EU, allmännyttan och hyrorna
Bilagor
Betänkande av Utredningen om allmännyttans villkor
Stockholm 2008
SOU 2008:38
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax:
Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003.
– En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss
Textbearbetning och layout har utförts av Regeringskansliet, FA/kommittéservice
Tryckt av Edita Sverige AB
Stockholm 2008
ISBN
ISSN
Innehåll
1 |
Kommittédirektiv 2005:116 |
......................................... 5 |
2 |
Kommittédirektiv 2007:18 ......................................... |
23 |
3 |
Kommittédirektiv 2007:73 ......................................... |
27 |
4 |
Utdrag ur |
33 |
5Rättsutlåtande av Piet Jan Slot om betydelsen av EG:s statsstödsregler och konkurrensrätt för svensk
|
bostadsmarknad och hyreslagstiftning .......................... |
39 |
6 |
Rättsutlåtande av Mona Aldestam om betydelsen av |
|
|
EG:s statsstödsregler för svensk bostadsmarknad och |
|
|
hyreslagstiftning....................................................... |
139 |
7 |
Rättsutlåtande av Torbjörn Andersson om betydelsen |
|
|
av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad |
|
|
och hyreslagstiftning ................................................ |
219 |
8Kompletterande rättsutlåtande av Torbjörn Andersson om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk
|
bostadsmarknad och hyreslagstiftning ........................ |
243 |
9 |
Utskrift från hearing om |
259 |
10 |
Redogörelse från hearing om avkastningskrav.............. |
309 |
3
Innehåll |
|
SOU 2008:38 |
11 |
Den kommunala allmännyttans historia....................... |
319 |
12 |
Redogörelse för social- och blandmodeller................... |
349 |
13 |
Lagteknisk lösning av en tredje modell........................ |
365 |
4
Bilaga 1
Kommittédirektiv
Allmännyttans villkor och förutsättningar |
Dir. |
|
2005:116 |
|
|
Beslut vid regeringssammanträde den 20 oktober 2005
Sammanfattning av uppdraget
En särskild utredare tillkallas för att se över de villkor och förut- sättningar som gäller för allmännyttiga och kommunala bostads- företag. Utredaren skall undersöka vilka förändringar som kan vara nödvändiga i de lagar och förordningar som direkt styr villkoren för hyresmarknaden i allmänhet och för de allmännyttiga och kom- munala bostadsföretagen i synnerhet. En viktig fråga är om olika delar av regelverken behöver förstärkas för att syftet med lagstift- ningen lättare skall kunna uppnås.
Utredaren skall se över utrymmet för att inom
Eventuella förslag skall utformas med hänsyn till intresset av att slå vakt om kärnan i den svenska bostadspolitiken, inklusive grund- erna för allmännyttans och de kommunala bostadsföretagens roll.
Bakgrund
Bostadspolitiken är ett centralt område för välfärdspolitiken. An- svaret för bostadspolitiken är en nationell angelägenhet även inom ramen för medlemskapet i och samarbetet inom den Europeiska unionen. Trots detta påverkas förutsättningarna för att bedriva en nationell bostadspolitik i allt högre grad av
5
Bilaga 1 |
SOU 2008:38 |
genom beslut eller regelverk som går tvärs över flera politik- områden.
Efter andra världskrigets slut påbörjades uppbyggnaden av allmännyttiga bostadsföretag som centrala instrument för genom- förandet av bostadspolitiken. Under lång tid behandlades de allmännyttiga bostadsföretagen förmånligare än privata aktörer, inte minst när det gäller låne- och bidragsvillkor, men det fanns även skillnader i den skattemässiga behandlingen. Denna förmån- ligare behandling motiverades bl.a. av att den kommunala och allmännyttiga sektorn präglades av en långsiktig självkostnads- princip snarare än av ett vinstmaximeringsperspektiv samt att den förväntades ta ett större bostadssocialt ansvar än privata fastighets- ägare. På många orter var också den privata investeringsviljan begränsad när det gällde att tillhandahålla goda bostäder till rimlig hyra för det stora flertalet hushåll. De allmännyttiga bostads- företagen fick i många fall också vara beredda att ordna bostäder för att ge de lokala industrierna möjlighet att rekrytera personal.
Under
Allmännyttiga bostadsföretag är viktiga som ett icke- vinst- baserat alternativ på hyresbostadsmarknaden. Förekomsten av en sådan sektor kan också påverka privata aktörer i en för hyresgäst- erna positiv riktning när det gäller hyressättning, hyresgästinflyt- ande, servicegrad, etc. Kommunalt ägda allmännyttiga bostads- företag har i detta sammanhang en särskild roll eftersom de bygger på en långsiktig självkostnadsprincip, indirekt reglerad genom utdelningsbegränsningen i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag (allbolagen). Samtidigt bidrar dessa genom sin hyresnormerande roll till att skydda hyresgästerna mot oskäliga hyror, t.ex. vid en bristsituation, och därmed till att besittnings- skyddet inte urholkas.
Den svenska modellen med allmännyttiga bostadsföretag som konkurrerar på samma marknader och på i stort sett samma villkor som privata fastighetsägare har betecknats som en social hyres- marknad. Modellen skiljer sig från den variant som är gängse i många andra länder, där samhället främjar företag och bostäder som är till för vissa, ekonomiskt svaga eller i övrigt utsatta grupper.
6
SOU 2008:38 |
Bilaga 1 |
Den sistnämnda modellen som kan sägas ha förekommit i Sverige under
Det finns en viktig skillnad mellan dessa två strategier för bostadspolitik. Den förra leder i princip alltid till att de svagaste grupperna samlades i vissa bostäder, områden och företag. Även om bostäderna är av god kvalitet och innebär en stor förbättring för berörda hushåll blir följden dels en stigmatisering av dessa hyresgäster, dels att den sociala segregationen ökar. Den senare strategin, med allmännyttiga bostadsföretag som tillhandahåller goda bostäder för alla, oavsett inkomst eller andra särskilda behov, innebär att också de sämst ställda får möjlighet att på hela hyres- marknaden efterfråga en bostad av god kvalitet till rimlig hyra.
Behovet av en utredning
Under senare tid har förutsättningarna för de allmännyttiga bostads- företagen förändrats på olika sätt. Allmännyttiga bostadsföretag särbehandlas i stort sett inte längre vare sig rättsligt eller ekono- miskt. Statens stöd till bostadssektorn har minskat kraftigt sedan början av
De allmännyttiga och kommunala bostadsföretagens verksamhet har kommit att ifrågasättas från olika håll, om än på olika grunder. Hyresgästföreningen Riksförbundet har fört fram kritik mot kom- muner som bedriver verksamheten utan att fullt ut tillämpa de kommunala självkostnads- respektive likställighetsprinciperna.
7
Bilaga 1 |
SOU 2008:38 |
Kritik med motsatta förtecken har knutit an till
De allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen är en särskild fråga i detta sammanhang. På grundval av en undersökning som utförts av Ernst & Young hävdar Fastighetsägarna Sverige att det förekommer ett omfattande kommunalt stöd till de kommunala bostadsföretagen och ifrågasätter såväl detta stöd, som man menar skulle kunna falla under EG:s statsstödsregler, som dessa företags hyresnormerande roll. Även dessa frågor har anmälts till EU- kommissionen genom European Property Federation.
Förändrat regelverk kring allmännyttan
Den lagstiftning som, direkt eller indirekt, reglerar de allmän- nyttiga och kommunala bostadsföretagen och deras verksamhet återfinns huvudsakligen i
•lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag
•12 kap. jordabalken (hyreslagen), framför allt 55 §
•hyresförhandlingslagen (1978:304).
Kommunallagen (1991:900) innehåller flera viktiga grundprinciper av betydelse för kommunernas förutsättningar att bedriva bostads- politik. Genom regleringen i 2 kap. 7 § kommunallagen är kommu- nernas möjlighet att bedriva näringsverksamhet begränsad till sådan verksamhet som bedrivs utan vinstsyfte och som går ut på att till- handahålla allmännyttiga anläggningar och tjänster åt dess med- lemmar.
En av de bärande principerna i kommunallagen, självkostnads- principen, innebär att kommuner och landsting inte får ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kostnaderna för de tjänster och nyttigheter som tillhandahålls. Frågan om hur den kommunala självkostnadsprincipen förhåller sig till kommunal bostadsförsörj- ning har uppmärksammats i flera sammanhang, bl.a. i anslutning till
8
SOU 2008:38 |
Bilaga 1 |
att principen lagfästes och skrevs in i 8 kap. 3 c § kommunallagen. I prop. 1993/94:188 (s. 83) uttalades då att de allmännyttiga bostads- företagen inte omfattas av principen, mot bakgrund av att be- greppet fastighetsförvaltning avser såväl överlåtelse som upplåtelse av fast egendom. Frågan diskuterades även vid tillkomsten av allbolagen (prop. 2001/02:58). Då gjordes övervägandet att de allmännyttiga bostadsföretagen ändå får anses leva under en lång- siktigt formulerad självkostnadsprincip på grund av den i allbolagen tillförda utdelningsbegränsningen, se nedan.
En annan bärande kommunalrättslig princip, likställighets- principen, finns uttryckt i 2 kap. 2 § kommunallagen. Enligt denna princip skall kommuner och landsting behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Också denna princip är av betydelse för de kommunala bostadsföretagen.
Lagen om allmännyttiga bostadsföretag och de kommunala bostadsföretagen
Allbolagen trädde i kraft den 1 april 2002 (se
Med allmännyttigt bostadsföretag avses ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som dels drivs utan vinstsyfte, dels i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt, dels har godkänts som allmännyttigt bostadsföretag. Med kommunalt bostadsföretag avses ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över.
I förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmän- nyttiga bostadsföretag meddelas föreskrifter om högsta tillåtna utdelning. Allbolagen innehåller vidare regler om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar i kommunala bostadsföretag. Tillstånd till en överlåtelse skall inte lämnas om det kan befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte kommer att få tillräckligt genomslag vid tillämp- ningen av bruksvärdesreglerna i 12 kap. 55 § hyreslagen eller de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen.
9
Bilaga 1 |
SOU 2008:38 |
Självkostnadsprincipen, utdelningsbegränsningen och hyreslag- stiftningen
De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll följer av hyreslagen. I hyresförhandlingslagen slås bruksvärdesprincipen fast liksom hyresgästens rätt att få en förhandlad hyra prövad. En central fråga, som kommit att bli omstridd, är om kommunala bostadsföretag omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen.
Hyresgästföreningen Riksförbundet menar i en skrivelse till reger- ingen (dnr M2005/3287/Bo) att det är avgörande för bruksvärdes- och förhandlingssystemet att den kommunala självkostnadsprin- cipen tillämpas på detta område och kräver att detta lagfästs. Föreningen pekar vidare på behovet av att självkostnadsprincipen preciseras eller att det närmare belyses vilka kostnader som skall anses som ”nödvändiga kostnader” för bostadsverksamhetens bedrivande och menar att de grundläggande tankar som redovisas i
Boverkets översyn av lagen om allmännyttiga bostadsföretag
Regeringen uppdrog åt Boverket att under våren 2004 utvärdera de erfarenheter som hittills gjorts av allbolagen. Uppdraget bestod i att se över dels utdelningsbegränsningen, dels tillståndsplikten.
När det gäller utdelningsbegränsningen bedömer Boverket att bestämmelserna i lagen om tillfällig minskning av det generella statsbidraget vid avyttring av aktier eller andelar i eller utdelning från kommunala bostadsföretag, m.m. (som föregick allbolagen) allmänt sett har följts och att det inte funnits några större oklar- heter i tillämpningen. Reglerna var tydliga och det fanns ett sank- tionssystem i lagen.
Bestämmelserna i allbolagen om utdelningsbegränsning tillämpades för första gången under 2004 för räkenskapsåret 2003. Boverket menar att det allmänt sett inte fanns något som tydde på att utdel- ning sker med större belopp än som föreskrivs. I koncerner före- kommer dock transaktioner i stor omfattning, företrädesvis i fråga om koncernbidrag men även i fråga om aktieägartillskott. Om
10
SOU 2008:38 |
Bilaga 1 |
exempelvis utdelning och lämnat koncernbidrag läggs samman kan dock utdelningsgränsen överskridas i ett flertal fall.
Förekomsten av en koncernbildning medför i sig att det är möjligt att föra medel mellan olika verksamheter och att överföring kan göras till annat än bostadssektorn. Boverket menar därför att det finns behov av att närmare klargöra vilka regler som ska gälla i koncernförhållanden.
När det gällde tillståndsprövningen konstaterade Boverket att länsstyrelserna mellan den 1 april 2002 och den 29 mars 2004 fattade 308 beslut avseende förvärv av minst 9 630 lägenheter. I 279 beslut omfattande 6 764 lägenheter godkände länsstyrelserna försäljning och i 29 beslut omfattande 2 866 lägenheter nekades försäljning. I 90 procent av besluten och i 70 procent av det totala antalet lägenheter beviljades således tillstånd till försäljning.
Länsstyrelserna tycks enligt Boverkets bedömning i en del fall även ha tagit hänsyn till skälen för försäljning. Enligt Boverket är en förklaring att det rör sig om en ny lagstiftning och det dröjt innan vägledande beslut kommit från högre instans. En annan är att parterna på hyresmarknaden ofta varit ense om att tillåta för- säljning.
Konkurrensproblematiken
Många kommunala bostadsföretag är inte renodlade bostadsför- valtare. I många hyresfastigheter finns även kommersiella lokaler. I dessa fall torde lokaldelen normalt vara liten i förhållande till bostadsdelen. Mer problematiskt är att man i en del kommuner valt att överföra även förvaltning av fastigheter som huvudsakligen eller enbart inrymmer annat än bostadsfastigheter (parkeringshus, centrumanläggningar, m.m.).
Här finns ett möjligt konkurrensproblem genom att sådana fastigheter kan generera överskott som kan användas för att hålla nere hyresnivån i bostadsbeståndet. Omvänt kan det om verksam- heten går med förlust vara så att detta belastar först och främst hyresgästkollektivet i det kommunala bostadsföretaget i form av högre bostadshyror, vilka därefter indirekt förs över på bostads- hyresgästerna i det privata bostadsbeståndet.
Det har nyligen uppmärksammats att en del kommuner har tankar på engagera sig direkt även i nyproduktion av egnahem och bostadsrätter. I den mån som sådan verksamhet sker genom det
11
Bilaga 1 |
SOU 2008:38 |
kommunala bostadsföretagets försorg uppstår samma problem som vid alltför omfattande förvaltning av annat än bostäder. Sker det utanför det kommunala bostadsföretaget uppstår inte dessa problem, men frågan om lämpligheten av att kommuner engagerar sig i sådan verksamhet inom ramen för bostadsförsörjningen i kommunen kvarstår. I dag finns inga formella hinder för den kommun som direkt engagerar sig i tillhandahållandet av fler boendeformer än hyresrätt.
Debatten
Debatten om allmännyttan, särskilt de kommunala bostadsföre- tagen, kan delas in i två delar. Dels en systemkritisk linje, särskilt företrädd av Fastighetsägarna Sverige, dels en systembevarande linje, särskilt företrädd av Hyresgästföreningen Riksförbundet. Den först- nämnda linjen ifrågasätter de kommunala bostadsföretagen, särskilt den hyresnormerande roll som dessa indirekt tilldelats i lagstift- ningen. Den senare linjen innebär att man försöker identifiera vad som uppfattas som brister i dagens lagstiftning i syfte att förstärka de kommunala bostadsföretagens roll genom att reducera kom- munernas möjlighet att styra över deras verksamhet och ekonomi. En del av de krav som förs fram av Hyresgästföreningen Riksför- bundet kan sägas leda i rakt motsatt riktning mot de krav som drivs av Fastighetsägarna Sverige. Parallellt med dessa motstridiga linjer pågår ett partsgemensamt arbete med att reformera det nuvarande hyressättningssystemet, ett arbete som i sin tur ledde till tillsättande av Hyressättningsutredningen 2003 (dir. 2003:53, SOU 2004:91).
Statsstödsproblematiken
Fastighetsägarna Sverige har under 2004 låtit göra en översyn av kommunernas stöd till de kommunala bostadsföretagen. Bara under 2002 skall 273 av 287 undersökta kommunala bostadsföretag ha fått kommunalt stöd. Fyra olika typer av stöd sägs förekomma: direkta bidrag, borgensåtaganden, att kommunen ställer eget kapital till företagets förfogande utan någon kostnad och underavskriv- ningar.
På grundval av en analys som Linklaters Advokatbyrå AB har gjort på uppdrag av Fastighetsägarna Sverige hävdas att kommunernas
12
SOU 2008:38 |
Bilaga 1 |
agerande snedvrider konkurrensen och att det är att betrakta som otillåtet statsstöd i
Flertalet av de av Fastighetsägarna Sverige utpekade formerna för stöd har använts av kommuner under årens lopp. Att detta är att betrakta som statsstöd i
Kommunala ägare har rätt att gå in med åtgärder och kapital i sitt företag på samma sätt som vilken annan ägare. Statsstöd blir det först om man gör vad ingen annan ägare skulle göra i motsvarande situation, eller utnyttjar sin ställning som offentligrättsligt subjekt. Borgensåtaganden förekommer i många kommuner, som då också tar ut en avgift för detta. Hyresgästföreningen Riksförbundet har tagit upp för höga kommunala borgensavgifter som ett problem. Avskrivningsregler är inget som bestäms av en kommun utan regleras av bokföringslagen (1999:1078), årsredovisningslagen (1995:1554) samt Redovisningsrådets rekommendationer (RR 12) respektive skattelagstiftningen. Dessa regler är lika för alla företag, oavsett ägarkategori. När det så gäller frågan om huruvida stöd förekommer genom att begärd utdelning inte är marknadsmässig är detta av särskild betydelse. En begränsning av utdelningen från allmännyttiga bostadsföretag är ett viktigt inslag i lagstiftningen genom att det är därigenom som den långsiktiga självkostnads- principen regleras, vilket i sig är en förutsättning för att hyresgäst- erna skall kunna ges skydd mot oskäliga hyreshöjningar, särskilt vid bostadsbrist, och därmed ges ett reellt besittningsskydd. Regleringens framtida utformning och frågan om hur en skälig ut- delning skall beräknas bör mot denna bakgrund och det framförda klagomålet hanteras med särskild omsorg.
Självkostnadsprincipen och de kommunala bostadsföretagen
Hyresgästföreningen Riksförbundet har anfört att lagstiftningen när det gäller hur t.ex. självkostnadsprincipen skall tillämpas på de kommunala bostadsföretagen i dag är alldeles för oklar (skrivelser, dnr M2005/106/Bo och M2005/3287/Bo). Som ovan nämnts kan det finnas behov av att tydliggöra vad som skall gälla för kommu- nala bostadsföretag. Hyresgästföreningen Riksförbundet menar
13
Bilaga 1 |
SOU 2008:38 |
också att det förekommer att vinstutdelningsbegränsningen kringgås på olika sätt och att lagstiftningen behöver bli tydligare även på denna punkt. Man menar att de kommunala bostadsföre- tagen levererar en allmännyttig tjänst – tillgång till goda bostäder – till kommunmedlemmar, varför kommunallagens likställighets- princip respektive självkostnadsprincip skall tillämpas på kommu- nala bostadsföretag. I båda fallen innebär detta ett hinder för kommunala bostadsföretag att ingå i en koncernbildning.
Hyresgästföreningen Riksförbundets uppfattning är att över- föring från kommunala bostadsföretag inom en koncern kan accep- teras om det är fråga om renodlade bostadskoncerner, men att hyresförhandlingslagen då måste ändras. Föreningen tar också upp frågan om vilka redovisningsprinciper som skall tillämpas på kommunala bostadsföretag och kommunala bostadskoncerner för att skapa en god genomlysning. Hyresgästföreningen menar t.ex. att olika verksamhetsgrenar bör särskiljas. Hyresgästföreningen kan således sägas förespråka en strikt tillämpning av självkostnads- principen som den följer av kommunallagen, till skillnad från den reglering som sker i dag genom allbolagens utdelningsbegränsning.
