Förstärkt skydd för företagshemligheter

Till statsrådet och chefen för

Justitiedepartementet

Genom regeringsbeslut den 19 april 2007 bemyndigades chefen för Justitiedepartementet att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att se över vissa frågor om skyddet för företagshemligheter (dir. 2007:54).

Den 9 maj 2007 förordnades regeringsrådet Anna-Karin Lundin att vara särskild utredare (fr.o.m. den 1 maj 2007).

Som sakkunniga att biträda utredningen förordnades fr.o.m. den 18 juni 2007 kansliråden Anette Bergene, Lotta Hardvik Cederstierna och Stefan Johansson.

Att som experter biträda utredningen förordnades fr.o.m. den 18 juni 2007 advokaten Henrik Bengtsson, chefsjuristen Ingemar Hamskär, vice chefsåklagaren Agnetha Hilding Qvarnström, för- bundsjuristen Jens Jacobsson, nationalekonomen Susanne Lindberg Elmgren, rådmannen Tomas Norström, jur.kand. Tommy Svensson, verksjuristen Charlotta Tanner, chefsjuristen Anders Weihe och vice ordföranden i Arbetsdomstolen Sören Öman. Susanne Lindberg Elmgren entledigades från uppdraget den 12 september 2007 och samma dag förordnades förbundsjuristen Ellinor Gudmundsson. Den 26 september 2007 entledigades Charlotta Tanner från upp- draget och samma dag förordnades verksjuristen Annica Hellström.

Hovrättsassessorn Katarina Kölfors har fr.o.m. den 18 juni 2007 varit utredningens sekreterare.

Utredningen, som antagit namnet Utredningen om skyddet för företagshemligheter, får härmed överlämna betänkandet Förstärkt skydd för företagshemligheter, SOU 2008:63.

Arbetet har bedrivits i nära samråd med berörda sakkunniga och experter. Med hänsyn till detta har betänkandet avfattats med använ- dande av vi-form. Sakkunniga och experter har i stor utsträckning

Innehåll

Förkortningar.....................................................................		13
Sammanfattning ................................................................		15
Summary ..........................................................................		27
Författningsförslag .............................................................		39
	Förslag till lag om ändring i lagen om skydd för
	företagshemligheter (1990:409)..............................................	39
1	Uppdraget och dess genomförande ..............................	53
1.1	Bakgrund ..................................................................................	53
1.2	Utgångspunkter .......................................................................	53
1.3	Lagens tillämpningsområde.....................................................	54
1.4	Straffansvarets omfattning ......................................................	55
1.5	Skadestånd ................................................................................	55
1.6	Bevissäkring..............................................................................	56
1.7	Myndigheters befattning med företagshemligheter m.m......	56
1.8	Uppdragets genomförande......................................................	57
2	Skyddet för företagshemligheter – förr och nu ...............	59
2.1	En tillbakablick.........................................................................	59
2.2	Lagen om skydd för företagshemligheter...............................	60
		5

Innehåll	SOU 2008:63
2.3 FHL och förhållandet till andra rättsområden	.......................61

2.4Behovet av skydd för företagshemligheter i dag och

	i framtiden.................................................................................		62
3	Tillämpningsområdet ..................................................		65
3.1	Inledning...................................................................................		65
3.2	Nuvarande reglering.................................................................		65
	3.2.1	Begreppet företagshemlighet........................................	66
	3.2.2 Lagen gäller endast obehöriga angrepp........................		71
3.3	Skyddet för yttrandefriheten...................................................		74
	3.3.1	Regeringsformen...........................................................	74
	3.3.2 Internationella bestämmelser som ger skydd för
		yttrandefriheten ............................................................	75
	3.3.3	Tryckfrihetsförordningen och
		yttrandefrihetsgrundlagen ............................................	76
3.4	Arbetstagares kritikrätt............................................................		83
	3.4.1 Allmänt om arbetstagares lojalitetsplikt......................		83
	3.4.2	Tystnadsplikt.................................................................	84
	3.4.3	Gränserna för kritikrätten ............................................	86
3.5	Synpunkter på lagen .................................................................		88
3.6	Överväganden...........................................................................		89
	3.6.1 Är definitionen av begreppet företagshemlighet
		ändamålsenligt utformad? ............................................	89
	3.6.2	Kravet på hemlighållande..............................................	91
	3.6.3 Har FHL inneburit ett hinder för anställda
		att avslöja allvarliga missförhållanden på
		arbetsplatsen? ................................................................	94
4	Straffansvarets omfattning.........................................		103
4.1	Bakgrund och problemformulering ......................................		103
	4.1.1	Bakgrund .....................................................................	103
	4.1.2	Uppdraget....................................................................	103
	4.1.3 Synpunkter på lagens avgränsning av
		straffansvaret m.m.......................................................	104

SOU 2008:63		Innehåll
4.2 Straffansvaret enligt FHL i dag.............................................		105
4.2.1	Företagsspioneri .........................................................	105
4.2.2 Olovlig befattning med företagshemlighet ...............		108
4.2.3	Företagsspioneri i praxis ............................................	109

4.3Ansvarsbestämmelser i brottsbalken som kan vara tillämpliga när en arbetstagare missbrukar

en företagshemlighet som han eller hon har fått
del av i sitt arbete ...................................................................		113
4.3.1	Inledning .....................................................................	113
4.3.2 Egenmäktigt förfarande, 8 kap. 8 § brottsbalken .....		113
4.3.3 Olovligt förfogande, 10 kap. 4 § brottsbalken..........		115
4.3.4 Trolöshet mot huvudman, 10 kap. 5 §
	brottsbalken ................................................................	117
4.3.5 Olovligt brukande, 10 kap. 7 § brottsbalken ............		121
4.3.6 Mutbrott, 20 kap. 2 § brottsbalken............................		123
4.3.7 Brott mot tystnadsplikt, 20 kap. 3 § brottsbalken....		125
4.4 Särskilt om spioneri och andra brott mot rikets säkerhet...		126
4.4.1 Spioneri, 19 kap. 5 § brottsbalken .............................		126
4.4.2 Grovt spioneri, 19 kap. 6 § brottsbalken...................		129
4.4.3 Obehörig befattning med hemlig uppgift,
	19 kap. 7 § brottsbalken .............................................	130
4.4.4 Grov obehörig befattning med hemlig uppgift,
	19 kap. 8 § brottsbalken .............................................	131
4.4.5 Vårdslöshet med hemlig uppgift, 19 kap. 9 §
	brottsbalken ................................................................	131
4.5 Civilrättsliga sanktioner ........................................................		132
4.5.1	Skadestånd enligt FHL...............................................	132
4.5.2	Arbetsrättsliga sanktioner..........................................	132
4.5.3	Särskilt om offentliganställda.....................................	135

4.6Något om tvångsmedelsanvändning vid misstanke

om brott..................................................................................		139
4.6.1	Häktning och anhållande ...........................................	139
4.6.2	Reseförbud och anmälningsskyldighet......................	140
4.6.3	Kvarstad.......................................................................	140
4.6.4 Hemlig teleavlyssning och hemlig
	teleövervakning...........................................................	141
4.6.5	Kroppsvisitation .........................................................	141
4.6.6	Hemlig kameraövervakning .......................................	142
		7

Innehåll

SOU 2008:63

4.7Skyddet för företagshemligheter i några andra

europeiska länder....................................................................		142
4.7.1	Inledning......................................................................	142
4.7.2	Finland .........................................................................	143
4.7.3	Danmark ......................................................................	146
4.7.4	Norge...........................................................................	147
4.7.5	Tyskland ......................................................................	149
4.7.6	Storbritannien .............................................................	150
4.7.7	Polen ............................................................................	151
4.7.8	Frankrike .....................................................................	151
4.7.9	Nederländerna.............................................................	152
4.7.10	Portugal .......................................................................	152

4.8I vilken utsträckning är brottsbalkens straffbestämmelser tillämpliga när en arbetstagare

	missbrukar en företagshemlighet som han eller hon
	har fått del av i sitt arbete?.....................................................		152
	4.8.1	Stöld och egenmäktigt förfarande, 8 kap.
		1 och 8 §§ brottsbalken...............................................	153
	4.8.2	Olovligt förfogande, 10 kap. 4 § brottsbalken ..........	154
	4.8.3	Trolöshet mot huvudman, 10 kap. 5 §
		brottsbalken.................................................................	154
	4.8.4	Olovligt brukande, 10 kap. 7 § brottsbalken.............	155
	4.8.5	Mutbrott, 20 kap. 2 § brottsbalken............................	156
	4.8.6	Brott mot tystnadsplikt, 20 kap. 3 § brottsbalken....	157
	4.8.7	En jämförelse mellan företagsspioneri (3 § FHL)
		och spioneri (19 kap. 5 § brottsbalken) respektive
		obehörig befattning med hemlig uppgift (19 kap.
		7 § brottsbalken) .........................................................	158
	4.8.8	Sammanfattande bedömning ......................................	160
4.9	Finns det skäl att utvidga straffansvaret?..............................		160
4.10	Den närmare utformningen av straffansvaret.......................		167
	4.10.1 Inledning......................................................................		167
	4.10.2 Vem ska omfattas av ett utvidgat straffansvar?.........		167
	4.10.3 Det straffbara handlandet...........................................		171
	4.10.4 Begränsningar i ansvaret .............................................		175
	4.10.5 Rubricering..................................................................		179
	4.10.6 Konkurrensfrågor .......................................................		180
	4.10.7 Förutsättningar för åtal ..............................................		181

SOU 2008:63		Innehåll
4.11	Ändring i 4 § FHL .................................................................	181
4.12	Straffskalan .............................................................................	183
	4.12.1 Straffskalan för företagsspioneri................................	183
	4.12.2 Straffet för olovligt röjande och olovligt
	utnyttjande av företagshemlighet ..............................	184
5	Skadestånd .............................................................	187
5.1	Uppdraget...............................................................................	187
5.2	Skadeståndsbestämmelserna i lagen om skydd för
	företagshemligheter ...............................................................	188
	5.2.1 Skadestånd på grund av brott.....................................	188
	5.2.2 Missbruk av företagshemligheter som har
	anförtrotts någon i samband med en
	affärsförbindelse m.m.................................................	189
	5.2.3 Arbetstagares missbruk av företagshemligheter.......	191
	5.2.4 Skadeståndsansvar i andra fall ....................................	195
	5.2.5 Preskription ................................................................	197
5.3	Något om konkurrens- och sekretessklausuler ...................	197

5.4På vilket sätt skiljer sig förutsättningarna för ansvar mellan affärspartners, anställda, före detta anställda och

utomstående? .........................................................................		200
5.4.1 Särskilt om gränsdragningen mellan arbetstagare
	och uppdragstagare.....................................................	200
5.4.2 Skillnader i skadeståndsansvaret i övriga fall.............		203
5.5 Särskilt om styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag ....		203
5.5.1	Tillämpliga skadeståndsbestämmelser i
	aktiebolagslagen..........................................................	203
5.5.2	Närmare om förutsättningarna för ansvar för
	styrelseledamöter........................................................	205
5.5.3 Särskilt om revisorers ansvar......................................		206
5.5.4	Analys..........................................................................	208

5.6Överväganden beträffande skadeståndsansvarets

omfattning och bestämmelsernas struktur...........................

211

Innehåll		SOU 2008:63
5.7	Skadeståndets beräkning........................................................	217
	5.7.1 Nuvarande reglering ...................................................	217
	5.7.2 Hur har skadeståndets storlek bestämts i praxis?.....219
	5.7.3 Skadeståndsberäkning vid intrång i immateriella
	rättigheter ....................................................................	221
	5.7.4 Bör skadeståndet beräknas med utgångspunkt i
	en fiktiv licensavgift? ..................................................	227
6	Bevissäkring.............................................................	231
6.1	Inledning.................................................................................	231
6.2	Uppdraget ...............................................................................	232

6.3Vilka bevissäkringsåtgärder kan tillämpas vid misstanke

	om angrepp på en företagshemlighet? ..................................		232
	6.3.1	Inledning......................................................................	232
	6.3.2	Tillgängliga bevissäkringsåtgärder vid misstanke
		om brott.......................................................................	232
	6.3.3	Tillgängliga bevissäkringsåtgärder vid misstanke
		om angrepp på en företagshemlighet.........................	234
	6.3.4	Säkerhetsåtgärder m.m................................................	239
6.4	TRIPs-avtalet..........................................................................		240
	6.4.1	Kort om TRIPs-avtalet ...............................................	240
	6.4.2	TRIPs-avtalets relation till svensk rätt ......................	242
6.5	Anonymitetsskyddet..............................................................		243
6.6	Intrångsundersökning vid immaterialrättsintrång ...............		244
	6.6.1	Inledning......................................................................	244
	6.6.2	Grundförutsättningarna för
		intrångsundersökning .................................................	245
	6.6.3	Vad får eftersökas?......................................................	246
	6.6.4	Var får undersökning ske?..........................................	247
	6.6.5	Intresseavvägningen....................................................	247
	6.6.6	Närmare om prövningen ............................................	248
	6.6.7	Ställande av säkerhet ...................................................	249
	6.6.8	Beslutet om intrångsundersökning............................	249
	6.6.9	Verkställighet av undersökningen..............................	250
	6.6.10 Särskilt om sekretessfrågor vid
		intrångsundersökning .................................................	252

SOU 2008:63	Innehåll
6.7 Intrångsundersökning i praktiken ........................................	253

6.8Finns det behov av en särskild bevissäkringsåtgärd vid

angrepp på företagshemligheter? ..........................................		255
6.8.1	Vilka skyldigheter har Sverige med hänsyn till
	TRIPs-avtalet? ............................................................	255
6.8.2	Finns det andra skäl till att införa ytterligare
	bevissäkringsåtgärder?................................................	258

6.9Införande av en ny skyddsåtgärd vid angrepp på

	företagshemligheter ...............................................................		260
	6.9.1 När ska bevissäkringsåtgärden få användas?.............		261
	6.9.2	Vad får eftersökas? .....................................................	263
	6.9.3 Var får undersökningen ske? .....................................		265
	6.9.4	Prövningen ..................................................................	266
	6.9.5	Beslutet........................................................................	273
	6.9.6 Kronofogdemyndigheten ska ansvara för
		verkställigheten av undersökningen ..........................	277
	6.9.7	Sekretessfrågor............................................................	281
	6.9.8 Domstol ska kunna besluta att en viss handling
		eller annan dokumentation inte ska lämnas ut till
		sökanden......................................................................	282
	6.9.9	Skyddsåtgärdens återgång ..........................................	288
7	Myndigheters befattning med företagshemligheter
	m.m........................................................................		291
7.1	Uppdraget...............................................................................		291
7.2	I vilka fall hanterar myndigheter företagshemligheter?.......		292
7.3	Rättsligt ramverk....................................................................		292
	7.3.1 Tryckfrihetsförordningen – allmänna handlingars
		offentlighet..................................................................	292
	7.3.2	Sekretesslagen .............................................................	293
	7.3.3	Meddelarfrihet ............................................................	297
	7.3.4	Partsinsyn....................................................................	298
7.4	Tidigare diskussioner.............................................................		301
	7.4.1	Intrångsundersökning ................................................	301
	7.4.2 Tullverkets ingripande mot vissa varor .....................		302
	7.4.3	Det civilrättsliga sanktionsdirektivet.........................	302

Innehåll SOU 2008:63

7.5	Överväganden.........................................................................		303
	7.5.1	Principiella utgångspunkter m.m. ..............................	303
	7.5.2 Hemligheter lämnas ut trots att det inte borde ha
		skett .............................................................................	304
	7.5.3 Skaderekvisiten i reglerna om sekretess för
		företagshemligheter bör inte ändras ..........................	304
	7.5.4	Partsinsyn ....................................................................	305
	7.5.5	Förbehåll......................................................................	305
	7.5.6	Olika uppslag...............................................................	307
	7.5.7 FHL gäller bara obehöriga angrepp ...........................		307
	7.5.8 En ny skadeståndsregel bör införas i 8 § FHL ..........		308
	7.5.9 Även 8 § första stycket FHL bör ändras ...................		308
8	Övergångsbestämmelser ............................................		311
9	Konsekvenser av förslagen .........................................		313
9.1	Ekonomiska konsekvenser ....................................................		313
	9.1.1	Konsekvenser för staten .............................................	313
	9.1.2	Konsekvenser för företag ...........................................	315
9.2	Andra konsekvenser...............................................................		316
10	Författningskommentar .............................................		317
	Förslaget till lag om ändring i lagen om skydd för
	företagshemligheter (1990:409) ............................................		317
Särskilda yttranden ..........................................................			341
Källförteckning ................................................................			351
Bilagor
1	Kommittédirektiv 2007:54.....................................................		359
2	Referat av omnämnda rättsfall...............................................		371

Förkortningar

a.anförd, anförda

a.a.anfört arbete

ABL	aktiebolagslagen (2005:551)
AD	Arbetsdomstolen
art.	artikel
avtalslagen	lagen (1915:218) om avtal och andra
	rättshandlingar på förmögenhetsrättens område
bet.	betänkande
dir.	direktiv
Ds	departementsserien
EG	Europeiska gemenskapen
EU	Europeiska unionen
FHL	lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter
HD	Högsta domstolen
IKL	lagen (1931:15) med vissa bestämmelser mot illojal
	konkurrens
ILO	International Labour Organization
JK	Justitiekanslern
LO	Landsorganisationen i Sverige
LOA	lagen (1994:260) om offentlig anställning
prop.	proposition
RB	rättegångsbalken (1942:740)

Förkortningar

SOU 2008:63

RF	regeringsformen (kungjord genom KK 1974:152)
RH	Rättsfall från hovrätterna
rskr.	riksdagens skrivelser
SACO	Sveriges akademikers centralorganisation
SFS	Svensk författningssamling
SOU	statens offentliga utredningar
TCO	Tjänstemännens centralorganisation
TF	tryckfrihetsförordningen (1949:105)
TRIPs	Trade-Related Aspects of Intellectual Property
	Rights (”Avtal om handelsrelaterade aspekter av
	immaterialrätter”, som är ett avtal inom ramen för
	Världshandelsorganisationen, WTO)
WTO	Världshandelsorganisationen
YGL	yttrandefrihetsgrundlagen (1991:1469)

Sammanfattning

Bakgrund

Sedan lagen om skydd för företagshemligheter (FHL) trädde i kraft för snart tjugo år sedan har förutsättningarna för företagande förändrats i flera avseenden. I dag bygger alltfler företag sin verk- samhet på information och kunskap snarare än på traditionell indu- striell produktion. Kvalificerad forskning och utveckling bedrivs inom en mängd nya samhällsviktiga områden såsom informations- teknik och bioteknik. Teknikens utveckling har medfört att infor- mation kan lagras och överföras på helt andra sätt än tidigare. Den internationella konkurrensen har hårdnat på många områden. Dessa faktorer har ökat risken för att svenska företag utsätts för inter- nationellt företagsspioneri. Sverige har också sedan lagen kom till gjort internationella åtaganden som gäller skyddet för företags- hemligheter. Mot denna bakgrund har utredningen fått i uppdrag att se över vissa frågor om skyddet för företagshemligheter och överväga om FHL i vissa delar borde ändras och anpassas till utvecklingen (dir. 2007:54, se bilaga 1).

Tillämpningsområdet

Uppdraget

Vårt uppdrag har varit att överväga om tillämpningsområdet för FHL har fått en ändamålsenlig avgränsning, varvid de behov som dagens företag har ska beaktas särskilt. Dessutom har uppdraget innefattat att undersöka om lagen i denna del har inneburit ett hinder för anställda att påtala allvarliga missförhållanden på sina arbetsplatser.

Sammanfattning

SOU 2008:63

Definitionen av begreppet företagshemlighet

Lagens definition av begreppet företagshemlighet är vid och flexibel. I fråga om företagshemligheter som har dokumenterats är den tek- nikneutral i förhållande till dokumentationssättet.

Det har sagts att kunskapsföretag har särskilda svårigheter att skydda sina företagshemligheter eftersom deras idéer och koncept i betydande omfattning grundas på de anställdas kunskap. Även sådan information som nu nämnts omfattas emellertid av definitionen om även övriga förutsättningar är uppfyllda. Det som i stället torde orsaka särskilda problem för kunskapsorienterade företag är svårig- heterna i vissa fall att dra en gräns mellan vad som är företags- hemligheter och vad som i stället ska klassas som de anställdas personliga skicklighet, erfarenhet och kunskap. Vi bedömer att en ändring som underlättar en sådan gränsdragning skulle innebära en inskränkning av de enskilda individernas möjligheter att fritt ut- nyttja sina erfarenheter och sitt kunnande och därmed motverka det samhällsekonomiska intresset av att låta kunskap flöda fritt. Vi tycker inte att en sådan ändring är önskvärd.

Vi bedömer vidare att det inte finns någon annan rimlig eller möjlig lösning än att näringsidkaren får avgöra vilken information som ska vara hemlig och att den faktiskt hålls hemlig. Övriga förut- sättningar för att FHL ska bli tillämplig är tillräckliga för att lagen ska skydda endast information som ur objektiv synvinkel är skydds- värd.

Sammanfattningsvis tycker vi inte att det finns anledning att före- slå några ändringar i definitionen. Däremot anser vi att det finns ett behov av att komplettera definitionen med ett nytt tredje stycke. Vi redogör för detta förslag i nästa avsnitt.

Har lagen inneburit ett hinder?

Frågan om FHL har utgjort ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset allvarliga missförhållanden på den egna arbets- platsen är av flera skäl svår att besvara.

Vi bedömer att lagen i sig inte innebär något sådant hinder. Den skyldighet anställda har att inte avslöja förhållanden på arbets- platsen hör i stället samman med den lojalitetsplikt som följer av ett anställningsförhållande. Reglerna i 2 § första och andra styckena FHL innebär ett undantag från den tystnadsplikt som anställda har

SOU 2008:63

Sammanfattning

till följd av särskilt avtal därom eller på grund av den allmänna lojalitetsplikten när det gäller sådan information som anges i bestämmelsen, dvs. om sådant som kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.

På vissa håll finns en kritisk inställning till lagens effekt på anställdas möjligheter att yttra sig. Det är dock svårt att uttala sig om hur omfattande kritiken är eller i vilken utsträckning den baseras på kunskap om vad lagen innebär i detta avseende. En aspekt av detta kan vara att det inte alltid står klart för den enskilde vad som är en följd av FHL och vad som är en följd av avtalade sekretess- och konkurrensklausuler eller den allmänna lojalitetsplikten.

Redan i dag gäller att begreppet företagshemlighet inte omfattar information om ett förhållande som utgör brott eller som annars är från allmän synpunkt oacceptabelt. I förtydligande syfte föreslår vi att det i 1 § FHL förs in ett nytt tredje stycke som innebär att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig är en företagshemlighet.

Vi tycker dessutom att det finns ett behov av att i lagtexten klargöra att lagen inte tillämpas om detta skulle strida mot bestäm- melserna om tryck- eller yttrandefrihet i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen. En sådan erinran, som bör föras in i ett nytt stycke i 2 § FHL, är tänkt som en påminnelse till den som ska tillämpa lagen att överväga om det påstådda angreppet är sådant att det faller inom det grundlagsskyddade området.

Straffansvarets omfattning

Uppdraget

Utredningen har haft i uppdrag att analysera om straffbestämmel- serna i FHL har getts en ändamålsenlig utformning. I det samman- hanget har vi haft att särskilt uppmärksamma frågan om straffansvaret bör utvidgas till att omfatta även den som obehörigen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon har fått tillgång till inom ramen för sina arbetsuppgifter. Uppdraget har även om- fattat att ta ställning till om straffskalan för brott mot lagen ligger på en lämplig nivå.

Sammanfattning

SOU 2008:63

Finns det skäl att utvidga straffansvaret?

Den näringsidkare vars företagshemligheter angrips kan drabbas av stora skador. Angrepp på företagshemligheter innebär också en snedvridning av konkurrensen till nackdel även för samhället som helhet. De som arbetar i näringsidkarens verksamhet måste ofta ha tillgång till företagshemligheter för att kunna utföra sina arbets- uppgifter, vilket kan försätta näringsidkare i en sårbar situation. Domen i det s.k. Ericsson-målet visar på brister i dagens reglering. Den gällde bl.a. en anställd som hade tillgång till företagshemlig- heter i sitt arbete och som lämnade ut dem till en annan person som i sin tur lämnade dem till ryska underrättelseagenter. Åtalet mot den anställde för medverkan till grovt företagsspioneri ogillades medan den som lämnade uppgifterna till agenterna dömdes för grovt spioneri till åtta års fängelse.

Det finns i och för sig bestämmelser i brottsbalken som innebär att anställdas angrepp på företagshemligheter som de har tillgång till i sitt arbete är straffbara i vissa situationer. Bestämmelserna är dock, med något undantag, inte utformade i direkt avsikt att krimi- nalisera sådana angrepp, utan de är inriktade på andra typer av gärningar. Detta innebär att det ofta kan vara svårt att bedöma om ett visst angrepp på en företagshemlighet är straffbart eller inte enligt brottsbalken. Av rättsäkerhetsskäl är detta givetvis otillfreds- ställande. Därtill innebär legalitetsprincipen att en extensiv tolkning av straffbestämmelser inte ska göras.

Vi bedömer att det finns behov av att utvidga straffansvaret enligt FHL till att även omfatta vissa obehöriga röjanden och utnyttjanden av företagshemligheter som görs av personer med lovlig tillgång till hemligheten, bl.a. anställda.

En ny straffbestämmelse

Vi föreslår att ett utvidgat straffansvar ska omfatta den som har fått del av en näringsidkares företagshemlighet med anledning av att han eller hon på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet. Förutom anställda hos näringsidkaren kommer t.ex. anställda i bemannings- och konsult- företag, s.k. ensamkonsulter, styrelseledamöter och revisorer att omfattas av den föreslagna bestämmelsen.

SOU 2008:63

Sammanfattning

En sådan person som nu sagts ska alltså kunna straffas om han eller hon olovligen röjer eller i näringsverksamhet olovligen ut- nyttjar en företagshemlighet som han eller hon har fått del av med anledning av ett sådant deltagande i näringsidkarens verksamhet som nyss angetts. Även försök respektive förberedelse till sådan gärning ska vara straffbart.

I ringa fall ska inte dömas till ansvar för olovligt utnyttjande eller olovligt röjande av arbetsgivarens företagshemlighet. För gärningar som begås efter det att grunden för deltagandet i näringsidkarens verksamhet har upphört ska dömas till ansvar endast om gärnings- mannen har agerat särskilt illojalt eller om gärningen är att bedöma som grovt brott. Med särskilt illojalt agerande avses exempelvis att gärningsmannen har förberett angreppet redan under anställnings- tiden, att han eller hon har tagit anställningen eller uppdraget etc. i avsikt att angripa företagshemligheter eller att han eller hon har haft en särskild förtroendeställning.

Har gärningen ägt rum sedan mer än två år förflutit från det att grunden för deltagandet i verksamheten upphörde ska ansvar aldrig kunna inträda enligt denna bestämmelse.

Straffet för olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företags- hemlighet bör vara böter eller fängelse i högst två år. För grovt brott bör straffet vara fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Övriga förslag till ändringar i straffbestämmelserna

Vi föreslår att 4 § FHL ändras så att även den som anskaffar en företagshemlighet från någon som gör sig skyldig till brott enligt den föreslagna nya straffbestämmelsen ska kunna dömas för olovlig befattning med företagshemlighet.

Vidare föreslår vi att det i straffskalan för grovt företagsspioneri ska införas ett minimistraff om sex månader. Vi bedömer inte att några andra ändringar i straffskalan är påkallade.

Skadestånd

Uppdraget

Utredningen har haft till uppgift att överväga lagens skadestånds- bestämmelser, bl.a. om bestämmelserna om anställdas skadestånds- ansvar ska utvidgas till att omfatta inhyrd personal. Översynen har

Sammanfattning

SOU 2008:63

också omfattat frågan om grunderna för beräkning av skadestånd på grund av överträdelser av lagen, särskilt om det skulle vara bättre att beräkna skadeståndet med utgångspunkt i en fiktiv licensavgift, dvs. enligt den modell som används på immaterialrättens område.

Skadeståndsansvarets utformning och omfattning

Vi bedömer att det saknas tillräckliga skäl att ändra skadestånds- bestämmelsernas struktur så att de utgår från karaktären på an- greppet i stället för från angriparens förhållande till näringsidkaren. Vissa ändringar i skadeståndsbestämmelserna bör dock göras, främst på grund av den föreslagna utvidgningen av straffansvaret.

Skadeståndsbestämmelsen i 5 § FHL ska enligt vårt förslag än- dras så att den utvidgas till att omfatta även den som gör sig skyldig till brott enligt den nya straffbestämmelsen (3 a §). Vi föreslår att en arbetstagare ska bära skadeståndsansvar enligt FHL för oakt- samt handlande endast om förfarandet har ägt rum under pågående anställning. Samma regler ska gälla även för de andra personer som omfattas av den föreslagna nya straffbestämmelsen.

Vi vill framhålla att de personer som – utan att vara anställda hos den näringsidkare som har utsatts för angrepp – omfattas av för- slaget till 3 a § i jämkningshänseende bör jämställas med anställda, om de befinner sig i en jämförbar situation som anställda. Ett typ- exempel på detta är en person som är anställd i ett bemanningsföre- tag.

Med det förslag till ändring i straffrättsligt och skadestånds- rättsligt hänseende som vi lämnat kommer även styrelseledamöters och revisorers röjanden av företagshemligheter att utgöra sådana angrepp enligt lagen som förutsätts i 8 § FHL. En mottagare som i ond tro utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som röjts av en styrelseledamot eller revisor i ett aktiebolag kommer sålunda med stöd av 8 § FHL att kunna förpliktas att ersätta den skada som uppkommit.

Skadeståndets beräkning

Det är varken lämpligt eller möjligt att ersätta 9 § FHL med en regel som föreskriver att skadeståndet ska beräknas med ledning av en skälig ersättning för utnyttjandet av företagshemligheten. Mycket

SOU 2008:63

Sammanfattning

talar för att det redan med den lydelse detta lagrum har i dag finns möjlighet att beräkna skadeståndet utifrån en fiktiv licensavgift för den företagshemlighet som utnyttjats. Med den utformning som 9 § FHL har och de uttalanden som gjorts i förarbetena till bestämmelsen finns det emellertid möjligheter att beakta även andra relevanta grunder vid beräkning av skadestånd. Att skilja ut endast en av dessa grunder och uttryckligen ange den i lagtext skulle ge ett intryck av att denna metod bör äga företräde framför andra alternativa beräkningssätt. Det skulle enligt utredningens bedömning inte heller innebära någon förbättring att, på sätt som föreslagits beträffande de immaterialrättsliga lagarna, ange vissa alternativa beräkningsgrunder i lagtexten. Med hänsyn till detta och till att 9 § FHL i huvudsak förefaller ha fungerat väl i praktiken anser vi att det inte finns skäl att göra någon ändring i den para- grafen.

Bevissäkring

Uppdraget

Utredningens uppdrag i denna del har varit att ta ställning till om bestämmelser om bevisundersökning bör införas i FHL, varvid vi haft att beakta Sveriges internationella åtaganden.

Behövs en bevissäkringsåtgärd vid angrepp på företagshemligheter?

TRIPs-avtalet innebär att Sverige har en skyldighet att tillhanda- hålla snabba och effektiva interimistiska åtgärder för att bevara bevisning av betydelse för angrepp på företagshemligheter. Utred- ningen bedömer att det är tveksamt om denna skyldighet kan anses helt genomförd genom nuvarande svensk lagstiftning.

Vi anser att det finns behov av att införa en bevissäkringsåtgärd i FHL. En reglering måste upprätthålla höga krav på rättssäkerheten, särskilt för den som blir föremål för en sådan undersökning.

Sammanfattning

SOU 2008:63

Regler om en ny bevissäkringsåtgärd bör införas i FHL

Vi föreslår att det i FHL införs regler om en ny bevis- säkringsåtgärd. Skyddsåtgärden bör utformas på ett sätt som i stort stämmer överens med vad som gäller för intrångsundersökning vid immaterialrättsliga intrång. Åtgärden, som bör benämnas bevis- undersökning, innebär att domstol efter ansökan kan besluta att undersökning för att söka efter bevis får göras hos den som skäligen kan antas ha angripit en företagshemlighet enligt FHL. Bevis- undersökning får göras endast hos den misstänkte angriparen och alltså inte hos tredje man.

Föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utred- ningen får eftersökas. Undersökningen får dock inte omfatta skriftliga handlingar som omfattas av det s.k. beslagsförbudet i 27 kap. 2 § rättegångsbalken.

Förutsättningar för en bevisundersökning

Den näringsidkare vars företagshemlighet misstänks vara föremål för ett obehörigt angrepp ska ha rätt att framställa yrkande om bevis- undersökning. Ett sådant yrkande ska prövas av domstol.

För att en domstol ska bifalla ett yrkande om bevisundersökning fordras att det skäligen kan antas att någon har angripit en företags- hemlighet enligt FHL. En bevisundersökning får emellertid beviljas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. För att ett beslut om bevis- undersökning ska kunna meddelas måste sökanden ställa säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten.

Ett beslut om bevisundersökning ska innehålla uppgifter om ändamålet med undersökningen, vilka föremål och handlingar som får eftersökas samt vilka utrymmen som får genomsökas. Om det behövs ska domstolen också förordna om andra villkor för verk- ställandet.

Domstolen ska ha möjlighet att meddela beslut om bevisunder- sökning utan att dessförinnan höra motparten. Förutsättningen för att ett sådant beslut ska få meddelas är att ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål eller handlingar som har betydelse för utredning om angreppet skaffas undan, förstörs eller förvanskas.

SOU 2008:63

Sammanfattning

Kronofogdemyndigheten ska ansvara för verkställigheten

Ett beslut om bevisundersökning ska verkställas av Kronofogde- myndigheten. Verkställigheten ska ske enligt de villkor som dom- stolen har föreskrivit och vissa bestämmelser i utsökningsbalken ska tillämpas. Vid verkställigheten får myndigheten ta fotografier och göra film- och ljudupptagningar av sådana föremål som den får söka efter. Myndigheten har också rätt att ta kopior av och göra utdrag ur sådana handlingar som den får söka efter. Myndigheten ska ha möjlighet att anlita biträde av sakkunniga och kan tillåta att sökanden vid undersökningen bistår med upplysningar. Motparten ska ha rätt att tillkalla ett juridiskt biträde.

Begäran om att viss handling ska undantas

Vi föreslår att sökandens motpart ska få möjlighet att begära att en viss handling eller annan dokumentation inte ska lämnas ut till sökanden. En sådan begäran kan framställas om motparten anser att verkställigheten har kommit att omfatta något som bör undantas för att ett utlämnande skulle strida mot proportionalitetsprincipen eftersom handlingen innehåller känslig information, t.ex. om den undersöktes företagshemligheter, eller för att en skriftlig handling omfattas av beslagsförbudet i 27 kap. 2 § rättegångsbalken. Begäran ska framställas till Kronofogdemyndigheten, som har att omedelbart försegla den dokumentation som är föremål för begäran och överlämna den till den domstol som har fattat beslut om bevis- undersökningen. Domstolen ska utan dröjsmål pröva om det finns skäl att inte lämna ut handlingen eller dokumentationen till sökanden.

Myndigheters befattning med företagshemligheter m.m.

Uppdraget

Enligt våra direktiv har nuvarande regler om hur myndigheter ska hantera företagshemligheter påståtts ha en återhållande effekt när det gäller näringsidkares benägenhet att initiera en prövning av påstådda angrepp på hans eller hennes företagshemligheter. Utred- ningen har haft i uppgift att analysera vissa frågeställningar i an- slutning till detta och överväga om något kan och bör göras för att komma till rätta med konstaterade problem.

Sammanfattning

SOU 2008:63

Sekretess och partsinsyn

Enligt vår uppfattning innebär bestämmelserna om sekretess för enskilds affärs- och driftförhållanden att det normalt gäller domstolssekretess för företagshemligheter eftersom det måste anses innebära en avsevärd skada för näringsidkaren om en företags- hemlighet röjs. Även när det gäller andra myndigheter gäller normalt sekretess för företagshemligheter. Vi har inte funnit anledning att skärpa sekretessen för företagshemligheter ytterligare.

Normalt råder alltså sekretess för företagshemligheter i domstol och hos andra myndigheter. Den som inte är part i en rättegång men begär att få ut en handling som innehåller en företagshemlighet ska därför normalt få avslag på sin begäran. En part kan däremot i all- mänhet inte nekas att få del av uppgifter i ett mål eller ärende. Förvaltningsmyndigheter och domstolar som inte tillämpar rätte- gångsbalken kan emellertid när en sekretessbelagd uppgift lämnas ut till en enskild ställa upp förbehåll som inskränker den enskildes rätt att lämna uppgiften vidare eller att utnyttja den. De som bryter mot ett sådant förbehåll kan straffas för brott mot tystnadsplikt.

Enligt vår bedömning innebär dessa regler att det redan i dag finns goda möjligheter att skydda företagshemligheter i allmänna handlingar som lämnas ut till en part hos en förvaltningsmyndighet eller en förvaltningsdomstol. Detta gäller t.ex. handlingar som Tullverket lämnar ut till rättighetshavare i vissa fall vid misstanke om att varor utgör intrång i immateriella rättigheter.

Vi anser emellertid inte att det är en framkomlig väg att ändra sekretesslagen så att de allmänna domstolarna får möjlighet att ställa upp förbehåll i samband med att en part får del av en allmän handling med en företagshemlighet.

En ny skadeståndsregel

Vi har funnit att den bästa lösningen i stället är att det i 8 § FHL införs en ny skadeståndsregel som innebär att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utan giltigt skäl röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon i egenskap av part har fått del av genom beslut av en domstol ska ersätta den skada som uppkommer genom förfarandet. Giltigt skäl att röja uppgiften kan t.ex. vara att den ska utnyttjas i det mål eller andra förfarande som har föranlett domstolens beslut.

Summary

Background

Following the entry into force of the Act on the Protection of Business Secrets (FHL) almost twenty years ago, the conditions for enterprise have changed in several respects. Today, an increasing number of businesses base their operation on information and knowledge rather than on traditional industrial production. High- level research and development is being conducted in many new areas that are vital to society, such as information technology and biotechnology. The development of technology has led to infor- mation being stored and transferred in completely different ways than previously. International competition has become keener in many areas. These factors have increased the risk of Swedish businesses being exposed to international corporate espionage. Since the Act was passed, Sweden has made international commitments concerning the protection of business secrets. In light of this, the Inquiry has been assigned to review certain issues regarding the protection of business secrets and to consider whether the FHL ought to be amended and adapted to this development in certain respects (Directive 2007:54, see Appendix 1).

Scope

Our remit

Our remit was to consider whether the scope of the FHL was de- limited in a way that was fit for purpose, in which connection special consideration was to be given to the needs of modern businesses. Furthermore, our assignment also included an investigation into whether the Act in this respect presented an impedement for em-

Summary

SOU 2008:63

ployees complaining about serious maladministration at their places of work.

Definition of the term 'business secret'

The definition of 'business secret' contained in the Act is broad and flexible. It is technology neutral in relation to the means of docu- mentation as regards business secrets that have been documented.

It has been said that research companies find it particularly difficult to protect their business secrets because their ideas and concepts are to a significant extent based on the knowledge of their employees. However, such information as mentioned here is also covered by the definition, provided that the other conditions are satisfied as well. What probably causes particular problems for know- ledge-oriented undertakings instead are the difficulties in certain cases of drawing a line between what business secrets comprise and what should instead be classed as an employee's personal skill, experience and knowledge. We consider that an amendment that facilitates such demarcation would entail a restriction on the opportunities for individuals to freely utilise their experience and knowledge and thereby counteract the socioeconomic interest of facilitating the free flow of knowledge. We do not consider such an amendment to be desirable.

We also consider that there is no other reasonable or possible solution than to allow a business operator to decide which infor- mation is to be secret and to actually keep it secret. Other pre- conditions for the FHL being applicable are sufficient to ensure that the Act only protects such information as is, from an objective perspective, worthy of protection.

In summary, we do not consider that there is any cause to propose any amendments to the definition. However, we consider that there is a need to supplement the definition with a new third paragraph. We shall report on this proposal in the next section.

SOU 2008:63

Summary

Has the Act been an obstacle?

It is difficult for several reasons to respond to the question of whether the FHL has been an obstacle to employees complaining about and exposing serious maladministration at their own places of work.

We consider that the Act per se does not as such imply any such obstacle. Instead, the obligations of employees not to disclose any matters concerning the workplace are connected to the duty of loyalty that accompanies an employment relationship. The rules contained in Section 2, first and second paragraphs of the FHL comprise, as regards the kinds of information referred to in the provision, an exception to the employee's duty of confidentiality under a special confidentiality agreement or owing to the general duty of loyalty. This involves such matters that may be suspected of constituting a criminal offence for which imprisonment may be imposed or matters that may be deemed to constitute some other serious maladministration in the business operator's business.

A critical stance has been adopted in certain quarters regarding the impact of the Act on the opportunities of employees to express their views. However, it is difficult to express an opinion on the scale of this criticism or the extent to which it is based on knowledge of the content of the Act in this respect. One aspect of this may be that the consequences of the FHL and the consequences of con- tractual confidentiality and competition clauses or the general duty of loyalty are not always abundantly clear to the individual.

Currently, the term 'business secret' does not embrace information about a circumstance that constitutes a criminal offence or which may otherwise be unacceptable from a public perspective. In order to clarify the matter, we propose that a new third paragraph be introduced into Section 1 of the FHL, whereby information about a circumstance that constitutes a criminal offence or other serious maladministration will never constitute a 'business secret'.

We also think that there is a need to clarify in the statutory text that the Act does not apply if it would conflict with the provisions on freedom of the press or freedom of expression contained in the Freedom of the Press Act or the Fundamental Law on Freedom of Expression. Such a reminder, which should be incorporated in a new paragraph in Section 2 of the FHL, is intended to remind those applying the Act to consider whether the alleged attack is

Summary

SOU 2008:63

such that it falls within the area protected by the fundamental laws (Constitution).

Scope of criminal liability

Our remit

The Inquiry was assigned the task of analysing whether the penal provisions contained in the FHL have been worded in a manner fit for purpose. We were also required to pay particular attention in this context to the issue of whether criminal liability should be extended to also cover a person who, without authorisation, uses or discloses a business secret to which they gained access within the scope of their duties. This remit has also included adopting a position on whether the range of penalties for offences under the Act is appropriate.

Is there any reason to extend criminal liability?

The business operator whose business secrets are attacked may incur considerable losses. Attacks on business secrets (whether to gain access, exploit or pass on information) also involve the distortion of competition to the detriment of society as a whole. Those working within the business operator's business must often have access to business secrets to perform their duties, which may put the business operator into a vulnerable situation. The judgment in the 'Ericsson case' demonstrates deficiencies in the current rules. This case involved, among other things, an employee who had access to business secrets in their work and who disclosed them to another person who in their turn disclosed them to Russian intelligence agents. The prosecution of the employee for participating in grave corporate espionage was rejected, while the person who provided the details to the agents was sentenced to eight years in prison for grave espionage.

The Swedish Criminal Code contains provisions whereby an employee's attack on business secrets, to which they have access in their work, is punishable in certain situations. However, subject to some exceptions, these provisions are not designed with the direct intention of criminalising such an attack, but instead are directed at other kinds of conduct. This means that it can often be difficult to

SOU 2008:63

Summary

assess whether or not a particular attack on a business secret is punishable under the Swedish Criminal Code. This is obviously not satisfactory for reasons of legal security. Furthermore, the principle of legality prevents the extensive interpretation of penal provisions.

We consider that there is a need to extend criminal responsibility under the FHL so that it also covers certain unauthorised disclosures and the use of business secrets effected by persons with lawful access to the secret; for example, employees.

A new penal provision

We propose an extension of criminal liability to cover a person who has gained access to a business operation's business secrets as a result of having participated in the business operator's business because of employment, an assignment or similar reasons. Besides the business operator's employees, employees from employment agencies, certain consultants, directors and auditors will be covered by the pro- posed provision.

Persons of the kind referred to here could consequently be punished if they unlawfully disclose or unlawfully use in a business operation a business secret to which they have gained access as a result of such participation in the business operator's business, as referred to above. Attempts and preparation to commit such acts will also be punishable.

In minor cases, liability shall not be imposed for unlawful use or unlawful disclosure of an employer's business secret. For acts com- mitted after the basis for participation in the business operator's business has ceased, liability shall only be imposed if the perpetrator has acted in a particularly disloyal way or if the act is considered to comprise a grave offence. 'Particularly disloyal conduct' refers, for instance, to the perpetrator having prepared the attack during the period of employment, having accepted the employment or assign- ment, etc. with a view to attack business secrets or having occupied a particular position of trust.

Liability under this provision shall never arise if more than two years have elapsed from the time when the basis for participation in the operation ceased.

The penalty for unlawful disclosure and unlawful use of a business secret should be a fine or imprisonment for a maximum of two

Summary

SOU 2008:63

years. The penalty for a serious offence should be imprisonment for a minimum of six months and a maximum of six years.

Other proposed amendments to the penal provisions

We propose that Section 4 of the FHL is amended so that those acquiring a business secret from someone who commits an offence under the proposed new penal provision can also be sentenced for the unlawful handling of a business secret.

Furthermore, we propose that a minimum penalty of six months should be introduced into the range of penalties for serious corporate espionage. We do not consider that there is any need for other amendments to the range of penalties.

Damages

Our remit

The Inquiry has been assigned the task of deliberating on the pro- visions of the Act concerning damages, including whether the provisions on employees’ liability to pay damages should be extended to cover agency staff. The review has also covered the issue of the basis for calculating damages as a result of violations of the Act and, in particular, whether it would be better to calculate the damages on the basis of a notional licence charge; that is to say, by applying the model used in the area of intellectual property.

The wording and scope of liability to pay damages

We consider that there is insufficient reason to amend the structure of the provisions on damages so that they are based on the nature of the attack instead of on the attacker's relationship to the business operator. However, there should be certain amendments to the provisions on damages, primarily because of the proposed extension of criminal liability.

According to our proposal, the provision on damages contained in Section 5 of the FHL should be amended so that it also covers anyone who commits an offence under the new penal provision (Section 3 a). We propose that an employee should only be subject

SOU 2008:63

Summary

to a liability to pay damages under the FHL for negligent acts if the conduct took place during the course of employment. The same rules should also apply to those other people who are also covered by the new penal provision proposed.

We would emphasise that anyone covered by the proposed Section 3 a, although they are not employees of the business operator subject to an attack, provided they are in a situation comparable to that of an employee, should be equated to employees as regards the rules on adjustment of damages. A classic example of this is a person employed by an employment agency.

Through these proposed provisions, which will change the criminal law and the private law on damages, the disclosure of business secrets by directors and auditors will also constitute such an attack under the Act as referred to in Section 8 of the FHL. A recipient who in bad faith uses or discloses a business secret that has been disclosed by a director or an auditor of a limited company will consequently be ordered under Section 8 of the FHL to compensate for the loss incurred.

Calculation of damages

It is neither appropriate nor possible to replace Section 9 of the FHL with a rule prescribing that damages should be calculated with reference to notional reasonable compensation for the use of the business secret. There is much to suggest that the wording of the current statutory provision already makes it possible to calculate damages on the basis of a notional licence charge for the business secret used. However, the wording of Section 9 of the FHL and the statements made in the provision's travaux préparatoires provide opportunities for also taking other relevant grounds into account when calculating damages. To select just one of these grounds and refer to it expressly in the statutory wording would give the im- pression that this method should be given priority over other alternative means of calculation. Nor would it, in the opinion of the Inquiry, be an improvement to specify in the statutory wording, in the way proposed for intellectual property laws, certain alternative grounds for calculation. Taking this into account and the fact that Section 9 of the FHL largely appears to have functioned well in practice, we do not consider that there is any reason to make any amendment to this section.

Summary

SOU 2008:63

Securing evidence

Our remit

The Inquiry’s Terms of Reference in this respect was to adopt a position as regards whether provisions on investigation of evidence should be introduced into the FHL, in which connection we also had to take into account Sweden's international commitments.

Is a measure to secure evidence required in connection with an attack on business secrets?

The TRIPS Agreement means that Sweden has an obligation to provide rapid and effective interim measures to preserve evidence of relevance for attacks on business secrets. The Inquiry considers it doubtful whether this obligation can be deemed to have been completely implemented in current Swedish legislation.

We consider that there is a need to introduce a measure within the FHL for securing evidence. A regulation must maintain high demands for legal security, particularly for those subject to such an investigation.

Rules concerning a new measure for securing evidence should be introduced into the FHL

We propose that rules concerning a new measure for securing evi- dence are introduced into the FHL. This protective measure should be formulated in a way basically corresponding to the provision on infringement investigations in the case of infringements of intellectual property. The measure, which should be called an 'investigation of evidence', means that, on application, a court can decide that an investigation to search for evidence may be conducted at the premises of a person who may reasonably be assumed to have attacked a business secret under the FHL. Investigation of evidence may only be conducted at the premises of the suspected attacker and con- sequently not at that of a third party.

A search may be made for objects and documents that may be deemed relevant to the investigation. However, the investigation may not include written documents covered by the 'seizure pro-

SOU 2008:63

Summary

hibition' contained in Chapter 27, Section 2 of the Code of Judicial Procedure.

Preconditions for conducting an investigation of evidence

The business operator whose business secret is suspected of being the subject of an unauthorised attack shall be entitled to make an application for an investigation of evidence. Such an application shall be considered by the court.

For a court to grant an application for an investigation of evidence, it is required that there is reasonable cause to assume that someone has attacked a business secret as referred to in the FHL. However, an investigation of evidence may only be granted if the reason for the measure outweighs the inconvenience or any other detriment that the measure would involve for the person adversely affected by it or any other opposing interest. In order for a decision for an investigation of evidence to be issued, the applicant must provide security (collateral) for the damage that the other party may be caused.

A decision for an investigation of evidence must contain details of the purpose of the investigation, the objects and documents that may be searched for and the areas that may be searched. If necessary, the court may also order other enforcement conditions.

The court shall also have the power to issue a decision for an investigation of evidence without any prior questioning of the other party. The precondition for such a decision being issued is that a delay would entail a risk of objects or documents relevant to the investigation of the attack being concealed, destroyed or corrupted.

The Kronofogdemyndigheten (Swedish Enforcement Service) shall be responsible for enforcement

A decision for an investigation of evidence shall be enforced by the Kronofogdemyndigheten (Swedish Enforcement Service). Enforce- ment shall be effected in accordance with the conditions ordered by the court and certain provisions of the Enforcement Code shall apply. During enforcement, the service may take photographs and make film and sound recordings of such objects for which it may be searching. The service is also entitled to take copies and make

Summary

SOU 2008:63

extracts of such documents for which it may be searching. The service shall also be able to engage the assistance of experts and may permit the applicant to assist with information when making the investigation. The other party shall be entitled to summon legal counsel.

Request for a certain document to be exempted

We propose that the applicant's opponent should have an opportunity to request that a particular document or other documentation should not be disclosed to the applicant. Such a request may be presented if the other party considers that enforcement has extended to something that should be exempted because disclosure would violate the principle of proportionality, since the document contains sensitive information; for instance, concerning the business secrets of the party investigated or because a written document is subject to the seizure prohibition contained in Chapter 27, Section 2 of the Code of Judicial Procedure. The request should be presented to the Kronofogdemyndigheten (Swedish Enforcement Service), which must immediately seal up the document subject to the request and hand it over to the court that made the decision for the investiga- tion of evidence. The court shall promptly consider whether there is any reason not to disclose the document or the documentation to the applicant.

Business secrets held by public authorities, etc.

Our remit

According to our Terms of Reference, the current rules on how authorities are to deal with business secrets allegedly inhibit the propensity of business operators to initiate a consideration of an alleged attack of their business secrets. The Inquiry was required to analyse certain issues in conjunction with this and to deliberate on whether anything can and should be done to rectify any problems observed.

SOU 2008:63

Summary

Secrecy and access by parties to information

In our opinion, the provisions on secrecy for private business and operational circumstances mean that judicial secrecy normally applies to business secrets since the disclosure of a business secret must be deemed to entail a substantial loss for the business operator. Secrecy for business secrets also normally applies to other authorities. We have not found any cause to make secrecy for business secrets even more stringent.

Normally, secrecy thus prevails for business secrets in court and at other authorities. Anyone who is not a party to legal proceedings, but who requests access to a document that contains a business secret, should therefore normally have their request rejected. How- ever, a ‘party’ cannot generally be denied access to information in a case or matter. However, when information subject to secrecy is disclosed to a private person, administrative authorities and courts that do not apply the Code of Judicial Procedure may impose conditions restricting the right of the private person to pass the information on or to use it. Anyone breaching such a condition may be sentenced for breaching a duty of confidentiality.

In our opinion, these rules mean that currently there already exist good means for protecting business secrets contained in official documents disclosed to a party at an administrative authority or in an administrative court. For example, this applies to documents that the Swedish Customs Service discloses to a holder of rights in certain cases involving suspicion that goods constitute an infringement of intellectual property rights.

However, we consider that it is not a practicable route to amend the Secrecy Act so that general courts are able to impose conditions in conjunction with a party gaining access to an official document containing a business secret.

A new rule on damages

We consider that the best solution would be to propose that a new rule on damages is introduced into Section 8 of the FHL whereby a person, who intentionally or negligently and without reasonable cause, discloses or uses in business operations a business secret to which access was gained in their capacity as a party to a decision by a court, must pay compensation for any damage that arises through

Författningsförslag

Förslag till

lag om ändring i lagen om skydd för företagshemligheter (1990:409)

Härigenom föreskrivs

dels att 7 § ska upphöra att gälla,

dels att 1, 2, 3, 4, 5, 6, 8, 11, och 14 §§ ska ha följande lydelse, dels att det i lagen ska införas tio nya paragrafer, 3 a § samt 15–

23 §§ av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

Inledande bestämmelser

1 §

Med företagshemlighet avses i denna lag sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som närings- idkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende.

Med information förstås både sådana uppgifter som har doku- menterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt.

Information om ett förhållan- de som utgör brott eller annat all- varligt missförhållande är aldrig en företagshemlighet.

Den som med uppsåt olovli- gen bereder sig tillgång till en företagshemlighet ska dömas för företagsspioneri till böter eller fängelse i högst två år eller, om brottet är grovt, till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande huruvida brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett betydande värde eller inneburit synnerligen känn- bar skada.

Till ansvar enligt första stycket ska dock inte dömas, om gärning- en är belagd med strängare straff i brottsbalken.

För försök eller förberedelse till företagsspioneri ska dömas till ansvar enligt 23 kap. brotts- balken.

Författningsförslag

SOU 2008:63

2 §

Lagen gäller endast obehöriga angrepp på företagshemligheter. Som ett obehörigt angrepp anses inte att någon anskaffar, ut-

nyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt miss- förhållande i näringsidkarens rörelse.

Som ett obehörigt angrepp anses inte heller att någon utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller någon före honom har fått del av i god tro.

Bestämmelserna i denna lag tillämpas inte i den utsträckning det skulle strida mot bestämmel- serna om tryck- och yttrandefrihet i tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen.

Straff

3 § Den som med uppsåt olovli-

gen bereder sig tillgång till en företagshemlighet skall dömas för företagsspioneri till böter eller fängelse i högst två år eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst sex år. Vid bedömande huruvida brottet är grovt skall särskilt beaktas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett betydande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada.

Till ansvar enligt första stycket skall dock inte dömas, om gär- ningen är belagd med strängare straff i brottsbalken.

För försök eller förberedelse till företagsspioneri skall dömas till ansvar enligt 23 kap. brotts- balken.

Författningsförslag SOU 2008:63

		För försök eller förberedelse till
		olovligt röjande eller olovligt ut-
		nyttjande av företagshemlighet ska
		dömas till ansvar enligt 23 kap.
		brottsbalken.
	4 §
Den som anskaffar en före-		Den som anskaffar en före-
tagshemlighet med vetskap om		tagshemlighet med vetskap om
att den som tillhandahåller hem-		att den som tillhandahåller hem-
ligheten eller någon före honom		ligheten eller någon före honom
har berett sig tillgång till denna		har berett sig tillgång till denna
genom företagsspioneri	skall	genom företagsspioneri	ska
dömas för olovlig befattning med		dömas för olovlig befattning med
företagshemlighet till böter	eller	företagshemlighet till böter	eller
fängelse i högst två år eller, om		fängelse i högst två år eller, om
brottet är grovt, till fängelse i		brottet är grovt, till fängelse i
högst fyra år.		högst fyra år.

Till ansvar enligt första stycket skall dock inte dömas, om gär- ningen är belagd med strängare straff i brottsbalken.

Detsamma ska gälla om den som anskaffar företagshemligheten har vetskap om att den som till- handahåller hemligheten röjer eller någon före honom eller henne har röjt den i strid med 3 a §.

Till ansvar enligt första eller andra stycket ska dock inte dömas, om gärningen är belagd med strängare straff i brottsbalken.

Skadestånd

5 §

Den som gör sig skyldig till	Den som gör sig skyldig till
brott enligt 3 eller 4 § skall	brott enligt 3, 3 a eller 4 § ska
ersätta den skada som uppkom-	ersätta den skada som uppkom-
mer genom brottet eller genom	mer genom brottet eller genom
att företagshemligheten obehö-	att företagshemligheten obehö-
rigen utnyttjas eller röjs.	rigen röjs eller utnyttjas i närings-
	verksamhet.

Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet röjer eller i närings- verksamhet utnyttjar en företags- hemlighet hos en näringsidkare som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne ska ersätta den skada som uppkom- mer genom förfarandet.

SOU 2008:63

Författningsförslag

Den som av oaktsamhet olov- ligen röjer eller i näringsverksam- het olovligen utnyttjar en närings- idkares företagshemlighet som han eller hon har fått del av med anledning av att han eller hon på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet ska er- sätta den skada som uppkommer genom förfarandet. Detta gäller dock inte om förfarandet ägt rum sedan grunden för deltagandet i verksamheten upphört.

6 § Den som uppsåtligen eller av

oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtro- ende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne skall ersätta den skada som uppkommer genom hans förfa- rande.

	8 §
Den som uppsåtligen eller av		Den som uppsåtligen eller av
oaktsamhet utnyttjar eller röjer		oaktsamhet röjer eller i närings-
en företagshemlighet som, enligt		verksamhet utnyttjar en företags-
vad han inser eller bör inse, har		hemlighet som, enligt vad han
angripits enligt denna lag skall		eller hon inser eller bör inse, har
ersätta den skada som uppkom-		angripits enligt denna lag ska
mer genom hans förfarande. Det-		ersätta den skada som uppkom-
samma gäller om någon i annat		mer genom förfarandet. Detsam-
fall uppsåtligen eller av oaktsam-		ma gäller om någon i annat fall
het utnyttjar eller röjer en före-		uppsåtligen eller av oaktsamhet
tagshemlighet	som, enligt vad	röjer eller i	näringsverksamhet
han inser eller bör inse, har röjts		utnyttjar en	företagshemlighet
i strid med	sekretesslagen	som, enligt vad han eller hon
(1980:100).		inser eller bör inse, har röjts i
			43

Författningsförslag

SOU 2008:63

Ansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken skall inte ådömas någon på grund av överträdelse av första stycket.

strid med sekretesslagen (1980:100) eller i strid med för- ordnande eller förbehåll som har meddelats med stöd av den lagen.

Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utan giltigt skäl röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon i egenskap av part har fått del av genom beslut av en domstol ska ersätta den skada som upp- kommer genom förfarandet.

Ansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken ska inte ådömas någon på grund av överträdelse av första eller andra stycket.

Vitesförbud

11 §

Den som har angripit en företagshemlighet enligt denna lag kan av domstol vid vite förbjudas att utnyttja eller röja företagshemlig- heten.

Vitesförbud får dock meddelas endast om ett utnyttjande eller röjande skulle vara obehörigt enligt 2 §.

Talan enligt första stycket förs	Talan enligt första stycket förs
av den som har utsatts för det	av den som har utsatts för det
rättsstridiga angreppet. Sådan	rättsstridiga angreppet. Sådan
talan får föras även i samband	talan får föras även i samband
med åtal för brott som avses i 3	med åtal för brott som avses i 3,
eller 4 §.	3 a eller 4 §.

Talan om utdömande av vite förs vid den domstol som i första instans har prövat frågan om vitesförbud. Talan förs av den som har ansökt om förbudet. I samband med sådan talan får talan föras om nytt vitesförbud.

Den som har överträtt ett vitesförbud får inte dömas till straff för en gärning som omfattas av förbudet.

SOU 2008:63 Författningsförslag

Inlösen m.m.

14 §

Har någon angripit en före-	Har någon angripit en före-
tagshemlighet enligt denna lag,	tagshemlighet enligt denna lag,
kan domstol förordna att en	kan domstol förordna att en
handling eller ett föremål som	handling eller ett föremål som
han har i sin besittning och som	han har i sin besittning och som
innefattar hemligheten skall över-	innefattar hemligheten ska över-
lämnas till den som har utsatts	lämnas till den som har utsatts
för det rättsstridiga angreppet.	för det rättsstridiga angreppet.
Om det finns skäl för det får	Om det finns skäl för det får
domstolen förordna att överläm-	domstolen förordna att överläm-
nandet skall ske mot lösen.	nandet ska ske mot lösen.
Kan en handling eller ett före-	Kan en handling eller ett före-
mål som innefattar en företags-	mål som innefattar en företags-
hemlighet inte utan olägenhet	hemlighet inte utan olägenhet
överlämnas enligt första stycket,	överlämnas enligt första stycket,
får domstol förordna att hand-	får domstol förordna att hand-
lingen eller föremålet skall för-	lingen eller föremålet ska för-
störas eller ändras eller utsättas	störas eller ändras eller utsättas
för annan åtgärd som är ägnad	för annan åtgärd som är ägnad
att förebygga missbruk.	att förebygga missbruk.
Förordnande enligt första eller	Förordnande enligt första eller
andra stycket skall inte meddelas,	andra stycket ska inte meddelas,
om ett utnyttjande eller röjande	om ett utnyttjande eller röjande
inte skulle vara obehörigt enligt	inte skulle vara obehörigt enligt
2 § eller om förverkande eller	2 § eller om förverkande eller
annan åtgärd som är ägnad att	annan åtgärd som är ägnad att
förebygga missbruk skall beslutas	förebygga missbruk ska beslutas
enligt 36 kap. brottsbalken.	enligt 36 kap. brottsbalken.
Talan enligt första eller andra	Talan enligt första eller andra
stycket förs av den som har ut-	stycket förs av den som har ut-
satts för det rättsstridiga angrep-	satts för det rättsstridiga angrep-
pet. Sådan talan får föras även i	pet. Sådan talan får föras även i
samband med åtal för brott som	samband med åtal för brott som
avses i 3 eller 4 §.	avses i 3, 3 a eller 4 §.

Författningsförslag

SOU 2008:63

Bevisundersökning

15 §

Om det skäligen kan antas att någon har angripit en företags- hemlighet enligt denna lag, får domstolen för att bevisning ska kunna säkras om angreppet besluta att en undersökning får göras hos denne för att söka efter föremål eller handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om an- greppet (bevisundersökning).

Ett beslut om bevisundersök- ning får meddelas endast om skälen för åtgärden uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse.

16 §

Ett beslut om bevisundersök- ning meddelas av den domstol där rättegång om saken pågår. Om rättegång inte är inledd, gäller i fråga om behörig domstol vad som är bestämt om tvistemål. Vad som sägs i rättegångsbalken om in- skränkning av domstols behörig- het i fråga om tvist som ska tas upp i annan ordning än inför domstol ska dock inte tillämpas.

En fråga om bevisundersök- ning får tas upp endast på yrkan- de av den näringsidkare vars före- tagshemlighet har angripits. Om en rättegång inte är inledd, ska yrkandet framställas skriftligen.

Innan ett beslut om undersök- ning meddelas ska motparten ha fått tillfälle att yttra sig. Dom-

Författningsförslag

SOU 2008:63

18 §

Ett beslut om bevisundersök- ning ska innehålla uppgifter om

1) vilket ändamål undersök- ningen ska ha,

2) vilka föremål och handling- ar som det får sökas efter, och

3) vilka utrymmen som får genomsökas.

Om det behövs, ska domstolen även förordna om andra villkor för verkställandet.

19 §

Ett beslut om bevisundersök- ning gäller omedelbart. Om an- sökan om verkställighet inte har gjorts inom en månad från beslu- tet, förfaller det.

Om sökanden inte inom en månad från det att verkställig- heten avslutats väcker talan eller på något annat sätt inleder ett för- farande om saken mot motparten, ska en åtgärd som företagits vid verkställigheten av bevisundersök- ningen omedelbart gå åter, i den utsträckning det är möjligt. Det- samma gäller om ett beslut om bevisundersökning upphävs sedan verkställighet genomförts.

20 §

Ett beslut om bevisundersök- ning verkställs av Kronofogde- myndigheten enligt de villkor som domstolen har föreskrivit och med tillämpning av 1–3 kap., 17 kap. 1–5 §§ samt 18 kap. utsöknings- balken. Sökandens motpart ska underrättas om verkställigheten

Författningsförslag

SOU 2008:63

beslutat om bevisundersökningen. Domstolen ska utan dröjsmål pröva om handlingen ska undan- tas från undersökningen. Dom- stolen får förordna om fortsatt verkställighet av beslutet om bevis- undersökning genast utan hinder

av laga kraft.

I fråga om upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel bestämmer domstolen i vilken form eller på vilket sätt den ska tillhandahållas i målet.

22 §

När ett beslut om bevisunder- sökning ska verkställas har mot- parten rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. I avvaktan på att biträdet inställer sig får verkställigheten inte påbörjas. Detta gäller dock inte, om

1) undersökningen därigenom onödigt fördröjs, eller

2) det finns en risk att ända- målet med åtgärden annars inte uppnås.

Vid verkställigheten får Krono- fogdemyndigheten anlita det bi- träde av en sakkunnig som behövs.

Kronofogdemyndigheten får tillåta att sökanden eller ett om- bud för sökanden är närvarande vid undersökningen för att bistå med upplysningar. Om ett sådant tillstånd ges, ska myndigheten se till att sökanden eller ombudet inte i större utsträckning än som kan

1Uppdraget och dess genomförande

1.1Bakgrund

Utredningens direktiv beslutades vid regeringssammanträde den 19 april 2007 (dir. 2007:54, se bilaga 1). Som en allmän bakgrund till uppdraget angavs att lagen om skydd för företagshemligheter (FHL) har varit i kraft i över femton år och att förutsättningarna för företagande i flera avseenden har förändrats sedan dess. Alltfler företag bygger sin verksamhet på information och kunskap snarare än på traditionell industriell produktion. Vidare bedrivs kvalificerad forskning och utveckling inom en mängd nya samhällsviktiga områden såsom informationsteknik och bioteknik. Teknikens utveck- ling har medfört att information kan lagras och överföras på helt andra sätt än tidigare. Den internationella konkurrensen har hård- nat på många områden. Detta har ökat risken för att svenska före- tag utsätts för internationellt företagsspioneri. Sverige har också sedan lagen kom till gjort internationella åtaganden som gäller skyddet för företagshemligheter. Mot denna bakgrund fanns det anledning att överväga om lagen i vissa delar borde ändras och anpassas till utvecklingen.

1.2Utgångspunkter

Utredaren har haft att i första hand ta upp de frågor som närmare angetts i direktiven. Det har emellertid stått utredaren fritt att även ta upp andra frågor som aktualiserats under utredningsarbetet, om det bedömts motiverat och det funnits utrymme för det under utredningstiden.

I sitt arbete har utredningen haft att ta särskild hänsyn till de små och medelstora företagens behov av en reglering som är ändamåls-

Uppdraget och dess genomförande

SOU 2008:63

enlig, förutsebar och lätt att tillämpa. Vidare ska beaktas intresset av att lagstiftningen ger svenska företag ett skydd som motsvarar det som utländska konkurrenter har. Utredningen har också haft att fästa vikt vid intresset av en rimlig balans mellan å ena sidan före- tagens behov av att kunna skydda kommersiella hemligheter och å andra sidan intresset av öppenhet och ett fritt informationsutbyte i samhället.

1.3Lagens tillämpningsområde

Denna del av uppdraget har innefattat överväganden om defini- tionen i 1 § FHL i alla delar är ändamålsenlig utifrån de behov som dagens företag har. Som exempel har nämnts att det kan ifråga- sättas hur definitionen passar för moderna kunskapsföretag.

Vidare har vi haft att analysera om den omständigheten, att definitionen förutsätter att informationen verkligen hålls hemlig av näringsidkaren, innebär att lagen i vissa fall skyddar hemlighållande av information som från ett mer objektivt synsätt inte är skydds- värd.

