Finansutskottets betänkande 2009/10:FiU33 | |
Upphandling från statliga och kommunala företag | |
Sammanfattning
I betänkandet behandlar utskottet regeringens proposition 2009/10:134 Upphandling från statliga och kommunala företag. En motion har väckts med anledning av propositionen. Utskottet behandlar även två motioner från allmänna motionstiden hösten 2009.
I propositionen föreslås att nya bestämmelser införs i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU, som innebär att statliga och kommunala myndigheter inte behöver tillämpa lagen när de anskaffar varor eller tjänster m.m. från en leverantör som är en juridisk person som de äger eller är medlemmar i (exempelvis ett aktiebolag) eller en gemensam nämnd som de har tillsatt. Detta gäller dock endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckalkriterierna) som har slagits fast i EU-domstolens rättspraxis.
Bestämmelserna föreslås i regeringens proposition träda i kraft den 1 juli 2010. Utskottet föreslår i stället att den del av lagförslagen som innebär införandet av en ny paragraf (2 kap. 10 a §) träder i kraft den 15 juli 2010. Lagen ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet.
Eftersom de föreslagna bestämmelserna utgör en temporär lösning föreslås det samtidigt att de ska upphävas fr.o.m. ett visst datum, den 1 januari 2013.
Utskottet tillstyrker förslagen i propositionen med denna ändring och avstyrker motionerna.
I betänkandet finns två reservationer (v).
Utskottets förslag till riksdagsbeslut
1. | Regeringens proposition om upphandling från statliga och kommunala företag |
| Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling med den ändringen att tidpunkten för ikraftträdandet bestäms till den 15 juli 2010. Därmed bifaller riksdagen delvis proposition 2009/10:134 punkt 1 och avslår motionerna 2009/10:Fi8 av Jacob Johnson m.fl. (v) yrkande 2 och 2009/10:Fi307 av Gunilla Carlsson i Hisings Backa m.fl. (s). |
Reservation 1 (v)
2. | Förslaget i regeringens proposition om tidsbegränsning av undantaget |
| Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Därmed bifaller riksdagen proposition 2009/10:134 punkt 2 och avslår motionerna 2009/10:Fi8 av Jacob Johnson m.fl. (v) yrkande 1 och 2009/10:MJ404 av Jacob Johnson m.fl. (v) yrkande 3. |
Reservation 2 (v)
Stockholm den 20 maj 2010
På finansutskottets vägnar
Thomas Östros
Följande ledamöter har deltagit i beslutet: Thomas Östros (s), Bertil Kjellberg (m), Anna Lilliehöök (m), Sonia Karlsson (s), Lars Elinderson (m), Roger Tiefensee (c), Hans Hoff (s), Peder Wachtmeister (m), Agneta Gille (s), Göran Pettersson (m), Tommy Ternemar (s), Emma Henriksson (kd), Jörgen Hellman (s), Holger Gustafsson (kd), Mats Pertoft (mp) och Jacob Johnson (v).
Redogörelse för ärendet
Ärendet och dess beredning
Inom Regeringskansliet har departementspromemorian Upphandling från statliga och kommunala företag (Ds 2009:36) utarbetats. Promemorian innehåller förslag till en ny bestämmelse i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar inte behöver tillämpa LOU när den anskaffar varor eller tjänster m.m. från en juridisk person som myndigheten helt eller delvis innehar eller är medlem i. Bestämmelsen föreslås upphävas den 1 januari 2013. Promemorian har remissbehandlats.
Regeringen beslutade den 17 december 2009 att inhämta Lagrådets yttrande. Lagrådet har i sak inte haft något att invända mot de föreslagna nya bestämmelserna, men har i några hänseenden haft invändningar mot lagrådsremissens lagförslag. Regeringen har i sak följt Lagrådets förslag.
Finansutskottets kansli har den 11 maj 2010 tillsammans med tjänstemän från Finansdepartementet träffat företrädare för Stockholms stad och Stockholms läns landsting som redogjort för sin gemensamma syn på lagförslagen.
Finansutskottet har den 17 maj 2010 mottagit en gemensam skrivelse från Stockholms stad och Stockholms läns landsting i ärendet.