Medan Fastighetsägarna Sverige dragit slutsatsen att det före- kommer omfattande ekonomiskt stöd från kommunerna till de kommunala bostadsföretagen så hävdar Hyresgästföreningen Riks- förbundet den motsatta ståndpunkten. Hyresgästföreningen Riks- förbundet menar att det förekommer ett antal olika former av kom- munalt utnyttjande av de kommunala bostadsföretagen: koncern- bidrag som kan användas för att täcka underskott i andra kommu- nala företag, borgensavgifter som ersättning för att kommunen går i borgen för de lån som företaget tar upp, förmedlings- eller administrationsavgift för att bolagen tar upp lån genom kommu- nens förmedling, överföring av värden från bolag till kommun på olika sätt samt utdelning utöver vad som stadgas i gällande regel- verk.
Utredningsuppdraget
Allmänt
Utredaren skall se över de frågor som anges nedan. Om översynen visar att det finns behov av författningsändringar, skall utredaren lägga fram förslag till sådana.
14
SOU 2008:38 |
Bilaga 1 |
Det står utredaren fritt att ta upp även andra frågor som har anknytning till dem som anges nedan.
Förslagen skall utgå från intresset av att slå vakt om kärnan i den svenska bostadspolitiken och grunderna för allmännyttans och de kommunala bostadsföretagens roll, inbegripet att hyressättnings- systemet även fortsättningsvis innehåller en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittningsskydd. En utgångs- punkt skall vara att de kommunala bostadsföretagens hyresnorm- erande roll inte skall ändras om det inte är nödvändigt för att till- godose de krav som
Utredaren skall särskilt beakta vikten av att kommunerna har möjlighet att använda bostadsföretagen som ett bostadspolitiskt verktyg, t.ex. som ett instrument för att främja integration och motverka hemlöshet, men också redovisa de komplikationer som detta kan innebära.
De allmännyttiga bostadsföretagens villkor
Utredaren skall se över de villkor och förutsättningar som gäller för allmännyttiga och kommunala bostadsföretag. Det är viktigt att det regelverk som styr dessa företags verksamhet är tydligt och konsistent och inte medger att reglerna kringgås.
Frågorna kring företag där verksamheten bedrivs i ett annat syfte än att ge ägarna vinst har nyligen uppmärksammats i regeringens proposition om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegräns- ning (prop. 2004/05:178). Det kan finnas anledning att se över be- hovet att anpassa allbolagen till den föreslagna lagstiftningen för det nya slaget av aktiebolag.
Självkostnadsprincipen och utdelningsbegränsningen
Regelverket kring de allmännyttiga och kommunala bostadsföre- tagen har ändrats över åren. En central fråga är hur självkostnads- principen förhåller sig till de kommunala bostadsföretagen, inte minst genom dessa företags hyresnormerande roll.
Kommunala bostadsföretag konkurrerar på samma marknad som privata fastighetsägare. De kommunala bostadsföretagen har genom sin hyresnormerande roll en viktig uppgift på bostadsmarknaden. För att denna skall kunna fullgöras på ett ändamålsenligt sätt krävs
15
Bilaga 1 |
SOU 2008:38 |
att de kommunala bostadsföretagen agerar på ett annat sätt – dvs. att de styrs av en långsiktig självkostnadsprincip – än företag som i grund och botten har till uppgift att vara vinstmaximerande i förhållande till företagets ägare. Utredaren skall undersöka om det finns behov av ytterligare reglering i syfte att förstärka en lång- siktig självkostnadsprincip som styrande för de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen, inbegripet hur denna princip i dag kommer till uttryck genom vinstutdelningsbegränsningen enligt allbolagen.
Utdelningsbegränsningen har i allbolagen betraktats som ett annat sätt att reglera självkostnadsprincipen. Genomgången ovan har dock visat att det finns skäl att klargöra vad som bör gälla. Inte minst kan det få stora konsekvenser för hyresmarknaden i stort om kommunala bostadsföretag skulle komma att betraktas som ett led i den kommunala förmögenhetsförvaltningen snarare än som ett led i en social bostadspolitik. Konsekvenserna av de båda alter- nativen skall analyseras och beskrivas. I detta sammanhang kan det finnas skäl att uppmärksamma den fortsatta beredningen av de förslag som lämnats i propositionen om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning, särskilt vad som sägs om begränsning av värdeöverföring.
Utredaren skall lämna sådana förslag som bedöms nödvändiga för att de kommunala bostadsföretagen skall följa en långsiktig självkostnadsprincip, liksom sådana krav på kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga. Effekterna av eventuella förslag skall redovisas.
Även förhållandet till
Tillståndsplikten
Ett antal ärenden avseende försäljning av fast egendom har prövats av länsstyrelserna, varav en del beviljats tillstånd till överlåtelsen medan andra fått avslag. Boverket har efter överklagande i en del fall gått emot länsstyrelsernas bedömningar. Centralt för tolk- ningen och tillämpningen av regelverket är vad som menas med ort eftersom utslaget vid en prövning blir olika beroende på om ort tolkas som en del av en kommun eller som hela kommunen. Även lägets betydelse inom en kommun kan ha betydelse för bedöm- ningen. Ortsbegreppets betydelse för tillämpningen av tillstånds- plikten skall analyseras.
16
SOU 2008:38 |
Bilaga 1 |
Boverket har i den översyn av allbolagen som gjordes 2004 lämnat förslag till vissa ändringar, men främst konstaterat att lag- stiftningen är tämligen ny och att det tar tid innan praxis utvecklas. Det finns anledning att inom ramen för denna utredning även se över regelverken kring tillståndsplikten. En fråga är vilken tyngd som skall tillmätas andra skäl för tillstånd till överlåtelse än de kommunala bostadsföretagens betydelse för hyressättningen på orten. Bör sådana skäl t.ex. kunna tillmätas en större betydelse på orter där det inte är bostadsbrist och marknadsläget sådant att utrymmet för hyreshöjningar är begränsat? En annan fråga är om de undantag för tillståndsprövning som i dag finns är tillräckliga och lämpligt utformade.
Konkurrensproblematiken
Ytterligare en fråga är hur en genomlysning av de kommunala bostadsföretagens ekonomi skall kunna ske utan att deras konkurrens- situation försämras till följd av att privata fastighetsägare därigenom får insyn i sina konkurrenters ekonomi. Behovet av en sådan genomlysning har redovisats ovan. I denna del bör övervägas om förutsättningarna för kommunerna att t.ex. engagera sig i tillhanda- hållandet av andra boendeformer än hyresrätt behöver klargöras eller regleras tydligare.
Konkurrens på likvärdiga villkor främjar kostnadseffektivitet, vilket också kommer konsumenterna till godo. En väl fungerande hyresmarknad förutsätter att allmännyttiga bostadsföretag inte får omotiverade stöd som snedvrider konkurrensen i förhållande till privata aktörer. En särskild fråga är om det finns situationer där stöd till allmännyttiga och kommunala bostadsföretag kan anses motiverat, t.ex. med hänsyn till eventuella merkostnader som uppstår till följd av olika bostadspolitiska och bostadssociala krav som dessa företag fullgör.
I den mån kommuner vidtar åtgärder som kan uppfattas som stöd till det egna kommunala bostadsföretaget kan detta bero på oklarheter i befintliga regelverk och bristande information om gällande
Utredaren skall klargöra behovet av information till kommunerna och, om så bedöms önskvärt, ta fram förslag till sådan information. Om det anses påkallat skall förslag lämnas till tydligare reglering och till sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara
17
Bilaga 1 |
SOU 2008:38 |
nödvändiga för att säkerställa att eventuella stöd till bostadsföretag som lämnas vid behov endast ges i sådana former och på sådana villkor att det är förenligt med EG:s regelverk.
Bostadspolitiken är en nationell angelägenhet och därmed inte en gemenskapsfråga. Trots detta påverkas, som nämnts ovan, förut- sättningarna för bostadspolitiken i allmänhet och hyresmarknaden i synnerhet, inte minst de allmännyttiga och kommunala bostads- företagen, av olika beslut och regelverk inom EU.
Förhållandet mellan nationella regelverk inom bostadspolitiken, särskilt inom hyresmarknadens område, och
Även annan
Utredaren skall beskriva vilka intresse- och målkonflikter som kan finnas, t.ex. frågan om allmännyttan skall ha tydligare bostads- sociala mål kontra det faktum att kommunala bostadsföretag i dag både konkurrerar på samma marknad som privata företag och är hyresnormerande för den privata hyressektorn.
Om det är nödvändigt skall utredaren analysera och lämna för- slag till hur vårt nationella regelverk kan förändras för att den svenska modellen för en social bostadspolitik skall vara förenlig med
18
SOU 2008:38 |
Bilaga 1 |
Eventuella förslag skall utformas med hänsyn till intresset av att slå vakt om kärnan i den svenska bostadspolitiken, inklusive grund- erna för allmännyttans och de kommunala bostadsföretagens roll.
Andra medlemsstaters erfarenheter av
EG:s regelverk har betydelse även för bostadspolitiken i övriga medlemsländer. Utredaren skall redovisa om andra medlemsländer har stött på problem inom detta område, vilka problem det i så fall är samt hur dessa lösts.
Andra utredningar och rapporter
Utredaren skall särskilt beakta propositionen Aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning (prop. 2004/05:178), betänk- andet Om allmännyttan säljs – stärkt kooperativ hyresrätt (SOU 2003:44),
Följande skrivelser skall beaktas
Följande skrivelser skall ingå som underlag i utredaren arbete:
•Förvaltnings AB Framtidens skrivelse om allmännyttiga bostadsföretags lån och pantsäkerhet (dnr M2005/76/Bo),
•Dalarnas kommunalförbunds hemställan angående överpröv- ningsrätt i allbolagen (dnr M2005/263/Bo),
•Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige om konkurrens- snedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2004/4218/A/Dc),
•Hyresgästföreningen Riksförbundets skrivelse om Boverkets utvärdering av lagen (2002:102) om allmännyttiga bostads- företag (dnr M2005/106/Bo),
19
Bilaga 1 |
SOU 2008:38 |
•Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige om konkurrens- snedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2005/265/Bo),
•Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige angående anmälan om konkurrenssnedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2005/3455/Bo),
•Hyresgästföreningen Riksförbundets krav på precisering av självkostnadsprincipen (dnr M2005/3287/Bo),
•Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige med anmälan om konkurrenssnedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2005/3594/Bo).
Särskilt skall de synpunkter och förslag till ändringar som in- kommit från Fastighetsägarna Sverige respektive Hyresgästför- eningen Riksförbundet studeras och de långsiktiga konsekvenserna av dessa förslag för såväl hyresmarknaden i stort som för de olika aktörerna på denna marknad analyseras.
Att beakta i övrigt för utredaren
Om förslag lämnas som påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, skall en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt, skall dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäktsminsk- ningar för staten, kommuner eller landsting, skall en finansiering föreslås.
Om förslagen har betydelse för den kommunala självstyrelsen, skall konsekvenserna i det avseendet anges. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företag, eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.
I utredningens uppdrag ingår inte att ta upp beskattningsfrågor och utredningen skall heller inte lämna förslag om skatter.
Förslagens konsekvenser för konkurrensförhållandena mellan olika typer av fastighetsägare – och särskilt avseende små företag – skall också uppmärksammas. Vid fullgörandet av uppdraget skall utredaren vid behov samråda med berörda bransch- och
20
SOU 2008:38 |
Bilaga 1 |
konsumentorganisationer samt Näringslivets nämnd för regel- granskning.
Tidsplan för arbetet
Uppdraget skall redovisas senast den 1 maj 2007.
(Miljö- och Samhällsbyggnadsdepartementet)
21
Bilaga 2
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Utredningen om |
Dir. |
allmännyttans villkor (M 2005:04) |
2007:18 |
|
|
Beslut vid regeringssammanträde den 8 februari 2007
Sammanfattning av uppdraget
Uppdraget avseende översyn av 2 kap. lagen (2002:102) om allmän- nyttiga bostadsföretag återkallas. Utredningens fortsatta arbete skall ha som utgångspunkt att bestämmelserna om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar av kommu- nala bostadsbolag kommer att upphävas under 2007.
Uppdraget skall redovisas senast den 30 november 2007.
Bakgrund
Med stöd av regeringens bemyndigande den 20 oktober 2005 (dir. 2005:116) tillkallade chefen för Miljö- och samhällsbyggnadsdeparte- mentet en särskild utredare med uppdrag att se över allmännyttans villkor och förutsättningar (M 2005:04). Utredningen har antagit namnet Utredningen om allmännyttans villkor. Enligt de ursprung- liga direktiven skall uppdraget redovisas senast den 1 maj 2007.
Regeringen aviserade i budgetpropositionen för 2007 att utredaren kan komma att få tilläggsdirektiv i syfte att anpassa utredningen till nya förutsättningar (se prop. 2006/07:1, utg.omr. 18). I en särskild promemoria utarbetad inom Regeringskansliet föreslås att 2 kap. lagen om allmännyttiga bostadsföretag upphävs (dnr Fi2007/764/).
Det ändrade utredningsuppdraget
Delar av utredningens uppdrag har sin bakgrund i den reglering av allmännyttiga bostadsföretag som finns i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag, den s.k. allbolagen. Denna lag trädde i kraft den 1 april 2002.
23
Bilaga 2 |
SOU 2008:38 |
Allbolagen består av två kapitel. I 1 kap. klargörs vad som avses med ett allmännyttigt bostadsföretag och regleras frågor om utdelning för dessa företag. Med allmännyttigt bostadsföretag avses enligt allbolagen ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som drivs utan vinstsyfte, och som i sin verksamhet huvud- sakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt och har godkänts som allmännyttigt bostadsföretag. Med kommunalt bostadsföretag avses ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över. Ett allmännyttigt bostadsföretag får lämna viss, skälig utdelning till sin ägare. Vad som är högsta tillåtna utdelning beslutas av regeringen. För närvarande regleras detta i förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag. I kapitlet slås även fast att allmännyttiga bostadsföretag skall sträva efter att erbjuda hyres- gästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i företaget.
Allbolagens 2 kap. innehåller regler om tillståndsplikt vid över- låtelse av fast egendom samt aktier och andelar i kommunala bostadsföretag. Tillstånd till en överlåtelse skall inte lämnas om det kan befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte kommer att få tillräckligt genomslag vid tillämp- ningen av bruksvärdesreglerna i 12 kap. 55 § jordabalken eller de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen.
Regeringen har i budgetpropositionen för 2007 angett allbolagen som exempel på lagstiftning som minskar bostadskonsumenternas valfrihet och motverkar utbudet av fler alternativ på bostadsmark- naden (se prop. 2006/07:1, utg.omr. 18, s. 43). I en särskild prome- moria utarbetad inom Regeringskansliet föreslås att 2 kap. allbo- lagen upphävs (dnr Fi2007/764/BO). Därför saknas skäl för utred- ningen att i det fortsatta arbetet utgå från allbolagens bestämmelser om tillståndsplikt. Mot denna bakgrund återkallar också regeringen utredningsuppdraget i den del det avser översyn kring tillstånds- plikten. De erfarenheter som gjorts under den tid denna lagstift- ning funnits bör dock tas till vara av utredningen.
Redovisning av uppdraget
Enligt de ursprungliga direktiven skall uppdraget redovisas senast den 1 maj 2007. Utredaren har dock begärt att utredningstiden för- längs t.o.m. den 15 april 2008 (dnr Fi2007/121). Utredaren menar
24
SOU 2008:38 |
Bilaga 2 |
att uppdraget har visat sig vara av sådan omfattning att det inte är möjligt att redovisa det till den angivna tidpunkten.
Utredaren bör få ytterligare tid att utföra sitt uppdrag. Uppdraget skall redovisas senast den 30 november 2007.
(Finansdepartementet)
25
Bilaga 3
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Utredningen om |
Dir. |
allmännyttans villkor (M 2005:04) |
2007:73 |
|
|
Beslut vid regeringssammanträde den 31 maj 2007
Sammanfattning av uppdraget
Enligt utredningens ursprungliga direktiv skall allmännyttiga bostads- företag följa en långsiktig självkostnadsprincip. Detta kan begränsa utredarens möjligheter att lägga fram förslag till förändringar som är förenliga med
Utredaren skall särskilt pröva i vilken utsträckning begränsade avkastningskrav på kommunala bostadsföretag och direkta och in- direkta stöd är förenliga med
Om flera modeller är möjliga för att genomföra nödvändiga förändringar, skall utredaren inte föreslå någon modell som innebär att de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen utvecklas i riktning mot att främst eller enbart tillhandahålla bostäder för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier.
Utredaren skall lägga fram förslag till de ändringar i hyreslag- stiftningen som följer av utredarens övriga förslag. Om det fram- står som lämpligt bör utredaren lämna förslag till hur de kommu- nala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt hyreslagen (12 kap. 55 § jordabalken) kan avvecklas. Detta arbete bör i den ut- sträckning utredaren bedömer det nödvändigt bedrivas i nära sam- råd med bostadshyresmarknadens huvudorganisationer.
Om utredaren föreslår ändringar i hyressättningssystemet eller ändringar som påverkar förutsättningarna för hyressättningen, skall utredaren överväga om det finns behov av särskilda regler för att
27
Bilaga 3 |
SOU 2008:38 |
säkerställa att hyresgäster inte drabbas av hyreshöjningar som inte är godtagbara.
Utredaren skall även överväga om det finns skäl att fortsätt- ningsvis ha särskilda regler för andra allmännyttiga bostadsföretag än kommunala bostadsföretag.
Vid behov skall utredaren även i övrigt lägga fram förslag till ändringar i sådana regler som styr bostadshyresmarknaden och som innebär att olika aktörer inom denna sektor behandlas olika.
Utredaren skall redovisa hur kommunala och privata företag under vissa förutsättningar kan ges stöd i syfte att företagen skall ges långsiktigt hållbara förutsättningar att anpassa verksamheten även till framtida förändrade förutsättningar.
Uppdraget skall redovisas senast den 31 mars 2008.
Bakgrund
Med stöd av regeringens bemyndigande den 20 oktober 2005 (dir. 2005:116) tillkallade chefen för Miljö- och samhällsbyggnads- departementet en särskild utredare med uppdrag att se över allmän- nyttans villkor och förutsättningar (M 2005:04). Utredningen har antagit namnet Utredningen om allmännyttans villkor. Enligt de ursprungliga direktiven skall uppdraget redovisas senast den 1 maj 2007. Den 8 februari 2007 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv där uppdraget avseende översyn av 2 kap. lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag återkallades. Enligt dessa tilläggs- direktiv skall utredningens fortsatta arbete ha som utgångspunkt att bestämmelserna om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar i kommunala bostadsbolag kommer att upphävas under 2007. I samband med detta fick utredningen förlängd tid så att uppdraget skall redovisas senast den 30 november 2007.
Det ändrade utredningsuppdraget
Delar av utredningens uppdrag har sin bakgrund i behovet av en större reformering av villkoren för de kommunala bostadsföre- tagen, men också förutsättningarna för hyresmarknaden i dess helhet. Utredaren behöver ett bredare mandat för att kunna föreslå sådana ändringar som bedöms nödvändiga med hänsyn till
28
SOU 2008:38 |
Bilaga 3 |
Frågan om någon form av självkostnadsprincip för de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen
I utredningens ursprungliga direktiv uttalas att de kommunala bostadsföretagen skall styras av en långsiktig självkostnadsprincip samt att utredaren skall undersöka om det finns behov av ytter- ligare reglering i syfte att förstärka en långsiktig självkostnads- princip som styrande för dessa företag. Därmed skulle utredaren vara förhindrad att lägga fram förslag som innebär att sådana restriktioner för de allmännyttiga och kommunala bostadsföre- tagen att bedriva sin verksamhet tas bort. Denna begränsning av utredarens uppdrag tas bort. I den mån någon form av själv- kostnadsprincip inte är möjlig eller lämplig att upprätthålla med hänsyn till
Utredaren skall särskilt pröva dels i vilken utsträckning EG- rätten medför krav på avkastningen i kommunala bostadsföretag, dels i vilken utsträckning begränsade avkastningskrav på kommu- nala bostadsföretag och direkta och indirekta stöd är förenliga med
En särskild fråga är om även regler om begränsad utdelning från sådana företag kan anses förenliga med gemenskapens regelverk eller i övrigt lämpliga. Utredaren skall lägga de lagförslag som kan krävas för att den del av svensk lagstiftning som direkt berör bostadssektorn skall vara förenlig med
Utredaren skall överväga behovet av och, om det behövs, lämna förslag på sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga för att det regelverk som föreslås skall följas.