Vi har haft att i övervägandena beakta intresset av att lagen inte hindrar människor från att fritt utnyttja sina erfarenheter och sitt kunnande och det samhällsekonomiska intresset av att låta kunskap flöda fritt. En annan utgångspunkt har varit att det inte ska ställas några krav på verkshöjd eller originalitet för att informationen ska utgöra en företagshemlighet i lagens mening.

Därtill har det i direktiven ifrågasatts om 2 § andra stycket FHL är tillräcklig för att säkerställa att lagen inte hindrar s.k. whistle- blowers. Uppdraget har omfattat att överväga om det är rimligt att den enskilde i vissa fall måste göra en egen bedömning av om det förhållande som han eller hon överväger att avslöja utgör ett brott på vilket fängelse kan följa. Slutligen har i våra direktiv ställts frågan om lagen har varit ett hinder för anställda att påtala och offentliggöra allvarliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen. Om vi skulle bedöma att så är fallet, har utredningen haft att över- väga hur reglerna skulle kunna ändras för att bättre ta till vara intresset av offentlighet och insyn.

I kapitel 3 redogör vi för våra överväganden i de frågor som hör till denna del av uppdraget.

SOU 2008:63

Uppdraget och dess genomförande

1.4Straffansvarets omfattning

Utredningen har haft i uppdrag att, bl.a. mot bakgrund av den s.k. Ericsson-domenTPF1FPT, överväga om lagens straffstadganden har getts en ändamålsenlig utformning. Därvid har vi haft att analysera vilken vikt som vid utformningen av straffbestämmelserna bör fästas vid det sätt på vilket en som röjer eller utnyttjar företagshemligheten har fått tillgång till denna. Uppdraget har också innefattat att överväga om straffskalan ligger på en lämplig nivå.

Vid bedömningen av om en utvidgning av straffansvaret behövs har ingått att beakta vilka andra nu gällande straffstadganden som kan komma i fråga när en arbetstagare missbrukar en företags- hemlighet som vederbörande har anförtrotts i tjänsten. Dessutom har uppdraget omfattat att göra en jämförelse med regleringen i 19 kap. brottsbalken. Vid övervägandena har vi haft att beakta de andra sanktioner som står till buds i form av skadestånd och arbetsrättsliga påföljder, hur den svenska regleringen förhåller sig till regleringen i andra jämförbara länder samt tryckfrihetsförord- ningens och yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelser och principer om meddelarfrihet.

Vi redovisar våra överväganden i ovannämnda frågor i kapitel 4.

1.5Skadestånd

I denna del har uppdraget varit att överväga om det är en lämplig ordning att olika kategorier av potentiella angripare regleras var för sig eller om det vore mer ändamålsenligt med en enhetlig reglering där det centrala är karaktären på angreppet i stället för angriparens förhållande till näringsidkaren. Härvid har vi haft att titta särskilt på den situationen att arbetet utförs av inhyrd personal från ett s.k. bemanningsföretag eller av olika typer av konsulter och ta ställning till om det är en brist att de skadeståndsbestämmelser som tar sikte på anställda inte kan tillämpas i ett sådant fall och hur den bristen i så fall bör rättas till.

Utredningen har vidare haft att analysera rättsläget beträffande dels vad som gäller när styrelseledamöter eller revisorer i aktiebolag avslöjar hemliga uppgifter som de fått del av i denna egenskap, dels vad som gäller för den som tar emot en sådan uppgift och överväga om den gällande ordningen är lämplig.

1TP PT Se vidare avsnitt 4.2.3 och bilaga 2.

Uppdraget och dess genomförande

SOU 2008:63

Vid bedömningen av huruvida skadeståndsansvaret bör utvidgas har utredningen haft att beakta de möjligheter näringsidkare har att skydda sig avtalsvägen, t.ex. genom sekretess- eller konkurrens- klausuler.

När det gäller bestämmelsen i 9 § FHL om skadeståndets beräk- ning har vårt uppdrag varit att överväga om man efter modell från immaterialrätten bör föreskriva att skadeståndet ska beräknas som värdet av en fiktiv licens att utnyttja den rättighet som obehörigen har utnyttjats eller om den nuvarande regleringen är mer ändamålsenlig.

I kapitel 5 behandlar vi frågor om skadestånd.

1.6Bevissäkring

Vårt uppdrag i denna del har varit att ta ställning till om bestäm- melser om bevissäkring bör införas i FHL eftersom det har hävdats att avsaknaden av sådana bestämmelser i lagen utgör en betydande brist. En särskild fråga i sammanhanget har varit om avsaknaden av bestämmelser om bevissäkring i FHL innebär ett brott mot Sveriges åtaganden enligt det s.k. TRIPs-avtalet eller om reglerna om tvångsmedel i rättegångsbalken och reglerna i FHL om vites- förbud är tillfyllest. Denna del av uppdraget redovisas i kapitel 6.

1.7Myndigheters befattning med företagshemligheter m.m.

Utredningen har slutligen haft i uppdrag att analysera vissa fråge- ställningar som rör myndigheters befattning med företagshemlig- heter och överväga om något kan och bör göras för att komma till rätta med konstaterade problem. De frågor som nämnts i direk- tiven är huvudsakligen följande.

I olika sammanhang kan myndigheter komma att ta befattning med en näringsidkares företagshemligheter. Handlingar som kommit in till en myndighet utgör allmänna handlingar. I vissa fall ger sekretesslagen skydd för uppgifterna i fråga men det är inte säkert att den lagen erbjuder ett tillräckligt skydd i detta avseende. Det finns också en risk för att hemliga handlingar lämnas ut trots att så inte borde ha skett. Sekretesslagen hindrar inte heller att handlingar lämnas ut till den som är part i ett ärende eller mål.

SOU 2008:63

Uppdraget och dess genomförande

Det kan vidare förekomma att en domstol förpliktar en närings- idkare att lämna information till en annan näringsidkare om ursprung, distributionskanaler m.m. avseende varor eller tjänster som påstås göra intrång i annans immaterialrätt (jfr artikel 8 i det s.k. civil- rättsliga sanktionsdirektivet).

Den som har kommit över en företagshemlighet på något av de ovan angivna sätten kan i sin tur sprida denna vidare utan att träffas av sanktionerna i FHL eftersom han eller hon inte har kommit över informationen på något olovligt sätt. Alldeles oavsett detta kan skadan ofta vara skedd redan genom att motparten/konkurrenten har fått tillgång till informationen.

Angivna förhållanden har påståtts ha en återhållande effekt när det gäller näringsidkares benägenhet att initiera en prövning av påstådda angrepp på hans eller hennes företagshemligheter.

Vi redovisar våra överväganden i ovannämnda frågor i kapitel 7.

1.8Uppdragets genomförande

I utredningens direktiv har angetts att utredaren ska samråda med berörda myndigheter och organisationer. Detta samråd har till övervägande del skett genom att de närmast berörda myndigheterna och organisationerna funnits representerade i expertgruppen. Sålunda har arbetsmarknadens parter genom LO, TCO, SACO, Svenskt Näringsliv och Teknikföretagen deltagit med experter i utredningen. Vidare har Åklagarmyndigheten och Säkerhetspolisen varit representerade i utredningen. Därutöver har deltagit experter med erfarenhet från såväl allmän domstol som Arbetsdomstolen samt från advokatverksamhet med inriktning på immaterialrätt. På detta sätt har kunskaper, erfarenheter och synpunkter under arbetets gång inhämtats som underlag för utredningens analyser och överväganden.

Utredningen har inhämtat lagstiftning från andra länder och har därvid haft kontakter med företrädare för motsvarigheten till justitiedepartementen i Finland, Danmark, Norge, Storbritannien, Tyskland och Polen.

Beträffande redovisningen av förslagens konsekvenser för före- tag har samråd skett med Näringslivets Regelnämnd (NNR).

Utredningen har beaktat de förslag som lagts fram gällande genomförande av det civilrättsliga sanktionsdirektivet.

2Skyddet för företagshemligheter

– förr och nu

2.1En tillbakablickTPF1FPT

Före tillkomsten av FHL fanns bestämmelser om skydd för före- tagshemligheter i lagen (1931:152) med vissa bestämmelser om illojal konkurrens (IKL). Den lagen skyddade ”yrkeshemligheter” i vissa fall, framför allt mot vissa förfaranden i avtalsrelationer.

Ett utredningsförslag till ny lag om otillbörlig konkurrens från 1966 ledde inte till några nya regler om företagshemligheter. De bestämmelser som gällde otillbörlig marknadsföring flyttades dock från IKL till en särskild lag. År 1979 tillsattes en ny utredning som hade i uppdrag att reformera skyddet för företagshemligheter. Det är den utredningens förslag, presenterade i betänkandet Företags- hemligheter, SOU 1983:52, som legat till grund för FHL.

Lagförslaget i den proposition som regeringen lade framTPF2FPT omarbetades av lagutskottet.TPF3FPT Vid behandlingen i kammaren beslöt riksdagen att utskottets förslag i vissa delar skulle återförvisas till utskottet och vila i minst tolv månader eftersom det ansågs inskränka yttrandefriheten i vissa avseenden. Förslaget ledde också till en allmän debatt i medierna och kritiserades för att vara en lag som lade munkavle på arbetstagare. Sedan ärendet tagits upp till förnyad behandling i lagutskottetTPF4FPT lades ett förslag – vilket stämde överens med det tidigare – fram i kammaren och riksdagen biföll utskottets hemställan att anta lagförslaget.TPF5FPT

1TP PT Fylligare beskrivningar av bakgrunden till och tillkomsten av FHL finns bl.a. i betänkandet Företagshemligheter av 1983 års utredning om skydd för företagshemligheter (SOU 1983:52 s. 39 f.), Reinhold Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter, 2:a uppl. 2004, s. 17 f. och Michaël Koch, Tio år med lagen om skydd för företagshemligheter, Festskrift till Hans Stark, 2001, s. 153 f.

2TP PT Prop. 1987/88:155.

3TP PT Bet. 1988/89:LU30.

4TP PT Bet. 1989/90:LU37.

5TP PT NJA II 1990 s. 562 f.

Skyddet för företagshemligheter – förr och nu

SOU 2008:63

2.2Lagen om skydd för företagshemligheter

Genom införandet av FHL togs ett samlat grepp på behovet av skydd för företagshemligheter. Lagen innehåller såväl straff- och skadeståndsbestämmelser som bestämmelser om vitesförbud och föreläggande om överlämnande av företagshemligheter.

I lagens inledande paragraf finns en legaldefinition som slår fast att en företagshemlighet i lagens mening är ”information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som närings- idkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende”. Ett viktigt mål för lagstiftaren var att det skulle vara utan betydelse om informationen var doku- menterad eller inte.

För att säkerställa att lagen inte skulle skydda sådant som inte var skyddsvärt genom att förhindra att t.ex. anställda anmäler eller offentliggör missförhållanden på arbetsplatsen infördes en bestäm- melse om att endast obehöriga angrepp omfattas av lagen och att sådana avslöjanden av allvarliga missförhållanden i en näringsidkares rörelse som nyss sagts inte anses utgöra ett obehörigt angrepp.

FHL innebar en stor förändring jämfört med vad som gällt tidigare genom att det infördes straffbestämmelser för olovligt anskaffande av företagshemligheter. Sådana förfaranden hade före lagens till- komst endast varit straffbara i den mån de samtidigt utgjort brott enligt annan lagstiftning, såsom stöld, bedrägeri, dataintrång eller olovlig avlyssning.

Enligt 3 § FHL ska den dömas för företagsspioneri som olov- ligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet. Vidare är den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till denna genom företagsspioneri att döma för olovlig befatt- ning med företagshemlighet. Straffet för båda brotten är böter eller fängelse i högst två år. Båda bestämmelserna har en särskild straff- skala för grovt brott som för företagsspioneri sträcker sig till fängelse i högst sex år och för olovlig befattning med företags- hemlighet till fängelse i högst fyra år.

Andra olovliga förfaranden med företagshemligheter än anskaf- fande av sådan information sanktioneras i FHL med skadestånd, vitesförbud eller föreläggande om överlämnande. Den som gör sig skyldig till brott enligt 3 eller 4 § FHL bär enligt lagens 5 § också skadeståndsansvar för den skada som uppkommer till följd av brottet

SOU 2008:63

Skyddet för företagshemligheter – förr och nu

eller till följd av att företagshemligheten obehörigen utnyttjas eller röjs.

Lagen föreskriver skadeståndsansvar för vissa personer som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en närings- idkares företagshemlighet. Det gäller för den som har anförtrotts en företagshemlighet i samband med en affärsförbindelse, för arbetstagare som fått del av en företagshemlighet hos arbetsgivaren i sin anställning samt för den som utnyttjar eller röjer en företags- hemlighet som, enligt vad han inser eller bör inse, har angripits enligt FHL.

Den som har angripit en företagshemlighet enligt FHL kan enligt lagens 11 § av domstol vid vite förbjudas att utnyttja eller röja före- tagshemligheten. Vitesförbud får dock meddelas endast om ett utnyttjande eller röjande skulle vara obehörigt enligt 2 §. Enligt 13 § kan vitesförbud meddelas även interimistiskt.

Slutligen har en näringsidkare vars företagshemlighet har angripits enligt lagen möjlighet att hos domstol begära att en handling eller ett föremål som en angripare har i sin besittning och som innefattar hemligheten ska överlämnas till honom eller henne (14 § FHL).

2.3FHL och förhållandet till andra rättsområdenTPF6FPT

FHL är en speciallagstiftning i skärningspunkten mellan flera olika rättsområden: konkurrensrätten, yttrandefriheten, immaterialrätten, arbetsrätten, straffrätten, skadeståndsrätten etc. Lagen reglerar för- hållanden som redan är reglerade genom annan lagstiftning och tar i de flesta fall över i de situationer då den är tillämplig.

Reglerna i FHL är av såväl offentligrättslig som privaträttslig karaktär. Yttrandefriheten är överordnad skyddet för företags- hemligheter. Utan att det särskilt anges i FHL tar därför rätten att anskaffa uppgifter eller meddela uppgifter för offentliggörande i grundlagsskyddade medier över FHL, vilket innebär att de sank- tioner som anges i FHL inte kan tillämpas i sådana situationer.

Kopplingen till konkurrensrätten är stark. Liksom den immaterial- rättsliga lagstiftningen är FHL i praktiken konkurrensbegränsande. Reglernas överordnade syfte är emellertid att ha en konkurrens- stimulerande effekt genom att de uppmuntrar till förnyelse, utveck- ling och investeringar inom näringslivet.TPF7FPT Bestämmelserna i FHL

6	PT En utförlig beskrivning av denna frågeställning finns i Fahlbeck, a.a. s. 32 f.
TP
7	PT Bet. 1989/90:LU37 s. 5 f.
TP

Skyddet för företagshemligheter – förr och nu

SOU 2008:63

har alltså till syfte att skydda endast hemligheter hos en närings- idkare ”som har betydelse för en i samhällelig mening sund kon- kurrens”.TPF8FPT

2.4Behovet av skydd för företagshemligheter i dag och i framtiden

Det har hänt mycket under de snart tjugo år som gått sedan FHL trädde i kraft. Samhället har förändrats och präglas i stor utsträck- ning av den snabba tekniska utvecklingen. Förutsättningarna för företagande har också förändrats i flera avseenden. Alltfler företag bygger sin verksamhet på information och kunskap snarare än på traditionell industriell produktion. Vidare bedrivs kvalificerad forskning och utveckling inom en mängd nya samhällsviktiga områden såsom informationsteknik och bioteknik. Samtidigt har en ökad globalisering lett till att den internationella konkurrensen har hårdnat på många områden.

De samhällsförändringar som nu nämnts har inneburit att före- tag i dag generellt sett har ett större skyddsbehov än företag hade vid tidpunkten för FHL:s tillkomst. Orsakerna till detta är natur- ligtvis flera, av vilka vi särskilt vill nämna några.

Teknikens utveckling har medfört att information kan lagras och överföras på helt andra sätt än tidigare. När allt mer informa- tion överförs via mobila kommunikationsmedel och en allt större integrering av data- och teletrafik sker, ökar också sårbarheten i samhället och möjligheterna till dataintrång, avlyssning och signal- spaning.TPF9FPT En annan sak är att det blivit enklare för personer som har lovlig tillgång till företagshemligheter att snabbt kopiera ett företags dokumenterade företagshemligheter (t.ex. till USB-minnen) och föra dem med sig eller skicka dem elektroniskt till sig själv eller någon obehörig. En följd av detta är att företag fått större svårig- heter att skydda sig mot angrepp samtidigt som risken för en angripare att bli upptäckt får bedömas som mindre.

Det förhållandet att arbetsmarknaden är rörligare i dag än tidigare innebär en större omflyttning av arbetstagare. Företag anlitar oftare konsulter och bemanningsföretag för att lösa sitt personalbehov. Detta innebär att kännedomen om företagshemligheter är mer spridd i dag, dels eftersom utomstående måste tillåtas att få en ofta

8TP PT Fahlbeck, a.a. s. 33.

9TP PT Lagrådsremiss Åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott m.m., 10 april 2008, s. 43.

SOU 2008:63

Skyddet för företagshemligheter – förr och nu

tämligen långtgående insyn i företagets företagshemligheter, dels på grund av att personalomsättningen i vissa branscher är högre i dag.

Inom Svenskt Näringsliv och säkerhetsnätverket Näringslivets Säkerhetsdelegation (NSD, som omfattar drygt 1 000 personer) görs återkommande bedömningar av att företagshemligheterna i det svenska näringslivet utgör ett attraktivt mål. Anledningen anses vara att det svenska näringslivet är mycket framgångsrikt inom många sektorer och framgångarna baseras till stor del på företags- hemligheter. I Sverige satsas årligen runt 100 miljarder kr på forsk- ning och utveckling, varav ca 70 miljarder kr kommer från det privata näringslivet. Denna verksamhet bedöms av både näringslivet och Säkerhetspolisen som ett frestande mål för angripare, inbegripet sådana som styrs av en stat i syfte att vinna konkurrensfördelar för företagen i det egna landet. Särskilt svensk bioteknik är föremål för ett stort internationellt intresse, såväl från konkurrerande företag som utländska underrättelsetjänster.TPF10FPT Företagsspionaget är emeller- tid inte begränsat till en viss bransch eller vissa företag.TPF11FPT Vilka till- vägagångssätt som används för att inhämta informationen varierar beroende på vilken slags information som eftersöks och hur till- gänglig den är.TPF12FPT Ett sätt att komma åt information är att värva en intern informatör på företaget, ett annat att placera en person hos en näringsidkare som anställd, konsult, gästforskare etc. enbart i syfte att komma åt värdefull information.

I och med internationaliseringen och det ökande konkurrens- trycket ökar kunskapsinnehållet i alla produkter. Det är inte ett orimligt antagande att det finns en ökande risk för att inte alla kon- kurrenter förmår hålla sig till hederliga metoder i sin konkurrens- och omvärldsbevakning. Det finns också anledning att räkna med att värdefull hemlig information inom det svenska näringslivet allt- mer kommer att hamna i fokus för den organiserade brottsligheten, som blir alltmer utbredd och avancerad.

10TP PT Säkerhetspolisens rapport Företagsspionage, 2005:1, s. 4. 11TP PT A. rapport s. 1.

12TP PT A. rapport s. 1.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

3.2.1Begreppet företagshemlighet

3.2.1.1Vilken typ av information omfattas?

1 § första stycket FHL innehåller en definition av vad som utgör en företagshemlighet i lagens mening. Med begreppet avses ”sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende”. Av lag- rummets andra stycke framgår att ”med information förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt”.

I förarbetena framhålls att även förhållandevis triviala uppgifter bör kunna vara företagshemligheter.TPF1FPT ”Uttrycket information har i detta sammanhang samma betydelse som i allmänt språkbruk och fungerar som en neutral samlingsbeteckning för uppgifter, kun- skaper och vetande av vilket slag som helst”.TPF2FPT Något krav motsvar- ande det som gäller inom patenträtten på uppfinningshöjd ställs inte upp och det krävs inte heller att informationen i fråga präglas av någon form av originalitet. Begreppet information har alltså en vidsträckt innebörd.

Begränsningarna ligger i de övriga krav som definitionen ställer upp. För att viss information ska utgöra en företagshemlighet i lagens mening krävs som ovan nämnts för det första att informa- tionen rör affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. Ytterligare krav är dels att informationen faktiskt hålls hemlig av näringsidkaren, dels att den är sådan att det är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende om informationen röjs. Detta utvecklas mer nedan.

Att informationen ska röra affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse innebär till en början att informationen ska ha anknytning till ett företag. Med näringsidkare förstås varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om verksamheten är inriktad på vinst eller inte.TPF3FPT Således omfattas privata näringsidkare men även de affärs- drivande verken.TPF4FPT Däremot omfattas inte ideella verksamheter eller

1TP PT Prop. 1987/88:155 s. 12.

2TP PT A. prop. s. 34.

3TP PT Prop. 1987/88:155 s. 34.

4TP PT A. prop. s. 35.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

facklig verksamhet (som är en verksamhet med ekonomiska kon- sekvenser utan att vara ekonomisk till sin art).TPF5FPT Men även sist- nämnda typer av organisationer kan bedriva näringsverksamhet i lagens mening, t.ex. verksamhet som innebär att fackföreningar säljer varor till sina medlemmar eller att ideella organisationer be- driver s.k. solidarisk handel.TPF6FPT

Informationen måste ha anknytning till näringsverksamheten, men det spelar ingen roll om den avser tekniska, kommersiella eller administrativa förhållanden.TPF7FPT Med begreppet ”affärs- eller driftför- hållanden” avses inte bara ”kommersiella uppgifter om enskilda affärshändelser utan också information om affärshändelser av mer allmänt slag, såsom marknadsundersökningar, marknadsplanering, prissättningskalkyler och planer rörande reklamkampanjer”.TPF8FPT

Med kravet på att informationen ska ha anknytning till ett före- tag menas även att den på något sätt måste vara företagsspecifik. Det ska förstås så att det är information som är särskild för just den ifrågavarande rörelsen och alltså inte är fråga om allmängods i den aktuella branschen.TPF9FPT

Innehållet i ett företags kundregister har i praxis ansetts utgöra sådan information som typiskt sett har karaktären av företagshem- lighet.TPF10FPT I avgörandet AD 1998 nr 80 ansågs ett personalregister hos ett företag som bedrev uthyrning av arbetskraft utgöra företagshemlighet. Arbetsdomstolen uttalade dock att uppgifter av det slaget inte utan vidare utgör sådan information som avses i FHL. Enligt domstolen omfattade de i målet omtvistade uppgifterna emellertid information om personalens särskilda kvalifikationer och vilka företag de var förtrogna med, dvs. information som i sig uppenbarligen hade ett kommersiellt värde.

I AD 2006 nr 49 ålades en tidigare anställd skadeståndsskyldig- het för att ha utnyttjat företagshemligheter i form av information om prissättning, kundlistor, kundavtal, företagets anställda samt planerade affärer.

I doktrinen har anförts att lagförarbetena har fått stort genom- slag i praxis beträffande vilken information som till sin art kan utgöra företagshemlighet på så sätt att praxis inte kan sägas ha utvidgat,

5TP PT Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter, 2:a uppl. 2004, s. 27.

6TP PT A.a. s. 235.

7TP PT A. prop. s. 35.

8TP PT A. prop. s. 35.

9TP PT Christina Helgesson, Affärshemligheter i samtid och framtid, 2000, s. 275, och AD 2003 nr 21.

10TP PT Se t.ex. AD 2000 nr 3.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

begränsat eller preciserat det skyddade informationsområdet enligt lagförarbetena.TPF11FPT

3.2.1.2Gränsdragningen mellan information i rörelsen och arbetstagares personliga skicklighet, erfarenhet och kunskap

I det föregående har angetts att informationen för att kunna betrak- tas som en företagshemlighet måste vara företagsspecifik. Denna förutsättning har betydelse för gränsdragningen mellan vad som utgör företagshemligheter och vad som är hänförligt till de anställ- das personliga kunnande. Av intresse är här Lagrådets uttalande i anslutning till 7 § andra stycket FHL, som gäller skadeståndsansvar för tidigare anställda. Lagrådet anförde att personlig skicklighet, personliga kunskaper och personlig erfarenhet utan närmare an- knytning till något som kan sägas vara säreget eller specifikt för det företag där arbetstagaren tidigare var anställd faller utanför begrep- pet företagshemlighet.TPF12FPT

När det gäller gränsdragningen mellan sådan information om affärs- och driftförhållanden som finns i näringsidkarens rörelse och vad som kan klassas som personlig skicklighet, erfarenhet och kun- skap hos någon som är anställd ger förarbetena uttryck för följande princip: ”Information som vem som helst med adekvat utbildning kan omsätta i praktiskt resultat bör anses som information i närings- idkarens rörelse. Är emellertid informationen knuten till individen, så att den inte genom en instruktion eller anvisning kan överflyttas till någon annan, bör den anses vara av personlig art och således inte ingå i näringsidkarens rörelse.”TPF13FPT

I propositionen refereras även till det betänkande av 1983 års ut- redning som låg till grund för lagförslaget, i vilket det i sin tur gjor- des en hänvisning till betänkandet Otillbörlig konkurrens, SOU 1966:71, av Utredningen om illojal konkurrens. Där framhölls att det var av vikt både för den enskilde själv och för samhället att den enskilde i princip fritt ska kunna använda sin yrkesskicklighet, sina yrkeskunskaper och sin yrkeserfarenhet utan att hindras av företags anspråk på skydd för företagshemligheter. Vidare anfördes följande

11TP PT Fahlbeck, a.a. s. 230.

12TP PT A. prop. s. 61.

13TP PT A. prop. s. 35.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

Var gränsen går mellan sådant, som den enskilde sålunda får göra bruk av i varje anställning eller yrkesutövning, och sådant, för vilket före- tagen bör få åtnjuta speciellt hemlighetsskydd, är svårt att precisera i generella termer. Men ett par exempel torde kunna skisseras. Om resultatet av ett visst tekniskt förfarande är beroende främst av utfär- dade instruktioner så att det med framgång kan utföras av i stort sett varje person, som normalt sysslar med den sortens arbete och som noggrant följer instruktionerna, bör dessa i förekommande fall kunna betraktas som företagshemlighet. Men om ett framgångsrikt resultat är avhängigt mer av personlig skicklighet eller erfarenhet hos den som tillämpar förfarandet, bör instruktioner inte kunna skyddas. På det kommersiella planet torde den kännedom om marknadsförhållanden, som förvärvas av anställda i inköps- och försäljningsverksamhet, i regel böra betraktas som yrkeserfarenhet, branschkännedom, som inte får monopoliseras som hemlighet av deras arbetsgivare. Som en ledande princip bör gälla att sådant som rimligtvis kan klassificeras som per- sonlig skicklighet, erfarenhet och kunskap skall få fritt nyttjas av den som besitter det.TPF14FPT

Enligt 1983 års utredning om skydd för företagshemligheter är FHL tillämplig även på företagshemligheter som den anställde själv har producerat inom ramen för sin anställning.TPF15FPT

3.2.1.3Kravet på hemlighållande

Av avgörande betydelse för om viss information är att betrakta som en företagshemlighet i lagens mening är också om näringsidkaren håller den hemlig. Kravet på hemlighållande innebär inte att hem- ligheten inte får spridas till fler än ett visst antal personer eller utanför en viss krets. Däremot måste kretsen vara begränsad, definierbar och sluten i den meningen att de som har del av infor- mationen inte reservationslöst är behöriga att utnyttja den eller föra den vidare.TPF16FPT

Det krävs vidare en viss aktivitet av näringsidkaren för att hålla informationen hemlig.TPF17FPT Lagen ställer inte upp ett formligt krav på att näringsidkarens skyddsåtgärder ska vara utåt skönjbara. Det räcker således att det ändå står klart att det är fråga om information som näringsidkaren vill hålla hemlig. Att det saknas säkerhetsåtgär- der innebär alltså inte att viss information inte är hemlig. Däremot

14TP PT SOU 1966:71 s. 140 f.

15TP PT A. prop. s. 46, se även SOU 1983:52 s. 373 f. och Lennart Svensäter, Anställning och upp- hovsrätt, 1991, s. 123.

16TP PT A. prop. s. 13, se även s. 35. 17TP PT Fahlbeck, a.a. s. 241.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

kan det få till följd att de anställda inte är eller bör vara medvetna om att informationen är hemlig. De kan då inte heller drabbas av någon påföljd om de utnyttjar eller röjer hemligheten.TPF18FPT

3.2.1.4Ett röjande ska vara ägnat att medföra skada i konkurrenshänseende

Ett ytterligare krav för att lagen ska vara tillämplig på viss informa- tion är, som redan nämnts, att det skulle kunna innebära skada för näringsidkaren om informationen röjdes. Det är alltså inte varje uppgift som en näringsidkare kan vilja hemlighålla som skyddas av lagen. Först om en uppgift kan anses som så väsentlig för närings- verksamheten att ett röjande skulle förändra konkurrensförmågan i negativ riktning, dvs. medföra en skada, bör uppgiften anses utgöra en företagshemlighet.TPF19FPT Informationen måste alltså ”ha ett värde i näringsidkarens hand”.TPF20FPT Det krävs inte att skada har uppkommit i det enskilda fallet utan det räcker att situationen är sådan att röjandet typiskt sett är av beskaffenhet att medföra skada.TPF21FPT

Lagrådet anförde i lagstiftningsärendet att skadebegreppet måste tolkas så att det avser endast sådan skada som i och för sig skulle kunna föranleda att skadevållaren av domstol åläggs att utge ersätt- ning för skadan. Det innebär enligt Lagrådet att det av definitionen av begreppet företagshemlighet följer att det inte kan betraktas som en företagshemlighet att en näringsidkare bedriver brottslig verksamhet eller begår brott i en i övrigt laglig verksamhet. Redan på denna grund kan FHL inte tillämpas på den person som avslöjar att en näringsidkare begått brott. Däremot kan den som använt en brottslig metod för att få tillgång till de uppgifter som avslöjar att brott begåtts i rörelsen ådra sig straffansvar enligt andra bestäm- melser.TPF22FPT I detta sammanhang betonade lagutskottet att för att en uppgift över huvud taget inte ska anses som företagshemlighet, brottet måste ha begåtts rent faktiskt eller annan helt oacceptabel verksamhet ha utövats. Det räcker således inte med endast miss- tankar om brott och andra missförhållanden.TPF23FPT Vi återkommer till detta i avsnitt 3.2.2. Det är inte ett krav att brottsligheten blivit

18TP PT A. prop. s. 35.

19TP PT A. prop. s. 13.

20TP PT A. prop. s. 36, jfr även NJA 1998 s. 633. 21TP PT A. prop. s. 36.

22TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 112.

23TP PT A. bet. s. 24.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

lagförd – i sådana fall är informationen ändå offentlig enligt reg- lerna om offentlighet vid domstolar.TPF24FPT

3.2.2Lagen gäller endast obehöriga angrepp

I 2 § första stycket FHL begränsas lagens tillämplighet på så sätt att där föreskrivs att lagen endast gäller obehöriga angrepp på före- tagshemligheter. Andra och tredje styckena innehåller exempel på vad som inte utgör obehöriga angrepp. Enligt andra stycket är det således inte ett obehörigt angrepp att ”någon anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offent- liggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhål- lande i näringsidkarens rörelse”. Det anses enligt tredje stycket inte heller som ett obehörigt angrepp ”att någon utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller någon före honom har fått del av i god tro”.

Som angetts ovan i beskrivningen av 1 § FHL faller information om att ett företag bedriver brottslig verksamhet eller åsidosätter miljö- eller annan skyddslagstiftning utanför själva definitionen av begreppet företagshemlighet. Sådan information skyddas alltså över huvud taget inte av FHL. En förutsättning för detta är emellertid att brottet faktiskt har begåtts eller att den annars oacceptabla verksamheten verkligen har förekommit.

Eftersom det inte alltid är klart när det är fråga om information om sådana missförhållanden som helt faller utanför skyddet för företagshemligheter och sådana som definitionsmässigt kan om- fattas av lagen, ansåg lagutskottet att det behövdes en uttrycklig undantagsregel för de fall, då det i och för sig inte finns bevis om förövad brottslighet m.m., men det ändå finns goda skäl att anta att en företeelse inom företaget är brottslig eller på annat sätt förkast- lig. Utan en sådan regel skulle det inte vara tillåtet att avslöja före- tagshemligheter i ett sådant fall, om misstankarna om oegentlig- heter senare visade sig vara felaktiga.TPF25FPT

Inom ett företag kan även förekomma missförhållanden som visserligen inte är av så allvarlig beskaffenhet att de över huvud taget inte åtnjuter skydd enligt lagen men som ändå fritt bör få röjas.

24TP PT Fahlbeck, a.a. s. 247.

25TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 27.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

Dessutom kan tänkas fall då en i och för sig skyddsvärd företags- hemlighet som omfattas av lagen måste röjas för att exempelvis av- slöja brott. I dessa fall är röjandet av företagshemligheten nödvän- digt för att avslöjandet av missförhållandena ska kunna ske.

Undantagsbestämmelsen i andra stycket tar främst sikte på för- hållanden som innefattar brottsliga gärningar, men också andra missförhållanden inom ett företag bör kunna offentliggöras.TPF26FPT Det kan enligt motiven ”röra sig om förfaranden från företagets sida som – utan att vara kriminaliserade – innebär att gällande regler åsidosätts i väsentliga avseenden och som kan medföra ingripanden från det allmännas sida i form av föreskrifter, förbud m.m. Det kan emellertid också handla om företeelser som av annan anledning framstår som klart otillbörliga eller klandervärda”. Som exempel nämndes att ett företag utan att någon därigenom kan lastas för brott, överträder bestämmelserna i arbetsmiljölagen eller miljö- skyddslagen (numera miljöbalken) eller på annat sätt utsätter sina anställda eller de kringboende för allvarliga miljörisker eller att före- taget i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahåller konsumenterna hälsofarliga eller andra uppenbart otjänliga produkter. I sådana fall som nu nämnts finns ett starkt all- mänt intresse av att förhållandena kan rättas till och därför bör de alltså kunna avslöjas utan att den som lämnar ut uppgifterna drabbas av sanktioner enligt FHL.

Det måste vara fråga om allvarliga missförhållanden. Därav följer att det inte är tillåtet att röja en för näringsidkaren betydelsefull företagshemlighet för att avslöja en bagatellartad förseelse. Detta kommer till uttryck i lagen genom att där anges att undantags- bestämmelsen endast gäller avslöjande av brott på vilket fängelse kan följa eller annat allvarligt missförhållande. Lagutskottet anförde att betydelsen av bestämmelsen i viss mån minskar genom att kon- staterade bötesbrott inte omfattas av begreppet företagshemlighet.TPF27FPT

Enligt lagtexten fordras att det finns skälig misstanke om brott eller annat allvarligt missförhållande innan ett röjande får ske. Det är således inte tillräckligt att någon på lösa grunder misstänker att oegentligheter förekommer för att en företagshemlighet ska få av- slöjas.TPF28FPT I motiven uttalas att det ”bör i vart fall krävas att han har kännedom om vissa faktiska omständigheter som tyder på ett oacceptabelt handlande från företagets sida. – – – En lämplig avväg-

26TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 27.

27TP PT A. bet. s. 30.

28TP PT A. bet. s. 28.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

ning synes utskottet vara att det efter mönster av terminologin i rättegångsbalken skall krävas skälig misstanke om brottsligt för- farande. För att någon skall få avslöja andra förhållanden bör det krävas att de omständigheter som han känner till objektivt sett kan anses utgöra ett allvarligt missförhållande.” Meddelarskyddskom- mittén var kritisk mot förslaget eftersom det enligt kommitténs uppfattning ställde alltför höga krav på den enskilde.TPF29FPT

Bestämmelsen i andra stycket innebär att det ställs upp ett krav på att röjande av en företagshemlighet får ske endast i den mån det behövs för att ett missförhållande ska kunna bringas till allmän kännedom. Såväl Lagrådet som lagutskottet framhöll att användan- det av orden ”för att” innebär att företagshemligheter får röjas endast i direkt syfte att brott eller missförhållanden ska avslöjas.TPF30FPT Med ”direkt syfte” avses detsamma som kravet på direkt uppsåt i straffrättsliga sammanhang.

Med att ett avslöjande får ske inför behörig myndighet eller annat behörigt organ avsåg utskottet att det naturligtvis får ske inför t.ex. polismyndigheten på orten, länsstyrelsen, Yrkesinspektionen (nu- mera Arbetsmiljöverket) eller miljö- och hälsoskyddsnämnden. Andra behöriga organ kan vara skyddskommittéer och skyddsombud samt andra fackliga förtroendemän liksom olika branschorganisationer inom näringslivet.TPF31FPT

Det påpekas i motiven till 2 § andra stycket att bestämmelsen inte påverkar tolkningen eller tillämpningen av andra författningar som har betydelse för anställdas rätt att påtala missförhållanden.TPF32FPT Den verksamhet som bedrivs av Arbetsmiljöverket, skyddskom- mittéer och skyddsombud enligt arbetsmiljölagen (1977:1160) på- verkas därför inte av undantagsbestämmelsen. Den innebär inte heller några lättnader i de regler om tystnadsplikt som finns i exem- pelvis sekretesslagen eller arbetsmiljölagen. Om någon avslöjar en företagshemlighet och samtidigt bryter mot en lagstadgad tystnads- plikt kan denne alltså ha gjort sig skyldig till brott mot tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § brottsbalken.

Andra situationer då ett röjande eller utnyttjande av en företags- hemlighet inte är att betrakta som obehörigt är när näringsidkaren lämnat sitt samtycke, då någon lämnar uppgifter under vittnesplikt eller i enlighet med andra särskilda författningsbestämmelser lämnar

29TP PT SOU 1990:12, Meddelarrätt, s. 183 f., bet. 1989/90:LU37 s. 29. 30TP PT Bet 1989/90:LU37 s. 30.

31TP PT A. bet. s. 32.

32TP PT A. bet. s. 33.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

ut en företagshemlighet.TPF33FPT Dessutom är ett röjande av en företags- hemlighet inte att anse som obehörigt om det är oundgängligen nödvändigt för att någon ska kunna ta till vara sin rätt gentemot den som håller informationen hemlig.

Bestämmelsen i 2 § andra stycket FHL har tillämpats i ”Svenska Idrottsbokförlaget-målet”,TPF34FPT där en person som åtalats för försök till företagsspioneri friades eftersom inte annat visats än att han hade vidtagit den åtalade gärningen i avsikt att skaffa fram bevis för att kunna polisanmäla ett konkurrerande bolag för företagsspioneri avseende hemlig kundinformation som tillhörde det bolag där den tilltalade var verkställande direktör.

3.3Skyddet för yttrandefriheten

3.3.1Regeringsformen

Den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och på allmän och lika rösträtt (1 kap. 1 § RF). Fri åsiktsbildning förut- sätter bl.a. yttrandefrihet och informationsfrihet. Genom 2 kap. 1 § RF är varje medborgare gentemot det allmänna tillförsäkrad bl.a. dessa friheter. Yttrandefriheten definieras som en frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt ut- trycka tankar, åsikter och känslor. Den närmare regleringen av yttrandefriheten finns i tryckfrihetsförordningen såvitt avser tryckta skrifter och i yttrandefrihetsgrundlagen såvitt avser friheten att yttra sig genom ljudradio, television och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upp- tagningar. Med informationsfrihet avses frihet att inhämta och ta emot upplysningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden.

Enligt 2 kap. 12 § första stycket RF får bl.a. yttrande- och informationsfriheten begränsas genom lag i viss närmare angiven utsträckning. En sådan begränsning får enligt andra stycket samma lagrum göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar.

33TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 35 och prop. 1987/88:155 s. 45.

34TP PT Svea hovrätts dom 2004-05-06 i mål B 5480-03, se bilaga 2.

SOU 2008:63 Tillämpningsområdet

Yttrandefriheten och informationsfriheten får vidare enligt 2 kap. 13 § första stycket RF begränsas med hänsyn till bl.a. rikets säkerhet och förebyggandet och beivrandet av brott. I övrigt får sådana begränsningar ske endast om särskilt viktiga skäl föranleder det. Enligt tredje stycket samma lagrum anses meddelande av före- skrifter som utan avseende på yttrandes innehåll närmare reglerar visst sätt att sprida eller mottaga yttranden inte som en begräns- ning av yttrandefriheten eller informationsfriheten.

Undantag från yttrandefriheten och från rätten att ta del av all- männa handlingar finns i sekretesslagen (1980:100). Där finns regler om tystnadsplikt i det allmännas verksamhet och om förbud mot att lämna ut allmänna handlingar. Om en uppgift omfattas av sekretess enligt den lagen innebär det ett förbud mot att röja upp- giften vare sig det sker muntligen eller genom att allmän handling lämnas ut eller det sker på annat sätt.

3.3.2Internationella bestämmelser som ger skydd för yttrandefriheten

Enligt EuropakonventionensTPF35FPT artikel 10.1 har var och en rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Eftersom ut- övandet av yttrandefriheten också medför ansvar och skyldigheter får det enligt artikel 10.2 underkastas sådana formföreskrifter, villkor, inskränkningar eller straffpåföljder som är föreskrivna i lag och som i ett demokratiskt samhälle är nödvändiga med hänsyn till statens säkerhet, till den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättig- heter, för att förhindra att förtroliga underrättelser sprids eller för att upprätthålla domstolars auktoritet och opartiskhet.

Artikel 10 är en relativt allmänt hållen bestämmelse som får sitt närmare innehåll av Europadomstolens praxis. Det får anses klart att konventionen i första hand tar sikte på det allmännas förhållande till enskilda. Otvivelaktigt är konventionen därför tillämplig i relationen mellan offentliga arbetsgivare och deras anställda.TPF36FPT Arbetsdom-

35TP PT Europeiska konventionen d. 4 nov. 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Konventionen gäller sedan den 1 januari 1995 som svensk lag enligt SFS 1994:1219.

36TP PT Ds 2002:56, Hållfast arbetsrätt – för ett föränderligt arbetsliv, s. 308, och Ds 2001:9 s. 22.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

stolen ansåg i den s.k. Samariten-domen (AD 1997 nr 57) att artikel 10 inte var tillämplig i en fråga som gällde förhållandet mellan arbetstagare och deras arbetsgivare som var ett privat bolag.TPF37FPT

I artikel 19 i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättig- heterna slås fast att var och en har rätt till åsiktsfrihet och yttrande- frihet. Denna rätt innefattar frihet att utan ingripande hysa åsikter samt söka, ta emot och sprida information och idéer med hjälp av alla uttrycksmedel och oberoende av gränser.TPF38FPT

3.3.3Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen

Grundläggande principer

Tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) bygger båda på samma grundläggande principer. Dessa är etablerings- frihet, förbud mot censur och hindrande åtgärder, ensamansvar med meddelarskydd, särskild brottskatalog och särskild rättegångs- ordning.

Ensamansvar

Principen om ensamansvar med meddelarskydd är den som har störst intresse i detta sammanhang. Den innebär att endast en av de personer som medverkat vid tillkomsten av en framställning med grundlagsskydd enligt TF eller YGL kan hållas straff- och skade- ståndsrättsligt ansvarig för innehållet i framställningen. Det ska normalt finnas en ansvarig utgivare för varje tryckt skrift, radio- program etc. och ansvaret åvilar i första hand denne. Finns inte någon ansvarig utgivare anges i de båda lagarna i turordning vilken person som ska bära det straff- och skadeståndsrättsliga ansvaret. Detta betyder att vanliga straffrättsliga regler om ansvar för med- verkan inte är tillämpliga i dessa sammanhang. Trots att alltså oftast flera personer medverkat vid skapandet av en tryckt skrift, radio- program eller annan framställning med skydd enligt TF eller YGL är det endast en person som har ansvaret för framställningens inne- håll och denne behöver inte ens rent faktiskt ha kännedom om vad

37TP PT Se dock Ds 2001:9 s. 25, Europadomstolens dom den 29 februari 2000, Fuentes Bobo ./. Spanien, Requete No 39293/98.

38TP PT ”Everyone has the right to freedom of opinion and expression; this right includes freedom to hold opinions without interference and to seek, receive and impart information and ideas through any media and regardless of frontiers.”

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

innehållet är. Detta skiljer sig naturligtvis från de regler om uppsåt som gäller inom den vanliga straffrätten.TPF39FPT

Meddelar- och anskaffarfriheten

Meddelarskyddet består av meddelarfrihet, efterforskningsförbud och anonymitetsskydd. Meddelarfriheten innebär att det står varje svensk medborgare fritt att meddela uppgifter och underrättelser i vad ämne som helst för offentliggörande i tryckt skrift eller radio- program eller andra sådana upptagningar (1 kap. 1 § tredje och fjärde styckena TF samt 1 kap. 2 § YGL). Uppgifterna får lämnas till exempelvis författare och andra upphovsmän, utgivare, redaktioner och nyhetsbyråer.

Genom efterforskningsförbudet skyddas meddelare på så sätt att myndigheter eller andra företrädare för det allmänna är förbjudna att efterforska vem som har lämnat en viss uppgift för publicering. Undantag gäller för åtgärder som är nödvändiga för åtal eller annat ingripande som inte står i strid med TF eller YGL (3 kap. 4 § TF och 2 kap. 4 § YGL).

Anonymitetsskyddet innebär att t.ex. en meddelare har rätt att vara anonym (3 kap. 1 § TF och 2 kap. 1 § YGL) och att den som har medverkat vid tillkomsten eller spridningen av en framställning för tryckt skrift, radioprogram etc. har tystnadsplikt beträffande bl.a. uppgiftslämnares identitet (3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL).

Med anskaffarfrihet avses envars rätt att anskaffa uppgifter eller underrättelser i vilket ämne som helst för sådant uppgiftslämnande eller offentliggörande som nu nämnts.

Meddelar- och anskaffarfriheten får begränsas endast genom uttryckliga undantag i TF respektive YGL. Sådant undantag har föreskrivits i de fall då någon lämnar meddelande eller anskaffar en uppgift eller underrättelse i publiceringssyfte och därigenom gör sig skyldig till vissa grövre brott mot rikets säkerhet, t.ex. högför- räderi, spioneri, grovt spioneri och obehörig befattning med hemlig uppgift. Undantag gäller också för meddelande av uppgift som utgör uppsåtligt utlämnande av hemlig handling eller tillhandahållande av sådan handling i strid med myndighets förbehåll vid dess utläm- nande, eller uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som anges i 16 kap. 1 § sekretesslagen (7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL).

39TP PT Se SOU 2006:96, Ett nytt grundlagsskydd för tryck- och yttrandefriheten? – Tryck- och yttrandefrihetsberedningen inbjuder till debatt, s. 49.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

I nu uppräknade fall gäller inte TF respektive YGL utan vad som föreskrivs i lag om sådant brott, dvs. i brottsbalken och special- straffrätten.

Det är också att märka att utan hinder av TF och YGL gäller vad som föreskrivs i lag om ansvar och ersättningsskyldighet som avser det sätt på vilket uppgift eller underrättelse anskaffats (1 kap. 9 § 5 TF och 1 kap. 12 § YGL). Vanliga straffbestämmelser om exempel- vis stöld och olaga intrång är alltså tillämpliga på tillvägagångssättet vid anskaffandet av en uppgift som i och för sig omfattas av TF och YGL. Om däremot enbart själva informationsanskaffandet omfattas av en straffbestämmelse i vanlig lag är anskaffaren skyddad mot straffansvar i alla fall utom då anskaffandehandlingen utgjorde ett sådant grövre brott mot rikets säkerhet som anges i 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL.TPF40FPT

Tillämpningsområdet för TF och YGL

TF och YGL är tillämpliga endast om vissa formella, materiella och territoriella krav är uppfyllda. De formella kraven avser kommuni- kationstekniken och spridningen. Sålunda omfattar TF skrifter som framställts i tryckpress. TF tillämpas också på skrift som mång- faldigats genom stencilering, fotokopiering eller liknande tekniskt förfarande, om utgivningsbevis gäller för skriften eller den är för- sedd med beteckning som utvisar att den är mångfaldigad samt i anslutning därtill tydliga uppgifter om vem som har mångfaldigat skriften och om ort och år för detta (1 kap. 5 § TF). Vidare måste skrift som nu sagts vara utgiven för att anses som tryckt skrift i grundlagens mening. En skrift anses utgiven då den blivit utlämnad till försäljning eller för spridning på annat sätt i Sverige (1 kap. 6 § TF). Enligt den s.k. bilageregeln (1 kap. 7 § TF) omfattas även t.ex. taltidningar för synskadade av TF fast de har formen av ett radio- program eller annan teknisk upptagning.TPF41FPT

YGL omfattar ljudradio, television och vissa liknande överför- ingar samt filmer, videogram, ljudupptagningar och andra tekniska upptagningar. Vad som sägs om radioprogram gäller förutom pro- gram i ljudradio även program i television och innehållet i vissa andra överföringar av ljud, bild eller text som sker med hjälp av elektro- magnetiska vågor (1 kap. 1 § YGL). Med tekniska upptagningar

40TP PT SOU 2006:96, s. 51.

41TP PT Se SOU 2006:96 s. 55.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

avses upptagningar som innehåller text, bild eller ljud och som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel.

YGL är tillämplig på sändningar av radioprogram om de är riktade till allmänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Med sådana sändningar av radioprogram avses även tillhandahål- lande av direktsända och inspelade program ur en databas (1 kap. 6 § YGL). För att grundlagen ska vara tillämplig på andra överför- ingar från en databas än sådana som nu sagts måste förutsättning- arna i den s.k. databasregeln (1 kap. 9 § YGL) vara uppfyllda. YGL är vidare tillämplig på tekniska upptagningar som är utgivna, dvs. som sprids till allmänheten genom att spelas upp, säljas eller till- handahållas på annat sätt (1 kap. 10 § YGL).

De territoriella kraven innebär att ett yttrande måste ha viss an- knytning till Sverige för att det ska vara skyddat av TF respektive YGL. De materiella kraven avser innehållet i yttranden. Vi åter- kommer till det materiella tillämpningsområdet i det följande.

Exklusivitetsprincipen

På de områden de är tillämpliga är TF och YGL exklusiva på det sättet att ingripanden på grund av missbruk av tryck- eller yttrandefriheten inte får göras i annan ordning eller i annat fall än de som anges i dessa båda grundlagar (1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL). Denna s.k. exklusivitetsprincip innebär att TF och YGL är exklusiva som straff- och processlag i fråga om missbruk av tryck- och yttrandefriheten. Om ett yttrande omfattas av TF eller YGL kan det alltså inte bestraffas annat än om det är straffbart enligt någon av bestämmelserna i dessa grundlagar, dvs. om det utgör ett tryckfrihetsbrott enligt brottskatalogen i TF (med tillägg för olaga våldsskildring gäller denna även YGL).

Exklusivitetsprincipen anses även förbjuda sanktioner som upp- sägning, avskedande och disciplinära åtgärder samt skadestånds- skyldighet som inte grundas på tryck- eller yttrandefrihetsbrott eller på arbetsrättsliga avtal om brott mot tystnadsplikt i förhållan- det mellan enskilda eller på liknande åtaganden.TPF42FPT

42TP PT SOU 2006:96 s. 42.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

Det materiella tillämpningsområdet

Var gränserna för TF:s och YGL:s materiella tillämpningsområde går är i vissa fall oklart. Det är därför osäkert om företagsspioneri, olovlig befattning med företagshemlighet, trolöshet mot huvudman och mutbrott omfattas av TF:s och YGL:s materiella tillämpnings- område. Om de inte gör det, innebär det att straff kan ådömas enligt bestämmelser i vanlig lag. Omfattas de, är de däremot straffria i den mån de inte samtidigt utgör ett sådant brott som finns med i TF:s eller YGL:s brottskatalog. Närmare redogörelser för de materiella förutsättningarna för tillämpning av TF och YGL finns bl.a. i Mediegrundlagsutredningens betänkande SOU 2001:28 s. 405 ff., Tryck- och yttrandefrihetsberedningens betänkande SOU 2006:96 s. 57 f. och Hans-Gunnar Axbergers avhandling Tryckfrihetens gränser, 1984, s. 68 ff. Gunnar Persson behandlar i Exklusivitetsfrågan. Om förhållandet mellan tryckfrihet, yttrandefrihet och annan rätt, 2002, s. 250 ff., förhållandet mellan FHL och TF.

Särskild rättegångsordning

För tryck- och yttrandefrihetsbrott gäller en särskild rättegångs- ordning. Justitiekanslern är ensam åklagare i mål om dessa brott och det är endast Justitiekanslern som är behörig att inleda för- undersökning rörande tryckfrihets- eller yttrandefrihetsbrott (9 kap. 2 § TF respektive 7 kap. 1 § YGL). Vidare gäller särskilda forumregler för dessa fall och rättens sammansättning är annor- lunda än i ordinära brottmål genom att frågan huruvida brott före- ligger prövas av en jury om nio medlemmar (12 kap. 1 och 2 §§ TF respektive 9 kap. 1 § YGL). Finner juryn att brott inte föreligger, ska den tilltalade frikännas. Först om juryn funnit att brott före- ligger, ska även rätten pröva frågan.

FHL och det grundlagsskyddade området

Det är tydligt att meddelar- respektive anskaffarfriheten kan få betydelse vid tillämpning av FHL. De förfaranden som sanktio- neras i den lagen är dels anskaffande, dels röjande (och dessutom utnyttjande) av viss slags information. Vad som ovan anförts om tillämpningsområdet för TF och YGL innebär att om ett yttrande som rör en företagshemlighet faller under TF eller YGL kan detta

SOU 2008:63 Tillämpningsområdet

föranleda straff- eller skadeståndsrättsliga sanktioner mot den som anskaffat uppgiften eller meddelat den endast i de fall då yttrandet utgör ett sådant meddelar- eller anskaffarbrott som anges i 7 kap. 3 § TF respektive 5 kap. 3 § YGL (högförräderi, spioneri, uppsåt- ligt oriktigt utlämnande av allmän handling etc.) samt när det sätt på vilket uppgiften anskaffades var brottsligt enligt vanlig lag (1 kap. 9 § 5 TF, 1 kap. 12 § första stycket YGL). Detta gäller emellertid endast i de fall då anskaffandet eller röjandet skett i publiceringssyfte på det sätt som anges i 1 kap. 1 § tredje och fjärde styckena TF och 1 kap. 2 § YGL.

Problematiken behandlades i förarbetena till FHL. Där konsta- terades att anskaffarfriheten går före straffbestämmelserna i FHL. Det innebär att ansvar enligt FHL inte kan utkrävas om någon an- skaffar en företagshemlighet i syfte att sedan publicera uppgifterna. TF och YGL medger nämligen inte att anskaffarfriheten begränsas i vanlig lag annat än när det gäller sättet för anskaffandet (1 kap. 9 § 5 TF och 1 kap. 12 § första stycket YGL). Om emellertid någon anskaffar uppgifter och därvid använder ett sådant tillvägagångssätt som i sig är straffbart, t.ex. enligt brottsbalkens bestämmelser, kan ansvar för det brottet dömas ut utan hinder av att yttrandet om- fattas av TF eller YGL. De allvarligaste fallen av företagsspioneri skulle därmed kunna bestraffas enligt brottsbalken om tillväga- gångssättet var straffbart.TPF43FPT

Det måste understrykas att meddelarfriheten och anskaffarfri- heten endast gäller i de fall meddelandet eller anskaffandet skett i syfte att offentliggöra uppgiften eller underrättelsen i ett grundlags- skyddat medium. Därtill krävs att uppgiften lämnas till en sådan person som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket TF eller 1 kap. 2 § YGL, dvs. författare eller annan upphovsman, utgivare, redaktion, nyhets- byrå etc.

Vidare är att märka att gränserna för meddelarfriheten påverkas av bedömningen av vad som utgör det materiella tillämpningsom- rådet för TF och YGL. Även om det inte kan sägas vara så att med- delarfriheten är inskränkt till meddelanden av tryckfrihetsrättsligt eller yttrandefrihetsrättsligt skyddat innehåll föreligger ändå i praktiken en viss sådan begränsning. Begränsningen gäller för pub- licerade meddelanden samt för opublicerade meddelanden som är så konkret avfattade att det är möjligt att bedöma hur de skulle ha sett ut om de offentliggjorts. Sådana meddelanden som nu nämnts

43TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 36 f.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

som faller utanför TF:s och YGL:s exklusiva tillämpningsområde

– och därmed är straffbara enligt allmän lag utan hinder av TF eller YGL – omfattas inte av meddelarfriheten.TPF44FPT Som exempel på detta kan anges en vilseledande annons som utgör ett moment i ett bedrägeri. En sådan annons omfattas inte av TF:s eller YGL:s skydd och meddelaren, dvs. den som låtit införa annonsen, kan därför straffas enligt brottsbalkens regler.TPF45FPT

Meddelarskyddet för privatanställda

Yttrandefriheten gäller för medborgarna gentemot det allmänna. Detta innebär att privatanställda inte har någon meddelarfrihet eller anskaffarfrihet i förhållande till sin arbetsgivare. Det betyder i sin tur att det inte finns något hinder mot att privatanställda i avtal förbinder sig att inte yppa viss information som de får del av i arbetet. Ett sådant avtal om tystnadsplikt kan ingås mellan enskild arbetsgivare och arbetstagare eller finnas i kollektivavtal. Tystnads- plikten kan också vara underförstådd och följa av anställningsför- hållandet som sådant.TPF46FPT

För anställda och uppdragstagare i aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser där kommuner och landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande (samt vissa andra organ som vid tillämpning av sekretesslagen jämställs med myndighet) föreskrivs i 1 kap. 9 a § sekretesslagen ett undantag från vad som nu sagts om privatanställda. Enligt nämnda lagrum gäller för anställda och uppdragstagare i sådana bolag m.m., i förhållandet till arbets- givaren, vad som föreskrivs i TF och YGL om rätt att lämna upp- gifter i vilket ämne som helst för offentliggörande, om förbud mot att ingripa mot missbruk av tryckfriheten eller yttrandefriheten eller medverkan till sådant missbruk och om förbud mot att efter- forska upphovsman eller meddelare.

Alla privatanställda är dock – i egenskap av medborgare – skyddade från ingrepp av det allmänna för sådant anskaffande eller meddelande av uppgifter och andra underrättelser som sker i pub- liceringssyfte, även om det rör sig som uppgifter som på något sätt har att göra med anställningen. I dessa fall är det alltså – som ovan nämnts – inte möjligt att fälla någon till ansvar för brott för med-

44TP PT Hans-Gunnar Axberger, Tryckfrihetens gränser, 1984, s. 316 f. 45TP PT Se även härtill a.a. s. 73 och 316 f.

46TP PT Se bet. 1988/89:LU30 s. 110, AD 1994 nr 79 och Ds 2001:9 s. 30.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

delande eller anskaffande av en uppgift, om detta skett i publicer- ingssyfte. Vad nu sagts gäller under förutsättning att förfarandet faller inom TF:s eller YGL:s materiella tillämpningsområde och att det inte utgör sådant brott mot rikets säkerhet eller innebär sådant oriktigt utlämnande av hemlig handling eller uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt som anges i 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL.

3.4Arbetstagares kritikrätt

Under denna rubrik beskriver vi de arbetsrättsliga regler som på- verkar arbetstagares rätt att offentligt framföra kritik mot arbets- givaren eller en företrädare för arbetsgivaren eller mot förhållan- dena på arbetsplatsen.

3.4.1Allmänt om arbetstagares lojalitetsplikt

Vid sidan av de mer uttalade förpliktelser som följer av ett anställ- ningsavtal finns även en plikt för arbetstagaren att vara lojal mot arbetsgivaren. Denna lojalitetsplikt innebär att arbetstagaren inte får vidta åtgärder som är ägnade att skada eller på annat sätt för- svåra arbetsgivarens verksamhet.TPF47FPT Vad som utgör rimliga krav på lojalitet måste enligt Arbetsdomstolen variera bl.a. beroende på förhållandena inom branschen, den aktuella verksamhetens beskaf- fenhet, arbetsuppgifternas art, arbetstagarens ställning i företaget och om arbetstagaren på något sätt äventyrat arbetsgivarens kund- relationer.TPF48FPT Det är således svårt att ange vad som gäller om arbetstagarens lojalitetsplikt i normalfallet. Arbetsdomstolen har i flera domar (bl.a. i 1993 nr 18) hänvisat till följande beskrivning av lojalitetsplikten formulerad av Folke Schmidt: ”Den grundläggande synpunkten är att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren. Gemen- samt för de skilda aspekterna på kravet på lojalitet är tanken att anställningsavtalet inte enbart består i ett utbyte av vanliga för- mögenhetsrättsliga prestationer, utan att det skapar ett personligt förhållande mellan parterna. Anställningen grundar förpliktelser som går längre än vad som gäller i kontraktsförhållanden i allmänhet; de ligger vid sidan av själva arbetsprestationen och skulle därför kunna karaktäriseras som biförpliktelser. Skall man söka ange en gemensam

47TP PT Se bl.a. AD 1989 nr 90 och 1993 nr 18. 48TP PT AD 1993 nr 18.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

synpunkt är det att arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intressen framför sitt eget samt att undvika lägen, där han kan komma i pliktkollision”.TPF49FPT

3.4.2Tystnadsplikt

Offentliganställda

Arbetstagare som är anställda i offentlig verksamhet har tystnads- plikt enligt lag. Denna regleras i sekretesslagen. Tystnadsplikten innebär ett förbud mot att lämna ut allmänna handlingar som om- fattas av sekretess och mot att muntligen eller på annat sätt röja sekretesskyddade uppgifter (1 kap. 1 § sekretesslagen). Arbetstagare som röjer eller olovligen utnyttjar en uppgift som omfattas av tystnadsplikt ådrar sig straffansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken. Såväl uppsåtligt som oaktsamt handlande är straffbart. Observera att i de fall arbetstagaren utnyttjar sin meddelarfrihet enligt 1 kap. 1 § tredje stycket TF eller 1 kap. 2 § YGL straffansvar kan bli aktuellt endast i vissa fall, se 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL.

Bestämmelserna om tystnadsplikt är tvingande till sin natur. Det är därför inte möjligt att inskränka den lagstadgade tystnadsplikten genom avtal. Inte heller kan en arbetsgivare och arbetstagare med bindande verkan avtala om en mer långtgående tystnadsplikt än den som följer av lagreglerna.TPF50FPT Det har att göra med att offentlig- anställdas meddelar- och anskaffarfrihet gäller även i förhållande till arbetsgivaren.

Privatanställda

Även vissa privatanställda omfattas av lagstadgad tystnadsplikt. Det gäller t.ex. privatanställd hälso- och sjukvårdspersonal, anställda på advokatbyråer och anställda i sådana organ som avses i 1 kap. 8 och 9 §§ sekretesslagen som förvarar allmänna handlingar, t.ex. kom- munala företag. Såvitt gäller lagstadgade tystnadsplikter har privat- anställda samma skyldigheter som offentliganställda och kan på samma sätt ådra sig straffansvar vid brott mot tystnadsplikten.

49TP PT Folke Schmidt, t.ex. i Löntagarrätt, 1994, s. 257 f.

50TP PT Se t.ex. Schmidt, Löntagarrätt, 1994, s. 261, och Ds 2001:9, Yttrandefrihet för privat- anställda, s. 20.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

En arbetstagare kan också vara bunden av tystnadsplikt till följd av avtal. Ett sådant avtal kan vara uttryckligt eller underförstått. Det förekommer att det i kollektivavtal eller i anställningsavtal finns särskilda bestämmelser som reglerar vad arbetstagare är skyldig att hålla hemligt. Om ett sådant uttryckligt avtal inte finns, anses det under alla omständigheter följa en underförstådd tystnadsplikt av den lojalitetsplikt som, i enlighet med vad som ovan angetts, ingår som ett led i anställningsförhållandet.TPF51FPT

Vad innebär då den tystnadsplikt som följer av avtal, uttryckligt eller underförstått? Är varje röjande av en uppgift att anse som ett brott mot denna? Här kommer man till en början in på frågan om tystnadsplikten innebär att meddelarfriheten har avtalats bort. Rätts- läget var länge oklart på denna punkt. I samband med tillkomsten av FHL menade konstitutionsutskottet att det var klart att ett ut- tryckligt avtal om tystnadsplikt bröt meddelarskyddet, men tvek- samt huruvida den underförstådda tystnadsplikt som är ett utflöde av lojalitetsplikten i anställningsförhållanden har denna effekt.TPF52FPT Lagrådet hade för sin del tagit ställning för att det generellt sett inte var möjligt att skilja mellan fall av uttryckligt avtal om tyst- nadsplikt, fall då den följer av en tolkning av vissa avtalsbestämmel- ser och fall då den utgör en grundförutsättning för hela avtalet. Oavsett avtalets form bröt detta enligt Lagrådets mening igenom meddelarfriheten.TPF53FPT Även lagutskottet delade denna uppfattning men menade att det i avsaknad av vägledande praxis inte kunde an- ses klart huruvida en inte klart uttryckt tystnadsplikt kunde bryta igenom meddelarskyddet.TPF54FPT

Genom Arbetsdomstolens praxis får numera anses klarlagt att det, i likhet med den uppfattning Lagrådet gav uttryck för i för- arbetena till FHL, inte har någon betydelse för den privatanställdes meddelarskydd om denne är bunden av en uttryckligt avtalad tyst- nadsplikt eller om tystnadsplikten anses följa av den lojalitetsför- pliktelse som är ett led i anställningsförhållandet. Oavsett vilken avtalsform det är fråga om ger meddelarskyddet vika. I den s.k. Värö Bruk-domen (AD 1994 nr 79) uttalade Arbetsdomstolen att reglerna i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen inte kunde anses utgöra ett hinder mot uppsägning eller avsked- ande av en arbetstagare med anledning av brott mot den tystnads-

51TP PT Se t.ex. AD 1994 nr 79 och Schmidt, Löntagarrätt, 1994 s. 247 f. 52TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 121.

53TP PT Bet. 1988/89:LU30 s. 110.

54TP PT A. bet. s. 38 f.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

plikt som anses vara förenad med en anställning på den privata arbetsmarknaden. Arbetsdomstolen förklarade vidare att det inte framstod som en uppgift för domstol att genom rättspraxis införa en meddelarrätt för privatanställda.

Detta ställningstagande vidhölls av Arbetsdomstolen i den s.k. Samariten-domen (AD 1997 nr 57). Samtidigt framhöll Arbets- domstolen att sådana omständigheter som att en privat verksamhet är skattefinansierad och att den är av väsentlig betydelse för allmän- heten, är sådant som Arbetsdomstolen har anledning att beakta när det gäller att ta ställning till om kritikrätten överskridits i ett enskilt fall.

3.4.3Gränserna för kritikrätten

Från den tystnadsplikt som gäller för arbetstagare finns undantag dels på grund av 2 § andra stycket FHL (om rätt att anskaffa, ut- nyttja eller röja en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet e.d. avslöja vissa allvarliga missförhållanden i näringsidkarens rörelse), dels på grund av den kritikrätt som arbetstagare anses ha.TPF55FPT

Kritikrätten har utvecklats i Arbetsdomstolens praxis. I bl.a. den ovannämnda Värö Bruk-domen förklarade domstolen att en i prin- cip långtgående kritikrätt ligger i linje med den allmänna yttrande- friheten och att anställningsavtalet inte innebär något avgörande hinder för en arbetstagare att hos behörig myndighet påtala miss- förhållanden som råder i arbetsgivarens verksamhet.

Kritikrätten har förklarats enligt följande i domen AD 1986 nr 95. Utgångspunkten måste vara att de förpliktelser som följer av anställningsavtalet inte innebär något avgörande hinder för en arbetstagare att hos behörig myndighet påtala missförhållanden som råder i arbetsgivarens verksamhet. Däremot förhåller det sig så att en anmälan till en myndighet e.d. kan ske under sådana förhål- landen eller på sådant sätt att handlandet måste anses innebära att arbetstagaren åsidosätter den lojalitet som han eller hon är skyldig att visa arbetsgivaren. I sådana fall kan arbetstagaren också allvarligt rubba förutsättningarna för fortsatt samarbete i anställningsförhål- landet. Allt beror på omständigheterna i det enskilda fallet. Vid bedömningen av om kritikrätten överskridits måste bakgrunden till och syftet med en anmälan e.d. till myndighet beaktas. Ju allvarligare

55TP PT Fahlbeck, a.a. s. 117.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

missförhållanden det är fråga om, desto större frihet har arbets- tagaren att agera utan att ta hänsyn till arbetsgivaren. Likaså ökar arbetstagarens handlingsfrihet ju större betydelse ett missförhållande har för arbetstagaren eller för arbetstagarnas intressen rent allmänt, såsom i arbetsmiljöfrågor.

