eller enheten som anlitat en inköpscentral som

162

SOU 2010:13 Upphandlingsförfaranden

ombud som ansvarig. Mot den bakgrunden ansÄgs uttryckliga bestÀmmelser rörande ansvarsfördelningen inte behöva införas.

Till skillnad frĂ„n vad som gĂ€ller enligt det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet kan Ă€ven offentliga europeiska organ utgöra inköpscentral. Vad gĂ€ller ansvarsfrĂ„gan för sĂ„dana offentliga europeiska organ, ska den upphandlande myndigheten eller enheten enligt vad som föreskrivs i artikel 10.2 anses ha följt direktivet om de bestĂ€mmelser som tillĂ€mpats av en sĂ„dan inköpscentral vid tilldelningen av kontraktet överensstĂ€mmer med samtliga bestĂ€mmelser i direktivet, och de kontrakt som tilldelats kan omfattas av effektiva Ă„tgĂ€rder motsvarande dem som föreskrivs i avdelning IV (artikel 55–64).

I den utstrÀckning de artiklar som berör inköpscentraler Àr desamma som i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet har de aktuella paragraferna utformats i enlighet med de förslag till bestÀmmelser i LOU och LUF som ges i lagrÄdsremissen.

5.7Reserverade kontrakt

Utredningens förslag: Artikel 14 föranleder inte nÄgon bestÀmmelse i lagen.

Artikel 14 handlar om reserverade kontrakt. Mer om reserverade kontrakt finns i beaktandesats 35.

Med reserverade kontrakt avses att deltagandet i upphandlingsförfaranden reserveras för skyddade verkstÀder eller ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anstÀllning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna Àr personer med funktionshinder som pÄ grund av funktionshindrets art eller svÄrighet inte kan utöva yrkesverksamhet pÄ normala villkor.

I Sverige finns inte nÄgon verksamhet som betecknas skyddade verkstÀder. Den verksamhet som bedrivs av Samhall AB kan, enligt

DelbetĂ€nkande av upphandlingsutredningen 2004 (SOU 2005:22, s. 210), möjligen jĂ€mstĂ€llas med sĂ„dana verkstĂ€der, men motsvarar nĂ€rmast det som i direktivet kallas ”program för skyddad anstĂ€llning”. Samhall AB erbjuder arbete Ă„t arbetssökande personer som har ett eller flera funktionshinder.

BestÀmmelser om skyddat arbete finns i förordningen (2000:630) om sÀrskilda insatser för personer med funktionshinder

163

Upphandlingsförfaranden SOU 2010:13

som medför nedsatt arbetsförmÄga. I 32 § i förordningen anges att skyddat arbete innebÀr arbete för personer med arbetshandikapp vars arbetsförmÄga Àr sÄ nedsatt att de inte kan fÄ annat arbete och vars behov inte kan tillgodoses genom andra insatser.

Artikel 10 Àr identisk med motsvarande artiklar i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet. Regeringen ansÄg inte att det fanns skÀl att genomföra dessa artiklar i LOU eller LUF (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 187). Inte heller föreslÄs i lagrÄdsremissen, Nya rÀttsmedel m.m. pÄ upphandlingsomrÄdet, att dessa artiklar ska genomföras. Enligt utredningens mening finns det inte nÄgot skÀl att betrÀffande denna lag göra nÄgon annan bedömning. Utredningen föreslÄr dÀrför inte nÄgon bestÀmmelse om reserverade kontrakt.

164

6 InformationssÀkerhet

I avsnittet behandlas artiklarna 1.8, 7, 22 och 42.1.j i direktivet vilka syftar till att se till sÀkerheten för den sekretessbelagda information som en upphandlande myndighet eller enhet lÀmnar under ett upphandlingsförfarande.

6.1Bakgrund till direktivets bestÀmmelser

Medlemsstaterna i EU har inget gemensamt försvar, utan varje medlemsstat har kvar sin nationella suverÀnitet pÄ försvarsomrÄdet. Det samarbete som finns inom EU pÄ omrÄdet Àr mellanstatligt, t.ex. Europeiska försvarsbyrÄn, EDA. SÄledes har varje medlemsstat sina egna sÀrskilda förutsÀttningar och behov pÄ försvarsomrÄdet. Av det följer att det endast Àr medlemsstaten sjÀlv som kan definiera sina nationella sÀkerhetsbehov.

Vid upphandling av produkter eller tjÀnster pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet förekommer ofta uppgifter av kÀnslig natur. Uppgifter som omfattas av sekretess eller pÄ annat sÀtt Àr kÀnsliga kan bl.a. förekomma i kravspecifikationer eller i kontrakt. SÄdana uppgifter kan ocksÄ komma en leverantör till del i ett senare skede, t.ex. i samband med det faktiska fullgörandet av ett kontrakt. BestÀmmelser som avser att sÀkerstÀlla att sekretessbelagda uppgifter eller uppgifter av kÀnslig karaktÀr, vilka lÀmnas under ett upphandlingsförfarande, behandlas pÄ ett sÄ sÀkert sÀtt som möjligt av en leverantör Àr dÀrför av yttersta vikt. För att skapa bÀttre förutsÀttningar för upphandlingar av sÄdant material och sÄdana tjÀnster som Àr av sÄ kÀnslig natur innehÄller direktivet ett antal artiklar om informationssÀkerhet.

165

InformationssÀkerhet SOU 2010:13

6.2Direktivets bestÀmmelser

En upphandlande myndighet eller enhet fÄr enligt artikel 7 stÀlla vissa krav pÄ en leverantör för att denne ska skydda sekretessbelagda uppgifter som överlÀmnas under ett upphandlingsförfarande. Krav fÄr ocksÄ stÀllas pÄ att leverantören sÀkerstÀller att dess underleverantörer uppfyller sÄdana krav.

NÀr ett kontrakt innehÄller, inbegriper eller krÀver sekretessbelagd information ska den upphandlande myndigheten eller enheten, enligt artikel 22 i direktivet, i kontraktshandlingarna precisera alla de ÄtgÀrder och krav som Àr nödvÀndiga för att sÀkerstÀlla sekretessen. I detta syfte fÄr den upphandlande myndigheten eller enheten krÀva att anbudet bl.a. innehÄller en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren om att denne pÄ lÀmpligt sÀtt kommer att skydda sekretessen. Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr, enligt artikel 42.1.j, Àven krÀva att en leverantör styrker nödvÀndig förmÄga att behandla, lagra och överföra sekretessbelagd information.

I artikel 22 sista stycket och artikel 42.1.j andra stycket anges att medlemsstaterna ska godta sÀkerhetskontrollsystem likvÀrdiga det nationella, utan att det pÄverkar den upphandlande myndigheten eller enhetens möjlighet att sjÀlv genomföra och beakta ytterligare nödvÀndiga undersökningar. Medlemsstaterna kan Àven föreskriva att de krav och bevis som kan stÀllas pÄ anbudsgivare mÄste överensstÀmma med de nationella bestÀmmelserna om sÀkerhetskontroll. Vid behov fÄr enligt artikel 42.1.j den upphandlande myndigheten eller enheten ge anbudssökande som Ànnu inte har ett sÀkerhetskontrollsystem en förlÀngd tidsfrist för att införa ett sÄdant.

166

SOU 2010:13 InformationssÀkerhet

6.3Definition av sekretessbelagd information

Utredningens förslag: BestÀmmelser om informationssÀkerhet införs i lagen. Lagen ska ocksÄ innehÄlla en definition av sekretessbelagd information. Med sekretessbelagd information avses information och material oavsett form, karaktÀr eller överföringsteknik som omfattas av krav pÄ en viss sÀkerhetsnivÄ eller en viss skyddsnivÄ och som med hÀnsyn till rikets sÀkerhet samt lagar och andra författningar mÄste skyddas mot intrÄng, förstörelse, avlÀgsnande, spridning, förlust eller Ätkomst av nÄgon obehörig person eller nÄgon annan typ av risk.

I artikel 1.8 definieras sekretessbelagd information som all information och allt material som enligt den berörda medlemsstatens gÀllande lagar och författningar mÄste skyddas mot bl.a. intrÄng, spridning eller Ätkomst av nÄgon obehörig person. De lagar som reglerar skyddande av uppgifter i Sverige Àr bl.a. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), lagen (1971:1078) om försvarsuppfinningar och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Eftersom definitionen av sekretessbelagd information enligt direktivet Àr kopplad till den nationella lagstiftningen kan en uppgift vara att anses som sekretessbelagd information i en stat, men inte i en annan.

Enligt definitionen ska den sekretessbelagda informationen Àven röra den nationella sÀkerheten. Genom det exkluderas sÄdan information som Àr sekretessbelagd av andra skÀl sÄsom av hÀnsyn till enskilds personliga eller ekonomiska förhÄllanden.

Definitionen omfattar information som mÄste skyddas mot intrÄng, förstörelse, avlÀgsnande, spridning, förlust eller Ätkomst av nÄgon obehörig person eller nÄgon annan typ av risk. Denna definition torde innebÀra ett vidare tillÀmpningsomrÄde Àn vad som gÀller enligt t.ex. offentlighets- och sekretesslagen (OSL), eftersom denna lag enligt dess 2 kap. 1 § endast omfattar ett förbud att röja eller utnyttja en uppgift enligt lagen eller enligt lag eller förordning som denna lag hÀnvisar till. I lagen om försvarsuppfinningar anges att en försvarsuppfinning inte fÄr offentliggöras eller pÄ annat sÀtt obehörigen röjas (4 och 16 §§).

Utredningen har övervÀgt att försöka anpassa direktivtexten nÀrmare till vad som i övrigt gÀller i t.ex. OSL, men funnit att det dÄ kan finnas risk för att det kan uppstÄ konflikt i förhÄllande till

167

InformationssÀkerhet SOU 2010:13

direktivtexten. Utredningen har dĂ€rför valt att anvĂ€nda sig av begreppet ”sekretessbelagd information” i lagtexten, trots att detta skiljer sig frĂ„n OSL, i vilken man talar om ”uppgifter”.

6.4Krav pÄ leverantörer och underleverantörer

Utredningens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet fÄr krÀva att en leverantör uppfyller vissa krav för att skydda sekretessbelagd information, som myndigheten eller enheten överlÀmnar under upphandlingsförfarandet.

Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr Àven krÀva att en leverantör ska sÀkerstÀlla att dess underleverantörer uppfyller sÄdana krav som avses i första stycket.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 7 som ger en upphandlande myndighet eller enhet en möjlighet att stÀlla krav pÄ en leverantör för att denne ska skydda sekretessbelagd information som överlÀmnas under upphandlingsförfarandet. Vilka specifika krav som kan stÀllas anges inte, utan det torde vara upp till den upphandlande myndigheten eller enheten att avgöra i varje enskilt fall hur kraven ska se ut. Kraven mÄste dock stÀllas i syfte att skydda den sekretessbelagda informationen och Àven vara proportionerliga, vilket följer av de grundlÀggande principerna i EUF-fördraget. Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr Àven krÀva att en leverantör sÀkerstÀller att dennes underleverantörer kan uppfylla de krav som stÀlls pÄ leverantören.

I artikeln finns inte nÄgon begrÀnsning till i vilket skede av upphandlingen som dessa krav kan stÀllas.

Artikel 22, som behandlas i avsnitt 6.5–6.7, utvecklar vad som gĂ€ller för informationssĂ€kerhet. Vad som avses med sekretessbelagd information framgĂ„r av definitionen i artikel 1.8.

Om leverantören inte kan eller inte vill iaktta de sÀrskilda krav som uppstÀlls ska dennes anbud förkastas.

I detta sammanhang bör Àven undantagen i artikel 13.a i direktivet och artikel 346.1a i EUF-fördraget uppmÀrksammas om utlÀmnande av information skulle strida mot en stats vÀsentliga sÀkerhetsintressen.

168

SOU 2010:13 InformationssÀkerhet

6.5ÅtgĂ€rder och krav i annonsen om upphandling m.m.

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen om upphandling, förfrÄgningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna precisera alla de ÄtgÀrder och krav som Àr nödvÀndiga för att se till sÀkerheten för sekretessbelagd information nÀr det gÀller kontrakt som innehÄller, inbegriper eller krÀver sÄdan information.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 22 första stycket.

NÀr en upphandlande myndigheten eller enhet vet att det i kontraktet eller vid fullgörandet av uppdraget m.m. kommer att finnas information som Àr sekretessbelagd, ska myndigheten eller enheten i kontraktshandlingarna precisera de krav som stÀlls pÄ leverantörer för att sÀkerstÀlla att de sekretessbelagda uppgifterna inte kommer att röjas. Exempel pÄ vilken typ av krav som kan stÀllas anges i artikel 22 andra stycket. Det kan t.ex. vara att leverantören i anbudet lÀmnar ett löfte om att denne pÄ lÀmpligt sÀtt kommer att skydda sekretessen eller att information lÀmnas om den kapacitet som finns hos underleverantörer för att bevara sekretessbelagda uppgifter.

I artikeln anges inte hur detaljerat alla de ÄtgÀrder och krav som den upphandlande myndigheten eller enheten stÀller ska anges i kontraktshandlingarna. Att krÀva att t.ex. ett sÀkerhetsskyddsavtal ska Äterges i kontraktshandlingarna ter sig orimligt i sekretesshÀnseende. Enligt utredningens mening bör artikeln tolkas sÄ att den upphandlande myndigheten eller enheten i kontraktshandlingarna preciserar alla de ÄtgÀrder och krav som stÀlls pÄ en sÄdan nivÄ att leverantörerna fÄr tillrÀcklig information.

I artikel 22 första stycket anges att den upphandlande myndigheten eller enheten ska precisera alla de Ă„tgĂ€rder och krav som Ă€r nödvĂ€ndiga för att sĂ€kerstĂ€lla sĂ€kerheten. För att undvika att sĂ„ snarlika ord som ”sĂ€kerstĂ€lla” och ”sĂ€kerheten” kommer i direkt följd har ordet ”sĂ€kerstĂ€lla” ersatts av ”se till”.

I artikel 7, som behandlas i avsnitt 6.4, finns en generell bestÀmmelse vad gÀller informationssÀkerhet. Vad som avses med sekretessbelagd information framgÄr av definitionen i artikel 1.8.

169

InformationssÀkerhet SOU 2010:13

Om en leverantör inte kan eller vill iaktta de sÀrskilda krav som myndigheten eller enheten stÀllt upp för fullgörandet kan anbudet frÄn leverantören förkastas.

6.6InnehÄllskrav pÄ anbud

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr bland annat krÀva att anbuden innehÄller följande:

1.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren och de underleverantörer som redan valts ut om att de pÄ lÀmpligt sÀtt kommer att skydda sekretessen för sekretessbelagd information som de har tillgÄng till eller som de kommer att fÄ kÀnnedom om under genomförande av kontraktet och efter att kontraktet har genomförts eller upphört att gÀlla, i enlighet med relevanta lagar och andra författningar,

2.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren om att fÄ den utfÀstelse som föreskrivs i 1 frÄn andra underleverantörer som denne kommer att anlita under genomförandet av kontraktet,

3.tillrÀcklig information om de underleverantörer som redan valts ut för att den upphandlande myndigheten eller enheten ska kunna faststÀlla att var och en av dem har den kapacitet som krÀvs för att kunna skydda sekretessen för sekretessbelagd information som de har tillgÄng till eller kommer att ÄlÀggas att framstÀlla nÀr de genomför underleverantörskontraktet, eller

4.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren om att denne ska tillhandahÄlla den information som avses i 3 om nya underleverantörer innan dessa tilldelas kontrakt.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 22 andra stycket. I artikeln sÀgs att den upphandlande myndigheten eller enheten bl.a. fÄr stÀlla krav pÄ att anbuden ska innehÄlla vissa uppgifter eller utfÀstelser. Dessa krav pÄ anbuden stÀlls i syfte att sÀkerstÀlla sÀkerheten för sekretessbelagd information nÀr det gÀller de kontrakt som avses i artikel 22 första stycket.

I punkten c i direktivet anges att underleverantörerna ska kunna skydda sekretessen för sekretessbelagd information som de har tillgĂ„ng till eller kommer att Ă„lĂ€ggas att sammanstĂ€lla dĂ„ de genomför underleverantörskontraktet. I den engelska versionen sĂ€gs ”or which they are required to produce when carrying out their

170

SOU 2010:13 InformationssÀkerhet

subcontracting activities”. I den franska versionen anges ”ou qu’il sera amenĂ© Ă  produire dans le cadre de la rĂ©alisation de ses activitĂ©s de sous-traitance.” Avsikten torde vara att underleverantörerna ska skydda sekretessen för sekretessbelagd information som de kommer Ă„lĂ€ggas att framstĂ€lla nĂ€r de genomför underleverantörskontraktet. Det Ă€r dĂ€rför lĂ€mpligt att författningstexten utformas i enlighet med det.

BestÀmmelsen Àr fakultativ och listan över de krav som kan stÀllas Àr inte uttömmande. UtvÀrderingen av anbud Àr av central betydelse i en upphandlingsprocess. Inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet Àr det dessutom av sÀrskild vikt att en upphandlande myndighet eller enhet redan pÄ ett tidigt stadium kan utvÀrdera leverantörens möjlighet att sÀkerstÀlla att sekretessbelagda uppgifter eller uppgifter av kÀnslig karaktÀr inte riskerar att lÀmnas ut till obehöriga. DÀrför Àr det av avgörande betydelse att en upphandlande myndighet eller enhet kan styra innehÄllet i anbuden i sÄ stor utstrÀckning som möjligt för kunna göra en sÄ korrekt utvÀrdering av leverantörens förmÄga att hantera sekretessbelagd information som möjligt. De exempel pÄ krav som stÀlls i bestÀmmelsen tillhör de mest centrala i detta avseende. Dessa exempel kan ocksÄ vara god vÀgledning för en upphandlande myndighet eller enhet. DÀrför talar enligt utredningens mening övervÀgande skÀl för att en bestÀmmelse motsvarande artikel 22 andra stycket tas med i författningstexten. Av bestÀmmelsen ska tydligt framgÄ att de exempel som anges inte Àr uttömmande.

I artikel 22 tredje stycket första meningen anges att medlemsstaterna fÄr föreskriva att de ÄtgÀrder och krav som avses i artikelns andra stycke ska överensstÀmma med de nationella bestÀmmelserna om sÀkerhetskontroll. Eftersom sÀkerhetsskyddslagen (1996:627) och sÀkerhetsskyddsförordningen (1996:633) (se avsnitt 6.7) inte innehÄller nÄgra bestÀmmelser i detta avseende fyller en sÄdan hÀnvisning ingen funktion.

6.7GodkÀnnande av likvÀrdiga sÀkerhetskontrollsystem

Utredningens förslag: Artikel 22 tredje stycket andra meningen föranleder ingen bestÀmmelse i lagen.

171

InformationssÀkerhet SOU 2010:13

I artikel 22 tredje stycket andra meningen anges att medlemsstaterna ska godta sÀkerhetskontrollsystem som de anser vara likvÀrdiga med de system som föreskrivs i den nationella lagstiftningen, utan att det pÄverkar deras möjlighet att sjÀlva genomföra och beakta ytterligare undersökningar om detta anses nödvÀndigt. Enligt beaktandesats 43 Àr det de upphandlande myndigheterna eller enheterna eller medlemsstaterna som ska faststÀlla om de anser att sÀkerhetskontrollsystem som utfÀrdats i enlighet med den nationella lagen i en annan medlemsstat Àr likvÀrdiga med dem som utfÀrdats av dess egna behöriga myndigheter om det saknas ett gemenskapssystem om informationssÀkerhet. I flera fall har, enligt beaktandesats 68, medlemsstaterna bilaterala sÀkerhetsavtal med regler om ömsesidigt erkÀnnande av nationella sÀkerhetskontrollsystem. Vidare anges i beaktandesatsen att Àven om sÄdana avtal existerar kan kapaciteten hos ekonomiska aktörer frÄn andra medlemsstater inom omrÄdet för informationssÀkerhet kontrolleras och en sÄdan kontroll bör göras i enlighet med principerna om icke-diskriminering, likabehandling och proportionalitet.

BestÀmmelser om sÀkerhetsskyddsavtal, vilket i Sverige nÀrmast motsvarar det i direktivet nÀmnda begreppet sÀkerhetskontrollsystem, finns i sÀkerhetsskyddslagen (1996:627). I lagen regleras sÀkerhetsskydd hos bl.a. staten, kommuner, landsting och aktiebolag över vilka staten utövar ett rÀttsligt bestÀmmande inflytande samt enskilda om verksamheten Àr av betydelse för rikets sÀkerhet. I verksamhet dÀr lagen gÀller ska det sÀkerhetsskydd finnas som behövs med hÀnsyn till verksamhetens art, omfattning och övriga omstÀndigheter. Med sÀkerhetsskydd avses skydd mot spioneri, sabotage och andra brott som kan hota rikets sÀkerhet, skydd i andra fall av uppgifter som omfattas av sekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och som rör rikets sÀkerhet, samt skydd mot terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terroristbrott, Àven om brotten inte hotar rikets sÀkerhet.

SÀkerhetsskyddet ska enligt 7 § sÀkerhetsskyddslagen förebygga

1.att uppgifter som omfattas av sekretess och som rör rikets sÀkerhet obehörigen röjs, Àndras eller förstörs (informationssÀkerhet),

2.att obehöriga fÄr tilltrÀde till platser dÀr de kan fÄ tillgÄng till uppgifter som avses i 1 eller dÀr verksamhet som har betydelse för rikets sÀkerhet bedrivs (tilltrÀdesbegrÀnsning), och

172

SOU 2010:13 InformationssÀkerhet

3.att personer som inte Àr pÄlitliga frÄn sÀkerhetssynpunkt deltar i verksamhet som har betydelse för rikets sÀkerhet (sÀkerhetsprövning).

NÀr staten avser att begÀra in anbud eller trÀffa avtal om upphandling dÀr det förekommer uppgifter som med hÀnsyn till rikets sÀkerhet omfattas av sekretess, ska staten trÀffa ett skriftligt avtal, sÀkerhetsskyddsavtal, med anbudsgivaren eller leverantören om det sÀkerhetsskydd som behövs i det sÀrskilda fallet (8 §).

Ytterligare bestÀmmelser om sÀkerhetsskydd finns i sÀkerhetsskyddsförordningen (1996:633) och i föreskrifter frÄn Rikspolisstyrelsen och Försvarsmakten.

Om sÀkerhetsskyddsklassificerad information ska utbytas internationellt, dvs. mellan stater eller mellan mellanfolkliga organisationer, sluter man ett sÀkerhetsskyddsavtal. Ett sÄdant bilateralt avtal innebÀr generellt att mottagaren förbinder sig att skydda den hemliga information som man tar emot.

