Särskilda spaningsmetoder

Förteckning över experter

Professorn Petter Asp, Stockholms universitet (fr.o.m. den 13 mars 2008 t.o.m. den 17 mars 2010)

Dåvarande kanslichefen Joel Brorsson, Säkerhets- och integritets- skyddsnämnden (fr.o.m. den 13 mars 2008 t.o.m. den 12 septem- ber 2010)

Sakkunnige Ingvar Carlsson, Tullverket (fr.o.m. den 13 mars 2008)

Kanslirådet Karin Erlingsson, Justitiedepartementet (fr.o.m. den 1 juni 2010)

Kriminalkommissarien Sven-Olov Gustafsson, Rikskriminalpolisen (fr.o.m. den 13 mars 2008 t.o.m. den 20 september 2010)

Numera departementsrådet Lotta Hardvik Cederstierna, Justitie- departementet (fr.o.m. den 13 mars 2008 t.o.m. den 25 januari 2009)

Numera ämnesrådet Irja Hed, Justitiedepartementet (fr.o.m. den 13 mars 2008 t.o.m. den 31 augusti 2010)

Numera chefsåklagaren Katarina Johansson Welin, Åklagarmyndig- heten (fr.o.m. den 13 mars 2008)

Chefsjuristen Lars-Åke Johansson, Säkerhetspolisen (fr.o.m. den 13 mars 2008)

Dåvarande hovrättsrådet Stefan Johansson, Svea hovrätt (fr.o.m. den 9 december 2009 t.o.m. den 28 april 2010)

Dåvarande ämnesrådet Per Lagerud, Justitiedepartementet (fr.o.m. den 1 februari 2008)

Kriminalkommissarien Håkan Morin, Rikskriminalpolisen (fr.o.m. den 1 januari 2010)

Advokaten Tomas Nilsson, Sveriges Advokatsamfund (fr.o.m. den 13 mars 2008)

Verksjuristen Camilla Philipson Watz, Post- och telestyrelsen (fr.o.m. den 13 mars 2008 t.o.m. den 25 januari 2009)

Dåvarande chefsjuristen Monica Rodrigo, Ekobrottsmyndigheten (fr.o.m. den 13 mars 2008 t.o.m. den 19 maj 2010)

Vice chefsåklagaren Katarina Ringertz, Ekobrottsmyndigheten (fr.o.m. den 20 maj 2010)

Innehåll

Förkortningar.....................................................................		17
Sammanfattning ................................................................		19
1	Författningsförslag......................................................	27
1.1	Förslag till lag (0000:00) om särskilda
	inhämtningsåtgärder i de brottsbekämpande
	myndigheternas verksamhet....................................................	27
1.2	Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken .......................	44

1.3Förslag till lag om ändring i lagen (2007:980) om tillsyn

över viss brottsbekämpande verksamhet................................

1.4Förslag till lag om ändring i offentlighets- och

sekretesslagen (2009:400)........................................................

1.5 Förslag till förordning om ändring i
förundersökningskungörelsen (1947:948) .............................	48

1.6Förslag till förordning om ändring i förordningen

(2003:396) om elektronisk kommunikation ..........................

1.7Förslag till förordning om ändring i offentlighets- och

	sekretessförordningen (2009:641) ..........................................	50
2	Utredningens uppdrag och arbete ................................	53
2.1	Utredningens uppdrag.............................................................	53
2.2	Delbetänkandet........................................................................	54

Innehåll SOU 2010:103

2.3	Utredningens arbete.................................................................		54
2.4	Vissa avgränsningar av utredningens arbete ...........................		55
3	Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter ............		59
3.1	Den rättsliga bakgrunden.........................................................		59
	3.1.1	Regeringsformen...........................................................	59
	3.1.2 Förstärkning av skyddet i regeringsformen ................		61
	3.1.3 Begränsning av rättigheterna i regeringsformen .........		62
	3.1.4	Europakonventionen ....................................................	63
	3.1.5 De brottsbekämpande myndigheternas rätt att
		samla information .........................................................	65
	3.1.6	De brottsbekämpande myndigheternas
		behandling av personuppgifter.....................................	67
	3.1.7 Principen om att etern är fri.........................................		73
	3.1.8	Integritetsskyddskommittén........................................	74
3.2	Några tidigare utredningsarbeten............................................		77
3.3	Några allmänna utgångspunkter för utredningen ..................		77
	3.3.1	Inledning........................................................................	77
	3.3.2	Några grundläggande principer....................................	78
	3.3.3 Utgångspunkter för utformningen av ett nytt
		regelverk ........................................................................	80
4	Infiltrationsoperationer................................................		83
4.1	Uppdraget.................................................................................		83

4.2De brottsbekämpande myndigheternas användning av

infiltrationsoperationer............................................................		85
4.2.1 Allmänt om de brottsbekämpande
	myndigheternas uppgifter ............................................	85
4.2.2	Brottsbekämpande myndigheters
	underrättelseverksamhet...............................................	86
4.2.3 Särskilt om Säkerhetspolisens verksamhet..................		87
4.2.4 Polisens användning av infiltrationsoperationer.........		88
4.2.5	Säkerhetspolisens användning av
	infiltrationsoperationer.................................................	89
4.2.6	Tullverkets användning av
	infiltrationsoperationer.................................................	90

SOU 2010:103	Innehåll
4.2.7 Ekobrottsmyndighetens användning av
infiltrationsoperationer ................................................	91

4.3Tidigare uttalanden angående användningen av

	infiltration som arbetsmetod...................................................		91
	4.3.1	Förarbetena till polislagen............................................	91
	4.3.2	11 september-utredningen ...........................................	92
	4.3.3 Lagen om kvalificerade skyddsidentiteter...................		93
4.4	Internationell utblick...............................................................		94
	4.4.1	Danmark........................................................................	94
	4.4.2	Finland...........................................................................	94
	4.4.3	Norge.............................................................................	95
	4.4.4	Nederländerna...............................................................	96
	4.4.5	Storbritannien ...............................................................	96
	4.4.6	Tyskland........................................................................	97
	4.4.7	Förenta staterna............................................................	97
4.5	Överväganden ........................................................................		100
	4.5.1	Begreppet infiltration .................................................	100
	4.5.2 Polisens användning av infiltration............................		102
	4.5.3 Säkerhetspolisens användning av infiltration............		106
	4.5.4 Vissa problem med användningen av infiltration .....		110
	4.5.5 Användningen av infiltration som spaningsmetod
		och behovet av reglering.............................................	111
	4.5.6 Vissa särskilda frågor i anslutning till infiltration.....		117
5	Provokativa åtgärder .................................................		123
5.1	Bakgrund ................................................................................		123
	5.1.1	Uppdraget ...................................................................	123
	5.1.2 Vad är en provokativ åtgärd? .....................................		124
	5.1.3 Användningen av provokativa åtgärder inom
		brottsbekämpande myndigheter................................	126
	5.1.4 Förutsättningarna för användning av provokativa
		åtgärder som polisiär arbetsmetod.............................	129
	5.1.5 Gränsdragning mellan tillåten och otillåten
		provokation.................................................................	130
	5.1.6	Den provocerades ansvar............................................	132
	5.1.7	Provokatörens ansvar .................................................	137

Innehåll SOU 2010:103

	5.1.8 Europadomstolens praxis (särskilt vad avser
		rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i
		Europakonventionen).................................................	137
5.2	Internationell utblick .............................................................		144
	5.2.1	Danmark......................................................................	144
	5.2.2	Finland.........................................................................	144
	5.2.3	Norge...........................................................................	145
	5.2.4	Nederländerna.............................................................	146
	5.2.5	Förenta staterna ..........................................................	147
5.3	Överväganden och förslag .....................................................		148
	5.3.1 Övergripande överväganden om provokativa
		åtgärder ........................................................................	148

5.3.2I vilken utsträckning krävs en lagreglering

avseende användningen av provokativa åtgärder?.....155

5.3.3När bör provokativa åtgärder som riskerar att

		föranleda någon att begå brott få vidtas?...................	158
	5.3.4 Provokativa åtgärder i underrättelseverksamhet.......		164
	5.3.5 Beslut om provokativa åtgärder .................................		166
	5.3.6	Dokumentation...........................................................	168
	5.3.7 Konsekvenser för provokatörens straffrättsliga
		ansvar ...........................................................................	168
	5.3.8 Den straffrättsliga bedömningen av ett
		framprovocerat brott ..................................................	169
6	Annars brottsliga gärningar ........................................		173
6.1	Uppdraget...............................................................................		173
6.2	Gällande rätt ...........................................................................		173
6.3	Internationell utblick .............................................................		175
	6.3.1	Danmark......................................................................	175
	6.3.2	Finland.........................................................................	176
	6.3.3	Norge...........................................................................	177
	6.3.4	USA .............................................................................	179
6.4	Överväganden och förslag .....................................................		180
	6.4.1	Övergripande överväganden.......................................	180
	6.4.2	Allmän ansvarsfrihetsgrund eller
		tillståndssystem? .........................................................	184
	6.4.3 Vilka gärningar bör straffritt kunna förövas?............		186
10

SOU 2010:103 Innehåll

	6.4.4	Sanktionsavgifter ........................................................	194
	6.4.5	Vem ska kunna få tillstånd? .......................................	195
	6.4.6	Vem ska pröva frågor om tillstånd?...........................	196
	6.4.7	Hur ska ett tillstånd utformas?..................................	198
	6.4.8	Regleringens karaktär.................................................	199
	6.4.9	En kompletterande ansvarsfrihetsregel .....................	201
	6.4.10 Övergång från underrättelseverksamhet till
		förundersökning .........................................................	202
	6.4.11 Tillsyn..........................................................................		204
7	Tvångsmedelsliknande åtgärder .................................		205
7.1	Bakgrund ................................................................................		205
	7.1.1	Uppdraget ...................................................................	205
	7.1.2	Gällande rätt................................................................	206
7.2	Internationell utblick.............................................................		211
	7.2.1	Danmark......................................................................	211
	7.2.2	Finland.........................................................................	211
	7.2.3	Norge...........................................................................	212
	7.2.4	Tyskland......................................................................	213
7.3	Överväganden och förslag.....................................................		213
	7.3.1 Behovet av en reglering ..............................................		213
	7.3.2 Tillträde till vissa utrymmen ......................................		215
	7.3.3	Underrättelseskyldighet vid beslag............................	217
8	Biträde av enskilda...................................................		219
8.1	Bakgrund ................................................................................		219
	8.1.1	Uppdraget ...................................................................	219
	8.1.2 Enskildas biträde till brottsbekämpande
		myndigheter ................................................................	219
8.2	Internationell utblick.............................................................		221
	8.2.1	Danmark......................................................................	221
	8.2.2	Finland.........................................................................	221
	8.2.3	Norge...........................................................................	222
	8.2.4	Nederländerna.............................................................	222
	8.2.5	Storbritannien .............................................................	222

Innehåll	SOU 2010:103
8.3 Överväganden och förslag .....................................................	223
8.3.1 Behöver anlitandet av enskilda personer
lagregleras? ..................................................................	223

8.3.2I vilken utsträckning bör enskilda personer få anlitas i samband med infiltrationsoperationer

		och provokativa åtgärder? ..........................................	228
	8.3.3	Särskilt om Säkerhetspolisens användning av
		källor ............................................................................	231
9	Undantag från åtalsplikt m.m. ...................................		235
9.1	Uppdraget...............................................................................		235
9.2	Gällande rätt ...........................................................................		236
	9.2.1	Allmänt om polisens uppgifter och skyldighet att
		ingripa ..........................................................................	236
	9.2.2	Polisingripanden..........................................................	237
	9.2.3	Rapporteringsskyldighet och rapporteftergift ..........	239
	9.2.4	Interimistisk passivitet................................................	240
	9.2.5	Förundersöknings- och åtalsplikt ..............................	241
	9.2.6	Åtalsunderlåtelse.........................................................	243
9.3	Tidigare utredningar...............................................................		243
9.4	Internationell utblick .............................................................		245
9.5	Överväganden och förslag .....................................................		246
10	Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av
	person .....................................................................		257
10.1	Bakgrund.................................................................................		257
	10.1.1 Upptagning av ljud......................................................		257
	10.1.2 Upptagning av bild......................................................		258
	10.1.3 Utröna lokalisering .....................................................		259
10.2	Internationell utblick .............................................................		261
	10.2.1 Danmark......................................................................		261
	10.2.2 Finland.........................................................................		263
	10.2.3 Norge...........................................................................		264
10.3	Behovet av en reglering..........................................................		265
10.4	Närmare om åtgärderna .........................................................		268
12

SOU 2010:103		Innehåll
10.5	Upptagning av ljud.................................................................	271
	10.5.1 Vad ska befogenhetsregleringen avse? ......................	271
	10.5.2 När ska befogenheten få användas?...........................	273
	10.5.3 Vem ska fatta beslut?..................................................	277
10.6	Bildupptagning av hem och korrespondens .........................	279
	10.6.1 Vad ska befogenheten avse?.......................................	279
	10.6.2 När ska befogenheten få användas?...........................	280
	10.6.3 Vem ska fatta beslut?..................................................	282
10.7	Lokalisering av person ...........................................................	283
	10.7.1 Vad ska befogenheten avse?.......................................	283
	10.7.2 När ska befogenheten få användas?...........................	286
	10.7.3 Vem ska fatta beslut?..................................................	287
10.8	Installation m.m. av lokaliseringsutrustning........................	288
	10.8.1 Behovet av en reglering ..............................................	288
	10.8.2 Vad ska befogenheten avse?.......................................	289
	10.8.3 Vem ska fatta beslut?..................................................	291
10.9	Vissa gemensamma bestämmelser.........................................	292
11	Identifiering och störning av mobil elektronisk
	kommunikationsutrustning m.m.................................	295
11.1	Bakgrund ................................................................................	295
	11.1.1 Uppdraget ...................................................................	295
	11.1.2 Användning av egen utrustning för att identifiera
	mobil elektronisk kommunikationsutrustning
	m.m..............................................................................	295
	11.1.3 Störning av mobil elektronisk kommunikation
	m.m..............................................................................	297
	11.1.4 Användning av IMSI-catcher i vissa andra länder ....	298
	11.1.5 Användning av störsändare i vissa andra länder........	299
11.2	Överväganden och förslag.....................................................	299
	11.2.1 Vad ska befogenheten avse?.......................................	299
	11.2.2 När ska befogenheten få användas?...........................	303
	11.2.3 Vem ska fatta beslut?..................................................	306
11.3	Vissa gemensamma bestämmelser.........................................	309

Innehåll	SOU 2010:103
12	Rättssäkerhetsgarantier och vissa övriga frågor ............	311
12.1	En ny beslutsinstans för underrättelseverksamhet...............	311
	12.1.1 Behovet av en ny beslutsinstans.................................	311
	12.1.2 Nämndens organisation och arbetsformer................	313
12.2	Överprövning m.m.................................................................	315
12.3	Offentliga ombud...................................................................	316
12.4	Underrättelse till enskild .......................................................	317
	12.4.1 Allmänt om underrättelseskyldighet .........................	318
	12.4.2 Underrättelseskyldighet vid förundersökning..........	318
	12.4.3 Underrättelseskyldighet i
	underrättelseverksamhet.............................................	321
12.5	Tillsyn .....................................................................................	322
12.6	Regeringens redovisning till riksdagen .................................	324
12.7	Frågor om sekretess och tystnadsplikt .................................	325
	12.7.1 Sekretess ......................................................................	325
	12.7.2 Rätten att meddela och offentliggöra uppgifter........	327
12.8	Bestämmelsernas tillämplighet för de brottsbekämpande
	myndigheterna........................................................................	328
13	Ikraftträdande och övergångsbestämmelser .................	331
14	Kostnads- och konsekvensanalys ................................	333
14.1	Inledning.................................................................................	333
14.2	Ekonomiska konsekvenser för staten ...................................	333
14.3	Konsekvenser för brottsligheten...........................................	335
14.4	Övriga konsekvenser..............................................................	336
15	Författningskommentar .............................................	337

15.1Förslaget till lag (0000:00) om särskilda inhämtningsåtgärder i de brottsbekämpande

myndigheternas verksamhet..................................................

337

SOU 2010:103		Innehåll
15.2	Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken ..................	399
15.3	Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:980) om
	tillsyn över viss brottsbekämpande verksamhet ..................	400
15.4	Förslaget till lag om ändring i offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400)......................................................	401
15.5	Förslaget till förordning om ändring i
	förundersökningskungörelsen (1947:948) ...........................	402
15.6	Förslaget till förordning om ändring i förordningen
	(2003:396) om elektronisk kommunikation ........................	402
15.7	Förslaget till förordning om ändring i offentlighets- och
	sekretessförordningen (2009:641) ........................................	403
Särskilt yttrande ..............................................................		405
Bilagor
1	Kommittédirektiv 2007:185 ..................................................	409
2	Kommittédirektiv 2008:91 ....................................................	423
3	Expert report to the Inquiry on Certain Police Methods
	by Professor Iain Cameron ...................................................	425

4Expertrapport åt Polismetodutredningen Av professor Iain Cameron

I svensk översättning .............................................................

493

Förkortningar

Bet.	Betänkande
BrB	Brottsbalken
BRU	Beredningen för rättsväsendets
	utveckling (Ju 2000:13)
Dir.	Kommittédirektiv
Ds	Betänkande i
	departementsserien
JK	Justitiekanslern
JO	Riksdagens ombudsmän
	(Justitieombudsmannen) eller
	Justitieombudsmännens
	ämbetsberättelse
JuU	Justitieutskottet
KU	Konstitutionsutskottet
LEK	Lagen (2003:389) om
	elektronisk kommunikation
LIRB	Lagen (2000:562) om
	internationell rättslig hjälp i
	brottmål

Förkortningar

SOU 2010:103

NJA	Nytt Juridiskt Arkiv avd I
NOU	Norges offentlige utredninger
OSL	Offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400)
Ot.prop.	Odelstingsproposisjon
	(i Norge)
Prop.	Proposition
RB	Rättegångsbalken
RF	Regeringsformen
RP	Regeringens Proposition
	(i Finland)
RT	Norsk Retstidene (i Norge)
RåR	Riksåklagarens riktlinjer
SOU	Statens offentliga utredningar

Sammanfattning

Uppdrag

Polismetodutredningen har haft i uppdrag att utifrån rättssäker- hets- och integritetsskyddsaspekter, förhållanden i andra länder och det internationella brottsbekämpande samarbetet, överväga vissa straffprocessuella och polisrättsliga frågor angående de brotts- bekämpande myndigheternas dolda spanings- och utredningsverk- samhet.

De särskilda spaningsmetoder som utredningen har haft i upp- drag att överväga närmare är infiltration, provokativa åtgärder samt den användning av tekniska spaningshjälpmedel som för närvarande sker med stöd av de allmänna befogenheterna i bl.a. polislagen (1984:387).

Utredningens utgångspunkter

En grundläggande utgångspunkt för förslagen är att de dels ska syfta till att upprätthålla en effektiv brottsbekämpande verksamhet, dels att förstärka och bygga ut rättssäkerheten och integritetsskyddet vid bruket av särskilda spaningsmetoder.

Utredningen har haft skyddet för hemmet, privatlivet och korre- spondensen i artikel 8 Europakonventionen samt det förstärkta inte- gritetsskyddet i regeringsformen (se 2 kap. 6 § andra stycket RF i dess lydelse från och med den 1 januari 2011) som utgångspunkter för analysen och bedömningen av hur regelverket närmare bör vara utformat.

Utredningen har inte funnit att de åtgärder som vidtas med stöd av dagens regelverk skulle stå i direkt strid med kraven i artikel 8 och regeringsformen och därför inte skulle vara tillåtna. Däremot bör, enligt utredningen, lagstiftaren eftersträva att, vid utformning av regelverket, uppfylla Europakonventionens krav med viss margi-

Sammanfattning

SOU 2010:103

nal så att det för framtiden inte kommer att råda någon som helst tvekan om att regelverket uppfyller dessa krav, även om Europa- domstolens praxis skulle fortsätta utvecklas i den riktning mot större krav på uttryckligt lagstöd och förbättrat integritetsskydd, som hit- tills har varit fallet. Till detta ska läggas att den nya bestämmelsen i 2 kap. 6 § andra stycket RF också medför att det framöver kommer att finnas grundlagsfästa krav på ett ökat uttryckligt lagstöd för integritetskänsliga spaningsmetoder.

En ny lag som reglerar vissa spaningsmetoder

Utredningens bedömning är att de spaningsmetoder som behöver lagregleras ska tas in i en ny lag om särskilda inhämtningsåtgärder i de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet (inhämtnings- lagen). Lagen ska reglera användningen av de särskilda spanings- metoderna både i förundersökning och i underrättelseverksamhet.

Ett nytt beslutsorgan i underrättelseverksamheten

Utredningen föreslår att det ska inrättas ett nytt oberoende beslutsorgan inom underrättelseverksamheten. Beslutsorganet, som i betänkandet benämns Nämnden, ska i huvudsak pröva tillstånds- frågor när det gäller sådana kvalificerade åtgärder där tillståndsfrågan i förundersökning ska prövas av domstol.

Infiltration

Sådan spaning som sker dolt under täckmantel – infiltration – sker i dag med stöd av de allmänna befogenheterna i polislagen. Utred- ningen bedömer att infiltrationsoperationer i sig inte utgör ett så- dant intrång i den personliga integriteten att de behöver regleras särskilt. Däremot finns det skäl att närmare reglera vissa särskilda åtgärder som vidtas i samband med infiltrationsoperationer.

SOU 2010:103

Sammanfattning

Tillträde till bostad

Utredningen föreslår att det ska krävas tillstånd om en polis under en infiltrationsoperation tar sig in i exempelvis någons bostad genom vilseledande, t.ex. genom att agera under täckmantel. I denna situa- tion föreligger ett sådant integritetsintrång som motiverar att åtgärden sker med uttryckligt lagstöd. Ett tillstånd ska kunna ges av under- sökningsledaren eller åklagaren i förundersökning och av polismyn- digheten i underrättelseverksamhet. Föreligger fara i dröjsmål får dock polisman bereda sig tillträde till bostaden utan särskilt till- stånd.

Annars brottsliga gärningar

Inom ramen för en infiltrationsoperation ska polisen kunna ges till- stånd att begå gärningar som annars är brottsliga, om det är nöd- vändigt för att kunna genomföra eller fullfölja operationen.

Inom ramen för en förundersökning ska ett tillstånd kunna avse sådana gärningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter eller gärningar som, om de bedöms enligt reglerna om med- verkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § brottsbalken (BrB). För att tillstånd ska kunna med- delas ska förutsättas att infiltrationsoperationen är av synnerlig vikt för utredningen och att skälen för att i samband med operationen utföra en straffbelagd gärning uppenbart uppväger det men som den kan innebära för allmänna eller enskilda intressen. Åtgärden ska alltså förutsätta en kvalificerad proportionalitetsprövning. Tillstånd att begå en annars brottslig gärning ska beslutas av rätten på an- sökan av åklagare.

Inom ramen för polisens eller Säkerhetspolisens underrättelse- verksamhet ska tillstånd på motsvarande sätt kunna ges av Nämnden på ansökan av polisen. I dessa fall ska ett tillstånd emellertid endast kunna avse gärningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter.

I tillägg till tillståndssystemet ska det införas en ansvarsfrihets- regel som tar sikte på gärningar som är jämförliga med dem för vilka tillstånd har meddelats och uppfyller de allmänna krav som krävs för att tillstånd ska kunna meddelas. Bestämmelsen är avsedd att tillse att ansvarsfriheten inte blir beroende av formaliteter. Genom att ansvarsfriheten – med undantag för sådana situationer i

Sammanfattning

SOU 2010:103

vilka allmänna ansvarsfrihetsgrunder som nöd eller nödvärn kan åberopas – alltid förutsätter att ett tillstånd har meddelats bidrar regleringen inte bara till att effektivisera användningen av infiltra- tion som arbetsmetod, utan också till att öka kontrollen över den- samma och därmed stärka rättssäkerheten.

Undantag från åtalsplikten

En åklagare ska få besluta att lägga ned en förundersökning, om det finns anledning att anta att det genom förundersökningens fort- satta bedrivande eller genom lagföring av brottet skulle uppstå en påtaglig risk för att avslöja eller på annat sätt äventyra syftet med en infiltrationsoperation.

Om brottet kan antas medföra strängare straff än böter krävs dock att det är uppenbart att

-brottet avser sådana gärningar som, om de bedöms enligt reg- leringen om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB, eller

-brottet har ett avsevärt lägre straffvärde än det brott eller den eller den brottsliga verksamhet som infiltrationsoperationen riktar sig mot.

Om det finns förutsättningar för att lägga ned en förundersökning enligt föregående stycke redan innan en sådan har inletts, ska åklagare få besluta att förundersökning inte ska inledas.

Provokativa åtgärder

Vad gäller provokativa åtgärder föreslås en reglering när det gäller sådana provokativa åtgärder som kan leda till att någon förmås att begå en brottslig gärning (särskilda provokativa åtgärder). Sådana särskilda provokativa åtgärder ska inom ramen för en förundersök- ning få vidtas under förutsättning att det föreligger stark misstanke om allvarlig brottslighet, att åtgärderna är av synnerlig vikt för ut- redningen och att skälen för åtgärderna uppväger det intrång eller men i övrigt som de innebär för allmänna eller enskilda intressen. Avgörande för tillåtligheten ska inte vara huruvida åtgärden leder till (eller riskerar att leda till) att någon förmås att begå brott eller

SOU 2010:103

Sammanfattning

ej. Frågor om provokativa åtgärder inom ramen för en förunder- sökning ska prövas av åklagaren.

I underrättelseverksamhet ska Säkerhetspolisen få vidta särskilda provokativa åtgärder om det behövs för att få fram uppgifter som det finns särskild anledning att anta kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka allvarlig brottslighet. Också i Säkerhets- polisens underrättelseverksamhet ska användningen av åtgärderna förutsätta att de är av synnerlig vikt för undersökningen och att skälen för åtgärderna uppväger det intrång eller men i övrigt som de innebär för allmänna eller enskilda intressen. I underrättelse- verksamhet prövas frågor om provokativa åtgärder av Nämnden.

Brott som någon har förmåtts att begå genom en särskild provo- kativ åtgärd ska inte få lagföras. Det innebär att en generell straffrihetsregel införs för dessa fall. Den föreslagna regleringen skiljer således mellan tillåtligheten av provokativa åtgärder som poli- siär arbetsmetod och provokationens straffrättsliga konsekvenser.

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

I betänkandet föreslås, med hänsyn till de krav som uppställs i Europakonventionen och regeringsformen, en reglering av ljudupp- tagning (av någon som deltar i ett samtal eller ett sammanträde t.ex. med en dold kroppsmikrofon), bildupptagning (i eller in i bo- stad eller avseende korrespondens) samt lokalisering av person med hjälp av teknisk utrustning. Dessa åtgärder är idag inte reglerade på annat sätt än genom de allmänna regler och principer som gäller för polisens arbete (jfr särskilt 8 § polislagen).

Inom ramen för förundersökning ska åtgärderna få vidtas om de kan antas vara av särskild betydelse för utredning av brott för vilket är föreskrivet fängelse i ett år eller däröver (dvs. samma förutsätt- ningar som normalt gäller för att brott ska kunna medföra gripande, anhållande och häktning). Frågor om användning av åtgärderna prö- vas normalt av undersökningsledaren eller åklagaren, men om det är fråga om åtgärder av särskilt ingripande slag ska frågan prövas av rätten på ansökan av åklagaren.

I underrättelseverksamhet ska åtgärderna få användas om det finns särskild anledning att anta att åtgärderna kan bidra till att före- bygga, förhindra eller upptäcka den brottsliga verksamheten. Även här ska gälla att den brottsliga verksamheten ska innefatta brott för

Sammanfattning

SOU 2010:103

vilket är föreskrivet fängelse i ett år eller däröver. Beslut om åtgärden fattas normalt av chefen för myndigheten (som dock kan delegera beslutanderätten), men om fråga är om sådana kvalificerade åt- gärder avseende vilka beslut i förundersökning ska tas av rätten, ska beslut i stället fattas av Nämnden på ansökan av myndigheten.

Identifiering av utrustning för mobil elektronisk kommunikation och störning av sådan kommunikation

Ett tekniskt hjälpmedel som blivit allt viktigare i polisens verk- samhet är utrustning för att identifiera mobil elektronisk kommu- nikationsutrustning, s.k. IMSI-catchers. Med sådan utrustning kan polisen identifiera t.ex. vilka mobiltelefoner som befinner sig på en viss plats. Användningen är i dag inte reglerad särskilt.

Utredningen föreslår att användningen av IMSI-catchers ska lag- regleras på motsvarande sätt som ljudupptagningar, bildupptagningar och lokalisering av person. Det innebär bl.a. att beslut ska fattas av undersökningsledare, oftast en åklagare, i förundersökning och chefen för myndigheten i underrättelseverksamhet (med viss dele- gationsrätt). Är identifieringsåtgärderna särskilt ingripande ska till- stånd ges av domstol respektive Nämnden.

Ett tekniskt hjälpmedel som inte i dag används av de brotts- bekämpande myndigheterna är störsändare. En störsändare kan an- vändas för att störa ut kommunikation med t.ex. mobiltelefoner inom ett mycket begränsat område. Utredningen föreslår polisen ska få befogenhet att inneha och använda störsändare. Regleringen ska ske på samma sätt och med samma beslutsordning som regleringen av identifieringsutrustning.

Biträde av enskilda

I syfte att klargöra i vilken utsträckning de brottsbekämpande myn- digheterna kan ta biträde av enskilda personer i samband med vissa av de åtgärder som regleras i den nya lagen samt i samband med infiltrationsoperationer och provokativa åtgärder, föreslår utredningen en lagreglering av frågan.

Utredningens förslag innebär att brottsbekämpande myndigheter endast om det finns särskilda skäl ska få ta biträde av en enskild i infiltrationsverksamhet eller andra provokativa åtgärder än särskilda

SOU 2010:103

Sammanfattning

sådana (åtgärder som inte riskerar att leda till att någon förmås be- gå brottslig gärning). Detsamma ska gälla vid åtgärder som avser ljud- eller bildupptagning som sker dolt eller genom vilseledande samt vid användandet av teknisk utrustning för att lokalisera en per- son.

För att brottsbekämpande myndigheter ska få ta biträde av en- skilda i samband med särskilda provokativa åtgärder eller annars brottsliga gärningar ska krävas synnerliga skäl.

Skärpt tillsyn över samtliga åtgärder

Utredningen föreslår att Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden ska utöva tillsyn över samtliga åtgärder som regleras i inhämtnings- lagen.

Andra rättsäkerhetsgarantier

Beslut om åtgärder enligt inhämtningslagen under en förundersök- ning ska normalt kunna överklagas. Överklagande av rättens beslut ska kunna ske på samma sätt som beslut om åtgärder enligt 25– 28 kap. RB. Har särskilda inhämtningsåtgärder beslutats av under- sökningsledaren eller åklagaren ska den som är föremål för åtgärden kunna begära rättens prövning av beslutet.

Beslut av brottsbekämpande myndigheter om särskilda inhämt- ningsåtgärder i underrättelseverksamhet ska kunna bli föremål för prövning i Nämnden, om den som berörts av åtgärden begär det. Nämndens beslut ska inte kunna överklagas.

Den som i förundersökning har varit utsatt för en åtgärd som avser särskilt ingripande ljud- eller bildupptagning eller lokaliserings- åtgärd ska med vissa undantag i efterhand underrättas om åtgärden.

Tullverket, Kustbevakningen och Skatteverket

Av de åtgärder som utredningen föreslår ska lagregleras bör Tull- verket, i myndighetens brottsbekämpande verksamhet, få befogen- het att utföra ljud- och bildupptagningar, lokalisering av person inklusive installering av lokaliseringsutrustning, identifiering eller stör- ning av mobil elektronisk kommunikationsutrustning, särskilda pro-

1 Författningsförslag

1.1Förslag till

lag (0000:00) om särskilda inhämtningsåtgärder i de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet

Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Lagens tillämpningsområde och syfte

1 § Denna lag innehåller bestämmelser om befogenhet att i brotts- bekämpande verksamhet hos Rikspolisstyrelsen, polismyndigheterna, Ekobrottsmyndigheten och Åklagarmyndigheten använda vissa sär- skilda åtgärder i syfte att hämta in information för att

1.förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet (under- rättelseverksamhet), eller

2.utreda eller beivra brott (förundersökning).

I lagen finns även bestämmelser om befogenheternas tillämplig- het för Tullverket, Kustbevakningen och Skatteverket i dessa myndig- heters brottsbekämpande verksamhet.

2 § Syftet med denna lag är att reglera vissa särskilda åtgärder som kan utgöra ingrepp i grundläggande fri- och rättigheter enligt 2 kap. regeringsformen eller Europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande fri- heterna.

3 § Denna lag innehåller bestämmelser om

1.ljud- eller bildupptagning samt lokalisering av person (2 kap.)

2.identifiering eller störning av mobil elektronisk kommunika- tionsutrustning m.m. (3 kap.)

Författningsförslag

SOU 2010:103

3.tillträde till vissa utrymmen (4 kap.)

4.särskilda provokativa åtgärder (5 kap.)

5.annars brottsliga gärningar (6 kap.)

6.biträde av enskilda (7 kap.)

7.nedläggning av förundersökning (8 kap.)

Lagen innehåller även vissa särskilda bestämmelser för Säkerhets- polisen (9 kap.).

Denna lag omfattar inte åtgärder som enligt annan lag utgör hem- liga tvångsmedel.

4 § Tillstånd till åtgärder enligt denna lag får meddelas endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åt- gärden innebär för den som åtgärden avser eller för något annat motstående intresse.

2 kap. Ljud- eller bildupptagning samt lokalisering av person

Vad befogenheten avser

1 § I den utsträckning som följer 2–5 §§ får teknisk utrustning an- vändas för att ta upp ljud eller bild eller bestämma lokalisering av person.

Ljudupptagning av samtal

2 § Med ljudupptagning av samtal avses i denna lag användande av tekniskt hjälpmedel för upptagning av ljud, dolt eller genom vilse- ledande, för att ta upp

1.samtal där företrädare för myndigheten själv deltar, eller

2.sådant som avhandlas vid sammanträde eller sammankomst vartill allmänheten inte har tillträde, om företrädare för myndigheten själv deltar i sammanträdet eller sammankomsten.

Bildupptagning av hem eller korrespondens

3 § Med bildupptagning av hem eller korrespondens avses i denna lag användande av teknisk utrustning för upptagning av bild, dolt eller genom vilseledande, för att ta upp

SOU 2010:103

Författningsförslag

1.bild i bostad, annat hus eller rum som inte är tillgängligt för all- mänheten,

2.sådan bild som avses i 1 genom särskilt inriktad bildupptag- ning som sker från annan plats, eller

3.bild av korrespondens genom särskilt inriktad bildupptagning.

Lokalisering av person

4 § Med lokalisering av person avses i denna lag användande av teknisk utrustning som placeras på eller i föremål för att bestämma var en person befinner sig.

Särskilt ingripande åtgärder

5 § Om åtgärd som avses i 2–4 §§ kan antas bli av särskilt ingrip- ande slag ska frågan om tillstånd till åtgärden prövas i den ordning som föreskrivs i 8 § respektive 11 §. Vid lokalisering av person gäller detsamma om den tekniska utrustningen placeras på eller i föremål som personen kan antas bära på sig eller ha med sig.

Förundersökning

6 § I förundersökning får åtgärd enligt 2–5 §§ vidtas om åtgärden kan antas vara av särskild betydelse för utredning av brott för vilket är föreskrivet fängelse i ett år eller däröver.

7 § I förundersökning prövas frågor om tillstånd till åtgärder enligt 2–4 §§ av undersökningsledaren eller åklagaren. En polisman får be- sluta om åtgärden, om det är fara i dröjsmål.

8 § I förundersökning prövas frågor om tillstånd till åtgärder enligt 5 § av rätten på ansökan av åklagaren.

Kan det befaras att inhämtande av rättens tillstånd till åtgärden skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet, som är av väsentlig betydelse för utredningen, får tillstånd, i avvaktan på rättens beslut, ges av åklagaren, eller, om åklagarens beslut inte kan avvak- tas, av polisman.

Har åklagaren eller polisman gett ett sådant interimistiskt tillstånd ska åklagaren genast göra en skriftlig anmälan om åtgärden till

Författningsförslag

SOU 2010:103

rätten. I anmälan ska skälen för åtgärden anges. Rätten ska skynd- samt pröva ärendet. En sådan prövning ska ske även om åtgärden till fullo har verkställts. Finner rätten att det inte finns skäl för åt- gärden ska den upphäva beslutet.

Underrättelseverksamhet

9 § I en undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka sådan brottslig verksamhet som innefattar brott för vilket är före- skrivet fängelse i ett år eller däröver, får åtgärd enligt 2–5 §§ vidtas om det finns särskild anledning att anta att åtgärden kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka den brottsliga verksamheten.

10 § I verksamhet enligt 9 § prövas frågor om tillstånd till åtgärder enligt 2–4 §§ av chefen för polismyndigheten. Myndighetschefen får delegera beslutanderätten. En polisman får besluta om åtgärden, om det är fara i dröjsmål.

11 § I verksamhet enligt 9 § prövas frågor om tillstånd till åtgärder enligt 5 § av Nämnden.

Kan det befaras att inhämtande av Nämndens tillstånd till åtgärden skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet, som är av väsentlig betydelse för utredningen, får tillstånd, i avvaktan på Nämn- dens beslut, ges av chefen för polismyndigheten. Myndighetschefen får delegera beslutanderätten. Om inte heller myndighetschefens beslut kan avvaktas får tillstånd, i avvaktan på Nämndens beslut, ges av polisman.

Har chefen för polismyndigheten eller polisman gett ett interim- istiskt tillstånd ska polismyndigheten genast göra en skriftlig an- mälan om åtgärden till Nämnden. I anmälan ska skälen för åtgärden anges. Nämnden ska skyndsamt pröva ärendet. En sådan prövning ska ske även om åtgärden till fullo har verkställts. Finner Nämnden att det inte finns skäl för åtgärden ska den upphäva beslutet.

SOU 2010:103

Författningsförslag

Gemensamma bestämmelser

12 § Tiden för tillstånd får inte bestämmas längre än nödvändigt och får inte överstiga tre månader från dagen för beslutet. Ett till- stånd ska förenas med de villkor som behövs för att tillgodose in- tresset av att enskildas personliga integritet inte i onödan kränks.

13 § Om det inte längre finns skäl för åtgärden ska beslutet omedel- bart hävas. Har beslutet fattats av rätten får det hävas även av åkla- garen. Har beslutet fattas av Nämnden får det hävas även av polis- myndigheten.

3 kap. Identifiering eller störning av mobil elektronisk kommunikationsutrustning m.m.

Vad befogenheten avser

1 § I den utsträckning som följer av 2–4 §§ får tekniska hjälpmedel användas för att identifiera mobil elektronisk kommunikationsut- rustning eller annan utrustning för radiokommunikation, eller för att störa kommunikation med sådan utrustning.

Identifiering

2 § Med identifiering av mobil elektronisk kommunikationsut- rustning eller annan utrustning för radiokommunikation avses i denna lag användande av tekniska hjälpmedel för sändning eller mot- tagning av radiovågor för att identifiera vilken mobil elektronisk kommunikationsutrustning eller annan utrustning för radiokommu- nikation som befinner sig inom ett visst geografiskt område.

Störning

3 § Med störning av kommunikation med mobil elektronisk kom- munikationsutrustning eller annan utrustning för radiokommuni- kation avses i denna lag användande av tekniska hjälpmedel för sändning eller mottagning av radiovågor för att störa kommunikation med mobil elektronisk kommunikationsutrustning eller annan utrust- ning för radiokommunikation inom ett visst geografiskt område.

Författningsförslag

SOU 2010:103

Särskilt ingripande åtgärder

4 § Om åtgärd som avses i 2 eller 3 § kan antas bli av särskilt ingripande slag ska åtgärden beslutas i den ordning som föreskrivs i 7 § respektive 10 §.

Förundersökning

5 § I förundersökning får åtgärd enligt 2–4 §§ vidtas om åtgärden kan antas vara av särskild betydelse för utredning av brott för vilket är föreskrivet fängelse i ett år eller däröver.

6 § I förundersökning prövas frågor om tillstånd till åtgärder enligt 2 eller 3 § av undersökningsledaren eller åklagaren. En polisman får besluta om åtgärden, om det är fara i dröjsmål.

7 § I förundersökning prövas frågor om tillstånd till åtgärder en- ligt 4 § av rätten på ansökan av åklagaren.

Har åklagaren eller polisman gett ett sådant interimistiskt till- stånd ska åklagaren genast göra en skriftlig anmälan om åtgärden till rätten. I anmälan ska skälen för åtgärden anges. Rätten ska skynd- samt pröva ärendet. En sådan prövning ska ske även om åtgärden till fullo har verkställts. Finner rätten att det inte finns skäl för åtgärden ska den upphäva beslutet.

Underrättelseverksamhet

8 § I en undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka sådan brottslig verksamhet som innefattar brott för vilket är före- skrivet fängelse i ett år eller däröver, får åtgärd enligt 2–4 §§ vidtas om det finns särskild anledning att anta att åtgärden kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka den brottsliga verksamheten.

SOU 2010:103

Författningsförslag

9 § I verksamhet enligt 8 § prövas frågor om tillstånd till åtgärder enligt 2 eller 3 § av chefen för polismyndigheten. Myndighets- chefen får delegera beslutanderätten. En polisman får besluta om åtgärden, om det är fara i dröjsmål.

10 § I verksamhet enligt 8 § prövas frågor om tillstånd till åtgärder enligt 4 § av Nämnden på ansökan av polismyndigheten.

Kan det befaras att inhämtande av Nämndens tillstånd till åtgärden skulle medföra sådan fördröjning eller annan olägenhet, som är av väsentlig betydelse för utredningen, får tillstånd, i avvaktan på Nämndens beslut, ges av chefen för polismyndigheten. Myndighets- chefen får delegera beslutanderätten. Om inte heller myndighets- chefens beslut kan avvaktas får tillstånd, i avvaktan på Nämndens beslut, ges av polisman.

Gemensamma bestämmelser

11 § I ett beslut om identifiering eller störning enligt detta kapitel ska det anges vilken tid beslutet avser samt vilken teleadress, vilken person eller vilket avgränsat geografiskt område beslutet avser.

13 § Om det inte längre finns skäl för åtgärden ska beslutet omedel- bart hävas. Har beslutet fattats av rätten får det hävas även av åklag- aren. Har beslutet fattats av Nämnden får det hävas även av polis- myndigheten.

Författningsförslag

SOU 2010:103

4 kap. Tillträde till utrymmen i vissa fall

Infiltrationsverksamhet

Vad befogenheten avser

1 § I infiltrationsverksamhet får polisen, efter särskilt tillstånd, genom vilseledande åtgärder bereda sig tillträde till bostad, annat hus, rum eller ställe som inte är tillgängligt för allmänheten.

2 § Bestämmelser om användningen av teknisk utrustning för ljud- eller bildupptagning finns i 2 kap.

Förundersökning

3 § I förundersökning prövas frågor om tillstånd till tillträde enligt 1 § av undersökningsledaren eller åklagaren. Vid fara i dröjsmål får polisman, utan särskilt tillstånd, bereda sig sådant tillträde.

Underrättelseverksamhet

4 § I en undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet prövas frågor om tillstånd till tillträde enligt 1 § av polismyndigheten. Vid fara i dröjsmål får polisman, utan sär- skilt tillstånd, bereda sig sådant tillträde.

Gemensamma bestämmelser

5 § Tiden för tillstånd får inte bestämmas längre än nödvändigt och får inte överstiga tre månader från dagen för beslutet. Ett till- stånd ska förenas med de villkor som behövs för att tillgodose in- tresset av att enskildas personliga integritet inte i onödan kränks.

6 § Om det inte längre finns skäl för åtgärden ska beslutet omedel- bart hävas.

SOU 2010:103

Författningsförslag

Installation av lokaliseringsutrustning

Vad befogenheten avser

7 § För att installera, underhålla eller avlägsna teknisk utrustning för lokalisering får polisen i hemlighet

1.bereda sig tillträde till en plats som annars skyddas mot in- trång,

2.tillfälligt flytta det föremål på eller i vilket utrustningen ska placeras eller finns placerad, samt

3.vidta de andra åtgärder som behövs för att utrustningen ska fungera effektivt.

Förundersökning

8 § I förundersökning prövas frågor om tillstånd till åtgärder som avses i 7 § av undersökningsledaren eller åklagaren. En polisman får besluta om åtgärden, om det är fara i dröjsmål.

Om åtgärd enligt 7 § avser lokalisering av person av särskilt in- gripande slag enligt 2 kap. 5 §, ska vad som sägs i 2 kap. 8 § gälla även för prövning av åtgärden enligt 7 §.

Underrättelseverksamhet

9 § I en undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet prövas frågor om tillstånd till åtgärder som avses i 7 § av chefen för polismyndigheten. Myndighetschefen får delegera beslutanderätten. En polisman får besluta om åtgärden, om det är fara i dröjsmål.

Om åtgärd enligt 7 § avser lokalisering av person av särskilt in- gripande slag enligt 2 kap. 5 §, ska vad som sägs i 2 kap. 11 § gälla även för prövning av åtgärden enligt 7 §.

Gemensamma bestämmelser

10 § Tiden för tillstånd får inte bestämmas längre än nödvändigt och får inte överstiga tre månader från dagen för beslutet. Ett till- stånd ska förenas med de villkor som behövs för att tillgodose in- tresset av att enskildas personliga integritet inte i onödan kränks.

Författningsförslag

SOU 2010:103

11 § Om det inte längre finns skäl för åtgärden ska beslutet omedel- bart hävas. Har beslutet fattats av rätten får det hävas även av åklag- aren. Har beslutet fattats av Nämnden får det hävas även av polis- myndigheten.

12 § Teknisk utrustning för lokalisering ska återtas eller göras obruk- bar så snart som möjligt efter det att tiden för tillståndet har gått ut eller tillståndet hävts.

5 kap. Särskilda provokativa åtgärder

1 § Vid förundersökning får polisen, för att få fram bevisning om redan begångna brott, vidta åtgärder som kan leda till att någon förmås att begå en brottslig gärning (särskilda provokativa åtgärder).

Provokativa åtgärder enligt första stycket får vidtas endast om

1.det föreligger stark misstanke om allvarlig brottslighet, och

2.åtgärderna är av synnerlig vikt för utredningen.

2 § Frågor om tillstånd till särskilda provokativa åtgärder prövas av åklagaren. Ett tillstånd ska förenas med de villkor som behövs för att tillgodose intresset av att enskildas personliga integritet inte i onödan kränks.

3 § Om det inte längre finns skäl för de provokativa åtgärderna ska beslutet omedelbart hävas.

4 § För brott som någon har förmåtts att begå genom särskilda provokativa åtgärder får inte dömas till påföljd.

6 kap. Annars brottsliga gärningar

Vad befogenheten avser

1 § Vid förundersökning om allvarlig brottslighet eller undersök- ning för att förebygga, förhindra eller upptäcka sådan brottslighet får polisen, efter särskilt tillstånd, utföra en straffbelagd gärning, om det är nödvändigt för att kunna genomföra eller fullfölja en infiltra- tionsoperation.

Ett sådant tillstånd får endast avse

SOU 2010:103

Författningsförslag

1.sådana gärningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter eller,

2.gärningar som, om de bedöms enligt reglerna om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § brottsbalken.

Avser tillståndet en undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka allvarlig brottslighet får ett tillstånd endast avse gärningar enligt andra stycket 1.

2 § Gärning som avses i 1 § får vidtas endast om infiltrations- operationen är av synnerlig vikt för utredningen eller undersök- ningen och skälen för att i samband med infiltrationsoperationen utföra en straffbelagd gärning uppenbart uppväger det men som den kan innebära för allmänna eller enskilda intressen.

Förundersökning

3 § I förundersökning prövas frågor om tillstånd till utförande av straffbelagda gärningar av rätten på ansökan av åklagaren.

Underrättelseverksamhet

4 § I en undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet prövas frågor om tillstånd till utförande av straffbelagda gärningar av Nämnden på ansökan av polismyndigheten.

Gemensamma bestämmelser

5 § Ett tillstånd ska innehålla uppgifter om vilken infiltrations- operation tillståndet avser, under vilken tid tillståndet ska gälla och vilka gärningar som tillståndet avser. Ett tillstånd ska vidare förenas med de villkor som behövs för att tillgodose att enskildas person- liga integritet eller allmänna eller enskilda intressen i övrigt inte i onödan kränks.

Tiden för ett tillstånd får inte bestämmas längre än nödvändigt och inte heller överstiga tre månader från dagen för beslutet.

Författningsförslag

SOU 2010:103

6 § Om det inte längre finns skäl för utförandet av en straffbelagd gärning ska beslutet omedelbart hävas. Har beslutet fattats av rätten får det hävas även av åklagaren. Har beslutet fattats av Nämnden får det hävas även av polismyndigheten.

7 § En gärning som vidtas inom ramen för en sådan infiltrations- operation för vilken ett tillstånd enligt 1 § har meddelats, utgör inte brott under förutsättning att gärningen

1.är direkt jämförbar med någon av de gärningar som avses i tillståndet, och

2.uppfyller de allmänna krav som följer av 1 och 2 §§.

8 § Vad som i detta kapitel föreskrivs om utförande av en straff- belagd gärning ska tillämpas även på en gärning som kan föranleda sanktionsavgift.

7 kap. Biträde av enskilda

1 § Vid åtgärder enligt 2 eller 4 kap. får polisen, om det finns sär- skilda skäl, ta biträde av enskilda. Detsamma gäller vid infiltrations- verksamhet och andra provokativa åtgärder än de som avses i 5 kap.

2 § Vad som föreskrivs i 2 kap. 2 § om företrädare för myndig- heten ska, när en enskild lämnar biträde enligt 1 §, i stället gälla den enskilde.

3 § Vid åtgärder enligt 5 eller 6 kap. samt 9 kap. 1 § får polisen, om det finns synnerliga skäl, ta biträde av enskilda. Sådant biträde får endast avse åtgärder som syftar till att en polisman ska kunna gen- omföra de åtgärder som avses i tillståndet.

4 § Frågor om biträde av enskilda prövas av den beslutsinstans eller beslutsfattare som enligt 2, 4–6 eller 9 kap. har att besluta om åtgärden.

8 kap. Nedläggning av förundersökning

1 § Förundersökning får läggas ned om det finns anledning att an- ta att det genom förundersökningens fortsatta bedrivande eller genom lagföring av brottet skulle uppstå en påtaglig risk för att avslöja,

SOU 2010:103

Författningsförslag

eller på annat sätt äventyra syftet med, en infiltrationsoperation. Om brottet kan antas medföra strängare straff än böter krävs dock att det är uppenbart att

1.brottet avser sådan gärning som, om den bedöms enligt reg- leringen om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § brottsbalken, eller

2.brottet har ett avsevärt lägre straffvärde än det brott eller den brottsliga verksamhet som infiltrationsoperationen riktar sig mot.

Om förutsättningar för att lägga ned en förundersökning enligt första stycket föreligger redan innan en sådan har inletts, får det beslutas att förundersökning inte ska inledas.

Beslut enligt denna bestämmelse meddelas av åklagaren. Beslut får meddelas endast under förutsättning att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts.

9 kap. Särskilda bestämmelser för Säkerhetspolisen

Särskilda provokativa åtgärder i underrättelseverksamhet

1 § Säkerhetspolisen får, utöver vad som framgår av 5 kap. 1 §, vidta åtgärder som kan förmå en person som omfattas av en undersök- ning för att förebygga, förhindra eller upptäcka allvarlig brottslig- het, att begå en brottslig gärning. Åtgärderna får vidtas endast om det behövs för att få fram uppgifter som det finns särskild anled- ning att anta kan bidra till att förebygga, förhindra eller upptäcka den allvarliga brottsliga verksamheten.

Åtgärderna får vidtas endast om det är av synnerlig vikt för under- sökningen.

2 § Frågor om tillstånd till särskilda provokativa åtgärder i under- rättelseverksamhet prövas av Nämnden efter ansökan av Säkerhets- polisen.

3 § Om det inte längre finns skäl för de provokativa åtgärderna ska beslutet omedelbart hävas.

4 § Bestämmelsen i 5 kap. 4 § ska tillämpas också på åtgärder en- ligt 1 §.

Författningsförslag

SOU 2010:103

Biträde av enskilda

5 § Säkerhetspolisen får i fall som avses i 7 kap. 3 §, om det finns synnerliga skäl, ta biträde av enskilda även avseende andra åtgärder än sådana som syftar till att en polisman ska kunna genomföra de åtgärder som avses i tillståndet.

10 kap. Dokumentation och granskning

1 § Åtgärder enligt denna lag ska dokumenteras. Av dokumenta- tionen ska det framgå

1.vem som har fattat beslutet om åtgärden,

2.grunden för beslutet och tidpunkten när det har fattats,

3.vem eller vilka som har deltagit i åtgärden,

4.vem eller vilka som åtgärden har riktat sig mot,

5.tiden för åtgärden, samt

6.vad som i övrigt har förekommit vid åtgärden.

2 § En upptagning eller uppteckning som har gjorts vid en åtgärd enligt denna lag ska granskas snarast möjligt.

Upptagningar eller uppteckningar ska, i de delar de är av betydelse från brottsutredningssynpunkt, bevaras till dess förundersökningen har lagts ned eller avslutats eller, om åtal väckts, målet har avgjorts slutligt. I de delar upptagningarna och uppteckningarna är av be- tydelse för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verk- samhet ska de bevaras så länge det behövs för detta ändamål. De ska därefter förstöras.

Trots vad som sägs i andra stycket får uppgifter från upptag- ningar och uppteckningar behandlas i enlighet med vad som är sär- skilt föreskrivet i lag.

SOU 2010:103

Författningsförslag

11 kap. Överklagande m.m.

Gemensamma bestämmelser

1 § Beslut enligt denna lag får verkställas omedelbart.

Förundersökning

2 § Har i förundersökning beslut om åtgärd enligt denna lag fattats av annan än rätten ska beslutet prövas av rätten, om den som är föremål för åtgärden begär det. Begäran om sådan prövning ska göras skriftligen eller muntligen hos åklagaren eller undersöknings- ledaren. Åklagaren eller undersökningsledaren ska utan dröjsmål över- lämna ärendet till rätten.

3 § I fråga om överklagande av rättens beslut enligt denna lag tillämpas bestämmelserna i rättegångsbalken om överklagande av rättens beslut i brottmål i fråga om en åtgärd som avses i 25–28 kap. samma balk.

4 § Den som i förundersökning har varit utsatt för en åtgärd en- ligt 2 kap. 5 § ska underrättas som åtgärden.

I fråga om sådan underrättelse, tidpunkten för underrättelsen och undantag från underrättelseskyldigheten tillämpas 27 kap. 31 § andra och tredje styckena, 32 och 33 §§ rättegångsbalken. Under- rättelsen ska även innehålla uppgift om platsen för åtgärden.

Underrättelseverksamhet

5 § Har i underrättelseverksamhet beslut om åtgärd enligt denna lag fattats av annan än Nämnden ska beslutet prövas av Nämnden, om den som är föremål för åtgärden begär det. Begäran om sådan prövning ska göras skriftligen eller muntligen hos polismyndigheten. Polismyndigheten ska utan dröjsmål överlämna ärendet till Nämnden.

Nämndens beslut får inte överklagas.

Författningsförslag

SOU 2010:103

12 kap. Tillsyn

1 § I lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verk- samhet finns bestämmelser om Säkerhets- och integritetsskydds- nämndens tillsyn på eget initiativ och på begäran av enskild.

13 kap. Tillämplighet för andra brottsbekämpande myndigheter

1 § Följande bestämmelser gäller även i brottsbekämpande verk- samhet hos Tullverket.

1.Ljudupptagning av samtal, bildupptagning av hem eller korre- spondens samt lokalisering av person (2 kap. 2–5 §§)

2.Identifiering eller störning av mobil elektronisk kommunika- tionsutrustning m.m. (3 kap 2–4 §§)

3.Installation av lokaliseringsutrustning (4 kap. 7 §)

4.Särskilda provokativa åtgärder (5 kap. 1 §)

5.Biträde av enskilda (7 kap. 1 och 3 §§)

Vad som i denna lag är föreskrivet om polismyndighet eller polis- man ska vid utövande av befogenhet enligt första stycket även gälla Tullverket respektive tjänsteman vid Tullverket.

2 § Följande bestämmelser gäller även i brottsbekämpande verksam- het hos Kustbevakningen.

1.Bildupptagning av hem eller korrespondens samt lokalisering av person (2 kap. 3–5 §§)

2.Installation av lokaliseringsutrustning (4 kap. 7 §)

3.Biträde av enskilda (7 kap. 1 §)

Vad som i denna lag är föreskrivet om polismyndighet eller polis- man ska vid utövande av befogenhet enligt första stycket även gälla Kustbevakningen respektive tjänsteman vid Kustbevakningen.

3 § Bestämmelserna om bildupptagning av hem eller korrespondens i 2 kap 3 och 5 §§ gäller även i brottsbekämpande verksamhet hos Skatteverket.

Vad som i denna lag är föreskrivet om polismyndighet eller polis- man ska vid utövande av befogenhet enligt första stycket även gälla Skatteverket respektive tjänsteman vid Skatteverket.

Författningsförslag

SOU 2010:103

1.2Förslag till

lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs att 27 kap. 11 § rättegångsbalken ska ha följ- ande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

27 kap.

11 §1

Om den från vilken beslag	Om den från vilken beslag
sker, inte är närvarande vid be-	sker inte är närvarande vid be-
slaget, skall han utan dröjsmål	slaget, ska han eller hon så snart
underrättas om det och om vad	det kan ske utan men för utred-
som har skett med det beslag-	ningen underrättas om det och
tagna. Om en försändelse hos	om vad som har skett med det
ett befordringsföretag har tagits	beslagtagna. Har en försändelse
i beslag, skall, så snart det kan	hos ett befordringsföretag tagits
ske utan men för utredningen,	i beslag, ska underrättelsen läm-
mottagaren underrättas och, om	nas till mottagaren och även till
avsändaren är känd, även denne.	avsändaren, om denne är känd.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2012.

1 Senaste lydelse 1993:602.

SOU 2010:103

Författningsförslag

1.3Förslag till

lag om ändring i lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verksamhet

Härigenom föreskrivs att 1 § lagen (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämpande verksamhet ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
1 §2
Säkerhets- och integritets-	Säkerhets- och integritets-
skyddsnämnden (nämnden) ska	skyddsnämnden (nämnden) ska
utöva tillsyn över brotts-	utöva tillsyn över brotts-
bekämpande myndigheters an-	bekämpande	myndigheters	an-
vändning av hemliga tvångs-	vändning av hemliga tvångs-
medel och kvalificerade skydds-	medel och kvalificerade skydds-
identiteter och därmed samman-	identiteter och därmed samman-
hängande verksamhet.	hängande verksamhet. Nämnden
	ska också utöva tillsyn över brotts-
	bekämpande	myndigheters	an-
	vändning av åtgärder enligt 2–7
	och 9 kap. lagen (0000:00)		om
	särskilda inhämtningsåtgärder i

de brottsbekämpande myndighet- ernas verksamhet.

Nämnden ska även utöva tillsyn över polisens behandling av personuppgifter enligt polisdatalagen (2010:361) och lagen (2010:362) om polisens allmänna spaningsregister. Tillsynen ska särskilt avse sådan behandling som avses i 2 kap. 10 § polisdatalagen och 12 § lagen om polisens allmänna spaningsregister.

Tillsynen ska särskilt syfta till att säkerställa att verksamhet en- ligt första och andra styckena bedrivs i enlighet med lag eller annan författning.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2012.

2 Senaste lydelse 2010:367.

Författningsförslag

SOU 2010:103

1.4Förslag till

lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs att 18 kap. 19 § offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

18 kap.

19 §

Den tystnadsplikt som följer av 5–13 §§ inskränker rätten enligt 1 kap. 1 § tryckfrihetsförordningen och 1 kap. 1 och 2 §§ yttrande-


frihetsgrundlagen att meddela och offentliggöra uppgifter.
Den tystnadsplikt som följer		Den tystnadsplikt som följer
av 1–3 §§ inskränker rätten att		av 1–3 §§ inskränker rätten att
meddela och offentliggöra upp-		meddela och offentliggöra upp-
gifter, när det är fråga om upp-		gifter, när det är fråga om upp-
gift om kvarhållande av för-		gift om kvarhållande av för-
sändelse	på befordringsföretag,	sändelse		på	befordringsföretag,
hemlig	teleavlyssning, hemlig	hemlig		teleavlyssning,			hemlig
teleövervakning, hemlig kamera-		teleövervakning, hemlig kamera-
övervakning eller hemlig rums-		övervakning eller hemlig rums-
avlyssning på grund av beslut av		avlyssning på grund av beslut av
domstol,	undersökningsledare	domstol,		undersökningsledare
eller åklagare.		eller åklagare. Detsamma gäller för
		uppgift om ljud- eller bildupp-
		tagning,		lokalisering av			person,
		identifiering			eller	störning		av
		mobil	elektronisk			kommunika-
		tionsutrustning eller annan ut-
		rustning		för	radiokommunika-
		tion, tillträde till vissa utrymmen,
		särskilda		provokativa åtgärder,
		annars	brottsliga			gärningar		och
		biträde av enskilda enligt lagen
		(0000:000) om särskilda inhämt-
		ningsåtgärder i de brottsbekämp-
		ande myndigheternas verksamhet.

Den tystnadsplikt som följer av 17 § inskränker rätten att med- dela och offentliggöra uppgifter, när det är fråga om uppgift om

SOU 2010:103

Författningsförslag

1.6Förslag till

förordning om ändring i förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation

Härigenom föreskrivs att 14 § förordningen (2003:396) om elek- tronisk kommunikation ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

14 §4

Förbud gäller mot att inneha elektriska eller elektroniska anlägg- ningar som, utan att vara radioanläggningar, är avsedda att sända radiovågor i annat syfte än som avses i 3 kap. 14 § första stycket

lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.
Detta förbud gäller inte så-				Detta förbud gäller inte så-
dana anläggningar som behövs i				dana anläggningar som behövs i
verksamhet som bedrivs av För-				verksamhet som bedrivs av Riks-
svarsmakten, Försvarets radio-				polisstyrelsen, polismyndigheterna,
anstalt eller Försvarets materiel-				Tullverket, Försvarsmakten, För-
verk.				svarets radioanstalt eller För-
Post- och telestyrelsen får				svarets materielverk.
				Post- och telestyrelsen får
efter ansökan av Kriminalvården				efter ansökan av Kriminalvården
besluta att förbudet inte skall				besluta att förbudet inte ska
gälla viss sådan anläggning som				gälla viss sådan anläggning som
behövs i en anstalt eller ett häkte				behövs i en anstalt eller ett häkte
inom	kriminalvården		för att	inom	kriminalvården		för att
hindra	otillåten	mobiltelefon-		hindra	otillåten	mobiltelefon-
kommunikation,		om	anlägg-	kommunikation,		om	anlägg-
ningen kan användas utan att				ningen kan användas utan att
skadlig störning uppstår utanför				skadlig störning uppstår utanför
anstalten eller häktet.				anstalten eller häktet.

Denna förordning träder i kraft den 1 juli 2012.

4 Senaste lydelse 2005:1028.

Författningsförslag

SOU 2010:103

1.7Förslag till

förordning om ändring i offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641)

Härigenom föreskrivs att 3 § offentlighets- och sekretessförord- ningen (2009:641) ska ha följande lydelse

Nuvarande lydelse

3 §5

Följande myndigheter ska i den utsträckning som framgår nedan inte tillämpa 5 kap. 2 § andra stycket offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400).

Myndigheter Register

-----------------------------------------------------------------------------

åklagarmyndigheter	diarier över ärenden om kvar-
	hållande av försändelse på be-
	fordringsanstalt och om hemlig
	teleavlyssning, hemlig teleöver-
	vakning, hemlig kameraövervak-
	ning och hemlig rumsavlyssning
	samt diarier över förundersök-
	ningar som rör brott mot rikets
	säkerhet
	Föreslagen lydelse

3 §

Följande myndigheter ska i den utsträckning som framgår nedan inte tillämpa 5 kap. 2 § andra stycket offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400).

Myndigheter Register

-----------------------------------------------------------------------------

åklagarmyndigheter	diarier över ärenden om kvar-
	hållande av försändelse på be-
	fordringsanstalt och om hemlig
	teleavlyssning, hemlig teleöver-

5 Senaste lydelse 2009:1025.
50

2Utredningens uppdrag och arbete

2.1Utredningens uppdrag

Utredningens uppdrag enligt huvuddirektiven (Dir. 2007:185, se bi- laga 1) innebär att utredningen ska överväga vissa straffprocessuella och polisrättsliga frågor angående de brottsbekämpande myndighe- ternas dolda spanings- och utredningsverksamhet. I uppdraget ingår bl.a. att

1.överväga i vilken utsträckning tjänstemän vid de brottsbekäm- pande myndigheterna bör ha möjlighet att i samband med s.k. infiltrationsoperationer ta del i planering och annan förberedelse eller utförande av vissa brott, när detta är nödvändigt för att för- hindra eller avslöja allvarlig brottslighet,

2.överväga i vilken utsträckning polisens och tullens rapporte- rings-, anmälnings- och ingripandeskyldighet samt åklagarnas åtalsplikt bör gälla i fråga om brott som kommer till myndig- heternas kännedom i samband med infiltrationsoperationer,

3.överväga i vilken utsträckning de brottsbekämpande myndighe- terna bör kunna använda sig av olika slag av provokativa åtgärder för att förmå en gärningsman att röja sig,

4.överväga förutsättningarna för att i samband med infiltrations- operationer gå in i annans bostad eller vidta andra åtgärder som i polisens eller tullens vanliga verksamhet hade krävt beslut om tvångsmedel,

5.överväga en ändamålsenlig författningsreglering av sådan använd- ning av tekniska spaningsmetoder som utgör ett intrång i enskil- das integritet eller av andra skäl bör lagregleras,

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2010:103

6.i ett delbetänkande överväga behovet av mer ändamålsenliga regler om inhämtningen av uppgifter om telemeddelanden, abon- nemang eller mobiltelefoner inom polisens och tullens under- rättelseverksamhet och under förundersökningar innan det finns någon skäligen misstänkt person, och att

7.utifrån övervägandena lägga fram de förslag till lagändringar som utredningen finner lämpliga.

2.2Delbetänkandet

Utredningen överlämnade i januari 2009 delbetänkandet En mer rättssäker inhämtning av elektronisk kommunikation i brottsbe- kämpningen (SOU 2009:1).

I delbetänkandet övervägde utredningen vissa frågor om inhämt- ning av uppgifter om elektronisk kommunikation inom brottsbekäm- pande myndigheters underrättelseverksamhet och under förunder- sökning innan det finns någon skäligen misstänkt gärningsman.

Utredningen föreslog bl.a. att det i förundersökningar endast ska kunna inhämtas uppgifter om elektronisk kommunikation från leverantörerna efter beslut om hemlig teleövervakning. Utredning- en föreslog vidare att det för underrättelseverksamheten ska införas bestämmelser om befogenhet att inhämta uppgifter från leverantörer- na i en ny lag om tillgång till uppgifter om viss elektronisk kommu- nikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverk- samhet.

2.3Utredningens arbete

Utredningen har haft sammanträden och mer informella kontakter med experterna.

Utredningen har också haft särskilda samråd med företrädare för Rikskriminalpolisen, polisens länskriminalavdelningar i Stockholm, Västra Götaland och Skåne, Säkerhetspolisen, Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden samt Tullverket. Vissa kontakter har även förekommit med Kustbevakningen och Skatteverket.

Det har vidare förekommit kontakter mellan utredningen och företrädare för Insynsutredningen (Ju 2007:13), Utredningen om underrättelseinhämtning för vissa polisiära behov (Ju 2008:14), Utred- ningen om utvärdering av vissa hemliga tvångsmedel (Ju 2009:01),

SOU 2010:103

Utredningens uppdrag och arbete

Utredningen om internationellt polisiärt samarbete (Ju 2009:06), Förundersökningsutredningen (Ju 2009:07) och Utredningen om hemliga tvångsmedel för särskilt allvarlig eller annars samhällsfarlig brottslighet (Ju 2010:08).

När det gäller utländska kontakter har företrädare för utred- ningen besökt finska centralkriminalpolisen (CKP), norska polisens nationella enhet för bekämpande av organiserad och annan allvarlig kriminalitet (Kripos) och norska polisens säkerhetstjänst (PST). Utredningen har vidare träffat företrädare för tyska federala krimi- nalpolisen (Bundeskriminalamt, BKA) och har även ordnat ett semi- narium för experterna med deltagare från Förenta staternas justitie- departement (US Department of Justice) och federala polismyndighet (Federal Bureau of Investigation, FBI).

2.4Vissa avgränsningar av utredningens arbete

Det finns inledningsvis anledning att beröra några avgränsningar av utredningens arbete.