Bakgrund
Propositionens huvudsakliga innehåll
I propositionen föreslås att nya bestämmelser införs i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, som innebär att statliga och kommunala myndigheter inte behöver tillämpa LOU när de anskaffar varor eller tjänster m.m. från en leverantör som är en juridisk person som de äger eller är medlemmar i (exempelvis ett aktiebolag) eller en gemensam nämnd som de har tillsatt. Detta gäller dock endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Dessa villkor motsvarar de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckalkriterierna) som har slagits fast i EU-domstolens rättspraxis. Villkoren innebär dels att den upphandlande myndigheten måste utöva en kontroll över leverantören som motsvarar den kontroll som den utövar över sin egen förvaltning, dels att, i fall då leverantören även utför verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten, denna verksamhet endast får vara av marginell karaktär. Om dessa villkor är uppfyllda kommer avtalet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören inte att utgöra ett kontrakt i LOU:s mening. Anskaffningen anses då ske inom en och samma upphandlande myndighet. Någon upphandling enligt LOU behöver därmed inte ske.
Frågan om det i ett längre perspektiv är lämpligt med en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna är föremål för utredning (dir. 2009:81). Med hänsyn till de stora ekonomiska konsekvenser som sannolikt skulle drabba staten, kommunerna och landstingen fram till dess att ett förslag har presenterats och en eventuell reglering av detta slag har införts, är det angeläget att nu vidta åtgärder för att en övergång till en eventuell permanent reglering inte ska leda till onödiga omställningar i den offentliga sektorns bolagsinnehav. Det föreslås därför att det, i avvaktan på resultatet av en mer omfattande utredning, införs bestämmelser motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna i LOU.
Bestämmelserna föreslås i propositionen träda i kraft den 1 juli 2010. Eftersom de föreslagna bestämmelserna utgör en temporär lösning föreslås det samtidigt att de ska upphävas den 1 januari 2013.
Utskottets överväganden
Regeringens proposition om upphandling från statliga och kommunala företag
Utskottets förslag i korthet
Riksdagen antar regeringens förslag till ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (lagförslag 2.1 i propositionen) med den ändringen att tidpunkten för ikraftträdandet bestäms till den 15 juli 2010. Lagen ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet.
Riksdagen avslår motion 2009/10:Fi8 yrkande 2 om att de aktuella företagens möjligheter att utföra verksamhet tillsammans med andra än den upphandlande myndigheten bör breddas. Riksdagen avslår även motion 2009/10:Fi307 från allmänna motionstiden 2009, i vilken föreslås att det nu aktuella undantaget från LOU ska införas.
Jämför reservation 1 (v).
Propositionen
Regeringen föreslår i propositionen att nya bestämmelser införs i LOU som innebär att ett kontrakt i lagens mening inte föreligger om en upphandlande myndighet, som är en statlig eller kommunal myndighet eller en beslutande församling i en kommun eller ett landsting, anskaffar varor eller tjänster m.m. från en leverantör som är en juridisk person som den upphandlande myndigheten helt eller delvis äger eller är medlem i eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900). Detta gäller endast under förutsättning att två villkor är uppfyllda. Villkoren har sin direkta motsvarighet i kontroll- och verksamhetskriterierna (de s.k. Teckalkriterierna). Regeringen gör bedömningen att de nya bestämmelserna även kan tillämpas i fråga om sådana upphandlingar som regleras i lagens 15 kap. men inte omfattas av direktivet, och i fråga om koncessioner.
Regeringen gör vidare i propositionen bedömningen att det, fram till dess att Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08) har presenterat ett förslag angående frågan om de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna bör införas mer permanent och fram till dess att en eventuell permanent reglering faktiskt har införts, finns behov av en temporär lösning som innebär att statens, kommunernas och landstingens anskaffning från egna företag under vissa förutsättningar inte behöver upphandlas enligt LOU. Något motsvarande omedelbart behov av en temporär lösning finns inte när det gäller sådana upphandlingar som regleras i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, förkortad LUF.
När det gäller kontrollkriteriet och statliga och kommunala företag gör regeringen bedömningen att den svenska aktiebolagsrätten inte bör utesluta att ett villkor motsvarande kontrollkriteriet kan uppfyllas. Inte heller bör regleringen avseende ekonomiska föreningar utesluta att kriteriet kan uppfyllas. Samma bedömning bör enligt propositionen kunna göras i fråga om ideella föreningar.
Såväl statligt som kommunalt ägda aktiebolag bör formellt sett kunna uppfylla kontroll- och verksamhetskriterierna. Detsamma bör gälla även i fråga om ekonomiska och ideella föreningar i vilka staten, kommunerna eller landstingen är medlemmar.
När det gäller upphandling och kommunal samverkan i offentligrättslig form gör regeringen bedömningen att kommuners och landstings överlåtelse av uppgifter, som innebär att uppgiften helt överlämnas till kommunalförbund, och värdkommuners eller värdlandstings anskaffning av varor och tjänster m.m. från gemensamma nämnder inte utgör ett kontrakt i den mening som avses i LOU. Någon upphandlingsskyldighet föreligger därmed inte i dessa fall.