Ett sÀkerhetsskyddsavtal mellan tvÄ stater förhandlas i Sverige normalt fram av Försvarets materielverk eller Försvarsmakten pÄ uppdrag av regeringen. Eftersom artikel 22 tredje stycket, om godkÀnnande av likvÀrdiga sÀkerhetskontrollsystem (sÀkerhetsskyddsavtal), riktar sig till medlemsstaten finns det inget behov av att ta in en sÄdan bestÀmmelse i lagen.

6.8Bevis pÄ en leverantörs kapacitet

Utredningens förslag: En leverantör fÄr, nÀr det gÀller kontrakt som inbegriper, krÀver eller innehÄller sekretessbelagd information, genom bevis styrka sin förmÄga att behandla, lagra och överföra sÄdana uppgifter pÄ den skyddsnivÄ som krÀvs av den upphandlande myndigheten eller enheten.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 42.1.j första stycket.

Artikel 42 motsvaras i princip av artikel 48 i det klassiska direktivet som har genomförts i 11 kap. 11 § LOU. BestÀmmelsen i LOU sÀger att en upphandlande myndighet i en annons om upphandling eller inbjudan att lÀmna anbud ska ange pÄ vilka sÀtt en leverantör kan styrka sin tekniska kapacitet. I försvars- och sÀkerhetsupphandlingsdirektivet har en ny bestÀmmelse införts i

173

InformationssÀkerhet SOU 2010:13

artikel 42.1.j. I bestÀmmelsen stadgas att leverantören genom bevis fÄr styrka nödvÀndig förmÄga att behandla, lagra och överföra sekretessbelagd information för de kontrakt som inbegriper, krÀver eller innehÄller sÄdan information.

I artikel 42.1.j andra stycket anges att medlemsstaterna fÄr föreskriva att de bevis som avses i bestÀmmelsen ska överensstÀmma med den nationella lagstiftningen om sÀkerhetskontrollsystem. Eftersom sÀkerhetsskyddslagen inte innehÄller nÄgra bestÀmmelser i detta avseende fyller en sÄdan hÀnvisning ingen funktion.

FrÄgan om ett godkÀnnande av likvÀrdiga sÀkerhetskontrollsystem som anges i artikel 42.1.j. andra stycket sista meningen har behandlats i avsnitt 6.7.

BestÀmmelser om granskning av leverantörer finns i dag i sÀkerhetsskyddslagen. En leverantör som deltar i verksamhet som har placerats i en sÀkerhetsklass ska nÀmligen genomgÄ en sÀkerhetsprövning enligt 11 och 13 §§ sÀkerhetsskyddslagen. En sÄdan sÀkerhetsprövning ska göras innan en person genom anstÀllning eller pÄ nÄgot annat sÀtt deltar i verksamhet som har betydelse för rikets sÀkerhet eller anlitats för uppgifter som Àr viktiga för skyddet mot terrorism. Syftet med prövningen Àr att klarlÀgga om personen kan antas vara lojal mot de intressen som skyddas i lagen och i övrigt Àr pÄlitlig frÄn sÀkerhetssynpunkt. En sÀkerhetsprövning omfattar registerkontroll och sÀrskild personutredning. Med registerkontroll avses att uppgifter hÀmtas ur register som bl.a. omfattas av lagen (1998:620) om belastningsregister. SÀkerhetsskyddslagen omfattar endast svenska fysiska personer.

6.9Möjlighet till sÀkerhetskontrollsystem

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr ge anbudssökande som Ànnu inte har ett sÀkerhetskontrollsystem en förlÀngd tidsfrist att införa ett sÄdant. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i sÄ fall i annonsen om upphandling ange att den möjligheten finns och tidsfristen för det.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 42.1.j tredje stycket.

Om förfrÄgningsunderlaget innehÄller sekretessbelagd information medför det att ett sÀkerhetsskyddsavtal mÄste tecknas redan

174

SOU 2010:13 InformationssÀkerhet

innan anbudsgivaren kan fÄ del av förfrÄgningsunderlaget. Saknar en leverantör ett sÄdant kan den upphandlande myndigheten eller enheten genom bestÀmmelsen ge leverantören en förlÀngd tidsfrist för att teckna ett sÄdant avtal. En förutsÀttning för att leverantören ska kunna fÄ en sÄdan möjlighet Àr att den upphandlande myndigheten eller enheten i annonsen om upphandling angett att den möjligheten finns samt angett tidsfristen för att teckna avtalet. Om en leverantör inte kan eller vill iaktta de krav pÄ sÀkerhetsskyddsavtal som myndigheten eller enheten stÀllt upp för fullgörandet ska anbudet frÄn leverantören förkastas.

SÀkerhetskontrollsystem motsvaras i Sverige av sÀkerhetsskyddsavtal enligt 8 § sÀkerhetsskyddslagen (se mer ovan i avsnitt 6.7). Ett sÄdant avtal trÀffas mellan staten och anbudsgivaren eller leverantören. Försvarets materielverk fÄr enligt 17 § sÀkerhetsskyddsförordningen trÀffa avtal om sÀkerhetsskydd med ett svenskt företag, om det Àr nödvÀndigt för att företaget ska kunna delta i internationellt samarbete om utveckling eller produktion av försvarsmateriel.

I artikeln anges att en anbudssökande som Ă€nnu inte har ett sĂ€kerhetskontrollsystem kan fĂ„ en förlĂ€ngd tidsfrist att anskaffa ett sĂ„dant. I den engelska översĂ€ttningen stĂ„r ”obtain” och i den franska stĂ„r ”obtenir”. I sammanhanget Ă€r det mer lĂ€mpligt att anvĂ€nda införa i stĂ€llet för anskaffa. BestĂ€mmelsen Ă€r dĂ€rför utformad i enlighet med det.

I den svenska översĂ€ttningen av artikel 42.1.j tredje stycket i direktivet stĂ„r vidare ”meddelandet om underentreprenaden”, medan det i den engelska översĂ€ttningen stĂ„r ”contract notice” och i den franska översĂ€ttningen stĂ„r ”l’avis de marchĂ©â€, dvs. annonsen om upphandling. Förslaget till författningstext har dĂ€rför utformats i enlighet med detta.

175

InformationssÀkerhet SOU 2010:13

6.10Kontroll av anbudssökande

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att behörigt organ i anbudssökandes stat kontrollerar att de lokaler och installationer som planeras att anvÀndas, de industriella och administrativa förfarande som kommer att tillÀmpas, formerna för informationsstyrning och förhÄllandena betrÀffande den personal som berÀknas komma att arbeta med att genomföra kontraktet uppfyller de krav som stÀlls.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 42.1.j fjÀrde stycket. BestÀmmelsen ger den upphandlande myndigheten eller enheten

en möjlighet att via den nationella sÀkerhetstjÀnsten i den anbudssökandes hemstat eller sÀkerhetsmyndigheten som denna stat har utsett kontrollera att leverantören uppfyller de krav som stÀlls. Det som kan kontrolleras Àr de lokaler och installationer som planeras att anvÀndas, de industriella och administrativa förfaranden som kommer att tillÀmpas, formerna för informationsstyrning och förhÄllandena betrÀffande den personal som berÀknas komma att arbeta med att genomföra kontraktet.

Till viss del överensstĂ€mmer artikeln med de bestĂ€mmelser om kontroll av sĂ€kerhetsskyddsavtal som finns i sĂ€kerhetsskyddsförordningen samt i de föreskrifter och allmĂ€nna rĂ„d som Rikspolisstyrelsen och Försvarsmakten utfĂ€rdat. I 31 § sĂ€kerhetsskyddslagen anges att den som regeringen bestĂ€mmer ska kontrollera sĂ€kerhetsskyddet hos myndigheter och andra som lagen gĂ€ller för samt anbudsgivare och leverantörer som har trĂ€ffat ett sĂ€kerhetsskyddsavtal. DĂ€rutöver ska staten, kommuner och landsting se till att det finns ett tillfredsstĂ€llande sĂ€kerhetsskydd hos bl.a. aktiebolag över vilka de utövar ett rĂ€ttsligt bestĂ€mmande inflytande samt hos anbudsgivare och leverantörer med vilka de har trĂ€ffat ett sĂ€kerhetsskyddsavtal. Kontroll utförs i vissa fall av den avtalsslutande myndigheten och i andra fall av Rikspolisstyrelsen och Försvarsmakten enligt 41–42 §§ sĂ€kerhetsskyddsförordningen. NĂ€r Rikspolisstyrelsen och Försvarsmakten genomför kontrollen ska den utföras i samrĂ„d med den avtalsslutande myndigheten.

Enligt 7 kap. 4 § i Rikspolisstyrelsens författningssamling (RPSFS 2010:03) ska en sÀkerhetsprövning av företagets ledning och övriga inom företaget som kommer fÄ del av hemliga uppgifter

176

SOU 2010:13 InformationssÀkerhet

göras. Om ett företag ska hantera eller förvara hemliga uppgifter i egna lokaler ska myndigheten genom besök kontrollera om företagets lokaler och övriga förhÄllanden Àr lÀmpliga frÄn sÀkerhetsskyddssynpunkt (5 § samma kapitel). NÀr ett sÀkerhetsskyddsavtal har ingÄtts ska företaget enligt 6 § samma kapitel upprÀtta en sÀkerhetsskyddsinstruktion som ska godkÀnnas av myndigheten. SÀkerhetsskyddet ska fortlöpande prövas och anpassas med hÀnsyn till aktuell hotbild, upphandlingens omfattning och skyddsvÀrdet hos de uppgifter som kommer att hanteras av det företag som upphandlas (3 § samma kapitel). Liknande bestÀmmelser finns i 8 kap. i Försvarets författningssamling (FFS 2003:7).

Även företaget bör fortlöpande kontrollera att endast behöriga personer deltar i uppdrag, att Ă„tgĂ€rderna i sĂ€kerhetsskyddsavtalet och sĂ€kerhetsskyddsinstruktionen vidtas och att personal som deltar i uppdraget fĂ„r regelbunden utbildning i sĂ€kerhetsskyddsfrĂ„gor. Företaget ska omedelbart underrĂ€tta myndigheten om intrĂ€ffade eller befarade hĂ€ndelser och omstĂ€ndigheter som kan pĂ„verka företagets sĂ€kerhetsskydd.1

1 Se SĂ€kerhetsskyddad upphandling – en vĂ€gledning s. 15, SĂ€kerhetspolisen.

177

7 Försörjningstrygghet

I avsnittet behandlas artikel 23 i direktivet som handlar om försörjningstrygghet.

7.1Bakgrund till direktivets bestÀmmelser

FÄ marknader Àr sÄ reglerade och politiskt styrda som försvarsmaterielmarknaden. Sverige, och andra lÀnder med industriell förmÄga, styr i princip samtliga utvecklingsmedel och specialbestÀllningar till den inhemska industrin. Detta gör staten till den största kunden. I Sverige bidrar staten genom finansiering av forskning och utveckling till att uppnÄ mÄlet att tillfredsstÀlla insatsorganisationens behov. Handeln med försvarsmateriel regleras och begrÀnsas Àven av staten genom kraven pÄ exportlicenser. Krav pÄ exportlicens gÀller Àven inom EU.

MÄnga stater inom EU vÀljer ofta den nationella försvarsindustrin som leverantör av försvars- och sÀkerhetsmateriel. En av orsakerna till det Àr att det ofta finns krav pÄ försörjningstrygghet samt krav pÄ sekretess. Komplicerade materielutvecklingsprogram och materielens lÄnga livscykler medför ett lÄngsiktigt behov av tillgÄng till industriell kapacitet och lÀmplig teknik. Det medför Àven ett bestÀndigt och tillförlitligt förhÄllande till leverantörerna. BestÀmmelser som avser att tillmötesgÄ de krav som stÀlls gÀllande försörjningstryggheten Àr dÀrför av yttersta vikt för att underlÀtta upphandlingar inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet.

UpprĂ€tthĂ„llandet och utvecklingen av ett försvar innebĂ€r att leveranser och underhĂ„ll mĂ„ste kunna tryggas under ett materielprograms hela livscykel, frĂ„n materielens utformning till dess utrangering. Det mĂ„ste kunna gĂ€lla sĂ„vĂ€l i fredstid som under höjd beredskap. Även leveranser av vid kontraktstillfĂ€llet fĂ€rdigutvecklad materiel kan behöva kunna sĂ€kras under hela kontrakts-

179

Försörjningstrygghet SOU 2010:13

tiden. För att skapa bÀttre förutsÀttningar för upphandlingar inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet innehÄller direktivet bestÀmmelser i artikel 23 om försörjningstrygghet.

7.2Direktivets bestÀmmelser

I avsnittet behandlas artikel 23. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska enligt artikel 23 första stycket i kontraktshandlingarna precisera sina krav i frÄga om försörjningstrygghet. I detta syfte fÄr den upphandlande myndigheten eller enheten krÀva att anbuden bl.a. innehÄller certifiering eller dokumentation som pÄ ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsstÀllande sÀtt visar i vilken utstrÀckning anbudsgivaren har förmÄga att uppfylla sina skyldigheter i frÄgan om export, överföring och transitering av varor. En upphandlande myndighet eller enhet fÄr dock inte avkrÀva en anbudsgivare ett Ätagande som begrÀnsar möjligheten för utfÀrdande organ i anbudsgivarens stat att tillÀmpa nationella kriterier för beviljande av licens för export, överföring eller transitering (artikel 23 sista stycket).

7.3Krav i annonsen om upphandling m.m.

Utredningens förslag: BestÀmmelser om försörjningstrygghet införs i lagen. En upphandlande myndighet eller enhet ska i annonsen om upphandling, förfrÄgningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna ange sina krav i frÄga om försörjningstrygghet.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 23 första stycket. Försörjningstrygghet kan enligt beaktandesats 44 innebÀra

mÄnga olika krav, inklusive exempelvis företagsinterna bestÀmmelser mellan dotterbolag och moderbolag nÀr det gÀller immateriella rÀttigheter eller tillhandahÄllande av viktiga tjÀnster, underhÄll och översyn för att sÀkerstÀlla stöd för inköpt utrustning under dess hela livscykel.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i kontraktshandlingarna ange de krav som stÀlls vad gÀller försörjningstrygghet. Exempel pÄ vilka krav som i detta syfte kan stÀllas pÄ

180

SOU 2010:13 Försörjningstrygghet

anbuden anges i artikel 23 andra stycket. Det kan t.ex. vara en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren att utföra underhÄll, modernisering och anpassningar av den utrustning som Àr föremÄl för upphandlingen (punkten f) eller att ange vilka eventuella begrÀnsningar som exportkontroll eller sÀkerhetsarrangemang kan komma att medföra för den upphandlande myndighet eller enhet i frÄga om att sprida, överföra eller anvÀnda varorna och tjÀnsterna eller resultatet av dessa varor och tjÀnster (punkten b).

I det arbete inom kommissionen som pÄgÄtt pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet anvÀnds ibland begreppet leveranssÀkerhet synonymt med försörjningstrygghet, se t.ex. i meddelandet En strategi för en starkare och konkurrenskraftigare europeisk försvarsindustri (KOM(2007)764 slutlig). Detta begrepp förekommer i den svenska lagstiftning bl.a. i ellagen (1997:857) och i naturgaslagen (2005:403). Med leveranssÀkerhet avses hÀri en minskning av avbrott i försörjningen1. Enligt utredningens mening Àr emellertid leveranssÀkerhet ett snÀvare begrepp Àn försörjningstrygghet. Försörjningstrygghet innefattar alla de krav som kan stÀllas enligt artikel 23 andra stycket.

7.4InnehÄllskrav pÄ anbud

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr bland annat krÀva att anbuden innehÄller följande:

1. certifiering eller dokumentation som pÄ ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsstÀllande sÀtt visar i vilken utstrÀckning anbudsgivaren har förmÄga att uppfylla sina skyldigheter i frÄga om export, överföring och transitering av varor i samband med kontraktet, inbegripet styrkande dokumentation som erhÄllits frÄn anbudsgivarens hemland,

2. angivelse av eventuella begrÀnsningar som exportkontroll eller sÀkerhetsarrangemang kan komma att medföra för den upphandlande myndigheten eller enheten i frÄga om att sprida, överföra eller anvÀnda varorna och tjÀnsterna eller resultat av dessa varor och tjÀnster,

3. certifiering eller dokumentation som visar att organisationen och lokaliseringen av anbudsgivarens försörjningskedja gör det möjligt för denne att uppfylla de krav den upphandlande

1 Se t.ex. prop. 2004/05:62 s. 234 och prop. 1996/97:136 s. 74.

181

Försörjningstrygghet SOU 2010:13

myndigheten eller enheten anger i kontraktshandlingarna betrÀffande försörjningstrygghet, och en utfÀstelse om att se till att eventuella Àndringar i försörjningskedjan under genomförandet av kontraktet inte kommer att inverka negativt pÄ uppfyllandet av dessa krav,

4.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren att upprÀtta eller upprÀtthÄlla den kapacitet som krÀvs för att tillmötesgÄ den upphandlande myndighetens eller enhetens eventuellt ökade behov till följd av en kris enligt de överenskomna villkoren,

5.styrkande dokumentation i frÄga om att uppfylla den upphandlande myndighetens eller enhetens ökade behov till följd av en kris,

6.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren att utföra underhÄll, modernisering och anpassningar av den utrustning som Àr föremÄl för upphandlingen,

7.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren att i tid informera den upphandlande myndigheten eller enheten om varje förÀndring som uppstÄr i anbudsgivarens organisation, försörjningskedja eller industriella strategi som kan tÀnkas pÄverka anbudsgivarens skyldigheter gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten, eller

8.en utfÀstelse frÄn anbudsgivaren att i enlighet med överenskomna villkor förse den upphandlande myndigheten eller enheten med allt som behövs för produktion av reservdelar, komponenter, sÀrskilda tillbehör och sÀrskild testutrustning, inklusive ritningar, licenser och instruktioner, för sÄdana fall dÀr entreprenören inte lÀngre kan tillhandahÄlla denna utrustning.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 23 andra stycket. I artikeln sÀgs att den upphandlande myndigheten eller enheten bland annat fÄr stÀlla krav pÄ att anbuden ska innehÄlla vissa uppgifter, dokument eller utfÀstelser. Dessa krav pÄ anbuden stÀlls i syfte att klargöra om leverantören uppfyller den upphandlande myndighetens eller enhetens krav i frÄga om försörjningstrygghet.

Under punkten a i artikeln anges i den sista bisatsen ”inbegripet styrkande dokumentation som erhĂ„llits frĂ„n den eller de berörda medlemsstaterna”. Vid en jĂ€mförelse med LOU sĂ„ stĂ„r i de flesta fall ”EES-land” (6 kap. 8 § LOU vilket motsvarar artikel 18.7 andra stycket) eller ”inom EES” (11 kap. 14 § LOU vilket motsvarar artikel 43, 11 kap. 15 § LOU vilket motsvarar artikel 44 och 11 kap.

182

SOU 2010:13 Försörjningstrygghet

16 § LOU vilket motsvarar artikel 46). I nĂ„got fall anges leverantörens hemland i stĂ€llet för ”berörd medlemsstat” (10 kap. 3 § andra stycket LOU vilket motsvaras av artikel 39.3.b). I de fall det anges EES-stater i LOU innehĂ„ller paragrafen en tvingande bestĂ€mmelse till dessa lĂ€nders fördel, t.ex. godtagande av intyg frĂ„n organ etablerade inom EES. LOU ska tillĂ€mpas oavsett om en upphandlande myndighet eller enhet upphandlar frĂ„n en leverantör i en medlemsstat eller i ett tredje land. Utredningen utgĂ„r frĂ„n att detta direktiv har samma tillĂ€mpningsomrĂ„det. Avsikten med bestĂ€mmelsen torde mot den bakgrunden vara att en upphandlande myndighet eller enhet kan stĂ€lla krav pĂ„ att en leverantör ska styrka sin förmĂ„ga att uppfylla sina skyldigheter i samband med kontraktet genom styrkande dokumentation frĂ„n dennes hemland. BestĂ€mmelsen Ă€r dĂ€rför utformad i enlighet med det.

BestÀmmelsen Àr fakultativ och listan över de krav som kan stÀllas Àr inte uttömmande. UtvÀrderingen av anbud Àr av central betydelse i en upphandlingsprocess. Inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet Àr det dessutom av sÀrskild vikt att en upphandlande myndighet eller enhet redan pÄ ett tidigt stadium kan utvÀrdera leverantörens möjligheten att uppfylla det krav som stÀlls i frÄga om försörjningstryggheten. DÀrför Àr det av avgörande betydelse att en upphandlande myndighet eller enhet kan styra innehÄllet i anbuden för kunna göra en sÄ korrekt utvÀrdering som möjligt av leverantörens förmÄga att uppfylla dessa krav. De exempel pÄ krav som stÀlls i bestÀmmelsen tillhör de mest centrala i detta avseende. DÀrför talar enligt utredningens mening övervÀgande skÀl för att en bestÀmmelse motsvarande artikel 23 andra stycket tas med i författningstexten. Det ska vidare tydligt framgÄ av bestÀmmelsen att förteckningen över de krav som kan stÀllas inte Àr uttömmande.

7.5BegrÀnsning av Ätagande

Utredningens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet fÄr inte avkrÀva en anbudsgivare ett Ätagande som begrÀnsar möjligheten för organ i anbudsgivarens stat att i enlighet med relevant internationell rÀtt eller gemenskapslagstiftning tillÀmpa de nationella kriterier som gÀller för beviljande av licens för export, överföring eller transitering under de förhÄllande som rÄder vid tidpunkten för ett sÄdant beslut.

183

Försörjningstrygghet SOU 2010:13

BestÀmmelsen motsvarar artikel 23 tredje stycket. Enligt artikel 23 andra stycket a) kan den upphandlande myndigheten eller enheten krÀva att anbuden innehÄller dokumentation som visar i vilken utstrÀckning anbudsgivaren har förmÄga att uppfylla sina skyldigheter i frÄga om export, överföring och transitering av varor. Anbudsgivaren kan dock enligt tredje stycket i artikeln inte avkrÀvas mer lÄngtgÄende Ätaganden Àn vad anbudsgivarens nationella regler medger under förutsÀttning att dessa stÀmmer överens med internationell rÀtt eller gemenskapslagstiftning.

Artikeln hÀnvisar till nationella kriterier för beviljande av licens för överföring. En harmonisering av dessa regler har pÄbörjats. I syfte att förenkla överföringen av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen har direktiv 2009/43/EG2 antagits. I direktivet finns bl.a. bestÀmmelser om tre olika överföringstillstÄnd; generella, globala och individuella. Direktivet ska tillÀmpas frÄn och med den 30 juni 2012 och Àr för nÀrvarande föremÄl för genomförande i svensk rÀtt. Ett betÀnkande förvÀntas lÀmnas under vÄren 2010.