Det har från de brottsbekämpande myndigheterna vid flera till- fällen påpekats att svårigheterna att skydda informatörers identitet i samband med avancerade infiltrationsoperationer eller provokativa åtgärder är en av de främsta orsakerna till att dessa metoder under senare år har använts i förhållandevis liten utsträckning (se t.ex. av- snitt 5.1.3 nedan). Frågan om ett ökat skydd för informatörer har nyligen varit föremål för utredning av Insynsutredningen.

I betänkandet Partsinsyn enligt rättegångsbalken (se SOU 2010:14 s. 159 ff.) gör Insynsutredningen bedömningen att det genom de generella förslag som utredningen presenterar om misstänktas insyn i förundersökningar, ges möjligheter att hemlighålla uppgifter som kan röja informatörer och andra uppgiftskällor genom att uppgif- terna ingår i förundersökningens sidomaterial. Detta förutsatt att uppgifterna saknar betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan eller för den misstänktes försvar.

Insynsutredningen föreslår dessutom ett förstärkt skydd för informatörer och andra uppgiftskällor mot att bli röjda vid vittnes- förhör i domstol. Förlaget innebär införande av ett frågeförbud i 36 kap. RB avseende sekretesskyddade uppgifter som kan röja en in- formatör eller annan uppgiftslämnares identitet. Av rättssäkerhets- skäl förses dock regleringen med vissa undantag från frågeförbudet. Ett undantag är att frågeförbudet inte ska gälla beträffande uppgifts-

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2010:103

lämnare vars uppgifter åberopas till stöd för åtalet, t.ex. genom andra- handsuppgifter från ett polisvittne. Ett annat undantag är en ventil som innebär att det i det enskilda fallet och utifrån de särskilda för- utsättningarna i ett mål ska kunna göras en avvägning mellan å ena sidan den tilltalades behov av att få fram uppgiften för att kunna försvara sig på ett adekvat sätt och, å andra sidan, behovet av att uppgiften om identiteten inte röjs.

Insynsutredningens förslag, som varit på remiss, är föremål för beredning i Regeringskansliet och några slutliga ställningstaganden till förslagen har inte gjorts. Mot denna bakgrund och eftersom frå- gan om informatörer varken direkt eller indirekt berörs i direktiven, har utredningen inte funnit tillräckliga skäl att på nytt överväga hur skyddet av informatörer bör utformas.

Utredningen har också avgränsat området när det gäller myndig- heternas möjligheter att inhämta uppgifter om kommunikation som sker via trådlös radio. I utredningens direktiv anges att utredningen ska överväga polisens och tullens möjligheter att inhämta uppgifter om elektronisk kommunikation med egna tekniska hjälpmedel i syfte att identifiera viss teknisk utrustning, t.ex. en mobiltelefon. Sådana förslag lämnas i betänkandet. Utredningen har däremot inte över- vägt möjligheten att inhämta ytterligare uppgifter om kommunika- tion som sker med hjälp av trådlös radio, eftersom det inte på den tid som stått till förfogande har funnits möjlighet att överväga de komplexa frågeställningarna med den precisering och det djup som i så fall skulle krävas.

Den av utredningen föreslagna regleringen innebär att flera åtgär- der som tidigare inte varit föremål för lagstiftning blir lagreglerade. Det kan argumenteras för att en följd av detta är att åtgärderna där- med behöver stöd i regleringen i lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål (LIRB) för att de ska kunna vidtas på be- gäran av främmande stat. Enligt den lagen kan Sverige inom ramen för en förundersökning bistå andra stater med dels de åtgärder som räknas upp i 1 kap. 2 § första stycket LIRB (bl.a. förhör, kvarstad, husrannsakan, hemlig teleavlyssning och hemlig rumsavlyssning), dels andra åtgärder om det kan ske utan tvångsmedel eller annan tvångsåtgärd (detta följer av bestämmelsens andra stycke). Inne- börden av regleringen i andra stycket har tolkats så att Sverige kan lämna bistånd med åtgärder som inte regleras i nyss nämnda lag under förutsättning att åtgärden inte fordrar lagstöd. Samtidigt fram- går inte annat av 1 kap. 2 § andra stycket LIRB än att det för att åtgärderna ska få vidtas, utan särskilt stöd i lagen, att det inte är fråga

SOU 2010:103

Utredningens uppdrag och arbete

om sådana åtgärder som bedöms utgöra tvångsmedel eller annan tvångsåtgärd. Vad som närmare ska förstås med begreppet ”annan tvångsåtgärd” har inte närmare utvecklats varken i förarbetena eller i den rättsvetenskapliga litteraturen (se angående denna osäkerhet Lindell, Eklund, Asp och Andersson, Straffprocessen, Uppsala 2005, s. 136 not 7). Som framhålls på flera ställen i betänkandet gör utred- ningen emellertid bedömningen att de särskilda inhämtningsåtgärder som föreslås bli reglerade inte utgör tvångsmedel. Det kan knappast heller hävdas att de skulle utgöra någon annan form av tvångsåtgärd, i vart fall inte i denna benämnings innebörd enligt en tolkning som är i överensstämmelse med ordalydelsen. Utredningen bedömer där- för att det inte finns något uttryckligt krav på att den nya regle- ringen måste föras in i LIRB för att åtgärderna ska få vidtas även på begäran av främmande stat.

Samtidigt kan det av flera skäl vara till fördel att tydliggöra rättsläget och uttryckligt föreskriva att särskilda inhämtningsåtgär- der enligt förslaget får vidtas även på begäran av annan stat, antingen genom att åtgärderna förs in i 1 kap. 2 § första stycket LIRB med ev. kompletterande bestämmelser i 4 kap. samma lag om t.ex. vem som handlägger en specifik ansökan eller, beträffande vissa åtgärder, att regleringen i lagen (2003:1174) om vissa former av internationellt samarbete i brottsutredningar kompletteras. Det har emellertid inte inom ramen för detta utredningsuppdrag funnits tidsmässig möjlig- het att föreslå ett färdigt och tillräckligt genomarbetat förslag till reglering också i dessa delar. Frågan får därför behandlas i den fortsatta beredningen.

3Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

3.1Den rättsliga bakgrunden

3.1.1Regeringsformen

Grundlagarna innehåller inte någon rättsligt bindande regel som inne- bär ett allmänt integritetsskydd. Däremot finns det ett målsätt- ningsstadgande i 1 kap. 2 § fjärde stycket RF som anger att det allmänna ska verka för att demokratins idéer blir vägledande inom samhällets alla områden samt värna den enskildes privatliv och familje- liv. Ett uttalat mål för den samhälleliga verksamheten är således att värna den enskildes privatliv. Förhållandet mellan målsättnings- stadgandet och de rättsligt bindande fri- och rättigheterna i 2 kap. RF kan beskrivas så att det förstnämnda ger den enskilde ett skydd med hjälp av det allmänna, medan fri- och rättigheterna garanterar den enskilde ett skydd mot det allmänna.

Enligt 2 kap. 6 § RF är varje medborgare gentemot det allmänna skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp även i annat fall än som avses i 2 kap. 4 och 5 §§ (förbud mot dödsstraff och mot kropps- straff samt mot tortyr och medicinsk påverkan i syfte att fram- tvinga eller hindra yttranden). Varje medborgare är också skyddad mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hem- lig avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat för- troligt meddelande. Gemensamt för rättigheterna enligt 2 kap. 6 § RF är att de kan begränsas endast enligt reglerna i 2 kap. 12 § RF. Skyddet gäller enbart gentemot ”det allmänna” och således inte i förhållandet enskilda emellan.

Uttrycket ”kroppsligt ingrepp” avser främst våld mot människo- kroppen men också läkarundersökningar, smärre ingrepp som vacci- nering och blodprovstagning och andra liknande företeelser som

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

brukar betecknas med ordet kroppsbesiktning. De åtgärder som betecknas som kroppsvisitation och husrannsakan har karaktären av undersökningar. Uttrycket ”liknande intrång” avser främst in- trång som har ett annat syfte, exempelvis polisens intrång i bostad för att avstyra lägenhetsbråk eller exekutiv åtgärd som avser före- mål som, enligt vad som är känt, befinner sig i någon viss bostad. Syftet med en kroppsvisitation eller en husrannsakan kan vara att säkerställa t.ex. bevisning i ett ärende hos domstol eller annan myn- dighet, eller att kontrollera viss verksamhet. Skyddet mot husrann- sakan gäller inte bara bostäder, utan också annan undersökning av hus, rum eller slutet förvaringsställe. Därigenom skyddas mer än bara den enskildes hem. Det skydd som 2 kap. 6 § RF avser att säker- ställa för förtrolig kommunikation omfattar meddelanden som sänds med posten eller på annat sätt som brev, telegram, bandinspel- ningar, videogram eller över huvud taget i sådan form att de kan bli föremål för beslag. Bestämmelsen avser endast förtroliga meddel- anden, vilket innebär att skyddet inte omfattar exempelvis samtal i en folksamling eller radiosändningar (se avsnitt 3.1.7). Inte heller är reklamblad och vykort skyddade.

I samband med att riksdagen behandlade förslag om hemlig tele- avlyssning (se prop. 1975/76:209) väcktes frågan huruvida regerings- formen (i dåvarande lydelse) skyddade, inte bara mot anskaffande utan även mot utnyttjande av upptagning av telefonsamtal. Konsti- tutionsutskottet anförde (bet. JuU 1976/77:20 s. 24) att, även om grundlagsreglerna inte uppställer ett direkt krav i berört hänseende, det enligt utskottets mening fick anses bäst överensstämma med integritetsskyddet i regeringsformen att grundläggande bestämmelser ges i lag om hur och i vilken omfattning information som erhållits genom teleavlyssning får utnyttjas. En reglering av hur upptag- ningar eller uppteckningar som gjorts vid hemlig teleavlyssning får utnyttjas finns i bl.a. 27 kap. 24 § RB. Frågan om utnyttjande av s.k. överskottsinformation, dvs. uppgifter om ett annat brott än det som har legat till grund för avlyssningen, finns i bl.a. 27 kap. 23 a § RB (se SOU 2008:3 s. 96–105).

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

3.1.2Förstärkning av skyddet i regeringsformen

Riksdagen har nyligen fattat beslut om en reformerad grundlag (prop. 2009/10:80, bet. 2009/10:KU19, 2010/11:KU4, prot. 2009/10:130, rskr. 2010/11:21–22). Ändringarna träder i kraft den 1 januari 2011. En av förändringarna innebär att det i 2 kap. 6 § RF införs ett andra stycke där det anges att var och en, utöver vad som i övrigt gäller enligt paragrafen, gentemot det allmänna är skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten som sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden.

Regeringen hänvisar i motiven till den nya bestämmelsen till Integritetsskyddskommitténs förslag (se vidare avsnitt 3.1.8) och anger att det finns ett behov av att stärka skyddet för den per- sonliga integriteten i grundlag. Bakgrunden till det är bl.a. att lag- stiftningen som innefattar intrång i den enskildes personliga inte- gritet enligt regeringen uppvisar olyckliga brister och att vikten av respekt för individens rätt att förfoga över och ta ställning till det allmännas tillgång till sådan information som rör hans eller hennes privata förhållanden bör betonas på ett tydligare sätt än för när- varande. Som bestämmelsen har utformats kommer den att medföra att lagstiftaren tvingas att tydligt redovisa vilka avvägningar som gjorts vid proportionalitetsbedömningen.

Den nya grundlagsbestämmelsen tar sikte på att skydda infor- mation om enskildas personliga förhållanden, vilket i betydande ut- sträckning förekommer inom den brottsbekämpande verksamheten. Enligt regeringen kan den komma att omfatta vitt skilda slag av information som är knuten till den enskildes person, t.ex. identi- fikationsuppgifter, adress, familjeförhållanden, vandel, uppgifter om anställning och ekonomi samt fotografisk bild.

Som framgår ovan är det övervakning och kartläggning som om- fattas av grundlagsskyddet enligt bestämmelsen. Regeringen betonar att det är åtgärdens effekter som är av avgörande betydelse vid be- dömningen av om den ska anses innebära övervakning eller kart- läggning och inte det huvudsakliga syftet med åtgärden. Regeringen nämner att uppgiftssamlingar, t.ex. många av de register som an- vänds i den brottsbekämpande verksamheten, ska anses innefatta en sådan kartläggning av enskildas personliga förhållanden. När det gäller övervakning träffar det t.ex. hemliga tvångsmedel som tele- avlyssning, teleövervakning, kameraövervakning och rumsavlyssning men också teknisk inhämtning genom signalspaning, allmän kamera-

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

övervakning och övervakning med handmanövrerad kamera. Även övervakning utan att information dokumenteras med hjälp av teknisk utrustning, t.ex. i samband med spaning i den brotts- bekämpande verksamheten, kan höra hit.

Grundlagsskyddet omfattar dock enbart betydande integritets- intrång. Den bedömningen ska, enligt propositionen, utgå från de samhällsvärderingar som råder vid varje givet tillfälle. Regeringen menar att det finns svårigheter med att peka ut vilka specifika före- teelser som innebär ett betydande intrång i integriteten men anger att åtgärdens omfattning och arten av intrånget kan beaktas liksom åtgärdens ändamål och andra omständigheter.

3.1.3Begränsning av rättigheterna i regeringsformen

Enligt 2 kap. 12 § första stycket RF får bl.a. de rättigheter som avses i 2 kap. 6 § begränsas genom lag. I 2 kap. 12 § andra stycket RF anges att begränsning som avses i första stycket endast får göras för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt sam- hälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbild- ningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Vidare anges att en begränsning inte får göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Denna allmänna begräns- ningsram infördes för att understryka kravet på att lagstiftaren noga redovisar sina syften (SOU 1975:75 s. 202, prop. 1975/76:209 s. 153) och gäller alla de begränsningbara fri- och rättigheterna.

I 2 kap. 23 § RF föreskrivs att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtaganden på grund av Europa- konventionen. Bestämmelsen infördes i samband med att konven- tionen inkorporerades som svensk lag år 1995. Den syftar till att utgöra ett skydd mot senare lagstiftning i strid med konventionen och riktar sig i första hand till lagstiftaren som har det primära an- svaret för att den inhemska rätten står i överensstämmelse med konventionen. Med stöd av bestämmelsen har domstolar och myndig- heter möjlighet att med tillämpning av reglerna om lagprövning i 11 kap. 14 § RF (i ny lydelse fr.o.m. den 1 januari 2011) underlåta att tillämpa en mot konventionen stridande lag eller annan föreskrift. Detta följer av att föreskrifter som meddelas i strid med konven-

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

tionen samtidigt blir att anse som meddelade i strid med grund- lagen (se SOU 2008:3 s. 105–118).

3.1.4Europakonventionen

I utredningens uppdrag ingår att göra en analys av Europadomstolens praxis såvitt avser de brottsbekämpande myndigheternas använd- ning av teknik för att iaktta och dokumentera. Utredningen har låtit professorn i folkrätt vid Uppsala universitet Iain Cameron göra en sådan praxisgenomgång. Den återfinns i engelsk originalversion i bilaga 3 till betänkandet och översatt till svenska i bilaga 4. Utred- ningen återkommer till detta i avsnitt 3.3.

Enligt artikel 8.1 i Europakonventionen har var och en rätt till respekt för sitt privat- och familjeliv, sitt hem och sin korrespon- dens. Åtnjutandet av denna rättighet får enligt artikel 8.2 inte in- skränkas av offentlig myndighet annat än med stöd av lag och om det i ett demokratiskt samhälle är nödvändigt med hänsyn till statens säkerhet, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller andra personers fri- och rättigheter.

Primärt innebär artikel 8 att staten ska avhålla sig från ingrepp i den skyddade rättigheten (Danelius, Mänskliga rättigheter i euro- peisk praxis, s. 261 f.). Artikel 8 innehåller emellertid inget uttryck- ligt förbud mot en viss typ av ingrepp, men väl en skyldighet att pröva om ett ingrepp från statens sida i den skyddade rättigheten omfattas av undantagsbestämmelsen i artikel 8.2. Om ingreppet inte omfattas av undantagsbestämmelsen strider det mot konven- tionen.

Artikeln ger skydd för privatliv, familjeliv, hem och korrespon- dens. Rätten till respekt för familjeliv samt för hem och korrespon- dens är nära förbundna med rätten till respekt för privatlivet och kan ofta inte särskiljas från denna rättighet (Danelius s. 302). Till begreppet hem i artikeln hör naturligt någons bostad. Europa- domstolen har dock utvidgat begreppet till att omfatta ett bolags huvudkontor, avdelningskontor och verksamhetsplats (Danelius s. 351 och praxisgenomgången, bilaga 3–4 avsnitt 5.2.1). Med ”korre- spondens” avses i Europakonventionen olika former för överföranden mellan individer. Dit hör brev och andra försändelser samt över- föring med hjälp av telefon, telefax, radio och datorer. Skyddet för korrespondens begränsas inte av att det behöver höra till privatlivet

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

utan även juridiska personer har rätt till respekt för sin korre- spondens (Danelius s. 344 och praxisgenomgången, bilaga 3–4 av- snitt 5.2.1). Begreppet privatliv är svårare att definiera än hem och korrespondens. Europadomstolen har uttryckt att det innefattar “activities of a professional or business nature”, “the right to estab- lish and develop relationships with others even in a public context”, “the physical and psychological integrity of a person”, “the right to … personal development and the right to establish details of their identity as individual human beings” (praxisgenomgången, bilaga 3-4 avsnitt 5.3).

Enligt artikel 8.2 ska ett ingrepp i den skyddade rättigheten vara lagligt. Häri ligger inget absolut krav på att regeln i fråga ska ha form av lag, utan även regler på en lägre normnivå kan uppfylla kravet på att ingreppet är lagligt. Det är inte bara skriven lag och föreskrifter på lägre normnivå som innefattas i laglighetskravet utan också etablerad praxis enligt de principer som utvecklas i ett common law-system (Karnov 2006/07 s. 68 f.). Förutom att in- greppet ska ha stöd i inhemsk lag krävs också att lagen uppfyller rimliga anspråk på rättssäkerhet. Den måste ge skydd mot godtycke och den måste vara tillgänglig för allmänheten. Lagen måste också vara utformad med erforderlig precision, så att inskränkningarna i den grundläggande konventionsrättigheten är i rimlig utsträckning förutsebara. En nationell lag, som ger de rättstillämpande organen ett tolkningsutrymme och en rätt till skönsmässig prövning, är emeller- tid inte i och för sig oförenlig med kravet på förutsebarhet, under förutsättning att gränserna för den skönsmässiga bedömningen är tillräckligt klara för att ge individen skydd mot godtyckliga in- grepp. För att ett ingrepp i den i artikel 8.1 skyddade rättigheten ska vara tillåten krävs vidare att ingreppet ska tillgodose något av de allmänna eller enskilda intressen som räknas upp i artikel 8.2. Ingreppet måste också vara nödvändigt i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose detta intresse (se SOU 2007:22, del 2, s. 155 f. och Danelius, s. 305).

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

3.1.5De brottsbekämpande myndigheternas rätt att samla information

Allmänt

Varken i rättegångsbalken (RB) eller i annan lagstiftning finns några allmänna regler som beskriver de brottsbekämpande myndig- heternas rätt att inhämta information. Mot bakgrund av bestäm- melserna om skyddet för den enskildes integritet i regeringsformen och Europakonventionen finns däremot bestämmelser som i vissa särskilda fall reglerar en sådan rätt. Som exempel kan nämnas be- stämmelserna om de straffprocessuella tvångsmedlen i 27 och 28 kap. RB (t.ex. hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning) samt lagen (2007:987) om hemlig rumsavlyssning. Dessa bestämmelser är begränsade till att användas under förundersökning. För tiden innan förundersökning har inletts finns möjlighet att använda vissa tvångsmedel enligt lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott.

Bestämmelsen i 8 § polislagen m.m.

En polisman som har att verkställa en tjänsteuppgift ska enligt 8 § första stycket polislagen under iakttagande av vad som föreskrivs i lag eller annan författning ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Måste tvång tillgripas, ska detta ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det avsedda resultatet ska uppnås. I 8 § andra stycket föreskrivs att ett ingripande som begränsar någon av de grundläggande fri- och rättigheter som avses i 2 kap. RF inte får grundas enbart på bestämmelserna i första stycket. De principer som anges i 8 § polislagen har generell betydelse för polisarbetet. Principerna får bl.a. betydelse när polisen ska ta ställning till val av spaningsmetod. Paragrafen kan ses som ett allmänt bemyndigande för polisen att vidta de åtgärder som är försvarliga för att fullgöra dess uppgifter, så länge det inte är fråga om att begränsa en grundlagsskyddad rättighet eller att vidta åtgärder som står i strid mot någon specialreglering.

Frågan om polisens spaningsmetoder behandlades av riksdagen under år 1982. Justitieutskottet uttalade (JuU 1981/82:38) att det arbete som hade bedrivits med att utveckla spaningsmetoderna mot kriminalitet av särskilt allvarlig art hade ett värde. Samtidigt borde det stå klart att det i vissa avseenden var fråga om polisiära arbets-

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

metoder som från allmänna synpunkter inbjöd till diskussion. Det gällde enligt utskottet ett område där några absolut fasta rättsregler inte fanns och enligt sakens natur svårligen kunde ställas upp. Å andra sidan kunde den omständigheten att ett särskilt slags spanings- metoder inte var uttryckligen förbjudna aldrig i sig utgöra tillräck- liga skäl för att utan vidare utgå från att de också bör bli tillämpade här i landet. Utskottet framhöll att vad saken gällde ytterst var en fråga om inriktningen av polisens arbete där intresset av effektivitet samt rättssäkerhets- och integritetskraven bryts mot varandra. Det gällde alltså här avvägningsspörsmål av delvis grannlaga natur som var en angelägenhet inte enbart för polisen själv utan i första hand för statsmakterna och de medborgarstyrelser som är verksamma på olika nivåer.

I betänkandet Polislag (SOU 1982:63) gjorde 1981 års polisbered- ning en ingående analys av frågan om polisens spaningsmetoder från rättsliga och andra utgångspunkter (s. 125–143). Beredningen föreslog att vissa principer skulle läggas fast på området. För det första borde gälla att polisen aldrig får begå en kriminaliserad hand- ling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott. Beredningen fram- höll dock att ett visst utrymme för vissa annars otillåtna handlingar förelåg enligt den allmänna bestämmelsen om nödhandlingar i 24 kap. 4 § BrB och enligt vissa speciella föreskrifter. En annan princip som borde slås fast var att polisen aldrig får provocera eller annars förmå någon att inleda en brottslig aktivitet. En tredje utgångspunkt vid bedömningen av vilka spaningsmetoder som kunde anses tillåtna borde enligt beredningen vara att polisen aldrig av spaningsskäl får underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller mot en för brott misstänkt person. Slutligen underströk beredningen att beslut om sådana spanings- eller förundersökningsmetoder som avsågs alltid borde fattas av åklagare eller polisman i polischefsbefattning liksom att stränga krav på dokumentation måste upprätthållas. De principer som nu redovisats gav enligt beredningen dock inte till- räcklig ledning för att man skulle kunna bedöma om en särskild spaningsmetod skulle anses godtagbar eller inte. Här måste dess- utom som vid andra former av polisingripanden alltid en allmän be- dömning göras av om metoden är försvarlig med hänsyn till åt- gärdens syfte och övriga omständigheter. Därvid måste en avväg- ning göras mellan å ena sidan den skada och det intrång som metoden medför eller riskerar att medföra och å andra sidan brottets svår- hetsgrad och de fördelar från bevissynpunkt som står att vinna. För- slaget till 8 § i den nuvarande polislagen inrymde enligt beredningen

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

de principer som nu redovisats när det gällde spaningsmetoderna. Någon ytterligare reglering i lag var enligt beredningen varken nöd- vändig eller lämplig. En annan sak var att vissa föreskrifter, bl.a. om beslutsnivåer, kan behöva meddelas i annan form än lag.

I proposition 1983/84:111 med förslag till en ny polislag anförde föredragande statsrådet (s. 48 f.) att han kunde ställa sig bakom de principer för bruket av spaningsmetoder som polisberedningen hade föreslagit. Dessa principer, sammanställda med den analys av rätts- läget på området som beredningen hade gjort, borde kunna vara till god hjälp vid det praktiska handhavandet av uppgiften att avgöra om man i ett enskilt fall borde tillgripa en spaningsmetod. Att dessa principer på sätt beredningen uttalat inryms i en allmän regel som gav uttryck åt de s.k. legalitets-, behovs- och proportionalitets- principerna fann föredragande statsrådet också klart (se SOU 2007:22, del 2, s. 153–155).

3.1.6De brottsbekämpande myndigheternas behandling av personuppgifter

Inledning

Digital behandling av bild och ljud anses utgöra automatiserad be- handling i den mening som begreppet har i 5 § personuppgiftslagen (1998:204). Personuppgiftslagen blir därmed tillämplig på digital behandling av bild, vilket kan skapa svårigheter i olika hänseenden (SOU 2001:92 s. 116 och 157 ff.).

Polisen

Polisdatalagen (1998:622) bygger på personuppgiftslagen och inne- håller endast de särregler som ansetts nödvändiga i polisens verk- samhet. Lagen innehåller allmänna regler om behandling av person- uppgifter i polisens arbete som avser både manuell behandling och automatiserad behandling av personuppgifter (1–9 §§). I lagen finns också regler som enbart tar sikte på automatiserad behandling (10– 36 §§). De gäller uppgifter om kvarstående misstankar och kriminal- underrättelseverksamhet samt vissa datoriserade register som förs hos polisen, nämligen kriminalunderrättelseregister, DNA-register, fingeravtrycks- och signalementsregister och SÄPO-registret. Lagen gäller vid behandling av personuppgifter i polisens verksamhet för

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

att förebygga brott och andra störningar av den allmänna ordningen och säkerheten, övervaka den allmänna ordningen och säkerheten, hindra störningar därav samt ingripa när något sådant inträffat eller bedriva spaning och utredning i fråga om brott som hör under all- mänt åtal (1 §).

Uppgifter om en person får inte behandlas enbart på grund av vad som är känt om personens ras eller etniska ursprung, politiska åsikter, religiösa eller filosofiska övertygelse, medlemskap i fack- förening, hälsa eller sexuella läggning (5 §). Om uppgifter om en person behandlas på annan grund får uppgifterna kompletteras med nämnda typer av uppgifter. En sådan komplettering får dock bara ske om det är oundgängligen nödvändigt för syftet med behand- lingen. Bestämmelsen innebär ett undantag från det principiella för- budet mot att behandla känsliga personuppgifter som finns i person- uppgiftslagen.

Polisdatalagen skiljer på behandling av personuppgifter i kriminal- underrättelseverksamhet och personuppgifter i kriminalunderrättelse- register.

Kriminalunderrättelseverksamhet består i att samla, bearbeta och analysera information för att klarlägga om brottslig verksamhet har utövats eller kan komma att utövas, allt i den mån verksamheten inte utgör förundersökning. Av lagen framgår att automatiserad behandling av personuppgifter i kriminalunderrättelseverksamhet får ske först efter att polismyndighet eller Rikspolisstyrelsen har fattat beslut om att en särskild undersökning ska inledas (14 och 15 §§). Det ska också finnas anledning att anta att allvarlig brottslighet har utövats eller kan komma att utövas. Med allvarlig brottslighet avses brott för vilket det är föreskrivet minst två års fängelse (3 §). Om behandlingen avser uppgifter om enskilda som inte är misstänkta för något brott ska en upplysning finnas om detta förhållande. Ända- målet med behandlingen och de villkor i övrigt som behövs för att förebygga otillbörligt intrång i de registrerades personliga integritet ska anges i beslutet om att särskild undersökning ska inledas. Upp- gifter som behandlas i en särskild undersökning ska gallras senast ett år efter att beslutet om behandlingen fattades (16 §). Behand- ling får dock ske under längre tid om det är av särskild betydelse för att den särskilda undersökningen ska kunna avslutas. Rikspolis- styrelsen ska föra en särskild förteckning över samtliga beslut om behandling av personuppgifter i kriminalunderrättelseverksamhet.

I kriminalunderrättelseregister samlas och systematiseras infor- mation som polisen får genom t.ex. tips, iakttagelser eller upp-

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

lysningar som ger anledning att misstänka att det förekommer brottslig verksamhet. Datoriserade kriminalunderrättelseregister får endast föras för att ge underlag för beslut om särskilda under- sökningar avseende allvarlig brottslighet eller underlätta tillgången till allmänna uppgifter med anknytning till underrättelseverksamhet (17 §). Polisdatalagen innehåller särskilda bestämmelser om vad ett kriminalunderrättelseregister får innehålla när det gäller uppgifter som kan hänföras till enskilda personer (18 §). Sådana uppgifter får föras in i registret endast om uppgiften ger anledning att anta att allvarlig brottslighet utövats eller kan komma att utövas och om den som avses med uppgifterna skäligen kan misstänkas för att ha utövat eller komma att utöva den allvarliga brottsliga verksamheten. Uppgifter om transportmedel eller varor som kan antas ha sam- band med allvarlig brottslighet får registreras även om uppgifterna kan hänföras till en person som inte är misstänkt för brott. Det- samma gäller hjälpmedel som kan antas ha använts i sådan verk- samhet. En upplysning om att uppgiften avser en icke misstänkt person ska lämnas. Lagen innehåller också en uttömmande uppräk- ning av vilken typ av uppgifter som ett kriminalunderrättelseregister får innehålla (20 §). Uppgifter i kriminalunderrättelseregister får be- varas under längre tid än vad som gäller för särskilda undersök- ningar. Gallring ska sålunda ske senast tre år efter det att uppgifter om den misstänkte i fråga senast fördes in (21 §). Om en särskild undersökning beträffande denne person har inletts, får dock upp- gifterna stå kvar till dess undersökningen avslutats (se SOU 2007:22, del 2 s. 174-177).

Polisdatautredningen

Polisdatautredningen redovisade i sitt betänkande Behandling av personuppgifter i polisens verksamhet (SOU 2001:92) något om de tillämpningssvårigheter som hade uppkommit i takt med att inhämt- ning av bild- och ljuduppgifter om personer med digital i stället för analog teknik ökade. Utredningen belyste det med att redogöra för ett tillsynsärende hos Datainspektionen (s. 158). Inspektionen hade i det aktuella fallet öppnat ett tillsynsärende mot Polismyndigheten i Skåne med anledning av en tidningsartikel i Expressen den 12 juli 2001. I artikeln uppgavs att polisen i Skåne använde digitala kameror för att ”hålla koll” på ungdomsgäng på festivaler och andra platser där det finns risk för att ungdomar ska hamna i bråk eller begå brott.

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

Enligt artikeln fotograferades ungdomar bl.a. under de s.k. Kristianstadsdagarna. Datainspektionen fann att användningen av digitala kameror under Kristianstadsdagarna i flera fall hade skett i kriminalunderrättelseverksamhet enligt definitionen i 3 § polisdata- lagen. För att användningen av digitala kameror ska vara tillåten i kriminalunderrättelseverksamhet krävs som inspektionen påpekade i beslutet att användningen sker inom ramen för en särskild under- sökning eller i ett kriminalunderrättelseregister. Datainspektionen anförde att inspektionen förutsatte att den fortsatta användningen av digitala kameror i kriminalunderrättelseverksamhet skulle ske under de förutsättningar som ställs upp i polisdatalagen. Datainspek- tionen fann mot den bakgrunden inte skäl att företa några ytter- ligare åtgärder utan avskrev ärendet.

Polisdatautredningen lämnade ett förslag till ny polisdatalag med en reglering som bl.a. innebär att lagen inte skulle gälla vid insam- ling av personuppgifter genom upptagning av bilder och ljud.

Den nya polisdatalagen

Riksdagen har beslutat att en ny polisdatalag ska träda i kraft den 1 mars 2012 (prop. 2009/2010:85, bet. 2009/10:JuU19, rskr. 2009/10:255). Syftet med lagen är att ge polisen möjlighet att be- handla personuppgifter på ett ändamålsenligt sätt i sin brottsbe- kämpande verksamhet och att skydda människor mot att deras per- sonliga integritet kränks vid sådan behandling. Genom den nya lagen kommer man att komma till rätta med olika problem som den nu- varande regleringen har visat sig ge upphov till, bl.a. när det gäller möjligheten att behandla personuppgifter för att förebygga, för- hindra och upptäcka brottslig verksamhet.

Polisen ska få behandla personuppgifter om det behövs för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet, utreda eller beivra brott eller fullgöra de förpliktelser som följer av internatio- nella åtaganden (2 kap. 7 §). Vissa bestämmelser i personuppgifts- lagen gäller vid behandlingen, t.ex. 9 § om att uppgifter bara får behandlas om det är lagligt, om det sker på ett korrekt sätt och fler uppgifter får inte samlas in än vad som är nödvändigt med behand- lingen (2 kap. 2 §). Vid insamling av uppgifter genom bilder eller ljud gäller inte 23 § personuppgiftslagen om att information i vissa fall självmant ska lämnas till den enskilde (2 kap. 2 §). Däremot gäller 26 § personuppgiftslagen om att information ska lämnas på begäran

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

av den registrerade. Det rör bl.a. vilka uppgifter som behandlas, varifrån uppgifterna har hämtats och ändamålen med behandlingen. Enligt 27 § personuppgiftslagen gäller dock inte rätten till information förhållanden för vilka det gäller sekretess.

Tullverket

För behandling av uppgifter i Tullverkets brottsbekämpande verk- samhet gäller särskilda regler i lagen (2005:787) om behandling av uppgifter i Tullverkets brottsbekämpande verksamhet. Uppgifter får behandlas om det behövs för att förhindra eller upptäcka allvarlig brottslighet, utreda eller beivra visst brott, eller fullgöra det arbete som Tullverket är skyldigt att utföra enligt lagen (2000:1219) om internationellt tullsamarbete (7 §). Uppgifter får också, om det är nödvändigt, tillhandahållas Rikspolisstyrelsen, polismyndigheter, Eko- brottsmyndigheten, Åklagarmyndigheten, Skatteverket och Kust- bevakningen i deras brottsbekämpande verksamhet (8 §). Känsliga personuppgifter får, om det är absolut nödvändigt, behandlas som komplement till uppgifter som behandlas på annan grund (11 §). Känsliga personuppgifter får också behandlas om de förekommer i en handling som kommit in till Tullverket i ett ärende. Vidare sägs att uppgifter som beskriver en persons utseende alltid ska utformas på ett objektivt sätt med respekt för människovärdet.

I lagen görs skillnad på när personuppgifter får behandlas för att å ena sidan förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet och å andra sidan utreda eller beivra visst brott. Enligt 12 § får sålunda person- uppgifter behandlas om dessa ger anledning anta att viss allvarlig brottslighet, avseende brott för vilket är stadgat minst två års fäng- else, eller som innefattar annan brottslig verksamhet som sker sys- tematiskt, har utövats eller kan komma att utövas. Därutöver förutsätts att personen i fråga är skäligen misstänkt för att ha ut- övat, eller kan komma att utöva, den brottsliga verksamheten eller kan antas ha ett samband med denna. Det sistnämnda kan alltså gälla också icke misstänkta personer. I sådant fall krävs att det är fråga om en viss preciserad brottslig verksamhet. Bestämmelsen medger att personuppgifter kan behandlas i underrättelseverksamhet i större utsträckning än vad som är fallet enligt polisdatalagen, efter- som även systematisk brottslig verksamhet omfattas oaktat att brotts- ligheten i det enskilda fallet inte bedöms som allvarlig. Också upp- gifter som indirekt kan hänföras till en person, dvs. uppgifter om

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

transportmedel, varor eller hjälpmedel, och som kan antas ha sam- band med den brottsliga verksamheten får behandlas. Uppgifter om den som skäligen kan misstänkas för ett brott och om andra per- soner får behandlas för att utreda eller beivra brottet (14 §). Det enda krav som uppställs är att uppgifterna behövs i brottsutred- ningen. För att inte en sammanblandning av misstänkta och icke misstänkta personer ska ske, föreskrivs i 16 § att den sistnämnda kategorin ska förses med en särskild upplysning om detta förhåll- ande. Vidare gäller att uppgifter om en person som kan antas ha samband med brottslig verksamhet ska förses med upplysning om uppgiftslämnarens trovärdighet och uppgifternas riktighet i sak. Det finns även regler om i vilka fall uppgifter om kvarstående miss- tankar får behandlas (17 och 18 §§). Bestämmelserna överensstämmer i huvudsak med vad som gäller enligt polisdatalagen. Gallring av uppgifter ska ske senast ett år efter det att ärendet i fråga avslutats (27 §). För uppgifter som inte ingår i ett ärende ska gallringen ske senast ett år efter det att de behandlades första gången. För tull- brottsdatabasen gäller dock en gallringstid om tre år. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan meddela före- skrifter om att uppgifter får bevaras under längre tid (se SOU 2007:22, del 2, s. 224–230).

Kustbevakningen

Behandling av personuppgifter i Kustbevakningens verksamhet reg- leras i förordningen (2003:188) om behandling av personuppgifter inom Kustbevakningen. Förordningen gäller utöver personuppgifts- lagens bestämmelser. Personuppgifter får behandlas i Kustbevak- ningens brottsbekämpande verksamhet, om det är nödvändigt för att förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som innefattar brott som Kustbevakningen ska ingripa mot (4 §).

Känsliga personuppgifter, i den meningen som avses i 13 § per- sonuppgiftslagen, får behandlas i Kustbevakningens brottsbekämp- ande verksamhet samt i kontroll- och tillsynsverksamheten (9 §). Som förutsättning gäller att det är oundgängligen nödvändigt att uppgifterna behandlas som ett komplement till uppgifter som be- handlas på annan grund. Beträffanden ärenden om vattenförorenings- avgift hänvisas i förordningen till personuppgiftslagens bestämmelser om behandling av känsliga uppgifter, vilket innebär att det i princip är förbjudet att behandla känsliga uppgifter i dessa ärenden.

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

I förordningen finns särskilda regler om behandling av uppgifter för att förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet beträffande personer som inte är misstänkta för brott (10 §). Sådana uppgifter får behandlas om det nödvändigt för att förhindra eller upptäcka allvarlig brottslighet, dvs. som innefattar brott för vilket är före- skrivet fängelse i två år eller mer. Behandlingen får bara ske om den inte leder till otillbörligt integritetsintrång. Om en uppgift avser en icke misstänkt person ska en särskild upplysning lämnas om detta förhållande. Dessutom ska uppgifterna förses med en bedömning av uppgiftslämnarens trovärdighet och uppgifternas riktighet i sak. Personuppgifter ska gallras när de inte längre behövs med hänsyn till ändamålen med behandlingen (24 §). Uppgifter om personer i underrättelseverksamheten som det inte finns någon misstanke om brott mot ska dock gallras senast ett år efter det att behandlingen inleddes (se SOU 2007:22, del 2, s. 231–234).

Skattebrottsenheterna

Skattebrottsenheternas behandling av personuppgifter regleras av lagen (1999:90) om behandling av personuppgifter vid Skatteverkets medverkan i brottsutredningar och av förordningen (1999:105) med samma namn. Lagen gäller utöver personuppgiftslagen och är tillämp- lig vid behandling av personuppgifter i Skatteverkets verksamhet för att bedriva spaning och utredning i fråga om vissa angivna skatte- relaterade brott och folkbokföringsbrott samt för att förebygga sådana brott. Även för skattebrottsenheterna finns det begränsande regler när det gäller att behandla känsliga personuppgifter (4 §). För att personuppgifter ska få behandlas i underrättelseverksamhet före- skrivs att en särskild undersökning avseende skatte- eller folkbok- föringsbrott ska ha inletts och att det finns anledning att anta att allvarlig brottslig verksamhet har utövats eller kan komma att ut- övas. Med det avses brott på vilket fängelse två år eller mer kan följa (2 och 11 §§).

3.1.7Principen om att etern är fri

Som nämndes ovan omfattar skyddet för förtroliga meddelanden i 2 kap. 6 § RF inte exempelvis radiosändningar (prop. 1975/76:209 s. 147). Det kan konstateras att det har utbildats en praxis som

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

innebär att avlyssning av etern har ansetts fri, oavsett om den be- drivs av enskilda eller av myndigheter (SOU 2007:22, del 1 s. 256). I 6 kap. 17 § första stycket lag (2003:389) om elektronisk kom- munikation (LEK) finns den grundläggande bestämmelsen till skydd för hemligheten för elektroniska meddelanden. Den innebär att det inte är tillåtet för någon annan än berörda användare att ta del av eller på annat sätt behandla uppgifter i ett sådant meddelande. Från den regeln finns undantag i bl.a. andra stycket. I punkten tre klargörs principen om att etern är fri och att var och en, således även en myndighet, i princip fritt kan lyssna till radiobefordrade meddel- anden i en radiomottagare (prop. 2002/03:110 s. 395 f., se även t.ex. prop. 1988/89:124 s. 39 och 1992/93:200 vol. 1 s. 166). Enligt regeln om tystnadsplikt i 6 kap. 23 § LEK gäller dock att den som i radio- mottagare har avlyssnat ett radiobefordrat telemeddelande som inte är avsett för den personen eller för allmänheten inte obehörigen får föra det vidare.

Lagrådet har i yttrande över förslaget till lagen (2008:717) om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet uttryckt att principen om eterns frihet har ifrågasatts och torde allt mer kunna ifråga- sättas när en allt större del av vår privata kommunikation blir eter- buren. Lagrådet framhöll att bestämmelserna om hemlig teleavlyss- ning och hemlig teleövervakning i 27 kap. RB inte gör någon skillnad mellan fast telefoni och mobil trådlös telefoni samt att Europa- domstolen i sin praxis har ställt samma krav på villkoren för avlyss- ning av trådlös kommunikation som i fråga om annan telekommu- nikation (Weber och Saravia mot Tyskland, mål nr 54934/00, se även praxisgenomgången bilaga 3–4 avsnitt 5.2.4). Lagrådet pekade även på att det globala nätet är uppbyggt på ett sådant sätt att det kan bero på slumpartade förhållanden om en viss kommunikation förmedlas delvis i tråd, delvis trådlöst (se Lagrådets yttrande i prop. 2006/07:63 s. 170 ff.).

3.1.8Integritetsskyddskommittén

I betänkandet Skyddet för den personliga integriteten (SOU 2007:22, del 1, s. 200–204) behandlade Integritetsskyddskommittén frågorna om eventuell reglering av användning av handmanövrerad kamera, dold kroppsmikrofon, inspelning av telefonsamtal och positions- bestämning. Kommittén konstaterade att sådana spaningsmetoder

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

innefattar intrång i den enskildes integritet i varierande grad beroende på hur den enskilda åtgärden genomförs.

Integritetsskyddskommittén anförde att metoderna anses i prin- cip tillåtna och att Europakonventionens bestämmelser inte anses innefatta något generellt förbud för metoderna. Gällande rättsläge innebär, angav kommittén, att det i det enskilda fallet är polis eller åklagare som ska avgöra om en sådan åtgärd, eller någon annan inte- gritetskänslig spaningsmetod, är förenlig med artikel 8 i Europa- konventionen. Det kan, enligt kommittén, inte anses tillfredsställ- ande att det har uppstått en tveksamhet kring huruvida svensk rätt i detta avseende uppfyller kraven i artikel 8 i Europakonventionen. Genom en reglering kan det, menade kommittén, klargöras vilka metoder, eller vilka komponenter i en metod, som är särskilt käns- liga från integritetsskyddssynpunkt. Särskilda skyddsregler kan där- med uppställas för sådana åtgärder och det kan avgöras huruvida en viss metod kan få användas också beträffande icke misstänkta personer. Kommittén skrev även att en uttrycklig reglering innebär att det klargörs vem som är behörig att fatta beslut om åtgärden och i vilken utsträckning dokumentation ska ske. Utifrån ett hänsyns- tagande till skyddet för den enskildes personliga integritet finns det, framhöll kommittén, starka skäl att förorda att integritetskäns- liga spaningsmetoder blir föremål för en reglering.

Integritetsskyddskommittén behandlade också frågan hur en lag- reglering bör utformas och pekade då på några aspekter från inte- gritetsskyddssynpunkt som det är viktigt att beakta vid en översyn som tar sikte på att en reglering ska införas. Enligt kommittén kan en reglering inte syfta till att reglera alla spaningsmetoder som polisen använder sig av utan i stället till att skilja ut de metoder som är särskilt känsliga från bl.a. integritetsskyddssynpunkt och där särskilt stränga krav bör gälla. I första hand bör enligt kommittén en reg- lering ta sikte på de metoder som innebär att information hämtas in genom någon form av hemlig avlyssning eller övervakning. När det gäller övervakning är det, menade kommittén, inte givet att enbart åtgärder som utförs i hemlighet bör omfattas av en reglering, efter- som även en ”öppen” övervakning, som har ett inslag av tvång eller som bedrivs under lång tid, kan vara särskilt integritetskänslig. En reglering bör vidare, enligt kommittén, vara så teknikneutral som möjligt och undvika att söka uttömmande ange vilka metoder som avses. Genom en reglering kan det också, ansåg kommittén, klar- göras att vissa former av spaningsmetoder är så ingripande att de inte ska vara tillåtna utanför en förundersökning. Ett exempel på en

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

spaningsåtgärd som kan anses särskilt ingripande från integritets- skyddssynpunkt menade kommittén är positionsbestämning genom att sändare fästs på en person eller på ett föremål som en person bär med sig liksom positionsbestämning som förutsätter att ett in- trång i egendom görs. Kommittén framhöll också att en reglering innebär att man behöver ta ställning till vilka brottsbekämpande myndigheter som ska ha rätt att använda sig av metoderna och att kommittén inte ansåg sig behöva ta ställning till på vilken normnivå en reglering ska ske.

I den sammanfattande analysen rörande polisens spaningsmetoder (SOU 2007:22, del 1, s. 472) konstaterade Integritetsskyddskom- mittén att för att kunna fullgöra sina uppgifter är polisen beroende av spaningsmetoder som innebär någon form av avlyssning eller övervakning och som många gånger sker i hemlighet. Vissa metoder förutsätter att tekniska hjälpmedel används, såsom handmanövrerad kamera, dold kroppsmikrofon, inspelningsapparatur och pejlings- utrustning. Metoderna ger enligt kommittén i stor utsträckning upphov till inskränkningar av enskildas personliga integritet. Även om lagenligheten av en del av dessa metoder genom åren har ifråga- satts från olika håll, menade kommittén att bedömningen inte kan göras att polisen bör avstå från att i nuvarande omfattning använda de aktuella metoderna på grund av att de alltför mycket inkräktar på den personliga integriteten. Däremot är det enligt kommittén från integritetsskyddssynpunkt och från verksamhetssynpunkt önsk- värt att integritetskänsliga spaningsmetoder blir föremål för reglering. Kommittén ansåg att det oreglerade tillstånd som nu råder synes medföra betydande risker för att det lokalt eller på individnivå beslutas spaningsmetoder som inte tillräckligt beaktar integritets- skyddsintresset och att det först genom en reglering blir möjligt att generellt dra rågången mellan tillåtna och icke tillåtna metoder samt att ta ställning till andra frågor av betydelse för integritets- skyddet, såsom vem som ska ha behörighet att besluta om teknisk spaning och vilka kompensatoriska skyddsåtgärder som behövs.

Integritetsskyddskommittén uttalade sig också om den praxis som utvecklats kring principen om eterns frihet och anförde att den in- ger betänkligheter från integritetsskyddssynpunkt (SOU 2007:22 del 1, s. 256, se även SOU 2008:3 s. 262).

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

3.2Några tidigare utredningsarbeten

Frågan om de brottsbekämpande myndigheternas användning av sådana spaningsmetoder som utredningens uppdrag rör har på olika sätt behandlats i ett flertal sammanhang, t.ex. i den s.k. SPANARK-gruppens rapport Narkotikaspaning och underrättelse- förfarande (1980-06-12), Narkotikakommissionens promemoria Polisens insatser mot narkotikan (PM nr 5 s. 76 f. och 112), pro- positionen 1988/89:124 om vissa tvångsmedelsfrågor (s. 57), SÄPO- kommitténs betänkande SÄPO – Säkerhetspolisens arbetsmetoder, personalkontroll och meddelarfrihet (SOU 1990:51 s. 107), Rikspolis- styrelsens rapport 1994:3 Promemoria angående kontrollerade leve- ranser av narkotika m.m., Rikspolisstyrelsens rapport 1994:9 Åter- köp och betalning för information (s. 82 f.), Polisrättsutredningens slutbetänkande Tvångsmedel enligt 27 och 28 kap. RB samt polis- lagen (SOU 1995:47), Rikspolisstyrelsens rapport 1996:4 Teknik- bundna spaningsmetoder, Buggningsutredningens betänkande Bugg- ning och andra hemliga tvångsmedel (SOU 1998:46 s. 349 ff.), 11 september-utredningens betänkande Vår beredskap efter den 11 september (SOU 2003:32) och i betänkandena Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen (SOU 2003:74) och Till- gång till elektronisk kommunikation i brottsutredningar m.m. (SOU 2005:38 s. 208–216) från Beredningen för rättsväsendets ut- veckling (BRU).

3.3Några allmänna utgångspunkter för utredningen

3.3.1Inledning

Utredningens uppdrag innebär bl.a. att det ska övervägas om olika särskilda spaningsmetoder ska regleras i lag och i så fall på vilket sätt, främst utifrån de krav som artikel 8 i Europakonventionen ställer upp och vad det föreslagna förstärkta integritetsskyddet i 2 kap. 6 § andra stycket RF föreskriver när det gäller lagstöd.

För att få ett mera fullständigt underlag för bedömningarna i denna del har utredningen låtit professorn Iain Cameron, Uppsala universitet, självständigt från utredningens övriga arbete göra en genomgång av och analysera vilka slutsatser som kan dras från Europadomstolens praxis på detta område (se praxisgenomgången, bilaga 3-4). Uppdraget har tagit särskilt sikte på tekniska spanings-

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

metoder och närliggande frågor i anslutning till infiltrationsopera- tioner, medan frågan om provokativa åtgärder främst har behandlats mera indirekt.

Med nämnda praxisgenomgång som startpunkt och i ljuset av det förstärkta integritetsskyddet i 2 kap. 6 § andra stycket RF har utredningen sedermera bedömt i vilket hänseende uttryckligt lag- stöd bör krävas när det gäller de särskilda spaningsmetoder som ut- redningen haft att bedöma och även utifrån dessa utgångspunkter bestämt på vilken nivå som beslut om olika åtgärder bör fattas.

3.3.2Några grundläggande principer

Som framgått har utredningen haft skyddet för hemmet, privatlivet och korrespondensen i artikel 8 Europakonventionen samt det för- stärkta integritetsskyddet i grundlagen närmast som ett raster vid analysen och bedömningen av hur regelverket närmare bör vara ut- format gällande olika särskilda spaningsmetoder.

En följd av detta är att integritetsskyddsaspekten får ett betydande genomslag som en gränsbestämmande faktor mellan å ena sidan åt- gärder som bör ha ett uttryckligt lagstöd och å andra sidan åtgärder där den nuvarande regleringen bedöms som tillräcklig.

Det måste emellertid betonas att många av åtgärderna vidtas redan i dag med stöd av den allmänna befogenhetsbestämmelsen i 8 § polislagen och ses som vedertagna metoder inom ramen för brottsbekämpande myndigheters insatser mot brott. En viktig ut- gångspunkt för utredningens bedömning måste därför vara att ta tillräcklig hänsyn till att det rör sig om pågående verksamhet där arbetsmetoderna kontinuerligt används redan i dag. Utredningen har därför också haft vad som skulle kunna beskrivas som en konti- nuitetsprincip som en av de bärande principerna för bedömningen.

En annan faktor som måste tillåtas få genomslag är anpassningen till det svenska rättssystemet. Europakonventionen och Europa- domstolens praxis bygger på att det går att finna gemensamma allmänna principer som alla medlemsländer genom sitt tillträde till konventionen har ställt upp på, men vid bedömningen av vilka följder ett visst avgörande eller en viss tolkning av konventionen bör medföra för det egna landets regelsystem måste det i hög grad kunna ske en anpassning till hur det egna regelsystemet ser ut och hur det är uppbyggt. En anpassningsprincip får därför också betydelse för regelverkets utformning. I det sammanhanget måste också fram-

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

hållas att Sverige inte i rättslig mening är bundet av andra avgöranden än sådana där man intar partsställning, även om utgångspunkten också måste vara att så långt det är möjligt utifrån mera specifika svenska förhållanden lojalt följa även andra avgöranden.

Utredningen har inte funnit att dagens regelverk vare sig när det gäller infiltrationsoperationer eller tekniska spaningsmetoder står i direkt strid med kraven enligt artikel 8 och därför inte skulle vara tillåtna. Emellertid bör, enligt utredningen, lagstiftaren eftersträva att vid utformning av regelverket uppfylla Europakonventionens krav med viss marginal så att det för framtiden inte kommer att råda någon som helst tvekan om att regelverket uppfyller dessa krav, även om Europadomstolens praxis skulle fortsätta utvecklas i den riktning mot allt större krav på uttryckligt lagstöd och integritets- skydd som hittills har varit fallet. I det sammanhanget går det inte heller att bortse från att det förstärkta integritetsskyddet i vår grund- lag medför att det framöver också kommer att finnas ett ökat krav på uttryckligt lagstöd för integritetskänsliga spaningsmetoder.

I likhet med vad utredningen fann i sitt delbetänkande (SOU 2009:1) görs dessutom en åtskillnad mellan underrättelseverksamhet och förundersökning utifrån att den förra måste ses ur ett mera renodlat medborgarperspektiv, medan den senare främst måste ses utifrån ett parts- och lagföringsperspektiv med de mera specifika rättssäkerhetskrav och rätt till insyn i materialet, åtminstone så långt som detta kan användas till nackdel för parten, som därmed måste gälla.

En annan iakttagelse som även Integritetsskyddskommittén varit inne på i sina överväganden är att dagens oreglerade område många gånger skapar osäkerhet på fältet kring vilka gränser som gäller för användningen av olika särskilda spaningsmetoder och därmed kan vara en hämsko för att fullt ut använda den potential för det brotts- bekämpande arbetet som spaningsmetoderna utgör. En ökad preci- sion och tydlighet i regelsystemet kan därför också medföra en ökad användning av såväl infiltrationsoperationer som tekniska span- ingsmetoder samtidigt som detta enligt utredningens bedömning i så fall kommer att ske inom ramen för ett betydligt mera rätts- säkert och transparent regelverk.

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

SOU 2010:103

3.3.3Utgångspunkter för utformningen av ett nytt regelverk

Praxisgenomgången visar att Europadomstolen i sina avgöranden i allt högre grad lägger vikt vid vilken typ av information som i reali- teten kan erhållas genom olika inhämtningsmetoder och hur denna sedermera tas om hand av de brottsbekämpande myndigheterna, framför själva inhämtningsmetoderna som sådana (se praxisgenom- gången, bilaga 3-4 avsnitt 6.5). I det sammanhanget görs alltså ingen egentlig skillnad i integritetshänseende mellan den information som erhålls genom en hemlig teleavlyssning och den information som kan erhållas genom användande av en dold kroppsmikrofon, efter- som båda metoderna medför att det går att spela in innehållet i ett samtal utan den övervakade personens vetskap. Utifrån ett mera strikt europarättsligt synsätt skulle således inhämtning av ljud med en dold kroppsmikrofon likställas med hemlig teleavlyssning och hemlig rumsavlyssning, inhämtning av bild med hjälp av en infiltratör som utger sig för att vara någon annan än den han är likställas med hemlig kameraövervakning och användande av en s.k. IMSI-catcher för att fånga upp teleadresser inom ett visst geografiskt område med hemlig teleövervakning.

Mot detta måste emellertid ställas att metoderna för inhämtning många gånger helt lagligt får användas av envar. Det står således en enskild medborgare fritt att själv spela in ett samtal som han själv deltar i och att fritt ta bilder av andras hem, om bildupptagningen sker från en plats som inte omfattas av skyddet för hemfriden.

Vid den avvägning av motstående intressen som måste ske har därför utredningen stannat för att lagreglera inspelning av ljud, bild- upptagning av hem och korrespondens, lokalisering av person och användande av teknisk utrustning får att fånga upp teleadresser inom ett visst geografiskt område som särskilda spaningsmetoder för in- hämtning av information på en nivå som kan sägas ligger i gräns- landet mellan de hemliga tvångsmedlen och mera ordinära polisiära arbetsmetoder som även framöver kommer att regleras genom de allmänna befogenheterna i polislagen. Dessa överväganden har fått återverkningar också när det gäller vilka beslutsorgan och vilka be- slutsnivåer som bör finnas.

Det saknas utifrån utredningens utgångspunkter skäl att reglera infiltrationsoperationer som arbetsmetod i sig. Detta är en veder- tagen arbetsmetod inom brottsbekämpningen i alla västerländska demokratier, som främst används för att kunna få information om och kunna beivra organiserad brottslighet. Först i de fall där åtgärder

SOU 2010:103

Rättslig bakgrund och allmänna utgångspunkter

inom ramen för en sådan operation riskerar att närma sig eller över- träda den gräns som artikel 8 i Europakonventionen eller den nya grundlagsbestämmelsen sätter, ställer sig saken annorlunda. Det kan då röra sig om användande av de inhämtningsåtgärder som berörts ovan, t.ex. inspelning av ljud eller upptagning av bild eller lokalisering av person med hjälp av tekniska hjälpmedel, men även andra tvångs- medelsliknande situationer som tillträde till någons bostad (jfr hus- rannsakan) eller möjligheter att undersöka föremål (jfr beslag) kan bli aktuella. Särskilda frågor om tillskapande av möjligheter till del- tagande i annars brottsliga gärningar eller ökade möjligheter att underlåta åtal för vissa brott som kommer fram under en infiltra- tionsoperation kräver därtill självklart uttryckligt lagstöd, om de ska kunna genomföras.

När det gäller provokativa åtgärder har utredningen närmast an- gripit detta problemkomplex utifrån ett klarläggande av rättsläget och i vissa hänseenden en kodifiering av gällande rätt samtidigt som det vid övervägande kring ett nytt regelsystem alltid måste bedömas om det finns skäl att göra förändringar som bidrar till att systemet blir mer logiskt och konsistent.

Vid utformningen av det nya regelsystemet har utredningen tagit sitt avstamp i de principer som har utmejslats i Europadomstolens praxis när det gäller kravet på att intrånget i den skyddade rättig- heten ska ske med stöd av lag (”in accordance with the law”). Som framgår av praxisgenomgången är vad som krävs för att intrånget i den skyddade rättigheten i detta hänseende ska kunna tillåtas inte enbart formell, utan tar sikte på regelsystemets kvalitet, varvid frågan om beslutsnivå, beslutsinstansens oberoende prövning och tillskap- ande av olika särskilda skyddsåtgärder (”safeguards”) är betydelse- fulla (se bilaga 3-4 avsnitt 6).

Utgångspunkten kan här sammanfattas i att medborgarna genom regleringen måste få en rimligt förutsebar uppfattning om de närmare villkoren för prövningen, prövningen måste både vara och framstå som reell. Vidare måste det vid en helhetsbedömning, där olika kom- ponenter som krav gällande straffskalor, beslutsinstans och kontroll- organ ses som kommunicerande kärl, finnas tillräckligt med skydd- ande åtgärder som motverkar missbruk av de maktbefogenheter som de särskilda spaningsmetoderna kan medföra för de brotts- bekämpande myndigheterna.

Utredningens förslag ska ses i ljuset av dessa förutsättningar och de principer som tidigare berörts.

4 Infiltrationsoperationer

4.1Uppdraget

I arbetet med att upptäcka och beivra brott är det ibland nödvän- digt att använda straffprocessuella tvångsmedel eller andra särskilda arbetsmetoder. Sådana metoder kan ibland innebära påtagliga in- grepp i enskildas personliga sfär. Av rättssäkerhets- och integritets- skyddsskäl är det av största vikt att metoder av detta slag ges en ändamålsenlig utformning och att regelverket kring metoderna ut- formas så att den enskildes rättssäkerhet kan tryggas och riskerna för missbruk minimeras. När det övervägs om det är lämpligt att införa nya sådana metoder eller att utvidga tillämpningsområdet för befintliga metoder ska den s.k. proportionalitetsprincipen beaktas. Det innebär att behovet alltid måste vägas mot det integritets- intrång som användandet av metoden kan innebära för den enskilde. Dessutom måste det säkerställas att den enskildes rättssäkerhet kan upprätthållas och att eventuellt missbruk eller annan felaktig använd- ning av metoderna kan upptäckas och beivras samt att den enskilde har rimliga möjligheter att utnyttja den rätt till ersättning som kan föreligga. Detta gäller även vid överväganden om behovet av att i lag eller annan författning ange närmare förutsättningar för i viss mån redan använda arbetsmetoder.

En arbetsmetod som aktualiserar frågor av detta slag är s.k. in- filtration av kriminella grupper och nätverk. Infiltrationsopera- tioner av både enklare och mer kvalificerat slag har under senare år fått ökad betydelse, i synnerhet i det internationella samarbetet mot gränsöverskridande och organiserad brottslighet som också svensk polis och tull deltar i. I operationerna deltar poliser och andra tjänstemän som uppträder under fiktiva identiteter och an- tagna roller (undercover operations). Sedan den 1 oktober 2006 kan svenska poliser på ansökan av anställningsmyndigheten tilldelas s.k. kvalificerade skyddsidentiteter. I Sverige saknas emellertid för-

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

fattningsbestämmelser om hur infiltrationsoperationer ska gå till. Det är därför inte alltid tydligt exempelvis vad en polisman, som har infiltrerat en kriminell grupp, får göra i samband med infiltrations- operationen. I flera andra länder finns det däremot sådana bestäm- melser. Det förekommer att bestämmelser av detta slag ger en polis- man befogenhet att under infiltration handla på sätt som, om be- fogenheten inte hade funnits, hade utgjort brott.

Åtgärder som företas inom ramen för dold spanings- och utred- ningsverksamhet, däribland infiltrationsoperationer och olika slag av tekniska spaningsmetoder, kan innebära ingrepp i enskildas per- sonliga sfär. Åtgärderna genomförs i hemlighet eller på så sätt att de som utsätts för åtgärderna vilseleds om åtgärdernas verkliga inne- börd. De som utsätts för åtgärderna har således inte möjlighet att, såsom vid öppen tvångsmedelsanvändning, få åtgärderna prövade av domstol eller på annat sätt. Inte minst infiltrationsoperationer kan i vissa fall ge upphov till sådana rättssäkerhets- och integritets- skyddsfrågor att starka skäl kan sägas tala för en lagreglering för sådana fall. En sådan lagreglering skulle också ligga i linje med Europarådets ministerkommittés rekommendation (Rec [2005] 10) om användandet av särskilda undersökningsmetoder i fråga om all- varlig brottslighet inbegripet terroristhandlingar. Medlemsländerna rekommenderas där att med lagstiftning och tillhandahållande av resurser möjliggöra användningen av särskilda undersökningsmetoder men även att säkerställa judiciell eller annan oberoende kontroll av användningen av dessa metoder.

Utredningen ska därför

•inhämta information om förekommande lagreglering och praxis i de övriga nordiska länderna och de ytterligare länder som be- döms vara relevanta för utredningsuppdraget,

•överväga i vilken utsträckning tjänstemän vid de brottsbekämp- ande myndigheterna i samband med kriminalunderrättelseverk- samhet eller under förundersökningar bör kunna infiltrera krimi- nella grupperingar och därvid delta i planering, annan förbered- else eller utförande av brott,

•överväga i vilken utsträckning tjänstemän vid de brottsbekämpande myndigheterna vid infiltrationsoperationer bör kunna ta hjälp av enskilda privatpersoner, också när dessa förutsätts ta del i brotts- lig verksamhet,

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

•överväga om det finns anledning att begränsa polisens och tullens rapporterings-, anmälnings- och ingripandeskyldighet samt åklag- arnas åtalsplikt avseende brott som uppmärksammas i samband med infiltrationsoperationer i den utsträckning det behövs för att angelägen brottsbekämpande verksamhet inte ska skadas,

•överväga rättssäkerhets- och integritetsskyddsfrågor, bl.a. huru- vida tillstånd till mera långtgående infiltrationsoperationer bör krävas i förhand och om särskild intern eller extern kontroll över åtgärderna kan behövas i efterhand, samt

•utarbeta nödvändiga författningsförslag.

4.2De brottsbekämpande myndigheternas användning av infiltrationsoperationer

4.2.1Allmänt om de brottsbekämpande myndigheternas uppgifter

Till polisens uppgifter hör att förebygga brott och att bedriva span- ing och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal.

Förfarandet vid den utredning som föregår ett beslut om åtal, förundersökningen, är reglerat i bl.a. rättegångsbalken och för- undersökningskungörelsen (1947:948). Enligt 23 kap. 1 och 3 §§ RB ska polismyndighet eller åklagare fatta beslut om förundersök- ning så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns an- ledning att anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats. Om en förundersökning har inletts av polismyndighet och saken inte är av enkel beskaffenhet, ska ledningen av förunder- sökningen övertas av åklagare så snart någon skäligen kan miss- tänkas för brottet. Åklagare ska också i annat fall överta ledningen när det är nödvändigt av särskilda skäl. Motsvarande ordning finns på bl.a. Tullverkets område enligt 19 § lagen (2000:1225) om straff för smuggling.

Förundersökningen har flera syften. Ett syfte är att utröna om brott föreligger, vem som skäligen kan misstänkas för brottet och att skaffa tillräckligt material för bedömning av frågan om åtal ska väckas. Ett annat syfte är att bereda målet så att bevisningen kan läggas fram i ett sammanhang vid huvudförhandlingen. Ett tredje syfte är att ge den misstänkte kunskap om utredningsmaterialet och möjliggöra för honom eller henne att få detta justerat och be-

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

rikat. Ytterligare ett syfte är att utreda om det finns något enskilt anspråk och vilka omständigheter det i så fall grundas på.

4.2.2Brottsbekämpande myndigheters underrättelseverksamhet

Polisen, Säkerhetspolisen, Ekobrottsmyndigheten, Kustbevakningen, Tullverket och Skatteverket bedriver även olika former av under- rättelseverksamhet. Denna verksamhet är i huvudsak inriktad på att avslöja om en viss, inte närmare specificerad brottslighet har ägt rum, pågår eller kan antas komma att begås.

Ett övergripande mål med underrättelseverksamheten är att förse de brottsbekämpande myndigheterna med kunskap som kan om- sättas i operativ verksamhet. T.ex. ska polisens kriminalunderrättelse- tjänst vara delaktig i strategisk och operativ verksamhetsplanering och utgöra ett direkt stöd för operativ polisverksamhet, ge under- lag till ledningsverksamheten på olika nivåer inom polisen samt medverka när effekterna av genomförda insatser analyseras.

I underrättelseverksamheten samlar myndigheterna in, bearbetar eller analyserar uppgifter som senare kan ha betydelse för att ut- reda, förebygga och förhindra brott.

Inhämtningen kan ske från olika källor. Det kan ske genom rutinmässig rapportering, spaning eller användning av överskotts- information från hemliga tvångsmedel men även genom nationell och internationell samverkan samt information från tipsare och in- formatörer. En annan viktig bas för inhämtning är information som är allmänt tillgänglig, s.k. öppna källor.

När informationen inhämtats sker en bearbetning genom att informationen struktureras, systematiseras och värderas, t.ex. genom jämförelser med sedan tidigare tillgängliga uppgifter. Därefter vid- tar den avgörande fasen i underrättelseprocessen – analysen. Genom analysen tydliggörs sammanhang och den bearbetade informationen tillförs mervärden. Det kan handla om hot- och riskanalys, analys av brottsmönster samt kartläggning av mer eller mindre löst samman- satta kriminella nätverk och grupperingar.

Efter inhämtning, bearbetning och analys delges informationen lämpliga mottagare. Det framtagna underrättelsematerialet kan läggas till grund för t.ex. beslut om att inleda förundersökning eller beslut om att vidta särskilda åtgärder för att förebygga, förhindra eller upptäcka brott. Det kan alltså handla om allt från en redovisning

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

till berörda chefer till att gå ut i media för att förebygga ett visst brottsligt tillvägagångssätt. En annan form av förebyggande verk- samhet är att de berörda personerna kontaktas och därigenom blir medvetna om den brottsbekämpande myndighetens intresse, vilket många gånger leder till att den brottsliga verksamhet som var i gör- ningen aldrig kommer till stånd.

Genom att slutligen utvärdera resultatet av vidtagna åtgärder och underrättelsernas betydelse i sammanhanget kan verksamheten tillföras ny kunskap för det fortsatta arbetet.

4.2.3Särskilt om Säkerhetspolisens verksamhet

Säkerhetspolisens är Sveriges civila säkerhetstjänst. Myndighetens uppdrag är att bedriva personskyddsverksamhet, förebygga och avslöja brott mot rikets säkerhet samt bedriva terrorismbekämp- ning. Tyngdpunkten i uppdraget är att förebygga brott. Uppdraget kräver att Säkerhetspolisen kan inhämta uppgifter på ett tidigt stadium, innan en person eller gruppering har konkreta planer eller vidtagit åtgärder för att begå brott.