Allmännyttan – en boendeform för alla
Centralt för utredningen är bedömningen av vilka förändringar som kan krävas i den svenska lagstiftningen med hänsyn till EG- rätten. Den svenska allmännyttan kännetecknas sedan länge av den grundläggande tanken att vara en boendeform som är tillgänglig för alla, oavsett social, ekonomisk, etnisk eller annan bakgrund. Det är angeläget att allmännyttan inte förändras i detta avseende. Om flera modeller är möjliga för att genomföra nödvändiga förändringar, skall
29
Bilaga 3 |
SOU 2008:38 |
utredaren inte föreslå någon modell som innebär att de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen utvecklas i riktning mot att främst eller enbart tillhandahålla bostäder för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier.
En bostadshyresmarknad med likvärdiga förutsättningar
En rimlig konsekvens är att även hyressättningssystemet anpassas till de förutsättningar som utredaren bedömer nödvändiga med hänsyn till
Oberoende av om de kommunala bostadsföretagen är hyresnorm- erande eller ej så innebär bruksvärdessystemet i sig att det finns en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittnings- skydd. Om utredaren föreslår ändringar i hyressättningssystemet eller ändringar som påverkar förutsättningarna för hyressättningen, skall utredaren överväga om det finns behov av särskilda regler för att säkerställa att hyresgäster inte drabbas av hyreshöjningar som inte är godtagbara. Ett sådant skydd kan skapas inom eller utom ramen för bruksvärdessystemet.
Privata allmännyttiga bostadsföretag
Det finns i dag endast en handfull allmännyttiga bostadsföretag som inte är kommunala. Det finns inget i det associationsrättsliga regelverket som hindrar privata företag från att fungera i enlighet med de riktlinjer som följer av lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag även utan att företaget blir ett allmännyttigt bostads-
30
SOU 2008:38 |
Bilaga 3 |
företag. Den nuvarande lagstiftningen medger heller inga särskilda fördelar för allmännyttiga bostadsföretag. Utredaren skall därför överväga om det finns skäl att även fortsättningsvis ha särskilda regler för andra allmännyttiga bostadsföretag än kommunala bostadsföretag.
Rekonstruktion och andra åtgärder för bostadsföretag i kris
Ett antal kommunala bostadsföretag i kris har sedan 1998 fått stöd av staten, först genom Bostadsdelegationen, därefter genom Statens bostadsnämnd, vars verksamhet den 1 januari 2006 fördes över till Statens bostadskreditnämnd. Ett klagomål har inlämnats till Europeiska gemenskapernas kommission mot dessa insatser.
Det finns tecken på att behovet av statliga insatser för att hjälpa kommuner med bostadsföretag med allvarliga ekonomiska problem kan komma att kvarstå under en förutsebar framtid. Det är angeläget att det även fortsättningsvis finns möjligheter för staten att på rimliga villkor medverka till att problemen med sådana företag kan avhjälpas. Samtidigt är det en självklarhet att sådana insatser sker på ett sätt som är förenligt med gemenskapsreglerna och som inte snedvrider konkurrensen mellan kommunala och privata bostadsföretag.
Utredaren skall visa hur kommunala och privata bostadsföretag på orter med höga vakanser till följd av minskande befolknings- underlag kan ges stöd i enlighet med gemenskapsrättens regler. Syftet med sådant stöd skall vara att företagen ges möjlighet att också på längre sikt anpassa verksamheten även till framtida för- ändrade förutsättningar.
Redovisning av uppdraget
Uppdraget skall redovisas senast den 31 mars 2008.
(Finansdepartementet)
31
Bilaga 4
Utdrag ur
Artikel 3
1. För att uppnå de mål som anges i artikel 2 skall gemenskapens verksamhet på de villkor och i den takt som anges i detta fördrag innefatta
[…]
g) en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids […]
Artikel 10
Medlemsstaterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av detta fördrag eller av åtgärder som vidtagits av gemen- skapens institutioner. Medlemsstaterna skall underlätta att gemen- skapens uppgifter fullgörs.
De skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås.
Artikel 16
Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 73, 86 och 87 och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekono- miskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, skall gemenskapen och medlems- staterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom detta fördrags tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter.
33
Bilaga 4 |
SOU 2008:38 |
Artikel 81
1.Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslut- ningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, be- gränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma mark- naden, särskilt sådana som innebär att
a)inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,
b)produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,
c)marknader eller inköpskällor delas upp,
d)olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
e)det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
2.Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga.
3.Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga
– på avtal eller grupper av avtal mellan företag,
–beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar,
–samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfar- anden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distribu- tionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt fram- åtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte
a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nöd- vändiga för att uppnå dessa mål,
b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
34
SOU 2008:38 |
Bilaga 4 |
Artikel 82
Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.
Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a)direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
b)begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
c)tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
d)ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.
Artikel 86
1.Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt
2.Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkur- rensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en om- fattning som strider mot gemenskapens intresse.
3.Kommissionen skall säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direk- tiv eller beslut vad avser medlemsstaterna.
35
Bilaga 4 |
SOU 2008:38 |
Artikel 87
1.Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
2.Förenligt med den gemensamma marknaden är
a)stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avse- ende på varornas ursprung,
b)stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser,
c)stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbunds- republiken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning.
3.Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses
a)stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning,
b)stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi,
c)stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksam- heter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ rikt- ning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
d)stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemen- skapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
e)stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kommissionen kan komma att bestämma genom beslut med kvali- ficerad majoritet.
36
SOU 2008:38 |
Bilaga 4 |
Artikel 88
1.Kommissionen skall i samarbete med medlemsstaterna fortlöp- ande granska alla stödprogram som förekommer i dessa stater. Den skall till medlemsstaterna lämna förslag till lämpliga åtgärder som krävs med hänsyn till den pågående utvecklingen eller den gemen- samma marknadens funktion.
2.Om kommissionen, efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, finner att stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, eller att sådant stöd missbrukas, skall den besluta om att staten i fråga skall upphäva eller ändra dessa stödåtgärder inom den tidsfrist som kommissionen fastställer.
Om staten i fråga inte rättar sig efter detta beslut inom före- skriven tid får kommissionen eller andra berörda stater, med av- vikelse från artiklarna 226 och 227, hänskjuta ärendet direkt till domstolen.
På begäran av en medlemsstat kan rådet enhälligt besluta att stöd som denna stat lämnar eller avser att lämna skall anses vara fören- ligt med den gemensamma marknaden, med avvikelse från bestäm- melserna i artikel 87 eller de förordningar som avses i artikel 89, om ett sådant beslut är motiverat på grund av exceptionella omständig- heter. Om kommissionen beträffande ett sådant stöd redan har inlett det förfarande som avses i första stycket av denna punkt, skall kommissionen – i sådana fall där staten har lämnat in en be- gäran till rådet – skjuta upp förfarandet till dess rådet har tagit ställ- ning till statens begäran.
Om rådet inte har tagit ställning till nämnda begäran inom tre månader efter det att den inlämnats, skall kommissionen fatta beslut i ärendet.
3.Kommissionen skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om den anser att någon sådan plan inte är förenlig med den gemensamma mark- naden enligt artikel 87, skall den utan dröjsmål inleda det förfar- ande som anges i punkt 2. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutgiltigt beslut.
37
Bilaga 5
Rättsutlåtande om betydelsen av EG:s statsstödsregler och konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyres- lagstiftning
av professor Piet Jan Slot1
1 Professor of European and Economic Law, University of Leiden, the Netherlands. The author gratefully acknowledges the assistance of Julia Rapp lecturer at the Law Faculty of the University of Leiden.
39
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
Table of content
1 |
Introduction ............................................................... |
43 |
|
2 |
The Swedish housing market ....................................... |
45 |
|
3 |
Compatibility of the rent setting system with |
|
|
|
Art. 81 EC ................................................................. |
49 |
|
|
a. |
Undertaking..................................................................... |
50 |
|
b. Agreements, decisions and concerted practice .............. |
53 |
|
4 |
Compatibility of the rent setting system with Art. 81 |
|
|
|
in combination with Art. 10, 3(g) EC ............................ |
56 |
|
5 |
Compatibility of the rent setting system with |
|
|
|
Art. 82 EC ................................................................. |
60 |
|
|
a. |
One or more undertakings holding a dominant |
|
|
|
position............................................................................. |
61 |
6 |
Compatibility of the rent setting system with Art. 86 |
|
|
|
in conjunction with Art. 82 EC..................................... |
70 |
|
a.Public undertakings or undertakings with special
or exclusive rights ............................................................ |
70 |
b.Obligation on Member States to refrain from
adopting anticompetitive State measures....................... |
72 |
i.Situation 1: Two markets – existence of a conflict of
interests .................................................................... |
76 |
ii:Situation 2: One market – no conflict of
interests .................................................................... |
78 |
c. Exemption pursuant to Art. 86(2) EC........................... |
80 |
i.Undertakings entrusted with the operation
of SGEI..................................................................... |
80 |
(i) Entrustment........................................................ |
80 |
40
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
(ii) Services of General Economic Interest |
|
(SGEI)...................................................................... |
82 |
ii.Obstruction of the performance of the tasks
assigned .................................................................... |
88 |
iii. Adverse development of trade................................ |
90 |
d.Liability for independent conduct of the
|
undertakings .................................................................... |
91 |
7 |
Conclusion ................................................................ |
92 |
8 |
Compatibility of the Swedish housing market with |
|
|
Art. 87 EC................................................................. |
93 |
a.Overview of the State aid provisions in
the EC Treaty .................................................................. |
93 |
||
i. |
Criteria for finding State aid................................... |
93 |
|
|
(i) |
Transfer of State resources ........................... |
94 |
|
(ii) |
Economic advantage...................................... |
95 |
|
(iii) |
Selectivity....................................................... |
96 |
|
(iv) |
Effect on competition and trade .................. |
96 |
ii. |
Exempted State aid .................................................. |
97 |
|
(i) Aid that is compatible with |
|
the Common Market – Art. 87(2) EC......... |
97 |
(ii)Aid that may be compatible with
|
the Common Market – Art. 87(3) EC |
......... 98 |
iii. Procedure for the granting, notification |
|
|
and exemption of State aid...................................... |
99 |
|
(i) |
Existing aid .................................................... |
99 |
(ii) |
New aid ........................................................ |
100 |
b.Application of the State aid provisions to
the Swedish housing market......................................... |
102 |
||
i. |
Transfer of State resources ................................... |
104 |
|
ii. |
Economic advantage.............................................. |
105 |
|
|
(i) |
MEIP............................................................ |
105 |
|
(ii) |
Application of the Altmark conditions ...... |
113 |
41
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
|
|
iii. |
Selectivity ............................................................... |
116 |
|
|
iv. |
Effect on competition and trade ........................... |
116 |
|
c. |
Application of Art. 87(2) or (3) EC ............................ |
119 |
|
|
|
i. |
Art. 87(2) EC......................................................... |
120 |
|
|
ii. |
Art. 87(3) EC......................................................... |
120 |
|
|
|
(i) Regional aid.................................................. |
121 |
|
|
|
(ii) Rescue and restructuring aid....................... |
124 |
|
d. |
Exemption pursuant to Art. 86(2) EC......................... |
128 |
|
|
|
i. |
Undertaking entrusted with the operation |
|
|
|
|
of SGEI................................................................... |
128 |
|
|
ii. |
Proportionality of funding and |
|
|
|
|
129 |
|
|
|
iii. |
Adverse development of trade .............................. |
134 |
9 |
Conclusion............................................................... |
135 |
||
Annex ............................................................................. |
|
|
137 |
|
42
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
1 Introduction
1.This report has been prepared at the request of the Inquiry on the Conditions for
2.In this capacity, I will commence the report by briefly out- lining the facts and rules pertaining to the Swedish housing market insofar as they have been made available to me and insofar as they are of relevance to this analysis. In this context, I would like to emphasise that my report is solely based on the information which I received from the Inquiry. Thereafter, I will continue to assess the compatibility of the Swedish housing system with the rules relating to the conduct of individual under- takings, i.e. Art. 81 and 82 EC. This also implies making a detailed assessment as to whether public housing companies qualify as undertakings pursuant to the competition rules in spite of them being public and
3.However, when applying the competition rules to the Swedish housing market, it will quickly emerge that the conduct of the companies active in the housing market is not the result of market forces or wilful behaviour but is dictated by rules of national legislation and State intervention which may lead to distortions of competition. Thus, the question arises whether the government could be held liable for its practice pursuant to Art. 81 in combination with Art. 10, 3(1)(g) EC Treaty2 or Art. 82 in conjunction with Art. 86(1) EC and if that is the case, whether Art. 86(2) EC applies. The application of Art. 86(2) EC will then, in the context of the definition of services of general economic interest (”SGEI”), raise the question as to the social role provided by the public housing companies, especially in view of the overall objective of social cohesion of the Swedish housing policy. It also needs to be
2 In the PreussenElektra case (Case
43
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
determined whether more clear and distinct requirements should be imposed on the companies operating in this market.
4.After having explained the competition rules relating to anti- competitive State intervention, the report will turn to discuss the rules on EC State aid control. I will start by giving a general overview of the substantive as well as the procedural State aid rules before applying them to the Swedish housing market in detail. In doing so, the Inquiry has asked me to address a number of general issues which are of special relevance to the way the housing market operates under the current legislation. Among those issues are:
(1)The application of EC State aid rules to the ”prime cost principle” and the ”utility value system” which are two of the main features of the Swedish rent setting system.
(2)The application of rules relating to the compensation for public service obligations according to the Altmark3 criteria to the Swedish housing market. This includes an assessment as to whether the profit earned by the public housing companies and the dividends distributed to the municipalities correspond to the costs which a typical, well run, undertaking would incur in this sector of the economy.
(3)In case the operation of the Swedish housing market under the current legislation involves the granting of State aid, it is necessary to consider whether trade between Member States is affected as required by Art. 87(1) EC Treaty.
(4)If the State measures are found to be incompatible with the Common Market, it is necessary to examine whether the exemption provisions of Art. 87(2) or (3) EC could be applied to the facts at issue.
(5)And last but not least, if the measures taken by the State in support of the Swedish housing market do not qualify as compensation for services of general economic interest according to the Altmark criteria, it still needs to be assessed whether the measures can be exempted
3 Case
44
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
according to Art. 86(2) EC.4 This also raises the question of the proportionality of State support and unlawful cross- subsidisation between public and commercial activities.
5.When applying the EC State aid rules to the case at hand, I was advised by the Inquiry to take the aid measures as described in the complaints of the European Property Found (”EPF”) to the European Commission into account. Thus, when examining the aid measures put forward by the EPF as to their com- patibility with EC State aid rules, I will try to answer the more general questions raised by the Inquiry in their specific context. In making this assessment, I will as much as possible refer to the relevant
2. The Swedish Housing Market5
6.The Swedish housing policy is characterised by the objective of achieving overall social cohesion in its rental market, i.e. furthering integration and countering segregation. The aim is to create socially, economically and ethnically mixed popu- lations in all neighbourhoods by providing reasonably priced accommodation for rent irrespective of income. In order to reach that aim, Sweden introduced the same rent setting system for all kinds of housing, whether provided by private or public housing company, to ensure that rents do not vary according to the income of the tenant or according to the legal status of the housing company.
4It is common Commission practice to assess the State measures also pursuant to Art. 86(2) EC when dealing with public service obligations. The first assessment according to the Altmark conditions (see point (2)) contains both procedural as well as substantive require- ments and since most State measures fail in their formal test, they may still fulfill the con- ditions pursuant to Art. 86(2) EC which contains a substantive test for exemption.
5The following summary of facts relevant for our purposes is mainly taken from the Memo- randum PM 4, drafted by the Inquiry, the expert opinion of Per Norberg on the case Wåhlin fastiget AB v Lennert Nilsson et al., and an extract from the book on ”International com- parison of rent setting and conflict resolution” by Marianne Wiktorin, published by the Swedish Institute for Building Research (extract provided by the Inquiry).
45
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
7.In the Swedish housing market, public utility housing companies are the commonest owners of flats in apartment blocks.6 A public housing company can be defined as a
8.The main principle of the Swedish rent setting system is that rents, both for public and private housing8, are negotiated freely between landlord and tenant. In most instances, the collective negotiation system applies,9 which stipulates that rents are based on collective, local negotiations between land- lords’ and tenants’ organisations. However, in case the parties cannot agree on the level of the rent, Section 55 of the Tenancy Act applies:
If there is a dispute between landlord and tenant concerning the size of the rent, the rent shall be set at an equitable amount. For this purpose, the rent is not to be deemed equitable if it is sub- stantially higher10 than the rent for dwellings of equivalent value.
In the assessment as aforesaid, consideration shall above all be had to the rent of dwellings in buildings owned and managed by
6Wiktorin, International comparison of rent setting and conflict resolution, Swedish Institute for Building Research, p. 143.
7Memorandum PM 4, p. 4.
8Private housing in this instance refers to private, for profit, housing. There exist also privately owned,
9For the collective negotiation system to be applicable to an apartment, it has to be covered by a negotiation rule, which is the most common case for rental apartments in Sweden. About 1,4 million apartments are covered by annual negotiations under the collective negotiation system. (Memorandum PM 4, p. 12)
10The limit for what is considered to be a ”substantially higher rent” is usually five percent. (Memorandum PM 4, p. 12)
11This refers to the obligation on the parties to identify apartments of equivalent value in order to enable the tribunal to make a direct comparison between the rent levels of these apart- ments. If the parties fail to provide acceptable comparison material, the rent tribunal makes a general assessment of fairness using the rents cited by the parties as background material. (Memorandum PM 4, p. 8)
46
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
rent for dwellings in another locality with a comparable level of rents and otherwise similar conditions in the rental market […].
9.Thus, in case of a dispute concerning either a public housing apartment or a privately owned flat, either the landlord or the tenant can refer the matter to the rent tribunal,12 which shall set the rent at a ”fair” amount. A rent is considered to be set at a ”fair” amount if it is not substantially higher than the rent of apartments considered equivalent in utility value,13 the so- called utility value system. As reference material, the tribunal uses rents of apartments in buildings owned and managed by public housing companies located in the same municipality.
10.This leads to the situation that, in practice, public housing com- panies are given a rent normative function for privately owned housing, both in reviews by rent tribunals as well as in rent negotiations. The rent for a privately owned apartment may not exceed the rent for an equivalent apartment owned by a public housing company located in the same municipality by more than five percent.
11.However, in order to ensure that rents charged by public housing companies are not unreasonably high or low (which would lead in turn to unreasonably high or low rents for privately owned dwellings), they must be determined based on the ”prime cost principle”. This means that the level of the rent has to be such as to allow the rents to cover direct costs as well as include a reasonable return on the capital invested14 but not be significantly higher or lower. As such, it exerts a restraining effect on rent levels, which is also in line with the public housing companies being non profit in nature. Therefore, only rents set according to the prime costs of a specific building are given a
12Rent tribunals are bodies similar to courts whose purpose is dispute resolution in land- lord/tenant matters. The rulings of rent tribunals may be appealed to the Svea Court of Appeal. (Memorandum PM 4, p. 6)
13The utility value of an apartment is determined by factors including its size, degree of modernity, floor plan, position within the building, standard or repair and soundproofing. Amenities that affect utility value include access to a lift, rubbish chute, laundry room, special storage space, good building services, garage and car park. Also the general location of the building, overall housing environment and proximity to communications as well as the state of maintenance are determinative factors. (Memorandum PM 4, p. 7)
14In more detailed terms, total rental income at company level has to cover all of the com- pany’s costs for property management (such as operating and maintenance costs and taxes), plus funds for consolidation and distribution of dividends on invested capital; all capital invested in the properties shall yield interest and be written off. The prime cost principle also allows surpluses to be used for investments in new construction and refurbish- ment/rebuilding. (Memorandum PM 4, p. 10)
47
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
normative effect when rents in the private housing market are determined.