I fråga om kommuners och landstings anskaffning av varor eller tjänster m.m. från kommunalförbund eller från gemensamma nämnder för vilka kommunerna eller landstingen inte är värd, kan en prövning enligt den föreslagna regleringen behöva göras.
Regeringen föreslår att den föreslagna regleringen, som innebär att kontroll- och verksamhetskriterierna införs i LOU, träder i kraft den 1 juli 2010 och att den ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet.
Motioner
I följdmotion 2009/10:Fi8 av Jacob Johnson m.fl. (v) yrkande 2 anförs att förslaget ger en för snäv begränsning av vilka andra verksamheter det aktuella företaget (juridisk person eller gemensam nämnd) får utföra, för att kommunerna fortfarande ska kunna göra de i propositionen angivna undantagen från LOU. Den föreslagna lagtexten i 2 kap. 10 a § innebär enligt motionärerna att företaget endast får utföra verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten om denna verksamhet är av ”marginell” karaktär. Motionärerna förordar att den delen av lagförslaget omformuleras, så att det räcker med att företagets huvudsakliga verksamhet bedrivs tillsammans med den upphandlande myndigheten.
I motion 2009/10:Fi307 av Gunilla Carlsson i Hisings Backa m.fl. (s) från allmänna motionstiden hösten 2009 anförs att regeringen bör ta initiativ till att se över den nationella lagstiftningen och införa undantag från lagen om offentlig upphandling, så att kommuner och landsting inte tvingas upphandla egen verksamhet som de har valt att driva i bolagsform, så att Teckalkriterierna kan tillämpas även i Sverige. Att som vid tidigare behandling av frågan hänvisa till att frågan är juridiskt komplicerad håller enligt motionärerna inte.
Utskottets ställningstagande
Det allmänna har ett ansvar att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt. Upphandling är ett vedertaget sätt att nå detta mål. Det är utskottets mening att konkurrensutsättning i upphandling som genomförs på rätt sätt leder till högre kvalitet och lägre kostnader för det allmänna och för konsumenterna. Samtidigt är det enligt utskottets mening viktigt att värna om den kommunala organisationsfriheten och möjligheterna för stat, kommuner och landsting att organisera sin verksamhet på ett ändamålsenligt och effektivt sätt. I de fall upphandling inte bedöms vara ett lämpligt medel bör andra åtgärder vidtas för att säkerställa att samhällets resurser används på ett effektivt sätt.
När det gäller formuleringen av det s.k. verksamhetskriteriet, som behandlas i motion 2009/10:Fi8 yrkande 2, anför utskottet följande. Det är inte möjligt att som motionärerna föreslår vidga möjligheten för ett företag (juridisk person eller gemensam nämnd) att utföra verksamhet tillsammans med annan än den upphandlande myndigheten. Det är otvetydigt så att tolkningen av de nya bestämmelserna måste göras i belysning av bl.a. EU-domstolens praxis och unionsrättens krav i övrigt på upphandlingsområdet. Detta innebär att det språkbruk och den begreppsapparat som används i det nu begränsade lagstiftningsarbetet, i likhet med annan lagstiftning som bygger på en unionsrättslig reglering, inte alltid kan anses överensstämma med vad som förekommer i sedvanlig svensk lagstiftning. Detta har Lagrådet påtalat i sitt yttrande. I vanligt språkbruk torde med ”huvudsaklig verksamhet”, vilket är det begrepp motionärerna föreslår, närmast avses mer än hälften av verksamheten. EU-domstolen har, när den närmare utvecklat begreppet, påtalat att sidoverksamheten endast får vara av marginell karaktär. Detta kan utläsas av EU-domstolens dom den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo, punkt 63.
När det gäller yrkandet i motion 2009/10:Fi307 från allmänna motionstiden hösten 2009 kan utskottet bara konstatera att det som motionären anför i och med regeringens förslag i propositionen blir tillgodosett, och således behöver motionen inte tillstyrkas.
Utskottet tillstyrker regeringens proposition (lagförslag 2.1) med den ändringen att tidpunkten för ikraftträdandet bestäms till den 15 juli 2010. Lagen ska tillämpas även i fall då avtal har slutits före ikraftträdandet.
Utskottet avstyrker motionerna 2009/10:Fi8 yrkande 2 och 2009/10:Fi307.