Säkerhetspolisens uppdrag återspeglas i myndighetens verksam- hetsidé och organisering av arbetet. Verksamheten bedrivs således med syfte att bedöma och reducera sådana hot och sårbarheter som är kopplade till myndighetens uppdrag. Vidare är verksamheten organiserad bl.a. i en avdelning för underrättelseverksamhet – säkerhetsunderrättelseverksamhet – och en avdelning för de hot och sårbarhetsreducerande åtgärder som myndigheten vidtar. Det kan exempelvis vara fråga om åtgärder inom personskyddet. Även för- undersökningar ses dock som brottsförebyggande åtgärder och avdelningen har ett metodansvar för den verksamheten. De båda avdelningarnas verksamhet inriktas av en operativ ledningsgrupp som har till uppgift att prioritera verksamheten och att skapa balans i arbetet med att å ena sidan bedöma och å andra sidan reducera hot och sårbarheter.

Eftersom Säkerhetspolisens verksamhet primärt syftar till att förebygga och inte att utreda brott kan Säkerhetspolisen inte bedriva verksamheten utifrån brottsanmälningar. Myndigheten måste i stället själv ha förmåga att identifiera aktörer som har avsikt att begå aktuella brott för att bedöma vilka förutsättningar dessa har att sätta sina planer i verket. Det brottsförebyggande arbetet grundas därför i stor utsträckning på uppgifter som inhämtas i Säkerhets-

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

polisens säkerhetsunderrättelseverksamhet. Denna verksamhet be- drivs i ett skede innan det finns tillräckliga skäl för att inleda förundersökning. Säkerhetspolisens verksamhet är således beroende av att myndigheterna kan inhämta relevant och tillräckligt om- fattande information i ett skede då vanliga straffprocessuella tvångs- medel inte är möjliga att använda.

I lagen om åtgärder för att förhindra särskilt allvarliga brott finns bestämmelser om straffprocessuella tvångsmedel som kan an- vändas i brottsförebyggande syfte. I betänkandet Utvärdering av buggning och preventiva tvångsmedel (SOU 2009:70) konstateras dock att lagen inte tillgodoser de brottsbekämpande myndig- heternas behov. Säkerhetspolisen har också för utredningen bekräftat att den tvångsmedelsanvändning som lagen ger utrymme för inte tillgodoser behovet av att inhämta uppgifter i myndighetens brotts- förebyggande arbete. Enligt Säkerhetspolisen har tvångsmedlen däremot betydelse för att i en förutredning ta fram underlag för bedömningen om en förundersökning ska inledas.

Den reella avsaknaden av straffprocessuella tvångsmedel i under- rättelseverksamheten gör att myndigheten är hänvisad till inhämt- ningsmetoder som grundas på polislagens allmänna bestämmelser om polismans befogenheter. Det kan exempelvis vara fråga om s.k. källdrivning eller fysisk spaning som ibland sker med stöd av tek- niska hjälpmedel.

4.2.4Polisens användning av infiltrationsoperationer

Svensk polis har sedan slutet av 1980-talet allt mer kommit att intressera sig för olika former av infiltrationsverksamhet och annat arbete under täckmantel. I Sverige har ett antal poliser från olika delar av landet testats och fått en avancerad utbildning i arbets- metoden. Metoden har visat sig mycket effektiv bl.a. eftersom den ger informationer om den grova organiserade brottsligheten som knappast kan hämtas in genom andra spaningsmetoder. Den har främst använts i ärenden som har gällt grova narkotikabrott men även i ärenden om grova rån, människorov, grov förfalskning samt grova stölder och hälerier av exempelvis kulturföremål och vapen.

Denna verksamhet utgör även ett betydelsefullt inslag i det inter- nationella polissamarbetet. En del av det samarbetet innebär i vissa länder att utländska polismän med skyddsidentitet bistår under en

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

brottsutredning, framför allt vid utredningar av organiserad eller annan grov brottslighet.

Polisens användning av polisutbildade infiltratörer sker med med- verkan av Rikskriminalpolisen. En särskild koordinator utses att ta fram en operationsplan. Av operationsplanen ska framgå bl.a. bak- grund, hotbild och budget för operationen. Först om operationen godkänns på chefsnivå kan infiltrationsoperationen påbörjas.

En infiltrationsoperation kan se ut på många olika sätt. Detta är viktigt inte minst för att minska riskerna för avslöjande. Generellt gäller dock att en operation ofta har som mål att en polis som arbetar under täckmantel (uc-operatör) ska bli bekant med personer som sitter inne med intressant information om kriminella nätverk och organiserad brottslighet. För att kunna uppnå det måste nor- malt polisen utrustas med en kvalificerad skyddsidentitet och ges möjlighet att vistas i den kriminella miljön under lång tid.

En infiltrationsoperation riktar sig som sagt normalt mot orga- niserad eller annan grov brottslighet. Det har i Sverige framför allt handlat om grov narkotikabrottslighet, men även avancerad rån- brottslighet och trafficking är brottstyper där infiltrationsoperationer har utgjort ett viktigt verktyg för polisen. Ytterligare användnings- områden där metoden bedöms vara till nytta är att avslöja t.ex. s.k. grooming eller annan brottslighet via Internet eller för att lösa redan begångna brott, t.ex. mord.

4.2.5Säkerhetspolisens användning av infiltrationsoperationer

Säkerhetspolisens informationsinhämtning i nu aktuella avseenden skiljer sig väsentligt från den öppna polisens, både när det gäller metoder och terminologi.

Säkerhetspolisens användning av poliser eller andra anställda som arbetar under täckmantel i infiltrationsoperationer är betydligt mer begränsad än den öppna polisens, även om det förekommer i viss utsträckning. Detta beror framför allt på att de aktörer som kan tänkas begå den brottslighet som Säkerhetspolisen arbetar mot an- tingen är sammanbundna av nätverk som bygger på personliga rela- tioner, bakgrund från ett visst geografiskt område etc. eller också är statsunderstödda och har en omfattande utbildning i att inhämta uppgifter utan att avslöja verksamheten för säkerhetstjänsten i det land de verkar. Det är därför ytterst sällan möjligt att använda

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

personal anställd av Säkerhetspolisen för att inhämta uppgifter på detta sätt.

Det som är grunden i Säkerhetspolisens arbete med informa- tionsinhämtning från fysiska personer är i stället inhämtning från enskilda personer som redan befinner sig i den miljö där aktuell brottslighet förekommer, s.k. källor. Säkerhetspolisen har anfört att den höga säkerhetsmedvetenheten bland de aktörer som myndig- heten riktar sitt intresse mot gör att straffprocessuella tvångsmedel

– om det skulle vara möjligt att använda sådana – oftast inte är till- räckliga. Informationen från källorna är också helt överlägsen i så motto att Säkerhetspolisen kan få uppgifterna i en kontext där olika uppgifter kan nyanseras genom källans personliga kunskap om den som fällt ett visst yttrande. Den information som en källa kan lämna är många gånger avgörande för Säkerhetspolisens arbete.

Utredningen återkommer till viss användning av enskilda per- soner i kapitel 8.3.3.

4.2.6Tullverkets användning av infiltrationsoperationer

Tullverkets brottsbekämpning har som högsta prioritering att inom ansvarsområdet bekämpa organiserad brottslighet. Brottslighetens art, främst smuggling av narkotika, cigaretter och alkohol, innebär att verksamheten normalt inte bedrivs utifrån brottsanmälningar.

Inom Tullverkets verksamhetsområde förekommer i dag inte att tulltjänstemän arbetar i infiltrationsoperationer genom arbete under täckmantel. Främsta anledningen till detta är att tulltjänstemän, och främst då de som har uppdrag som informatörshanterare, inte omfattas av lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter. Däremot används informatörer som en viktig del av verksamheten för att kunna få information om den grova organiserade brotts- lighet som många gånger ligger bakom de allvarligaste smugglings- brotten. Tullverkets informatörer riktas aktivt mot att tillfredsställa informationsbehovet i pågående ärenden och projekt.

För att möjliggöra rättslig hjälp med sådana så kallade hemliga utredningar (covert investigations) inom ramen för internationell tullsamverkan finns bestämmelser i 1997 års tullsamarbetskonvention (artikel 23). I samband med Sveriges tillträde till konventionen konstaterade regeringen bl.a. att metoden är oreglerad och att den inte används i Tullverkets brottsbekämpande verksamhet (se prop. 1999/2000:122 s. 24). Sverige har därför valt att utnyttja möjlig-

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

heten att genom förklaring reservera sig mot tillämpningen av dessa bestämmelser i konventionen. Det konstaterades dock att en sådan förklaring senare när som helst kan återkallas.

4.2.7Ekobrottsmyndighetens användning av infiltrationsoperationer

Inom Ekobrottsmyndighetens verksamhetsområde förekommer inte arbete under täckmantel i infiltrationsoperationer. Ekobrottsmyn- digheten har egna informatörer men hanterar inte dem formellt själva. Det finns dock ett visst behov att i framtiden också kunna iscensätta infiltrationsoperationer med poliser som arbetar under täckmantel för att t.ex. kunna avslöja insiderbrott och annan mycket svårutredd ekonomisk brottslighet.

4.3Tidigare uttalanden angående användningen av infiltration som arbetsmetod

4.3.1Förarbetena till polislagen

Polisens användning av dolda spaningsmetoder togs upp till behand- ling i förarbetena till polislagen. I betänkandet Polislag (SOU 1982:63) konstaterade 1981 års polisberedning att det måste ligga i spaningens natur att den till betydande del sker dolt då verksam- heten annars skulle sakna mening. Lika klart var det enligt bered- ningen att dold spaning är en nödvändig metod för att vissa former av grov brottslighet ska kunna bekämpas med tillräcklig effektivitet. Detta hade, påpekade beredningen, varit känt så länge som modern polisverksamhet har bedrivits. Beredningen ställde sig vidare frågan om oriktiga uppgifter eller ett vilseledande beteende från myndig- heternas sida i sig alltid skulle anses representera en otillbörlig metod. Enligt beredningen torde ingen tvekan råda om att svaret måste bli nekande. Ingen torde, menade beredningen, på allvar vilja hävda att en polisiär åtgärd skulle vara otillbörlig endast på grund av att åtgärden från den brottsliges utgångspunkter är i hög grad vilseledande ( se betänkandet s. 139).

I den åtföljande propositionen ställde regeringen sig bakom de principer för bruket av s.k. okonventionella spaningsmetoder som beredningen hade föreslagit (se prop. 1983/84:111 s. 46 f.). Riks-

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

dagen instämde i de överväganden som i denna del hade redovisats i propositionen (bet. 1983/84:Ju27 s. 21).

De grundläggande principer som gäller för användningen av dolda spaningsmetoder är en konsekvens av vad som föreskrivs i polislagen och annan lag. Tre grundläggande principer brukar fram- hållas (se även avsnitt 3.1.5). Den första principen är att polisen aldrig själv får begå en kriminaliserad handling för att efterforska eller avslöja ett brott. En andra princip är att polisen aldrig får provocera eller i övrigt förmå någon att inleda en brottslig aktivitet. En tredje princip är att polisen aldrig av spaningsskäl får låta bli att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller en för brott misstänkt person. Därtill gäller de ovan nämnda behovs- och proportionalitets- principerna; en åtgärd måste alltså även vara nödvändig i förhåll- ande till sitt syfte och den får inte vidtas om de skador och olägen- heter som den kan medföra står i missförhållande till syftet.

En infiltration som endast avser att skaffa fram upplysningar om ett brott och inte att provocera fram brott, torde alltid vara tillåten under en förundersökning (se Fitger, Rättegångsbalken s. 23:25).

Polisberedningen (SOU 1982:63 s. 143) sade sig dock knappast kunna acceptera att polismän under falsk identitet under lång tid skulle placeras på exempelvis narkotikamarknaden, inte med upp- gift att uppdaga brott utan för att fortlöpande skaffa allmänna informationer om förhållandena och vidarebefordra dessa till polisen (s.k. fria spanare). Polisberedningen framhöll också att stor för- siktighet måste iakttas när det gäller spaningsmetoder som kan medföra risk för att polisens trovärdighet äventyras och att rykten kommer i omlopp som sätter polismän i samband med kriminella intressen.

4.3.211 september-utredningen

I betänkandet Vår beredskap efter den 11 september (SOU 2003:32 s. 279) konstaterade 11 september-utredningen följande.

Infiltration förekommer redan nu som spaningsmetod särskilt i narko- tikasammanhang. Det skulle uppenbarligen inte vara välbetänkt att över- gå till en ordning enligt vilken metoden får användas först när för- undersökning har inletts. Naturligtvis är det dock nödvändigt att metoden används med urskillning och omdöme.

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

Utredningen hänvisade till uttalandena av 1981 års polisberedning (se ovan) och tillade.

Dessa uttalanden torde fortfarande äga giltighet, låt vara att de inte avsetts ta sikte på och heller inte i alla delar kan appliceras på Säker- hetstjänsten. Utredningen vill hänvisa till att Säkerhetstjänstkommis- sionen funnit att säkerhetspolisen använder infiltratörer i mycket be- gränsad utsträckning och då endast i sådana sammanhang där man på goda grunder befarar att allvarlig brottslighet är för handen och – även om olika omständigheter talar för en viss återhållsamhet – inte kan und- vara denna inhämtningsmetod (SOU 2002:87 s. 372).

4.3.3Lagen om kvalificerade skyddsidentiteter

Med stöd av lagen om kvalificerade skyddsidentiteter är det numera möjligt att tilldela poliser kvalificerade skyddsidentiteter, dvs. skydds- identiteter som kommer till uttryck i körkort, pass eller andra iden- titetshandlingar eller i folkbokföringen.

Den kvalificerade skyddsidentiteten består av andra personupp- gifter än de verkliga och används när det behövs för att inte röja åtgärder inom polisens verksamhet och det finns en påtaglig risk för att ett sådant röjande allvarligt skulle motverka verksamheten eller utsätta någon som berörs av denna för allvarlig fara. Syftet med användningen av kvalificerade skyddsidentiteter är framför allt att förhindra att dolt spaningsarbete eller annat dolt uppträdande avslöjas. Ett sådant avslöjande skulle kunna innebära att en hel spaningsoperation omintetgörs. Det kan också innebära stora risker för de tjänstemän som deltar i operationen, för tjänstemännens an- höriga och för andra som berörs av operationen, t.ex. informatörer.

Enligt lagen om kvalificerade skyddsidentiteter kan sådana identiteter tilldelas polismän som har till uppgift att delta i spaning eller utredning som gäller allvarlig brottslighet eller i verksamhet för att förebygga sådan brottslighet. Kvalificerade skyddsidentiteter kan också tilldelas andra tjänstemän än poliser, som har motsvarande uppgifter vid Säkerhetspolisen.

Som exempel på verksamheter där den kvalificerade skyddsidenti- teten kan komma till användning angavs i propositionen (se prop. 2005/06:149 s. 82) följande.

Den förebyggande verksamheten kan vara av många olika slag. Det kan vara fråga om infiltration av kriminella grupperingar eller om vittnes- skyddsverksamhet eller annan personskyddsverksamhet. Det kan också

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

vara fråga om upprätthållandet av kontakter med informatörer eller andra källor inom kriminalunderrättelseverksamheten.

Beslut om kvalificerad skyddsidentitet meddelas av Skyddsregistre- ringsdelegationen, ett särskilt beslutsorgan inom Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden. Ansökan om en kvalificerad skydds- identitet ska göras av den myndighet där den berörde tjänste- mannen är anställd. Ett beslut om kvalificerad skyddsidentitet gäller för viss i beslutet angiven tid, dock högst två år. Beslutet kan vid behov förlängas med upp till två år i taget.

Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden utövar, enligt 1 § första stycket lag (2007:980) om tillsyn över viss brottsbekämp- ande verksamhet, tillsyn över de brottsbekämpande myndigheternas användning av bl.a. kvalificerade skyddsidentiteter och därmed sam- manhängande verksamhet.

4.4Internationell utblick

4.4.1Danmark

Användningen av infiltration är inte lagreglerad i Danmark. Det finns däremot en reglering av användningen av provokativa åtgärder (s.k. agentverksamhet) i retsplejelovens § 754 a–e. För användande av infiltration som ett led i en brottsutredning kan reglerna om provokationer i retsplejeloven många gånger tillämpas analogt. Det har inte uppställts några särskilda villkor för att använda infiltration i syfte att förebygga brottslighet.

Infiltrationsoperationer inom den öppna polisens område vidtas enbart med polismän. Detta kan härledas till en analog tillämpning av regelverket avseende provokationer. Inom danska säkerhetspolisens (PET:s) område anlitas däremot privatpersoner.

4.4.2Finland

Regleringen av infiltrationsoperationer, s.k. täckoperationer, åter- finns huvudsakligen i polislagen som reglerar allmän spaning och underrättelseverksamhet. När det gäller det för brottsutredningar tillämpliga regelverket finns i 6 kap. 7 § tvångsmedelslagen en hän- visning till reglerna om infiltration i polislagen.

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

Polislagens 3 kap. 28 § innehåller en definition av begreppet täck- operation. En täckoperation innebär fortlöpande eller upprepat in- hämtande av information om en person eller persongrupp, eller om personens eller gruppens verksamhet, genom infiltration.

Av 31 a § i samma kapitel framgår att en täckoperation får före- tas om det är nödvändigt för att förhindra, avslöja eller utreda viss brottslig verksamhet eller om det är nödvändigt för att förhindra, avslöja eller utreda ett brott eller ett straffbart försök till vissa brott, och det på grund av den persons uppträdande som är föremål för inhämtande av uppgifter eller annars finns grundad anledning att misstänka att han eller hon gör eller har gjort sig skyldig till ett sådant brott.

4.4.3Norge

I Norge har det ansetts att infiltration är en polisiär arbetsmetod som inte kräver särskilt lagstöd. De allmänna polisrättsliga bestäm- melser som gäller för alla polisiära åtgärder gäller även för infiltra- tioner. Det uppställs inte några specifika misstankekrav för att en infiltrationsoperation ska få inledas. Dock har det ansetts att det ska finnas en brottsmisstanke som uppgår till rimlig misstanke (motsvarar ung. skäligen misstänkt), se NOU 2004:6 s. 82. Vidare krävs det att åtgärderna står i överensstämmelse med proportio- nalitetsprincipen som framgår av 6 § polislagen.

Politimetodeutvalget fann att befogenheten att utföra infiltrations- operationer borde lagregleras (se NOU 2004:6 s. 197). Politi- metodeutvalget ansåg att infiltration visserligen inte utan vidare kunde anses strida mot Europakonventionens artikel 8, men att infiltrationsoperationer kunde komma att genomföras på sådant sätt att kravet på lagreglering enligt vad som föreskrivs i nämnda artikel aktualiserades. Det som Politimetodeutvalget i första hand framhöll som förhållanden som skulle kunna aktualisera ett krav på lagreglering var när polisen i samband med infiltration får tillträde till privata hem och kan ta del av andras privata samtal. Vidare fram- hölls att en infiltrationsoperation, om den var intensiv och i stor utsträckning kartlade personers privatliv, också skulle kunna komma i konflikt med artikel 8.

Politimetodeutvalget föreslog att det av lag skulle framgå att polisen fick använda infiltration när det rörde sig om misstanke om brott som kan medföra ett strängare straff än sex månaders

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

fängelse. När det gällde infiltration i sådan förebyggande verk- samhet som bedrivs av Polisens säkerhetstjänst (PST) uttalade Politi- metodeutvalget att metoden skulle få användas om det kunde påräk- nas att den skulle leda till upplysningar för att förebygga brotts- lighet, en avgränsning som skulle stämma överens med vad som redan tillämpades av PST. Beslut om att tillåta infiltrationsopera- tioner skulle enligt förslaget få fattas av polismästare samt av chefen för PST.

Förslaget har inte lett till lagstiftning.

4.4.4Nederländerna

I Nederländerna har antagits en lag om speciella utredningsmetoder (Special Investigative Powers) som reglerar infiltration, pseudoköp och användning av täckidentiteter hos poliser. En åklagare kan besluta om polisiär infiltration (artiklarna 126 h–j) av en grupp människor som är misstänkta för eller planerar att begå grova brott. Detta beslut kan även gälla en grupp som själv inte är involverad eller planerar brott, men umgås med den misstänkte och då i syfte att systematiskt samla information eller bevis kring denne. En polis har i dessa fall rätt att använda en alternativ identitet för att inte avslöjas och kan efter beslut av domare vittna i domstol under denna identitet. En utländsk polis som är tränad att arbeta under täckmantel har efter beslut av åklagare rätt att arbeta och vittna under samma förutsättningar som en inhemsk polis.

4.4.5Storbritannien

Den brittiska polisen använder sedan många år infiltration som arbetsmetod. Bestämmelserna, vilka är omfattande och detaljerade, finns i Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA). I del 2 av nämnda regelverk behandlas alla former av dolda spanings- metoder, vilket inkluderar reglering av informatörs- och täckidenti- tetsverksamhet. En polis har rätt att agera i alternativ identitet och har även möjlighet att vittna i denna identitet.

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

4.4.6Tyskland

I Tyskland finns bestämmelser om infiltrationsoperationer i 110a–c §§ Strafprozessordnung. Det krävs enligt lagen att det ska finnas grundad anledning att misstänka att ett brott med mycket allvarliga följder kommer att begås och att utredningen gäller en viss typ av brottslighet. Till sådan brottslighet hör narkotikabrottslighet. Ett alternativt kriterium för att få använda sådana metoder är att det är fråga om återfall i ett allvarligt brott och det skulle vara mycket svårt att utreda brottet med andra medel.

Den åklagare som ansvarar för undersökningen beslutar om tillämpningen av infiltrationsoperationer. Om tillståndet dröjer och detta medför risker har polisen rätt att inleda en sådan operation omedelbart. Tillstånd måste dock i efterhand hämtas in hos åklagare utan dröjsmål. Om en åklagare inte beviljar tillstånd inom tre dagar ska operationen avblåsas.

I Tyskland kan man bygga upp en tillfällig eller permanent täck- mantel för en anställd hos polisen, t.ex. en ny identitet. Den som deltar i infiltrationsoperationen har rättskapacitet också i täckiden- titeten. Oberoende av täckidentiteten kan han uppträda i domstol som kärande och svarande samt företa rättshandlingar. Officiella dokument får upprättas eller ändras om detta är nödvändigt för att skapa eller vidmakthålla en täckidentitet. Information som hämtas in i samband med infiltrationsoperationer får användas som bevis i andra mål än det som gäller det undersökta brottet, endast om det andra målet avser ett brott som uppfyller de tidigare nämnda för- utsättningarna för beslut om infiltrationsoperationer i Strafprozess- ordnung.

Polisens täckidentitet kan vid behov hållas hemlig också efter operationen. En åklagare eller domare har dock rätt att kräva att den rätta identiteten avslöjas. Vid straffprocesser får en täckiden- titet hemlighållas framför allt om ett avslöjande äventyrar avsikten med undersökningen, den allmänna säkerheten, liv eller hälsa eller framtida möjligheter att sätta in polismannen i liknande operationer.

4.4.7Förenta staterna

Den federala polisens (Federal Bureau of Investigations [FBI]) an- vändning av metoden styrs av särskilda riktlinjer från justitie- ministern (Attorney General’s Guidelines on Federal Bureau of

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

Investigation Undercover Operations). Användningen av infiltra- tionsoperationer bedöms enligt riktlinjerna vara av avgörande be- tydelse för att kunna upptäcka, förebygga och lagföra brott som rör t.ex. korruption, terrorism, organiserad brottslighet och narko- tikabrottslighet.

Infiltrationsåtgärder (Undercover Activities) är undersökande åtgärder som innefattar användning av ett fiktivt namn eller en skyddsidentitet av en anställd vid FBI eller någon annan brotts- bekämpande myndighet. För att bedömas vara en infiltrations- operation (Undercover Operation) krävs det att det förekommer minst tre substantiella kontakter mellan en polis under täckmantel och en målperson.

Infiltrationsåtgärder och infiltrationsoperationer får användas i underrättelseverksamheten, i förutredning och i förundersökning.

I riktlinjerna återfinns vissa allmänna bestämmelser för infiltra- tionsoperationer. Av dessa framgår att en avvägning mellan risker och möjligheter alltid ska göras. Vid denna avvägning ska särskilt bedömas risken för person- eller egendomsskador, skadestånds- ansvar för staten, integritetsintrång, potentiella rättighetskränkningar, risken för att behöva begå gärningar som annars hade varit brotts- liga, samt lämpligheten av att staten deltar i den aktuella verksam- heten.

Vissa infiltrationsoperationer ska godkännas av FBI centralt. Det rör sådana operationer som innefattar t.ex. ekonomiska konse- kvenser som köp eller hyra av egendom, byggnader eller anlägg- ningar m.m. eller förskottsbetalning för mer än en månads hyra. Det kan också gälla när operationen rör känsliga omständigheter som

-utredningar som rör misstänkt brottslighet av politiker m.fl.,

-utredning om misstänkt systematisk korruption bland offent- ligt anställda,

-utredning om misstänkt brottslighet av utländsk representant eller myndighet, religiösa eller politiska sammanslutningar eller nyhetsmedia,

-om operationen har betydande effekt på, eller utgör betydande intrång i, myndighets verksamhet,

-om operationen innefattar drivande av näringsverksamhet,

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

-om operationen innefattar tillhandahållande av varor eller tjänster av betydelse för brottsligheten som normalt bara staten kan till- handahålla,

-om polis under täckmantel agerar på ett sätt som annars är att bedöma som ett allvarligare brott (felony), dock inte köp av stulet eller insmugglat gods, kontrollerad leverans m.m.,

-om det finns betydande risk att deltagare i operationen anhålls eller lämnar falskt vittnesmål eller falska dokument i en rättslig process.

-om polisen tar del av kommunikation mellan misstänkt och försvarare,

-om det finns betydande risk för att tredje man ska hamna i en förtrolig relation med polis under täckmantel som agerar advo- kat, läkare, präst eller journalist,

-om sekretessbelagd information begärs från ovannämnda yrkes- kategorier,

-om operationen innebär deltagande i sammanslutning som ut- reds för terrorbrott eller anlitande av medlem i sådan grupp som informatör,

-om det föreligger betydande risk för våld eller fysisk skada på person eller betydande risk för ekonomisk förlust,

-om det föreligger reell risk för betydande skadeståndsanspråk mot staten, eller

-om det utfästs osanna garantier/utsagor rörande tredje person utan dennes vetskap.

Operationer som inte omfattar ovanstående moment kan beslutas på lägre nivå av en s.k. Special Agent in Charge (SAC) eller assi- sterande SAC på ett lokalt kontor (Field Office). Kopia av beslutet ska skickas till FBI centralt.

För operationer som är känsliga finns även en särskild kom- mitté, Undercover Review Committee, som består av anställda på FBI och departementstjänstemän. Kommittén ska, när det är fråga om godkännande av känsliga operationer, lämna en rekommen- dation till beslutsfattaren om operationen bör godkännas eller av- slås.

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

En infiltrationsoperation som godkänts av FBI centralt får inte vara längre än nödvändigt för att uppnå målen med operationen och under alla förhållanden inte längre än sex månader utan om- prövning. En infiltrationsoperation godkänd av en SAC ska om- prövas av biträdande FBI-chef, om den varar längre än 12 månader eller medför utgifter som överstiger en viss summa.

4.5Överväganden

4.5.1Begreppet infiltration

Allmänt

En infiltrationsoperation handlar normalt sett om informations- inhämtning. Någon legal definition av infiltrationsbegreppet finns inte och det är enligt utredningens uppfattning varken enkelt eller nödvändigt att göra en sådan definition. Inte desto mindre är det ändå viktigt att något beröra frågan om begreppets innebörd.

Till viss del kan det vara relevant att göra en uppdelning av poli- siära arbetsmetoder baserat på i vilken utsträckning metoden är öppen eller dold, om det förekommer interaktion eller inte samt om me- toden innefattar moment av vilseledande eller inte.

Inledningsvis kan en avgränsning göras på så sätt att öppna undersökningsmetoder får anses falla utanför utredningens upp- drag. Detta gäller oavsett om den öppna metoden skulle innefatta användande av vilseledande eller inte. Exempel på sådana fall, som alltså inte kan anses falla in under infiltrationsbegreppet, är om en polis under ett förhör lämnar vilseledande information till en för- hörsperson eller om en polis genomsöker ett fordon under före- spegling att det rör sig om en trafikkontroll när det i själva verket handlar om en genomsökning på grund av misstanke om annan brottslighet. En utgångspunkt är alltså att det måste handla om dolda undersökningsmetoder.

Interaktion och vilseledande

Även bland de dolda undersökningsmetoderna måste avgränsningar självfallet göras. Metoder där det handlar om interaktion men inte vilseledande, t.ex. vid inhämtande av information genom informa- törer som inte aktivt styrs av polisen. ett sådant förfaringssätt kan

100

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

inte anses utgöra infiltration. Inte heller metoder där det inte före- kommer någon form av interaktion kan anses utgöra infiltration, oavsett om det förekommer vilseledande eller inte. Exempel på så- dana metoder kan vara hemlig rums- eller teleavlyssning (varken vilseledande eller interaktion) och situationer där det gillras fällor eller används lockbeten, där det alltså förekommer vilseledanden men inte någon interaktion.

För att över huvud taget komma i fråga att falla in under infil- trationsbegreppet krävs således att det rör sig om en dold under- sökning, att det förkommer interaktion och att det förekommer vilseledande.

Aktivitet

Det bör dock uppställas ytterligare avgränsningar. Det bör t.ex. inte vara tillräckligt att vilseledandet enbart sker genom passivitet. T.ex. kan det inte anses som en infiltrationsoperation att en polis eller tulltjänsteman utan tidigare vilseledande tar plats bakom ratten i en bil lastad med smuggelgods för att genomföra en kontrollerad leve- rans, dvs. att köra bilen till en i förväg bestämd plats. Att enbart befinna sig på en viss plats eller förflytta sig en viss sträcka bör inte anses utgöra ett sådant vilseledande som krävs. Inte heller kan det anses som en infiltrationsoperation om en polis i eller utanför tjänsten går på en pub och utan att tala om sitt yrke eller syfte inlåter sig i konversation med ur polisiär synvinkel intressanta personer. Mot- svarande gäller självfallet också beträffande kontakter via datornät- verk. Det måste krävas ett aktivt vilseledande för att det ska kunna vara tal om en infiltrationsoperation.

Varaktighet

Likaså måste det krävas en viss varaktighet över tiden. Ett helt kortvarigt förlopp där det förekommer moment av vilseledande och interaktivitet har ett så pass obetydligt moment av vilseledande interaktion att utredningen inte kan se några vägande skäl till att innefatta sådana situationer inom ramen för begreppet infiltrations- operation.

101

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

Avgränsning mot informatörer

Från infiltration måste även skiljas sådana fall där informatörer, som själva har insyn i för polisen intressant verksamhet, lämnar information till polisen. Här uppkommer dock svåra gränsfall. Som exempel kan nämnas att en etablerad informatör på uppmaning av polisen är mer aktiv för att skaffa information om en kriminell verksamhet eller efter sådan uppmaning närmar sig en ny kriminell gruppering, i syfte att kunna lämna information till polisen. Dessa situationer bör bedömas utgöra infiltrationsoperationer, om det kan antas att den huvudsakliga anledningen till handlandet är polisens uppmaning och riktade informationsbehov. Å andra sidan kan in- formatörer många gånger själva ge sig in i infiltrationsliknande situationer utan att ha blivit uppmanade därtill av polisen. En sådan informatör kan däremot inte sägas utföra en infiltrationsoperation i den mening som utredningen har att överväga. Avgörande för gränsdragningen mellan informatörer och infiltratörer bör alltså vara i vilken utsträckning agerandet sker på polisens mera aktiva och riktade uppmaning att göra något visst eller på den enskildes eget initiativ.

Slutsatser

I utredningens fortsatta överväganden används således begreppet infiltrationsoperation för att beteckna dolda undersökningar där inter- aktion med målpersonerna bedrivs med hjälp av aktivt vilseledande och där det är fråga om vilseledande som har en viss varaktighet över tiden.

4.5.2Polisens användning av infiltration

Det finns ett antal brottsområden där utredningen bedömer att polisen använder och har behov av att använda infiltration som arbetsmetod. Det handlar framför allt om grov narkotikabrottslighet eller andra former av organiserad brottslighet som t.ex. grov rån- brottslighet eller människohandel, men även brott inom Säkerhets- polisens område såsom terroristbrott och spionage tillhör dessa brottsområden. Infiltration kan också vara ett effektivt sätt att skaffa kunskap om och utreda IT-relaterad brottslighet som t.ex. sprid-

102

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

ande av barnpornografi eller illegal handel med narkotika eller läke- medel via Internet.

Grov organiserad brottslighet

Uttrycket organiserad brottslighet används ofta i den allmänna de- batten. Någon allmänt vedertagen definition av vad som avses med organiserad brottslighet synes dock inte föreligga.

Enligt en ofta, bl.a. inom EU, använd modell för att definiera begreppet kännetecknas organiserad brottslighet av att:

•fler än två personer samarbetar,

•under lång eller obegränsad tid,

•i strävan efter vinning eller makt,

•i en verksamhet som medför att misstankar uppstår om allvar- liga kriminella handlingar.

Därutöver måste minst två av följande kriterier vara uppfyllda.

•Egna tilldelade uppgifter åt var och en

•Någon form av disciplin och kontroll

•Verksamhet på internationell nivå

•Användande av våld eller andra metoder för hot

•Användande av kommersiella eller affärsmässiga strukturer

•Deltagande i penningtvätt

•Otillbörlig påverkan på politik, medier, offentlig förvaltning, rätts- liga myndigheter eller ekonomin

Brottsförebyggande rådet har utifrån forskning om svenska förhåll- anden utarbetat en något annorlunda definition där följande tre punkter lyfts fram.

•Det rör sig om nätverksbaserad, vinstinriktad brottslig verksam- het i projektform med vilja och förmåga att skydda och under- lätta brottsligheten genom otillåten påverkan (trakasserier, hot, våld och korruption).

•Inom ”projekten”, som avlöser varandra, finns en arbetsordning och flexibilitet som innebär att medarbetare går in och ut ur projekten.

103

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

•Verksamheten bedrivs som regel diskret, men kan ibland ta sig uttryck i synliga gäng med ett utmanande beteende, symboler och maktanspråk.

I promemorian Nationell mobilisering mot den grova organiserade brottsligheten – överväganden och förslag (Ds 2008:38, s. 35) be- skrivs fenomenet grov organiserad brottslighet så här:

Det finns emellertid en bred samsyn kring att fenomenet består av tre sammankopplade beståndsdelar. För det första syftar den organiserade brottsligheten ytterst till ekonomisk vinning. För det andra har den organiserade brottsligheten en större kapacitet eller förmåga att skada samhället än andra kriminella aktörer, just p.g.a. att den är organiserad. För det tredje ägnar sig aktörer inom den organiserade brottsligheten åt att skydda sin kriminella verksamhet och försöker ofta på ett otillåtet sätt påverka politiker, myndighetsföreträdare och journalister (se exem- pelvis definitioner av organiserad brottslighet från EU, FN, Brå och tyska Bundeskriminalpolisen).

I Sverige förekommer organiserad brottslighet inom bl.a. brotts- områdena narkotikabrott, smuggling av alkohol och tobak, ekono- misk brottslighet, grova tillgreppsbrott, våldsbrott, människosmugg- ling, trafficking och olaglig vapenhantering.

Infiltration för att bekämpa grov och organiserad brottslighet

En effektiv bekämpning av allvarliga brott förutsätter att polisen har så verkningsfulla metoder som möjligt. Den grova och organi- serade brottsligheten har enligt den öppna polisen under senare år blivit allt svårare att bekämpa. Förklaringen till detta står enligt polisen att finna dels i en ökad medvetenhet hos brottslingarna om polisens utredningsmetoder, dels i brottslighetens ökade rörlighet i tid och rum. Planläggningen och genomförandet av grova brott sker under längre tidsperioder och ofta på sätt och på platser där man kan för- vissa sig om att polisen inte har möjlighet att följa aktiviteterna.

Dolt uppträdande (arbete under täckmantel) är under de för- hållandena i många fall helt nödvändigt för att myndigheterna ska kunna bedriva spaning och utredning särskilt i fråga om grov och organiserad brottslighet. Infiltrationsoperationer erbjuder unika möj- ligheter att få information om bl.a. brottsplaner, som är omöjlig att inhämta på annat sätt.

104

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

Svensk polis deltar i och genomför sedan länge infiltrations- operationer, både nationellt och internationellt. Metoden är effektiv som ett komplement till andra metoder och används framför allt i kampen mot den grova och organiserade brottsligheten.

Den grova och organiserade brottsligheten är oftast gränsöver- skridande. Mot den bakgrunden har det under de senaste decennierna utvecklats ett allt mer omfattande och betydelsefullt internationellt polisiärt samarbete. I sådant samarbete har operationer med infil- tration och annat dolt uppträdande fått en alltmer ökande betydelse. Det förekommer exempelvis att, vid en spaningsoperation som är gemensam för två eller flera länder, polis från ett land uppträder i ett annat. Det förekommer också att ett land bistår ett annat land i en spaningsoperation genom att tillhandhålla en tjänsteman som har de egenskaper och den kompetens som behövs, exempelvis med avseende på utseende och språkkunskaper. Internationella erfaren- heter visar att en infiltrationsoperation, om den blir framgångsrik, kan ha ett mycket stort värde för brottsbekämpningen.

För den öppna polisens del tog samarbete av det nämnda slaget fart i mitten av 1980-talet. Det skedde mot bakgrund av den då tilltagande organiserade och gränsöverskridande narkotikabrotts- ligheten. Samarbetet omfattar i dag såväl erfarenhetsutbyte och metodutveckling som konkret operativt samarbete, bland annat i form av gemensamma utredningar och utbyte av operativ personal. Svensk polis deltog i samarbetet från dess start. Vid slutet av 1980- talet formaliserades samarbetet under benämningen International Working Group on Police Undercover Activities (IWG). För när- varande deltar 25 europeiska och andra västländer, däribland USA, i IWG.

Det är dock sällan som polisen i Sverige bedriver djupare och mera långvarig infiltration. Enklare slag av operationer är vanligen mer effektiva och mera förutsägbara till sitt resultat. Infiltrations- operationer bedrivs av särskilda inom polisen inrättade spanings- organisationer som finns vid Rikskriminalpolisen och vissa polis- myndigheter. Operationerna föregås av noggrann planering som även innefattar bedömningar av rättsliga förhållanden (se bl.a. prop. 2005/06:149 och Europarådets ministerkommittés rekommenda- tioner Rec (2001) 11 och (2005) 10 samt FN:s konvention mot korruption. Jfr prop. 2006/07:74 s. 59 f.).

105

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

Infiltration för att lösa ouppklarade fall (s.k. cold cases)

Användning av infiltrationsoperationer för att skaffa information som kan bidra till att klara upp äldre, ouppklarade fall har före- kommit i andra länder. Som exempel kan nämnas Kanada, där me- toden använts framgångsrikt i ett flertal fall.

I ett aktuellt fall har infiltration använts för att lösa ett äldre, ouppklarat brott. Det rörde sig om en anlagd brand som fick till följd att Centralhotellet i Gävle fick stora brandskador, 200 per- soner fick evakueras och nio personer fick föras till sjukhus med lättare rökskador.

Inom ramen för en infiltrationsoperation gjorde en polisman under täckidentitet sig till vän med en man som misstänktes för delaktighet i branden utan att uppge sitt verkliga yrke. De båda männen umgicks en tid och polismannen berättade att han kunde hjälpa den misstänkte till ett jobb på ett företag. Mannen kallades därefter till en ”anställningsintervju” i Holland. 30-åringen fick där veta att det var viktigt för företaget att deras anställda visade total lojalitet och öppenhet. Det antyddes också att företaget arbetade i en gråzon med saker som inte alltid var helt lagliga. Anställnings- intervjun hölls i en hotellfoajé av minst två poliser under täck- mantel. Mannen fick bland annat frågor om branden och lämnade sådana uppgifter att han småningom kunde frihetsberövas, åtalas och dömas för brottet.

Operationen har blivit föremål för JO:s granskning. När detta betänkande gick i tryck var JO:s ärende inte avslutat.

Utredningen återkommer i avsnitt 4.5.6 med vissa överväganden kring metoden som sådan.

4.5.3Säkerhetspolisens användning av infiltration

Allmänt

Som framhållits i avsnitt 4.2.5 är Säkerhetspolisens användning av poliser eller andra anställda som arbetar under täckmantel i infiltra- tionsoperationer betydligt mer begränsad än den öppna polisens, även om det förekommer i viss utsträckning. Detta beror framför allt på att de aktörer som kan tänkas begå den brottslighet som Säkerhetspolisen arbetar mot antingen är sammanbundna av nät- verk som bygger på personliga relationer, bakgrund från ett visst geografiskt område etc. eller också är statsunderstödda och har en

106

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

omfattande utbildning i att inhämta uppgifter utan att avslöja verk- samheten för säkerhetstjänsten i det land de verkar. Det är därför ytterst sällan möjligt att använda personal anställd av Säkerhets- polisen för att inhämta uppgifter på detta sätt.

Terroristbrott

De metoder som används vid planläggningen och utförandet av terroristbrottslighet samt för att undgå upptäckt innan sådan brotts- lighet fullbordas förändras fortlöpande och blir allt mer sofistikerade. Den ökade rörligheten över gränserna och de förbättrade kommu- nikationerna medför att det blir allt svårare att avslöja planlägg- ningen av terroristhandlingar med internationella inslag. Förutom den avancerade utrustning och andra hjälpmedel som kommer till användning står ofta stora ekonomiska och personella resurser till förfogande för dem som står bakom brotten. En faktor som kan innebära särskilda utmaningar för brottsbekämpande myndigheter är att det inte sällan förekommer att personer som är beredda att utföra terroristdåd kan uppleva sig själva föra en kamp för ideella mål, inte sällan med en närmast religiös övertygelse eller fanatism. De handlingar som utförs för att uppnå målen uppfattas inte som omoraliska. Den starka övertygelsen om att deras handlingar är be- fogade, gör gärningsmännen mer målmedvetna och hänsynslösa i sin brottsliga gärning(se SOU 1990:51 s. 161 f. och prop. 2005/06:178 s. 30 f.).

Vid misstanke om att ett terroristbrott förbereds kan Säkerhets- polisen i viss utsträckning använda sig av hemliga tvångsmedel. Hemliga tvångsmedel kan under vissa förhållanden också användas preventivt för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott enligt lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. De per- soner som Säkerhetspolisen har intresse för inom kontraterrorism- verksamheten är dock ofta mycket uppmärksamma och säkerhets- medvetna. Enligt Säkerhetspolisen har det i flera fall hänt att miss- tänkta slutat prata om sin verksamhet i telefon när de av någon an- ledning har trott sig vara föremål för hemlig teleavlyssning. Tvångs- medel som hemlig teleavlyssning kan därför i en del fall ge en

107

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

endast begränsad information om den brottsliga verksamheten. Säker- hetspolisens uppdrag gör emellertid att verksamheten i huvudsak syftar till att förebygga brott. När det gäller användningen av hemliga tvångsmedel i preventivt syfte konstaterade Utredningen om utvärdering av vissa hemliga tvångsmedel (se SOU 2009:70 s. 168 ff.) att ovannämnda lag inte tillgodoser de brottsbekämpande myndigheternas behov och därmed inte fått avsedd effekt.

Säkerhetspolisens erfarenhet är att inhämtning av information genom källor många gånger är helt avgörande när det gäller att av- slöja och förhindra terroristbrott. Med hänsyn till verksamhetens känsliga natur är det dock inte möjligt för utredningen att, utan att utsätta inblandade personer för stor fara, ge mera detaljerade exem- pel på svenska fall där information från aktiv källdrivning haft sådan avgörande betydelse. Sådana exempel finns dock.

Internationellt kan nämnas det s.k. Vollsmosefallet där danska högsta domstolen dömde två personer till tolv års fängelse och en person till fem års fängelse för försök till terroristbrott och för- beredelse till framställning av bomber att användas i terrorsyfte. Saken klarades upp och terrordåden avvärjdes av den danska säkerhets- polisen (PET) med hjälp av en civil agent. Det finns också andra internationella exempel där förberedelser att utföra allvarliga terror- handlingar har kunnat avslöjas och utförandet förhindrats med hjälp av information från källor.

Spionage

Spioneribrottslighet består bl.a. i att andra stater verkar för att på olika olagliga sätt skaffa sig information om militära dispositioner i Sverige, det svenska totalförsvarets civila delar, det civila krishan- teringssystemet, svensk industri och flyktingar som uppehåller sig här. Metoderna för att hämta in underrättelsematerial varierar. En del av en utländsk underrättelseofficers arbete består i att identi- fiera och värva personer som har insyn i områden av intresse för den utländska underrättelsetjänsten. Arbetet är mycket långsiktigt och kan pågå ”lågaktivt” under lång tid innan en person är värvad. Det finns också exempel på fall där underrättelseofficerare försökt förmå personer att välja en viss utbildning eller att söka ett visst arbete eftersom det skulle vara till fördel för underrättelseofficerens arbete.

108

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

Utredningar avseende denna brottskategori blir ofta resurs- krävande genom att brottsligheten är präglad av mycket långvariga och lågfrekventa kontakter mellan uppdragsgivare och uppdrags- tagare. Eftersom de inblandade personerna är professionella och vana att uppträda försiktigt, ställs särskilda krav på Säkerhetspolisen. Särskilt underrättelseofficerare, men även agenter, är oftast mycket säkerhetsmedvetna och väljer kommunikationssätt som är svåra att avlyssna. För att minimera riskerna för upptäckt används olika metoder för att avslöja svenska myndigheters övervakning. Liksom när det gäller terroristbrottslighet krävs det, för att Säkerhetspolisen ska nå framgång i sin verksamhet, att myndigheterna kan följa den brottsliga verksamheten och hämta in information under lång tid och samtidigt ha möjlighet att sätta in motåtgärder snabbt.

Författningsskydd

Säkerhetspolisen arbetar även med att skydda rikets inre säkerhet. Detta görs genom att förebygga och avslöja verksamhet som med våld, hot eller tvång syftar till att förändra Sveriges statsskick, på- verka myndigheters eller politiska organs beslutsfattande eller hindra medborgare från att utöva sina grundlagsfästa fri- och rättigheter. Konkret utgörs det som skyddas av förtroendevaldas, myndighets- företrädares och journalisters yrkesutövning samt enskilda individers utövande av sina grundlagsfästa rättigheter att delta i den fria de- batten.

Otillåten påverkan är ett samlingsnamn för sådant som trakass- erier, hot och våld som syftar till att påverka beslutsfattare. Det kan röra sig om allt från förföljelse, förtäckta hot eller skadegörelse till verkligt grova brott som misshandel, sprängattentat eller mordför- sök. I Sverige finns flera organisationer och grupper som använder otillåten påverkan för att nå ekonomisk vinning. Många gånger är det den grova organiserade brottsligheten som står bakom. De ut- satta är ofta företrädare för rättsväsendet och andra myndigheter men även medierepresentanter och förtroendevalda politiker. I för- längningen kan denna typ av brott urholka de grundläggande prin- ciperna för vårt samhälle och vår demokrati.

Säkerhetspolisen förebygger och avslöjar brott mot rikets inre säkerhet. Arbetet handlar främst om att kartlägga de svenska extre- mistmiljöer som kan utgöra ett hot. Kartläggningen syftar till att få kunskap om miljöernas ideologier, aktörer och tillvägagångssätt. I

109

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

dessa miljöer finns grupper, individer och nätverk som är beredda att använda våld, hot eller tvång för att nå politisk vinning eller hindra enskilda individer från att utöva sina grundlagsfästa fri- och rättigheter. Inhämtning genom källor är i dessa fall ofta en förut- sättning för att kunna skydda de grundlagsfästa fri- och rättig- heterna.

Personskydd

Säkerhetspolisen ansvarar för säkerheten kring den centrala statsled- ningen samt vid statsbesök och liknande händelser. Man ansvarar även för personskydd som det har fattats särskilt beslut om.

De personer vars säkerhet Säkerhetspolisen ansvarar för benämns skyddspersoner. Hoten mot en skyddsperson bedöms och presen- teras i form av en hotbild. Hotbilden är den sammantagna bedöm- ningen av de hot som finns mot en person. Med hotbilden som utgångspunkt bedöms risken, det vill säga hur stor sannolikheten är att ett hot ska realiseras. Vilka konsekvenser det får om hotet reali- seras bedöms också.

Hotbilderna bedöms kontinuerligt. Det kan röra sig om kon- kreta eller latenta hot. Det som bedöms är hotutövarens avsikt och förmåga att genomföra ett hot. Hoten kan handla om t.ex. terrorism, inhemsk extremism eller person som har visat ett otillbörligt in- tresse för en skyddsperson.

Den information som ligger till grund för hotbildsbedömningen inhämtas på flera olika sätt, t.ex. från samarbetspartners som ut- ländska säkerhetstjänster eller polismyndigheter, uppgiftslämnare eller hotbrev. Information från källor bedöms vara en särskilt viktig infor- mationskälla när det gäller terrorism och inhemsk extremism.

4.5.4Vissa problem med användningen av infiltration

En frågeställning som aktualiseras är om det är försvarbart att staten

– under en infiltrationsoperation – vilseleder sina medborgare. Utredningen kommer inte närmare att gå in på de mer filosofiska aspekterna på denna frågeställning utan bara kort konstatera att det visserligen kan argumenteras för att förtroendet för rättsväsendet skulle kunna minska om polisen tilläts att vilseleda medborgarna. Det skulle i det sammanhanget kunna hävdas att rättsväsendet under

110

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

inga förhållandet ska få lämna t.ex. vilseledande uppgifter. Utred- ningen menar dock att infiltration är en vedertagen metod både i Sverige och internationellt och ser därför inte att nämnda fråge- ställningar skulle utgöra något hinder för metodens användning.

När det gäller metodens påverkan på den personliga integriteten uttalade Integritetsskyddskommittén i delbetänkandet ”Skyddet för den personliga integriteten Kartläggning och analys” att sådana metoder där polisen inhämtar information genom vilseledande eller manipulation väcker frågor som inte i första hand rör den person- liga integriteten utan som framför allt är av intresse från rättssäker- hetssynpunkt (se SOU 2007:22 Del 1 s. 194). Integritetsskydds- kommittén uttalade vidare att dessa arbetsmetoder inte hade någon omedelbar relevans för kommitténs arbete och behandlade inte dem vidare. Utredningen instämmer i Integritetsskyddskommitténs bedömning och konstaterar således att integritetsintrånget inte kan anses så stort att de brottsbekämpande myndigheterna av den an- ledningen inte skulle få använda infiltration som spaningsmetod.

Andra problem är de speciella säkerhetsfrågor som kan upp- komma för en infiltratör. Här åligger det dock polisen att vidta så- dana åtgärder att riskerna minimeras. I sammanhanget bör t.ex. nämnas möjligheten att använda skyddsidentiteter. Vidare har utred- ningen erfarit att polisen på olika sätt sörjer för att polismän som arbetat under täckmantel följs upp både under och efter operationen. Vidare kan en infiltrationsoperation medföra risker inte bara för en infiltrerande polis utan även för personer som på olika sätt bidrar till vilseledandet. När det gäller frågan om inte enbart poliser utan även privatpersoner ska kunna anlitas för infiltrationsoperationer, och de risker som hänger samman med det, återkommer utredningen till det i avsnitt 8.

4.5.5Användningen av infiltration som spaningsmetod och behovet av reglering

Bedömning: Befogenheten att använda infiltration som arbets- metod följer av de allmänna bestämmelserna i polislagen. Det behöver inte införas någon särskild bestämmelse som ger polisen en allmän befogenhet att använda infiltrationsoperationer.

Det bör däremot införas en lagreglering av de brottsbekämp- ande myndigheternas användning av vissa särskilda åtgärder under

111

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

infiltrationsoperationer. Lagregleringen bör införas i en ny lag om särskilda inhämtningsåtgärder i de brottsbekämpande myndig- heternas verksamhet.

Nuvarande ordning

I Sverige finns det förutom de allmänna bestämmelserna i polis- lagen inte några regler som mer i detalj styr polisens rätt att in- hämta information. Däremot har en viss reglering av informations- inhämtningen ansetts nödvändig på grund av att åtgärden annars skulle kunna strida mot 2 kap. 6 § RF eller mot bestämmelser i brotts- balken. Detta gäller t.ex. de straffprocessuella tvångsmedel som regleras i 27 och 28 kap. RB. Utanför förundersökningarnas ram är rättegångsbalkens regler om tvångsmedel inte tillämpliga. Här är det i stället framför allt 8 § polislagen som anger ramarna för polisens handlande. Avgörande för om en spaningsmetod ska anses tillåten kan generellt anges vara att förfarandet inte omfattas av någon straffbestämmelse och att förfarandet inte heller står i strid med reglerna om användandet av tvångsmedel i rättegångsbalken eller andra föreskrifter som uttryckligen tar sikte på förfarandet.

I princip kan sägas att vem som helst får lov att infiltrera en kriminell grupp. Det är inte heller förbjudet att låta bli att tala om att man är polis eller att låta bli att tala om att man har för avsikt att lämna information till polisen.

Som framgått ovan är infiltration en metod som används som ett komplement till andra spaningsmetoder. I vissa sammanhang är den ett oersättligt medel att få information om kriminella gruppe- ringar och organisationer som annars inte är möjlig för polisen att inhämta. Detta är självfallet av mycket stort värde inom brotts- bekämpningen.

Enligt svensk rätt gäller att polisen inte behöver något uttryck- ligt lagstöd för alla åtgärder som vidtas för att kunna utföra poli- siära uppgifter. Enligt 8 § första stycket polislagen kan polisen med stöd enbart av den bestämmelsen vidta olika typer av åtgärder under förutsättning att ingripandet är försvarligt med hänsyn till syftet och att ingripandet inte begränsar fri- och rättigheterna en- ligt regeringsformen.

Polisens s.k. okonventionella spaningsmetoder, av vilka infiltration har ansetts vara en, har hittills inte lagreglerats särskilt utan anses omfattas av de allmänna spaningsbefogenheterna i 2 § polislagen.

112

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

Vidare har de principer som lades fast i samband med införandet av den gällande polislagen ansetts styrande (se SOU 1982:63 s. 139 ff. och prop. 1983/84:111 s. 46 ff.). Dessa principer innebär för det första att polisen aldrig får begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott. För det andra får polisen aldrig provocera eller annars förmå någon att inleda en brottslig aktivitet. För det tredje får polisen aldrig av spaningsskäl underlåta att vidta föreskrivna åtgärder mot brott eller en för brott misstänkt person (jfr dock JK angående polisens underlåtenhet att gripa en i utevaro häktad person p.g.a. att det uppstått nya brottsmisstankar mot personen i fråga, se JK beslut 2008-10-08, dnr 6030-08-21).

Som jämförelse kan nämnas att Polisrättsutredningen år 1993 föreslog att polisens s.k. befallningsrätt uttryckligen skulle lagreg- leras (se SOU 1993:60 s. 177 ff.). Förslaget ansågs dock innebära en alltför långtgående detaljreglering och ledde inte till lagstiftning (se prop. 1996/97:175 s. 71).

Den internationella aspekten

Betydelsen av infiltration som spaningsmetod framkommer också internationellt. Det handlar t.ex. om att infiltration används som arbetsmetod i samtliga de länder som utredningen närmare studerat. Såvitt känt har samtliga EU-länder, med ett möjligt undantag, god- tagit att polisen arbetar under täckmantel och med infiltrations- operationer.

En annan internationell aspekt på användningen av infiltration är de rekommendationer som antagits av organ som Europarådet samt inom FN och EU. Även av dessa framgår att infiltration är en metod som generellt accepteras som polisiär arbetsmetod.

Som ett exempel kan nämnas att Europarådets ministerkom- mitté den 20 april 2005 antog en rekommendation (Rec [2005] 10) om användandet av särskilda undersökningsmetoder i fråga om allvarlig brottslighet inbegripet terroristhandlingar. Med särskilda undersökningsmetoder avses inhämtning av information som företas utan att de personer som är föremål för inhämtningen under- rättas om denna. Bland metoderna ingår ”undercover operations”. I rekommendationen framhålls att användningen av särskilda under- sökningsmetoder är ett väsentligt redskap i kampen mot de mest allvarliga brottsformerna, inbegripet terroristhandlingar. Medlems- länderna rekommenderas att med lagstiftning och tillhandahållande

113

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

av resurser möjliggöra användningen av särskilda undersöknings- metoder, men även att säkerställa judiciell eller annan oberoende kontroll av användningen av dessa metoder (se vidare Terrorism: special investigation techniques, Council of Europe Publishing, 2005).

Användandet av infiltrationsoperationer omfattas numera även av internationella överenskommelser som Sverige har tillträtt. Fram- för allt finns bestämmelser om s.k. hemliga utredningar i artikel 14 i 2000 års EU-konvention om ömsesidig rättshjälp i brottmål mellan EU:s medlemsstater. Med hemliga utredningar avses brottsutred- ningar och annat samarbete som genomförs av poliser eller andra tjänstemän med skyddsidentitet. Mot bakgrund av att det redan förekommer ett betydelsefullt internationellt samarbete inom detta område som Sverige deltar i har Sverige inte gjort någon reservation mot artikel 14, vilket annars hade varit möjligt. Konventionen trädde för Sveriges del i kraft den 5 oktober 2005. Inför tillträdet till konventionen togs det i lagen (2003:1174) om vissa former av internationellt samarbete i brottsutredningar in vissa grundlägg- ande förfaranderegler som avser brottsutredningar där skyddsiden- titeter används. De nya reglerna ger möjlighet för svenska brotts- bekämpande myndigheter att träffa överenskommelser om bistånd i brottsutredningar som genomförs av tjänstemän med skyddsiden- titet.

Typ av brottslighet

Infiltrationsoperationer används knappast vid alla typer av brotts- lighet, något som följer redan av behovs- och proportionalitets- kraven i polislagen. Det kan inte anses motiverat att använda infil- tration i syfte att utreda mera bagatellartad brottslighet. Precis som vid andra polisingripanden måste åtgärden vara försvarlig med hän- syn till dess syfte och övriga omständigheter. I det sammanhanget får en avvägning göras mellan å ena sidan åtgärdens intrång och risk för skada och å andra sidan den aktuella brottslighetens svårhets- grad och vad som står att vinna med åtgärden. Var den nedre gränsen för tillåten användning av infiltration bör dras kräver bl.a. sådana taktiska och resursmässiga överväganden som inte utan vidare lämpar sig att göras eller redovisas i detta sammanhang.

114

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

Begränsningar av fri- eller rättigheter?

Polisens dolda uppträdande genom täckidentitet m.m. som sådant har i sig inte ansetts utgöra något sådant ingrepp som avses i nu gällande lydelse av 2 kap. 6 § RF. Det kan visserligen i samband med det dolda uppträdandet vidtas åtgärder som utgör ett sådant ingrepp, t.ex. husrannsakan, och dessa åtgärder måste då ha stöd i lag. I normala fall är emellertid det dolda uppträdandet inte förenat med något ingrepp av detta slag och omfattas därför inte av något krav på lagstöd enligt 2 kap. RF.

Enligt 8 § andra stycket polislagen krävs – i överensstämmelse med regeringsformens krav på lagstöd – att det finns direkt lagstöd i de fall ett ingripande skulle begränsa någon av de grundläggande fri- och rättigheter som anges i 2 kap. RF.

Kan då infiltrationsoperationer anses begränsa grundläggande fri- och rättigheter?

Infiltrationsoperationer innehåller alltid ett mer eller mindre uttalat mått av vilseledande. Det handlar företrädesvis om att en eller flera målpersoner och eventuellt andra personer i deras om- givning ska få uppfattningen att infiltratören är en annan person än vad som i verkligheten är fallet. Det kan handla om att infiltratören medvetet lämnar osanna uppgifter om sin person, sin bakgrund eller sina syften. Att bli vilseledd om en persons verkliga identitet eller syften skulle kunna uppfattas som en kränkning av den per- sonliga integriteten. Den integritetskränkning som uppkommer genom vilseledandet i sig kan dock inte anses särskilt stor i för- hållande till t.ex. straffprocessuella tvångsmedel i olika former.

Användandet av kvalificerade skyddsidentiteter, som utgör ett centralt moment i en infiltrationsoperation, är reglerat i en särskild lag. Det kan av bl.a. tydlighetsskäl argumenteras för en heltäckande reglering av infiltrationsoperationer. Å andra sidan kan motsatt argu- ment anläggas att det på grund av nuvarande systematik i regleringen av brottsbekämpande verksamhet finns skäl att lämna det som inte är nödvändigt att lagreglera oreglerat.

Bör användningen av infiltrationsoperationer lagregleras?

Utredningen gör sammanfattningsvis bedömningen att någon lag- reglering av befogenheten att använda infiltrationsoperationer inte bör föreslås. Detta främst på grund av att varken det svenska sys-

115

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

temet eller den internationella aspekten kan anses kräva en sådan lagreglering. Tvärtom skulle det i viss mån strida mot gällande sys- tematik i lagstiftningen när det gäller regleringen av brottsbekämp- ande myndigheters arbetsmetoder.

En sådan lösning skulle även föra med sig den fördelen ur ett brottsbekämpningsperspektiv att det även i fortsättningen blir upp till de brottsbekämpande myndigheterna att avgöra vilken misstänkt brottslighet som är så allvarlig att en infiltrationsoperation bör in- ledas. Denna bedömning är också i linje med den som Integritets- skyddskommittén gjort angående infiltrationsoperationernas ringa påverkan på den personliga integriteten.

Vissa åtgärder som vidtas under infiltrationsoperationer

En annan sak är att vissa åtgärder som kan komma att vidtas under en infiltrationsoperation bör regleras särskilt. Det kan under en infiltrationsoperation behöva vidtas åtgärder som utredningen be- dömer vara särskilt känsliga från integritetssynpunkt och därför bör lagregleras, eller som av annan anledning bör ha stöd i lag. Det handlar enligt utredningens uppfattning för det första om situa- tioner där infiltratören kan komma att begå gärningar som annars hade varit brottsliga (se avsnitt 6). Det handlar vidare om situa- tioner där infiltratören som ett led i infiltrationen vidtar åtgärder som närmar sig eller kan jämställas med användandet av tvångsmedel (se avsnitt 7). En ytterligare kategori är situationer där privatper- soner används som infiltratörer (se avsnitt 8). Slutligen handlar det om situationer där brottsbekämpande myndigheter ges möjlighet att lägga ned förundersökningar och underlåta att väcka åtal för att inte avslöja en infiltrationsoperation (se avsnitt 9).

När det gäller hur lagregleringen närmare bör utformas gör ut- redningen följande bedömning. En tänkbar lagstiftningsmodell är att ta in de bestämmelser som rör särskilt känsliga åtgärder i sam- band med infiltrationsoperationer i anslutning till tvångsmedels- regleringen i rättegångsbalken. Infiltration kan dock inte sägas ut- göra ett påtvingat ingrepp i den enskildes personliga sfär och utgör därför inte heller ett tvångsmedel enligt gängse definition av be- greppet (se JO:s remissyttrande 2003-12-17 dnr. 4163-2003 avseende provokation m.m. i betänkandet SOU 2003:74). Det får till följd att en reglering av vissa åtgärder i samband med infiltrationsopera- tioner under förundersökningen närmast skulle höra hemma i

116

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

23 kap. RB. För motsvarande åtgärder i underrättelseverksamheten skulle en reglering motsvarande den som utredningen föreslagit i delbetänkandet SOU 2009:1 avseende inhämtning av vissa upp- gifter om elektronisk kommunikation kunna övervägas.

En annan lösning är att samla lagregleringen kring infiltrations- operationer och särskilt känsliga åtgärder under sådana operationer i en och samma lag, oavsett om det avser infiltration vid för- undersökning eller i underrättelseverksamhet. En sådan lagreglering skulle med fördel kunna användas även för andra spaningsmetoder som föreslås lagregleras i detta betänkande. En sådan lag skulle kunna benämnas lag om särskilda inhämtningsåtgärder i de brotts- bekämpande myndigheternas verksamhet.

4.5.6Vissa särskilda frågor i anslutning till infiltration

Infiltration av politiska eller religiösa samfund

Ett särskilt problem är infiltrationsoperationer som riskerar att kränka särskilt skyddade friheter, såsom religion eller politiska åsikter. JO uttalade i anslutning till granskningen av den s.k. IB-affären att ”en infiltration [---] i politiska och andra sammanslutningar, som inte är olagliga, framstår alltid som en kränkning av den förenings- frihet som är tillförsäkrad svenska medborgare (JO 1975/76 s. 167).

JO:s uttalande får dock förstås så att det inte utgör en kränk- ning av föreningsfriheten om det sker en infiltration av en samman- slutning som i och för sig inte är olaglig om infiltrationen inte är påkallad för att kartlägga föreningen, utan istället för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet. Det kan således inte uppställas något absolut förbud mot att infiltrera t.ex. extrema politiska eller religiösa organisationer. En infiltrationsoperation som tar sikte på allvarlig brottslig verksamhet bör kunna användas även i dessa sammanhang.

Var gränserna för tillåten och otillåten infiltration i detta samman- hang bör dras får avgöras med tillämpning av generella regler om föreningsfrihet och religionsfrihet m.m.

117

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

Infiltration i underrättelseverksamheten

En särskild fråga är i vilken utsträckning infiltration bör kunna användas som spaningsmetod i de brottsbekämpande myndig- heternas underrättelseverksamhet. Polisberedningen uttalade år 1982 att det knappast kunde accepteras att polismän under falsk identitet under lång tid skulle placeras på exempelvis narkotikamarknaden, se vidare avsnitt 4.3.1. Utredningen menar dock att uttalanden om i vilken utsträckning infiltration bör kunna användas i underrättelse- liknande situationer som gjordes i början av 1980-talet inte längre framstår som helt relevanta. Den grova brottsligheten har numera en helt annan karaktär och omfattning än för 20–30 år sedan. Dess- utom har metoden utomlands visat sig vara en av få metoder som är användbar för att avslöja och förebygga viss mycket grov brotts- lighet. Likaså har de brottsbekämpande myndigheternas arbets- metoder förändrats påtagligt i riktning mot ett mer kunskapsstyrt och underrättelseorienterat arbetssätt. Detta innebär att de begräns- ningar som uppställdes på 1980-talet måste anses ha förlorat sin giltighet. Någon författningsreglering av infiltrationsverksamhet i underrättelseverksamheten som sådan är enligt utredningen inte påkallad.

Infiltration i ouppklarade fall (s.k. cold cases)

Utredningen har tidigare konstaterat att infiltration kan användas framgångsrikt för att skaffa information som leder till att oupp- klarade fall kan klaras upp.

Den främsta invändningen mot att använda infiltration i sådana sammanhang är enligt utredningen förhållandet mellan sådana infil- trationsoperationer och det regelverk som reglerar förhörssitua- tioner. Det kan hävdas att en infiltration i ett ouppklarat fall med stor sannolikhet riskerar att kränka flera specifika lagregler rörande polisförhör i 23 kap. RB. Det skulle kunna röra sig om förbudet mot användning av medvetet oriktiga uppgifter och förespeglande av särskilda förmåner (12 §), underrättelse om skälig misstanke (18 §), rätt för skälig misstänkt att ha försvarare närvarande (10 §) och rätt att granska uppteckning (21 §).

I ett till viss del liknande fall, Allan v. UK, fann Europadom- stolen att det skett en kränkning av Allans rätt till en rättvis rätte- gång. Allan var frihetsberövad misstänkt för mord. I polisförhör

118

SOU 2010:103

Infiltrationsoperationer

valde Allan att använda sig av sin rätt till tystnad. I syfte att få fram information om Allans delaktighet i mordet valde polisen att låta en informatör dela cell med Allan. Informatören var själv kriminell och åtog sig uppdraget som informatör i utbyte mot möjlighet att släppas fri mot borgen och mot att eventuellt senare dömas till en lindrigare påföljd. Informatörens uppgift var att under den gemen- samma vistelsen försöka erhålla så mycket information som möjligt om brottet. Enligt informatören medgav Allan under den gemen- samma vistelsen i cellen att han hade befunnit sig på mordplatsen vid tidpunkten för mordet. Allan dömdes till livstids fängelse och till grund för domen låg bl.a. det medgivande som Allan hade gjort inför informatören. Europadomstolen menade att informatörens utfrågning av Allan kunde liknas vid ett polisförhör som användes för att kringgå den rätt att vägra uttala sig som Allan tidigare hade utnyttjat. Det förelåg därför en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i konventionen.

När det gäller vilka situationer som omfattas av reglerna om förhör hänvisar Fitger (Rättegångsbalken En kommentar på Internet, 23 kap. 4 §) till JO-uttalanden om att förhörsreglerna är tillämpliga så snart ett samtal mellan en undersökande polis och en misstänkt enligt planläggning rör den sak som förundersökningen avser (se vidare JO 1975 Bilaga 6 s. 67 f. och JO 2007/08 s. 149 f.).