Vidare måste vid bedömningen avsevärd vikt läggas vid om arbetstagaren före anmälan e.d. genom kontakter med arbetsgiv- aren försökt få denne att vidta åtgärder eller rättelse. Arbetsdom- stolen uttalade härvid att om det inte var fråga om mycket allvarliga regelöverträdelser eller missförhållanden arbetstagaren normalt på ett seriöst sätt bör försöka påtala missförhållandena för arbets- givaren eller dennes ställföreträdare innan han anmäler saken till myndighet. Detta är särskilt viktigt i de fall arbetsgivarens verk- samhet är beroende av tillstånd från myndighet och arbetsgivaren därför är särskilt utsatt om en anmälan görs.

Arbetsdomstolen påpekade vidare att det naturligtvis måste tas hänsyn till vilka grunder arbetstagaren haft för uppgifterna i en anmälan e.d. I detta avseende ska enligt domstolen en betydande marginal ges åt arbetstagaren. Störst vikt bör fästas vid om upp- gifter o.d. lämnas utan godtagbar faktisk grund och på ett sätt som får anses vittna om bristande hänsyn och lojalitet mot arbetsgiv- aren. Även i detta fall måste beaktas i vilken utsträckning arbetstag- aren före anmälan försökt påtala missförhållandena för arbetsgivaren.

Arbetsdomstolen uttalade i Värö Bruk-domen (AD 1994 nr 79) att för att det ska vara fråga om ett brott mot en tystnadsplikt som inte är uttryckligt avtalad utan endast underförstådd, det torde ”krävas att det är fråga om yppande av sådana uppgifter som det ligger i arbetsgivarens intresse att inte ge spridning åt. Den grundläggande synpunkten bakom lojalitetskravet har ju beskrivits så att arbets- tagaren inte får skada arbetsgivaren. Ett yppande av uppgifter som är ägnat att skada arbetsgivaren kan i enlighet därmed betecknas som ett brott mot en sådan inte uttryckligen reglerad tystnadsplikt. Omvänt torde gälla att ett yppande av uppgifter som inte är ägnat att skada arbetsgivaren inte kan betecknas som ett brott mot denna.”

En anställd har givetvis i princip också möjlighet att delta i debatter rörande frågor som är av allmänt intresse och därvid ut- trycka en annan uppfattning än den som arbetsgivaren hyser. Om arbetsgivaren har en annan uppfattning kan arbetsgivaren själv gå in i debatten och argumentera för sin inställning. Även i en sådan debatt finns det dock gränser för vad som är tillåtet. Det är således inte acceptabelt att en anställd bryter sin tystnadsplikt eller att den

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

anställde gör uttalanden som har till enda syfte att skada arbets- givaren. Den ena parten i anställningsförhållandet kan inte heller rimligen behöva tolerera allvarliga, osanna beskyllningar eller djupt kränkande tillmälen från motparten.TPF56FPT

Sammanfattningsvis kan konstateras att kritikrätten har följande begränsningar.TPF57FPT Arbetstagaren måste i första hand försöka påtala missförhållandena för arbetsgivaren. Först om han inte får gehör från arbetsgivaren är det tillåtet att offentliggöra kritiken. Allvar- liga, osanna beskyllningar, djupt kränkande tillmälen eller kritik som har som enda syfte att skada arbetsgivaren omfattas över huvud taget inte av kritikrätten. Inte heller är det tillåtet att med hänvis- ning till kritikrätten avslöja företagshemligheter.TPF58FPT Utöver nu an- givna utgångspunkter får en totalbedömning utifrån de riktlinjer som närmare redogjorts för tidigare i detta avsnitt göras i varje enskilt fall.

Enligt artikel 5 i ILO:s konvention nr 158TPF59FPT utgör inte den omständigheten att en arbetstagare gett in klagomål eller deltagit i ett rättsligt förfarande mot en arbetsgivare, vilket innebär påstå- ende om överträdelse av lag eller annan författning, eller vänt sig till behörig myndighet, giltigt skäl för uppsägning. Syftet med be- stämmelsen har antagits vara att arbetstagare inte ska vara tvungna att tiga om missförhållanden som med fog kan kritiseras och där rättelse kan uppnås genom att arbetstagaren vänder sig till myndig- het. Bestämmelsen hindrar dock inte – med denna tolkning – att t.ex. anmälningar till myndigheter i undantagsfall kan tänkas ha skett på sådant sätt att det anses som oförenligt med arbetstagarens lojalitetsplikt.TPF60FPT

3.5Synpunkter på lagen

Vid en hearing som anordnades av Justitiedepartementet i mars 1998TPF61FPT framfördes kritik mot definitionen av begreppet företagshemlighet i olika avseenden. Från arbetstagarhåll påpekades t.ex. att defini- tionen var alltför vid vilket ledde till bristande förutsebarhet för

56TP PT AD 1994 nr 79.

57TP PT Fahlbeck, a.a. s. 117 f.

58TP PT Se t.ex. AD 1997 nr 57 (Samariten-domen).

59TP PT C158 Termination of Employment Convention, 1982. 60TP PT Se Ds 2002:56 s. 316 med där angivna hänvisningar.

61TP PT Justitiedepartementets promemoria 1998-06-29 Minnesanteckningar från hearing den 24 mars 1998 om lagen om skydd för företagshemligheter, dnr Ju 98/1160.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

anställda i fråga om vad som utgör en företagshemlighet. Även från andra håll ansågs definitionen vara alltför otydlig. Vissa ansåg att det är möjligt att använda avtal för att vara på den säkra sidan när det gäller att behålla information inom företaget. Häremot invän- des att många små företag har för lite kunskaper om vad som gäller och därför inte har möjlighet att gardera sig med adekvata avtal.

I fråga om bestämmelsen i 2 § FHL kunde inte ges några kon- kreta exempel på att lagen skulle ha haft den effekten att den ut- gjort ett hinder för anställda att avslöja allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen. Ett problem ansågs härvid vara att urskilja vad som var orsaken till tystnad på arbetsplatserna, FHL eller andra förhållanden, såsom arbetslösheten och arbetstagarnas lojalitetsplikt mot arbetsgivaren.

I dagsläget synes den allmänna uppfattningen vara att lagens definition är adekvat och att den är tillräckligt flexibel för att fungera även i det moderna informationssamhället (bl.a. enligt vad som framkom vid Justitiedepartementets hearing i juni 2006). LO fram- förde dock vid hearingen 2006 önskemål om en mer objektivt ut- formad definition där inte arbetsgivaren förfogar över frågan om vilken information som ska hållas hemlig eftersom detta kan leda till ”okynneshemlighållande”.

3.6Överväganden

3.6.1Är definitionen av begreppet företagshemlighet ändamålsenligt utformad?

Bedömning: Det finns inte anledning att göra någon ändring i lagens vida och flexibla definition.

I utredningsdirektiven anges att det kan finnas anledning att över- väga om definitionen i 1 § FHL av begreppet företagshemlighet

– trots att den är tämligen öppen – i alla delar är ändamålsenlig uti- från de behov som dagens företag har. Det ifrågasätts om defini- tionen passar exempelvis för moderna kunskapsföretag som bygger sin verksamhet på medarbetarnas kunskaper och ”know-how”.

Som vi redogjort närmare för i kapitel 2 har det sedan FHL till- kom skett en omfattande teknisk utveckling som bl.a. har inneburit en ökad användning av datorer på alla områden, t.ex. för produkt- utveckling och kommunikation mellan och inom företag. Vidare

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

har andelen kunskapsbaserade tjänsteföretag ökat. Det kan ifråga- sättas om denna utveckling har gjort att definitionen av vad som ut- gör en företagshemlighet i FHL:s mening inte längre är ändamåls- enligt utformad.

Endast information som rör affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse kan utgöra en företagshemlighet. Detta är emellertid en mycket vid bestämning. Den omfattar både informa- tion som kan hänföras till den pågående driften eller produktionen och information som rör konstruktions- och utvecklingsarbete, forskning, prov och liknande.TPF62FPT Den svåraste gränsdragningen upp- kommer i själva verket mellan vad som hör till näringsidkarens rörelse och vad som kan anses utgöra de anställdas personliga skick- lighet, erfarenhet och kunskap. Vi återkommer till den frågan i det följande.

Den exemplifiering som finns i 1 § andra stycket är inriktad främst på teknisk information och kan därför möjligen ge en fel- aktig bild av vilken information som ingår i lagens skyddsområde. Av förarbetena och praxis framgår dock helt klart att ekonomisk och administrativ information har samma skydd som teknisk. En annan sak är att regeringen i propositionen inte ansåg att det fanns någon anledning att göra en sådan uppdelning. Det råder alltså ingen tvekan om att även t.ex. kundregister, marknadsundersök- ningar, prissättningskalkyler, affärsplaner och liknande kan utgöra företagshemligheter. Att denna typ av information inte finns repre- senterad i uppräkningen i 1 § andra stycket FHL kan därför enligt vår mening inte anses utgöra någon brist.

I paragrafens andra stycke anges att en företagshemlighet dels kan vara dokumenterad ”i någon form” eller utgöras av ”enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt”. Detta innebär dels att defini- tionen inte är begränsad till dokumenterade företagshemligheter, dels att den är teknikneutral i förhållande till dokumentationssättet. Inget hindrar alltså att informationen lagras elektroniskt eller på medier som inte fanns när lagen tillkom.

Det har sagts att kunskapsföretag har särskilda svårigheter att skydda sina företagshemligheter eftersom deras idéer och koncept i betydande omfattning grundas på de anställdas kunskap.TPF63FPT Av våra överväganden ovan framgår att FHL även omfattar sådan informa- tion som exempelvis affärsidéer och tjänstekoncept, om även övriga

62TP PT Prop. 1987/88:155 s. 35.

63TP PT Se t.ex. bet. 1997/98:LU11 s. 8 och anteckningar från hearing 1998, se not 61.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

förutsättningar är uppfyllda. Det som i stället kan orsaka problem för företag i allmänhet och kanske kunskapsorienterade företag i synnerhet har att göra med svårigheterna i vissa fall att dra en gräns mellan vad som är företagshemligheter och vad som i stället ska klassas som de anställdas personliga skicklighet, erfarenheter och kunskap.

I propositionen till FHL anges att gränsdragningen bör utföras utifrån den principen att information som vem som helst med adekvat utbildning kan omsätta i praktiskt resultat bör anses som information i näringsidkarens rörelse. Är emellertid informationen knuten till individen, så att den inte genom en instruktion eller anvisning kan överflyttas till någon annan bör den anses vara av personlig art och således inte ingå i näringsidkarens rörelse.TPF64FPT Det saknar betydelse för bedömningen om det är den anställde själv som har ”producerat” informationen (se avsnitt 3.2.1.2).

En ändring av definitionen i syfte att underlätta gränsdrag- ningen för vissa företag skulle alltså innebära en inskränkning av de enskilda individernas möjligheter att fritt utnyttja sina erfarenheter och sitt kunnande och därmed motverka det samhällsekonomiska intresset av att låta kunskap flöda fritt. En sådan ändring är inte önskvärd.

Sammanfattningsvis anser vi att det inte finns anledning att föreslå några ändringar i definitionen. Som har framgått är defini- tionen av begreppet företagshemlighet vid och flexibel. Detta är säkert en viktig anledning till att den inte behöver ändras trots den utveckling som skett under de nästan tjugo år som gått sedan lagen trädde i kraft. Dessa egenskaper hos definitionen bör också kunna innebära att den har förutsättningar att stå sig även i fortsättningen.

3.6.2Kravet på hemlighållande

Bedömning: Det finns inte någon annan rimlig eller möjlig lös- ning än att näringsidkaren får avgöra vilken information som ska vara hemlig och att den faktiskt hålls hemlig. Övriga förut- sättningar för att FHL ska bli tillämplig är tillräckliga för att lagen ska skydda endast information som ur objektiv synvinkel är skyddsvärd.

64TP PT Prop. 1987/88:155 s. 35.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

Ett centralt moment i definitionen av begreppet företagshemlighet är att informationen faktiskt hålls hemlig av näringsidkaren. I våra direktiv har angetts att en följd av detta är att frågan om vad som ska betraktas som en företagshemlighet ligger i näringsidkarens egna händer. Utredningen ska analysera om detta innebär att lagen i vissa fall skyddar hemlighållande av information som från ett mer objektivt synsätt inte är skyddsvärd.

Med företagshemlighet menas endast information ”som närings- idkaren håller hemlig”. Konsekvensen av att viss information inte hålls hemlig är därför, även om informationen i övrigt uppfyller kraven i definitionen, att den inte utgör en företagshemlighet enligt FHL. Som inledningsvis nämnts har det hävdats att definitionens utformning i detta hänseende innebär att avgörandet av vad som är en företagshemlighet helt ligger i näringsidkarens händer och att kravet på hemlighållande därför borde bedömas på en mer objektiv grund (se avsnitt 3.5). Ett sätt skulle kunna vara att föreskriva att endast sådan information som en näringsidkare typiskt sett vill hålla hemlig ska kunna utgöra en företagshemlighet. En sådan ordning innebär att en näringsidkare inte kan hemlighålla information som inte från en objektiv måttstock är av intresse att behandla som kon- fidentiell. Ett sådant mer objektivt formulerat krav skulle emeller- tid behöva kompletteras med ett krav på att informationen i fråga också faktiskt hålls hemlig. Information som inte är hemlig kan knappast omfattas av lagens skyddsområde. Det måste alltså finnas ett krav på att den information som ska utgöra en företagshemlig- het rent faktiskt hålls hemlig. Som vi närmare ska redogöra för i det följande menar vi emellertid att det inte finns något behov av en sådan lösning som den som nu skisserats.

Den objektiva bedömning som efterfrågats finns redan, men i ett senare led i definitionen. Begränsningen till sådan information som är skyddsvärd objektivt sett uppnås genom de övriga rekvi- siten i definitionen, särskilt kravet på att ett röjande är ägnat att innebära skada för näringsidkaren.

I förarbetena till 1 § FHL uttalade departementschefen följande.

Det torde vara en allmän uppfattning att endast relevanta företags- hemligheter skall skyddas. Principiellt bör inte varje uppgift som en näringsidkare kan vilja hålla hemlig anses utgöra en företagshemlighet och därmed åtnjuta det skydd som enligt den nya lagen skall till- komma en sådan. Först om en uppgift kan anses som så väsentlig för näringsverksamheten att ett röjande skulle förändra konkurrensför-

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

mågan i negativ riktning, dvs. medföra en skada, bör uppgiften anses utgöra en företagshemlighet.TPF65FPT

I det lagförslag som då förelåg fanns inte kriteriet ”ägnat att med- föra skada för honom i konkurrenshänseende”. Det tillkom på initiativ av riksdagen. Vid sin behandling av riksdagens lagförslag uttalade Lagrådet att det nyss återgivna uttalandet visade att avsikten varit att ge ett skydd för sådana kunskaper som har betydelse för en näringsidkare när han konkurrerar på marknaden med de konkur- rensmedel som är förenliga med kravet på en sund konkurrens. Tillägget i definitionen harmonierade enligt Lagrådet väl med den principiella uppläggningen av lagförslaget.TPF66FPT

Utgångspunken är således att endast information som är skydds- värd i objektiv mening omfattas av lagens tillämpningsområde. Om en näringsidkare håller information hemlig som inte är av sådan dignitet att den är att anse som en företagshemlighet får den därför inte heller något skydd av FHL. Den fråga som ligger i närings- idkarens händer är alltså inte om viss information utgör en företags- hemlighet utan om viss information ska hållas hemlig. Om den hålls hemlig utan att uppfylla de övriga krav som FHL ställer upp är den nämligen inte någon företagshemlighet i lagens mening. Den åt- njuter därför inte heller något skydd i FHL. Mot bakgrund av vad som nu sagts kan utredningen inte se att utformningen av defini- tionen i 1 § FHL kan leda till att näringsidkare genom sitt val att hemlighålla information kan påverka lagens skyddsområde så att det utvidgas till att omfatta även information som objektivt sett inte är skyddsvärd. Däremot kan en näringsidkare påverka tillämp- ningsområdet för lagen i inskränkande riktning genom att välja att inte hemlighålla information som, om den hållits hemlig, hade skyddats av lagen.

En näringsidkares hemlighållande av information som inte är skyddsvärd skulle emellertid kunna leda till att de som får ta del av den, t.ex. näringsidkarens anställda, får en felaktig uppfattning om att informationen i fråga utgör en företagshemlighet som skyddas av FHL. Det skulle i sin tur kunna innebära att de behandlar infor- mationen som en företagshemlighet trots att detta inte är nödvän- digt. Man kan möjligen hävda att detta begränsar handlingsfriheten för dem som kommer i kontakt med informationen. Å andra sidan är det helt klart att vid en tillämpning av FHL det inte finns någon

65TP PT Prop. 1987/88:155 s. 13.

66TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 22.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

grund för sanktioner om inte informationen är skyddsvärd från objektiv synpunkt. Det finns därför enligt vår bedömning ingen risk för att en enskild drabbas av sanktioner enligt FHL till följd av att näringsidkaren har möjlighet att bestämma vad som ska hållas hemligt.

Sammantaget finns det enligt utredningens bedömning inte någon annan rimlig eller möjlig lösning än att näringsidkaren får avgöra vilken information som ska vara hemlig och att den faktiskt hålls hemlig. Övriga förutsättningar för att FHL ska bli tillämplig är tillräckliga för att lagen ska skydda endast information som ur objektiv synvinkel är skyddsvärd.

3.6.3Har FHL inneburit ett hinder för anställda att avslöja allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen?

Förslag: Av 1 § FHL bör uttryckligen framgå att med företags- hemlighet i lagens mening aldrig avses information om för- hållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande. Vidare bör i 2 § FHL införas ett nytt fjärde stycke med en erin- ran om att lagens bestämmelser inte tillämpas i den utsträckning det skulle strida mot tryck- eller yttrandefriheten enligt tryck- frihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen.

Bedömning: I övrigt behövs inte några förändringar i 1 eller 2 § FHL.

Inledning

I vårt uppdrag ingår att undersöka om FHL har varit ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset allvarliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen. Frågan är svår att besvara av flera skäl. Här vill vi lyfta fram två.

Det första har att göra med det som efterfrågas. Om lagen har varit ett hinder, innebär det att anställda har avstått från att påtala missförhållanden trots att det funnits anledning till det. Men ute- blivna anmälningar eller offentliggöranden kan också bero på att ingen har ansett att det funnits anledning till det. I båda fallen är resultatet en icke-handling. Det är givetvis utomordentligt svårt att undersöka något som innebär att något inte har inträffat. Detta

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

leder in på den andra svårigheten med att besvara frågan och som har samband med den tid som utredningen haft till förfogande. En vetenskapligt hållbar undersökning av denna komplicerade fråga skulle kräva insatser av forskare under en längre tid. Av de mer begränsade alternativ som vi har haft möjlighet att genomföra för att försöka besvara den fråga som ställts i direktiven har vi valt att använda vissa av de expertkunskaper som finns representerade i utredningen, nämligen företrädare för de fackliga organisationerna.

Vår undersökning

Företrädare för LO, TCO och SACO har skickat en enkät till samtliga förbund i de nämnda organisationerna. De frågor som ställdes var bl.a. om man från förbundens sida upplevt några pro- blem med FHL och om FHL hade inneburit ett hinder för an- ställda att påtala allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen.

Det kom in sexton svar från åtta av tjugofyra SACO-förbund. Tio personer av dem som svarat har en sådan yrkesroll, förhand- lingschef eller liknande, som gör att deras svar representerar ett flertal personers erfarenheter. Av de sexton personer som svarat uppgav majoriteten (elva svarande) att de inte har någon erfarenhet av FHL och att de därför inte kunde svara på om lagen inneburit något problem för medlemmarna. Fem av de svarande har angett att de har stött på medlemmar som i samtal uppgett att FHL varit ett hinder för anställda att påtala och offentliggöra allvarliga miss- förhållanden på den egna arbetsplatsen. Det har också framkommit att förbundens medlemmar i ökande omfattning blir stämda av arbetsgivare för brott mot FHL. Det har inte lämnats någon upp- gift om i vilken utsträckning stämningarna har varit befogade.

Från TCO kom svar från fyra förbund (Sif, HTF, Journalist- förbundet och Finansförbundet). Dessa förbund rapporterade om erfarenheter av stämningar mot medlemmarna för påstådda brott mot FHL. De uppgav också att de hade erfarenheter av att arbets- givare använder FHL som ett hot i samband med att medlemmar framställer ekonomiska krav mot arbetsgivaren.

Andra synpunkter gällde att definitionen av företagshemlighet är alltför vag samt att skadestånden är alltför höga i jämförelse med vad arbetsgivare normalt ådöms för ett grovt avtalsbrott.

Slutligen svarande tre LO-förbund (Grafikerna, IF Metall och SEKO). Svaren kom från förhandlingsansvariga för förbunden. Ett

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

av förbunden saknade erfarenhet, i vart fall på central nivå, av lagen. Från två av förbunden rapporterades om ett fåtal tvister som gällt FHL. Däremot ansåg två av förbunden att en ökning skett vad gäller sekretess- och lojalitetsförbindelser.

De experter som genomförde enkäten har sammanfattat svaren enligt följande.

En allmän uppfattning bland förbunden, särskilt SACO:s och TCO:s medlemsförbund, är att många medlemmar hör av sig och är osäkra på vad som gäller enligt FHL och vad definitionen av företagshemligheter innebär för dem i deras arbete, särskilt när de står i begrepp att byta jobb. Många medlemmar som hör av sig för rådgivning är också rädda för att påtala oegentligheter på arbetsplatsen. I en del fall har det hand- lat om att för Skatteverket påtala bokföringsbrott och andra skatte- brott. Medlemmarna vågar inte göra sådana anmälningar under anställ- ningstiden utan väljer att avvakta tills de har slutat sin anställning.

Få tvister har uppkommit som behandlar just undantagsbestäm- melsen i 2 § FHL. Däremot förekommer en hel del tvister som gäller att medlemmar i förbunden anklagas för att ha brutit mot lagen om företagshemligheter och där medlemmar blir stämda av arbetsgivaren. En hel del förbund har även uppfattningen att lagen används som ett hot- och påtryckningsmedel från arbetsgivarens sida, särskilt i situa- tioner när medlemmen har ett krav mot arbetsgivaren.

Ett stort problem för förbunden, främst SACO:s och TCO:s för- bund, är den ökande förekomsten av konkurrens- och sekretessklausuler i anställningsavtalen. Sådana klausuler ökar även bland LO-förbundens medlemmar, även i anställningar som gäller enklare arbetsuppgifter så- som städning.

En tydlig uppfattning är att lagen är otydlig och oförutsebar för den enskilde, när det gäller definitionen av företagshemligheter och när undantagsbestämmelsen är tillämplig.

Det är en gemensam uppfattning för LO, TCO och SACO att lagen om företagshemligheter, sekretess- och konkurrensklausuler i anställ- ningsavtalen minskar öppenheten i arbetslivet, skapar osäkerhet och rädsla bland de anställda och leder till inlåsningseffekter på arbets- marknaden.

De experter som genomfört undersökningen är av den uppfattningen att en sådan förenklad enkät med kort svarstid som den genomförda inte kan användas som underlag för att dra slutsatser åt något håll när det gäller förbundens och deras medlemmars erfarenheter av lagen.

De experter i utredningen som företräder arbetsgivarsidan, Svenskt Näringsliv och Teknikföretagen, har tvärtom ansett att undersök- ningen inte ger stöd för uppfattningen att FHL har varit ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset allvarliga missför-

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

hållanden på den egna arbetsplatsen. Från detta håll har också fram- förts att det inte finns några konkreta belägg för att lagen skulle ha denna effekt på arbetstagares möjligheter att uttala sig i detta avse- ende. Frågeställningar i detta hänseende har inte aktualiserats vare sig i avtalsförhandlingar eller i enskilda tvisteförhandlingar. Av det kan med hänsyn till det svenska förhandlingssystemet slutsatsen, enligt arbetsgivarsidans uppfattning, säkert dras att några svårigheter inte har uppstått.

Utredningen kan konstatera att den begränsade undersökning som varit möjlig att göra inte ger stöd för uppfattningen att lagen har varit ett hinder för anställda att påtala och föra fram i ljuset all- varliga missförhållanden på den egna arbetsplatsen. Å andra sidan ger den inte heller något belägg för motsatsen, dvs. att den inte inneburit ett sådant hinder. Vi får därför konstatera att den genom- förda undersökningen inte tillåter någon säker bedömning av lagens effekt i detta avseende.

Vår bedömning

Lagen innebär inte att anställda genom den får en skyldighet att tiga. Den skyldighet anställda har att inte avslöja förhållanden på arbetsplatsen följer av den allmänna lojalitetsplikt som enligt arbetsrättslig praxis gäller för anställda och alltså inte av FHL. Reglerna i 2 § första och andra stycket FHL innebär i stället ett undantag från den tystnadsplikt som följer av avtal eller av den allmänna lojalitetsplikten för sådan information som anges i be- stämmelsen, dvs. om sådant som kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse. Man kan också uttrycka det så att anställda genom undantaget ges en meddelarfrihet som anställda annars inte har.

Lagen i sig innebär alltså inget hinder. Av den genomförda undersökningen framgår emellertid att det finns en kritisk inställ- ning till lagens effekt på anställdas möjligheter att yttra sig. Hur omfattande denna kritik är går det dock inte att få någon uppfatt- ning om. Än mindre är det möjligt att få någon uppfattning om i vilken mån denna kritik baseras på kunskap om vad lagen innebär i detta avseende. En aspekt av detta kan vara att det inte alltid står klart för den enskilde vad som är en följd av FHL och vad som är

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

en följd av avtalade sekretess- och konkurrensklausuler eller den allmänna lojalitetsplikten.

Mycket talar för att de upplevda problemen har att göra med att det kan vara förenat med vissa svårigheter att i det enskilda fallet avgöra dels vad som utgör en företagshemlighet, dels vad som är ett obehörigt angrepp.

Beträffande definitionen av vad som är en företagshemlighet och exempelvis gränsdragningen mot vad som är en arbetstagares yrkes- kunskaper, erfarenheter och personliga skicklighet hänvisar vi till våra överväganden i avsnitt 3.6.1. Här vill vi återkomma till defini- tionens utformning och poängtera att information om ett förhållande som utgör brott eller som annars är från allmän synpunkt oaccept- abelt aldrig kan utgöra en företagshemlighet i lagens mening. An- ledningen till det är att den skada, som näringsidkaren i och för sig skulle kunna drabbas av om de rätta förhållandena blev kända, inte är någon av rättsordningen erkänd skada. En sådan skada kan där- för inte beaktas vid bedömningen av om ett röjande av informa- tionen i fråga är ägnat att innebära en skada i konkurrenshänseende för näringsidkaren. Denna fråga diskuterades ingående i förarbetena till lagen. Meddelarskyddskommittén, som arbetade samtidigt som förslaget till FHL utarbetades, diskuterade lagförslaget i sitt be- tänkande Meddelarrätt. Kommittén ansåg att lagtexten inte var särskilt tydlig på denna punkt och att det därför borde införas ett tredje stycke i 1 § FHL som klargjorde att med företagshemlighet inte avses information om ett förhållande som innefattar brott eller som annars är från allmän synpunkt oacceptabelt.TPF67FPT Lagutskottet ansåg emellertid att ett sådant tillägg i 1 § FHL inte var nödvändigt.TPF68FPT

Mot bakgrund av de reaktioner på lagen som föranlett vårt upp- drag i denna del, vilka i någon mån bekräftats av den undersökning vi redogjort för i det föregående, kan man i dag konstatera att lagen inte upplevs som klar i förevarande hänseende. Det skulle därför enligt vår mening vara av värde om det uttryckligen redan i 1 § FHL angavs att med företagshemlighet enligt lagen aldrig avses informa- tion om förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missför- hållande. Vi föreslår därför att det i 1 § FHL införs ett nytt tredje stycke med denna innebörd.

67TP PT SOU 1990:12 s. 37 och 183.

68TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 24.

SOU 2008:63

Tillämpningsområdet

Definitionen av obehöriga angrepp

De upplevda problemen med lagen kan också vara knutna till utformningen av undantaget i 2 § andra stycket FHL. Det kan diskuteras om det har fått en alltför snäv utformning eller på något annat sätt en utformning som inte är bra.

Frågan är sålunda om avvägningen i 2 § andra stycket FHL är lämplig. I direktiven ställs frågan om det är rimligt att exempelvis en arbetstagare i vissa fall måste göra en egen bedömning av om det förhållande som han eller hon överväger att avslöja utgör ett brott på vilket fängelse kan följa. Från experthåll har också redovisats att arbetstagare har avråtts från att avslöja vad som skulle kunna vara ett brott på grund av svårigheten att göra den straffrättsliga bedöm- ning som förutsätts i bestämmelsen.

Frågan övervägdes noggrant under arbetet med FHL. Meddelar- skyddskommittén tyckte att rekvisitet innebar att man ställde för höga krav på den enskilde.TPF69FPT Den anförde vidare att varje misstag beträffande förekomsten av faktiska förhållanden som ligger till grund för antagandet att brott föreligger eller att det är fråga om brott inte rimligen kan läggas den enskilde till last. Inte heller borde enligt kommittén den enskilde svara för varje misstag rör- ande sådana faktiska förhållanden som konstituerar annat allvarligt missförhållande. Endast om han saknat fog för sina bedömningar borde han anses ha handlat i strid med FHL. Kommittén förslog därför att man skulle byta ut orden ”skäligen kan misstänkas ut- göra” mot ”han med fog antar”.TPF70FPT

Lagutskottet vände sig emellertid kraftfullt mot detta förslag. Utskottet menade bl.a. att det är befogat att ställa högre krav på den enskilde än att han ska ha haft fog för sin bedömning. Ut- skottet menade också att kommitténs förslag i praktiken inte torde leda till något gynnsammare reultat för den enskilde.TPF71FPT

Det är i och för sig en svår bedömning som arbetstagare och fackliga förtroendemän tvingas göra enligt den nuvarande lydelsen av bestämmelsen i 2 § andra stycket FHL. Samtidigt bygger be- stämmelsen på noggranna överväganden i riksdagen. Den torde också i stort sett vara utformad för att ligga i linje med Arbetsdom- stolens praxis i fråga om arbetstagares kritikrätt.TPF72FPT Det har trots allt

69TP PT A. bet. s. 184.

70TP PT A. bet. s. 37.

71TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 29.

72TP PT A. bet. s. 113 (Lagrådets yttrande) och Lennart Svensäter, Anställning och upphovsrätt, 1991, s. 127.

Tillämpningsområdet

SOU 2008:63

inte kommit fram att bestämmelsen har inneburit några större bekymmer. Någon sorts begränsning för vad som ska vara behörigt måste finnas, både med avseende på hur väl underbyggda upp- gifterna ska vara och på hur allvarliga missförhållanden det är fråga om. Med hänsyn till det anförda tycker vi inte att det finns till- räckligt goda skäl för att göra några förändringar i detta avseende.

Grundlagsbestämmelserna om meddelar- och anskaffarfrihet har företräde framför FHL

I 2 § andra stycket FHL anges att som ett obehörigt angrepp inte anses att anskaffa, utnyttja eller röja en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas ut- göra brott, på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse. Meddelar- respektive anskaffarfriheten enligt TF och YGL sträcker sig emeller- tid längre eftersom de inte är begränsade till uppgifter om förhållan- den som kan misstänkas utgöra brott etc. Bestämmelserna i FHL kan således komma i konflikt med meddelar- och anskaffarfriheten (se vidare avsnitt 3.3.3 under rubriken FHL och det grundlags- skyddade området).

Bestämmelserna i TF och YGL tar naturligtvis över oavsett vad som anges i FHL. I den mån en tillämpning av FHL skulle strida mot grundlagsbestämmelserna får FHL alltså inte tillämpas. Det beror på att det saknas möjlighet att inskränka den grundlags- skyddade meddelarfriheten eller anskaffarfriheten genom bestäm- melser i lag.

Även om det nu sagda kan framstå som självklart anser vi att det finns ett behov av att klargöra detta i lagtexten i syfte att underlätta tillämpningen av FHL. Mot den bakgrunden föreslår vi att det i ett nytt stycke i 2 § FHL förs in en uttrycklig erinran om att lagen inte tillämpas om detta skulle strida mot bestämmelserna om tryck- eller yttrandefrihet i TF eller YGL. En sådan erinran är tänkt som en påminnelse till den som ska tillämpa lagen att överväga om det påstådda angreppet är sådant att det faller inom det grundlags- skyddade området. För att TF och YGL ska vara tillämpliga krävs för det första att det är fråga om ett yttrande i ett sådant medium som omfattas av grundlagarna. Därtill måste yttrandet falla under grundlagarnas materiella tillämpningsområde. Om rätten att anskaffa

100

4 Straffansvarets omfattning

4.1Bakgrund och problemformulering

4.1.1Bakgrund

FHL innehåller två straffbestämmelser. Enligt 3 § FHL kan den som olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet dömas för företagsspioneri. Den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till denna genom företagsspioneri kan enligt 4 § FHL dömas för olovlig befattning med företagshemlighet. Kriminaliseringen är således inriktad på förfaranden genom vilka någon olovligen anskaffar en företagshemlighet. Däremot omfattas inte förfaranden som innebär att någon röjer eller utnyttjar en före- tagshemlighet som han eller hon har fått tillgång till på ett lovligt sätt. Ett exempel på detta är den s.k. Ericsson-domen, där en anställd inte ansågs kunna dömas för företagsspioneri eftersom den infor- mation som han hade lämnat ut var information som han hade till- gång till för att utföra sina arbetsuppgifter.

4.1.2Uppdraget

Vårt uppdrag är att, bl.a. mot bakgrund av domen i Ericsson-målet, överväga om straffbestämmelserna i FHL har getts en ändamålsenlig utformning. Utredningen ska i det sammanhanget analysera frågan vilken vikt som vid utformningen av straffbestämmelserna bör fästas vid det sätt på vilket den som röjer eller utnyttjar företags- hemligheten har fått tillgång till denna. Utredningen ska också ta ställning till om straffskalan för brott mot lagen ligger på en lämplig nivå.

Vid bedömningen av om en utvidgning av straffansvaret behövs ska utredningen beakta vilka andra nu gällande straffstadganden

103

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

som kan komma i fråga när en arbetstagare missbrukar en företags- hemlighet som vederbörande har anförtrotts i tjänsten. Utredarens analys ska också innefatta jämförelser med regleringen i 19 kap. brottsbalken.

Bedömningen av om och i vilken omfattning en utvidgning av straffansvaret i lagen är motiverad ska göras med beaktande av de andra sanktioner som står till buds i form av skadestånd och arbets- rättsliga påföljder. Vidare ska vi beakta hur den svenska regleringen förhåller sig till regleringen i andra jämförbara länder.

Slutligen ska vi i våra överväganden beakta tryckfrihetsförord- ningens och yttrandefrihetsgrundlagens bestämmelser och principer om meddelarfrihet.

4.1.3Synpunkter på lagens avgränsning av straffansvaret m.m.

Från många håll har riktats kritik mot att straffansvaret inte om- fattar arbetstagare som har tillgång till företagshemligheter för att utföra sitt arbete men som utnyttjar eller avslöjar dessa för ett obehörigt syfte. Kritikerna menar bl.a. att det inte är tillräckligt att det finns möjlighet att utkräva skadeståndsansvar, särskilt som en anställd sällan har ekonomisk möjlighet att betala ett skadestånd som kompenserar arbetsgivaren för skadan. Dessutom har fram- hållits att det framför allt är de personer som har tillgång till före- tagshemligheter för att utföra sina arbetsuppgifter som typiskt sett engageras vid spioneri och som på grund av sin lovliga tillgång också har störst möjligheter att röja eller utnyttja företagshemlig- heter. En konsekvens av det begränsade straffansvaret har sagts vara att små företag som drabbas av anställdas illojala beteende inte har resurser, varken ekonomiska eller kunskapsmässiga, att driva komplicerade civilrättsliga processer för att kräva ut skadestånd.

I motsats till detta har andra hävdat att lagens möjligheter att ut- kräva skadeståndsansvar i kombination med de arbetsrättsliga sank- tioner som finns är tillräckliga för att stävja eventuella angrepp på företagshemligheter från anställda. Lagen borde, har det gjorts gällande, fokusera mindre på den anställde och mer på den som ut- nyttjar och därmed faktiskt tjänar på den hemliga informationen.

Det har vidare gjorts gällande att FHL i stor utsträckning skiljer sig från lagstiftningen i de nordiska grannländerna och i andra konkurrentländer (t.ex. Tyskland och Frankrike).

104

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

En synpunkt som förts fram från polis- och åklagarhåll är att det i inledningsstadiet av brottsutredningarna ofta finns stora likheter mellan företagsspioneri och sådant spioneri som avses i 19 kap. 5 § brottsbalken. Spioneriet mot Sverige riktar alltmer in sig på företag. De militära hemligheterna är också av ett annat slag i dag och hot- bilden mot Sverige ser annorlunda ut än den gjort tidigare. Det är svårt att avgöra vilket brott det är fråga om och detta kan vara av avgörande betydelse för vilka utredningsmetoder som enligt lag är möjliga att använda.

4.2Straffansvaret enligt FHL i dag

4.2.1Företagsspioneri

Enligt 3 § FHL ska den som med uppsåt olovligen bereder sig till- gång till en företagshemlighet dömas för företagsspioneri. Den straff- bara gärningen består i ett olovligt anskaffande av en företagshemlig- het. Tillvägagångssättet är däremot inte av någon omedelbar be- tydelse för straffbarhet.TPF1FPT Däremot kan tillvägagångssättet vara straff- bart enligt andra bestämmelser, t.ex. som stöld eller dataintrång. För att brottet ska anses fullbordat krävs inte att gärningsmannen på något sätt utnyttjar eller röjer företagshemligheten i fråga utan det är tillräckligt att han eller hon på ett olovligt sätt har berett sig tillgång till hemligheten. Att det olovliga anskaffandet betraktas som ett fullbordat brott har sin grund i att redan härigenom inträder en risk för skada för den rättmätige innehavaren, eftersom denne förlorar sin kontroll över hemligheten.TPF2FPT Det förhållandet att full- bordat brott anses föreligga redan genom det olovliga anskaffandet av hemligheten underlättar för en drabbad näringsidkare att mini- mera skadeverkningarna eftersom denne på ett tidigt stadium kan vidta åtgärder.

Vad som menas med att anskaffandet av den hemliga informatio- nen ska ske ”olovligen” är normalt inte svårt att avgöra när gärnings- mannen är någon utomstående. När det är fråga om en anställd ut- talas i propositionen att paragrafen i princip täcker de fall då en an- ställd bereder sig tillgång till sådan information som ligger klart utanför ramen för hans arbetsuppgifter.TPF3FPT

1TP PT Prop. 1987/88:155 s. 38.

2TP PT A. prop. s. 14 f.

3TP PT A. prop. s. 38.

105

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

I uttrycket ”bereder sig tillgång till” ligger att gärningsmannen utövar en aktivitet. Det krävs vidare att denna aktivitet täcks av gärningsmannens uppsåt. Således ska gärningsmannens vilja vara inriktad på att komma över den information som hålls hemlig för honom.TPF4FPT I förarbetena uttalades att det är tillräckligt med indirekt uppsåt eller den då tillämpade uppsåtsformen eventuellt uppsåt. Att någon av en slump får reda på annans företagshemlighet omfattas inte av paragrafen. När det gäller anställda innebär detta att det naturligtvis inte är straffbart att någon i sin anställning får del av sådan information som han visserligen inte behöver för att klara sina arbetsuppgifter men som han får reda på när han på vanligt sätt utför sina arbetsuppgifter.TPF5FPT I NJA 2001 s. 362 (”Andreas-målet”) har HD konstaterat att en anställd inte olovligen bereder sig tillgång till en företagshemlighet genom att kopiera informationen i fråga till ett annat datamedium. Ett överförande av företagshemligheter till t.ex. disketter kan inte medföra ansvar för företagsspioneri efter- som, som Reinhold Fahlbeck uttrycker det, ”brottsobjektet är själva vetskapen om hemligheten”.TPF6FPT

Straffbestämmelserna måste naturligtvis läsas i ljuset av de be- stämmelser som reglerar lagens tillämpningsområde. Av 2 § FHL framgår att det endast är obehöriga angrepp på företagshemligheter som omfattas av lagen. Ett angrepp som inte är obehörigt är således inte straffbart enligt lagen. Som obehörigt angrepp anses inte ett anskaffande av en företagshemlighet när anskaffandet sker i publi- ceringssyfte (2 § andra stycket FHL). Däremot kan själva tillväga- gångssättet vid anskaffandet vara straffbart enligt bestämmelser i brottsbalken eller annan lag.

Den som gör sig skyldig till företagsspioneri ska dömas till böter eller fängelse i högst två år eller, om brottet är grovt, till fängelse i högst sex år. Straffskalan har bestämts utifrån den skala som gäller för förmögenhetsbrotten i 8–10 kap. brottsbalken.TPF7FPT I lagtexten an- ges att vid bedömningen av om ett brott är grovt det ska särskilt be- aktas om gärningen har varit av särskilt farlig art, avsett betydande värde eller inneburit synnerligen kännbar skada. Enligt uttalanden i propositionen får bedömningen göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet, varvid bl.a. förfaringssättet och de värden som har utsatts för angreppet bör beaktas.TPF8FPT Vidare sägs att i de fall det

4TP PT A. prop. s. 38 f.

5TP PT A. prop. s. 39.

6TP PT Reinhold Fahlbeck i JT 2001-02 s. 387 f. 7TP PT A. prop. s. 16.

8TP PT A. prop. s. 39.

106

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

olovliga förfarandet innefattar en gärning som enligt andra straff- bestämmelser skulle ha varit straffbar, bedömningen kan påverkas av om denna gärning skulle vara att bedöma som grov.

På samma sätt som i fråga om andra brott kan företagsspioneri begås endast av fysiska personer. Om emellertid företagsspioneriet har begåtts i utövningen av näringsverksamhet kan en näringsidkare åläggas företagsbot med stöd av 36 kap. 7 § brottsbalken.TPF9FPT Detta gäller i de fall näringsidkaren inte har gjort vad som skäligen kunnat krävas för att förebygga brottsligheten, eller brottet har begåtts av en person i ledande ställning eller en person som annars haft ett särskilt ansvar för tillsyn eller kontroll i verksamheten.

Om en gärning är belagd med strängare straff i brottsbalken ska bestämmelserna i FHL inte tillämpas (3 § andra stycket FHL). Reg- leringen innebär att domstolarna inte ska döma för företagsspioneri och brott enligt brottsbalken i konkurrens utan enbart för före- tagsspioneri. I de fall det föreskrivs ett längre straff än fängelse i sex år för den konkurrerande gärningen ska i stället de allmänna konkurrensreglerna inom straffrätten tillämpas.TPF10FPT Konkurrens skulle också kunna uppstå mellan företagsspioneri och vissa gärningar som är straffbelagda i särskilda författningar, t.ex. upphovsrättsintrång enligt upphovsrättslagen (1960:729). Enligt ett uttalande av lag- utskottet torde i sådana fall konkurrensfrågan få lösas på sedvanligt sätt med tillämpning av allmänna regler.TPF11FPT Något hinder att döma till straff enligt båda de tillämpliga lagrummen bedömde lagutskottetTPF12FPT inte föreligga. Den specialregel som fanns i den tidigare gällande datalagen och som innebar att den som samtidigt gör sig skyldig till företagsspioneri och dataintrång inte ska dömas för dessa brott i konkurrens, befanns överflödig när bestämmelsen om dataintrång flyttades till 4 kap. 9 c § brottsbalken.TPF13FPT

Det anges i tredje stycket i 3 § FHL att såväl försök som för- beredelse till företagsspioneri är straffbart i enlighet med reglerna i 23 kap. brottsbalken. Att även anstiftan och medhjälp till företags- spioneri är straffbart följer direkt av 23 kap. 4 § brottsbalken.

9TP PT Se a. prop. s. 39.

10TP PT A. prop. s. 16 och 39 f. 11TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 40.

12TP PT Med hänvisning till prop. 1970:57 s. 94. 13TP PT Prop. 1997/98:44 s. 148.

107

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

4.2.2Olovlig befattning med företagshemlighet

Den som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten, eller någon före honom, har berett sig tillgång till denna genom företagsspioneri ska enligt 4 § FHL dömas för olovlig befattning med företagshemlighet.

På samma sätt som i fråga om företagsspioneri är det själva an- skaffandet som utgör det straffbara handlandet. Varje slags förvärv av uppgiften omfattas av paragrafen.TPF14FPT Det diskuteras inte i för- arbetena om det föreligger någon egentlig skillnad i betydelse mellan begreppet ”anskaffar”, som används i denna bestämmelse, och ut- trycket ”bereder sig tillgång till”, som beskriver det straffbara handlandet i 3 § FHL. Begreppen torde från rättslig synpunkt ha samma innebörd.TPF15FPT På samma sätt som när det gäller ansvar enligt 3 § FHL torde därför krävas att gärningsmannen utövar någon form av aktivitet för att få del av den information som hålls hemlig för honom eller henne.TPF16FPT Den som får del av en företagshemlighet av en slump eller utan att själv ha varit aktiv kan däremot inte straffas.TPF17FPT

Ansvar enligt den aktuella bestämmelsen kan bara utkrävas om gärningsmannen haft vetskap om att någon har berett sig tillgång till hemligheten genom företagsspioneri. Däremot förutsätts inte att förvärvet sker direkt av den som anskaffat hemligheten genom företagsspioneri. Även om det förekommit mellanhänder kan alltså straffansvar utkrävas.TPF18FPT

I lagstiftningsärendet påpekade lagutskottet att det uppkommer en konflikt mellan denna bestämmelse och reglerna om anskaffar- frihet eftersom det är själva anskaffandet som är straffbelagt. Be- stämmelsens tillämpningsområde omfattar därför inte fall då någon anskaffar en företagshemlighet i avsikt att den ska publiceras.TPF19FPT Ansvar enligt 4 § FHL kan inte heller inträda i de fall där det ur- sprungliga olovliga anskaffandet av företagshemligheter skett i publiceringssyfte. I dessa fall saknas uppenbarligen ett giltigt för- brott eftersom anskaffandet enligt 2 § FHL inte är att betrakta som

		20
obehörigt.TPF FPT

14		Prop. 1987/88:155 s. 40.
TP	PT	Prop. 1987/88:155 s. 40.
15		Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter,
TP	PT
2:a uppl. 2004, s. 281.
16		A. prop. s. 38 f.
TP	PT	A. prop. s. 38 f.
17		A. prop. s. 40.
TP	PT	A. prop. s. 40.
18		A. prop. s. 41.
TP	PT	A. prop. s. 41.
19		Bet. 1989/90:LU37 s. 40.
TP	PT	Bet. 1989/90:LU37 s. 40.
20		A. bet. s. 41.
TP	PT	A. bet. s. 41.

108

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

Straffet för gärningen är böter eller fängelse i högst två år eller, om brottet är grovt, fängelse i högst fyra år. I lagtexten anges inte några särskilda omständigheter som ska vägas in vid bedömningen av om brottet är att anse som grovt. Ett uttalande i propositionen hänvisar till vad som sagts i specialmotiveringen till 3 §. Det be- tyder att en bedömning får göras av omständigheterna i det en- skilda fallet varvid bör beaktas bl.a. förfaringssättet och de värden som har utsatts för angreppet.

I propositionen erinrades om att en sådan konkurrent till en näringsidkare som på ett mer aktivt sätt tagit del i ett företags- spioneri kan dömas för sin medverkan till brottet i enlighet med reglerna i 23 kap. brottsbalken.TPF21FPT Detta skulle kunna få betydelse för straffmätningen i de fall fråga är om grovt brott eftersom maximistraffet i dessa fall är högre för företagsspioneri än för olov- lig befattning med företagshemlighet.

Huvudregeln är, liksom i fråga om företagsspioneri, att om rek- visiten för olovlig befattning med företagshemlighet är uppfyllda, domstolen ska döma enbart för detta brott, även om förfarandet är straffbart enligt brottsbalken. För det fall gärningen är belagd med strängare straff i brottsbalken ska emellertid dömas enbart för brottet enligt brottsbalken (4 § andra stycket FHL).

4.2.3Företagsspioneri i praxis

Ericsson-målet (Svea hovrätts dom 2003-10-20 i mål B 5221-03)TPF22FPT

En person, som tidigare hade varit anställd på telekomföretaget Ericsson, anlitade två anställda på företaget för att få fram säker- hetsklassade dokument vilka han sedan lämnade till en rysk under- rättelseagent. Han dömdes för grovt spioneri. De två anställda åtalades för medverkan till företagsspioneri, grovt brott (det gick inte att visa att de hade uppsåt att gå främmande makt tillhanda, därför kunde det inte bli fråga om medverkan till grovt spioneri). Beträffande en av de tilltalade yrkade åklagaren i andra hand ansvar för företagsspioneri, grovt brott.

Hovrätten ansåg det utrett att de aktuella dokumenten utgjorde företagshemligheter enligt definitionen i 1 § FHL. Därefter gjorde hovrätten en bedömning av vilka av dokumenten som innehållit

21TP PT A. prop. s. 40.

22TP PT Se även bilaga 2.

109

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

sådan information som legat klart utanför ramen för de tilltalades arbetsuppgifter och som de därför skulle anses ha berett sig tillgång till på ett olovligt sätt. Beträffande den ene tilltalade fann hovrätten att endast vissa av de aktuella dokumenten innehöll sådan informa- tion. Beträffande den andre ansåg hovrätten att samtliga dokument var sådana som han hade tillgång till för utförande av sitt arbete. Han hade således inte berett sig tillgång till dem olovligen. Efter- som han haft lovlig tillgång till dem kunde han inte dömas för före- tagsspioneri. Hovrätten ansåg att de tilltalade inte heller kunde dömas för medverkan till företagsspioneri genom att ha överlämnat dessa dokument till uppdragsgivaren/huvudmannen. Som skäl för denna bedömning anförde hovrätten att lagstiftarens klara uttalan- den om att anställdas utnyttjande och röjande av företagshemlig- heter som de har tillgång till i sitt arbete inte ska straffsanktioneras innebär att ett sådant förfarande inte heller ska kunna vara straff- bart såsom medverkan till någon annans företagsspioneri.

Sammanfattningsvis dömdes den ene av de anställda för företags- spioneri genom att olovligen och med uppsåt ha berett sig tillgång till företagshemligheter. Hovrätten fann vidare att den tilltalade genom att överlämna de olovligen åtkomna dokumenten till huvud- mannen även hade gjort sig skyldig till medverkan till huvud- mannens företagsspioneri. Med hänsyn till det nära samband med det företagsspioneri som den tilltalade själv gjort sig skyldig till an- sågs medverkansbrottet emellertid böra konsumeras av företags- spioneriet. Att dokumenten överlämnats till annan person beakta- des dock vid straffmätningen. Hovrätten bedömde brottet som grovt med hänsyn till att dokumenten i fråga avsett mycket be- tydande värden, att den tilltalades agerande varit ägnat att innebära synnerligen kännbar skada samt att gärningen fick anses vara av sär- skilt farlig art. Påföljden bestämdes, efter beaktande av att den till- talade avskedats från sitt arbete, till fängelse fyra år.

Den andre tilltalade frikändes helt, eftersom de dokument han överlämnat till huvudmannen inte visats vara andra än sådana som utgjort hans arbetsmaterial.

110

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

”Andreas-målet” (NJA 2001 s. 362)TPF23FPT

En person som olovligen hade kopierat företagets kunddatabas på datadisketter, vilka han sedan olovligen tagit hem till sin bostad, åtalades för olovligt förfogande. Åklagaren gjorde gällande att den tilltalade genom sitt förfarande berövat företaget dess ensamrätt till kunddatabasen. Såväl tingsrätten som hovrätten fann att mannen hade gjort sig skyldig till olovligt förfogande. I HD justerade Riks- åklagaren gärningsbeskrivningen på det sättet att han i första hand yrkade ansvar för företagsspioneri enligt 1 och 3 §§ FHL under på- stående att den tilltalade uppsåtligen och olovligen berett sig till- gång till företagets kunddatabas på datadisketter samt att databasen var en företagshemlighet. Till en början konstaterade HD att den tilltalade inte hade kommit över information som hållits hemlig för honom utan han hade lovlig tillgång till informationen för att ut- föra sina arbetsuppgifter. Det förhållandet att den tilltalade kopierat information till vilken han haft lovlig tillgång och fört över denna till ett annat datamedium och därefter tagit hem disketterna innebar, enligt HD, inte att den tilltalade kunde anses ha berett sig tillgång till information som hållits hemlig för honom. Förfarandet var därför inte straffbart som företagsspioneri.

”Lingbokedjan” (Hovrättens för Nedre Norrland dom 2004-10-01 i mål B 823-03)

Åklagaren yrkade i första hand att två personer skulle fällas till an- svar för företagsspioneri, grovt brott, och i andra hand att de skulle dömas för olovligt brukande, grovt brott under påstående att de båda tilltalade – tidigare anställda – olovligen hade berett sig till- gång till samt stulit målsägandebolagens företagshemligheter i form av bl.a. ritningar, kundöversikt och affärshandlingar innehållande både teknisk, ekonomisk och administrativ information. Domstol- arna fann att det i och för sig var fråga om företagshemligheter i FHL:s mening men att det inte var visat att de tilltalade olovligen berett sig tillgång till informationen. Beträffande en av de tilltalade konstaterade hovrätten tvärtom att han hade haft lovlig tillgång till materialet i fråga. Hovrätten ogillade därför åtalet för företagsspioneri. Däremot fann hovrätten åtalet för olovligt brukande styrkt, se vidare avsnitt 4.3.5 och bilaga 2.

23TP PT Se även bilaga 2.

111

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

”Swedmec-målet” (Hovrättens för Västra Sverige dom 2005-05-19 i mål B 3146-04)

En anställd hade dels kopierat ett pappersdokument – ett protokoll från ett styrelsemöte – dels kopierat en datalagrad mapp som inne- höll företagshemligheter. Han åtalades för företagsspioneri och data- intrång för att olovligen ha berett sig tillgång till den hemliga infor- mationen.

Beträffande pappersdokumentet, som innehöll uppgifter som var att bedöma som företagshemligheter, fann hovrätten att inte annat var visat än att den tilltalade hade råkat få del av uppgifterna i sam- band med att han för sitt arbete på sedvanligt sätt skulle hämta ut- skrifter i kopieringsrummet. Gärningen kunde därför inte anses ha skett uppsåtligen varför åtalet för företagsspioneri i den delen ogillades.

Hovrätten fann inte heller att det var visat att den tilltalade haft uppsåt till företagsspioneri avseende den mapp med dokument som fanns lagrad på en sekreterares dator. Den tilltalade gjorde gällande att han inte visste vad mappen innehöll. Utredningen gav visst stöd för att mappens innehåll var okänt för anställda i den tilltalades ställning. Enligt hovrätten fanns ingen utredning som talade för det motsatta förhållandet eller ens att det skulle ha förelegat en risk för att fråga var om företagshemlig information. Hovrätten ogillade därför åtalet för företagsspioneri även i denna del.

Övriga

Utöver nu nämnda domar finns några mål där utomstående per- soner dömts för företagsspioneri. Här kan nämnas ”Sony Ericsson- målet” (Stockholms tingsrätts dom 2005-04-04 i mål B 7192-04, där en person (genom dataintrång från Ungern) dömdes för företags- spioneri, grovt brott enligt 3 § FHL och 4 kap. 9 c § brottsbalken samt obehörig befattning med hemlig uppgift enligt 19 kap. 7 § brottsbalken och 4 kap. 9 c § brottsbalken till fängelse tre år) och ”Hacker-målet” (Stockholms tingsrätts dom 1996-10-16 i mål B 461-91, där en ung man, s.k. ”hacker” dömdes för företagsspioneri mot ett dataföretag till villkorlig dom och dagsböter).

112

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

4.3Ansvarsbestämmelser i brottsbalken som kan vara tillämpliga när en arbetstagare missbrukar en företagshemlighet som han eller hon har fått del av i sitt arbete

4.3.1Inledning

Det finns en rad bestämmelser i brottsbalken som kan vara tillämp- liga på ett förfarande som också är straffbart som företagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet. Det är i allmänhet tillvägagångssättet vid anskaffandet av den hemliga informationen som kan vara att bestraffa enligt andra bestämmelser än de i FHL. Främst är det förmögenhetsbrotten enligt 8–10 kap. brottsbalken som konkurrerar med företagsspioneri.TPF24FPT Ett olovligt anskaffande kan emellertid också ske genom t.ex. dataintrång, olovlig avlyss- ning, brytande av post- eller telehemlighet eller bestickning. I vårt uppdrag ingår att vid bedömningen av om en utvidgning av straff- ansvaret behövs, beakta vilka andra straffstadganden som kan komma i fråga när en arbetstagare missbrukar en företagshemlighet som vederbörande har fått del av i tjänsten. Det klandervärda förfarandet avser i dessa fall inte anskaffandet som sådant eftersom den an- ställde i de fall som inte är att betrakta som företagsspioneri har till- gång till den hemliga informationen på lovliga grunder. Redovis- ningen i detta avsnitt är därför koncentrerad på de straffbestämmel- ser som kan tillämpas i situationer där den misstänktes tillgång till uppgiften är lovlig, men där ett röjande, utnyttjande eller annan befattning med den kan utgöra brott. Med den angivna avgräns- ningen är det framför allt bestämmelserna om olovligt förfogande, trolöshet mot huvudman, olovligt brukande, mutbrott och brott mot tystnadsplikt som är av intresse. I vissa situationer kan även ansvar för egenmäktigt förfarande aktualiseras, varför vi även redo- gör kort för detta brott.

4.3.2Egenmäktigt förfarande, 8 kap. 8 § brottsbalken

Den som, i annat fall än särskilt i detta kapitel omförmäles, olovligen tager och brukar eller eljest tillgriper något, dömes för egenmäktigt förfarande till böter eller fängelse i högst sex månader. Detsamma skall gälla om någon utan tillgrepp, genom att anbringa eller bryta lås eller

24TP PT Prop. 1987/88:155 s. 16.

113

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

annorledes, olovligen rubbar annans besittning eller ock med våld eller hot om våld hindrar annan i utövning av rätt att kvarhålla eller taga något.

Är brottet grovt, dömes till fängelse i högst två år.

Bestämmelsen om egenmäktigt förfarande är subsidiär till bl.a. bestämmelserna om stöld, snatteri och rån. Det betyder att den kan användas om något av rekvisiten i dessa bestämmelser brister. För ansvar krävs att det är fråga om ett olovligt tagande eller att någon utan tillgrepp på annat sätt olovligen rubbar annans besittning. Däremot fordras inte att gärningsmannen har tillägnelseuppsåt eller nyttjandeuppsåt. Det är tillräckligt att gärningsmannen haft som enda syfte att undandra annan saken.TPF25FPT

När det gäller olovlig besittningsrubbning är detta rekvisit upp- fyllt så snart gärningen medför avsevärd svårighet att disponera saken på samma sätt som tidigare.TPF26FPT Som exempel på detta har i för- arbetena angetts att gärningsmannen bringar böckerna i ett biblio- tek eller samlingarna i ett museum i oordning. För straffbarhet är det inte heller nödvändigt att gärningen innebär skada eller vinning. Det kan sålunda vara fråga om ett egenmäktigt förfarande då någon tar en sak som har ett så obetydligt värde att besittningsrubbningen inte förorsakar någon förmögenhetsöverföring.

Den straffbara gärningen anges i lagtexten till att någon ”olov- ligen tager och brukar”. Skrivningen innebär inte att ett efterföljande brukande är nödvändigt för straffbarhet. Själva tillgreppet är tillräck- ligt, vilket också framgår av orden ”eller eljest tillgriper något”. Där- emot står det klart att ett efterföljande brukande inte ska bestraffas också som ett olovligt brukande. Om gärningsmannen brukar det tillgripna vårdslöst eller utan att återställa det bör detta i stället be- aktas som en försvårande omständighet vid straffmätningen.TPF27FPT

För egenmäktigt förfarande ska dömas till böter eller fängelse i högst sex månader. Straffskalan upptar även grovt brott med straff- maximum om två års fängelse. Denna strängare del av straffskalan bör främst komma till användning om gärningen innefattar vårds- löst brukande av annans egendom av inte alltför obetydligt värde. Detsamma bör gälla då gärning bestående i olovligt tillgrepp eller olovlig besittningsrubbning förövats med våld eller hot om våld

25TP PT NJA II 1942 s. 363.

26TP PT NJA II 1942 s. 364.

27TP PT NJA II 1942 s. 363.

114

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

eller om någon genom grovt våld eller hot om det hindrar annan i dennes utövning av sin rätt att kvarhålla eller ta något.TPF28FPT

Hovrätten över Skåne och Blekinge fann i det s.k. Hagbard- måletTPF29FPT att en person som olovligen hade tagit med sig ett stort antal handlingar som utgjort företagshemligheter till sitt nya arbete hos en konkurrent till den förre arbetsgivaren därigenom hade gjort sig skyldig till egenmäktigt förfarande. Hovrätten menade att inne- hållet i handlingarna inte kunde vara föremål för besittning i den mening som avses i 8 kap. 8 § brottsbalken men att handlingarna som sådana kunde utgöra brottsobjekt för egenmäktigt förfarande. Vid bedömningen av om brottet skulle anses som grovt fann hov- rätten att det inte kunde beaktas att den tilltalades syfte med hand- landet hade varit att använda materialet för att locka över den tidi- gare arbetsgivarens kunder till konkurrenten eller att han förfarit illojalt mot sin förre arbetsgivare. Som skäl för denna bedömning anförde hovrätten att den tilltalade var löst från sin lojalitetsplikt mot den tidigare arbetsgivaren och att det inte fanns något avtal om fortsatt sekretess eller konkurrensförbud. Vidare hänvisade hovrätten till att lagstiftaren genom FHL hade tagit ställning för att huvud- principen att avtalsbrott inte ska sanktioneras med straff skulle gälla även i fråga om anställdas och tidigare anställdas obehöriga be- fattning med företagshemligheter.

4.3.3Olovligt förfogande, 10 kap. 4 § brottsbalken

Den som, i annat fall än förut i detta kapitel är sagt, med egendom, som han har i besittning men vartill ägande- eller säkerhetsrätt är förbehållen eller tillförsäkrad eller eljest tillkommer annan, vidtager åt- gärd varigenom egendomen frånhändes den andre eller denne annor- ledes berövas sin rätt, dömes för olovligt förfogande till böter eller fängelse i högst två år.

För att ansvar ska kunna utkrävas för olovligt förfogande krävs att gärningsmannen har egendomen i fråga i sin besittning, att ägande- eller säkerhetsrätt till egendomen är förbehållen eller tillförsäkrad eller på annat sätt tillkommer någon annan, samt att gärningsmannen vidtagit någon åtgärd genom vilken egendomen frånhänts den rätt- mätige ägaren eller motsvarande eller denne på annat sätt berövats sin rätt.

28TP PT NJA II 1962 s. 215.

29TP PT Hovrätten över Skåne och Blekinge, dom 1994-11-03 i mål B 81/94, DB 2210. Se bilaga 2.

115

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

Rekvisitet att gärningsmannen har egendomen i sin besittning innebär att det endast är materiell egendom som kan utgöra brotts- objekt för olovligt förfogande. Anledningen härtill är att endast objekt, dvs. fysiska saker, kan vara föremål för besittning.TPF30FPT

I ett rättsfall från HD (NJA 2001 s. 362 – ”Andreas-målet”) hade den tilltalade såsom anställd haft tillgång till en kunddatabas, vilken han kopierat till disketter som han medfört till sin bostad. I frågan om besittningsrekvisitet var uppfyllt gjorde Göta hovrätt den bedömningen att kunddatabasen kunde anses ha varit i den tilltalades besittning. Hovrätten uttalade att det i praxis hade gjorts undan- tag från huvudregeln att endast fysiska saker kan vara föremål för besittning, bl.a. när det gällt kontoinnehavare som av misstag fått medel insatta på sitt postgirokonto och därefter förfogat över dessa till förfång för insättaren. Hovrätten ansåg att ett likartat betrak- telsesätt borde anläggas även i det förevarande fallet och att besitt- ningsrekvisitet därmed var uppfyllt. Därtill fordrades dock även att gärningsmannen haft rådighet över egendomen. Eftersom den till- talade arbetat med utveckling av kunddatabasen och denna gått att nå endast via hans dator fann hovrätten att den tilltalade haft sådan rådighet över kunddatabasen att denne haft databasen i sin besitt- ning, trots att datorn funnits i företagets lokaler och andra i och för sig kunnat nå databasen via den tilltalades dator. HD prövade inte besittningsrekvisitet utan ogillade åtalet på annan grund, varom mer i nästa stycke.

Brottsobjektet utgörs av egendom, vartill ägande- eller säkerhets- rätt är förbehållen eller tillförsäkrad eller på annat sätt tillkommer annan. Med säkerhetsrätt avses i första hand panträtt.TPF31FPT Enligt HD:s nyss nämnda dom är däremot ensamrätt till immateriell egendom inte en sådan ägande- eller säkerhetsrätt som avses i bestämmelsen. När det gällde frågan om den tilltalade gjort sig skyldig till olovligt förfogande konstaterade HD inledningsvis att den tilltalade gemen- samt med andra anställda haft tillgång till informationen i kund- databasen men att rätten till kunddatabasen tillkom företaget. Riks- åklagaren hade påstått att företaget genom den tilltalades kopiering av innehållet i kunddatabasen och hans bortförande från företaget av kopian berövats sin ensamrätt till den ifrågavarande informatio- nen. HD anförde att med annans rätt i straffbestämmelsen om olov- ligt förfogande avses ägande- eller säkerhetsrätt och bestämmelsen tar inte sikte på intrång i ensamrätt till immateriell egendom. Något

30TP PT Brottsbalkskommentaren s. 10:49.

31TP PT Jareborg, Brotten II, 2:a uppl. 1986, s. 100.

116

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

olovligt förfogande i brottsbalkens mening hade därför inte före- kommit, varför åtalet ogillades i sin helhet.

När det gäller själva det straffbelagda handlandet är det avgör- ande att den som är ägare eller på annat sätt berättigad till egen- domen i fråga går miste om denna eller sin rätt till den. Det kan ske genom att den som har saken i sin besittning tillägnar sig den, för- stör den, kastar bort den eller på annat sätt överger den, vägrar lämna saken ifrån sig eller förnekar att han har den.TPF32FPT

Olovligt förfogande är enligt lagtexten subsidiärt till såväl för- skingring som trolöshet mot huvudman. Likaså ska gärningar som är straffbara såsom stöld eller bedrägeri inte bestraffas som olovligt förfogande.TPF33FPT

4.3.4Trolöshet mot huvudman, 10 kap. 5 § brottsbalken

Om någon, som på grund av förtroendeställning fått till uppgift att för någon annan sköta ekonomisk angelägenhet eller självständigt handha kvalificerad teknisk uppgift eller övervaka skötseln av sådan angelägen- het eller uppgift, missbrukar sin förtroendeställning och därigenom skadar huvudmannen, döms han för trolöshet mot huvudman till böter eller fängelse i högst två år. Vad som har sagts nu gäller inte, om gärn- ingen är belagd med straff enligt 1–3 §§.

Är brottet grovt, skall dömas till fängelse, lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande huruvida brottet är grovt skall särskilt beaktas, om gärningsmannen begagnat falsk handling eller vilseledande bokföring eller tillfogat huvudmannen betydande eller synnerligen kännbar skada.

Missbrukar någon, som fått till uppgift att sköta rättslig angelägen- het för någon annan, till förfång för huvudmannen sin förtroende- ställning, döms han enligt första stycket, även om angelägenheten inte är av ekonomisk eller teknisk art.

Som en första förutsättning för straffansvar gäller att gärnings- mannen på grund av förtroendeställning ska ha fått till uppgift att sköta viss angelägenhet för annan. ”Det är det speciella åtagandet att företräda, och den därav följande lojalitetsplikten som går längre än vad som i sig följer av ett anställnings- och uppdragsförhållande, som utgör grund för straffansvaret. Ett avtal som inte innebär ett företrädandeförhållande kan inte grunda trolöshetsansvar.”TPF34FPT

32TP PT Jareborg, a.a. s. 101.

33TP PT Brottsbalkskommentaren, s. 10:61.

34TP PT Madeleine Leijonhufvud, Trolöshet mot huvudman – Straffansvar vid förtroendebrott, särskilt i aktiebolag, 2007, s. 38.