Genom bestämmelserna införs en möjlighet för staten, kommunerna och landstingen att ge vissa leverantörer ett uppdrag utan föregående upphandling utan att det strider mot upphandlingslagstiftningen. Utskottet vill dock understryka att bestämmelserna inte innebär någon möjlighet till automatisk befrielse från upphandlingsskyldigheten, utan det ankommer på den upphandlande myndigheten att i varje enskilt fall göra en bedömning av om de villkor som uppställs är uppfyllda.
Förslaget i regeringens proposition om tidsbegränsning av undantaget
Utskottets förslag i korthet
Riksdagen antar regeringens förslag till ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (lagförslag 2.2 i propositionen) och avslår motion 2009/10:Fi8 yrkande 1 om att inte tidsbegränsa undantaget i lagen. Riksdagen avslår även kommittémotion 2009/10:MJ404 yrkande 3, i vilken anförs att ett icke-permanent införande av undantaget motverkar kommunernas klimat- och miljöarbete.
Jämför reservation 2 (v).
Propositionen
Regeringen gör i propositionen bedömningen att det, fram till dess att Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn (Fi 2009:08) har presenterat ett förslag i frågan om huruvida de s.k. kontroll- och verksamhetskriterierna bör införas mer permanent och fram till dess att en eventuell permanent reglering faktiskt har införts, finns behov av en temporär lösning som innebär att statens, kommunernas och landstingens anskaffning från egna företag under vissa förutsättningar inte behöver upphandlas enligt LOU. I propositionen föreslås att det temporära undantaget upphävs den 1 januari 2013.
Den upphävda regleringen föreslås dock fortfarande gälla i fall då avtal har slutits före den 1 januari 2013.
Motionerna
I följdmotion 2009/10:Fi8 av Jacob Johnson m.fl. (v) yrkande 1 anförs att det är fel att redan nu slå fast att de nya bestämmelserna ska upphävas den 1 januari 2013. Det skapar enligt motionärerna onödig osäkerhet hos de berörda aktörerna. Motionärerna anser därför att den föreslagna lagtexten under avsnitt 2.2 i propositionen om att lagen ska upphöra att gälla den 1 januari 2013 ska utgå.
I kommittémotion 2009/10:MJ404 yrkande 3 även den av Jacob Johnson m.fl. (v) från allmänna motionstiden hösten 2009 anför motionärerna att enbart ett temporärt undantag av Teckalkriterierna kommer att leda till osäkerhet inom offentlig verksamhet beträffande investeringar inom avfallshanteringsanläggningar som biogasanläggningar och dylikt. Detta kommer enligt motionärerna att motverka kommunernas klimat- och miljöarbete och därmed också Sveriges åtaganden och ambitioner på klimatområdet. Motionärerna anför även i detta yrkande att Teckalkriterierna därför bör införas permanent i svensk lagstiftning.
Utskottets ställningstagande
Utskottet konstaterar att frågan om det i ett längre perspektiv är lämpligt med en reglering motsvarande kontroll- och verksamhetskriterierna är föremål för utredning (dir. 2009:81).
Utskottet välkomnar att det görs en grundlig ekonomisk och organisatorisk konsekvensanalys av en tillämpning av upphandlingslagstiftningen på statliga och kommunala företag samt offentligrättsliga samverkansformer och anser att resultatet av utredningsuppdraget, vilket ska redovisas senast den 30 november 2010, bör avvaktas. Fram till dess att frågan om en eventuell permanent bestämmelse har utretts anser dock utskottet, i likhet med regeringen, att det finns behov av en temporär lösning som innebär att stat, kommuner och landsting inte ska vara skyldiga att tillämpa LOU om ett kontrakt uppfyller de s.k. Teckalkriterierna som utvecklats genom EU-domstolens rättspraxis.
Utskottet tillstyrker regeringens proposition (lagförslag 2.2) och avstyrker motion 2009/10:Fi8 yrkande 1 och motion 2009/10:MJ404 yrkande 3.
Reservationer
Utskottets förslag till riksdagsbeslut och ställningstaganden har föranlett följande reservationer. I rubriken anges vilken punkt i utskottets förslag till riksdagsbeslut som behandlas i avsnittet.
1. | Regeringens proposition om upphandling från statliga och kommunala företag, punkt 1 (v) |
| av Jacob Johnson (v). |
Förslag till riksdagsbeslut
Jag anser att förslaget till riksdagsbeslut under punkt 1 borde ha följande lydelse:
Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling med den ändringen att tidpunkten för ikraftträdandet bestäms till den 15 juli 2010 samt tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i reservationen. Därmed bifaller riksdagen motion
2009/10:Fi8 av Jacob Johnson m.fl. (v) yrkande 2,
bifaller delvis proposition 2009/10:134 punkt 1 och avslår motion
2009/10:Fi307 av Gunilla Carlsson i Hisings Backa m.fl. (s).