Någon heltäckande definition av förhörsbegreppet är dock inte gjord. Bring/Diesen diskuterar i sin bok Förundersökning (4 uppl. s. 302 ff.), begreppet förhör. Man hänvisar till ett par JO-uttalanden (1975 års fall anmärkt ovan och JO dnr 1500-2002). Bring/Diesen konstaterar att JO:s uttalanden inte ger någon definition av för- hörsbegreppet och att man därför vid en avgränsning får utgå från bestämmelsen i 23 kap. 6 § RB. Dock konstateras att det vore en alltför vid definition att kalla alla situationer där någon lämnar upp- lysningar för förhör. Slutsatsen som Bring/Diesen drar är att det är svårt att göra en klar avgränsning av begreppet förhör och att det med den vaga definitionen inte ställs några formella krav för att ett förhör ska vara inlett. (Motsvarande argumentation och slutsatser finns i Förhör av Bring, Diesen och Wahren, 3 uppl. 2008 s. 19 ff.) Sett enbart ur denna vinkel talar mycket för att en situation som den i Gävle är att bedöma som ett förhör.

Å andra sidan är infiltrationsoperationer en accepterad och veder- tagen arbetsmetod för polisen. Acceptans för att vidta infiltrations- operationer finns inte bara i nationell rätt utan även i Europadom- stolens praxis. En infiltrationsoperation riktas normalt mot en mål-

119

Infiltrationsoperationer

SOU 2010:103

person som misstänks för viss allvarlig brottslighet. Under infiltra- tionsoperationen söker polisens uc-operatör normalt få kontakt med målpersonen. Det är oundvikligt att samtal mellan en målperson och en uc-operatör kommer att röra den sak som förundersök- ningen avser. Tvärtom är detta eftersträvansvärt och kan vara hela syftet med en infiltrationsoperation.

En strikt tillämpning av förhörsreglerna enligt ovan skulle i princip omöjliggöra genomförandet av infiltrationsoperationer och för övrigt även andra liknande former av interaktion mellan en polisspanare och en misstänkt person. Denna effekt kan knappast ha varit avsedd och framstår enligt utredningen inte som rimlig.

Att dra en gräns så att vissa samtal under en infiltration, beroende på i vilken utsträckning syftet med samtalet var att samla informa- tion till en brottsutredning, skulle vara att bedöma som förhör framstår som svårhanterbart. Detta gäller framförallt med hänsyn till att de flesta samtal syftar till att samla information relevant för en brottsutredning.

Hovrätten (Hovrätten för Nedre Norrland, dom 2010-08-27 i mål B 644-10) konstaterade i sin lagakraftvunna dom i Gävlemålet att det i en viss mening kan sägas att användandet av den särskilda spaningsmetoden har inneburit ett kringgående av bestämmelserna i rättegångsbalken i ett läge när en person var skäligen misstänkt för att ha anlagt mordbranden. Å andra sidan konstaterade hov- rätten att regeringen och riksdagen har ställt sig bakom bruket av okonventionella spaningsmetoder i enlighet med vissa principer när det gäller allvarligare brottslighet. Hovrätten hänvisade vidare till den fria bevisprövningens princip och fortsatte.

Även om polisens spaningsmetod vid den fingerade anställningsinter- vjun med RM inte stått i överensstämmelse med rättegångsbalkens regler om hur en förundersökning ska bedrivas är hovrätten alltså oför- hindrad att pröva bevisningen och eventuellt också lägga den till grund för en fällande dom mot de tilltalade i målet.

Hovrätten kom i den delen fram till att åtalet inte skulle ogillas på grund av att det skett en kränkning av den misstänktes rättigheter enligt 23 kap. RB.

Hovrätten konstaterade också att förfarandet inte oåterkalleligen undergrävt den misstänktes rätt till en rättvis rättegång enligt Europa- konventionens artikel 6.

Utredningen ser sammanfattningsvis inte att några hinder före- ligger för polisen att använda infiltrationsoperationer för att skaffa

120

5 Provokativa åtgärder

5.1Bakgrund

5.1.1Uppdraget

Svensk polis och tull har möjlighet att vidta s.k. provokativa åtgär- der. Åtgärderna måste dock utformas så att de inte kommer i kon- flikt med någon straffbestämmelse eller andra författningar. Bland annat får en provokativ åtgärd inte innebära anstiftan till brott. Någon författningsreglering om vad som utgör en tillåten respektive otillåten provokation i brottsbekämpande syfte finns dock inte.

Inte minst erfarenheterna från andra länder visar att provokativa åtgärder, också av ett mer kvalificerat slag, kan vara en värdefull metod för att avslöja svårutredd och allvarlig brottslighet. Det förhållandet att de straffrättsliga förutsättningarna för provokativa åtgärder inte är fastslagna i lag minskar dock metodens användbarhet för svenskt vidkommande. Detta medför också risker från rättssäkerhetssyn- punkt, såväl för brottsmisstänkta som för polismän och andra tjänste- män inom den brottsbekämpande verksamheten.

Det finns enligt direktiven anledning att överväga införandet av en lagreglering som tydliggör i vilken utsträckning de brottsbekäm- pande myndigheterna ska ha möjlighet att företa provokativa åtgärder. Enligt direktiven bör övervägandena även innefatta frågan om det bör få förekomma provokation som framkallar ett brott som, om provokationen inte hade förekommit, aldrig hade begåtts. Övervä- gandena ska enligt direktiven föregås av en analys av provokativa åtgärders lämplighet i bl.a. ett rättssäkerhets- och integritetsskydds- perspektiv samt en bedömning av åtgärdernas effektivitet för brotts- bekämpningen.

Utredningen ska därför

123

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

•inhämta information om rättsläget i de övriga nordiska länderna samt övriga länder som bedöms vara relevanta för utrednings- uppdraget,

•analysera Europadomstolens praxis i denna fråga, särskilt vad av- ser rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonven- tionen,

•mot bakgrund av hur provokativa åtgärder används i andra länder, det internationella samarbetet och Europakonventionens krav överväga i vilken utsträckning de svenska brottsbekämpande myn- digheterna bör kunna använda provokativa åtgärder,

•särskilt överväga i vad mån det bör få förekomma sådan provo- kation som i dag inte är lovlig och som kan leda till att den pro- vocerade personen begår ett brott som, provokationen förutan, inte hade begåtts,

•överväga hur ett framprovocerat brott bör bedömas straffrätts- ligt och i vad mån det bör omfattas av polisens och tullens rap- porterings-, anmälnings- och ingripandeskyldighet och åklagarens åtalsplikt,

•överväga rättsäkerhets- och integritetsskyddsfrågor, bl.a. i vilken utsträckning det bör krävas förhandstillstånd till mer kvalifice- rade provokationsåtgärder och om särskild intern eller extern kontroll kan behövas i efterhand, och

•utarbeta nödvändiga författningsförslag.

5.1.2Vad är en provokativ åtgärd?

Begreppet provokativa åtgärder har inte någon entydig juridisk inne- börd. Det har traditionellt i Sverige delats upp i bevisprovokation och brottsprovokation. Bevisprovokationer syftar till att skaffa bevis- ning om ett redan begånget brott medan brottsprovokationer har som syfte att framkalla ett brott (se JO 1997/98 s. 128 och JO 2000/01 s. 132).

Provokativa åtgärder har i flera sammanhang beskrivits som åtgär- der där polisen lockar eller utmanar en person till en handling eller ett uttalande som kan vara besvärande eller på annat sätt ha en negativ innebörd för personen eller någon i dennes närhet. Dock har fram- hållits att som provokation inte ska betraktas en åtgärd som utgör

124

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

endast ett neutralt svar på en gärningsmans egna initiativ (se t.ex. SOU 2003:74 s. 113, SOU 1982:63 s. 129, prop. 1983/84:111 s. 45, JO 2000/01 s. 132 och Fitger, Rättegångsbalken 2 s. 23:22). Ett exem- pel på det sistnämnda är att det inte bör bedömas vara en provoka- tiv åtgärd att i en utpressningssituation lägga ut ett kuvert eller en väska fylld med pengar även om syftet är att locka fram utpressaren och gripa denne (se Axberger, Brottsprovokation s. 59).

Det kan också nämnas att det enligt Axbergers uppfattning finns en tendens att begreppet provokation får innefatta allehanda slags kontakter mellan polis och misstänkta under spaningsstadiet och att jurister i sin användning av ordet provokation bara övertar grund- betydelsen ”förmå”, men tappar bort de kvalificerande omständig- heter av framför allt psykologisk art som man i vanligt språkbruk lägger in i ”den sanne” provokatörens handling (se Axberger a.a., s. 7 och 59).

BRU framhöll i sitt betänkande Ökad effektivitet och rättssäker- het i brottsbekämpningen (SOU 2003:74 s. 145) att en definition av provokativa åtgärder skulle vara mycket svår att ange i författnings- text. Definitionen skulle i sådant fall av nödvändighet bli så vid att den innefattade en mängd åtgärder som de brottsutredande myn- digheterna genomför när man av olika skäl föranleder någon att vidta en handling under en brottsutredning. T.ex. skulle ett genomfört förhör där förhörsledaren får fram ett erkännande kunna komma att omfattas av tvångsmedlet.

Med hänsyn bl.a. till att det inte finns någon tydlig gräns mellan brottsprovokation och bevisprovokation, ansåg BRU att det var olämpligt att i lagstiftning lägga dessa begrepp till grund för utform- ningen av författningstexten. Enligt BRU:s uppfattning fanns det inte heller något behov av det. I förslaget till lagreglering använde BRU i stället det mycket mer neutrala begreppet åtgärd.

BRU fann att det mest ändamålsenliga var att låta regleringen ta sikte på åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott och att det var just vid sådana provokativa åtgärder som lagstiftnings- behovet fanns. I detta ligger att åtgärderna ska ha en innebörd av frestelse, initiativ, uppmuntran eller annan starkare påverkan (jfr Axberger, Brottsprovokation, s. 58 f.). I annat fall kan åtgärderna inte anses omfattas av regleringen.

Åklagarmyndigheten har beslutat vissa riktlinjer beträffande hand- läggningen av provokativa åtgärder (RåR 2007:1) och även gett ut Åklagarmyndighetens rättspromemoria om provokativa åtgärder (RättsPM 2007:4, uppdaterad i mars 2008) i syfte att skapa klara

125

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

och tydliga rutiner för att främja en enhetlig, förutsebar och rätts- säker tillämpning. I dessa framhålls att de enbart tar sikte på sådana provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott. Det framhålls vidare att den tidigare definitionen av provokativa åt- gärder inte är användbar när det gäller sådana provokativa åtgärder som promemorian behandlar. Definitionen är nämligen allt för vid och omfattar en mängd åtgärder som de brottsutredande myndig- heterna genomför när de av olika skäl föranleder någon att vidta en handling under en brottsutredning. T.ex. skulle definitionen kunna omfatta ett förhör där förhörsledaren får fram ett erkännande.

Uppdelningen i bevis- och brottsprovokation har även kritiserats, eftersom en och samma provokativa åtgärd kan innefatta – eller kom- ma att visa sig innehålla – såväl bevis- som brottsprovokation (se Axberger a.a. och Brottsprovokation – en uppdatering, i Festskrift till Nils Jareborg, liksom Asp, Straffansvar vid brottsprovokation, s. 205 ff. och Fitger, Rättegångsbalken En kommentar på Internet, 23 kap. 4 §).

5.1.3Användningen av provokativa åtgärder inom brottsbekämpande myndigheter

Användningen av provokativa åtgärder är inte lagreglerad i Sverige. Enstaka provokativa åtgärder inom ramen för polisarbetet har san- nolikt förekommit sedan länge. Det finns rättsfall från Högsta dom- stolen där frågor om provokation varit uppe så tidigt som på 1930- talet. Användningen av provokativa åtgärder som en arbetsmetod får dock sägas ha blivit mer vanlig de senaste 30 åren, framför allt efter den rapport som presenterades av Rikspolisstyrelsens SPANARK- grupp år 1980 och 1981 års polisberednings betänkande Polislag (SOU 1982:63) med efterföljande proposition med förslag till polis- lag (prop. 1983/84:111). I dessa dokument drogs riktlinjer upp för användning av vissa s.k. okonventionella spaningsmetoder, varav pro- vokativa åtgärder ansågs vara en.

Provokativa åtgärder som vidtas av polisen

När polisen får ett uppslag om en situation där en provokativ åtgärd skulle vara en möjlig utredningsväg görs en helhetsbedömning av fallet. Det upprättas en operationsplan som följs av insatser från poli-

126

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

sens operatörer. Operationen leds av en hanterare eller koordinator. Det sker en löpande kontakt med åklagaren under hela operationen. Det kan även hända att en provokativ åtgärd förbereds genom på- börjandet av en infiltrationsoperation men att operationen avbryts när det t.ex. visar sig att det inte finns något befintligt narkotika- innehav. Det är enligt polisen bara en mindre andel av alla uppslag som resulterar i faktiskt vidtagna provokativa åtgärder.

I Åklagarmyndighetens rättspromemoria om provokativa åtgär- der (RättsPM 2007:4, uppdaterad i mars 2008) framhålls att åtgärder som enbart innebär att ingripandet senareläggs, t.ex. ”rena” kontrol- lerade leveranser eller att polisen, som misstänker att stöldgods finns hos en viss person, avvaktar med ingripande för att se om personen överlämnar godset till någon annan, inte bedöms vara provokativa åtgärder. I många av de ovanstående situationerna hanteras dock åtgärden administrativt som en provokativ åtgärd. Även många andra åtgärder som innefattar rena bevisprovokationer, t.ex. när någon för- mås att visa upp eller på annat sätt avslöja ett innehav av vapen, nar- kotika eller hälerigods, eller muntligt avslöja sin tidigare brottslighet, riskerar typiskt sett inte heller att föranleda någon att begå ett nytt brott och är därför inte att betrakta som en provokativ åtgärd enligt Riksåklagarens riktlinjer om handläggning av provokativa åtgärder (RåR 2007:1).

Provokativa åtgärder har framför allt använts vid misstanke om grova narkotikabrott eller grov narkotikasmuggling och riktat sig mot den grova organiserade brottsligheten. Just när det gäller grov narkotikabrottslighet har provokativa åtgärder i många fall lett till stora beslag och förhindrat betydande mängder narkotika från att komma ut på marknaden. Andra situationer där det har förekommit provokativa åtgärder är i samband med tillgrepp av värdefulla konst- verk, t.ex. vid rånet mot Nationalmuseum år 2000 där Renoir- och Rembrandtmålningar tillgreps. De provokativa åtgärderna har i detta fall lett till att målningar värda flera hundra miljoner kr har kunnat återbördas till Nationalmuseum.

Provokativa åtgärder har även vidtagits i utredningar som rör grova hälerier och stölder. Ett område där behovet av att vidta pro- vokativa åtgärder är kraftigt ökande är att utge sig för att vara intresserad köpare av sådana objekt som bjuds ut till försäljning via Internet. Det kan röra sig om vapen, narkotika, läkemedel eller barn- pornografi. Ytterligare ett område där provokativa åtgärder kan be- höva vidtas är där grunden för åtgärden är en begäran om inter- nationell rättslig hjälp från något annat land.

127

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

Enligt vad utredningen har erfarit har användandet av sådana provokativa åtgärder inom polisens verksamhet som föregås av en infiltrationsoperation minskat påtagligt under senare år. Den förkla- ring som lämnats är att det på grund av osäkerheten kring möjlig- heterna att hemlighålla förekomsten av information som inhämtats från en informatör och risken för ett avslöjande av identiteten på den informatör vars uppgifter ligger till grund för åtgärden. Ett så- dant avslöjande skulle i vissa situationer kunna innebära uppenbar livsfara för informatören.

Provokativa åtgärder som vidtas av Säkerhetspolisen

Som tidigare redogjorts för är det endast en mindre del av Säkerhets- polisens arbete som sker inom ramen för en förundersökning och som har till syfte att utreda brott. Den största delen av Säkerhets- polisens verksamhet avser i stället åtgärder som ska avslöja, förebygga och förhindra brottslighet. Det får även till följd att Säkerhetspolisens användning av provokativa åtgärder skiljer sig något från den öppna polisens. Inom Säkerhetspolisen skulle en provokativ åtgärd kunna ha som primärt mål att konstatera att personen sysslar med olovlig underrättelseverksamhet men att denne p.g.a. immunitetsskydd inte kan lagföras. En provokativ åtgärd i ett sådant fall skulle i stället kunna resultera i att personen på diplomatisk väg förklaras ej önsk- värd i landet. Ett annat syfte med att vidta provokativa åtgärder kan vara att skaffa information som är nödvändig för att kunna för- hindra allvarlig brottslighet.

Ett exempel på när Säkerhetspolisen vidtagit provokativa åtgärder i en förundersökning är fallet där en ungersk man genom data- intrång kom över vissa källkoder till Sony Ericssons mobiltelefoner. Säkerhetspolisen fick kontakt med en person som hade lagt ut så- dana källkoder till försäljning på Internet. Säkerhetspolisen utgav sig i dessa kontakter för att vara en potentiell köpare av källkoderna. Vid dessa kontakter framkom att säljaren även hade tillgång till företagshemligheter. Detta medförde att säljarens identitet, och om denne arbetade på uppdrag av främmande makt, behövde fastställas. Operationen ledde fram till att den misstänkte greps. De uppgifter som framkom i utredningen visade att den misstänkte inte hade agerat på uppdrag av främmande makt. Mannen dömdes senare till tre års fängelse för grovt företagsspioneri och obehörig befattning med hemlig uppgift.

128

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

Det har även upplysts att det inom Säkerhetspolisen, t.ex. inom kontraspionaget, kan förekomma vissa åtgärder som inte bedöms innefattas i begreppet provokativa åtgärder, eftersom den som ut- sätts för åtgärden inte riskerar att göra sig skyldig till brott. Syftet kan i stället vara att få personen att göra uttalanden som kan ha negativa följder för personen genom att det klarläggs att personen verkligen haft ett uppdrag från främmande makt.

Provokativa åtgärder som vidtas av Tullverket

Inom ramen för Tullverkets brottsbekämpande verksamhet utförs varje år ett antal operationer som administrativt hanteras som provo- kativa åtgärder. Det rör sig främst om kontrollerade leveranser och liknande förfaranden. Syftet med åtgärderna är normalt att avslöja brottslighet, binda gärningsmän till gods, identifiera ytterligare in- blandade personer samt identifiera och bekräfta brottsliga tillväga- gångssätt.

Ett ganska typiskt exempel på en sådan åtgärd genomförd av Tullverket kan vara följande. Utländsk tull påträffar ett paket med narkotika på väg till Sverige. Genom Europol informeras Tullverket. En åklagare beslutar att inleda förundersökning och ger tillstånd att genomföra en provokativ åtgärd. Paketet tas omhand av tullpersonal och narkotikan byts ut. Tullpersonal under täckmantel distribuerar paketet till den svenske mottagaren, vars bostad hålls under konti- nuerlig bevakning. Efter något dygn kommer tre personer och hämtar paketet, varpå samtliga grips och lagförs.

Såvitt framkommit vidtas provokativa åtgärder enbart inom ramen för förundersökningar.

5.1.4Förutsättningarna för användning av provokativa åtgärder som polisiär arbetsmetod

Enligt Åklagarmyndighetens RättsPM och Riksåklagarens riktlinjer om handläggning av provokativa åtgärder kan förutsättningarna för användningen av provokativa åtgärder sammanfattas i följande punk- ter.

•Behovs- och proportionalitetsprinciperna ska beaktas,

•det är aldrig tillåtet att provocera någon att begå ett brott som denne aldrig annars skulle ha begått,

129

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

•det ska föreligga en stark misstanke om brott,

•provokativa åtgärder får endast användas för att avslöja allvarlig brottslighet,

•beslut om provokation ska fattas av åklagare, och

•provokationsåtgärderna måste dokumenteras noggrant.

5.1.5Gränsdragning mellan tillåten och otillåten provokation

Det får anses som okontroversiellt att polisen eller annan brottsbe- kämpande myndighet har rätt att vidta provokativa åtgärder för att införskaffa bevisning om ett redan begånget brott. Frågan om i vilken grad en myndighet har rätt att genom provokation medverka till att en enskild förmås att begå en brottslig gärning har varit föremål för mer diskussion.

En av principerna för polisens arbete är att polisen aldrig får pro- vocera eller på annat sätt förmå någon att inleda en brottslig akti- vitet. Detta anges ibland följa redan av principen att polisen aldrig får begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja brott. Det har i sin tur sin grund i att det utgör anstiftan att förmå någon att begå brott. Att anstifta till brott är att begå en kriminaliserad handling. Avgörande sägs därför vara huruvida polisen förmår någon att begå ett brott som han annars inte skulle ha be- gått (se Asp s. 196).

Enligt Axberger kan gränsdragningen mellan tillåtna och otillåtna provokationer ske på följande sätt (se Brottsprovokation s. 53). För att en handling ska kunna kallas provocerad måste den ha initi- erats av provokatören, annars är det ingen ”provokation”. Om initia- tivet kommer från målpersonen föreligger ingen provokation även om den förmente provokatören underlåtit att upplysa målpersonen om att denne var på väg att göra något som han eller hon skulle komma att ångra. Detta kan uttryckas så, att provokation inte kan begås genom underlåtenhet eller genom att man på ett passivt sätt ”spelar med” i ett skeende som drivs framåt av någon annan.

Axberger menar att brottsprovokation endast borde föreligga då provokatören lyckas väcka en brottslig vilja hos sitt offer men fram- håller också att uttrycket inte används på det sättet. Begreppet brotts- provokation innefattar sedan länge relativt passiva framkallanden av brottsliga handlingar där gränsen dock går vid exempelvis infiltration eller ”interimistisk passivitet”, dvs. att polisen underlåter att ingripa

130

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

mot ett förestående eller pågående brott i syfte att kunna uppnå optimal effekt med ett ingripande.

Axberger anger att det, inom det område som med en vidsträckt benämning kallas brottsprovokation, får dras en gräns för vad som kan tillåtas som polisiär arbetsmetod. Där är det i princip endast mer passiva framkallanden av brott som kan tillåtas till skillnad från an- vändning av direkta frestelser eller andra lockelser som är svåra att motstå. Axberger nämner att provokationen får avse framkallande av en brottslig gärning, men avsikten får inte vara att talan ska föras angående denna gärning utan endast att den ska utgöra bevis om redan föreliggande brottslighet (Brottsprovokation s. 36 och 53 f.).

Enligt JO (se JO 2008/08 s. 140) får det numera anses klart att avgörande vikt vid bedömningen av om en provokativ åtgärd ska anses vara tillåten eller inte bör läggas vid om någon har förmåtts att begå ett brott som han annars inte skulle ha begått. Det synes i tillåtlighetshänseende inte ha någon betydelse om det är polismän själva som företar de provocerande åtgärderna eller om de initierar infiltratörer eller informatörer att göra detta (se Fitger, Rättegångs- balken En kommentar på Internet, 23 kap. 4 §).

Denna bedömning kan dock också angripas. Det är inte nöd- vändigt att området inom vilket provokativa åtgärder kan anses vara en tillåten polisiär arbetsmetod överensstämmer med möjligheterna att straffrättsligt ställa någon till svars för en gärning. I det s.k. Rembrandt-fallet (NJA 2007 s. 1037) uttalade Högsta domstolen att Europadomstolen i och för sig synes ”acceptera relativt långt- gående provokationer så länge staten inte ingriper straffprocessuellt mot de personer som begått de gärningar som provocerats fram”. Högsta domstolen fortsatte:

I förevarande fall har det uppgivna syftet med de provokativa åtgär- derna varit att dels få fram den mycket värdefulla tavlan, dels skaffa bevisning mot den eller dem som befattat sig med tavlan. Sett från dessa utgångspunkter måste det anses ha funnits goda skäl för de provo- kativa åtgärderna. Det ankommer emellertid inte på Högsta domstolen att ta ställning till om åtgärderna varit godtagbara som polisiär metod (jfr NJA 1985 s. 544).

Det aktuella avgörandet kan således överhuvudtaget inte innefatta något ställningstagande till frågan om i vilken utsträckning polisen bör få företa provokativa åtgärder (se Asp, SvJT 2008 s. 792).

131

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

5.1.6Den provocerades ansvar

Det har i framförallt doktrinen under en längre tid förts diskussioner kring hur ett framprovocerat brott bör bedömas straffrättsligt.

Traditionellt har den svenska synen varit sträng och provoka- tioner haft mycket liten påverkan på ansvarsbedömningen. Det har t.ex. i ett par äldre avgöranden från Högsta domstolen ansetts att invändningar om att den som begått ett brott som provocerats fram inte skulle vara straffrättsligt ansvarig för gärningen var rättsligt irrelevanta (se NJA 1960 s. 522 och NJA 1972 s. 528 samt Axberger s. 42 f.).

I avgörandet NJA 1985 s. 544 kom dock en öppning för att grund för strafflindring skulle kunna tänkas föreligga om polisen använt uppenbart otillbörliga metoder, t.ex. om polisen själv deltagit i en brottslig gärning och därmed förmått någon att begå ett brott som denne sannolikt annars aldrig hade begått. Grundprincipen i svensk rätt har även med beaktande av detta avgörande varit att provoka- tioner endast i undantagsfall påverkar den straffrättsliga bedömningen (se Asp, s. 193 och 307).

Genom Europakonventionen och Europadomstolens praxis, fram- förallt i målet Teixeira de Castro mot Portugal (se avsnitt 5.1.8) har på senare tid svensk praxis utvecklats i riktning mot ett större hän- synstagande till förekomsten av provokativa åtgärder vid den straff- rättsliga bedömningen.

Rembrandtmålet (NJA 2007 s. 1037)

Det numera ledande avgörandet är Högsta domstolens avgörande i det s.k. Rembrandtmålet som gällde grovt häleri av en Rembrandt- tavla som tillgripits vid ett grovt rån mot Nationalmuseum år 2000. Högsta domstolen förde följande resonemang.

I förevarande fall har det uppgivna syftet med de provokativa åtgär- derna varit att dels få fram den mycket värdefulla tavlan, dels skaffa bevisning mot den eller dem som befattat sig med tavlan. Sett från dessa utgångspunkter måste det anses ha funnits goda skäl för de pro- vokativa åtgärderna. Det ankommer emellertid inte på Högsta domstolen att i detta sammanhang ta ställning till om åtgärderna varit godtagbara som polisiär metod (jfr NJA 1985 s. 544).

Frågan är i stället om det varit tillåtet att åtala och sedermera döma A.L., B.K. och D.K. för de häleribrott som de gjort sig skyldiga till.

Vid bedömningen av detta kan först konstateras att åtalet i målet inte i någon del sträcker sig utöver en befattning som ingick som ett

132

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

naturligt led i det genom polisen initierade fingerade köpet. Åklagaren har således inte gjort gällande att någon av de tilltalade har tagit befatt- ning med tavlan innan polisen genom Bo.K-v inledde sina försök att få till stånd ett fingerat köp och inte heller att den befattning de därefter tagit med tavlan har haft något annat syfte än att medverka till den framprovocerade överlåtelsen.

[---]

Det finns inte någonting i målet som visar att de tilltalade skulle ha tagit befattning med den stulna tavlan om de inte provocerats till det genom polisens ingripande. A.L:s, B.K:s och D.K:s rätt till en rättvis rättegång måste därför anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av polisens åtgärder.

Slutligen blir frågan hur de provokativa åtgärderna skall beaktas i målet.

I doktrinen har olika uppfattningar framförts i frågan om på vilket sätt provokativa åtgärder bör beaktas och vilka krav som Europakonven- tionen ställer i det avseendet. Synpunkter har framförts om att provo- kationerna bör beaktas som ett processhinder eller en ansvarsfrihetsgrund, att domstolen skall vara förhindrad att använda sig av den bevisning som provocerats fram och att provokationerna skall utgöra skäl för strafflindring eller påföljdseftergift. (Jfr bl.a. SOU 2003:74 s. 158 ff. med där anmärkta hänvisningar.)

I de fall då rätten till en rättvis rättegång får anses ha blivit oåter- kalleligen undergrävd som en direkt följd av de provokativa åtgärderna torde det enligt Europadomstolens praxis föreligga en skyldighet för de nationella domstolarna att avbryta ett straffrättsligt förfarande så snart det visar sig att ett brott föreligger mot artikel 6 i Europakon- ventionen. Två olika möjligheter står härvid till buds. Antingen kan domstolen avvisa talan eller också utan vidare prövning lämna åtalet utan bifall. Enligt det förra alternativet skulle polisprovokationen upp- fattas som ett rättegångshinder medan den enligt det senare betraktas som en bristande materiell straffbarhetsbetingelse.

Om man endast ser till det skyddsändamål som artikel 6 har och den betoning som Europadomstolen i sina avgöranden gjort av bevis- ningens tillåtlighet kan det förra alternativet framstå som naturligt. Varken konventionen eller Europadomstolens avgöranden kan emeller- tid anses innebära något krav på att efterlevnaden av konventionen skall tryggas i någon viss ordning. Såvitt avser polisprovokation är det väsent- liga att domstolen har möjlighet att avbryta ett inlett förfarande. Om detta sker genom att talan avvisas eller genom att den lämnas utan bi- fall är däremot från konventionsenlighetssynpunkt likgiltigt.

Enligt svensk rätt gäller, i motsats till vad som gäller i många andra länders rättssystem, principen om fri bevisföring (35 kap. 1 § RB). Det framstår från den synpunkten som främmande att i svensk rätt behandla Europakonventionens förbud mot lagföring vid polisprovokation som en följd av ett bevisförbud. Det är vidare svårt att överblicka vilka kon- sekvenser ett sådant synsätt skulle kunna få när det gäller den princi- piella uppbyggnaden av bevisrätten i övrigt. Det förtjänar också beaktas

133

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

att en lösning med avvisning i de här aktuella fallen skulle kunna med- föra processuella konsekvenser som framstår som mindre lämpliga. Av Europadomstolens praxis framgår att avvisningen inte skulle kunna begränsas till att avse viss åberopad bevisning utan avse åtalet i dess helhet. Detta innebär att för det fall att åklagaren överklagar beslutet är högre rätt förhindrad att ingå i någon materiell prövning. Skulle högre rätt finna att avvisningsbeslutet är felaktigt måste målet således återförvisas till lägre rätt trots att det processmaterial som krävs för att pröva avvisningsfrågan i vart fall i allt väsentligt torde vara detsamma som vid en materiell prövning av åtalet.

Mot en ordning enligt vilken ett åtal vid polisprovokation inte av- visas utan lämnas utan bifall kan invändas att konventionens förbud mot lagföring inte på något sätt grundar sig på att förekomsten av pro- vokation skulle göra att den provocerade gärningen bör ses som rätts- enlig eller ursäktad. Att gärningen inte skulle anses utgöra brott är således något som inte krävs av konventionen och som inte heller framstår som lämpligt från vare sig principiella eller praktiska syn- punkter. Att gärningen inte utgör brott är emellertid inte någon förut- sättning för att ett åtal skall lämnas utan bifall. Även om gärningen i och för sig är brottslig kan ansvar vara uteslutet på grund av att det saknas någon annan materiell brottsbetingelse. (Jfr vidare Jareborg, Allmän kriminalrätt, s. 37.) Om en sådan brottsbetingelse saknas inne- bär det, även om det skulle stå helt klart att någon gjort sig skyldig till brott, att det saknas sannolika skäl för en fällande dom varför åtal inte skall väckas. Om åtal ändå väcks skall rätten lämna åtalet utan bifall.

Vid en samlad bedömning synes övervägande skäl tala för att i så- dana fall som Europadomstolens praxis avser, polisprovokation enligt svensk rätt bör betraktas som en bristande materiell straffbarhets- betingelse. Något direkt lagstöd för en sådan tillämpning finns visser- ligen inte men inte heller något lagligt hinder mot att på detta sätt tillgodose de krav som följer av Europakonventionen och den praxis som Europadomstolen utvecklat.

Det bör betonas att vad som nu sagts endast tar sikte på fall där rättvisan i rättegången bör anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd till följd av polisprovokation. En annan sak är att det i fall där en pro- vokation inte utesluter straffbarhet kan finnas skäl att beakta provoka- tionen genom lindring av påföljden eller påföljdseftergift (jfr Sequeira). Detta kan enligt svensk rätt ske med tillämpning av bestämmelserna i 29 kap. 5 och 6 §§ BrB. Dessa bestämmelser lämnar emellertid inte ut- rymme för att avbryta ett inlett brottmålsförfarande utan förutsätter tvärtom en fällande dom. Inte heller torde möjligheten av att domstol skulle finna bestämmelserna tillämpliga vara tillräckligt för att åklagare skall kunna anses berättigad att underlåta åtal. Bestämmelserna kan mot den bakgrunden inte heller anses tillräckliga för att undvika ett kon- ventionsbrott i sådana fall som här berörts.

134

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

Andra avgöranden från Högsta domstolen

Högsta domstolen har senare i flera fall bekräftat de principer som lades fast i Rembrandtmålet. Det rör sig om följande tre fall.

Högsta domstolens beslut den 25 maj 2009 i mål Ö 1923-09 (NJA 2009 N 27)

Målet i Högsta domstolen gällde en framställning om utlämning till Ryssland av en rysk medborgare på grund av misstanke om narko- tikabrott. Högsta domstolen inledde med att konstatera att de aktu- ella gärningarna hade föregåtts av provokativa åtgärder från den ryska polisens sida och att det därmed inte kunde uteslutas att den misstänkte blivit utsatt för en sådan polisprovokation som enligt Europadomstolens praxis medfört en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt Europakonventionens artikel 6.

Högsta domstolen fortsatte med att konstatera att förekomsten av polisprovokation inte i sig innebär ett brott mot artikel 6 eller att straffansvar för en gärning som begåtts under inflytande av provo- kationen är uteslutet. För att så skulle vara fallet, framhöll Högsta domstolen, krävdes att rättvisan i rättegången kan anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd till följd av provokationen.

Högsta domstolen menade att utredningen i det aktuella fallet inte tillät några säkra slutsatser i frågan om rätten till en rättvis rätte- gång blivit oåterkalleligen undergrävd, men att det fick förutsättas att frågan skulle bedömas av den ryska domstolen. Det fanns därför inte något hinder mot utlämning på den grunden.

Resningsärenden i mål där det har förekommit provokativa åtgärder (NJA 2009 s. 475 I och II)

I Grovt vapenbrott

En person var dömd för bl.a. grovt vapenbrott utan att det i pro- cessen hade framkommit att han varit utsatt för en provokativ åtgärd av en person som på polisens uppdrag sålt vapnen till den sedermera dömde personen. Högsta domstolen konstaterade i resningsärendet att det förhållandet att det förekommit provokativa åtgärder från polisens sida kunde innebära en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen. Genom en hänvis-

135

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

ning till Rembrandtmålet fortsatte Högsta domstolen med att kon- statera att det saknas förutsättningar att fälla någon till ansvar för ett brott som provocerats fram från polisens sida och som han annars inte skulle ha begått, eftersom rätten till en rättvis rättegång i ett sådant fall ska anses ha blivit oåterkalleligen undergrävd. Högsta domstolen anförde vidare: ”Bedömningen av om någon som föran- letts att begå ett brott genom provokation skulle ha begått ett lik- nande brott för det fall provokationen inte hade ägt rum kan förut- sättas ofta vara vansklig.” Efter att ha konstaterat stora brister i utredningen blev Högsta domstolens slutsats att det inte fanns någon utredning som gav stöd för antagandet att den dömde skulle ha begått brottet om provokationen inte hade ägt rum och att det därför fanns skäl som talade för att han utsatts för en sådan provokation som är av betydelse för bedömningen av hans straffbarhet. Högsta domstolen beviljade således resning av det tidigare avgörandet såvitt det avsåg grovt vapenbrott för att det dels skulle prövas på nytt om de dömde hade gjort sig skyldig till brott och i så fall om det fanns skäl att beakta provokationen inom ramen för påföljdsbestämningen.

II Grovt narkotikabrott (det s.k. Gotlandsärendet)

En person var dömd för grovt narkotikabrott utan att det i proces- sen hade framkommit att han varit utsatt för en provokativ åtgärd genom att en person på polisens uppdrag hade uppträtt som köpare av det aktuella narkotikapartiet. Högsta domstolen konstaterar dock i resningsärendet att det redan före det att de provokativa åtgär- derna vidtogs fanns konkreta misstankar mot den dömde, att in- filtratören uppgett att det var den dömde som tog kontakt med honom för att sälja heroin, något som den dömde förnekat. Högsta domstolen menar att det inte framkommit några omständigheter till stöd för den dömdes uppfattning och att det i förening med övriga omständigheter talar för att den dömde skulle ha begått brottet på annat sätt om han inte blivit föremål för en provokativ åtgärd. Det finns därför inte, menar Högsta domstolen, stöd i utred- ningen för slutsatsen att kännedomen om den provokativa åtgärden skulle ha lett till frikännande, hänförande under en mildare straff- bestämmelse eller tillämpning av en strafflindrande bestämmelse. Högsta domstolen avslog därför resningsansökan.

136

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

5.1.7Provokatörens ansvar

Ett särskilt problem inom straffrätten är vilket ansvar provokatören har för sina provokativa åtgärder. Frågan har behandlats utförligt i doktrinen. Asp (a.a. s. 294 f.) har konstaterat att provokatören nor- malt uppfyller kraven för s.k. brottsbeskrivningsenlighet, dvs. upp- fyller de objektiva rekvisiten i ett straffstadgande. Vidare konsta- terar han att provokatörens handlande normalt inte kan rättfärdigas genom tillämpning av någon allmänt erkänd ansvarsfrihetsgrund. Asp menar vidare att det genom tillämpning av det regelverk som finns för straffmätning och för frivilligt tillbakaträdande bör finnas ut- rymme för en nyanserad bedömning av provokatörens agerande i de fall detta verkligen kan anses utgöra brott. Slutligen framhåller Asp att provokatören, om han eller hon klart avviker från regelverket och principerna för användning av provokativa åtgärder kan komma att ansvara för tjänstefel.

5.1.8Europadomstolens praxis (särskilt vad avser rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen)

Teixeira de Castro mot Portugal (nr. 25829/94, den 9 juni 1998)

Det mest kända avgörandet från Europadomstolen och samtidigt det mest betydelsefulla avgörandet som rör frågor kring provoka- tioner är Teixeira de Castro mot Portugal. Civilklädda poliser hade förklarat för de Castro att de var intresserade av att köpa 20 g heroin och visade honom 20 000 Escudos. Teixeira de Castro gick med på att skaffa fram narkotikan. När han levererade heroinet greps han och dömdes därefter till sex års fängelse för narkotikabrott.

Europadomstolen betonade inledningsvis att det inte ens gjorts gällande att ingripandet utgjort ett led i en av domstol övervakad ope- ration. Det fanns inte heller några goda skäl att misstänka de Castro för narkotikahandel. Denne förekom inte i kriminalregistret och för- undersökning hade inte varit inledd mot honom. Teixeira de Castro var inte tidigare känd av de poliser som kom i kontakt med honom. Vidare hade han inte haft någon narkotika hemma utan efter polisens förfrågan skaffat narkotika från tredje person. Det fanns inte heller någon bevisning som stödde påståendet att de Castro var predesti- nerad (predisposed) att begå brott. Poliserna hade alltså inte be- drivit en huvudsakligen passiv undersökning utan utövat ett inflytande

137

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

som framkallat brottet. Poliserna ansågs därmed ha anstiftat ett brott som det inte fanns något som tydde på skulle ha begåtts ändå. Europadomstolen fann att den fällande domen stred mot Europa- konventionens artikel 6.

Lüdi mot Schweiz (12433/86, den 15 juni 1992)

Ett tidigt avgörande från Europadomstolen som tar upp frågor om provokativa åtgärder är fallet Lüdi mot Schweiz. Målet gällde en provokativ åtgärd mot en person som hade för avsikt att sälja narko- tika. Den schweiziska polisen hade fått ett tips som ursprungligen kom från en person som hade delat cell med Lüdi. För cellkamraten hade Lüdi berättat att han skulle köpa fem kg kokain och bett cell- kamraten om ett lån av 200 000 schweizerfranc. En förundersökning med användande av telefonavlyssning inleddes. Polisledningen beslu- tade att inleda en infiltrationsoperation och underrättade undersök- ningsdomaren om detta.

Infiltratören, som var en polis, tog kontakt med Lüdi och utgav sig för att vara en potentiell köpare av narkotika. Efter några sam- manträffanden på polisens initiativ greps Lüdi av polisen. Polisman- nen uppgav att Lüdi hade lovat att sälja honom två kg kokain värt 200 000 schweizerfranc. Vid en husrannsakan hos Lüdi fann polisen spår av kokain och hasch. Lüdi dömdes bl.a. för att han haft för avsikt att sälja två kg kokain.

Lüdi menade att hans rätt till respekt för sitt privat- och familje- liv enligt artikel 8 hade kränkts av infiltratörens agerande. Vad gällde infiltratörens verksamhet i förhållande till artikel 8, konstaterade Europadomstolen att Lüdi hade sagt sig vara beredd att sälja två kilo kokain till polismannen. Han ansågs därför ha varit medveten om att han påbörjat en brottslig aktivitet och därför kunde riskera att möta en polisinfiltratör med uppgift att avslöja honom. Något brott mot artikel 8 förelåg inte. Däremot ansågs att själva rättegångs- förfarandet mot Lüdi utgjorde en kränkning av artikel 6. Vid den fällande domen lade de nationella domstolarna betydande vikt vid det skriftliga vittnesmål som polismannen lämnat. Däremot hördes han inte under rättegången eftersom man inte ville röja hans identitet. Varken Lüdi eller dennes advokat fick någon gång under processen tillfälle att fråga ut polismannen. Detta innebar att Lüdi inte hade fått en rättvis rättegång.

138

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

Müller mot Österrike (22463/93, den 28 juni 1995)

Müller var dömd för narkotikabrott för att han försökt sälja en stor kvantitet narkotika. Han avslöjades genom en undercoveroperation. I beslutet att förklara ansökan inadmissible fann kommissionen att Müller hade handlat med narkotika redan innan polisen blev inblan- dad och att polisens handlande, mot bakgrund av att Müller redan var beredd att begå brott av visst slag, inte ansågs påverka rätten till privatliv i den mening som avses i artikel 8.

Shahzad mot Storbritannien (34225/96, den 22 oktober 1997)

Fallet Shahzad mot Storbritannien gällde smuggling av narkotika från Pakistan till Storbritannien. En informatör åt polisen träffade två per- soner i Pakistan. Dessa personer uppgav att de ville smuggla heroin till Storbritannien. Informatören förklarade att han kände en pilot som kunde användas som kurir. Personerna introducerade då Shahzad för informatören. De förklarade för informatören att de skulle förse honom med heroin som kunde smugglas till Storbritannien. Några dagar senare föreslog Shahzad för informatören att denne även skulle smuggla ytterligare ett parti heroin. Informatören accepterade och Shahzad levererade 20 kg heroin. Heroinet transporterades till Storbritannien av tulltjänstemän. Informatören begav sig till London och försökte i flera veckor förmå Shahzad att komma till London för att ta emot heroinet. När Shahzad väl dök upp i London greps han av polis.

Shahzad menade att hans rätt till rättvis rättegång hade kränkts under påstående att infiltratören hade uppmuntrat honom att begå brott. Dessutom hade han övertalats och lurats att komma till London för att ta emot narkotikan. Europakommissionen anförde att det inte var infiltratören som hade tagit initiativ till kontakten med Shahzad. Infiltratören hade bara reagerat på ett erbjudande från Shahzad. Detta, framhöll kommissionen, skilde fallet från Teixeira de Castro- målet. Till skillnad mot som var fallet där, fanns det inget som tydde på att infiltratören hade initierat brottet. Kommissionen noterade också att Shahzad under lång tid hade ägnat sig åt narkotikahandel och att han var villig att begå brottet oavsett inblandningen av infiltratören. Vidare menade Kommissionen att Shahzad av egen fri vilja hade rest till London i fullt medvetande om vilka konsekvenser

139

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

hans handlande skulle kunna få. Mot denna bakgrund förelåg ingen kränkning av rätten till rättvis rättegång enligt artikel 6.

Calabrò mot Italien och Tyskland (nr. 59895/00, den 21 mars 2002)

Calabrò greps för att ha importerat närmare 46 kilo kokain till Italien. Enligt polisrapporten hade narkotikasmugglingen skett med hjälp av en polisinfiltratör i en gemensam operation mellan tysk och italiensk polis. Calabrò dömdes till sexton års fängelse. Calabrò klagade till Europadomstolen och gjorde bl.a. gällande att hans rätt till en rättvis rättegång hade kränkts genom att polisinfiltratören inte hade hörts inför domstol och att han hade utsatts för en otillåten provokation.

Europadomstolen förklarade Calabròs ansökan inadmissible. När det gällde frågan om att polisinfiltratören inte kunnat höras konsta- terade domstolen att denne var försvunnen och att de italienska myn- digheterna hade gjort vad som kunde begäras för att försöka spåra denne. Även om det varit att föredra att polisinfiltratören vittnat i målet fanns det även annan bevisning mot Calabrò, vilket gjorde att det inte ansågs utgöra en kränkning av rätten till en rättvis rätte- gång enligt artikel 6 att inte höra polisinfiltratören.

När det därefter gällde frågan om Calabrò hade utsatts för en otillåten provokation tog Europadomstolen utgångspunkt i avgö- randet Teixeira de Castro (se ovan). Domstolen framhöll dock vissa skillnader mellan de båda fallen. I det aktuella fallet hade polis- infiltratören gjort känt att han var beredd att importera en stor mängd narkotika, varpå Calabrò på eget initiativ kontaktat polisinfiltratören, betalat en summa pengar och organiserat överlämnandet av narko- tikan. Genom sina åtgärder hade Calabrò visat att han var delaktig i grov organiserad narkotikasmuggling. Vidare konstaterade domsto- len att Calabrò hade haft tillfälle att förhöra andra poliser som del- tagit i operationen samt givits tillfälle till inblick i polisoperationens ”natur” och vilka åtgärder som hade vidtagits. Domstolen ansåg med hänsyn härtill att polisinfiltratören inte hade utfört någon otillåten provokation eller annars gått utöver sin roll som polisinfiltratör.

140

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

Sequeira mot Portugal (nr. 73557/01, den 6 maj 2003)

Sequeira skulle smuggla närmare två ton kokain från Sydamerika. Han tog kontakt med en person, A, han sedan tidigare kände från en fängelsevistelse. A tog i sin tur kontakt med C, en båtägare som tidi- gare samarbetat med polisen och övertalade A att göra detsamma. A och C agerade därefter infiltratörer åt polisen, som kunde gripa Sequeira.

Europadomstolen fann att det inte hade förekommit någon otill- börlig provokation. A och C hördes vid en offentlig förhandling. Dessutom hade domstolen inte dömt enbart på deras uppgifter utan även på vittnesmål från poliser och på skriftlig bevisning. Sequeira hade sammantaget fått en rättvis rättegång och ansökan förklarades inadmissible.

Edwards och Lewis mot Storbritannien ( nr. 39647/98 och 40461/98, den 27 oktober 2004)

Edwards greps med en väska innehållande närmare fem kilo heroin och dömdes senare till nio års fängelse för att ha innehaft narkoti- kan i avsikt att sälja den.

Lewis greps efter att ha visat upp förfalskade sedlar för en polis som arbetade under täckmantel. I Lewis bostad hittades ytterligare förfalskade sedlar. Lewis dömdes för innehav av förfalskade sedlar i avsikt att lämna dem vidare till annan till fyra och ett halvt års fängelse.

I båda fallen begärde försvaret tillgång till bevisning för att visa att de åtalade hade utsatts för en otillåten provokation. Försvarets begäran bifölls inte i något av fallen. Europadomstolen framhöll att bevisningen var viktig för försvarets möjligheter att nå framgång med sina invändningar och att försvaret därför inte kunnat argumentera fullständigt inför domstolen. Vidare framhölls att de domare som avslog försvarets begäran om bevisning redan hade tagit del av viss bevisning som ansågs relevant för frågan. Europadomstolen kon- staterade därför att det hade skett en kränkning av Edwards respektive Lewis rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6.

141

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

Vanyan mot Ryssland ( nr. 53203/99, den 15 december 2005)

I Vanyan mot Ryssland hade en privatperson på instruktion av poli- sen tagit kontakt med Vanyan och bett honom att köpa mindre mängder narkotika. Vanyan köpte narkotika till provokatörerna och åtalades sedan för dessa gärningar.

Vanyan uppgav att han hade först själv ringt en langare och be- ställt narkotika för eget bruk. Kort därefter ringde den privatperson som instruerats av polisen till Vanyan och bad Vanyan att skaffa narkotika åt provokatören. Såvitt framkommer av Europadomstolens dom fanns ingen koppling mellan de båda beställningarna och poli- sen kände alltså inte till att Vanyan kort före provokationen hade beställt narkotika för eget bruk.

Mot denna bakgrund fann Europadomstolen att det inte fanns något som tydde på att Vanyan var narkotikahandlare och att en- bart ett påstående från polisen om att så är fallet inte var tillräckligt. Det fanns inget som tydde på att brottet – inköpet för provokatörens räkning – skulle ha begåtts om det inte hade provocerats fram av polisen. Polisen hade därför framkallat brottet vad avser inköpet för provokatörens räkning och rätten till en rättvis rättegång enligt arti- kel 6 hade i den delen blivit oåterkalleligen undergrävd. Däremot fanns det inget som hindrade att Vanyan dömdes för den kvantitet narkotika som han köpt till sig själv.

Khudobin mot Ryssland (nr. 59696/00, den 26 oktober 2006)

Omständigheterna i Khudobin var ungefär desamma som i Vanyan, men Khudobin hade enbart köpt narkotika för provokatörens räk- ning. Europadomstolen gjorde samma uttalanden som i Vanyan samt lade till, att det framstod som om polisens åtgärder inte var riktade mot Khudobin personligen, utan mot vem som helst som var beredd att köpa heroin för provokatörens räkning.

V mot Finland (nr. 40412/98, den 24 april 2007)

I fallet V mot Finland kunde Europadomstolen inte konstatera att den finska domstolen gjort en felaktig bedömning när den ansett att V anskaffat den narkotika det gällde redan innan en häktad person på polisens uppdrag hade kontaktat honom för att få köpa narkotika. Men eftersom V till en början under utredningen hade fått otill-

142

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

räcklig information om polisens inblandning i affären och om att han utsatts för telefonavlyssning ansågs han inte ha fått en rättvis rättegång enligt artikel 6.

Ramanauskas mot Litauen (nr. 74420/01, den 5 februari 2008)

Ramanauskas var verksam åklagare i Litauen och kontaktades genom en bekant av en för honom helt okänd man, AZ, som senare visade sig arbeta för inrikesministeriets polisenhet mot korruption. Ramanauskas erbjöds en muta på 3000 dollar om denne lovade att medverka till att en tredje person frikändes. Ramanauskas nekade in- ledningsvis till detta, men AZ upprepade sitt erbjudande ett flertal gånger och till slut accepterade Ramanauskas förslaget. Efter att AZ underrättade polisenheten mot korruption om mutan gav en åklagare AZ tillstånd att gå vidare och genomföra transaktionen. Ramanauskas dömdes för mutbrott till fängelse i 19 månader.

Ramanauskas överklagade till Europadomstolen och menade bl.a. att han hade blivit utsatt för en otillåten provokation.

Europadomstolen ansåg att myndigheterna i Litauen inte kunde undgå ansvar för AZ:s handlingar enbart för att denne skulle ha handlat i egenskap av privatperson. Det var tvärtom av särskild vikt att myndigheterna tog sitt ansvar med hänsyn till att det inledande skedet av operationen ägde rum i avsaknad av lagreglering och utan rättslig prövning. Vidare hade myndigheterna genom att tillåta att operationen fullföljdes i efterhand legitimerat det inledande skedet och dessutom använt sig av dess resultat i den efterföljande brottmåls- processen. Domstolen konstaterade vidare att AZ hade gått utöver ett rent passivt utredande av befintlig brottslighet på så sätt att det inte fanns utredning som visade att Ramanauskas tidigare hade varit inblandad i liknande brottslighet, att AZ tog initiativ till samtliga möten och att Ramanauskas hade utsatts för övertalning av AZ. Domstolen framhöll att de nationella domstolarna inte på ett seriöst sätt hade prövat Ramanauskas invändning om otillbörlig provo- kation. Sammantaget hade därför Ramanauskas rätt till en rättvis rättegång enligt artikel 6 kränkts.

143

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

5.2Internationell utblick

5.2.1Danmark

I Danmark betecknas en person som framkallar en lagöverträdelse av annan i syfte att avslöja och straffa denne som en agent provocateur och verksamheten som agentverksamhet. Begreppen omfattar både polismän och enskilda.

Användningen av agenter i Danmark var oreglerad fram till år 1986. Då infördes vissa regler som bl.a. innebar förbud för den öppna polisen att använda enskilda som agenter. Den danska säkerhets- tjänstens (PET) användning av agenter lämnades dock oreglerad. År 2003 lättades regelverket upp och enskilda kan t.ex. bistå med att introducera en polisagent eller göra ett provköp av narkotika.

I den danska retsplejeloven 754 a–e § finns vissa regler om poli- sens rätt att använda provokativa åtgärder vid utredning om brott. Av bestämmelsen i 754 a § framgår bl.a. att det uppställs ett krav på att undersökningen ska röra ett brott med fängelse sex år eller mer i straffskalan.

I 754 b § finns en bestämmelse om att den provokativa åtgärden inte får föranleda att grövre eller mer omfattande brott begås. I 754 c § föreskrivs att beslut fattas av domstol. Polisen har interimistisk beslutanderätt i brådskande fall. Om polisen fattat beslut ska frågan anmälas till domstol inom ett dygn. Om domstolen i sådant fall fin- ner att åtgärden inte borde ha tillåtits ska anmälan ske till Justitie- departementet. Av 754 d § framgår att försvararen ska underrättas om åtgärden om det sedermera väcks åtal. Om det krävs med hän- syn till främmande makt, rikets säkerhet, brottsutredningen eller tredje man får polisen besluta att försvararen inte får föra informa- tionen vidare.

Av 754 e § framgår att ovannämnda bestämmelser inte är tillämp- liga vid terrorbrott, brott mot rikets säkerhet eller självständighet, brott mot författningen eller statsledningen.

5.2.2Finland

I Finland har bevisprovokation genom köp varit tillåtet sedan länge. Enligt 3 kap. 28 § i den finska polislagen avses med bevisprovo- kation genom köp ett köpeanbud eller ett sådant köp av ett före- mål, ett ämne eller egendom som ska betraktas som köp av ett prov- parti och som polisen gör i syfte att förhindra, avslöja eller utreda

144

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

ett brott, eller i syfte att återfå vinningen av ett brott, om inte syftet oundgängligen kräver köp av ett större parti än ett provparti, eller köp av ett föremål, ett ämne eller egendom som en bestämd helhet.

Av 31 b § i samma kapitel framgår att en polisman har rätt att använda sig av bevisprovokation genom köp, om det är nödvändigt för att förhindra, avslöja eller utreda ett häleribrott eller en stöld eller ett sådant brott för vilket det föreskrivna strängaste straffet är fängelse i minst två år, eller för att finna ett föremål, ämne eller egendom som på grund av ett sådant brott olagligt innehas eller utbjuds till försäljning eller för att återfå vinningen av ett sådant brott.

I 7–10 §§ förordningen (174/2008) om ordnande och övervak- ning av polisens inhämtande av information, ges föreskrifter kring beslutsbefogenheter, upprättande av operationsplan samt dokumen- tering av beslut och genomförande.

Nyligen har en utredning, Förundersöknings- och tvångsmedels- kommissionen, föreslagit en totalreform av förundersökningslagen, tvångsmedelslagen och polislagen (betänkande OMKM 2009:2). I en ny tvångsmedelslag föreslås ett 10 kap. ”Hemliga tvångsmedel och annat hemligt inhämtande av information”. Där finns bl.a. kom- pletterade bestämmelser om täckoperation och bevisprovokation genom köp. Med undantag för täckoperation uteslutande i infor- mationsnät ska domstolen meddela tillstånd till inledande av en täck- operation. En täckoperation ska kunna utvidgas, om det under den tid den pågår framkommer ett nytt brott som misstänks ha begåtts av den person mot vilken täckoperationen riktas eller om det fram- kommer anledning att misstänka någon annan än honom eller henne för ett brott. Med undantag för bevisprovokation genom köp som gäller säljanbud uteslutande för allmänheten ska domstolen meddela tillstånd till bevisprovokation genom köp.

Även beträffande polisens underrättelseverksamhet föreslås ny reglering, en ny polislag. Beträffande bevisprovokation genom köp finns relevanta bestämmelser i det föreslagna nya 5 kap.

5.2.3Norge

I Norge används begreppet provokation ibland syftande på både tillåtna och otillåtna provokationer. De tillåtna bevisprovokationerna avser inskaffande av bevisning avseende redan begångna brott. Dock kan en och samma åtgärd innefatta både en brottsprovo-

145

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

kation och en bevisprovokation, t.ex. om en polis köper narkotika från en person som redan innehade denna.

Provokationer är inte lagreglerade i Norge. Det har traditionellt ansetts att det inte är en så ingripande metod att legalitetsprincipen krävt lagreglering. Närmare riktlinjer har dragits upp i rättspraxis och genom Riksadvokatens riktlinjer.

När det gäller provokation under förundersökning är huvudregeln att polisen inte får provocera fram brott som annars inte hade be- gåtts. Här är det framförallt två faktorer som är avgörande. Den första är vem som tar initiativ till handlingen och den andra är att det måste finnas en marknad för den straffbara handlingen, t.ex. försäljning av narkotika eller stöldgods, spridande av barnpornografi eller bedri- vande av svarttaxiverksamhet (se t.ex. det s.k. Skrietfallet [Rt 1998 s. 407] där det inte ansågs finnas någon fungerande marknad för Munchs berömda målning, varför den provokativa åtgärden ansågs otillåten). För att provokationer ska vara tillåtna krävs även att det rör sig om allvarlig brottslighet. Detta krav har dock nyanserats på så sätt att det kan röra sig om brottslighet som är allvarlig inte på grund av straffvärdenivån utan på grund av samhällets behov av att bekämpa viss brottslighet.

Provokation kan även användas i förebyggande syfte. Vid använ- dandet av provokativa åtgärder för andra syften än brottsutredande

– t.ex. för att förebygga farlig eller straffbar verksamhet eller för att återställa stulet gods – är begränsningarna färre. I sådana samman- hang uppställs två villkor för provokationen. Dels får den inte ge upp- hov till en ny eller annan straffbelagd handling, dels ska den vara under sådan kontroll att den tillvaratar de inblandades säkerhet.

5.2.4Nederländerna

Provokativa åtgärder får utföras efter tillstånd från åklagare. Den pro- vokativa åtgärden kan bestå i köp av olagliga substanser eller t.ex. att bistå eller delta aktivt i en kriminell aktivitet tillsammans med en person eller grupp av personer som är misstänkt för organiserad brottslighet. Även civilpersoner får användas för provokativa åtgär- der.

146

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

5.2.5Förenta staterna

Provokativa åtgärder används i stor utsträckning inom brottsbekäm- pande verksamhet i Förenta staterna. Provokativa åtgärder eller mot- svarande begrepp används dock inte. Den relevanta gränsen för vad som är tillåtna arbetsmetoder och vad som skulle kunna betecknas som en otillåten provokation är entrapment. Vad som anses utgöra entrapment har under lång tid utvecklats i rättspraxis.

I justitieministerns riktlinjer för FBI:s infiltrationsoperationer (se avsnitt 4.4.7) finns även ett avsnitt som handlar om att undvika entrapment.

Entrapment anses föreligga när den brottsbekämpande myndig- heten genom sina åtgärder väcker en brottslig vilja hos en person som inte annars är benägen att begå sådana brott och myndigheten därefter framkallar brottets begående i syfte att lagföra det. Det är dock inte fråga om entrapment om personen redan tidigare var pre- disponerad (predisposed) att begå ett sådant brott. Om en person kan anses vara redo och villig att begå ett sådant brott om tillfälle ges (ready and willing), är det alltså inte fråga om entrapment om polisen tillhandahåller ett tillfälle, annan möjlighet eller verktyg för att begå brottet.

Vid den förhandsbedömning av om en person är predisponerad att begå ett visst brott som ska göras, tas hänsyn till bl.a. tidigare domar mot personen och information från informatörer eller andra källor.

En tillämpning av reglerna om predisposition och entrapment leder till att det t.ex. inte är nödvändigt att en narkotikalangare som ska provoceras har narkotikan i lager eller lätt tillgänglig för att vara provocerbar, utan anses personen vara predisponerad att begå brottet kan han eller hon tillåtas vidta omfattande åtgärder, även skaffa en ny narkotikaleverantör, för att komma i besittning av narkotikan och ändå dömas.

För att undvika entrapment finns i riktlinjerna från justitiemi- nistern vissa restriktioner för FBI med innebörd att inga åtgärder som rör provokationer får godkännas om det inte kan konstateras att följande villkor är uppfyllda.

•Gärningens olaglighet ska vara rimligt klar för målpersonen,

•provokationens natur ska vara rimlig i förhållande till den olag- liga gärningens natur, och

•det ska finnas en rimlig förväntan att provokationen ska avslöja en brottslig handling.

147

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

Vidare ska minst ett av följande villkor vara uppfyllt.

•Det ska finnas en rimlig indikation på att målpersonen begår, har begått eller troligen kommer att begå den provocerade gärning- en eller motsvarande brottslig gärning, eller

•brottstillfället har strukturerats så att det finns anledning att tro att alla personer som kan lockas av tillfället redan är predispo- nerade att delta i det brottsliga handlandet.

Det sistnämnda kravet anses dock inte egentligen nödvändigt för att provokationen ska vara lagenlig, utan är snarare infört för ”säker- hets skull”. I vissa fall kan FBI-chefen därför tillåta undantag från detta krav.

5.3Överväganden och förslag

5.3.1Övergripande överväganden om provokativa åtgärder

Bedömning: Det finns, för att erhålla bevisning om redan be- gången brottslighet, ett behov av att använda provokativa åtgär- der i den brottsbekämpande verksamheten.

Användningen av provokativa åtgärder framstår, också med beaktande av motstående intressen, som godtagbar. Provokativa åtgärder bör emellertid användas med urskillning och efter nog- granna överväganden.

Behovet av att använda provokativa åtgärder omfattar i viss ut- sträckning även situationer i vilka den provocerade förmås att begå nya brott. Tillåtligheten av provokativa åtgärder bör därför inte knytas till huruvida ett brott provoceras fram eller inte.

En förutsättning för att det ska vara godtagbart att genom provokativa åtgärder förmå någon att begå brott är att det fram- provocerade brottet inte lagförs.

Inledande terminologiska anmärkningar

Som ovan framgått har begreppet provokativa åtgärder inte någon given betydelse och det kan sägas omfatta flera besläktade men rela- tivt olikartade åtgärder.

148

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

Det kan vara fråga om allt från att närmast passivt ge någon möjlighet att föröva brott (t.ex. ställa ut ett brottsobjekt på allmän plats, jfr JO 2000/01 s. 118) till att aktivt förmå den utsatte att röja sig (t.ex. visa upp narkotika som denne har i sin besittning) eller att aktivt förmå denne att föröva nytt brott (t.ex. anskaffa narkotika eller ta befattning med stulen egendom, jfr NJA 2007 s. 1037).

Vid diskussion om provokativa åtgärder skiljer man ofta mellan bevisprovokation å den ena sidan och brottsprovokation å den andra. Med bevisprovokation avses då i regel sådana provokationer som syftar till (eller leder till) att man erhåller bevisning om redan be- gången brottslighet, medan termen brottsprovokation avser provo- kationer som syftar till (eller leder till) att ny brottslighet förövas (se t.ex. Axberger s. 8 ff. och Asp s. 205 ff.).

Denna terminologi kan åtminstone i viss utsträckning framstå som olycklig eftersom det avgörande för huruvida en provokativ åtgärd bör anses vara tillåten eller ej, inte direkt torde kunna knytas till frågan huruvida ett brott provoceras fram eller ej (se Åklagar- myndighetens RättsPM 2007:4, uppdaterad i mars 2008, s. 6). Detta beror framför allt på att vissa brott konstruerats på ett sådant sätt att deras fullbordan inte förutsätter att någon skada eller fara upp- står och att det därför kan framstå som närmast slumpmässigt – och i vart fall av mindre intresse – huruvida en provokativ åtgärd innebär eller inte innebär att ett brott provoceras fram.

Det sagda kan lättast illustreras med ett exempel. Om A genom att uppträda som köpare förmår B att visa upp en parti narkotika kan detta sägas utgöra en ren bevisprovokation. Om A däremot för- mår B att överlåta narkotikan till sig innefattar åtgärden också brotts- provokation. Om agerandet i båda fallen syftar till att B ska fällas till ansvar för det innehav som föregått A:s agerande och i båda fallen leder till att narkotikan beslagtas är det tydligt att frågan om huru- vida brotts- eller bevisprovokation föreligger knappast bör tillmätas avgörande betydelse för åtgärdens tillåtlighet.

Som framgår av det sagda kan terminologin ifrågasättas också på den grunden att en och samma åtgärd kan innefatta såväl brotts- som bevisprovokation. I det senast angivna exemplet kan t.ex. åt- gärden sägas innefatta brottsprovokation i relation till överlåtelsen och bevisprovokation i relation till innehavet.

Samtidigt som terminologin kan sägas vara problematisk åter- speglar den emellertid det förhållandet att särskilda problem är knutna till just det som brukar benämnas brottsprovokation. Vid brotts- provokation uppstår inte bara frågor om huruvida åtgärden kan anses

149

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

godtagbar från polisiära och straffprocessuella utgångspunkter, utan dessutom aktualiseras den mycket grundläggande frågan om det överhuvudtaget är godtagbart att lagföra ett brott som myndighe- terna själva har föranlett. Frågan om brottsprovokation, dess tillåt- lighet och konsekvenser omfattar med andra ord fler och delvis annor- lunda problem än frågor som rör annan typ av provokation.

Behovet av att använda provokativa åtgärder

Användningen av provokativa åtgärder innebär i grunden att myn- digheterna på olika sätt interagerar med en person (i regel en person som misstänks för brott) för att därigenom påverka dennes handlan- de, exempelvis på ett sådant sätt att bevisning om begången brotts- lighet kan säkras.

Fråga kan bl.a. vara om att polisen uppträder som presumtiv köpare och därigenom förmår någon att avslöja att denne besitter ett större parti narkotika. Därigenom kan inte bara bevisning om brottsligheten säkras, utan åtgärden kan också förhindra fortsatt brottslighet (t.ex. fortsatt försäljning). Fråga kan emellertid också vara om att man genom att interagera med misstänkta kan säkra att t.ex. egendom eller personer inte kommer till skada. Sålunda kan man tänka sig att någon, genom att uppträda som intressent avseende stulen egendom, kan rädda värdefulla stöldobjekt från att försvinna eller förstöras.

Vid en bedömning av behovet av att använda provokativa åtgär- der bör till att börja med konstateras att de redan idag används av de brottsbekämpande myndigheterna och av dessa tillmäts stor betydelse i arbetet mot brottsligheten. Detta gäller trots att det kan antas att användningen av metoden åtminstone i någon utsträckning torde ha hämmats av den osäkerhet som råder angående tillåtligheten av olika typer av provokativa åtgärder.

Enligt utredningens mening står det klart att provokativa åtgärder i vissa fall är nödvändiga för att man med rimlig effektivitet ska kunna hantera och beivra framför allt allvarlig och organiserad brotts- lighet. Genom att interagera med den misstänkte ges de brottsbekäm- pande myndigheterna möjlighet att styra händelseutvecklingen på ett sätt som gör det lättare att säkra bevisning om brott. Detta är primärt av betydelse därför att det kan möjliggöra lagföring av be- gången brottslighet, men också därför att det kan utgöra ett verktyg för att avbryta pågående brottslig verksamhet och därigenom före-

150

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

bygga fortsatt brottslighet. Sammantaget gör utredningen därför be- dömningen att det finns ett behov av att kunna använda provokativa åtgärder inom ramen för de brottsbekämpande myndigheternas verk- samhet.

Till en motsvarande slutsats, dvs. att det finns behov av att använda provokativa åtgärder, kom också BRU i sin bedömning avseende be- hovet av provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och använd- ning av skyddsidentitet (se SOU 2003:74 s. 136):

Även beträffande vissa provokativa åtgärder, kontrollerad leverans och användning av skyddsidentitet blir den första frågan i våra övervägan- den om de brottsbekämpande myndigheterna har behov av att använda de metoderna. I den delen kan ett likartat resonemang föras som för de teknikbundna arbetsmetoderna, nämligen att metoderna används i viss utsträckning i dag av både svensk och utländsk polis och tull (med undantag för formella skyddsidentiteter), att resultaten används såväl i myndigheternas preventiva arbete som i brottsutredningssammanhang och att resultaten många gånger används som bevis i rättegång. Meto- derna anses av myndigheterna vara av mycket stor betydelse i det brotts- bekämpande arbetet, särskilt mot organiserad och annan allvarlig brotts- lighet. Inte heller beträffande de nu aktuella arbetsmetoderna råder det enligt vår mening någon tvekan om att polisen och i vissa fall tullen be- höver ha tillgång till dem i arbetet. Det gäller inte minst mot bakgrund av att metoderna används i det internationella samarbetet och där sär- skilt mot den gränsöverskridande brottsligheten.