2 Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2009/43/EG av den 6 maj 2009 om förenkling av villkoren för överföring av försvarsrelaterade produkter inom gemenskapen.

184

8 Underentreprenad

I avsnittet behandlas artiklarna 21 och 50–54 i direktivet och dessa handlar om underentreprenad.

8.1Bakgrund till direktivets bestÀmmelser

Tillverkningen av försvarsmateriel Àr i EU i stora delar koncentrerad till de sex medlemsstaterna Tyskland, Spanien, Frankrike, Italien, Storbritannien och Sverige. Kringutrustning och stödsystem produceras dock av företag i hela EU.

I stor utstrÀckning prioriterar varje stat den egna försvarsindustrin. Detta kan bero pÄ olika saker. Dels kan det givetvis finnas en önskan om att skydda arbetstillfÀllen och öka investeringarna i det egna landet. Dels har det sina bevekelsegrunder i de garantier frÄn leverantörer om försörjningstrygghet och informationssÀkerhet som behövs. Vid en kris kan det kÀnnas tryggare om leverantörer av vitala varor och tjÀnster finns inom landets grÀnser. Tillverkare frÄn andra medlemsstater har dÀrför ofta endast ett begrÀnsat eller inget tilltrÀde till de inhemska försvarsmarknaderna. Ytterligare faktorer som fragmenterar den europeiska marknaden för försvarsmateriel Àr enligt den Europeiska kommissionens

Strategi för en starkare och mer konkurrenskraftig försvarsindustri i EU1 bl.a. att medlemsstaterna ofta anvÀnder sig av artikel 346 i EUF-fördraget för att undanta försvarskontrakt frÄn EU:s upphandlingsregler, att de nationella systemen för att kontrollera överföringar av försvarsmateriel inom EU inte gör nÄgon Ätskillnad mellan export till tredje lÀnder och överföringar mellan medlemsstater och att konkurrensen snedvrids av de krav pÄ offsetaffÀrer (kompensationsköp) som mÄnga medlemsstater stÀller i samband med försvarsupphandlingar.

1 KOM(2007) 764 slutlig.

185

Underentreprenad SOU 2010:13

För att mot den bakgrunden underlÀtta för smÄ och medelstora företag att hitta marknader och lÀgga anbud pÄ underleverantörskontrakt innehÄller direktivet ett antal artiklar om underentreprenad.

8.2Direktivets bestÀmmelser

I avsnittet behandlas artiklarna 21 och 50–54. BestĂ€mmelserna handlar i huvudsak om att den vinnande leverantören konkurrensutsĂ€tter underleverantörer vid fullgörandet av uppdraget. Artiklarna Ă€r utformade efter mönster av reglerna om byggkoncession i det klassiska direktivet. Motsvarande bestĂ€mmelser om konkurrensutsĂ€ttning av underleverantörer saknas i LOU och LUF.

Den utvalda anbudsgivaren ska enligt artikel 21.1 ha möjlighet att vÀlja sina underleverantörer, om inte artikel 21.3-21.4 Àr tillÀmplig. I de fall anbudsgivare vÀljer sina underleverantörer sjÀlv kan denne enligt artikel 21.2 ÄlÀggas att i sitt anbud ange den eventuella del av kontraktet som kan komma att lÀggas ut pÄ underentreprenad till tredje man, eventuellt förslag pÄ underleverantör och föremÄlet för det underleverantörskontrakt som förslaget gÀller.

Medlemsstaterna kan enligt artikel 21.4 föreskriva att den upphandlande myndigheten eller enheten fĂ„r begĂ€ra att den utvalda anbudsgivaren lĂ€gger ut en del av kontraktet pĂ„ underentreprenad. Den upphandlande myndigheten eller enheten som krĂ€ver sĂ„dan underentreprenad ska ange den procentuella minimiandel som mĂ„ste lĂ€ggas ut pĂ„ underentreprenad i form av intervallvĂ€rden med en minimiandel och en maximiandel. Maximiandelen fĂ„r inte överstiga 30 procent av kontraktets vĂ€rde. Intervallet ska vara proportionerligt till kontraktets föremĂ„l och vĂ€rde samt den aktuella industrisektorns karaktĂ€r. Anbudsgivaren fĂ„r föreslĂ„ att en större del av det totala vĂ€rdet ska lĂ€gga ut pĂ„ entreprenad Ă€n vad den upphandlande myndigheten eller enheten krĂ€ver. BestĂ€mmelserna i artiklarna 50–54 om regler för underentreprenad ska tillĂ€mpas nĂ€r anbudsgivaren tilldelar underleverantörskontrakt motsvarande den procentuella andel som den upphandlande myndigheten eller enheten begĂ€r.

NÀr en utvald anbudsgivare ska tilldela ett företag ett underleverantörskontrakt av ett visst vÀrde ska anbudsgivaren enligt

186

SOU 2010:13 Underentreprenad

artikel 52.1 annonsera om det. Annonsering behöver dock inte göras enligt artikel 52.4 om underleverantörskontraktet uppfyller de villkor som anges i artikel 28 om förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering. I annonsen ska den utvalda anbudsgivaren ange de kriterier för det kvalitativa urval som föreskrivs av den upphandlande myndigheten eller enheten och andra kriterier som gÀller för det kvalitativa urvalet (artikel 53 första stycket). Samtliga kriterier ska vara objektiva, icke-diskriminerande och förenliga med de kriterier som tillÀmpats av den upphandlande myndigheten eller enheten för urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. De kvalifikationer som krÀvs mÄste ha ett direkt samband med föremÄlet för underleverantörskontraktet.

Den utvalda anbudsgivaren ska inte vara tvungen att anlita underleverantörer om denne pÄ ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsstÀllande sÀtt kan visa att ingen av de underleverantörer som deltagit i upphandlingen eller deras anbud uppfyller de kriterier som anges i annonsen och det i sin tur medför att den utvalda anbudsgivaren inte kan uppfylla de krav som anges i huvudkontraktet (artikel 53 andra stycket).

Underleverantörskontrakt kan Àven tilldelas pÄ grundval av ett ramavtal enligt artikel 52.6.

En upphandlande myndighet eller enhet kan enligt artikel 21.2 krĂ€va att den utvalda anbudsgivaren ska tillĂ€mpa bestĂ€mmelserna om regler för underentreprenad i artiklarna 50–54 för samtliga eller vissa underleverantörskontrakt.

Enligt artikel 21.5 kan en medlemsstat föreskriva att en upphandlande myndigheten eller enhet fÄr avvisa underleverantörer som en anbudsgivare valt. Ett sÄdant avvisande fÄr endast grunda sig pÄ de kriterier som tillÀmpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. Om en underleverantör avvisas av den upphandlande myndigheten eller enheten mÄste en skriftlig motivering om skÀlen för det lÀmnas till anbudsgivaren.

8.3Val av underleverantör

Utredningens förslag: BestÀmmelser om underentreprenad införs i lagen. Den utvalda anbudsgivaren ska ha möjlighet att vÀlja sina underleverantörer för samtliga underleverantörskontrakt som inte omfattas av artikel 21.3 eller 21.4.

187

Underentreprenad SOU 2010:13

BestÀmmelsen motsvarar artikel 21.1.

BestĂ€mmelsen slĂ„r fast en rĂ€tt för den utvalda anbudsgivaren att som huvudregel fĂ„ vĂ€lja underleverantör. I de fall artikel 21.3 eller 21.4 Ă€r tillĂ€mpliga ska underleverantörer vĂ€ljas enligt de bestĂ€mmelser som finns i avdelning III (artiklarna 50–53).

I artikelns sista bisats stadgas att den utvalda anbudsgivaren i synnerhet inte fÄr ÄlÀggas att diskriminera nÄgon potentiell underleverantör pÄ grund av nationalitet. Detta förbud bör dock redan följa av artikel 4 som slÄr fast EUF-fördragets grundlÀggande principer, bl.a. principen om icke-diskriminering. Av det skÀlet behövs inte en sÄdan bestÀmmelse i författningstexten.

8.4Uppgifter i anbud

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att anbudsgivaren i sitt anbud ska ange hur stor del av kontraktet som kan komma att lÀggas ut pÄ underentreprenad, förslag pÄ underleverantör och föremÄlet för underleverantörskontraktet.

Anbudsgivaren ska Àven ange alla Àndringar som uppstÄr pÄ underleverantörsnivÄ under genomförandet av kontraktet.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 21.2.

BestÀmmelsen innebÀr att den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att lÀggas ut pÄ tredje man. LikasÄ fÄr myndigheten eller enheten begÀra att anbudsgivaren anger vilka underentreprenörer som föreslÄs och vilken del av kontraktet som lÀggs ut. Efterkommer inte anbudsgivaren den upphandlande myndighetens eller enhetens begÀran borde det kunna utgöra grund för att förkasta anbudet (jfr prop. 2006/07:128 del 1, s. 350).

En liknande bestÀmmelse finns i 6 kap. 11 § LOU och i 6 kap. 12 § LUF. Enligt dessa bestÀmmelser fÄr en upphandlande myndighet begÀra att anbudsgivaren i anbudet anger hur stor del av kontraktet som kan komma att lÀggas ut pÄ tredje man och vilka underleverantörer som föreslÄs.

Anbudsgivaren kan enligt andra stycket förpliktas att Àven ange de förÀndringar som uppstÄr bland underleverantörerna under genomförandet av kontraktet. En liknande bestÀmmelse i det

188

SOU 2010:13 Underentreprenad

klassiska direktivet, som motsvarar artikel 50.2 andra stycket andra meningen, ansÄgs onödig att ta med i lagtexten, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 416. Emellertid anser utredningen att det finns övervÀgande skÀl för att ta med bestÀmmelsen i detta lagförslag. SkÀlet till det Àr att upphandlingar som kommer att göras med stöd av detta lagförslag i betydligt större utstrÀckning Àn upphandlingar som görs med stöd av LOU och LUF kan komma att löpa över en lÄng tid. Försörjningstryggheten utgör en viktig komponent i dessa upphandlingar, vilket bör komma till uttryck pÄ flera sÀtt.

Enligt artikeln ankommer det pÄ varje medlemsstat att avgöra om en upphandlande myndighet eller enhet inte endast ska ha rÀtt utan ocksÄ en skyldighet att begÀra uppgifter om underentreprenörer. En liknande bestÀmmelse finns i artikel 25 i det klassiska direktivet och i artikel 37 i försörjningsdirektivet. Liksom vid genomförandet av den bestÀmmelsen (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 350) anser utredningen att det för nÀrvarande inte bör införas nÄgon sÄdan skyldighet.

8.5Krav att anvÀnda tilldelningsreglerna

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr krÀva att den utvalda anbudsgivaren ska tillÀmpa förfarandebestÀmmelserna i avdelning III i direktivet för samtliga eller vissa underleverantörskontrakt.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 21.3.

Även om en anbudsgivare sjĂ€lv kan vĂ€lja att en del av kontraktet ska lĂ€ggas ut pĂ„ underentreprenad sĂ„ Ă€r det inte sĂ€kert att anbudsgivaren helt fritt kan vĂ€lja underleverantörer. BestĂ€mmelsen ger nĂ€mligen den upphandlande myndigheten eller enheten en rĂ€tt att krĂ€va av anbudsgivaren att denne tillĂ€mpar förfarandebestĂ€mmelserna i avdelning III (artiklarna 50–53) vid tilldelning av underleverantörskontrakt.

189

Underentreprenad SOU 2010:13

8.6Krav pÄ underentreprenad

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att den utvalda anbudsgivaren lÀgger ut en del av kontraktet pÄ underentreprenad.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange den procentuella andel som mÄste lÀggas ut pÄ underentreprenad i form av intervallvÀrden med en minimiandel och en maximiandel. Maximiandelen fÄr inte överstiga 30 procent av kontraktets vÀrde.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 21.4 första stycket.

Innebörden Àr att den upphandlande myndigheten eller enheten kan bestÀmma att den utvalda anbudsgivaren ska lÀgga ut en del av kontraktet pÄ underentreprenad, dock maximalt 30 procent av kontraktets vÀrde. Den andel av kontraktet som ska lÀggas ut pÄ underentreprenad ska anges i ett intervall.

Sista meningen i första stycket av artikeln anger att intervallet ska vara proportionerligt till kontraktets föremÄl och vÀrde samt den aktuella industrisektorns karaktÀr, inbegripet graden av konkurrens pÄ den aktuella marknaden och den industriella basens tekniska kapacitet. Eftersom en sÄdan proportionalitetsbedömning redan följer av proportionalitetsprincipen i artikel 10 i direktivet finns det inget behov av att sÀrskilt ange det i författningstexten.

8.6.1Uppfyllelse av krav

Utredningens förslag: Artikel 21.4 andra stycket föranleder ingen bestÀmmelse i lagen.

Artikel 21.4 andra stycket innebÀr att anbudsgivaren uppfyller det krav pÄ underentreprenad som den upphandlande myndigheten eller enheten stÀller om en procentuell andel av kontraktets vÀrde faller inom det intervall som myndigheten eller enheten uppstÀllt. Enligt utredningens mening fÄr bestÀmmelsen anses sjÀlvklar varför en sÀrskild författningstext om det inte anses nödvÀndigt.

190

SOU 2010:13 Underentreprenad

8.6.2Större andel pÄ underentreprenad

Utredningens förslag: Anbudsgivarna fÄr föreslÄ att en större andel av det totala vÀrdet ska lÀggas ut pÄ entreprenad Àn vad den upphandlande myndigheten eller enheten krÀver enligt artikel 21.4.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 21.4 tredje stycket.

BestÀmmelsen innebÀr att anbudsgivaren kan föreslÄ att en större andel av det totala vÀrdet Àn vad den upphandlande myndigheten eller enheten krÀver ska lÀggas ut till en underleverantör. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan maximalt ange att 30 procent av kontraktets vÀrde ska lÀggas ut pÄ underentreprenad. Genom bestÀmmelsen fÄr anbudsgivaren en möjlighet att föreslÄ att en större andel Àn sÄ lÀggs ut pÄ underentreprenad. Den totala andel som lÀggs ut pÄ underentreprenad kan dÀrmed överstiga 30 procent. Det Àr vanligt förekommande att en stor del av tillverkningen inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet görs av underentreprenörer och det Àr dÀrför viktigt att det finns en möjlighet att lÀgga ut en sÄ stor del som krÀvs för att uppfylla uppdraget.

Genom bestÀmmelsen fÄr anbudsgivaren endast en möjlighet att föreslÄ att en större andel av det totala vÀrdet lÀggs ut pÄ underentreprenad Àn vad den upphandlande myndigheten eller enheten krÀver. NÄgon rÀtt att lÀgga ut en större del Àn vad som krÀvs har sÄledes anbudsgivaren inte. I slutÀndan Àr det den upphandlande myndigheten eller enheten som avgör storleken pÄ den del som lÀggs ut pÄ underentreprenad.

8.6.3Krav att ange föremÄlet för underentreprenaden

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska begÀra att anbudsgivarna i sina anbud anger vilken eller vilka delar av anbudet som de avser att lÀgga ut pÄ underentreprenad för att uppfylla kravet i artikel 21.4.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 21.4 fjÀrde stycket.

BestÀmmelsen innebÀr till skillnad frÄn artikel 21.2 en skyldighet för anbudsgivarna att i anbuden ange vilka eller vilka delar av

191

Underentreprenad SOU 2010:13

anbudet som kommer att lÀggas ut pÄ underentreprenad för att det krav pÄ underentreprenad som den upphandlande myndigheten eller enheten stÀller i artikel 21.4 första stycket ska uppfyllas. Har den upphandlande myndigheten eller enheten uppstÀllt ett sÄdant krav har den ocksÄ rÀtt att veta vilka delar av kontraktet som kommer att utföras av nÄgon annan Àn leverantören. NÄgot krav pÄ att anbudsgivaren Àven ska ange förslag pÄ underleverantör finns inte.

8.6.4Krav att ange föremÄlet för underentreprenad som Àr utöver minimiandelen

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr begÀra att anbudsgivarna ska ange vilken eller vilka delar av anbudet som de avser att lÀgga ut pÄ underentreprenad utöver den minimiandel som mÄste lÀggas ut enligt artikel 21.4 och att ange vilka underleverantörer de avser att anlita.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 21.4 femte stycket.

Utöver det krav pÄ underleverantörer som den upphandlande myndigheten eller enheten kan stÀlla enligt artikel 21.4 första stycket kan anbudsgivaren Àven sjÀlv föreslÄ att en större del Àn sÄ lÀggs ut pÄ underentreprenad enligt artikel 21.4 tredje stycket. Om anbudsgivaren vill lÀgga ut en större del pÄ underentreprenad Àn vad myndigheten eller enheten krÀver kan anbudsgivaren i enlighet med bestÀmmelsen ÄlÀggas att ange vilken eller vilka delar av anbuden som ska utföras av andra samt eventuella underleverantörer. Underleverantörerna ska endast vara identifierade av anbudsgivaren. Det behöver inte föreligga ett avtal mellan dem.

I artikel 21.4 femte stycket anges att underleverantörer ska vara identifierade av anbudsgivarna. I den engelska översĂ€ttningen av direktivet stĂ„r ”identified” och i den franska stĂ„r ”identifiĂ©s”. Enligt utredningens mening Ă€r trots det uttrycket avser att anlita mer lĂ€mpligt i sammanhanget.

192

SOU 2010:13 Underentreprenad

8.7Tilldelning av underleverantörskontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten krÀver

Utredningens förslag: Den utvalda anbudsgivaren ska tilldela den procentuella andel underleverantörskontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten begÀr enligt artikel 21.4 i enlighet med bestÀmmelserna i avdelning III i direktivet.

BestĂ€mmelsen motsvarar artikel 21.4 sjĂ€tte stycket och innebĂ€r att den utvalda anbudsgivaren mĂ„ste tilldela den andel underleverantörskontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten krĂ€ver i enlighet med bestĂ€mmelserna i avdelning III (artikel 50–54). Om anbudsgivaren valt att lĂ€gga ut en större del Ă€n vad som krĂ€vs mĂ„ste den delen inte tilldelas i enlighet med dessa bestĂ€mmelser. En upphandlande myndighet eller enhet torde dock kunna Ă„lĂ€gga en anbudsgivare att följa bestĂ€mmelserna i avdelning III med stöd av artikel 21.3. Om nĂ„gra sĂ„dana krav inte stĂ€lls av den upphandlande myndigheten eller enheten borde anbudsgivare kunna vĂ€lja underleverantörer fritt.

8.8Avvisning av underleverantör

Utredningens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet fÄr avvisa en underleverantör som anbudsgivaren valt i samband med tilldelningsförfarandet för huvudkontraktet eller som den utvalda anbudsgivaren valt ut under genomförandet av kontraktet. Ett sÄdant avvisande fÄr endast grunda sig pÄ de kriterier som tillÀmpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska lÀmna en skriftlig motivering till anbudsgivaren eller den utvalda anbudsgivaren om skÀlen för avvisningen.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 21.5.

Genom bestÀmmelsen fÄr den upphandlande myndigheten eller enheten en möjlighet att avvisa underleverantörer som valts ut av anbudsgivaren eller den utvalda anbudsgivaren. En förutsÀttning Àr dock att beslutet grundas pÄ de kriterier som tillÀmpats vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. En skriftlig motivering om

193

Underentreprenad SOU 2010:13

varför myndigheten eller enheten anser att underleverantören inte uppfyller kriterierna mÄste ocksÄ lÀmnas.

8.9Krav pÄ innehÄll i annonsen

Utredningens förslag: De krav som avses i artikel 21.2–21.4 ska anges i annonsen om upphandling.

BestĂ€mmelsen motsvarar artikel 21.6 och anger att de krav som en upphandlande myndighet eller enhet kan stĂ€lla enligt artikel 21.2– 21.5 ska anges i annonsen om upphandling.

8.10Leverantörens ansvar

Utredningens förslag: Leverantörens ansvar pÄverkas inte av att en del av kontraktet lÀggs ut pÄ underentreprenad.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 21.7.

Innebörden av bestÀmmelsen Àr att en leverantör som sluter kontrakt med en upphandlande myndighet eller enhet ansvarar i enlighet med kontraktet för sina Ätaganden gentemot myndigheten eller enheten, Àven om denne anlitar underentreprenörer för fullgörandet av kontraktet eller delar av det. Det innebÀr bl.a. att den upphandlande myndigheten eller enheten ska rikta sina krav pÄ hur kontraktet fullgörs mot leverantören och inte mot de av leverantören anlitade underentreprenörerna.

I det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet finns i artikel 25 andra stycket respektive artikel 37 en liknande bestÀmmelse som inte genomfördes i svensk rÀtt. Orsaken var enligt förarbetena (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 350) att innebörden av bestÀmmelsen följer av svensk rÀtt och dÄ ansÄgs det inte finnas nÄgot behov av att ta in vad som sÀgs i artikeln i LOU eller LUF. Utredningen Àr trots det av uppfattningen att bestÀmmelsen bör ingÄ i föreliggande lagförslag. Eftersom det troligen i större utstrÀckning kommer att genomföras upphandlingar med utlÀndska leverantörer Àn vad som Àr fallet med LOU och LUF underlÀttar det för en utlÀndsk leverantör om bestÀmmelsen framgÄr av tillÀmplig lag. BestÀmmelsen pekar ut vem som Àr ansvarig gent-

194

SOU 2010:13 Underentreprenad

emot den upphandlande myndigheten eller enheten och kan undanröja risken för en del konflikter. BestÀmmelsen understryker Àven vad som gÀller enligt direktivet.

8.11Krav pÄ tillÀmpningsbestÀmmelser

Utredningens förslag: NÀr den utvalda anbudsgivaren, som inte Àr en upphandlande myndighet eller enhet, tilldelar tredje man ett underleverantörskontrakt enligt artikel 21.3 eller 21.4 ska den upphandlande myndigheten eller enheten i kontraktet med anbudsgivaren uppstÀlla villkor om att anbudsgivaren ska tillÀmpa artiklarna 51-53.

BestĂ€mmelsen motsvarar artikel 50.1 som anger att medlemsstaterna ska vidta nödvĂ€ndiga Ă„tgĂ€rder för att sĂ€kerstĂ€lla att de utvalda anbudsgivare, som inte Ă€r upphandlande myndigheter eller enheter, tillĂ€mpar bestĂ€mmelserna i artiklarna 51–53 nĂ€r de tilldelar tredje man ett underleverantörskontrakt i de fall dĂ„ avdelningen gĂ€ller enligt artikel 21.3 eller 21.4.