12.This is an important element considering the usual practice of housing companies to allocate prime costs not at building but at overall company level, i.e. they reapportion the costs within the housing stock and in this way, equalise heavy expenditure on e.g. newly built homes. This may lead to the situation that the rental income from a particular building does not necessarily correspond to the prime cost of the building but may either be higher or lower. Thus, for instance, new productions with lower prime costs through redistribution can enforce a rent reduction on private landlords. In order to counteract any kind of dis- crimination of private property owners who do not have the possibility of transferring costs but who nevertheless have to follow the rent level of public housing companies, the Svea Court of Appeal stipulated in the St. Erik case that rent tri- bunals shall not consider the rents for apartments owned by public housing companies if the rents are essentially lower than the prime costs of the building:15
When setting the rental level of new productions within the public utility sector, the automatic acceptance of what is to constitute ”own costs” (i.e. prime costs) solely on the basis of the housing enterprise’s own classification (after it has distributed the costs incurred also on other parts of its housing stock) appears […] to be commensurable with a correct setting of rents. […] the main- tenance of the trust in the utility value system would require that no essential deviation from ”own costs” for the material in question occurs when the rent is set [for the municipal housing enterprise]. Otherwise, in many cases private landlord without recourse to cost redistribution would be discriminated against and they would have no opportunity to evaluate the economic conditions for their activities.16
13.Thus, with the ruling in the St. Erik case, the Svea Court of Appeal reinterpreted Sect. 55 of the Tenancy Act in such a way that the rental level within the public utility sector can only be used as a basis for the determination of utility value if that level is acceptable according to certain basic conditions:
15Memorandum PM 4, pp. 10, 11.
16Expert Opinion of Per Norberg on the case Wåhlin fastiget AB v Lennert Nilsson et al.,
p. 6 referring to the judgment of the Svea Court of Appeal (case SÖH 250/1998) at pp. 6 et seq.
48
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
(1)the concept ”own costs” should be interpreted objectively
– it is the costs actually incurred for constructing that building, calculated in accordance with generally accepted economic assessment and the rent required to cover such costs; and
(2)the public utility sector’s rent for a particular object should be set aside as utility value, if it has been kept housing stock or with the help of municipal subsidies. The deviation from ”own costs”, however, has to be down by means of profit transfer from the older essential.17
3.Compatibility of the rent setting system with Art. 81 EC
14.After having outlined the most important features of the Swedish rent setting system insofar as they are of relevance to this analysis, I will, in the following, examine the compati- bility of the Swedish rent setting system with EC Compe- tition law. I will start by assessing the rules pertaining to the conduct of individual undertakings before moving on to the rules on government intervention.
15.Art. 81(1) EC reads:
The following shall be prohibited as incompatible with the common market: all agreements between undertakings, decisions by asso- ciations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object of effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market, and in particular those which:
(a)directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions;
(b)limit or control production, markets, technical development, or investment;
(c)share markets or sources of supply;
(d)apply dissimilar conditions to equivalent transactions which other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(e)make the conclusion of contracts subject to the acceptance by other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connec- tion with the subject of such contracts.
17 Expert Opinion of Per Norberg on the case Wåhlin fastiget AB v Lennert Nilsson et al., p. 7.
49
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
16.Art. 81(2) EC lays out the legal consequence in the case of a violation of Art. 81(1) EC: the agreement is automatically (partially or entirely) void. Art. 81(3) EC lists a number of exemption provisions from the prohibition of Art. 81(1) EC.
17.As it is the objective of this report to determine the compati- bility of the Swedish rent setting system with the rules on EC competition, the first question to be answered is whether the public housing companies qualify as undertakings pursuant to Art. 81 EC.
a.Undertaking
18.The term ”undertaking” is not defined in the EC Treaty. However, the Community Courts have given concrete guidance in their jurisprudence as to what can be considered an under- taking. For instance, in the case Höfner and Elser v Macotron GmbH, the ECJ stated:
the concept of an undertaking encompasses every entity engaged in an economic activity regardless of the legal status of the entity and the way in which it is financed.18
19.On the other hand, the ECJ ruled in the case Wouters v Algemene Raad van de Nederlansche Orde van Advocaten that the com- petition rules in the Treaty:
do not apply to activity which, by its nature, its aim and the rules to which it is subject does not belong to the sphere of economic activity […] or which is connected with the exercise of the powers of a public authority.19
It is thus important that the undertaking in question engages in an economic activity, regardless of its legal status as e.g.
20.In the case Pavel Pavlov and Others,20 the Court ruled that ”any activity consisting in providing goods or services in a given market by an undertaking, independently of the statute of the
18Case
19Case
[2002] ECR
20Joined Cases
50
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
latter and of its type of financing”21 has to be regarded as eco- nomic activity in the context of competition law. In the Höfner case22, the ECJ qualified this further and stated that public authorities can be engaged in activities of economic nature, de- pending on the particular function under which they act. Thus, an authority can act ”in the exercise of official authority”23 in which case it would not be considered as an undertaking but might at other times act as a commercial entity, which would then qualify it as an undertaking for the purpose of Art. 81 EC.24 Also, the fact that an organisation lacks a
21.When applying these principles to the case at issue, it is necessary to determine the exact conditions under which the public housing companies operate in the Swedish housing market. According to the Swedish Municipal Housing Pro- vision Act, municipalities are obliged to provide housing so as to create the conditions for all inhabitants of a municipality to live in good housing. Through a division of responsibility between the Swedish State and the municipalities, the State establishes and maintains a general system of rules whereas the municipalities are responsible for the supply of local housing. As the law does not provide any precise rules as to how the State mandate has to be realised, most municipalities have chosen to carry out their role through public housing companies. The housing companies are charged with the construction, allocation and management of housing for all income groups as well as with the development of ”disadvantaged neighbourhoods” by offering housing to people with social or financial difficulties26
21Ibid, paras 74 and 75.
22Case
23The ”exercise of official authority” was defined in the Calì e Figli case which states that an entity acts in the exercise of official authority where the activity in question is ”a task in the public interest which forms part of the essential functions of the State” and where that activity ”is connected by its nature, its aim and the rules to which it is subject with the exercise of powers [… ] which are typically those of a public authority” (Case
24Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 83.
25Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 81 with reference to ample case law.
26Among the groups of persons
51
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
to counteract segregation.27 Thus, they pursue a double objec- tive of providing good quality housing at reasonable cost to normal income as well as to economically weak and vulnerable groups, thereby performing a social integration function.28 Last but not least, housing companies also have to ensure effective protection of tenancy rights and have to restrain rent levels through the system of ”utility value” and ”prime costs”, as ex- plained above.
22.Considering the social role that the public housing companies play, it could be argued that the provision of housing by the public housing companies does not constitute an economic activity. However, the following arguments prove the contrary.
(1)Public housing companies are allowed to earn a certain profit and to pay out dividends to the municipality which owns them. Although these dividends are limited to a fixed percentage they nevertheless allow a distribution of profit to the municipalities.
(2)Secondly, public housing companies make investments on the housing market the result of which determines the profit earned and the dividend which will be paid out to the municipalities.
(3)Public housing companies are in direct competition with private housing companies in the, for our purposes, rele- vant market of the provision of rental housing for all in- come groups. Thus, the activity of providing housing for rent can be carried out by both private and public housing companies which indicates the existence of an economic activity.29
(4)Although disadvantaged persons are the target group for public housing companies, their customers also include persons who earn a normal income and are socially integrated, i.e. ”normal” tenants.
27Memorandum PM 4, pp. 2 et seq.
28Response by the Ministry of Sustainable Development to the complaint from the European Property Federation of 8 November 2005, p. 3.
29See also Annexes to the Commission Communication on Social Services of General Interest in the European Union (SEC(2006) 516, p. 15) where the Commission stated:
52
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
(5)The ECJ in its case law generally regards an activity as not being economic in nature but rather as an ”exercise of official authority” if the service rendered is characterised by the principle of solidarity, being the ”inherently un- commercial act of involuntary subsidisation of one social group by another”,30 i.e. the richer subsidising the poorer. This feature, which arguably characterises many other European housing policies, is not inherent in the Swedish housing policy.
(6)The European Commission concluded in one of its cases relating to social housing in Ireland that the provision of social housing indeed constitutes an economic activity: ”[the municipalities] offer cheaper housing conditions, through rents and construction loans, to certain con- sumers and are doing so in competition with other opera- tors in the housing market. They are therefore perfor- ming an economic activity.”31 In comparison, the Swedish public housing companies perform a fortiori an econo- mic activity as they are not only concerned with “social” housing but also provide housing to normal income groups.
23.It can therefore be concluded that the renting of apartments under the conditions stipulated by the Swedish legislation constitutes an economic activity. Therefore, public housing companies, even if they operate on a
b.Agreements, decisions and concerted practices
24.The policy of Art. 81 EC is to prohibit cooperation between independent undertakings which prevents, restricts or distorts competition. Art. 81(1) EC therefore prohibits joint and not individual conduct.32 The reference to ”agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and
30Case
31State aid N 209/2001 – Ireland, p. 3.
32Individual conduct engaged in by undertakings is covered by Art. 82 EC as will be explained later.
53
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
concerted practices” thus requires some element of collusion between independent undertakings.33 Whereas the term ”agree- ment” refers to a concurrence of will between the parties, no matter whether it is legally binding or enforceable, in writing or oral, the concept ”decisions by associations of undertakings” refers to the situation where members of an association, parti- cularly a trade association, may be tempted to collude together and to coordinate their action. The concept has been interpreted broadly to catch conduct designed to coordinate the conduct of members contrary to Art. 81(1) EC,34 whether engaged in through resolutions of the association, recommendations, the operation of certification schemes, or through the association’s constitution itself.35
25.Finally, if the type of cooperation or collusion between the parties falls short of an agreement it may still constitute a concerted practice. The term concerted practice has been defined by the ECJ as:
coordination between undertakings which, without having reached the stage where an agreement so called, has been concluded, knowingly substitutes practical cooperation between them for the risks of competition.36
26.It now remains to determine whether the conduct of the public housing companies on the Swedish housing market qualifies as an agreement or a concerted practice pursuant to Art. 81(1) EC. The question which needs to be answered is whether it is possible to assume some kind of collusion between public housing companies when setting the rents of their apart- ments and thereby directly or indirectly fix trading conditions according to Art. 81(1)(a) EC. As indicated above, Art. 81(1) requires that the parties determine their market policy in co- operation, for example through direct or indirect conduct but not independently. Art. 81(1) EC is aimed at explicit collusion, whatever form it takes.37
33Jones, Sufrin, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 127.
34Case 96/82 IAZ International Belgium NV v Commission [1983] ECR 3369.
35Jones, Sufrin, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 148.
36Cases 48, 49,
37Jones, Sufrin, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 151.
54
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
27.In the case at issue, it seems clear, based on the information made available to me, that the public housing companies did not enter into an explicit agreement regarding the setting of rents. It would therefore have to be assessed whether the con- duct of the housing companies involves some other kind of coordination or collusion.
28.Yet, when assessing the rules and laws pertaining to the rent setting system, it seems difficult from the outset to assume some kind of independent conduct on the part of the public housing companies when setting their rents. As explained earlier, the rents charged by the public housing companies are firstly deter- mined through collective negotiations with tenants’ organi- sations. The total rent arrived at through negotiations, however, not only has to cover the prime costs of the building but also, according to Sect. 55 of the Tenancy Act, has to be in relation to the utility value of other, equivalent, flats owned by public housing companies in the same municipality. The latter can be ascertained by any rent tribunal in case of a dispute. Thus, the rent levels are restrained under public law and cannot ”essen- tially”38 exceed or undercut the prime costs of the particular building. The conduct of the public housing companies in setting the rents is therefore entirely determined by the condi- tions set by the Swedish Tenancy Act and the jurisprudence of the Svea Court of Appeal and not the result of an agreement or any wider form of cooperation among them.
29.It could still be argued, for the sake of completeness, that although the rent setting is regulated by law, there may still be some room for independent conduct and hence some kind of collusion among the companies beyond the requirements set up by legislation. The ECJ has made clear in its jurisprudence that State regulation does not release undertakings from liability of their actions in the small scope for independent market con- duct that remains.39 It seems difficult to argue, though, in which way the public housing companies could still act independently
38See the ruling in the St. Erik case above.
39Joined Cases 240/82 etc. Stichting Sigarettenindustrie and Others v Commission [1985] ECR 3831, paras 36 and 40. Cases
See Case
55
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
as the prime cost principles forbids any kind of leeway on the setting of rents. This has been reinforced and further narrowed down by the Svea Court of Appeal in its St. Erik ruling as explained earlier. Thus, the Swedish legislation precludes the public housing companies from engaging in autonomous con- duct. Therefore, they do not fall within the scope of Art. 81(1) EC.40
30.However, the legislation itself could be contrary to competition rules and more specifically to the rules on unlawful govern- ment intervention pursuant to Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC. Thus, the Swedish government could be held liable for an infringement of the Community competition rules. This will be assessed in the following section.
4.Compatibility of the rent setting system with Art. 81 in combination with Art. 10, 3(g) EC
31. Art. 10 EC states the principle of Community loyalty:
Member States shall take all appropriate measures, whether general or particular, to ensure fulfillment of the obligations arising out of this Treaty or resulting from action taken by the institutions of the Community. They shall facilitate the achievement of the Community's tasks.
They shall abstain from any measure which could jeopardise the attainment of the objectives of this Treaty.
32.Art. 3(1)(g) EC provides that one of the activities of the Community shall be to institute ”a system ensuring that com- petition in the internal market is not distorted.” Read in combination with Art. 81 EC, these provisions impose a duty on Member States not to adopt or maintain in force measures which could deprive the competition provisions of their effec- tiveness.
33.With the combination of these provisions, the ECJ sought to
find a mechanism with which it could impose responsibility on Member States for unlawful government intervention, as Art. 81 EC is primarily directed to undertakings. In the
40 Or, as the ECJ stated in the CIF case: ”the law thus continues to constitute […] a justification which shields the undertakings concerned from all the consequences of an infringement of Articles 81 EC and 82 EC and does so
56
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
absence of such combined effect, the effet utile of Art. 81 EC would be seriously undermined if Member States could act as the agent of cartels that distort competition. The case law of the ECJ has therefore sought to achieve a balance to identify those infringements for which Member States can be held liable. A good example in this respect is the Van Eycke41 case which clearly sets out the different elements of these norms:
The Court has consistently held, however, that Articles [81] and [82] of the Treaty, in conjunction with Article [10], require the Member States not to introduce or maintain in force measures, even of a legislative nature, which may render ineffective the competition rules applicable to undertakings. Such would be the case, the Court has held, if a Member State were to require or favour the adoption of agreements, decisions or concerted practices contrary to Article [81] or to reinforce their effects, or to deprive its own legislation of its official character by delegating to private traders responsibility for taking decisions affecting the economic sphere.42
34.The Court continued by explaining the first part of the second sentence by stating that
legislation may be regarded as intended to reinforce the effects of
35.The second element of the last sentence, the delegation of responsibility to private traders, was clarified by the Court in the subsequent case of Italian Customs Agents,44 an action brought by the European Commission under Art. 226 EC. The case concerned Italian legislation which required the National Council of Customs Agents to set compulsory tariffs for customs agents. The ECJ ruled that by adopting the national legislation in question, Italy not only required the National Council to compile a compulsory, uniform tariff agreement contrary to Art. 81 EC but also to:
41Case 267/86 Van Eycke v ASPA [1988] ECR 4769.
42Ibid, para. 16.
43Ibid, para. 18.
44Case
57
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
wholly relinquished to private operators the powers of the public authorities as regards the setting of tariffs.45
36.Moreover, by adopting a Decree, the Minister of Finance gave the agreement the appearance of a public regulation approving the tariff set by the Council of Customs Agents.46
37.From the above case, it clearly emerges that Art. 81 in con- junction with Art. 10, 3(g) EC only applies if there has been a prior agreement contrary to Art. 81 EC. This seems obvious when applying the first element of the Van Eycke ruling stating that the Member State has to ”require or favour the adoption of agreements, decisions or concerted practices contrary to Article 81 or to reinforce their effects”. Yet, the condition of a prior agreement also applies in the context of ”delegation of responsibility”, i.e. the ECJ has always clearly stated that if the final determination of prices remains with the Member States without any preceding agreement between market participants, Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC is not applicable.
38.The case Cullet v Centre Leclerc47 may serve as further illustra- tion of this principle. The case concerns a challenge to fixed minimum and maximum retail prices for petrol. These retail prices are fixed by government authorities in accordance with the French law governing the distribution of petroleum prices. However, as the fixing of prices was a pure State measure un- related to any agreement between undertakings, the ECJ did not find the State measure to be incompatible with competition rules:
rules such as those concerned in this case are not intended to compel suppliers and retailers to conclude agreements or to take any other action of the kind referred to in Article [81](1) of the Treaty. On the contrary, they entrust responsibility for fixing prices to the public authorities, which for that purpose consider various factors of a different kind.48
45Ibid, para. 57.
46Ibid, para. 59.
47Case 231/83 Henri Cullet and Chambre syndicale des réparateurs automobiles et détaillants de produits pétroliers v Centre Leclerc à Toulouse and Centre Leclerc à
48Ibid, para. 17.
58
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
39.The requirement of the existence of an agreement has been confirmed by the ECJ in many subsequent cases, among which the Meng case49, the Ohra50 and the Reiff51 judgments.52 It may be criticised that the insistence that there must be an agreement contrary to Art. 81 EC before a Member State can be found to have infringed Art. 10, 3(g) EC places an obvious limit on the extent to which it is possible to challenge State measures. It is clear, however, that Art. 10 EC cannot be used simply because a State measure produces effects similar to those of a cartel.53
40.When applying these principles to the present case, the question arises whether the Swedish legislation on the utility value system and the prime cost principle infringes Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC. The case at issue could only fall within the scope of these provisions if the legislation, i.e. the Swedish Tenancy Act, is indicative of the existence of an agreement, decision or concerted practice within the meaning of Art. 81 EC between the public housing companies.
41.This is not the case here. The similar rent levels among apart- ments offered by public and private housing companies are the result of the utility value system prescribed by Sect. 55 of the Swedish Tenancy Act and not of any kind of agreement or collusion among the companies. The combination of the utility value system and the prime cost principle effectively limit the possibilities for the companies to compete against each other on the basis of price but this cannot be adduced to an agree- ment or any other type of cooperation.
42.As neither Art. 81 EC nor Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC is applicable in the present case due to the absence of an agreement or collusion among the parties, it is necessary to examine the Swedish rent setting system according to the rules on unilateral conduct, i.e. Art. 82 EC.
49Case
50Case
51Case
[1993] ECR
52Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 216.
53Ibid, p. 217.
59
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
5. Compatibility of the rent setting system with Art. 82 EC
43.Contrary to Art. 81 EC, Art. 82 EC covers unilateral (and not collusive) conduct of dominant undertakings which act in an abusive manner:
Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the common market in so far as it may affect trade between Member States. Such abuse may, in particular, consist in:
(a)directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or unfair trading conditions;
(b)limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers;
(c)applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage;
(d)making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts.
44.The elements which can be derived from this provision and which have to be fulfilled in order for Art. 82 EC to be applicable are:
(1)one or more undertakings holding a dominant position (which requires a definition of the market in which the undertaking is alleged to be dominant);
(2)abuse;
(3)the dominant position must be held within the common market or a substantial part of it; and
(4)it affects trade between Member States.