Också om syftet är att erhålla bevisning om redan begången brotts- lighet kan en provokativ åtgärd, beroende på omständigheterna, leda till att ny brottslighet förövas. Huruvida så blir fallet kan natur- ligtvis bero på vad myndigheterna faktiskt gör, men det kan också bero bl.a. på:

•var i handlingsprogressen man har förlagt den punkt vid vilken straffansvar kan aktualiseras vid olika typer av brott,

•hur straffbestämmelserna i övrigt formulerats (dvs. vilka andra begränsande rekvisit som finns), och på

•allmänna regler och principer om brottskonkurrens och bestäm- mande av brottsenhet.

Ofta kan det därför framstå som slumpmässigt, och från rättspoli- tisk synpunkt närmast likgiltigt, huruvida en provokativ åtgärd en- bart innefattar bevisprovokation eller också – och därutöver – innebär att ett nytt brott provoceras fram. Det sagda innebär att behovet av att använda provokativa åtgärder inte direkt kan knytas till renodlade

151

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

bevisprovokationer. Behovet kan, åtminstone emellanåt, omfatta situationer i vilka åtgärderna leder, eller riskerar att leda till, att vad som är att bedöma som nya brott provoceras fram.

Såvitt utredningen kunnat bedöma finns det emellertid inget egent- ligt behov av att kunna provocera fram ett brott för att sedan lag- föra just detta brott. Det har, från de brottsbekämpande myndighe- ternas sida, uttryckts behov av att kunna använda provokativa åtgär- der för att få fram bevisning om redan begången brottslighet och det har uttryckts behov av klarlägganden om att det i viss utsträck- ning kan vara tillåtet att vidta provokativa åtgärder också om det innebär att någon förmås att begå nya brott. Det har emellertid inte angivits att det skulle finnas något behov av att också kunna lagföra det framprovocerade brottet. Inte heller framstår sådan lagföring som önskvärd i ett kriminalpolitiskt perspektiv. Till det sagda ska vidare läggas att lagföring av ett framprovocerat brott – under vissa förutsättningar – kan stå i strid med artikel 6 i Europakonventionen (se t.ex. de rättsfall till vilka det hänvisas i NJA 2007 s. 1037).

Motstående intressen

Vid bedömande av om, och i vilken utsträckning, provokativa åtgär- der bör få användas kan inte enbart ses till behovet av åtgärderna. Det måste också göras en bedömning av vilka motstående intressen som finns och i vilken utsträckning dessa innebär att användningen av provokativa åtgärder bör begränsas eller överhuvudtaget inte kan anses godtagbar.

Provokativa åtgärder kan till att börja med sägas innebära ett visst mått av integritetsintrång såtillvida att de brottsbekämpande myndigheterna, genom vilseledande, förmår den misstänkte att agera inför myndigheternas ögon. Ytterst kan man tänka sig att åtgär- derna skulle kunna utgöra ett ingrepp i skyddet för privatlivet såsom det skyddas enligt Europakonventionen. Enligt utredningens mening kan denna aspekt – också om man på ett mer allmänt plan kan säga att myndigheternas agerande så långt det är möjligt bör präglas av öppenhet och tydlighet – inte i sig väga så tungt att den bör anses utgöra ett hinder mot användandet av provokativa åtgärder.

Det integritetsintrång som uppkommer måste – bl.a. med hänsyn till att man måste räkna med att brottsbeivrande myndigheter, utan att särskilt upplysa om vilka de är, intresserar sig för olika typer av brottslig verksamhet – i regel anses godtagbart. Det kan med andra

152

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

ord knappast anses finnas ett legitimt krav på att de brottsbekäm- pande myndigheterna i alla delar ska uppträda öppet och tillkännage sina avsikter.

Vidare är integritetsintrånget vad gäller provokativa åtgärder be- gränsat såtillvida att åtgärderna sällan har någon längre tidsmässig utsträckning. I sammanhanget kan jämföras med hemlig telefonavlyss- ning, hemlig rumsavlyssning eller med mer kontinuerlig bevakning av en person.

I regel är provokativa åtgärder inte heller förbundna med intrång på särskilt integritetskänsliga platser, såsom t.ex. hemmiljöer, eller förbundna med tillgång till särskilt integritetskänsliga uppgifter. Sammantaget görs därför bedömningen att det integritetsintrång som provokativa åtgärder kan föra med sig inte utgör ett skäl att inte tillåta användningen av provokativa åtgärder. Till en motsvarande bedömning nådde också BRU (se SOU 2003:74 s. 136 f.).

I vissa fall kan det naturligtvis förekomma att myndigheterna genom att uppträda vilseledande får tillgång till integritetskänsliga uppgifter eller tillträde till lokaler som från integritetssynpunkt är känsliga. Behovet av en reglering i denna del behandlas i kapitel 7.

Vissa speciella slags åtgärder med provokativ karaktär kan vidare innebära ett intrång i intresset av att rättegången är och uppfattas vara rättvis. Exempelvis kan det inte anses godtagbart att man genom vilseledande, t.ex. genom att man utger sig för att vara advo- kat eller präst, förmår en person som sitter anhållen att berätta om de brott denne har begått. Fråga skulle således närmast vara om att myndigheterna genom åtgärder som innefattar vilseledande erhåller uppgifter eller bevisning på ett sätt som uppfattas som ett kring- gående av regler som i övrigt gäller för en viss verksamhet. (Jfr t.ex. Europadomstolens avgörande i Allan v. UK.)

Det sagda avser emellertid speciella situationer som ligger klart vid sidan av kärnområdet för vad som brukar betecknas som provo- kativa åtgärder. I normalfallet bör sålunda provokativa åtgärder kunna vidtas utan att dylika frågor uppstår. Enligt utredningens mening måste det t.ex. anses godtagbart att myndigheterna förmår en per- son att vidta åtgärder som röjer ett pågående innehav eller annan pågående, eller tidigare begången, brottslig verksamhet.

Ytterligare bör framhållas att provokativa åtgärder ibland kan riskera att leda till andra resultat än de avsedda (jfr här JO 2000/01 s. 135 f.). När man genom provokativa åtgärder försöker påverka någons handlande är det inte alltid möjligt att ha full kontroll över händelseförloppet. Exempelvis kan en provokativ åtgärd som syftar

153

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

till att få fram narkotika som sedan ska beslagtas bli verkningslös och därigenom innebära att den ifrågavarande narkotikan blir kvar på marknaden. Motsvarande hänsynstaganden kan göra sig gällande om fråga är om t.ex. situationer där vapen kan komma att användas.

Slutligen bör framhållas att dold myndighetsutövning kan inne- bära vissa risker från rättssäkerhetssynpunkt genom den avskärm- ning från den enskildes insyn som kan uppkomma.

De nu nämnda faktorerna utgör, enligt utredningens mening, inte skäl att avstå från att använda provokativa åtgärder inom ramen för de brottsbekämpande myndigheternas verksamhet. Däremot utgör de ett skäl till viss restriktivitet i användningen av provokativa åt- gärder. Provokativa åtgärder bör följaktligen användas med urskill- ning, efter noggranna överväganden och på ett sätt som säkerställer en tillräcklig kontroll av åtgärderna. De nämnda faktorerna utgör inte bara ett skäl för viss restriktivitet, utan också ett skäl för lag- reglering.

När en provokativ åtgärd leder till att brott provoceras fram till- kommer ytterligare en aspekt, nämligen frågan om i vilken ut- sträckning det kan anses godtagbart att lägga den framprovocerade gärningen – dvs. den gärning som myndigheterna har framkallat – till grund för lagföring. Frågan gäller med andra ord om det över- huvudtaget kan anses godtagbart att myndigheterna provocerar fram brottsliga gärningar som sedan lagförs.

Detta kan ifrågasättas bl.a. med hänvisning till att ett sådant för- farande måste anses innefatta ett motsägelsefullt handlande (att orsaka den gärning som man sedan bestraffar) som inte bara står i mindre god överensstämmelse med allmänna rättviseföreställningar (fair play) utan dessutom kan ifrågasättas utifrån allmänna straff- rättsliga grundtankar om att ingripanden mot brott ytterst initierats av gärningsmannen och dennes gärning.

Härtill kan läggas att förfarandet också kan sägas innebära ett slags missbruk av den strafflagstiftning som kriminaliserar beteende som i sig inte är skadligt eller farligt. Kriminalisering av innehav av narko- tika kan t.ex. motiveras utifrån att det generellt kan anses föreligga ett abstrakt faremoment vid innehav, men det är naturligtvis svårt att åberopa detta argument för att legitimera bestraffning i fall där innehavet har föranletts av och i praktiken kontrolleras av polisen. (Se härom bl.a. Asp s. 309 ff.)

Ett förfaringssätt som innebär att myndigheterna provocerar fram brott som sedan lagförs framstår inte bara som etiskt tvivelaktigt, utan det kan, som framgått ovan, dessutom stå i strid med rätten till

154

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen. Även om det kan diskuteras i vilken utsträckning Europadomstolens praxis under alla omständigheter utesluter lagföring av ett framprovocerat brott – det finns indikationer på att lagföring kan vara tillåten om den utsatte bedöms vara predisponerad att begå brott av visst slag (se t.ex. Teixeira de Castro v. Portugal punkterna 38 och 39) – finns det enligt utredningens mening starka skäl att inte tillåta lagföring av ett framprovocerat brott.

Om man, såsom utredningen föreslår, skapar en reglering som innebär att det i viss utsträckning blir tillåtet att använda provoka- tiva åtgärder som leder till, eller riskerar att leda till, ny brottslighet bör det enligt utredningens mening följaktligen klargöras att den framprovocerade brottsligheten inte får lagföras.

Det bör emellertid redan här framhållas att en sådan konsekvens uppstår endast i fall där den brottsliga gärningen verkligen kan anses framprovocerad av myndigheterna. Enbart det förhållandet att myn- digheterna låter ett redan inlett händelseförlopp löpa till slut eller svarar på ett initiativ från den enskildes sida kan sålunda inte anses innebära att det ifrågavarande brottet har blivit framprovocerat.

5.3.2I vilken utsträckning krävs en lagreglering avseende användningen av provokativa åtgärder?

Förslag: Användningen av provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott ska lagregleras.

Provokativa åtgärder används i dag utan särskilt lagstöd. Riktlinjer om när och under vilka förutsättningar en myndighet har rätt att använ- da sig av provokativa åtgärder har vuxit fram genom allmänna uttalan- den i förarbeten och doktrin och genom rättstillämpningen. Nume- ra bör särskilt omnämnas Riksåklagarens riktlinjer (RåR 2007:1) om handläggning av provokativa åtgärder med tillhörande RättsPM (2007:4). Även om dessa riktlinjer i många avseenden bidrar till att fylla det behov av vägledning som finns framstår det som klart att det av flera skäl är önskvärt med en tydligare reglering på området.

I sammanhanget kan, såsom bl.a. JO har gjort, framhållas att de riktlinjer som finns varken ger tillräckligt tydlig ledning avseende de svåra gränsdragningsfrågor som uppkommer eller säkerställer att en rimlig ordning råder (se JO 2008/09 s. 156.):

155

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

När det gäller provokativa åtgärder är ett problem den svåra gränsdrag- ningen mellan tillåtna respektive otillåtna provokativa åtgärder. – Även i denna fråga borde åtminstone viss reglering kunna ske i lag, t.ex. genom att lägga fast vissa principer för vilka provokativa åtgärder som kan vara tillåtna. Likaså borde klara regler om att beslut om provokativa åtgär- der ska fattas av åklagare och om dokumentation finnas. Det är också tänkbart att i lag ange för vilka slag av brottslighet som provokation kan få tillgripas.

Området är på flera sätt komplext och det finns därför anledning att genom en reglering söka åstadkomma ökad tydlighet. Motsvarande bedömningar har också gjorts tidigare.

I betänkandet Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämp- ningen (SOU 2003:74) kom BRU fram till att arbetsmetoderna, som de då tillämpades i frånvaro av nyss nämnda riktlinjer, inte stred mot Europakonventionen, regeringsformen eller annan lag men att det allmänt sett fanns ett behov av tydliga gränser för det offentligas maktutövning. BRU menade att frånvaron av reglering visserligen inte kunde anses strida mot legalitetsprincipen, men att det däremot låg i linje med den principen att lagreglera metoderna. Därigenom skulle det bli tydligt inte bara för den enskilde medborgaren vad han eller hon kan bli utsatt för från det allmännas sida, utan också för myndigheterna var gränserna går för maktutövningen. Polisen och andra skulle inte tvingas agera i en juridisk gråzon. Därmed skulle också riskerna för att metoderna används på ett olämpligt eller fel- aktigt sätt minska. BRU:s slutsats blev sammantaget att arbets- metoderna borde ges en rättslig reglering som uttryckligen tillåter de brottsbekämpande myndigheterna att agera. (Se SOU 2003:74 s. 137 f.)

Till en likartad slutsats kom också 11 september-utredningen. Utredningen föreslog, för att undanröja nuvarande osäkerhet, att det skulle införas regler om bl.a. provokation och infiltration. I denna del skrev utredningen följande (se SOU 2003:12 s. 278).

Det är i två hänseenden som en precisering av rättsläget ter sig bety- delsefull. Dels bör det klargöras att strängare krav än eljest gäller, när det är fråga om sådana spaningsmetoder som är ägnade att vilseleda eller att medföra intrång i annans personliga integritet, även om de inte stri- der mot lag eller annan författning. Sådana åtgärder bör få vidtas bara om det är uppenbart att den skada eller det men som åtgärden medför inte står i missförhållande till syftet med åtgärden.

Å andra sidan är det också med hänsyn till Europakonventionen av vikt att ett positivt lagstöd skapas för åtgärderna när denna förutsätt- ning är uppfylld.

156

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

Som ovan nämnts kan en ökad tydlighet naturligtvis vara av stort värde från rättssäkerhetssynpunkt, dvs. för den enskilde. En lagreg- lering innebär bl.a. att någorlunda tydliga gränser kan sättas, att krav på dokumentation kan ställas upp och därigenom kan också bättre förutsättningar för granskning och kontroll skapas.

Tydligheten är emellertid också av värde för de brottsbekäm- pande myndigheterna. Osäkerhet om vad som gäller kan leda till såväl omotiverad återhållsamhet som ökade risker för oavsiktliga övertramp. Inte minst för myndighetspersoner som agerar under tjänsteansvar är det angeläget att få veta var gränserna går. Utgångs- punkten för de fortsatta övervägandena är följaktligen att området bör regleras.

Som ovan framgått är det framför allt vad gäller åtgärder som kan föranleda att någon begår ett brott som det idag råder oklarhet gällande användningen av provokativa åtgärder. Det är också detta område som från rättssäkerhetssynpunkt framstår som särskilt pro- blematiskt. Den huvudsakliga invändningen mot användningen av provokativa åtgärder är att dessa riskerar att föranleda personer att begå brott som de annars inte skulle ha begått. Mot denna bak- grund är det näraliggande att låta lagregleringen ta sikte på sådana provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå ett brott.

Detta innebär att den föreslagna lagstiftningen i princip kommer att ta sikte på samma område som omfattades av det förslag till lag- stiftning som lämnades av BRU (se SOU 2003:74 s. 145) och av de nu gällande riktlinjerna från Riksåklagaren (se RåR 2007:1 under rubriken Bakgrund).

En sådan reglering kommer inte att träffa provokativa åtgärder som inte riskerar att föranleda någon att begå ett brott. Sålunda kom- mer rena s.k. bevisprovokationer – exempelvis provokativa åtgärder som innebär att någon förmås att visa upp narkotika eller hälerigods som denne redan innehar – inte att omfattas av regleringen. Dylika åtgärder kommer följaktligen, som idag, att styras av allmänna prin- ciper för polisingripanden som följer av 8 § polislagen. Detta inne- bär att det avgörande för åtgärdernas tillåtlighet bl.a. blir om de allmänna krav som följer av behovs- och proportionalitetsprincipen är uppfyllda.

För att markera att regleringen bara tar sikte på provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott bör i lag- texten talas om särskilda provokativa åtgärder.

157

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

En reglering av provokativa åtgärder förutsätter självfallet att det dras upp något slags gräns för vad som överhuvudtaget räknas som en provokation. Varje form av interaktion kan inte ses som en pro- vokativ åtgärd i här avsedd mening. Denna avgränsning behandlas närmare nedan i författningskommentaren.

5.3.3När bör provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå brott få vidtas?

Förslag: För att det ska vara tillåtet att använda provokativa åtgärder som riskerar att föranleda någon att begå ett brott ska krävas (1) att det föreligger stark misstanke om brott, (2) att brottsmisstanken avser allvarlig brottslighet samt (3) att behovs- och proportionalitetsprinciperna beaktas.

Inledning

Såsom allmänna krav för användningen av provokativa åtgärder bru- kar idag anges

•att det ska föreligga en stark misstanke om brott,

•att brottsmisstanken ska avse allvarlig brottslighet,

•att behovs- och proportionalitetsprinciperna ska beaktas, samt

•att provokationen inte får syfta till att någon ska begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått.

Enligt utredningens mening finns det i huvudsak – men med vissa modifikationer – skäl att hålla fast vid dessa krav.

Stark misstanke

Provokativa åtgärder bör såsom huvudregel, och liksom idag, förut- sätta att det föreligger stark misstanke om brott.

I Åklagarmyndighetens RättsPM anges att kravet på stark miss- tanke hänger samman med att man inte får provocera någon att begå ett brott denne annars inte skulle ha begått (se t.ex. s. 33). Det skulle kanske därför kunna ifrågasättas om kravet fullt ut bör upp- rätthållas när man, såsom utredningen föreslår, väljer att spärra möj- ligheten till lagföring avseende framprovocerade brott.

158

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

Utredningen gör emellertid bedömningen att kravet om stark misstanke likväl fyller en funktion såtillvida att det klargör att pro- vokativa åtgärder av detta slag ska användas endast när det finns goda skäl att tro att åtgärden kan leda till resultat. Eftersom de pro- vokativa åtgärderna ska användas för att erhålla bevisning om be- gången brottslighet bör det inte komma ifråga att använda dylika åtgärder i fall där det endast föreligger svaga misstankar om att brottslighet av visst slag överhuvudtaget förövats.

Kravet på stark misstanke bidrar också till att minska riskerna för att helt oskyldiga medborgare ska utsättas för de provokativa åtgärderna. Även om en framprovocerad gärning inte ska lagföras, kan det naturligtvis vara förenat med visst obehag både att vara utsatt för en provokativ åtgärd och att förledas att begå brott. Det faktum att en person förövar brott kan vidare ha andra konsekvenser än rent straffrättsliga.

För att kravet på stark misstanke ska kunna minska riskerna för att någon provoceras att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått, fordras i princip att kravet knyts till en viss person, dvs. att det krävs att det föreligger stark misstanke mot just den person mot vilken den provokativa åtgärden omedelbart riktar sig.

Av nämnda RättsPM (se s. 15 ff.), liksom av uttalanden i doktri- nen (se t.ex. Axberger s. 29 ff.), framgår emellertid att något strikt krav på stark misstanke mot en viss individ inte kan anses gälla. Bl.a. anges att provokativa åtgärder kan användas också i fall där misstanken riktar sig mot någon eller några i en viss grupp under förutsättning att man planerar och utför provokationen så att man minimerar risken att få någon ”på kroken” som inte har med brotts- ligheten att göra. Vidare uttalas att provokativa åtgärder också bör anses tillåtna i vissa fall när misstanken avser en mer obestämd grupp av personer, men att det då bör uppställas krav på att åtgärden är helt neutral, dvs. inte innehåller något särskilt lockande erbjudande, frestelse eller liknande och att åtgärderna är inriktade på att skaffa fram bevisning som binder gärningsmannen till den tidigare för- övade brottsligheten.

I dessa fall fyller kravet på stark misstanke närmast funktionen att säkerställa att de provokativa åtgärderna används för utredning av redan förövad eller pågående brottslighet. Det ska föreligga stark misstanke om att brottslighet är begången eller pågående och de pro- vokativa åtgärderna ska kunna motiveras utifrån intresset av att utreda denna brottslighet.

Mot denna bakgrund gör utredningen följande överväganden.

159

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder som riktar sig mot viss person

När en provokativ åtgärd är riktad mot en viss person, dvs. innefattar konkreta försök att förmå denne att göra något, bör som huvud- regel förutsättas att det föreligger stark misstanke om att denne är delaktig i den ifrågavarande brottsligheten.

Det synes emellertid kunna ifrågasättas om ett sådant krav bör upprätthållas generellt. Ibland kan situationen vara sådan att man måste närma sig den mot vilken misstanken riktar sig via andra per- soner (mot vilka det inte nödvändigtvis föreligger stark misstanke). Fråga kan t.ex. vara om att man misstänker att en viss person (A) har ett antal automatvapen till försäljning samtidigt som man kan nå fram till denna person och till vapnen endast genom att en provo- kativ åtgärd, t.ex. en förfrågan om det finns möjlighet att förmedla en kontakt med huvudmannen, som riktas mot en mellanhand (B). Även om en sådan åtgärd kan riskera att föranleda mellanhanden B att begå en brottslig gärning (fråga kan t.ex. vara om att förmedla en kontakt med A, vilket kan vara att bedöma som medhjälp till A:s brottslighet) bör den enligt utredningens mening under vissa förut- sättningar kunna anses som tillåten. Detsamma kan gälla sådana fall där en misstänkt (A) ingår i en bestämd grupp av personer men där det ännu inte är klarlagt vem i gruppen det handlar om.

Denna bedömning bygger dels på att det, i linje med vad som nedan föreslås, införs en reglering som klargör att den frampro- vocerade gärningen inte får lagföras (B ska sålunda inte riskera att lagföras för det framprovocerade brottet), dels på att de allmänna krav som följer av behovs- och proportionalitetsprinciperna respek- teras.

För att det ska vara förenligt med behovs- och proportionali- tetsprincipen att på detta sätt rikta en provokativ åtgärd mot en mellanhand torde i regel förutsättas att det mot denne föreligger misstanke om inblandning kopplad till den brottsliga verksamheten eller brottslig verksamhet av ifrågavarande slag, utan att det för den skull behöver bedrivas förundersökning mot personen. Det ska inte vara fråga om ett mer allmänt fiske efter brottsbenägna personer som kan förmedla vidare kontakter, utan det ska finnas goda skäl att tro att åtgärden kan leda till resultat.

160

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

Provokativa åtgärder som riktar sig mot en mer obestämd krets av personer

I de fall en provokativ åtgärd riktar sig mot en mer obestämd grupp av personer kan det av naturliga skäl inte uppställas något krav på stark misstanke mot en viss person (jfr här Åklagarmyndighetens RättsPM 2007:4 s. 16 f.). Alltjämt bör emellertid upprätthållas ett krav på att det föreligger stark misstanke om att allvarlig brottslig verksamhet pågår eller att sådan brottslighet redan har förövats. Detta följer av att de provokativa åtgärderna alltid ska syfta till lagföring av redan begången brottslighet och att det därtill ska finnas goda skäl att tro att de kan leda till resultat.

Också i dylika fall gör sig naturligtvis de begränsningar som följer av behovs- och proportionalitetsprincipen gällande. Sålunda bör, eftersom åtgärden kan beröra även personer mot vilka det inte finns någon stark misstanke om delaktighet, fordras bl.a. att åtgär- derna är neutrala (dvs. inte innehåller något särskilt lockande erbju- dande som kan förmå någon som inte har med brottsligheten att göra att nappa på kroken) samt att det finns goda skäl att anta att man genom provokationen ska kunna få fram bevisning om tidigare brottslighet (och inte bara om det brott som kan komma att pro- voceras fram), se ovan.

Allvarlig brottslighet

Nästa fråga som bör ställas är om det ska uppställas krav på att misstanken ska avse brottslighet av viss svårhetsgrad, dvs. om det finns skäl att begränsa tillämpningsområdet för de provokativa åt- gärderna till viss typ av allvarlig brottslighet. Som framgått strax ovan brukar ett krav på allvarlig brottslighet normalt anges som en av de förutsättningar som följer av de allmänna principer som gäller för provokativa åtgärder (se bl.a. SOU 1982:63 s. 130 och Åklagarmyn- dighetens RättsPM 2007:4 s. 8).

Frågan har tidigare behandlats av BRU som, delvis i anslutning till ett uttalande av Axberger, gjorde bedömningen att användning- en av provokativa åtgärder inte borde begränsas till grova brott (se SOU 2003:74 s. 149 ff.). Den bakomliggande tankegången synes ha varit att begränsningen till grov brottslighet inte behövs om man strikt tillämpar principen att åtgärden inte får föranleda att den utsatte begår en brottslig gärning som han annars inte skulle ha begått:

161

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

Som vi kommer fram till nedan bör en reglering av provokativa åtgär- der innehålla den begränsningen, att det måste kunna antas att personen ändå skulle begå samma eller liknande gärning även om åtgärderna inte kommer till stånd. Vi delar Axbergers uppfattning att det i ett sådant fall inte är nödvändigt att ställa upp ett formellt krav på att provoka- tiva åtgärder ska få vidtas enbart vid grov brottslighet. Som Axberger anger skulle ett sådant krav leda till att åtgärderna inte blir möjliga att tillämpa vid enklare brottslighet, trots att viss sådan brottslighet kan vara svår att bekämpa utan de provokativa åtgärderna. Det framstår där- för enligt vår mening som ändamålsenligt att inte begränsa användning- en av provokativa åtgärder till grova brott.

Enligt utredningens mening kan den koppling som här görs mellan kravet på allvarlig brottslighet och principen om att åtgärden inte får föranleda någon att begå en brottslig gärning som han annars inte skulle ha begått inte anses alldeles klar. Kravet på allvarlig brotts- lighet kan knappast anses bottna i risken att någon skulle kunna förmås att begå ett brott som denne annars inte skulle ha begått. Också i de fall där någon förmås att begå allvarlig brottslighet måste det naturligtvis anses problematiskt om denne begår en brottslig gärning som denne annars inte skulle ha begått.

Skälen för att begränsa användningen av provokativa åtgärder synes alltså enligt utredningens mening ha mindre att göra med att åtgärderna just i de fallen skulle vara acceptabla än med att det på ett allmänt plan finns skäl till restriktivitet vad gäller användningen av provokativa åtgärder, bl.a. eftersom de innebär att myndigheter- na uppträder dolt och påverkar händelseutvecklingen och eftersom de kan ha oavsedda och svårkontrollerade effekter. Ytterst kan dessa överväganden sägas gå tillbaka på proportionalitetsprincipen såsom den kommer till uttryck i 8 § polislagen.

Det för därför enligt utredningens mening för långt att mer gene- rellt avstå från ett krav på att de provokativa åtgärderna ska rikta sig mot allvarlig brottslighet (jfr BRU:s förslag i SOU 2003:74 enligt vilka det endast krävdes att fråga var om brott på vilket fängelse kan följa). Tvärtom finns det fortsatt skäl att begränsa använd- ningen av provokativa åtgärder till fall där användningen av åtgär- derna framstår som särskilt angelägen. Så kan naturligtvis vara fallet när fråga är om brottslighet som har ett högt straffvärde.

Vid bedömande av om provokativa åtgärder ska anses tillåtna att vidta bör emellertid hänsyn kunna tas inte bara till de enskilda brot- tens straffvärde utan också till huruvida de enskilda gärningarna in- går i en verksamhet som bedrivs systematiskt eller organiserat och som därför kan sägas vara särskilt samhällsfarlig. Exempelvis bör

162

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

kontinuerlig försäljning av alkohol till skolungdom kunna föranleda provokativa åtgärder också om straffvärdet av varje enskild försälj- ning är begränsat. Som en sammanfattande benämning för den brotts- lighet vid vilken provokativa åtgärder bör få vidtas används lämpligen uttrycket allvarlig brottslighet. Vad som avses med detta uttryck utvecklas närmare i författningskommentaren.

Behovs- och proportionalitetsprinciperna ska beaktas

Vid bedömningen av om en provokativ åtgärd ska få användas måste vidare behovs- och proportionalitetsprinciperna beaktas.

Principerna som i ganska stor utsträckning är överlappande – proportionalitetsprincipen inrymmer i inte obetydlig utsträckning behovsprincipen – ställer upp allmänna krav på den polisiära verk- samheten och dessa gäller naturligtvis även såvitt avser provokativa åtgärder. Som ovan framgått kan sägas att de allmänna principer för användningen av provokativa åtgärder som har utmejslats i praxis och doktrin – bl.a. kravet på stark misstanke om allvarlig brottslighet – ytterst bygger på behovs- och proportionalitetsprinciperna.

Behovsprincipen kan i sammanhanget sägas innebära att det inte ska finnas några alternativa och mindre ingripande åtgärder att nå det ifrågavarande målet. Alternativa åtgärder kan ha prövats utan framgång eller så kan de redan från början bedömas vara verknings- lösa. För att det ska finnas behov av att vidta en viss åtgärd måste det också finnas skäl att anta att åtgärden kan leda till användbara resultat. Med utgångspunkt i att utredningen föreslår att frampro- vocerade brott inte ska få lagföras (se nedan avsnitt 5.3.8) betyder detta att det måste finnas skäl att tro att åtgärden kan leda till att man erhåller bevisning om redan begången brottslighet eller annars till resultat som inte har att göra med den framprovocerade brotts- ligheten.

Proportionalitetsprincipen inrymmer, utöver det nödvändighets- krav som kan anses följa redan av behovsprincipen, framför allt ett krav på att åtgärden ska stå i rimlig proportion till målet med åt- gärden. Proportionalitetsprincipen ger följaktligen stöd för kravet på att provokativa åtgärder bara får vidtas mot allvarligare brottslighet. Vid tillämpningen måste man vidare väga olägenheterna med att vidta en viss åtgärd, t.ex. att en oskyldig individ kan utsättas för obehag, mot det som står att vinna med åtgärden. Proportionalitetsprin- cipen blir därför av särskild betydelse när den provokativa åtgärden

163

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

riktas mot någon mot vilken det inte föreligger stark misstanke om inblandning i den allvarliga brottsligheten.

Proportionalitetsprincipen innebär en viktig begränsning också såtillvida att det inte kan anses proportionerligt att provocera fram gärningar som innebär att enskilda eller allmänna intressen kommer till skada. Att i syfte att erhålla bevisning om pågående brottslig verksamhet provocera fram en gärning som innebär att ett narko- tikabrott eller ett förfalskningsbrott förövas kan, under förutsättning att narkotikan eller det förfalskade inte sprids, exempelvis tänkas stå i rimlig proportion till målet med åtgärden.

Om den framprovocerade gärningen istället innefattar fullbor- dade brott mot person torde det nästan aldrig vara möjligt att finna proportionalitetskravet uppfyllt. Att en provokativ åtgärd riskerar att leda till en gärning som uppfyller rekvisiten för ett s.k. skade- delikt bör alltså normalt utesluta att den provokativa åtgärden vidtas. I undantagsfall kan emellertid skadan vara av sådan karaktär att den vid ett ingripande kan framstå som närmast artificiell och tillfällig. Så kan t.ex. vara fallet om den provokativa åtgärden visserligen inne- bär att ett stöldbrott fullbordas men besittningsrubbningen genom myndigheternas ingripande genast kan återställas.

5.3.4Provokativa åtgärder i underrättelseverksamhet

Förslag: Provokativa åtgärder ska, i syfte att förebygga eller förhindra viss allvarlig brottslighet, i viss utsträckning få vidtas inom ramen för Säkerhetspolisens underrättelseverksamhet.

Bedömning: Det finns inte tillräckliga skäl att tillåta använd- ningen av provokativa åtgärder som kan föranleda någon att begå brott inom ramen för annan underrättelseverksamhet.

Ett allmänt krav för att provokativa åtgärder ska få genomföras är att det föreligger stark misstanke om allvarlig brottslighet. Vidare har JO i det s.k. Harley-Davidson-ärendet uttalat (se JO 2000/01 s. 118) att syftet med att vidta en provokativ åtgärd ska vara att få fram bevisning om ett redan begånget brott. En konsekvens av detta synsätt är att det inte finns utrymme att genomföra provokativa åtgärder inom ramen för underrättelseverksamhet. Frågan uppstår därför om det i någon utsträckning finns skäl att tillåta användning av provokativa åtgärder inom ramen för underrättelseverksamhet.

164

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

Tidigare utredningar har kommit till delvis skilda resultat i detta avseende. I betänkandet Vår beredskap efter den 11 september fann 11 september-utredningen att provokativa åtgärder borde få före- komma också utanför förundersökningssituationen, men menade samtidigt att metoden skulle användas med yttersta försiktighet och endast om det var uppenbart att den skada eller det men som åtgär- den medför inte stod i missförhållande till syftet med åtgärden (se SOU 2003:32 s. 277 ff.). Ett skäl var att gränsen mellan infiltration och bevisprovokation i vissa fall kan vara svår att dra. Utredningen lämnade inte några färdiga förslag till lagstiftning.

BRU var av motsatt uppfattning och kom i betänkandet Ökade effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen (SOU 2003:74) fram till att det inte fanns något behov av att ändra den nu gällande ordningen och att de provokativa åtgärderna borde regleras som ett straffprocessuellt tvångsmedel (se SOU 2003:74 s. 139 f).

Det har enligt utredningens mening inte framkommit ett tillräck- ligt starkt behov ifrån den öppna polisen eller andra brottsbekäm- pande myndigheter att kunna använda provokativa åtgärder inom ramen för myndigheternas underrättelseverksamhet. Enligt utred- ningens mening är det vidare rimligt att användningen av provo- kativa åtgärder begränsas till de fall där det, enligt ovan, föreligger stark misstanke om att allvarlig brottslighet har begåtts. Det inne- bär att det i de fall det är aktuellt att använda provokativa åtgärder i princip också föreligger förutsättningar att öppna en förundersök- ning. Enligt utredningens mening finns därför inte skäl att tillåta användningen av provokativa åtgärder i den allmänna underrättelse- verksamheten.

När det gäller Säkerhetspolisens verksamhet ställer sig dock saken annorlunda. Säkerhetspolisen är Sveriges civila säkerhetstjänst. Myn- dighetens uppdrag är att bedriva terrorismbekämpning, förebygga och avslöja brott mot rikets säkerhet samt att bedriva personskydds- verksamhet. Uppdraget är följaktligen huvudsakligen att förebygga och förhindra brott som skulle kunna få allvarliga konsekvenser för Sverige. Uppdraget kräver att Säkerhetspolisen kan inhämta uppgifter på ett tidigt stadium, innan en person eller gruppering har konkreta planer eller vidtagit åtgärder för att begå brott.

Det preventiva uppdraget gör att Säkerhetspolisen inte kan be- driva verksamheten utifrån brottsanmälningar. Myndigheten måste i stället själv ha förmåga att identifiera aktörer som har avsikt att begå aktuella brott. Inhämtningen av uppgifter sker i stor utsträck- ning genom underrättelseverksamhet i miljöer där det förekommer

165

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

brottslig verksamhet. För en mer effektiv verksamhet skulle det t.ex. kunna vara fråga om att Säkerhetspolisen skulle behöva medverka till överföring av en mindre summa pengar i betalningskanaler som skulle kunna vara ämnade att användas till finansiering av terrorism där syftet med åtgärden är att skaffa sig kännedom om det bakom- liggande nätverket av personer.

Som framgår gör Säkerhetspolisens uppdrag att syftet med en åtgärd i underrättelseverksamheten inte är att få fram uppgifter som i sin förlängning kan leda till att förundersökning inleds eller en gärningsman lagföras. Istället vidtas åtgärden för att myndigheten ska få underlag för en bedömning av om huruvida brottsförebyg- gande åtgärder bör vidtas. I underrättelseverksamheten förekommer visserligen att brott uppdagas. I arbetet med att förebygga brott mot rikets säkerhet är dock gärningsmannen ofta straffrättsligt im- mun och brottet kan inte beivras på annat sätt än genom att en gärningsman förklaras inte vara önskvärd i landet.

Sammanfattningsvis framstår det som olämpligt att, på motsvaran- de sätt som när det gäller den allmänna brottsbekämpande verksam- heten, bygga regelverket på förutsättningen att en förundersökning ska vara inledd. En sådan reglering skulle innebära att provokativa åtgärder skulle kunna vidtas först i ett så sent skede att åtgärderna riskerar att sakna betydelse för Säkerhetspolisens brottsförebyg- gande arbete eller att en förundersökning skulle behöva inledas i många fall där det från början står klart att lagföring inte är aktuell. En sådan reglering skulle inte vara ändamålsenlig. Istället menar ut- edningen att de brott som Säkerhetspolisen ska förebygga kan ha så allvarliga följder för Sverige att reglerna för att vidta provokativa åtgärder inom ramen för Säkerhetspolisens verksamhet bör anpassas till verksamhetens särdrag.

5.3.5Beslut om provokativa åtgärder

Förslag: Beslut om provokativa åtgärder under förundersökning ska fattas av åklagare. Inom ramen för Säkerhetspolisens under- rättelseverksamhet ska beslut om provokativa åtgärder fattas av Nämnden.

Beslut om provokativa åtgärder ska enligt nu gällande rätt fattas av åklagare (se Riksåklagarens riktlinjer, RåR 2007:1 samt JO 1997/98

166

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

s. 118). Detta kan sägas följa av att det enligt 23 kap. 3 § RB är åkla- gare som ska vara förundersökningsledare i de fall det blir aktuellt att genomföra provokativa åtgärder.

Denna beslutsordning framstår enligt utredningens mening som rimlig. Åklagares medverkan innebär att frågor om användning av provokativa åtgärder inte blir en rent polisiär angelägenhet vilket är viktigt från kontrollsynpunkt, och beslutsordningen framstår också med beaktande av den beslutskompetens som i övrigt givits till åkla- gare som rimlig. Till detta ska läggas att det vid beslut om provo- kativa åtgärder i den mening som här avses regelmässigt finns flera svårbedömda praktiska och juridiska frågor att ta ställning till. Det bör överlämnas till Åklagarmyndigheten att avgöra vilka åklagare som kan anses ha sådan särskild kompetens att de är lämpliga att handlägga beslut av detta slag.

Som framgått av den internationella jämförelsen ovan är det i både Danmark och Finland domstol som ger tillstånd att vidta pro- vokativa åtgärder. När det gäller den danska säkerhetspolisens använd- ning av provokativa åtgärder krävs det dock inte domstolsbeslut. Med hänsyn till att beslut om att vidta provokativa åtgärder inte sällan kan behöva fattas med relativt små tidsmarginaler, finner utredning- en att ett krav på domstolsbeslut kan föranleda problem i den prak- tiska hanteringen. Inte heller finns det, enligt utredningens mening, av rättssäkerhetsskäl eller annars tillräckliga skäl att förlägga beslu- tanderätten till domstol.

När det gäller sådana provokativa åtgärder som Säkerhetspolisen enligt förslagen ska få vidta inom ramen för underrättelseverksamhet framstår det emellertid, med beaktande både av karaktären på verk- samheten och med beaktande av åklagarkårens uppgifter, som olämp- ligt att lägga beslutanderätten på åklagare. Det framstår emellertid inte heller som lämpligt att lägga beslutanderätten inom Säkerhets- polisens egen organisation. Med beaktande av såväl intresset av effektivitet som intresset av rättssäkerhet och kontroll anser utred- ningen att beslutanderätten bör tillkomma den fristående nämnd (Nämnden) som föreslås införas, se vidare avsnitt 12.1.

167

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

5.3.6Dokumentation

Förslag: Användningen av provokativa åtgärder ska dokumenteras. Vid genomförandet av en provokativ åtgärd ska föras protokoll i vilket ändamålet med åtgärden och vad som har förekommit vid denna ska anges. Dokumentationsskyldigheten ska framgå av lag.

Av Riksåklagarens riktlinjer för handläggning av provokativa åtgär- der (RåR 2007:1) framgår att beslut om och genomförande av pro- vokativa åtgärder ska dokumenteras i enlighet med vad som anges i 23 kap. RB samt förundersökningskungörelsen (1947:948). Det framgår vidare att det av dokumentationen särskilt ska framgå

•vem som har fattat beslutet och tidpunkten för det,

•det underlag som har legat till grund för beslutet,

•hur åtgärderna har genomförts, samt

•resultatet av åtgärderna.

Enligt utredningens mening är en noggrann dokumentation av de provokativa åtgärder som det här är fråga om oundgänglig. Med hänsyn till att provokativa åtgärder inte bara ska få förekomma i för- undersökning, utan också inom ramen för Säkerhetspolisens under- rättelseverksamhet går det inte fullt ut att grunda dokumentations- skyldigheten på det straffprocessuella regelverket. Det framstår därför som lämpligt att dokumentationskravet framgår direkt av den före- slagna lagstiftningen. Bestämmelsen kan med fördel utformas med förebild i bestämmelsen om dokumentation av beslag i 27 kap. 13 § första stycket RB, låt vara att delvis andra överväganden kan göra sig gällande vid provokativa åtgärder.

5.3.7Konsekvenser för provokatörens straffrättsliga ansvar

Bedömning: Regleringen avseende provokativa åtgärder som riskerar att föranleda att någon förövar brott innebär att pro- vokativa åtgärder som ligger inom ramen för regleringen är rätts- enliga och därför inte kan föranleda straffrättsligt ansvar.

Eftersom provokativa åtgärder innebär att den utsatte förmås att göra något och detta i straffrättsliga termer kan vara att se som anstiftan har det i olika sammanhang diskuterats i vilken utsträck-

168

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

ning en provokatör gör sig skyldig till anstiftan om han eller hon förmår annan att begå en brottslig gärning. I viss utsträckning följer ansvarsfrihet till följd av allmänna straffrättsliga regler om uppsåts- täckning, men i åtskilliga avseenden får rättsläget betecknas som oklart (se t.ex. SOU 2003:74 s. 160 med vidare hänvisningar till Asp och Axberger). Till detta kommer att åtgärder vidtagna vid myndighetsutövning, och dit hör normalt provokativa åtgärder, kan föranleda ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § BrB.

Den nu föreslagna regleringen, enligt vilken uttryckligt lagstöd ges för provokativa åtgärder som syftar till att, eller riskerar att, föranleda att någon begår brott, innebär att provokativa åtgärder som vidtas med stöd av regleringen är rättsenliga och de kan därför inte föranleda straffrättsligt ansvar. Man kan uttrycka det så att en reglering av provokativa åtgärder medför att provokatören inte kan bestraffas för åtgärder som sker med stöd av och i överensstämmel- se med regeln. För att ansvarsfrihet ska komma ifråga bör förut- sättas att beslut om åtgärden har fattats i föreskriven ordning.

Om provokatören går utanför ramarna för den givna regleringen och därvid provocerar fram ett brott kan emellertid ansvar för såväl tjänstefel som annat brott aktualiseras. Eftersom den föreslagna regleringen får anses ge uttryck för att provokationen utgör ett led i brottsbekämpningen snarare än ett slags medverkan till den aktu- ella brottsligheten bör emellertid medverkansansvar kunna aktua- liseras endast i fall där det är uppenbart att den provokativa åtgärden inte omfattas av regleringen. I första hand aktualiseras således ansvar för tjänstefel enligt 20 kap. 1 § BrB.

5.3.8Den straffrättsliga bedömningen av ett framprovocerat brott

Förslag: Den som har förmåtts att begå ett brott till följd av pro- vokativa åtgärder ska inte kunna bestraffas för detta. Straffriheten ska omfatta gärningar som föranletts av de provokativa åtgär- derna oberoende av om det kan antas att den tilltalade skulle ha begått brottslighet av liknande slag också provokationen förutan.

Som ovan framgått har Högsta domstolen i NJA 2007 s. 1037 kom- mit till slutsatsen att förekomsten av provokativa åtgärder ytterst kan innebära att det brister i de materiella straffbarhetsbetingelserna.

169

Provokativa åtgärder

SOU 2010:103

Detta innebär att en framprovocerad gärning inte ska åtalas och, om så ändå sker, att väckt åtal ska ogillas. Det framprovocerade brottet är följaktligen straffrättsligt att bedöma på samma sätt som om gärningen vore preskriberad eller förövad av en underårig (se härom Asp SvJT 2008 s. 783 f.).

Högsta domstolens avgörande bygger i grunden på den praxis som utvecklats av Europadomstolen och innebär att det avgörande för bedömningen är huruvida rätten till en rättvis rättegång genom provokationen har blivit oåterkalleligen undergrävd (se ovan av- snitt 5.1.6). Om så inte är fallet finns, enligt Högsta domstolens avgörande, möjlighet att beakta provokationen genom reglerna i 29 kap. 5 och 6 §§ BrB, dvs. som ett skäl att sätta straffet lägre än annars och – ytterst – för att meddela påföljdseftergift.

Som ovan nämnts finns det i Europadomstolens praxis vissa indi- kationer på att man vid avgörande av huruvida rätten till en rättvis rättegång blivit oåterkalleligen undergrävd ska beakta huruvida den provocerade till följd av provokationen begått ett brott som han eller hon annars inte skulle ha begått.

Detta innebär i praktiken att man måste göra ett slags bedöm- ning av om den tilltalade var förutbestämd (”predisposed”) att begå brott av visst slag eller om denne förmåtts att begå brottet enbart på grund av de provokativa åtgärderna.

Enligt utredningens mening finns det emellertid flera problem behäftade med detta sätt att resonera.

En reglering som bygger på tanken att det ska vara tillåtet att provocera fram och lagföra brott som ”ändå skulle ha begåtts” inne- bär alltid att man måste ta ställning till vad den utsatte skulle ha gjort ändå, dvs. provokationen förutan. Enligt utredningen måste en sådan hypotetisk bedömning av vad en person skulle ha gjort pro- vokationen förutan ses som problematisk. Bedömningen blir med nödvändighet i viss mån personrelaterad vilket innebär att den leder till risker för diskriminering. Det måste sålunda anses stå klart att ett mer differentierat synsätt, enligt vilket man kan lagföra fram- provocerade brott om de ändå hade begåtts, innebär risker för att den utsattes bakgrund och allmänna livssituation – kanske framför allt huruvida denne tidigare begått brott av ifrågavarande slag – till- mäts betydelse på ett sätt som kan framstå som tveksamt.

I vissa fall kan det visserligen vara möjligt att ha en ganska välgrundad uppfattning om vad någon skulle ha gjort också provo- kationen förutan. Om man t.ex. förmår en person att överlåta ett vapen och därigenom också förmår denne att röja ett omfattande

170

SOU 2010:103

Provokativa åtgärder

illegalt innehav av vapen kan det kanske anses berättigat att förut- sätta både att vapnen innehafts i överlåtelsesyfte och att överlåtelser hade skett också provokationen förutan. Motsvarande kan sägas i fall där någon kan beslås med att ha vidtagit omfattande förberedel- ser för att föröva viss brottslighet.

I dylika fall – dvs. när man faktiskt kan påvisa att brott av visst slag hade förövats också utan provokationen – synes emellertid lag- föring av det framprovocerade brottet regelmässigt vara av marginellt intresse från brottsbekämpningssynpunkt. Eftersom man har annan brottslighet att falla tillbaka på (innehav, förberedelse etc., dvs. den brottslighet som visar att man skulle ha förövat t.ex. ett överlåtelse- brott också provokationen förutan), kommer det framprovocerade brottet att tillföra mycket litet i form av straffvärde i relation till en bedömning som enbart grundar sig på den bakomliggande brotts- ligheten. Om dylik bakomliggande brottslighet inte går att styrka måste emellertid bedömningar av vad den enskilde hade gjort pro- vokationen förutan regelmässigt ses som spekulativa.

Som en sammanfattning kan sägas att lagföring av det framprovo- cerade brottet framstår som onödig i de fall detta inte tillför särskilt mycket ifråga om straffvärde, och såsom otillbörlig om det, omvänt, är så att den tillför mycket.

Till detta ska läggas att det mer generellt kan framstå som tvivel- aktigt att tillmäta eventuella misstankar om vad den utsatte skulle göra provokationen förutan avgörande betydelse för huruvida denne kan dömas för det framprovocerade brottet. Det kan sålunda disku- teras huruvida man i en rättsstat bör bygga straffrättslig särbehand- ling enbart på misstankar.

Mot denna bakgrund görs bedömningen att värdet av en rak och tydlig regel – framprovocerade brott ska inte lagföras – är betydligt större än värdet av att utnyttja det utrymme som möjligen finns enligt Europakonventionen att i vissa fall kunna lagföra en framprovo- cerad gärning.

Enligt utredningens mening finns följaktligen skäl att gå något längre än vad som krävs enligt Europadomstolens praxis och i lag klargöra att ett brott som framprovocerats genom en provokativ åtgärd aldrig får leda till åtal.

Den föreslagna straffriheten bör emellertid förutsätta att den utsatte verkligen kan sägas ha förmåtts till gärningen genom de provokativa åtgärderna. Enbart det förhållandet att polisen svarat på ett initiativ från den ifrågavarande personen eller genom helt neutrala åtgärder (såsom att ställa ut ett brottsobjekt på allmän plats)

171

6 Annars brottsliga gärningar

6.1Uppdraget

Svensk polis eller tull har i dag inte någon uttrycklig befogenhet att i samband med infiltrationsoperationer företa åtgärder som utgör en brottslig handling. En polisman som har infiltrerat en kriminell grup- pering som förbereder t.ex. ett grovt rån eller ett grovt narkotika- brott kan emellertid, om arbetet ska kunna utföras effektivt, behöva göra sig skyldig till straffbara gärningar vid förberedelserna för brottet, trots att deltagandet syftar till att förhindra att det planerade brottet fullbordas.

Utredningen ska enligt direktiven överväga i vilken utsträckning tjänstemän vid de brottsbekämpande myndigheterna i samband med infiltration bör kunna delta i planering, annan förberedelse eller ut- förande av brott.

6.2Gällande rätt

I propositionen med förslag till polislag (prop. 1983/84:111 s. 46 ff.) anges fyra principer för användningen av s.k. okonventionella spa- ningsmetoder, nämligen

•att polisen aldrig bör få begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott

•att polisen aldrig bör få provocera eller eljest förmå någon att inleda en brottslig aktivitet.

•att polisen aldrig av spaningsskäl får underlåta att vidta föreskriv- na åtgärder mot brott eller en för brott misstänkt person, samt

•att beslut om sådana spanings- eller förundersökningsmetoder som avses här alltid bör fattas av åklagare eller polisman i polis- chefsbefattning liksom att stränga krav på dokumentation måste upprätthållas.

173

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

Den första av dessa principer innebär alltså att polisen aldrig får begå en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller av- slöja ett brott. Det finns enligt svensk rätt, till skillnad från vad som gäller i vissa andra länder, inte något undantag med innebörden att mindre allvarliga lagstridiga handlingar från polisens sida skulle vara tillåtna om de stod i rimlig proportion till intresset av att av- slöja eller utreda ett mycket grovt brott (se Polislagen En kommen- tar, 7 uppl. s. 64).

Däremot har polisen befogenheter enligt 10 § polislagen att i vissa situationer använda våld. Detta gäller även i samband med in- filtrationsoperationer och provokativa åtgärder i samma utsträckning som för annan brottsbekämpande verksamhet.

Av 29 § polislagen framgår bl.a. att 10 § första stycket 1–4 även gäller tjänsteman vid Kustbevakningen som medverkar vid polisiär övervakning. Vidare framgår att bestämmelsen i 10 § första stycket 5 även gäller tjänstemän vid Tullverket eller Kustbevakningen som utövar befogenhet som där anges för trafiknykterhetskontroll.

Vidare gäller för poliser, som för alla andra, reglerna om nöd och nödvärn i brottsbalken. Dessa regler kan självfallet tillämpas även i samband med en infiltrationsoperation eller en provokativ åtgärd. Av 24 kap. 1 § BrB framgår följande.

En gärning som någon begår i nödvärn utgör brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och om- ständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig.

Rätt till nödvärn föreligger mot

1.ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom,

2.den som med våld eller hot om våld eller på annat sätt hindrar att egendom återtas på bar gärning,

3.den som olovligen trängt in i eller försöker tränga in i rum, hus, gård eller fartyg, eller

4.den som vägrar att lämna en bostad efter tillsägelse.

Av 24 kap. 4 § framgår följande.

En gärning som någon, i annat fall än som nämnts tidigare i detta kapi- tel, begår i nöd utgör brott endast om den med hänsyn till farans beskaf- fenhet, den skada som åsamkas annan och omständigheterna i övrigt är oförsvarlig.

Nöd föreligger när fara hotar liv, hälsa, egendom eller något annat viktigt av rättsordningen skyddat intresse.

Det finns vidare några uttryckliga undantag för när polisen får under- låta att följa trafikföreskrifter. Dessa återfinns i 11 kap. trafikförord-

174

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

ningen (1998:1276) och rör främst utryckningsfordon. Ytterligare undantag finns i förordningen (1991:102) om poliseskort och rör eskort av statschef, regeringschef m.fl.

Av särskilt intresse i detta sammanhang är dock främst bestäm- melsen i 11 kap. 9 § trafikförordningen som ger föraren av ett for- don som används i spaningsverksamhet inom polisen, Tullverket eller Kustbevakningen, möjlighet att, när det är oundgängligen nödvän- digt för att fullgöra spaningsuppdraget, med iakttagande av särskild försiktighet underlåta att följa trafikföreskrifter som inte särskilt gäller honom eller henne om det uppenbarligen kan ske utan fara för trafiksäkerheten. Bestämmelsen infördes efter ett förslag av BRU (se vidare SOU 2003:74 s. 233 ff. och s. 318 f).

I sammanhanget bör slutligen framhållas att det finns situationer där polisen utför åtgärder som, trots att de formellt skulle kunna sägas vara straffbelagda, uppenbarligen anses vara tillåtna. Om polisen vid en kontrollerad leverans tar en långtradarchaufförs plats och kör en bil med narkotika i lasten till dess avsedda slutdestination kan polisen sålunda inte anses ha gjort sig skyldigt till sådan transport av narko- tikan som är straffbelagd enligt 1 § narkotikastrafflagen (1968:64). I huvudsak är fråga om att polisen i anslutning till en ingripande och ett framtida beslag, som inte formellt behöver ha beslutats, måste anses ha rätt att ta befattning med sådan egendom som det annars är otillåtet att ta befattning med.

6.3Internationell utblick

Av en sammanställning av enkätsvar som utredningen tagit del av från Europol framgår att det i tio länder finns möjlighet till och med för informatörer, dvs. privatpersoner (participating informants), att medverka i brottslig aktivitet och att den möjligheten saknas i 16 länder.

6.3.1Danmark

I samband med provokationer är det med stöd av § 754 a rets- plejeloven möjligt att hjälpa till med handlingar som annars hade utgjort medverkan till brott. I en sådan situation krävs det att det är den misstänkte som ber om hjälp med handlingen och att det enbart rör sig om en mindre del av den brottsliga gärningen.

175

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

6.3.2Finland

Gällande finsk rätt

Poliser som arbetar under täckmantel har inte några särskilda möjlig- heter att utföra annars brottsliga gärningar, varken för att kunna upprätthålla eller förstärka täckmanteln, eller med hänsyn till nöd- vändigheten att delta i viss planering av brott.

Förundersöknings- och tvångsmedelskommissionens förslag

I ett betänkande från Förundersöknings- och tvångsmedelskommis- sionen (2009:2) föreslås att det ska införas en bestämmelse med följande lydelse.

En polisman som företar en täckoperation får inte begå ett brott eller ta initiativ till ett brott.

Om en polisman som företar en täckoperation begår en trafikförse- else, en ordningsförseelse eller något annat med dessa jämförbart brott för vilket det föreskrivna straffet är ordningsbot, är han eller hon fri från straffansvar, om gärningen har behövts för att syftet med täck- operationen ska nås eller för att inhämtandet av information inte ska avslöjas.

Kommissionen förslår vidare att det införs bestämmelser i polislagen och tvångsmedelslagen som möjliggör för en polisman som utför ett täckoperationsuppdrag och deltar i en organiserad kriminell samman- slutnings verksamhet att kunna bistå den kriminella sammanslut- ningen genom att skaffa lokaler eller fordon eller andra sådana hjälp- medel, transportera personer, föremål eller ämnen, sköta ekonomiska angelägenheter eller bistå den kriminella sammanslutningen på andra med dessa jämförbara sätt. För ansvarsfrihet krävs enligt förslaget att det finns synnerliga skäl att anta att åtgärden hade genomförs även utan polisens medverkan, att polisens åtgärder inte orsakar fara eller skada för någons liv, hälsa, frihet eller egendom, samt att biståndet i betydande grad främjar möjligheterna att uppnå syftet med täck- operationen.

En polisman som företar en täckoperation får delta i en sådan försän- delse som hänför sig till en kontrollerad leverans enligt 39 §, om del- tagandet i betydande grad främjar möjligheterna att uppnå syftet med leveransen.

Beredning av förslagen pågår för närvarande.

176

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

Tidigare förslag från Täckoperationsgruppen

Möjligheter av motsvarande slag föreslogs redan år 2005 av en gemen- sam arbetsgrupp mellan justitie- och inrikesministerierna, benämnd täckoperationsgruppen. Täckoperationsgruppens förslag innebar i korthet följande.

En polis som deltar i en täckoperation föreslogs kunna få tillstånd av domstol att delta i det brott som var föremål för täckoperationen, om brottet hade påbörjats eller det fanns grundad anledning att anta att brottet skulle förövas även utan polisens medverkan. Deltagan- det fick dock enbart syfta till att t.ex. påverka tiden eller platsen för brottet och fick inte vara av någon avgörande betydelse.

Vidare föreslogs att en polis som deltog i en täckoperation i överraskande situationer skulle få delta i sådana brott som begicks i samband med det brott som egentligen var föremål för täckopera- tionen. Förutsättningen skulle vara att deltagandet var nödvändigt för att förhindra att täckoperationen avslöjades eller för att avvärja ett allvarligt hot som riktade sig direkt mot polismannens liv eller hälsa.

En polis som deltar i en täckoperation skulle dessutom enligt förslaget kunna göra sig skyldig till t.ex. trafik- eller andra motsva- rande förseelser på bötesnivå för att behålla sin trovärdighet.

Deltagande skulle inte får ske i brott som riktade sig mot liv eller hälsa eller personlig frihet och inte heller i brott som kränkte någon annans sexuella självbestämmanderätt.

Förslagen resulterade inte i lagstiftning.

6.3.3Norge

En infiltratör har i Norge vissa möjligheter att begå annars brotts- liga gärningar.

För det första anses det inte föreligga en överträdelse av en viss straffbestämmelse om gärningen sker som ett led i en polisutredning. T.ex. kan en infiltratör som får erbjudande om att köpa en pistol, göra detta utan att det utgör ett brott på grund av att det för att ett vapenbrott ska föreligga krävs en avsaknad av tillstånd från polisen. Vidare anses de undantag som gäller vid vägtrafiklagstiftningen för bilkörning i polisens verksamhet även gälla för en polisman som arbetar under täckmantel (se NOU 1997 s. 121).

177

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

Praktiskt viktigare är dock straffbestämmelser som inte innehåller sådana avgränsningar som vapenlagstiftningen gör, t.ex. förbuden mot innehav och bruk av narkotika eller barnpornografi.

Alla straffbestämmelser anses enligt norsk rätt innehålla ett rätts- stridighetsundantag. Att utreda brott kan vara en sådant undantag som gör att gärningen inte är att anse som brottslig. Enligt gällande rätt är möjligheterna för en infiltratör att begå annars brottsliga gärningar reglerade i en hemlig instruktion från Riksadvokaten. I NOU 1997: 15 s. 121 beskrivs innehållet i Riksadvokatens instruk- tion på följande sätt.

Politiets infiltratører tillates f. eks. å kjøpe og besitte narkotika. De nær- mere detaljer om hva som tillates og ikke tillates kan vanskelig offentlig- gjøres, idet de vil kunne danne grunnlag for utarbeidelse av kontrollruti- ner i kriminelle miljøer som tar sikte på å avsløre politiets infiltratører. Men reglene er naturlig nok restriktive.

Det norska Politimetodeutvalget konstaterade i NOU 2004:6 (s. 197 f.) att det för en infiltratör kan vara nödvändigt att begå straffbara handlingar för att få trovärdighet i en viss miljö. Politi- metodeutvalget konstaterade att infiltratören till exempel kan bli er- bjuden att köpa narkotika eller stöldgods. Enligt utvalgets uppfattning borde inte lagstiftaren detaljreglera möjligheterna att begå sådana handlingar, särskilt för att begränsningarna då skulle kunna utgöra grund för att kriminella organisationer skulle kunna utarbeta kon- trollrutiner för att avslöja infiltratörer. Däremot ansågs att det i lag borde ges ett bemyndigande att utfärda föreskrifter.

Utvalget ansåg att det var osäkert i vilken utsträckning det all- männa rättsstridighetsundantaget kunde legalisera en infiltratörs över- trädelse av en straffbestämmelse. Man ansåg att det var betänkligt att låta polisen begå annars brottsliga gärningar utan lagstöd, detta sär- skilt som även andra än polismän användes som infiltratörer. Utvalget föreslog därför ett bemyndigande att utfärda föreskrifter som skulle ge Riksadvokatens instruktioner en förankring i lag. Förslaget har dock inte lett till lagstiftning.

178

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

6.3.4USA

I Attorney General’s Guidelines on Federal Bureau of Investigation Undercover Operations framgår bl.a. att en polis som arbetar under täckmantel inte får begå annars brottsliga gärningar utan tillstånd. När det gäller den närmare regleringen framgår i huvudsak följande.

Polisens agerande ska vara rättfärdigat med hänsyn till att få nöd- vändig information eller bevis som inte rimligen kan åtkommas på annat sätt, att etablera eller bibehålla en täckmantels trovärdighet eller för att förebygga dödsfall eller allvarlig kroppsskada. FBI ska vidta rimliga åtgärder för att minimera deltagandet i gärningar som annars hade varit brottsliga.

En anställd som arbetar under täckmantel får inte delta i någon form av våld förutom i självförsvar eller använda sig av metoder som utgör otillåtna undersökningsmetoder, t.ex. olovlig teleavlyssning, olovlig husrannsakan m.m.

Polischef (Special Agent in Charge) ska förutom att godkänna alla infiltrationsoperationer även godkänna deltagande i handlingar som annars varit brottsliga. Ett sådant godkännande kan avse följande.

•Brott som är mindre allvarliga, normalt bötesbrott (misdemeanor or similar minor crime)

•Avlyssning med godkännande av en deltagare (consensual moni- toring)

•Köp av stöldgods eller smuggelgods

•Leverans eller försäljning av sådant stöldgods som inte kan här- ledas till den rättmätige ägaren

•Kontrollerade leveranser

•Bestickning, om det inte föreligger särskilt känsliga omständig- heter

•Penningtvättande åtgärder, dock max fem transaktioner om sam- manlagt en miljon dollar.

Under vissa angivna förhållanden krävs godkännande från högre beslutsnivå. Det gäller deltagande i annars brottsliga gärningar som avser svårare brottslighet (felony or equivalent) och som inte får god- kännas av polischef enligt ovan. Ett godkännande ska i dessa fall läm- nas av FBI:s Assistant Director efter att ha hört en särskild nämnd, Undercover Review Committee. När det gäller handlingar som med- för en påtaglig risk för våld eller personskador krävs godkännande på ännu högre nivå, FBI:s Director, Deputy Director eller en sär-

179

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

skilt utsedd Executive Assistant Director och även i dessa fall ska frågan ha underställts Undercover Review Committee.

I brådskande situationer ska varje ansträngning göras av polis- mannen som är under täckmantel att rådgöra med SAC och uppåt enligt vanliga regler. Om det inte är möjligt och det föreligger omedel- bar och allvarlig fara för liv, hälsa eller egendom får den polismannen delta i handlingar som annars varit straffbelagda så länge det inte rör våldsbrott. Ett retroaktivt godkännande kan ges.

Om våldsutövning har skett och en polisman under täckmantel på något sätt har varit delaktig ska federal åklagare, FBI centralt och Justitiedepartementet omedelbart informeras.

6.4Överväganden och förslag

6.4.1Övergripande överväganden

Bedömning: Det finns ett behov från polisens sida att i samband med infiltrationsoperationer kunna utföra vissa gärningar som annars hade varit att anse som brottsliga eller på annat sätt lag- stridiga.

Förslag: I infiltrationsoperationer ska polisen ges vissa begränsade möjligheter att begå annars brottsliga eller lagstridiga gärningar. Denna befogenhet ska ges i lag.

Som ovan utvecklats, se avsnitt 4.2, kan polisen genom att infiltrera kriminella nätverk och organisationer få tillgång till information som annars inte varit tillgänglig. Det kan röra sig om uppgifter om orga- nisationens eller nätverkets uppbyggnad liksom om de personer som leder och finansierar verksamheten. Det kan också handla om att erhålla information om förestående brottslighet. Dylik information kan vara av stort värde både för att kunna lagföra tidigare begången brottslighet och för att (därigenom) förebygga framtida brottslighet.

För att det ska vara möjligt att framgångsrikt genomföra infiltra- tionsoperationer fordras att infiltratören på ett trovärdigt sätt kan vistas i en kriminell miljö. Det framstår som klart att detta ibland kan förutsätta att infiltratören begår gärningar som annars hade ut- gjort brott. Ett enkelt exempel kan vara att en infiltratör uppmanas att köra en bil på ett sätt som innefattar gärningar som är belagda med straff enligt trafikförordningen. Ett annat exempel kan vara att

180

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

en infiltratör – som inom ramen för operationen ägnar sig åt restau- rangverksamhet – erbjuds att köpa cigaretter som utgör smuggelgods. Fråga kan naturligtvis också vara om att infiltratören uppmanas att begå eller medverka till mer kvalificerade gärningar såsom stöld-, narkotika- eller våldsbrottslighet.

I många fall handlar det mer allmänt om att infiltratören inte ska behöva skilja ut sig och avslöja sig genom krav på ett allt igenom laglydigt beteende. Det kan också vara så att infiltratören förutsätts begå eller vara delaktig i brottsliga gärningar inom ramen för en kriminell organisation eller nätverk. Det kan också förekomma att denne ges ett uppdrag att utföra ett visst brott.

Enligt utredningens mening framstår det redan mot bakgrund av det nu sagda som tydligt att en effektiv användning av infiltration såsom polisiär arbetsmetod förutsätter att polisen i viss begränsad utsträckning tillåts att begå gärningar som annars hade utgjort brott. Detta gäller särskilt med beaktande av att olika typer av admini- strativa regler och ordningsföreskrifter i ganska stor utsträckning straffsanktioneras enligt svensk rätt. Utredningen menar därför att en reglering av innebörd att polisen i viss begränsad utsträckning tillåts att begå annars brottsliga gärningar bör införas.

Denna bedömning bottnar delvis i effektivitetsöverväganden (jfr föregående stycke), men också däri att frånvaron av sådana regler riskerar att leda till att det uppstår ett slags rättslig gråzon där poli- sen å ena sidan tillåts använda infiltration som polisiär arbetsmetod, men där regelverket, å den andra, är utformat på ett sådant sätt att verksamheten inte kan fullföljas utan brott mot detsamma. Ytterst kan detta leda till att eventuella brottsliga gärningar som begås i samband med infiltrationsverksamhet hanteras delvis vid sidan av det ordinarie systemet. En sådan situation kan inte anses önskvärd.

Möjligheten att straffritt begå gärningar som annars utgör brott kan vidare motiveras av rena skälighetshänsyn. Om man godtar in- filtration som en polisiär arbetsmetod och arbetsmetoden i prakti- ken i det närmaste förutsätter att infiltratören begår eller medverkar till åtminstone vissa gärningar som utgör brott, framstår det som oskäligt mot infiltratören att ha ett straffrättsligt system som förut- sätter att dessa gärningar i alla delar ska lagföras.

I vissa rättssystem kan dylika frågor hanteras mer formlöst genom tillämpning av opportunitetsprincipen, dvs. genom att det inte råder någon principiell förundersöknings- eller åtalsplikt. Polis- och åkla- gare har då ett handlingsutrymme som kan användas för att under- låta lagföring i fall där sådan inte anses ligga i samhällets intresse.

181

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

Enligt svensk rätt, som i grunden bygger på legalitetsprincipen, saknas denna möjlighet att på mer diskretionära grunder avstå från att inleda förundersökning och väcka åtal. Inte heller kan det anses möjligt att hävda att brott inom ramen för en infiltrationsoperation är tillåtna med stöd av allmänna grundsatser för polisingripanden. Tvärtom har det konsekvent betonats som en grundläggande prin- cip att polisen inte får begå brottsliga gärningar (se t.ex. prop. 1983/84:111 s. 46 f samt Berggren & Munck, Polislagen. En kom- mentar, 7 uppl. Stockholm 2008, kommentaren till 8 §).

Till detta ska läggas att en ordning som innebär att vissa personer som medverkat vid en viss brottslighet kan komma att gå fria inne- bär ett slags rättslig särbehandling. Med hänsyn till grundläggande tankar om likhet inför lagen bör en sådan differentiering ges tydligt stöd i lag.

Om polisen ska ges rätt att begå gärningar som annars utgör brott måste detta, enligt utredningens mening, komma till uttryck genom en uttrycklig lagreglering.

En liknande bedömning har också kommit till uttryck i JO:s be- slut den 25 juni 2008 (se JO 2008/09 s. 140 och särskilt s. 155).