Artikeln liknar artikel 63.1 i det klassiska direktivet vilken motsvaras av 13 kap. 5 § LOU. Vid genomförandet av denna artikel uppfylldes ”nödvĂ€ndiga Ă„tgĂ€rder” genom att i LOU slĂ„ fast en skyldighet för den upphandlande myndigheten att i koncessionskontraktet förplikta koncessionshavaren att bl.a. annonsera upphandlingar. Den föreslagna bestĂ€mmelsen Ă€r utformad sĂ„ lĂ„ngt det gĂ„r i överensstĂ€mmelse med 13 kap. 5 § LOU.

Den upphandlande myndigheten eller enheten fĂ„r inte uppstĂ€lla lĂ€ngre gĂ„ende krav Ă€n vad direktivet anger, dvs. att leverantören ska följa artiklarna 51–53.

Reglerna för underentreprenad i artiklarna 50–53 avser de fall nĂ€r den utvalda anbudsgivaren inte Ă€r en upphandlande myndighet eller enhet. NĂ€r den utvalda anbudsgivaren dĂ€remot Ă€r en upphandlande myndighet eller enhet följer av artikel 54 att bestĂ€mmelserna om huvudkontrakt i artiklarna 1–49 ska tillĂ€mpas i stĂ€llet. NĂ„got behov av att införa en bestĂ€mmelse om det finns inte, eftersom det fĂ„r anses följer redan av att anbudsgivaren Ă€r en upphandlande myndighet eller enhet och i den egenskapen ska tillĂ€mpa bestĂ€mmelserna i lagen. Ett liknande resonemang fördes i förarbetena till LOU (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 411) angĂ„ende

195

Underentreprenad SOU 2010:13

artikel 62 i det klassiska direktivet som till sitt innehÄll liknar artikel 54.

8.12Företag som gÄr samman och anknutna företag

Utredningens förslag: Vid tillÀmpningen av artikel 50.1 ska, om flera företag gÄr samman för att erhÄlla ett kontrakt, inte nÄgot av dem anses som tredje man. Detsamma gÀller ett anknutet företag.

Anbudsgivarens anbud ska innehÄlla en uttömmande förteckning över företag som avses i första stycket. Förteckningen ska uppdateras nÀr Àndringar intrÀffar i förhÄllandena mellan företagen.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 50.2, som liknar 13 kap. 6 § LOU. BestÀmmelsen innebÀr att om flera företag gÄr samman för att erhÄlla ett kontrakt ska inte nÄgot av dem anses som tredje man vid tillÀmpningen av artikel 15.1. Detta gÀller Àven ett anknutet företag. Anbudsgivarens anbud ska innehÄlla en uttömmande förteckning över de företag som gÄtt samman och anknutna företag. Denna företeckning ska Àndras nÀr förÀndringar intrÀffar i förhÄllandena

mellan företagen.

I artikel 1.23 definieras anknutna företag.

I andra stycket andra meningen i bestÀmmelsen anges att förteckningen över företag som gÄtt samman för att erhÄlla kontraktet ska uppdateras nÀr Àndringar intrÀffar i förhÄllandena mellan företagen. En liknande bestÀmmelse finns i det klassiska direktivet (artikel 63.2 sista stycket). Det ansÄgs inte finnas nÄgot behov av att ange det i LOU (jfr prop. 2006/07:128 del 1, s. 416). Enligt utredningens mening finns det dock övervÀgande skÀl för att ta med bestÀmmelsen i detta lagförslag. SkÀlet till det Àr att upphandlingar som kommer att göras med stöd av detta lagförslag mÄnga gÄnger kan antas löpa över en lÄng tid i betydligt större utstrÀckning Àn upphandlingar som görs med stöd av LOU och LUF. Försörjningstryggheten utgör en viktig komponent i dessa upphandlingar, vilket bör komma till uttryck pÄ flera sÀtt.

196

SOU 2010:13 Underentreprenad

8.13AllmÀnna principer

Utredningens förslag Den utvalda anbudsgivaren ska behandla underleverantörer pÄ ett likvÀrdigt och icke-diskriminerande sÀtt samt agera pÄ ett öppet sÀtt. Vid underentreprenad ska vidare principerna om ömsesidigt erkÀnnande och proportionalitet iakttas.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 51 och har samma innehÄll som artikel 4, förutom att artikel 51 ger principer för den utvalda anbudsgivaren i stÀllet för den upphandlande myndigheten eller enheten. I bestÀmmelsen framgÄr de grundlÀggande principerna. BestÀmmelsen Àr utformad efter mönster av 1 kap. 9 § LOU, vars motsvarighet i det klassiska direktivet Àr identisk med artikel 4 i direktivet.

EUF-fördragets samtliga principer bör anges Àven i detta sammanhang, Àven om inte alla nÀmns i artikeln, eftersom regelverket om offentlig upphandling Àr uppbyggt med utgÄngspunkt i EUF-fördraget och följer dessa principer.

8.14Annonsering

Utredningens förslag: NÀr en utvald anbudsgivare, som inte Àr en upphandlande myndighet eller enhet, avser att tilldela en tredje man ett underleverantörskontrakt som har ett vÀrde som inte berÀknas understiga det vÀrde (tröskelvÀrde) som Europeiska kommissionen vid varje tid har beslutat eller lÀmnat meddelande om, ska anbudsgivaren annonsera om det.

Annonseringen ska ske enligt artikel 32.2-32.5. Vid behov ska annonsen innehÄlla den upphandlande myndighetens eller enhetens godkÀnnande. Annonsering krÀvs dock inte om underleverantörskontraktet uppfyller de villkor som anges i artikel 28.

Regeringen tillkÀnnager i Svensk författningssamling tröskelvÀrdena i euro och svenska kronor.

BestĂ€mmelsen motsvarar artikel 52.1–52.4 som liknar 13:5 LOU och har utformats sĂ„ lĂ„ngt det gĂ„r i överensstĂ€mmelse med den paragrafen.

197

Underentreprenad SOU 2010:13

BestÀmmelsen innebÀr att nÀr en utvald anbudsgivare ska tilldela ett underleverantörskontrakt som har ett vÀrde som Àr detsamma som eller över tröskelvÀrdet i artikel 8 ska en annonsering ske. Understiger vÀrdet av underleverantörskontraktet tröskelvÀrdet behöver sÄledes nÄgon annonsering inte ske. Annonsering krÀvs inte heller nÀr underleverantörskontraktet uppfyller villkoren för förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering.

Vid behov ska annonsen innehÄlla den upphandlande myndighetens eller enhetens godkÀnnande. Det innebÀr att det ska framgÄ av annonsen att den Àr godkÀnd av den upphandlande myndigheten eller enheten. Det Àr den upphandlande myndigheten eller enheten som avgör om ett sÄdant behov finns. Den upphandlande myndigheten eller enheten mÄste ange i förfrÄgningsunderlaget att annonsen ska godkÀnnas av den upphandlande myndigheten eller enheten.

Annonsen ska offentliggöras i Europeiska unionens officiella tidning och annonseringen ska som regel ske genom Europeiska kommissionens försorg, nÀrmare bestÀmt av ByrÄn för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer.

8.15Frivillig annonsering

Utredningens förslag: Den utvalda anbudsgivaren fÄr annonsera om underleverantörer Àven om nÄgon sÄdan skyldighet inte föreligger.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 52.5.

BestÀmmelsen ger den utvalda anbudsgivaren en möjlighet att annonsera enligt artikel 32 Àven om nÄgon sÄdan skyldighet inte föreligger enligt artikel 52.1. Annonsering ska som regel ske genom Europeiska kommissionens försorg, nÀrmare bestÀmt av ByrÄn för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. Enligt utredningens mening kan det vara betydelsefullt att ta med bestÀmmelsen. Genom den fÄr leverantören en skriven rÀtt att anvÀnda sig av ByrÄn för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer.

198

SOU 2010:13 Underentreprenad

8.16Underramavtal och giltighetstid

Utredningens förslag: Den utvalda anbudsgivaren kan uppfylla kraven i artikel 21.3-21.4 genom att tilldela underleverantörskontrakt pÄ grundval av ett underramavtal. Ett underramavtal ska annonseras enligt artikel 52.1-52.5.

Underleverantörskontrakt som grundar sig pÄ ett underramavtal ska tilldelas inom ramen för de villkor som faststÀllts i det berörda underramavtalet. Villkoren i underleverantörskontraktet ska vara förenliga med underramavtalets villkor.

Underleverantörskontrakt fÄr endast slutas mellan leverantörer som Àr parter i underramavtalet.

Ett underramavtal fÄr löpa under lÀngre tid Àn sju Är endast om det Àr motiverat av den levererade produktens, anlÀggningens eller konstruktionens förvÀntade livslÀngd och de tekniska svÄrigheter som ett byte av leverantör kan orsaka.

BestĂ€mmelsen motsvarar artikel 52.6 första–tredje stycket. Liknande bestĂ€mmelser finns i 5 kap. 2, 4 och 6 §§ LOU.

En möjlighet införs genom artikeln att anbudsgivaren ingÄr underramavtal med underleverantörer för att dÀrefter, efter eventuellt en förnyad konkurrensutsÀttning, tilldela underleverantörskontrakt.

Underleverantörskontrakt ska tilldelas inom ramen för de villkor som faststĂ€llts i underramavtalet. Även villkoren i underleverantörskontraktet ska vara förenliga med underramavtalets villkor.

I artikel 52.6 anvÀnds begreppet ramavtal. Ett ramavtal Àr emellertid enligt definitionen i artikel 1.11 ett avtal som ingÄs mellan en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter och en eller flera leverantörer. Eftersom de ramavtal som avses i artikel 52.6 Àr avtal mellan en leverantör och en eller flera underleverantörer bör enligt utredningens mening benÀmningen pÄ avtalen Àndras i bestÀmmelsen. Utredningen anser att de avtal som omnÀmns i artikel 52.6 kan kallas underramavtal. En definition av underramavtal införs i lagen.

Artikel 52.6 sista stycket anger att reglerna om ramavtal inte fÄr anvÀndas pÄ ett otillbörligt sÀtt eller pÄ ett sÄdant sÀtt att konkurrensen förhindras, begrÀnsas eller snedvrids. Detta följer

199

Underentreprenad SOU 2010:13

redan av artikel 51 varför det inte behöver anges sÀrskilt. En bestÀmmelse i det klassiska direktivet med samma innehÄll ansÄgs onödig att ta med i LOU med hÀnsyn till motsvarande artikel 4 (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 333).

Ett underramavtal fÄr som lÀngst löpa under sju Är. För att underramavtalet ska kunna löpa under en lÀngre tid krÀvs att vissa förutsÀttningar Àr uppfyllda sÄsom att ett byte av leverantör orsakar stora tekniska svÄrigheter.

8.17BerÀkning av kontraktets vÀrde

Utredningens förslag: Underleverantörskontraktets vÀrde berÀknas enligt artikel 9.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 52.8.

BerĂ€kningen av underleverantörskontraktets vĂ€rde sker pĂ„ gĂ€ngse sĂ€tt enligt artikel 9. VĂ€rdet av ett underleverantörskontrakt har betydelse för om en annonsering enligt artikel 52 ska ske eller ej. Är underleverantörskontraktets vĂ€rde lika med eller högre Ă€n tröskelvĂ€rdet mĂ„ste en annonsering ske.

Understiger underleverantörskontraktets vÀrde tröskelvÀrdet mÄste inte reglerna kring annonsering tillÀmpas. Dock gÀller enligt artikel 52.7 i dessa fall att anbudsgivarna ska tillÀmpa EUF- fördragets principer gÀllande öppenhet och konkurrens. TillÀmpningen av dessa principer samt de övriga grundlÀggande principerna som regelverket om upphandling Àr uppbyggt kring följer redan av artikel 4. Det finns dÀrför inget behov av att genomföra artikel 52.7.

8.18Kriterier för urval

Utredningens förslag: I annonsen ska den utvalda anbudsgivaren ange kriterierna för det urval som föreskrivs av den upphandlande myndigheten eller enheten och andra kriterier som gÀller för valet av underleverantör. Dessa kriterier ska vara förenliga med de kriterier som tillÀmpats av den upphandlande myndigheten eller enheten vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet.

200

SOU 2010:13 Underentreprenad

De kvalifikationer som krÀvs mÄste ha ett direkt samband med föremÄlet för underleverantörskontraktet och den minimikapacitet som krÀvs mÄste överensstÀmma med föremÄlet.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 53 första stycket.

BestÀmmelsen anger vad annonsen ska innehÄlla, nÀmligen dels de kriterier som den upphandlande myndighet eller enhet angivit, dels de som anbudsgivaren stÀller upp. De krav som stÀlls pÄ kriterierna Àr enligt artikeln att de ska vara objektiva, ickediskriminerande och vara förenliga med de kriterier som tillÀmpats av den upphandlande myndighet eller enhet vid urvalet av anbudsgivare för huvudkontraktet. Kravet att kriterierna ska vara objektiva och icke-diskriminerande Àr onödiga att ta med i bestÀmmelsen, eftersom de följer av artikel 4 för den upphandlande myndighet eller enhet och av artikel 51 för den utvalda anbudsgivaren.

Liknande krav pÄ objektiva kriterier gÀllande kvalificeringssystem och kvalitativa urvalskriterier finns i försörjningsdirektivets artikel 53.2 andra stycket och artikel 54.1, men dessa krav togs inte heller med i författningstexten.

8.19Undantag frÄn kravet att anlita underleverantör

Utredningens förslag: Den utvalda anbudsgivaren ska inte vara tvungen att anlita underleverantörer om anbudsgivaren, pÄ ett för den upphandlande myndigheten eller enheten tillfredsstÀllande sÀtt, kan visa att ingen av de underleverantörer som deltog i konkurrensutsÀttningen eller deras anbud uppfyller de kriterier som anges i annonsen och det innebÀr att den utvalda anbudsgivaren dÀrför inte kan uppfylla de krav som anges i huvudkontraktet.

BestÀmmelsen motsvarar artikel 53 andra stycket.

BestÀmmelsen innebÀr att en utvald anbudsgivare inte Àr tvungen att anlita en underleverantör, trots att ett sÄdant krav finns frÄn den upphandlande myndigheten eller enheten, om en underleverantör som uppfyller de kriterier som angivits i annonsen inte stÄr att finna. Det Äligger den utvalda anbudsgivaren att pÄ ett tillfredsstÀllande sÀtt visa att nÄgra underleverantörer som uppfyller

201

Underentreprenad SOU 2010:13

dessa kriterier inte finns. Den utvalda anbudsgivaren har i sÄ fall rÀtt att fullfölja kontraktet utan att anlita nÄgra underleverantörer.

I artikeln sÀgs att underleverantörerna deltagit i en upphandling. Eftersom upphandling enligt definitionen i 1 kap. 27 § i den nya lagen avser de ÄtgÀrder som vidtas av en upphandlande myndighet eller enhet i syfte att tilldela ett kontrakt m.m. mÄste ett annat begrepp anvÀndas. Utredningen anser att det i bestÀmmelsen i stÀllet ska anges att det skett en konkurrensutsÀttning.

202

9 RĂ€ttsmedel

De artiklar som behandlas i detta avsnitt Àr 55.1, 56.1.b, 56.10 och 60.3 fjÀrde och femte stycket i direktivet, vilka handlar om rÀttsmedel.

9.1RĂ€ttsmedelsdirektivet

Direktivet innehÄller, till skillnad frÄn det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet, Àven bestÀmmelser om rÀttsmedel. Syftet med dessa bestÀmmelser Àr att sÀkerstÀlla efterlevnaden av upphandlingsreglerna.

BestÀmmelserna om rÀttsmedel i direktivet Àr med nÄgra fÄ undantag i princip desamma som bestÀmmelserna om rÀttsmedel för den klassiska sektorn och försörjningssektorerna i enlighet med Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om Àndring av rÄdets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gÀller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling1 (rÀttsmedelsdirektivet). Detta direktiv Àr för nÀrvarande föremÄl för genomförande i svensk rÀtt och i en lagrÄdsremiss, Nya rÀttsmedel m.m. pÄ upphandlingsomrÄdet av den 17 december 2009, lÀmnas förslag till Àndringar i LOU och LUF. Medlemsstaterna skulle ha genomfört rÀttsmedelsdirektivet den 20 december 2009.

Det övergripande syftet med rĂ€ttsmedelsdirektivet och motsvarande bestĂ€mmelser i direktivet Ă€r att komma till rĂ€tta med tvĂ„ vĂ€sentliga problem. Det första problemet Ă€r att en upphandlande myndighet eller enhet sĂ„ snart möjligt efter en avslutad upphandlingsprocess tecknar ett upphandlingskontrakt, dvs. ingĂ„r avtal för att pĂ„ sĂ„ sĂ€tt stĂ€nga möjligheten till överprövning (”race to signature”). Genom rĂ€ttsmedelsdirektivet och motsvarande

1 EUT L 335, 20.12.2007, s. 31.

203

RĂ€ttsmedel SOU 2010:13

bestÀmmelser i direktivet införs bestÀmmelser som innebÀr att upphandlande myndigheter och enheter förbjuds att ingÄ avtal inom en viss tid efter det att underrÀttelse om tilldelningsbeslutet har skickats till berörd anbudssökande och anbudsgivare (avtalsspÀrr). Det andra problemet Àr att det saknas effektiva rÀttsmedel mot otillÄtna direktupphandlingar av kontrakt, dvs. upphandlingar som sker utan vederbörlig annonsering. För att komma till rÀtta med detta införs bestÀmmelser om ogiltighet av avtal som pÄföljd vid otillÄten direktupphandling.

De artiklar som behandlas i detta avsnitt Àr de som saknar en motsvarighet i rÀttsmedelsdirektivet, nÀmligen artiklarna 55.1, 56.1.b, 56.10 och 60.3 fjÀrde och femte stycket. Vad gÀller de artiklar i direktivet som har en motsvarighet i rÀttsmedelsdirektivet föreslÄr utredningen inte nÄgon annat förslag till författningstext Àn det som redovisas i lagrÄdsremissen, se vidare författningskommentaren.

9.2Direktivets bestÀmmelser

I artikel 55.1 anges tillÀmpningsomrÄdet för avdelning IV i direktivet. Enligt artikeln ska de prövningsförfaranden som föreskrivs i avdelning IV tillÀmpas för de kontrakt som avses i artikel 2, utom i de undantagsfall som anges i artiklarna 12 och 13.

Medlemsstaterna ska enligt artikel 56.1.b se till att de ÄtgÀrder som vidtas vad avser prövningsförfarandena innehÄller bestÀmmelser om befogenheter att vid första möjliga tillfÀlle, om möjligt genom intermistiskt förfarande och om nödvÀndigt genom ett slutgiltigt förfarande i sak, vidta vissa ÄtgÀrder i syfte att korrigera en konstaterad övertrÀdelse och förhindra att de berörda intressena skadas, sÀrskilt fatta beslut om utbetalning av en bestÀmd penningsumma, om övertrÀdelsen inte har korrigerats eller förhindrats.

BestÀmmelser kring domstolarnas prövning och de sÀrskilda krav pÄ sekretess som stÀlls finns i artikel 56.10. Medlemsstaterna ska se till att de organ som ansvarar för prövning garanterar en tillrÀcklig sekretess för sekretessbelagda uppgifter eller annan information som tas upp i de handlingar som överlÀmnas av parterna och ska under hela förfarandet tillvarata försvars- och/eller sÀkerhetsintressen. I detta syfte kan medlemsstaterna besluta att ett specifikt organ ska ha exklusiv behörighet att pröva kontrakt pÄ omrÄdet för försvar och sÀkerhet.

204

SOU 2010:13 RĂ€ttsmedel

I artikel 60.3 fjÀrde stycket anges att ett kontrakt inte fÄr anses vara utan verkan om det i hög grad skulle Àventyra existensen för ett bredare försvars- eller sÀkerhetsprogram som Àr av avgörande betydelse för en medlemsstats sÀkerhetsintressen.

9.3TillÀmpningsomrÄdet

Utredningens bedömning: Artikel 55.1 föranleder ingen bestÀmmelse i lagen.

Artikel 55.1 anger att de prövningsförfaranden som föreskrivs i artiklarna 55–64 ska tillĂ€mpas för de kontrakt som avses i artikel 2, utom i de undantagsfall som anges i artiklarna 12 och 13. I artikel 2 anges vilket tillĂ€mpningsomrĂ„de direktivet har och i artiklarna 12 och 13 anges i vilka fall direktivet inte ska tillĂ€mpas. Det faller sig naturligt att prövningsförfarandet i direktivet endast omfattas av direktivets tillĂ€mpningsomrĂ„de. En sĂ€rskild bestĂ€mmelse om det fĂ„r anses onödig.

Det kan dock vara pÄ sin plats att poÀngtera att underleverantörer inte omfattas av bestÀmmelserna om rÀttsmedel. Enligt artikel 2 ska direktivet tillÀmpas pÄ kontrakt som tilldelas pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet. Kontrakt definieras i artikel 1.2 som skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som dels sluts mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upphandlande myndigheter och som avser utförande av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahÄllande av tjÀnster i den mening som avses i det klassiska direktivet, dels sluts mellan en eller flera av de upphandlande enheter som avses i artikel 2.2. i försörjningsdirektivet och en eller flera entreprenörer, varuleverantörer eller tjÀnsteleverantörer. Det Àr sÄledes endast de kontrakt som föreligger mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantören som omfattas av artikel 2 och dÀrmed endast dessa kontrakt som kan bli föremÄl för prövning enligt bestÀmmelserna om rÀttsmedel.

205

RĂ€ttsmedel SOU 2010:13

9.4Förbud vid vite

Utredningens förslag: Artikel 56.1.b föranleder ingen bestÀmmelse i lagen.

Artikel 56.1.b stadgar att rÀtten vid första möjliga tillfÀlle ska fatta beslut om utbetalning av en bestÀmd penningsumma, om övertrÀdelsen inte har korrigerats eller förhindrats. Avsikten med artikeln Àr att införa en liknande bestÀmmelser som 16 kap. 2 § första stycket sista meningen LUF om vite. HÀri anges att rÀtten har möjlighet att förbjuda vid vite att upphandlingen fortsÀtter.

I den engelska översĂ€ttningen av direktivet stĂ„r emellertid ”or” mellan punkten a och b i artikel 56.1 och i den franska översĂ€ttningen inleds punkten a respektive punkten b med ordet ”soit”, dvs. eller. Det innebĂ€r att det finns en valfrihet nĂ€r det gĂ€ller om en vitesbestĂ€mmelse ska införas, vilket inte framgĂ„r av den svenska översĂ€ttningen.