45.These conditions will be addressed in the following. It will quickly emerge, however, that especially the first two conditions require a special analysis. The question arises whether the public housing companies should be considered dominant because of independent market conduct or because of the Swedish rent setting rules regulating the market. In the latter case, Art. 82 would not be applicable on its own but only in conjunction
60
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
with Art. 10, 3(g) EC or, more frequently, in conjunction with Art. 86 EC.
a.Abuse by one or more undertakings holding a dominant position
46.Art. 82 EC applies only where one or more undertakings occupy a dominant position within the relevant product and geographic market. In the case United Brands v Commission, the ECJ defined the concept of dominance as follows:
the dominant position thus referred to by Article [82] relates to a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by affording it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, customers and ultimately of its consumers.54
47.In its further case law, the Community Courts and the Com- mission set out the criteria according to which an undertaking could be held to occupy a dominant position. If the under- taking does not hold a statutory monopoly, which does not immunise it from the application of Art. 82 EC, the following criteria help to establish the degree of market power of an under- taking: market shares,55 barriers to entry such as legal provisions, access to capital, vertical integration, product differentiation, size and strength of the company within the relevant market, and the conduct of the alleged dominant firm.
48.With respect to the case at issue, it could be argued that the conduct of the public housing companies indicates a dominant position as the utility value system gives the public housing com- panies the power to determine the market conduct of private, for profit, housing companies, which, in turn, could deter entry of other private housing companies as they are limited in the
54Case 27/76 United Brands v Commission [1978] ECR 207, para 65.
55Market Shares have been held to be an important indicator of dominance by the European Commission in its decision making practice so far. As such, a market share of 50 % or above creates a presumption of dominance according to Case
61
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
rents they can charge and hence the profit they earn. This could be interpreted as a sign of dominance pursuant to Art. 82 EC.
49.However, the conduct at issue, namely the setting of rents by public housing companies which indirectly determines the rental level charged by private companies, is the consequence of a legal rule, the Swedish Tenancy Act, and not of any free will. Thus, it should be the Member State, in this case Sweden, which should be held liable for a possible infringement of competition rules through the adoption of a legislative act and not the undertakings implementing the rule.
50.The same applies when assessing the issue of abuse. Abusive behaviour can be subdivided into exclusionary and exploitative abuses. Exclusionary abuse (with horizontal effects) refers to conduct that raises barriers to entry or eliminates competitors. Exploitative abuse (with vertical effects) refers to conduct where the undertaking exploits its economic power for instance by charging excessive prices to its customers. In the present case, the utility value system may constitute a barrier to enter the Swedish housing market or it may force competitors already present on the market to exit. It can thus be characterised as exclusionary abuse.
51.In this context, it needs to be highlighted that it is neither necessary that the dominant company deliberately abuses its dominant position nor is it required that the purpose or objective of its conduct is anticompetitive as long as the anticompetitive effect is established. It is established case law of the European Court of Justice that it is irrelevant for the purposes of Art. 81 and 82 EC whether a certain conduct has an anticompetitive object or effect. Both cases are considered incompatible with the Treaty rules on competition. In the context of Art. 82 EC, the Court ruled that the concept of ”abuse” has to be read objectively, i.e. behaviour can be abusive even where the domi- nant undertaking had no intention of infringing Art. 82 EC.56 Thus, conduct may be harmful to the structure of the market whether it was intended to be harmful or not. Moreover, it has become clear from the jurisprudence of the Court57 that it is not necessary for the dominance, the abuse and the effects of the abuse all to be on the same market.
56Case 85/76
57See e.g. Case 6/73 etc Commercial Solvents [1974] ECR 223.
62
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
52.It is therefore irrelevant for the assessment of Art. 82 EC if it is argued that the anticompetitive effect of the normative role is unintentional because the costs of individual apartments, which serve as benchmarks for the rent levels, are difficult to determine. It is also irrelevant if the objective of the conduct (or in our case the legislation) is not distortive.58 For Art. 82 EC to apply, it is sufficient to determine the anticompetitive effect of the conduct.
53.However, any abusive conduct which could e.g. consist in setting the level of rents too low and thus engage in under- pricing to the detriment of private housing companies is based on the application of the utility value system. As in the case of Art. 81 EC, this would lead to the application of Art. 82 in com- bination with Art. 10, 3(g) EC. Yet, when looking at the case law of the European Courts, it is noticeable that State measures that could lead to abusive behaviour pursuant to Art. 82 EC are usually assessed in the context of Art. 86(1) EC rather than pursuant to Art. 82, 10, 3(g) EC.59 As the ECJ stated in the case
RTT v
[…]Article [82] applies only to
58See p. 3 of the memo of 9 September 2007. A different reasoning applies in the second case that is mentioned in the memo, where there is excess supply of rental housing on the market which could lead to rents below the self costs of the apartment. Here, the rent level is determined by market forces and not by wilful behaviour or legislation. If the market is such that the rents have to be set below the costs of the apartment, it does not constitute an abuse according to Art. 82 EC but simply a response to market supply and demand.
59There has been only one case which mentions the possibility of applying Art. 82 in con- junction with Art. 10 EC. This is the case Ahmed Saeed (Case 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen v Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. [1989] ECR 803) dealing with the approval by aeronautical authorities of air tariffs fixed by agreement by airlines. It was held that these agreements were contrary to Art. 81 and Art. 82 EC as they “constitute the formal measure setting the seal on an economic reality characterized by the fact that an undertaking in a dominant position has succeeded in having the tariffs in question applied by other undertakings.” (Para. 37) As the wording indicates the basis for the simultaneous application of Art. 81 and Art. 82 EC formed an agreement which was formally approved by the public authorities and hence led to the application of Art. 10 EC with both provision. (Para. 52) As there is no agreement or collusion in the present case, and as Art.10 EC is predominantly concerned with the liability of Member States for infringements of Art. 81 EC, there is no clear basis in the case law of the Community Courts for applying Art. 82 in conjunction with Art. 10 EC.
60Case
61Ibid, para. 20.
63
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
54.It is therefore necessary to examine the compatibility of the Swedish rent setting system pursuant to Art. 86(1) in conjunc- tion with Art. 82 EC. However, before proceeding with the analysis of Art. 86(1) EC, it remains to be seen whether the other conditions of Art. 82 EC are fulfilled, i.e. whether the dominant position of the public housing companies is held in a substantial part of the common market and whether trade between Member States is affected by the conduct at issue.
b.Substantial part of the common market
55.The dominant position must be held in a substantial part of the common market. This, however, is not necessarily related to the delimitation of the relevant geographic market. The re- quirement of dominance in a substantial part of the common market is in a sense the equivalent of the de miminis doctrine under Art. 81 EC, according to which agreements of minor importance are not caught.62
56.Furthermore, the term “substantial part of the common market” does not only mean substantial in geographic terms. It can be defined in geographic terms, i.e. a Member State63 or parts of Member States64 are likely to be a substantial part of the Com- mon Market, but it can also be determined on the basis of volume of production or the habits and economic opportunities of sellers and purchasers.65 Similarly, in the area of transport, the Commission has held relatively small areas like airports or sea ports to be substantial parts of the Common Market be- cause of the importance of a transport connection between two different destinations66 or the volume of traffic handled.67
57.Last but not least, the ECJ has held that, where national law confers a contiguous series of monopolies within a Member State which, taken together, cover the entire territory of that State,
62Whish, Competition Law, 5th edition, Lexis Nexis Butterworths (2003).
63Case 226/84 British Leyland plc v. Commission [1986] ECR 3263.
64E.g. the
65Cases 40/73 etc. Coöperatieve Vereniging ‘Suiker Unie’ UA v. Commission [1975] ECR 1663. Here, the ECJ compared the volume of sugar production in Belgium, Luxembourg, and southern Germany to that of Community production overall.
66Sea Containers Ltd. V. Stena Sealink Ports, OJ 1994, L15/8.
67Case
64
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
that law creates a dominant position in a substantial part of the common market.68 A similar argument was used in Almelo where the Court held:
Although the conclusion cannot automatically be drawn that a dominant position is held in a substantial part of the common market by an undertaking which, like IJM, has a
58.Coming back to the present case, the requirement of “sub- stantial part of the common market” is fulfilled on two levels. First of all, the normative rule laid down by the Swedish Tenancy Act applies to all public housing companies in Sweden. Even though the individual public housing companies may only be dominant on a local level, the fact that the normative rule covers the entire territory of a Member State suffices to find dominance in a substantial part of the common market, namely Sweden.
59.Secondly, Sweden constitutes an attractive investment oppor- tunity for investors from other Member States given the rela- tively high income level. Large municipalities like Stockholm, Gothenburg and Örebro are seat to several public housing companies with very significant turnovers which may attract companies willing to invest in housing from abroad. Addi- tionally, Gothenburg may attract demand and supply from Denmark due to the connecting bridge. It can therefore not be excluded that the three big municipalities by themselves constitute a substantial part of the common market.
c.Effect om trade between Member States
60.The condition ”effect on trade between Member States” con- stitutes a jurisdictional criterion confining the scope of Art. 82 EC to conduct having a minimum level of
68Case
69Case
65
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
broadly by the European Court of Justice (“Court”) in its case law.70
61.The Commission Notice on the concept of effect on trade be- tween Member States71 sets out and clarifies the principles deve- loped by the Court and determines when a certain conduct may be considered to appreciably affect trade between Member States. Therefore, trade between Member States is considered to be affected by anticompetitive conduct if it is
possible to foresee with a sufficient degree of probability on the basis of a set of objective factors of law or of fact that the agree- ment in question may have an influence, direct or indirect, actual or potential, on the pattern of trade between Member States.72
62.This ”pattern of trade test” developed by the Court of Justice contains the following elements:
(1)a sufficient degree of probability on the basis of a set of objective factors of law or fact;
(2)an influence on the ”pattern of trade between Member States”;
(3)”a direct or indirect, actual or potential influence” on the pattern of trade.73
63.The first element refers to the issue that the abusive practice in question does not actually have to affect trade. It is sufficient that the practice is capable of having such an effect. In this context, the factors to be taken into account are the nature of the abusive practice, the nature of the products covered by the practice and the importance of the undertakings concerned. With respect to the second factor, the nature of the products covered by the abusive practice, it is necessary to determine, inter alia, whether the product at issue is important for under- takings to enter or expand their activities in other Member States from the point of view of
70Jones and Sufrin, EC Competition law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 168.
71Guidelines on the effect on trade concept contained in Articles 81 and 82 of the Treaty, OJ 2004 C 101 (hereinafter “Commission Notice”).
72Ibid, para. 23. Even though the quoted passage refers to an agreement, the analysis of the concept ‘effect on trade’ with respect to Art. 81 and 82 EC is the same.
73Ibid, para. 24.
66
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
it allows the expansion of the economic activity carried out from such place of establishment.74
64.The second element refers to the question whether trade be- tween Member States is likely to develop differently with the abusive practice compared to the way in which it would pro- bably have developed in the absence of the practice.75
65.The third element of the Court’s ”pattern of trade” test indicates that not only direct and actual effects on trade within Art. 81 and 82 EC fall under this concept but also indirect and poten- tial effects. Potential effects are defined as
effects that may occur in the future with a sufficient degree of probability. In other words, foreseeable market developments must be taken into account.76
66.From the above explanations, it emerges clearly that the abusive conduct is the decisive element to determine whether trade between Member States is affected. As explained above, the abusive behaviour in the present can be characterised as exclu- sionary. Whereas exclusionary abuse generally affects trade be- tween Member States as it is likely to foreclose national markets and make it more difficult for competitors to penetrate the market, exploitative abuse like price discrimination generally does not affect trade between Member States.77
67.As to the question whether trade is affected appreciably, the Commission developed a set of factors relating to the position and importance of the relevant undertakings. Thus, an appre- ciable effect on trade can be assumed if the aggregate market share of the parties on any relevant market within the Com- munity exceeds 5% and if the turnover of the undertakings exceeds the threshold of 40 million Euro.78
74Ibid, paras 25 et seq. It is therefore irrelevant for the present purposes whether the product itself is immovable (e.g. a building) and therefore cannot be traded across borders, as argued by Prof. Andersson. It is sufficient that foreign undertakings are restricted from expanding their housing activities into Sweden due to e.g. the utility value system to assume an effect on trade between Member States.
75Commission Notice, paras 33 et seq.
76Ibid, para. 41. This is to the exclusion of hypothetical effects which are so remotely con- nected to the abusive practice that they cannot establish Community jurisdiction. (See for an example para. 43 of the Commission Notice).
77Ibid, paras 73 et seq. and 93 et seq.
78Ibid, paras 44 et seq. In this respect, the Commission does not consider it necessary that relevant markets be defined and market shares calculated. The sales of an undertaking in absolute terms may be sufficient to support a finding that the impact on trade is appreciable.
67
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
68.In conclusion, trade between Member States is capable of being appreciably affected according to Art. 82 EC if the abusive conduct of an undertaking makes it more difficult for compe- titors from other Member States to gain access to the market or to expand their activities. However, trade may not be capable of being appreciably affected if the abuse is purely local in nature or involves only an insignificant share of the sales of the domi- nant undertaking.79
69.When applying the above principles to the present case, it needs to be determined whether the behaviour of the public housing companies could result in an appreciable effect on trade between Sweden and other Member States pursuant to Art. 82 EC. The abusive behaviour of the public housing com- panies which consist in the implementation of the utility value system prescribed by legislation represents a disincentive for foreign companies to invest in the Swedish housing market. As it is exclusionary, it is at the outset more likely to affect trade between Member States. Furthermore, has to be capable to appreciably affect trade either directly or indirectly, actually or potentially. This represents a very low threshold which, in the present case, can be considered to be fulfilled as it is very likely that without the utility value system and the risk of having to charge rents below the prime costs of the building, foreign investment in this market would be more attractive. Therefore the rent setting practice is at least capable to affect
70.Indeed, according to the information available to me, it seems that although investment in the Swedish real estate market is high, foreign investment in the housing market is still very limited. Thus, according to the ”pattern of trade” test of the Court, it is very probable that trade would have developed differently if the Swedish housing market was unregulated.
71.As to the question whether trade is affected appreciably, I only have information on market shares and turnover for three public housing companies seated in the municipalities of Stockholm, Gothenburg and Örebro. Based on this information, all three public housing companies have a market share above 5% and a
79 Ibid., paras 97 et seq.
68
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
turnover that largely exceeds the threshold of 40 million Euro.80 So already in the case of these three municipalities, it can be concluded that trade is affected appreciably. Additionally, due to the legislation in force, the abusive conduct is carried out by all public housing companies in Sweden. The anticompetitive conduct therefore covers the whole of the Member State con- cerned which also argues strongly in favour of an appreciable effect on trade.
72.It could be argued that the St. Erik ruling of the Svea Court of Appeal constitutes a mitigating factor in this respect given that the risk that private (Swedish or foreign) housing companies have to charge rents below costs has to a large extent been abolished. This might also increase the incentives for invest- ment in the Swedish housing market and diminish the effect on trade. It is doubtful, however, whether the St. Erik ruling will eliminate all effect on trade as extensive market regulation in the form of e.g. the utility value system is still in force which does not leave much room for private investors to charge free market rents and obtain high profits.
73.It can therefore be concluded that despite the St. Erik ruling, the practice of the public housing companies which is dictated by Swedish legislation, is very likely to affect trade between Member States, particularly in view of the low threshold estab- lished by the Court in its ”pattern of trade” test. Consequently, Art. 82 EC can be held to be applicable. As explained above, given that the dominance of the public housing companies as well as the abusive behaviour of setting the rents too low can be attributed to Swedish legislation and the Swedish Tenancy Act, Art. 82 EC cannot apply on its own but only in con- junction with Art. 86(1) EC. The following section therefore discusses the conditions for application of Art. 86(1) EC.
80 The largest public housing company in the area of Greater Stockholm has a market share of 20% and an annual turnover of 700 million Euro. In the case of Gothenburg, the public housing companz has a market share of about 50% and an annual turnover of almost 500 mil- lion Euro. The public housing company in Örebro has a market share of 70% and an annual turnover of 120 million Euro. (p. 7 of your memo of 9 Maz 2007).
69
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
6.Compatibility of the rent setting system with Art. 86 in conjunction with Art. 82 EC
74.Art. 86 EC provides that:
1.In the case of public undertakings and undertakings to which Member States grant special or exclusive rights, Member States shall neither enact nor maintain in force any measure contrary to the rules contained in this Treaty, in particular to those rules provided for in Art. 12 [former Article 6] and Articles 81 to 89.
2.Undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest or having the character of a revenue- producing monopoly shall be subject to the rules contained in this Treaty, in particular to the rules on competition, in so far as the application of such rules does not obstruct the performance, in law or in fact, of the particular tasks assigned to them. The develop- ment of trade must not be affected to such an extent as would be contrary to the interest of the Community.
3.The Commission shall ensure the application of the provisions of this Article and shall, where necessary, address appropriate directives or decisions to Member States.
75.Art. 86(1) EC is a prohibition addressed to Member States them- selves. As such it is closely related to Art. 10 EC but in contrast to the latter, it has its own sphere of application. Art. 86(2) EC provides for a limited exception for Member States and under- takings entrusted with the operation of services of general economic interest from the application of the competition rules. Art. 86(3) EC provides the Commission with important powers to ensure compliance with the provisions of Art. 86 EC.81 In the following, the conditions under Art. 86(1) EC will be examined more closely.
a.Public undertakings or undertakings with special or exclusive rights
76.It has already been established in the context of Art. 81 EC that public housing companies are undertakings pursuant to the competition rules as they are engaged in an economic acti- vity. The terms ”public undertakings” and ”undertakings with special or exclusive rights” are not defined in the Treaty but
81 Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 218.
70
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
indications as to the content of these terms can be found in the Transparency Directive.82
77.Art. 2(1)(b) of the Transparency Directive states that a public undertaking encompasses
any undertaking over which the public authorities may exercise, directly or indirectly, a dominant influence by virtue of their owner- ship of it, their financial participation therein, or the rules which govern it.83
Thus, decisive is whether the State has a controlling interest in the undertaking and not the legal form of the company in question.
78.The term ”undertakings with special or exclusive rights” has been defined as follows:
”exclusive rights” means rights that are granted by a Member State to one undertaking through any legislative, regulatory or administrative instrument, reserving it the right to provide a service or undertake an activity within a given geographical area;
”special rights” means rights that are granted by a Member State to a limited number of undertakings through any legislative, regulatory or administrative instrument, reserving it the right to provide a service or undertake an activity within a given geo- graphical area:
–limits to two or more the number of such undertakings, autho- rised to provide a service or undertake an activity, otherwise than according to objective, proportional and
–designates, otherwise than according to such criteria, several competing undertakings, as being authorised to provide a service or undertake an activity, or
–confers on any undertaking or undertakings, otherwise than according to such criteria, any legal or regulatory advantages which substantially affect the ability of any other undertaking to provide the same service or to operate the same activity in the same geographical area under substantially equivalent conditions.84
82Commission Directive 2000/52/EC amending Directive 80/723/EC on the transparency of financial relations between Member States and public undertakings, OJ 2000 L 193.
83Ibid.
84Ibid, Article 2(1)(f) and (g).
71
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
79.In the case at issue, the public housing companies are owned by the municipalities, which also exert a controlling influence on the public housing companies.85 Furthermore, public housing companies fulfil a special role in the Swedish housing market in that their objective according to the Swedish Municipal Housing Provision Act is to create the conditions for all in- habitants of a municipality to live in good housing. Thus, they are given the specific task of providing housing not only to normal income groups but also to people with social or finan- cial difficulties in order to counteract segregation. This quali- fies them as ”public undertakings and undertakings to which Member States grant special or exclusive rights” pursuant to Art. 86(1) EC.
b.Obligation on Member States to refrain from adopting anticompetitive State measures
80.Art. 86(1) EC requires Member States to refrain from enacting or maintaining in force any measure contrary to the Treaty. Thus, the addressees of the provision are the Member States and not the undertakings implementing the
81.The application of Art. 86(1) EC therefore requires, as a first step, that the State measure infringes one of the categories of Art. 86(1) EC and that it cannot be justified according to Art. 86(2) EC. The conduct of the undertaking would only be considered as a second step if the State measure at issue leaves room for independent conduct of the undertaking in question or, as the ECJ in the Ladbroke case86 stated:
85Memorandum PM 4, p. 4.