Ett sådant problem är det fallet att en infiltratör gör sig skyldig till brott. En princip som hittills gällt är att polisen aldrig själv får göra sig skyl- dig till en kriminaliserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott. En infiltratör bör rimligen inte heller få begå brott på poli- sens uppdrag. Samtidigt är det svårt att föreställa sig att en infiltratör – oavsett om det är fråga om en polisman med skyddsidentitet eller en pri- vatperson – som ska försöka vinna insteg i en kriminell gruppering kan lyckas med sitt uppdrag utan att själv visa sig vara beredd att begå brott.

Jag anser att om avsteg ska kunna göras från den grundläggande prin- cipen om att polisen inte ska begå brott måste det föregås av mycket ingående överväganden. Dessa bör bl.a. ta sikte på frågan om under vilka förutsättningar som det brottsbekämpande intresset är så utomordent- ligt starkt att det kan vara nödvändigt att göra undantag från den hit- tills rådande principen. – Om det anses nödvändigt att en polisman, eller den som handlar på polisens uppdrag, i vissa situationer själv ska kunna göra sig skyldig till brott utan straffrättsliga konsekvenser, bör en lag- reglering av den innebörden komma till stånd. Jag anser att det inte kan accepteras att en infiltratör utan tydligt lagstöd går fri från ansvar för en gärning som föranleder straff om den begås av någon annan.

Sammanfattningsvis gör utredningen bedömningen att det – förut- satt att det ska vara möjligt att utnyttja infiltration såsom polisiär arbetsmetod – finns ett behov av att åtminstone i viss utsträckning

182

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

tillåta polisen att begå gärningar som annars utgör brott och att detta ska ske genom uttrycklig reglering.

En sådan reglering väcker många komplexa och principiellt svåra frågor och man kan också ha vissa betänkligheter mot att ge polisen dylika rättigheter.

Det framstår emellertid inte som ett alternativ att avstå från in- filtration såsom polisiär arbetsmetod. Med den utgångspunkten vore det, enligt utredningens mening, olyckligt att i lagstiftningen bortse från det behov som i praktiken finns och lämna området oreglerat. En sådan hållning synes endast riskera att leda till att de frågor som uppstår tas om hand vid sidan om det ordinarie regelverket utan insyn och kontroll.

Innan utredningen går in på regleringens närmare utformning finns skäl att framhålla att innebörden av principen att polisen inte får begå kriminaliserade handlingar till sitt innehåll naturligtvis är helt beroende av vilka undantagsregler som finns när det gäller den polisiära verksamheten.

Undantagsreglerna i 10 § polislagen ger t.ex. polisen rätt att begå gärningar som annars utgjort misshandel och de processuella regler- na om gripande och anhållande ger på samma sätt rätt att begå gär- ningar som annars utgör typexempel på olaga frihetsberövande. I många fall kan det till och med sägas vara ett åliggande för polisen att vidta åtgärder som är straffbelagda och hade varit brottsliga, om de inte vidtagits inom ramen för tjänsteutövningen.

Det sagda innebär att principen att polisen aldrig får begå en kriminaliserad gärning för att efterforska brott inte kan uppfattas bokstavligt. Tvärtom ges polisen – genom nu gällande lagstiftning – i ganska stor utsträckning, rätt att utföra annars kriminaliserade handlingar. Innebörden av principen är därför närmast att polisen inte har någon allmän rätt att, vid sidan av de undantagsregler som gäller, begå kriminaliserade handlingar i brottsbekämpande syfte.

När det diskuteras om polisen vid genomförande av infiltrations- åtgärder ska ges rätt att begå brottsliga gärningar är alltså inte fråga om att placera polisens verksamhet utanför lagen, utan om att över- väga om det för vissa situationer finns skäl att tillskapa ytterligare undantagsregler än de som redan finns.

En undantagsregel som avser rätt att begå brott inom ramen för infiltrationsverksamhet skiljer sig från andra undantagsregler fram- förallt därigenom att det intresse som motiverar undantaget endast indirekt är kopplat till den annars brottsliga gärningen. Vid ett gri- pande har t.ex. den annars brottsliga gärningen ett värde i sig efter-

183

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

som frihetsberövandet är just det som ska åstadkommas. Om en annars brottslig gärning begås inom ramen för en infiltrationsåtgärd har gärningen ett värde endast indirekt – genom att den bidrar till att åtgärden inte röjs (låt vara att infiltrationsoperationen ytterst syftar till att förebygga eller utreda brottslighet). Också i detta fall bygger emellertid en eventuell ansvarsfrihet på en intressekonflikt som anses utfalla så att intresset av att inte föröva en straffbelagd gärning får stå tillbaka.

6.4.2Allmän ansvarsfrihetsgrund eller tillståndssystem?

Bedömning: Rätten att begå annars brottsliga gärningar bör i första hand hanteras genom ett system med förhandstillstånd.

Som ovan utvecklats finns det, enligt utredningens mening, skäl att i viss utsträckning tillåta polisen att inom ramen för en infiltrations- operation begå gärningar som annars skulle utgöra brott. Frågan om hur en sådan reglering ska konstrueras och vilka gärningar den ska omfatta är emellertid komplicerad.

En möjlighet är att konstruera en reglering som, på ett liknande sätt som ansvarsfrihetsgrunderna i 24 kap. BrB, anger att det under vissa förutsättningar är tillåtet att begå straffbelagda gärningar inom ramen för en infiltrationsoperation. En sådan reglering innebär att ansvarsfriheten bygger på en generell regel och ytterst kommer att vara beroende av en försvarlighetsbedömning i efterhand.

En annan möjlighet är att konstruera en reglering som innebär att polisen efter en förhandsprövning kan ges tillstånd att inom en viss operation och inom vissa ramar föröva straffbelagda gärningar.

Enligt utredningens mening finns det flera fördelar med ett system som, på sistnämnda sätt, innebär att en rätt att straffritt begå straff- belagda gärningar förutsätter ett särskilt tillstånd.

För det första innebär ett sådant system större tydlighet och klarhet om vad som gäller i relation till en allmän bestämmelse om ansvarsfrihet. En generell bestämmelse om ansvarsfrihet måste med nödvändighet vara avfattad i allmänna ordalag och bygga på att något slags intresseavvägning (försvarlighetsbedömning) ska göras i efterhand. Genom ett tillståndssystem kommer – även om be- dömningen av om man har hållit sig inom tillståndet alltid kommer att kvarstå – bedömningen i huvudsak att ske i förväg och det är

184

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

också, i ett tillstånd som tar sikte på ett specifikt fall, möjligt att på ett tydligare sätt markera gränserna för det tillåtna. Detta bör, enligt utredningens mening, vara av värde inte bara för polisen och för den person som agerar som infiltratör, utan också för det allmänna som därigenom på ett bättre sätt ges möjlighet att sätta upp gränser för verksamheten.

För det andra innebär ett system som bygger på tillstånd automa- tiskt ett visst mått av insyn och kontroll av verksamheten. Genom ett sådant system erhålls sålunda viss överblick över de fall där möj- ligheten att begå straffbelagda gärningar utnyttjas. På ett mer all- mänt plan kan också sägas att en tillståndsreglering innebär att mer avancerad infiltrationsverksamhet, dvs. sådan verksamhet som är så avancerad att den riskerar att kräva förövandet av annars brottsliga gärningar, automatiskt kommer att underkastas viss extern insyn och kontroll.

Vidare bör framhållas att det förhållandet att ett system som bygger på förhandsprövning tydliggör att det är fråga om en bedöm- ning som måste göras från fall till fall. Därigenom minskar risken för att ett mer slentrianmässigt åberopande av möjligheterna att begå brott. Ett tillståndssystem ställer också krav på viss planering av de aktuella operationerna.

Sammantaget gör utredningen därför bedömningen att en reglering som bygger på särskilt tillstånd i grunden är att föredra framför en särskild ansvarsfrihetsgrund. Närmare överväganden om vem som ska pröva frågor om tillstånd och om hur tillstånden ska utformas finns i avsnitt 6.4.6 och 6.4.7.

Det skulle möjligen kunna invändas att det, bl.a. av praktiska skäl, vore önskvärt med en allmän ansvarsfrihetsgrund för gärningar av bagatell- och ordningskaraktär. En sådan ordning skulle framför allt innebära att man skulle slippa söka tillstånd i fall som enbart omfattar gärningar av nyss nämnd karaktär.

Det skulle sålunda vara möjligt att införa en bestämmelse som medger ansvarsfrihet för vissa gärningar under vissa förutsättningar. En sådan bestämmelse skulle t.ex. kunna utformas på följande sätt.

Om en polisman inom ramen för en infiltrationsoperation begår en gär- ning som är straffbelagd, ska gärningen inte utgöra brott om gärningen vidtas i syfte att infiltrationsoperationen inte ska avslöjas och gär- ningen är försvarlig och

1.inte kan antas föranleda annan påföljd än böter, eller

2.skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB.

185

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

En reglering av denna typ innebär, som ovan framhållits, dels att ansvarsfriheten blir beroende av en försvarlighetsbedömning i efter- hand, dels att annars brottsliga gärningar straffritt kommer att kunna företas utan att någon utomstående gör en förhandsgranskning av behoven att begå annars brottsliga gärningar.

Med hänsyn till att den föreslagna regleringen utgör ett slags principiell nyhet samt med beaktande av intresset av kontroll och insyn menar utredningen att möjligheten att begå annars brottsliga gärningar bör bygga på ett tillståndssystem också i de fall det gäller mindre allvarliga gärningar.

Som kommer att framgå nedan i avsnitt 6.4.9 kan det emellertid härutöver finnas skäl att överväga om inte ett tillståndssystem bör kompletteras med en mer allmän ansvarsfrihetsregel som tar sin ut- gångspunkt i de gärningar som auktoriseras genom tillståndet och, under vissa förutsättningar, möjliggör ansvarsfrihet också för gär- ningar som är direkt jämförbara med de som avses i tillståndet. Det finns annars en risk att gärningar som formellt inte omfattas av till- ståndet, men framstår som lika litet eller ännu mindre straffvärda än de gärningar som tillståndet avser, kommer att föranleda straffansvar, vilket skulle kunna framstå som både kantigt och formalistiskt. Även i ett sådant system skulle tillståndssystemet vara primärt och an- svarsfriheten i andra fall skulle alltid vara beroende av en strängt formulerad efterhandsbedömning.

6.4.3Vilka gärningar bör straffritt kunna förövas?

Förslag: Ett tillstånd att föröva annars straffbelagda gärningar ska, inom ramen för förundersökning, kunna omfatta dels gärningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter, dels gärning- ar som är att bedöma som medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB eller skulle kunna rubriceras som sådan medverkan.

Inom ramen för polisens underrättelseverksamhet, när under- sökningen inte relaterar till konkreta brott, bör emellertid möjlig- heten att begå annars brottsliga gärningar endast kunna gälla gär- ningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter.

I båda fallen ska förutsättas att undersökningen avser allvarlig brottslighet, att infiltrationsåtgärden är av synnerlig vikt för ut- redningen samt att skälen för att utföra den straffbelagda gär- ningen uppenbart uppväger det men som den kan innebära för allmänna eller enskilda intressen.

186

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

Möjligheten att inom ramen för en infiltrationsoperation begå straff- belagda gärningar måste naturligtvis avgränsas. Det framstår t.ex. som uppenbart att det brottsbekämpande intresset, i det konkreta fallet, bör ha inte obetydlig tyngd för att ett avsteg från annars gällande principer – dvs. att polisen inte ska begå brott – ska kunna motiveras. Lika tydligt är att det inte kan komma ifråga att ge poli- sen rätt att inom ramen för en infiltrationsoperation föröva t.ex. allvarligare våldsbrott. Utredningen har sålunda sett det som en när- mast självklar utgångspunkt att en rätt att begå annars brottsliga gärningar bör hållas inom snäva gränser.

Om polisen ska ges rätt att inom vissa ramar begå straffbelagda gärningar framstår det, enligt utredningens mening, som ändamåls- enligt att bygga upp dessa avgränsningar på så sätt att det:

•dels ställs upp en ram för regleringen genom att det anges vissa generella begränsningar avseende vilka straffbelagda gärningar som överhuvudtaget ska kunna begås inom ramen för en infiltra- tionsåtgärd,

•dels – inom denna ram – ställs upp krav på att utförandet av en straffbelagd gärning är nödvändigt och kan motiveras med hän- syn till ett starkt brottsbekämpningsintresse och under beaktande av andra motstående intressen.

I det följande behandlas dessa båda avgränsningar under skilda rubri- ker.

Vissa typer av straffbelagda gärningar ska utgöra en ram för vad ett tillstånd ska kunna omfatta

Den naturliga utgångspunkten för utredningens överväganden i denna del är den idag gällande principen att polisen aldrig själv får göra sig skyldig till en kriminaliserad handling för att efterforska eller av- slöja ett brott.

Enligt utredningens mening finns det i grunden goda skäl bakom denna princip. Den brottsbekämpande verksamheten ska utövas under lagarna och i den mån det finns skäl att tillåta t.ex. polisen att ut- föra annars brottsliga gärningar får väl avgränsade undantagsregler tillskapas (som ovan framhållits innebär ju detta att det inom undan- tagsregelns tillämpningsområde blir tillåtet att begå den kriminalise- rade handlingen). En mer allmän rätt att begå straffbelagda gärningar

187

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

för att främja brottsbekämpningsintresset får anses vara oförenlig med grundläggande rättsstatliga principer.

Ett undantag från principen att polisen inte själv får göra sig skyl- dig till kriminaliserade handlingar bör därför vara noga avgränsat och det är också viktigt att tillämpningen av undantaget kan följas upp och kontrolleras.

Enligt utredningens mening är det framför allt i två typfall som det framstår som näraliggande att tillåta polisen att inom ramen för en infiltrationsåtgärd vidta annars brottsliga gärningar.

Det första typfallet gäller mer bagatellartade överträdelser som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter. I många fall handlar det här om överträdelser av ordningsregler eller regler av administra- tiv natur och i den mån bestämmelserna avser brott som riktar sig mot enskild är de av mer eller mindre bagatellartad natur. Att brott av denna typ skulle kunna undantas beror delvis på att något intresse- intrång överhuvudtaget inte behöver ske när överträdelsen sker kon- trollerat och inom ramen för myndigheternas verksamhet (så kan t.ex. vara fallet när viss verksamhet bedrivs utan erforderligt tillstånd) och delvis på att intresseintrånget är så begränsat att det – åtminstone under vissa förutsättningar och inom vissa ramar – måste anses kunna uppvägas av brottsbekämpningsintresset.

Denna typ av överträdelser bör, enligt utredningens mening, kunna tillåtas inte bara inom ramen för förundersökning avseende allvarlig brottslighet utan också inom ramen för en undersökning inom ramen för de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet.

Det andra typfallet där utredningen ser det som rimligt att tillåta förövandet av annars brottsliga gärningar gäller vissa fall av med- verkan till brott. Att det måste finnas ganska strikta begränsningar avseende i vilken utsträckning en infiltratör självständigt ska kunna föröva brottsliga gärningar såsom gärningsman framstår – också om man naturligtvis kan diskutera var dessa gränser ska dras – som klart.

Situationen ställer sig emellertid delvis annorlunda om det inte är fråga om att infiltratören självständigt begår brott i gärningsman- naskap, utan om annan typ av medverkan till pågående brottslig verk- samhet som begås eller bedrivs av personer i den infiltrerade miljön. Om brott förövas av andra i den miljö där infiltratören vistas synes det sålunda kunna ifrågasättas om inte en reglering som innebär att infiltratören bara kan utföra sådana medhjälpsgärningar som kan förväntas leda till böter är onödigt försiktig. Om en infiltratör t.ex. umgås med en person som tar emot en väska med narkotika eller en

188

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

väska med särskilt värdefullt hälerigods framstår det t.ex. inte som orimligt att tillåta infiltratören att ombesörja förvaring av väskan, att tillfälligt vakta väskan eller att bistå vid ompackning av innehållet.

I sammanhanget bör beaktas att den svenska medverkansregle- ringen är vidsträckt och innebär att man genom mycket begränsade åtgärder – ytterst i form av uppmuntran som innebär att gärnings- mannen stärks i sitt uppsåt – kan göra sig skyldig till medhjälp till brott. Utan en särskild reglering av medverkanssituationer finns där- för en risk att infiltratören närmast skulle behöva markera avstånd för att inte göra sig skyldig till medhjälp till brottet.

De situationer som här avses kännetecknas av att brottet i grun- den begås av andra och att infiltratörens roll är begränsad till sådan medhjälp som är nödvändig för att inte röja infiltrationsåtgärden. För att sådan medhjälp ska kunna tillåtas bör i princip krävas att fråga är om medverkan till redan pågående brottslighet och att denna ut- gör sådan medverkan i mindre mån som avses i 23 kap. 5 § BrB.

Enligt nyss nämnda bestämmelse kan den som i relation till andra medverkande har medverkat i mindre mån åtnjuta strafflindring och, om fallet är att anse som ringa, ansvarsfrihet. Vid bedömningen av vad som utgör medverkan i mindre mån ska den ifrågavarande per- sonens insats ses i relation till övriga medverkandes insatser. Fråga är alltså om en relativ bedömning (se härom NJA 2006 s. 577), där den ifrågavarande personens insats ska vara mindre betydelsefull i relation till vad andra medverkande gjort sig skyldiga till. Det har sagts att den som bara har gjort sig skyldig till medhjälp normalt kan sägas ha medverkat i mindre mån, och därför träffas av regleringen (se Jareborg, Allmän kriminalrätt, Uppsala 2001 s. 427).

I praktiken kan förslagen i denna del sägas innebära en förstärk- ning av regleringen i 23 kap. 5 § BrB i infiltrationssituationer, under hänvisning till intresset av att inte röja infiltrationsåtgärden.

Ett problem i sammanhanget är att en gärning som är att bedöma som medverkan i mindre mån om den ses i relation till ett brott för- övat av annan också – i vissa situationer – kan vara att bedöma som ensamt gärningsmannaskap. I NJA 2004 s. 354 uttalade HD således följande angående denna fråga (i målet var fråga om ansvar för nar- kotikabrott).

När det gäller den allvarliga narkotikabrottsligheten är det inte ovanligt att gärningar som kan uppfattas som led i denna inte lagförs som med- verkanshandlingar utan som självständiga brott. En följd av detta är att bestämmelsen i 23 kap. 5 § BrB om möjlighet att döma till lägre straff än som annars är stadgat för brottet inte blir tillämplig. Uttalandena i

189

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

förarbetena till bestämmelsen om kriterierna för grovt narkotikabrott [som bl.a. indikerade att man vid bedömningen inte uteslutande kan bygga på art och mängd utan att hänsyn också måste tas till den roll som gärningsmannen haft när det gäller narkotikahanteringen i vidare mening] torde få ses främst mot denna bakgrund.

Enligt utredningens mening bör den tilltänkta ansvarsfriheten kunna omfatta också sådana brott som på detta sätt visserligen normalt lag- förs som brott i gärningsmannaskap, men som sedda i relation till den brottslighet i vilken den utgör ett led lika gärna skulle kunna bedömas som medverkan i mindre mån.

I annat fall skulle åklagarens sätt att formulera gärningen kunna bli avgörande för tillämpligheten av de nu aktuella reglerna, något som inte framstår som lämpligt. Det faktum att gärningen också kan utgöra brott i gärningsmannaskap bör visserligen som huvudregel ses som en indikation på att den inte bör tillåtas, men i vissa fall är straffbestämmelserna formulerade på ett sådant sätt att medverkans- handlingar av mycket marginell karaktär kan bedömas som brott i gärningsmannaskap.

Eftersom dessa fall, i vart fall enligt vad Högsta domstolen uttalar i det nyss nämnda målet,1 inte omfattas av bestämmelsen i 23 kap. 5 § BrB är en blank hänvisning till sådana gärningar som avses i den bestämmelsen otillräcklig för att fånga de fall som enligt utredningens mening – under vissa förutsättningar – bör kunna tillåtas inom ramen för infiltrationsverksamhet. Den yttre ramen för vad som ska kunna tillåtas inom infiltrationsverksamhet bör därför inte sättas genom en hänvisning till sådana gärningar som är att bedöma som medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB, utan genom en hänvisning till sådana gärningar som, om de bedöms enligt reglerna om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån en- ligt 23 kap. 5 § BrB. För att så ska vara fallet bör naturligtvis krävas att det faktiskt – och inte bara hypotetiskt – föreligger sådan brotts-

1 Det kan visserligen diskuteras om tillämpning av 23 kap. 5 § BrB bör anses utesluten enbart på den grunden att den tilltalade åtalas såsom ensam gärningsman. Eftersom man ändå – i linje med vad som uttalas i rättsfallet – måste beakta vilken betydelse som gärningsmannens gärning har i relation till den brottsliga verksamhet i vilken den självständigt straffbelagda gär- ningen utgör ett led, synes det kunna argumenteras för att det vore renare och systematiskt mer tilltalande att säga att 23 kap. 5 § är tillämplig också i dessa fall (dvs. i fall där en gärning som är självständigt kriminaliserad också utgör medhjälp till annan brottslighet). Bl.a. skulle man därigenom undvika att åklagarens val när det gäller rubricering påverkar regleringens tillämplighet. Med hänsyn till Högsta domstolens tydliga uttalanden i NJA 2004 s. 354 får man emellertid utgå ifrån att tillämpningsområdet för 23 kap. 5 § är begränsat på det sätt domstolen anger.

190

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

lighet förövad av annan att det vore möjligt att bedöma gärningen såsom medhjälp till denna andra brottslighet.

Eftersom gärningar som utgör medverkan i mindre mån kan relatera till mycket allvarlig brottslighet innebär hänvisningen till 23 kap. 5 § BrB inte någon skarp avgränsning vad gäller svårheten på den brottslighet som kan tillåtas. Exempelvis kan medverkan i mindre mån i förhållande till ett – på grund av mängden och arten narkotika – grovt narkotikabrott ha ett mycket påtagligt straffvärde. Den huvudsakliga begränsning som ligger i hänvisningen till bestäm- melsen är i stället ett krav på att det ska vara fråga om mindre bety- delsefull delaktighet i en gärning över vilken någon annan har det huvudsakliga initiativet och kontrollen. Det ska handla om att på ett mindre betydelsefullt sätt delta i vad någon annan gör.

Självfallet måste det också för de medverkansgärningar som här avses finnas gränser uppåt, men dessa sätts enligt det förslag som här lämnas alltså inte genom hänvisningen till medverkan i mindre mån, utan framför allt genom den förstärkta proportionalitetspröv- ning som behandlas i nästkommande avsnitt.

Den nu diskuterade möjligheten att begå också gärningar som kan antas föranleda annan påföljd än böter bör enligt utredningens mening förbehållas infiltrationsoperationer inom ramen för en för- undersökning. För att andra gärningar än rena bötesbrott ska kunna tillåtas bör det krävas att det finns konkreta misstankar om allvarlig brottslighet på ett sådant sätt som förutsätts för att en förundersök- ning ska kunna öppnas. En sådan begränsning innebär att hithöran- de frågor alltid kommer att prövas av domstol och den bidrar också till att hålla möjligheterna att begå annat än bötesbrott inom strikta ramar.

Sammanfattningsvis menar utredningen att den yttre ramen för vilka brottsliga gärningar som kan tillåtas bör vara dels gärningar som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter (förundersökning och underrättelseverksamhet), dels sådana gärningar som, om de bedöms enligt reglerna om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån i den mening som avses i 23 kap. 5 § BrB (endast för- undersökning).

Det kan inte utan allt fog hävdas att en avgränsning av det slag som här diskuterats kan utnyttjas som ett slags underlag för att testa personer som strävar efter inträde och förtroende i kriminella nät- verk och miljöer, dvs. för att avslöja tilltänkta infiltratörer. Detta är naturligtvis ett dilemma för lagstiftaren.

191

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

Lösningen kan emellertid enligt utredningens mening inte vara att avstå från att göra en avgränsning och mer allmänt tillåta förövan- det av straffbelagda gärningar. Om det överhuvudtaget ska kunna accepteras att infiltratörer ges rätt att begå straffbelagda gärningar framstår det som nödvändigt att lagstiftaren tar ställning till när så ska kunna ske. Det förhållandet att varje form av avgränsning kom- mer att kunna användas i syfte att avslöja infiltratörer genom olika former av tester får därför, i en rättsstat, närmast ses som en inne- boende begränsning i användbarheten av infiltrationsåtgärder.

Det kan möjligen också invändas att den av utredningen föreslag- na regleringen är för begränsad för att motsvara de praktiska beho- ven, dvs. att infiltratörsverksamhet i praktiken förutsätter möjlig- heter att t.ex. begå också allvarligare brott i gärningsmannaskap. Enligt utredningens mening är det emellertid nödvändigt att accep- tera vissa begränsningar om infiltration ska framstå som en godtag- bar polisiär arbetsmetod. Vid bedömande av vilka befogenheter de brottsbekämpande myndigheterna ska ges kan lagstiftaren inte bara låta sig styras av vad som behövs eller anses nödvändigt, utan denne bör också ta ställning till vad som är godtagbart.

I det sammanhanget bör erinras om att utredningens förslag, så- vitt avser möjligheten att begå annars brottsliga gärningar, innebär en utvidgning i förhållande till vad som gäller i dag. Det bör även erinras om att också andra bestämmelser kan göra det tillåtet att begå annars brottsliga gärningar. Exempelvis kan bestämmelsen om nöd i 24 kap. 4 § BrB vara att tillämpa om en infiltratör ställs inför en situation där han eller hon är tvungen att begå en straffbelagd gär- ning för att undvika att bli avslöjad och därmed riskera sitt eget liv och hälsa.

Allvarlig brottslighet, synnerlig vikt m.m.

För att det ska vara tillåtet att föröva annars brottsliga gärningar bör vidare förutsättas att detta kan motiveras med hänsyn till värdet av den verksamhet inom vilken åtgärden vidtas.

Utgångspunkten för övervägandena i denna del är – som ovan framgått – att utförandet av den straffbelagda gärningen syftar till att skydda infiltrationsoperationen, dvs. den straffbelagda gärning- en utförs för att infiltrationsoperationen inte ska avslöjas.

För att det ska framstå som motiverat att i detta syfte utföra en straffbelagd gärning bör det till att börja med krävas att den utred-

192

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

ning inom ramen för vilken infiltrationsåtgärden vidtas avser brotts- lighet som det är särskilt angeläget att utreda eller förebygga. Möjlig- heten att begå straffbelagda gärningar bör därför, liksom möjligheten att använda provokativa åtgärder, uttryckligen begränsas till att gälla förundersökning avseende allvarlig brottslighet eller undersökning för att förebygga, förhindra eller upptäcka sådan brottslighet. En sådan begränsning är emellertid i sig knappast särskilt dramatisk eftersom infiltrationsverksamhet inte torde förekomma vid brotts- lighet som inte kan betecknas som allvarlig.

Eftersom utförandet av den straffbelagda gärningen inte syftar till att skydda utredningen i allmänhet utan till att skydda en pågå- ende infiltrationsoperation bör vidare uppställas ett krav på att in- filtrationsoperationen som sådan är av synnerlig vikt för utredningen eller undersökningen, dvs. ett krav på att den åtgärd som skyddas genom att infiltratören begår en straffbelagd gärning i sig är påtagligt värdefull för den ifrågavarande förundersökningen eller underrät- telseverksamheten. Om t.ex. en förundersökning visserligen avser allvarlig brottslighet men infiltrationsåtgärden inte är av påtaglig be- tydelse för utredningen kan det alltså inte anses finnas skäl att tillåta utförandet av annars brottsliga gärningar.

Genom de nu nämnda kraven säkerställs att utförandet av annars straffbelagda gärningar kan vidtas endast när detta är särskilt ange- läget från brottsbekämpningssynpunkt.

För att det inom ramen för den brottsbekämpande verksamheten ska vara rimligt att tillåta utförandet av en annars brottslig gärning bör emellertid inte bara krävas att gärningen vidtas för ett angeläget ändamål, utan också att inga motstående intressen av enskild eller allmän natur gör sig gällande med sådan tyngd att man ändå bör av- stå från gärningen. Det bör följaktligen uppställas ett proportiona- litetskrav. För att säkerställa att annars brottsliga gärningar tillåts endast då det är motiverat – och med beaktande av att förslagen i denna del innebär ett avsteg från den grundläggande principen att polisen aldrig får begå kriminaliserade gärningar för att utreda eller efterforska brott – bör detta proportionalitetskrav förenas med ett uppenbarhetsrekvisit, dvs. för att en annars brottslig gärning ska få utföras bör fordras att det är uppenbart att skälen för att utföra gärningen uppväger det men som den kan innebära för motstående intressen.

Vid denna bedömning kan generellt säga att det förhållandet att en gärning kan bedömas komma att ha ett högt straffvärde bör anses tala emot att tillstånd ges att begå gärningen. Några mer absoluta

193

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

gränser bör dock inte uppställas eftersom också andra faktorer kan ha mycket stor betydelse.

Sålunda bör det spela en betydande roll huruvida gärningen enbart innefattar abstrakta eller presumerade risker för ett intresseintrång (som exempel kan nämnas gärningarna att ta befattning med stöld- gods eller narkotika) eller om den innefattar ett fullbordat intresse- intrång eller konkret fara för ett sådant intresseintrång (jfr t.ex. att ta egendom från någon, att utsätta någon för konkret fara för kropps- skada etc.). Om gärningen inte innefattar något intresseintrång inne- bär detta att utrymmet för att tillåta den ökar. I normalfallet finns det naturligtvis en korrelation mellan en gärnings straffvärde och huruvida den innefattar ett intresseintrång. I vissa fall kan emeller- tid också gärningar som inte innefattar något konkret intresseintrång ha ett betydande straffvärde (jfr t.ex. ett narkotikabrott som avser tillfällig förvaring).

I sammanhanget bör också kunna beaktas huruvida det intresse- intrånget är oåterkalleligt eller reversibelt (såsom fallet kan vara med vissa egendomsbrott). Det bör också spela en betydande roll i vilken utsträckning gärningen blott bidrar till intresseintrång som i huvud- sak uppkommer på grundval av andras gärningar eller om gärningen självständigt bidrar till intresseintrånget (jfr t.ex. gärningen att ta befattning med redan tillgänglig narkotika och gärningen att bidra till själva smugglingen).

Uppenbarhetskravet innebär att skälen för att tillåta gärningen ska vara synnerligen starka för att gärningen ska kunna tillåtas. I sam- manhanget kan erinras om att det enligt nödbestämmelsen – som uppställer ett rakt försvarlighetsrekvisit – krävs att gärningen är påkallad av ett intresse av betydligt större vikt än det som offras.

6.4.4Sanktionsavgifter

Förslag: Ett tillstånd att utföra en straffbelagd gärning ska kunna omfatta också tillstånd att utföra gärningar som kan föranleda sanktionsavgift.

Sanktionsavgifter kan sägas vara ett slags administrativ sanktion som i det svenska rättssystemet förekommer vid sidan om de straff och påföljder som faller inom det straffrättsliga systemet. Fråga kan t.ex. vara om avgifter som ska betalas vid överträdelse av regler om bygg-

194

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

lov och om avgifter som tas ut vid olika typer av miljörättsliga över- trädelser.

Även om de olika typerna av sanktionsavgifter inte är samord- nade i ett system motsvarande det straffrättsliga – sanktionsavgifter regleras på delvis olika sätt – används beteckningen sanktionsavgifter numera som ett samlingsnamn för de olika avgifterna (se t.ex. 9 kap. 9 § inkomstskattelagen 1999:1229).

Om man ställer sanktionsavgifterna i relation till straff och på- följder inom det straffrättsliga systemet kan fråga sägas vara om en typ av sanktioner som ligger på en lägre nivå än de sanktioner som hör till straffsystemet. Om man tillåter polisen att föröva straffbe- lagda gärningar är det därför rimligt att ett tillstånd även ska omfattar gärningar som är belagda med en sanktionsavgift. Det bör därför före- skrivas att ett tillstånd kan avse också gärningar som kan föranleda sanktionsavgift. Regleringen bör omfatta både den situationen att gärningen kan föranleda såväl straffrättslig påföljd som sanktions- avgift och den situationen att gärningen endast kan föranleda sank- tionsavgift.

6.4.5Vem ska kunna få tillstånd?

Förslag: Tillstånd att begå annars brottsliga gärningar ska kunna ges till polisen och Säkerhetspolisen.

De ovanstående övervägandena har utgått ifrån att det är polisen, inklusive Säkerhetspolisen, som bör kunna ges tillstånd att föröva en annars brottslig gärning. I dag är det i princip endast inom ramen för polisens verksamhet som infiltrationsoperationer förekommer.

Det skulle emellertid kunna övervägas om inte också Tullverket bör kunna ges tillstånd att begå annars brottsliga gärningar.

Tullverket har rätt att inleda förundersökning och verksamheten är i stor utsträckning inriktad på grov organiserad brottslighet i form av smuggling av narkotika, alkohol och cigaretter. Inom Tull- kriminalavdelningarna i Stockholm, Göteborg, Malmö och Karlshamn finns resurser för spaning, brottsutredning och analys. Tullverkets brottsbekämpning har en enhet för kommunikationskontroll där man bedriver teleavlyssning. Vid särskilda funktioner inom tullkriminal- avdelningarna bedrivs informatörshantering som är inriktad på att

195

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

bekämpa organiserad brottslighet inom myndighetens ansvarsom- råde.

Inom brottsbekämpningen har Tullverket vidare en lång tradition av internationellt samarbete, genom bilaterala tullsamarbetsavtal och sedermera med Olaf och Europol. Nationellt deltar Tullverket i rege- ringens särskilda satsning mot den grova organiserade brottsligheten (s.k. GOB-samverkan).

Särskilt mot bakgrund av att Tullverket har befogenheter som i många avseenden påminner om polisens samt med hänsyn till att Tull- verket intar en viktig roll i samarbetet mot den grova organiserade brottsligheten skulle kunna argumenteras för att det vore olyckligt om möjligheten att begå annars brottsliga gärningar inskränktes till att gälla polisen.

I sammanhanget bör emellertid också beaktas att Tullverket idag inte bedriver någon egentlig infiltrationsverksamhet. Det kan därför framstå som obefogat att i detta sammanhang föreslå att Tullverket ska ges en självständig rätt att ansöka om tillstånd att begå annars brottsliga gärningar. Eftersom Tullverkets personal deltar i gemen- samma operationer tillsammans med polisen bör emellertid Tull- verkets personal kunna biträda polisen på ett mer långtgående sätt än privatpersoner.

I vilken utsträckning det bör vara tillåtet att i detta samman- hang använda personer som inte är polismän eller annars tjänstemän knutna till de brottsbekämpande myndigheterna diskuteras i av- snitt 8 nedan.

6.4.6Vem ska pröva frågor om tillstånd?

Förslag: Beslut om tillstånd fattas av rätten på ansökan av åkla- gare om frågan aktualiseras inom ramen för en förundersökning. Inom ramen för underrättelseverksamhet fattas beslut om till- stånd av Nämnden på ansökan av polismyndigheten.

Frågan om vem som ska ge tillstånd att begå annars brottsliga gär- ningar ställer sig olika beroende på om infiltrationsåtgärden vidtas inom ramen för en förundersökning eller inom ramen för underrät- telseverksamhet.

Enligt utredningens mening är det emellertid i båda fallen uppen- bart att beslut om tillstånd att begå annars brottsliga gärningar inte

196

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

bör kunna fattas inom ramen för polisens egen organisation. Både av legitimitets- och kontrollskäl måste det bli fråga om ett externt beslut. Med hänsyn till att det är fråga om ett undantag från en all- mänt accepterad grundsats för polisarbete finns vidare skäl att för- lägga beslutanderätten på en hög nivå.

Eftersom det är fråga om en åtgärd som tidigare inte funnits reglerad i svensk rätt finns det ingen direkt jämförbar lagstiftning som är naturlig att använda som modell i detta sammanhang.

När det gäller en infiltrationsåtgärd som sker inom ramen för en förundersökning framstår det emellertid enligt utredningens mening som naturligt att frågan om tillstånd prövas av rätten på ansökan av åklagaren. Detta innebär att frågan om rätt att utföra vad som annars skulle utgöra en brottslig gärning kommer att hanteras på samma nivå som t.ex. en fråga om hemlig teleavlyssning eller hemlig tele- övervakning.

Att lägga bedömningen i domstol framstår vidare som lämpligt med hänsyn till de utpräglat rättsliga bedömningar som ska göras. Prövningen av om tillstånd ska meddelas förutsätter en bedömning antingen av den sannolika påföljden eller av tillämpligheten av 23 kap. 5 § BrB. Vidare förutsätts att det görs en kvalificerad proportiona- litetsprövning i linje med vad som ovan utvecklats.

När det gäller infiltrationsoperationer utanför förundersöknings- situationen framstår det emellertid, med hänsyn till underrättelse- verksamhetens karaktär, som olämpligt att lägga beslutanderätten på domstol eller åklagare. I sammanhanget kan hänvisas både till att de bedömningar som ska göras har en mer framåtblickande karaktär än de som normalt ligger på en domstol att göra, dels att det finns goda skäl att inte ge åklagare beslutsfunktioner inom ramen för under- rättelseverksamheten hos polisen (jfr bl.a. SOU 2009:1 s. 130 f.). I linje med vad som föreslås gällande provokativa åtgärder inom ramen för Säkerhetspolisens underrättelseverksamhet bör istället gälla att beslut om tillstånd på underrättelsestadiet fattas av Nämnden, se vidare om Nämnden i avsnitt 12.1.

197

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

6.4.7Hur ska ett tillstånd utformas?

Förslag: Ett tillstånd ska innehålla uppgift om vilken operation och vilka gärningar som tillståndet avser, under vilken tid tillstån- det gäller samt de övriga begränsningar och villkor som är be- hövliga. Ett tillstånd ska kunna gälla för tre månaders tid.

Hur ett tillståndssystem i praktiken kommer att fungera beror i mycket stor utsträckning på hur tillstånden ska utformas.

Härvid är det nödvändigt att finna en balans mellan intresset av att så noggrant som möjligt avgränsa rätten att begå annars brotts- liga gärningar å den ena sidan och intresset av att inte göra tillstån- det så detaljerat att det i praktiken blir oanvändbart å andra sidan. Det är också viktigt att tillståndssystemet utformas på ett sådant sätt att det finns förutsättningar för en reell prövning av tillståndsfrågan.

Enligt utredningens mening bör därför krävas att en ansökan om tillstånd avser vissa typer av gärningar som specificeras åtminstone genom angivande av det eller de lagrum (dvs. de straffbestämmel- ser) som är aktuella. Om möjligt bör, särskilt när den ifrågavarande straffbestämmelsen omfattar många olika gärningstyper, anges vilken typ av gärningar som avses. Fråga skulle t.ex. kunna vara om en an- sökan om tillstånd att under infiltrationsoperationen begå gärning- ar enligt 29 § första stycket 1 livsmedelslagen (2006:804), dvs. en ansökan om tillstånd att bryta mot normer om handel, märkning, presentation etc. avseende livsmedel.

Vid ansökningar som gäller gärningar som skulle kunna bedömas som medverkan i mindre mån ska även anges vilken typ av brott som medhjälpen avses relatera till samt vilken typ av medverkan som kan förutses. Ett exempel skulle kunna vara att en ansökan kan avse tillstånd att, inom ramen för infiltrationsoperationen, bistå med transport, packning och förvaring av narkotika som personer i den infiltrerade miljön hanterar.

Det kan givetvis heller inte krävas att det anges exakt när gär- ningarna ska vidtas. Istället bör vara tillräckligt att tillståndet begränsas till att gälla en viss tidsperiod som förslagsvis bör kunna vara tre månader.

Tiden har valts med hänsyn till att infiltrationsoperationer regel- mässigt pågår under längre tid. Det framstår därför inte som ända- målsenligt att i lagtext föreskriva en kortare tillståndstid än tre

198

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

månader. Det finns inget som hindrar att domstolen eller Nämnden sätter tiden för tillståndet till en kortare tid.

Den tidsmässiga begräsningen av tillståndets längd hindrar givetvis inte att tillstånd ges på nytt. Tvärtom får antas att operationer som sträcker sig över längre perioder än tre månader inte kommer att bli ovanliga.

Av ansökan bör framgå vilken tid som ansökan avser liksom vilken operation som den avser.

De moment som bör tas upp i ansökan bör sedan återspeglas i tillståndet.

I syfte att minimera riskerna för att de gärningar som tillåts skulle kunna skada allmänna eller enskilda intressen bör domstolen vidare kunna ange de villkor och begränsningar som framstår som nöd- vändiga. Dylika begränsningar kan t.ex. ställas upp för att klargöra vilken typ av medverkan till annans brottslighet som ett visst till- stånd omfattar. Exempelvis kan klargöras att tillståndet inte omfattar medhjälp till gärningar vilka innebär att ett parti narkotika kommer utom kontroll.

Enligt utredningens mening bör av ett tillstånd sammanfattnings- vis framgå

•vilken operation tillståndet gäller,

•vilka gärningar som tillståndet omfattar (under angivande av lag- rum),

•under vilken tid tillståndet ska gälla, samt

•de övriga begränsningar och villkor som domstolen finner det nödvändigt att ställa upp.

6.4.8Regleringens karaktär

Förslag: En gärning som begås med stöd av ett tillstånd ska anses som tillåten.

Som ovan framhållits finns det en lång rad regler och grundsatser som innebär att en person kan begå straffbelagda gärningar utan att detta föranleder straffrättsligt ansvar. I sammanhanget kan hänvisas till regler om nödvärn och nöd (24 kap. 1 och 4 §§ BrB), till regler- na om polisens våldsanvändning (se 10 § polislagen) samt till regler om s.k. excess och straffrättsvillfarelse (24 kap. 6 och 9 §§ BrB).

199

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

Vad gäller dylika undantagsregler måste man skilja mellan å ena sidan regler som gör gärningen tillåten eller rättfärdigad (dylika regler kallas ibland för objektiva ansvarsfrihetsgrunder) och å andra sidan regler som visserligen inte gör gärningen tillåten, men som innebär att gärningsmannen kan ursäktas för att ha begått en otillåten gärning (ibland kallade subjektiva ansvarsfrihetsgrunder).

Den förstnämnda typen av regler bygger i grunden alltid på förekomsten av en intressekonflikt. Man kan uttrycka det så att det intresseintrång som den annars brottsliga gärningen innebär godtas med hänsyn till att det krävs för att skydda eller främja andra och viktigare intressen. När någon gått vilse på fjället och i ett akut läge bryter sig in i ett hus för att söka skydd godtas således intrånget i hemfridsintresset med hänvisning till det starkare intresset av att skydda liv och hälsa. I exemplet är fråga om en negativ intresse- konflikt: intrånget i hemfridsintresset godtas med hänsyn till intresset av att undvika ett intrång i ett annat och viktigare intresse. I andra fall har intressekonflikten en positiv karaktär. Intrång i ett skyddat intresse medges då, inte för att undvika skada på ett annat intresse, utan för att möjliggöra viss verksamhet som från samhällelig syn- punkt är värdefull. Fråga kan t.ex. vara om regler som tillåter polisen att använda våld för att genomföra en tjänsteåtgärd, regler som tillåter kriminalvården att låsa in intagna, kronofogdemyndigheten att ta egendom från personer osv.

De ursäktande undantagsreglerna innebär – till skillnad från dem som gör gärningen tillåten eller rättfärdigad – inte att gärningen god- tas, utan att gärningsmannen av någon anledning (t.ex. på grund av att personen agerat när han eller hon varit utsatt för ett allvarligt brottsligt angrepp och därför inte kunnat besinna sig) inte anses kunna hållas ansvarig för att ha utfört en otillåten gärning.

Om man, på sätt som föreslås i detta betänkande, ger polisen tillåtelse att inom ramen för en infiltrationsoperation begå annars brottsliga gärningar är det tydligt att fråga är om en undantagsregel som rättfärdigar gärningen, dvs. gör gärningen tillåten. Fråga är inte om att ursäkta gärningsmannen för att han eller hon har utfört en gärning som inte är godtagbar, utan om att under vissa förutsätt- ningar göra det annars otillåtna tillåtet.

En konsekvens av detta är att den av infiltratören vidtagna gär- ningen inte heller kan ligga till grund för ansvar för någon annan. Om en infiltratör sålunda, med stöd av ett tillstånd, begår en gärning som innefattar medhjälp (medverkan i mindre mån) i förhållande till en annan persons brottslighet kan infiltratörens medhjälpshand-

200

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

ling i sig inte ligga grund för ansvar för medhjälp eller anstiftan för någon tredje person. Detta följer av att infiltratörens gärning är tillåten eller rättfärdigad och därför inte utgör en gärning till vilken medverkan är möjlig (medverkan till en tillåten gärning är i sig tillåten). Den tredje personens gärning kan ju emellertid vara själv- ständigt straffbelagd eller innefatta medhjälp eller anstiftan i förhål- lande till huvudgärningsmannens brottslighet. Motsvarande gäller om en infiltratör med stöd av ett tillstånd i gärningsmannaskap begår en straffbelagd gärning enligt t.ex. livsmedelslagstiftningen, dvs. för ansvar för en annan person som bistår infiltratören fordras antingen att dennes gärning är självständigt straffbelagd eller innefattar med- hjälp (eller anstiftan) till någon annan persons brottslighet.

6.4.9En kompletterande ansvarsfrihetsregel

Förslag: Till systemet med förhandstillstånd ska kopplas en an- svarsfrihetsregel av innebörd att en gärning som uppfyller de all- männa kraven i 1 § och är direkt jämförbar med de gärningar som tillståndet avser inte ska föranleda ansvar.

För att ett tillståndssystem ska vara meningsfullt fordras att de gär- ningar som tillståndet ska avse preciseras i viss utsträckning. Som ovan framhållits bör krävas att det anges vilka lagrum tillståndet avser samt att de ytterligare villkor och begränsningar som är moti- verade ställs upp. Eftersom en infiltrationsoperation alltid är i viss mån dynamisk, dvs. utvecklas under operationens gång, är det emel- lertid möjligt att de gärningar som avses i tillståndet inte längre är aktuella och att förövandet av andra gärningar istället aktualiseras.

Som huvudregel bör åklagaren då häva tillståndet (se den före- slagna bestämmelsen som innebär att ett tillstånd ska hävas om det inte längre finns skäl för åtgärden) och ansöka om ett nytt tillstånd avseende dessa nu aktuella gärningar. Det är emellertid inte själv- klart att detta alltid låter sig göras på den tid som står till buds.

Om gärningen i ett sådant fall förövas utan att tillstånd har hunnit sökas kan det emellertid framstå som mycket formalistiskt om detta innebär att gärningen skulle föranleda ansvar också i sådana fall där denna är direkt jämförbar med de gärningar som omfattas av tillståndet.

201

Annars brottsliga gärningar

SOU 2010:103

Med hänsyn härtill finns det, enligt utredningens mening, skäl att överväga en kompletterande ansvarsfrihetsregel som tar sin utgångs- punkt i de i tillståndet angivna gärningarna.

En fördel med en sådan ansvarsfrihetsregel är att den – genom sin anknytning till tillståndet – kommer att ange betydligt klarare hållpunkter för bedömningen än en generell ansvarsfrihetsregel som står på helt egna ben. Fråga blir inte om en allmän intresseavvägning, utan om en bedömning som tar sin utgångspunkt i de gärningar som från början tillåtits.

En annan fördel är att man genom att komplettera med en an- svarsfrihetsregel av denna art gör det möjligt att upprätthålla viss precision avseende de gärningar som avses i tillståndet.

Det bör framhållas att existensen av en kompletterande ansvars- frihetsregel av här diskuterat slag inte utesluter att bestämmelsen om nöd i 24 kap. 4 § BrB kan vara att tillämpa i vissa extrema fall (jfr ovan avsnitt 5.1.3 sista stycket innan rubriken Allvarlig brottslighet, synnerlig vikt m.m.).

Situationer i vilka en polisman inom ramen för en infiltrations- operation har begått en annars straffbelagd gärning ska naturligtvis alltid dokumenteras. Om gärningen ligger utanför ett erhållet till- stånd och det inte är uppenbart att den är tillåten enligt den här behandlade ansvarsfrihetsregeln bör gärningen hanteras inom det vanliga systemet för brottsmisstankar mot polismän.

6.4.10Övergång från underrättelseverksamhet till förundersökning

Bedömning: Det behövs inga särskilda regler om vad som gäller när en infiltrationsoperation inom ramen för underrättelseverk- samhet övergår eller mynnar ut i en förundersökning. Ett beslut fattat på underrättelsestadiet bör gälla till dess att tiden för be- slutet går ut eller det annars hävs.

Det är tänkbart att det meddelas tillstånd att begå vissa annars brottsliga gärningar inom ramen för de brottsbekämpande myndig- heternas underrättelseverksamhet och att denna senare övergår, eller mynnar ut, i en förundersökning avseende viss brottslighet. Frågan uppstår då hur man ska se på relationen mellan ett tillstånd givet i underrättelseverksamhet och den senare förundersökningen.

202

SOU 2010:103

Annars brottsliga gärningar

Utgångspunkten är att ett beslut om att tillåta annars brottsliga gärningar bör gälla till dess att tiden för tillståndet löper ut eller det annars hävs.

Detta innebär, enligt utredningens bedömning, att det så länge infiltrationsoperationen är pågående och tiden för tillstånd löper inte kan anses finnas något behov av att fatta ett nytt beslut enbart på den grunden att infiltrationsoperationen nu delvis rör sig inom ramen för en förundersökning. Det först fattade beslutet bör, som ovan nämnts, fortsatt gälla till dess att tiden för beslutet löper ut eller det hävs. Däremot bör åklagaren omedelbart informeras om att infiltra- tionsoperationen pågår samt om det beslut varigenom infiltratören givits rätt att begå annars brottsliga gärningar. Om en infiltrations- operation övergår från underrättelseverksamhet till förundersökning har åklagaren en rätt och skyldighet att häva ett beslut som inte längre bör gälla. Om infiltrationsoperationen i en sådan situation delvis ska fortsätta inom underrättelseverksamheten avser åklagarens hävningsbeslut endast den del av operationen som ryms inom för- undersökningen.

Eftersom utrymmet för att vidta annars brottsliga gärningar, enligt vad som här föreslås, är större under förundersökning än vid underrättelseverksamhet kan det emellertid, i syfte att vidga möjlig- heterna att begå annars brottsliga gärningar, finnas skäl för åklagaren att ansöka hos rätten om tillstånd avseende förundersökningen.

Utredningen kan inte se några avgörande invändningar mot en ordning enligt vilken de båda tillstånden kan löpa parallellt. Det bör följaktligen inte, på den grunden att ett tillstånd avseende under- rättelseverksamhet redan har beslutats, anses föreligga något hinder mot att ett tillstånd ges till följd av en ansökan under förundersök- ning.

Med utgångspunkt i dessa bedömningar kan det inte anses finnas behov av några särskilda regler som tar sikte på relationen mellan tillstånd inom ramen för underrättelseverksamhet och tillstånd inom ramen för förundersökning.

203

7 Tvångsmedelsliknande åtgärder

7.1Bakgrund

7.1.1Uppdraget

Varje medborgare är enligt regeringsformen skyddad mot olika slag av intrång från det allmänna. Skyddet får inskränkas men endast under vissa i regeringsformen angivna förutsättningar. Bestämmel- serna om husrannsakan och andra straffprocessuella tvångsmedel utgör exempel på sådana inskränkningar. En infiltrationsoperation i underrättelsesyfte eller inom ramen för en förundersökning utgör i och för sig inte ett sådant intrång som avses i regeringsformen. In- filtrationen kan emellertid ge upphov till effekter som står effekterna av straffprocessuella tvångsmedel nära. Det sammanhänger med att de polismän som deltar i infiltrationen döljer att de är poliser och uppträder under fiktiva identiteter eller i antagna roller. Det kan t.ex. inträffa att en polisman som har infiltrerat en kriminell grup- pering i samband med operationen blir inbjuden till en bostad och det står klart att inbjudan aldrig hade lämnats om polismannens rätta identitet hade varit känd. Situationen kan då – i synnerhet om polis- mannen antar inbjudan i syfte att skaffa sig kunskap om förhållan- dena inne i bostaden – komma att likna situationen vid en husrann- sakan. Ett annat exempel är att en polisman i samband med en infiltration får tillgång till föremål som han eller hon inte hade fått tillgång till om hans eller hennes rätta identitet hade varit känd. Den situationen kan uppvisa vissa likheter med beslag.

I andra länder har det införts särskilda bestämmelser för situa- tioner av detta slag. I svensk rätt saknas sådana särskilda regler såväl när infiltration företas inom ramen för förundersökningar om brott som när den sker inom ramen för polisens underrättelseverksamhet.

I utredningens uppdrag ingår därför att

205

Tvångsmedelsliknande åtgärder

SOU 2010:103

•inhämta information om vad som i detta avseende gäller i övriga nordiska länder samt andra länder som bedöms vara relevanta för utredningsuppdraget,

•överväga förutsättningarna för att i samband med infiltrations- operationer vidta åtgärder som i polisens vanliga verksamhet skulle ha krävt ett beslut om användande av tvångsmedel,

•överväga rättsäkerhets- och integritetsskyddsfrågor, bl.a. vem som bör fatta beslut om åtgärderna i olika situationer, och

•utarbeta nödvändiga författningsförslag.

7.1.2Gällande rätt

Rättegångsbalkens regler om husrannsakan i brottsutredande syfte

Bestämmelser om husrannsakan i brottsutredande syfte finns i 28 kap. RB. En genomgång av dessa bestämmelser finns bl.a. i SOU 2003:74 s. 203 ff.

Husrannsakan innefattar en undersökning av hus, rum eller annat slutet förvaringsställe. Med hus avses inte bara bostadshus utan även andra byggnader, såsom ekonomi- och uthusbyggnader samt fabriker och magasin. Begreppet rum omfattar förutom bostadsrum även kontors- och lagerlokaler och till slutet förvaringsställe räknas t.ex. en stängd bil och ett kassafack i en bank.

En husrannsakan kan vara reell eller personell. En reell husrann- sakan får enligt 28 kap. 1 § RB företas för eftersökande av föremål som är underkastade beslag eller annars för att utröna omständig- heter som kan få betydelse för utredningen av ett brott eller om för- verkande av utbyte av brottslig verksamhet. För sådan husrannsakan fordras att det finns anledning att anta att ett brott har förövats på vilket fängelse kan följa. Hos annan än den som skäligen kan miss- tänkas för brottet får husrannsakan företas i särskilda fall, nämligen om brottet har begåtts hos honom eller henne, om den misstänkte har gripits där, eller om det annars finns synnerlig anledning att det vid åtgärden ska anträffas föremål som kan tas i beslag eller i förvar eller att annan utredning om brottet eller om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet kan vinnas.

206

SOU 2010:103

Tvångsmedelsliknande åtgärder

För husrannsakan hos den misstänkte får inte i något fall åbe- ropas hans eller hennes samtycke, om inte den misstänkte själv har begärt att åtgärden ska vidtas.

En personell husrannsakan får enligt 28 kap. 2 och 2 a §§ RB före- tas då polis söker efter en person oavsett brottets svårhetsgrad. Syf- tet ska vara att eftersöka den som ska gripas, anhållas eller häktas, hämtas till förhör, inställas vid rätten eller underkastas kroppsvisi- tation eller kroppsbesiktning. Husrannsakan får också genomföras för att söka en tilltalad för delgivning av stämning eller kallelse till förhandling i vissa fall. Husrannsakan får genomföras hos den som eftersöks. Den får även genomföras hos annan under förutsättning att det finns synnerlig anledning att anta att den sökte uppehåller sig där. I vissa fall av särskilt allvarlig brottslighet gäller särskilda regler för personell husrannsakan.

I 28 kap. 3 § första stycket RB finns en särskild regel om hus- rannsakan i bl.a. ”lägenhet som är tillgänglig för allmänheten”, t.ex. de öppna utrymmena i butiker, restauranger, kaféer samt teater- och biograflokaler. I sådana utrymmen får husrannsakan företas utan speciella villkor men endast för de ändamål som sägs i 28 kap. 1 och 2 §§ RB.

Bestämmelserna i 28 kap. 3 § andra stycket RB innebär att hus- rannsakan i vissa fall får genomföras i lokaler som brukar användas gemensamt av personer som kan antas ägna sig åt brottslig verksam- het och i utrymmen och fordon som finns i omedelbar anslutning till en sådan lokal. Det krävs att det förekommer anledning att brott har förövats för vilket det är föreskrivet fängelse ett år eller däröver och att det finns särskild anledning att anta att ändamålet med hus- rannsakan kommer att uppfyllas. Det är just bara för de ändamål som avses i 28 kap. 1 och 2 §§ RB som husrannsakan får genomföras. Ett annat krav är att lokalen inte huvudsakligen utgör bostad.

Reglerna i 28 kap. 3 § RB kom till år 1999 och hade som över- gripande motiv att öka möjligheterna att ingripa mot vissa mc- klubbar och andra grupperingar, t.ex. vissa rasistiska sammanslut- ningar. Husrannsakan är alltså möjlig att i detta sammanhang genomföra även hos annan än den som är skäligen misstänkt för ett brott. Att de personer som använder lokalen ska antas ägna sig åt brottslig verksamhet innebär att misstankarna måste avse såväl verk- samheten som sådan som vilka personer som ägnar sig åt den. Det framhålls i motiven att detta dock inte innebär någon särskilt hög tröskel (se prop. 1997/98:181 s. 48).

207

Tvångsmedelsliknande åtgärder

SOU 2010:103

Enligt 28 kap. 10 § RB får det för samma ändamål som följer av 28 kap. 1 och 2 §§ RB företas annan undersökning på andra ställen än som avses i 28 kap. 1 § RB, även om ett sådant ställe inte är till- gängligt för allmänheten. Åtgärden är inte att betrakta som en husrannsakan och undersökningen får avse t.ex. gårdsplaner, fab- riksområden, brädgårdar och byggnadsplatser (se Fitger, Rätte- gångsbalken. En kommentar på Internet, under 28 kap. 10 §).

Förordnande om husrannsakan meddelas av undersökningsleda- ren, åklagaren eller rätten (28 kap. 4 § första stycket RB). För- ordnande för delgivning ska alltid meddelas av rätten. Rätten bör också enligt bestämmelsen förordna om husrannsakan när den kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden vidtas. Vid fara i dröjsmål får polisman en- ligt 28 kap. 5 § RB företa husrannsakan även utan beslut från behörig befattningshavare. Enligt 28 kap. 9 § RB ska det föras protokoll över husrannsakan där bl.a. ändamålet med åtgärden ska anges.

Beslut om annan undersökning enligt 28 kap. 10 § RB meddelas av undersökningsledaren, åklagaren eller av polisman (utan att det behöver vara fråga om fara i dröjsmål).

Polislagens regler om särskilda befogenheter till husrannsakan och liknande åtgärder

För att söka efter en person som med laga stöd ska omhändertas får en polisman enligt 20 § polislagen bereda sig tillträde till den eftersöktes bostad eller till annat hus, rum eller ställe. Polismannen får också göra motsvarande för att undsätta en hjälplös person en- ligt 21 § polislagen.

I den skyddande och förebyggande verksamheten har en polis- man befogenheter enligt 23 § polislagen. Befogenheterna får utövas när av särskilda skäl risk kan anses föreligga att något brott, som innebär allvarlig fara för liv eller hälsa eller för omfattande förstö- relse av egendom, kommer att förövas på en viss plats. En polisman får då i syfte att avvärja brottet eller bereda skydd mot detta

1.bereda sig tillträde till ett hus, rum eller annat ställe för att söka efter sprängmedel, vapen eller något annat farligt föremål,

208

SOU 2010:103

Tvångsmedelsliknande åtgärder

2.avstänga, utrymma eller förbjuda tillträde till ett hus, rum eller annat ställe, meddela förbud mot flyttande av visst föremål eller mot trafik med visst kommunikationsmedel eller vidta någon annan sådan åtgärd.

Föreligger allvarlig risk för den aktuella typen av brott får en polis- man för att söka efter ett farligt föremål även kroppsvisitera personer som uppehåller sig på platsen. En åtgärd som avses i denna paragraf får endast om fara är i dröjsmål vidtas utan föregående beslut av polismyndigheten.

Genom bestämmelser i 29 § polislagen utvidgas rätten att använda lagligt våld utöver vad som föreskrivs i 10 § samma lag för polismän. Det gäller t.ex. tjänstemän vid Tullverket eller Kustbevakningen och enskilda vid s.k. envarsgripanden.

Beslag

Bestämmelser om beslag finns främst i 27 kap. RB. För en utförlig genomgång av dessa bestämmelser, se Lindberg, Gunnel, Straffproces- suella tvångsmedel, 2 uppl., s. 371 ff. (jfr SOU 2003:74 s. 215 ff.). Enligt huvudregeln i 27 kap. 1 § RB får föremål tas i beslag, om de skäligen kan antas äga betydelse för utredning om brott eller vara någon avhänt genom brott eller på grund av brott förverkat. Det- samma gäller föremål som skäligen kan antas ha betydelse för utred- ning om förverkande av utbyte av brottslig verksamhet. Vad som sägs om föremål gäller i princip även skriftliga handlingar, men i 27 kap. 2 och 3 §§ RB finns specialregler om beslag av sådana hand- lingar, brev, telegram och annan försändelse.

Frågan om vem som får besluta om beslag regleras i 27 kap. 4 § RB. Ett beslag avser normalt föremål som påträffas i samband med att en annan tvångsåtgärd vidtas, som gripande, anhållande, husrann- sakan, kroppsvisitation eller kroppsbesiktning. Den som med laga rätt genomför den åtgärden har också rätt att då ta föremål i beslag. I annat fall fattas beslutet av undersökningsledaren eller åklagaren och, vid fara i dröjsmål, av polisman, tulltjänsteman eller tjänsteman vid Kustbevakningen (beträffande det sistnämnda, se 22 § lagen [2000:1225] om straff för smuggling).

I 27 kap. 5 § RB finns bestämmelser om att domstol under vissa förhållanden kan förordna om beslag. Om ett beslag har verkställts utan rättens förordnande kan den som har drabbats av beslaget be-

209

Tvångsmedelsliknande åtgärder

SOU 2010:103

gära rättens prövning av åtgärden (27 kap. 6 § RB). När domstolen förordnar om beslag eller fastställer ett verkställt beslag, ska rätten också bestämma en tid inom vilken åtal ska väckas (27 kap. 7 § RB). Före år 1995 skulle åtal mer allmänt väckas inom en viss tid när polis och åklagare beslutade om beslag. Anledningen till att be- stämmelserna om detta upphävdes var att det från rättssäkerhets- synpunkt ansågs tillräckligt att den som har drabbats av ett beslag har möjlighet att begära rättens prövning och genom en sådan be- gäran framtvinga en längsta frist för väckande av åtal (se prop. 1994/95:23 s. 115 och Fitger, Rättegångsbalken s. 27:18).

Om en försändelse som kan tas i beslag väntas komma in till ett befordringsföretag, kan rätten med stöd av 27 kap. 9 § RB på yrkan- de av undersökningsledaren eller åklagaren förordna att försändel- sen ska hållas kvar på befordringsföretaget till dess frågan om be- slag har avgjorts. Om en sådan försändelse har tagits i beslag ska mottagaren och eventuellt avsändaren underrättas om beslaget så snart det kan ske utan men för utredningen.

Underrättelse om beslag av andra föremål än sådana försändelser ska alltid utan dröjsmål lämnas till den från vilken beslaget sker.

Regeln om att den som berörs av ett beslag ska underrättas om åtgärden syftar framför allt till att ge den berörde möjlighet att i bevaka sin rätt, t.ex. genom att begära rättens prövning av beslaget. Därför är det å ena sidan viktigt att underrättelsen lämnas så snart som möjligt. Å andra sidan kan en underrättelse vara till men för utredningen. Avvägningen mellan effektivitets- och integritetsintres- sen har lett till att underrättelse om beslag som huvudregel ska lämnas utan dröjsmål. Då det gäller beslag av framför allt försändelser har det emellertid ansetts att man i vissa fall bör kunna avvakta med underrättelsen för att inte syftet med åtgärden ska omintetgöras, t.ex. vid kontrollerad leverans.

I princip kan frågan om beslagets bestånd komma under rättens prövning endast på begäran av den som har drabbats av beslaget. För att denne ska kunna utnyttja möjligheten att begäran rättens prövning, måste det ske en underrättelse om beslaget. Även om underrättelsen kan utformas på ett sådant sätt att man inte lämnar ut mer information än vad som behövs för att den som har drabbats av beslaget ska kunna ta till vara sin rätt, kan en omedelbar under- rättelse ändå ibland vara till skada för utredningen (se SOU 1995:47 s. 424 ff.). Blotta vetskapen hos en misstänkt eller annan om att det har skett en tvångsåtgärd från de brottsutredande myndigheternas sida kan alltså vara till skada för den fortsatta utredningen.

210

SOU 2010:103

Tvångsmedelsliknande åtgärder

Sedan den 1 juli 2008 finns även en möjlighet att ta i beslag före- mål som skäligen kan antas ha betydelse för utredning om förver- kande av utbyte av brottslig verksamhet. Denna möjlighet framgår av 27 kap. 1 § första stycket andra meningen RB.

7.2Internationell utblick

7.2.1Danmark

I Danmark finns inga särskilda regler om tillträde till privata rum eller beslag i samband med infiltrationsoperationer. Om ett föremål ska tas i beslag i samband med en infiltrationsoperation tillämpas vanliga beslagsregler.

7.2.2Finland

I samband med införandet av reglerna om täckoperationer (motsv. infiltrationsoperationer) infördes i polislagens 3 kap. 31a § en be- stämmelse som anger att täckoperation är tillåten i en bostad om tillträdet eller vistelsen sker under aktiv medverkan av den som an- vänder bostaden och att det beträffande husrannsakan gäller vad som bestäms om sådan i tvångsmedelslagen.

I den proposition som föregick lagändringen (RP 34/1999 rd) redogjordes för att täckoperationer inte berättigade till t.ex. hemlig husrannsakan. Däremot hade den person som företog en täck- operation rätt att gå in i en persons bostad genom att utnyttja sin täckidentitet i syfte att förhindra att bli avslöjad. Likaså framhölls att den som företog en täckoperation hade rätt att utföra sitt upp- drag i en persons bostad, om vistelsen skedde under medverkan av den som använde bostaden, något som ansågs tillåtet redan enligt gällande rätt ”om verksamheten baserade sig på ett tillstånd”. Med uttrycket ”under medverkan av” avsågs alla uttalade eller tysta vilje- yttringar, utifrån vilka det kunde tolkas som att personen hade god- känt tillträdet eller vistelsen i bostaden.

I propositionen konstaterades vidare att bestämmelserna om täck- operationer inte berättigade till teknisk observation (som reglera- des i polislagen och tvångsmedelslagen). Däremot ansågs det inte utgöra sådan teknisk observation att en polisman under en täckopera- tion medför en anordning för teknisk avlyssning, optisk övervakning eller teknisk spårning för att säkerställa den personliga säkerheten.

211

Tvångsmedelsliknande åtgärder

SOU 2010:103

Med hänvisning till att det t.ex. ansågs tillåtet att banda sina egna samtal var detta överensstämmande med sedan tidigare gällande rätts- läge.

I utskottsbehandlingen i det finska parlamentet framförde Grund- lagsutskottet (GrUU 5/1999 rd s. 6) synpunkter på att det av pro- positionen framgick att alla uttalade eller tysta viljeyttringar, utifrån vilka det kunde tolkas som att personen hade godkänt tillträdet eller vistelsen i bostaden var nog för att uppfylla kriteriet "medver- kan". Av konstitutionella skäl ansåg dock Grundlagsutskottet att det var nödvändigt att skilja mellan om det varit den som använder bostaden eller en polisman förklädd till exempelvis hantverkare som varit den ”avgjort aktivaste” när det gällde tillträde till bostaden. Utskottet menade att fall av det sistnämnda slaget inte kan anses godtagbara med hänsyn till det i Finland grundlagsfästa skyddet för hemfriden.

Förvaltningsutskottet beaktade i sitt betänkande (FvUB 17/2000 rd s. 6) ovannämnda synpunkter från Grundlagsutskottet och före- slog att förslaget skulle ändras så att täckoperation i en bostad är tillåten bara om tillträdet eller vistelsen sker under aktiv medverkan av den som använder bostaden. Som framgår ovan är det så bestäm- melsen slutligen utformades.

Förundersöknings- och tvångsmedelskommissionen har nyligen föreslagit (se 2009:2 s. 872) att bestämmelsen ska tas in i 10 kap. 25 § tvångsmedelslagen utan andra ändringar i sak än ett förtyd- ligande av att täckoperation är tillåten i en bostad bara om tillträdet eller vistelsen sker under aktiv medverkan av den som använder bostaden.

7.2.3Norge

När det gäller möjligheterna för polismän som arbetar under täck- mantel att vistas i privata hem eller andra skyddade miljöer finns inga särskilda begränsningar annat än vad som allmänt gäller för genomförande av infiltrationsoperationer.