117

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

Det avgörande för vilka som har förtroendeställning i en juridisk person är om personen i fråga har rättslig behörighet eller faktisk möjlighet att binda den juridiska personen i ekonomiskt hänseende (eller om han eller hon har en kvalificerad teknisk uppgift).TPF35FPT

Bestämmelsen gäller inte bara anställda. Även uppdragstagare med särskilt ansvarsfylld ställning tillhör den personkrets som kan drabbas av straffansvar. Därtill omfattar bestämmelsen styrelseleda- möter i aktiebolag, bolagsmän i handelsbolag och revisorer. Även verkställande direktörer, vice verkställande direktörer, ekonomi- och personalchefer har i allmänhet denna ställning.TPF36FPT

För trolöshetsansvar krävs vidare att gärningsmannen – förutom att ha en förtroendeställning – på grund av denna har fått till upp- gift att sköta en angelägenhet som till sin natur kan vara ekono- misk, rättslig eller teknisk. Uttrycket att ha till uppgift att sköta eller övervaka en ekonomisk angelägenhet är vidsträckt. Det är inte bara positioner som innefattar utförande av direkta penningtrans- aktioner som omfattas. Tvärtom avses alla slags uppdrag som kan betecknas vara av ekonomisk art. Gärningsmannen ska ha till upp- drag att med i ekonomiskt hänseende bindande verkan för huvud- mannen utföra ekonomiska uppgifter eller andra slags angelägen- heter.TPF37FPT Praktiskt mest betydelsefulla är personer på chefsposter, t.ex. verkställande direktörer, styrelseledamöter, ekonomichefer och personalchefer.

Efter en lagändring 1986 kan även personer som fått till uppgift att självständigt handha eller övervaka skötseln av en kvalificerad teknisk uppgift ådra sig ansvar för trolöshetsbrott. Det är endast personer i särskilt känsliga positioner, såsom tekniska funktionärer i ledande ställning, t.ex. ledare av forsknings- eller utvecklings- projekt, föreståndare för datorcentraler och liknande tekniskt an- svariga personer i nyckelpositioner, som omfattas.TPF38FPT

För straffansvar krävs – förutom att gärningsmannen har anför- trotts en viss uppgift att sköta eller övervaka – att det är just det ansvaret som har missbrukats. Förtroendemannens gärning ska så- ledes ha karaktären av ett missbruk av hans förtroendeställning. Det är emellertid inte tillräckligt att han missköter de åligganden som han anförtrotts i sin förtroendeställning, om maktställningen inte missbrukas.TPF39FPT I propositionen till lagändringen 1986 angavs att

35TP PT A.a. s. 62.

36TP PT NJA II 1942 s. 463 f., Fahlbeck, a.a. s. 178, Leijonhufvud, a.a. s. 62. 37TP PT Leijonhufvud, a.a. s. 63.

38TP PT Prop. 1985/86:65 s. 26 och 46.

39TP PT Brottsbalkskommentaren s. 10:66.

118

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

den straffbara gärningen i de fall som avsåg handhavande eller övervakning av kvalificerad teknisk uppgift främst torde komma att bestå i att en person i angiven ställning lämnar ut företagshemlig- heter.TPF40FPT Huruvida det är fråga om muntlig information eller om information som har dokumenterats på något sätt saknar betydelse. Enligt propositionen bör självfallet även andra förfaranden, t.ex. vissa handlingssätt i sabotagesyfte, omfattas av straffbarheten.

Bestämmelsen kan användas även när förtroendeförhållandet har upphört, om det då fortfarande är möjligt för den tidigare förtro- endemannen att missbruka den förtroendeställning som funnits.TPF41FPT I brottsbalkskommentaren nämns som exempel på en situation då det skulle kunna vara fråga om missbruk av förtroendeställning trots att gärningen begåtts efter det att gärningsmannen lämnat denna, att någon i egenskap av innehavare av förtroendeställningen fått kännedom om en affärshemlighet som han eller hon avslöjar inför en konkurrent efter anställningens/uppdragets upphörande.TPF42FPT

Det kan vara fråga om trolöshet mot huvudman när en person bedriver konkurrerande verksamhet vid sidan av sin förtroende- ställning. I NJA 1960 s. 628 ansåg HD att en handelsresande hos ett företag som bedrivit försäljning även för annans räkning av produkter av samma slag eller med liknande användning som de som företaget saluförde, hade gjort sig skyldig till trolöshet mot huvudman. Motsvarande bedömning gjorde HD i NJA 1952 s. 188, där en agent för ett oljebolag på grund av sin förtroendeställning hade kunnat få bolagets kunder att säga upp sina kontrakt med bolaget och i stället teckna nya avtal med agenten själv.

HD har dock i NJA 1984 s. 665 (”Manfred-målet”) ansett att det förhållandet att en anställd som efter avslutad anställning startade ett eget företag vilket övertog agenturer för två företag som tidigare anlitat den tidigare arbetsgivaren, inte utgjorde ett handlande som innefattade trolöshet mot huvudman.TPF43FPT Två justitieråd gjorde ett tillägg, i vilket de bl.a. uttalade följande. När det är fråga om en arbetstagare i förtroendeställning gäller det att bestämma om den skadevållande handlingen ska hänföras till förtroendeställningen eller till anställningsförhållandet i allmänhet. Om den anställde t.ex. missbrukar den särskilda kännedom om arbetsgivarens verksamhet som han fått vetskap om just på grund av sin förtroendeställning

40TP PT A. prop. s. 26.

41TP PT NJA II 1942 s. 465 och Leijonhufvud, a.a. s. 37. 42TP PT Brottsbalkskommentaren s. 10:69.

43TP PT Se även Brottsbalkskommentaren, s. 10:70.

119

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

kan det vara ett missbruk av förtroendeställningen. Är däremot det förhållande som missbruket avser känt för många anställda av vilka flertalet inte intar någon särskild förtroendeställning, kan det inte bli fråga om ansvar för trolöshet mot huvudman. De båda justitie- råden förespråkade vidare en restriktiv tillämpning av lagrummet i fråga om anställda. Ett skäl för detta angavs vara den allmänt rådande uppfattningen att en kriminalisering av arbetsgivares och arbets- tagares ömsesidiga skyldigheter i mesta möjliga mån bör undvikas. Slutligen uttalade de att den typen av förfaranden som består i att en anställd under anställningens bestånd vidtar åtgärder för att förmå arbetsgivarens kunder att gå över till ett planerat eget företag inte bör vara straffbart som trolöshet mot huvudman utom i undantagsfall, såsom när missbruket avser en företagshemlighet.

Hovrätten över Skåne och Blekinge (”Cejn-målet”)TPF44FPT har dömt en verkställande direktör för trolöshet mot huvudman för att han olovligen hade avslöjat uppgifter om affärsförhållanden, bl.a. infor- mation om kunders inköpssummor och agenters omsättnings- siffror, för ett konkurrerande företag, vilket hade lett till skada för bolaget.

Slutligen måste det ifrågavarande handlandet ha medfört för- mögenhetsskada för huvudmannen. Däremot finns inte något krav på förmögenhetsöverföring, dvs. att handlandet samtidigt innebär vinning för gärningsmannen. Det är vidare tillräckligt med s.k. medelbar skada, dvs. gärningen behöver inte ha inneburit skada omedelbart utan det är tillräckligt att skada inträffat vid en senare tidpunkt.TPF45FPT

Fullbordanspunkten passeras när skaderekvisitet är uppfyllt. Det är det när gärningen inneburit en omedelbar skada för huvud- mannen eller när beaktansvärd fara för slutlig förlust föreligger redan vid tidpunkten för gärningen. ”Vid andra typer av förtroendemiss- bruk, t.ex. när gärningsmannen avslöjat huvudmannens affärs- hemligheter, inträder den ekonomiska försämringen av huvud- mannens ekonomi inte omedelbart, utan först efter en tid. Skade- bedömningen kan dock många gånger göras redan vid tidpunkten för förtroendemissbruket även i dessa fall, eftersom skada likställs med beaktansvärd fara för slutlig förlust.”TPF46FPT

Subjektivt krävs att samtliga tre gärningsrekvisit täcks av gärnings- mannens uppsåt. Det är tillräckligt att uppsåtet omfattar de faktiska

44TP PT Hovrättens över Skåne och Blekinge dom 1978-12-08 i mål B 250/78, DB 2246. 45TP PT NJA II 1942 s. 466.

46TP PT Brottsbalkskommentaren, s. 10:73.

120

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

omständigheter på vilka domstolen grundar bedömningen att miss- bruk föreligger. Gärningsmannen behöver alltså inte själv anse att handlandet utgör ett missbruk av förtroendeställningen.

Straffet för trolöshet mot huvudman är böter eller fängelse i högst två år. Om brottet vid en helhetsbedömning är att anse som grovt, ska dömas till fängelse lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen ska särskilt beaktas om gärningsmannen be- gagnat falsk handling eller vilseledande bokföring eller tillfogat huvudmannen betydande eller synnerligen kännbar skada. Andra faktorer som betraktas som försvårande är om den tilltalade grovt utnyttjat sin ställning eller i övrigt missbrukat ett särskilt för- troende.TPF47FPT

4.3.5Olovligt brukande, 10 kap. 7 § brottsbalken

Om någon olovligen brukar någon annans sak och därigenom vållar skada eller olägenhet, döms han för olovligt brukande till böter eller fängelse i högst ett år.

Detsamma skall gälla, om innehavaren av en fastighet brukar denna till men för annans rätt till den genom att olovligen bygga, gräva, plöja, ta upp väg, låta kreatur beta eller vidta någon annan dylik åtgärd.

Är brott enligt första stycket grovt, döms till fängelse, lägst sex månader och högst fyra år.

Före en lagändring 1986 krävdes för tillämpning av denna paragraf att gärningsmannen hade den sak som är föremål för det olovliga brukandet i sin besittning. Genom att ta bort kravet på besittning ville lagstiftaren utvidga det straffbara området främst för att komma åt gärningar som bestod i att ta sig in i ett datorsystem via en datorförbindelse och på så sätt olovligen utnyttja någon annans datoranläggning.TPF48FPT Det kan dock hävdas att ett problem med dessa former av brottslighet är att brottsobjektet ska vara ”annans sak” och att själva dator- och telefonsystemen knappast utgör någon

sak.TPF49FPT

Frågan om ett brukande är att anse som olovligt eller inte be- stäms ofta av innehållet i ett eventuellt avtal mellan den som har rätt att disponera över saken i fråga och brukaren. Överenskom- melsen mellan parterna sätter gränserna för var, när, hur och i vilken

47TP PT Brottsbalkskommentaren, s. 10:76.

48TP PT Prop. 1985/86:65 s. 29 och 47.

49TP PT Brottsbalkskommentaren s. 10:85.

121

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

omfattning den som har objektet i sin besittning har rätt att bruka detta.

För att ett olovligt brukande av annans sak ska vara straffbart krävs att gärningsmannen genom brukandet vållar skada eller olägenhet. Skadan eller olägenheten behöver inte ha orsakats med uppsåt utan oaktsamhet är tillräckligt.TPF50FPT Med skada menas ekono- misk skada, vilket innefattar beaktansvärd fara för slutlig förlust.TPF51FPT Det är inte nödvändigt att skada kan påvisas utan det räcker att brukandet orsakat ägaren olägenhet. Som exempel angavs i för- arbetena att olovligt brukande av kläder som lämnats till tvättning är till olägenhet, även om ingen nötning kan påvisas, och att det är till olägenhet för en bilägare om hans bil blivit använd till en lång- färd när den inlämnats för reparation eller förvaring.TPF52FPT

Även gärningar som kan förorsaka stor skada och avse egendom av betydande värde, såsom olovlig användning av värdefull teknisk apparatur, t.ex. datorer, omfattas av bestämmelsen. Det är för den typen av gärningar som det införts en särskild straffskala för grovt brott. I propositionen angavs som exempel på omständigheter som främst torde kunna komma att beaktas vid bedömningen av om ett brott enligt lagrummet är grovt, att gärningen avsett mycket värde- full egendom eller förorsakat stor skada eller olägenhet.TPF53FPT När det varit fråga om beaktansvärd fara för slutlig förlust får bedömas hur hög faregraden varit.TPF54FPT Det anges inte några speciella omständig- heter i lagtexten. I stället får man tillgripa de allmänna principerna om att beakta den skada, kränkning eller fara som brottet inne- burit, men inte vad gärningsmannen insett samt de avsikter eller motiv som han haft.TPF55FPT

Frågan om olovligt brukande kan avse datorutrustning som en anställd har tillgång till för utförande av sina arbetsuppgifter har prövats av Hovrätten för Västra Sverige i RH 2004:18 (”STS- målet”). Den tilltalade hade på arbetsplatsen laddat ner delar av en kundlista på disketter och tagit med sig disketterna hem. Åtalet avsåg den anställdes brukande av den maskinella utrustningen, inte brukandet av informationen. Även om den anställde hade lov att bruka datorutrustningen menade hovrätten att inte varje brukande av denna för vilket ändamål som helst var tillåtet. Att använda

50TP PT NJA II 1942 s. 473.

51TP PT Brottsbalkskommentaren, s. 10:88.

52TP PT NJA II 1942 s. 473.

53TP PT Prop. 1985/86:65 s. 47.

54TP PT Brottsbalkskommentaren, s. 10:89.

55TP PT Brottsbalkskommentaren, s. 10:89.

122

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

datorn för den åtalade kopieringen var därför olovligt. Hovrätten fann inte visat att någon skada uppkommit, däremot att målsägan- den orsakats en tillräcklig olägenhet för att ansvar för olovligt brukande skulle uppkomma. Påföljden bestämdes till dagsböter.

Hovrätten för Nedre Norrland har i målet ”Lingbokedjan”TPF56FPT prövat frågan om information kan vara föremål för olovligt brukande och funnit att så är fallet. Hovrätten fann styrkt att de båda till- talade hade brukat information (som utgjorde företagshemligheter enligt definitionen i FHL) som fanns dokumenterad dels i elektronisk form, dels i skriftliga handlingar, bl.a. i egen verksamhet som kon- kurrerade med det företag som var rättmätig ägare till materialet. Vidare fick det enligt hovrätten anses visat att det olovliga brukan- det av informationsmaterialet vållat målsägandebolaget ekonomisk skada. Förutsättningarna för ansvar för olovligt brukande var där- med i och för sig uppfyllda. Eftersom omfattningen av den skada eller de olägenheter i övrigt som målsägandebolaget åsamkats inte var närmare utredd fanns det enligt hovrätten inte tillräckligt stöd för att betrakta det olovliga brukandet som grovt. Eftersom preskrip- tionstiden för olovligt brukande av normalgraden löpt ut då åtal väcktes ogillades dock åtalet för olovligt brukande på den grunden. Hovrätten hade därför inte anledning att uttala sig om gärningens straffvärde.

4.3.6Mutbrott, 20 kap. 2 § brottsbalken

Arbetstagare som, för sig själv eller för annan, tar emot, låter åt sig utlova eller begär muta eller annan otillbörlig belöning för sin tjänste- utövning, döms för mutbrott till böter eller fängelse i högst två år. Detsamma skall gälla, om arbetstagaren begått gärningen innan han erhöll anställningen eller efter det att han slutat densamma. Är brottet grovt, döms till fängelse, lägst sex månader och högst sex år.

Vad i första stycket sägs om arbetstagare skall också tillämpas på

1.ledamot av styrelse, verk, nämnd, kommitté eller annan sådan myndighet som hör till staten eller till kommun, landsting eller kommunalförbund,

2.den som utövar uppdrag som är reglerat i författning,

3.den som omfattas av lagen (1994:1811) om disciplinansvar inom totalförsvaret, m.m. eller annan som fullgör lagstadgad tjänsteplikt,

4.den som utan att inneha anställning eller uppdrag som nu har sagts utövar myndighet,

56TP PT Hovrätten för Nedre Norrland, dom 2004-10-01 i mål B 823-03.

123

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

5.den som i annat fall än som avses i 1–4 på grund av förtroende- ställning fått till uppgift att för någon annan

a)sköta en rättslig eller ekonomisk angelägenhet,

b)genomföra en vetenskaplig eller motsvarande utredning,

c)självständigt sköta en kvalificerad teknisk uppgift, eller

d)övervaka utförandet av en sådan uppgift som anges i a, b eller c,

6.främmande stats minister, ledamot av främmande stats lagstift- ande församling eller ledamot av främmande stats organ motsvarande dem som avses i 1,

7.någon som, utan att inneha anställning eller uppdrag som nu har sagts, utövar främmande stats myndighet eller utländskt skiljemanna- uppdrag,

8.ledamot av kontrollorgan, beslutande organ eller parlamentarisk församling i mellanstatlig eller överstatlig organisation där Sverige är medlem, och

9.domare eller annan funktionär i internationell domstol vars doms- rätt Sverige godtar.

Bestämmelsen om ansvar för mutbrott kan sägas ha till syfte att skydda tjänstens eller uppdragets integritet. I offentlig verksamhet kan korruption utgöra ett hot mot det demokratiska systemet och i näringsverksamhet hotar den marknadsekonomins funktion.TPF57FPT

Den brottsliga gärningen består i att en person som tillhör någon av de personkategorier som anges i lagtexten, för sig själv eller för annan, tar emot, låter sig utlova eller begär muta eller annan otillbörlig belöning för sin tjänsteutövning. Med muta eller annan otillbörlig belöning avses alla typer av förmåner, såväl av immateriell som materiell natur. Alltifrån att bestickaren lägger ett gott ord för den gynnade i exempelvis ett tjänstetillsättningsärende till lämnande av gåvor, rabatter och eftergivande av räntor m.m. räknas alltså hit. Det räcker för ansvar att förmånen i princip ska vara inriktad på åtgärd som hör till arbetstagarens tjänst.TPF58FPT

Enligt första stycket är det arbetstagare som kan göra sig skyl- diga till mutbrott. Även uppdragstagare kan emellertid ådra sig ansvar för mutbrott, i den utsträckning som framgår av andra stycket. Med arbetstagare avses alla anställda oavsett om i offentlig eller privat tjänst och oavsett om arbetsgivaren är näringsidkare eller inte, dvs. även anställda hos ideella föreningar och stiftelser.TPF59FPT

Huruvida en förmån varit otillbörlig i lagrummets mening ska avgöras vid en samlad bedömning av samtliga omständigheter som är betydelsefulla för det enskilda fallet. Det som bör beaktas är bl.a.

57TP PT Brottsbalkskommentaren, s. 20:36 f.

58TP PT SOU 1974:37 Mut- och bestickningsansvaret, s. 142.

59TP PT Brottsbalkskommentaren, s. 20:50.

124

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

syftet med och värdet av förmånen samt beskaffenheten av mot- tagarens tjänst eller uppdrag Innebörden av begreppet ”otillbörlig” skiftar därför från tid till annan och mellan olika verksamhets- områden.TPF60FPT En särställning i detta hänseende intas helt naturligt av personer som utövar myndighet eller annan väsentlig offentlig verk- samhet.TPF61FPT

Beträffande straffskalan uttalas i propositionen att den särskilda straffskalan för grova fall av mutbrott knappast torde bli tillämplig på mutbrott inom den privata sektorn.TPF62FPT

4.3.7Brott mot tystnadsplikt, 20 kap. 3 § brottsbalken

Röjer någon uppgift, som han är pliktig att hemlighålla enligt lag eller annan författning eller enligt förordnande eller förbehåll som har med- delats med stöd av lag eller annan författning, eller utnyttjar han olov- ligen sådan hemlighet, dömes, om ej gärningen eljest är särskilt belagd med straff, för brott mot tystnadsplikt till böter eller fängelse i högst ett år.

Den som av oaktsamhet begår gärning som avses i första stycket, dömes till böter. I ringa fall skall dock ej dömas till ansvar.

Endast den som har en lagstadgad tystnadsplikt kan göra sig skyldig till brott enligt denna paragraf. Det är framför allt offentliganställda som omfattas av sådan tystnadsplikt, men även vissa andra kan ha lagstadgad tystnadsplikt, t.ex. advokater och privatpraktiserande läkare. Bestämmelser om tystnadsplikt finns huvudsakligen i sekre- tesslagen. Det finns dock även lagregler om tystnadsplikt för sär- skilda situationer eller uppdrag, t.ex. för skyddsombud och leda- möter i skyddskommittéer.TPF63FPT

Enligt 1 kap. 2 § sekretesslagen får uppgift för vilken sekretess gäller enligt lagen inte röjas för enskild i andra fall än som anges i lagen eller i lag eller förordning till vilken lagen hänvisar. Förbudet att röja eller utnyttja sekretessbelagd uppgift gäller enligt 1 kap. 6 § sekretesslagen för myndighet där uppgiften är sekretessbelagd samt för person som på grund av anställning eller uppdrag hos myndig- heten, på grund av tjänsteplikt eller på annan liknande grund för det allmännas räkning deltar eller har deltagit i myndighetens verksamhet och därvid har fått kännedom om uppgiften. Om en

60TP PT Brottsbalkskommentaren, s. 20:43.

61TP PT Prop. 1975/76:176 s. 36 f.

62TP PT A. prop. s. 38.

63TP PT Fahlbeck, a.a. s. 180.

125

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

myndighet lämnar ut en sekretessbelagd uppgift och i samband där- med i enlighet med 14 kap. 9 § sekretesslagen genom förbehåll in- skränker den enskildes rätt att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den innebär det att lagstadgad tystnadsplikt inträder för den en- skilde som fått ta emot uppgiften.

Det straffbara förfarandet består i att röja eller olovligen utnyttja hemligheten. Begreppet röja innebär inte något krav på att ett av- slöjande ska ha skett. Röjandet behöver bara bestå i att uppgift eller allmän handling lämnas ut i fall som omfattas av sekretess.TPF64FPT Upp- gift i såväl muntlig som skriftlig form avses.

För ansvar krävs uppsåt eller oaktsamhet. För oaktsamhets- brotten finns en mildare straffskala och vid ringa oaktsamhet döms inte till ansvar.

Det bör observeras att tryckfrihetsförordningen och yttrande- frihetsgrundlagen har företräde framför lagfäst tystnadsplikt. Detta innebär att vissa handlingar som faller under dessa grundlagar ska bedömas enligt de ansvarsregler som finns där. Vi har redogjort för de reglerna i avsnitt 3.3.3.

4.4Särskilt om spioneri och andra brott mot rikets säkerhet

4.4.1Spioneri, 19 kap. 5 § brottsbalken

Den som, för att gå främmande makt tillhanda, obehörigen anskaffar, befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande försvarsverk, vapen, förråd, import, export, tillverkningssätt, underhandlingar, beslut eller något förhållande i övrigt vars uppenbarande för främmande makt kan med- föra men för totalförsvaret eller eljest för rikets säkerhet döms, vare sig uppgiften är riktig eller ej, för spioneri till fängelse i högst sex år. Detsamma skall gälla, om någon i syfte som nu sagts obehörigen framställer eller tar befattning med skrift, teckning eller annat föremål som innefattar sådan uppgift.

De uppgifter som skyddas av bestämmelsen är sådana som, om de kommer till främmande makts kännedom, kan ”medföra men för totalförsvaret eller eljest för rikets säkerhet”. Med totalförsvaret avses inte bara det militära försvaret och civilförsvaret utan även det ekonomiska försvaret (bl.a. livsmedelsförsörjningen, industri- produktionen, energiförsörjningen och transporterna), det psyko-

64TP PT Brottsbalkskommentaren, 20:63.

126

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

logiska försvaret (bl.a. medieberedskapen) och övrigt totalförsvar (bl.a. polisverksamheten och hälso- och sjukvården).TPF65FPT I paragrafen anges uppgift rörande ”tillverkningssätt” som exempel på en sådan uppgift som avses med bestämmelsen. Exemplet infördes i lag- texten för att det tydligt skulle framgå att spioneribestämmelsen även omfattar kvalificerade former av industrispionage.TPF66FPT Syftet härmed var att det skulle stå klart att det industrispionage som har som mål att röja prestanda hos vårt lands krigsmateriel omfattas av bestämmelsen.

Bestämmelsen anses också skydda sådana svenska industriella hemligheter och övriga hemliga forskningsrön som kan tänkas få betydelse vid framställningen av ny svensk krigsmateriel. Röjandet av industriella hemligheter som inte har betydelse för försvaret torde däremot i praktiken knappast kunna komma att omfattas av bestämmelsen. I motiven angavs dock att det rent teoretiskt kan tänkas att bevarandet av en svensk industriell hemlighet skulle kunna ha en sådan ekonomisk betydelse att ett röjande av den skulle kunna äventyra rikets oberoende eller bestånd.TPF67FPT

Vad som avses med begreppet totalförsvar kan över tid vara föränderligt, varför departementschefen uttalade att det vid tolk- ning av begreppet självfallet bör kunna hämtas ledning från stats- makternas regelbundet återkommande beslut om totalförsvarets utveckling och inriktning eftersom dessa beslut fattas efter ingå- ende studier av de hot av olika slag som kan uppkomma mot Sveriges frihet och oberoende.TPF68FPT

Det finns inte någon legaldefinition av begreppet rikets säker- het. Rikets säkerhet kan i korthet sägas avse såväl den yttre säker- heten för det nationella oberoendet som den inre säkerheten för det demokratiska statsskicket.

Det är alltså vissa typer av uppgifter som skyddas genom para- grafen. Däremot ställs det inte upp något fare- eller farlighets- rekvisit.TPF69FPT Tillräckligt är alltså att uppgiften angår förhållanden av sådan art att deras uppenbarande för främmande makt är farligt, oavsett om det uppstår någon konkret fara i det särskilda fallet och därför oavsett om uppgiften är riktig eller inte.TPF70FPT Tanken är att uttrycket ”kan medföra men för rikets säkerhet” ska innebära en

65TP PT Prop. 1979/80:176 s. 8 f.

66TP PT A. prop. s. 10.

67TP PT A. prop. s. 7.

68TP PT A. prop. s. 9.

69TP PT Jareborg, Brotten III, 2:a uppl. 1987, s. 185. 70TP PT NJA II 1948 s. 255.

127

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

begränsning av det relevanta kunskapsområdet till någorlunda kvalificerade förhållanden. Uppgift om ett sakförhållande som är allmänt känt, även utom riket, faller därför inte in under spioneri- paragrafen.TPF71FPT

I motiven till bestämmelsen har uttalats att man med begreppet men för rikets säkerhet har avsett att ange att det röjda måste vara något verkligt betydelsefullt. Undantag kan emellertid föreligga på så sätt att röjandet av ett stort antal uppgifter, som var för sig har liten betydelse eller ingen betydelse alls, kan innebära men för rikets säkerhet genom den samlade bild som uppgifterna ger.TPF72FPT

Genom spioneriparagrafen straffbeläggs obehörigt anskaffande, befordrande, lämnande eller röjande av uppgift. Med röjande avses inte bara ett aktivt handlande att yppa eller på annat sätt avslöja uppgiften utan även att någon underlåter att förvara en handling på ett säkert sätt. Straffbart är också att befatta sig med uppgiften genom att framställa skrift, teckning eller annat föremål såsom karta eller fotografi, som innehåller uppgiften eller att ta annan be- fattning såsom att förvara ett föremål som innefattar uppgiften.TPF73FPT Det är inte heller här nödvändigt att uppgiften i fråga är riktig.TPF74FPT Att befattningen måste vara obehörig innebär att den inte får vara tillåten på grund av någon särskild omständighet.

I motiven framhölls att ordet ”röjande” lätt leder till missupp- fattningen att det inte är straffbart att lämna en uppgift till främ- mande makt om uppgiften redan är känd för denna. Paragrafen om- fattar dock även sådana fall. En uppgift kan dock ha fått sådan upp- märksamhet att den får betraktas som ofarlig, varför det är straffritt att meddela den till främmande makt.TPF75FPT

För att en gärning ska vara att bestraffa som spioneri krävs att gärningsmannen har ett uppsåt att gå främmande makt tillhanda. Det innebär att han eller hon ska ta befattning med uppgiften i syfte att bereda den främmande makten en fördel. Det är enligt förarbetsuttalandenaTPF76FPT inte nödvändigt att han eller hon har direkt uppsåt utan även indirekt eller eventuellt uppsåt, vilket vid den tiden utgjorde den nedre gränsen för uppsåtet, är tillräckligt. Direkt upp- såt föreligger alltså även när syftet att gå främmande makt tillhanda

71TP PT NJA II 1948 s. 254.

72TP PT Prop. 1979/80:176 s. 7.

73TP PT Jareborg, a.a. s. 186.

74TP PT NJA II 1948 s. 257.

75TP PT NJA II 1948 s. 256.

76TP PT NJA II 1948 s. 257.

128

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

är ett genomgångsled till ett mål att få ekonomisk ersättning eller avvärja ett utpressningshot.TPF77FPT

Med tillhandagående avses inte att hjälpa till i någon verksamhet som främmande makt redan satt i gång eller planerat. Det är till- räckligt att gärningen ger den främmande makten en fördel. Gärnings- mannen behöver inte ens ha uppsåt att föra uppgiften vidare. Om han eller hon anskaffar en uppgift med uppsåt att behålla den för sig själv men utnyttja den till främmande makts fördel kan spioneribrott vara för handen.

Ett offentliggörande av uppgift som avses i paragrafen är, om det sker på ett sådant sätt att det faller under tryckfrihetsförord- ningen eller yttrandefrihetsgrundlagen, inte straffbart enligt denna bestämmelse utan enbart enligt reglerna i dessa två grundlagar.TPF78FPT

4.4.2Grovt spioneri, 19 kap. 6 § brottsbalken

Är brott som i 5 § sägs att anse som grovt, skall dömas för grovt spioneri till fängelse på viss tid, lägst fyra och högst tio år, eller på livstid.

Vid bedömande av huruvida brottet är grovt skall särskilt beaktas, om gärningen var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst be- trotts honom.

Vid bedömningen av om ett spioneribrott är att anse som grovt ska enligt lagtexten särskilt beaktas om gärningen varit av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller om den rörde förhållanden av stor betydelse eller om den brottslige avslöjat uppgift som han anförtrotts i allmän eller enskild tjänsteutövning. Med krig förstås varje krig, inte bara krig som Sverige är involverat i. I motiven anges som exempel på att gärningen på annat sätt är av synnerligen farlig beskaffenhet att den ingår i en organiserad omfattande spioneriverksamhet. En gärning kan också framstå som särskilt farlig till följd av att den avser uppgift av hemlig natur. Det är dock inte meningen att varje spioneri avseende sekretessbelagd uppgift ska betraktas som grovt.

En gärning kan vara att anse som grov även på den grunden att den utförts av en person som, på annat sätt än genom att inneha

77TP PT Jareborg, a.a. s. 186.

78TP PT Se NJA II 1948 s. 256.

129

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

viss i lagtexten angiven tjänst, har en särskild ställning. Som exem- pel anges i motiven att gärningsmannen röjt vad som anförtrotts honom på grund av offentligt uppdrag som exempelvis riksdags- ledamot eller ledamot i Utrikesnämnden eller att en entreprenör för försvarsväsendet utför gärningen.TPF79FPT

I det s.k. Ericsson-målet, vilket redovisas mer utförligt i bilaga 2, dömdes en person för grovt spioneri till åtta års fängelse. Tings- rätten, vars bedömning delades av Svea hovrätt, ansåg att spioneri- brottet var att anse som grovt eftersom det fick anses ha rört för- hållanden av stor betydelse, då det avsett mycket stora mängder högteknologisk information av ett slag som i händerna på en främ- mande makt kunde vålla totalförsvaret i vissa avseenden ända upp till ett synnerligt men i händelse av kris eller krig. Vidare hade den tilltalades verksamhet satts i system och han hade också på ett plan- mässigt sätt anlitat andra uppgiftslämnare. Slutligen beaktade dom- stolarna att den tilltalade haft ett betydande ekonomiskt utbyte av sin brottsliga verksamhet.

4.4.3Obehörig befattning med hemlig uppgift, 19 kap. 7 § brottsbalken

Den som, utan syfte att gå främmande makt tillhanda, obehörigen an- skaffar, befordrar, lämnar eller röjer uppgift rörande något förhållande av hemlig natur vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för rikets försvar eller för folkförsörjningen vid krig eller av krig föranledda utomordentliga förhållanden eller eljest för rikets säkerhet, döms, vare sig uppgiften är riktig eller ej, för obehörig befattning med hemlig uppgift till böter eller fängelse i högst två år.

Om någon begår en sådan gärning som straffbeläggs som spioneri i 5 § utan att ha till syfte att därmed gå främmande makt tillhanda, kan gärningen vara straffbar enligt denna paragraf. Ett typfall är enligt motiven att en person som på grund av sin tjänst har kännedom om en militär hemlighet, uppsåtligen berättar om denna för annan utan att därmed ha uppsåt att gå främmande makt tillhanda.TPF80FPT

En grundläggande skillnad mellan denna bestämmelse och spioneriparagrafen är att straffansvaret här begränsas till befattning med uppgifter om förhållanden av hemlig natur. Avgörande är om uppgiften sakligt sett är hemlig. Departementschefen framhöll att

79TP PT Se NJA II 1948 s. 258 f. och Jareborg, a.a. s. 187. 80TP PT NJA II 1948 s. 262.

130

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

det inte avses annat än sådant som verkligen är avsett att hemlig- hållas och som inte heller redan är allmänt känt. För att ett visst förhållande ska kunna anses vara avsett att hållas hemligt bör denna avsikt i regel ha kommit till uttryck på något sätt. I undantagsfall kan ett visst förhållande emellertid vara sådant att det är uppenbart att det är av hemlig natur (t.ex. militära positioner under krig).TPF81FPT

4.4.4Grov obehörig befattning med hemlig uppgift, 19 kap. 8 § brottsbalken

Är brott som i 7 § sägs att anse som grovt, skall för grov obehörig befattning med hemlig uppgift dömas till fängelse i högst fyra år.

Vid bedömande huruvida brottet är grovt skall särskilt beaktas, om gärningen innefattade tillhandagående av främmande makt eller var av synnerligen farlig beskaffenhet med hänsyn till pågående krig eller rörde förhållande av stor betydelse eller om den brottslige röjde vad som på grund av allmän eller enskild tjänst betrotts honom.

De förhållanden som särskilt ska beaktas vid bedömande av om brottet är grovt överensstämmer med dem som anges i 6 §, med det tillägget att det i förevarande paragraf anses som försvårande att gärningen inneburit tillhandagående av främmande makt.

4.4.5Vårdslöshet med hemlig uppgift, 19 kap. 9 § brottsbalken

Den som av grov oaktsamhet befordrar, lämnar eller röjer sådan upp- gift som avses i 7 § döms för vårdslöshet med hemlig uppgift till böter eller fängelse i högst sex månader eller, om riket var i krig, till böter eller fängelse i högst två år.

Till följd av hänvisningen till 7 § är det enbart befattning med hem- liga uppgifter av viss art som kan leda till straff enligt förevarande lagrum. Subjektivt krävs grov oaktsamhet. Den straffbara hand- lingen består i att gärningsmannen befordrar, lämnar eller röjer uppgiften i fråga. Det är alltså endast förfaranden som innebär ett röjande som är kriminaliserade när de sker av oaktsamhet.

Även underlåtenhet kan vara straffbar om den leder till att en sådan uppgift som avses röjs, exempelvis genom att en hemlig handling inte förvaras på betryggande sätt. Anskaffande och annan

81TP PT NJA II 1948 s. 264.

131

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

befattning med sådan uppgift är däremot inte straffbart när det sker av oaktsamhet. Det är framför allt tjänstemän samt sådana enskilda, t.ex. ingenjörer och sjökaptener, vilka genom sin yrkesutövning får kännedom om hemliga uppgifter, som kan träffas av bestämmelsen, t.ex. genom att slarva med förvaring av hemliga handlingar.TPF82FPT

4.5Civilrättsliga sanktioner

4.5.1Skadestånd enligt FHL

En utförlig redogörelse för de skadeståndsbestämmelser som kan bli tillämpliga då en anställd röjer eller utnyttjar företagshemlighet hos sin arbetsgivare finns i kapitel 5, särskilt avsnitt 5.2.3.

4.5.2Arbetsrättsliga sanktioner

De arbetsrättsliga sanktioner som kan komma i fråga när en anställd olovligen röjer eller utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon har tillgång till i sitt arbete är bl.a. uppsägning eller avskedande och skadestånd.

4.5.2.1Uppsägning/avskedande

Enligt 7 § första stycket lagen om anställningsskydd, som – med vissa undantag – gäller arbetstagare i såväl allmän som enskild tjänst, ska uppsägning från arbetsgivarens sida vara sakligt grundad. En uppsägning är enligt andra stycket inte sakligt grundad om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbetstagaren annat arbete hos sig (omplacering). I fjärde stycket finns en regel om att i de fall uppsägningen beror på förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen, den inte får grundas enbart på omstän- digheter som arbetsgivaren har känt till under mer än två månader från underrättelsen om uppsägning eller, om sådan underrättelse inte lämnats, två månader före tidpunkten för uppsägningen. Från denna regel föreskrivs undantag bl.a. om det finns synnerliga skäl för att omständigheterna får åberopas.

82TP PT NJA II 1948 s. 263 f. och 265 samt Jareborg a.a. s. 188.

132

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

Avskedande får enligt 18 § lagen om anställningsskydd ske om arbetstagaren grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren. På motsvarande sätt som i fråga om uppsägning finns i andra stycket en bestämmelse om att de omständigheter som åberopas till grund för avskedandet inte får ligga för långt tillbaka i tiden.

Vad som utgör saklig grund för uppsägning respektive grund för avskedande har inte närmare angetts i lagen. Det ansågs inte möjligt att i lagtexten göra en närmare precisering av begreppet saklig grund eftersom uppsägningsfallen är så olika och förhållandena på arbets- platserna så varierande. Bedömningen av huruvida saklig grund föreligger ska därför ske utifrån de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet.TPF83FPT

I propositionen till lagen om anställningsskydd angav departe- mentschefen att avskedande bör kunna tillgripas endast i flagranta fall. Det borde vara fråga om ett sådant avsiktligt eller grovt vårds- löst förfarande som inte rimligen ska behöva tålas i något rättsför- hållande. Som exempel på fall då avskedande borde kunna komma i fråga nämndes illojal konkurrens och annat illojalt handlande av all- varlig natur, såsom yppande av yrkeshemlighet i avsikt att skada arbetsgivaren.TPF84FPT Likaså bör en arbetstagare kunna avskedas om han begått allvarligare brott mot arbetsgivaren, t.ex. misshandel, stöld eller förskingring.

Om en anställd gör sig skyldig till företagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet torde det således i de flesta fall finnas saklig grund för uppsägning eller avskedande. Även ett för- farande som inte är straffbart enligt FHL kan dock utgöra saklig grund för uppsägning eller grund för avskedande från arbets- givarens sida. Trots att den anställdes handlande inte är brottsligt kan det nämligen komma i konflikt med den lojalitetsplikt som han eller hon har gentemot sin arbetsgivare.

Av lojalitetsplikten följer att arbetstagaren inte får vidta åtgärder som är ägnade att skada eller på annat sätt försvåra arbetsgivarens verksamhetTPF85FPT (se vidare avsnitt 3.4.1). Att en anställd röjer eller ut- nyttjar en företagshemlighet som han eller hon har fått lovlig till- gång till i sitt arbete är sannolikt ett förfarande som gör att den anställdes lojalitet kan ifrågasättas på ett sådant sätt att saklig grund för uppsägning anses föreligga.

83TP PT Prop. 1973:129 s. 120.

84TP PT A. prop. s. 149 f.

85TP PT Se bl.a. AD 1989 nr 90 och 1993 nr 18.

133

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

Vid bedömningen av huruvida saklig grund föreligger beaktas bl.a. vilken ställning den anställde har, arbetsplatsens storlek, anställningstidens längd, den anställdes skötsamhet i övrigt och, om den anställde gjort sig skyldig till brott, hur stor skadan eller faran för skada varit, brottslighetens omfattning samt om den anställde haft egen vinning av brottsligheten. Om det förelegat en särskilt avtalad tystnadsplikt, i kollektivavtal eller det enskilda anställningsavtalet kan detta verka försvårande vid bedömningen. Däremot har det inte någon avgörande betydelse utan bedömningen måste göras utifrån samtliga föreliggande omständigheter. Är den anställdes lojalitetsbrott allvarligt kan grund för avskedande före- ligga, vilket betyder att anställningsavtalet upphör med omedelbar verkan utan rätt till uppsägningstid för den anställde.

Om en anställd under pågående anställning bedriver verksamhet som konkurrerar med arbetsgivaren är detta normalt ett allvarligt brott mot lojalitetsplikten.TPF86FPT Detta gäller oavsett om den anställde i sin konkurrerande verksamhet använder arbetsgivarens företags- hemligheter. Möjligheten att i konkurrensen med arbetsgivaren ut- nyttja företagshemligheter och annat internt material är emellertid en av flera omständigheter som kan beaktas vid bedömningen av om den anställde brutit mot sin lojalitetsplikt i sådan utsträckning att det föreligger saklig grund för uppsägning.

4.5.2.2Skadestånd

Skadeståndsansvar för arbetstagare för röjande eller utnyttjande av företagshemlighet i arbetsgivarens rörelse föreskrivs i första hand i FHL, se kapitel 5. Eftersom dessa regler är dispositiva kan arbets- givaren och arbetstagaren i stället avtala om vad som ska gälla i fråga om tystnadsplikt och konkurrerande verksamhet efter anställ- ningens upphörande. I den mån det avtalats om tystnadsplikt i kollektivavtal ska reglerna om skadestånd i medbestämmandelagen tillämpas exklusivt.TPF87FPT Det innebär att bestämmelserna i den lagen om strikt ansvar och om jämkning av skadeståndet för arbetstagare gäller framför reglerna i FHL.

Skadeståndslagens regler är tillämpliga om inte annat är särskilt föreskrivet eller föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden (1 kap. 1 § skadeståndslagen). Om

86TP PT AD 1977 nr 118.

87TP PT Se bl.a. prop. 1987/88:155 s. 44 och bet. 1989/90:LU37 s. 42 f.

134

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

det alltså inte föreskrivs något särskilt i kollektivavtal, anställnings- avtalet eller annat avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare blir reglerna i skadeståndslagen gällande.

Enligt 4 kap. 1 § skadeståndslagen är arbetstagaren ansvarig för skada som han eller hon vållar genom fel eller försummelse i tjänsten endast i den mån synnerliga skäl föreligger med hänsyn till hand- lingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadelidandes intresse och övriga omständigheter. För att regeln ska bli tillämplig krävs att det är fråga om fel eller försummelse som begås i tjänsten. Den gäller alltså inte när en arbetstagare handlar som privatperson eller för annans än arbetsgivarens räkning.TPF88FPT

Detta innebär att i de fall skadeståndslagen blir tillämplig, dvs. då det inte finns något särskilt avtal, det krävs synnerliga skäl för att arbetstagaren ska bli skadeståndsskyldig för fel eller försum- melse som han eller hon vållat i tjänsten. Å andra sidan kan ett upp- såtligt angrepp på företagshemligheter i många fall, t.ex. då fråga är om utnyttjande av företagshemligheter i konkurrerande verksam- het, inte anses ha skett i tjänsten, varför bestämmelsen inte blir tillämplig i ett sådant fall.

Det måste vidare påpekas att skadeståndslagen inte, till skillnad från FHL och medbestämmandelagen, ger möjlighet till ersättning för allmänt skadestånd.

4.5.3Särskilt om offentliganställda

4.5.3.1Bakgrund

Regleringen av statsanställdas anställningsförhållanden vilade före förhandlingsrättsreformen år 1965 helt på offentligrättslig grund. Därefter har förändringar skett så att även statliga anställningar numera anses vila på civilrättslig grund i form av anställningsavtal mellan den anställde och hans eller hennes anställningsmyndighet. Fortfarande finns emellertid vissa klara offentligrättsliga inslag.TPF89FPT

För kommunanställda har anställningsförhållandet traditionellt inte annat än i liten utsträckning reglerats på offentligrättslig väg. I stället har regleringen huvudsakligen skett genom kollektivavtal på samma sätt som på den privata arbetsmarknaden.TPF90FPT

88TP PT Prop. 1972:5 s. 555.

89TP PT Prop. 1993/94:65 s. 30 och SOU 1992:60 s. 126. 90TP PT A. prop. s. 30 och a. bet. s. 126.

135

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

I takt med att personalpolitiken inom statsförvaltningen alltmer decentraliserats så att myndigheterna i allt större utsträckning fått möjlighet att själva styra och besluta i frågor om t.ex. bemanning och anställningsvillkor, har behovet av att behålla särlösningar för stats- anställda minskat betydligt. I de frågor som regleras av kollektiv- avtal har villkoren i stort utvecklats på ett sätt som i princip stämmer överens med vad som gäller inom den privata sektorn.TPF91FPT

Lagstiftaren har så långt möjligt velat minimera den offentlig- rättsliga regleringen för statsanställda. Lagregler har därför ansetts böra användas endast om det är påkallat med hänsyn till krav i regeringsformen eller om det behövs för att upprätthålla krav på rättssäkerhet och effektivitet i statsförvaltningen. Syftet med en särskild reglering för statsanställda är således inte primärt att reg- lera förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. I stället är syftet att tillgodose de allmänintressen som gör sig gällande vid utförandet av offentlig verksamhet.TPF92FPT

4.5.3.2Lagregler för offentliganställda

De lagar som gäller privatanställda gäller även stats- och kommun- anställda, t.ex. lagen om anställningsskydd, lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet, jämställdhetslagen (1991:433), semesterlagen (1977:480) och föräldraledighetslagen (1995:584).

Lagar som enbart gäller för offentliganställda är lagen (1994:260) om offentlig anställning (LOA) och lagen (1994:261) om full- maktsanställning. LOA gäller för arbetstagare hos riksdagen och dess myndigheter och myndigheterna under regeringen. När det gäller arbetstagare hos kommuner, landsting och kommunalförbund gäller i stort sett endast lagens bestämmelser om bisysslor och arbetskonflikter.

LOA innehåller regler om bedömningsgrunder för anställning, svenskt medborgarskap som behörighetsvillkor, bisysslor, upp- hörande av anställningar i vissa fall, arbetskonflikter, hälsounder- sökningar samt vissa processuella bestämmelser.

Utöver nu nämnda regler finns bestämmelser om disciplin- ansvar. Enligt 14 § LOA kan en arbetstagare, som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter i anställningen, med- delas disciplinpåföljd för tjänsteförseelse. Om felet med hänsyn till

91TP PT A. prop. s. 31.

92TP PT Se a. prop. s. 32 och Eskil Hinn, Lennart Aspegren, Offentlig arbetsrätt, 2005, s. 16.

136

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

samtliga omständigheter är att anse som ringa får någon påföljd inte meddelas.

Disciplinpåföljder är varning och löneavdrag (15 § LOA). En arbetstagare får inte samtidigt meddelas flera disciplinpåföljder. Löneavdrag får enligt lagrummets andra stycke inte göras för mer än trettio dagar och får per dag uppgå till högst 25 procent av dag- lönen. Bestämmelsen är enligt 16 § LOA semidispositiv genom att avvikelser från den får göras i kollektivavtal.

I 17–19 §§ LOA anges vissa hinder mot disciplinärt förfarande. Det ska här särskilt framhållas att när en åtgärd har vidtagits för att åtal ska väckas mot en arbetstagare, arbetsgivaren inte får inleda eller fortsätta ett disciplinärt förfarande med anledning av vad som har föranlett åtgärden. I de fall en gärning har prövats i straff- rättslig ordning får ett disciplinärt förfarande inte heller inledas annat än om gärningen – av någon annan orsak än bristande bevis- ning – inte har ansetts vara något brott (18 § LOA). Från reglerna om disciplinansvar är vissa kategorier av arbetstagare, t.ex. hälso- och sjukvårdspersonal, undantagna eftersom de kan meddelas disciplin- påföljd i särskild ordning (21 § LOA).

Lagen om fullmaktsanställning gäller för arbetstagare hos myn- digheter under regeringen som är anställda med fullmakt, t.ex. ordinarie domare, och innehåller vissa specialbestämmelser som ska tillämpas i stället för vissa regler i LOA.

4.5.3.3Sanktioner på grund av fel i tjänsteutövningen

LOA och lagen om fullmaktsanställning innehåller alltså de offent- ligrättsliga föreskrifter som reglerar offentliganställdas anställ- ningsförhållande. Därtill kommer emellertid även vissa straffrätts- liga bestämmelser som gäller särskilt för offentliganställda. Det är fråga om sanktioner för felaktig tjänsteutövning och brott mot lag- stadgad tystnadsplikt.

Enligt 20 kap. 1 § brottsbalken ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet vid myndighetsutövning genom handling eller under- låtenhet åsidosätter vad som gäller för uppgiften dömas för tjänste- fel till böter eller fängelse i högst två år. Om gärningen med hänsyn till gärningsmannens befogenheter eller uppgiftens samband med myndighetsutövningen i övrigt eller till andra omständigheter är att anse som ringa ska inte dömas till ansvar. För att straffansvar ska kunna komma i fråga måste den handling eller underlåtenhet som

137

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

läggs den anställde till last ha begåtts vid myndighetsutövning. Det är således inte alla arbetsuppgifter som offentliganställda har som kan medföra ansvar enligt denna bestämmelse.

Det är också straffbart för någon som har lagstadgad tystnads- plikt att röja en uppgift som omfattas av tystnadsplikten eller att olovligen utnyttja en sådan hemlighet. Enligt 20 kap. 3 § brotts- balken ska i sådant fall dömas till böter eller fängelse i högst ett år för brott mot tystnadsplikt. Om gärningen begås av oaktsamhet döms till böter. I ringa fall ska inte dömas till ansvar. Det är fram- för allt offentliganställda som har lagstadgad tystnadsplikt, men även vissa privatanställda kan vara bundna av sådan tystnadsplikt, exempelvis anställda på advokatbyråer och i privat sjukvård. Vi har redogjort närmare för bestämmelsen ovan i avsnitt 4.3.7.

Bestämmelsen i 20 kap. 2 § brottsbalken om mutbrott har vi be- handlat i avsnitt 4.3.6. Mutbrottsansvaret gäller emellertid inte en- bart arbetstagare i offentlig verksamhet utan omfattar även privat- anställda.

4.5.3.4Sammanfattning

Från att ha varit helt offentligrättsligt reglerade har statsanställdas anställningsförhållanden kommit att i stor utsträckning regleras civilrättsligt på ett sätt som i stort överensstämmer med vad som gäller för privatanställda. Trots att anställningen numera anses vila på avtalsrättslig grund kan offentliganställda i vissa fall drabbas av straffrättsliga sanktioner då de åsidosätter sina skyldigheter enligt anställningsavtalet. Så är fallet när de röjer en uppgift för vilken gäller tystnadsplikt liksom då de vid myndighetsutövning åsido- sätter vad som gäller för uppgiften.

Övergången till att se på det statliga anställningsförhållandet som vilande på civilrättslig grund har lett till ett avskaffande av det tidigare ämbetsansvaret, som innebar en långtgående kriminalisering av offentliganställdas fel och försummelser i tjänsten. Förseelser i tjänsten ses numera som ett brott mot anställningsavtalet och sank- tioneras på disciplinär väg.TPF93FPT Med hänsyn till behovet av att skydda samhällsmedborgarnas intresse av en korrekt myndighetsutövning anses det emellertid att offentliganställda i viss utsträckning måste

93TP PT Se ovan om lagen om offentlig anställning.

138

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

kunna straffas för fel i tjänsteutövningen som inte är att anse som ringa.TPF94FPT

4.6Något om tvångsmedelsanvändning vid misstanke om brott

Bestämmelser om tvångsmedel vid utredning om brott finns i 24–28 kap. rättegångsbalken samt i lagen (1995:1506) om hemlig kameraövervakning. Här ges en översiktlig redogörelse för de centrala bestämmelserna i denna reglering. Beslag och husrannsakan be- handlar vi i avsnitt 6.3.2.2 respektive 6.3.2.3, varför vi hänvisar dit. Bestämmelserna i lagen (1952:98) med särskilda bestämmelser om tvångsmedel i vissa brottmål behandlas inte här. Det ska dock nämnas att det i en lagrådsremiss föreslagits att denna lag, som upphör att gälla vid utgången av år 2008, ska ersättas med en ny lag, lagen om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott. Den nya lagen ska vara tillämplig vid förundersökning av vissa särskilt samhälls- farliga brott som typiskt sett är svåra att utreda. Till skillnad från den nu gällande lagen från 1952 föreslås den även omfatta företags- spioneri enligt 3 § FHL om gärningen har begåtts på uppdrag av eller har understötts av en främmande makt eller av någon som har agerat för en främmande makts räkning (s.k. statsstyrt företags- spioneri).TPF95FPT

4.6.1Häktning och anhållande

Häktning enligt 24 kap. 1 § rättegångsbalken kan komma i fråga om det finns sannolika skäl för misstanke om brott för vilket är föreskrivet fängelse ett år eller däröver. Därtill krävs att det i det en- skilda fallet föreligger flyktfara, risk för att den misstänkte undan- röjer bevis eller på annat sätt försvårar sakens utredning (kollusions- fara) eller risk för att den misstänkte fortsätter sin brottsliga verk- samhet (recidivfara). Om minimistraffet för brottet är fängelse i två år ska häktning ske om det inte är uppenbart att häktningsskäl saknas. Om det däremot kan antas att påföljden kommer att bli böter får häktning inte ske. Häktning får vidare endast ske om skälen

94TP PT Se bl.a. Brottsbalkskommentaren s. 20:3.

95TP PT Lagrådsremiss Åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott m.m., 10 april 2008.

139

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som en häktning innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse.

S.k. utredningshäktning innebär att häktning får ske av den som endast är skäligen misstänkt för brott, om förutsättningarna för häktning i övrigt är uppfyllda och det är av synnerlig vikt att han tas i förvar i avvaktan på ytterligare utredning om brottet (24 kap. 3 § rättegångsbalken). Omprövning av häktningsbeslutet ska i dessa fall ske så snart åklagaren anser att det finns sannolika skäl för brottsmisstanken eller senast inom en vecka från häktningsbeslutet (24 kap. 19 § rättegångsbalken).

I de fall det finns skäl att häkta någon får åklagare anhålla veder- börande i avvaktan på rättens prövning av häktningsfrågan (24 kap. 6 § rättegångsbalken).

4.6.2Reseförbud och anmälningsskyldighet

Reseförbud eller anmälningsskyldighet enligt 25 kap. 1 § rätte- gångsbalken kan meddelas någon som är skäligen misstänkt för ett brott på vilket fängelse kan följa. En ytterligare förutsättning är att det finns risk för att den misstänkte avviker eller på något annat sätt undandrar sig lagföring eller straff (flyktfara). Reseförbud inne- bär att den misstänkte förbjuds att utan tillstånd lämna den vistelse- ort som anvisats honom. Den som meddelas anmälningsskyldighet ska på vissa tider anmäla sig hos anvisad polismyndighet. Även vid dessa båda åtgärder måste en proportionalitetsbedömning ske.

4.6.3Kvarstad

Kvarstad kan användas utan att det är fråga om brott av en viss svårhetsgrad. En proportionalitetsbedömning måste emellertid ske så att skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller något annat mot- stående intresse. Enligt 26 kap. 1 § rättegångsbalken kan kvarstad meddelas om någon är skäligen misstänkt för brott och det kan skäligen befaras, att han genom att avvika eller genom att undan- skaffa egendom eller annorledes, undandrager sig att betala böter, värdet av förverkad egendom, företagsbot eller annan ersättning till det allmänna eller skadestånd eller annan ersättning till målsägande, som kan antas komma att på grund av brottet ådömas honom. Så

140

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

mycket av den misstänktes egendom får beläggas med kvarstad som krävs för att fordringen kan antas bli täckt vid utmätning.

4.6.4Hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning

Hemlig teleavlyssning innebär enligt 27 kap. 18 § rättegångsbalken att telemeddelande, som befordras eller har befordrats till eller från ett telefonnummer, en kod eller annan teleadress, i hemlighet av- lyssnas eller tas upp genom ett tekniskt hjälpmedel för återgivning av innehållet i meddelandet. Denna åtgärd får användas endast under förundersökning angående brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år, försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott – i den mån sådan gärning är straffbelagd

– eller annat brott, om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i två år.

Enligt 27 kap. 19 § rättegångsbalken innebär hemlig teleöver- vakning att uppgifter i hemlighet hämtas in om telemeddelanden som befordras eller har befordrats till eller från en viss teleadress eller att sådana meddelanden hindras från att nå fram. Åtgärden får användas vid förundersökning angående dels brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i sex månader, dels något av vissa särskilt angivna brott (dataintrång, barnpornografibrott som inte är ringa, narkotikabrott och narkotikasmuggling), dels slutligen försök, förberedelse eller stämpling till nu nämnda brott, om sådan gärning är belagd med straff.

Gemensamt för hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervak- ning gäller att de endast får användas om någon är skäligen miss- tänkt för brottet och åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen. Vidare finns restriktioner om vilka teleadresser åtgärderna får avse och om att avlyssning eller övervakning inte får avse telemeddelan- den som endast befordras eller har befordrats i visst mindre telenät (27 kap. 20 § rättegångsbalken).

4.6.5Kroppsvisitation

Kroppsvisitation får enligt 28 kap. 11 § rättegångsbalken beslutas om det finns anledning att anta att ett brott har begåtts på vilket fängelse kan följa. Visitationen ska då avse den som skäligen kan misstänkas för brottet och ska göras i syfte att söka efter föremål

141

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

som kan tas i beslag eller annars för att utröna omständigheter som kan vara av betydelse för utredning om brottet. Med kroppsvisita- tion avses enligt tredje stycket i lagrummet en undersökning av kläder och annat som någon bär på sig samt av väskor, paket och andra föremål som någon har med sig.

4.6.6Hemlig kameraövervakning

Hemlig kameraövervakning innebär att fjärrstyrda TV-kameror, andra optisk-elektroniska instrument eller därmed jämförbara ut- rustningar används för optisk personövervakning vid förundersök- ning i brottmål, utan att upplysning om övervakningen lämnas (1 § lagen [1995:1506] om hemlig kameraövervakning). Sådan övervak- ning får enligt 2 § användas vid förundersökning angående

1.brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i två år,

2.försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott, om sådan gärning är belagd med straff, eller

3.annat brott om det med hänsyn till omständigheterna kan antas att brottets straffvärde överstiger fängelse i två år.

Ytterligare förutsättningar för användning av hemlig kameraöver- vakning är att någon är skäligen misstänkt för brottet, att åtgärden är av synnerlig vikt för utredningen samt att skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse (3 §).

I en lagrådsremiss föreslås att bestämmelserna i lagen om hemlig kameraövervakning ska ges obegränsad giltighetstid och att de med oförändrat innehåll ska föras över till tvångsmedelsbestämmelserna i 27 kap. rättegångsbalken (27 kap. 20 a–c §§).TPF96FPT

4.7Skyddet för företagshemligheter i några andra europeiska länder

4.7.1Inledning

I detta avsnitt ges en översikt över de regler som finns till skydd för företagshemligheter i några andra europeiska länder. Urvalet av länder har skett utifrån den enkla principen att uppgifter redovisas

96TP PT Lagrådsremiss Åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott m.m., 10 april 2008.

142

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

om de länder som det har varit möjligt att få information om genom kontakt med landets justitiedepartement eller genom att studera tillgängligt material på Internet. Beträffande Finland, Danmark, Norge, Tyskland, Storbritannien och Polen har uppgifter inhämtats från representanter för respektive lands justitiedepartement.TPF97FPT

4.7.2Finland

Straffbestämmelserna till skydd för angrepp på företagshemligheter finns i 30 kap. strafflagen (19.12.1889/39). Med företagshemlighet avses ”en affärs- eller yrkeshemlighet eller någon motsvarande information om näringsverksamhet som en näringsidkare håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra ekonomisk skada för honom eller någon annan näringsidkare som anförtrott honom informationen” (11 §).

Straffbestämmelserna är uppdelade på tre paragrafer med tre olika brott som benämns företagsspioneri (4 §), brott mot företags- hemlighet (5 §) och missbruk av företagshemlighet (6 §).

För företagsspioneri döms den som obehörigen skaffar upp- gifter om en annans företagshemlighet för att obehörigen röja eller utnyttja en sådan hemlighet. En betydelsefull begränsning ligger däri att för straffbarhet enligt denna bestämmelse krävs att an- skaffandet skett på visst i lagtexten angivet sätt. Sålunda kan straff- ansvar inträda endast om anskaffandet sker genom att ”tränga in i ett utrymme som är stängt för utomstående eller i ett datasystem som är skyddat mot sådana”, eller genom att ”i sin besittning för- värva eller kopiera en handling eller någon annan upptagning eller på något annat jämförbart sätt” eller genom att ”använda tekniska specialanordningar”.

Påföljden är böter eller fängelse i högst två år. Om strängare straff är föreskrivet för gärningen på annat ställe i lag ska dömas för det brottet i stället. Även försök till företagsspioneri är straffbart.

Genom bestämmelsen om företagsspioneri straffbeläggs gärningar som innebär ett anskaffande av annans företagshemligheter. I be- stämmelsen om brott mot företagshemlighet (5 §) kriminaliseras i stället förfaranden genom vilka någon obehörigen röjer eller ut- nyttjar annans företagshemlighet. För ansvar krävs dels ett syfte hos gärningsmannen att bereda sig eller någon annan ekonomisk vinning eller att skada en annan, dels att gärningsmannen fått del av

97TP PT Ytterligare fem länder tillskrevs men hördes inte av.

143

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

företagshemligheten på något av de sätt som anges i lagtexten, nämligen

1)på grund av ett anställningsförhållande,

2)medan han varit medlem av en sammanslutnings eller stiftelses för- valtningsråd eller styrelse eller dess verkställande direktör, revisor eller likvidator, eller medan han skött någon därmed jämförbar uppgift,

3)medan han fullgjort ett uppdrag för någon annan eller annars på grund av ett förtroligt affärsförhållande, eller

4)i samband med saneringsförfarande i ett företag.

För gärningar som begås av person som fått del av företagshemlig- het i ett anställningsförhållande gäller att gärning som denne begått efter det att två år förflutit sedan anställningen upphörde inte är straffbar enligt denna paragraf.

Påföljden för brott mot företagshemlighet är densamma som för företagsspioneri, dvs. böter eller fängelse i högst två år. Om det på annat ställe i lag är föreskrivet strängare straff för gärningen ska inte dömas till ansvar enligt denna bestämmelse. Även försök till brott är straffbart.

För missbruk av företagshemlighet döms den som obehörigen i näringsverksamhet utnyttjar någon annans företagshemlighet som har åtkommits eller röjts genom en gärning som är straffbar enligt denna lag, eller för att bereda sig eller någon annan ekonomisk vinning röjer en sådan hemlighet. Straffet är böter eller fängelse i högst två år. Försök är inte straffbart.

För straffbarhet enligt 4–6 §§ krävs att gärningsmannen har handlat med uppsåt. En tjänsteman som av oaktsamhet ”röjer en handling eller uppgift som är sekretessbelagd enligt lagen om offent- lighet i myndigheternas verksamhet (621/1999) eller enligt någon annan lag eller som enligt lag inte får yppas” kan däremot dömas för brott mot tjänstehemlighet (40 kap. 5 § 2 mom. strafflagen).

Bestämmelserna om straffansvar för juridiska personer tillämpas på företagsspioneri (30 kap. 4 §) och missbruk av företagshemlighet (30 kap. 5 §) men däremot inte på brott mot företagshemlighet (30 kap. 6 §).

En ytterligare förutsättning för straffbarhet enligt de nämnda bestämmelserna är att handlingen skett ”obehörigen”. Om ett röjande av en företagshemlighet kan anses utgöra en humanitär plikt, t.ex. att avslöja en farlig produkt, är det inte att betrakta som en obehörig handling.

144

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

Det ska anmärkas att allmän åklagare inte får väcka åtal för brott som avses i 4–6 §§, om inte målsäganden anmäler brottet till åtal eller ett synnerligen viktigt allmänt intresse kräver att åtal väcks (12 §).

Till skyddet för företagshemligheter i finsk rätt hör även lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet (22.12.1978/1061). Med begreppet ”affärshemlighet” i den lagen avses enligt uttalan- den i praxis detsamma som med ”företagshemlighet” i strafflagen. I lagens 4 § anges att ingen utan laga rätt får anskaffa eller försöka anskaffa uppgift om affärshemlighet och utnyttja eller yppa på detta sätt anskaffad uppgift. Den som under den tid han varit anställd hos näringsidkare har fått kännedom om affärshemlighet, får inte under sin anställningstid utan laga rätt utnyttja denna, inte heller yppa den i avsikt att bereda sig eller annan fördel eller skada annan. Vidare får den, som vid fullgörande av uppgift på närings- idkares vägnar fått kännedom om affärshemlighet eller som för utförande av arbete eller fullgörande av uppgift eller eljest för affärsändamål har anförtrotts teknisk förebild eller teknisk anvis- ning, inte utan laga rätt utnyttja eller yppa den. Slutligen föreskrivs att den, som av annan fått kännedom om affärshemlighet, teknisk förebild eller teknisk anvisning med vetskap om att denne anskaffat eller yppat uppgiften utan laga rätt, inte får utnyttja eller yppa den.

Enligt lagens 6 § tredje stycket finns en möjlighet för marknads- domstolen (jfr 7 §) att – även interimistiskt – meddela förbud vid vite för näringsidkare som i strid med 4 § utnyttjat annans affärs- hemlighet, tekniska förebild eller tekniska anvisning, eller som har yppat sådan, att fortsätta med eller upprepa detta. Marknadsdom- stolen har även en möjlighet att ålägga näringsidkaren att inom viss tid vidta lämplig rättelseåtgärd (8 §).

I 10 § finns en straffbestämmelse enligt vilken den som med uppsåt i strid med 4 § utnyttjar en teknisk förebild eller teknisk anvisning eller röjer den ska dömas för missbruk av teknisk före- bild eller anvisning till böter. Åtal får väckas endast om målsägande angett gärningen till åtal (11 §).

Därutöver finns bestämmelser om skadeståndsskyldighet på grund av visst handlande med affärshemligheter i anställningsförhållanden i 3 kap. 4 och 5 §§ arbetsavtalslagen (26.1.2001/55). Regler om skade- ståndsskyldighet för ledningen i ett aktiebolag finns i 22 kap. 1 § aktiebolagslagen (21.7.2006/624). Skadeståndsskyldighet enligt denna bestämmelse kan uppkomma genom röjande av en företags- eller affärshemlighet.

145

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

4.7.3Danmark

Regler om skyddet för företagshemligheter återfinns i dansk rätt huvudsakligen i den danska marknadsföringslagen (lov nr 1389 af 21/12/2005, markedsføringsloven). Lagen är tillämplig på privat näringsverksamhet samt på offentlig verksamhet i den utsträckning det sker ett utbyte av varor och tjänster på marknaden.

Enligt 19 § markedsføringsloven får den, som står i anställnings- eller samarbetsförhållande till en verksamhet eller utför ett uppdrag för denna, inte otillbörligen skaffa sig eller försöka skaffa sig kun- skap om eller rådighet över verksamhetens yrkeshemligheter. Har vederbörande fått kännedom om – eller rådighet över – verksam- hetens yrkeshemligheter på ett lovligt sätt, får vederbörande, enligt bestämmelsens andra stycke, inte obefogat föra dessa vidare eller utnyttja dem. Förbudet gäller i tre år efter anställningsavtalets, samarbetsavtalets eller uppdragets upphörande.

Bestämmelserna gäller även andra personer som har lovlig till- gång till verksamheten. Det betyder att exempelvis en besökare kan straffas om denne på ett otillbörligt sätt skaffar sig eller försöker skaffa sig information från delar av verksamhetens lokaler som inte ingår i en rundvisning eller då en besökare fotograferar eller tar med sig prover trots att det råder förbud mot det.

Den som för utförande av arbete eller i övrigt i yrkesverksamhet har anförtrotts tekniska ritningar, beskrivningar, uppteckningar, modeller eller liknande, får inte obefogat utnyttja sådant material eller sätta annan i stånd till det.

En näringsidkare får vidare inte utnyttja en yrkeshemlighet, om kännedom om eller rådighet över den uppnåtts på ett sätt som strider mot de tidigare nämnda bestämmelserna.

Den som överträder bestämmelserna i 19 § ska enligt 30 § fjärde stycket dömas till böter eller fängelse i högst ett år och sex månader, om inte högre straff föreskrivs i 299a § straffeloven (lovbekendt- gørelse nr 1260 af 23. oktober 2007). Med stöd av sistnämnda bestämmelse kan fängelse i högst sex år dömas ut i särskilt svåra fall. Som ”særligt skærpende omstændigheder” anses särskilt situationer då handlingen har medfört betydande skada eller den framkallat påtaglig (”nærliggende”) fara för sådan skada. Med betydande skada avses inte varje form av skada. Om den ska betraktas som bety- dande beror särskilt på dess omfång och konsekvenser. Kravet på en påtaglig fara innebär att det ska föreligga en konkret fara, dvs.

146

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

det ska vara en aktuell och inte obetydlig risk för att skada ska inträffa.