I lagrĂ„dsremissen, Nya rĂ€ttsmedel m.m. pĂ„ upphandlingsomrĂ„det, föreslĂ„s att bestĂ€mmelsen om vite i LUF ska upphĂ€vas bl.a. för att den sĂ€llan har anvĂ€nts (s. 142–143). Med hĂ€nsyn till att bestĂ€mmelsen i LUF föreslĂ„s tas bort finner inte utredningen tillrĂ€ckliga skĂ€l för att införa en vitesbestĂ€mmelse utifrĂ„n artikel 56.1.b.

9.5Hantering m.m. av Àrenden i domstol

Utredningens förslag: En ansökan om överprövning respektive pÄförande av marknadsskadeavgift ska lÀmnas till FörvaltningsrÀtten i Stockholm.

Ett förelÀggande att lÀmna uppgift m.m. fÄr överklagas hos FörvaltningsrÀtten i Stockholm.

En talan om skadestÄnd ska vÀckas vid Stockholms tingsrÀtt.

I artikel 56.10 första stycket anges att medlemsstaterna ska se till att de organ som ansvarar för prövning garanterar en tillrÀcklig sekretess för sekretessbelagda uppgifter eller annan information som tas upp i de handlingar som överlÀmnas av parterna och ska under hela förfarandet tillvarata försvars- och sÀkerhetsintressen. För att garantera sekretess för sekretessbelagda uppgifter hos domstolar finns bestÀmmelser i offentlighets- och sekretesslagen

206

SOU 2010:13 RĂ€ttsmedel

(2009:400), OSL, samt brottsbalken. Vidare har Justitieombudsmannen och Justitiekanslern en tillsynsfunktion över domstolarna.

Flera sekretessbestĂ€mmelser i OSL har ett sĂ„ generellt innehĂ„ll att de Ă€r direkt tillĂ€mpliga hos alla myndigheter, dĂ€rmed Ă€ven hos domstolarna, t.ex. utrikes- och försvarssekretessen i 15 kap. 1–2 §§ OSL2. Det finns ocksĂ„ materiella sekretessregler som tillkommit för domstolarnas skull. Sekretess gĂ€ller t.ex. hos domstol enligt 36 kap. 2 § OSL för uppgift om en myndighets eller en enskilds affĂ€rs- eller driftsförhĂ„llanden, om det kan antas att den som uppgiften rör lider avsevĂ€rd skada om uppgiften röjs. Andra sekretessbestĂ€mmelser Ă€r utformade pĂ„ ett sĂ„dant sĂ€tt att de inte Ă€r direkt tillĂ€mpliga hos domstolen. I OSL finns emellertid en bestĂ€mmelse, 43 kap. 2 §, som innebĂ€r att sĂ„dan sekretess överförs till domstolen nĂ€r uppgifterna lĂ€mnas frĂ„n den myndighet dĂ€r sekretessen gĂ€ller till domstolen. Detta gĂ€ller dock inte i vissa angivna fall t.ex. upphandlingssekretessen enligt 19 kap. 3 § OSL.

Av 20 kap. 3 § brottsbalken följer ett straffansvar för dem som hanterar sekretessbelagda uppgifter. I paragrafen sÀgs att om nÄgon röjer uppgift som han Àr pliktig att hemlighÄlla enligt lag eller annan författning döms han för brott mot tystnadsplikt. Straffansvar föreligger Àven vid oaktsamhet.

JustitieombudsmÀnnen (JO) och Justitiekanslern (JK) kontrollera att myndigheter och deras tjÀnstemÀn följer gÀllande lagar och andra författningar i sin verksamhet. JO kan t.ex. vÀcka Ätal om tjÀnstefel. JK handlÀgger bl.a. skadestÄndsansprÄk t.ex. sÄdana som grundar sig pÄ att en statlig myndighet har fattat ett felaktigt beslut.

Av 1 kap. 1 § tredje stycket tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 2 § yttrandefrihetsgrundlagen följer att varje svensk medborgare har rĂ€tt att lĂ€mna uppgifter i vad Ă€mne som helst för offentliggörande (meddelarfrihet). Meddelarfriheten pĂ„ försvarsomrĂ„det Ă€r starkt begrĂ€nsad. Mot denna bakgrund finns det i 15 kap. OSL inte nĂ„gon bestĂ€mmelse om att den tystnadsplikt som följer av den s.k. försvarssekretessen (15 kap. 2 § OSL) inskrĂ€nker rĂ€tten att meddela och offentliggöra uppgifter. DĂ€remot har det tagits in en erinran i 15 kap. 6 § andra stycket OSL om att det följer av 7 kap. 3 § första stycket 1, 4 § 1–8 och 5 § 3 tryckfrihetsförordningen respektive 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 1 yttrandefrihetsgrundlagen att den tystnadsplikt som följer av

2 Se S. Heuman och A. Tansjö, Sekretess m.m. hos allmÀn domstol, s. 32.

207

RĂ€ttsmedel SOU 2010:13

15 kap. 2 § OSL inskrÀnker rÀtten att meddela och offentliggöra uppgifter i vissa fall.3 Enligt utredningens mening Àr de möjligheter som finns i dag och som redovisats ovan för att sÀkerstÀlla sekretessen hos domstolarna tillrÀckliga Àven för upphandlingar enligt direktivet. NÄgot behov av att införa ytterligare bestÀmmelser finns dÀrför inte.

I andra stycket av artikel 56.10 anges att medlemsstaterna i syfte att garantera sekretessen och för att tillvarata försvars- och sÀkerhetsintressen kan besluta att ett specifikt organ ska ha exklusiv behörighet att pröva kontrakt pÄ omrÄdet för försvar och sÀkerhet. Regeringen har i olika sammanhang redovisat den stÄndpunkten Àr att alla domstolar ska kunna pröva alla mÄl och att olika specialfora som huvudregel bör undvikas. Enligt utredningens mening Àr det i det hÀr sammanhanget ÀndÄ motiverat att övervÀga om det inte för mÄl enligt förevarande lagstiftning bör finnas sÀrskilda forumregler med hÀnsyn till försvars- och sÀkerhetsmarknadens sÀrart, som Àr sÄ markant att den har föranlett ett sÀrskilt direktiv, den speciella kompetens som dÀrmed behöver upparbetas vid det dömande organet samt de sÀrskilda förhÄllanden som rÄder pÄ grund av den omfattande mÀngd sekretessbelagda uppgifter angÄende rikets sÀkerhet som mÄlen ifrÄga kan innehÄlla. Om handlÀggningen av mÄl enligt den nya lagen styrs till endast en domstol i respektive domstolsslag skapas förutsÀttningar att koncentrera kompetensen samt rutiner för hantering och handlÀggning av mÄlen. Vidare stÀller mÄl enligt denna lag krav pÄ att de domare, sekreterare m.fl. som kommer i kontakt med dem sÀkerhetsprövas enligt sÀkerhetsskyddslagen (1996:627) i den mÄn Àrendena innehÄller information som Àr hemlig med hÀnsyn till rikets sÀkerhet. Mot bakgrund av att de flesta relevanta upphandlande myndigheter och enheter för nÀrvarande finns i Stockholm Àr det enligt utredningens mening lÀmpligt att lÀgga prövningen av dessa mÄl hos FörvaltningsrÀtten i Stockholm och Stockholms tingsrÀtt. Detta ska anges i författningstexten.

Medlemsstaterna kan enligt tredje stycket av artikeln föreskriva att endast de av prövningsorganets medlemmar som personligen Àr behöriga att hantera sekretessbelagda uppgifter fÄr behandla prövningsansökningar som innehÄller sÄdan information. En möjlighet finns i dag att genom sÀkerhetsskyddslagen (1996:627) sÀkerstÀlla att ett mÄl som rör rikets sÀkerhet endast hanteras av

3 E. Lenberg, U. Geijer & A. Tansjö, Offentlighets- och sekretesslagen: en kommentar, s. 14:1:1–14:1:2.

208

SOU 2010:13 RĂ€ttsmedel

personer som godkĂ€nts ur ett sĂ€kerhetsperspektiv. SĂ€kerhetsskyddslagen gĂ€ller för verksamhet hos bl.a. staten. Enligt 11 § sĂ€kerhetsskyddslagen ska en sĂ€kerhetsprövning göras innan en person genom anstĂ€llning eller pĂ„ nĂ„got annat sĂ€tt deltar i verksamhet som har betydelse för rikets sĂ€kerhet. Syftet med sĂ€kerhetsprövningen Ă€r att klarlĂ€gga om personen kan antas vara lojal mot de intressen som skyddas i sĂ€kerhetsskyddslagen och i övrigt Ă€r pĂ„litlig frĂ„n sĂ€kerhetssynpunkt. SĂ€kerhetsprövningen omfattar en registerkontroll och i vissa fall Ă€ven en sĂ€rskild personutredning. Registerkontroll ska göras om anstĂ€llning eller deltagande i verksamhet har placerats i sĂ€kerhetsklass. Vissa myndigheter, t.ex. Försvarets materielverk och Rikspolisstyrelsen beslutar sjĂ€lva om placering i sĂ€kerhetsklass 2 och 3 i frĂ„ga om den egna verksamheten. Är det frĂ„ga om placering i den högsta sĂ€kerhetsklassen, 1, fattar regeringen sĂ„dana beslut. En sĂ€rskild personutredning ska göras vid registerkontroll som avser anstĂ€llning eller annat deltagande i verksamhet, om anstĂ€llningen eller deltagandet i verksamheten har placerats i sĂ€kerhetsklass 1 eller 2.

Enligt utredningens mening finns mot denna bakgrund för nÀrvarande inget behov av att införa en sÀrskild bestÀmmelse om prövning av endast vissa av domstolens ledamöter.

Medlemsstaterna kan ocksÄ enligt tredje stycket i artikeln krÀva att sÀrskilda sÀkerhetsÄtgÀrder ska vidtas i samband med registreringen av prövningsansökningar, mottagande av handlingar och lagring av dokument. NÄgon sÀrreglering av en speciell mÄltyp rörande lagring, registrering eller mottagande finns inte. BestÀmmelser om registrering av allmÀnna handlingar finns i 5 kap. OSL. En sÀrskild bestÀmmelse om sekretessmarkering för uppgift i en allmÀn handling som Àr av synnerlig betydelse för rikets sÀkerhet finns i 5 kap. 5 § OSL. BestÀmmelser om arkiv m.m. finns i arkivlagen (1990:782). Rikspolisstyrelsen har Àven gett ut föreskrifter och allmÀnna rÄd om sÀkerhetsskydd (RPSFS 2010:03). DÀri finns bestÀmmelser om förvaring, registrering m.m. nÀr det gÀller sekretessbelagda handlingar som rör rikets sÀkerhet vilka domstolen Àr skyldig att följa4. Det anges bl.a. att en hemlig handling ska förvaras i ett sÀkerhetsskÄp och att kvalificerat hemliga handlingar ska förvaras av myndighetens chef. Liknande bestÀmmelser finns i Försvarets författningssamling (FFS 2003:7).

4 Se S. Heuman och A. Tansjö, Sekretess m.m. hos allmÀn domstol, s. 27.

209

RĂ€ttsmedel SOU 2010:13

NÄgot behov av att införa sÀrskilda regler gÀllande dessa omrÄdet finns enligt utredningens mening inte.

Enligt sista stycket ska medlemsstaterna faststÀlla hur prövningsorganen ska göra för att hemlighÄlla sekretessbelagda uppgifter och samtidigt respektera rÀtten till ett försvar, och ska, nÀr det gÀller rÀttslig prövning eller prövning genom ett organ som Àr en domstol enligt artikel 234 i fördraget (numera artikel 267 i EUF-fördraget), se till att förfarandet i sin helhet överensstÀmmer med rÀtten till en rÀttvis rÀttegÄng.

EU-domstolen har i dom5 den 14 februari 2008 prövat denna frÄga. EU-domstolen fann att det organ som Àr ansvarigt för prövningsförfarandet Àr skyldigt att sÀkerstÀlla konfidentiell behandling och rÀtten till skydd för affÀrshemligheter gÀllande information i handlingar som parterna ger in till domstolen. Inget ska dock hindra domstolen frÄn att ta de av och beakta denna information. Det ankommer vidare enligt EU-domstolen pÄ detta organ att besluta i vilken omfattning och pÄ vilket sÀtt den konfidentiella behandlingen av och sekretessen omkring denna information ska sÀkerstÀllas, med tanke pÄ kraven pÄ ett effektivt rÀttsligt skydd och rÀtten till försvar för parterna i förfarandet samt nÀr det Àr frÄga om ett domstolsförfarande eller ett förfarande vid en instans som Àr en domstol i den mening som avses i artikel 267 i EUF-fördraget, pÄ ett sÄdant sÀtt att rÀtten till en rÀttvis rÀttegÄng iakttas under hela förfarandet.

Av reglerna i förvaltningsprocesslagen (1971:291) respektive rÀttegÄngsbalken samt 10 kap. 3 § OSL följer att en leverantör som Àr part i ett överprövningsmÄl eller i ett skadestÄndsmÄl i anledning av en upphandling har rÀtt att ta del av allt material i mÄlet. Det innebÀr att en leverantör, som inte anser sig ha fÄtt tillrÀckligt med uppgifter om ett tilldelningsbeslut eller ett beslut att ingÄ ramavtal, som part i ett mÄl normalt kan fÄ tillgÄng till material som Àr sekretessbelagt för andra Àn parten. Emellertid har bestÀmmelsen i 10 kap. 3 § OSL en begrÀnsning, nÀmligen att handling eller annat material inte ens fÄr lÀmnas ut till en part i den mÄn det av hÀnsyn till allmÀnt eller enskilt intresse Àr av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. BegrÀnsningen Àr avsedd att tillÀmpas restriktivt. En domstol som anvÀnder sig av den Àr dessutom skyldig att pÄ annat sÀtt lÀmna parten upplysningar om vad materialet innehÄller, i den mÄn det behövs för att han ska

5 Se EU-domstolens dom den 14 februari 2008 i mÄl C-450/06, Varec SA, REG 2008, s. I- 581.

210

SOU 2010:13 RĂ€ttsmedel

kunna ta tillvara sin rÀtt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda. Det Àr Àven möjligt för domstolen att stÀlla upp ett förbehÄll med stöd av 10 kap. 4 § OSL om hur uppgiften fÄr anvÀndas nÀr den lÀmnar ut sÄdana sekretessbelagda uppgifter till en part.

Sekretessen hindrar aldrig att en part i ett mÄl eller Àrende fÄr ta del av en dom eller ett beslut. Finns det uppgifter i mÄlet som parten inte ska fÄ kÀnnedom om mÄste dessa alltsÄ utelÀmnas ur domen eller beslutet.

Enligt utredningens mening uppfyller de regler som finns i OSL de krav som stÀlls rörande frÄgan hur domstolen ska göra för att hemlighÄlla sekretessbelagda uppgifter och samtidigt respektera rÀtten till ett försvar samt se till att förfarandet i sin helhet överensstÀmmer med rÀtten till en rÀttvis rÀttegÄng.

9.6Undantag frÄn ogiltighet vid allmÀnintresse

Utredningens förslag: Ett allmÀnintresse kan vara om ett ogiltigförklarande av ett kontrakt i hög grad skulle Àventyra existensen för ett bredare försvars- eller sÀkerhetsprogram som Àr av avgörande betydelse för rikets sÀkerhetsintressen.

Artikel 60.3 Ă€r i princip desamma som motsvarade artikel i rĂ€ttsmedelsdirektivet förutom tvĂ„ nya stycken, fjĂ€rde och femte stycket. Artikel 60.1–60.2 anger i vilka situationer rĂ€tten kan besluta att ett avtal som slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör Ă€r ogiltigt. Undantag frĂ„n ogiltighet finns dock. Ett sĂ„dant undantag Ă€r nĂ€r ett avtal ska bestĂ„ pĂ„ grund av tvingande hĂ€nsyn till ett allmĂ€nintresse (artikel 60.3). Med tvingande hĂ€nsyn till ett allmĂ€nintresse avses enligt en definition i Europaparlamentets och rĂ„dets direktiv 2006/123/EG av den 12 december 2006 om tjĂ€nster pĂ„ den inre marknaden6:

Tvingande hÀnsyn till allmÀnintresset: hÀnsyn som domstolen i sin rÀttspraxis bedömt som tvingande pÄ grund av allmÀnintresset, t.ex. följande: allmÀn ordning, allmÀn sÀkerhet, skydd för mÀnniskors liv och hÀlsa, folkhÀlsa, bibehÄllen ekonomisk jÀmvikt i det sociala trygghetssystemet, konsumentskydd och skydd av sÄvÀl tjÀnstemottagare som arbetstagare, rÀttvisa handelstransaktioner, kamp mot bedrÀgeri,

6 EUT L 376, 27.12.2006, s. 36.

211

RĂ€ttsmedel SOU 2010:13

skydd av miljö och stadsmiljö, djurhÀlsa, immateriella rÀttigheter, bevarande av det nationella historiska och konstnÀrliga kulturarvet, socialpolitiska och kulturpolitiska mÄl.

Artikeln 60.3 fjÀrde stycket innehÄller en undantagssituation nÀr ett avtal inte kan ogiltigförklaras för att det dÄ pÄ ett allvarligt sÀtt skulle Àventyrar inte bara genomförandet av det sÀrskilda projektet som kontraktet Äsyftar, utan ocksÄ sjÀlva existensen för ett bredare försvars- eller sÀkerhetsprogram dÀr projektet ingÄr som en del. Av beaktandesats 73 framgÄr att fjÀrde stycket i artikeln Àr ett exempel pÄ en situation nÀr tvingande hÀnsyn till ett allmÀnintresse gör att ett avtal inte ska anses ogiltigt.

Enligt utredningens mening Àr det trots det motiverat att fjÀrde stycket i artikeln ingÄr i författningstexten. Detta för att poÀngtera sÀrdragen hos upphandlingar inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet. En stats yttre sÀkerhet i form av den nationella försvarsförmÄgan tillhör statens absoluta kÀrnverksamhet och landets försvar Àr en nationell angelÀgenhet. Att ett avtal inte kan ogiltigförklaras om det Àventyrar existensen för ett försvars- eller sÀkerhetsprogram som Àr av avgörande betydelse för rikets sÀkerhetsintressen Àr av sÄdan vikt att det bör framgÄ av författningstexten.

I artikel 60.3 femte stycket anges att medlemsstaterna ska föreskriva alternativa sanktioner i samtliga ovan nÀmnda fall. Som alternativ sanktion föreslÄs i lagrÄdsremissen, Nya rÀttsmedel m.m. pÄ upphandlingsomrÄdet, att en marknadsskadeavgift införs (se lagrÄdsremissen s. 168-171). En sÄdan avgift ska, enligt lagrÄdsremissen, pÄföras nÀr ett avtal inte ska anses ogiltigt pÄ grund av tvingande hÀnsyn till ett allmÀnintresse. Utredningens förslag till genomförande av artikel 60.3 femte stycket Àr dÀrför desamma som det som föreslÄs i lagrÄdsremissen gÀllande alternativ sanktion.

212

10Avslutande artiklar och övriga lagÀndringar

Utredningens förslag och bedömning: De författningsĂ€ndringar som utredningen föreslĂ„r bör trĂ€da i kraft den 1 juli 2011. Äldre bestĂ€mmelser ska tillĂ€mpas pĂ„ upphandlingar som har pĂ„börjats före ikrafttrĂ€dandet.

I LOU och LUF införs bestÀmmelser om att dessa lagar inte gÀller för upphandling som omfattas av den nya lagen eller Àr undantagen enligt artiklarna 12 eller 13 i direktivet. Dessutom behöver vissa följdÀndringar göras i dessa lagar.

FöljdÀndringar behöver ocksÄ göras i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), lagen (1976:580) om medbestÀmmande i arbetslivet och i lagen (1971:289) om allmÀnna förvaltningsdomstolar.

I övrigt föranleder artiklarna 63–75 ingen bestĂ€mmelse i svensk lag.

Artikel 63 och 64 Àr de avslutande bestÀmmelserna i avdelning IV som har rubriken regler som ska tillÀmpas för prövning. Artikel 63 innehÄller regler om att kommissionen kan krÀva korrigering pÄ lÀmpligt sÀtt av en medlemsstat. I artikel 64 anges innehÄllet i en annons om frivillig förhandsinsyn, vars format ska antas av kommissionen.

Avdelning V, som omfattar artiklarna 65–75, har rubriken skyldighet att lĂ€mna uppgifter för statistikĂ€ndamĂ„l, verkstĂ€llandebefogenheter och slutbestĂ€mmelser.

Skyldigheten för en medlemsstat att lÀmna statistik till kommissionen regleras i artikel 65 och i artikel 66 anges vad statistikrapporten ska innehÄlla.

213

Avslutande artiklar SOU 2010:13

En bestÀmmelse om att kommissionen ska bitrÀdas av RÄdgivande kommittén för offentliga upphandlingskontrakt finns i artikel 67.

Det Äligger kommissionen att revidera tröskelvÀrden enligt artikel 68. Kommissionen ges Àven en rÀtt att göra vissa övriga Àndringar enligt artikel 69.

I artiklarna 70 och 71 anges vilka följdÀndringar i försörjningsdirektivet och det klassiska direktivet som krÀvs med anledning av direktivet. Av dessa artiklar följer att det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet inte gÀller för upphandling som omfattas av direktivet eller Àr undantagen enligt artiklarna 8 (upphandling under tröskelvÀrdena), 12 (kontrakt som tilldelas i enlighet med internationella regler) eller 13 (sÀrskilda undantag) i direktivet. I anledning av detta behöver vissa Àndringar i LOU och LUF göras. SÄdana upphandlingar som omfattas av artikel 12 eller 13 ska inte omfattas av vare sig LOU, LUF eller den hÀr föreslagna lagen. För sÄdan upphandling som omfattas av den nya lagens tillÀmpningsomrÄde, men dÀr kontraktet berÀknas till under tröskelvÀrdena ska reglerna i det icke-direktivstyrda kapitlet i den nya lagen tillÀmpas (se avsnitt 4.4). LOU eller LUF ska dÀrmed inte gÀlla i dessa fall.

Den nya lagen medför vidare att följdÀndringar behöver göras i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), lagen (1976:580) om medbestÀmmande i arbetslivet och i lagen (1971:289) om allmÀnna förvaltningsdomstolar.