Det norska Politimetodeutvalget konstaterade visserligen i betän- kandet NOU 2004:6 att integritetsintrånget när polisen använder sig av infiltration för att få tillgång till privata rum kunde anses vara så stort att infiltrationsoperationer bl.a. därför borde lagregleras för att inte riskera att stå i strid med Europakonventionens artikel 8. Förslaget har dock inte lett till lagstiftning.

212

SOU 2010:103

Tvångsmedelsliknande åtgärder

7.2.4Tyskland

Av 110c § Strafprozessordnung framgår att poliser under täckmantel får gå in och vistas på privat område med samtycke från t.ex. ägaren eller annan berättigad person. Användningen av infiltrationsopera- tioner där en polis under täckmantel går in eller vistas på privat om- råde som inte är allmänt tillgängligt kräver rättens tillstånd enligt 110b § (2) Strafprozessordnung.

7.3Överväganden och förslag

7.3.1Behovet av en reglering

Bedömning: Den nuvarande ordningen kan inte anses stå i strid med Europakonventionen eller med den nya lydelsen av 2 kap. 6 § RF. Det föreligger dock, med hänsyn till framför allt utveck- lingen av Europadomstolens praxis, skäl att införa ett uttryckligt lagstöd, förenat med ett krav på tillstånd, när brottsbekämpande myndigheter genom vilseledande åtgärder bereder sig tillträde till vissa särskilt skyddade utrymmen.

Någon särskild reglering avseende beslagssituationer under en infiltrationsoperation bör inte införas.

Det finns däremot ett behov av att införa en generell möjlig- het för brottsbekämpande myndigheter att avvakta med under- rättelser om beslag.

Många gånger kommer en polisman som arbetar under täckmantel att hamna i situationer där det kan diskuteras om operationen inne- bär en inskränkning av rättigheter enligt Europakonventionen eller regeringsformen. En typisk sådan situation är när en polisman under täckmantel blir inbjuden till någons bostad. Att acceptera en sådan inbjudan kan vara ett viktigt delmål i en infiltrationsoperation men kan också vara mer eller mindre viktigt bara för att kunna upprätt- hålla täckmanteln.

De regler som främst kan anses vara berörda av detta är rätten till privatliv enligt artikel 8 i Europakonventionen samt i viss mån skyddet mot husrannsakan och liknande intrång i 2 kap. 6 § RF.

Som framgår av praxisgenomgången (se bilaga 3–4 avsnitt 5.2.3) kan det inte anses föreligga ett absolut krav på lagstöd för att en polisman under täckmantel ska få gå in i någons bostad. Inte heller

213

Tvångsmedelsliknande åtgärder

SOU 2010:103

kan det anses föreligga ett sådant krav enligt 2 kap. 6 § RF, varken i nu gällande eller den lydelse som kommer att gälla från den 1 januari 2011. Däremot finns det enligt utredningen goda skäl till att ändå föreslå en sådan reglering. Det främsta skälet är att en sådan reglering får anses stå i linje med den utveckling som Europa- domstolens praxis ger vid handen, när det gäller krav på ökat lag- stöd för sådana polisiära åtgärder som kan innebära inskränkningar av de skyddade rättigheterna. Mot detta kan ställas att åtgärden att under täckmantel gå in i någons bostad efter att ha blivit inbjuden hittills ansetts innefattas i polisens allmänna spaningsbefogenheter enligt polislagen. Även detta synsätt har fog för sig. Vid en inter- nationell utblick kan man se att liknande reglering finns i Finland och har tidigare föreslagits, men inte införts, i Norge. Utredningen gör sammantaget bedömningen att övervägande skäl ändå talar för en särskild lagreglering.

När det gäller beslag förhåller det sig dock annorlunda.

Såvitt utredningen har kunnat erfara finns det inga särskilda frå- gor med anknytning till beslagsbegreppet i sig eller förutsättning- arna för beslag som medför problem när det gäller beslag i samband med infiltrationsoperationer. Inte heller framstår förutsättningarna för att besluta och verkställa beslag som något särskilt problem. Det finns därför inte heller någon grund för utredningen att föreslå en specialreglering för beslag som verkställs under infiltrations- operationer.

Det finns däremot när det gäller beslag som verkställs i samband med en infiltrationsoperation problem med den underrättelseskyl- dighet som föreligger vid beslag. Detta problem är emellertid inte begränsat till situationer vid infiltrationsoperationer.

Att beslag genomförs är många gånger av grundläggande bety- delse för ett framgångsrikt utredningsresultat. Ett stort problem när beslag genomförs utan att den från vilket beslaget sker är närvarande kan vara att personen omedelbart ska underrättas om åtgärden. Det kan innebära att personen kommer att ges möjlighet att genomföra åtgärder som direkt skulle kunna motverka det brottsbekämpande arbetet. Det finns därför ett behov av att införa en generell möjlig- het för brottsbekämpande myndigheter att avvakta med underrät- telser om beslag.

214

SOU 2010:103

Tvångsmedelsliknande åtgärder

7.3.2Tillträde till vissa utrymmen

Vad ska befogenheten avse?

Förslag: Polisen ska, efter särskilt tillstånd, genom vilseledande åtgärder få bereda sig tillträde till bostad, annat hus, rum eller ställe som inte är tillgängligt för allmänheten.

Som framgår i avsnitt 7.3.1 ovan gör utredningen bedömningen att det bör införas uttryckligt lagstöd för att en polis inom ramen för en infiltrationsoperation ska få ta sig in och vistas i vissa skyddade områden. Det område som bör omfattas av bestämmelsen är för det första bostäder. Med bostad avses sådana utrymmen som omfattas av bestämmelsen om hemfridsbrott i 4 kap. 6 § första stycket BrB. Vid sidan om bostad omfattar skyddet annat hus, rum eller ställe som inte är tillgängligt för allmänheten. Med det avses utrymmen som omfattas av bestämmelsen om olaga intrång i 4 kap. 6 § andra stycket BrB.

Det bör, för att åtgärden ska få vidtas, krävas att det fattas ett särskilt beslut om tillstånd till åtgärden. Närmare om beslutsbefo- genheterna framgår nedan.

När ska befogenheten få användas?

Förslag: Tillstånd ska få ges endast om skälen för tillträdet upp- väger det men som det kan innebära för allmänna eller enskilda intressen.

Att en polisman under täckmantel går in i en bostad som han eller hon blir inbjuden till kan som ovan framhållits anses utgöra ett visst integritetsintrång. För bedömningen av vilka förutsättningar som ska uppställas för att så ska få ske måste dock framhållas att det handlar om att bli inbjuden av en person som visserligen i nor- malfallet är vilseledd om polismannens verkliga identitet eller syfte, men som ändå är medveten om att en besökare bjuds in i bostaden. Personen som disponerar bostaden har också alla möjligheter att kontrollera vad den inbjudne kan se och inte se i bostaden. Det är handlar alltså om ett medvetet agerande där personen i princip enbart svävar i okunnighet om polismannens verkliga identitet och uppdrag.

215

Tvångsmedelsliknande åtgärder

SOU 2010:103

Enligt utredningen är det i viss utsträckning relevant att jämföra med vad som enligt rättegångsbalken gäller för beslut om husrann- sakan. Det bör dock betonas att en husrannsakan normalt är att anse som en mer ingripande åtgärd med ett påtagligt större inslag av tvång än att under täckmantel gå in i en bostad till vilken man blivit inbjuden. Detta bör enligt utredningen också avspegla sig i att kraven för sistnämnda åtgärd bör sättas lägre än vad som gäller för husrannsakan.

Utredningen gör bedömningen att det inte bör ställas upp något särskilt krav på den misstänkta brottslighetens svårhet eller att föreskriva att den aktuella åtgärden ska vara av särskild eller t.o.m. synnerlig betydelse för utredningen eller undersökningen. I vilka fall åtgärden ska få vidtas ska i stället avgöras på grundval av en tillämpning av behovs- och proportionalitetsprinciperna. Detta mot- svarar vad som enligt polislagens allmänna bestämmelser nu gäller för åtgärden och kan även jämföras med kravet för att få vidta reell husrannsakan enligt 28 kap. 3 a § RB.

Vem ska fatta beslut?

Förslag: I förundersökning ska frågor om tillstånd till tillträde till vissa utrymmen prövas av undersökningsledaren eller åkla- garen. Vid fara i dröjsmål ska polisman utan särskilt tillstånd få bereda sig sådant tillträde.

I underrättelseverksamhet ska frågor om tillstånd till tillträde prövas av polismyndigheten. Vid fara i dröjsmål ska polisman utan särskilt tillstånd få bereda sig sådant tillträde.

Liksom när det gäller förutsättningarna för åtgärden är det i viss ut- sträckning relevant att jämföra med vad som enligt rättegångsbalken gäller för beslut om husrannsakan. Som framhållits ovan är dock en husrannsakan normalt att anse som en mer ingripande åtgärd med ett påtagligt större inslag av tvång än att under täckmantel gå in i en bostad till vilken man blivit inbjuden.

På motsvarande sätt som när det gäller förutsättningarna för att över huvud taget få gå in i en annan persons bostad inom ramen för en infiltrationsoperation bör beslutsfattandet inte avvika i någon större utsträckning från vad som gäller för närvarande. Samtidigt kan det vara en fördel ur ett rättssäkerhetsperspektiv att beslutet i

216

SOU 2010:103

Tvångsmedelsliknande åtgärder

förundersökning normalt fattas av åklagare eller annan förunder- sökningsledare. Med hänsyn till infiltrationsoperationernas speciella natur där behovet av att kunna upprätthålla en täckmantel är av yttersta vikt bör även en enskild polisman kunna fatta ett sådant beslut om det är fara i dröjsmål. I underrättelseverksamhet bör beslut fattas av polismyndigheten. Det bör vidare införas en motsvarande rätt inom underrättelseverksamheten för en enskild polisman att fatta beslut vid fara i dröjsmål.

7.3.3Underrättelseskyldighet vid beslag

Förslag: Det ska införas en generell möjlighet för brottsbekäm- pande myndigheter att avvakta med att underrätta den från vilken ett beslag sker, till dess underrättelse kan ske utan men för utred- ningen.

Ett problem som inte sällan aktualiseras i samband med infiltra- tionsoperationer och provokativa åtgärder är hanteringen av beslag- tagna föremål. Som regelverket är utformat finns en ovillkorlig skyldighet för polisen att underrätta den från vilket ett beslag har gjorts om beslaget. Detta leder generellt till problem när polisen i samband med infiltrationsoperationer eller provokativa åtgärder kommer i kontakt med t.ex. vapen, narkotika eller hälerigods som bör beslagtas för att inte spridas. Dock kan i många fall ett verkställt beslag äventyra en hel operation på grund av underrättelseskyldig- heten.

Om en polis som under täckmantel kommer över t.ex. vapen eller narkotika som bör beslagtas framstår det inte som praktiskt möjligt eller ens önskvärt att underrätta den person från vilken beslaget verkställts. Till saken hör att formerna för verkställande av ett beslag i samband med en infiltrationsoperation kan se påtagligt annorlunda ut än vid mer traditionella verkställanden av beslag. Detta leder också till att en underrättelse om ett beslag får helt andra konsekvenser än vid ett traditionellt beslag. Att t.ex. underrätta en vapenför- säljare från vilken en polis under täckmantel nyss köpt ett illegalt vapen i syfte att få det bort från marknaden, framstår som helt kon- traproduktivt för effektiviteten. En sådan underrättelse skulle dess- utom kunna innebära att den polis som köpt vapnet utsätts för onödig fara.

217

Tvångsmedelsliknande åtgärder

SOU 2010:103

Problemet med underrättelseskyldighet vid beslag är dock mer generellt. BRU föreslog i betänkandet SOU 2003:74 att det borde införas en möjlighet för brottsbekämpande myndigheter att avvakta att underrätta den från vilken ett beslag sker, till dess underrättelse kan ske utan men för utredningen. Ett liknande förlag hade år 1995 lämnats av Polisrättsutredningen. Inget av förslagen har dock lett till lagstiftning.

Utredningen gör dock bedömningen att det i samband med in- filtrationsoperationer och provokativa åtgärder uppkommer ett så starkt behov av att kunna underlåta att underrätta en person om ett verkställt beslag att ett sådant system bör föreslås. En jämförelse kan t.ex. göras med de möjligheter som finns att avvakta med under- rättelse vid husrannsakan. Utredningen har också erfarit att det finns ett motsvarande stort behov även inom andra områden av den poli- siära verksamheten. Förändringen av underrättelseskyldigheten vid beslag bör därför inte vara begränsad till situationer som uppstår under infiltrationsoperationer utan bör ges en generell räckvidd.

Utredningen ansluter sig således till det förslag som BRU lade fram år 2003. Förslaget innebär att bestämmelsen om underrättelse- skyldighet kompletteras med ett rekvisit som gör klart vid vilken tidpunkt underrättelsen ska lämnas. Det uttryck som då lämpligen kan användas är detsamma som i dag finns vid beslag hos beford- ringsföretag och vid husrannsakan. Utredningens förslag blir därför att det i 27 kap. 11 § RB ska föreskrivas att om den från vilket be- slaget sker inte är närvarande vid beslaget, ska han eller hon, så snart det kan ske utan men för utredningen, underrättas om åtgärden och vad som har skett med det beslagtagna.

218

8 Biträde av enskilda

8.1Bakgrund

8.1.1Uppdraget

Utredningen ska enligt direktiven överväga i vilken utsträckning tjänstemän vid de brottsbekämpande myndigheterna vid infiltrations- operationer bör kunna ta hjälp av enskilda privatpersoner, också när dessa förutsätts ta del i brottslig verksamhet.

8.1.2Enskildas biträde till brottsbekämpande myndigheter

Information från privatpersoner har alltid varit grunden för att för- hindra brott och utreda redan begångna brott.

En viktig del av kriminella grupperingars verksamhet ligger i att hota och skrämmas. Detta riskerar att få till följd att personer blir mindre benägna att lämna information till polisen.

Enligt vad utredningen erfarit uppfattar dessutom polisen, både i Sverige och i andra länder, att utbytet av spaning med hjälp av tradi- tionell teknik minskat. Detta beror bl.a. på att sätten att kommu- nicera blivit allt mer tekniskt komplicerade med möjligheter till att kryptera information och kommunicera via tekniska hjälpmedel som är svåra att avlyssna för de brottsbekämpande myndigheterna.

Bl.a. som en följd av detta har mänskliga informationskällor blivit en allt viktigare resurs för brottsbekämpningen. Detta gäller såväl för den öppna polisen som för Säkerhetspolisen och Tullverket.

Privatpersoner kan dock användas av brottsbekämpande myndig- heter inte enbart som uppgiftslämnare utan även ges andra former av uppdrag för att bistå myndigheterna. Ett exempel på sådant bistånd som är lagreglerat är möjligheten enligt 28 kap. 7 § första stycket RB att vid husrannsakan anlita biträde. Långt ifrån alla former av bi- träde som privatpersoner kan lämna är dock reglerade. Polisens och

219

Biträde av enskilda

SOU 2010:103

andra brottsbekämpande myndigheters användning av privatpersoner för utförande av infiltrationsoperationer eller provokativa åtgärder styrs av principer som lagts fast i praxis genom uttalanden från JO och JK.

JO har flera gånger haft att pröva polisens möjligheter att använ- da privatpersoner för provokativa åtgärder. JO har i dessa samman- hang uttalat att ett samarbete med privatpersoner enbart i rena undantagsfall kan vara befogat samt att det under inga omständig- heter kan accepteras att polisen har ett organiserat samarbete med privatpersoner i syfte att provocera fram brottsliga handlingar (se JO 1977/78 s. 126, JO 1997/98 s. 118 och JO 2008/09 s. 140).

Även JK har uttryckt en liknande uppfattning i det s.k. Fleming Bromanärendet (JK 1982 s. 156). I detta ärende konstaterade JK att omständigheterna i ärendet (som rörde misstanke om innehav av ett parti heroin) var sådana att det inte fanns anledning att anta att an- vändande av en polisman som provokatör skulle ha lett till framgångs- rikt resultat. JK fann därför – och med hänsyn till att det rörde sig om ett enstaka fall – inte anledning att rikta kritik mot att en per- son med ett förflutet i narkotikabranschen anlitades för uppdraget. JK hänvisade vidare till bl.a. en inom Justitiedepartementet år 1981 upprättad promemoria varav framgår att provokativa åtgärder ska föregås av tillstånd från åklagare eller polischefsutbildad polisman.

JK har i beslut den 25 maj 1989 (JK 1989 A 7) granskat polisens användande av en intagen på kriminalvårdsanstalt som hjälp i spa- ningsarbetet i samband med utredningen av mordet på statsminister Olof Palme. JK bedömde bl.a. användandet av personen, X, för kon- takter med illegal vapenhandel och såsom vapenköpare. Dessa mo- ment innefattade enligt JK infiltration och provokation. Syftet med X medverkan var från början att ge information som rent allmänt hade med illegal vapenhandel att göra. I samband med utredningen av mordet på Olof Palme kom polisens intresse av en speciell vapen- handlare att bli aktuellt. X fick i uppdrag att ta kontakt med vapen- handlaren i syfte att vinna kunskap om dennes befattning med vapen eller dennes kännedom om vapenförsäljningar som eventuellt kunde leda till att mordvapnet kunde spåras. X skulle ta kontakt med vapenhandlaren och uppträda som köpare av vapen. För detta ända- mål utrustades han med pengar för att rollen som köpare skulle vara trovärdig.

JK ansåg att det funnits fog att använda X i det polisiära spanings- arbetet på sätt som skedde. Dock framhöll JK en viss tveksamhet inför den personliga fara som X utsattes för med hänsyn bl.a. till

220

SOU 2010:103

Biträde av enskilda

risken för repressalier. Vidare framhöll JK att det, även om det inte finns några hinder mot att polisen använder en enskild person som provokatör eller infiltratör, måste iakttas stor försiktighet, samt att polisens samarbete med privatpersoner bör ske i undantagsfall och endast om det finns anledning att anta att en polis inte skulle ha kunnat användas.

I JK:s granskning av den s.k. Ebbe Carlsson-affären (beslut 1988-07-01 dnr 2102-88-9 A) gjordes, även om granskningen inte avsåg någon form av infiltration eller provokation, vissa uttalanden av relevans. JK uttalade att Ebbe Carlsson borde betraktas som en- bart en privatperson under resorna och att resorna inte kunde be- traktas som något led i en polisiär spaningsverksamhet. JK ansåg att det i och för sig var befogat att utnyttja de möjligheter som yppa- des och att det inte var anmärkningsvärt att det betalades ersättning för utlägg eller att en polis följde med som stöd.

De uppgifter som utredningen inhämtat från polisen visar att det förekommer, om än mycket sällan, att informatörer anlitas för att utföra infiltrationsoperationer.

8.2Internationell utblick

8.2.1Danmark

Inom den öppna polisens område krävs att agenter är polisutbil- dade.

I samband med utredning av bl.a. misstänkta terrorbrott får även privatpersoner anlitas som agenter (dock gäller även för den danska säkerhetspolisen (PET) att de inte får provocera fram brottsliga hand- lingar som annars inte hade begåtts).

8.2.2Finland

Enbart poliser med särskild utbildning får genomföra täckoperatio- ner. Däremot kan enskilda bistå polisen under en täckoperation så länge de inte vidtar sådana åtgärder som bara poliser får göra.

221

Biträde av enskilda

SOU 2010:103

8.2.3Norge

Enligt norsk rättspraxis är en informatör en person som endast förser polisen med information. Om personen på polisens uppdrag infiltrerar en kriminell miljö, eller genomför en provokation på upp- drag av polisen, är han eller hon att beteckna som en polisagent. Det finns inga hinder mot att använda enskilda för att genomföra bevis- provokationer.

I vilken utsträckning enskilda får anlitas av polisen har varit före- mål för domstolsprövning i flera fall. Ett exempel där användning av enskilda har godkänts är Rt 1994 s. 319. Målet gällde svarttaxitrafik och domstolen godtog att det var företrädare för taxirörelsen som observerat en svarttaxibil, dokumenterat händelseförloppet och själv avtalat om en resa med svarttaxiföraren. Inte heller i målet Rt 1990 s. 531 hade Högsta domstolen några invändningar mot att enskilda användes som infiltratörer, trots att de var medlemmar i en organisa- tion som hade för avsikt att spränga en flyktingmottagning. I Rt 2000 s. 1223 intog Högsta domstolen dock en mera skeptisk inställning till användning av en enskild som agent, men det kan inte utläsas något förbud mot förfarandet. Däremot kan det sägas vara svårare att upp- fylla kraven på en lagenlig provokation om den utförs av en enskild i rollen som agent.

8.2.4Nederländerna

Enligt Special Powers of Investigation Act (Wet Bijzondere opsporingsbevoegdheden) kan åklagaren besluta att anlita en privat- person som infiltratör, om det inte är möjligt att använda en polis. Ett skriftligt avtal måste upprättas angående ersättning och i vilken utsträckning personen inom ramen för uppdraget får begå gärningar som annars hade varit brottsliga. Även privatpersoner som själva är att betrakta som kriminella får i undantagsfall anlitas som infiltra- törer.

8.2.5Storbritannien

En enskild person som utför en infiltrationsoperation anses vara en Covert Human Intelligence Source (CHIS) och styrs av en mängd regler bl.a. i Regulation of Investigatory Powers Act 2000 (RIPA). I det fall att en polis som är beslutsfattare (Authorizing Officer) utser

222

SOU 2010:103

Biträde av enskilda

en person att under en period vara en CHIS så likställs denne in- formatör med en polis som arbetar under täckmantel. Det brittiska systemet skiljer således inte på enskilda personer och poliser.

I samband med att en informatör antas som CHIS delges han eller hon ett skriftligt dokument som ska undertecknas med personens rätta namn. Där framgår förutsättningarna för vad en CHIS får göra och inte får göra. En informatör som anlitas som en CHIS anses inte vara anställd av den brittiska polisen och regler som rör arbets- givare och arbetstagare är således inte tillämpliga. Om något skulle hända en CHIS som agerar på uppdrag av brittisk polis, så omfattas denne inte av någon försäkring, utan det får lösas från fall till fall. Ett sätt är att utge ekonomisk kompensation.

8.3Överväganden och förslag

8.3.1Behöver anlitandet av enskilda personer lagregleras?

Bedömning: Befogenheten att anlita enskilda personer för att utföra eller bistå vid utförandet av infiltrationsoperationer och särskilda provokativa åtgärder bör framgå i lag. Dessutom bör det framgå i lag i vilken utsträckning en enskild person under ett sådant uppdrag får vidta åtgärder som användande av utrustning för ljud- eller bildupptagning eller tillträde till vissa utrymmen.

Allmänt om myndighetsutövning

Relevant för frågor som rör behovet av lagreglering av användandet av enskilda personer i infiltrationsoperationer eller provokativa åt- gärder är vilka åtgärder som kan anses utgöra myndighetsutövning.

Enligt 11 kap. 6 § tredje stycket RF kan offentliga förvaltnings- uppgifter överlämnas till bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser och enskilda individer. Innefattar uppgiften myndighetsutövning, ska det ske med stöd av lag.

Gemensamt för all myndighetsutövning är att det rör sig om be- slut eller andra åtgärder som ytterst är uttryck för samhällets makt- befogenheter i förhållande till medborgarna. Begreppet myndig- hetsutövning förekommer i olika författningar, dock inte alltid med samma innebörd. Regeringsformens begrepp är avsett att överens- stämma med motsvarande begrepp enligt äldre förvaltningslagen

223

Biträde av enskilda

SOU 2010:103

(1971:290). Detsamma gäller i allt väsentligt för motsvarande be- grepp i 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:205), som föreskriver skade- ståndsansvar för bl.a. staten i vissa fall vid myndighetsutövning (prop. 1972:5 s. 312). Med uttryckssättet ”vid myndighetsutövning” avses ett vidare tillämpningsområde än enbart myndighetsutövning (jfr Bengtsson, Skadestånd vid myndighetsutövning I, 1976, s. 104 f.). I övrigt har man för bedömningen av frågan att falla tillbaka på de med nödvändighet allmänna uttalanden i ämnet som har gjorts främst i lagförarbeten samt i den rättsliga doktrinen.

Ett slags sammanfattning av myndighetsutövningsbegreppet görs av Petrén/Ragnemalm i Sveriges grundlagar, 12:e upplagan, 1980, s. 280:

Både betungande och gynnande beslut, innefattande antingen direkta eller indirekta handlingsmönster, anses utgöra resultat av myndighets- utövning, blott någon form av tvång skymtar i bakgrunden eller den enskilde i vart fall befinner sig i något slag av beroendeförhållande till myndigheten. I själva verket framträder förankringen i offentligrätts- liga normer jämte den omständigheten, att den enskildes personliga eller ekonomiska situation i väsentlig mån kan påverkas av verksamheten, som det avgörande kriteriet.

Närmare om vilka åtgärder som utgör myndighetsutövning

Inledningsvis kan nämnas rättsfallet NJA 1988 s. 665. Målet gällde åtal mot två poliser som påstods ha förmått andra personer att begå narkotikabrott. Hovrätten konstaterade att den spaningsverksamhet som föregick gripandet inte innefattade några beslut av poliserna utan enbart bestod i en rad faktiska åtgärder. Ingen av åtgärderna innefattade någon form av offentlig maktutövning och de ansågs därför ej utgöra myndighetsutövning. Hovrätten ogillade åtalet för vårdslös myndighetsutövning. Frågan kom inte under Högsta dom- stolens ställningstagande och hovrättens ställningstagande får enligt utredningen bedömas ha begränsat värde.

JK behandlade i ett beslut (2008-11-24 dnr 6657-08-21) frågan i vilken utsträckning ordningsvakter vid en domstol utförde myn- dighetsutövning. JK konstaterade att det var rättens ordförande som fattade övergripande beslut om fördelningen av platserna i rättssalen. Ett direkt verkställande av ett sådant beslut från en ordningsvakts sida genom att t.ex. mer eller mindre handgripligen förhindra en person från att komma in till förhandlingen fick anses vara en sådan åtgärd från det allmännas sida som var ett uttryck för statens makt-

224

SOU 2010:103

Biträde av enskilda

befogenheter över medborgarna och därmed innefattade myndig- hetsutövning. JK påpekade samtidigt att flera andra uppgifter som en vakt hade inte innefattade myndighetsutövning, t.ex. kunde en ren upplysning från en vakts sida om vad som gäller i fråga om fördelningen av platser vid en förhandling inte anses innefatta myn- dighetsutövning.

I propositionen Polissamarbete m.m. med anledning av Sveriges anslutning till Schengen (se prop. 1999/2000:64 s. 94 f.) behandlades frågan om det gränsöverskridande förföljande och gränsöverskri- dande övervakning kunde anses vara myndighetsutövning (se även prop. 2002/03:66 s. 12 f.).

All tjänsteutövning av myndighetspersoner är inte samtidigt myndig- hetsutövning. Utmärkande för myndighetsutövning brukar anges vara att det rör sig om beslut eller andra åtgärder som ytterst är uttryck för samhällets maktbefogenheter. Åtgärderna skall komma till stånd och få sina rättsverkningar mot den enskilde i kraft av offentligrättsliga reg- ler. En åtgärd skall vidare beslutas ensidigt av det allmännas företrä- dare, och av ett rättssubjekt som intar en monopolställning på så sätt att ingen enskild kan vidta samma åtgärd med motsvarande verkan.

Syftet med gränsöverskridande förföljande av en person är att denne skall berövas friheten, antingen av de förföljande tjänstemännen eller av den mottagande statens tjänstemän. Ett frihetsberövande är en åtgärd som innebär myndighetsutövning. Mot detta skulle kunna anföras att de befogenheter som tillkommer en utländsk polisman vid förföljande enligt artikel 41 i Schengenkonventionen respektive artiklarna 6 och 8 i det svensk-danska polissamarbetsavtalet i stort sett sammanfaller med de befogenheter som enligt 24 kap. 7 § andra stycket RB tillkommer en- var som påträffar en brottsling på bar gärning. Det kan emellertid knap- past hävdas att en polisman i tjänsten omfattas av den regeln. Det torde därför enligt regeringens uppfattning stå klart att fortsatt förföljande enligt artikel 41 i Schengenkonventionen respektive artiklarna 6 och 8 i det svensk-danska polissamarbetsavtalet kan innefatta myndighetsutöv- ning här i landet.

När det däremot gäller gränsöverskridande övervakning enligt arti- kel 40 i Schengenkonventionen, är det inte lika klart att förfarandet innefattar myndighetsutövning.

Gränsöverskridande övervakning sker inom ramen för en brottsut- redning som pågår i den främmande staten, och riktar sig mot den som misstänks för delaktighet i det brott som utredningen avser. Övervak- ningen kan således ses åtminstone som ett utflöde av myndighetsutöv- ning. Åtgärden kan därför ses som ett uttryck för samhällets makt- befogenheter som kommer till stånd genom offentligrättsliga regler. I sammanhanget är det också av betydelse att en utländsk tjänsteman som fortsätter en övervakning eller ett förföljande över gränsen in i Sverige, enligt artikel 42 i Schengenkonventionen skall likställas med svenska polismän om han eller hon skulle utsättas för eller begå brottsliga hand-

225

Biträde av enskilda

SOU 2010:103

lingar. Samma förhållande gäller enligt artikel 43 när det gäller att kunna orsaka den svenska staten skadeståndsskyldighet. Övervägande skäl talar därför enligt regeringens mening för att också gränsöverskridande övervakning kan komma att innefatta myndighetsutövning.

Överlämnande av åtgärder som innefattar myndighetsutövning

I JO 2000/01 s. 137 (ang. den s.k. snattefonen) uttalade JO att fast- ställandet av den misstänktes identitet (vid snatteribrott) var en ut- redningsåtgärd som vidtas vid polisens myndighetsutövning och som inte till någon del kan överlåtas på en enskild person.

I beslut 2006-10-23 dnr 4919-05-22 behandlade JK frågan om Kronofogdemyndighetens anlitande av privata delgivningsmän för verkställighet av beslut om s.k. spikning utgjorde myndighetsutöv- ning. JK konstaterade inledningsvis att delgivningsverksamhet var en sådan förvaltningsuppgift som omnämns i 11 kap. 6 § RF. JK ansåg att det förelåg ett nödvändigt samband mellan beslutet om del- givning och verkställigheten samt att rättsverkningarna för den efter- sökte var direkt beroende av de åtgärder som vidtas och inträder på verkställighetsstadiet. JK ansåg därför att åtgärder till verkställande av ett delgivningsbeslut innefattade myndighetsutövning och att det krävdes lagstöd för att överlåta uppgiften till en privat delgivnings- man.

Även frågan om utländskt biträde till svensk polis kan vara rele- vant att jämföra med för frågan om överlämnande av polisiär myn- dighetsutövning till privatpersoner. JO:s granskning av Säkerhets- polisens verkställighet av regeringens beslut om avvisning av två egyptiska medborgare (beslut 2005-03-22, dnr 2169-2004) är i sam- manhanget av visst intresse. Personerna hade omhändertagits och förts till Bromma flygplats för vidare transport till Kairo med ett amerikanskt flygplan. Ombord på planet fanns, förutom svenska och egyptiska tjänstemän, också amerikansk bevakningspersonal. Innan planet lämnade flygplatsen utförde de amerikanska tjänstemännen en säkerhetskontroll av personerna inne på flygplatsens polisstation. Vid denna kontroll kom olika vålds- och tvångsåtgärder till använd- ning. JO anförde:

I den mån svensk lag inte föreskriver annat bygger den svenska rätts- ordningen på förutsättningen att polisverksamhet här i landet ombesörjs av svensk polis. Den nu gällande ordningen tillåter alltså inte att ut- ländska tjänstemän bedriver polisverksamhet här i landet annat än i form

226

SOU 2010:103

Biträde av enskilda

av biträde åt svensk polis och att sådana tjänstemäns medverkan i svensk polisverksamhet alltid skall äga rum i närvaro av svenska polismän.

Ett starkt skäl till att inte frångå denna ordning är det straffrättsliga tjänstefelsansvaret som endast gäller vid svensk myndighetsutövning (20 kap. 1 § brottsbalken). I fall då det – till följd av överenskommelse med andra stater – föreskrivits en möjlighet för utländska polismän att vidta vissa myndighetsåtgärder i Sverige har detta ansvar utsträckts till att omfatta också sådana polismän. Av 12 § lagen om internationellt polisiärt samarbete (Schengensamarbetet) följer att utländska tjänste- män som utövar myndighet i Sverige är underkastade ansvar för tjänste- fel enligt 20 kap. 1 § brottsbalken på motsvarande sätt som om det varit fråga om svensk myndighetsutövning. De utländska tjänstemä- nnen jämställs således i detta hänseende med svenska polismän. Enligt min uppfattning är det inte godtagbart med en ordning som möjliggör att utländska tjänstemän vidtar myndighetsåtgärder här i landet utan att vara underkastade brottsbalkens regler om straffrättsligt ansvar för tjänstefel. Det kan därutöver förtjäna att framhållas att även skadestånds- rättsliga problem kan uppkomma om utländska tjänstemän vållar skada här i landet (jfr 13 § lagen om internationellt polisiärt samarbete).

Utredningens bedömning

Vad gäller då i detta avseende för åtgärder som vidtas i samband med infiltrationsoperationer eller provokativa åtgärder? Generellt får ett stort antal åtgärder inom brottsbekämpningen anses innefatta myn- dighetsutövning. Åtgärder som att hålla förhör med misstänkta, genomföra brottsplatsundersökningar, besluta om och verkställa beslag, husrannsakan m.m. måste anses innefatta myndighetsutöv- ning. Detsamma gäller beslut om hemliga tvångsmedel, hantering av informatörer och sökningar i polisdatalagsregister. Det finns enligt utredningen mycket som talar för att beslut om och verkställande av en infiltrationsoperation eller en provokativ åtgärd åtminstone i många fall har moment som kan anses innefatta myndighetsutöv- ning eller i vart fall kan ses som ett utflöde av myndighetsutövning (jfr prop. 1999/2000:64 s. 94 f.).

Utredningen gör bedömningen att frågan om myndighetsutöv- ning utgör ett visst stöd för att i lag reglera i vilken utsträckning brottsbekämpande myndigheter kan biträdas av enskilda. Det finns dessutom enligt utredningen även andra skäl att lagreglera de brotts- bekämpande myndigheternas möjligheter att ta hjälp av enskilda i vissa situationer. Inte minst är detta viktigt för att dra upp en klarare linje gällande vad som är tillåtet och inte tillåtet i detta avseende. Utred- ningens uppfattning är att polisens, Säkerhetspolisens och Tullverkets

227

Biträde av enskilda

SOU 2010:103

hantering av enskilda personer som samarbetar med myndigheterna som t.ex. informatörer eller källor är omgärdade av ett bra regelverk. Trots detta kan konstateras att det också inom polisen har före- kommit hantering av enskilda personer som informatörer eller in- filtratörer som varit direkt felaktig. För att minska risken för felaktig användning av enskilda och utgöra ett stöd även för den enskilde är det utredningens slutsats att en lagreglering bör ske.

8.3.2I vilken utsträckning bör enskilda personer få anlitas

i samband med infiltrationsoperationer och provokativa åtgärder?

Bedömning: Att i samband med infiltrationsoperationer eller pro- vokativa åtgärder anlita enskilda personer bör generellt ske med stor försiktighet. I likhet med vad som redan gäller bör det få ske enbart i undantagsfall och endast om det finns anledning att anta att en polis inte skulle ha kunnat användas för uppdraget.

Förslag: Vid infiltrationsverksamhet och andra provokativa åt- gärder än sådana särskilda provokativa åtgärder som avses i 5 kap. inhämtningslagen ska brottsbekämpande myndigheter, om det finns särskilda skäl, få ta biträde av enskilda. Detsamma ska gälla vid åtgärder som avser ljud- eller bildupptagning som sker dolt eller genom vilseledande samt vid användandet av teknisk utrust- ning för att lokalisera en person.

När det gäller biträde vid sådana särskilda provokativa åtgär- der som föreslås lagregleras i 5 kap. inhämtningslagen samt när det gäller biträde vid utförande av annars brottsliga gärningar ska brottsbekämpande myndigheter endast om det finns synnerliga skäl få ta biträde av enskilda. Sådant biträde ska endast få avse åtgärder som syftar till att en polisman ska kunna genomföra de åtgärder som avses i tillståndet.

I vilken utsträckning bör anlitande av enskilda personer kunna ske?

I vissa miljöer är det svårt, eller i realiteten omöjligt, för en polis under täckmantel att få tillträde. I vissa gäng eller etniska grupper krävs en specifik bakgrund för att accepteras. Vid infiltration är det därför i vissa fall enda möjligheten att använda sig av en enskild

228

SOU 2010:103

Biträde av enskilda

som redan finns i eller i närheten av gängen eller grupperingarna. Det kan vara en bedömt stabil informatör som genom styrda upp- drag i miljön övergår till att betraktas mera som en infiltratör än som en informatör.

Som tidigare framhållits har JO och JK flera gånger uttalat sig när det gäller användningen av privatpersoner som infiltratörer eller pro- vokatörer och har i dessa sammanhang framhållit att ett samarbete med enskilda enbart i rena undantagsfall kan vara befogat samt att det under inga omständigheter kan accepteras att polisen har ett orga- niserat samarbete med enskilda i syfte att provocera fram brottsliga handlingar (se JO 1977/78 s. 126, JO 1997/98 s. 118 och JO 2008/09 s. 140). Även JK har uttryckt liknande uppfattning i det s.k. Fleming Bromanärendet (JK 1982 s. 156).

Med enskild i detta sammanhang bör enligt utredningen förstås personer som inte är anställda vid någon brottsbekämpande myn- dighet. Det är utredningens uppfattning att deltagande i infiltra- tionsoperationer och provokativa åtgärder är en så pass kvalificerad och riskfylld uppgift att den i första hand bör utföras av särskilt ut- bildade poliser. Samtidigt ser brottsligheten, framförallt den grova organiserade brottsligheten, ut så i dag att det många gånger är svårt, för att inte säga omöjligt för en polisman att kunna utföra en in- filtrationsoperation eller en provokativ åtgärd utan att ta biträde av enskilda, t.ex. av en informatör. Det har vidare kunnat konstateras att de personer som anlitas många gånger själva tillhör de kretsar som är kriminellt belastade.

Utredningen finner att det finns ett starkt behov av att de brotts- bekämpande myndigheterna ska ha vissa möjligheter att ta bistånd av enskilda i samband med infiltrationsoperationer eller provokativa åtgärder. Med hänsyn till de risker det kan innebära för en enskild som inte har fått samma omfattande utbildning som t.ex. en polis- man som är särskilt tränad att agera under täckmantel i kriminella miljöer, bör det emellertid ske endast undantagsvis och som en sista utväg. Utredningen anser således att det sammantaget finns goda skäl för en fortsatt restriktiv hållning när det gäller anlitandet av privatpersoner för uppdrag som rör infiltration eller provokativa åt- gärder. Det innebär att anlitandet av enskilda personer ska ske med stor försiktighet, att det får ske endast i undantagsfall och att det får ske endast om det finns anledning att anta att en polis inte skulle ha kunnat användas för uppdraget.

229

Biträde av enskilda

SOU 2010:103

Närmare om lagregleringens utformning

En lagreglering bör ta sikte på att brottsbekämpande myndigheter ges befogenhet att ta biträde av enskilda för att utföra sådana åtgär- der i den brottsbekämpande verksamheten som myndigheten har att utföra. Det innebär att det normalt inte är den enskilde som själv- ständigt kan anses utföra en viss åtgärd utan att den enskilde handlar på instruktion av och under överinseende av den brottsbekämpande myndigheten. De regler som har ställts upp för hanteringen av in- formatörer och källor kan i detta avseende tjäna som utgångspunkt även när den enskilde på myndighetens initiativ tar en mer aktiv del i ett händelseförlopp.

Utredningen gör bedömningen att lagregleringen bör utformas med två nivåer. Vid infiltrationsverksamhet och ”ordinära” provo- kativa åtgärder, alltså inte sådana särskilda provokativa åtgärder som avses i 5 kap. inhämtningslagen, bör polisen få ta biträde av enskilda om det finns särskilda skäl. Detsamma ska gälla vid sådana åtgärder som regleras i 2 kap. inhämtningslagen (ljud- eller bildupptagning som sker dolt eller genom vilseledande samt användandet av teknisk utrustning för att lokalisera en person).

I kravet på att det ska föreligga särskilda skäl innefattas det nu gällande kravet att anlitandet av enskilda ska ske enbart i undan- tagsfall. Rekvisitet särskilda skäl får även anses innefatta ett krav på att en polis inte ska ha kunna användas för uppdraget. Detta är i princip vad som gäller redan nu.

När det sedan gäller biträde vid sådana särskilda provokativa åt- gärder som föreslås lagregleras i 5 kap. inhämtningslagen samt biträde vid utförande av annars brottsliga handlingar enligt 6 kap. samma lag, finns det skäl för en än mer restriktiv hållning. Detta är åtgärder som inte tidigare har fått vidtas av brottsbekämpande myndigheter. Här gör utredningen bedömningen att polisen endast om det finns synnerliga skäl bör få ta biträde av enskilda. Det bör vidare upp- ställas ett krav på att sådant biträde endast ska få avse åtgärder som syftar till att en polisman ska kunna genomföra de åtgärder som avses i tillståndet.

230

SOU 2010:103

Biträde av enskilda

8.3.3Särskilt om Säkerhetspolisens användning av källor

Förslag: Det bör införas en särskild bestämmelse som ger Säker- hetspolisen möjlighet att anlita enskilda personer i större utsträck- ning än vad som gäller för övriga brottsbekämpande myndigheter. Säkerhetspolisen ska under samma förutsättningar som övriga brottsbekämpande myndigheter ha möjlighet att ta biträde av en- skilda vid särskilda provokativa åtgärder samt för biträde vid ut- förande av annars brottsliga gärningar. Sådant biträde ska dock kunna ges utan den begränsning som i övrigt gäller, att biträdet endast ska få avse sådana åtgärder som syftar till att en polisman ska kunna genomföra de åtgärder som avses i tillståndet.

De brott som Säkerhetspolisen ska förebygga har oftast sitt ursprung i en väl organiserad brottslig verksamhet. Verksamheten bygger ofta på starka personliga band vilket i princip omöjliggör för Säkerhets- polisens tjänstemän att själva ta sig in i verksamheten för att inhämta information. Säkerhetspolisen är därför, liksom övriga brottsbekäm- pande myndigheter, beroende av information från privatpersoner – s.k. källor – som vistas i de miljöer där den brottsliga verksamheten bedrivs.

Säkerhetspolisens användning av källor sker i allt väsentligt inom ramen för underrättelseverksamheten. Avsikten är inte heller att få fram uppgifter som kan användas som bevisning mot den enskilde. Syftet med verksamheten är istället att hämta in information så att myndigheten kan vidta adekvata brottsförebyggande åtgärder. Det kan vara allt från åtgärder där någon uppmärksammas på att den som kontaktat honom eller henne gjort det under falska förespeglingar och att personen egentligen arbetar för främmande makts underrät- telsetjänst till att förändra skyddet av en person i den centrala stats- ledningen.

Informationsinhämtningen från källor inriktas utifrån en bedöm- ning av i vilka miljöer som den brottsliga verksamheten kan före- komma. Vidare ska inhämtningen ta fasta på ett konkret behov av underrättelser och ske efter en i förhand fastställd plan som i stort anger ramarna för verksamheten. Planen gäller under en begränsad tid och alla åtgärder som vidtas dokumenteras. Under inhämtningen sker en kontinuerlig utvärdering av den information som inhämtas, källans säkerhet, fortsatt behov av information och andra omstän- digheter av betydelse för verksamheten. Utvärderingen kan leda till

231

Biträde av enskilda

SOU 2010:103

att inhämtningsplanen ändras eller att inhämtningen avbryts. När en inhämtningsplan löpt ut sker en förnyad prövning av nyttan med inhämtningen och om inhämtningen ska fortsatta. Om det finns behov av ytterligare uppgifter och det behovet alltjämt överväger det intrång och men som åtgärden medför upprättas en ny inhämt- ningsplan.

Till skillnad från brottsutredande verksamhet är effekterna av olika åtgärder i det brottsförebyggande arbetet inte alltid tydliga, eftersom det inte är möjligt att med säkerhet avgöra om en viss åtgärd faktiskt förhindrat brott eller om andra okända faktorer med- fört att ett brott inte begåtts. Säkerhetspolisen har dock uppgett att informationen från källorna ger ett mycket viktigt underlag för myn- dighetens brottsförebyggande arbete och att den har central betydelse för såväl terroristbekämpningen i Sverige som för kontraspionaget och författningsskyddsverksamheten. Genom att inhämtad under- rättelseinformation även kan ligga till grund för hotbildsbedöm- ningar när det gäller skyddspersoner är informationen från källorna också av betydande vikt för Säkerhetspolisens personskyddsarbete.

Säkerhetspolisens hantering av källor är omgärdad av sekretess för att skydda dem som lämnar uppgifter till myndigheten. Säker- hetspolisen har därför inte i detalj redovisat enskilda ärenden. De exempel som utredningen ändå har tagit del av ger klart stöd för Säkerhetspolisens uppfattning om källdrivningens betydelse för det brottsförebyggande arbetet. Bland de exempel utredningen sett har det också framkommit att Säkerhetspolisens källdrivningsverksam- het gjort att mycket långt gångna attentatsplaner i ett annat land avslöjats och att attentatet kunnat förhindras. Uppgifter från käll- drivningsverksamheten har också varit helt avgörande för att skydda personer som levt under ständiga hot.

Det finns flera exempel på när det skulle vara av stort värde för Säkerhetspolisen om en källa kunde utföra handlingar på ett mer självständigt sätt än vad utredningen har ansett bör vara tillåtet för övriga brottsbekämpande myndigheter. Ett sådant exempel, som är tillämpligt inom kontraspionage, kontraterror och författningsskydd, är att en värvad källa ibland kan bli tvungen att ta sig in i låsta skåp, datorer eller ta sig in i för källan obehöriga områden. Källan måste ibland själv fatta snabba beslut om att ta sig in där informationen finns. Vid dessa tillfallen finns det risk att denne gör sig skyldig till flera olika typer av brott, som olaga intrång, dataintrång eller olov- ligt brukande. Det kan även handla om en operation inom kontra- spionaget där källan arbetar inom ett svenskt konsultföretag med

232

SOU 2010:103

Biträde av enskilda

anknytning till försvarsindustrin. Ett främmande lands underrät- telseofficer har kontaktat källan under falska förespeglingar och bearbetat källan under en längre tid. Underrättelseofficeren utgav sig för att vara representant för ett företag i hemlandet och ville ha källans hjälp att inhandla exportkontrollerat krigsmateriel. I detta autentiska exempel var det viktigt för Säkerhetspolisen att få veta vilka andra produkter som man var ute efter och på så sätt kunna vidta operativa motåtgärder. Eftersom det inte var möjligt att lämna ut hemliga handlingar, ej ens sådana som bedömdes som i samman- hanget ofarliga för svenskt vidkommande, blev det nödvändigt att avsluta operationen i förtid och därmed överlämna initiativet till underrättelseofficeren och det aktuella landet. Om det hade funnits möjlighet att låta källan, under starkt kontrollerade former, lämna ut vissa hemliga handlingar till underrättelseofficeren så hade opera- tionen kunnat fortsätta och lett till effektiva åtgärder för att förhindra fortsatt underrättelseinhämtning.

Med hänsyn till att Säkerhetspolisens genom sitt uppdrag och den miljö som man verkar i skiljer sig från övriga brottsbekämpande myndigheter finns det skäl för utredningen att föreslå en vidare rätt för Säkerhetspolisen att ta biträde av källor än vad andra brotts- bekämpande myndigheter bör kunna göra. Denna möjlighet bör ut- formas så att källorna kan ta större del i utförandet av en annars brottslig gärning eller en särskild provokativ åtgärd, än vad som gäller för övriga myndigheter genom att åtgärden inte ska behöva avse biträde för att polisman ska kunna genomföra åtgärden.

Med hänsyn till att Säkerhetspolisen även ges möjlighet att ut- föra särskilda provokativa åtgärder i underrättelseverksamheten bör möjligheterna till biträde av enskilda även omfatta sådana åtgärder.

233

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

9.2Gällande rätt

9.2.1Allmänt om polisens uppgifter och skyldighet att ingripa

Av 1 § polislagen framgår att polisens arbete, som ett led i sam- hällets verksamhet för att främja rättvisa och trygghet, ska syfta till att upprätthålla allmän ordning och säkerhet samt att i övrigt till- försäkra allmänheten skydd och annan hjälp.

Till polisens uppgifter hör, enligt 2 § polislagen, att förebygga brott och andra störningar av den allmänna ordningen eller säker- heten, övervaka den allmänna ordningen och säkerheten, hindra stör- ningar därav samt ingripa när sådana har inträffat, bedriva spaning och utredning i fråga om brott som hör under allmänt åtal, lämna allmänheten skydd, upplysningar och annan hjälp, när sådant bistånd lämpligen kan ges av polisen och fullgöra den verksamhet som an- kommer på polisen enligt särskilda bestämmelser.

Olika försök har gjorts att närmare definiera innehållet i be- greppet ”allmän ordning och säkerhet”, som sedan lång tid tillbaka har använts i olika polisrättsliga författningar. Begreppet uppfattas vanligen så att polisen har skyldighet och befogenhet att söka före- bygga, förhindra och vidta åtgärder mot överträdelser av straffsank- tionerade normer under förutsättning att överträdelserna faller under allmänt åtal (se Berggren/Munck, Polislagen En kommentar, 7 uppl., s. 28 f). I rättsfallet NJA 1989 s. 308 gör Högsta domstolen följ- ande uttalande.

Begreppet ”allmän ordning” har sedan lång tid tillbaka brukat användas i ganska vid mening i politirättslig lagstiftning. Så t.ex. innebar reg- leringen i både 1925 års polislag (1925:170) och 1948 års allmänna polisinstruktion (1948:331) att hela polisens verksamhet till förebygg- ande och förhindrande av brott var att se som ett led i dess uppgift att upprätthålla allmän ordning och säkerhet (jfr t ex SOU 1947:45 s 80 f). Liksom 1 och 2 §§ i nu gällande polislag (1984:387) har dessa för- fattningar otvivelaktigt vilat på det synsättet att varje brott, åtminstone om det faller under allmänt åtal, i princip innefattar ett störande av den allmänna ordningen, mot vilket polisen har skyldighet att ingripa.

Polisen har alltså en skyldighet att ingripa när ett brott begås. Dock ska detta göras med hänsyn till den egna och tredje mans säkerhet samt även bedömas ur ett taktiskt perspektiv för att nå största möjliga framgång med ingripandet. Ingripandet måste också stå i propor- tion till brottet/händelsen.

236

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

9.2.2Polisingripanden

Inledning

I 8 § polislagen anges vissa allmänna principer för polisingripanden. En polisman som har att verkställa en tjänsteuppgift ska under iakt- tagande av vad som föreskrivs i lag eller annan författning ingripa på ett sätt som är försvarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Måste tvång tillgripas ska det ske endast i den form och i den utsträckning som behövs för att det avsedda resultatet ska uppnås. Bestämmelsen ger uttryck för de s.k. behovs- och proportionalitetsprinciperna som ska beaktas vid varje polis- ingripande. Bestämmelsen är dessutom avsedd att utgöra ett all- mänt bemyndigande för polisen att vidta de åtgärder som är för- svarliga för att fullgöra dess uppgifter, så länge det inte är frågan om att begränsa en grundlagsskyddad rättighet eller vidta åtgärder som står i strid mot någon specialreglering (se prop. 1983/84:111 s. 78).

Av 4 kap. 10 § 2 p polisförordningen (1998:1558) framgår att polismän, även när de är lediga, är skyldiga att självmant ingripa för att trygga den allmänna ordningen och säkerheten inom det polis- distrikt där de är anställda.

Vad är ett polisingripande?

I Polisrättsutredningens delbetänkande Polisens rättsliga befogen- heter (SOU 1993:60, s. 85f.) föreslogs att en ny bestämmelse skulle införas i polislagen där begreppet polisingripande skulle definieras. Utredningen ansåg att en åtgärd, för att kunna betecknas som ett polisingripande, borde syfta till att åstadkomma ett konkret resul- tat som riktar sig mot en eller flera bestämda personer eller en be- stämd grupp av personer och som medför synbara eller kännbara verkningar. Dessutom skulle det enligt utredningen vara fråga om en åtgärd som på något sätt kan förenas med tvång.

Utredningens förslag togs upp i propositionen Ändringar i polis- lagen m.m. (prop. 1996/97:175 s. 68 f.). Regeringen gjorde bedöm- ningen att någon definition av begreppet polisingripande inte borde införas. Regeringen ansåg att det i och för sig kunde vara av värde att i polislagen uttryckligen och uttömmande reglera vad som av- sågs med ett polisingripande, men att en sådan bestämmelse med nödvändighet skulle bli relativt vag och obestämd. Det fanns även

237

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

en risk att bestämmelsen inte skulle bli heltäckande. Dessutom sak- nades det, enligt regeringens bedömning, ett mer påtagligt behov av en sådan bestämmelse.

Ingripandeskyldigheten

I rättsfallet NJA 1987 s. 665 prövade Högsta domstolen frågan om i vilken utsträckning polismän genom sin underlåtenhet att ingripa straffrättsligt ansvarade för att en grupp polismän i en polisbuss, utan att laga grund förelegat, med våld hade tvingat en person att åka med i polisbussen.

Högsta domstolen uttalade bl.a.:

I fråga om S-ÅW gäller åtalet att han underlåtit att förhindra de olag- liga åtgärder som vidtogs mot LF. Det får alltså närmare undersökas i vad mån en person i S-ÅW:s situation är skyldig att handla, med risk att han annars straffas för sin underlåtenhet.

Bestämmelsen i 2 § i 1972 års polisinstruktion om att polisen bl a skall förebygga brott kan knappast åberopas till stöd för att döma en polisman, som underlåtit att hindra ett brott, för medverkan till brottet (jfr Strahl, Allmän straffrätt i vad angår brotten, 1976, s 323 och Jareborg, Brotten, 1 häftet, 2 uppl 1984, s 221). Något annat får däremot anses gälla, om det som följd av polismannens ställning har uppstått ett kon- kret tillsyns- eller omsorgsförhållande (jfr Andenaes, Allminnelig straffe- rett, 2 utg 1974, s 153). Att en polisman i förmansställning på grund av underlåtenhet kan bli medansvarig för en underordnads handlingar torde vara klart.

Enligt 6 § i 1972 års polisinstruktion, som gällde vid tillfället, var S-ÅW inte förman för de övriga polismännen i bussen. Han kan inte heller på någon annan grund anses ha intagit en sådan ställning. Detta innebär att S-ÅW inte i egenskap av förman kan göras ansvarig för de åtgärder som vidtogs av de andra polismännen. När en grupp poliser som i det aktuella fallet tjänstgör gemensamt, måste emellertid var och en av dem anses ha ett visst ansvar för vad som händer i gruppen. Även den som inte har befälsställning måste anses skyldig att ingripa, om han ser att någon annan i gruppen vidtar en uppenbart lagstridig åtgärd, med den påföljden att han annars kan bli medansvarig för det skedda.

Lika litet som LJ kan S-ÅW ha undgått att lägga märke till de åt- gärder som vidtogs mot LF. I enlighet med det nyss anförda hade det ålegat honom att ingripa, trots att han inte hade ställning som förman. Vad som har upplysts om förhållandet mellan de olika polismännen berättigar också till slutsatsen att ett ingripande från S-ÅW:s sida inte skulle ha saknat verkan.

Genom sin underlåtenhet att söka förhindra de åtgärder som vidtogs mot LF får alltså S-ÅW anses ha medverkat till åtgärderna på ett så- dant sätt att även han skall fällas till ansvar för olaga tvång.

238

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

Även om rättsfallet huvudsakligen gällde frågan om straffrättslig med- verkan kan Högsta domstolens ställningstagande även ge viss led- ning avseende tolkningen av en polismans ingripandeskyldighet.

9.2.3Rapporteringsskyldighet och rapporteftergift

Enligt 9 § första stycket polislagen ska en polisman som får känne- dom om ett brott som hör under allmänt åtal lämna rapport om det till sin förman så snart det kan ske. Skyldigheten gäller alla polis- män. Vid ett uppdrag som polismän utför gemensamt har den som är befäl det huvudsakliga ansvaret för rapporteringen (jfr JO 1992/92 s. 102 ff.).

Enligt samma paragrafs andra stycke får en polisman lämna rappor- teftergift, om brottet med hänsyn till omständigheterna i det sär- skilda fallet är obetydligt och det är uppenbart att brottet inte skulle föranleda annan påföljd än böter.

Möjligheten att lämna rapporteftergift är främst avsedd för fall då den felande har begått brott på grund av glömska, missupp- fattning eller förbiseende, även om brott som begåtts avsiktligt ibland skulle kunna bedömas som obetydliga med hänsyn till omstän- digheterna. Möjligheten att lämna rapporteftergift är inte avsedd att utnyttjas som en ersättning för åklagarens beslut att underlåta åtal eller att i begränsningssyfte lägga ned eller inte inleda en förunder- sökning. Åklagarens möjligheter att meddela åtalsunderlåtelse har ansetts sträcka sig betydligt längre än polismannens rätt att lämna rapporteftergift (se Berggren/Munck, Polislagen En kommentar, 7 uppl. s. 74 f.)

Rikspolisstyrelsen har meddelat föreskrifter och allmänna råd om rapporteftergift (FAP 101-2, RPSFS 2000:36). Av de allmänna råden framgår bl.a. att brott som har inneburit påtaglig fara för någons liv eller hälsa eller för värdefull egendom inte bör anses som obe- tydligt. Som exempel på brott för vilka rapporteftergift bör kunna ges nämns mycket lindriga former av bedrägligt beteende, egen- mäktigt förfarande, snatteri samt obetydliga överträdelser av vissa specialstraffrättsliga bestämmelser.

Av föreskrifterna (4 §) framgår att rapporteftergift kan beslutas omedelbart av polisman eller i efterhand av polis med befogenhet att vara förundersökningsledare. Det framgår vidare (5 §) att den misstänkte på lämpligt sätt ska underrättas om innebörden av rapporteftergiften. När det gäller dokumentation behöver beslut

239

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

om omedelbar rapporteftergift endast dokumenteras när det finns en målsägande. Ett beslut om rapporteftergift i efterhand ska som huvudregel dokumenteras. Dokumentation och underrättelse till misstänkt kan dock underlåtas när intresset av detta inte står i rim- lig proportion till den insats som krävs för att genomföra åtgärd- erna eller det annars finns särskilda skäl. Som exempel på en situa- tion när intresset av dokumentation och underrättelse inte står i rimlig proportion till den insats som krävs för att genomföra åtgärd- erna anges i de allmänna råden att en polispatrull i tät rusningstrafik möter en bil vars förare inte har bilbältet på sig. Det anges vidare att särskilda skäl för att inte dokumentera eller underrätta vid be- slut om rapporteftergift kan föreligga när andra brådskande arbets- uppgifter måste prioriteras.

9.2.4Interimistisk passivitet

Att de brottsbekämpande myndigheterna för viss tid avstår från att ingripa mot misstänkt brottslighet med tillämpning av principen om s.k. interimistisk passivitet för att inte störa pågående spaning, är redan nu tillåtet. Interimistisk passivitet är inte generellt lag- reglerad utan anses följa av de principer som följer av regleringen i främst 2, 8 och 9 §§ polislagen (se SOU 2003:74 s. 123 f. och 168 ff.).

I polislagens förarbeten (SOU 1982:63 s. 141 f.) uttalade Polis- beredningen följande.

När en polisman får kännedom om ett brott ska han, om inte annat följer av reglerna om rapporteftergift, anmäla detta till sin förman så snart det kan ske. Och finns det anledning anta att ett brott har förövats, ska förundersökning inledas, när annat ej har föreskrivits. Dessa regler bör aldrig få åsidosättas även om syftet är att komma åt mycket grov brottslighet och åtgärderna bör dokumenteras enligt de bestämmelser som gäller härom. En annan sak är att gripande, förhör och sådana åtgärder ibland måste uppskjutas av sådana skäl (s.k. interimistisk passi- vitet). Ett exempel erbjuder kontrollerade leveranser, där man avvaktar med ingripandet för att huvudmannen och övriga medlemmar av en brottslig organisation ska kunna avslöjas. Det kan ibland även finnas anledning att dröja med ingripande i fråga om visst brott i syfte att inte störa spaning mot samma person i anledning av misstanke om annat grövre brott. Men i dessa fall måste så långt som det är möjligt säker- ställas att ingripandet kan ske vid ett senare tillfälle. En annan ordning skulle innebära ett åsidosättande av legalitetsprincipen.

240

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

I den efterföljande propositionen (prop. 1983/84:111 s. 44 ff.) god- tog departementschefen Polisberedningens slutsats.

JK har i beslut den 8 oktober 2008 (dnr 6030-08-21) prövat i vilken utsträckning polisen kunde avvakta med att verkställa en dom- stols beslut att häkta en person i sin utevaro för att under tiden samla bevis om ny, allvarlig brottslighet. Förfarandet är väl knappast att anse som en tillämpning av interimistisk passivitet som den be- skrivits ovan men inrymmer ändå överväganden av intresse i detta sammanhang.

JK uttalade i beslutet bl.a. att det i det aktuella fallet knappast var fel av polisen att, efter ett beslut av förundersökningsledaren, avvakta med att gripa den misstänkte till dess att man eventuellt hade fått fram tillräcklig bevisning för att kunna gripa och anhålla honom för den nya brottsmisstanken. Detta särskilt eftersom det rörde sig om en allvarlig brottsmisstanke med flera misstänkta och där brottet redan hade påbörjats när polisen fick reda på var den efterlyste personen uppehöll sig. JK konstaterade i beslutet att om polisen skulle vara tvungen att omedelbart verkställa häktnings- beslutet skulle det i förlängningen kunna innebära att man i brist på bevisning inte kunde få någon av de misstänkta fällda för de brott som den nya misstanken avsåg. En sådan ordning ansåg JK skulle stå i strid med polisens uppgifter att utreda och beivra brott. JK utgick från att polisen, för det fall den efterlyste personen kunde utgöra en fara för någon annan person, hade den misstänkte under uppsikt i avvaktan på att denne greps. Vidare framhölls att det sagda naturligtvis inte undanskymde det faktum att situationer som den aktuella ofta inrymmer svåra överväganden med viktiga motstående intressen.

Med dessa uttalanden och med hänvisning till denna utrednings arbete och JO:s uttalande den 25 juni 2008 rörande användningen av provokativa åtgärder m.m. (se JO 2008/08 s. 140) fann JK att det saknades tillräckliga skäl att närmare granska agerandet i det aktu- ella fallet.

9.2.5Förundersöknings- och åtalsplikt

Svensk straffprocessrätt bygger bl.a. på principen om åklagarens absoluta åtalsplikt. Denna åtalsplikt är förenad med en motsvarande förundersökningsplikt. Förundersökning ska enligt 23 kap. 1 § första stycket RB inledas så snart det finns anledning att anta att ett brott

241

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

som hör under allmänt åtal har förövats. Beslut att inleda en för- undersökning ska fattas av polismyndighet eller åklagare.

Enligt 23 kap. 4 § andra stycket RB ska en förundersökning läggas ned om det inte längre finns anledning till dess fullföljande. Enligt 23 kap. 4 a § första stycket RB får förundersökning vidare läggas ned om fortsatt utredning skulle kräva kostnader som inte står i rimligt förhållande till sakens betydelse och det dessutom kan antas att brottet i händelse av lagföring inte skulle leda till någon svårare påföljd än böter, eller om det kan antas att åtal för brottet inte skulle komma att ske till följd av bestämmelser om åtalsunder- låtelse i 20 kap. eller om särskild åtalsprövning samt något väsent- ligt allmänt eller enskilt intresse ej åsidosätts genom att förunder- sökningen läggs ned.

Undantag från skyldigheten att inleda förundersökning görs en- ligt 23 kap. 1 § andra stycket RB när det är fråga om brott som uppenbart inte går att utreda samt för de situationer som avses med reglerna om s.k. förundersökningsbegränsning enligt 23 kap. 4 a § andra stycket RB och förenklat utredningsförfarande enligt 23 kap. 22 § RB. Tröskeln för att inleda förundersökning har satts lågt. Det räcker med att det förekommer anledning till misstanke om brott. En förundersökning kan således inledas på mycket vaga misstankar så snart dessa avser något som kan vara ett brott (se JO 1953 s. 107).

Beslut att lägga ned en förundersökning enligt 23 kap. 4 a § första stycket RB eller att inte inleda en förundersökning enligt 23 kap. 1 § andra stycket ska fattas av åklagare. Av 10 § åklagarförordningen (2004:1265) följer att beslut att inte inleda eller lägga ned en för- undersökning i sådana fall som avses i 23 kap. 4 a § första stycket 1 p RB endast får fattas av riksåklagaren, vice riksåklagaren, över- åklagare, vice överåklagare, chefsåklagare eller vice chefsåklagare.

Av 20 kap. 6 § RB följer att åklagaren, om inte annat är före- skrivet, är skyldig att väcka åtal för brott som hör under allmänt åtal. Bestämmelsen ger uttryck åt principen om absolut åtalsplikt. Åtal kan dock underlåtas med stöd av bl.a. reglerna om åtalsunder- låtelse i 20 kap. 7 § RB eller enligt föreskrift i annan författning.

242

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

9.2.6Åtalsunderlåtelse

I 20 kap. 7 § första stycket RB anges fyra olika grunder för åtals- underlåtelse. Det rör

1.fall där det kan antas att brottet inte skulle föranleda annan på- följd än böter,

2.fall där det kan antas att påföljden skulle bli villkorlig dom och det finns särskilda skäl för åtalsunderlåtelse,

3.fall där den misstänkte begått annat brott och det utöver på- följden för det brottet inte krävs påföljd med anledning av det föreliggande brottet, eller

4.om psykiatrisk vård eller insatser enligt lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade kommer till stånd.

Som en gemensam förutsättning för åtalsunderlåtelse i dessa fall gäller att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse inte åsidosätts.

Enligt 20 kap. 7 § andra stycket RB får åtal underlåtas i andra fall än som nämns i första stycket, om det av särskilda skäl är uppen- bart att det inte krävs någon påföljd för att avhålla den misstänkte från vidare brottslighet. Bestämmelsen kan tillämpas även vid all- varlig brottslighet. Åtalsunderlåtelse enligt detta stycke får tillämpas endast i extraordinära fall. Av 10 § åklagarförordningen (2004:1265) följer att beslut om åtalsunderlåtelse enligt 20 kap. 7 § andra stycket RB endast får fattas av riksåklagaren, vice riksåklagaren, överåklagare, vice överåklagare, chefsåklagare eller vice chefsåklagare.

9.3Tidigare utredningar

I betänkandet Vår beredskap efter den 11 september (SOU 2003:32) behandlade 11 september-utredningen frågan om inrättandet av en icke-polisiär civil säkerhetstjänst. I det sammanhanget behandlades även frågan om säkerhetstjänsten borde frikopplas från ingripande- och rapporteringsskyldigheterna. Utredningen konstaterade följande (se SOU 2003:32 s. 260).

Som en mycket stor fördel för den svenska säkerhetstjänstens effek- tivitet ser utredningen att en övergång till en icke-polisiär säkerhets- tjänst skulle innebära att säkerhetstjänsten frikopplas från den principiella skyldighet att rapportera och ingripa mot brott som enligt polislagen är grundläggande för polisverksamheten. Just på det område som säker-

243

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

hetstjänsten svarar för är detta inte en lämplig ordning. Man måste acceptera att vissa mindre allvarliga brott – t.ex. vårdslöshet med hem- lig uppgift – ibland lämnas obeivrade, om detta är nödvändigt för att inte värdefull underrättelseverksamhet skall försvåras eller avbrytas.

11 september-utredningen fortsatte med att redogöra för de problem i samarbetet med underrättelseverksamheten inom Försvarsmakten och med säkerhetstjänster i andra länder som dessa skyldigheter inne- bar. Utredningen tog också upp frågan om problem med över- skottsinformation och fortsatte (s. 261):

Om utredningens förslag i organisationsfrågan skulle ställas på fram- tiden finns det anledning att överväga om inte Säkerhetspolisen genom ändringar i polislagen bör befrias från rapporteringsplikten inom ramen för nuvarande organisation. Någon idealisk lösning är emellertid inte detta, med hänsyn till att det skulle innebära en avvikelse från vad som hittills har ansetts vara grundläggande för polisverksamheten. De problem som nu föreligger i detta avseende skulle inte heller lösas fullt ut.

I promemorian Tvångsmedel för att förebygga eller förhindra all- varlig brottslighet (Ds 2005:21) gjordes en översyn av vissa frågor på Säkerhetspolisens område. I promemorian lämnades förslag till en lag om användning av tvångsmedel för att förebygga eller för- hindra särskilt allvarlig brottslighet. Promemorian tog även upp frågan om undantag från polisens skyldighet att rapportera, ingripa mot och utreda brott. I den delen konstaterades (s. 242) att det fanns ett behov för Säkerhetspolisen och den öppna polisen att i vissa fall inte ingripa mot brott samt att det fanns ett behov för brotts- bekämpande myndigheter att i vissa fall inte utreda brott.