Enligt förarbetena ska 299 a § användas inte bara när domstolen finner att straffskalan i markedsføringslovens straffbestämmelse inte är tillräcklig. Bestämmelsen får även användas vid tillfällen när gärningen anses vara så grov att samhällets reaktion bör komma till uttryck genom användande av strafflagen istället för marknads- föringslagen. Detta gäller alltså även i situationer då det konkreta straffvärdet av gärningen är betydligt lägre än fängelse ett år och sex månader.

Överträdelser av 19 § får endast åtalas efter angivelse av måls- äganden (30 § stk 4).

Om en person obehörigen bereder sig tillgång till exempelvis en verksamhet eller en verksamhets korrespondens i syfte att bereda sig tillgång till eller få information om verksamhetens företags- hemligheter kan 263 och 264 §§ i strafflagen användas.

Den som gör sig skyldig till ett sådant intrång som där anges med uppsåt att skaffa sig eller vinna kännedom om upplysningar om en verksamhets yrkeshemligheter eller om det på annat sätt föreligger särskilt ”skærpende” omständigheter kan dömas till högst sex års fängelse. Som särskilt allvarliga omständigheter anses särskilt situationer då gärningen begåtts under sådana omständig- heter att den ger upphov till betydande skada för annan eller inne- bär en särskild risk härför. Enligt 264 c § ska samma sak gälla den som utan att ha medverkat till gärningen skaffar sig eller obehöri- gen utnyttjar upplysningar som framkommit vid överträdelsen.

Vidare kan handlingar i strid med markedsføringsloven för- bjudas i dom (20 § stk 1). Den som bryter mot lagen ådrar sig också skadeståndsansvar i överensstämmelse med allmänna regler i dansk rätt (20 § stk 2). Vidare ska den som kränker eller oberättigat utnyttjar annans rätt i strid med lagen betala ett rimligt vederlag för detta 20 § stk 3).

4.7.4Norge

Reglerna om skydd för företagshemligheter finns dels i straffeloven (1902-05-22-10) dels i lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkår (markedsføringsloven, 1972-06-16-47).

Enligt 294 § p. 2 i straffeloven straffas den som obehörigen antingen själv använder en affärs- eller driftshemlighet från ett

147

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

företag, där han är eller inom loppet av de senaste två åren har varit anställd, eller i vilket han inom samma tid varit delägare, eller röjer en sådan i avsikt att sätta annan i stånd att använda den, eller den som genom råd eller dåd (”forledelse eller tillskynding”) medverkar till detta. Bestämmelsen omfattar även den mer indirekta över- trädelsen att röja en hemlighet med uppsåt att sätta annan i stånd att använda den.

En förutsättning för ansvar enligt punkten 2 är att utnyttjandet har varit obehörigt. Situationer där samtycke föreligger eller då någon har en rättslig skyldighet att röja hemligheten faller därmed utanför tillämpningsområdet. Påföljden är böter eller fängelse i högst sex månader.

Detsamma gäller enligt 294 § p. 3 för den som obehörigen ut- nyttjar ett företags affärs- eller driftshemlighet som han fått kun- skap om eller rådighet över i egenskap av ”teknisk eller merkantil konsulent” för företaget eller i anledning av uppdrag från företaget, eller obehörigt röjer en sådan hemlighet i avsikt att sätta andra i stånd till att utnyttja den, eller som med ”forledelse eller tillskyn- ding” medverkar till detta.

Åtal får endast väckas om målsägande anger brottet till åtal och det är påkallat från allmän synpunkt.

Därutöver finns en straffbestämmelse i 405a § straffeloven som omfattar det som brukar kallas industrispionage i egentlig mening Enligt denna döms den till böter eller fängelse högst tre månader som på ett obilligt (”urimelig”) sätt skaffar sig eller försöker skaffa sig kunskap om eller rådighet över en företagshemlighet.

De civilrättsliga bestämmelserna finns i markedsføringsloven. Enligt 7 § nämnda lag får den som har fått kunskap om eller rådig- het över en företagshemlighet i anledning av ett anställningsför- hållande, förtroendeuppdrag eller affärsförhållande inte rättsstridigt utnyttja hemligheten i näringsverksamhet. Detsamma gäller den som har fått kunskap om eller rådighet över en företagshemlighet på grund av någons brott mot tystnadsplikt eller genom någons rätts- stridiga handling i övrigt.

Överträdelser av 7 § markedsføringsloven sanktioneras i 17 §. Den som uppsåtligen bryter mot bestämmelsen i 7 § eller beslut som är fattat med stöd av lagen straffas med böter, fängelse högst sex månader eller båda delar, där inte strängare straffbestämmelse kan användas. Medverkan straffas på samma sätt.

Undantag från 17 § gäller för den som fått kunskap om eller rådighet över företagshemligheten på grund av anställningsför-

148

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

hållande eller förtroendeuppdrag eller genom pliktstridig handling i sådant förhållande, om mer än två år gått sedan förhållandet upp- hörde.

Det finns ingen legaldefinition av begreppet ”forretnings- eller driftshemmelighet” i norsk rätt. Forrettningshemmelighed avser handelsrelaterade hemligheter såsom information om inköpskanaler, inköpspriser etc. medan ”driftshemmelighet” mer syftar på tek- niska förhållanden. På senare tid har begreppet ”bedriftshemme- lighet” använts som en gemensam beteckning för båda.TPF98FPT

Beträffande begreppet i markedsføringsloven har angetts att för det som ska skyddas för det första måste uppfylla vissa kvalitativa krav som gör det skyddsvärt. Ett mått på detta är om det kan sägas vara av betydelse för företagets konkurrensförmåga att informa- tionen hålls hemlig. För det andra måste företagets ledning normalt ha visat en viss aktivitet för att bevara hemligheten. S.k. know-how skyddas inte av 7 § markedsføringsloven (Med know-how avses kvalificerad kunskap och erfarenhet som är mer än allmän teknisk och kommersiell kunskap, men som inte är så kvalificerad att den får karaktär av företagshemlighet).TPF99FPT

Ett förslag att samla bestämmelserna i straffeloven § 294 nr. 2 och 3 och § 405 a samt i § 7 och § 17 första och femte styckena i en ny bestämmelse i straffeloven bereds för närvarande i det norska justitiedepartementet.TPF100FPT

4.7.5Tyskland

I den tyska lagen mot illojal konkurrens (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, av den 3 juli 2004) finns bestämmelser om straffansvar för vissa angrepp på företagshemligheter.

I första stycket i art. 17 föreskrivs att den som i egenskap av anställd eller annars arbetar i ett företag (som styrelseledamot, verkställande direktör etc.) under pågående tjänsteförhållande ”Dienstverhältnis”), i konkurrenssyfte, eller i avsikt att uppnå fördel för sig själv eller tredje man eller i avsikt att tillfoga näringsidkaren skada, obehörigen röjer en affärs- eller företagshemlighet som anför- trotts honom eller som blivit tillgänglig för honom inom ramen för tjänsteförhållandet, ska dömas till böter eller fängelse högst tre år.

98TP PT Magnus Matningsdal i Norsk lovkommentar, 2005, s. 140. 99TP PT Tore Lunde i Norsk lovkommentar, 2005, s. 1037.

100TP PT NOU 2002:4 Ny straffelov, utkast till § 23-6.

149

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

Enligt andra stycket gäller detsamma den som, i konkurrens- syfte, av egennytta, för att gynna tredje man eller i avsikt att till- foga näringsidkaren skada,

1.obehörigen bereder eller tillförsäkrar sig tillgång till en affärs- eller företagshemlighet genom

a. användande av tekniska hjälpmedel

b. tillverkning av en dokumenterad reproduktion av hemlig- heten, eller

c. borttagande av en sak i vilken hemligheten är materialiserad

2.obehörigen utnyttjar eller meddelar en affärs- eller företags- hemlighet, som han erhållit eller annars obehörigen skaffat sig genom ett sådant röjande som avses i första stycket eller genom egen eller annans handling som avses i punkt nr 1.

Även försök är straffbart (st. 3).

Om brottet är att anse som grovt finns möjlighet att döma till böter eller upp till fem års fängelse. Ett brott är enligt fjärde stycket som regel att bedöma som grovt när gärningsmannen

1.handlat yrkesmässigt,

2.vid tidpunkten för meddelandet visste att hemligheten skulle komma att utnyttjas i utlandet, eller

3.själv i utlandet företar ett sådant utnyttjande som anges i andra stycket p. 2.

Enligt art. 18 ska den som, i konkurrenssyfte eller för personlig vinning, olovligen utnyttjar eller till en annan person röjer doku- ment eller instruktioner av teknisk natur, särskilt ritningar, modeller, mallar, mönster, recept, som anförtrotts honom eller henne i sam- band med en affärsförbindelse bestraffas med frihetsstraff upp till två år eller med böter.

I art. 19 bestraffas anstiftan och stämpling till brott enligt art. 17 och 18 med frihetsstraff upp till två år eller med böter.

4.7.6Storbritannien

I Storbritannien finns inte något straffrättsligt skydd för företags- hemligheter. Ett förslag att kriminalisera obehörigt utnyttjande eller röjande av företagshemligheter som lades fram 1997TPF101FPT har såvitt utredningen fått kännedom om inte lett till lagstiftning. Företagshemligheter kan inte heller stjälas eftersom de inte är att

101TP PT Se www.lawcom.gov.uk/misuse_trade.htm och www.lawcom.gov.uk/docs/cp150.pdf.

150

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

betrakta som egendom i den mening som avses i bestämmelserna om stöld (Theft Act 1968).

Det finns inte heller i övrigt något lagfäst skydd för företags- hemligheter. Rätten till konfidentiell behandling av information följer antingen av avtal eller som en rättighet under ”common law”. Skyddet är därför beroende av rättspraxis och förhållandena i det enskilda fallet.TPF102FPT

4.7.7Polen

Bestämmelser till skydd för företagshemligheter finns i lagen om bekämpande av illojal konkurrens (16.4.1993). I artikel 21 före- skrivs att var och en som avslöjar en företagshemlighet eller an- vänder den i egen näringsverksamhet straffas med böter, övervak- ning eller fängelse i högst två år om gärningen har inneburit skada för näringsidkaren.

4.7.8Frankrike

Angrepp på företagshemligheter (secret de fabrication) kan med- föra straffrättsligt ansvar enligt arbetsrättsliga regler, art. L 152-7 i Code de travail, i de fall då en direktör eller en arbetstagare i det företag där vederbörande är anställd, röjer eller försöker röja en före- tagshemlighet. Straffet är fängelse i två år och böter om 30 000 euro. Därtill kan domstolen som en särskild rättsverkan av brott besluta om förverkande av vissa medborgerliga eller civila rättigheter, t.ex. rösträtt, rätt att bli vald till politisk församling eller att i vissa fall vittna inför domstol, för en tid av högst fem år. (Även den immaterialrättsliga lagstiftningen hänvisar till denna bestämmelse, se art. L621-1 i Code de la propriété intellectuelle.)

Möjligen kan i andra fall angrepp på företagshemligheter be- dömas som stöld (”vol”) genom att företagshemligheter, även om de inte har någon fysisk bärare, kan anses utgöra en sådan sak som kan vara föremål för stöld.TPF103FPT

102TP PT Se vidare www.gillhams.com/articles/168.cfm.

103TP PT Se Christina Helgesson, Affärshemligheter i samtid och framtid, 2000, s. 195 f.

151

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

4.7.9NederländernaTPF104FPT

Enligt art. 273 i Wetboek van Strafrecht ska dels den som uppsåt- ligen röjer ”bijzonderheden” i den handels-, industri- eller tjänste- verksamhet där han är eller har varit verksam som han är förpliktad att hemlighålla, dels den som uppsåtligen röjer eller i vinstsyfte an- vänder ”gegevens” i en handels-, industri- eller tjänsteverksamhet som har erhållits genom angrepp med hjälp av dator om upp- gifterna vid tidpunkten för angreppet inte var allmänt kända och en skada därigenom kan uppstå, dömas till böter eller fängelse i högst sex månader.

4.7.10Portugal

Enligt artikel 260 i den portugisiska lagen om immateriella rättig- heter (24/01/1995, nr 6 s. 69/76), vilken artikel behandlar straff- rättsliga sanktioner mot illojal konkurrens, ska den, som i avsikt att orsaka skada för annan eller för att uppnå fördel för sig själv eller tredje man, olagligt vidtar en konkurrensåtgärd som strider mot god affärssed, inom vilket verksamhetsområde som helst, dömas till upp till tre års fängelse eller ett bötesstraff. Som en sådan olag- lig åtgärd anses bl.a. olovligt anskaffande, utnyttjande eller avslöj- ande av företags- eller handelshemligheter som tillhör annan.

4.8I vilken utsträckning är brottsbalkens straffbestämmelser tillämpliga när en arbetstagare missbrukar en företagshemlighet som han eller hon har fått del av i sitt arbete?

Bedömning: Det finns bestämmelser i brottsbalken som inne- bär att anställdas angrepp på företagshemligheter som de har tillgång till i sitt arbete är straffbara i vissa situationer. Bestäm- melserna är dock, med något undantag, inte utformade i direkt avsikt att kriminalisera sådana angrepp, utan de är inriktade på andra typer av gärningar. Det kan därför ofta vara svårt att be- döma om ett visst angrepp är straffbart eller inte. Av rättsäker- hetsskäl är detta givetvis otillfredsställande. Därtill innebär

104TP PT Fritt ur Christina Helgesson, Affärshemligheter i samtid och framtid, 2000, s. 547.

152

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

legalitetsprincipen att en extensiv tolkning av straffbestämmel- ser inte ska göras.

Det avgörande för om en arbetstagare kan straffas enligt FHL är om arbetstagaren har fått tillgång till företagshemligheten på ett lovligt eller olovligt sätt. Endast uppsåtligt olovliga anskaffanden av företagshemligheter är straffbelagda. Förfarandet kan samtidigt vara straffbart enligt bestämmelserna i brottsbalken, men i de flesta fall har FHL företräde.

Att röja eller utnyttja en företagshemlighet kan dock inte i något fall föranleda straffrättsligt ansvar enligt FHL (däremot kan naturligtvis skadeståndsskyldighet inträda enligt reglerna i den lagen). I vissa fall kan emellertid ett sådant förfarande vara straff- bart enligt bestämmelserna i brottsbalken. I vårt uppdrag ingår att undersöka om det finns andra straffbestämmelser än i FHL som kan vara tillämpliga när en arbetstagare missbrukar en företagshem- lighet som han eller hon har anförtrotts i tjänsten. De bestämmel- ser som vi diskuterar i det följande kan dock i många fall även vara tillämpliga vid andra personers röjande eller utnyttjande av före- tagshemligheter, om samtidigt övriga förutsättningar för tillämp- ning av bestämmelserna är uppfyllda.

4.8.1Stöld och egenmäktigt förfarande, 8 kap. 1 och 8 §§ brottsbalken

Av avgörande betydelse för vilka straffbestämmelser som kan tillämpas i den angivna situationen är i första hand om den anställde kan sägas ha företagshemligheten i sin besittning. Om så är fallet – vilket det oftast är – är bestämmelserna i 8 kap. brottsbalken inte tillämpliga eftersom de bygger på att det sker ett olovligt tagande eller i vart fall en besittningsrubbning. Man kan naturligtvis tänka sig fall där en anställd, i samband med att denne avslutar sin anställ- ning, tar med sig dokumenterade företagshemligheter, eller kopior av sådana, till sin bostad eller sin nya arbetsplats. När anställningen avslutats upphör den anställdes rådighet över dokumenten (jfr hov- rättens resonemang i ”Hagbard-målet”, se avsnitt 4.3.2 och bilaga 2). Att i det läget ta dessa torde kunna betraktas som en sådan besitt- ningsrubbning som krävs för ansvar för stöld eller egenmäktigt förfarande. Problemet är att det materiella värdet av det tillgripna sannolikt är betydligt lägre än dess immateriella värde. Det är

153

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

knappast möjligt att vid bedömningen av straffvärdet beakta det immateriella värdet på ett sådant sätt att – om man önskar en verkningsfull kriminalisering – påföljden framstår som tillräckligt ingripande med hänsyn till bl.a. den stora skaderisk som föreligger.

4.8.2Olovligt förfogande, 10 kap. 4 § brottsbalken

Bestämmelsen bygger på grundförutsättningen att gärningsmannen har viss egendom i sin besittning. Därutöver krävs att ägande- eller säkerhetsrätt till egendomen tillkommer annan och att innehavaren av denna rätt frånhänds rätten genom en åtgärd av gärningsmannen. En första komplikation är att endast fysiska saker kan vara föremål för besittning. Företagshemligheter är immateriella till sin natur även om de kan ha materialiserats i ritningar, recept, modeller, dokument osv. Vidare har HD i NJA 2001 s. 362 (”Andreas-målet”) slagit fast att bestämmelsen om olovligt förfogande inte tar sikte på ensam- rätt till immateriell egendom. Det får härigenom anses klarlagt att det inte är möjligt att ingripa mot anställdas missbruk av företags- hemligheter med stöd av straffbestämmelsen om olovligt för- fogande.TPF105FPT

4.8.3Trolöshet mot huvudman, 10 kap. 5 § brottsbalken

Den som anförtrotts företagshemligheter i sin anställning men som röjer eller utnyttjar dessa obehörigen kan vara att döma för tro- löshet mot huvudman enligt 10 kap. 5 § brottsbalken. Långtifrån alla anställda intar en sådan förtroendeställning som är en förut- sättning för trolöshetsansvar. För att en sådan förtroendeställning ska anses föreligga måste det vara fråga om ett avtal om rätt att företräda huvudmannen på något sätt. I juridiska personer är det typiskt sett högre chefer som har denna ställning.

Med förtroendeställningen måste vidare följa en uppgift att för huvudmannens räkning sköta antingen en ekonomisk angelägenhet eller att självständigt handha kvalificerade tekniska uppgifter eller övervaka skötseln av sådana angelägenheter eller uppgifter. Här innefattas alla med uppdrag av ekonomisk art, således verkställande direktör, vice verkställande direktör, ekonomichef och personal- chef. När det gäller dem som ansvarar för uppgift av teknisk natur

105TP PT Jfr även Fahlbeck, a.a. s. 168 not 14 och avsnitt 4.3.3.

154

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

är det enligt förarbetena endast tekniskt ansvariga personer i nyckelpositioner som avses. Om en person med en sådan förtro- endeställning som nu har beskrivits olovligen röjer eller utnyttjar huvudmannens företagshemligheter som han eller hon fått tillgång till på grund av sin förtroendeställning torde det vara att betrakta som ett sådant missbruk av förtroendeställning som avses i bestäm- melsen.TPF106FPT

Vår slutsats är att bestämmelsen om trolöshet mot huvudman i och för sig utgör en viktig del i skyddet för företagshemligheter. Den kan användas vid de allra mest illojala förfarandena. Flertalet anställda som har tillgång till företagshemligheter för att utföra sina arbetsuppgifter har emellertid inte en sådan förtroendeställning som är en förutsättning för att de ska kunna straffas enligt denna be- stämmelse.

4.8.4Olovligt brukande, 10 kap. 7 § brottsbalken

Det finns inte något besittningskrav i straffbestämmelsen om olov- ligt brukande. Däremot ska gärningsmannen bruka ”annans sak”. En springande punkt är om företagshemligheter, som kan utgöras av odokumenterad information, kan betraktas som en sak i para- grafens mening. I förarbetena till den ändring som innebar ett av- skaffande av kravet på att gärningsmannen hade den brukade saken i sin besittning uttalades att syftet härmed var att komma åt den typ av olovliga utnyttjanden som innebar att någon olovligen använde annans telefon eller via egen datorförbindelse tog sig in i annans datoranläggning.TPF107FPT I Brottsbalkskommentaren har framhållits att ett telefon- eller datorsystem knappast kan sägas utgöra någon sak.TPF108FPT

I domen i det tidigare nämnda NJA 2001 s. 362 (”Andreas- målet”) uttalade HD, efter konstaterande att den åtalade gärningen inte var att bedöma som företagsspioneri och inte heller som olov- ligt förfogande, att gärningsbeskrivningen inte var utformad så att den kunde anses omfatta olovligt brukande enligt 10 kap. 7 § brottsbalken. Frågan är vilka slutsatser som kan dras av detta uttalande. HD prövade inte om förutsättningar förelåg att döma till ansvar för olovligt brukande. Det är därför inte möjligt att veta om HD avsåg brukandet av maskinutrustningen eller av den hemliga

106TP PT Prop. 1985/86:65 s. 26, se även NJA II 1942 s. 464. 107TP PT Prop. 1985/86:65 s. 29 och 47.

108TP PT S. 10:85.

155

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

informationen. I doktrinen har Reinhold Fahlbeck argumenterat för att HD måste ha avsett brukandet av informationen, bl.a. därför att HD:s resonemang i domskälen, liksom åklagarens talan, var helt inriktat på information.TPF109FPT Slutsatsen som han drar är att lagänd- ringen 1986 synes innebära att olovligt brukande principiellt även kan avse information.

HD har i nämnda dom gjort ett uttalande som tyder på att det kan utgöra olovligt brukande om en anställd använder arbets- givarens dator för att kopiera t.ex. ett kundregister till disketter och tar med dessa hem. Det är oklart om HD menat att det olov- liga brukandet avsett informationen eller att det avsett maskin- utrustningen. I praxis har olovligt brukande ansetts föreligga för brukande av hårdvaranTPF110FPT, men även för brukande av informa- tionenTPF111FPT. I de fall åtal väcks för brukande av maskinell utrustning torde straffvärdet inte kunna bedömas vara särskilt högt eftersom brukandet normalt inte leder till någon större skada eller olägenhet för målsäganden. Den ideella skada som uppkommer genom att målsäganden förlorar kontrollen över en företagshemlighet torde inte kunna beaktas vid bedömningen av straffvärdet. Möjligen kan domstolen i skärpande riktning väga in gärningsmannens syfte med det olovliga brukandet.TPF112FPT

Som beskrivits ovan har det i ett rättsfall ansetts möjligt att tillämpa bestämmelsen om olovligt brukande då det som brukats har utgjort företagshemligheter i form av ritningar, kundregister m.m. Slutsatsen blir därför att det kan vara möjligt att tillämpa denna bestämmelse vid anställdas angrepp på företagshemligheter. Till frågan om lämpligheten i detta återkommer vi i avsnitt 4.8.8.

4.8.5Mutbrott, 20 kap. 2 § brottsbalken

Mutbrott är kriminaliserat huvudsakligen för att skydda det demo- kratiska systemet och marknadsekonomins funktion. Skydds- objektet för FHL är i stället viss hemlig information. I förarbetenaTPF113FPT till regleringen av mut- och bestickningsansvaret påpekades emeller- tid att bestickning har karaktär av illojalt konkurrensmedel vilket kan jämföras med att angrepp på företagshemligheter också påverkar

109TP PT Fahlbeck, a.a. s. 171–172.

110TP PT RH 2004:18.

111TP PT Hovrätten för Nedre Norrland i mål B 823-03 ”Lingbokedjan”. 112TP PT Jfr Fahlbeck, a.a. s. 177 not 27.

113TP PT Prop. 1975/76:176 s. 12 och SOU 1974:37 s. 88.

156

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

konkurrensen på ett illojalt sätt. Ursprungligen fanns också såväl regler om skydd för företagshemligheter som regler om lämnande och tagande av mutor i näringsverksamhet i en och samma lag, nämligen lagen med vissa bestämmelser om illojal konkurrens (IKL), som hade till syfte att skydda intresset av en sund och öppen konkurrens.

Ansvar för mutbrott kan aktualiseras när en arbetstagare för en utomstående röjer en företagshemlighet mot betalning eller annan otillbörlig förmån. Detta gäller såväl privat som offentlig verksam- het. Arbetstagaren kan straffas även om gärningen begåtts före eller efter anställningen. Det som nu sagts om arbetstagare gäller även vissa uppdragstagare och andra som utövar myndighet eller som har fått förtroendeställning att för annan sköta vissa uppgifter (se avsnitt 4.3.6.) I de fall det inte kan visas att det förekommit någon otillbörlig förmån kan ansvar för mutbrott naturligtvis inte komma i fråga. När en arbetstagare eller uppdragstagare utnyttjar en näringsidkares företagshemlighet i egen näringsverksamhet kan det sålunda inte vara fråga om mutbrott.

Det bör observeras att det finns förarbetsuttalanden som talar för att det grova brottet inte bör komma till användning i fråga om privat verksamhet. Vidare uttalade departementschefen att i dessa fall var någon straffskärpning i förhållande till vad som dittills gällt (böter eller fängelse högst ett år enligt den tidigare straffbestäm- melsen i IKL) inte avsedd.TPF114FPT

Bestämmelsen torde omfatta även det fallet att någon lovar eller erbjuder sig att – under förutsättning att han eller hon får viss ersättning – avslöja eller överlämna företagshemligheter. Det är enligt utredningens bedömning inte något krav för straffbarhet enligt denna bestämmelse att ett röjande de facto sker.

4.8.6Brott mot tystnadsplikt, 20 kap. 3 § brottsbalken

Bestämmelsen ger skydd för röjande och utnyttjande av företags- hemligheter men dess räckvidd är begränsad eftersom den endast gäller brott mot tystnadsplikt enligt lag eller annan författning eller förordnande eller förbehåll som meddelats med stöd av lag eller annan författning. Privatanställda faller därför – utom i vissa undantagsfall – utanför bestämmelsens räckvidd. Bland de privat- anställda som omfattas av bestämmelsen kan nämnas advokater,

114TP PT Prop. 1975/76:176 s. 38.

157

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

läkare, revisorer (dock inte på grund av brott mot tystnadsplikten enligt aktiebolagslagen)TPF115FPT och anställda hos dessa, samt skydds- ombud enligt arbetsmiljölagen.

Bestämmelsen kan vara tillämplig även då ett röjande eller ut- nyttjande av en sekretessbelagd uppgift sker efter avslutad anställ- ning eller avslutat uppdrag. Det är sekretesslagen som reglerar när tystnadsplikten upphör. Ansvar ska dock inte följa om någon efter anställningens slut röjer eller utnyttjar uppgifter som rör en myndig- hets affärs- eller driftförhållanden. Detsamma gäller för uppgifter om affärs- och driftförhållanden hos bolag, förening samfällighet eller stiftelse som driver affärsverksamhet och där myndigheten utövar ett bestämmande inflytande eller bedriver revision (1 kap. 13 § jämförd med 6 kap. 1 § sekretesslagen).

Straffskalan överensstämmer med vad som gäller för företags- spioneri av normalgraden, dvs. böter eller fängelse i högst två år.

Sammanfattningsvis kan konstateras att bestämmelsen utgör en del i skyddet för företagshemligheter. Eftersom den endast kan användas i situationer då någon har tystnadsplikt enligt lag eller annan författning eller på grund av förordnande med stöd i sådan lag eller författning, är dess betydelse emellertid begränsad.

4.8.7En jämförelse mellan företagsspioneri (3 § FHL) och spioneri (19 kap. 5 § brottsbalken) respektive obehörig befattning med hemlig uppgift (19 kap. 7 § brottsbalken)

Spionaget mot svenska intressen har enligt utredningens erfarenhet kommit att i allt högre utsträckning sammanfalla med industri- spionaget. Framför allt i det inledande skedet av en förundersök- ning är det ofta svårt att avgöra om den brottslighet som utreds ut- gör spioneri eller företagsspioneri. Straffbestämmelserna har vissa likheter men även betydande skillnader. Båda bestämmelserna före- skriver ansvar för envar (”den som”). När det gäller den straffbara gärningen avser företagsspioneri varje form av olovligt anskaffande som sker med uppsåt (”bereder sig tillgång till”). Spioneri avser förutom obehörigt anskaffande även sådant befordrande, lämnande eller röjande som är obehörigt.

När det gäller brottsobjektet skiljer sig bestämmelserna av för- klarliga skäl åt. För att det ska vara fråga om en företagshemlighet

115TP PT 30 kap. 1 § sista stycket ABL, se även avsnitt 5.5.3.

158

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

krävs dels att det rör sig om information om affärs- eller driftför- hållanden i en näringsidkares rörelse, dels att näringsidkaren håller informationen hemlig. Därtill fordras att ett röjande av den aktuella informationen är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende.

Med uppgift i spioneribestämmelsens mening avses – såvitt nu är av intresse – ”uppgift rörande … tillverkningssätt … eller något förhållande i övrigt vars uppenbarande för främmande makt kan medföra men för totalförsvaret eller eljest för rikets säkerhet”. En företagshemlighet kan alltså vara en sådan uppgift som omfattas av spioneriparagrafen, men då måste den vara av sådan art att ett röj- ande kan medföra men för rikets säkerhet.

Skyddsobjekten för de båda bestämmelserna skiljer sig med andra ord åt på det sättet att spioneriparagrafen skyddar rikets säkerhet medan bestämmelsen om företagsspioneri skyddar närings- idkares konkurrensförmåga.

I spioneriparagrafen finns, till skillnad från i bestämmelsen om företagsspioneri, en betydelsefull avgränsning av straffansvaret genom att endast sådana gärningar är straffbara som vidtas för att gå främmande makt tillhanda. Det krävs inte direkt uppsåt till detta rekvisit utan indirekt uppsåt eller likgiltighetsuppsåt är tillräckligt. Trots allt måste det finnas ett syfte hos gärningsmannen att uppnå en fördel för främmande makt. Saknas detta kvalificerade uppsåt kan ett röjande av en uppgift som utgör företagshemlighet vara att bedöma som obehörig befattning med hemlig uppgift. Det gäller naturligtvis endast under förutsättning att uppgiften dessutom är sådan som avses i spioneriparagrafen och att den är att anse som hemlig. Sistnämnda rekvisit utgör en förutsättning även enligt definitionen av företagshemlighet varför det inte torde utgöra något problem. En svårighet i ett sådant fall är emellertid enligt utred- ningens bedömning att gärningsmannens uppsåt måste omfatta att uppgiften i fråga är av sådan art att ett uppenbarande av den för främmande makt kan medföra men för rikets säkerhet. Troligtvis är det därför endast uppgifter – förutom de som rör försvaret – som angår försvarsindustrin, radio- och telefonsystem o.d. som i prak- tiken omfattas av bestämmelsens tillämpningsområde.

Enligt 3 § andra stycket FHL ska man inte döma till ansvar för företagsspioneri om gärningen är belagd med strängare straff i brottsbalken. Straffskalan för spioneri överensstämmer med den för grovt företagsspioneri, dvs. fängelse i högst sex år. Vid konkur- rens mellan dessa brott ska med stöd av den nu nämnda bestäm-

159

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

melsen dömas för grovt företagsspioneri. För grovt spioneri är straffet fängelse i lägst fyra och högst tio år, eller på livstid, vilket innebär att sådant brott alltid har företräde framför brott enligt FHL. Straffet för obehörig befattning med hemlig uppgift är det- samma som för företagsspioneri av normalgraden. Vid konkurrens mellan dessa brott ska därför dömas för företagsspioneri.

4.8.8Sammanfattande bedömning

Sammanfattningsvis kan konstateras att det finns bestämmelser i brottsbalken som innebär att anställdas angrepp på företagshemlig- heter som de har tillgång till i sitt arbete är straffbara i vissa situa- tioner. Bestämmelserna är dock, med något undantag, inte utfor- made i direkt avsikt att kriminalisera sådana angrepp, utan de är inriktade på andra typer av gärningar.

Detta innebär att det ofta kan vara svårt att bedöma om ett visst angrepp är straffbart eller inte enligt brottsbalken. Av rättsäker- hetsskäl är detta givetvis otillfredsställande. Därtill innebär legalitets- principen att en extensiv tolkning av straffbestämmelser inte ska göras. Det är inte någon svensk modell att utveckla det kriminali- serade området genom praxis.

4.9Finns det skäl att utvidga straffansvaret?

Bedömning: Straffansvaret enligt FHL bör utvidgas till att även omfatta vissa obehöriga röjanden och utnyttjanden av företags- hemligheter som görs av personer med lovlig tillgång till hemlig- heten, bl.a. anställda.

Skälen för en sådan utvidgning är i huvudsak följande. Den näringsidkare vars företagshemligheter angrips kan drabbas av stora skador. Angrepp på företagshemligheter innebär också en snedvridning av konkurrensen till nackdel även för samhället som helhet. De som arbetar i näringsidkarens verksamhet måste ofta ha tillgång till företagshemligheter för att kunna utföra sina arbetsuppgifter, vilket kan försätta näringsidkare i en sårbar situation. Domen i det s.k. Ericsson-målet visar på brister i dagens reglering.

160

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

En utgångspunkt för bedömningen av om kriminalisering ska ske bör vara att samhällets starkaste reaktion på en enskild medborgares agerande ska användas endast om det inte finns några andra effektiva alternativ och att den ska vara förbehållen de allra mest straffvärda beteendena.TPF116FPT

Riksdagen och regeringen har också intagit det principiella för- hållningssättet att kriminalisering som en metod för att söka hindra överträdelser av olika normer i samhället bör användas med försik- tighet.TPF117FPT En utgångspunkt är därvid att rättsväsendet inte bör be- lastas med sådant som har ringa eller inget straffvärde samt att det allmännas resurser för brottsbekämpning bör koncentreras på så- dana förfaranden som kan föranleda påtaglig skada eller fara och som inte kan bemötas på annat sätt.

Vårt uppdrag i fråga om straffansvarets omfattning är särskilt inriktat på frågan om FHL ger ett tillräckligt skydd mot att arbets- tagare utnyttjar eller röjer en företagshemlighet.

Vi vill inleda vår diskussion i denna fråga med att slå fast att ingen har hävdat annat än att det är ytterst ovanligt att anställda är beredda att angripa arbetsgivarens företagshemligheter. Problemet är att anställda i större utsträckning än andra grupper rent faktiskt har tillgång till företagshemligheter med den risk det medför och, vilket har framkommit genom den s.k. Ericsson-domenTPF118FPT, att skadorna vid missbruk kan bli mycket stora. I vissa fall kan således även en enstaka illojal arbetstagare innebära stora risker.

Enligt lagen (1931:152) med vissa bestämmelser om illojal kon- kurrens, som föregick FHL, var vissa obehöriga användanden och röjanden av företagshemligheter straffbara. Det gällde dels hemlig- heter som någon fått kännedom om på grund av anställning hos en näringsidkare, dels vissa dokumenterade hemligheter som anför- trotts någon för utförande av arbete eller annars för affärsändamål. Vid införandet av FHL avkriminaliserades dessa gärningar och straffsanktionen ersattes med en skyldighet att ersätta skada som uppkommit på grund av obehöriga röjanden och utnyttjanden.

Som skäl för avkriminaliseringen anförde regeringen att det är en lång tradition i svensk rätt att det inte ska förekomma straff- sanktioner för brott mot avtalsförpliktelser om det finns verk- ningsfulla civilrättsliga sanktioner. Samtidigt framhöll regeringen att ett straffhot kan fylla en funktion när det är fråga om angrepp

116TP PT Se t.ex. Nils Jareborg, Allmän kriminalrätt, 2001, s. 63.

117TP PT Prop. 1994/95:23, Ett effektivare brottmålsförfarande s. 53 och bet. 1994/95:JuU2 s. 6–7. 118TP PT Se avsnitt 4.2.3 och bilaga 2.

161

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

av vissa centrala befattningshavare i ett företag som intar en sär- skild förtroendeställning. Sådana personer har tillgång till mer information än andra och har också större möjligheter att för egen vinning utnyttja och missbruka situationen.TPF119FPT Mot bakgrund av att straffansvaret i bestämmelsen om trolöshet mot huvudman i 10 kap. 5 § brottsbalken hade utvidgats till att omfatta även personer med ansvar för tekniska angelägenheter ansåg regeringen att det straff- rättsliga skyddet för företagshemligheter var tillräckligt.

Företagshemligheter kan ha ett mycket högt immateriellt värde. Det betyder att en näringsidkare vars företagshemligheter röjs eller utnyttjas av annan kan drabbas av stora skador. För att anställda ska kunna utföra sina arbetsuppgifter måste de många gånger ha tillgång till känsliga uppgifter. Det kan därför vara mycket svårt för att inte säga omöjligt för näringsidkaren att skydda sig mot an- grepp från anställda.

Företag har alltså ett behov av skydd mot angrepp inte bara från utomstående utan även från personer inom den egna verksamheten. Mycket talar för att detta behov blivit än större i dag än tidigare.TPF120FPT Det har bl.a. att göra med att teknikutvecklingen inneburit att det blivit betydligt enklare att snabbt kopiera företags dokumenterade företagshemligheter. En följd av detta är dels att det blivit ännu svårare för företag att skydda sig mot angrepp, dels att risken för en angripare att bli upptäckt är mindre. Arbetsmarknaden är också rörligare i dag och det är vanligare att företag använder sig av kon- sulter och bemanningsföretag för att utföra visst arbete. Det sist- nämnda innebär att utomstående får en insyn i företagets företags- hemligheter på ett sätt som många gånger motsvarar vad som gäller för anställda.

Man kan inte heller bortse från att även den yttre hotbilden mot svenska företag till följd av bl.a. ökad internationalisering och hårdare konkurrens är en annan i dag än i början av 1990-talet.TPF121FPT Typiskt sett innebär detta att risken för företagsspionage mot före- tagen har ökat. Ett effektivt sätt att bedriva spionage är emellertid att skaffa sig en informatör inom företaget. Det finns därför ökade risker för att anställda och andra med tillgång till viktig intern information utsätts för påtryckningar att efterforska och lämna ut hemliga uppgifter till utomstående. I Ericsson-målet var det just detta som hade inträffat.

119TP PT Prop. 1987/88:155 s. 18.

120TP PT Se vidare kap. 2.

121TP PT Se vidare kap. 2.

162

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

Vilka straffsanktioner finns då i dag för obehöriga utnyttjanden eller röjanden av företagshemligheter som begås av anställda eller andra som fått del av dessa för att utföra sina arbetsuppgifter?

Som vi tidigare konstaterat intar endast ett fåtal personer i ett företag en sådan förtroendeställning som är en grundförutsättning för trolöshetsansvar. Endast angrepp från nyckelpersoner såsom högre chefer och andra med ett tydligt förtroendeuppdrag kan alltså över huvud taget komma i fråga för straffansvar enligt 10 kap. 5 § brottsbalken. Många företag har i dag mycket platta organisa- tioner. Det innebär att trolöshetsansvar inte kan drabba ens per- soner i arbetsledande funktioner med tillgång till företagshemlig- heter, oavsett hur omfattande eller värdefulla företagshemligheter det är fråga om. Dessutom måste beaktas att även om de från avtalsrättslig synpunkt mest illojala förfarandena kan vara att be- straffa som trolöshet mot huvudman, det inte är säkert att dessa fall är de mest farliga med hänsyn till vilken skada de kan innebära för näringsidkaren. Även personer som inte intar någon särskild förtroendeställning kan orsaka mycket stora skador genom röjande eller utnyttjande av den information som de har tillgång till. Ericsson-domen är ett utmärkt exempel på detta.

I vissa fall har personer som olovligt förfogat över företags- hemligheter som de haft tillgång till i sitt arbete fällts till ansvar för brott enligt olika bestämmelser i brottsbalken. Sålunda har t.ex. straffbestämmelsen om olovligt brukande tillämpats på vissa klander- värda förfaranden som faller utanför 3 och 4 §§ FHL. Detta var dock inte avsikten, vare sig vid tillkomsten av FHL eller vid ut- formningen av bestämmelsen om olovligt brukande. Även om det är möjligt att tillämpa denna bestämmelse måste det vara bättre för både näringsidkare och anställda med en lagstiftning som innebär förutsebarhet i fråga om vilket handlande som kan föranleda straff- ansvar. I brottsbalken finns även andra bestämmelser än de tidigare nämnda som kan användas vid olovligt röjande eller utnyttjande av företagshemlighet, t.ex. brott mot tystnadsplikt och mutbrott. Som vi tidigare konstaterat är dock möjligheterna att använda brotts- balkens bestämmelser i dessa fall begränsade.

Det måste också beaktas att i de situationer då det i och för sig är möjligt att bestraffa ett olovligt röjande eller utnyttjande av före- tagshemligheter med stöd av brottsbalkens bestämmelser det ändå knappast är möjligt att vid bedömningen av straffvärdet ta hänsyn till gärningens skadeverkningar på ett sådant sätt att påföljden får en avhållande effekt.

163

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

I princip är det alltså endast de allvarligaste fallen av olovligt röjande och utnyttjande av företagshemligheter som kan bestraffas i dag, om de är att bedöma som trolöshet mot huvudman. Övriga bestämmelser i brottsbalken ger inte ett tillräckligt skydd och en tillämpning av dem är även från andra synpunkter mindre lämplig. Praxis har alltså visat att det med gällande lagstiftning inte är möj- ligt att skydda sig mot angrepp av personer som har lovlig tillgång till företagshemligheter, trots att förfarandet kan vara högst klander- värt. Ett slående exempel på detta är återigen Ericsson-domen.

Ett argument mot en kriminalisering av anställdas angrepp på företagshemligheter är, som vi nämnde inledningsvis, att man i möj- ligaste mån bör undvika att införa straff för att sanktionera brott mot avtalsförpliktelser. Först om det saknas verkningsfulla civil- rättsliga sanktioner bör en kriminalisering övervägas.

Det kan ifrågasättas om de civilrättsliga sanktioner som står till buds, dvs. arbetsrättsliga sanktioner i form av uppsägning och avskedande samt skadeståndsskyldighet enligt FHL eller på grund av avtal, är tillräckliga för att förhindra att anställda angriper före- tagshemligheter.

Risken för uppsägning eller avskedande utgör naturligtvis i fler- talet fall ett tillräckligt skydd mot att arbetstagare skadar sin arbets- givare genom att angripa dennes företagshemligheter. Beträffande tidi- gare anställda saknar denna sanktionsmöjlighet dock helt betydelse.

Även om anställda i de allra flesta fall inte är immuna mot betal- ningsskyldighet får skadeståndspåföljdens preventiva effekt betrak- tas som begränsad. Det finns i allmänhet inte någon möjlighet för en anställd att betala ett skadestånd som motsvarar näringsidkarens förlust eller uteblivna vinst till följd av ett röjande eller utnyttjande av en företagshemlighet. Ericsson-domen utgör ett exempel på att skadeståndssanktionen inte hade någon individualpreventiv effekt för de arbetstagare som lämnade ut sin arbetsgivares företags- hemligheter.

I sammanhanget bör man också se på vad som gäller för offentlig- anställda. Offentliganställdas anställningsförhållande har ursprung- ligen varit offentligrättsligt reglerat men är numera i huvudsak avtals- reglerat.TPF122FPT Trots detta har det inte ansetts föreligga något hinder mot att behålla straffansvaret för tjänstefel och brott mot tystnads- plikt. Det har att göra med att det är särskilt viktigt att tjänstemän som ägnar sig åt myndighetsutövning är samvetsgranna och följer

122TP PT Se vidare avsnitt 4.5.3.

164

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

de lagar och andra föreskrifter som gäller för verksamheten. I de fall det anses tillräckligt motiverat är det alltså inte något hinder att använda straffsanktionen för vissa fall av brottslighet som också utgör ett avtalsbrott.

Avtalsrelationen som en förutsättning för möjligheten att begå en viss gärning har inte ingett några stora betänkligheter mot att kriminalisera i andra sammanhang. Anställdas brott riktade mot arbetsgivaren som varit möjliga att begå just på grund av anställ- ningen, såsom stölder på arbetsplatsen eller förskingring av arbets- givarens pengar, leder till såväl straffpåföljd för brottet som arbets- rättslig sanktion i form av uppsägning eller avskedande. I dessa sammanhang anses inte avtalsförhållandet utgöra ett hinder mot att upprätthålla en kriminalisering. Om man jämför dessa situationer med att en anställd orsakar arbetsgivaren stor skada genom att röja eller utnyttja en företagshemlighet kan man knappast hävda att straffvärdet av den senare handlingen är mindre. Ett ytterligare exempel är brottet olovligt brukande som nämnts ovan. Det är möjligt att döma en anställd till ansvar för olovligt brukande av en arbetsgivares egendom trots att detta kanske inte orsakar denne någon större skada eller olägenhet.

Det måste även beaktas att angrepp på företagshemligheter inte bara utgör ett angrepp på annans egendom utan även innebär en snedvridning av konkurrensen till nackdel för arbetsgivaren och för samhället som helhet. Vissa klandervärda förfaranden måste därför enligt vår mening vara möjliga att bestraffa även inom ramen för ett avtalsförhållande. Så är ju också fallet med ett sådant handlande som är straffbart som trolöshet mot huvudman. I de fallen har an- setts att det är motiverat att göra ett undantag från principen att respekten för ingångna avtal inte ska upprätthållas med hot om straffsanktioner. Som skäl har åberopats att den krets personer som kan träffas av trolöshetsansvar på grund av sin särskilt känsliga förtroendeställning har stort inflytande eller kan orsaka stor skada genom att missbruka förtroendeställningen. Som vi har redovisat ovan kan numera många anställda som fått tillgång till företags- hemligheter för att utföra sitt arbete orsaka arbetsgivaren stor skada genom att obehörigen röja eller utnyttja hemligheterna, även om de inte har någon särskild förtroendeställning. Detta utgör enligt vår mening starka skäl för att utvidga straffansvaret.

En annan aspekt som bör beaktas är att det finns ett värde i att Sverige har en reglering till skydd för företagshemligheter som åt- minstone i stort motsvarar den som finns i omvärlden, särskilt i de

165

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

nordiska länderna. I flera andra länder inom EU är anställdas an- grepp på företagshemligheter kriminaliserat.

Ett ytterligare skäl för att kriminalisera angrepp på företags- hemligheter från personer som har lovlig tillgång till dem är att små företag inte har ekonomiska eller kunskapsmässiga resurser att själva driva en civilprocess för att utreda en misstanke om att an- grepp på företagshemligheter har skett genom utnyttjande eller röjande. Om gärningarna är straffbara kan företagaren i stället an- mäla misstanken om brott till polisen och få hjälp av polis och åklagare med utredningsarbetet. Det innebär också att en kriminali- sering skulle innebära bättre tillgång till bevissäkringsåtgärder, vilket kan vara av stor betydelse eftersom det många gånger är svårt att skaffa bevisning om att ett angrepp har skett (vi återkommer till denna fråga i kap. 6).

Mot bakgrund av vad som nu sagts anser vi att det finns ett behov av att utvidga straffansvaret enligt FHL till att även omfatta anställdas obehöriga röjanden och utnyttjanden av företagshemlig- heter. Frågan om straffansvaret dessutom bör utsträckas till att omfatta andra som har tillgång till företagshemligheter överväger vi i avsnitt 4.10.2.

Det har hävdats att ett argument mot en sådan utvidgning är risken för att rörligheten på arbetsmarknaden avtar och att viljan till entreprenörskap och nyföretagande minskar. Vi delar givetvis uppfattningen att det är mycket viktigt för såväl samhället i stort som den enskilde arbetstagaren att det är möjligt att efter anställ- ningens upphörande få utnyttja kunskaper som vederbörande till- godogjort sig under anställningen. Även företagen har ett intresse av rörlighet för ökad tillväxt. Samtidigt är det nödvändigt för till- växten i svenska företag att det finns en möjlighet att skydda kost- samma investeringar i know-how och annan värdefull kunskap. En straffbestämmelse behöver emellertid inte ha någon påverkan på rörligheten på arbetsmarknaden eller på viljan till nyföretagande om den utformas på rätt sätt.

Här ska också följande betonas. De regler om bevisbörda och beviskrav som gäller i brottmål innebär att ingen ska straffas, när det är tveksamt om en gärning är brottslig. Detta kan exemplifieras med följande. Om i en brottmålsrättegång frågan uppkommer om den aktuella informationen är att hänföra till någons yrkeskunskap eller är en företagshemlighet är det åklagaren som ska bevisa att det är en företagshemlighet. Om, för att ta ytterligare ett exempel, en anställd i en brottmålsrättegång hävdar att det föreligger sådana

166

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

omständigheter att ett påstått angrepp inte är obehörigt enligt 2 § andra stycket FHL är det åklagaren som ska bevisa motsatsen.

4.10Den närmare utformningen av straffansvaret

4.10.1Inledning

Det har i direktiven angetts att en särskild fråga som utredningen ska överväga är om straffansvaret bör utvidgas till att omfatta även den som obehörigen utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som han eller hon har fått tillgång till inom ramen för sina arbets- uppgifter. I föregående avsnitt har vi gjort bedömningen att det finns bärande skäl för en utvidgning av straffansvaret enligt FHL på så sätt att det kommer att omfatta även angrepp från anställda med lovlig tillgång till företagshemligheter.

Utredningens uppdrag innebär emellertid att även överväga de nuvarande straffbestämmelsernas ändamålsenlighet mer allmänt. Detta har föranlett oss att från relativt fria förutsättningar överväga straffansvarets omfattning.

I det följande redogör vi närmare för våra överväganden i fråga om vem som ska omfattas av straffansvaret enligt FHL, vilka gärningar som ska vara kriminaliserade och vilka begränsningar i an- svaret som är nödvändiga. Därefter behandlar vi frågor om bl.a. straffvärde och förutsättningar för att väcka åtal.

4.10.2Vem ska omfattas av ett utvidgat straffansvar?

4.10.2.1Straffansvar för envar?

Utredningens analys av straffbestämmelsernas ändamålsenlighet ska enligt våra direktiv även avse vilken vikt man vid utformningen av straffbestämmelserna bör fästa vid det sätt på vilket den som röjer eller utnyttjar företagshemligheten har fått tillgång till den. Syftet med FHL är, som framgår redan av lagens namn, att skydda före- tagshemligheter. Möjligheten att skydda viss information påverkar i stor utsträckning ett företags konkurrensförmåga. Det innebär att skyddet för företagshemligheter utgör en förutsättning för en effek- tiv och sund konkurrens.TPF123FPT

123TP PT Prop. 1987/88:155 s. 8 f.

167

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

För en näringsidkare som blir utsatt för ett obehörigt röjande eller utnyttjande av företagshemligheter är det i allmänhet av mindre betydelse på vilket sätt den som orsakar skadan har kommit åt den skyddsvärda informationen. Skadan eller risken för skada är den- samma oavsett åtkomstsättet. Däremot kan ett röjande eller utnytt- jande av hemlig information framstå som mer illojalt om gärnings- mannen har fått del av informationen i förtroende.

Med denna utgångspunkt skulle det effektivaste vara att krimi- nalisera varje olovligt utnyttjande eller röjande av en företags- hemlighet alldeles oavsett hur den som angriper hemligheten har fått tillgång till den. En sådan ansvarsbestämmelse skulle således rikta sig mot alla eller, annorlunda uttryckt, mot envar. På detta sätt är spioneriparagrafen i 19 kap. 5 § brottsbalken utformad. I det lagrummet finns inte något krav på att gärningsmannen ska ha fått uppgiften i förtroende eller genom att inneha anställning eller annars på något visst sätt. Syftet är att skydda viss information från att spridas till främmande makt.

Styrkan med en konstruktion med straffansvar för envar som förfar på ett otillåtet sätt med företagshemligheter är att den foku- serar på ett skyddande av den värdefulla informationen. Därtill är den neutral genom att den inte pekar ut någon särskild person- grupp. Samtidigt skulle ett straffansvar för envar bli mycket långt- gående. Spioneriparagrafen, som är uppbyggd på detta sätt, inne- håller ett rekvisit som innebär att gärningsmannen ska ha agerat ”för att gå främmande makt tillhanda”. Detta krav på ett kvalifi- cerat uppsåt hos gärningsmannen utgör i själva verket en betydande begränsning i ansvaret. Det skulle bli svårt att i fråga om företags- hemligheter hitta ett begränsande rekvisit som på ett effektivt och rättssäkert sätt skiljer ut de fall som inte är tillräckligt klandervärda för att mötas av en straffsanktion. Samma synpunkter gör sig gällande även i fråga om en konstruktion med ett straffansvar för envar som fått tillgång till en företagshemlighet på ett sätt som i och för sig inte är olovligt, t.ex. genom att man hittat handlingar med hemlig information kvarglömda på en buss e.d.

168

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

4.10.2.2Straffansvar för den som fått del av en företagshemlighet i förtroende?

Som vi anfört nyss framstår angrepp på företagshemligheter av någon som har fått del av dem i förtroende som mer illojala och därmed många gånger som mer klandervärda än när något sådant förtroendeförhållande inte föreligger. Det bör därför undersökas om ett utvidgat straffansvar bör omfatta personer som fått tillgång till en företagshemlighet i förtroende. Till denna grupp kan, för- utom de personer som avses omfattas av 6 och 7 §§ FHL, dvs. affärs- förbindelser och anställda, räknas även styrelseledamöter, verk- ställande direktörer, revisorer, skyddsombud m.fl.

Utredningen om skydd för företagshemligheter, tillsatt 1979, som lade fram förslaget till FHLTPF124FPT ansåg att straffansvar skulle drabba den som missbrukade en företagshemlighet som anförtrotts honom i samband med en affärsförbindelse. Regeringen bedömde att en skadeståndssanktion var tillräcklig i dessa situationer och anförde till stöd för sin uppfattning att rättssäkerhetsskäl talade emot ett straffansvar i dessa fall. I propositionen framhölls bl.a. att det inte är ovanligt i affärssammanhang att företagshemligheter delges motparten i större utsträckning än vad denne har behov av och är beredd att ta ansvar för, att det föreligger betydande skill- nader mellan olika branscher när det gäller formerna för att anför- tro företagshemligheter liksom i fråga om toleransen när det gäller utnyttjandet av dessa och att det dessutom kan vara svårt att placera det straffrättsliga ansvaret på rätt chefsnivå inom företaget. Avgörande för ställningstagandet var emellertid att respekten för avtal enligt regeringens mening i största utsträckning bör vila på civilrättsliga regler.TPF125FPT

De argument som anfördes i propositionen beträffande rätt- säkerhetsaspekterna torde enligt vår bedömning gälla även i dag. Principen om att straffsanktion inte bör följa på avtalsbrott gäller förvisso också. Om det inte finns tillräckligt effektiva civilrättsliga sanktioner att tillgå kan det dock inte vara något som hindrar att en straffsanktion införs.

Såvitt framkommit är det inte något stort problem att företags- hemligheter som någon fått del av i samband med affärsförbindel- ser röjs eller utnyttjas obehörigt. Dessutom torde möjligheterna för ett angripet företag att få ersättning för en skada i många fall att

124TP PT SOU 1983:52.

125TP PT Se prop. 1987/88:155 s. 22.

169

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

vara ganska goda eftersom företag vanligtvis har betalningsförmåga alternativt har försäkringar som kan täcka ett skadeståndskrav (utom rimligen vid uppsåtliga angrepp). Skadeståndssanktionen får därför anses fylla en effektiv preventiv funktion i detta sammanhang.

Det måste vidare beaktas att en näringsidkare i ett affärssam- arbete har möjlighet att i stor utsträckning välja vilka företagshem- ligheter som ska lämnas ut till en affärspartner. Inför ett utlämnande av hemlig information i en affärsförbindelse får en riskbedömning göras. Underlåtenhet eller slarv i detta avseende måste falla tillbaka på näringsidkaren själv. Därtill finns, som nyss sagts, möjlighet att föra talan om skadestånd mot en affärskontakt som förfarit obehörigt med anförtrodda hemligheter.

Mot den ovan angivna bakgrunden anser vi att personer som har fått del av företagshemligheter i samband med en affärsförbindelse inte bör omfattas av en utvidgad straffbestämmelse.

4.10.2.3Straffansvaret bör utvidgas till att omfatta anställda och andra som utför arbete i näringsidkarens verksamhet

Förslag: Ett utvidgat straffansvar ska omfatta den som har fått del av en näringsidkares företagshemlighet med anledning av att han eller hon på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet.

Ett viktigt skäl för att kriminalisera anställdas olovliga angrepp på företagshemligheter är att näringsidkaren i förhållande till dessa är tvungen att lätta på skyddet för företagshemligheter på ett sätt som skiljer sig från vad som gäller i fråga om andra mer utomstående personer. Det finns emellertid även andra än anställda som har en motsvarande eller nästintill motsvarande insyn i näringsidkarens verksamhet och som näringsidkaren därför kan ha svårt att värja sig från angrepp ifrån. Hit hör sådana ”insiders” som styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag och ekonomiska föreningar.

Därtill kommer andra som på grund av uppdrag eller annan grund som liknar en anställning eller ett uppdrag deltar i näringsidkarens verksamhet. Vi tänker här på anställda i bemanningsföretag och konsultfirmor. Dessa personer har arbetsuppgifter som normalt

170

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

utförs inom företaget och i många fall skulle arbetet lika väl kunna utföras av någon anställd.

Typiskt sett har dessa personer tillgång till företagshemligheter i samma utsträckning som anställda för att kunna utföra sina arbets- uppgifter i verksamheten. Möjligheterna för dem att angripa närings- idkarens företagshemligheter är därför i stort sett desamma som för anställda. Enligt utredningens bedömning befinner sig närings- idkaren därför i samma utsatta läge när det gäller sådana uppdrags- tagare och anställda hos uppdragstagare som nu nämnts som när det gäller anställda. Det finns därför inte några bärande skäl att skilja dessa personer åt från straffrättslig synpunkt.

Vi föreslår därför att ett utvidgat straffansvar ska omfatta även den som har fått del av en näringsidkares företagshemlighet med anledning av att han eller hon på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verksamhet.

4.10.3Det straffbara handlandet

4.10.3.1Vilka förfoganden över företagshemligheter bör kriminaliseras?

Bedömning: Det är inte lämpligt att införa straffansvar för andra förfoganden över företagshemligheter till vilka anställda och därmed likställda har lovlig tillgång än sådana som består i olov- ligt röjande eller olovligt utnyttjande i näringsverksamhet.

Redan i dag är vissa personers obehöriga röjande och utnyttjande av företagshemligheter sanktionerat med skadeståndsansvar i FHL. Det faller sig naturligt att en utvidgning av straffansvaret för an- ställda och vissa andra personer med lovlig tillgång till företags- hemligheter omfattar just obehöriga dispositioner som innebär att företagshemligheter röjs eller utnyttjas. Utgångspunkten bör därför vara att dessa begrepp tas in även i en ny straffbestämmelse, om detta leder till ett eftersträvansvärt skydd för företagshemligheter och även i övrigt är lämpligt.

Vid införandet av FHL anfördes som skäl för att kriminalisera redan det olovliga anskaffandet av information, att näringsidkaren redan härigenom förlorar kontrollen över den, vilket i sin tur innebär

171

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

en risk för att denne drabbas av skada.TPF126FPT På samma sätt kan hävdas att vissa otillåtna förfoganden över material innehållande företags- hemligheter borde vara straffbara. Det som avses är närmast an- ställdas förfoganden i strid med arbetsgivarens instruktioner om hur hemlig information ska hanteras inom företaget. Det kan göras gällande att ett sådant olovligt förfogande innebär att företags- hemligheter tas utanför den skyddade sfär som arbetsgivaren velat åstadkomma. Som exempel kan nämnas att en anställd med e-post skickar en kopia av en kundlista eller annan hemlig information till sin egen dator i hemmet. Eftersom ett sådant förfarande inte torde leda till någon ersättningsgill skada är vitesförbud enligt 11 § och talan om överlämnande enligt 14 § FHL de enda sanktioner som är möjliga att tillgripa i dagsläget.

Utredningen anser emellertid att det finns flera skäl som talar emot att kriminalisera andra förfoganden än olovligt röjande och utnyttjande.

En förutsättning för ansvar för olovligt förfogande i 10 kap. 4 § brottsbalken är – starkt förenklat – att den berättigade på något sätt berövas sin rätt. Detta är inte fallet om någon tar med sig dokument innehållande företagshemligheter. Näringsidkaren har fortfarande samma möjligheter att utnyttja den hemliga informa- tionen. Detta gäller emellertid inte i de fall arbetstagaren/uppdrags- tagaren etc. tar med sig information som denne själv har utvecklat och som inte är känd för arbetsgivaren. Att ta hem ett dokument eller disketter eller liknande fysiska informationsbärare torde kunna bestraffas som egenmäktigt förfarande i vissa fall (se avsnitt 4.3.2 och 4.8.1).

En kriminalisering för olovligt förfogande skulle vidare innebära svåra gränsdragningsproblem beträffande vad som är lovligt och olovligt. För att ett förfogande ska vara straffbart måste det utan tvivel klart strida mot en uttalad regel om att t.ex. vissa dokument inte får lämna en viss plats, t.ex. arbetsplatsen. Om det finns en på detta sätt klart uttalad instruktion om hantering av information torde ett brott mot instruktionen kunna leda till disciplinära åt- gärder mot arbetstagaren.

I de fall någon i strid med arbetsgivarens instruktion för med sig information hem i syfte att röja den för annan eller för att utnyttja den själv kan förfarandet vara straffbart som försök till ett brott som består i röjande eller utnyttjande av företagshemligheter. Om

126TP PT Prop. 1987/88:155 s. 14 f.

172

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

det inte är möjligt att döma för försök till röjande eller utnyttjande är det möjligt att bestraffa ett efterföljande röjande eller utnytt- jande om ett sådant kommer till stånd.

Hemlig information som inte dokumenterats men som en anställd har kännedom om kan aldrig omfattas av en straff- eller skadeståndsbestämmelse om olovligt förfogande. Det innebär att begreppet företagshemlighet skulle behöva bedömas olika i fråga om å ena sidan röjande och utnyttjande och å andra sidan förfogan- den i övrigt.

Vår bedömning är att det mot ovan angiven bakgrund inte är lämpligt att införa straffansvar för andra förfoganden med företags- hemligheter till vilka anställda och därmed likställda har lovlig till- gång än sådana som består i olovligt röjande eller utnyttjande i näringsverksamhet.

4.10.3.2 Närmare om röjande

Med röjande i FHL:s mening avses enligt uttalanden i proposi- tionen att gärningsmannen avslöjar hemligheten för någon annan.TPF127FPT Genom att använda detta begrepp nås en överensstämmelse mellan den nya straffrättsliga bestämmelsen och skadeståndsreglerna i lagen.

Vi anser inte att det finns anledning att göra någon närmare precisering i lagtexten. Att röjandet ska vara obehörigt för att vara straffbart framgår redan av 2 § FHL. Det innebär att det inte är straffbart att röja en företagshemlighet exempelvis för den som har näringsidkarens samtycke, om det sker för att fullgöra vittnesplikt i vissa fall eller det följer av myndighets beslut eller liknande. I vissa situationer framstår det klandervärda i ett röjande som så begränsat att det får bedömas som ringa och därmed falla utanför det straff- bara området. Vi återkommer till detta i författningskommentaren.

4.10.3.3 Närmare om utnyttjande

Enligt uttalanden i propositionen avses med utnyttjande ”att någon i egen verksamhet praktiskt tillämpar den information som före-

127TP PT Prop. 1987/88:155 s. 41 och 47.

173

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

tagshemligheten innebär. Det ska vara fråga om ett kommersiellt utnyttjande, men det krävs inte att verksamheten går med vinst”.TPF128FPT Liksom i fråga om röjande är det mest konsekvent och naturligt att låta begreppet utnyttjande få behålla sin nuvarande betydelse även i en ny straffbestämmelse i FHL. Det kan dock diskuteras om

inte begreppet av rättssäkerhetsskäl bör preciseras i lagtexten. Begreppet utnyttjande förekommer i den immaterialrättsliga

lagstiftningen: ”ensamrätt att yrkesmässigt utnyttja uppfinningen” (1 kap. 1 § patentlagenTPF129FPT), ”ensamrätt att yrkesmässigt utnyttja sorten” (1 kap. 2 § växtförädlarrättslagenTPF130FPT), ”Rätten till ett varu- kännetecken enligt 1–3 §§ innebär, att annan än innehavare inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart känne- tecken för sina varor …” (4 § varumärkeslagenTPF131FPT).

I immaterialrätten är det således det kommersiella och yrkes- mässiga utnyttjandet som är det relevanta. Detta överensstämmer i stort sett med vad som i dag gäller enligt FHL. För tydlighets skull bör begreppet utnyttja preciseras i den nya straffbestämmelsen så att det klart anges att det endast är utnyttjande i näringsverksamhet som är straffbart.

Vad som nu sagts innebär att privat bruk inte är ett straffrätts- ligt relevant utnyttjande. Om någon utnyttjar en företagshemlighet för att exempelvis framställa en produkt att användas enbart privat ska det således inte bedömas som ett straffbart utnyttjande. Vi ut- vecklar detta närmare i författningskommentaren.

4.10.3.4 Om försök och förberedelse

Vårt förslag: Försök respektive förberedelse till olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företagshemlighet ska vara straffbart.

På samma sätt som gäller för de straffbelagda gärningarna som redan nu finns i FHL bör enligt vår mening även olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företagshemlighet vara straffbart på försöks- och förberedelsestadiet.

128TP PT Prop. 1987/88:155 s. 41 och 47.

129TP PT SFS 1967:837.

130TP PT SFS 1997:306.

131TP PT SFS 1960:644.

174

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

4.10.4Begränsningar i ansvaret

Vårt förslag: I ringa fall ska inte dömas till ansvar för olovligt utnyttjande eller olovligt röjande av arbetsgivarens företags- hemlighet. För gärningar som begås efter det att grunden för del- tagandet i näringsidkarens verksamhet har upphört ska dömas till ansvar endast om gärningsmannen har agerat särskilt illojalt eller om gärningen är att bedöma som grovt brott. Har gärningen ägt rum sedan mer än två år förflutit från det att grunden för del- tagandet i verksamheten upphörde ska ansvar aldrig kunna in- träda enligt denna bestämmelse.

4.10.4.1 I ringa fall ska inte dömas till ansvar

De förfaranden som i första hand är tänkta att träffas av den straff- bestämmelse som vi har föreslagit i det föregående är sådana där anställda medvetet agerar på ett sätt som är till vinning för dem själva eller tredje man och till skada för arbetsgivaren. Inte varje röjande eller utnyttjande av arbetsgivarens företagshemligheter be- höver emellertid vara sådant att det ska träffas av ett straffansvar. För att undvika att mindre klandervärda förfaranden omfattas av bestämmelsen måste därför begränsningar göras i straffansvaret.

Begränsningar kan ske på olika sätt. Genomgången av utländsk lagstiftning på området har visat att det är vanligt förekommande i andra länder att föreskriva att gärningen ska ha skett ”i konkurrens- syfte” eller för att uppnå vinning för gärningsmannen eller någon annan eller för att orsaka skada för näringsidkaren. Nackdelen med sådana rekvisit är att de kan innebära tillämpningssvårigheter.

Vi bedömer det lämpligare att begränsa straffansvaret genom att ange att det inte ska dömas till ansvar i ringa fall. På det sättet har domstolen möjlighet att bedöma samtliga omständigheter kring gärningen, såsom tillvägagångssätt, vilken skada eller fara för skada som uppkommit, förslagenhet, gärningsmannens förtroendeställning hos arbetsgivaren etc. I författningskommentaren utvecklar vi vidare vad som bör beaktas vid bedömningen av vilka fall som är ringa.

175

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

4.10.4.2Särskilda begränsningar för tidigare anställda m.fl. behövs

Två år en bortre gräns för ansvar

Det är ett viktigt samhällsekonomiskt intresse att främja en rörlig arbetsmarknad bl.a. för att få till stånd ett kunskaps- och erfaren- hetsutbyte som i sin tur kan leda till ökad tillväxt och expansions- kraft hos företagen. Dessutom är det naturligtvis även ett intresse för arbetstagare att fritt kunna utnyttja den yrkeskunskap och de yrkeserfarenheter som de har tillgodogjort sig i sitt arbete för att ut- vecklas i arbetslivet, exempelvis genom att byta arbete. Som utred- ningen redan tidigare framhållit är det mot denna bakgrund viktigt att undvika att en utvidgning av straffansvaret får en återhållande effekt för rörligheten på arbetsmarknaden.

Detta innebär enligt vår mening att det är nödvändigt att, utöver den begränsning i fråga om ringa brott som vi har föreslagit, införa ytterligare begränsningar för gärningar som begås efter det att anställningen har upphört.

Företagshemligheter har med få undantag en begränsad livs- längd. Hur lång tid viss information behåller ett värde i konkurrens- hänseende varierar med hänsyn till vad den avser. I vissa branscher ändras teknik, prissättningsstrategier o.d. i en sådan takt att upp- gifter härom är överspelade efter ett år eller mindre.

I den överenskommelseTPF132FPT som ingåtts av vissa av arbetsmark- nadens parter beträffande användningen av konkurrensklausuler i tjänsteavtal anges att bindningstiden för en sådan klausul nor- malt inte bör överstiga två år. Om livslängden av arbetsgivarens skyddsvärda know-how är kort bör bindningstiden inte överstiga 12 månader.