Senast den 21 augusti 2011 ska medlemsstaterna ha antagit och offentliggjort de lagar och andra författningar som Ă€r nödvĂ€ndiga för att följa direktivet enligt artikel 72. Utredningen föreslĂ„r dĂ€rför att samtliga de författningsĂ€ndringar som utredningen föreslĂ„r ska trĂ€da i kraft den 1 juli 2011. Äldre bestĂ€mmelser ska tillĂ€mpas pĂ„ upphandlingar som har pĂ„börjats före ikrafttrĂ€dandet. En upphandling fĂ„r anses pĂ„börjad nĂ€r den upphandlande myndigheten eller enheten genom annons eller pĂ„ annat sĂ€tt beslutat att begĂ€ra in anbud (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 447 och 568).

Kommissionens skyldighet att rapportera om de ÄtgÀrder som medlemsstaterna vidtagit för att införliva direktivet m.m. finns i artikel 73.

I artiklarna 74 och 75 finns bestÀmmelser om ikrafttrÀdande och adressater.

214

11 Konsekvensanalys

Utredningens bedömning: Ett ökat antal upphandlingar inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet kommer att konkurrensutsÀttas, vilket i sin tur kan antas leda till minskade kostnader för inköp för stat och verksamheter inom försörjningssektorerna.

Marknaden kommer att bli mer tillgÀnglig för företagen, vilket torde leda till nya affÀrsmöjligheter och ökad konkurrens.

Förslaget kan pÄ sikt antas förbÀttra företagens konkurrenskraft och dÀrigenom ha en positiv effekt pÄ sysselsÀttningen.

Förslaget pÄverkar inte den offentliga servicen i olika delar av landet, jÀmstÀlldheten mellan mÀn och kvinnor eller möjligheterna att nÄ de integrationspolitiska mÄlen.

Förslaget kommer inte heller att medföra nÄgra negativa konsekvenser för miljön.

Statsfinansiella konsekvenser

Direktivet om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet kommer sannolikt att medföra att antalet upphandlingar som konkurrensutsÀtts ökar, eftersom det innehÄller ett antal bestÀmmelser, t.ex. om informationssÀkerhet och försörjningstrygghet, som Àr sÀrskilt anpassade för att möjliggöra upphandlingar pÄ dessa marknader.

Genom ökad konkurrensutsÀttning kan det antas att varor och tjÀnster kommer att kunna upphandlas till lÀgre kostnader och samhÀllets inköpskostnader kommer dÀrmed att minska. De administrativa utgifterna för att upphandla bedöms inte vara alltför betungande. Sammantaget leder förslaget dÀrmed till att statens utgifter kommer att minska. NÄgot underlag för att mÀta besparingarna finns dock inte. Det Àr dÀrför inte möjligt att mer

215

Konsekvensanalys SOU 2010:13

konkret uppskatta hur stor minskning av utgifterna som förslaget kommer att föranleda.

Konsekvenser för företagen

Genom den nya lagen som föreslÄs för upphandlingar inom försvars- och sÀkerhetsomrÄdet, bör antalet upphandlingar som konkurrensutsÀtts öka. Den offentliga marknaden torde dÀrmed komma att bli mer tillgÀnglig för företagen. Detta ger företagen ökade möjligheter att fÄ avsÀttning för produkter till stat och verksamheter inom försörjningssektorerna.

Vad företagens administrativa kostnader för att delta i upphandlingar kan uppgÄ till Àr sÄ gott som omöjligt att uppskatta. En öppnare upphandlingsmarknad leder dock till fler upphandlingar. Det Àr dÀrför naturligt att dessa nya affÀrsmöjligheter mÄste administreras. Företagen fÄr hÀr göra en avvÀgning mellan möjligheten att vinna en upphandling och de administrativa kostnaderna för att delta i upphandlingen.

Konsekvenser för domstolar

Utredningen har föreslagit att FörvaltningsrÀtten i Stockholm respektive Stockholms tingsrÀtt som första instanser ska pröva mÄl som omfattas av den föreslagna lagen. Eftersom antalet upphandlingar sannolikt kommer att öka, Àr det följdriktigt att anta att antalet ansökningar om överprövning kommer att öka hos förvaltningsrÀtten. Det saknas dock berÀkningar för hur stort antal nya mÄl som kommer att genereras. Lagstiftningens ÀndamÄl Àr att lÄngsiktigt kunna öka de upphandlande myndigheternas och enheternas regelefterlevnad, varför det kan antas att lagÀndringarna inledningsvis kommer att medföra en ökad mÄltillströmning som med tiden kommer att avta och plana ut.

För tingsrÀtten förvÀntas förslaget inte medföra nÄgon större effekt.

216

SOU 2010:13 Konsekvensanalys

Konsekvenser för den kommunala sjÀlvstyrelsen

Förslagen i övrigt bedöms inte ha nÄgon pÄverkan pÄ den kommunala sjÀlvstyrelsen.

Konsekvenser för sysselsÀttningen

En större upphandlingsmarknad kommer att leda till ett ökat intresse för nya företag att etablera sig och konkurrera pÄ denna marknad. Detta bedöms ha en positiv effekt pÄ sysselsÀttningen.

Övriga konsekvenser

Förslaget bedöms inte ha nÄgra konsekvenser för den offentliga servicen i olika delar av landet, jÀmstÀlldheten mellan mÀn och kvinnor samt möjligheterna att nÄ de integrationspolitiska mÄlen. Förslaget bedöms inte heller medföra nÄgra negativa konsekvenser för miljön.

217

12 Författningskommentar

12.1Förslaget till lag (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet

1 kap. Lagens innehÄll och tillÀmpningsomrÄde samt allmÀnna bestÀmmelser

1 §

Paragrafen beskriver lagens innehÄll. En liknande bestÀmmelse finns i 1 kap. 1 § LOU.

2 §

Paragrafen motsvarar artiklarna 2 och 15–17. Förslaget behandlas i avsnitt 4.2.1.

3 §

Paragrafen motsvaras inte av nÄgon artikel i direktivet. Utredningen anser att det bör lÀmnas en upplysning i lagen om att det finns ytterligare tvÄ lagar som reglerar upphandling.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 3.1. Förslaget behandlas i avsnitt 4.2.2.

5 §

Paragrafen motsvarar artikel 3.2. Förslaget behandlas i avsnitt 4.2.2.

219

Författningskommentar SOU 2010:13

6 §

Paragrafens första stycket motsvarar delar av artikel 3.1–3.2 och paragrafens andra stycke motsvarar artikel 3.3. Förslaget behandlas i avsnitt 4.2.2.

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 12.

BestÀmmelsen innebÀr att lagen inte gÀller sÄdana upphandlingar som uppfyller de förutsÀttningar som redovisas i paragrafen. Observera att inte heller LOU eller LUF ska tillÀmpas pÄ dessa upphandlingar, se förslag till Àndring i dessa lagar samt artikel 70 och 71.

Förslaget behandlas i avsnitt 4.3.2.

8 §

Paragrafen motsvarar artikel 13.

BestÀmmelsen innebÀr att lagen inte gÀller sÄdana upphandlingar som uppfyller de förutsÀttningar som redovisas i paragrafen. Observera att inte heller LOU eller LUF ska tillÀmpas pÄ dessa upphandlingar, se förslagen till Àndring i dessa lagar samt artikel 70 och 71.

Förslaget behandlas i avsnitt 4.3.3.

9 §

Paragrafen motsvarar delvis artikel 2 och hela paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 15 kap. 22 § sÄvitt avser sÄdana upphandlingar som i dag omfattas av 1 kap. 2 § andra stycket 3 LOU.

I paragrafen avses sÄledes de undantag frÄn regelverket som under vissa förutsÀttningar kan göras med stöd av artikel 346.1.b i EUF-fördraget, enligt vilken varje medlemsstat fÄr vidta ÄtgÀrder, som den anser nödvÀndiga för att skydda sina vÀsentliga sÀkerhetsintressen, i frÄga om tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigsmateriel. SÄdana ÄtgÀrder fÄr inte försÀmra konkurrensvillkoren pÄ den gemensamma marknaden vad gÀller varor som inte Àr avsedda speciellt för militÀrÀndamÄl. RÄdet fÄr pÄ

220

SOU 2010:13 Författningskommentar

förslag frÄn kommissionen genom enhÀlligt beslut Àndra pÄ den lista som rÄdet den 15 april 1958 faststÀllde över varor pÄ vilka bestÀmmelserna i punkt 1.b i artikel 346 i EUF-fördraget ska tillÀmpas.

I frÄga om de undantag frÄn regelverket som i dag kan göras med stöd av 15 kap. 22 § LOU, och som gÀller sÄdana upphandlingar som nu omfattas av 1 kap. 2 § andra stycket 4 LOU (artikel 346.1.a EUF-fördraget) sÄ ska i stÀllet 1 kap. 8 § 1 i denna lag tillÀmpas. Det innebÀr att lagen inte gÀller för upphandlingar dÀr förutsÀttningarna enligt den bestÀmmelsen föreligger. Inte heller LOU ska tillÀmpas i sÄdana fall (se förslaget i lagen om Àndring i LOU samt artikel 71).

Förslaget behandlas i avsnitt 4.3.4.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 4 och 1 kap. 9 § LOU.

Principerna om ömsesidigt erkÀnnande och proportionalitet stod i en beaktandesats i det klassiska direktivet och bedömdes böra ingÄ i författningstexten, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 157. Eftersom artikel 4 Àr identisk med motsvarande artikel i det klassiska direktivet bör de utformas pÄ samma sÀtt. DÀrför Àr principen om ömsesidigt erkÀnnande och proportionalitet med i paragrafen Àven i denna lag.

11 §

Paragrafen motsvarar artikel 5.1 och 1 kap. 10 § LOU.

12 §

Paragrafen motsvarar artikel 5.2 och 1 kap. 11 § LOU.

2 kap. Definitioner

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.15 och 2 kap. 1 § LOU.

221

Författningskommentar SOU 2010:13

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.23 och 2 kap. 2 § LOU.

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.3. Till skillnad frÄn motsvarande bestÀmmelse i LOU, 2 kap. 3 §, hÀnvisar första stycket 1 till avsnitt 45 i CPV-nomenklaturen.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.28.

5 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.1 och 2 kap. 5 § LOU.

6 §

Begreppet direktivet förekommer i rubriken till 15 kap. och i 9 kap. 3 §. För att tydliggöra vilket direktiv som avses införs en definition av direktivet.

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.12. Förslaget Àr hÀmtat ut lagrÄdsremissens, Nya rÀttsmedel m.m. pÄ upphandlingsomrÄdet, förslag till 2 kap. 6 a § LOU.

8 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.25 och 2 kap. 6 § LOU.

222

SOU 2010:13 Författningskommentar

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 18.7 första stycket och 2 kap. 7 § LOU.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.27.

I den svenska översĂ€ttningen av artikeln anges verktyg. I den engelska översĂ€ttningen anges ”devices” och i den franska ”de dispositifs”. UtifrĂ„n sammanhanget samt den engelska och franska lydelsen anser utredningen att medel Ă€r mer ett lĂ€mpligt ett ord Ă€n verktyg.

I beaktandesats 13 i direktivet utvecklas vad som avses med forskning och utveckling.

11 §

Varken direktivet eller det klassiska direktivet innehÄller nÄgon definition av förfrÄgningsunderlag. Det ansÄgs att LOU borde innehÄlla en sÄdan definition, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 300. För att i sÄ stor utstrÀckning som möjligt fÄ en överensstÀmmelse med LOU innehÄller denna lag ocksÄ en sÄdan definition.

12 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.20 och 2 kap. 9 § LOU.

13 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.18. Förslaget Àr hÀmtat ur lagrÄdsremissens förslag till 2 kap. 9 a § LOU och 2 kap. 9a § LUF.

14 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.21. Förslaget Àr hÀmtar ur lagrÄdsremissens förslag till 2 kap. 10 a § LOU.

223

Författningskommentar SOU 2010:13

15 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.2 och 2 kap. 10 § LOU och 2 kap. 10 § LUF.

16 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.10.

17 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.13 och 2 kap. 11 § LOU.

18 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.26.

19 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.6.

Vid tolkningen av definitionen bör man ta sin utgÄngspunkt i den förteckning över vapen, ammunition och krigsmateriel som antogs av rÄdet i dess beslut 255/58 av den 15 april 1958 (se artikel 346 i EUF-fördraget). Förteckningen Àr generisk och bör tolkas i vid mening mot bakgrund av att tekniken, upphandlingsförfarandena och de militÀra kraven utvecklas, vilket innebÀr att nya typer av utrustning tas fram, t.ex. pÄ grundval av unionens gemensamma militÀra förteckning. Definitionen av militÀr utrustning och dÀrmed tillÀmpningsomrÄdet för lagen bör emellertid inte definieras uteslutande genom listan frÄn 1958. TillÀmpningsomrÄdet torde omfatta mer Àn listan frÄn 1958. Se vidare i avsnitt 4.2.1.

20 §

Paragrafen motsvaras inte av nÄgon artikel i direktivet, men behövs för att kunna definiera upphandlande myndighet. Paragrafen motsvarar 2 kap. 12 § LOU.

224

SOU 2010:13 Författningskommentar

21 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.11 och 2 kap. 15 § LOU.

22 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.8.

Det bör observeras att det begrepp som anvÀnds i direktivet, sekretessbelagd information, avviker frÄn terminologin i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), i vilken man talar om uppgifter.

Förslaget behandlas i avsnitt 6.3.

23 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.19 och 2 kap. 16 kap. LOU.

24 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.5. Till skillnad frÄn motsvarande bestÀmmelse i LOU, 2 kap. 18 §, hÀnvisas i tredje stycket till avsnitt 45 i CPV-nomenklaturen.

25 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.22.

26 §

Paragrafen saknar motsvarighet i direktivet. Förslaget behandlas i avsnitt 8.16.

27 §

Paragrafen saknar motsvarighet i direktivet, men anses nödvÀndig att ha med i lagen. Paragrafen Àr utformad utifrÄn 2 kap. 13 § LOU och 2 kap. 23 § LUF.

225

Författningskommentar SOU 2010:13

28 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.17. Till skillnad frĂ„n motsvarande bestĂ€mmelse i LUF, 2 kap. 20 §, anges att en upphandlande myndighet ska bedriva sĂ„dan verksamhet som avses i 1 kap. 4–10 §§ LUF.

29 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.17 och 2 kap. 19 § LOU.

30 §

Paragrafen motsvaras inte av nÄgon artikel i direktivet. En liknande bestÀmmelse finns i 2 kap. 20 § LOU.

I 7 kap. 2 § LOU och motsvarande artiklar i det klassiska direktivet finns bestÀmmelser om upphandlarprofil. Dessa Àr i princip desamma som artikel 30.1 i direktivet. Det ansÄgs bra att ha en definition av upphandlarprofil i LOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s 307. För att i sÄ stor utstrÀckning fÄ en överensstÀmmelse mellan lagen och LOU införs en definition av upphandlarprofil i lagen.

31 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.7.

32 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.4 och 2 kap. 21 § LOU.

33 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 2 kap. 23 § LOU.

226

SOU 2010:13 Författningskommentar

34 §

Paragrafen motsvarar 2 kap. 24 § LOU.

35 §

Paragrafen motsvarar 2 kap. 25 § LOU.

3 kap. TröskelvÀrden

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 8 och 3 kap. 1 § LUF. Förslaget behandlas i avsnitt 4.4.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 9.1 och 3 kap. 3 § LOU.

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 9.2 och 3 kap. 4 § LOU.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 9.3 och 3 kap. 5 § LOU.

I direktivet stĂ„r byggentreprenadsprojekt i stĂ€llet för som i det klassiska direktivet byggentreprenad. I artikeln stĂ„r Ă€ven ”sĂ„ att en indelning sker i vĂ€sentligen lika stora separata delkontrakt eller pĂ„ annat sĂ€tt” i avsikt att kringgĂ„ tillĂ€mpningen av detta direktiv. Eftersom artikeln inte har nĂ„gon annan innebörd jĂ€mfört med motsvarande artikeln i det klassiska direktivet Ă€r det enligt utredningens uppfattning onödigt att ha en annan författningstext Ă€n den i LOU. Paragrafen Ă€r dĂ€rför utformad i enlighet med det.

227

Författningskommentar SOU 2010:13

5 §

Paragrafen har ingen motsvarighet i direktivet eller i det klassiska direktivet. DÀremot fanns en motsvarande artikel i försörjningsdirektivet och dÀrför infördes en bestÀmmelse med detta innehÄll Àven i LOU, i 3 kap. 6 §, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 316. För att i sÄ stor utstrÀckning som möjligt ha en överensstÀmmelse med LOU och LUF införs en bestÀmmelse med detta innehÄll Àven i denna lag.

6 §

Paragrafens första – tredje stycke motsvarar artikel 9.5 och hela paragrafen motsvarar 3 kap. 7 § LOU.

FjÀrde stycket i paragrafen infördes i LOU för att upplysa om att sÄdana delkontrakt som undantas med stöd av paragrafen inte Àr helt undantagna frÄn LOU:s tillÀmpningsomrÄde, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 318. Detta skÀl gör sig gÀllande Àven hÀr. Paragrafen Àr dÀrför utformad i enlighet med det.

7 §

Paragrafens första stycke motsvarar artikel 9.4 och hela paragrafen motsvarar 3 kap. 8 § LOU.

”Och tjĂ€nster” i första stycket och hela andra stycket saknar motsvarighet i direktivet och i det klassiska direktivet, men fanns med i försörjningsdirektivet, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 318– 319. För att i sĂ„ stor utstrĂ€ckning som möjligt ha en överensstĂ€mmelse med LOU utformas paragrafen i enlighet med 3 kap. 8 § LOU.

8 §

Paragrafen motsvarar artikel 9.6 och 3 kap. 9 § LOU.

228

SOU 2010:13 Författningskommentar

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 9.7 och 3 kap. 10 § LOU.

I artikeln anvĂ€nds under punkten 1 ”faktiska” totala vĂ€rdet. I den motsvarande artikeln i det klassiska direktivet anvĂ€nds ”reella”. DĂ„ ingen vĂ€sentlig skillnad föreligger mellan begreppen och för att i sĂ„ stor utstrĂ€ckning som möjligt utforma författningstexten i överensstĂ€mmelse med LOU anvĂ€nds verkliga sĂ„som i LOU.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 9.8 a och 3 kap. 11 § punkterna 1 och 3 LOU.

11 §

Paragrafen motsvarar artikel 9.8 b och 3 kap. 12 § LOU.

12 §

Paragrafen motsvarar artikel 9.9 och 3 kap. 13 § LOU.

4 kap. Upphandlingsförfaranden

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 25. Sista stycket motsvarar lagrÄdsremissens förslag 4 kap. 1 § tredje stycket LOU.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 26.1 och 4 kap. 3 § LOU.

Till skillnad frÄn LOU ska hÀnsyn Àven tas till de krav som myndigheten eller enheten har angett i de kompletterande handlingarna.

Av artikel 26.2 framgÄr att den upphandlande myndigheten eller enheten under förhandlingarna ska sÀkerstÀlla lika behandling av samtliga anbudsgivare. Vidare anges att den i synnerhet inte ska

229

Författningskommentar SOU 2010:13

sÀrbehandla nÄgon genom att lÀmna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhÄllande till andra. Den motsvarande artikeln till 26.2 i det klassiska direktivet ansÄgs överflödig att ta med, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 325. Det finns inte skÀl att göra en annan bedömning i denna lag. Paragrafen Àr dÀrför utformad i enlighet med det.

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 26.3 och 38.5 samt 4 kap. 4 § LOU. Med anledning av att konkurrensprÀglad dialog införs anges

Ă€ven det beskrivande dokumentet.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 28.1 och i stort 4 kap. 5 § LOU.

I första stycket 1 Àr till skillnad frÄn LOU förhandlat förfarande med föregÄende annonsering och konkurrensprÀglad dialog angivna.

Första stycket 4 och 5 Àr i förhÄllande till LOU nya fall nÀr förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering fÄr anvÀndas. Vad som avses med begreppet kris i detta sammanhang framgÄr av 2 kap. 16 §.

Även bestĂ€mmelsen om den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet i sista stycket Ă€r i förhĂ„llande till LOU ny.

5 §

Paragrafen motsvarar artikel 28.2 och första stycket 2 motsvarar 4 kap. 7 § första stycket 1 LOU.

I förhÄllande till LOU Àr det nytt att paragrafen omfattar Àven tjÀnstekontrakt. Paragrafens första stycke 1 Àr i förhÄllande till LOU ny.

I den svenska översĂ€ttningen stĂ„r produkter under punkten b i artikeln. I den engelska översĂ€ttningen stĂ„r ”products” och i den franska stĂ„r ”des produits”. En upphandling kan endast avse varor, tjĂ€nster eller byggentreprenader. För att förtydliga det anvĂ€nds varor i stĂ€llet för produkter i författningstexten.

230

SOU 2010:13 Författningskommentar

I andra punkten av paragrafen ”och under förutsĂ€ttning [
] har ett sĂ„dant syfte” finns inte med i direktivet eller det klassiska direktivet, men dĂ€remot i försörjningsdirektivet. Det ansĂ„gs inte sakligt motiverat att inte ta med bestĂ€mmelsen i LOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 329. Detta skĂ€l gĂ€ller Ă€ven hĂ€r. Paragrafen Ă€r dĂ€rför utformad i enlighet med det.

6 §

Paragrafen motsvarar artikel 28.3 och 4 kap 7 § första stycket 2–4. och andra stycket LOU.

Sista stycket handlar om löptiden för ett varukontrakt. Till skillnad frÄn LOU fÄr ett varukontrakt gÀlla under fem Är i stÀllet för tre Är. Dessutom Àr det nytt i förhÄllande till LOU att det Àr angivet vilka hÀnsyn som fÄr tas för att gÄ utöver den löptiden.

I den svenska översĂ€ttningen stĂ„r produkter i artikel 28.3.a andra stycket. I den engelska översĂ€ttningen stĂ„r ”products” och i den franska stĂ„r ”des produits”. En upphandling kan endast avse varor, tjĂ€nster eller byggentreprenader. För att förtydliga det anvĂ€nds varor i stĂ€llet för produkter i paragrafens sista stycke.

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 28.4 och 4 kap. 8 § LOU.

Första stycket 2a inkluderar Àven förhandlat förfarande med föregÄende annonsering och konkurrensprÀglad dialog till skillnad frÄn LOU.

I det sista stycket anges inom vilken tidsrymd förfarandet i visst fall fÄr tillÀmpas. Till skillnad frÄn LOU fÄr det tillÀmpas under högst fem Är och dessutom Àr det under vissa förutsÀttningar möjligt att gÄ utöver den tidsrymden.

I den svenska översĂ€ttningen stĂ„r produkter i artikel 28.4.b tredje stycket. I den engelska översĂ€ttningen stĂ„r ”products” och i den franska stĂ„r ”des produits”. En upphandling kan endast avse varor, tjĂ€nster eller byggentreprenader. För att förtydliga det anvĂ€nds varor i stĂ€llet för produkter i 4 kap. 7 § sista stycket.