Ställningstagande
I regeringens proposition föreslås nya bestämmelser i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. De nya bestämmelserna klargör att statliga och kommunala myndigheter inte behöver tillämpa LOU när de köper varor eller tjänster från egna företag, förutsatt att de s.k. Teckalkriterierna är uppfyllda i enlighet med EU-domstolens rättspraxis. Kriterierna innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten ska utöva kontroll över företaget på samma sätt som den utövar kontroll över sin egen förvaltning.
Jag välkomnar i huvudsak lagförslaget eftersom det underlättar för kommuner och statliga myndigheter att utföra sitt uppdrag på ett effektivt sätt. Enligt min mening har de kommunala bolagen tillkommit för att tillgodose samhälleliga behov och måste kunna samverka effektivt med sina ägare.
Jag menar dock att förslaget i regeringens proposition ger en för snäv begränsning av vilka andra verksamheter det aktuella företaget (juridisk person eller gemensam nämnd) får utföra, för att kommunerna fortfarande ska kunna göra de här undantagen från LOU. Den föreslagna lagtexten, i 2 kap. 10 a §, innebär att företaget endast får utföra verksamhet tillsammans med någon annan än den upphandlande myndigheten om denna verksamhet är av ”marginell” karaktär. Jag förordar att den delen av lagförslaget omformuleras så att det räcker med att företagets huvudsakliga verksamhet bedrivs tillsammans med den upphandlande myndigheten. Jag anser att regeringen bör återkomma till riksdagen med ett sådant förslag. Detta ska ges regeringen till känna.
2. | Förslaget i regeringens proposition om tidsbegränsning av undantaget, punkt 2 (v) |
| av Jacob Johnson (v). |
Förslag till riksdagsbeslut
Jag anser att förslaget till riksdagsbeslut under punkt 2 borde ha följande lydelse:
Riksdagen avslår proposition 2009/10:134 punkt 2. Därmed bifaller riksdagen motion
2009/10:Fi8 av Jacob Johnson m.fl. (v) yrkande 1 och
bifaller delvis motion
2009/10:MJ404 av Jacob Johnson m.fl. (v) yrkande 3.
Ställningstagande
Regeringen föreslår i sin proposition nya bestämmelser i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, förkortad LOU. Dessa bestämmelser klargör att statliga och kommunala myndigheter inte behöver tillämpa LOU när de köper varor eller tjänster från egna företag, förutsatt att vissa kriterier är uppfyllda i enlighet med EU-domstolens rättspraxis. Kriterierna innebär bl.a. att den upphandlande myndigheten ska utöva kontroll över företaget på samma sätt som den utövar kontroll över sin egen förvaltning.
Regeringen föreslår att de nya bestämmelserna endast ska gälla till den 1 januari 2013, med hänvisning till att frågan om kontroll- och verksamhetskriterierna (Teckalkriterierna) är föremål för en pågående utredning. Jag anser att det är fel att redan nu slå fast att de nya bestämmelserna ska upphävas den 1 januari 2013. Det skapar onödig osäkerhet hos de berörda aktörerna. Jag anser därför att den föreslagna lagen under avsnitt 2.2 i propositionen ska avslås.
Bilaga 1
Förteckning över behandlade förslag
Propositionen
Proposition 2009/10:134 Upphandling från statliga och kommunala företag:
1. | Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. |
2. | Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. |
Följdmotionen
2009/10:Fi8 av Jacob Johnson m.fl. (v):
1. | Riksdagen avslår regeringens förslag till ändring i lagen om offentlig upphandling (lagförslag 2.2). |
2. | Riksdagen beslutar om en ändring i regeringens förslag till ändring i lagen om offentlig upphandling av innebörd att de aktuella företagens möjligheter att utföra verksamhet tillsammans med andra än den upphandlande myndigheten breddas, i enlighet med vad som anförs i motionen (lagförslag 2.1). |
Motioner från allmänna motionstiden hösten 2009
2009/10:Fi307 av Gunilla Carlsson i Hisings Backa m.fl. (s):
Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om att se över lagstiftningen och införa undantag från lagen om offentlig upphandling (LOU), så att Teckalkriterierna kan tillämpas även i Sverige.
2009/10:MJ404 av Jacob Johnson m.fl. (v):
3. | Riksdagen tillkännager för regeringen som sin mening vad som anförs i motionen om ett permanent införande av Teckalkriterierna. |
Bilaga 2
Regeringens lagförslag