Mot den ovan angivna bakgrunden anser utredningen det lämp- ligt att införa en begränsning i tidigare anställdas straffansvar på så sätt att det inte ska vara möjligt att utkräva straffrättsligt ansvar för röjanden eller utnyttjanden som sker efter det att två år gått sedan anställningen upphörde. Däremot kan ansvar självfallet in- träda enligt andra regler, t.ex. enligt bestämmelserna om trolöshet mot huvudman och brott mot tystnadsplikt, om förutsättningarna för detta i övrigt är uppfyllda.

132TP PT Överenskommelse 1969 angående begränsning av användningsområdet för och innehållet i s.k. konkurrensklausuler i tjänsteavtal, se vidare avsnitt 5.3.

176

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

Är en ytterligare begränsning önskvärd?

Är då den nu föreslagna begränsningen tillräcklig för att förhindra att en straffbestämmelse för anställda och vissa därmed jämförbara uppdragstagare etc. får negativa effekter för rörligheten på arbets- marknaden? Det måste betonas att med företagshemlighet enligt FHL inte avses sådan personlig skicklighet, personliga kunskaper och personlig erfarenhet som inte har någon närmare anknytning till något som kan sägas vara säreget eller specifikt för det företag där arbetstagaren tidigare var anställd.TPF133FPT Det är angeläget att undvika att arbetstagare upplever att en straffbestämmelse ger dem begrän- sade möjligheter att utnyttja sin personliga yrkesskicklighet etc. hos en ny arbetsgivare eller i egen näringsverksamhet. Enligt utred- ningens bedömning finns därför ett behov av att skapa en marginal för felbedömningar som är större för tidigare anställda än för de som förfar obehörigt med företagshemligheter under pågående an- ställning.

I sammanhanget finns anledning att se närmare på 7 § andra stycket FHL, vilken behandlar skadeståndsskyldighet för arbets- tagare för obehöriga förfaranden med företagshemligheter efter anställningens upphörande. I bestämmelsen anges att en tidigare anställd kan åläggas skadeståndsansvar endast om det föreligger synnerliga skäl.

Enligt vår bedömning är det en rimlig utgångspunkt att straff- ansvarets omfattning i stort sett överensstämmer med omfattningen av den skadeståndsskyldighet som gäller i dag.

I förarbetena till den nu nämnda skadeståndsregeln har uttalats att med synnerliga skäl avses fall då arbetstagaren på ett stötande sätt har missbrukat det förtroende som följer av anställningsför- hållandet. ”Synnerliga skäl får i allmänhet anses föreligga då en arbetstagare har tagit anställning hos näringsidkaren i syfte att komma över hemlig information eller då han under sin anställning har för- berett ett överförande av hemlig information till en konkurrerande verksamhet.”TPF134FPT Vidare angavs att det förhållandet att företags- hemligheten har missbrukats med hjälp av dokumentation i någon form, t.ex. en teknisk förebild, är något som ofta talar för att det föreligger synnerliga skäl.

Skadeståndsbestämmelsen tar således huvudsakligen sikte på sär- skilt illojala förfaranden. En tidigare anställds agerande kan på grund

133TP PT Se Lagrådets yttrande i prop. 1987/88:155 s. 61. 134TP PT Prop. 1987/88:155 s. 46.

177

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

av tillvägagångssättet eller på grund av att den tidigare anställde har intagit en särskild förtroendeställning, t.ex. som verkställande direktör, produktionschef eller forskningschefTPF135FPT framstå som mer illojalt. Däremot skulle skadans storlek endast ha ”en viss bety- delse”, snarast på så sätt att synnerliga skäl inte kan anses föreligga om utnyttjandet eller röjandet endast i ringa utsträckning har på- verkat den tidigare arbetsgivarens konkurrensförmåga.

Det förefaller rimligt att kunna bestraffa en tidigare anställd om det finns något eller några kvalificerande moment i gärningen. Att ett olovligt handlande framstår som särskilt illojalt eller att det inneburit stor skada eller fara för skada bör utgöra sådana kvalifi- cerande omständigheter. Med uttrycket ”särskilt illojalt” avses i princip att handlandet är sådant att det med dagens bestämmelser skulle föreligga synnerliga skäl för skadeståndsansvar enligt 7 § FHL. Vi har utvecklat förutsättningarna för detta närmare i det före- gående och återkommer till frågan även i författningskommentaren.

Kvalificerande omständigheter i övrigt bör vara kopplade till eventuell skada, fara för skada eller gärningens farlighet. Det skulle innebära stora tillämpningssvårigheter om det för straffbarhet för gärningar som begåtts sedan anställningen har upphört skulle ställas upp vissa kriterier och för bedömningen av om gärningen är grov skulle ställas upp ytterligare andra. Vi föreslår mot den bakgrunden att samma kvalifikationsgrunder ska användas i båda fallen. Det innebär att det för straffbarhet för en gärning som begås sedan grunden för deltagandet i verksamheten har upphört ska krävas att den är särskilt illojal eller att den är att bedöma som grovt brott.

Bör samma begränsningar gälla även för den grupp som omfattas av straffbestämmelsen utan att vara arbetstagare?

Nästa fråga som inställer sig är om det finns skäl att låta den grupp som enligt vårt förslag ska jämställas med anställda i straffrättsligt hänseende åtnjuta de lättnader i ansvaret som nu föreslagits för arbetstagare.

Som vi redogjort för i föregående avsnitt anser vi att det är rim- ligt att utvidgningen av straffansvaret för anställdas del motsvarar omfattningen av det skadeståndsansvar som finns i dag. Motiven till begränsningen i ersättningsskyldigheten för tidigare anställda är huvudsakligen att arbetstagaren genom att anställningen har upp-

135TP PT A. prop. s. 46.

178

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

hört är löst från sin lojalitetsplikt och därför har rätt att utnyttja den erfarenhet, yrkesskicklighet och kunnighet som han förvärvat under sin anställning.TPF136FPT För de personer som likställs med anställda i den föreslagna 3 a § och som på ett motsvarande sätt som en an- ställd har ett avtal med näringsidkaren om utförande av arbete finns också en lojalitetsplikt. Det gäller t.ex. för styrelseledamöter och revisorer, som har ett sysslomannauppdrag av vilket följer en plikt att vara lojal, dvs. att inte skada sin uppdragsgivare.

Anställda i bemannings- och konsultföretag har en lojalitetsplikt gentemot sin arbetsgivare som i sin tur på grund av avtalsförhållan- det har en lojalitetsplikt gentemot den näringsidkare som anlitar bemanningsföretaget. Om en anställd i ett bemanningsföretag skulle angripa en företagshemlighet hos den näringsidkare där han eller hon utför arbete skulle därför även arbetsgivaren, dvs. bemannings- företaget, skadas. Lojalitetsplikten upphör även i dessa fall när grunden för den, t.ex. anställningen, uppdraget eller sysslomanna- avtalet, slutar att gälla. Det ska särskilt framhållas att en av anled- ningarna till att den nu avsedda gruppen föreslås omfattas av ett utvidgat straffansvar är den likhet som råder mellan deras arbets- förhållanden hos näringsidkaren och de villkor som gäller för an- ställda hos denne. Även systematiska skäl talar för att bedöma samt- liga personer som omfattas av straffbestämmelsen på samma sätt. Utredningen anser mot den bakgrunden att det är motiverat att in- föra en begränsning i ansvaret även för denna grupp. De föreslagna reglerna om begränsningar i ansvaret för tiden efter det att grunden för deltagandet i verksamheten upphört föreslås därför gälla alla de personer som omfattas av straffbestämmelsen.

4.10.5Rubricering

Förslag: De nya brotten bör benämnas olovligt röjande respek- tive olovligt utnyttjande av företagshemlighet.

Vi föreslår att de nya brotten kallas olovligt röjande respektive olovligt utnyttjande av företagshemlighet. Det ger en tydlighet att brottsrubriceringen är kopplad direkt till det straffbara handlandet. Avgörande för om en eller flera gärningar föreligger är dels vilket handlande det är fråga om, dels vilket skyddsobjekt som angrips.

136TP PT A. prop. s. 45 f.

179

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

Om det skulle uppstå en situation där ett och samma handlande innefattar såväl ett röjande som ett utnyttjande av en och samma företagshemlighet får den benämning väljas som passar bäst på hand- lingen. Är inslaget av röjande störst bör sålunda den rubriceringen användas. Om däremot det är en företagshemlighet som röjs och en annan som utnyttjas föreligger förutsättningar för att döma för såväl olovligt röjande som olovligt utnyttjande av företagshemlighet.

4.10.6Konkurrensfrågor

Förslag: Bestämmelsen om olovligt röjande och olovligt utnytt- jande av företagshemlighet bör tillämpas före straffbestämmel- serna i brottsbalken om inte strängare straff kan följa enligt dessa.

Styrelseledamöter, verkställande direktörer och även revisorer har i allmänhet en sådan förtroendeställning som avses i straffbestäm- melsen om trolöshet mot huvudman (10 kap. 5 § brottsbalken), se vidare avsnitt 4.3.4. Om en sådan befattningshavare lämnar ut en företagshemlighet, som han eller hon fått kännedom om inom ramen för anställningen eller uppdraget, till en konkurrent eller utnyttjar den i egen näringsverksamhet torde detta vara att bedöma som ett sådant missbruk av förtroendeställning som är tillräckligt för ansvar för trolöshet mot huvudman.

Ett skyddsombud eller en ledamot av skyddskommitté har enligt 7 kap. 13 § och 8 kap. 3 § arbetsmiljölagen (1977:1160) tystnadsplikt. Detta betyder att de, om de röjer eller utnyttjar en företagshemlig- het, kan straffas för brott mot tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § brotts- balken.

Även revisorer har lagstadgad tystnadsplikt, se 9 kap. 41 § aktie- bolagslagen och 26 § revisorslagen (2001:883). Enligt 30 kap. 1 § aktiebolagslagen kan en revisor inte dömas för brott mot tystnads- plikt jämlikt 20 kap. 3 § brottsbalken för överträdelse av tystnads- plikten enligt aktiebolagslagen. Däremot kan sådant straffrättsligt ansvar följa vid brott mot den tystnadsplikt för revisorer som följer av revisorslagen. Under alla omständigheter kan en revisor, som ovan konstaterats, träffas av trolöshetsansvaret i 10 kap. 5 § brottsbalken.

Även ansvar för andra brott kan komma i fråga samtidigt som det föreligger förutsättningar för ansvar enligt den föreslagna 3 a §. Vi tycker att konkurrensfrågorna bör lösas på samma sätt som för

180

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

företagsspioneri och olovlig befattning med företagshemlighet. Det innebär att det bör anges uttryckligen i lagtexten att straffbestäm- melsen i FHL ska ha företräde framför tillämpliga bestämmelser i brottsbalken utom i de fall en tillämpning av en bestämmelse i brottsbalken skulle leda till strängare straff.

4.10.7Förutsättningar för åtal

Förslag: Brotten olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företagshemlighet bör ligga under allmänt åtal.

Företagsspioneri enligt 3 § och olovlig befattning med företags- hemlighet enligt 4 § FHL ligger under allmänt åtal. Det innebär att åklagaren har en skyldighet att åtala när det finns tillräckliga skäl att anta att sådant brott begåtts. Vi tycker att det saknas anledning att föreskriva en annan ordning för de föreslagna nya brotten. Tvärtom är det en fördel att förutsättningarna för väckande av åtal är desamma för samtliga brott enligt FHL. Även brott mot den föreslagna 3 a § FHL bör därför omfattas av allmänt åtal.

4.11Ändring i 4 § FHL

Förslag: 4 § bör ändras så att även den som anskaffar en företags- hemlighet från någon som gör sig skyldig till brott enligt den föreslagna nya 3 a § ska dömas för olovlig befattning med före- tagshemlighet.

En person som anskaffar en företagshemlighet med vetskap om att den som tillhandahåller hemligheten eller någon före honom har berett sig tillgång till denna genom företagsspioneri gör sig enligt 4 § FHL skyldig till olovlig befattning med företagshemlighet. Med uttrycket ”anskaffar” i 4 § FHL avses ”i och för sig varje slags förvärv av uppgiften”.TPF137FPT Det förutsätts alltså inte att gärningsmannen er- bjuder betalning för att få del av den hemliga informationen.

Bestämmelsen är konstruerad mer eller mindre som en häleri- bestämmelse i förhållande till den information som åtkommits genom

137TP PT Prop. 1987/88:155 s. 40.

181

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

företagsspioneri. Hur ska man se på en person som tar emot en uppgift med vetskap om att det är fråga om en företagshemlighet som någon lämnar ut i strid med den föreslagna nya 3 a §? Är det påkallat att ett sådant anskaffande är straffsanktionerat?

Den som är så aktiv att han eller hon kan sägas förmå exempel- vis en anställd att lämna ut en företagshemlighet hos arbetsgivaren torde under alla omständigheter ha ådragit sig ansvar för anstiftan till den anställdes brott mot 3 a §. Det kan också tänkas fall där mottagaren intagit en så aktiv roll att hans eller hennes handlande är att bedöma som företagsspioneri. I de fall den utomstående mot- tagaren inte är så aktiv att han eller hon kan sägas ha förmått den anställde att lämna ut uppgiften saknas emellertid förutsättningar för att döma mottagaren av uppgifterna för anstiftan till uppgifts- lämnarens brott. (Däremot ådrar sig mottagaren skadeståndsansvar enligt 8 § FHL om han eller hon senare röjer eller utnyttjar före- tagshemligheten.) Exempelvis kan en sådan person som avses i den föreslagna 3 a § ha bestämt sig för att tjäna pengar på att lämna ut arbetsgivarens företagshemligheter till hugade spekulanter. Den som accepterar ett sådant erbjudande kan inte gärna sägas ha för- mått den anställde att begå gärningen.

Motiven bakom ett straffbeläggande redan av anskaffandet av annans företagshemligheter var att näringsidkaren redan på det stadiet löpte risk att drabbas av skada genom att han eller hon miste kontrollen över företagshemligheten. För att möjliggöra för närings- idkaren att redan tidigt ingripa mot en vidare spridning kriminali- serades därför anskaffande av företagshemligheter.TPF138FPT Vi anser att det av samma skäl är befogat att straffbelägga även sådant anskaffande som sker genom att någon tar emot en företagshemlighet av en person som röjer den i strid med den föreslagna 3 a §.

Vi föreslår därför att 4 § ändras så att även den som anskaffar en företagshemlighet från någon som gör sig skyldig till brott enligt den föreslagna nya 3 a § ska dömas för olovlig befattning med före- tagshemlighet.

138TP PT Prop. 1987/88:155 s. 14 f.

182

SOU 2008:63

Straffansvarets omfattning

4.12Straffskalan

4.12.1Straffskalan för företagsspioneri

Förslag: I straffskalan för grovt företagsspioneri bör införas ett minimistraff om sex månader.

Bedömning: Några andra ändringar i straffskalan är inte påkallade.

Straffskalan för företagsspioneri omfattar fängelse i högst sex år. Det har ansetts rimligt att jämställa grova former av företagsspioneri med de grova formerna av förmögenhetsbrotten i 8–10 kap. brotts- balken.TPF139FPT

Vid en genomgång av vad som gäller i andra jämförbara länder kan konstateras att maximistraffen med något enstaka undantag ligger betydligt lägre än vad som gäller för grovt företagsspioneri. Det saknas alltså skäl att ändra straffskalan av den anledningen.

Maximistraffet framstår även i övrigt som välavvägt. Angrepp på företagshemligheter kan i mycket jämföras med förmögenhets- brotten och i fråga om straffmaximum finns det fortfarande en överensstämmelse med vad som gäller för de grova förmögenhets- brotten.

En skillnad i förhållande till flertalet av de grova formerna av förmögenhetsbrotten i 8–10 kap. brottsbalken är att det inte finns något straffminimum för företagsspioneri. För grov stöld (8 kap. 4 § brottsbalken), grovt bedrägeri (9 kap. 3 § brottsbalken), grov utpressning (9 kap. 4 § brottsbalken), grovt häleri (9 kap. 6 § brotts- balken), grovt penninghäleri (9 kap. 6 a § brottsbalken), grovt svindleri (9 kap. 9 § brottsbalken), grov förskingring (10 kap. 3 § brottsbalken) och grov trolöshet mot huvudman (10 kap. 5 § brotts- balken) är straffskalan lägst sex månader och högst sex år. Mot- svarande straffskala gäller även för många andra grova brott, t.ex. vissa i 11 kap. brottsbalken samt för grov bestickning (17 kap. 7 § brottsbalken), grovt tjänstefel (20 kap. 1 § brottsbalken) och grovt mutbrott (20 kap. 2 § brottsbalken).

Förekomsten av ett minimistraff får avgörande betydelse för vilka tvångsmedel som kan användas vid en brottsutredning (se av- snitt 4.6). Hemlig teleövervakning får användas endast vid förunder- sökning angående brott med ett minimistraff om sex månader

139TP PT Prop. 1987/88:155 s. 15 f.

183

Straffansvarets omfattning

SOU 2008:63

(27 kap. 19 § rättegångsbalken). Vid en utredning av misstänkt före- tagsspioneri är det många gånger viktigt att få tillgång till hemliga tvångsmedel för att kunna säkra bevisning om angreppet.

För att uppnå en bättre överensstämmelse främst med vad som gäller för de grova formerna av förmögenhetsbrotten men även för att möjliggöra användning av hemlig teleövervakning vid utredning om misstanke om grovt företagsspioneri föreslår vi att det införs ett minimistraff om sex månader för den grova formen av företags- spioneri.

4.12.2Straffet för olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företagshemlighet

Förslag: Straffet för olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företagshemlighet bör vara böter eller fängelse i högst två år. För grovt brott bör straffet vara fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Straffet för olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företags- hemlighet av normalgraden bör bestämmas på samma sätt som för företagsspioneri och olovlig befattning med företagshemlighet.

När det gäller grova former av brotten är straffvärdet i princip likvärdigt med vad som gäller för företagsspioneri. Så kan vara fallet när någon ”insider” på ett systematiskt sätt förser annan med information eller då någon har tagit en anställning eller ett uppdrag hos en näringsidkare i syfte att komma åt företagshemligheter som sedan ska utnyttjas i näringsverksamhet. Sistnämnda gärning har sådana inslag av såväl bedrägeri som företagsspioneri att den kan ha ett mycket högt straffvärde. Med hänsyn till vad som nu anförts an- ser vi att straffskalan för olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företagshemlighet bör bestämmas i enlighet med vad vi i föregående avsnitt föreslagit ska gälla för företagsspioneri, dvs. fängelse i lägst sex månader och högst sex år.

Vi vill i detta sammanhang fästa uppmärksamhet på 29 kap. 5 § första stycket p. 5 brottsbalken, som innebär att en domstol vid bestämmande av straffvärdet för en brottslig gärning i skälig om- fattning ska beakta, om den tilltalade till följd av brottet drabbats av avskedande eller uppsägning från anställning eller av annat hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning. Enligt

184

Skadestånd

SOU 2008:63

5.2Skadeståndsbestämmelserna i lagen om skydd för företagshemligheter

5.2.1Skadestånd på grund av brott

Av 5 § FHL framgår att den som gör sig skyldig till brott enligt lagen, dvs. företagsspioneri eller olovlig befattning med företags- hemlighet, ska ersätta den skada som uppkommer genom brottet eller genom att företagshemligheten obehörigen utnyttjas eller röjs.

Den som har gjort sig skyldig till brott enligt FHL kan enligt denna paragraf bli skadeståndsskyldig dels för den skada som upp- kommer genom brottet, dels också för den skada som följer av ett senare obehörigt utnyttjande eller röjande av företagshemligheten. Det är en förutsättning att det efterföljande röjandet eller utnytt- jandet är obehörigt. Vad som ska anses som obehörigt ska bedömas med ledning av 2 § i dess helhet.TPF1FPT

Gärningsmannen kan bli skadeståndsskyldig inte enbart för eget utnyttjande eller röjande av företagshemligheten. I de fall gärnings- mannen röjer företagshemligheten till en annan person som i sin tur utnyttjar hemligheten, kan gärningsmannen ådra sig ansvar även för skada som uppkommer genom detta utnyttjande. Om mottagaren av företagshemligheten var i god tro kan denne inte drabbas av skade- ståndsansvar (se 2 § tredje stycket FHL). Var vederbörande tvärtom i ond tro blir även han eller hon skadeståndsskyldig enligt 5 §.

I den mån en skadeståndsrättslig fråga lämnats oreglerad i FHL ska skadeståndslagens regler användas som komplement. I det nu angivna exemplet innebär det att gärningsmannen och mottagaren med tillämpning av 6 kap. 4 § (tidigare 6 kap. 3 §) skadeståndslagen blir solidariskt ansvariga för den skada som uppkommit.TPF2FPT

När det gäller anställda som begått brott enligt FHL mot sin arbetsgivare uttalade Lagrådet att även om det brottsliga handlan- det också inneburit ett brott mot en tyst eller uttrycklig bestäm- melse i kollektivavtalet, det får anses att skadeståndsregeln i FHL ska ges företräde framför skadeståndsbestämmelserna i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (medbestämmande- lagen).TPF3FPT

1TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 41.

2TP PT Jfr prop. 1987/88:155 s. 58.

3TP PT A. prop. s. 58.

188

SOU 2008:63

Skadestånd

5.2.2Missbruk av företagshemligheter som har anförtrotts någon i samband med en affärsförbindelse m.m.

Enligt 6 § FHL ska den som uppsåtligen eller av oaktsamhet ut- nyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med denne ersätta den skada som uppkommer genom hans eller hennes förfarande.

Utgångspunkten för bestämmelsen är att någon i förtroende har fått del av en företagshemlighet hos en näringsidkare i samband med en affärsförbindelse med denne. Ofta föreligger det en avtalsrelation mellan näringsidkaren och den som har fått del av företagshemlig- heten. Av avtalet kan uttryckligen eller underförstått följa att mot- tagaren inte får utnyttja eller röja företagshemligheten på något annat sätt än det som parterna är ense om. Om mottagaren handlar i strid mot vad de är överens om är detta ett avtalsbrott som kan utgöra grund för skadestånd. I uttrycket affärsförbindelse ligger emellertid inte att det måste föreligga något bindande avtal mellan parterna. Redan under ett förhandlingsskede kan mottagaren ha fått del av en företagshemlighet på ett sådant sätt att ett förtroende- förhållande kan anses föreligga.TPF4FPT

Det måste vara fråga om en uppgift som någon har fått del av i förtroende. Detta krav är uppfyllt endast när mottagaren inser eller bör inse att en förutsättning för att han ska få del av uppgiften är att han inte obehörigen utnyttjar eller röjer den. Det saknar be- tydelse om denna förutsättning är uttalad eller t.o.m. har blivit föremål för ett särskilt avtal eller om den är underförstådd på så sätt att den kan anses framgå av omständigheterna. Frågan vad som omfattas av förtroendet måste bedömas med ledning av omstän- digheterna i det enskilda fallet. Det är den som lämnar ut uppgiften som har bevisbördan för att den lämnas ut i förtroende.TPF5FPT I fråga om information som lämnas i affärsförbindelser och som ligger vid sidan av eller som går klart utöver det som parternas kontakter gäller föreligger inte någon tystnadsplikt.TPF6FPT

Kravet på att det ska vara fråga om mottagande av företags- hemlighet i samband med en affärsförbindelse innebär i praktiken att mottagaren måste vara en näringsidkare eller någon som är an- ställd hos en näringsidkare. Det ställs inga särskilda krav på affärs-

4TP PT A. prop. s. 42.

5TP PT A. prop. s. 43.

6TP PT A. prop. s. 43.

189

Skadestånd

SOU 2008:63

förbindelsen utan den kan vara av vilket slag som helst. I för- arbetena nämns som exempel samarbete mellan två företag, ett avtalsförhållande mellan en näringsidkare och en utomstående kon- sult av något slag eller att ett företag från ett annat företag fordrat in ett anbud med förtroliga uppgifter.TPF7FPT

För ansvar enligt bestämmelsen krävs att skadan vållats uppsåt- ligen eller av oaktsamhet. Skadeståndsskyldighet kan drabba en part i en affärsförbindelse även om det är en anställd hos denne som har missbrukat förtroendet. Att det förhåller sig på detta sätt i kontrakts- förhållanden anses framgå av allmänna bestämmelser.TPF8FPT I kontrakts- förhållanden gäller nämligen i allmänhet ett oinskränkt principal- ansvar.TPF9FPT

Paragrafen innehåller ingen särskild begränsning av den tid under vilken mottagaren av företagshemligheten inte får utnyttja eller röja denna. Bundenheten kvarstår i allmänhet så länge som företags- hemligheten som sådan består. Av preskriptionsregeln i 10 § FHL följer emellertid att skadeståndstalan endast kan avse skada under de senaste fem åren före talans väckande.

Utformningen av lagens skadeståndsbestämmelser innebär att det inte föreligger någon skillnad i påföljdshänseende mellan å ena sidan missbruk av en företagshemlighet som en anställd har fått del av i sin anställning och å andra sidan missbruk av en företagshemlig- het som någon i förtroende har fått del av i en affärsförbindelse. Detta är intressant särskilt i fråga om vissa uppdragstagare som har en nära anknytning till näringsidkaren, t.ex. konsulter och anställda i bemanningsföretag. Det uppdrag som sådana uppdragstagare har innebär i stor utsträckning att de utför samma slags arbete som de anställda i företaget. Sådana uppdragstagare kommer dock i de flesta fall att omfattas av bestämmelsen om affärsförbindelser i 6 § FHL. I vissa fall kan dock omständigheterna vara sådana att den som missbrukat förtroendet är att anse som arbetstagare hos närings- idkaren. Men denna gränsdragningsfråga saknar alltså oftast praktisk betydelse vid tillämpningen.TPF10FPT Vi återkommer till denna fråga i nästa avsnitt.

7TP PT A. prop. s. 42.

8TP PT A. prop. s. 63.

9TP PT Prop. 1972:5 s. 483.

10TP PT Prop. 1987/88:155 s. 23.

190

SOU 2008:63

Skadestånd

5.2.3Arbetstagares missbruk av företagshemligheter

5.2.3.1Skadeståndsansvar för anställda

En arbetstagare som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos arbetsgivaren som han har fått del av i sin anställning under sådana förhållanden att han insåg eller borde ha insett att han inte fick avslöja den ska enligt 7 § FHL ersätta den skada som uppkommer genom hans förfarande. Om den skadegörande handlingen äger rum efter det att skadevållaren avslutat sin anställning hos arbetsgivaren är skadeståndsansvaret mer begränsat genom att skadeståndskyldighet inträder endast om det finns synnerliga skäl.

För att ansvar ska inträda krävs till en början att det är fråga om en företagshemlighet som arbetstagaren har fått del av i sin anställ- ning. Hemligheten ska ha sådant samband med anställningen att den omfattas av den lojalitetsplikt som följer av varje anställnings- förhållande. Vidare ska arbetstagaren ha haft någon form av insikt om att informationen inte fick avslöjas. Är arbetsrutinerna, säker- hetsinstruktionerna eller liknande utformade på ett sådant sätt att arbetstagaren med hänsyn härtill har insett eller borde ha insett att det var fråga om en företagshemlighet, inträder skadestånds- skyldighet om han utnyttjar eller röjer hemligheten.

Den lojalitetsplikt mot arbetsgivaren som anställda har till följd av anställningsförhållandet får betydelse för skyldigheten att hemlig- hålla företagshemligheter (se avsnitt 3.4.1 och 3.4.2). I propositionen till lagen uttalades att det inte råder någon tvekan om att en uppgift inte får ges spridning i de fall en arbetsgivare har delgett en anställd den hemliga uppgiften i förtroende, dvs. klargjort att det är fråga om en uppgift som inte får föras vidare. Av lojalitetsplikten följer emellertid en längre gående förpliktelse att hemlighålla uppgifter. Har en arbetstagare i sin anställning tillgång till hemliga uppgifter eller delges han eller hon sådana utan att det uttryckligen klargörs att uppgifterna lämnas i förtroende, får dessa således inte föras vidare, om det skulle skada arbetsgivaren. Det är alltså fråga om missbruk av en företagshemlighet inte bara när en anställd obehörigen utnyttjar eller röjer en hemlighet som anförtrotts honom eller henne utan även när utnyttjandet eller röjandet avsett uppgifter som han eller hon har haft tillgång till i sin anställning och som han eller hon har insett eller – med sin insikt om företagets verksamhet – borde ha

191

Skadestånd

SOU 2008:63

insett hade karaktär av företagshemlighet.TPF11FPT Lagrådet påpekade att det följer av anställningsavtalet att arbetstagaren är skyldig att iaktta tystnadsplikt i fråga om arbetsgivarens företagshemligheter helt oberoende av om dessa har någon anknytning till arbetstagarens egna arbetsuppgifter.TPF12FPT

För skadeståndsansvar enligt bestämmelsen förutsätts vidare att utnyttjandet eller röjandet sker obehörigen. Om ett uttryckligt eller tyst medgivande från arbetsgivarens sida föreligger kan bestäm- melsen därför inte tillämpas. Tystnadsplikten bryts också av vittnes- plikt i vissa fall (36 kap. 6 § rättegångsbalken) och exempelvis enligt 22 § medbestämmandelagen om en arbetstagare lämnar över infor- mation till en ledamot i styrelsen för sin arbetstagarorganisation.TPF13FPT

Det bör i sammanhanget påpekas att i de fall en anställd som också är styrelserepresentant i bolaget avslöjar företagshemligheter som han eller hon fått del av i denna egenskap, det är skadestånds- reglerna i aktiebolagslagen (2005:551) som är tillämpliga, inte reglerna i FHL.TPF14FPT På motsvarande sätt gäller för den som är skyddsombud eller ledamot i en skyddskommitté enligt arbetsmiljölagen sanktions- reglerna i den lagen i stället för skadeståndsreglerna i FHL vid av- slöjanden av hemliga uppgifter som erhållits inom ramen för upp- draget. Se vidare om detta i avsnitt 5.5 nedan.

5.2.3.2Begränsat skadeståndsansvar för tidigare anställda

Enligt 7 § andra stycket FHL krävs synnerliga skäl för att en arbets- tagare ska bli skadeståndsskyldig efter anställningens upphörande. Huvudregeln är enligt propositionen att en arbetstagare som slutat sin anställning är löst från sin lojalitetsplikt och därför har rätt att utnyttja den erfarenhet, yrkesskicklighet och kunnighet som han förvärvat i sin anställning.TPF15FPT Lagrådet påpekade med anledning av detta uttalande att i den mån fråga är om personlig skicklighet, per- sonliga kunskaper och personlig erfarenhet utan närmare anknyt- ning till något som kan sägas vara säreget eller specifikt för det företag där arbetstagaren tidigare var anställd, detta faller utanför begreppet företagshemlighet. Sådana kunskaper och erfarenheter är

11TP PT Prop. 1987/88:155 s. 19.

12TP PT A. prop. s. 61.

13TP PT A. prop. s. 45.

14TP PT Se bet. 1989/90:LU37 s. 33 och 43. 15TP PT A. prop. s. 45.

192

SOU 2008:63

Skadestånd

arbetstagaren därför alltid oförhindrad att använda sig av när han eller hon slutat sin tjänst.TPF16FPT

Även om kunnandet i vissa fall har sådan särskild anknytning till den tidigare arbetsgivaren att kunnandet räknas som en företags- hemlighet är arbetstagaren i princip fri att använda detta efter anställ- ningens upphörande, om inte synnerliga skäl talar mot det.TPF17FPT Enligt propositionen ska det vara fråga om fall då arbetstagaren på ett stötande sätt har missbrukat det förtroende som följer av anställ- ningsförhållandet. Såsom synnerliga skäl får i allmänhet anses att en arbetstagare har tagit anställning hos näringsidkaren i syfte att komma över hemlig information eller då han under sin anställning har för- berett ett överförande av hemlig information till en konkurrerande verksamhet. Likaså kan den omständigheten att företagshemlig- heten utnyttjats med hjälp av dokumentation i någon form, t.ex. en teknisk förebild, tala för att det föreligger synnerliga skäl. Vidare kan det påverka bedömningen om vederbörande har haft en särskild förtroendeställning hos näringsidkaren, t.ex. som verkställande direktör eller annan hög chefsposition. Även skadans storlek har viss betydelse för bedömningen, nämligen på det sättet att synner- liga skäl knappast kan sägas vara för handen om arbetsgivarens konkurrensförmåga påverkats endast i ringa utsträckning av för- farandet.TPF18FPT

I propositionen framhålls att i de fall arbetstagaren själv har ut- vecklat hemligheten hos sin tidigare arbetsgivare det ofta kan finnas anledning att inte frångå huvudprincipen om att arbetstagare har rätt att fritt utnyttja sin kunskap och erfarenhet.TPF19FPT

Eftersom bestämmelsen är dispositiv är det möjligt för arbetsgivare och arbetstagare att avtala om en tystnadsplikt efter anställningens upphörande som går längre än den som följer av lagen. Gränserna för denna avtalsfrihet sätts av 36 § avtalslagen (1915:218).TPF20FPT Ett villkor om tystnadsplikt i ett anställningsavtal kan med stöd av den be- stämmelsen jämkas eller lämnas utan avseende om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets till- komst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Vid bedömningen kan bl.a. beaktas dels hur konkret tystnadsplikten har angetts i avtalet, dels hur lång tid som har förflutit från anställ- ningens upphörande till dess att röjandet eller utnyttjandet äger

16TP PT A. prop. s. 61.

17TP PT Se Lagrådets yttrande, a. prop. s. 61. 18TP PT A. prop. s. 46.

19TP PT A. prop. s. 46.

20TP PT A. prop. s. 47.

193

Skadestånd

SOU 2008:63

rum.TPF21FPT Ledning torde enligt uttalanden i propositionen kunna hämtas i förarbetsuttalandena till 38 § avtalslagen och den tillämp- ning som den bestämmelsen fått i praxis. Vi återkommer till den bestämmelsen i avsnitt 5.3.

5.2.3.3Övrigt

Bestämmelsen i 7 § första stycket har, i egenskap av lex specialis, företräde framför bestämmelserna i skadeståndslagen. Om det där- emot finns bestämmelser i kollektivavtal om arbetstagares ansvar för företagshemligheter, ska skadeståndsansvar på grund av brott mot en sådan avtalsbestämmelse bedömas utifrån reglerna i med- bestämmandelagen i stället för enligt FHL.TPF22FPT

Det ska framhållas att bestämmelsen är dispositiv, vilket innebär att den kan avtalas bort bl.a. på så sätt att arbetsgivare och arbets- tagare kan avtala om en tystnadsplikt för arbetstagaren som går längre än som följer av paragrafen.TPF23FPT Sådana avtal kan gälla tystnadsplikt såväl under pågående anställning som efter anställningens upphörande. Vad som sannolikt i första hand är av intresse för näringsidkaren är att förlänga tystnadsplikten till att avse tid efter anställningens slut.

En tvist mellan arbetsgivare och arbetstagare eller f.d. arbets- tagare om skadestånd för angrepp mot företagshemlighet ska – oavsett om skadeståndsyrkandet grundas på FHL eller på bestämmelser i kollektivavtal – som regel handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Detta gäller dock inte om målet gäller skadestånd i anledning av brott och talan förs i samband med åtal för brottet.

5.2.3.4Om gränsdragningen arbetstagare och uppdragstagare

Som redan nämnts i samband med redogörelsen för 6 § FHL om- fattas uppdragstagare i de allra flesta fall inte av 7 § FHL. I vissa fall kan uppdragstagare dock vara att betrakta som arbetstagare. Hur gränsdragningen ska göras har inte behandlats i propositionen, sannolikt för att det i de flesta fall saknar praktisk betydelse vid tillämpningen av lagen. 1979 års utredning om skydd för företags-

21TP PT A. prop. s. 47.

22TP PT A. prop. s. 44.

23TP PT A. prop. s. 44.

194

SOU 2008:63

Skadestånd

hemligheter föreslog att olika regler skulle gälla för olika kategorier av uppdragstagare. S.k. beroende eller jämställda uppdragstagare skulle följa de regler som gäller för anställda, vilket innebar att de enligt utredningens förslag inte skulle bära något ansvar för miss- bruk av företagshemligheter efter kontraktstidens slut. Andra upp- dragstagare, såväl de kvalificerade, såsom självständiga konsult- firmor, legotillverkare, revisorer, advokater etc., som okvalifice- rade, varmed avsågs de uppdragstagare som inte hörde till endera av de två förut nämnda grupperna, skulle bära ett ansvar även efter kontraktstidens slut. För att förklara vad som avsågs med de bero- ende eller jämställda uppdragstagarna hänvisade utredningen till 1 § andra stycket medbestämmandelagen, där med arbetstagare likställs ”den som utför arbete åt annan och därvid ej är anställd hos denne men har en ställning av väsentligen samma slag som en anställd”.TPF24FPT

5.2.4Skadeståndsansvar i andra fall

I 8 § första stycket FHL föreskrivs att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han inser eller bör inse, har angripits enligt lagen, ska ersätta den skada som uppkommer genom hans förfarande. Detsamma gäller om någon i annat fall uppsåtligen eller av oaktsamhet utnytt- jar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han inser eller bör inse, har röjts i strid med sekretesslagen (1980:100).

Bestämmelsen är ett komplement till skadeståndsbestämmel- serna i 5–7 §§ FHL och innebär att skadeståndsskyldighet inträder också för den som utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som en gång tidigare varit föremål för ett obehörigt angrepp enligt lagen och som han eller hon har fått tillgång till i ett senare led. För ansvar krävs att mottagaren inser eller bör inse att hemligheten utsatts för ett rättsstridigt angrepp.

För att skadeståndsansvar ska kunna inträda krävs att en före- tagshemlighet utnyttjas eller röjs. Med utnyttjande avses att någon i egen verksamhet praktiskt tillämpar den information som före- tagshemligheten innebär. Det ska vara fråga om ett kommersiellt utnyttjande, men det krävs inte att verksamheten går med vinst. Med röjande avses att gärningsmannen avslöjar hemligheten för

24TP PT SOU 1983:52 s. 320 f.

195

Skadestånd

SOU 2008:63

någon annan.TPF25FPT För att vara ansvarsgrundande måste röjandet eller utnyttjandet ha skett uppsåtligen eller av oaktsamhet.

Vidare måste den som utnyttjar eller röjer hemligheten ha vetskap om det bakomliggande rättsstridiga förhållandet eller i vart fall borde han eller hon ha insett detta. I propositionen nämns det fallet att en näringsidkare med branschkännedom har anledning att misstänka att ett rättsstridigt förfarande ligger bakom röjandet. I ett sådant fall bör det av näringsidkaren krävas att han iakttar försiktighet och undersöker förhållandena. Underlåter han detta riskerar han att bli skadeståndsskyldig om han sedan utnyttjar eller sprider den mottagna informationen.TPF26FPT

I andra meningen i första stycket anges att skadeståndsskyldig- het även kan drabba den som i annat fall uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han inser eller bör inse, har röjts i strid med sekretesslagen. Denna bestämmelse infördes på initiativ av lagutskottet. Beträffande oaktsamhetsbedömningen i detta fall anförde lagutskottet att det ligger i sakens natur att den som på begäran får en uppgift från en myndighet i allmänhet kan förlita sig på att utlämnandet inte strider mot sekretesslagen. I de fall personen själv utövat påtryck- ningar på en offentliganställd för att få ut informationen eller då en offentliganställd på eget initiativ röjer en uppgift för en närings- idkare som mot bakgrund av sin erfarenhet bör förstå att det är fråga om hemlig information, kan emellertid förutsättningar för skade- ståndsskyldighet föreligga.TPF27FPT

Enligt paragrafens andra stycke ska ansvar enligt 20 kap. 3 § brottsbalken för brott mot tystnadsplikt inte ådömas någon på grund av överträdelse av första stycket. Bestämmelsen i första stycket kan sägas innebära en i lag på visst sätt föreskriven tystnads- plikt. Regeln i andra stycket tillkom eftersom avsikten inte var att ett röjande i strid med första stycket skulle bestraffas enligt 20 kap. 3 § brottsbalken.TPF28FPT Däremot kan ansvar enligt sistnämnda lagrum in- träda om någon röjer en företagshemlighet som omfattas av sekre- tess enligt sekretesslagen eller någon annan lag.

25TP PT Prop. 1987/88:155 s. 41 och 47.

26TP PT A. prop. s. 48.

27TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 51.

28TP PT Prop. 1987/88:155 s. 48 f.

196

SOU 2008:63

Skadestånd

5.2.5Preskription

I en preskriptionsregel i 10 § föreskrivs att talan om skadestånd får avse skada endast under de fem senaste åren innan talan väcktes. När den angivna tiden löpt ut går rätten till skadestånd för skada under tid dessförinnan förlorad.

5.3Något om konkurrens- och sekretessklausuler

Arbetstagares lojalitetsplikt mot arbetsgivaren har närmare beskrivits i kap. 3 (särskilt avsnitt 3.4.1). Ett utflöde av denna lojalitetsplikt är att en arbetstagare är skyldig att iaktta en viss tystnadsplikt, ett annat att en anställd har en skyldighet att inte under bestående anställning bedriva verksamhet som konkurrerar med arbetsgivarens. När an- ställningen avslutas upphör i princip även arbetstagarens lojalitets- plikt mot arbetsgivaren.

Ibland kan det emellertid vara motiverat att utsträcka förbudet mot att arbeta i konkurrerande verksamhet och skyldigheten att iaktta tystnadsplikt till att gälla även efter det att anställningen har upphört. Ett sådant utsträckande av förpliktelser som följer av anställ- ningsavtalet sker i allmänhet genom att parterna i anställningsavtalet tar in en s.k. konkurrensklausul (utsträckt konkurrensförbud) eller sekretessklausul (utsträckt tystnadsplikt). En konkurrensklausul har sålunda till syfte att hindra en arbetstagare från att ta anställ- ning i verksamhet som konkurrerar med arbetsgivaren eller att i egen regi starta sådan verksamhet efter det att anställningen har upp- hört. Sekretessklausuler innebär att arbetstagaren även efter avslutad anställning har tystnadsplikt beträffande vissa förhållanden som rör arbetsgivaren.

Konkurrensklausuler kan användas av flera olika skäl, bl.a. för att skydda företagshemligheter och företagsspecifikt kunnande. Arbetstagaren åtar sig genom konkurrensklausulen att inte arbeta i verksamhet, egen eller annan näringsidkares, som konkurrerar med arbetsgivaren.

Möjligheten att avtala om konkurrensklausuler begränsas fram- för allt av 36 och 38 §§ avtalslagen. En arbetstagare är enligt sist- nämnda lagrum inte bunden av en utfästelse att inte bedriva kon- kurrerande verksamhet i den mån utfästelsen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. Vid den skälighetsbedömning som enligt dessa bestämmelser ska göras tas hänsyn till å ena sidan vikten av

197

Skadestånd

SOU 2008:63

det intresse arbetsgivaren önskar skydda och å andra sidan arbets- tagarens intresse av att fritt kunna nyttja sin arbetskraft.TPF29FPT

Vid bedömningen tas även stor hänsyn till den överenskom- melse som år 1969 ingicks mellan å ena sidan SAF (numera Svenskt Näringsliv) och å andra sidan SIF (Svenska Industritjänstemanna- förbundet), SALF (numera Ledarna) och CF (numera Sveriges Ingenjörer).TPF30FPT Enligt den överenskommelsen bör konkurrensklau- suler inte komma i fråga annat än hos ”sådana arbetsgivare, som är beroende av självständig produkt- eller metodutveckling och som genom utvecklingsarbete av angivet slag skaffar sig tillverknings- hemligheter eller därmed jämförbart företagsspecifikt kunnande, vars yppande för konkurrenter skulle kunna medföra påtagligt men”. Vidare bör de gälla endast för ”arbetstagare, som under anställningen får kännedom om tillverkningshemligheter eller därmed jämförbart kunnande och som genom utbildning eller erfarenhet har möjlighet att göra bruk av denna kännedom”. Bindningstiden bör, med hän- syn till arbetstagarens intresse av att fritt kunna disponera över sin arbetskraft, i normalfallet inte överstiga 24 månader eller, om livs- längden för arbetsgivarens skyddsvärda know-how eller motsvarande är kort, 12 månader (punkt 3).

Överenskommelsen från 1969 har alltså kommit att få normer- ande verkan även utanför sitt direkta tillämpningsområde.TPF31FPT Arbets- domstolen har uttalat att överenskommelsen inte skyddar anställdas personliga skicklighet, personliga kunskaper och personliga erfaren- het, liksom i regel inte heller mer allmän kännedom om marknads- och branschförhållanden. Domstolen har menat att bl.a. sådan mer allmän kännedom om marknads- och branschförhållanden som för- värvas av anställda i inköps- och försäljningsverksamhet i regel inte utgör sådana företagshemligheter som avses i överenskommelsen.TPF32FPT

Däremot torde av Arbetsdomstolens praxis följa att en konkur- rensklausul kan tillerkännas bindande verkan även utanför det i 1969 års avtal åsyftade tillämpningsområdet om det finns särskilda skäl, framför allt ett berättigat betydande intresse för arbetsgivaren av klausulen. Ett konsultföretag kan ha ett sådant berättigat intresse av skydd mot att en arbetstagare, som i anställningen anförtrotts en nyckelposition med avseende på företagets kundrelationer, sedan

29TP PT Ds 2002:56 Hållfast arbetsrätt – för ett föränderligt arbetsliv, s. 330.

30TP PT Överenskommelse 1969 angående begränsning av användningsområdet för och innehållet i s.k. konkurrensklausuler i tjänsteavtal, punkt 1.

31TP PT Axel Adlercreutz, Boel Flodgren, Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelse, 1992, s. 64 f.

32TP PT A. Ds s. 335.

198

SOU 2008:63

Skadestånd

anställningen har upphört utnyttjar de fördelar han har fått genom anställningen till att försöka locka över arbetsgivarens kunder till en konkurrerande verksamhet.TPF33FPT

En översikt över Arbetsdomstolens praxis i frågor som rör skälig- hetsbedömningen enligt 38 § avtalslagen finns i departementsprome- morian Hållfast arbetsrätt – för ett föränderligt arbetsliv (Ds 2002:56 s. 334 f.). Se även, beträffande konkurrensklausuler i anställningsavtal i kunskapsföretag, Sten Zetræus Konkurrensklausuler i anställnings- avtal i Festskrift till Hans Stark, 2001, s. 397 ff.

Överträdelse av konkurrensförbudet sanktioneras vanligen med normerat skadestånd (se t.ex. 1969 års överenskommelse). Ett sådant skadestånd är att likställa med ett avtalsvite, dvs. en redan i avtalet bestämd ersättning för avtalsbrott.TPF34FPT Enligt 1969 års överenskom- melse ska skadeståndet sättas i rimlig relation till arbetstagarens lön. Ett belopp som motsvarar sex genomsnittliga månadsinkomster torde enligt överenskommelsen normalt utgöra ett tillräckligt skydd för konkurrensförbudet (1969 års överenskommelse, punkt 4).

Fördelen med ett avtalsvite är dels att det har en avskräckande effekt, dels att det innebär en lättnad för arbetsgivaren eftersom det inte är nödvändigt för denne att styrka att skada har uppstått eller hur stor den är. Å andra sidan kan sådana skadestånd ge upphov till andra tillämpningsproblem. Det kan således ifrågasättas om avtals- vitet är helt avgörande för ersättningens storlek. Det råder delade meningar om huruvida arbetsgivaren kan få ett högre skadestånd än det avtalade vitet.TPF35FPT Det är ytterst en fråga om avtalstolkning. Den gemensamma partsavsikten torde bli avgörande för om högre skade- stånd kan dömas ut eller inte. En annan fråga är om förekomsten av ett avtalsvite hindrar att arbetsgivaren gör gällande andra påföljder, såsom att kräva fullgörelse av förpliktelsen att inte bedriva kon- kurrerande verksamhet.

Eftersom konkurrensklausuler innebär ett ganska stort ingrepp i den enskildes frihet innehåller de ofta regler om rätt till ekonomisk kompensation för den tidigare anställde om denne till följd av konkurrensförbudet tvingas acceptera en lägre lön hos sin nye arbetsgivare.

Sekretessklausuler är mindre ingripande än konkurrensklausuler såtillvida att de inte innebär ett förbud att utöva konkurrerande verksamhet utan endast ett förbud att röja viss information som

33TP PT Sten Zetræus, Konkurrensklausuler i anställningsavtal, Festskrift till Hans Stark, 2001, s. 408. 34TP PT Axel Adlercreutz, Boel Flodgren, a.a. s. 62.

35TP PT Ds 2002:56 s. 340.

199

Skadestånd

SOU 2008:63

den anställde fått del av i arbetsgivarens verksamhet. Ofta ingår tystnadsplikt i en konkurrensklausul, men sekretessklausuler kan också vara fristående.TPF36FPT

Det finns inga lagregler som anger vad en sekretessklausul får innehålla. Utgångspunkten är att avtalsfrihet råder och att de begräns- ningar som finns framgår av 36 § avtalslagen. Vid bestämmande av vilken information som en sekretessklausul får omfatta, dvs. hur skyddsområdet för sekretessklausuler får bestämmas, kan såväl överenskommelsen från 1969 som gäller konkurrensklausuler och FHL tjäna till ledning.TPF37FPT Detta torde innebära att endast informa- tion som är knuten till näringsidkaren, dvs. företagsspecifik infor- mation, kan omfattas av en sekretessklausul. Även 2 § FHL innebär en begränsning av vad en sekretessklausul får omfatta.

Även när det gäller bindningstiden för en sekretessklausul råder avtalsfrihet. Vid en skälighetsbedömning enligt 36 § avtalslagen får emellertid beaktas arbetstagarens intresse av att kunna använda sina kunskaper och erfarenheter på arbetsmarknaden. Liknande över- väganden som i fråga om konkurrensklausuler torde kunna göras.TPF38FPT

5.4På vilket sätt skiljer sig förutsättningarna för ansvar mellan affärspartners, anställda, före detta anställda och utomstående?

5.4.1Särskilt om gränsdragningen mellan arbetstagare och uppdragstagare

Så som regleringen av skadeståndsansvaret kom att utformas i FHL får gränsdragningen i de flesta fall inte någon praktisk betydelse. Förutsättningarna för ansvar är desamma för uppdragstagare och arbetstagare. I båda fallen krävs sålunda att utnyttjande eller röjande sker med uppsåt eller av oaktsamhet och att det är obehörigt. Beräk- ningen av skadeståndet ska ske enligt samma regler (9 § FHL) oavsett om ansvar följer av 6 eller 7 § FHL.

Huruvida 6 eller 7 § tillämpas får emellertid betydelse i den situationen att den skadegörande handlingen ägt rum i tiden efter det att avtalsförhållandet upphört. För tidigare arbetstagare är

36TP PT Fahlbeck, Lagen om skydd för företagshemligheter – En kommentar och rättsöversikter, 2 uppl. 2004, s. 149.

37TP PT A.a. s. 151.

38TP PT A.a. s. 152.

200

SOU 2008:63

Skadestånd

skadeståndsansvaret i dessa fall begränsat på det sättet att det krävs synnerliga skäl för ansvar. För uppdragstagare finns inte någon motsvarande inskränkning. I praktiken har denna skillnad i regler- ingen inte någon större betydelse eftersom arbetstagare med till- gång till känsliga uppgifter om företaget ofta har ålagts förlängd tystnadsplikt i avtal.TPF39FPT

Gränsdragningen får betydelse också i fråga om rättegångsord- ningen. Om skadeståndstalan riktas mot en anställd eller tidigare anställd är lagen om rättegången i arbetstvister tillämplig, vilket be- tyder att talan väcks i tingsrätt med Arbetsdomstolen som andra och sista instans. Vid talan om skadeståndsansvar enligt 6 § FHL förs talan enligt rättegångsbalken vid tingsrätt, vidare till hovrätt och som sista instans Högsta domstolen.

Vad gäller då i fråga om sådana arbetstagare hos bemannings- och konsultföretag som är uthyrda till annan näringsidkare för att där utföra arbete? Dessa personer omfattas inte av 7 § FHL om de röjer eller utnyttjar en företagshemlighet hos den näringsidkare där de utför arbetet eftersom de inte är anställda hos honom eller henne. Inte heller är de uppdragstagare eftersom uppdragsavtalet är ingånget mellan näringsidkaren å ena sidan och bemannings- eller konsult- företaget å den andra.

På grund av uttalanden i förarbetena står det klart att skade- ståndsskyldighet enligt 6 § FHL ska drabba den som är part i en affärsförbindelse även om det är en anställd hos denne som har miss- brukat förtroendet.TPF40FPT Lagrådet förordade att det uttryckligen borde anges i lagtexten att detta skulle gälla. Enligt Lagrådet var 3 kap. 1 § skadeståndslagen om principalansvar inte tillämplig i den aktuella situationen.TPF41FPT Regeringen delade inte Lagrådets uppfattning att det behövdes en särskild bestämmelse om detta.TPF42FPT I stället ansåg reger- ingen, med en hänvisning till förarbetena till skadeståndslagen, det tillräckligt att det redan enligt allmänna bestämmelser föreligger ett vidsträckt skadeståndsansvar för principalen i kontraktsförhållan- den. Regeringen uttalade vidare:

Förevarande bestämmelse bygger på att det föreligger ett kontrakts- förhållande mellan parterna såvitt gäller utlämnandet och mottagandet av företagshemligheten. I lagstiftning om förhållandet mellan parter som står i avtalsförhållande till varandra brukar parternas skadestånds- ansvar för handlande av anställda inte anges särskilt i lagtexten. En

39TP PT A.a. s. 201.

40TP PT Prop. 1987/88:155 s. 63.

41TP PT A. prop. s. 59.

42TP PT A. prop. s. 63.

201

Skadestånd

SOU 2008:63

avvikande lagstiftningsteknik i detta fall skulle därför kunna ge upphov till missförstånd.

I propositionen till skadeståndslagen uttalade departementschefen med anledning av införandet av bestämmelsen i 3 kap. 1 § skade- ståndslagen om principalansvar att försiktighet var påkallad i fråga om uppsåtligt skadevållande av en arbetstagare. Ett vidsträckt prin- cipalansvar för sådana skadefall skulle nämligen många gånger leda till resultat som ter sig obilliga mot arbetsgivaren.TPF43FPT För att en upp- såtlig handling ska omfattas av principalansvaret borde därför krävas dels ett funktionellt samband med tjänsteförhållandet, dels att ”det är fråga om en risk som framstår som åtminstone i någon mån beräknelig och inte helt onormal för verksamheten i fråga”.TPF44FPT Som exempel nämndes bl.a. att arbetsgivaren borde ansvara för skada på grund av att en hantverkare gör sig skyldig till stöld under arbetet i en fastighet. Däremot borde arbetsgivaren inte ansvara för skada orsakad av att arbetstagaren tagit sig in i fastigheten under sin fritid för att stjäla, även om stölden har underlättats av hans lokalkänne- dom eller han har kunnat ta sig in i fastigheten med hjälp av nycklar som han fått tillgång till i och för sitt arbete. Det nu sagda tog främst sikte på principalansvar i utomobligatoriska förhållanden. I fall då det däremot råder ett avtalsförhållande mellan principalen och den skadelidande framhöll departementschefen att ansvaret för principalen är strängare. Han anförde vidare att lagförslaget inte var ”avsett att leda till några förändringar i fråga om omfattningen av det oinskränkta principalansvar som redan nu i allmänhet gäller i kontraktsförhållanden. När det gäller räckvidden i förevarande hän- seende av det kontraktsmässiga principalansvaret bör hittillsvarande rättspraxis vara vägledande även i den framtida rättstillämpningen”.TPF45FPT

I den aktuella situationen föreligger ett kontrakt mellan beman- nings- eller konsultföretaget å ena sidan och beställarföretaget å den andra. Som ovan sagts följer av långvarig praxis att principalansvaret i kontraktsförhållanden är i stort sett oinskränkt. Principalen torde därför ha att svara för handlingar som den anställde begår mot prin- cipalens kontraktspart.

Mot bakgrund av vad som nu sagts bedömer vi att sådan inhyrd personal som är anställd i ett bemannings- eller konsultföretag med vilket näringsidkaren har ett avtal, inte blir personligen ansvarig

43TP PT Prop. 1972:5 s. 482.

44TP PT A. prop. s. 482.

45TP PT A. prop. s. 483.

202

SOU 2008:63

Skadestånd

gentemot näringsidkaren för skada som uppkommer genom röjande eller utnyttjande av företagshemligheter på ett olovligt sätt. Där- emot kan naturligtvis ett sådant handlande medföra skadestånds- skyldighet för den anställde i ett bemannings- eller konsultföretag gentemot den egna arbetsgivaren på grund av avtal eller på grundval av arbetsrättsliga eller allmänna skadeståndsbestämmelser (se vidare avsnitt 4.5.2.2).

5.4.2Skillnader i skadeståndsansvaret i övriga fall

Skillnaderna i skadeståndsansvaret gäller i huvudsak förutsättning- arna för ansvar. När det gäller beräkningen av skadeståndet är reg- lerna desamma oavsett vem som är skadeståndsskyldig. Enligt ut- talanden av lagutskottet är den jämkningsmöjlighet som följer av 9 § andra stycket FHL främst avsedd att användas när arbetstagare åläggs skadeståndsskyldighet.TPF46FPT

Skadeståndsansvar för röjande och utnyttjande av företags- hemlighet som någon fått lovlig tillgång till kan endast utkrävas av dem som omfattas av 6 och 7 §§, dvs. arbetstagare och de som anför- trotts informationen i samband med en affärsförbindelse. Andra personkategorier kan endast ådra sig skadeståndsansvar vid eget brottsligt handlande enligt 3 eller 4 § FHL eller om vederbörande tar emot en uppgift och därvid inser eller borde ha insett att denna är åtkommen genom ett angrepp i strid med FHL men trots detta röjer eller utnyttjar den.

5.5Särskilt om styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag

5.5.1Tillämpliga skadeståndsbestämmelser i aktiebolagslagen

Bestämmelser om skadeståndsansvar för bl.a. styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag återfinns i 29 kap. aktiebolagslagen (ABL). De har överförts dit i princip oförändrade från den gamla aktie- bolagslagen. En styrelseledamot som när han eller hon fullgör sitt uppdrag uppsåtligen eller av oaktsamhet skadar bolaget ska ersätta skadan (29 kap. 1 § ABL).

46TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 52.

203

Skadestånd

SOU 2008:63

En revisor, lekmannarevisor eller särskild granskare är ersätt- ningsskyldig enligt samma grunder som gäller för bl.a. styrelse- ledamöter. Han eller hon ska även ersätta skada som uppsåtligen eller av oaktsamhet vållas av hans eller hennes medhjälpare. Om ett registrerat revisionsbolag är revisor eller särskild granskare, är det detta bolag och den som är huvudansvarig för revisionen eller granskningen som är ersättningsskyldiga (29 kap. 2 § ABL).

Enligt 11 § lagen (1987:1245) om styrelserepresentation för privatanställda ska, om inte annat anges i lagen, vad som är före- skrivet i annan lag eller författning om styrelseledamot och styrelse- suppleant i ett företags styrelse tillämpas på arbetstagarledamöter och suppleanter för sådan ledamot.

Skadeståndet kan jämkas efter vad som är skäligt med hänsyn till handlingens art, skadans storlek och omständigheterna i övrigt (29 kap. 5 § ABL). Om flera ska ersätta samma skada, svarar de solidariskt för skadeståndet i den mån inte skadeståndsskyldigheten har jämkats för någon av dem enligt 5 §. Vad någon av dem har be- talat i skadestånd får återkrävas av de andra efter vad som är skäligt med hänsyn till omständigheterna (29 kap. 6 § ABL).

Talan om skadestånd till bolaget får väckas endast under vissa förutsättningar som framgår av 29 kap. 7–9 §§ aktiebolagslagen. I 10–13 §§ samma kapitel finns bestämmelser om preskriptionstid. Huvudregeln är att talan mot bl.a. styrelseledamot om skadestånd på grund av beslut eller åtgärd under ett räkenskapsår ska väckas senast ett år från det att årsredovisningen och revisionsberättelsen för räkenskapsåret lades fram på bolagsstämman. I vissa fall, exem- pelvis om det har lämnats felaktiga eller ofullständiga uppgifter till bolagsstämman om den skadeståndsgrundande handlingen, medges längre preskriptionstid. Denna är dock längst, beträffande styrelse- ledamöter, fem år från utgången av det räkenskapsår då de beslut eller åtgärder som talan grundas på fattades eller vidtogs och, för revisorer, fem år från utgången av det räkenskapsår som revisions- berättelsen avser. I de fall skadeståndstalan grundas på brott får talan väckas inom den tid som anges i preskriptionslagen (1981:130).TPF47FPT

47TP PT Svante Johansson, Nials Svensk associationsrätt i huvuddrag, 9:e uppl. 2007, s. 364.

204

SOU 2008:63

Skadestånd

5.5.2Närmare om förutsättningarna för ansvar för styrelseledamöter

För att ansvar ska inträda enligt aktiebolagslagens nu nämnda regler måste skadan alltså ha uppkommit genom uppsåtligt eller oaktsamt handlande från styrelseledamotens sida vid fullgörandet av hans eller hennes uppdrag. Utgångspunkten vid oaktsamhetsbedöm- ningen är att styrelseledamoten ska iaktta den omsorg som krävs av en syssloman i allmänhet.TPF48FPT

En styrelseledamot kan i första hand bli ansvarig för överträdel- ser av sådana bestämmelser i aktiebolagslagen, tillämplig lag om årsredovisningen eller bolagsordningen som ålägger honom för- pliktelser gentemot bolaget. Även åsidosättande av andra lagar eller rättsliga föreskrifter genom vilka han som styrelseledamot har ålagts plikter mot bolaget torde kunna grunda ansvar. En styrelseledamot torde därutöver ha ett än mer vidsträckt ansvar till följd av sin ställ- ning som syssloman för bolaget.TPF49FPT

Vad anses då ha ägt rum vid fullgörande av uppdraget? Det är svårt att dra gränsen för hur stor del av en ledamots verksamhet vid sidan om styrelsearbetet som omfattas av paragrafen. Handlingar som en styrelseledamot vidtar i egenskap av tredje man omfattas inte. I SOU 1971:15 Förslag till aktiebolagslag m.m. uttalades att det torde få ankomma på doktrin och rättspraxis att närmare be- stämma i vilka fall en skadebringande åtgärd vidtagits vid full- görande av uppdraget såsom styrelseledamot etc.TPF50FPT

Rolf Dotevall har i denna fråga anfört bl.a. följande.TPF51FPT

För att avgöra om styrelseledamot och verkställande direktör vållat skadan i sitt uppdrag för bolaget kan plikterna, som vid denna bedöm- ning är av betydelse, delas upp i två huvudgrupper. Dels är det fråga om åtgärder som är av särskild aktiebolagsrättslig natur och som kon- kret anges i aktiebolagslagen eller bolagsordningen, dels angår frågan sådana uppgifter som hänförs till den faktiska verksamhet som bolaget bedriver. I det förstnämnda fallet kan knappast några problem uppstå när det gäller att avgöra om åtgärd faller inom styrelseledamots eller verkställande direktörs uppdrag. Svårigheten kan däremot uppstå när det gäller att bestämma om åtgärd som rör den faktiska verksamheten eller ej. Det avgörande är om åtgärden faller inom vad som är bolagets verksamhetsföremål enligt bolagsordningen.

48TP PT Prop. 1997/98:99 s. 186.

49TP PT A. prop. s. 186.

50TP PT SOU 1971:15 s. 353.

51TP PT Rolf Dotevall, Bolagsledningens skadeståndsansvar, 1999, s. 37.

205

Skadestånd

SOU 2008:63

Att tolka rekvisitet att skadan skall ha vållats i uppdraget så att endast åtgärd som företagits vid styrelsesammanträde omfattas av 15:1 ABL skulle innebära att sanktion helt saknades, då t.ex. styrelse- ledamot brutit mot sin tystnadsplikt och på så sätt skadat bolaget. Att detta rekvisit inte vad beträffar styrelseledamot skall tolkas så snävt, att endast åtgärder som företagits vid formella styrelsesammanträden omfattas, får därför anses vara klart. (Se Norsk Retstidende 1973 s. 821)

Carl Svernlöv har ansett att Dotevalls slutsats att det avgörande är ”om åtgärden faller inom vad som är bolagets verksamhetsföremål enligt bolagsordningen” kan ifrågasättas eftersom ”den skulle inne- bära att ett ultra vires handlande (i strid med bolagsordningens verksamhetsföremål) av styrelsen eller verkställande direktören inte skulle sanktioneras med skadeståndsansvar enligt 29 kap. ABL” och så är uppenbarligen inte fallet.TPF52FPT

Det finns ingen uttrycklig bestämmelse om tystnadsplikt för styrelseledamöter i aktiebolagslagen. Av den allmänna lojalitets- plikten följer emellertid en tystnadsplikt.TPF53FPT Denna innebär att upp- lysningar som kan skada bolaget inte får spridas, oavsett om det finns något formellt beslut om att sekretess ska gälla för uppgiften.

Gränsdragningen mellan om en skada orsakats vid fullgörande av uppdraget eller om den inte gjort det får betydelse på så sätt att aktiebolagslagens skadeståndsbestämmelser om bl.a. jämkning, verkan av ansvarsfrihet och preskriptionstid m.m. inte gäller om en skada orsakats av en handling som inte omfattas av uppdraget.TPF54FPT

5.5.3Särskilt om revisorers ansvar

Revisorers interna skadeståndsansvar gentemot bolaget motsvarar det som gäller för styrelseledamöter och har behandlats ovan. Oaktsamhetsbedömningen ska dock i stället göras utifrån de krav som rimligen kan ställas på en revisor. Det saknas anledning att utveckla det närmare här. Utöver detta skadeståndsansvar enligt 29 kap. 2 § ABL har revisorer ett ansvar som är kopplat till den tystnadsplikt som de är bundna av. Föreskrifter om tystnadsplikt för revisorer finns i 9 kap. 41 § ABL och 26 § revisorslagen (2001:883).

Enligt 9 kap. 41 § ABL får revisorn inte till en enskild aktieägare eller till någon utomstående obehörigen lämna upplysningar om

52TP PT Carl Svernlöv, Ansvarsfrihet, 2007, s. 132. 53TP PT Dotevall, a.a. s. 152.

54TP PT Se t.ex. SOU 1971:15 s. 353, Erik Nerep och Per Samuelsson, Aktiebolagslagen – en lag- kommentar, 2007, s. 348, samt Carl Svernlöv, Ansvarsfrihet, 2007, s. 133 f.

206

SOU 2008:63

Skadestånd

sådana bolagets angelägenheter som revisorn får kännedom om när han eller hon fullgör sitt uppdrag, om det kan vara till skada för bolaget.

Tystnadsplikten omfattar ”bolagets angelägenheter” som revisorn får kännedom om vid fullgörande av uppdraget. Det är oklart vad som avses med detta. Det har hävdats att mycket talar för att tystnadsplikten omfattar all den information som revisorn får kännedom om under den tid han eller hon fullgör sitt uppdrag och alltså inte enbart det som han eller hon får kännedom om genom det egentliga revisionsarbetet.TPF55FPT Tystnadsplikten gäller endast upp- gifter som, om de avslöjas, kan innebära skada för bolaget.

En revisor har i uppdrag att upprätta en revisionsberättelse och i denna ange bl.a. huruvida styrelseledamöter och verkställande direktör bör beviljas ansvarsfrihet eller inte och om någon av dessa har företagit någon åtgärd eller gjort sig skyldig till försummelse som kan föranleda ersättningsskyldighet. En revisor anses inte ha möjlighet att med hänvisning till sin tystnadsplikt vägra att göra en anmärkning i enlighet med 9 kap. 33 och 34 §§ ABL i revisions- berättelsen. Krister Moberg har i Bolagsrevisorn (s. 190 f.) anfört följande.

Anmärkningarna bör dock lämnas på ett sådant sätt, att bolaget drabbas av minsta möjliga skada men ändå så att anmärkningarna får avsedd effekt. Att i anmärkningsform avslöja affärshemligheter m.m. innebär självfallet att 9 kap. 41 § ABL kan komma att tillämpas. Enligt min mening finns det knappast någon anledning att ta upp affärshemlig- heter i samband med anmärkningar.

Beträffande revisorns möjlighet att lämna upplysningar enligt 9 kap. 35 § ABL torde uppfattningen vara att denna möjlighet begränsas av tystnadspliktsregeln i 9 kap. 41 § ABL.

Sanktionerna för revisors brott mot tystnadsplikten enligt aktie- bolagslagen är dels skadeståndsansvar enligt 29 kap. 2 § ABL, vilket dock förutsätter att bolaget kan visa att det lidit ekonomisk skada på grund av revisorns handlande, dels skiljande från uppdraget. Därutöver kan revisorn drabbas av straffrättsligt ansvar under de förutsättningar som anges i 10 kap. 5 § brottsbalken för trolöshet mot huvudman. Enligt 30 kap. 1 § ABL kan en revisor emellertid inte dömas för brott mot tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § brottsbalken för överträdelse av tystnadsplikten enligt aktiebolagslagen. Slutligen

55TP PT Krister Moberg, Bolagsrevisorn, 2006, s. 190.