86Joined cases
72
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
If
Articles [81] and [82] may apply, however, if it is found that the national legislation does not preclude undertakings from en- gaging in autonomous conduct which prevents, restricts or distorts competition. […] [A] prior evaluation of national legislation affec- ting such conduct should therefore be directed solely to ascertaining whether that legislation prevents undertakings from engaging in autonomous conduct which prevents, restricts or distorts com- petition.87
82.Thus, an undertaking cannot be held liable for
83.Furthermore, before entering into the analysis of the case, two points regarding the application of Art. 86(1) in conjunc- tion with Art. 82 EC need to be made: (1) Art. 86(1) EC can only be infringed, as explained above, where there is a causal link between a Member State’s legislative or administrative inter- vention on the one hand and
84.The case law on Art. 86(1) EC is complex and it is not always easy to determine the circumstances under which a Member State can be liable under Art. 86(1) EC for an infringement of Art. 82 EC. However, it is possible to distinguish four general categories concerning the application of these provisions:90
87Ibid, paras
88Opinion of AG Jacobs in Case
89See e.g. Case
90The following categorisation is taken from Jones, Sufrin, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 566.
73
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
(1)Manifest inability to meet demand: Art. 86(1) EC, mostly in combination with Art. 82(2)(b) EC, is infringed where a statutory monopoly is set up in such a way that it is incapable of meeting the demand in the reserved sector.91
(2)Conflict of interest: this refers to the case where the dominant undertakings is given a ”regulatory” function which enables it to disadvantage competitors, for instance in a downstream market.92 State measures which ”bundle” regulatory functions and commercial activities together inevitably create a conflict of interest. However, the cumulation of rights in the hands of a monopolist or dominant undertaking does not necessarily have to result in an infringement of Art. 82 in order to fall under that category. It is sufficient if the company is led to infringe the provision or ”induced to commit an abuse”93 because it would inevitably discriminate in its own favour. Thus, the possibility of abuse is sufficient.94 However, the ECJ is less likely to find an infringement of Art. 86(1) EC if there is a judicial review of the decisions made by the conflicted undertaking.95
(3)Extension of monopoly into neighbouring markets: this refers to the situation where a State measure results in the extension of a monopoly to an ancillary activity on a neighbouring but separate market.96 This category can also include cases where a dominant company refuses to supply its services on a downstream or neighbouring market where it is also active.97
(4)Pricing abuses: this category was for instance used in the case
91See e.g. Case
92See e.g. Case
93Ibid, para. 37.
94As this sentence indicates, the probability that an abuse will be committed in the near future is sufficient for this condition to apply and as such inherent in the concept of “led to abuse” or “induced to commit”. The abuse does not actually have to take effect pursuant to Art. 86(1) EC, the conflict of interest, which may lead to an abuse, is sufficient.
95Case
96Case
97Commission decision regarding Port of Rødby, OJ 1994 L 55/52.
98Case
74
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
other customers could be held liable for an infringement of Art. 82(2)(c) EC, that is to say the application of dissimilar conditions to equivalent transactions placing other trading parties at a competitive disadvantage.99
85.This list of categories is not exhaustive and only represents an attempt to classify the case law to make it more accessible. It is not based on any kind of categorisation done by the Com- munity Courts. Moreover, the distinction between these four categories is not always clear and easy to make as the alleged abusive conduct can fall under two or more of these categories. For instance, the second and the third category are very closely connected in that a cumulation of rights can lead to an exten- sion of the dominant position into a downstream market. Nevertheless, it helps to understand the case law of the Courts and to establish whether the present case falls under one of these categories, i.e. whether Sect. 55 of the Tenancy Act which lays down the utility value system qualifies as a State measure which infringes or might lead to an infringement of Art. 82 EC and for which the State bears responsibility under Art. 86(1) EC.
86.In the following, I will apply the above findings to the Swedish housing market. It will quickly emerge, however, that the question whether Art. 86(1) EC applies is closely linked to the way the housing market is organised. Based on the informa- tion I received from the Inquiry, I came to the conclusion that the Swedish housing market is differently organised than most other European housing markets, e.g. the Irish and the Dutch housing markets. Whereas most European housing markets are characterised by a distinction between social/public and commercial housing markets, i.e. two separate markets, the Swedish housing policy aims to create one housing market by establishing the same rent setting system for all kinds of house- holds, irrespective of the income level of the tenant and ir- respective of whether the landlord is a public or private housing company. Therefore, in order to avoid confusion but also to present a comprehensive analysis of all legal issues which could arise, I will first discuss the situation which can be found on most housing markets and which is based on a separation of
99 Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 230.
75
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
social and commercial housing. The second situation describes the Swedish housing market as I have understood it from expla- nations of the Inquiry and which constitutes of one market comprising both social and commercial housing.
i.Situation 1: Two markets – existence of a conflict of interests
87.Assuming that the Swedish housing market follows the same policy as most other European housing markets in that the market is separated in a social and commercial housing sector, Sect. 55 of the Tenancy Act could result in a conflict of in- terest for the public housing undertakings according to the second category defined above and thereby infringe Art. 86(1) EC. The conflict could consist in the fact, on the one hand, that the utility value system gives public housing companies a regulatory role
88.In your memo of 5 July 2007, you ask whether the fact that private housing companies may exceed the rent for an equiva- lent apartment owned by a public housing company by 5% has a mitigating effect on the normative role of the public housing companies and could exclude the conflict of interest pursuant to Art. 86(1) EC.100 This cannot be assumed as the
100 Point 4.1 of the memo of 5 July 2007.
76
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
value system and the ‘bundling’ of regulatory and commercial activities in the hands of the public housing companies.
89.However, as indicated above, the ECJ is less likely to find an infringement of this provision if there is a judicial review of the decisions made by the conflicted undertaking.101 This goes back to the Albany International case102 where the Court had to adjudicate on the question whether the Dutch regime of com- pulsory affiliation to sectoral pension funds and the power of these funds to grant exemptions from affiliation could lead to a conflict of interest inducing the funds to abuse their power of exemption pursuant to Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC. The Court did not accept this argument on the basis of several grounds, one of them being that
national courts adjudicating, as in this case, on an objection to a requirement to pay contribution must subject to review the decision of the fund refusing an exemption from affiliation, which enables them at least to verify that the fund has not used its powers to grant an exemption in an arbitrary manner and that the principle of
90.In principle, the rent levels set by both public and private housing companies are subject to review by the rent tribunals which can set the rent “at an equitable amount” according to the utility value system. This is illustrated by the St. Erik ruling of the Svea Court of Appeal. Based on the comments I re- ceived, it seems, however, that the circumstances surrounding the St. Erik ruling were exceptional and that, in general, it is extremely difficult for the parties to obtain reliable evidence that the normative rents indeed deviate from the prescribed rent levels.104
101Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 228.
102Case
103Case
104You explain in your memo of 5 July 2007: “The normative rents are the rents of the municipal housing company. That company is not a party to the proceeding. The parties normally do not have any information about how the rents of the municipal housing com- panies are set, if they have any information about the apartments and rents of the municipal housing companies at all. Presently, the municipal housing companies probably set their rents on a self cost basis on a company level, not on an apartment level. Probably, not even the municipal companies themselves have correct information about the self cost of a single apartment. Thus, in a vast majority of cases the municipal housing companies do not have
77
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
91.The fact that judicial review of the rent levels does not seem to be possible due to the difficulty to obtain the necessary evi- dence argues against the application of the Albany principle. The national court has to be able to determine whether the nor- mative rule is not applied in an arbitrary manner and whether it satisfies the principle of proportionality, i.e. the normative rule has to be suitable to achieve the specified objective, it has to be necessary and it cannot weigh excessively on the interests of the private individual (proportionality in the narrow sense). Thus, the national court has to be able to at least verify that these basic principles are complied with. If this is not possible, the judicial review requirement under Albany is not fulfilled and Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC applies. How- ever, the conduct at issue, which is based on Swedish legislation, could still be justified pursuant to Art. 86(2) EC.105
ii.Situation 2: No conflict of interests
92.The above considerations are based on the assumption of two separate markets, a market for social housing and a market for private/commercial housing. Indeed, as explained previously, this distinction can be found in most continental housing poli- cies as the Commission decisions on social housing in Ireland and the Netherlands exemplify. Yet, the Swedish housing system seems to deviate from this system. As explained at the very be- ginning of this Report, the Swedish housing policy is characte- rised by the objective of achieving overall social cohesion, i.e. creating economically and ethnically mixed populations in all neighbourhoods. While this may also hold true for the Irish and Dutch housing schemes, the means by which Sweden aims to achieve this objective are very different. It established the same rent setting system for all kinds of households, irrespective of the income level of the tenant and irrespective of whether the landlord is a public or private housing company. Similarly, it is not foreseen that only certain groups, e.g. groups whose income is below a certain level, may rent an apartment from a public
information about the self cost of a single apartment and under all circumstances the parties of the proceedings at the rent tribunals do not have access to such information.” (p. 6., pt. 4.2).
105 See paras 96 et seq. below.
78
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
housing company. The following paragraphs will therefore discuss the situation where the special circumstances of the Swedish housing system are taken into consideration.
93.The system of setting the same rents irrespective of income and irrespective of whether a public or private housing com- pany rents out the apartment is achieved through the utility value system and the normative role of the public housing com- panies. Thus, also private housing companies provide housing to persons with low income as well as to persons with average or high income. This situation is fundamentally different from the situation where the government creates two separate markets, social and private, and seeks to control the rents in the private sector through the normative role of the municipal companies. The Swedish social cohesion policy is aimed at creating one market, a market for reasonably priced housing for all citizens.
94.On the basis of these explanations, a conflict of interest for the public housing companies pursuant to Art. 86(1) EC cannot be assumed. As there is no distinction between public/social and commercial housing markets, there is no ‘bundle’ of regu- latory functions and commercial activities and hence no cumula- tion of rights in the hands of the public housing companies.106 It is therefore likely that the Commission will consider Art. 86(1) EC not to be applicable in the present case.
95.If we follow this reasoning, the analysis of the Swedish housing system pursuant to the competition rules ends here and we could proceed with the assessment of the compatibility of the housing system with the rules on State aid pursuant to Arts 87 EC et seq.107 However, as this Report attempts to address all legal issues that could arise in the present case, I will now con- tinue to discuss the case considered in “Situation 1” above where the utility value system results in a conflict of interest for the public housing companies and therefore infringes Art. 86(1) EC but could be exempted pursuant to Art. 86(2) EC.
106This, however, does not imply that public and private housing companies cease competing with each other although competition may be mainly limited to competition over quality. Price competition is restricted by the normative role. The housing market remains an attractive investment opportunity also for private housing companies and even if the market on which these companies provide their services is regulated, the market forces are still present and private companies will invest there if they can expect a certain return on their investments.
107See paras 128 et seq. below.
79
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
c.Exemption pursuant to Art. 86(2) EC
96.Art. 86(2) EC provides for a possible exception from the Treaty rules and can be relied upon by both the Member States and individual undertakings. The State can call upon the exception to justify legislative or administrative measures concerning pub- lic undertakings (or those granted exclusive or special rights) that would normally amount to an infringement of the rules of the EC Treaty.108
97.In order for a Member State to benefit from the exemption provision, the following conditions have to be fulfilled:
(1)the undertakings concerned have to be entrusted with the operation of services of general economic interest (”SGEI”) (or having the character of a revenue pro- ducing monopoly);
(2)the performance of the assigned tasks would be obstructed by the application of the competition rules;
(3)there should not be any adverse development of trade contrary to the Community interest.
98.The burden of proof for the first two conditions lies on the Member State which invokes Art. 86(2) EC, in this case Sweden. The existence of the last condition has to be proven by the Commission.
i.Undertakings entrusted with the operation of SGEI
(i)Entrustment
99.The undertaking has to be entrusted with a public service obligation. This is the case if the State has assigned to it certain tasks by a positive act conferring on it certain functions. In the Dusseldorp case, Advocate General Jacobs explained that an undertaking is ”entrusted [with a service where] certain obli- gations are imposed on it by the State in the general economic interest.”109 In the GVL decision,110 the Commission referred to the strict interpretation of Art. 86(2) EC:
108Slot and Johnston, An introduction to Competition Law, Hart Publishing (2006), p. 262.
109Opinion of AG Jacobs in Case
80
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
Since Art. 86(2) permits, in certain circumstances, an arrangement which derogates from the Treaty, the concept of an undertaking which may rely on this provision must, however, be interpreted strictly.
[…] [A] granting of authorization is […] by its nature not an assignment of particular tasks, but only a permission to carry on certain activities. Authorization, which merely overrides a sta- tutory prohibition, has a completely different legal content from the entrusting of a task, whereby specific responsibility and hence specific obligations are officially conferred upon an undertaking.111
100.As regards the present case and the question whether the public housing companies have clearly been entrusted with a public service obligation by a positive act, the Swedish government in its response to the first complaint of the European Property Fund with respect to State aid granted to the public housing companies states:
[…]the existence of robust municipal housing associations repre- sents a significant public interest. This is based inter alia on the important role played by the housing associations as the muni- cipalities’ instrument for the implementation of a social housing policy and for the functioning of the Swedish utility value system. This role has not been given directly to the municipalities or the municipal housing associations in the form referred to in Article 86(2) of the EC Treaty, but may be regarded as having been formulated indirectly inter alia by the Swedish constitution, the Law on the social services, the Law on the municipalities’ respon- sibility for housing provisions, the rules of the Code of Land Law relating to the utility value test and the rules of the Law on non- profit housing associations on the obligation to obtain permission for the sale of municipal housing association properties.112
101.From the above wording it appears that the obligations imposed on the public housing companies with respect to the provision of good housing conditions irrespective of income are not as clearly defined as required by the ECJ and the Commission but can only be inferred from a combination of various legal acts. Such an indirect conferral is not sufficient for the purposes of Art. 86(2) EC especially considering the strict interpretation applied by the Court.
110Decision 81/1030/EEC [1981] OJ L 370/49.
111Ibid, paras 65 and 66.
112Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF to the European Commission, dated 16 October 2002, p. 10.
81
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
102.On the other hand, it appears from other information made available to me by the Inquiry that the Swedish Municipal Housing Provision Act113 unambiguously entrusts the munici- palities with the creation of good and inexpensive housing con- ditions for all inhabitants. Therefore, the Act seems to clearly identify the mission that the municipalities have to fulfil. The municipalities, in turn, have chosen to fulfil their role through public housing companies as instruments of housing policy and social action.114
103.As the information from the two different sources is contra- dictory, it is not possible to come to any conclusion whether the public housing companies have been entrusted with a public service obligation to the standard required in case law. In any case, an indirect entrustment of a public service task through the interplay of various legal provisions is not sufficient and may require, as the case may be, a redrafting of the relevant legislation.
(ii)Services of General of Economic Interest (SGEI)
104.The notion of public services or services of general economic interest has become a key concept in Community law and poli- tics.115 It is a notion that is particularly important in all sectors that have been liberalised: transport, energy, telecoms, post as well as in other sectors such as broadcasting. The Treaty of Amsterdam in 1997 added a new Article 16 EC, in which
113This is the same Act than the Law on the municipalities’ responsibility for housing provisions referred to by the Swedish Government. The name of this Act has been translated differently in the response to the first EPF complaint and the Memorandum of the Inquiry.
114Memorandum PM 4, p. 3.
115Its political importance was highlighted during the French campaign for the referendum on the Constitutional Treaty in the spring of 2005. One of the arguments of the “‘No camp” was that the Community was gradually undermining the public services. Note also that the concepts of public service obligations and services of general economic interest are of significance in the field of EC free movement law as well as under the competition rules: see, e.g., the discussion of the free movement of goods in the Energy cases (Cases
82
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
the Community and the Member States, each within their respec- tive powers and within the scope of application of this Treaty, shall take care that such services operate on the basis of principles and conditions which enable them to fulfil their missions.116
105.Article 36 of the EU’s Charter of Fundamental Rights117 recognises and respects services of general economic interest. Article
106.Yet, these provisions do not provide a definition of the con- cept of SGEI119 and it is generally left to the Member States to define what they regard as a mission of general interest on the basis of the specific features of the activities. This is further illustrated by the recent Protocol on Services of General Interest adopted at the European Council summit meeting of 20 & 21 June 2007.120 The Protocol reads:
Protocol on services of general interest
The High Contracting Parties,
Wishing to emphasise the importance of services of general interest
Have agreed upon the following interpretative provisions, which shall be annexed to the Treaty on European Union and to the Treaty on the Functioning of the European Union:
Article 1
The shared values of the Union in respect of services of general economic interest within the meaning of Article 16 EC Treaty include in particular:
the essential role and the wide discretion of national, regional and local authorities in providing, commissioning and orga-
116See Ross, ‘Article 16 EC and Services of General Interest: From Derogation to Obli- gation’ (2000) 25 European Law Review 22.
117The Charter itself forms Part II of the Treaty Establishing a Constitution for Europe: see [2004] OJ C310/1 for the final consolidated text of the Constitutional Treaty.
118OJ 2004, C 310/1.
119Services of general economic interest have been defined by the Commission as “market services that discharge general interest tasks and are therefore subject to specific public service obligations imposed by the Member States.
120See the Presidency Conclusions if the Brussels European Council 21/22 June 2007, 11177/1/07 REV 1, Concl 2.
83
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
nizing services of general economic interest as closely as possible to the needs of the users;
the diversity between various services of general economic in- terest and the differences in the needs and preferences of users that may result from different geographical, social or cultural situations;
a high level of quality, safety and affordability, equal treat- ment and the promotion of universal access and of user rights;
Article 2
The provisions of the Treaties do not affect in any way the com- petence of Member States to provide, commission and organise
107.Governments therefore have a broad margin of discretion in defining their SGEI which can only be subject to control for manifest error. It is therefore argued that the obligation on the public housing companies to provide good housing at reasonable rents to all kinds of citizens, irrespective of income in order to counteract segregation qualifies as a service of general econo- mic interest, given the overall objective of achieving social cohesion.121
108.It has already been established above, in the context of de- fining the notion of “undertakings” that the public housing companies engage in an economic activity. The
109.Yet, the finding that the public housing companies provide a service of general economic interest seems to stand uneasily with a number of recent Commission decisions on State aid granted
121The emphasis here lies on the public housing companies as their conduct is under scrutiny. It needs to be highlighted, though, that also private housing companies are involved in the objective of achieving overall cohesion. Both public and private housing companies provide housing to all income groups. It can therefore be concluded that also the housing services provided by the private companies constitute SGEI.
122See e.g. Case
84
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
to social housing projects. It appears that for a service in the housing sector to be considered a ”social service of general economic interest”, the Commission has established certain re- quirements. Thus, for a system of housing loans to constitute a SGEI, the Commission explained in its decision on State support for the Housing Finance Agency in Ireland, that the persons who can apply for this service have to meet certain criteria:
[b]eneficiaries of these measures are socially disadvantaged house- holds whose economic circumstances do not permit them to purchase or rent houses on the open market. Due to their poor creditworthiness, these households are generally unable to obtain a housing loan in the commercial, competitive sector at affordable rates, which has also to be proved by submitting letters of re- jection from two private sector mortgage lenders.123
110.In a subsequent decision concerning funding of housing asso- ciations in the Netherlands, the Commission applied this state- ment and found that the Dutch support measures do not qualify as a SGEI because the activities are not limited to the socially deprived:
When letting homes, housing associations are obliged to give pre- ference to persons who have difficulty in finding suitable living space (through low income or other circumstances). However, their housing activities are not limited to the socially deprived. On
111.When applying these Commission statements to the present case, it could be argued that the same problem as it arises on the Dutch housing market also appears on the Swedish market. Although disadvantaged persons are the target group for Swedish public housing companies and represent the highest percentage of tenants in publicly owned flats, a significant number of apart- ments is also rented out to persons with normal income who
123State aid N 209/2001 – Ireland.
124State aid E 2/2005 – The Netherlands, para. 30.
85
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
are socially integrated.125 This would, in principle, argue against the qualification of the housing service as a SGEI.