231

Författningskommentar SOU 2010:13

8 §

Paragrafen motsvarar artikel 28.5.

Paragrafen Àr ny i förhÄllande till LOU. Paragrafen anger att förhandlat förfarande utan föregÄende annonsering fÄr anvÀndas nÀr det gÀller kontrakt som tillhandahÄller luft- och sjöfartstransporter för medlemsstaternas vÀpnade styrkor eller sÀkerhetsstyrkor som skickats eller kommer att skickas utomlands, nÀr det Àr omöjligt att hÄlla tidsfrister vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregÄende annonsering med anledning av giltighetstiden för anbuden.

Begreppet vÀpnad styrka anvÀnds i folkrÀtten samt förekommer bl.a. i regeringsformen 10 kap. 9 §. Innebörden av begreppet sÀkerhetsstyrka Àr dock inte klarlagd.

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.1 första stycket och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 10 § LOU.

Till skillnad frĂ„n det klassiska direktivet fĂ„r konkurrensprĂ€glad dialog tillĂ€mpas Ă€ven nĂ€r ett förhandlat förfarande med föregĂ„ende annonsering inte medger tilldelning av kontrakt. Öppet förfarande nĂ€mns inte i direktivet till skillnad frĂ„n det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 1.21 andra stycket och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 11 § LOU.

11 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.2 och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 12 § LOU.

232

SOU 2010:13 Författningskommentar

12 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.3 första stycket och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 13 § LOU.

13 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.4 och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 14 § LOU.

14 §

Paragrafens första mening motsvarar artikel 27.5 och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 15 § LOU.

15 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.6 första stycket och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 16 § LOU.

16 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.6 andra stycket och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 17 § LOU.

17 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.7 första stycket och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 18 § LOU.

18 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.1 andra stycket och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 19 § LOU.

233

Författningskommentar SOU 2010:13

19 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.7 andra stycket och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 20 § LOU.

20 §

Paragrafen motsvarar artikel 27.8 och lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 21 § LOU.

21 §

Paragrafen motsvarar artikel 10 och första stycket motsvaras av lagrÄdsremissens förslag till 4 kap. 22 § LOU.

Andra stycket i paragrafen Àr ny i förhÄllande till det klassiska direktivet och reglerar nÀr den upphandlande myndigheten eller enheten ska anses ha följt lagen nÀr den anskaffat byggentreprenader, varor eller tjÀnster med hjÀlp av en inköpscentral i form av ett offentligt europeiskt organ.

Förslaget behandlas i avsnitt 5.6.

5 kap. Ramavtal

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 29.1 och 29.2 första stycket samt 5 kap. 1 § LOU.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 29.2 första, andra och tredje stycket samt 5 kap. 2 § LOU.

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 29.2 fjÀrde och femte stycket.

En bestÀmmelse om ramavtals löptid finns i 5 kap. 3 § LOU. Till skillnad frÄn den bestÀmmelsen fÄr ett ramavtal löpa under sju Är i

234

SOU 2010:13 Författningskommentar

stÀllet för under fyra Är och det Àr angivet vilka skÀl som motiverar en lÀngre löptid.

Även andra stycket i paragrafen Ă€r ny i förhĂ„llande till LOU. Av artikel 29.2 sjĂ€tte stycket framgĂ„r att en upphandlande

myndighet eller enhet inte fÄr anvÀnda ramavtal pÄ ett otillbörligt sÀtt eller pÄ ett sÄdant sÀtt att konkurrensen förhindras, begrÀnsas eller snedvrids. Det finns en motsvarande bestÀmmelse i det klassiska direktivet, som ansÄgs onödig att ta med med hÀnsyn till 1 kap. 9 § LOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 333. Samma skÀl gör sig gÀllande hÀr. Paragrafen Àr dÀrför utformad i enlighet med det.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 29.3 och 5 kap. 4 § LOU.

5 §

Paragrafen motsvarar artikel 29.4 första stycket och 5 kap. 5 § LOU.

6 §

Paragrafen motsvarar artikel 29.4 andra stycket första strecksatsen och 5 kap. 6 § LOU.

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 29.4 andra strecksatsen och 5 kap. 7 § LOU.

235

Författningskommentar SOU 2010:13

6 kap. Elektronisk auktion

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.1 och 48.2 första och andra stycket samt lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 1 § LOU.

Punkten 2 Àr i förhÄllande till det klassiska direktivet ny och gÀller förhandlat förfarande med föregÄende annonsering utan begrÀnsande villkor.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.2 tredje stycket och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 2 § LOU.

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.3 första stycket och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 3 § LOU.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.3 andra stycket och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 4 § LOU.

5 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.4 första stycket och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 5 § LOU.

6 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.4 andra stycket och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 6 § LOU.

236

SOU 2010:13 Författningskommentar

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.5 första stycket och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 7 § LOU.

8 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.5 andra och tredje stycket samt lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 8 § LOU.

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.4 andra stycket sista meningen och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 9 § LOU.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.4 andra stycket tredje meningen och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 10 § LOU.

11 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.6 och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 11 § LOU.

12 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.7 och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 12 § LOU.

13 §

Paragrafen motsvarar artikel 48.8 första stycket och lagrÄdsremissens förslag till 5 a kap. 13 § LOU.

Av andra stycket i artikel 48.8 följer att en upphandlande myndighet eller enhet inte fÄr utnyttja elektroniska auktioner pÄ ett otillbörligt sÀtt eller pÄ ett sÀtt som hindrar, begrÀnsar eller

237

Författningskommentar SOU 2010:13

snedvrider konkurrensen eller sÄ att föremÄlet för kontraktet, sÄ som det utlystes genom annonsen om upphandling och faststÀlldes i förfrÄgningsunderlaget, Àndras. En motsvarande bestÀmmelse i rÀttsmedelsdirektivet bedömdes inte nödvÀndig att ta med, eftersom det fick anses följa redan av de grundlÀggande principerna i 1 kap. 9 § LOU (se lagrÄdsremissen s. 310). Detta skÀl gÀller Àven hÀr. Paragrafen Àr dÀrför utformad i enlighet med det.

7 kap. Tekniska specifikationer och sÀrskilda kontraktsvillkor i förfrÄgningsunderlag m.m.

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 18.1 och 6 kap. 1 § LOU.

I artikeln preciseras vilka tekniska specifikationer som ska anvÀndas, nÀmligen de enligt definitionen i punkt 1 i bilaga III. Bilaga III har rubriken definition av vissa tekniska specifikationer som avses i artikel 18. Motsvarande bilaga i det klassiska direktivet togs in som en bilaga till lagen (se prop. 2006/07:128 del 1, s. 340). För att i sÄ stor utstrÀckning som möjligt fÄ en överensstÀmmelse med LOU tas Àven bilaga III in som en bilaga till denna lag.

I förhÄllande till LOU Àr det nytt att tekniska specifikationer Àven ska ingÄ i det beskrivande dokumentet.

NÄgon bestÀmmelse om att specifikationerna, nÀr det Àr möjligt, bör bestÀmmas med hÀnsyn till kriterier avseende tillgÀnglighet för personer med funktionshinder m.m. som finns i 6 kap. 1 § andra stycket LOU finns inte i direktivet.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 18.3 a och 6 kap. 2 § LOU.

I förhĂ„llande till LOU Ă€r punkterna 4, 8 och 9 nya. Det Ă€r Ă€ven nytt i förhĂ„llande till LOU att det lyfts fram att det Ă€r frĂ„ga om civil standard eller specifikation i punkterna 1, 3, 5 och 7. Även hĂ€nvisningen till internationella standardiseringsavtal i sista stycket Ă€r ny i förhĂ„llande till LOU.

238

SOU 2010:13 Författningskommentar

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 18.3 b–d och 6 kap. 3 § LOU.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 18.8 och 6 kap. 4 § LOU.

5 §

Paragrafen motsvarar artikel 18.4 och 6 kap. 5 § LOU.

Av andra stycket i artikeln framgÄr att ett lÀmpligt sÀtt t.ex. kan vara tillhandahÄllande av teknisk dokumentation frÄn tillverkaren eller en provningsrapport frÄn ett erkÀnt organ. Andra stycket i motsvarande artikel i det klassiska direktivet ansÄgs onödig att ta med, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 345. Det saknas skÀl att göra en annan bedömning i föreliggande författningsförslag. Paragrafen Àr dÀrför utformad i enlighet med det.

6 §

Paragrafen motsvarar artikel 18.5 och 6 kap. 6 § LOU.

Av tredje stycket i artikeln framgĂ„r att ett lĂ€mpligt sĂ€tt t.ex. kan vara tillhandahĂ„llande av teknisk dokumentation frĂ„n tillverkaren eller en provningsrapport frĂ„n ett erkĂ€nt organ. Tredje stycket i motsvarande artikel i det klassiska direktivet ansĂ„gs onödig att ta med, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 346–347. Det saknas skĂ€l att göra en annan bedömning i föreliggande författningsförslag. Paragrafen Ă€r dĂ€rför utformad i enlighet med det.

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 18.6 och 6 kap. 7 § LOU.

8 §

Paragrafen motsvarar artikel 18.7 andra stycket och 6 kap. 8 § LOU.

239

Författningskommentar SOU 2010:13

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 19.1-3 och 6 kap. 9 § LOU.

I tredje stycket anvÀnds ordet kravspecifikationer i stÀllet förfrÄgningsunderlaget som i LOU.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 19.4 och 6 kap. 10 § LOU.

11 §

Paragrafen motsvarar artikel 24 och 6 kap. 12 § LOU.

12 §

Paragrafen motsvarar artikel 20 och 6 kap. 13 § LOU.

I förhÄllande till LOU tas Àven villkor avseende underentreprenad, informationssÀkerhet eller försörjningstrygghet upp. Det Àr nytt i förhÄllande till LOU att dessa villkor Àven fÄr anges i det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna.

13 §

Paragrafen motsvarar artikel 7. Förslaget behandlas i avsnitt 6.4.

14 §

Paragrafen motsvarar artikel 22 första stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 6.5.

15 §

Paragrafen motsvarar artikel 22 andra stycket.

UpprÀkningen av de krav som kan stÀllas Àr exemplifierande och icke-uttömmande.

Förslaget behandlas i avsnitt 6.6.

240

SOU 2010:13 Författningskommentar

16 §

Paragrafen motsvarar artikel 42.1.j tredje stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 6.9.

17 §

Paragrafen motsvarar artikel 42.1.j fjÀrde stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 6.10.

18 §

Paragrafen motsvarar artikel 23 första stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 7.3.

19 §

Paragrafen motsvarar artikel 23 andra stycket.

UpprÀkningen av de krav som kan stÀllas Àr exemplifierande och icke-uttömmande.

Förslaget behandlas i avsnitt 7.4.

20 §

Paragrafen motsvarar artikel 23 tredje stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 7.5.

8 kap. Annonsering av upphandling

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 30.2 och 31 samt 7 kap. 1 § LOU.

241

Författningskommentar SOU 2010:13

2 §

Paragrafen motsvarar delar av artikel 30.1 första och fjÀrde styckena och 7 kap. 2 § LOU.

Till skillnad frÄn LOU Àr den upphandlande myndigheten eller enheten inte skyldig att lÀmna information om de kontrakt eller ramavtal som myndigheten eller enheten avser att tilldela eller ingÄ under de nÀrmast följande tolv mÄnaderna. I artikeln stÄr nÀmligen fÄr i stÀllet för ska som i det klassiska direktivet.

En motsvarande bestÀmmelse till femte stycket i artikeln i det klassiska direktivet ansÄgs onödig att ta med, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 358. En motsvarande bestÀmmelse till 30.1 andra och tredje stycket i det klassiska direktivet togs in i förordningen. För att i sÄ stor utstrÀckning som möjligt fÄ överensstÀmmelse med LOU utformas paragrafen pÄ samma sÀtt i denna lag.

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 30.3 första och andra stycket samt 7 kap. 3 § LOU.

I artikel 30.3 tredje stycket anges att viss information om tilldelning av kontrakt eller ingÄende av ett ramavtal inte behöver offentliggöras, om detta skulle hindra tillÀmpningen av lag, strida mot allmÀnintresse, sÀrskilt försvars- och/eller sÀkerhetsintressen, skada offentliga eller privata ekonomiska aktörers berÀttigade kommersiella intressen eller motverka en sund konkurrens dem emellan. En bestÀmmelse motsvarande tredje stycket i artikeln i det klassiska direktivet ansÄgs onödig att ta med med hÀnsyn till sekretesslagen (1980:100) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 359. Sekretesslagen Àr numera upphÀvd och i stÀllet gÀller offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). NÄgon skillnad i sak mellan lagarna Àr dock inte avsedd. DÀrför gör sig dessa skÀl gÀllande Àven hÀr. Paragrafen utformad i enlighet med det.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 60.4 och lagrÄdsremissens förslag till 7 kap. 4 § LOU.

242

SOU 2010:13 Författningskommentar

9 kap. Tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud m.m.

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 33.1 och 8 kap. 1 § LOU.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 33.2 och lagrÄdsremissens förslag till 8 kap. 3 § LOU.

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 33.3 första och tredje styckena samt 8 kap. 4 § LOU.

I andra stycket 1 hÀnvisas till bilaga IV i direktivet. Direktivet definieras i 2 kap. 6 §.

I artikel 33.3 andra stycket anges att fristen ska löpa frÄn det datum dÄ inbjudan att lÀmna anbud avsÀndes. En bestÀmmelse motsvarande andra stycket i artikeln i det klassiska direktivet ansÄgs onödig med hÀnsyn till motsvarande artikel 33.2, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 363. Detta skÀl gÀller Àven hÀr och paragrafen Àr dÀrför utformad i enlighet med det.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 33.4 och 8 kap. 5 § LOU.

I förhÄllande till LOU Àr förfarandet konkurrensprÀglad dialog tillagt.

5 §

Paragrafen motsvarar artikel 33.5 och 8 kap. 6 § LOU.

6 §

Paragrafen motsvarar artikel 33.6 och 8 kap. 7 § LOU.

243

Författningskommentar SOU 2010:13

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 33.7 och 8 kap. 8 § LOU.

8 §

Paragrafens första och andra stycke motsvarar artikel 34.1–34.2 och tredje stycket, förutom första punkten motsvarar artikel 34.5. Hela paragrafen motsvarar lagrĂ„dsremissens förslag till 8 kap. 10 § LOU.

En bestĂ€mmelse motsvarande första punkten i tredje stycket i paragrafen finns i försörjningsdirektivet och lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (ÄLOU) och infördes dĂ€rför Ă€ven i LOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 368. För att i sĂ„ stor utstrĂ€ckning fĂ„ en överensstĂ€mmelse med LOU bör bestĂ€mmelsen Ă€ven ingĂ„ i denna lag.

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 34.3 och 8 kap. 11 § LOU.

I förhÄllande till LOU Àr det nytt att Àven det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna kan lÀmnas ut.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 34.4 och 8 kap 12 § LOU.

I förhÄllande till LOU Àr det nytt att Àven konkurrensprÀglad dialog och det beskrivande dokumentet ingÄr.

10 kap. Kommunikation, information och dokumentation

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 36.1–36.22 och 36.6.a samt lagrĂ„dsremissens förslag till 9 kap. 1 § LOU.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 36.4 och 9 kap. 2 § LOU.

244

SOU 2010:13 Författningskommentar

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 36.5.a-c och 9 kap. 3 § LOU.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 36.5.d och 9 kap. 4 § LOU.

5 §

Paragrafen motsvarar artikel 36.6.b–c och 9 kap. 5 § LOU.

6 §

Paragrafen motsvarar delar av artikel 36.3 och 9 kap. 6 § LOU.

7 §

Paragrafens första stycke motsvaras av delar av artikel 36.3 och hela paragrafen motsvarar 9 kap. 7 § LOU.

En bestĂ€mmelse motsvarande andra stycket fanns i ÄLOU och togs dĂ€rför in i LOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 376. För att i sĂ„ stor utstrĂ€ckning fĂ„r en överensstĂ€mmelse med LOU tas bestĂ€mmelsen Ă€ven med hĂ€r.

8 §

Paragrafens andra stycket motsvarar artikel 45 och hela paragrafen motsvarar 9 kap. 8 § LOU.

En bestĂ€mmelse motsvarande första stycket i paragrafen fanns i ÄLOU och togs dĂ€rför in i LOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 377. För att i sĂ„ stor utstrĂ€ckning som möjligt fĂ„ en överensstĂ€mmelse med LOU tas bestĂ€mmelsen Ă€ven med hĂ€r.

245

Författningskommentar SOU 2010:13

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 35.1 och lagrÄdsremissens förslag till 9 kap. 9 § LOU.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 35.2 och 9 kap. 10 § LOU.

I artikel 35.2.b anges exempel pÄ omstÀndigheter som lett till att ett anbud förkastats och som ska motiveras. Motsvarande bestÀmmelse i det klassiska direktivet ansÄgs onödig att ta med, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 379. Detta skÀl gör sig gÀllande Àven hÀr. Paragrafen har dÀrför utformats i enlighet med det.

En motsvarande bestÀmmelse i det klassiska direktivet till artikel 35.3 ansÄgs motsvaras av sekretesslagen (1980:100) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter och togs inte in i LOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 380. Sekretesslagen har upphört och i stÀllet gÀller offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). NÄgon skillnad i sak mellan lagarna Àr dock inte avsedd. DÀrför gör sig dessa skÀl gÀllande Àven hÀr. Paragrafen utformad i enlighet med det.

I paragrafen förtydligas i förhÄllande till LOU att begÀran ska vara skriftlig och, i andra stycket, att det gÀller ett anbud som har förkastats.

11 §

Paragrafen motsvarar 9 kap 11 § LOU som ansĂ„gs framgĂ„ indirekt av sĂ„vĂ€l regleringen i det klassiska direktivet som av bestĂ€mmelserna i ÄLOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 381. För att i sĂ„ stor utstrĂ€ckning som möjligt fĂ„ en överensstĂ€mmelse med LOU tas bestĂ€mmelsen med Ă€ven i denna lag.

12 §

Paragrafen motsvarar delar av artikel 37. En liknande bestÀmmelse finns i 9 kap. 12 § LOU.

Vissa punkter i artikeln Àr nya i jÀmförelse med det klassiska direktivet. Dessa Àr punkten b, e och den andra meningen i

246

SOU 2010:13 Författningskommentar

punkten d. Enligt utredningens mening kan det vara av vÀrde att i lagen lyfta fram att det valda upphandlingsförfarandet ska anges i protokollet (punkten b i artikeln).

Till skillnad frÄn motsvarande bestÀmmelse i det klassiska direktivet anges i artikeln att protokollet ska bekrÀfta att urvalsförfarandet genomfördes pÄ ett öppet och icke-diskriminerande sÀtt. Eftersom det Àven följer av artikel 4 (1 kap. 10 §) anser utredningen att det Àr onödigt att ange det Àven hÀr. NÄgon sÄdan bestÀmmelse finns dÀrför inte med i paragrafen.

Paragrafen Àr sÄ lÄngt det gÄr utformad i överensstÀmmelse med LOU. Enligt prop. 2006/07:128 del 1, s. 382 ansÄgs inte alla punkter i den motsvarande bestÀmmelsen i det klassiska direktivet lÀmpliga att ta med i LOU, utan delar av artikeln genomfördes genom förordning.

13 §

Paragrafen motsvaras av 9 kap. 13 § LOU. En motsvarande bestĂ€mmelse fanns i ÄLOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 383. För att i sĂ„ stor utstrĂ€ckning som möjligt fĂ„ en överensstĂ€mmelse med LOU tas bestĂ€mmelsen med Ă€ven i denna lag.

11 kap. Uteslutning av leverantörer

1 §

Paragrafen motsvaras av artikel 39.1. I 10 kap. 1 § LOU finns en liknande bestÀmmelse.

Första stycket 2 har en hÀnvisning till rÄdets rambeslut 2003/568/RIF. Detta rambeslut ersÀtter rÄdets gemensamma ÄtgÀrd 98/742/RIF som LOU hÀnvisar till. BestÀmmelserna Àr i stort sett desamma.

I första stycket 3 hÀnvisas till Europaparlamentets och rÄdets direktiv 2005/06/EG i stÀllet för som i motsvarande bestÀmmelse i LOU rÄdets direktiv 91/308/EEG, som upphört att gÀlla. BestÀmmelserna Àr i stort sett desamma.

I förhÄllande till LOU Àr första stycket 5 ny och avser terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet.

247

Författningskommentar SOU 2010:13

2 §

Paragrafen motsvaras av artikel 39.1. I 10 kap. 2 § LOU finns en liknande bestÀmmelse.

De exempel som anges i första stycket 3 och 4 Àr i förhÄllande till LOU nya.

Första stycket 5 Àr ny i förhÄllande till LOU.

Tredje stycket saknar motsvarighet i direktivet, men Ă„terfinns i LOU eftersom det fanns en sĂ„dan bestĂ€mmelse i ÄLOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s 389. För att i sĂ„ stor utstrĂ€ckning som möjligt fĂ„ en överensstĂ€mmelse till LOU tas bestĂ€mmelsen med Ă€ven i denna lag.

3 §

Paragrafens första och andra stycket motsvaras av artikel 39.3. Paragrafens tredje stycke motsvaras av artikel 46.3. Hela paragrafen motsvaras av 10 kap. 3 § LOU.

Artikel 39.4 riktar sig mot medlemsstaten och anges dÀrför inte i författningstexten.

4 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 10 kap. 4 § LOU.

12 kap. Kontroll av leverantörers lÀmplighet och val av deltagare m.m.

1 §

Paragrafen motsvarar delvis artikel 38.1 och 11 kap. 11 § LOU.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 38.2 och 11 kap. 2 § LOU.

248

SOU 2010:13 Författningskommentar

3 §

Paragrafen motsvarar delar av artikel 38.3 första stycket och hela 11 kap. 3 § LOU.

I förhÄllande till LOU Àr det nytt att förfarandet konkurrensprÀglad dialog Àr med.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 38.3 första strecksatsen andra meningen och delar av 11 kap. 4 § LOU.

Antalet anbudssökande som bjuds in fÄr inte vara mindre Àn tre oavsett vilket förfarande som anvÀnds. I LOU Àr minsta antalet anbudssökande vid selektivt förfarande fem.

5 §

Paragrafen motsvarar delar av artikel 38.3 första stycket, hela 38.3 andra stycket och 38.4 samt 11 kap. 5 § LOU.

6 §

Paragrafen motsvarar artikel 38.3 tredje stycket.