207

Skadestånd

SOU 2008:63

kan brott mot tystnadsplikten i 9 kap. 41 § ABL leda till disciplinära åtgärder enligt revisorslagen.

Tystnadsplikt för revisorer följer, som nämnts, även av 26 § revisorslagen, enligt vilken bestämmelse en revisor inte får, till fördel för sig själv eller till skada eller nytta för någon annan, använda upp- gifter som revisorn har fått i sin yrkesutövning. Revisorn får inte heller obehörigen röja sådana uppgifter. Tystnadsplikten enligt denna lag torde gälla all information som revisorn fått kännedom om avseende uppdragsgivaren, även om informationen erhållits utan- för den egentliga yrkesutövningen.TPF56FPT Sanktioner för överträdelse ut- görs av disciplinära påföljder enligt revisorslagen samt straffrättsligt ansvar för brott mot tystnadsplikt enligt 20 kap. 3 § brottsbalken.TPF57FPT

5.5.4Analys

5.5.4.1Gäller FHL för styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag?

Bedömning: FHL är inte tillämplig om en styrelseledamot i ett aktiebolag obehörigen avslöjar eller utnyttjar en företagshemlig- het som han eller hon har fått del av i egenskap av styrelseleda- mot. Inte heller en revisor i ett aktiebolag som har fått informa- tion om bolagets företagshemligheter inom ramen för sitt upp- drag har fått denna på ett sätt som faller in under bestämmel- serna i FHL. Frågan om skadeståndsansvar kan utkrävas får i stället prövas enligt aktiebolagslagen och, beträffande revisorer, enligt revisorslagen.

Av de bestämmelser i FHL som föreskriver skadeståndsansvar riktar sig endast två mot var och en. I 5 § FHL åläggs den som gör sig skyldig till brott enligt 3 eller 4 § skadeståndsskyldighet. För den som inte själv har begått ett brott men uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han inser eller bör inse, har angripits enligt FHL föreskrivs skade- ståndsskyldighet i 8 § FHL.

I övrigt gäller skadeståndsskyldighet för uppsåtligt eller oaktsamt röjande eller utnyttjande av företagshemlighet endast för anställda

56TP PT Moberg, a.a. s. 193.

57TP PT Prop. 1994/95:152 s. 74.

208

SOU 2008:63

Skadestånd

(7 §) och för dem som anförtrotts en sådan hemlighet i samband med en affärsförbindelse (6 §).

Enligt uttalanden av lagutskottet är FHL inte tillämplig när styrelserepresentanter och skyddsombud m.fl. avslöjar hemliga uppgifter som de fått del av i denna egenskap.TPF58FPT En arbetstagare som är styrelserepresentant är, liksom andra styrelseledamöter i bolaget, skyldig att visa lojalitet och har därmed också skyldighet att iaktta tystlåtenhet om förhållanden vars röjande kan föranleda skada för bolaget. Om en arbetstagarrepresentant till skada för bolaget av- slöjar företagshemligheter som han fått del av i sitt styrelsearbete blir skadeståndsbestämmelsen 15 kap. 1 § ABL (numera 29 kap. 1 § ABL) tillämplig och inte reglerna i FHL.TPF59FPT

Om en styrelseledamot obehörigen avslöjar eller utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon har fått del av i denna egen- skap kan ansvar enligt FHL alltså inte utkrävas. Däremot kan vederbörande ha ådragit sig skadeståndsskyldighet enligt aktie- bolagslagen. För att sådan skyldighet ska komma i fråga krävs att skadan orsakats uppsåtligen eller av oaktsamhet vid fullgörande av uppdraget. Enligt vad som framgått i avsnittet ovan torde avslöjan- den av uppgifter i strid med tystnadsplikt vara att anse som en handling som vidtagits under fullgörande av uppdraget. I fråga om utnyttjande av företagshemligheter i kommersiellt syfte i annan verksamhet än bolagets torde det vara fråga om ett brott mot den lojalitetsplikt som följer av uppdraget som styrelseledamot. Även i detta fall torde det vara fråga om handlande som omfattas av skadeståndsbestämmelserna i aktiebolagslagen.

Den information om bolagets företagshemligheter som en revisor har fått inom ramen för sitt uppdrag har han eller hon fått på ett sätt som inte faller in under 6 eller 7 § FHL. Utredningen bedömer därför att på samma sätt som gäller för styrelseledamöter, ansvar får utkrävas enligt aktiebolagslagen i stället. Därtill ger revisors- lagen ytterligare möjligheter till sanktioner.

Aktiebolagslagen ger visserligen rätt till ersättning för ren för- mögenhetsskada, men ersättningsnivån motsvarar ändå inte den som gäller enligt FHL eftersom ABL saknar föreskrifter om all- mänt skadestånd. Vidare är de mer restriktiva reglerna om preskrip- tionstid, talerätt etc. i ABL tillämpliga, vilket typiskt sett torde minska bolagets möjligheter att kompenseras för liden skada.

58TP PT Bet. 1988/89:LU30 s. 39 och bet. 1989/90:LU37 s. 43. 59TP PT Bet. 1988/89:LU30 s. 30 och bet. 1989/90:LU37 s. 33.

209

Skadestånd

SOU 2008:63

5.5.4.2Kan FHL tillämpas i ett senare led?

Bedömning: Ett obehörig röjande av en företagshemlighet från en styrelseledamot eller revisor till en utomstående person är inte ett sådant angrepp som gör att skadeståndsbestämmelsen i 8 § FHL kan åberopas till stöd för en skadeståndstalan mot en mottagare som i ond tro utnyttjar den hemliga informationen eller i sin tur röjer informationen för någon annan.

Av föregående avsnitt framgår att en styrelseledamot inte kan drabbas av skadeståndsansvar enligt FHL vid obehörigt röjande eller utnyttjande av en företagshemlighet som han eller hon har fått del av i denna egenskap. I utredningens direktiv anges att det har gjorts gällande att en konsekvens av detta är att skadeståndsbestäm- melserna i FHL inte heller kan tillämpas på den som i ett senare led utnyttjar en företagshemlighet som han eller hon, i ond tro, har fått av en styrelseledamot i ett aktiebolag.

I 8 § FHL föreskrivs skadeståndsansvar för den om uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som, enligt vad han inser eller bör inse, har angripits enligt den lagen. Det är således nödvändigt att företagshemligheten i fråga angripits på något sätt som är sanktionerat i FHL. Angreppet kan ha skett genom företagsspioneri eller olovlig befattning med företags- hemlighet. Det kan också innebära ett sådant obehörigt röjande eller utnyttjande som kan föranleda skadeståndsansvar enligt 6 eller 7 §. Som nyss nämnts omfattas inte styrelseledamöter eller revisorer i aktiebolag av någon av dessa skadeståndsbestämmelser. Slutsatsen måste därför bli att en styrelseledamots eller revisors obehöriga röjande av en företagshemlighet till en utomstående inte är ett sådant angrepp som gör att bestämmelsen i 8 § FHL kan tillämpas om mottagaren av den hemliga informationen utnyttjar denna eller i sin tur röjer den för någon annan.

210

SOU 2008:63

Skadestånd

5.6Överväganden beträffande skadeståndsansvarets omfattning och bestämmelsernas struktur

Utgångspunkter

I vårt uppdrag ingår att överväga om en enhetlig reglering med utgångspunkt i angreppets karaktär skulle vara mer ändamålsenlig än de nuvarande skadeståndsbestämmelserna som i stället utgår från angriparens förhållande till näringsidkaren.

Beträffande omfattningen av skadeståndsansvaret har utredningen att särskilt se till den situationen att arbetet utförs av inhyrd personal från ett s.k. bemanningsföretag eller av olika typer av konsulter. Det ifrågasätts i direktiven om det är en brist att dessa personer inte kan bli skadeståndsskyldiga på samma sätt som anställda. Vi har också att analysera vad som gäller när styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag avslöjar en företagshemlighet till någon som i sin tur röjer eller utnyttjar hemligheten.

Utredningens uppdrag omfattar även frågan vilka konsekvenserna är av att skadeståndsbestämmelserna i FHL inte är tillämpliga i de fall styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag avslöjar företags- hemligheter för någon utomstående och om den gällande ordningen är lämplig.

Vid bedömningen av huruvida skadeståndsansvaret bör utvidgas ska utredningen beakta de möjligheter näringsidkare har att skydda sig avtalsvägen.

Därtill måste vi överväga om vårt förslag till utvidgning av straffansvaret (se kapitel 4) föranleder förändringar i skadestånds- bestämmelserna.

Bör skadeståndsbestämmelsernas struktur förändras?

Bedömning: Det saknas tillräckliga skäl att ändra skadestånds- bestämmelsernas struktur så att de i stället utgår från karaktären på angreppet.

En ändring av skadeståndsbestämmelsernas struktur så att de utgår från karaktären på angreppet kan svårligen göras utan att det blir en betydande utvidgning av skadeståndsansvaret jämfört med vad som nu gäller. Vår bedömning är att det saknas skäl att genomföra en sådan mer generell utvidgning av skadeståndsansvaret enligt FHL.

211

Skadestånd

SOU 2008:63

Härtill kommer att skadeståndsbestämmelserna, såvitt utredningen känner till, i praktiken har fungerat i stort sett väl i sin nuvarande utformning. Det har också byggts upp en viss praxis kring regler- ingen. Vi anser därför att det saknas tillräckliga skäl att ändra skadeståndsbestämmelsernas struktur.

Vilka ändringar i skadeståndsansvaret föranleder vårt förslag till ändring av straffansvarets omfattning?

Förslag: Bestämmelsen i 5 § FHL bör ändras på så sätt att den utvidgas till att omfatta även den som gör sig skyldig till brott enligt den föreslagna straffbestämmelsen (3 a § i förslaget). I ett nytt andra stycke i 5 § ska föreskrivas att den som av oaktsamhet olovligen röjer eller i näringsverksamhet utnyttjar en närings- idkares företagshemlighet som han fått del av med anledning av att han eller hon på grund av bl.a. anställning har deltagit i näringsidkarens verksamhet ska ersätta den skada som upp- kommer genom förfarandet. Skadeståndsansvar på grund av oaktsamt handlande kan dock uppkomma endast om förfaran- det har ägt rum under pågående anställning. Den nuvarande 7 § ska upphävas.

Som vi tidigare har redogjort för (avsnitt 4.10) föreslår vi att det i FHL införs en ny straffbestämmelse för olovligt röjande och olovligt utnyttjande av företagshemlighet. Bestämmelsen omfattar vissa per- soner som på särskilt angivna grunder har fått lovlig tillgång till en företagshemlighet. Det är personer som ”på grund av anställning, uppdrag eller liknande grund har deltagit i näringsidkarens verk- samhet” som kan drabbas av straffansvar om de röjer eller i närings- verksamhet utnyttjar en företagshemlighet som de har fått del av med anledning av sitt deltagande i verksamheten.

Enligt 5 § FHL ska den som gör sig skyldig till brott enligt 3 eller 4 § ersätta den skada som uppkommer genom brottet eller genom att företagshemligheten obehörigen utnyttjas eller röjs. Detsamma bör naturligtvis gälla för personer som gör sig skyldiga till brott enligt vårt förslag till ny 3 a §. Bestämmelsen i 5 § FHL bör därför ändras på så sätt att den utvidgas till att omfatta även den som gör sig skyldig till brott enligt 3 a § FHL.

212

SOU 2008:63

Skadestånd

Av de personkategorier som i enlighet med vårt förslag till 3 a § kommer att omfattas av straffansvar är det endast anställda som är skadeståndsansvariga enligt den nuvarande regleringen i FHL. Bestämmelsen i 7 § FHL innebär att arbetstagare kan ådra sig skadeståndsansvar vid såväl uppsåtligt som oaktsamt utnyttjande eller röjande av arbetsgivarens företagshemligheter. Om förfaran- det ägt rum efter det att anställningen har upphört inträder skade- ståndsskyldighet endast om det föreligger synnerliga skäl. Genom den begränsning i straffansvaret som enligt vårt förslag ska gälla för gärningar som begås efter det att anställningen har upphört kommer även skadeståndsansvaret i uppsåtliga fall att vara inskränkt på samma sätt (se 3 a § tredje stycket i författningsförslaget).

Vad bör då gälla vid oaktsamma förfaranden? Att inte sanktio- nera dem med skadeståndsansvar skulle i fråga om anställda inne- bära en betydande inskränkning i förhållande till vad som nu gäller. Vi tycker inte att det finns sakliga skäl för en sådan begränsning av skadeståndsansvaret för anställda. Oaktsamma förfaranden under pågående anställning bör därför även i fortsättningen kunna föran- leda skadeståndsskyldighet.

För att en arbetstagare ska kunna åläggas skyldighet att ersätta skada som han eller hon har orsakat genom ett förfarande som ägt rum efter det att anställningen har upphört krävs i dag synnerliga skäl. Sådana skäl torde enligt utredningens bedömning näst intill aldrig föreligga i fall då endast oaktsamhet kan läggas arbetstagaren till last. I konsekvens med detta anser vi att det inte behövs någon bestämmelse om ansvar för skador vållade av oaktsamhet efter anställningens upphörande. Vi föreslår därför att 7 § FHL upphävs och att samtliga regler om skadeståndsansvar för arbetstagare flyttas till 5 § FHL.

Det ska erinras om att en sådan skadeståndsbestämmelse som nu diskuteras är dispositiv. Det innebär att den näringsidkare som vill få till stånd ett utvidgat skadeståndsansvar, exempelvis så att det gäller även för sådant oaktsamt handlande som inträffat efter anställ- ningens upphörande, har möjlighet att träffa avtal om detta med arbetstagaren (se avsnitt 5.3).

Bestämmelsen i 7 § i dess nuvarande lydelse skyddar all informa- tion som utgör företagshemligheter och som omfattas av den arbets- rättsliga lojalitetsplikten. Lagrådet uttalade om detta att det följer av ”anställningsavtalet att arbetstagaren är skyldig att iaktta tystnads- plikt i fråga om arbetsgivarens företagshemligheter helt oberoende av om dessa har någon anknytning till arbetstagarens egna arbets-

213

Skadestånd

SOU 2008:63

uppgifter”.TPF60FPT Vårt förslag till 3 a § förutsätter att företagshemlig- heten ska ha en anknytning till anställningen. Sådan hemlig infor- mation som den anställde får del av på grund av att han eller hon vistas på arbetsplatsen, t.ex. vid en fikarast, och som inte har någon anknytning alls till vederbörandes arbetsuppgifter bör därför inte heller omfattas av skadeståndsansvaret enligt 7 §. I de fall arbets- tagaren brutit mot lojalitetsplikten men inte mot FHL kvarstår naturligtvis skadeståndsskyldighet enligt arbetsrättsliga regler.

Bör skadeståndsansvaret enligt FHL även omfatta inhyrd personal?

Förslag: 5 § FHL ska också ändras så att inhyrd personal och de andra personkategorier som omfattas av det utvidgade straff- ansvaret enligt förslaget till 3 a § även blir skyldiga att ersätta skada som uppkommer till följd av brottet eller till följd av att företagshemligheten olovligen utnyttjas eller röjs. I ett nytt andra stycke ska föreskrivas att den som av oaktsamhet gör sig skyldig till sådan gärning som avses i 3 a § ska ersätta den skada om uppkommer genom förfarandet. Detta ska dock inte gälla om förfarandet ägt rum sedan grunden för deltagandet i verk- samheten har upphört.

Nästa fråga är om även andra personkategorier än anställda bör om- fattas av ett skadeståndsansvar för oaktsamma förfaranden. I detta sammanhang är det lämpligt att behandla den del av vårt uppdrag som innebär att överväga om bestämmelserna om anställdas skade- ståndsansvar ska utvidgas till att omfatta inhyrd personal. Vi har tidigare i detta kapitel konstaterat att sådan inhyrd personal som är anställd i ett bemannings- eller konsultföretag med vilket närings- idkaren har ett avtal, inte blir personligen ansvarig gentemot närings- idkaren för skada som uppkommer genom röjande eller utnyttjande av företagshemligheter på ett olovligt sätt (se avsnitt 5.4.1). I direk- tiven har ifrågasatts om det är en brist att det förhåller sig på det här sättet.

Genom vårt förslag till ny 3 a § införs ett straffrättsligt ansvar för bl.a. inhyrd personal från bemanningsföretag liksom för styrelse- ledamöter och revisorer i aktiebolag för uppsåtligt röjande eller utnyttjande i näringsverksamhet av företagshemligheter hos den

60TP PT Prop. 1987/88:155 s. 61.

214

SOU 2008:63

Skadestånd

näringsidkare där de till följd av uppdrag eller på annan liknande grund har deltagit i verksamheten. Av den föreslagna ändringen i 5 § FHL följer en skyldighet att ersätta skada på grund av sådant brott samt på grund av efterföljande röjande eller utnyttjande. De flesta situationer av uppsåtligt röjande eller utnyttjande träffas så- ledes av de föreslagna ändringar som nu nämnts. Detta innebär en utvidgning av skadeståndsansvarets omfattning i förhållande till vad som gäller i dag.

Ovan har vi bedömt att skadeståndsansvaret för anställda för oaktsamma förfaranden under pågående anställning bör finnas kvar även fortsättningsvis. Vad bör gälla för de övriga personkategorier som faller under den föreslagna 3 a §?

Om skadeståndsansvaret enligt FHL inte utvidgas till att gälla dem får det till följd att de flesta av de personer som avses i 3 a § utan att vara arbetstagare inte kommer att omfattas av lagens skade- ståndsbestämmelser. Undantaget är sådana personer, företrädesvis uppdragstagare, som intar en så självständig position att de är att betrakta som affärsförbindelser i den mening som avses i 6 § FHL. S.k. ensamkonsulter är ett sådant exempel. För inhyrd personal som är anställd i bemannings- och konsultföretag skulle emellertid, i av- saknad av avtal därom, inte gälla något personligt skadeståndsansvar för oaktsamt handlande. I stället skulle den näringsidkare vars före- tagshemlighet angripits kunna vända sig till bemannings- eller konsultföretaget med stöd av 6 § FHL. För styrelseledamöter och revisorer i aktiebolag kan skadeståndsskyldighet inträda på grund av bestämmelser i aktiebolagslagen och, såvitt gäller revisorer, revisorslagen. Det skydd som aktiebolagslagen erbjuder är dock mer begränsat än det FHL ger, bl.a. genom att det i aktiebolagslagen saknas bestämmelser om allmänt skadestånd och genom att preskrip- tionsreglerna är snävare.

För att ge näringsidkare ett starkare skydd för företagshemlig- heter bör enligt vår mening även oaktsamma förfaranden av per- soner som omfattas av den föreslagna 3 a § FHL föranleda skade- ståndsskyldighet enligt den lagen. Inte minst intresset av en syste- matisk och konsekvent reglering talar för att en sådan ändring bör genomföras.

I 9 § andra stycket FHL finns en regel som ger möjlighet för domstolen att, om det är skäligt, sätta ned skadeståndet eller låta det helt falla bort (bestämmelsen behandlas närmare i slutet av avsnitt 5.7.1 nedan). Lagutskottet uttalade att regeln främst borde kunna utnyttjas i fall då en arbetstagare blir skyldig att ersätta sin

215

Skadestånd

SOU 2008:63

arbetsgivare för ett obehörigt angrepp på dennes företagshemlig- het.TPF61FPT Vi vill framhålla att de personer som – utan att vara anställda (hos näringsidkaren som har utsatts för angrepp) – omfattas av för- slaget till 3 a § i jämkningshänseende bör jämställas med anställda, om de befinner sig i en jämförbar situation som anställda. Ett typexempel på detta är en person som är anställd i ett bemanningsföretag.

Särskilt om tillämpningen av 8 § FHL när styrelseledamöter eller revisorer i aktiebolag avslöjar företagshemligheter till utomstående

Bedömning: Med våra förslag till ändringar i straffrättsligt och skadeståndsrättsligt hänseende kommer även styrelseledamöters och revisorers röjanden att utgöra sådana angrepp enligt lagen som förutsätts i 8 § FHL. En mottagare som i ond tro utnyttjar eller röjer en företagshemlighet som röjts av en styrelseledamot eller revisor i ett aktiebolag kommer sålunda med stöd av 8 § FHL att kunna förpliktas att ersätta den skada som uppkommit.

I avsnitt 5.5.4.2 har vi dragit slutsatsen att en styrelseledamots eller revisors obehöriga röjande av en företagshemlighet till en utomstå- ende inte är ett sådant angrepp som gör att bestämmelsen i 8 § FHL kan tillämpas om mottagaren av den hemliga informationen i ond tro utnyttjar denna eller i sin tur röjer den för någon annan. Den nu beskrivna ordningen kan inte anses tillfredsställande. Från den angripne näringsidkarens synpunkt spelar det knappast någon roll om hemlig information kommit på avvägar genom en styrelseleda- mots/revisors eller en anställds brott mot tystnadsplikt. Skadan eller faran för skada är lika stor i båda fallen.

Med det förslag till ändring i straffrättsligt och skadeståndsrätts- ligt hänseende som vi lämnat i det föregående kommer även styrelse- ledamöters och revisorers röjanden att utgöra sådana angrepp enligt lagen som förutsätts i 8 § FHL. En mottagare som i ond tro utnytt- jar eller röjer en företagshemlighet som röjts av en styrelseledamot eller revisor i ett aktiebolag kommer sålunda med stöd av 8 § FHL att kunna förpliktas att ersätta uppkommen skada.

I detta sammanhang vill vi påpeka att vi i kapitel 7 (avsnitt 7.5.8 och 7.5.9) föreslår ändringar i 8 § FHL.

61TP PT Se bet. 1989/90:LU37 s. 52.

216

SOU 2008:63

Skadestånd

5.7Skadeståndets beräkning

5.7.1Nuvarande reglering

Vid bestämmande av skadeståndet enligt 5–8 §§ för ett angrepp på en näringsidkares företagshemlighet ska enligt 9 § FHL hänsyn tas även till dennes intresse av att hemligheten inte obehörigen utnyttjas eller röjs och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Enligt paragrafens andra stycke kan, om det är skäligt, skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Syftet med utformningen av denna regel var att skadestånds- sanktionen skulle bli verkligt effektiv. Den skulle i första hand ha en reparativ funktionTPF62FPT genom att i princip ge full ersättning för uppkommen skada. Samtidigt tänktes skadeståndssanktionen få en preventiv betydelse på det sättet att skadeståndet ska ligga på en sådan nivå att ett otillbörligt angrepp för en konkurrent inte i något fall ter sig som ekonomiskt fördelaktigt vid en jämförelse med en laglig åtkomst.

Rätten till s.k. allmänt skadestånd, dvs. skadestånd beräknat utifrån omständigheter som inte är av rent ekonomisk betydelse, infördes för att undgå eller i vart fall minska den skadelidandes svårigheter att bevisa skadans storlek.TPF63FPT Allmänt skadestånd före- kommer även inom immaterialrätten och arbetsrätten. Det bedöm- des i förarbetena som en fördel om samma skadeståndsregler kunde tillämpas oavsett om skyldigheten att utge skadestånd på grund av utnyttjande eller röjande av en företagshemlighet grundades på lagen eller på kollektivavtal.

Utgångspunkten vid skadeståndets bestämmande är att den skada som uppkommit genom angreppet ska ersättas. I enlighet med all- männa bevisregler är det den skadelidande som har att visa hur stor den uppkomna skadan är. De omständigheter som är av betydelse vid bestämmande av skadeståndet hänför sig dels till parterna, dels till arten och graden av angreppet på företagshemligheten.TPF64FPT Där- utöver bör beaktas om den skadelidande näringsidkaren är i under- läge i förhållande till angriparen.TPF65FPT

Det torde många gånger vara lättare att utreda skadevållarens vinst än den skadelidandes uteblivna vinst. Vid beräkning av skadan bör därför kunna vägas in näringsidkarens allmänna intresse av att

62TP PT Prop. 1987/88:155 s. 27 och 49.

63TP PT A. prop. s. 26.

64TP PT A. prop. s. 49.

65TP PT A. prop. s. 49.

217

Skadestånd

SOU 2008:63

behålla företagshemligheten liksom skadevållarens bevekelsegrunder för angreppet, dvs. båda parters bedömning av konkurrensläget. En sak som kan tala för att viss information är av stor betydelse i konkurrenshänseende är vilka åtgärder näringsidkaren vidtagit för att skydda informationen.TPF66FPT

I vissa fall kan skadeståndet behöva bestämmas utan några mer direkta hållpunkter för bedömningen. Då får skadeståndet i stället bestämmas med beaktande av den skadelidandes intresse generellt sett av att uppgiften inte blir allmänt känd.TPF67FPT

Gärningsmannens avsikter är också av betydelse för bedöm- ningen på så sätt att ett angrepp som skett uppsåtligen eller av grov oaktsamhet bör föranleda ett högre skadeståndsbelopp än gärningar som framstår som mindre allvarliga.TPF68FPT

Departementschefen ansåg att det var mindre lämpligt att – i de fall den faktiska skadan inte kunde visas – sätta skadeståndet i relation till vad som vid tiden för angreppet var gängse vederlag för att nyttja den angripna uppgiften eller till vad det vid denna tid- punkt skulle ha kostat att förvärva eller utveckla hemligheten. Skälet till denna uppfattning var att det i vissa fall kunde befinnas stötande om en angripare av en företagshemlighet inte skulle be- höva betala högre skadestånd än vad det skulle ha kostat honom att förvärva hemligheten på lagligt sätt.TPF69FPT Hon ville inte heller föreslå någon uttrycklig regel att skadeståndet skulle sättas till en multipel av en teoretiskt beräknad licensavgift. Det innebar en mer flexibel lösning att i stället ge möjlighet att beakta även andra omständig- heter av betydelse än rent ekonomiska för den skadelidande.

Jämkningsmöjligheten i andra stycket infördes på initiativ av lagutskottet, som tyckte att den föreslagna regleringen innebar ett alltför långtgående skadeståndsansvar för arbetstagare. Regeln borde enligt lagutskottets uppfattning främst tillämpas i fall då en arbets- tagare blir skyldig att ersätta sin arbetsgivare för ett obehörigt an- grepp på dennes företagshemlighet. I dessa fall utgör uppsägning eller avskedande den viktigaste sanktionen.

Vid skälighetsbedömningen bör samtliga omständigheter i det enskilda fallet kunna vägas in. Exempel på omständigheter är att arbetstagaren inte insett företagshemlighetens värde i näringsverk- samheten eller att den oaktsamhet som ligger honom till last inte

66TP PT A. prop. s. 49.

67TP PT A. prop. s. 50.

68TP PT A. prop. s. 50.

69TP PT A. prop. s. 26.

218

SOU 2008:63

Skadestånd

framstår som särskilt allvarlig. Det bör också vara möjligt att få ledning av det skadestånd som skulle ha kunnat utgå om i stället medbestämmandelagen varit tillämplig. Om tillämpning av den lagen skulle ge ett lägre skadestånd bör skadeståndet enligt FHL sättas ned. En annan faktor av betydelse är vilket behov den skadelidande har av ersättningen. Skäl mot en jämkning kan vara att arbetstagaren har en ledande eller på annat sätt förtroendefull ställning i verksam- heten eller att arbetstagaren genom angreppet berett sig betydande vinning.TPF70FPT

Jämkningsregeln bör tillämpas för jämkning av skadestånd som ska utges av andra än arbetstagare endast i rena undantagsfall och bör då tillämpas restriktivt.TPF71FPT

5.7.2Hur har skadeståndets storlek bestämts i praxis?

Domstolarna har accepterat olika sätt att beräkna skadestånd enligt FHL.

I NJA 1998 s. 633 (”JAHAB-målet”) utgick HD vid skadestånds- beräkningen från de kostnader som den angripne hade lagt ned. I den mån svaranden hade sparat in motsvarande kostnader vid det olovliga utnyttjandet ansåg HD att kostnaderna var ersättnings- gilla. Ett skadestånd beräknat enbart på det sättet kunde emellertid inte tillgodose den angripnes intresse av skydd mot obehörigt ut- nyttjande av hans företagshemlighet. Av den anledningen tillerkände HD den angripne ytterligare ett belopp i kompensation.

Hovrätten fann i RH 2002:11 (”Robina Fisk-målet”) att ett varv hade ådragit sig skadeståndsskyldighet enligt 6 § FHL mot ett annat bolag genom att ha utnyttjat en ritning för att tillverka tre lots- båtar. Varvet hade fått del av ritningen, som var att betrakta som en företagshemlighet, genom en anbudsförfrågan några år tidigare. Vid bestämmande av skadeståndets storlek beaktade hovrätten att varvet hade sparat vissa kostnader genom att utnyttja företags- hemligheten och att det därigenom hade gjort en större vinst vid försäljningen av lotsbåtarna än som annars hade varit fallet. Där- utöver tog domstolen hänsyn till att utnyttjandet skett med en betydande grad av oaktsamhet och till det allmänna intresset av att företagshemligheter inte utnyttjas på ett sådant sätt som varvet hade gjort. Skadeståndet bestämdes till som skäligen ansedda 450 000 kr

70TP PT Bet. 1989/90:LU37 s. 52.

71TP PT A. bet. s. 53.

219

Skadestånd

SOU 2008:63

(jämfört med yrkade 1,85 miljoner kr, varav 350 000 kr för ute- blivna licensavgifter och 1,5 miljoner kr allmänt skadestånd).

Hovrätten bedömde i RH 2002:61 (”Vi i Villa-målet”) att i prin- cip hela det intäktsbortfall som käranden drabbats av under ett år utgjorde en följd av konkurrensen med svarandebolaget. Med stöd av 35 kap. 5 § rättegångsbalken bestämde hovrätten skadeståndet till ett skäligt belopp (6 miljoner kr jämfört med yrkade 8,2 miljoner kr). Därutöver tillerkändes käranden allmänt skadestånd med yrkade 800 000 kr.

I AD 1998 nr 80 (”First Reserve-målet”) hade käranden gjort gällande att svarandens brott mot 7 § FHL lett till att företaget minskat i värde med 7 miljoner kr, vilket alltså utgjorde den ersätt- ningsgilla skadan. Arbetsdomstolen menade emellertid att det inte var givet att skadan skulle anses motsvara hela denna värdeskillnad. Värdeminskningen kunde bero även på att flera anställda sade upp sig från företaget, vilket de var i sin fulla rätt att göra. Arbetsdom- stolen ansåg i stället att storleken av skadan skulle bestämmas genom en skälighetsuppskattning enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken där den presenterade utredningen gav hållpunkter för bedömningen.

Arbetsdomstolen har i AD 2006 nr 49 (”Lernia-målet”) förpliktat en arbetstagare, som under anställningstiden åsidosatt sin lojalitets- plikt enligt anställningsavtalet samt missbrukat arbetsgivarens före- tagshemligheter, att betala ett allmänt skadestånd om 150 000 kr. Kärandebolaget gjorde gällande att arbetstagaren orsakat att före- taget förlorade en stor kund och att detta lett till en utebliven vinst, vilket svaranden bestred. Domstolen uttalade att det inte var visat att arbetstagaren orsakat kundens avhopp och att han därför inte kunde åläggas skadeståndsskyldighet för ekonomisk skada. Där- emot fann alltså Arbetsdomstolen, med hänvisning till uttalanden i propositionen om att tanken med 9 § FHL är att angriparen av preventiva skäl ska tvingas att betala ett skadestånd på en sådan nivå att det aldrig ter sig förmånligt att kalkylera med möjligheten att angripa någon annans företagshemlighet, att ersättning skulle utgå för ideell skada.

Dessa domar jämte vissa andra som är av särskilt intresse finns refererade i bilaga 2. Redogörelser för praxis enligt FHL finns också i artiklarna Företagshemligheter i domstolarnas praxis i Ny Juridik 4:02 och Företagshemligheter i domstolarnas praxis – del 2 i Ny Juridik 3:05 av Henrik Bengtsson och Johan Kahn samt i Tio år med lagen om skydd för företagshemligheter av Michaël Koch i Festskrift till Hans Stark, 2001.

220

SOU 2008:63

Skadestånd

5.7.3Skadeståndsberäkning vid intrång i immateriella rättigheter

Reglerna för beräkning av skadestånd i de immaterialrättsliga lagarna

I samtliga immaterialrättsliga lagar finns bestämmelser om skade- stånd vid intrång i immateriella rättigheter. Reglerna för beräkning av skadestånd skiljer sig något åt mellan å ena sidan upphovsrätten och å andra sidan det industriella rättsskyddet.

Enligt upphovsrättslagen (54 och 57 §§) ska den som utnyttjar ett verk eller annan skyddad prestation i strid med lagen alltid betala skälig ersättning för utnyttjandet, oavsett om det skett i ond eller god tro. Undantag görs dock för fall då någon i samband med framställning av exemplar av ett skyddat verk för privat bruk endast överträtt 12 § fjärde stycket (detta undantag avser även skyldighet att ersätta övrig förlust, om inte intrånget skett uppsåtligen eller av grov oaktsamhet). I de fall då ett intrång skett med uppsåt eller av oaktsamhet har rättighetshavaren rätt till ersättning även för annan förlust än utebliven ersättning för utnyttjandet samt för lidande eller annat förfång. Den som annars uppsåtligen eller av oaktsam- het vidtar åtgärd som innebär intrång eller överträdelse enligt 53 § upphovsrättslagen ska ersätta förlust, lidande eller annat förfång av åtgärden.

I 11 § lagen (1992:1685) om skydd för kretsmönster för halv- ledarprodukter finns en bestämmelse om att den som i strid med den lagen utnyttjar ett kretsmönster ska betala ersättning för utnyttjan- det om och i den mån det är skäligt. Sker utnyttjandet uppsåtligen eller av oaktsamhet ska ersättning betalas också för den ytterligare skada som intrånget har medfört. Vid bestämmande av ersättningens storlek ska hänsyn tas även till innehavarens intresse av att intrång inte begås och till övriga omständigheter av annan än rent ekono- misk betydelse. Även enligt denna lag finns alltså en skyldighet att betala ersättning för lidande eller annan skada.TPF72FPT

Patentlagen (1967:837), mönsterskyddslagen (1970:485), varu- märkeslagen (1960:644), firmalagen (1974:156) och växtförädlar- rättslagen (1997:306), dvs. de lagar som reglerar det industriella rättsskyddet, innehåller alla skadeståndsbestämmelser av samma innebörd (58 § patentlagen, 36 § mönsterskyddslagen, 38 § varu- märkeslagen, 19 § firmalagen och 9 kap. 6 § växtförädlarrättslagen). Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet begår intrång i en sådan

72TP PT Bet. 1986/87:LU10 s. 5.

221

Skadestånd

SOU 2008:63

rättighet som skyddas av nu nämnda lagar ska utge skälig ersättning för utnyttjandet av rättigheten samt ersättning för den ytterligare skada som intrånget har medfört. Vid bestämmande av ersätt- ningens storlek ska hänsyn tas även till rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Om någon gör intrång i en skyddad rättighet i god tro, dvs. utan uppsåt eller oaktsamhet, ska ersättning utges för utnyttjandet, om och i den mån det anses skäligt.

En skillnad mellan å ena sidan upphovsrättslagen och krets- mönsterlagen och å andra sidan de lagar som reglerar det industri- ella rättsskyddet, är således att enligt upphovsrättslagen ska det (med ovan angivna undantag) alltid utgå ersättning för utnyttjan- det, även om detta sker i god tro. Enligt de andra lagarna ska ersätt- ning för utnyttjande i god tro medföra ersättningsskyldighet endast om och i den utsträckning det bedöms skäligt. Det föreligger dess- utom en skillnad mellan regelverken på så sätt att ersättning för lidande eller annat förfång endast kan utgå enligt upphovsrätts- lagen.

Närmare om hur skadeståndet ska beräknas

Den regel, som återfinns i alla de immaterialrättsliga lagarna, om att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet begår intrång i en skyddad rättighet ska betala skälig ersättning för utnyttjandet utgör en minimiregel för skadeståndets beräkning. Oavsett om någon skada kan visas har rättighetshavaren alltså rätt till skälig ersättning för utnyttjandet. Skälig ersättning innebär enligt förarbetsuttalandena den licensavgift som borde ha utgått om licens hade upplåtits.

I fråga om ersättning utöver den nu nämnda miniminivån, fordras i enlighet med allmänna bevisregler att rättighetshavaren kan visa omfattningen av en påstådd skada. Som exempel på sådan ytterligare skada som är ersättningsgill kan nämnas kostnad för produktions- medel som på grund av intrånget inte har kunnat tas i anspråk, ned- gång i rättighetshavarens försäljning och uteblivna beställningar.

Det är många gånger svårt att visa vilken skada som uppkommit till följd av ett immaterialrättsligt intrång. Om full bevisning inte kan föras kan domstolen tillämpa 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Enligt den bestämmelsen får rätten uppskatta skadan till ett skäligt belopp om det är fråga om uppskattning av en inträffad skada och full bevisning om skadan inte alls eller endast med svårighet kan

222

SOU 2008:63

Skadestånd

föras. Detsamma gäller om bevisningen kan antas medföra kost- nader eller olägenheter som inte står i rimligt förhållande till skadans storlek och det yrkade skadeståndet avser ett mindre belopp. Denna regel ger dock inte någon bevislättnad i fråga om kausalsambandet mellan den skadegörande handlingen och skadan. Vidare måste den skadelidande ändå lägga fram den utredning som skäligen kan åstadkommas.TPF73FPT Parternas inbördes styrkeförhållande ska, enligt uttalanden i förarbetena till ändringar i patentlagen, inte inverka vid bevisbedömningen. En från ekonomisk synpunkt underlägsen patenthavare får därför inte någon lättnad i sin bevisskyldighet.TPF74FPT

I syfte att underlätta bevissvårigheterna infördes i de immaterial- rättsliga lagarna en möjlighet att ta hänsyn också till rättighets- havarens intresse av att intrång inte begås ”och övriga omständig- heter av annan än rent ekonomisk betydelse”. Det uttalades i special- motiveringen till 58 § patentlagenTPF75FPT, till vilka uttalanden det hänvisa- des i specialmotiveringen till 38 § varumärkeslagenTPF76FPT, bl.a. följande angående betydelsen av denna möjlighet att beakta även annat än omständigheter av ekonomisk betydelse.

Tillägget i paragrafen innebär emellertid att domstolen när den fast- ställer ersättningens storlek skall beakta även andra än rent ekono- miska omständigheter. De omständigheter som kan komma i fråga vid bedömningen hänför sig dels till parterna, dels till arten och graden av intrånget.

Beträffande parterna bör särskilt beaktas fall när patenthavaren all- mänt befinner sig i ett underläge gentemot intrångsgöraren. Det kan t.ex. röra sig om en situation där ett stort företag har använt ett patent som innehas av en uppfinnare med små ekonomiska resurser. I sådana fall kan det vara svårt att bedöma omfattningen av patenthavarens eventuella uteblivna vinst. Intrångsgörarens vinst av intrånget är en sådan omständighet som kan tillmätas betydelse. Har denne haft god ekonomisk utdelning av intrånget, samtidigt som patenthavarens be- räkningar rörande sin uteblivna vinst framstår som osäkra, bör skade- ståndet närmast beräknas med utgångspunkt i intrångsgörarens vinst.

Det bör också vara möjligt att beakta den omsättning som intrångs- göraren har haft vid t.ex. försäljning av en produkt som omfattas av intrånget, även om det inte är möjligt att visa att intrångsgöraren har haft någon vinst därav.

I de fall osäkerhet föreligger om den eventuella vinst som intrångs- göraren har gjort, medan patenthavaren har lyckats styrka omfatt-

73TP PT NJA II 1943 s. 449 och NJA 2005 s. 180. 74TP PT Prop. 1985/86:86 s. 44.

75TP PT A. prop. s. 44 f.

76TP PT Prop. 1993/94:122 s. 70.

223

Skadestånd

SOU 2008:63

ningen av sin uteblivna vinst, bör i normala fall den ersättning som ut- går härutöver inte bli omfattande.

Uppsåtliga eller oaktsamma intrång bör kunna föranleda högre be- lopp än när intrånget framstår som mindre allvarligt. Även intrångets varaktighet bör inverka på motsvarande sätt. Det bör särskilt beaktas om intrånget har skett vid en för patenthavaren ogynnsam tidpunkt. Det kan röra sig om fall där patenthavaren har lagt ned betydande belopp för exploatering av patentet och står i begrepp att tillverka och marknadsföra en produkt eller metod men blir överflyglad av någon som olovligen börjar utnyttja uppfinningen.

En annan omständighet som kan behöva beaktas vid bestämmande av skadeståndet är om intrångsgöraren genom att t.ex. marknadsföra en sämre produkt har skadat patenthavarens good-will.

I den allmänna motiveringen till 58 § patentlagenTPF77FPT hade departe- mentschefen anfört bl.a. följande.

Det får givetvis inte vara så att det skadestånd som utgår vid patent- intrång är så lågt att det blir mer ekonomiskt lönsamt att handla på det sättet än att på laglig väg förvärva rätten att utnyttja ett patent, exem- pelvis genom licensavtal. Skadestånden bör ligga på en sådan nivå att det aldrig är ekonomiskt fördelaktigt att kalkylera med patentintrång, särskilt inte för företag med betydande resurser. För att detta syfte skall uppnås krävs att de nya grunderna tillämpas på det sätt jag har förutsatt och verkligen föranleder avsevärt högre skadestånd vid om- fattande intrång.

Det kan för detta ändamål finnas anledning att beakta också omfatt- ningen av intrånget liksom förhållandet mellan patenthavare och intrångsgörare. I de fall en ekonomiskt överlägsen motpart har utnyttjat sitt överläge på ett otillbörligt sätt, bör skadeståndet kunna sättas högre än om intrånget har skett mellan mer jämbördiga parter.

Förslag till ändringar i de immaterialrättsliga lagarna

Varumärkeskommittén konstaterade i sitt slutbetänkande Ny varu- märkeslag och ändringar i firmalagenTPF78FPT att det i litteraturen fram- hållits att de skadestånd som döms ut i mål om varumärkesintrång ofta inte kan anses ge rättighetshavaren tillräcklig ersättning. Samma bedömning gjordes av Mönsterutredningen i slutbetänkandet För- slag till formskyddslagTPF79FPT, som fann att det inte finns några indika- tioner på att införandet av en rätt till allmänt skadestånd i nämnvärd grad uppfyllt kravet på att stärka rättighetshavarnas ställning vid

77TP PT Prop. 1985/86:86 s. 31.

78TP PT SOU 2001:26 s. 347 f.

79TP PT SOU 2001:68 s. 134.

224

SOU 2008:63

Skadestånd

intrång i immateriella rättigheter. Båda utredningarna fann dessutom att motiven till lagändringarna var svårtolkade, i synnerhet i frågan om vad som avses med bestämmelserna om allmänt skadestånd.

Varumärkeskommittén och Mönsterutredningen lämnade mot bakgrund av det nu anförda förslag till ändringar av skadestånds- bestämmelserna i varumärkeslagen respektive mönsterskyddslagen. Förslagen innebar att de kriterier som skulle beaktas vid skade- beräkningen tydligare skulle specificeras i lagtexten. Enligt förslagen skulle vid skadeberäkningen beaktas 1) skada hänförlig till rättig- hetens anseende (goodwill), 2) rättighetshavarens uteblivna försälj- ning, 3) den vinst som intrångsgöraren har gjort till följd av in- trånget, samt 4) rättighetshavarens intresse av att intrång inte begås. Mönsterutredningen föreslog dessutom att det i en ny formskyddslag skulle införas bevislättnadsregler för att stärka rättighetshavarnas ställning genom att underlätta för dessa att bevisa uppkommen skada. Bevislättnaden skulle avse såväl förlustens omfattning som orsakssambandet mellan en förlust, t.ex. en utebliven försäljning, och intrånget.TPF80FPT Förslagen har ännu inte lett till lagstiftning.

Under föregående år utarbetades inom Regeringskansliet en promemoriaTPF81FPT med förslag till ändringar i de immaterialrättsliga lagarna. Förslaget är avsett att anpassa de svenska reglerna efter EG:s s.k. civilrättsliga sanktionsdirektiv (i det följande benämnt sanktionsdirektivet) och innebär dels att skadeståndsbestämmel- serna ska förtydligas med avseende på de omständigheter som ska beaktas vid fastställandet av skadestånd när intrång har begåtts upp- såtligen eller av oaktsamhet, dels att det införs en möjlighet att få ersättning även för ideell skada.

Enligt promemorians förslag ska det i lagtexten införas en exemplifierande uppräkning av de kriterier som ska beaktas vid skadeståndsberäkningen. Således ska av lagtexten uttryckligen fram- gå att hänsyn särskilt ska tas till

1.rättighetshavarens uteblivna vinst,

2.den vinst som intrångsgöraren har gjort till följd av intrånget,

3.den skada som hänför sig till rättighetens anseende,

4.ideell skada samt

5.rättighetshavarens intresse av att intrång i immaterialrättigheten inte begås.

80TP PT SOU 2001:68 s. 135 f.

81TP PT Civilrättsliga sanktioner på immaterialrättens område – genomförande av direktiv 2004/48/EG, Ds 2007:19.

225

Skadestånd

SOU 2008:63

De i punkterna 3 och 5 angivna kriterierna har ingen motsvarighet i sanktionsdirektivet. Eftersom uppräkningen av kriterier i direktivet endast är exemplifierande och då ytterligare beaktandegrunder i lagtexten måste anses vara till fördel för rättighetshavaren, har det i promemorian ansetts förenligt med direktivet att även överväga sådana.TPF82FPT

Redan i nu gällande lagar anges uttryckligen att betydelse ska tillmätas rättighetshavarens intresse av att det inte görs intrång i den immateriella rättigheten. Regeln har till syfte såväl att stärka skadeståndets reparativa effekt genom att ge rättighetshavaren möjlighet att få full ersättning för den skada han lider, som att verka preventivt på så sätt att det inte ska vara ekonomiskt mer lönsamt att göra intrång i en rättighet än att på laglig väg förvärva rätten att utnyttja den. Även om detta kriterium alltså inte nämns i sanktionsdirektivet har i departementspromemorian gjorts den be- dömningen att det, i enlighet med vad som redan gäller i svensk rätt och i enlighet med vad Varumärkeskommittén och Mönsterutred- ningen föreslagit, ska finnas kvar i lagarna avseende det industriella rättsskyddet och i kretsmönsterlagen. Det föreslås också föras in som ett nytt kriterium i upphovsrättslagen.TPF83FPT

Enligt motiven till den nuvarande lagstiftningen avseende det industriella rättsskyddet ska vid skadeståndsberäkningen även be- aktas om intrångsgöraren genom att t.ex. marknadsföra en sämre produkt har skadat innehavarens goodwill.TPF84FPT Varumärkeskommittén och Mönsterutredningen föreslog att det skulle uttryckligen anges i skadeståndsbestämmelserna att skador avseende rättighetens an- seende, dvs. skador avseende goodwill, särskilt ska beaktas vid beräkningen av skadeståndet. I promemorian anförs vidare att goodwillskador kan representera stora värden och kan för vissa immaterialrättigheter utgöra den mest kännbara skadan vid ett in- trång. Mot bakgrund härav och då skador avseende goodwill redan beaktas i rättspraxis inom ramen för ersättning för annan förlust, har i promemorian föreslagits att också denna beaktandegrund ska anges i lagtexten.

Slutligen görs i promemorian den bedömningen att sanktions- direktivets genomförande i svensk rätt fordrar att det införs ett kri- terium som innebär att ideell skada ska beaktas vid skadestånds- beräkningen även vid intrång i rättigheter som omfattas av det

82TP PT A. Ds s. 281.

83TP PT A. Ds s. 281.

84TP PT Prop. 1985/86:86 s. 44 f. och prop. 1993/94:122 s. 70.

226

SOU 2008:63

Skadestånd

industriella rättsskyddet. Bakgrunden till detta ställningstagande är bedömningen att ”övriga omständigheter av annan än rent ekono- misk betydelse” inte är helt överensstämmande med direktivets mot- svarighet ”andra än rent ekonomiska omständigheter såsom ideell skada”. Enligt upphovsrättslagen däremot kan beaktas ”lidande eller annat förfång”, vilket anses innebära rätt till ersättning för ideell skada. Direktivet förutsätter emellertid att ersättning för ideell skada ska kunna utgå även vid intrång på det industriella rättsskyddets område.

Innebörden av begreppet ideell skada i sanktionsdirektivet är inte närmare angiven. I departementspromemorian görs bedömningen att innebörden är densamma som uttrycket ”lidande och annat förfång” i upphovsrättslagen, dvs. att personligt obehag och olägen- heter ska beaktas vid skadeberäkningen i det enskilda fallet.TPF85FPT

Det framhålls i promemorian att ideellt skadestånd endast kan utgå i den mån ideell skada kan visas i det aktuella fallet. I många fall, exempelvis när en rättighet innehas av ett företag, torde det inte kunna bli fråga om något ideellt skadestånd.TPF86FPT För att sådant skadestånd ska kunna utgå torde krävas att det finns någon form av personlig koppling mellan den immateriella rättigheten och en fysisk person.TPF87FPT

5.7.4Bör skadeståndet beräknas med utgångspunkt i en fiktiv licensavgift?

Bedömning: Det är varken lämpligt eller möjligt att ersätta 9 § FHL med en regel som föreskriver att skadeståndet ska beräk- nas med ledning av en skälig ersättning för utnyttjandet av före- tagshemligheten. Mycket talar för att det redan med den lydelse detta lagrum har i dag finns möjlighet att beräkna skadeståndet utifrån en fiktiv licensavgift för den företagshemlighet som ut- nyttjats. Det skulle enligt utredningens bedömning inte heller innebära någon förbättring att räkna upp en eller flera alterna- tiva beräkningsgrunder i lagtexten. Mot denna bakgrund finns inte skäl att föreslå någon ändring i 9 § FHL.

85TP PT A. Ds s. 284.

86TP PT A. Ds s. 284.

87TP PT A. Ds s. 349, 362, 375, 383 och 391.

227

Skadestånd

SOU 2008:63

Reglerna i FHL om beräkningen av skadestånd är, enligt våra direk- tiv, förhållandevis allmänt hållna. Vårt uppdrag är att göra en över- syn av grunderna för beräkning av skadestånd på grund av över- trädelser av lagen. Utredningen ska särskilt överväga om det vore bättre att beräkna skadeståndet med utgångspunkt i en fiktiv licens- avgift, dvs. enligt den modell som används på immaterialrättens område.

Bestämmelsen i 9 § FHL kom till för att säkerställa att skade- ståndssanktionen skulle komma att bli verkligt effektiv.TPF88FPT Reger- ingen konstaterade att det i många fall kan vara svårt för en närings- idkare att visa storleken av den skada som har tillfogats honom genom ett angrepp på en företagshemlighet. Att förlita sig på möjligheten att göra en skälighetsuppskattning med stöd av 35 kap. 5 § rättegångsbalken skulle enligt regeringen sannolikt leda till skade- stånd som inte skulle täcka den verkliga skadan.TPF89FPT

1979 års utredning om skydd för företagshemligheter föreslog en skadeståndsbestämmelse som innebar att skadan, om inte annat kunde visas, skulle ”anses uppgå till gängse vederlag vid tiden för angreppet att nyttja den angripna hemligheten eller till kostnaden vid denna tidpunkt för att förvärva eller utveckla hemligheten”.TPF90FPT Departementschefen ansåg emellertid att det skulle vara mindre lämpligt att beräkna skadeståndet på det sätt som utredningen hade föreslagit eftersom det i vissa fall kan vara stötande, om den som har gjort sig skyldig till ett rättsstridigt angrepp på en företags- hemlighet inte behöver betala högre skadestånd än vad det skulle ha kostat honom att förvärva hemligheten på lagligt sätt. I stället kom bestämmelsen i 9 § FHL att utformas på ett annat sätt.

Bestämmelserna i 5–8 §§ FHL anger alla att den skadestånds- skyldige ska ”ersätta den skada som uppkommer” genom hans för- farande eller, beträffande 5 §, genom brottet eller genom att före- tagshemligheten obehörigen utnyttjas eller röjs. I 9 § FHL anges att då skadeståndet ska bestämmas hänsyn ska tas även till närings- idkarens intresse av att hemligheten inte obehörigen utnyttjas eller röjs och till övriga omständigheter av annan än rent ekonomisk betydelse. Möjligheten att sätta skadan i relation även till andra omständigheter än sådana som har rent ekonomisk betydelse för näringsidkaren infördes i syfte att undgå eller i vart fall minska svårigheterna för den skadelidande att styrka skadans omfattning.

88TP PT Prop. 1987/88:155 s. 26, se även avsnitt 5.7.1. 89TP PT A. prop. s. 26.

90TP PT SOU 1983:52 s. 12.

228

SOU 2008:63

Skadestånd

På immaterialrättsområdet finns en grundregel om att en intrångsgörare ska betala skälig ersättning för utnyttjandet, oavsett om intrånget skett i ond eller god tro och oavsett om rättighets- havaren lidit någon skada. Detta motsvarar i allmänhet en fiktiv licensavgift. Därutöver föreligger skyldighet att, om skada kan visas och intrångsgöraren varit åtminstone oaktsam, utge ersättning för den ytterligare skada som rättighetshavaren tillfogats.

Förhållandena är dock i väsentliga delar annorlunda när det gäller angrepp på företagshemligheter. Ofta ligger det inte i innehavarens intresse att licensiera hemligheten eftersom näringsidkaren just vill hålla informationen i fråga hemlig. I många fall skulle det inte heller vara praktiskt möjligt att licensiera hemligheten till någon annan. Att beräkna skadeståndet efter en fiktiv licens i sådana situationer förefaller långsökt, om det ens är möjligt att hitta några användbara utgångspunkter för en sådan beräkning.

Likaså uppstår problem med en regel som ger rätt till ersättning för utnyttjandet i de fall det är fråga om en skada som uppkommit på grund av röjande av en företagshemlighet. Något motsvarande problem förekommer inte inom immaterialrätten eftersom det endast är utnyttjande som är skadeståndsgrundande. Det som ut- nyttjas är inte heller hemligt. Rättighetshavaren har däremot en ensamrätt att utnyttja patentet, varumärket, firman etc. och varje yrkesmässigt utnyttjande som sker olovligen ger rätt till ersättning för utnyttjandet, oavsett om rättighetshavaren har lidit någon skada och oftast även om det sker i god tro.

I fall av röjande och i andra situationer när licensiering av före- tagshemligheten inte är något praktiskt eller ens teoretiskt alterna- tiv måste beräkningen därför kunna ske på andra sätt. Att ersätta 9 § FHL med en regel som föreskriver att skadeståndet ska beräk- nas med ledning av en skälig ersättning för utnyttjandet av före- tagshemligheten bedömer vi mot den nu angivna bakgrunden som varken lämpligt eller möjligt. Det skulle i och för sig vara tänkbart att uttryckligen i lagtexten införa en möjlighet att tillämpa ett beräkningssätt som grundar sig på skälig ersättning för utnyttjan- det i de situationer då det är lämpligt. Enligt vår bedömning talar mycket för att det redan med den lydelse 9 § FHL har i dag finns möjlighet att beräkna ett skadeståndsbelopp utifrån en fiktiv licens- avgift för den företagshemlighet som utnyttjats (se t.ex. minori- tetens domskäl i NJA 1998 s. 633). Med den utformning som 9 § FHL har och de uttalanden som gjorts i förarbetena till bestämmel- sen finns det emellertid möjligheter att beakta även andra relevanta

229

6 Bevissäkring

6.1Inledning

I utredningens direktiv anför regeringen att det för en närings- idkare som vill initiera en prövning av ett påstått angrepp på hans eller hennes företagshemligheter ofta kan finnas ett behov av att säkra bevisning om saken redan i ett tidigt skede. Bestämmelser om sådan bevissäkring finns i den immaterialrättsliga lagstiftningen, t.ex. reglerna om intrångsundersökning i 59 a–59 h §§ patentlagen. Det s.k. civilrättsliga sanktionsdirektivetTPF1FPT, vilket har till syfte att närma medlemsstaternas lagstiftningar till varandra när det gäller säkerstäl- landet av skyddet för immateriella rättigheter, omfattar en reglering av intrångsundersökningar.

FHL innehåller inte några bestämmelser om bevissäkring. Enligt utredningsdirektiven har det från olika håll gjorts gällande att detta är en betydande brist i lagstiftningen.

Vidare har det hävdats att avsaknaden av bestämmelser om bevis- säkring i lagstiftningen till skydd för företagshemligheter innebär ett brott mot Sveriges åtaganden enligt TRIPs-avtalet.TPF2FPT För att uppfylla kraven i det avtalet har införts regler om intrångsundersökning vid immaterialrättsliga intrång, bl.a. de nyss nämnda i patentlagen. Regeringen ansåg emellertid att ett införande av regler om intrångsundersökning vid angrepp på företagshemligheter skulle kräva överväganden som inte var möjliga att göra inom ramen för det lagstiftningsärendet.

1TP PT Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/48/EG av den 29 april 2004 om säkerställande av skyddet för immateriella rättigheter (EUT L 157, 30.4.2004, s. 45, Celex 32004L0048).

2TP PT Agreement om trade-related aspects of intellectual property rights, Annex 1C (Avtal om handelsrelaterade aspekter av immaterialrätter).

231

Bevissäkring

SOU 2008:63

6.2Uppdraget

Utredningen har att ta ställning till om bestämmelser om bevis- säkring bör införas i FHL, varvid Sveriges internationella åtaganden ska beaktas.

6.3Vilka bevissäkringsåtgärder kan tillämpas vid misstanke om angrepp på en företagshemlighet?

6.3.1Inledning

Vilka åtgärder som är tillgängliga för att säkra bevisning om ett miss- tänkt angrepp på företagshemligheter beror på om angreppet är ett brott eller ett angrepp som endast kan föranleda skadeståndsansvar. Möjligheterna att säkra bevisning är betydligt fler och bättre i straff- rättsliga sammanhang än i civilrättsliga. Nedan finns en redogörelse för de tillgängliga åtgärderna. De som är tillgängliga i tvistemål är också tillgängliga i brottmål, med undantag dock för åtgärden bevis- upptagning för framtida säkerhet (41 kap. rättegångsbalken).

6.3.2Tillgängliga bevissäkringsåtgärder vid misstanke om brott

6.3.2.1Inledning

Vid misstanke om företagsspioneri (3 § FHL) eller olovlig befattning med företagshemlighet (4 § FHL) står rättegångsbalkens bestäm- melser om tvångsmedel och bevissäkring till buds på motsvarande sätt som gäller för brottmål i allmänhet. Det är framför allt bestäm- melserna om husrannsakan och beslag som är av intresse här.

6.3.2.2Beslag

Bestämmelser om beslag finns i 27 kap. rättegångsbalken. Enligt huvudregeln i 1 § får ett föremål tas i beslag om det skäligen kan antas ha betydelse för utredning om brott eller vara avhänt någon genom brott eller vara förverkat på grund av brott. Vad som sägs om föremål gäller i princip även skriftliga handlingar. I 2 och 3 §§

232

SOU 2008:63

Bevissäkring

finns dock särskilda regler som begränsar möjligheterna att beslagta skriftliga handlingar och brev, telegram och andra försändelser.

Enligt 2 § gäller förbud mot att beslagta handlingar vars innehåll är sådant att en befattningshavare eller någon annan person som avses i 36 kap. 5 § rättegångsbalken, dvs. advokater, läkare, tand- läkare, psykologer etc., inte får höras som vittne om det. Undantaget förutsätter att handlingarna innehas av den som har tystnadsplikt eller av den till förmån för vilken tystnadsplikten gäller. Inte heller får skriftliga meddelanden mellan den misstänkte och hans närstå- ende, eller sådana närstående sinsemellan, tas i beslag hos någon av dem om det inte är fråga om utredning om brott med ett minimi- straff om två års fängelse.

Undantagsregeln i 3 § gäller försändelser som finns hos post- eller telebefordringsföretag. Sådana försändelser får tas i beslag endast om straffskalan för det aktuella brottet omfattar fängelse i ett år eller mer. För företagsspioneri och olovlig befattning med företagshem- lighet är föreskrivet böter eller fängelse högst två år. Således kan beslag av försändelser som finns hos post- och telebefordringsföre- tag användas som tvångsmedel i utredningar om sådant brott. Tele- meddelanden, t.ex. e-post, anses emellertid falla utanför bestäm- melsens tillämpningsområde.TPF3FPT

Den s.k. proportionalitetsprincip som återfinns i 1 § tredje stycket innebär att beslag får beslutas endast om skälen för åtgärden upp- väger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse.

6.3.2.3Husrannsakan

Bestämmelser om husrannsakan finns i 28 kap. rättegångsbalken. Husrannsakan får endast användas i syfte att utreda brott. En hus- rannsakan kan vara antingen reell eller personell, dvs. avse antingen föremål eller personer.

Reell husrannsakan företas för att söka efter föremål som är under- kastade beslag eller för att utröna omständigheter som kan få bety- delse för utredning om ett brott. För sådan husrannsakan fordras enligt 28 kap. 1 § RB att det ”förekommer anledning” att det har förövats ett brott på vilket fängelse kan följa. Regeln är alltså tillämp- lig vid misstanke om företagsspioneri och olovlig befattning med företagshemlighet.

3TP PT Prop. 2002/03:74 s. 45 f. med där angivna hänvisningar.

233

Bevissäkring

SOU 2008:63

Reell husrannsakan får ske i ”hus, rum eller slutet förvarings- ställe”. Husrannsakan får ske hos tredje man, dvs. hos annan än den som skäligen kan misstänkas för brottet, endast om brottet förövats hos honom eller den misstänkte gripits där eller det annars ”före- kommer synnerlig anledning” att det vid en husrannsakan kan an- träffas föremål som är underkastat beslag eller att annan utredning om brottet kan vinnas.

Enligt 28 kap. 3 a § RB gäller beträffande husrannsakan samma proportionalitetsprincip som beträffande beslag (se avsnitt 6.3.2.2).

Beslut om husrannsakan fattas enligt 28 kap. 4 § RB av under- sökningsledaren, åklagaren eller domstol. Om en husrannsakan kan antas bli av stor omfattning eller medföra synnerlig olägenhet för den hos vilken åtgärden vidtas, bör åtgärden inte vidtas utan beslut av domstol.

Befogenheterna för polisen att söka efter uppgifter som finns i datorer är inte närmare reglerad.TPF4FPT Polisen anses dock ha rätt att under en husrannsakan söka efter information i en dator lika väl som att läsa de handlingar eller studera de andra föremål som påträffas under en husrannsakan.TPF5FPT I en departementspromemoria har lagts fram förslag bl.a. till förändringar i reglerna om beslag så att de uttryck- ligen omfattar elektroniska upptagningar och till en ny bestämmelse om husrannsakan i IT-miljö.TPF6FPT Förslagen är föremål för beredning i Justitiedepartementet. Som nämndes inledningsvis är det naturligtvis möjligt att även i brottmål – i den mån det är nödvändigt – använda bestämmelserna om edition och syn i 38 respektive 39 kap. rätte- gångsbalken. Dessa regler redogör vi för i följande avsnitt.

6.3.3Tillgängliga bevissäkringsåtgärder vid misstanke om angrepp på en företagshemlighet

6.3.3.1Inledning

Då en näringsidkare misstänker att någon har röjt eller utnyttjat en företagshemlighet i verksamheten är möjligheterna att säkra bevis- ning om angreppet betydligt mindre än vid misstanke om brottslig gärning.

4TP PT Prop. 1998/99:11 s. 40.; i SOU 1996:40 s. 209 har dock gjorts bedömningen att 27 och 28 kap. rättegångsbalken är direkt tillämpliga på datainformation.

5TP PT SOU 1995:47 s. 184 och Ds 2005:6 s. 281. 6TP PT Ds 2005:6.

234

SOU 2008:63

Bevissäkring

De möjliga åtgärderna för näringsidkaren inskränker sig till att i ett mål som pågår i domstol ansöka om edition eller begära syn på ett visst föremål eller att, utan att talan väckts, begära upptagning av bevis till framtida säkerhet enligt 41 kap. rättegångsbalken.

6.3.3.2Edition

Processuell editionsplikt innebär att den som innehar en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis är skyldig att förete denna (38 kap. 2 § RB). Bestämmelsen gäller som angetts ovan i såväl brottmål som tvistemål och även den som inte är part i målet.TPF7FPT Däremot har den som är misstänkt i brottmål och honom eller henne närstående inte någon sådan skyldighet.

Editionsplikten förutsätter alltså att den ifrågavarande handlingen kan antas ha betydelse som bevis i målet. Den som yrkar edition måste därför ange vad han eller hon vill styrka med beviset och ange vilken eller vilka handlingar yrkandet avser.TPF8FPT Detta innebär som regel att edition endast kan användas i ett pågående mål. Med stöd av bestämmelserna i 41 kap. 1 § rättegångsbalken om bevis- upptagning till framtida säkerhet kan emellertid edition under vissa förutsättningar beslutas utan att talan väckts i saken. Se vidare i avsnitt 6.3.3.5.

Vissa handlingar omfattas inte av editionsplikten. Det gäller för det första skriftliga meddelanden mellan part och någon honom närstående eller mellan sådana närstående inbördes, om handlingen finns hos någon av dem. Vidare får en befattningshavare som avses i 36 kap. 5 § RB inte förete skriftlig handling om dess innehåll kan antas vara sådant att han eller hon inte får höras som vittne om detta. Om en sådan handling innehas av part för vilken tystnadsplikten gäller är inte heller parten skyldig att förete den. Editionsplikten gäller inte heller minnesanteckningar eller andra sådana uppteck- ningar som är avsedda uteslutande för personligt bruk, om det inte finns synnerlig anledning till att de företes.

Genom en hänvisning till 36 kap. 6 § RB, enligt vilken bestäm- melse ett vittne har rätt att vägra yttra sig om vissa omständigheter, bl.a. yrkeshemligheter, gäller att den som innehar en skriftlig hand-

7TP PT I brottmål gäller dock att telebolag, Internetleverantörer m.fl. inte har en sådan skyldighet enligt denna bestämmelse. Editionsföreläggande eller husrannsakan i förening med beslag som substitut för tvångsmedlen hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning bör alltså inte komma i fråga vid utredning om brott, se prop. 2002/03:74 s. 45 f.

8TP PT Fitger, Rättegångsbalken II, s. 38:6.

235

Bevissäkring

SOU 2008:63

ling med ett sådant innehåll som anges i nämnda lagrum inte är skyldig att förete denna.

I förarbetena uttalades att med yrkeshemlighet i paragrafens mening torde, liksom i lagen (1931:152) med vissa bestämmelser om illojal konkurrens, omfattas ”fabrikationssätt, anordning, affärsför- hållande eller annat, som kan anses såsom något för ett visst affärs- företag egendomligt och beträffande vilket innehavaren har ett skäligt anspråk, att det ej uppenbaras”.TPF9FPT

HD har i NJA 1995 s. 347 uttalat att definitionen av begreppet företagshemlighet i FHL i allt väsentligt torde ”överensstämma med begreppet yrkeshemlighet enligt 1931 års lag; i varje fall har begrep- pet företagshemlighet inte en vidare innebörd än uttrycket yrkes- hemlighet – – – Det innebär att den förut nämnda undantagsregeln i 36 kap. 6 § RB får anses tillämplig i fråga om sådan information som utgör företagshemlighet.”

Enligt motiven till bestämmelsen kunde det inte anses försvarligt att ett vittne skulle vara skyldigt att yttra sig om en omständighet som skulle kunna medföra ekonomiska verkningar som inte stod i rimlig proportion till den betydelse ett vittnesmål skulle kunna få.TPF10FPT Rätten att tiga om yrkeshemligheter är emellertid inte ovillkorlig. Om det finns synnerlig anledning får vittnet ändå höras om hem- ligheten. I förarbetena motiverades detta undantag med att det i vissa fall, särskilt i brottmål, kan vara så viktigt att få en fullständig utredning att vittnet ändå ska vara skyldigt att uttala sig. Det är domstolen som har att göra prövningen av om det föreligger synner- liga skäl. Ett sådant beslut får fattas efter en avvägning av de intressen som gör sig gällande. När det gäller yrkeshemligheter torde främst beaktas hemlighetens ekonomiska värde och dess betydelse som bevis.TPF11FPT

För att domstolen ska kunna klarlägga att det rör sig om en yrkeshemlighet måste parten lämna uppgifter som tyder på att så är fallet. Det ankommer inte på domstolen att ex officio se till att yrkeshemligheter inte avslöjas, inte ens i situationer då det endast är någon annan än innehavaren av handlingen, dvs. tredje man, som har intresse av att viss information inte röjs.TPF12FPT

HD gjorde i NJA 1998 s. 829 bedömningen att det förhållandet att de uppgifter som avsågs med ett editionsyrkande var datalagrade

9TP PT NJA II 1943 s. 472.