112.However, the Commission statements in these two decisions should not apply unconditionally to the present case due to different characteristics and objectives of the housing markets. In the Irish State aid decision, the Commission assessed the relevant legislation and could easily conclude that the condition to show poor creditworthiness by submitting two letters of rejection from private sector lenders is in line with the concept of SGEI as the requirement imposed by Irish law is a strict one which is not easily fulfilled. It does not, however, mean that all social housing services have to be operated in the same way to qualify as SGEI. Equally, the arguments used in the Dutch State aid decision may have to be qualified here as the objectives pursued in the Dutch housing policy are different from those pursued by Sweden. The Dutch housing policy is described as including
the construction, purchase and letting of homes to ensure the viability of quality housing at reasonable rents, chiefly to persons on low incomes, the elderly and the handicapped.126
The rents charged by Dutch housing associations are free market rents. The objective pursued by the Swedish legislation, on the other hand, consists in the creation of overall social cohesion by regulating the rents for all apartments, whether publicly or privately owned, to provide access to good housing irrespective of income and cultural background. Thus, the objective pursued by Sweden is broader in that it includes all income groups but also more specific in its means to achieve this objective.
113.The achievement of social cohesion and the fact that social services have specific characteristics which warrant a different treatment from the ”conventional” SGEI has been given particular emphasis by the Commission in its recent legislative package on ”social services of general economic interest”.127
125No restrictions apply (in the form of income ceilings) to the groups who are eligible to live in apartments owned by public housing companies. (Memorandum PM 4, p. 3)
126Ibid, para. 5.
127Communication on Social Services of General Interest in the European Union of 26 April 2006 (”Commission Communication”). (COM (2006) 177 final) Annexes to the Communi- cation on Social Services of General Interest in the European Union of 26 April 2006, SEC(2006) 516. In this context, the Communication reads: ”[a]lthough, under Community law, social services do not constitute a legally distinct category of SGEI, [their characteristics]
86
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
There, the Commission stated that the rules in this area should be ”based on the balance between social cohesion and open- ness and on the principle of subsidiary”, which also implies that Member States retain the exclusive responsibility in defining their missions and principle of organisation.128 Thus, the way in which a Member State chooses to operate its housing market and to create a coherent system has to be taken into account when assessing whether the housing companies provide services of general economic interest.
114.The objective of rent control inherent in the Swedish legisla- tion in order to provide equal opportunities for access to good housing, irrespective of income, is a reasonable and valid objec- tive which favours social cohesion and integration and which has to be accepted by the Commission as lying within the Member State’s area of responsibility. It is therefore unlikely that the Commission and ultimately the Community Courts would adopt a strict approach with respect to qualifying a ser- vice as a ”social service of general economic interest”.129 This is further illustrated by the Commission statement in the Irish State aid decision, which reads:
demonstrate their special role as pillars of the European society and economy.” (Commission Communication, p. 4)
The importance of housing in the process of strengthening social cohesion has also been recognised in the context of the strategy of combating social exclusion, adopted at the Lisbon Summit on 23 and 24 March 2000 (available at:
128Commission Press Release IP /06/529, dated 26 April 2006.
129The rather lenient approach towards social services is also illustrated by a ruling of the EFTA Court in the Case
A similar reasoning was adopted by the EFTA Court in the Case
87
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
Social housing is fully in line with the basic objectives of the EC Treaty. It is a legitimate element of public policy and as it is limited to what is necessary it is in the interest of the Community that social housing is supported.130
Nevertheless, it is possible that the Commission will require Sweden to change its legislation to make the public service mission it delegates to the public housing companies more explicit.131
ii.Obstruction of the performance of the tasks assigned
115.This condition refers to the question whether the application of the competition rules would obstruct the performance of the task assigned to the public housing companies. More spe- cifically, it needs to be determined whether the application of the utility value system is necessary132 to enable the public housing companies to carry out their tasks or whether the pro- vision of housing at reasonable costs could also be achieved by other, less obstructive, means (proportionality test).133
116.The level of rents for housing is primarily determined by supply and demand. Thus, in regions with high demand, the rent level may exceed the actual value of the apartment if the market is left unregulated. Furthermore, and this is a special characteristic of housing markets, property owners have a position of superio- rity over tenants. Thus, without any form of regulation, the property owner has free reign to drive up rents and to influence other terms and conditions to his advantage.134
117.The prime cost principle exerts a restraining effect on rent levels because it prevents that rents substantially exceed the direct costs of the apartments (and a reasonable return). These rents are then given a normative function through the utility value system both for other public housing apartments and for
130State aid N 209/2001 – Ireland, p. 5.
131This was stated by the Commission in its Communication on Social Services of General Interest in the European Union of 26 April 2006 (”Commission Communication”). (COM (2006) 177 final, p. 8)
132Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 234.
133The burden of proof that the restriction of competition meets the proportionality requirement rests on the Member States.
134Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the European Property Federation of 8 November 2005, p. 9.
88
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
private housing in the same municipality. It could therefore be argued that the combination of the prime cost principle with the utility value system is indeed a necessary means to keep the rents at reasonable level and to carry out the task of pro- viding good and inexpensive housing to economically weak and vulnerable groups.
118.Arguably, there may be other means to control rent levels and the system employed in Sweden may be unique within the European Union. Nonetheless, the ECJ has clearly established that the Member State relying on Art. 86(2) EC does not have to prove that there is no other way but through the utility value system to carry out its task:
Whilst it is true that it is incumbent upon a Member State which invokes Article [86(2)] to demonstrate that the conditions laid down by that provision are met, that burden of proof cannot be so extensive as to require the Member State, when setting out in detail the reasons for which, in the event of elimination of the contested measures, the performance, under economically acceptable conditions, of the tasks of general economic interest which it has entrusted to an undertaking would, in its view, be jeopardized, to go even further and prove, positively, that no other conceivable measure, which by definition would be hypothetical, could enable those tasks to be performed under the same conditions.135
119.Thus, it is possible to argue that the utility value system is indeed a necessary means to carry out the service of general economic interest and that the application of, in particular, Art. 86(1) and 82 EC would obstruct the performance of the public housing companies. It remains to determine whether the application of the utility value principle affects trade ”to such an extent as would be contrary to the interests of the Com- munity”.
135 Case
89
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
iii.Adverse development of trade contrary to the interests of the Community
120.It is not possible to rely on Art. 86(2) EC if the development of trade would be adversely affected contrary to the interests of the Community.136 According to the Court’s jurisprudence, it is the Commission’s responsibility, under the supervision of the Court, to define the interests of the Community according to which the development of trade can be assessed.137 This also implies that the burden of proving that this condition is met rests on the Commission or any other party challenging the applicability of the exemption.138 139 Yet, when looking at the case law of the Community Courts and the
121.In the absence of any Court ruling endorsing a Commission’s finding of adverse development of trade contrary to the Community interest or more generally laying down standards for this criterion, it is reasonable to argue that the Commission or another party would not be successful in proving the existence of this condition in the present case. This all the more so as the facts of this case suggest that no such adverse development
136The interpretation of the second sentence of Art. 86(2) EC is inconsistent. Views diverge as to whether the second sentence represents an independent condition or whether it is a clarification of the condition in the first sentence (the proportionality principle). (See Buendia Sierra, Exlusive Rights and State Monopolies under EC law, (1999) Oxford University Press, paras 8.262 et seq.)
137Case
138Buendia Sierra, Exlusive Rights and State Monopolies under EC law, (1999) Oxford University Press, para. 8.307.
139It should be remembered that because Art. 86(2) has direct effect other parties, such as EPF, may challenge the applicability of this exemption as well.
140Case
90
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
exists. When assessing whether the utility value system re- sults in an adverse effect on trade contrary to the Community interest, the information available to me suggests that the Swedish regulation on the utility value system did not prevent foreign companies to invest extensively in the Swedish housing market and did therefore not result in an adverse effect on trade.141 Despite the limited profitability due to the regulated rent levels, this does not appear to have resulted in any obstacles to establishment or in any kind of discrimination against foreign companies.142 Thus, additional to the high burden of proof resting on the Commission to show an adverse effect on trade, it seems doubtful whether trade was indeed affected by the utility value system and even less so to an extent contrary to the Community interest.
122.In conclusion, however, the Swedish State cannot be exempted pursuant to Art. 86(2) EC for having adopted an
d.Liability for independent conduct of the undertakings
123.As indicated above, the finding that a Member State can or cannot be held liable for the adoption of an
141An adverse effect on trade might have been brought about by State subsidies granted to public housing companies which could make it more difficult for foreign investors to enter the market. This will be examined in the section on State aid.
142Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the European Property Federation of 8 November 2005, p. 14.
The risk of investing in the Swedish housing market due to low profitability may have further decreased since the St. Erik ruling by the Svea Court of Appeal which excludes rents as comparison material for other apartments if the rents are significantly lower than the prime costs of the building, i.e. if the building has been
91
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
If that is the case, the rules do not act as a legal shield and do not release the undertakings from liability for their behaviour.143
124.It seems difficult to imagine, however, in which way the public housing companies could abuse their dominant position beyond what is required by the principles on prime cost and utility value, for example by lowering the rents to an extent that would be impossible for private competitors to match. The public housing companies have very little leeway in setting the rents at an unreasonably low level in order to force private com- panies out of the market. This has been rendered even more difficult by the ruling of the Svea Court of Appeal in the St. Erik case. Here, the court decided that rents which essentially deviate from the prime costs of the building have to be set aside as utility value. Thus, the possibilities for public housing companies to engage in
7. Conclusion
125.From the above analysis, it can be concluded that the public housing companies cannot be held liable for an infringement of the competition rules pertaining to the conduct of individual undertakings. Given the absence of an agreement or any other kind of collusion between the undertakings, Art. 81 EC was not applicable. Furthermore, as regards the application of Art. 82 EC, the Swedish rules on prime cost and utility value, in combination with the ruling of the Svea Court of Appeal in the St. Erik, case do not leave any room for independent con- duct which could result in an abuse on the part of the public housing companies according to Art. 82 EC.
126.As regards the rules adopted by the Swedish State, the provisions on unlawful government intervention pursuant to Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC are not applicable in the present case due to the absence of an agreement or collusive practice. Art. 86(1) EC, on the other hand, applies if we assume the existence of two separate housing markets and if the requirements for judicial review as laid down by the ECJ in
143 See Case
92
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
its Albany judgment are not fulfilled.144 The rules in force can be said to result in a conflict of interest for the public housing companies and confer a competitive advantage on them over their private competitors. In contrast, an infringement of Art. 86(1) EC cannot be found if we assume the existence of only one housing market in line with the objective of achieving overall cohesion which characterises the Swedish housing market.145 Proceeding on the assumption that Art. 86(1) EC applies, the government conduct could be exempted according to Art. 86(2) EC if the legislation explicitly entrusted the public housing companies with their housing mission.
127.In the remaining part of this report, I will examine the com- patibility of a number of Swedish State measures with the EC rules on State aid. These support measures have been brought forward by the European Property Fund in two complaints to the European Commission in which it alleges the granting of unlawful State aid to the public housing companies distorting competition on the Swedish housing market.
8.Compatibility of the Swedish housing market with Art. 87 EC
a.Overview of the State aid provisions in the EC Treaty
i.Criteria for finding State aid
128.Before turning to the specific instances of financial assistance that are alleged to be State aid granted to the public housing companies in this case, it is important to have a clear overview of the criteria by which financial assistance by a Member State is to be considered as State aid under the law of the European Community. Art. 87(1) EC, the key provision in the chapter on State aid of the EC Treaty, provides:
Save as otherwise provided in this Treaty, any aid granted by a Member State through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods, shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible with the common market.
144Supra paras 89 et seq.
145Supra paras 92 et seq.
93
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
129. The scope of Art. 87 EC has been defined by the ECJ as follows:
The aim of Article 92 (now Article 87) is to prevent trade be- tween Member States from being affected by benefits granted by the public authorities who, in various forms, distort or threaten to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods.
Accordingly, Article 92 (now Article 87) does not distinguish between the measures of state intervention concerned by reference to their causes or aims but defines them in relation to their effects.146
130.In order to fall within the scope of Art. 87 as defined by the ECJ and for a measure to constitute State aid, the following conditions must be met: the measure has to (i) involve a transfer of state resources, (ii) confer an economic advantage, (iii) be selective, and (iv) affect competition and trade.
131.The Commission decisions and the case law of the ECJ devote considerable attention to these important criteria and their interpretation. From these sources, a clear picture of the criteria by reference to which a measure can be considered to be aid has emerged. In the following paragraphs, I will discuss the conditions in more detail.
(i) Transfer of State resources
132.State aid rules cover only measures involving a transfer of State resources147 (including national, regional or local authorities, public banks and foundations, etc.). Furthermore, the aid does not necessarily need to be granted by the State itself. It may also be granted by a private or public intermediate body appointed by the State. The latter could apply in cases where a private bank is given responsibility for managing a State- funded Small and Medium Sized Enterprise (SME) scheme, for example. Art. 87 EC covers a broad range of benefits: direct subsidies, interest subsidies,
146Case
147See Cases
94
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
State participation in capital, tax concessions, the foregoing of State revenue, etc.
(ii) Economic advantage
133.To constitute State aid, the measure must confer an economic advantage on the aid recipient. This is determined, firstly, by reference to the
134.The MEIP principle states that government actions which take place under market terms and conditions do not give rise to the application of Art. 87(1) EC. In short, if the provision of funds by the State is similar to that of a private investor, such action will not be considered as aid.149
135.The Commission has attempted to clarify and refine the appli- cation of the MEIP principle, for example in its Communica- tion of October 1991 on the application of Art. 87 and 88 EC and Article 5 of Commission Directive 80/723 to public enter- prises in the manufacturing sector.150 It stated that it is not the intention of the Commission to replace the investor’s judgment with its own and that it recognizes that the investor has a wide margin of judgment. Only where there are no objective justifications for the investment, will the Commission consider Art. 87(1) EC to be applicable.
136.Furthermore, State aid which merely compensates an under- taking for the provision of a public service does not confer an economic advantage on the recipient. This has been stipulated and further defined by the ECJ in its Altmark ruling which will be further examined below.
148Case
149See, for example, Commission Decision concerning the price for gas used by industry as a raw material, dated 7 December 1993, OJ 1994 C 35/6, where the Commission held that ”in its examination of the decision by Gasunie to grant the discounts in question, the Commission has been unable to detect any behaviour on the part of the Dutch authorities that went beyond that of a private shareholder. In view of the situation on the ammonia and nitrogenous fertiliser market, the Commission considers that, in providing support for an important group of customers whose survival is manifestly in jeopardy, Gasunie has acted out of purely commercial considerations.”
150Commission Notice, October 1991, OJ 1991 C 273/2. The Commission’s Notice has been annulled by the ECJ in Case
95
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
(iii) Selectivity
137.The prohibition in Art. 87 EC does not apply if all relevant undertakings within a Member State benefit from the assistance, without any distinction being made between them. To be State aid, the measure must therefore affect the balance between cer- tain firms and their competitors. General measures of economic policy, such as the lowering of the tax rate applicable to cor- porate profits, fall outside the scope of Art. 87 EC.
138.The distinction between general and specific measures is not always easy to apply. For example, an Italian reduction in the rate of social security contributions was deemed to constitute State aid because it benefited the Italian textile industry dis- proportionately.151
139.Certain criteria have emerged from the application of the notion of selectivity which helps to clarify matters. Thus, a scheme is considered to be selective if the authorities admi- nistering the scheme enjoy a degree of discretionary power. The selectivity criterion is also satisfied if the scheme applies to only part of the territory of a Member State (this is the case for all regional and sectoral aid schemes).
(iv) Effect on competition and trade
140.The granting of benefits must result in a distortion of com- petition in order to be caught by Art. 87(1) EC. For this purpose it is necessary to consider whether the aid strengthens the position of the beneficiary enterprise compared with other enterprises operating in the same line of trade. It is, however, not necessary for the Commission to produce a full fledged analysis of the relevant product and geographical market along the lines of the analysis required by Art. 81 and 82 EC.152 Nevertheless, the Commission must produce something more than a statement that competition has been or may be dis- torted.153 Thus, the Commission will have to show that the aid will have an impact on trade between the Member States.
151Case
152See Case 730/79 Philip Morris Holland BV v Commission [1980] ECR 2671.
153See Joined Cases 296 and 318/82 Kingdom of the Netherlands and Leeuwarder Papier- warenfabriek BV v Commission [1985] ECR 809.
96
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
141.In its guidelines on State aids for small and
[…]not all aid has a perceptible impact on trade and competition between
This position has since been confirmed by the Commission Regulation on de minimis aid.155
142.It should further be noted that in practice the effects on com- petition and those on trade between the Member States will coincide. It is therefore common practice to employ these two concepts interchangeably even though there is a theoretical difference.
ii.Exempted State aid
143.Once it has been established that a measure is aid, such a measure is prima facie incompatible with the Common Market and should therefore be prohibited. However, such prohibition is not automatic, as there are limited exceptions which may be applied by the Commission alone in order to allow it to declare such aid compatible.
(i) Aid that is compatible with the Common Market – Art. 87(2) EC
144.This provision provides for three categories of aid which shall be compatible with the Common Market. The word ”shall” is taken to imply that the Commission does not enjoy discretion to decide whether or not the exemption applies. Similar wording is used in Art. 73 EC. Art. 87(2)(a) EC refers to aid ”having a social character” and Art. 87(2)(c) EC allows for aid granted to the economy of the Federal Republic of Germany affected by the division of Germany.
154Community Guidelines on State Aid for Small and
23July 1996, OJ 1996 C 213.
155Commission Regulation (EC) No 69/2001 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to de minimis aid, dated 12 January 2001, OJ 2001 L 10/30.
97
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
(ii)Aid that may be compatible with the Common Market – Art. 87(3) EC
145.This provision lists four categories of aid that, at the discretion of the Commission, may be exempted. It is important to note that this provision, as an exemption from the general principles of the EC Treaty, has been interpreted in a restrictive manner. Thus, in its judgment in Philip Morris,156 the ECJ supported the Commission’s interpretation according to which State aid can only be allowed to the extent that it is necessary for the achievement of the objectives accepted under Art. 87(3) EC:
(i)the aid must promote or further a project that is in the Community interest as a whole;
(ii)the aid must be necessary for the achievement of this result, and the objective could not have been obtained in the absence of this measure;
(iii)the duration, intensity and scope of the aid must be proportionate to the importance of the intended result.157
The second element has been specified by the Commission as follows:
[…] State aids are in principle incompatible with the common market. The discretionary power of the Commission should only be exercised when the aids proposed by Member States contribute to the achievement of the Community objectives and interests set out in Article 87(3). The national interest of a Member State or the benefits obtained by the recipient of the aid is contributing to the national interest do not by themselves justify the positive exercise of the Commission’s discretionary powers.158
146.The ECJ accepted the validity of this ”compensatory justifica- tion” principle in the Philip Morris judgment. These principles of interpretation have strengthened the Commission’s hand considerably.
147.In order to provide guidance as to how it will apply the exemp- tions of Art. 87(3) EC, the Commission has published guide- lines, codes, frameworks, communications and notifications. Although the designations are not consistent these instruments
156Case 730/79 Philip Morris Holland BV v Commission [1980] ECR 2671.
157European Commission, 12th Report on Competition Policy (1982), para 160.
158Ibid.
98
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
all serve the same purpose. They can be classified as rules for sectoral, general or specific, regional and other horizontal aid.
iii.Procedure for the granting, notification and exemption of State aid
148.For the sake of completeness, it may also be useful at this juncture to provide a brief overview of the correct procedure to be followed in the granting, notification and exemption of State aid. The procedural rules of the European Union are embodied in Regulation 659/1999159 (”the Regulation”). They highlight that it is crucial to distinguish between existing aid and new aid, as the control of the former is ex post whilst the control of the latter is ex ante.