Paragrafen anger att den upphandlande myndigheten eller enheten fÄr lÄta ett upphandlingsförfarande anstÄ om den anser att antalet lÀmpliga anbudssökande Àr för lÄgt för att effektiv konkurrens ska kunna sÀkerstÀllas och pÄ nytt offentliggöra den ursprungliga annonsen. Samtliga utvalda anbudssökande frÄn de tvÄ offentliggörandena ska sedan bjudas in att delta i upphandlingsförfarandet. Detta alternativ pÄverkar inte den upphandlande myndighetens eller enhetens möjlighet att avbryta det pÄgÄende upphandlingsförfarandet och inleda ett nytt förfarande.

I artikeln anges verklig konkurrens. I LOU har uttrycket verklig konkurrens ersatts av ”effektiv” konkurrens för att överensstĂ€mma med konkurrenslagens (1993:20) terminologi, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 327. Konkurrenslagen (1993:20) Ă€r upphĂ€vd och i stĂ€llet gĂ€ller konkurrenslagen (2008:579). NĂ„gon Ă€ndring i detta avseende i den senare lagen har inte skett. DĂ€rför har ”verklig” konkurrens ersatts med effektiv konkurrens i bestĂ€mmelsen.

249

Författningskommentar SOU 2010:13

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 40 första och andra stycket och 11 kap. 6 § LOU.

Med aktibolags- eller handelsregister eller motsvarande register avses de register som anges i bilaga VII A-C till direktivet. De förteckningar som anges i bilaga VII Àr endast vÀgledande.

Den sista meningen i första stycket i artikeln riktar sig till medlemsstaten och ska dÀrför inte ingÄ i denna lag.

Av tredje stycket i artikeln framgÄr att artikeln inte pÄverkar gemenskapslagstiftningen om etableringsrÀtt och frihet att tillhandahÄlla tjÀnster. Det finns inget behov av att ange det i lagen.

8 §

Paragrafen motsvarar artikel 41.1 och 11 kap. 7 § LOU.

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 41.4 och 11 kap. 8 § LOU.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 41.5 och 11 kap. 9 § LOU.

11 §

Paragrafen motsvarar artikel 42.5.

Till skillnad frÄn LOU anges att den upphandlande myndigheten eller enheten i annonsen ska ange vilka uppgifter som anges i artikel 42.1 som den har valt i stÀllet för som i det klassiska direktivet vilka uppgifter som krÀvs. Denna Àndring följer av artikel 42.1 som anger att en leverantör som regel fÄr styrka sin tekniska kapacitet pÄ de sÀtt som dÀr anges. I LOU anges i 11 kap. 11 § att en leverantör endast fÄr styrka sin tekniska kapacitet pÄ nÄgot av de sÀtt som dÀr anges.

250

SOU 2010:13 Författningskommentar

Ytterligare en skillnad jÀmfört med LOU Àr att den upphandlande myndigheten eller enheten i annonsen ska ange vilka andra uppgifter som mÄste tillhandahÄllas.

12 §

Paragrafen motsvarar artikel 42.1. En liknande bestÀmmelse finns i 11 kap. 11 § LOU.

Den största skillnaden jÀmfört med motsvarande paragraf i LOU Àr att leverantören inte Àr skyldig att styrka sin tekniska kapacitet pÄ nÄgot av de sÀtt som anges i bestÀmmelsen, utan att kapaciteten som regel ska styrkas pÄ nÄgot av dessa sÀtt. Leverantören har dÀrför, under vissa förhÄllanden, en möjlighet att styrka sin tekniska eller yrkesmÀssiga kapacitet med varje annan handling som den upphandlande myndigheten eller enheten finner lÀmplig (artikel 42.6).

I förhÄllande till LOU Àr tidsrymden i första stycket 2 i paragrafen förlÀngd frÄn tre till fem Är. Dessutom gÀller denna tidsrymd endast som regel.

I första stycket 4 Àr det i förhÄllande till LOU nytt att de företagsinterna bestÀmmelserna rörande immaterialrÀtt ska beskrivas.

Artikel 42.1.d (första stycket 5) Àr förkortad i jÀmförelse med motsvarande artikel i det klassiska direktivet (artikel 48.2.d) och har dÀrmed ett generellare tillÀmpningsomrÄde. BestÀmmelsen i LOU vilken genomför artikeln, 11 kap. 11 § andra stycket 5, Àr begrÀnsad till varor eller tjÀnster som Àr komplexa eller i undantagsfall avsedda för ett sÀrskilt ÀndamÄl. Denna begrÀnsning finns alltsÄ inte med i denna lag.

Vad gÀller första stycket 6 Àr det i förhÄllande till LOU nytt att det specificeras i vilka fall uppgifter om leverantörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer m.m. ska anges.

Sedan har det i första stycket 9 i förhÄllande till 11 kap. 11 § andra stycket 9 LOU tillkommit uppgifter om vad som ska anges.

En bestÀmmelse motsvarande punkten 10 i 11 kap. 11 § LOU saknas pÄ denna plats i direktivet. Upplysningar om hur stor del av kontraktet som kommer att lÀggas ut pÄ underleverantör följer i stÀllet av artikel 21.2.

Punkten 11 motsvarar artikel 42.1.j första stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 6.8.

251

Författningskommentar SOU 2010:13

13 §

Paragrafen motsvarar artikel 42.6.

Av paragrafen följer att om en leverantör har ett godtagbart skÀl för att inte förete de referenser som den upphandlande myndigheten eller enheten begÀr enligt 12 § fÄr han eller hon visa sin tekniska eller yrkesmÀssiga kapacitet med varje annan handling som den upphandlande myndigheten eller enheten finner lÀmplig. De i 12 § angivna sÀtten att styrka sin tekniska eller yrkesmÀssiga kapacitet Àr endast exempel. Kan inte leverantören styrka sin kapacitet pÄ nÄgot av de sÀtten fÄr denne uppvisa annan lÀmplig handling.

14 §

Paragrafen motsvarar artikel 41.2–41.3 och artikel 42.2–42.3 samt 11 kap. 12 § LOU.

15 §

Paragrafen motsvarar artikel 42.4 och 11 kap. 13 LOU.

16 §

Paragrafen motsvarar artikel 43 och 11 kap. 14 § LOU.

I jÀmförelse med LOU har ordet kvalitetssÀkringsstandarder ersatts av kvalitetsstyrningsstandarder. NÄgon vÀsentlig skillnad i sak torde inte finnas mellan dessa begrepp.

Dessutom har det lagts till att dessa standarder eller likvÀrdiga certifikat ska vara certifierade av oberoende ackrediterade organ.

17 §

Paragrafen motsvarar artikel 44 och 11 kap. 15 § LOU.

18 §

Paragrafen motsvarar artikel 46.3 och 11 kap. 16 § LOU.

252

SOU 2010:13 Författningskommentar

19 §

Paragrafen motsvarar i allt vÀsentligt lagrÄdsremissens förslag till 11 kap. 17 § LOU. Eftersom det öppna förfarandet inte nÀmns i direktivet finns den delen i lagrÄdsremissens förslag som berörde det inte med i bestÀmmelsen.

13 kap. Tilldelning av kontrakt

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 47.1 och 12 kap. 1 § LOU.

I andra stycket har i förhÄllande till LOU lagts till kriterierna ekonomisk livslÀngd, lönsamhet, försörjningstrygghet, samverkansförmÄga och operativa egenskaper.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 34.5.e och 47.2 samt 12 kap. 2 § LOU. Punkten 3 i tredje stycket saknar motsvarighet i direktivet och i det klassiska direktivet. DÀremot var en sÄdan bestÀmmelse med i försörjningsdirektivet och dÀrför togs den med Àven i LOU, se prop. 2006/07:128 del 1, s. 406. För att i sÄ stor utstrÀckning som möjligt fÄ en överensstÀmmelse med LOU tas bestÀmmelsen med

Àven hÀr.

Tredje stycket 4 Àr en följd av att förfarande konkurrensprÀglad dialog införs och följer av lagrÄdsremissens förslag till 12 kap. 2 § LOU.

I förhÄllande till LOU Àr tredje stycket 5 ny.

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 49.1-2 och 12 kap. 3 § LOU.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 49.3 och 12 kap. 4 § LOU.

253

Författningskommentar SOU 2010:13

14 kap. Underentreprenad

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.1. Förslaget behandlas i avsnitt 8.3.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.2. Förslaget behandlas i avsnitt 8.4.

3 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.3. Förslaget behandlas i avsnitt 8.5.

4 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.4 första stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 8.6.

5 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.4 tredje stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 8.6.2.

6 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.4 fjÀrde stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 8.6.3.

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.4 femte stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 8.6.4.

254

SOU 2010:13 Författningskommentar

8 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.4 sjÀtte stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 8.7.

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.5. Förslaget behandlas i avsnitt 8.8.

10 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.6. Förslaget behandlas i avsnitt 8.9.

11 §

Paragrafen motsvarar artikel 21.7. Förslaget behandlas i avsnitt 8.10.

12 §

Paragrafen motsvarar artikel 50.1. Förslaget behandlas i avsnitt 8.11.

13 §

Paragrafen motsvarar artikel 50.2. Förslaget behandlas i avsnitt 8.12.

14 §

Paragrafen motsvarar artikel 51. Förslaget behandlas i avsnitt 8.13.

15 §

Paragrafen motsvarar artikel 52.1-52.4. Förslaget behandlas i avsnitt 8.14.

255

Författningskommentar SOU 2010:13

16 §

Paragrafen motsvarar artikel 52.5. Förslaget behandlas i avsnitt 8.15.

17 §

Paragrafen motsvarar artikel 52.6 första och andra stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 8.16.

18 §

Paragrafen motsvarar artikel 52.6 tredje stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 8.16.

19 §

Paragrafen motsvarar artikel 52.8. Förslaget behandlas i avsnitt 8.17.

20 §

Paragrafen motsvarar artikel 53 första stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 8.18.

21 §

Paragrafen motsvarar artikel 53 andra stycket. Förslaget behandlas i avsnitt 8.19.

15 kap. Upphandling som inte omfattas av direktivet

1 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 1 § LOU.

256

SOU 2010:13 Författningskommentar

2 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 15 kap. 2 § LOU. I andra stycket hÀnvisas till tjÀnster enligt klass 2 i stÀllet för

som i LOU B-tjÀnster.

3 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 15 kap. 3 § LOU.

4 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 15 kap. 3 a § LOU.

5 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 15 kap. 4 § LOU.

6 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 15 kap. 5 § LOU.

7 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens 15 kap. 5 a § LOU.

8 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 6 § LOU.

9 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens 15 kap. 7 § LOU.

257

Författningskommentar SOU 2010:13

10 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 8 § LOU.

11 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 9 § LOU.

12 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 10 § LOU.

13 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 11 § LOU.

14 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 12 § LOU.

15 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 13 § LOU.

16 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens 15 kap. 13 a § LOU.

17 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens 15 kap. 13 b § LOU.

18 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 14 § LOU.

258

SOU 2010:13 Författningskommentar

19 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens 15 kap. 15 § LOU.

20 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens 15 kap. 15 a § LOU.

21 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 16 § LOU.

22 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens 15 kap. 17 § LOU.

23 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens 15 kap. 18 § LOU.

24 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens 15 kap. 19 § LOU.

25 §

Paragrafen motsvarar 15 kap. 20 § LOU.

26 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 15 kap. 21 § LOU.

I paragrafen hÀnvisas till tjÀnster enligt klass 2 i stÀllet för som i LOU B-tjÀnster.

259

Författningskommentar SOU 2010:13

16 kap. Överprövning, skadestĂ„nd m.m.

1 §

Paragrafen motsvarar artikel 55.4 och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 1 § LOU.

I jÀmförelse med lagrÄdsremissens förslag framgÄr det inte att framstÀllningen ska göras till allmÀn förvaltningsdomstol, eftersom ansökan om överprövning ska göras hos FörvaltningsrÀtten i Stockholm enligt 2 §.

2 §

Paragrafen motsvarar artikel 56.10 andra stycket.

Med undantag av forumbestÀmmelsen motsvarar paragrafen lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 2 § LOU. Förslaget behandlas i avsnitt 9.5.

3 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 3 § LOU.

4 §

Paragrafen motsvarar delar av artikel 56.1.a och hela 56.5 samt lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 4 § LOU.

5 §

Paragrafen motsvarar delar av artikel 56.1.a och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 5 § LOU.

6 §

Paragrafens motsvarar artikel 57.2 första stycket och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 6 § LOU.

260

SOU 2010:13 Författningskommentar

7 §

Paragrafen motsvarar artikel 58 och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 7 § LOU.

8 §

Paragrafen motsvarar artikel 60.4 och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 8 § LOU.

9 §

Paragrafen motsvarar artikel 56.3 och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 9 § LOU.

10 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 10 § LOU.

11 §

Paragrafen motsvarar artikel 59 och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 11 § LOU.

12 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 12 § LOU.

13 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 13 § LOU.

261

Författningskommentar SOU 2010:13

14 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 14 § LOU.

15 §

Paragrafen motsvarar artikel 60.1 och 60.2 samt lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 15 § LOU.

16 §

Paragrafen motsvarar artikel 60.3 och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 16 § LOU. Förslaget behandlas i avsnitt 9.6.

17 §

Paragrafen motsvarar artikel 60.4 och 60.5 samt lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 17 § LOU.

18 §

Paragrafen motsvarar artikel 62 och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 18 § LOU.

19 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 19 § LOU.

20 §

Paragrafen motsvarar artikel 56.1 andra stycket och lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 20 § LOU.

262

SOU 2010:13 Författningskommentar

21 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 21 § LOU.

22 §

Paragrafen motsvarar artikel 56.10 andra stycket. Med undantag av forumbestÀmmelsen motsvarar paragrafen lagrÄdsremissens förslag till 16 kap. 22 § LOU. Förslaget behandlas i avsnitt 9.5.

17 kap. Marknadsskadeavgift och tillsyn

1 §

Paragrafens första stycke motsvarar delvis artikel 61.2 och hela paragrafen lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 1 § LOU.

I jÀmförelse med lagrÄdsremissens förslag framgÄr det inte att ansökan ska göras hos allmÀn förvaltningsdomstol, eftersom en sÄdan ansökan enligt 14 § ska göras hos FörvaltningsrÀtten i Stockholm.

2 §

Paragrafens första och andra punkt motsvarar delvis artikel 61.2 och hela paragrafen lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 2 § LOU.

I jÀmförelse med lagrÄdsremissens förslag framgÄr det inte att en allmÀn förvaltningsdomstol ska pÄföra marknadsskadeavgift, eftersom det enligt 14 § ska göras av FörvaltningsrÀtten i Stockholm.

3 §

Paragrafen motsvarar delvis artikel 61.2 och helt av lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 3 § LOU.

4 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 4 § LOU.

263

Författningskommentar SOU 2010:13

5 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 5 § LOU.

6 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 6 § LOU.

7 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 7 § LOU.

8 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 8 § LOU.

9 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 9 § LOU.

10 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 10 § LUF.

11 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 11 § LOU.

Tillsynsmyndigheten fĂ„r i vissa fall hĂ€mta in upplysningar genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten. Det kan t.ex. vara fallet nĂ€r det Ă€r frĂ„ga om handlingar med uppgifter av mycket kĂ€nslig karaktĂ€r hos SĂ€kerhetspolisen. Den personal hos tillsynsmyndigheten som ska granska dessa handlingar behöver dessförinnan ha godkĂ€nts enligt sĂ€kerhetsskyddslagen (1996:627). Vad gĂ€ller de uppgifter som tillsynsmyndigheten granskar kan de omfattas av sekretess enligt 15 kap. 1–2 §§ offent-

264

SOU 2010:13 Författningskommentar

lighets- och sekretesslagen (2009:400). Dessa bestÀmmelser Àr direkt tillÀmpliga hos alla myndigheter, dÀrmed Àven hos tillsynsmyndigheten. GÀller sekretess enligt nÄgon annan bestÀmmelse i stÀllet kan den enligt 11 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen, som gÀller överföring av sekretess vid tillsyn och revision, överföras till tillsynsmyndigheten.

12 §

Paragrafen motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 12 § LOU.

13 §

Paragrafen motsvarar artikel 56.10 andra stycket och lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 13 § första stycket LOU.

Ändringarna i paragrafen i förhĂ„llande till lagrĂ„dsremissens förslag Ă€r föranledd av forumbestĂ€mmelsen i 14 §. Förslaget behandlas i avsnitt 9.5.

14 §

Paragrafen motsvarar artikel 56.10 andra stycket.

Med undantag av forumbestÀmmelsen motsvarar paragrafen, förutom andra meningen i andra stycket, lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 14 § LOU. Paragrafens andra mening i andra stycket motsvarar lagrÄdsremissens förslag till 17 kap. 13 § tredje stycket. Omdisponeringen i förhÄllande till lagrÄdsremissens förslag Àr föranledd av forumbestÀmmelsen. Förslaget behandlas i avsnitt 9.5.

12.2Förslaget till lag om Àndring i lagen (1971:289) om allmÀnna förvaltningsdomstolar

18 §

I paragrafen anges att en förvaltningsrÀtt Àr domför med en lagfaren domaren ensam i vissa sÀrskilt angivna mÄl. Bland dessa finns LOU och LUF (fjÀrde stycket 5). Paragrafen Àr Àndrad pÄ sÄ

265

Författningskommentar SOU 2010:13

sÀtt att detta Àven gÀller för mÄl enligt lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet .

12.3Förslaget till lag om Àndring i lagen (1976:580) om medbestÀmmande i arbetslivet

39 §

Paragrafen handlar om facklig vetorÀtt i vissa fall och Àr Àndrad pÄ sÄ sÀtt att den innehÄller en hÀnvisning till lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet. De paragrafer som avses i lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet har samma innehÄll som motsvarande bestÀmmelser i LOU och LUF.

40 §

Paragrafen Àr Àndrad i första stycket och innehÄller en hÀnvisning till lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet. De paragrafer som avses i lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet har samma innehÄll som motsvarande bestÀmmelser i LOU och LUF.

12.4Förslaget till lag om Àndring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

1 kap. Lagens innehÄll och tillÀmpningsomrÄde samt allmÀnna bestÀmmelser

2 §

I andra stycket av nu gÀllande lydelse av paragrafen anges nÀr endast 15 och 16 kap. ska tillÀmpas. Det Àr nÀr upphandlingen görs pÄ försvarsomrÄdet och avser varor eller tjÀnster som omfattas av artikel 296 i EG-fördraget (numera artikel 346 i EUF-fördraget) (punkten 3) eller nÀr upphandlingen omfattas av sekretess eller andra sÀrskilda begrÀnsningar med hÀnsyn till rikets sÀkerhet (punkten 4).

266

SOU 2010:13 Författningskommentar

Den nu gĂ€llande paragrafens andra stycket 3 och 4 har utgĂ„tt, vilket Ă€r en följd av att dessa upphandlingar omfattas av lagen (0000:00) om upphandling pĂ„ försvars- och sĂ€kerhetsomrĂ„det. Upphandlingar som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget Ă€r dock undantagna frĂ„n denna lagens tillĂ€mpningsomrĂ„det enligt 1 kap. 8 § första stycket 1 och 1 kap. 9 §. Även upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra sĂ€rskilda begrĂ€nsningar med hĂ€nsyn till rikets sĂ€kerhet kan fall under nĂ„got av dessa undantag.

3 a §

Paragrafen Àr ny och motsvarar artikel 71.

BestÀmmelsen innebÀr att LOU inte ska tillÀmpas pÄ upphandlingar pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet som omfattas av lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet. I de fall en upphandling Àr undantagen denna lagens tillÀmpningsomrÄde enligt 1 kap. 7 eller 8 §§ ska inte heller LOU tillÀmpas.

15 kap. Upphandling som inte omfattas av direktivet

19 §

Den nu gÀllande paragrafen har i andra stycket en hÀnvisning till 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4. Denna har utgÄtt eftersom 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4 har utgÄtt.

Avskaffandet av 22 §

Den nu gÀllande paragrafen har utgÄtt, eftersom 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4 har utgÄtt.

16 kap. Överprövning, skadestĂ„nd m.m.

1 §

Den nu gÀllande paragrafens fjÀrde stycket 1 har utgÄtt, eftersom 1 kap. 2 § andra stycket 3 och 4 har utgÄtt.

267

Författningskommentar SOU 2010:13

12.5Förslaget till lag om Àndring i lagen (2007:1092) om upphandling inom omrÄdena vatten, energi, transporter och posttjÀnster

1 kap. Lagens innehÄll och tillÀmpningsomrÄde samt allmÀnna bestÀmmelser

2 §

I andra stycket av nu gÀllande lydelse av paragrafen anges nÀr endast 15 och 16 kap. ska tillÀmpas. Det Àr nÀr en upphandling omfattas av sekretess eller andra sÀrskilda begrÀnsningar med hÀnsyn till rikets sÀkerhet (punkten 3).

Den nu gÀllande paragrafens andra stycket 3 har utgÄtt, vilket Àr en följd av att dessa upphandlingar omfattas av lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet. Upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra sÀrskilda begrÀnsningar med hÀnsyn till rikets sÀkerhet kan dock falla under nÄgot av undantagen frÄn denna lagens tillÀmpningsomrÄde i 1 kap. 8 § första stycket 1 eller 1 kap. 9 §.

3 a §

Paragrafen Àr ny och motsvarar artikel 70.

BestÀmmelsen innebÀr att LUF inte ska tillÀmpas pÄ upphandlingar pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet som omfattas av lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet. I de fall en upphandling Àr undantagen denna lagens tillÀmpningsomrÄde enligt 1 kap. 7 eller 8 §§ ska inte heller LUF tillÀmpas.

15 kap. Upphandling som inte omfattas av direktivet

19 §

Den nu gÀllande paragrafen har i andra stycket en hÀnvisning till 1 kap. 2 § andra stycket 3. Denna har utgÄtt eftersom 1 kap. 2 § andra stycket 3 har utgÄtt.

268

SOU 2010:13 Författningskommentar

Avskaffandet av 22 §

Den nu gÀllande paragrafen har utgÄtt, eftersom 1 kap. 2 § andra stycket 3 har utgÄtt.

16 kap. Överprövning, skadestĂ„nd m.m.

1 §

Den nu gÀllande paragrafens fjÀrde stycket 1 har utgÄtt, eftersom 1 kap. 2 § andra stycket 3 har utgÄtt.

12.6Förslaget till lag om Àndring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

31 kap. Sekretess till skydd för enskild i annan verksamhet med anknytning till nÀringslivet

3 §

Paragrafen Àr Àndrad pÄ sÄ sÀtt att den innehÄller en hÀnvisning Àven till lagen (0000:00) om upphandling pÄ försvars- och sÀkerhetsomrÄdet.

269