10TP PT NJA II 1943 s. 472.

11TP PT Peter Fitger, Rättegångbalken II, s. 36:28.

12TP PT Lars Heuman, Editionsföreläggande i civilprocesser och skiljetvister del 1, JT 1989–90 s. 37.

236

SOU 2008:63

Bevissäkring

inte hindrade att utskrifter avseende uppgifterna kunde göras till föremål för edition. Det har inom Justitiedepartementet utarbetats ett förslag som innebär att det uttryckligen anges i 38 kap. 2 § RB att vad som sägs om skriftlig handling även gäller för elektronisk upptagning av skrift.TPF13FPT Förslaget bereds för närvarande inom depar- tementet. Om någon är skyldig att förete en skriftlig handling får domstolen med stöd av 38 kap. 5 § RB, vid vite om så anses på- kallat, förelägga denne att förete handlingen, s.k. editionsföreläg- gande. Om det anses lämpligare kan domstolen i stället besluta att handlingen ska tillhandahållas genom Kronofogdemyndighetens för- sorg.

6.3.3.3Tillhandahållande av allmän handling

Om allmän handling kan antas ha betydelse som bevis får rätten enligt 38 kap. 8 § första stycket RB besluta att handlingen ska tillhanda- hållas. Från denna regel finns tre undantag i lagrummets andra stycke.

Handlingar som innehåller uppgifter som är skyddade av sekre- tess enligt vissa särskilt angivna bestämmelser i sekretesslagen kan därför inte bli föremål för sådant utlämnande om inte den myndighet som har att pröva frågan om utlämnande av handling har gett till- stånd till det.

Inte heller får någon förpliktas utge en handling som har ett sådant innehåll att den som tagit befattning med handlingen inte får höras som vittne om detta enligt 36 kap. 5 § andra, tredje, fjärde eller sjätte stycket.

Slutligen får inte en handling tillhandahållas om dess företeende skulle innebära att en yrkeshemlighet uppenbaras, om det inte finns synnerlig anledning att ändå lämna ut den.

6.3.3.4Syn

Enligt 39 kap. 5 § RB är den som innehar ett föremål, som lämp- ligen kan flyttas till domstolen och som kan antas ha betydelse som bevis, skyldig att tillhandahålla det för syn. Sådan skyldighet gäller inte den som är misstänkt i brottmål eller någon sådan honom eller henne närstående som avses i 36 kap. 3 § RB.

13TP PT Ds 2005:6 Brott och brottsutredning i IT-miljö – Europarådets konvention om IT-relaterad brottslighet med tilläggsprotokoll.

237

Bevissäkring

SOU 2008:63

Bestämmelsen gäller alltså föremål som kan antas ha betydelse som bevis. När det är fråga om skriftliga handlingar vars innehåll kan antas ha betydelse som bevis tillämpas i stället 38 kap. 2 § rätte- gångsbalken (se ovan). Om däremot en skriftlig handling har ett bevisvärde på annan grund än sitt innehåll, t.ex. genom att den är försedd med fingeravtryck, ska bevisupptagning ske genom syn.

På samma sätt som när det gäller editionsplikten föreskrivs ett viktigt undantag från skyldigheten för en innehavare av ett föremål att tillhandahålla detta för syn genom en hänvisning till 36 kap. 6 § rättegångsbalken. Med stöd av detta undantag kan innehavaren av ett föremål som innehåller eller utgör en yrkeshemlighet vägra att lämna ut föremålet för syn, om det inte finns synnerlig anledning.

6.3.3.5Bevisning till framtida säkerhet

I 41 kap. rättegångsbalken finns bestämmelser som har till syfte att möjliggöra att bevis, som annars kan komma att gå förlorade eller endast med svårighet ska kunna föras, kan tas upp trots att det inte pågår någon rättegång om saken. I de fall ett mål om saken pågår kan bevisningen tas upp utom huvudförhandling, om det inte är möj- ligt att avvakta att sådan äger rum, enligt tillämpliga bestämmelser i rättegångsbalken (t.ex. 36 kap. 19 §, 37 kap. 2 §, 38 kap. 6 §, 39 kap. 2 och 5 §§ samt 40 kap. 5 och 11 §§).

För att bevisupptagning till framtida säkerhet ska få äga rum ska det för det första finnas risk för att ett bevis rörande en omstän- dighet som är av betydelse för någons rätt, i framtiden ska gå för- lorat eller endast med svårighet kunna föras. Att beviset ska röra en omständighet som är av betydelse för någons rätt innebär att det måste avse ett rättsfaktum som i en senare rättegång ska kunna åberopas till stöd för ett påstående eller en invändning.TPF14FPT Syftet med bevisupptagningen ska alltså vara att säkra bevis angående en viss omständighet, inte att upptäcka nya omständigheter.TPF15FPT

Det är endast bevis genom vittne, sakkunnig eller syn eller skrift- ligt bevis som får tas upp på detta sätt. Möjligheten får inte användas i brottsutredande syfte (41 kap. 1 § RB).

Förfarandet går till så att den som vill att bevis tas upp till fram- tida säkerhet hos tingsrätt ansöker om detta. Sökanden ska ange den omständighet som han eller hon vill styrka med beviset, vilket

14TP PT Boman/Ekelöf, Rättegång IV, 6 uppl. s.249, och Fitger, Rättegångsbalken II, Del 3 s. 41:4. 15TP PT Boman/Ekelöf, Rättegång IV, 6 upp. s. 249.

238

SOU 2008:63

Bevissäkring

beviset är och de skäl som sökanden åberopar till stöd för att upp- tagande ska ske samt, om det är möjligt, även ange om någon annans rätt kan vara beroende av att upptagning sker, t.ex. den som vid en rättegång skulle vara sökandens motpart (41 kap. 2 § RB).

Kostnaderna för förfarandet ska betalas av sökanden (41 kap. 3 § RB). Bevisupptagningen ska ske enligt samma regler som gäller för bevisupptagning utom huvudförhandling i pågående mål (41 kap. 3 § RB).

6.3.4Säkerhetsåtgärder m.m.

6.3.4.1Vitesförbud enligt FHL

Enligt 11 § FHL kan den som har angripit en företagshemlighet enligt den lagen av domstol vid vite förbjudas att utnyttja eller röja företagshemligheten. Sådant s.k. vitesförbud får dock meddelas endast om ett utnyttjande eller röjande skulle vara obehörigt enligt 2 § FHL. Den som har överträtt ett vitesförbud får inte dömas till straff för en gärning som omfattas av förbudet.

I 13 § FHL ges möjlighet för domstol att på yrkande av den som ansökt om vitesförbud enligt 11 § FHL meddela interimistiskt beslut om vitesförbud, dvs. ett vitesförbud som gäller för tiden intill dess att målet slutligt har avgjorts eller annat har förordnats. Förutsätt- ningen för detta är att sökanden kan visa sannolika skäl för att en företagshemlighet har angripits enligt FHL och att det skäligen kan befaras att svaranden genom att fortsätta angreppet förringar värdet av företagshemligheten.

6.3.4.2Kvarstad

Bestämmelser om kvarstad i tvistemål finns i 15 kap. RB. Om någon visar sannolika skäl för att han eller hon har en fordran som är eller kan antas bli föremål för rättegång eller prövning i liknande ord- ning, och kan det skäligen befaras att motparten försöker undandra sig betalning av skulden, får domstol besluta om kvarstad på så mycket av motpartens egendom att fordringen kan antas bli täckt vid utmätning (15 kap. 1 § RB). Kvarstad får meddelas endast om sökanden hos domstolen ställer säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten. Om sökanden inte kan ställa säkerhet kan dom-

239

Bevissäkring

SOU 2008:63

stolen befria honom eller henne från detta, om sökanden har visat synnerliga skäl för anspråket mot motparten (15 kap. 6 § RB).

Huvudregeln är att motparten ska ges tillfälle att yttra sig innan rätten bifaller ett kvarstadsyrkande. Om det är fara i dröjsmål får domstolen dock besluta interimistiskt i frågan (15 kap. 5 § tredje stycket RB).

6.3.4.3Säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. 3 § RB

Om någon visar sannolika skäl för att han eller hon mot någon annan har ett anspråk, som är eller kan antas bli föremål för rättegång eller prövning i annan liknande ordning får domstol enligt 15 kap. 3 § RB besluta om lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt. För att ett sådant beslut ska meddelas krävs, att det skäligen kan befaras att motparten genom att utöva viss verksamhet eller företa eller underlåta viss handling eller på annat sätt hindrar eller försvårar utövningen av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde. Beslutet kan innebära förbud vid vite att utöva viss verksamhet eller att företa en viss handling. Det kan också avse andra åtgärder, t.ex. ett omhändertagande av en handling som innefattar en före- tagshemlighet i syfte att säkerställa ett utlämnande enligt 14 § FHL till den som har utsatts för angreppet.

6.4TRIPs-avtalet

6.4.1Kort om TRIPs-avtalet

Sverige är sedan bildandet den 1 januari 1995 medlem i Världs- handelsorganisationen (World Trade Organization, WTO).TPF16FPT GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), som omförhandlades i samband med skapandet av WTO och numera benämns GATT 1994 och GATS (General Agreement on Services), som behandlar tjänste- handel, utgör tillsammans med TRIPs-avtalet (Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights) grunden för samarbetet inom WTO.

TRIPs-avtalet består av för alla medlemsländer bindande minimi- regler om immaterialrättsligt skydd vad gäller upphovsrätt, varu-

16TP PT http://www.wto.org/english/thewto_e/countries_e/sweden_e.htm

240

SOU 2008:63

Bevissäkring

märken, geografiska ursprungsbeteckningar, mönster, patent, krets- mönster för halvledare samt företagshemligheter.TPF17FPT

Artikel 1 punkterna 1 och 2 i TRIPs-avtalet har följande lydelse.TPF18FPT

1.Medlemmarna skall genomföra bestämmelserna i detta avtal. Med- lemmarna kan, men är inte skyldiga att i sina rättsordningar införa ett mer vidsträckt skydd än vad som föreskrivs i detta avtal, förutsatt att detta skydd inte motverkar bestämmelserna i avtalet. Medlemmarna äger frihet att själva besluta om lämplig metod att genomföra avtals- bestämmelserna i sin egen rättsordning och praxis.

2.I detta avtal avser uttrycket immaterialrätt alla kategorier av immate- rialrätt som omfattas av avsnitt 1–7 i del II.

Artikel 39 punkterna 1 och 2, avsnitt 7 (”Skydd för företagshem- ligheter”), har följande lydelse (punkten 3 återges inte här).

1.Vid säkerställandet av ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens i enlighet med artikel 10a i Pariskonventionen (1967) skall medlem- marna skydda företagshemligheter i enlighet med punkt 2 samt upp- gifter som lämnats till medlemmarnas regeringar eller dessas organ i enlighet med punkt 3.

2.Fysiska och juridiska personer skall ha möjlighet att förhindra att information över vilken de lagligen förfogar, inte utan deras samtycke röjs för, anskaffas av eller används av andra på sätt som strider mot god affärssed (10), om informationen i fråga

(a)är hemlig i den meningen att den inte, som helhet eller i den form dess beståndsdelar ordnats och satts samman, är allmänt känd hos eller lätt tillgänglig för den personkrets som normalt sett handskas med denna typ av information,

(b)har kommersiellt värde genom att den är hemlig, och

(c)personen som lagligen förfogar över den har vidtagit med hänsyn till omständigheterna rimliga åtgärder för att hålla den hemlig.

I not 10 anges följande.

Termen ’på sätt som strider mot god affärssed’ skall i detta avtal åt- minstone innebära kontraktsbrott, röjande av förtroende eller anstiftan till sådana handlingar, och inbegriper anskaffning av företagshemlig- heter av tredje man som hade vetskap eller av grov oaktsamhet inte hade vetskap om att sådana handlingar var förbundna med anskaffandet.

17TP PT http://www.kommers.se/templates/Standard2_688.aspx

18TP PT Den svenska översättningen av TRIPs-avtalet är hämtad från prop. 1994/95:35 Sveriges anslutning till Världshandelsorganisationen m.m., s. 103 f.

241

Bevissäkring

SOU 2008:63

I artikel 50 punkt 1 och 2, som innehåller regler om säkerställande av skyddet för immaterialrätterna, anges följandeTPF19FPT

1. De rättsliga myndigheterna skall vara behöriga att besluta om snabba och effektiva interimistiska åtgärder

a) för att förebygga att intrång görs i immaterialrätter, särskilt att för- hindra att varor, inbegripet importerade varor, omedelbart efter tull- klarering släpps ut på marknaden inom deras behörighetsområde, och

b) för att bevara bevisning av betydelse för det påstådda intrånget.

2. De rättsliga myndigheterna skall vara behöriga att utan hörande av motparten (”inaudita alter aparte”) besluta om interimistiska åtgärder i förekommande fall, särskilt om ett dröjsmål kan antas vålla rättighets- havaren oersättlig skada eller när bevisning löper uppenbar risk att för- störas.”

6.4.2 TRIPs-avtalets relation till svensk rätt

Regeringen har i det lagstiftningsärendeTPF20FPT i vilket intrångsundersökning vid immaterialrättsintrång infördes i svensk lagstiftning tagit ställning till hur TRIPs-avtalet förhåller sig till svensk rätt. I det ärendet konstaterade regeringen att det av innehållet i artikel 50 framgår att artikeln inte bara avser vad som enligt svensk processrätt är att beteckna som en interimistisk åtgärd, dvs. ett tillfälligt förordnande som ska gälla i avvaktan på att en dom eller ett slutligt beslut har meddelats och vunnit laga kraft. Artikeln tar snarare sikte på tillgången till ändamålsenliga skydds- och säkerhetsåtgärder oavsett vilken processrättslig utformning dessa har.

När det gäller bestämmelsen om förebyggande åtgärder ansåg regeringen att den var genomförd i svensk rätt genom reglerna om domstols vitesförbud mot intrång. Ett sådant förbud kan meddelas även interimistiskt och utan att motparten bereds tillfälle att yttra sig.

Avtalets bestämmelse om åtgärder för bevarande av bevisning av betydelse för ett påstått intrång bedömde regeringen vara genom- förd i svensk rätt genom att rättegångsbalkens regler om beslag och husrannsakan kan komma till användning vid immaterialrättsliga intrång. Bestämmelsens placering i avtalet och övriga bestämmelser i avtalet ledde inte till slutsatsen att bestämmelsen nödvändigtvis

19TP PT Översättning hämtad från prop. 1998/99:11 bilaga 1, s. 99 f. 20TP PT Prop. 1998/99:11 s. 46 f.

242

SOU 2008:63

Bevissäkring

måste genomföras i en civilrättslig ordning liknande den om dom- stols förbud mot intrång. Dessutom menade regeringen att bestäm- melserna om skriftligt bevis och syn i 38 respektive 39 kap. rätte- gångsbalken har betydelse för möjligheterna att få tillgång till relevant bevisning i tvistemål och brottmål rörande intrång. I tvistemål kan också reglerna i 41 kap. rättegångsbalken om bevisning till framtida säkerhet göra det möjligt att säkra bevisning som annars riskerar att gå förlorad.

Eftersom det svenska genomförandet av bestämmelsen såvitt avser åtgärder för att bevara bevisning hade ifrågasatts inom ramen för Världshandelsorganisationens uppföljning av TRIPs-avtalet ansåg regeringen emellertid att det var motiverat att införa en ny skydds- åtgärd för att undanröja varje tvivel om att den svenska processord- ningen även på denna punkt uppfyller TRIPs-avtalets krav.

I fråga om skyddet för företagshemligheter uttalade regeringen att även de omfattas av TRIPs-avtalet, varför säkerhets- och skydds- åtgärder av det slag som anges i artikel 50 i TRIPs-avtalet ska finnas att tillgå också vid intrång i skyddet för företagshemligheter.TPF21FPT Emellertid ansåg regeringen att reglerna i rättegångsbalken om bl.a. husrannsakan och beslag och reglerna i FHL om vitesförbud var tillfyllest med hänsyn till Sveriges åtaganden enligt avtalet.

Det hade i vissa remissvar framhållits att det ofta finns sådana bevissvårigheter när det gäller misstankar om utnyttjande eller röjan- de av företagshemligheter att det är svårt för den drabbade närings- idkaren att vidta rättsliga åtgärder. Dessa remissinstanser ansåg att en bevissäkringsåtgärd i mål av detta slag därför var nödvändig oavsett om TRIPs-avtalet ställde sådana krav eller inte.

Regeringen bedömde emellertid att mer ingående överväganden var nödvändiga innan en bestämmelse om intrångsundersökning kunde införas också vid olovligt utnyttjande eller röjande av före- tagshemligheter och lämnade därför inte något sådant förslag.

6.5Anonymitetsskyddet

Anonymitetsskyddet är det uttryck som i tryck- och yttrandefri- hetsrättsliga sammanhang används för att beteckna de rättsregler som har till syfte att skydda identiteten hos en person som vill förbli okänd utåt genom att hindra spridning av kunskaper om den

21TP PT Prop. 1998/99:11 s. 51.

243

Bevissäkring

SOU 2008:63

som lämnat meddelande för publicering eller medverkat till en framställning som författare eller upphovsman.

Författare till tryckt skrift, den som lämnat meddelande för publicering och utgivare av tryckt skrift som inte är periodisk har en rätt att vara anonym, 3 kap. 1 och 2 §§ TF. Motsvarande gäller enligt 2 kap. 1 och 2 §§ YGL för upphovsman till radioprogram eller teknisk upptagning, den som framträtt i sådan framställning och den som lämnat meddelande för publicering.

Rätten att vara anonym förstärks genom bestämmelser om tyst- nadsplikt och efterforskningsförbud. Sålunda finns i 3 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL föreskrifter om tystnadsplikt bl.a. för den som medverkat vid tillkomsten eller utgivningen av en tryckt skrift eller vid tillkomsten eller spridningen av en framställning som utgjort eller varit avsedd att ingå i ett radioprogram eller en teknisk upp- tagning beträffande uppgifter om den som har rätt att vara anonym. Inte heller får den som varit verksam på en nyhetsbyrå röja vad han därvid fått veta om vem som är författare, upphovsman till radio- program eller teknisk upptagning, eller om vem som har tillhanda- hållit den för offentliggörande, framträtt i den, lämnat meddelanden för publicering eller är utgivare av icke periodisk skrift.

Efterforskningsförbudet innebär att myndighet eller annat all- mänt organ inte får efterforska författaren till en framställning som införts eller varit avsedd att införas i tryckt skrift, den som gett ut eller avsett att ge ut framställning i sådan skrift eller den som lämnat meddelande enligt 1 kap. 1 § tredje stycket TF, i vidare mån än som fordras för åtal eller annat ingripande mot honom som inte står i strid med tryckfrihetsförordningen (3 kap. 4 § TF). Motsva- rande gäller enligt 2 kap. 4 § YGL för bl.a. upphovsmän, medverkare och meddelare till framställning som offentliggjorts eller varit avsedd att offentliggöras i radioprogram eller en teknisk upptagning.

6.6Intrångsundersökning vid immaterialrättsintrång

6.6.1Inledning

Intrångsundersökning är en civilprocessuell skyddsåtgärd som inne- bär att en undersökning får göras hos den som skäligen kan antas ha begått ett immaterialrättsligt intrång. Syftet med åtgärden ska vara att säkerställa bevis som kan ha betydelse för utredning om intrånget.

244

SOU 2008:63

Bevissäkring

Regler om intrångsundersökning infördes i de immaterialrättsliga lagarna den 1 januari 1999. De finns huvudsakligen i 56 a–56 h §§ lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (upphovsrättslagen), 41 a–41 h §§ varumärkeslagen (1960:644), 59 a–59 h §§ patentlagen (1967:837), 37 a–37 h §§ mönsterskydds- lagen (1970:485), 20 a–20 h §§ firmalagen (1974:156), 12 a–12 h §§ lagen (1992:1685) om skydd för kretsmönster i halvledarprodukter (kretsmönsterlagen) samt 9 kap. 7 a–7 h §§ växtförädlarrättslagen (1997:306). Sakligt sett överensstämmer de helt med varandra. I texten nedan görs för enkelhetens skull hänvisningar endast till patentlagens bestämmelser.

Det s.k. civilrättsliga sanktionsdirektivet omfattar även bestäm- melser om intrångsundersökning. I en departementspromemoriaTPF22FPT har gjorts bedömningen att det – med ett undantag – inte krävs några ändringar av bestämmelserna om intrångsundersökning till följd av direktivet. Undantaget avser den personkrets hos vilken bevissäk- ringsåtgärden ska kunna genomföras. Vi återkommer till detta i av- snitt 6.6.2.

6.6.2Grundförutsättningarna för intrångsundersökning

Om det skäligen kan antas att någon har gjort ett intrång, får dom- stol, för att bevisning ska kunna säkras om intrånget, besluta om undersökning hos denne för att söka efter föremål eller handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om intrånget (59 a § patent- lagen). Det är tillräckligt att ett intrång i objektiv mening föreligger för att ett beslut om intrångsundersökning ska kunna meddelas.TPF23FPT

Intrångsundersökning får användas även vid försök och förbere- delse till patentintrång. Det anses att en sådan undersökning kan göras även hos den som skäligen kan antas ha medverkat till en åtgärd som innebär intrång.TPF24FPT Inom Regeringskansliet har utarbetats ett förslag som innebär att det ska införas uttryckliga bestämmelser om att en intrångsundersökning kan utföras även hos den som med- verkar till en olaglig åtgärd.TPF25FPT

Intrångsundersökning får endast beslutas om skälen för åtgär- den uppväger den olägenhet eller det men i övrigt som den innebär för den som blir föremål för åtgärden eller för något annat mot-

22TP PT Ds 2007:19 s. 146 f.

23TP PT Prop. 1998/99:11 s. 85.

24TP PT Prop. 2004/05:110 s. 563.

25TP PT Ds 2007:19 s. 146 f.

245

Bevissäkring

SOU 2008:63

stående intresse. Domstolen måste alltså göra en proportionalitets- bedömning. Skyddet för hemfriden och privatlivet måste särskilt beaktas. En intrångsundersökning i en bostad torde därför i regel endast bli aktuell vid allvarliga immaterialrättsintrång. Domstolen bör också vara uppmärksam på eventuella konkurrensförhållanden mellan sökanden och motparten.TPF26FPT Vi återkommer till proportiona- litetsbedömningen nedan i avsnitt 6.6.5.

6.6.3Vad får eftersökas?

Intrångsundersökningen får avse föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredningen. I fråga om handlingar är det framför allt affärshandlingar eller andra handlingar som rör den verk- samhet som bedrivs av den som utsätts för undersökningen, t.ex. affärsavtal, inköpsorder, fakturor eller ritningar och andra beskriv- ningar, som kan bli aktuella. Sådana verksamhetshandlingar kan ha stor betydelse för utredningen av om intrång begåtts och bedöm- ningen av om ett intrång skett uppsåtligen eller av oaktsamhet och för att i övrigt kunna bedöma ett intrångs omfattning.TPF27FPT

Avsikten är att begreppet handling ska omfatta även information som lagrats digitalt. Det har inte ansetts nödvändigt att i lagtexten ange att även elektroniska handlingar omfattas av bestämmelsen. Även om en intrångsundersökning begränsas till föremål och hand- lingar bör det vara möjligt att eftersöka bl.a. datorprogram. Det har överlämnats till rättstillämpningen att göra den närmare avgräns- ningen av handlingsbegreppet.TPF28FPT

Undersökningen får inte avse sådana skriftliga handlingar som avses i 27 kap. 2 § rättegångsbalken (59 f § andra stycket patent- lagen). Härigenom undantas vissa handlingar vars innehåll är sådant att befattningshavare eller annan som anges i 36 kap. 5 § rättegångs- balken inte får höras som vittne därom samt skriftliga meddelanden mellan misstänkt i brottmål och honom eller henne närstående eller sådana närstående inbördes.

För att domstolen ska kunna bedöma om ett föremål eller en handling kan antas ha betydelse för utredningen måste sökanden ange vilka föremål eller handlingar som ska eftersökas. Detta kan vara en svår uppgift eftersom sökanden normalt inte har närmare insyn i

26TP PT Prop. 1998/99:11 s. 87.

27TP PT A. prop. s. 54 f.

28TP PT A. prop. s. 56.

246

SOU 2008:63

Bevissäkring

motpartens affärsförhållanden eller kan ha någon uppfattning om vilken dokumentation som kan finnas. Därför är det tillräckligt att ange handlingarna på ett sätt som funktionellt beskriver dem för att domstolen ska kunna bedöma om handlingarna får eftersökas. En begäran om att få eftersöka alla motpartens handlingar som berör ett visst förfarande eller en viss produkt torde normalt inte kunna godtas.TPF29FPT

6.6.4Var får undersökning ske?

En intrångsundersökning får endast ske hos den som skäligen kan antas ha gjort ett intrång eller den som skäligen kan antas ha gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Detsamma anses gälla i fråga om medverkan. Intrångs- undersökning hos tredje man är däremot inte tillåtet.TPF30FPT

I motiven till bestämmelsen anges att intrångsundersökning bör kunna äga rum i de affärslokaler eller motsvarande som den miss- tänkte disponerar. Det räcker att han eller hon i princip har oinskränkt tillgång till det utrymme det gäller. Intrångsundersökning får ske även i bostäder. I dessa fall måste domstolen emellertid ta särskild hän- syn till den drabbades integritet vid den intresseavvägning som görs.

6.6.5Intresseavvägningen

Som tidigare angetts får intrångsundersökning beslutas endast om åtgärden uppväger det intrång eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstå- ende intresse. Om det behövs ska domstolen besluta om begrän- sande villkor för att åstadkomma proportionalitet mellan mål och medel (se vidare avsnitt 6.6.8.1). Föreskriften om att en intresseav- vägning ska ske har som förebild den proportionalitetsprincip som gäller för bl.a. husrannsakan i 28 kap. 1 § rättegångsbalken.TPF31FPT

Vid intresseavvägningen är det särskilt viktigt att domstolen beaktar att en intrångsundersökning kan innebära att det kommer fram sådan information som inte direkt har med undersökningen av det immaterialrättsliga intrånget att göra (överskottsinformation). Att överskottsinformation kommer fram kan innebära ett påtagligt

29TP PT Prop. 1998/99:11 s. 55 och 86.

30TP PT A. prop. s. 57 och 86.

31TP PT A. prop. s. 67.

247

Bevissäkring

SOU 2008:63

men för den drabbade, särskilt om det är fråga om företagshemlig- heter eller sådana uppgifter som skyddas av anonymitetsskyddet i den tryck- och yttrandefrihetsrättsliga lagstiftningen.TPF32FPT

Domstolen ska alltså vid prövningen vara uppmärksam på om det föreligger en risk för att en intrångsundersökning kommer att innebära att företagshemligheter röjs. Om det föreligger en sådan risk måste domstolen bedöma om riskens storlek och skadeverk- ningarna vid ett realiserande av risken står i rimlig proportion till vad som står att vinna med en intrångsundersökning.

Proportionalitetsprincipen anses vidare ha en särskild betydelse i de fall då det finns risk för att uppgifter som omfattas av anony- mitetsskyddet (se avsnitt 6.5) röjs i samband med tvångsmedels- användning. Principen anses i sammanhanget ge ett förhöjt och tillräckligt skydd mot obehörigt röjande av uppgifter som inte är direkt utforskade vid tvångsmedelsanvändningen. Det viktigaste skyddet mot att skyddade uppgifter röjs vid en intrångsundersök- ning är förutom proportionalitetsprincipen att tvångsmedlet inte avsiktligt får användas för andra ändamål än det beslutats för.TPF33FPT

6.6.6Närmare om prövningen

Ett yrkande om intrångsundersökning ska framställas vid och prövas av den domstol där rättegång som rör intrånget pågår eller som är behörig att pröva ett tvistemål som rör intrånget (59 b § första stycket patentlagen).

Domstolen får ta upp en fråga om intrångsundersökning endast på begäran av rättighetshavaren eller den som på grund av upp- låtelse har rätt att nyttja föremålet för ensamrätten (59 b § andra stycket patentlagen). En licenstagare kan ha en exklusiv rätt att utnyttja en ensamrätt men ett licensavtal kan också innebära rätt till ett begränsat utnyttjande. Det kan t.ex. vara fråga om en begränsning till ett geografiskt område eller avtalet kan avse endast ett visst slags utnyttjande. I de fall det inte är fråga om en exklusiv upplåtel- se får intrångsundersökning beviljas endast om det är fråga om intrång i den rätt licenstagaren har förvärvat genom sitt avtal med rättig- hetshavaren. Om ett påstått utnyttjande inte innebär ett intrång i

32TP PT A. prop. s. 65.

33TP PT A. prop. s. 66.

248

SOU 2008:63

Bevissäkring

den rätt som licenstagaren har förvärvat bör domstolen ogilla ansökan på materiell grund.TPF34FPT

6.6.7Ställande av säkerhet

Det är en förutsättning för ett beslut om intrångsundersökning att sökanden ställer säkerhet för den skada som en intrångsundersök- ning kan tillfoga motparten. Om det senare inte kan visas att mot- parten har gjort ett immaterialrättsligt intrång kan han eller hon nämligen ha rätt till skadestånd. Kravet på att sökanden ska ställa säkerhet är uppställt för att garantera att ett sådant skadestånd ska kunna betalas.

Regleringen överensstämmer i stort med vad som gäller vid ett kvarstadsyrkande (se 15 kap. 1 § rättegångsbalken). På samma sätt som i fråga om kvarstad finns det en möjlighet för domstolen att befria en part som inte förmår ställa säkerhet från denna skyldig- het.TPF35FPT Enligt 15 kap. 6 § rättegångsbalken gäller dock att sökanden måste visa synnerliga skäl för sitt anspråk om rätten ska kunna befria honom eller henne från att ställa säkerhet. Något motsvarande krav gäller inte vid intrångsundersökning.

6.6.8Beslutet om intrångsundersökning

6.6.8.1Uppgifter i beslutet

Av 59 d § patentlagen framgår att ett beslut om intrångsundersök- ning ska innehålla uppgifter om vilket ändamål undersökningen ska ha, vilka föremål och handlingar som får eftersökas och vilka utrym- men som får genomsökas. Om det behövs ska domstolen även besluta om andra villkor för verkställandet.

Ändamålet med undersökningen kan t.ex. anges som eftersök- ning av föremål eller handlingar som kan antas ha betydelse som bevis för en utredning om intrånget.TPF36FPT

Kravet på att domstolen ska uppge vilka föremål och handlingar som får eftersökas innebär att domstolen i så stor utsträckning som möjligt måste precisera närmare vilka föremål och handlingar det rör sig om. Ofta kan det dock vara så att det inte är möjligt att ange

34TP PT A. prop. s. 59.

35TP PT A. prop. s. 68.

36TP PT A. prop. s. 68 och 90.

249

Bevissäkring

SOU 2008:63

annat än vilket slags föremål det är som ska sökas och ange något om dess egenskaper eller utformning. Detsamma gäller för hand- lingar. Det torde ofta vara nödvändigt att ange en handling som en viss typ eller kategori av handlingar vilken relateras till t.ex. affärs- transaktioner avseende ett misstänkt intrång eller till produkter som olovligen tillverkats eller sålts.TPF37FPT

Om det behövs för att upprätthålla proportionalitet mellan mål och medel ska domstolen i beslutet meddela ytterligare villkor för intrångsundersökningens genomförande. Ett sådant villkor kan vara att sökanden inte får vara närvarande när undersökningen verkställs.TPF38FPT

6.6.8.2Interimistiska beslut m.m.

Huvudregeln är att motparten ska beredas tillfälle att yttra sig över en ansökan om intrångsundersökning innan domstolen meddelar beslut om sådan åtgärd (59 b § tredje stycket patentlagen). Om ett dröjsmål skulle medföra risk för att föremål eller handlingar som har betydelse för utredning om intrånget skaffas undan, förstörs eller förvanskas får domstolen emellertid omedelbart, dvs. utan föregåen- de hörande av motparten, fatta beslut med anledning av ett yrkande om intrångsundersökning. Ett sådant interimistiskt beslut gäller till dess annat har beslutats.

Ett beslut om intrångsundersökning gäller omedelbart. Det för- faller dock om sökanden inte har ansökt om verkställighet inom en månad från beslutet (59 e § första stycket patentlagen).

6.6.9Verkställighet av undersökningen

Det är Kronofogdemyndigheten som verkställer beslut om intrångs- undersökning (59 f § patentlagen). Verkställigheten ska ske enligt de villkor som domstolen har föreskrivit i beslutet och i enlighet med vissa särskilt angivna bestämmelser i utsökningsbalken. Mot- parten ska underrättas om verkställigheten i förväg utom då beslutet är interimistiskt och således har fattats utan att motparten hörts.

Vid verkställigheten får myndigheten ta fotografier, göra film- eller ljudupptagningar av eftersökta föremål samt ta kopior av eller göra utdrag ur eftersökta handlingar. Däremot har myndigheten

37TP PT A. prop. s. 69 och 90. 38TP PT A. prop. s. 69 f. och 91.

250

SOU 2008:63

Bevissäkring

inte rätt att ta med några föremål eller originalhandlingar från de undersökta lokalerna.TPF39FPT Myndigheten ska dokumentera resultatet av undersökningen och hålla dokumentationen tillgänglig för båda parter (59 h § patentlagen). Förtecknandet av sådana handlingar m.m. som nu sagts ska göras i det protokoll som myndigheten har att upprätta över verkställigheten. Intrångsundersökningen anses avslutad så snart protokollet färdigställts, vilket ska ske omedelbart i samband med att undersökningen genomförts.

Kronofogdemyndigheten har möjlighet att vid behov anlita biträde av sakkunnig (59 g § andra stycket patentlagen). Det kan exempelvis bli aktuellt vid eftersökning av information som är digitalt lagrad.

Motparten har rätt att ha ett juridiskt biträde närvarande vid verkställigheten. Förfarandet bör inte påbörjas förrän biträdet anlänt till platsen utom i vissa brådskande situationer.

Kronofogdemyndigheten kan lämna tillåtelse för sökanden eller ett ombud för denne att närvara vid undersökningen för att bistå med upplysningar. Det är då viktigt att sökanden eller ombudet inte får del av annan information än sådan som är av betydelse för utred- ningen om intrånget. I de fall det finns risk för att motparten skadas genom att affärs- eller andra företagshemligheter röjs finns det an- ledning till särskild försiktighet.TPF40FPT

Åtgärder som vidtagits för att verkställa ett beslut om intrångs- undersökning ska omedelbart gå åter, om inte sökanden inom en månad från det att verkställigheten avslutats väcker talan eller på något annat sätt inleder ett förfarande om saken. Samma sak gäller i de fall ett beslut upphävs efter genomförd verkställighet (59 e § andra stycket patentlagen). Fristen har bestämts efter en avvägning mellan å ena sidan sökandens intresse av att få tid för att gå igenom och värdera bevismaterialet och förbereda sin talan och å andra sidan motpartens intresse av att inte sväva i osäkerhet om sökan- dens avsikter. Fristen är densamma som gäller i fråga om väckande av talan efter beslut om kvarstad med den skillnaden att fristen i det fallet räknas från beslutet om kvarstad. Vid intrångsundersök- ning räknas tiden från det att verkställigheten har avslutats. Rege- ringen bedömde att tidsfristen var förenlig med TRIPs-avtalets krav i detta hänseende.TPF41FPT

39TP PT A. prop. s. 78.

40TP PT A. prop. s. 74 f.

41TP PT Enligt artikel 50.6 TRIPs-avtalet ska talan ha väckts ”inom skälig tid, vars längd, om en med- lems lagstiftning möjliggör detta, skall fastställas av den rättsliga myndighet som beslutat om åtgärderna eller, om sådan tid inte fastställts, skall vara den längsta tid som motsvaras av antingen 20 arbetsdagar eller 31 kalenderdagar”.

251

Bevissäkring

SOU 2008:63

Om talan inte väcks inom den angivna tiden ska alltså samtliga verkställighetsåtgärder gå åter i den utsträckning det är möjligt. Det gäller såväl kopior av handlingar och annat som Kronofogde- myndigheten förvarar som sådana handlingar som tillhandahållits sökanden. I propositionen gjordes bedömningen att det inte finns några hinder mot att kopior, utdrag, fotografier och andra hand- lingar som är resultatet av en intrångsundersökning överlämnas när skyddsåtgärden går åter på grund av att talan inte väckts inom före- skriven tid, om man inför ett uttryckligt stöd i lag. Däremot måste myndigheten behålla sitt protokoll över verkställigheten.TPF42FPT

6.6.10Särskilt om sekretessfrågor vid intrångsundersökning

Vid verkställigheten kan det komma fram överskottsinformation, dvs. uppgifter som inte har samband med den misstanke om intrång som har föranlett undersökningen. Det kan röra sig om uppgifter om enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden.

Bestämmelsen i 9 kap. 19 § sekretesslagen, som gäller sekretess hos Kronofogdemyndigheten, har ändrats sedan regleringen om intrångsundersökning infördes. Numera gäller en presumtion för sekretess i mål eller ärenden om utsökning och indrivning (bl.a.) för uppgift om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden (sekre- tess gäller ”om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom närstående lider skada eller men”). Tidi- gare gällde att en sådan uppgift omfattades av sekretess endast om det kunde antas att den enskilde eller någon honom eller henne när- stående skulle lida avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjdes. Regeringen anförde med avseende på det tidigare gällande skaderekvisitet att ”vad gäller ekonomiska förhållanden torde man kunna utgå från att skaderekvisitet är uppfyllt om t.ex. affärsupp- görelser av betydelse, affärsförbindelser eller investeringsplaner röjs

– – – Detsamma torde gälla om informationen rör sådana kvalifice- rade uppgifter om affärs- eller driftförhållanden att de kan betecknas som företagshemligheter”.TPF43FPT

Även sådana sakkunniga som kan anlitas vid verkställigheten omfattas genom 1 kap. 6 § sekretesslagen av den tystnadsplikt som gäller för anställda hos Kronofogdemyndigheten.

42TP PT A. prop. s. 82.

43TP PT A. prop. s. 77.

252

SOU 2008:63

Bevissäkring

För uppgifter om enskilda i ärenden om intrångsundersökning hos domstol kommer sekretess att gälla enligt de allmänna reglerna om sekretess hos domstol (främst 8 kap. 17 § och 12 kap. sekretess- lagen). Regeringen bedömde att dessa regler innebär en rimlig avväg- ning mellan offentlighets- och sekretesskyddsintressena i sådana ärenden.TPF44FPT

Enligt våra direktiv har det från olika håll förts fram farhågor om att skyddet för företagshemligheter som hanteras av myndig- heter är otillräckligt. Vi behandlar dessa frågor i kapitel 7. Därtill har det ifrågasatts om skyddet mot att företagshemligheter kommer fram som överskottsinformation i samband med intrångsundersökningar vid misstanke om immaterialrättsintrång är tillräckligt. Vi återkom- mer till den frågan i kapitel 7. Se även avsnitt 6.9.8 nedan.

6.7Intrångsundersökning i praktiken

Reglerna om intrångsundersökning har funnits i snart tio år. Under denna tid har Kronofogdemyndigheten genomfört mellan femton och tjugo intrångsundersökningar per år. I de allra flesta fall genom- förs undersökningarna på grund av ett interimistiskt domstolsbeslut som fattats utan att motparten först hörts. Skälet till den stora andelen s.k. ex parte-beslut är självfallet risken för att motparten saboterar undersökningen om den inte hålls hemlig. Det finns dock även exempel på fall där en ansökan om stämning har getts in till tings- rätten i samband med att ett yrkande om intrångsundersökning framställts.

Genomförandet av en intrångsundersökning är resurskrävande, främst på grund av att det är en personalintensiv förrättning. Om myndigheten ska söka efter information i datorer måste nämligen i princip varje dator bevakas så att inte den undersökte eller någon i hans eller hennes personal kan undanskaffa information.

En intrångsundersökning föregås av noggrann planering för att kunna genomföras på ett effektivt sätt. Syftet med detta är att verk- ställa tingsrättens beslut på ett verkningsfullt sätt och att intrånget och olägenheterna för den som är föremål för undersökningen ska bli så små som möjligt. Kronofogdemyndigheten tar, ofta med hjälp av sökanden eller den som har för avsikt att ansöka om intrångs- undersökning, reda på hur den misstänkte intrångsgörarens lokaler ser ut, i vilken utsträckning datorer finns, vilket operativsystem som

44TP PT A. prop. s. 78.

253

Bevissäkring

SOU 2008:63

används, hur många anställda som finns, om det kan finnas elever eller kunder i lokalerna, vilken tidpunkt på dagen som är lämpligast att genomföra verkställigheten, om sakkunniga behöver anlitas osv.

Undersökningen ska enligt 18 kap. 6 a § utsökningsförordningen verkställas skyndsamt. Det innebär att förrättningen i princip ska påbörjas omedelbart sedan sökanden ansökt om verkställighet. För- rättningen måste dessutom ske i ett sammanhang. Verkställigheten ska dock avbrytas om domstol beslutar om inhibition. Det är av stor vikt att intrångsundersökningen planeras till en tidpunkt när den kan förväntas vara som mest effektiv och samtidigt medföra så lite skada eller störningar som möjligt för den som blir föremål för undersökningen.

Innan en undersökning påbörjas överlämnar undersökningsledaren en kopia av tingsrättens beslut om intrångsundersökning till led- ningen för det företag där förrättningen ska genomföras samtidigt som han eller hon informerar om vad förrättningen gäller.

Vid en intrångsundersökning får inte några handlingar eller före- mål förflyttas från den undersöktes lokaler. Vid verkställighet av beslut enligt 15 kap. 3 § rättegångsbalken har myndigheten däremot rätt att beslagta intrångsprodukter.

En intrångsundersökning kan komma att sammanfalla med en förundersökning på grund av misstanke om intrång. Kronofogde- myndigheten vet inte om immaterialrättsintrånget är polisanmält. Det kan också vara så att flera sökande oberoende av varandra ansöker om intrångsundersökning samtidigt.

Det är sökanden som ska stå för förrättningskostnaderna. I de flesta fall kräver Kronofogdemyndigheten att sökanden förskot- terar ett belopp som motsvarar de beräknade förrättningskostna- derna. Grundavgiften för verkställighet av intrångsundersökningar är 5 000 kr. Till detta belopp kommer kostnader för eventuella experter m.m., se 6 § femte stycket respektive 13–14 §§ förord- ningen (1992:1094) om avgifter vid Kronofogdemyndigheten.

Det har visat sig att det är vanligt att parterna förliks sedan en intrångsundersökning genomförts. I de flesta fall har således intrångs- undersökningen inte lett till något avgörande i sak i domstol.

Det har förekommit att ett företag som varit utsatt för angrepp på en företagshemlighet har ansökt om intrångsundersökning på upphovsrättslig grund trots att syftet egentligen varit att komma åt bevisning om angreppet på företagshemligheter.TPF45FPT Ett sådant förfa-

45TP PT Henrik Bengtsson/Ralf Lyxell, Åtgärder vid immaterialrättsintrång, 2006, s. 112 f.

254

SOU 2008:63

Bevissäkring

ringssätt förutsätter emellertid att även någon relevant immaterial- rättslig bestämmelse är tillämplig.

6.8Finns det behov av en särskild bevissäkringsåtgärd vid angrepp på företagshemligheter?

6.8.1Vilka skyldigheter har Sverige med hänsyn till TRIPs- avtalet?

Vår bedömning: TRIPs-avtalet innebär att Sverige har en skyldig- het att tillhandahålla snabba och effektiva interimistiska åtgärder för att bevara bevisning av betydelse för angrepp på företags- hemligheter. Utredningen bedömer att det är tveksamt om denna skyldighet kan anses helt genomförd i nuvarande svensk lagstift- ning.

6.8.1.1Företagshemligheter omfattas av TRIPs-avtalet

Genom anslutningen till Världshandelsorganisationen, WTO, har inträtt en skyldighet för Sverige att uppfylla de krav som TRIPs- avtalet ställer beträffande skyddet för de immaterialrätter som faller under avtalets bestämmelser. Företagshemligheter är enligt avtalets artikel 1.2 jämförd med artikel 39.1 och 39.2 sådana immateriella rättigheter som omfattas av avtalet.

6.8.1.2Begreppet företagshemligheter i TRIPs jämfört med FHL

Vad avses med företagshemligheter enligt TRIPs? Begreppet som används är ”undisclosed information” (hemlig eller oavslöjad infor- mation), i den svenska versionen översatt till ”företagshemligheter”. Det ska enligt artikel 39.2 vara fråga om information som är hemlig, som har ett kommersiellt värde genom att vara hemlig och beträf- fande vilken den rättmätige innehavaren har vidtagit vissa åtgärder för att bevara den hemlig. Sådan information ska medlemmarna enligt p. 1 nämnda artikel skydda ”vid säkerställandet av ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens”.

255

Bevissäkring

SOU 2008:63

Omfattar det svenska skyddet för företagshemligheter all den information som skyldigheten enligt TRIPs-avtalet föreskriver? Vid Sveriges anslutning till Världshandelsorganisationen ansåg rege- ringen att svensk lagstiftning, med ett par undantag som saknar bety- delse för denna diskussion, uppfyllde TRIPs-avtalets bestämmelser. Regeringen redovisade inte sina överväganden i fråga om överens- stämmelsen mellan avtalet och den svenska lagstiftningen till skydd för företagshemligheter.

I stort sett torde begreppet företagshemlighet i TRIPs-avtalet och i FHL stämma överens. Enligt båda bestämmelserna ska det vara fråga om hemlig information. I FHL anges uttryckligen att det ska vara fråga om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse, i avtalet sägs endast information. Det står dock klart att syftet med avtalsbestämmelsen är att stävja illojal konkurrens, varför man torde kunna utgå från att skydd ges endast för information i närings- verksamhet som kan påverka konkurrensen med andra närings- idkare. Enligt avtalet ska informationen ha ett kommersiellt värde. Det faktum att den svenska lagen skyddar information vars röjande är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende innebär att informationen ska ha ett värde för näringsverksamheten.TPF46FPT

Båda definitionerna ställer vidare upp krav på att informationen ska hållas hemlig. I avtalet anges att informationen inte får vara ”allmänt känd hos eller lätt tillgänglig för den personkrets som nor- malt sett handskas med denna typ av information”. FHL innehåller ingen beskrivning av vilka krav som ställs upp för att viss informa- tion ska betraktas som hemlig. Det anges endast att det är information av visst slag ”som näringsidkaren håller hemlig”. I detta ligger dels att informationen får spridas endast till personer som befinner sig i en krets som är begränsad, definierbar och sluten i den meningen att de som har del av informationen inte reservationslöst är behöriga att utnyttja eller föra den vidare, dels också att det krävs att närings- idkaren på något sätt är aktiv för att informationen inte ska spridas.TPF47FPT Sistnämnda krav på aktivitet från näringsidkarens sida motsvaras av p. 2c i artikel 39, nämligen att innehavaren av informationen ska ha vidtagit med hänsyn till omständigheterna rimliga åtgärder för att hålla den hemlig. Det kan kanske sägas att detta krav på aktivitet från den som lagligen har rätt att förfoga över informationen är högre än det som ställs i svensk rätt.

46TP PT Prop. 1987/88:155 s. 13 och 36 samt NJA 1998 s. 633. 47TP PT A. prop. s. 13 och 35.

256

SOU 2008:63

Bevissäkring

Mot bakgrund av dessa överväganden är vår bedömning att defi- nitionen i FHL i vart fall inte omfattar mindre information än den i TRIPs-avtalet.

6.8.1.3Uppfyller svensk rätt TRIPs-avtalets krav i fråga om möjligheter att säkra bevisning om angrepp på företagshemligheter?

I det lagstiftningsärende som föregick införandet i svensk rätt av bestämmelser om intrångsundersökningTPF48FPT uttalade regeringen beträffande de immateriella rättigheterna (dvs. företagshemligheter undantagna) att avtalets artikel 50.1 var genomförd i svensk rätt genom att rättegångsbalkens regler om bl.a. beslag och husrannsakan kan komma till användning vid immaterialrättsliga intrång. Det svenska genomförandet av bestämmelsen såvitt avser åtgärder för att bevara bevisning hade emellertid ifrågasatts inom ramen för Världshandelsorganisationens uppföljning av TRIPs- avtalet. Regeringen uttalade mot denna bakgrund att införandet av en ny skyddsåtgärd (med syfte att säkra bevisning vid misstanke om intrång i någon immateriell ensamrätt) ”skulle undanröja varje tvivel om att den svenska processordningen även på den nu berörda punkten uppfyller TRIPs-avtalets krav” (s. 47).

Som tidigare redogjorts för (se avsnitt 6.4.2) fann regeringen emellertid inte skäl att införa någon motsvarande reglering i fråga om angrepp på företagshemligheter.

Artikel 50.1 b) i TRIPs föreskriver att de rättsliga myndigheterna ska vara behöriga att besluta om snabba och effektiva interimistiska åtgärder för att ”bevara bevisning av betydelse för det påstådda intrånget”. Enligt artikel 39.2 gäller skyddet för företagshemligheter olovligt anskaffande men även olovligt röjande och utnyttjande. Be- träffande misstänkta obehöriga anskaffanden av företagshemligheter är det i Sverige möjligt att anlita straffprocessuella tvångsmedel efter- som det i sådana fall rör sig om utredning om brott. Med det för- slag vi lämnar till utvidgning av straffansvaret (se kap. 4) kommer straffprocessuella tvångsmedel att kunna tillämpas även i fråga om utredning av vissa brott mot FHL som gäller olovligt röjande och utnyttjande av företagshemligheter. Det bör dock noteras att arti-

48TP PT Prop. 1998/99:11.

257

Bevissäkring

SOU 2008:63

kel 50.1 b) anses gälla rent civilrättsliga åtgärder.TPF49FPT Det kan därför ifrågasättas om Sveriges åtaganden enligt denna bestämmelse över huvud taget kan uppfyllas genom straffrättsliga åtgärder. Dessutom finns ett antal angrepp på företagshemligheter som inte omfattas av den straffrättsliga regleringen.

Vid utredningar i syfte att föra exempelvis skadeståndstalan mot någon på grund av anskaffande, röjande eller utnyttjande i strid med FHL finns endast bestämmelserna i rättegångsbalken om edition, syn och bevisning till framtida säkerhet att tillgå. Det kan ifråga- sättas om dessa regler motsvarar kravet i TRIPs-avtalet på snabba och effektiva åtgärder i syfte att säkra bevisning.

Såväl bestämmelserna om edition beträffande skriftligt bevis som utlämnande av föremål för syn gäller enligt huvudregeln endast om det finns ett mål anhängigt vid domstol. Med stöd av reglerna i 41 kap. om bevisupptagning till framtida säkerhet finns i vissa fall möjlighet att säkra bevisning före talans väckande vid domstol. Dessa regler får emellertid inte användas i syfte att vinna utredning om brott. Bestämmelserna ger inte heller någon möjlighet att besluta om bevissäkring utan att höra motparten, vilket krävs enligt arti- kel 50.2 i TRIPs.

Mot den angivna bakgrunden gör vi bedömningen att det är tvek- samt om Sverige har uppfyllt den skyldighet som följer av TRIPs- avtalet att i lag erbjuda snabba och effektiva bevissäkringsmetoder.

6.8.2Finns det andra skäl till att införa ytterligare bevissäkringsåtgärder?

Bedömning: Det finns behov av att införa en bevissäkringsåtgärd i FHL. En reglering måste uppfylla höga krav på rättssäkerheten särskilt för den som blir föremål för en sådan undersökning.

Från vissa håll har i olika sammanhang påpekats att det, oavsett om TRIPs-avtalet kräver det eller inte, finns behov av en motsvarighet till intrångsundersökning vid utredning av angrepp på företagshem- ligheter.

I det lagstiftningsärende som behandlade införande av intrångs- undersökning vid immaterialrättsintrång var vissa remissinstanser

49TP PT Se t.ex. LTC Harms, The Enforcement of Intellectual Property Rights: A Case Book, WIPO 2005, s. 328 ff.

258

SOU 2008:63

Bevissäkring

(Svenska Föreningen för Industriellt Rättsskydd [SFIR], Svenska patentombudsföreningen, Svenska industriens patentingenjörers förening [SIPF], Sveriges Industriförbund och professor Marianne Levin vid Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet), kritiska till att det remitterade lagförslaget (Ds 1998:24) inte inne- fattade förslag till bevissäkringsåtgärder även för företagshemlig- heter. Sveriges Industriförbund menade att bevissvårigheterna i mål enligt FHL är så omfattande att de många gånger gör lagen omöjlig att tillämpa. SIPF framhöll att värdet av företagshemligheter många gånger är mycket stort och att bevisproblemen i mål enligt FHL är stora. Föreningen ansåg därför att en motsvarighet till intrångs- undersökning skulle kunna fylla en stor funktion i sådana mål.

Sveriges Advokatsamfund ansåg att en utvidgning av den före- slagna skyddsåtgärden till att omfatta även företagshemligheter borde övervägas sedan man vunnit erfarenhet från intrångsundersökningar vid immaterialrättsintrång.

Vid den hearing som Justitiedepartementet höll den 9 juni 2006 anförde några deltagare att det fanns ett uppenbart behov av be- stämmelser om intrångsundersökning vid olovligt utnyttjande eller röjande av företagshemligheter och att TRIPs-avtalet dessutom kräver att Sverige inför sådana.

Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna före- slogTPF50FPT för några år sedan att regler om en motsvarighet till intrångs- undersökning, s.k. bevisundersökning, skulle införas i konkurrenslag- en (1993:20). Syftet skulle vara att säkra bevisning i skadeståndsmål enligt 33 § den lagen. I prop. 2004/05:117 bedömde regeringen emel- lertid att förslaget inte skulle genomföras. Skälen för ställningstagan- det var flera. Viktigast var risken för läckage av företagshemligheter från det företag som skulle utsättas för bevisundersökningen. De konkurrensskador som ett sådant läckage skulle ge upphov till skulle primärt beröra den mot vilken föreläggandet skulle riktas. Medel- bart skulle emellertid även det allmännas intresse påverkas negativt. Läckage av hemlig information skadar nämligen själva konkurrensen vilket framkallar ekonomiskt negativa följder för samhällsekonomin och för konsumenterna.

Med hänsyn till att de nu beskrivna riskerna för läckage och skador på själva konkurrensen bedömdes som överhängande och då det inte fanns något internationellt eller EG-rättsligt krav på att en bevissäkringsåtgärd skulle införas samt den omständigheten att en

50TP PT I delbetänkandet SOU 2004:10 Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen.

259

Bevissäkring

SOU 2008:63

sådan bevisundersökning som föreslagits skulle kunna störa en ut- redning eller undersökning som Konkurrensverket, en konkurrens- myndighet i en annan medlemsstat eller Europeiska kommissionen planerar, avstod regeringen från att föreslå ett införande av en bevissäkringsåtgärd i konkurrensmål.

Som anförts i föregående avsnitt bedömer utredningen att det är tveksamt om de möjligheter till bevissäkring som finns att tillgå i dag är tillräckliga för att uppfylla Sveriges åtagande enligt TRIPs- avtalet. Oavsett detta kan det ifrågasättas om möjligheterna att säkra bevisning är sådana att lagstiftningen till skydd för företagshemlig- heter är tillräckligt effektiv. Det är inte rimligt att enskilda vars före- tagshemligheter utsätts för angrepp inte har någon egentlig möjlighet att rikta berättigade anspråk på ersättning för skadan mot angriparen till följd av bristande möjligheter att säkra bevisning om angreppet.

Det måste också beaktas att företagshemligheter många gånger representerar stora värden för företagen. Vi anser att det är viktigt att det finns möjligheter att ingripa verkningsfullt mot angrepp på företagshemligheter för att motverka illojal konkurrens.

Vi anser således att det finns ett behov av en särskild bevissäkrings- åtgärd i FHL. Ett förslag till en reglering av en sådan bevisundersök- ning måste utformas så att det uppfyller höga krav på rättssäkerhet, särskilt för den som blir föremål för undersökningen. Vad som fram- för allt måste uppmärksammas är att regleringen utformas så att den säkerställer att den undersöktes företagshemligheter inte läcker ut.

6.9Införande av en ny skyddsåtgärd vid angrepp på företagshemligheter

Förslag: I FHL införs regler om en ny bevissäkringsåtgärd. Skyddsåtgärden bör utformas på ett sätt som i stort stämmer över- ens med vad som gäller för intrångsundersökning vid immaterial- rättsliga intrång. Åtgärden, som bör benämnas bevisundersökning, innebär att domstol efter ansökan får besluta att undersökning för att söka efter bevis får göras hos den som skäligen kan antas ha angripit en företagshemlighet enligt FHL.

Regler om en bevissäkringsåtgärd i mål enligt FHL bör införas i anslutning till de materiella bestämmelserna, dvs. i FHL. Skydds- åtgärden bör benämnas bevisundersökning.

260

SOU 2008:63

Bevissäkring

Åtgärden ska få användas för att en näringsidkare, som misstänker att någon har angripit en företagshemlighet hos denne enligt FHL, ska kunna säkra bevisning om angreppet.

Bestämmelserna om intrångsundersökning vid immaterialrätts- intrång är utformade för att uppfylla Sveriges åtaganden enligt TRIPs-avtalet. Även andra skäl talar för att en ny bevissäkrings- åtgärd bör utformas med intrångsundersökningsinstitutet som före- bild. Såväl domstolarna som Kronofogdemyndigheten har genom tillämpning av bestämmelserna om intrångsundersökning vunnit kunskaper och erfarenheter som i möjligaste mån bör tas till vara. Därtill kommer att bestämmelserna visat sig fungera på det hela taget väl i den praktiska tillämpningen. I vissa avseenden bör emel- lertid en reglering utformas annorlunda med hänsyn till att angrepp på företagshemligheter inte är helt jämförbara med intrång i immate- riella rättigheter. Vi återkommer till detta i det följande.

6.9.1När ska bevissäkringsåtgärden få användas?

Förslag: Bevisundersökning ska få användas för att söka efter bevis hos den som skäligen kan antas ha angripit en företagshemlighet enligt FHL.

Beslut om intrångsundersökning kan meddelas inte bara när det skä- ligen kan antas att någon har gjort ett intrång utan även om det skäli- gen kan antas att någon har gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. Artikel 50.1 i TRIPs- avtalet kan enligt regeringens bedömning i samband med införande av bestämmelserna om intrångsundersökningTPF51FPT tolkas så att det ska vara möjligt att besluta om en bevissäkringsåtgärd även när ett in- trång är nära förestående. Lagrådsremissens förslag omfattade även ”civilrättslig” förberedelse. Efter påpekande från Lagrådet kom emellertid lagtexten att formuleras så att det för att intrångsunder- sökning ska få beslutas vid misstanke om försök eller förberedelse krävs att det är fråga om ett straffbart försök eller en straffbar för- beredelse. Lagrådet uttalade att enbart ”civilrättslig” förberedelse inte kan föranleda några sanktioner enligt de immaterialrättsliga lagarna. Att säkra bevisning om åtgärder som inte är rättsstridiga

51TP PT Prop. 1998/99:11 s. 50.

261

Bevissäkring

SOU 2008:63

måste enligt Lagrådet ”a priori vara ett oproportionerligt intrång i motpartens integritet”.TPF52FPT

Det huvudsakliga syftet med att införa regler om bevisunder- sökning är att göra det möjligt att säkra bevisning om ett misstänkt angrepp på en företagshemlighet även i de fall då inte något brott har begåtts. Vid misstanke om brott kan rättegångsbalkens bestäm- melser om straffprocessuella tvångsmedel användas under förutsätt- ning att förundersökning har inletts. Det kan ha skett efter polis- anmälan eller sedan åklagare på annat sätt fått kännedom om det misstänkta brottet. Mycket talar emellertid för att TRIPs-avtalet ställer krav på att civilprocessuella tvångsmedel ska finnas även vid olovligt anskaffande av företagshemligheter.

Det som möjligen kan tala emot att en civilprocessuell tvångs- åtgärd får användas även vid misstanke om brott är främst att denna åtgärd kan kollidera med straffprocessuella tvångsåtgärder, t.ex. hus- rannsakan och beslag. Om t.ex. en bevisundersökning har ägt rum före en husrannsakan kan en husrannsakan mista sin effektivitet genom att den misstänkte angriparen är förvarnad om att han eller hon är upptäckt och därför kan ha börjat undanröja bevisning. Det bör observeras att den verkställande myndighetens befogenheter kommer att vara betydligt mer begränsade vid en bevisundersök- ning än vad som gäller när polisen genomför en husrannsakan. Den största skillnaden är att den verkställande myndigheten inte kan ta med sig några föremål eller handlingar från de lokaler där under- sökningen sker. Polisen har däremot möjlighet att ta föremål och handlingar i beslag.

I de fall en kollision mellan straffprocessuella tvångsåtgärder och bevisundersökning skulle uppstå måste detta emellertid kunna lösas praktiskt. Polisens åtgärder bör i allmänhet gå före med hänsyn till samhällets intresse av att brott utreds och beivras. En närings- idkare som själv har polisanmält ett misstänkt brott bör rimligen inse vikten av att han eller hon inte försvårar polisutredningen genom att ansöka om bevisundersökning innan de straffprocessuella tvångs- åtgärderna uttömts. En motsvarande problematik kan för övrigt redan i dag uppstå vid misstanke om upphovsrättsintrång och detta har såvitt utredningen känner till inte lett till några negativa konsekven- ser.

Vi anser vidare att det är rimligt att en utsatt näringsidkare som, trots att det föreligger misstanke om brott, väljer att nöja sig med

52TP PT Prop. 1998/99:11 s. 162.

262

SOU 2008:63

Bevissäkring

att föra talan om vitesförbud eller skadestånd framför att göra polis- anmälan, får möjligheter att säkra bevisning till stöd för sin talan. Mot den nu angivna bakgrunden föreslår vi att bevisundersökning ska kunna användas om det skäligen kan antas att någon har angripit en företagshemlighet enligt FHL. Med att en företagshemlighet angripits enligt lagen avses detsamma som i 11 och 14 §§ FHL. Det innebär att det ska vara fråga om ett sådant angrepp på en företags- hemlighet som är straffbart eller som grundar rätt till skadestånd. En förutsättning är att såväl de subjektiva som de objektiva rekvisiten i någon av straff- eller skadeståndsbestämmelserna är uppfyllda.TPF53FPT Det innebär att bevisundersökning kan användas även vid straffbart försök eller straffbar förberedelse till företagsspioneri (3 §) och olovligt röjande eller utnyttjande av företagshemlighet (vårt förslag till ny 3 a §). Det ska alltså vara möjligt att ansöka om bevisunder- sökning för att säkra bevisning om ett misstänkt försök eller miss- tänkt förberedelse till olovligt utnyttjande av företagshemlighet t.ex. i syfte att kunna föra en talan om vitesförbud för den misstänkte att utnyttja företagshemligheten. I enlighet med de uttalanden av Lagrådet som redogjorts för ovan bedömer vi däremot att det inte är möjligt att tillåta bevisundersökningar vid överhängande risk för förfaranden som inte utgör straffbara försök eller förberedelser till brott enligt FHL.

6.9.2Vad får eftersökas?

Förslag: Föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredningen får eftersökas. Undersökningen får dock inte omfatta skriftliga handlingar vars innehåll omfattas av tystnadsplikt, om de innehas av någon som har tystnadsplikt eller av den person till förmån för vilken tystnadsplikten gäller. Den får inte heller omfatta skriftliga meddelanden mellan enskilda personer som är närstående till varandra.

Ändamålet med en bevisundersökning är att få fram utredning om sådant som kan visa eller peka på att någon har angripit en närings- idkares företagshemlighet enligt FHL. Ändamålsprincipen är en grundläggande princip för all tvångsmedelsanvändning. Den innebär att befogenheten att använda ett tvångsmedel ska vara bunden till

53TP PT Jfr prop. 1987/88:155 s. 51.

263

Bevissäkring

SOU 2008:63

det ändamål för vilket tvångsmedlet har beslutats. Principen anknyter till 2 kap. 12 § RF som anger att inskränkningar i de grundläggande fri- och rättigheterna får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbara i ett demokratiskt samhälle.

Vid intrångsundersökning på grund av misstanke om immate- rialrättsintrång får Kronofogdemyndigheten eftersöka, förutom alla föremål som kan ha betydelse för utredningen om intrånget (såle- des inte endast intrångsföremål), även verksamhetshandlingar som kan ha betydelse för utredning om intrånget. I förarbetenaTPF54FPT anges att det främst är fråga om affärshandlingar eller andra handlingar som rör den verksamhet som bedrivs av den som utsätts för under- sökningen, t.ex. affärsavtal, inköpsorder, fakturor eller ritningar och andra beskrivningar. Motivet till att låta undersökningen omfatta även sådana handlingar var att det är av stor betydelse, inte minst för bedömningen av graden av intrång och beräkningen av ett skade- stånd, att det finns en möjlighet att få del av uppgifter i sådana hand- lingar för att kunna avgöra om intrånget skett uppsåtligen eller av oaktsamhet och för att i övrigt kunna bedöma ett intrångs omfatt- ning.

För att en handling ska få eftersökas vid en bevisundersökning bör det, på samma sätt som gäller vid intrångsundersökning, vara tillräckligt att en handling kan antas ha betydelse för utredningen. Beviskravet är alltså något lägre än det som gäller för beslag i brott- mål (27 kap. 1 § RB). Detta är motiverat med hänsyn till att bedöm- ningen ska göras innan sökanden eller den myndighet som ska göra bedömningen har sett handlingen.

Bedömningen av vilka handlingar som ska få eftersökas måste bli något annorlunda när det gäller angrepp på företagshemligheter. Det slag av affärshandlingar som nämns ovan kan typiskt sett inne- hålla den undersöktes företagshemligheter. Sådana handlingar bör därför få eftersökas först efter att en domstol noggrant har övervägt om de har betydelse för utredning av om ett angrepp har skett.

Kronofogdemyndigheten bör, på samma sätt som gäller vid intrångsundersökning, ex officio beakta det s.k. beslagsförbudet i 27 kap. 2 § rättegångsbalken. Det innebär att myndigheten även utan begäran från den undersökte ska undanta sådan handlingar som avses i den nämnda bestämmelsen (den har behandlats i avsnitt 6.3.2.2).

Handlingar som finns lagrade digitalt omfattas av ett beslut om bevisundersökning i samma utsträckning som skriftliga handlingar.

54TP PT Prop. 1998/99:11 s. 54 f.

264

SOU 2008:63

Bevissäkring

Detta stämmer överens med vad som gäller vid andra tvångsmedel såsom husrannsakan och beslag liksom vid edition. Frågan om en eventuell lagändring i fråga om vad som ska gälla för handlingar som lagrats digitalt bl.a. vid användande av tvångsmedel är föremål för behandling i Regeringskansliet. Vi tycker inte att det finns anled- ning att nu föregå en eventuell lagändring och föreslå en lösning som enbart kommer att gälla vid bevisundersökning. Däremot bör reglerna om bevisundersökning i framtiden utformas så att de stäm- mer överens med vad som kommer att gälla i fråga om datalagrad bevisning i övrigt.

6.9.3Var får undersökningen ske?

Förslag: Bevisundersökning får göras endast hos den som miss- tänks ha angripit en företagshemlighet enligt FHL.

Intrångsundersökning enligt de immaterialrättsliga reglerna får göras endast hos den som misstänks ha gjort ett intrång eller som miss- tänks ha gjort sig skyldig till ett straffbart försök eller en straffbar förberedelse till intrång. När reglerna infördes uttalade regeringen att en sådan undersökning får äga rum i de affärslokaler eller mot- svarande som den berörde disponerar. Även bostäder får genomsökas. I sådana situationer måste emellertid integritetsaspekten tillmätas särskild tyngd vid den intresseavvägning som ska föregå ett beslut om intrångsundersökning. Däremot förelåg enligt regeringen inte tillräckliga skäl för att föreskriva att intrångsundersökning skulle få ske hos tredje man.

Bevisundersökning bör kunna ske hos den som misstänks ha angripit en företagshemlighet enligt FHL. I fråga om var hos denne en sådan undersökning får ske saknas anledning att göra en annan bedömning än den som regeringen gjorde beträffande intrångsunder- sökning.

Sålunda ska bevisundersökning kunna ske i affärslokaler eller motsvarande som disponeras av den misstänkte angriparen, liksom, om det bedöms försvarligt med hänsyn till den berördes integritet, dennes bostad.

Inte heller bevisundersökning ska få ske hos tredje man. Detta framgår som ovan sagts av att det i lagtexten anges att bevisunder- sökning får göras endast hos den som misstänks ha angripit en före-

265