I promemorian (s. 244) föreslogs att det i polislagen skulle in- föras bestämmelser om att polisen i vissa fall inte behöver ingripa mot brott eller andra störningar av den allmänna ordningen och säkerheten. Bestämmelserna skulle vara tillämpliga endast i polisens underrättelseverksamhet, eller i Säkerhetspolisens verksamhet i annat fall för att förebygga eller avslöja brott mot rikets säkerhet eller terroristbrott enligt 2 § lagen (2003:148) om straff för terrorist- brott. Det skulle också krävas att verksamheten rörde brottslighet som innefattade någon sådan gärning som avses i föreslagna lagen om förebyggande eller förhindrande av särskilt allvarlig brottslig- het. Polisen skulle enligt de föreslagna reglerna inte behöva ingripa om syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder skulle motverkas eller den framtida verksamheten skadas. Om det var fråga om brott för vilket svårare straff än fängelse två år var föreskrivet och något

244

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

väsentligt allmänt eller enskilt intresse skulle åsidosättas skulle reg- lerna inte vara tillämpliga.

I promemorian föreslogs vidare att det i rättegångsbalken skulle införas motsvarande undantagsbestämmelser avseende skyldigheten att inleda förundersökning.

Promemorians förslag togs upp i propositionen Åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (prop. 2005/06:177). När det gällde frågan om undantag från skyldigheterna att rapportera, in- gripa mot eller utreda brott gjorde regeringen (a. prop. s. 72) bedöm- ningen att det för närvarande inte borde införas några ytterligare begränsningar i detta avseende. Regeringen konstaterade att det genom regleringen av användningen av information om brott som åtkommits genom de aktuella tvångsmedlen så var behovet av undan- tag till viss del tillgodosett. Regeringen bedömde därför att det inom ramen för det lagstiftningsärendet inte var lämpligt att ytterligare begränsa skyldigheterna att rapportera, ingripa mot eller utreda brott, dock borde frågan, enligt regeringen, tas upp i ett senare samman- hang.

9.4Internationell utblick

I Danmark och Norge har åklagare som huvudregel åtalsplikt, även om vissa undantag förekommer. Med svenska mått mätt anses dock åtalsplikten vara relativ, inte absolut. Några särskilda problem i sam- band med infiltrationsoperationer i detta avseende har inte fram- kommit.

I Norge förekommer det vidare en ingripandeskyldighet för poliser. Är ett brott tillräckligt allvarligt måste polisen ingripa mot det. Det finns dock vissa möjligheter att skjuta upp ingripandet.

Finland har däremot, liksom Sverige, en absolut åtalsplikt, även om den precis som i Sverige är försedd med vissa undantag. När det gäller för utredningen aktuella frågor är främst bestämmelserna om åtgärdsfördröjning och åtgärdseftergift i 5 § i den finska polislagen av intresse.

Bestämmelsen innebär att poliser som vidtar vissa informations- inhämtningsåtgärder som t.ex. olika former av hemlig spaning, inne- fattande infiltrationsoperationer och provokativa åtgärder, får dröja med att ingripa mot ett pågående brott som inte orsakar överhäng- ande, allvarlig fara för någons liv, hälsa eller frihet eller överhängande risk för betydande miljö-, egendoms- eller förmögenhetsskada. Vidare

245

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

krävs att åtgärdsfördröjningen är nödvändig för att dölja att infor- mation inhämtas eller för att trygga syftet med att informationen inhämtas.

Av samma paragrafs andra stycke framgår att polisen har rätt att avstå från en åtgärd, om slutförandet av den kunde medföra följder som är oskäliga med hänsyn till det resultat som eftersträvas.

I tredje stycket föreskrivs en rätt till information som innebär att den som begärt en åtgärd av polisen, och vars omedelbara rättig- heter berörs av åtgärdsfördröjningen eller åtgärdseftergiften, har rätt att få veta grunden till varför polisen avstår från åtgärden.

9.5Överväganden och förslag

Bedömning: Gällande regler om skyldighet för polismän att ingripa mot brott samt om skyldigheten att rapportera brott till sin förman bedöms inte utgöra några påtagliga hinder mot att effektivt kunna infiltrera kriminella organisationer. Däremot med- för en tillämpning av nuvarande regler om inledande och ned- läggande av förundersökningar problem för polisens infiltrations- verksamhet.

Förslag: En åklagare ska få besluta att lägga ned en förundersök- ning om det finns anledning att anta att det genom förunder- sökningens fortsatta bedrivande eller genom lagföring av brottet skulle uppstå en påtaglig risk för att avslöja, eller på annat sätt äventyra syftet med en infiltrationsoperation. Om brottet kan antas medföra strängare straff än böter krävs dock att det är uppenbart att

-brottet avser sådana gärningar som, om de bedöms enligt regleringen om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB, eller

-brottet har ett avsevärt lägre straffvärde än det brott eller den eller den brottsliga verksamhet som infiltrationsoperationen riktar sig mot.

Om det finns förutsättningar för att lägga ned en förunder- sökning enligt föregående stycke redan innan en sådan har inletts, ska åklagare få besluta att förundersökning inte ska inledas.

246

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

Räcker dagens regelverk?

En polis som arbetar under täckmantel i infiltrationsverksamhet stöter många gånger på mindre allvarliga brott, eftersom de personer som operationen riktar sig mot generellt har valt en kriminell livs- stil och därför begår en större eller mindre mängd småbrott. Det kan röra sig om t.ex. snatterier, trafikbrott eller andra brott mot specialstraffstadganden.

En polis som arbetar under täckmantel har i många fall mycket små, för att inte säga obefintliga, möjligheter att på plats ingripa mot konstaterade brott utan att avslöja sig och därigenom riskera att spoliera hela infiltrationsoperationen.

Det behov som utredningen kunnat konstatera handlar alltså om att poliser under täckmantel har ett särskilt behov av att kunna underlåta att ingripa mot brottslighet. Det säger sig själv att an- vändandet av infiltration som arbetsmetod i princip omöjliggörs om en polis under täckmantel måste ingripa mot varje förseelse som han eller hon möter under sitt arbete i en kriminell gruppering.

Redan med dagens regelverk finns dock som framgår ovan vissa möjligheter att underlåta att ingripa mot brott eller annan ordnings- störning. Som ett exempel kan nämnas att proportionalitetsprin- cipen begränsar räckvidden av behovsprincipen och kan leda till att ett polisingripande måste underlåtas eller skjutas upp trots att behovs- principen skulle medge åtgärden. Om t.ex. oordning plötsligt upp- står och polisens resurser vid tillfället är otillräckliga kan läget vara sådant att vissa polisåtgärder som skulle behövas får anstå med hänsyn till proportionalitetsprincipen.1 Det är dock enligt utredningen i viss utsträckning oklart i vilken utsträckning proportionalitetsprincipen skulle kunna användas för att underlåta att ingripa mot brott som uppdagas under en infiltrationsoperation. Med hänsyn till de avvägningar som en ren proportionalitetsbedömning kan komma att kräva t.ex. när det gäller en infiltrationsoperation som syftar till att utreda grov narkotikabrottslighet som ställs mot ett brott som innefattar våld mot person, eller mellan en infiltrationsoperation i underrättelseverksamheten och ett inte helt bagatellartat brott menar dock utredningen att denna möjlighet inte framstår som tillräcklig för att täcka behovet av skydd vid arbete under täckmantel.

1 Se ”Operativ ledning, Bedömande och beslutsfattande, Lednings- och fältstaber vid särskild händelse – en handledning av Lars Nylén”, CRISMART, Rikspolisstyrelsen, 2006

247

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

Ett annat exempel är principen om interimistisk passivitet (se ovan). Det finns dock problem med att tillämpa interimistisk passi- vitet vid arbete under täckmantel. Det rör sig om att principen om interimistisk passivitet utgår från att de brottsutredande myndig- heterna, som en följd av skyldigheten att ingripa mot brott, säker- ställer så långt det är möjligt att myndighetens ingripande kan ske vid ett senare tillfälle. Detta kan innebära problem för den som arbetar under täckmantel. I en sådan situation finns det ofta ingen möjlighet att dokumentera eller på annat sätt säkerställa ett senare ingripande. Inte heller principen om interimistisk passivitet kan därför bedömas vara tillräcklig för att uppfylla behovet av att skydda en polisman som arbetar under täckmantel.

Inte heller möjligheten att besluta om åtalsunderlåtelse är rele- vant i detta sammanhang med hänsyn till att ett beslut om åtals- underlåtelse är att anse som ett konstaterande av brott och t.ex. registreras i belastningsregistret. Åtalsunderlåtelseinstitutet kan så- ledes inte användas för att skydda en polisman som arbetar under täckmantel.

Bör undantag från ingripandeskyldigheten införas?

Det finns enligt den polisrättsliga regleringen en allmän skyldighet för polisen att ingripa mot störningar av den allmänna ordningen och säkerheten. Detta innefattar att polisen har en skyldighet att ingripa mot brott.

Undantag från ingripandeskyldigheten har föreslagits tidigare. Som bl.a. 11 september-utredningen konstaterade (se ovan) skulle det ha stora fördelar att frikoppla Säkerhetspolisen från de polisiära ingripande- och rapporteringsskyldigheterna. Denna fråga borde enligt 11 september-utredningen övervägas även om det inte infördes en icke-polisiär säkerhetstjänst.

Även i promemorian Tvångsmedel för att förebygga eller för- hindra allvarlig brottslighet (Ds 2005:21) föreslogs vissa undantag från ingripandeskyldigheten som skulle gälla både för Säkerhets- polisen och för den öppna polisens underrättelseverksamhet.

Att poliser i ordningspolisverksamhet normalt har en skyldighet att ingripa för att avbryta eller förhindra brott är alltså klarlagt. Med poliser som arbetar under täckmantel förhåller det sig dock annorlunda. Det kan enligt utredningen inte i bestämmelserna i polis- lagen utläsas en skyldighet för en enskild polisman att i varje situa-

248

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

tion ingripa. Den skyldighet att upprätthålla allmän ordning och säkerhet som polisen har bör enligt utredningen inte sträckas så långt att varje polisman i alla situationer har en skyldighet att beivra varje brott. Det får snarare anses vara en uppgift för polisens led- ning att se till att polisen har sådana resurser tillgängliga att det finns möjlighet att ingripa mot brott som kommer till polisens känne- dom. Sådana ingripanden utförs som sagt normalt av ordningspolisen.

De skäl som ligger bakom förslagen från år 2003 och 2005 att begränsa ingripandeskyldigheten i underrättelseverksamheten gör sig visserligen gällande också när det gäller de frågor som denna utredning har att pröva. Dock måste hänsyn tas till att arbete under täckmantel är en mycket speciell form av polisarbete där polismannen normalt sett inte bär samma utrustning som poliser normalt gör. Det handlar t.ex. om utrustning för radiokommunikation och vapen, men kan även gälla en sådan sak som att polismannen inte bär med sin tjänstelegitimation. En polisman som tjänstgör under täckmantel bedöms därför normalt vara betydligt sämre utrustad att ingripa mot annan brottslighet än den uppdraget inriktar sig mot än vad poliser i allmänhet kan anses vara. Vidare kan det i många – men inte alla – fall vara svårt eller omöjligt att via radio eller telefon påkalla ett in- gripande från någon annan tillgänglig polis. En polisman som arbetar under täckmantel har normalt sett ytterst begränsade möjligheter att själv ingripa mot annan pågående brottslighet. Detta måste också återspegla sig i att ingripandeskyldigheten i en sådan situation är begränsad. Det bör dock framhållas att det ändå finns situationer som är så allvarliga att det får anses föreligga en ingripandeskyldig- het för en polisman som arbetar under täckmantel. En sådan situa- tion kan vara om det t.ex. föreligger ett konkret och allvarligt hot mot någons liv eller hälsa.

Självfallet finns det inget hinder mot att t.ex. en civilklädd spanare eller för den delen en polisman som arbetar under täckmantel in- griper för att förhindra ett brott eller på bar gärning griper en per- son, om spaningsuppdraget så tillåter. Det måste dock enligt utred- ningen göras en proportionalitetsbedömning. Vid en sådan bedöm- ning måste vägas in dels behovet av ingripande från polisen för att förhindra eller avslöja brott, dels vikten av den pågående spanings- operationen och faran för att avslöja denna vid ett ingripande. På samma sätt har t.ex. polismän som tjänstgör som livvakter inom per- sonskyddet begränsade möjligheter, och därmed skyldigheter, att ingripa mot annan brottslighet än sådan som riktar sig mot skydds- personen. Vid bedömningen måste som nämnts ovan även vägas in

249

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

den enskilde polismannens möjligheter att på ett säkert och effektivt sätt kunna ingripa.

De begränsningar som redan nu gäller för när en polisman som arbetar under täckmantel är skyldig att ingripa medför att det enligt utredningens bedömning inte föreligger något behov av att i för- fattning närmare reglera i vilken utsträckning en polis under täck- mantel är skyldig respektive inte skyldig att ingripa.

Bör undantag från rapporteringsskyldigheten införas?

Skyldigheten för en polisman att rapportera misstänkta brott till sin förman är en grundläggande princip i polisverksamheten. Den är dock försedd med ett undantag i form av möjligheten till rapport- eftergift.

Möjligheten att lämna rapporteftergift kan visserligen tillämpas även av en polis som arbetar under täckmantel. Tillämpningsområdet är dock förhållandevis begränsat. T.ex. anges i RPS allmänna råd om rapporteftergift att sådan inte bör lämnas om det inte är fråga om en engångsföreteelse eller ett tillfällighetsbrott, eller om den misstänkte har använt hjälpmedel, samarbetat med andra personer eller om tillvägagångssättet på annat sätt varit förslaget.

Som framgår ovan anser utredningen att det inte behövs något särskilt undantag från ingripandeskyldigheten för poliser som arbetar under täckmantel. Till skillnad från skyldigheten att ingripa gäller för rapportering till förman att det ska göras så snart det kan ske. Rapporteringen i sig innebär alltså inte någon risk för att polis- mannens täckmantel ska avslöjas. För det fall någon begär att få ta del av en handling som upprättats med anledning av rapporteringen får tillämpliga sekretessbestämmelser styra i vad mån en sådan be- gäran kan bifallas.

Ett eventuellt undantag från skyldigheten att rapportera ett miss- tänkt brott innebär ofrånkomligt att en avvägning måste göras mellan å ena sidan intresset av att brottet utreds och lagförs och å andra sidan intresset av att skydda själva infiltrationsoperationen. Det ligger i sakens natur att sådana överväganden många gånger inrymmer svåra frågeställningar. Ett sådant beslut bör inte ligga på en enskild polisman utan på en polis med chefsansvar.

När det gäller behovet av undantag från rapporteringsskyldig- heten menar utredningen att oavsett att tillämpningsområdet för rapporteftergifter är begränsat finns det inte ett särskilt stort behov

250

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

av att begränsa rapporteringsskyldigheten. Tvärtom är det enligt utredningens uppfattning viktigt att rapporteringen fullföljs av all den brottslighet som man stöter på under en infiltrationsoperation. Detta är särskilt betydelsefullt för möjligheterna att utvärdera infiltra- tionsverksamheten. En sådan rapportering bör enligt utredningen kunna genomföras inom ramen för den normala loggboksföringen av en infiltrationsoperation. Något undantag bör därför inte göras i själva rapporteringsskyldigheten. Denna bedömning ligger också i linje med den som gjordes i promemorian Tvångsmedel för att före- bygga eller förhindra allvarlig brottslighet (Ds 2005:32).

Bör undantag från förundersöknings- eller åtalsplikten införas?

På motsvarande sätt som gäller ingripande på plats kan det genom att en misstänkt person kallas till förhör eller åtalas komma att av- slöjas att brottet som förundersökningen avser har rapporterats av en polisman som arbetar under täckmantel. Det finns därför ett be- hov av att kunna underlåta att inleda förundersökning, eller om förundersökning har inletts, kunna underlåta att väcka åtal för att inte avslöja en operation där en polis arbetar eller har arbetat under täckmantel.

Ett undantag innebär visserligen ett avsteg från principen om förundersöknings- och åtalsplikt. Enligt utredningens uppfattning bör man i och för sig vara restriktiv med att införa undantag från dessa principer, så länge det anses att principerna ska gälla. Det rör sig dock om undantag som ges ett snävt tillämpningsområde och utredningens bedömning är att de föreslagna undantagen inte ur- holkar principerna om förundersöknings- och åtalsplikt på ett mer generellt plan.

Undantag bör alltså införas från förundersöknings- och åtals- plikten på så sätt att en förundersökning ska kunna läggas ned, om det genom förundersökningens fortsatta bedrivande eller genom lagföring av brottet skulle uppstå en påtaglig risk för att avslöja eller på annat sätt äventyra syftet med en infiltrationsoperation.

Tillämpningsområdet bör begränsas till brott som inte kan antas föranleda annan påföljd än böter eller som avser sådana gärningar som, om de bedöms enligt regleringen om medverkan till brott, skulle utgöra medverkan i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB. Det innebär också en överensstämmelse med vad som gäller för möjlig- heterna att inom ramen för en infiltrationsoperation ge tillstånd att

251

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

begå annars brottsliga gärningar, se avsnitt 6.4.3. Med hänsyn till att behovet av att kunna lägga ned en förundersökning för att skydda en infiltrationsoperation kan aktualiseras i större utsträckning än vad som gäller för tillstånd att begå annars brottsliga gärningar, bör enligt utredningen ytterligare en ventil införas för att möjligheten ska kunna utgöra ett verksamt hinder mot att avslöja en infiltrations- operation. Undantag från förundersöknings- och åtalsplikten bör således även införas för brott som visserligen kan antas föranleda strängare påföljd än böter, men där brottet har ett avsevärt lägre straffvärde än det brott eller den brottsliga verksamhet som infiltra- tionsoperationen riktar sig mot.

Begränsningen till brott med ”avsevärt lägre straffvärde” innebär att en jämförelse mellan det begångna brottet och svårigheten i brottsligheten som infiltrationsoperationen tar sikte på alltid måste göras. I vissa fall kan det te sig självklart, t.ex. om en grov olovlig körning uppdagas i en infiltrationsoperation som gäller grov rån- brottslighet. I andra fall blir avvägningen svårare. Var denna gräns slutligt ska dras får fastställas i praxis. Genom lokutionen ”avsevärt lägre straffvärde” tydliggörs dock att det för att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs en mer påtaglig skillnad i straffvärde mellan brotten.

Det bör vidare för en tillämpning av undantaget krävas att skälen för att inte inleda eller lägga ned en förundersökning uppväger det men som beslutet kan innebära för allmänna eller enskilda intressen. Detta innebär alltså att en proportionalitetsavvägning måste göras. Proportionalitetskravet bör dock inte, som när det gäller regleringen av annars brottsliga gärningar, förenas med ett uppenbarhetsrek- visit. Detta på grund av att det i sådant fall skulle innebära att av- vägningen hade riskerat bli strängare än vad som enligt 20 kap. 7 § första stycket RB gäller för åtalsunderlåtelse, vilket i avsevärd mån skulle reducera bestämmelsens tillämpningsområde. Dessutom är en avgörande skillnad att regleringen kring annars brottsliga gärningar är framåtsyftande, dvs. tar sikte på gärningar som inte är begångna, medan den aktuella bestämmelsen endast kan tillämpas på gärningar som redan är begångna. Detta möjliggör enligt utredningen att den nu aktuella bestämmelsen ges ett något vidare tillämpningsområde.

Vidare bör framhållas att det föreslagna undantaget är avsett att tillämpas endast i sådana fall där redan befintliga möjligheter inte erbjuder ett tillräckligt skydd för infiltrationsoperationen. Undan- taget är således inte avsett att tillämpas i de fall reglerna om rapport- eftergift kan användas. Inte heller är avsikten att ersätta nuvarande

252

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

möjligheter att med tillämpning av principen om interimistisk passi- vitet avvakta lagföring om det är tillräckligt för att förhindra att infiltrationsoperationen avslöjas. Ett ytterligare alternativ till att tillämpa det föreslagna undantaget kan vara att avvakta något med att ta ställning i åtalsfrågan och i stället lägga ned förundersök- ningen med tillämpning av 20 kap 7 § första stycket 3 p RB, dvs. att den misstänkte begått annat brott och det utöver påföljden för det brottet inte krävs påföljd med anledning av det föreliggande brottet.

Vem ska besluta om att lägga ned eller inte inleda en förundersökning?

Beslut om att lägga ned eller inte inleda förundersökning i de fall där det i och för sig finns en tillräckligt stark misstanke om brott, s.k. förundersökningsbegränsning, ska enligt 23 kap. 4 a § RB fattas av åklagare. Detta gäller oavsett om förundersökningen i övrigt leds av polismyndigheten. Utredningen om förundersökningsbegränsning har dock i betänkandet SOU 2010:43 (s. 124 ff.) föreslagit att vissa förundersökningsbegränsningsbeslut ska kunna fattas av polisiära förundersökningsledare. Detta förslag har dock begränsad räckvidd i nu aktuella situationer.

När det gäller sådana beslut om att lägga ned eller inte inleda en förundersökning som det är fråga om i samband med infiltrations- operationer bör, om infiltrationsoperationen vidtas inom ramen för en förundersökning, frågan prövas av åklagare.

När det gäller infiltrationsoperationer som vidtas i underrättelse- verksamheten förhåller det sig delvis annorlunda. Åklagarna deltar i regel inte i polisens eller tullens underrättelseverksamhet. I stället sker åklagarinträde först i samband med att förundersökning rörande ett brott har inletts och någon är skäligen misstänkt för brottet. Det förekommer visserligen att åklagare behöver delta i underrättelse- verksamheten. Det gäller t.ex. när det är åklagare som ansöker om tillstånd till tvångsmedelsanvändning i underrättelseverksamheten enligt lagen om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott.

Det bör dock framhållas att prövningen av om det finns förut- sättningar att lägga ned eller inte inleda en förundersökning i och för sig inte blir ett beslut i underrättelseverksamheten utan måste anses fattas skilt från den verksamheten. En annan sak är att den som fattar beslut i frågan måste få inblick i de stora dragen i infiltra- tionsoperationen för att t.ex. kunna göra den proportionalitets-

253

Undantag från åtalsplikt m.m.

SOU 2010:103

bedömning som kan bli aktuell. Mot denna bakgrund ser utred- ningen inte att det föreligger några principiella hinder mot att det är åklagaren som fattar beslut i frågan även om det rör en infiltra- tionsoperation som bedrivs i underrättelseverksamheten.

Diarieföring av ärenden där frågan om beslut att inte inleda eller lägga ned en förundersökning aktualiseras m.m.

Förslag: Det ska införas ett undantag så att ärenden vid åklagar- myndighet där det prövas om en förundersökning inte ska in- ledas eller läggas ned kan diarieföras på samma sätt som ärenden om hemliga tvångsmedel.

Det ska även införas ett undantag i förundersökningskun- görelsen från skyldigheten att tillfråga en målsägande om han eller hon vill bli underrättad om beslut om bl.a. nedläggning av för- undersökningen. Undantaget ska vara tillämpligt när en förunder- sökning läggs ned eller inte inleds.

Beslut att inte inleda eller att lägga ned en förundersökning med stöd av de föreslagna bestämmelserna ska fattas av åklagare.

I 5 och 6 kap. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL) finns bestämmelser om registrering och utlämnande av allmän hand- ling. Enligt 5 kap. 1 § ska allmänna handlingar registreras så snart de har kommit in till eller upprättats hos en myndighet. Vanligtvis används ett diarium för den registreringen. Registrering av allmänna handlingar kan även ske i andra register. Enligt 5 kap. 2 § OSL ska det beträffande handlingar som registreras enligt 1 § av registret fram- gå

1.datum då handlingen kom in eller upprättades,

2.diarienummer eller annan beteckning handlingen fått vid regi- streringen,

3.i förekommande fall uppgifter om handlingens avsändare eller mottagare, och

4.i korthet vad handlingen rör.

Enligt 5 kap. 2 § andra stycket OSL ska uppgifter enligt 3 och 4 utelämnas eller särskiljas om det behövs för att registret i övriga delar ska kunna hållas tillgängligt för allmänheten. Enligt 5 kap. 4 § OSL får regeringen meddela föreskrifter om att undantagsregeln i

254

SOU 2010:103

Undantag från åtalsplikt m.m.

5 kap. 2 § andra stycket samma lag inte ska tillämpas på ett visst register, om en tillämpning av det stycket annars skulle omfatta fler- talet av handlingarna i registret. I sådana fall gäller i stället enbart huvudregeln i första stycket. Regeringen har i 3 § offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641) förordnat att detta ska gälla för åklagarmyndigheternas diarier över ärenden om kvarhållande av försändelse på befordringsanstalt och om hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning, hemlig kameraövervakning och hemlig rums- avlyssning samt diarier över förundersökningar som rör brott mot rikets säkerhet. Frågan i vad mån dessa register, som innehåller alla föreskrivna uppgifter, helt eller delvis ska hållas hemliga får på sed- vanligt sätt bedömas med hänsyn till registrens innehåll.

Ärenden som handläggs på åklagarkammare diarieförs huvud- sakligen i det s.k. brottmålsdiariet. Handlingar och ärenden som innehåller uppgifter som kan omfattas av sekretess med hänvisning till hemlig teleavlyssning eller motsvarande hemliga tvångsmedel ska diarieföras i ett särskilt tvångsmedelsdiarium. Handlingar och ärenden som innehåller uppgifter som kan omfattas av sekretess med hän- visning till rikets säkerhet ska diarieföras i ett särskilt säkerhets- diarium. För dessa diarier gäller normalt sekretess.

När det gäller diarieföringen av ärenden och handlingar i vilka den föreslagna bestämmelsen om möjlighet att lägga ned eller inte inleda förundersökning gör sig enligt utredningen starka sekretesskäl gällande. En öppen registrering av dessa ärenden skulle riskera att leda till att syftet med regleringen förfelades. Det ligger därför i sakens natur att dessa ärenden bör registreras på samma sätt som ärenden i vilka det förekommer hemliga tvångsmedel. En tillägg bör därför göras i 3 § offentlighets- och sekretessförordningen för diarier över ärenden där den föreslagna bestämmelsen om möjlighet att lägga ned eller inte inleda förundersökning. Skulle åklagaren i ett visst fall fatta beslut att inte lägga ned eller inleda en förunder- sökning, utan att förundersökning ska inledas eller fortsätta, så diarie- förs beslutet i det hemliga diariet medan undantagsreglerna inte är avsedda att tillämpas på den fortsatta förundersökningen, som får diarieföras enligt vanliga regler.

Enligt 13 b § förundersökningskungörelsen ska en målsägande tillfrågas om han eller hon vill bli underrättad om beslut om att förundersökning inte ska inledas eller att en inledd förundersök- ning ska läggas ned samt beslut om att åtal inte ska väckas, tid- punkt för huvudförhandling i målet eller tidpunkt för dom i målet.

255

10Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

10.1Bakgrund

10.1.1Upptagning av ljud

Dold kroppsmikrofon och liknande

Mikrofoner används för att i hemlighet spela in eller för att låta någon annan direkt ta del av samtal som t.ex. en polis själv deltar i. Metoden innebär att någon eller några av de personer som deltar i samtalet är ovetande om inspelningen eller avlyssningen. Metoden ska därför inte förväxlas med olovlig avlyssning enligt 4 kap. 9 a § BrB, där samtliga personer som deltar i samtalet är ovetande om av- lyssningen (se även lagen om hemlig rumsavlyssning).

Utrustningen fästs på tjänstemannens kläder eller direkt på kroppen. Det förekommer också att utrustningen bärs av en annan person som den brottsbekämpande myndigheten samarbetar med, t.ex. en målsägande som är utsatt för ett utpressningsförsök. En dold mikro- fon behöver inte fästas på kläderna utan kan även bäras i en väska eller monteras i ett rum eller i en bil.

Dold kroppsmikrofon används i högst hundratalet fall årligen, främst i förundersökningar rörande grov organiserad brottslighet. Det finns huvudsakligen tre syften med användningen. Metoden kan utgöra ett skydd för tjänstemannen. Den kan också användas för att den som leder en viss spaningsoperation ska, av rättssäkerhets- skäl eller av operativa skäl, ha möjlighet att följa händelseutveck- lingen. Uppgifter som kommer fram vid användning av dold kropps- mikrofon kan vidare användas som underlag för spaning och som bevis inför domstol.

Utrustningen finns endast tillgänglig på ett fåtal platser i landet. Vissa myndigheter har föreskrifter om framför allt beslutsfattandet.

257

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

SOU 2010:103

Besluten fattas av högre polischef, exempelvis länskriminalchef eller dennes ställföreträdare efter skriftlig begäran. Besluten liksom använd- ningen av utrustningen dokumenteras.

Säkerhetspolisen har redogjort för en restriktiv användning av kroppsmikrofoner men samtidigt understrukit att kroppsmikrofoner är ett betydelsefullt verktyg för tjänstemän som noggrant behöver dokumentera samtal som de deltar i. Dolda kroppsmikrofoner an- vänds också för att förbättra tjänstemännens säkerhet i vissa situa- tioner.

10.1.2Upptagning av bild

Kikare

Kikare används i stor omfattning i de brottsbekämpande myndig- heternas spaningsverksamhet.

Handmanövrerad kamera

Övervakning med kamera kan ske genom användning av fjärr- manövrerade kameror. Sådan övervakning är reglerad i lagen (1998:150) om allmän kameraövervakning och i 27 kap. RB om hemlig kameraövervakning (jfr även lagen om åtgärder för att för- hindra vissa särskilt allvarliga brott). Övervakning kan också ske genom s.k. handmanövrerad kamera. Den sistnämnda metoden är inte lagreglerad. Den lagstiftning som reglerar behandling av person- uppgifter begränsar dock i viss utsträckning den praktiska använd- ningen av digitala kameror (se avsnitt 3.1.6).

Det kan också nämnas att det i 28 kap. 14 § RB finns bestäm- melser om att den som är anhållen eller häktad bl.a. kan fotograferas och videofilmas. Närmare bestämmelser finns i förordningen (1992:824) om fingeravtryck m.m. Även annan person än den som är anhållen eller häktad får filmas på det sättet, om det behövs för att utreda ett brott på vilket det kan följa fängelse (jfr JO 1999/2000 s. 91). De nu nämnda åtgärderna ska alltid ske öppet i förhållande till den enskilde.

Det är mycket vanligt att de brottsbekämpande myndigheterna använder sig av filmning med handmanövrerad kamera i en spanings- operation, oavsett om det sker i förundersökning eller i under- rättelseverksamhet och oberoende av brottslighetens svårhetsgrad.

258

SOU 2010:103

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

Metoden kan i stort sett inte planeras utan måste situationsanpassas. Oftast filmas enskilda misstänkta och personer som dessa träffar. Även filmning in i eller strax utanför bostäder eller andra privata utrymmen förekommer. Vanligast är dock att filmningen äger rum i offentliga miljöer. Även stillbildskameror används. Beslut om att använda handmanövrerad kamera fattas av den enskilde polis- eller tulltjänstemannen och någon särskild dokumentation över använd- ningen görs inte. Privatpersoner upplåter ibland utrymmen för att spaningsinsatsen ska kunna genomföras. För det fall bilderna har betydelse för utredningen redovisas de i förundersökningsproto- kollet och används som bevis i rättegång.

Säkerhetspolisens användning av handmanövrerade kameror skiljer sig inte från den som förekommer inom polisen i övrigt. Säkerhets- polisen har också framhållit att metoden är viktig för att på ett tillförlitligt och säkert sätt dokumentera de iakttagelser som exem- pelvis spaningspersonal gör i sitt arbete.

10.1.3Utröna lokalisering

Positionsbestämning (s.k. pejling)

Positionsbestämning (ofta benämnd pejling) är en metod som inne- bär att den brottsbekämpande myndigheten spårar ett föremål genom att en elektronisk sändare fästs på föremålet, t.ex. ett fordon eller en container. Det kan också vara fråga om väskor, t.ex. när dessa har hittats i narkotika- eller vapengömmor, eller paket med narko- tika som ska levereras till någon mottagare. Däremot förekommer det inte att sändare i hemlighet fästs i kläder. Positionsbestämning kan ske med radiopejling eller via satellit. Information ges om var föremålet befinner sig och om det rör sig.

Positionsbestämning används i några hundra fall årligen i såväl förundersökning som underrättelseverksamhet. Metoden används vid grov organiserad brottslighet, ofta sådan allvarlig brottslighet där straffvärdet överstiger fängelse två år (t.ex. mord, grova narko- tikabrott, grova rån, människohandel och grova smugglingsbrott rörande vapen, cigaretter, narkotika eller alkohol). Många gånger används positionsbestämning i en förundersökning som ett komple- ment till hemlig teleavlyssning eller andra hemliga tvångsmedel.

Brottslingarnas många gånger extrema vaksamhet liksom med- vetenheten om de brottsbekämpande myndigheternas spanings-

259

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

SOU 2010:103

metoder gör användningen av positionsbestämning helt nödvändig. Genom metoden går det att se t.ex. hur fordon eller något annat objekt rör sig. Därigenom kan slutsatser dras om rekognoseringar, var möten äger rum, mönster i körningar, klarläggande av avlämnings- platser och lagerplatser samt var medgärningsmän befinner sig utan att spanare riskerar att upptäckas.

Det är av kvalitetsskäl endast ett fåtal brottsbekämpande myndig- heter som har tillgång till den tekniska utrustning som behövs. Beslut om att använda metoden fattas inom polisen av högre polis- chef, exempelvis länskriminalchef eller dennes ställföreträdare, och i vissa fall (t.ex. nattetid) av annan polischef efter delegation. En liknande ordning finns inom tullen. Besluten fattas som utgångs- punkt efter skriftlig begäran. Många gånger behöver dock besluten fattas mycket snabbt, t.ex. när en smuggellast upptäcks vid en tull- kontroll och det beslutas att låta fordonet fortsätta färden till en okänd mottagare. Besluten och användningen av utrustningen doku- menteras. Även utvärderingar och uppföljningar förekommer. En och samma insats kan pågå i allt från någon dag upp till tidsperi- oder om flera månader. Besluten omprövas med jämna mellanrum, oftast månadsvis. Vid några myndigheter finns föreskrifter som reglerar främst beslutsfattandet.

Säkerhetspolisens användning av den tekniska utrustningen skiljer sig något från den övriga polisens genom att myndighetens upp- drag gör att den inte har samma behov av att följa exempelvis smuggellasters färd till en mottagare. Utrustningen används istället främst i arbetet med att kartlägga rörelsemönster för att se exem- pelvis var möten äger rum. Användningen av utrustningen är mycket betydelsefull då den sällan kan ersättas med andra metoder för in- hämtning av de aktuella uppgifterna.

Montering och demontering av utrustning sker ibland på andra platser än helt offentliga, t.ex. parkeringsgarage som används av allmänheten. Privatpersoner används ibland för att bereda myndig- heten tillgång till sådana platser.

Det har för utredningen påtalats ett stort behov hos de brotts- bekämpande myndigheterna av att göra intrång i skyddade utrymmen för att placera den utrustning som ska användas vid positions- bestämningen och för att demontera den. I avsaknad av lagreglering är det dock inte tillåtet för den brottsbekämpande myndigheten att öppna t.ex. en bil för att bättre kunna dölja utrustningen. Det skulle strida mot ändamålsprincipen att i en sådan situation genomföra en husrannsakan, eftersom en sådan åtgärd inte kan beslutas för ett

260

SOU 2010:103

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

sådant syfte (jfr 28 kap. 1 och 3 §§ RB). Det finns också behov av att kunna flytta ett fordon tillfälligt i samband med att utrust- ningen ska monteras eller demonteras. Ibland kan det också finnas behov av att återta utrustning som inte längre är placerad på före- målet.

Det ska i det sammanhanget nämnas att Utredningen om ut- värdering av vissa hemliga tvångsmedel bedömt att en tillfällig för- flyttning av ett fordon i syfte att installera avlyssningsutrustning utgör ett avsevärt mindre ingrepp i den enskildes integritet än själva avlyssningen och att det därför är rimligt att den myndighet som ska verkställa ett beslut om hemlig rumsavlyssning får möjlighet att flytta det fordon i vilket avlyssningsutrustningen ska installeras. Utredningen nämnde också att även säkerhetsskäl ibland kan motivera att fordonet flyttas (se vidare SOU 2009:70 s. 153).

Det förhållandet att positionsbestämning har använts redovisas ofta inte i förundersökningen och uppgifterna används normalt inte som bevis i rättegång.

10.2Internationell utblick

10.2.1Danmark

I Danmark finns sedan år 1999 en särskild reglering om observation i 791 a § retsplejeloven. Utgångspunkten för lagstiftningen är att observation, med eller utan tekniska hjälpmedel, på en plats som är tillgänglig för allmänheten är tillåten utan särskilt lagstöd. Detsamma gäller observation med blotta ögat, dvs. utan optiska hjälpmedel, varhelst den äger rum. I den ovan nämnda bestämmelsen regleras därför endast sådan observation som sker på platser dit allmänheten inte har tillträde och där optiska instrument används.

Polisen kan, enligt 791 a § första stycket retsplejeloven, med hjälp av kikare eller annan apparat fotografera eller iaktta personer som befinner sig en plats som inte är fritt tillgänglig (observation). Som villkor för en sådan observation gäller att åtgärden måste vara av väsentlig betydelse för efterforskningen och att efterforskningen rör en lagöverträdelse som kan medföra frihetsstraff. Denna typ av observation kan beslutas av polisen.

I andra stycket samma lagrum behandlas observation som sker med hjälp av fjärrstyrda eller automatiska tv-kameror, fotografi- apparater eller liknande apparater. Som villkor för sådan observa-

261

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

SOU 2010:103

tion uppställs att efterforskningen avser ett brott på vilket det kan följa fängelse i ett år och sex månader eller däröver. Rätten beslutar om sådan observation med möjlighet för polisen att fatta interim- istiskt beslut.

I tredje stycket behandlas sådan observation där den person som observeras befinner sig i en bostad och där observationen sker med hjälp av fjärrstyrd eller automatisk tv-kamera, fotografiapparat eller liknande apparat eller med hjälp av en apparat som används i bo- staden eller ”husrummet”. För att en sådan observation ska få genom- föras gäller att det finns bestämd grund till att anta att bevis kan erhållas genom åtgärden, att åtgärden är av avgörande betydelse för efterforskningen och att det rör sig om ett brott på vilket fängelse i sex år eller däröver kan följa eller annars vid vissa särskilt angivna brott. Även i dessa fall gäller att observation ska beslutas av rätten, men att polisen har rätt att fatta interimistiskt beslut.

En målsägande som råder över den plats som ska observeras kan ge sitt samtycke till observation, vilket medför att de förutsätt- ningar som beskrivs ovan inte behöver vara uppfyllda.

Rättens tillstånd till observation anses innefatta ett tillstånd att placera nödvändig utrustning i de lokaler som är aktuella (jfr Lovforslag L 177 1997-98).

Användningen av dolda kroppsmikrofoner och inspelning av tele- fonsamtal i vilka polisen, eller den som polisen samarbetar med, själv deltar är oreglerad i Danmark (se SOU 2003:74 s. 99).

Vad gäller positionsbestämning var denna metod uppe till bedöm- ning i samband med tillkomsten av den ovan nämnda lagstiftningen. I propositionen (L 177 1997-98) anförs att positionsbestämning inte ger möjlighet till avbildning eller avlyssning, utan att metoden närmast har karaktären av skuggning med hjälp av teknisk utrust- ning. Metoden ansågs därför inte vara av så ingripande karaktär att den bör jämställas med andra metoder enligt lagen. Vidare hän- visades till ett avgörande i Vestre Landsret år 1996 där domstolen fann att positionsbestämning inte var att anse som ett straffproces- suellt tvångsmedel som krävde lagstöd eller domstolens tillstånd (se SOU 2003:74 s. 99).

262

SOU 2010:103

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

10.2.2Finland

Bestämmelser om tekniska spaningsmetoder infördes i Finland i mitten av 1990-talet och är intagna i dels polislagen, dels tvångs- medelslagen. Tvångsmedelslagen är tillämplig vid förundersökning, medan polislagen gäller polisens arbete även i samband med före- byggande av brott. Tvångsmedelslagen tillämpas enligt principen om lex specialis, dvs. om det rör sig om utredning av ett brott gäller denna lag framför polislagen.

Vad gäller handmanövrerad kamera innehåller finsk lagstiftning dels bestämmelser om allmän övervakning, dels bestämmelser om s.k. optisk övervakning.

Enligt polislagen (7.4.1995/493) får polisen på allmän plats be- driva teknisk övervakning i syfte att bl.a. upprätthålla allmän ord- ning och säkerhet eller förebygga brott (29 §). Härmed avses att polisen fortlöpande eller upprepat iakttar eller avlyssnar allmän- heten, fordonsförare, fotgängare eller fordon med hjälp av en tek- nisk anordning samt automatisk upptagning av ljud eller bild (28 §).

Polisen får vidare bedriva teknisk observation (31 §). I det be- greppet täcks tre förfaranden in; ”teknisk avlyssning” (avlyssning av person och upptagning av ljud), ”optisk övervakning” (iakt- tagande och avbildande av en person) och ”teknisk spårning” (spår- ning av hur ett fordon eller en vara förflyttas). En polisman får enligt bestämmelsen utföra teknisk observation av en person som inte befinner sig i ett utrymme som används som bostad eller av for- don eller varor, om det finns grundad anledning att anta att obser- vationen kan ge uppgifter som behövs för att avvärja ett brott. Polisen får ta sig in i utrymmen där teknisk observation är tillåten, om observationen förutsätter detta och för att installera eller avlägsna anordningen. För optisk övervakning och teknisk spårning förut- sätts att det på grund av en persons uppträdande eller annars finns grundad anledning att anta att han eller hon gör sig skyldig eller medverkar till ett brott för vilket det föreskrivna strängaste straffet är fängelse i mer än sex månader. Beslut om optisk övervakning och teknisk spårning fattas av en polisman som tillhör befälet eller som har förordnats till undersökningsledare (32 §).

Även i tvångsmedelslagen (30.4.1987/450) finns bestämmelser om teknisk observation. I lagen definieras optisk övervakning som att en viss person eller plats där en misstänkt kan antas befinna sig fortlöpande eller upprepade gånger fotograferas eller observeras i hemlighet med kikare, kamera, videokamera eller någon annan så-

263

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

SOU 2010:103

dan anordning eller metod (5 a kap. 1 § 3 b). Det betraktas enligt förarbetena inte som optisk övervakning, om den som misstänks för ett brott fotograferas eller iakttas med kikare enstaka gånger i vissa enskilda situationer. Optisk övervakning får enligt tvångs- medelslagen användas när någon är skäligen misstänkt för ett brott för vilket det strängaste straffet är mer än sex månaders fängelse. Övervakningen får riktas mot den misstänkte eller mot en viss plats där han kan antas befinna sig. Som en allmän förutsättning gäller att övervakningen får genomföras endast om de uppgifter som där- med fås kan antas vara av synnerlig vikt för utredningen av brottet. Optisk övervakning får riktas mot den misstänkte endast när denne inte befinner sig i en bostad (5 a kap. 4 a §).

I tvångsmedelslagen definieras teknisk spårning som att ett kom- munikationsmedel eller en vara spåras med hjälp av en radiosändare som har fästs vid kommunikationsmedlet eller varan eller med hjälp av någon annan sådan anordning eller metod (5 a kap. 1 § 3 c). Teknisk spårning får ske om någon är skäligen misstänkt för ett brott för vilket det strängaste straffet är mer än sex månaders fängelse och spårningen får riktas mot det fordon som den misstänkte an- vänder eller det varuparti som utgör föremål för brottet. Polisen har rätt att i hemlighet gå in i ett fordon för att avlägsna anord- ningen (5 a kap. 4 b §).

Beslut om optisk övervakning och teknisk spårning enligt tvångs- medelslagen fattas av undersökningsledaren. Beslut av domstol krävs för optisk övervakning som innebär att avlyssnings- eller övervak- ningsanordning fästs i ett fordon som används av den misstänkte eller i ett utrymme där den misstänkte befinner sig (5 a kap. 5 §).

Användningen av dolda kroppsmikrofoner och möjligheten att spela in telefonsamtal som polisen, eller den som polisen samarbetar med, själv deltar i är oreglerad i Finland. Metoderna anses dock vara tillåtna (se SOU 2003:74 s. 96).

10.2.3Norge

Användning av kroppsmikrofon och liknande utrustning är tillåten i Norge enligt 216 l § straffeprosessloven. Enligt bestämmelsen får polisen efter beslut av åklagare genom teknisk utrustning avlyssna eller göra upptagningar av telefonsamtal eller andra samtal mellan en misstänkt och polisen eller någon som har gett samtycke till åt- gärden. Misstanken ska röra brott som kan ge fängelse.

264

SOU 2010:103

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

Handmanövrerad kamera ses som ett spaningshjälpmedel. Användningen är tillåten utan någon särskild reglering.

Även positionsbestämning genom pejling är tillåten. Enligt 202 b § straffeprosessloven får teknisk pejlingsutrustning placeras på fordon, gods och liknande i syfte att klarlägga var saken eller den misstänkte befinner sig. Metoden benämns teknisk spårning och får beslutas av åklagare när någon är skäligen misstänkt för ett brott för vilket är föreskrivet 5 års fängelse eller mer eller det är fråga om vissa upp- räknade brott.

Skulle det vara fråga om brott som kan medföra tio års fängelse eller mer, alternativt vissa andra uppräknade brott, kan rätten enligt 202 c § straffeprosessloven ge polisen tillstånd att placera pejlings- utrustningen även i kläder eller annat som den misstänkte bär på sig och i väskor eller annat handbagage som den misstänkte bär med sig. Finns misstanke om sådana allvarliga brott kan polisen också få rättens tillstånd att bereda sig tillträde till utrymmen för att placera utrustningen, även i de fall som framgår av föregående paragraf (t.ex. ett fordon). Interimistiskt beslut kan ges av åklagare. Till- ståndstiden får vara högst fyra veckor åt gången. Den misstänkte ska underrättas om åtgärden efter att den är genomförd. Från den huvudregeln finns undantag föreskrivna, bl.a. när det är ”strängt nödvändigt för utredningen” av vissa angivna brott.

10.3Behovet av en reglering

Bedömning: Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person med hjälp av teknisk utrustning är åtgärder som idag används av de brottsbekämpande myndigheterna och som det fortsatt kommer att finnas ett stort behov av att använda. Med hänsyn till utvecklingen av Europadomstolens praxis och den beslutade ändringen av 2 kap. 6 § RF, finns det skäl att lagreglera användningen av dessa åtgärder. Den nuvarande användningen kan visserligen inte anses stå i strid med varken Europa- konventionen eller den nya lydelsen av regeringsformen. Enligt utredningens mening finns det dock skäl att eftersträva en ord- ning som på ett tydligare sätt och med viss marginal uppfyller de krav som följer av internationella åtaganden eller av regerings- formen.

265

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

SOU 2010:103

En utgångspunkt för utredningens bedömning av behovet av en reglering är att åtgärderna ljudupptagning av samtal, bildupptag- ning av hem eller korrespondens samt lokalisering av person är så viktiga för den brottsbekämpande verksamheten att något annat än ett fortsatt användande av dem är uteslutet.

Möjligheterna för de brottsbekämpande myndigheterna att an- vända teknisk utrustning för att ta upp ljud, bild och för att lokali- sera en person är i princip oreglerad. Vad gäller ljudupptagning kan förenklat sägas gälla att endast ljudupptagning av samtal mellan andra är reglerad. I denna del finns ett grundläggande förbud i 4 kap. 9 a § BrB som kompletteras med en reglering av de brotts- bekämpande myndigheternas rätt att använda bl.a. hemlig teleavlyss- ning och hemlig rumsavlyssning. Rätten att uppta ett samtal i vilket man själv deltar (eller vid vilket någon deltagare samtyckt till åt- gärden) är emellertid, förutom de allmänna befogenheterna i polis- lagen, i princip oreglerad.

När det gäller bildupptagning finns en reglering avseende allmän och hemlig kameraövervakning, men upptagning med annat än fjärr- styrda kameror är oreglerad, förutom genom de allmänna princip- erna i polislagen. Vad gäller lokalisering av person råder en mer gene- rell avsaknad av särskilda regler.

Som framgått av praxisgenomgången (se bilaga 3–4 avsnitt 6.5) har Europadomstolen funnit att upptagning av ljud, oavsett om någon av de personer som deltar i samtalet vet om upptagningen eller inte, innefattar ett intrång i den enskildes rättigheter på samma nivå som sker vid hemlig teleavlyssning. I genomgången sägs att det går att argumentera för att det uppstår olika nivå på intrånget t.ex. bero- ende på om upptagningen sker i hemmet eller utanför detsamma, men samtidigt kan resultatet av en upptagning utanför hemmet bli att myndigheten får tillgång till en större mängd överskottsinfor- mation än annars. Slutsatsen i praxisgenomgången är att det i prin- cip bör finnas en enhetlig reglering för upptagning av ljud och att den regleringen ska motsvara de principiella krav som Europadom- stolen uppställer när det gäller hemlig teleavlyssning (se bilaga 3–4 avsnitt 6.5).

Vad gäller bildupptagning visar praxisgenomgången att det inte är själva bildupptagningen i sig som kan komma att innebära ett intrång i en skyddad rättighet enligt Europakonventionen, utan den efterföljande behandlingen av bilderna. Även om bildupptagningen i sig därför inte behöver ha särskilt lagstöd blir det praktiska resul- tatet att myndigheterna, så snart en bild är tagen, behöver särskilt

266

SOU 2010:103

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

lagstöd för den fortsatta behandlingen av bilden (se bilaga 3–4 avsnitt 5.3.2).

När det gäller åtgärder som innefattar lokalisering av person visar praxisgenomgången att en sådan åtgärd innefattar ett intrång i den övervakades rättigheter. När det däremot gäller annan lokali- sering än lokalisering av person är slutsatserna i praxisgenom- gången mer osäkra (se bilaga 3–4 avsnitt 5.3.4). Det får dock anses föreligga betydande skillnader i graden av integritetsintrång vid en jämförelse mellan lokalisering av person och annan lokalisering. Detta återspeglar sig enligt utredningen också när det gäller behovet av uttrycklig reglering.

Härutöver bör det nya andra stycket som den 1 januari 2011 in- förs i 2 kap. 6 § RF uppmärksammas(se prop. 2009/10:80). I stycket föreskrivs följande.

Utöver vad som föreskrivs i första stycket är var och en gentemot det allmänna skyddad mot betydande intrång i den personliga integriteten, om det sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden.

I författningskommentaren till denna bestämmelse (se prop. 2009/10:80 s. 250) utvecklas innebörden av bestämmelsen på följande sätt.

I andra stycket, som inte har någon tidigare motsvarighet, finns en bestämmelse som utvidgar skyddet mot intrång i den personliga integriteten. Bestämmelsen innebär att enskilda, vid sidan av vad som redan följer av första stycket, är skyddande mot åtgärder från det all- männas sida som innefattar betydande intrång i den personliga inte- griteten, om intrånget sker utan samtycke och innebär övervakning eller kartläggning av den enskildes personliga förhållanden. Bestämmelsen träffar inte åtgärder som en enskild vidtar i förhållande till en annan enskild. Avgörande för om en åtgärd ska anses innebära övervakning eller kartläggning är inte dess huvudsakliga syfte utan vilken effekt åtgärden har. Vad som avses med övervakning respektive kartläggning får bedömas med utgångspunkt från vad som enligt normalt språkbruk läggs i dessa begrepp. Uttrycket ’enskilds personliga förhållanden’ av- ses här ha samma innebörd som i tryckfrihetsförordningen och offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400). Vid bedömning av vilka åtgärder som kan anses utgöra ett ’betydande intrång’ ska både åtgärdens om- fattning och arten av det intrång åtgärden innebär beaktas. Även åtgärdens ändamål och andra omständigheter kan ha betydelse vid be- dömningen. Bestämmelsen omfattar endast sådana intrång som på grund av åtgärdens intensitet eller omfattning eller av hänsyn till uppgifternas integritetskänsliga natur eller andra omständigheter innebär ett betydande ingrepp i den enskildes privata sfär.

267

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

SOU 2010:103

Även om det kan diskuteras vad som omfattas av den föreslagna bestämmelsen står det klart att bestämmelsen kan komma att inne- bära att lagstöd åtminstone i vissa fall fordras beträffande sådana tekniska åtgärder som här avses.

Sammantaget finner utredningen att det såväl utifrån konven- tionspraxis som med utgångspunkt i den nya grundlagsbestämmelsen finns skäl att reglera användningen av de nu diskuterade tekniska spaningsmetoderna. Den nuvarande användningen av dessa metoder kan visserligen inte sägas stå i strid med Europakonventionen eller regeringsformen, men det finns enligt utredningens mening skäl att eftersträva en ordning som på ett tydligare sätt och med viss marginal uppfyller de krav som följer av såväl internationella åtag- anden som regeringsformens bestämmelser om fri- och rättigheter.

10.4Närmare om åtgärderna

Bedömning: Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person är åtgärder som vad gäller integritetsintrång inte skiljer sig så mycket från varandra att det finns skäl att före- skriva olika förutsättningar för att åtgärderna ska få vidtas. Det kan emellertid finnas skäl att ställa krav på att beslut fattas av annan än den brottsbekämpande myndigheten i de fall där åtgärd- erna kan bedömas bli särskilt ingripande.

Vid en reglering av möjligheterna att uppta ljud och bild samt att använda teknisk utrustning för att lokalisera en person bör kraven för att vidta åtgärden anpassas efter den grad av integritetsintrång som åtgärden innebär. En sådan gradering kan sägas följa av pro- portionalitetsprincipen: ju mer integritetskränkande en viss åtgärd kan anses vara desto viktigare måste det intresse som motiverar åtgärdens användning vara. Det finns därför, enligt utredningens mening, skäl att här inleda med ett avsnitt i vilket de olika åtgärd- erna behandlas och relateras till varandra i just detta perspektiv. Genom att göra en bedömning av hur ingripande och integritets- kränkande olika åtgärder typiskt sett kan anses vara kan man skapa en grund för en rationell och värderingsmässigt sammanhängande reglering.

De åtgärder som ska behandlas i detta kapitel är – vilket närmare utvecklas nedan – ljudupptagning i fall där företrädare för de brotts-

268

SOU 2010:103

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

bekämpande myndigheterna deltar i det samtal eller sammanträde som upptagningen avser, bildupptagning med handmanövrerad kamera samt lokalisering av person med hjälp av teknisk utrustning.

När det gäller dessa åtgärder menar utredningen att det finns skäl att betrakta upptagning av ljud som en typiskt sett integritets- känslig åtgärd, framför allt med hänsyn till att en ljudupptagning direkt tar sikte på innehållet i en viss kommunikation. Detta åter- speglas också i Europadomstolens praxis där det t.o.m. talas om att ljudupptagning innebär en integritetskränkning på samma nivå som vid hemlig teleavlyssning (se ovan avsnitt 10.3).

Som ovan angivits och som närmare utvecklas nedan avser utred- ningens överväganden emellertid endast ljudupptagningar avseende samtal eller sammankomster vid vilka en företrädare för myndig- heten deltar. Det förhållandet att regleringen på detta sätt endast tar sikte på upptagningar som görs av någon som deltar i samtalet eller sammankomsten gör, enligt utredningens mening, att integritets- aspekterna måste anses göra sig gällande på ett annat och mindre tydligt sätt än vid t.ex. hemlig teleavlyssning, eftersom företrädaren endast dokumenterar uppgifter som berättas för honom eller henne. Allmänt sett gäller att man i relation till personer som deltar i ett samtal eller ett sammanträde aldrig kan vara helt garanterad att innehållet i samtalet ska förbli privat. Den som deltar har naturligt- vis en direkt upplevelse av samtalet eller sammanträdet och det måste också hållas i minnet att varje deltagare i princip har rätt att göra en upptagning avseende samtalet eller sammankomsten.

Vidare innebär det förhållandet att upptagningen förutsätter del- tagande av företrädare för myndigheten en praktisk begränsning av åtgärdens användbarhet vilket allmänt sett är ägnat att minska riskerna för en tidsmässigt utsträckt avlyssning eller upptagning.

Detta bör enligt utredningens mening återspeglas däri att sådan ljudupptagning bör kunna tillåtas i större utsträckning än hemlig teleavlyssning eller hemlig rumsavlyssning.

När det gäller bildupptagning visar praxisgenomgången (se bi- laga 3–4 avsnitt 5.3.2) att det inte är själva bildupptagningen i sig, utan den efterföljande behandlingen, som kan utgöra ett intrång i den skyddade rättigheten. I linje med vad som där anges blir emellertid snart sagt varje efterföljande åtgärd med bilden att se som ett in- trång. Det finns därför skäl att reglera bildupptagningen som sådan.

Bildupptagning (utan ljud) kan typiskt sett anses vara en åtgärd som är något mindre känslig från integritetssynpunkt än ljudupp- tagning, bl.a. därför att man genom bildupptagningen inte får tillgång

269

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

SOU 2010:103

till innehållet i själva kommunikationen, men också därför att per- soner normalt (med undantag för vissa platser) inte har en grundad förväntan om att inte bli sedda. Hur integritetskänslig en bildupp- tagning är kan emellertid, och naturligtvis, variera påtagligt bl.a. beroende på vilka utrymmen bildupptagningen avser. Fotografering in i eller inne i någons hem eller andra liknande platser, liksom foto- grafering av korrespondens, måste sålunda anses utgöra en åtgärd som i inte obetydlig utsträckning kan vara integritetskänslig, medan annan fotografering kan framstå som relativt harmlös från integri- tetssynpunkt. I ett lagstiftningsperspektiv bör emellertid bildupp- tagning allmänt sett betraktas som en åtgärd som är mindre integritetskänslig än ljudupptagning.

Motsvarande kan sägas om lokalisering av person, dvs. att åt- gärden normalt bör betraktas som en åtgärd som från integritets- synpunkt är mindre känslig än ljudupptagning. Detta kan i första hand sägas bero på att det genom lokalisering endast framkommer information om var ett visst föremål (och därigenom eventuellt var en viss person) befinner sig, dvs. informationsmängden är begränsad. Också vid lokalisering kan det emellertid i hög grad bero på om- ständigheterna hur integritetskänslig en viss åtgärd är. I fall där utrustningen placeras på eller i ett föremål som personen bär på sig eller har med sig måste lokalisering betraktas som en relativt ingrip- ande åtgärd som kan möjliggöra en inte obetydlig kartläggning av personens aktiviteter. Motsvarande kan gälla om lokaliseringen är tänkt att pågå under lång tid.

Mot bakgrund av dessa överväganden finner utredningen att det visserligen – på ett allmänt plan – kan sägas föreligga en viss skillnad inbördes mellan de nu diskuterade åtgärderna vad gäller graden av integritetsintrång. Skillnaderna mellan de olika åtgärderna är emeller- tid inte stora. Vidare förhåller det sig så att en åtgärd som typiskt sett är mindre integritetskränkande i ett konkret fall kan medföra en högst påtaglig integritetskränkning och i andra fall är det i stället omvänt. Det framstår därför inte som självklart att det från reg- leringssynpunkt bör skiljas mellan ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering i de angivna fallen. Det finns inte heller tillräckliga skäl att i relation till de olika åtgärderna som sådana ställa upp olika krav.

Utgångspunkten bör i stället vara en enhetlig reglering avseende alla de nu behandlade åtgärderna. Inom ramen för en sådan enhetlig reglering finns det emellertid – på ett liknande sätt som gjordes i utredningens delbetänkande när det gäller hemlig teleövervakning i

270

SOU 2010:103

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

syfte att utreda vem som kan misstänkas för ett visst brott (se SOU 2009:1 s. 117 f.) – skäl att uppställa krav på att besluten fattas på en högre nivå när det gäller åtgärder som bedöms vara särskilt ingripande. Genomgående bör också göras skillnad mellan den reg- lering som tar sikte på förundersökning och den som tar sikte på underrättelseverksamhet.

10.5Upptagning av ljud

10.5.1Vad ska befogenhetsregleringen avse?

Förslag: De brottsbekämpande myndigheterna ska med tekniskt hjälpmedel för upptagning av ljud, dolt eller genom vilseledande, få ta upp

1.samtal där företrädare för myndigheten själv deltar, eller

2.sådant som avhandlas vid sammanträde eller sammankomst vartill allmänheten inte har tillträde om företrädare för myndig- heten själv deltar i sammanträdet eller sammankomsten.

Bedömning: Dold eller vilseledande ljudupptagning som sker i annat syfte än brottsutredande eller för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet, dvs. sådan ljudupptagning som sker i t.ex. skydds- eller dokumentationssyfte, behöver inte reg- leras särskilt.

Enligt 4 kap. 9 a § BrB är det straffbart att olovligen med tekniskt hjälpmedel för återgivning av ljud i hemlighet avlyssna eller uppta tal i enrum, samtal mellan andra eller förhandlingar vid sammanträde eller annan sammankomst, vartill allmänheten icke äger tillträde och som man själv inte deltar i eller som man obehörigen berett sig tillträde till. Bestämmelsen kan sägas innebära att var och en som deltar i ett samtal (eller i ett sammanträde) i princip kan förfoga över detsamma och tillåta t.ex. avlyssning eller ljudupptagning.

Detta återspeglas i att de nuvarande reglerna om hemlig tele- avlyssning eller hemlig rumsavlyssning tar sikte på situationer där ingen av de som deltar i samtalet eller sammankomsten har sam- tyckt till avlyssningen eller upptagningen.

Det område som idag inte är reglerat på annat sätt än genom polis- lagens allmänna bestämmelser avser alltså sådana fall där en före- trädare för de brottsbekämpande myndigheterna tar upp ljud (eller

271

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

SOU 2010:103

tillåter att ljud tas upp av annan) vid ett samtal där företrädaren själv deltar eller vid ett sammanträde eller en sammankomst där före- trädare deltar. Det är i första hand detta område som det kan finnas skäl att reglera särskilt.

Som ovan framgått omfattar kriminaliseringen av olovlig avlyss- ning i 4 kap. 9 a § BrB inte heller avlyssning eller upptagning i sam- band med sammanträden och sammankomster vartill allmänheten äger tillträde. Att bestämmelsen är utformad på detta sätt beror natur- ligtvis på att man vid dylika tillställningar måste räkna med att det som sägs sprids och kanske också når offentligheten. Enligt ut- redningens mening finns det, av motsvarande skäl, inte något behov av en reglering av dessa situationer. Det betyder att regleringsbeho- vet avser dels ljudupptagning avseende samtal i vilka företrädare för den brottsbekämpande myndigheten själv deltar, dels ljudupptag- ning avseende sammanträde eller sammankomst vartill allmänheten inte har tillträde och vid vilken företrädare för myndigheten själv deltar.

Annorlunda förhåller det sig enligt utredningen med sådana ljud- upptagningar av samtal som visserligen sker dolt eller med vilse- ledande men där syftet inte är brottsutredande eller att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet. Det handlar framför allt om sådana ljudupptagningar som sker i skyddssyfte t.ex. om en polis som arbetar under täckmantel av säkerhetsskäl behöver kunna omedelbart vidarebefordra vad som händer omkring honom eller henne. Det kan också röra upptagningar som sker i dokumenta- tionssyfte men utan anknytning till en pågående förundersökning eller motsvarande. Ett exempel på det sistnämnda kan vara när en informatörshanterare träffar en informatör och behöver kunna skydda sig mot senare framförda falska påståenden.

När dolda ljudupptagningar sker i skydds- eller dokumentations- syfte enligt vad som framgår ovan gör sig kravet på lagreglering av åtgärderna inte lika starkt gällande. Det kan visserligen hävdas att integritetsintrånget av att bli utsatt för en sådan ljudupptagning inte blir mindre beroende på i vilket syfte upptagningen sker. Det för- hållandet att upptagningen inte är avsedd att användas så att säga direkt i den brottsbekämpande verksamheten gör dock att behovet av lagreglering framstår som påtagligt mindre. Det kan här jämföras med att motsvarande åtgärder kan vidtas av privatpersoner utan något som helst rättsligt stöd. Någon särskild lagreglering av åt- gärder som brottsbekämpande myndigheter vidtar i dessa syften

272

SOU 2010:103

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

anser utredningen således inte behövs utan dessa kan även framöver vidtas med stöd av enbart bestämmelserna i polislagen.

10.5.2När ska befogenheten få användas?

Förslag: I en förundersökning ska ljudupptagning få ske om åt- gärden kan antas vara av särskild betydelse för utredning av brott för vilket det är föreskrivet fängelse i ett år eller däröver.

I underrättelseverksamhet ska ljudupptagning få ske om det finns särskild anledning att anta att åtgärden kan bidra till att före- bygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet som inne- fattar brott för vilket är föreskrivet fängelse i ett år eller däröver.

I båda fallen ska förutsättas att skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den som åtgärden riktar sig mot eller för något annat motstående intresse.

Ljudupptagning i förundersökning

En förutsättning för att hemlig teleavlyssning och hemlig rums- avlyssning ska få användas är att det finns en skäligen misstänkt person (se 27 kap. 20 § RB och 3 § lagen om hemlig rums- avlyssning). Hemlig kameraövervakning får dock i vissa fall genom- föras även utan att det finns någon som är skäligen misstänkt för det aktuella brottet. Syftet ska då vara att fastställa vem som är skäligen misstänkt (27 kap. 20 c § RB). Utredningen har i delbetänk- andet (se SOU 2009:1 s. 113 ff.) föreslagit att även hemlig teleöver- vakning ska få användas i fall där det saknas en skäligen misstänkt person i syfte att kunna fastställa vem den personen är eller för att utröna annan omständighet av väsentlig betydelse för utredningen.

En ljudupptagning av det slag som här diskuteras kan förvisso innebära ett visst, inte obetydligt, integritetsintrång. I samman- hanget kan, utöver vad som sägs i praxisgenomgången, noteras att två ledamöter av Lagrådet i samband med straffbestämmelsens införande menade att straffskyddet enligt bestämmelsen om olaga avlyssning enligt 4 kap. 9 a § BrB blivit väl inskränkt. I Lagråds- yttrandet uttalades följande (Se NJA II 1975 s. 607)

Särskilt betänkligt synes det vara att avlyssningen eller upptagningen enligt förslaget anses lovlig och därmed straffri, när t ex en utom- stående förmår en av deltagarna i ett sammanträde att i fickan eller

273

Ljudupptagning, bildupptagning och lokalisering av person

SOU 2010:103

annat utrymme medföra en dold mikrofon. Från övriga deltagares syn- punkt lärer det ligga lika nära till hands att betrakta den nämnde del- tagaren så som medverkande i en hemlig avlyssning från den utom- ståendes sida som att betrakta honom så som den som gjort avlyss- ningen lovlig. Gentemot alla dem som inte känner till avlyssningen måste nämligen vid ett naturligt betraktelsesätt denna uppfattas som hemlig och innebära lika svårt angrepp mot den personliga integriteten som den avlyssning som sker utan någon enda deltagares vetskap.

Enligt utredningens mening påvisar uttalandet att ett synsätt enligt vilket all avlyssning eller upptagning som sker av, eller med sam- tycke av, någon som deltar i ett samtal skulle vara oproblematisk från integritetssynpunkt, inte kan anses hållbar.

Med hänsyn till att man vid ett samtal alltid måste räkna med att de personer som deltar i samtalet i en mening också förfogar över innehållet (t.ex. kan föra innehållet vidare) kan emellertid dylika åtgärder inte anses vara lika integritetskänsliga som hemlig teleavlyss- ning eller hemlig rumsavlyssning. Emellertid är det på det sättet att man vid kommunikation med andra alltid är tvungen att visa tillit till dem som deltar i samtalet, men att det också bör finnas en befogad förväntan om att andra personer inte självständigt ska kunna få tillgång till innehållet i samtalet.

Mot denna bakgrund gör utredningen bedömningen att beslut om ljudupptagning inom ramen för en förundersökning bör förut- sätta att utredningen avser brottslighet av viss svårhet samt att ljud- upptagningen kan förväntas ha viss betydelse för utredningen. Det förhållandet att regleringen endast tar sikte på upptagningar som görs av någon som deltar i samtalet eller sammankomsten gör emeller- tid, som ovan utvecklats, att integritetsaspekterna gör sig gällande med betydligt mindre styrka än vid t.ex. hemlig teleavlyssning, vilket också bör återspeglas i regleringen. Kraven för användande av åt- gärden bör med andra ord inte sättas på en sådan hög nivå straff- värdemässigt som krävs för tillstånd till hemlig teleavlyssning.

Vad gäller brottslighetens svårhet framstår det enligt utredningen som rimligt att lägga gränsen för när åtgärden ska få användas vid brott som kan utgöra grund för häktning enligt 24 kap. 1 § första stycket RB, dvs. vid brott som kan föranleda fängelse i ett år eller mer. Härigenom utesluts dels rena bötesbrott, dels brott med ett maximistraff motsvarande fängelse i sex månader.

Med hänsyn till att det är fråga om åtgärder som är tillåtna för envar och med beaktande av att integritetshänsynen får en mer till- bakaskjuten roll än vid avlyssning som görs av någon som inte del-

274