(i) Existing aid
149.According to Art. 88(1) EC, existing aid in Member States must be kept under constant review by the Commission. According to Art. 18 of the Regulation, the Commission should propose to the Member States appropriate measures if the aid is not, or is no longer, compatible with the Common Market. Member States shall be bound by the Commission’s proposals if they accept them. If the Member State does not accept the proposals, the Commission is entitled to proceed with the formal examination procedure of Art. 88(2) EC. Existing aid is defined in Art. 1 of the Regulation. The most important categories are aid which has been authorized by the Com- mission, aid applied in a Member State before the entry into force of the EC Treaty160 or aid granted before accession of the Member State.
150.Existing aid cannot be challenged in national courts. However, it can be challenged by bringing a complaint to the Commission.
159Council Regulation (EC) No 659/1999 laying down detailed rules for the application of Article 93 of the EC Treaty, dated 22 March 1999, OJ 1999 L 83.
160An example can be found in Case
99
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
(ii) New aid
151.New aid, i.e. any plans to grant or alter aid, must, under Art. 88(3) EC, be notified to the Commission in sufficient time to enable the Commission to communicate its comments. On the basis of Art. 88(3) EC, the Commission may, after summary examination, either conclude that the aid is com- patible with the Common Market or open the procedure pro- vided for in Art. 88(2) EC. This ”preliminary examination pro- cedure” is specified in Art. 4 of the Regulation. New aid which is notified may not, according to Art. 88(3) EC last sentence, be put into effect until this procedure, i.e. the procedure of Art. 88(3) and/or Art. 88(2) EC, has resulted in a final decision. This is the
152.Under the preliminary procedure the Commission has a period of two months to reach a conclusion. If it finds that the aid is compatible with the Common Market it will inform the Member State concerned accordingly. Such a decision may be reviewed either by the ECJ, where the appeal is brought by a Member State, or by the Court of First Instance (”CFI”) if the appeal is brought by a natural or legal person.161
153.If the Commission is of the opinion that it needs more time to complete the review of the State aid, it must open the pro- cedure of Art. 88(2) EC. The decision to open the Art. 88(2) EC procedure is a contestable act within the meaning of Art. 230 EC.162
154.If the Commission fails to act, the Member State concerned may, according to Art. 4(6) of the Regulation, implement the aid, after giving notice to the Commission, the aid then becoming existing aid.163
155.The Art. 88(2) EC procedure is laid down in Art. 6 and 7 of the Regulation. It is known as the ”formal investigation procedure”. It is a contentious procedure, which means that the parties concerned may submit comments. The Commission will publish a notice in the OJ
161This may be the intended beneficiary of the aid or a competitor which manifests itself clearly: Case
162Cases
163Case 120/73 Lorenz v Germany [1973] ECR 1471.
100
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
States, beneficiaries and interested parties, competitors as well as trade associations, to provide comments. Such comments strengthen the hand of the Commission considerably. The comments will be submitted to the Member State concerned.
156.According to Art. 7(6) of the Regulation, the Commission has 18 months in which to adopt a decision. Upon the lapsing of this period the Member State concerned can request the Commission to take a decision within two months. This brings the total time limit for the Commission under this procedure to 20 months. The combination of the two procedures, Art. 88(3) and 88(2) EC leads to a maximum of 22 months.
157.After completing the Art. 88(2) EC procedure, the Commission may either: (a) declare the aid compatible with the Common Market, with or without conditions; or (b) declare it incom- patible. Either decision may be subject to review by the ECJ or the CFI.
158.A final positive decision, that the aid is compatible, concludes the standstill clause of Art. 88(3) EC. A positive decision may be accompanied by conditions which should alleviate the effect on competition.164 The Commission’s decision in the Air France case165 provides a good example of this practice. In case of a final negative decision, that the aid is not compatible, the standstill clause contained in Art. 88(3) EC does not lapse, but it is henceforth based on the negative decision.
159.Complainants have, according to Art. 20 of the Regulation a right to inform the Commission of any alleged unlawful aid or the misuse of aid. Complainants can bring an Art. 232 EC action if the Commission fails to act.166 Furthermore, as the ECJ observed in the Sytraval judgment,167 complainants will, as third parties which are ”directly and individually concerned”, have a right to challenge State aid decisions addressed to governments of Member States. The ECJ also pointed out that although the Commission is not obliged to hear complaints, it must nevertheless respond to facts and points of law raised by the complainant.
164According to Art. 87(3)(c) and (d) EC ”such aid should not affect trading conditions and competition in the Community to an extent that it is contrary to the common interest”.
165Air France, 94/653/EC, OJ 1994 L 254/73.
166Case
167Case
101
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
160.Finally, unlawful168 State aid is not automatically incompatible with the common market. The Commission is also under a duty to review such aids.169 According to Art. 13(2) of the Regu- lation the Commission shall not be bound by the normal time limits in this case. It has powers to issue injunctions to suspend or provisionally recover the unlawful aid under Art. 11 of the Regulation.
b.Application of the State aid provisions to the Swedish housing market
161.The European Property Federation (“EPF”) filed two com- plaints with the European Commission arguing that the Swedish State repeatedly infringed the EC provisions on State aid control by granting various support measures to the municipalities and the public housing companies active on the Swedish housing market. In its first complaint letter of 1 July 2002, the EPF referred to a government proposal which foresees the establish- ment of a new government authority, the National Housing Board, with the objective to restructure public housing com- panies and to turn them into economically viable undertakings.170 This new authority would be empowered to grant the following aid measures to the public housing companies to the exclusion of private housing companies:
(1)direct financial support granted to the municipalities, which is ultimately for the public housing companies;
(2)provision of loans to municipalities and public housing companies;
(3)capital injections through the State becoming a share- holder in the housing companies;
168It is important to realise the distinction between ”unlawful” and ”incompatible” state aid. The former is a procedural issue: aid is unlawful if it has not been correctly notified to the Commission or has been implemented before a positive decision of the Commission has been granted. The latter is an issue to be decided by the Commission, namely whether the aid in question can benefit from one of the exemptions provided for in Art. 87(2) or (3) EC. Thus, an illegal
169Case
170The proposal was approved by the Swedish Parliament on 6 March 2002 and the authority was established on 1 August 2002 (Linklater Memorandum of 24 May 2005, p. 3).
102
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
(4)State loan guarantees for loans taken by public housing companies which will enable them to obtain better finan- cial terms in the form of lower interest rates;
(5)the authority is empowered to acquire houses from the public housing companies in order to liquidate them or develop properties for alternative uses.171
162.The Swedish government apportioned the total amount of SEK 3 billion for the entire restructuring effort. The re- structuring should be concluded by 2010.
163.In a second complaint letter, dated 30 May 2005, the EPF added various other aid measures to those already identified in the first complaint as it considered the scale of the State aid in question far greater than it had originally presumed. The measures identified in the second complaint, which were granted in the year 2002, comprise:
(1)direct subsidies in the form of e.g. operating grants, loss coverage grants, compensation for
(2)credit guarantees provided by the municipalities resulting in lower interest rates to the benefit of public housing companies, amounting to SEK 2,148 million;
(3) the provision of equity capital amounting to SEK 9,309 million in the form of the forgoing of returns on dividend payments.173
171The information on the aid measures is taken from a Memorandum prepared by Linklaters, dated 24 May 2002, which is annexed to the first complaint letter of the EPF, and the answer by the Swedish government to the complaint, dated 16 October 2002. It should be noted that the description of the aid measure in the first complaint is rather vague as the government proposal does not seem to offer more details on the proposed aid measures.
172This category of aid excludes possible support in the form of lower prices charged by the municipalities for the provision of services to the public housing companies. It also excludes aid in the form of interest subsidies (Linklater Memorandum of 24 May 2005, p. 4).
173This information is taken from a Memorandum, dated 24 May 2005, prepared by Linklaters in the context of the second complaint. The Memorandum refers to a report pre- pared by Ernst & Young, dated September 2004, which identifies the various aid measures based on the annual accounts for 2002 of almost all public housing companies and indicates the level of support. The Ernst & Young report includes a fourth measure consisting in low depreciation costs, amounting to SEK 592 million. According to Linklaters, this measure does not involve any State aid element and is therefore not included in the complaint.
103
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
In total, it is estimated that the State aid granted by the muni- cipalities to their public housing companies amounted to SEK 12,447 million in the year 2002.174
164.In the following, I will determine whether the aid measures identified by the EPF indeed constitute State aid according to Art. 87(1) EC and if so, whether they could be exempted according to Art. 87(2) and (3) EC or Art. 86(2) EC.
i.Transfer of State resources
165.The measures brought forward by the EPF in the two com- plaints have to qualify as a transfer of State resources. In the case of the direct payment of funds in the form of e.g. direct financial support and capital injections, a transfer of resources from the State to the public housing companies can un- doubtedly be assumed.
166.A transfer of State resources can, however, also consist in the foregoing of revenue as in the case of loan guarantees and pro- vision of loans as well as in the acquisition of houses from the public housing companies, provided that the conditions under which those transactions take place do not correspond to normal market conditions. Thus, the granting of a loan guarantee could lead to the foregoing of revenue if the guarantee is not remu- nerated by an appropriate premium corresponding to the risk associated with such a guarantee. The foregone amount would consist in the difference between the cost of borrowing on the open market for similar transactions and the rate actually ob- tained with the benefit of the guarantee. For loans, the aid element consists in the difference between the interest rate which the recipient should pay and that he actually paid. However, whether the transactions at issue did or did not take place according to normal market conditions will be considered in
174 Linklater Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Com- patible with the EU rules on State aid?”, dated 24 May 2005, p. 5.
I should point out in this context that I do not discuss whether the aid measures identified by EPF indeed exist or whether the aid amount alleged by Ernst & Young in its report is correct. I do not have the necessary data to assess the precise amount of the aid granted and whether the calculations employed by Ernst & Young are correct according to standard practice. I will therefore take the aid measures of the two EPF complaints and the amount stipulated in the Ernst & Young report as the basis for my analysis.
104
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
the following section when discussing whether the measures conferred an economic advantage on the aid recipient.
167.As to the State body granting the alleged aid measures, it seems that, at least in the case of the first complaint of EPF, the State resources were not granted by the State directly to the public housing companies but through a State body, the National Housing Board. This does not change the finding that the measures have been granted by the State as for Art. 87 EC to be applicable, the aid must either be effected by the State itself or by a public (or private) body which is under the direction or supervision of the State.175 With respect to the second complaint, it is not entirely clear if the contested measures have also been granted by the National Housing Board or by the municipalities themselves. Either way, the measures can clearly be attributed to the State.
ii.Economic advantage
168.The question whether the transfer of State resources in fact results in the conferral of an economic advantage depends on two issues. First, it needs to be determined whether the transactions identified by the EPF took place according to normal market conditions in line with the Market Economy Investor Principle (”MEIP”). If that is the case, the measures cannot be considered to constitute an advantage for the re- cipient. Secondly, the ECJ ruled in its Altmark judgment176 that an aid is not considered to confer an advantage if it merely compensates an undertaking for the carrying out of a SGEI, provided that four cumulative conditions are met. These two tests will be discussed next.
(i) MEIP
169.This tends to be the key issue in any determination of whether or not a measure constitutes State aid. The concept can be defined as follows:
175Hancher, Ottervanger and Slot, E.C. State Aids, Sweet & Maxwell (1999), para.
176Case
105
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
the aid must be assessed as the difference between the terms on which the funds were made available by the State to the public enterprise, and the terms which a private investor would find acceptable in providing funds to a comparable private undertaking when the private investor is operating under normal market eco- nomy conditions (hereinafter ”market economy investor prin- ciple”).177
If it can be proven that a private investor would, or indeed did, invest on the same terms as the State then there is no question of State aid.
170.The inherent limitation of this test is that the State will in- evitable be in a different position from any hypothetical private investor. Thus, when applying the MEIP, the Commission re- cognises that where
the public authority controls an individual public undertaking or group of undertakings it will normally be less motivated by purely
The State therefore has to be allowed wide margin of judgment when taking entrepreneurial decisions but measures will be condemned
177Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 11.
There is no doubt that the principles laid down in this Communication also apply to the housing sector. The Commission explains in the introduction to the Communication, that although it refers to the manufacturing sector, this will not “preclude the Commission from using the approach described by this Communication in individual cases or sectors outside manufacturing to the extent that the principles in thic Communication apply in these excluded sectors and where it feels that it is essential to determine if State aid is involved.” (para. 3 of the Communication). Moreover, the principles used in the Communication are also embodied in Directive 93/84 on transparency of financial relations, recently amended by Directive 2006/111 (OJ 2006, L 318/17). See also para.
178Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and
93of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 30.
106
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
when it is beyond doubt that there is no other plausible ex- planation for the provision of public funds than considering them as State aid.179
171.With respect to the granting of direct financial support and direct subsidies by the municipalities, it can be assumed that a private investor would never have undertaken such transactions without any appropriate return. However, the issue is more complex with respect to the remaining measures.
172.Capital injections or the provision of equity capital are con- sidered to be an aid when it is made under circumstances which would not be acceptable to an investor operating under normal market conditions. This is normally taken to mean a situation where, inter alia:
(1)the structure and future prospects for the company are such that a normal return (by way of dividend payments or capital appreciation) by reference to a comparable private enterprise cannot be expected within a reasonable time. A normal economy investor would normally provide equity finance if the present value180 of expected future cash flows from the intended project (accruing to the investor by way of dividend payments and/or capital gains and adjusted risk) exceed the new outlay;181
(2)the company, because of its inadequate cash flow if for no other reason, would be unable to raise the funds needed for an investment programme on the capital market;
(3)the holding is a short term one, with duration and selling price fixed in advance, so that the return to the provider of capital is considerably less than he could have ex- pected from a capital market investment for a similar period;
179Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and
93of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 29.
180Future cash flows discounted at the company’s cost of capital
181Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and
93of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 35. The Communication further explains: ”If a public undertaking has an inadequate rate of return, the Commission could consider that this situation contains elements of aid […]. Similarly, if the State foregoes dividend income from a public undertaking and the resultant retained profits do not earn a normal rate of return then the company in question is effectively being subsidised by the State.” (Paras 43 and 44)
107
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
(4)the public authorities’ holding involves the taking over or the continuation of all or part of the nonviable opera- tions of an ailing company through the formation of a new legal entity;
(5)the amount of the holding exceeds the real value (net assets plus value of any goodwill or
The aid in the above instances consists in the cost of the in- vestment less the value of the investment, appropriately dis- counted.183
173.When applying these conditions to the case at issue, the first complaint lodged by EPF which refers to the government proposal does not include any further details on the capital injections. With respect to the second complaint, the parties to the proceedings disagree184 as to the method employed by Ernst & Young to identify the capital contributions.185 It is outside my competence to assess whether the method and the figures brought forward by Ernst & Young are correct. Be that as it may, the Swedish government explained with respect to the capital injections in the context of the second complaint:
State share ownership in and possible capital contributions to municipal housing associations may occur if the ongoing re- structuring of the housing association requires further capital investment which the municipality cannot afford. Capital con- tributions must, however, be subject to interest and repaid as the housing association’s financial position improves and the State’s share ownership must be terminated with the acquisition of the State’s shares by the municipalities or another party as soon as possible.186
182These conditions are alternative not cumulative. Commission Communication of 1984, Bull. EC
183Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and
93of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public under- takings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 37.
184See Linklater Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Com- patible with the EU rules on State aid?”, dated 24 May 2005, p. 12 and Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, pp. 9 and 10.
185Ernst & Young report, ”Public support to municipal housing companies”, dated September 2004.
186Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 10.
108
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
174.This statement is too vague to assess whether the conditions set up by the Commission with respect to an adequate rate of return are respected. The government’s practice, however, is already doubtful considering the fact that the State aid is ne- cessary in order to ensure the survival of many public housing companies and to prevent financial collapse.187 The fact that the public housing companies are in a very critical financial situation makes it rather unlikely that they could raise the necessary funds on the market without any State support.
175.An issue closely related to State aid granted in the form of capital injections, which is raised by EPF in its second com- plaint, constitutes aid granted through the forgoing of adequate returns in the context of divided payments. The Commission in its Communication to public undertakings in the manufacturing sector explains in this context:
The State, in common with any other market economy investor, should expect a normal return obtained by comparable private undertakings on its capital investments by way of dividends or capital appreciation. The rate of return will be measured by the profit (after appreciation but before taxation and disposals) ex- pressed as a percentage of assets employed. […]
If this normal return is neither forthcoming beyond the short term nor is likely to be forthcoming in the long term (with the uncertainty of this
Similarly, if the State foregoes dividend income from a public undertaking and the resultant retained profits do not earn a nor- mal rate of return as defined above then the company in question is effectively being subsidized by the State.188
176.Therefore, the fact that the level of dividend payments from the public housing companies to the municipalities is, a priori, limited to a fixed percentage by Swedish law indicates that the return received from the investments is not “normal” as de-
187Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 10.
188Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and
93of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, paras 43 and 44, with more detailed information on the method of calculation of a ”normal” return.
109
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
fined by the Commission (depending on the level of invest- ment). Also the fact that the return is defined as “reasonable but not the maximum possible”189 does not change the assess- ment if it can be concluded that the dividend payments received by the government for its equity participation is lower than under normal market conditions.
177.This does not, however, necessarily imply that “the municipal housing companies should strive for the highest possible profits in the long run and that it is not relevant to look at the return on injected capital, retained profits and equity with origin in market value increases.”190 As explained above, the government has a wide margin of discretion when taking entrepreneurial decisions, even more so in the context of
178.With respect to the acquisition of houses from the public housing companies, this does not, in principle, constitute aid to the com- panies provided that it takes place according to market condi- tions.
179.The aid element in the granting of guarantees consists in the difference between the rate which the borrower would pay in a free market and that actually obtained with the benefit of the guarantee, net of any premiums paid for the guarantee.192 The benefit of a State guarantee is that, firstly, the risk associated
189See question 1 of your memo of 9 May 2007 and pt. 2.1.1 of your memo of 5 July 2007.
190Pt. 2.1.1 of your memo of 5 July 2007.
191The origin of the equity is only relevant in the context of the level of the rate of return.
As you rightly state, equity capital usually demands a higher rate of return than loans (p. 4 of your memo of 9 May 2007). Yet again, each rate of return depending on the origin of the equity has to be compared with the corresponding rate of return a private investor would expect.
In a similar manner, if it is, e.g., possible to obtain additional profits by selling condomi- niums to housing cooperatives because of higher values of housing on the condominium market and if market conditions are such that a private housing company would behave in this way, the fact that public housing companies do not behave according to reasonable and profitable company practice constitutes an infringement of the MEIP (this issue was raised in your memo of 5 July 2007).
192 The aid element is assessed at the moment the guarantee is granted. The fact a guarantee may never been called does not change the finding of State aid. (Commission Communi- cation to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 38.)
110
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
with the guarantee is carried by the State (with limitless re- sources) and secondly, the more favourable funding terms obtained by the borrower.193 The Commission considers that the granting of a guarantee does not constitute State aid under the following conditions:
(1)the borrower is not in financial difficulty;
(2)the borrower would in principle be able to obtain a loan on market conditions from the financial markets without any intervention by the State;
(3)the guarantee is linked to a specific financial transaction, is for a fixed maximum amount, does not cover more than 80 % of the outstanding loan or other financial obligation (except for bonds and similar instruments) and is not
(4)the market price for the guarantee is paid (which reflects, amongst others, the amount and duration of the guaran- tee, the security given by the borrower, the borrower’s financial position, the sector of activity and the prospects, the rates of default, and other economic conditions).194
180.In its response to the first complaint of EPF, the Swedish government explains:
Any State guarantees that are provided must comply with the guidelines adopted by the Parliament for the provisions of State guarantees. This means, inter alia that the guarantees must be subject to a charge that corresponds to the State’s economic risk and other costs of the commitment.195
181. The response to the second complaint reads:
With regard to the guarantee commitment, it can also be pointed out that it is usual for the municipalities to impose such charges as they consider reasonable in relation to the size and risk of the commitment. How this payment is made and is thus booked can vary from municipality to municipality.196
193Commission Notice on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to State aid in the form of guarantees, OJ 2000, C 71 (”Commission Notice”), paras 2.1.2. and 2.1.3.
194Ibid, para. 4.2.
195Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF to the European Commission, dated 16 October 2002, p. 9.
196Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 11.
111
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
182.Again, these statements are too vague to come to a concrete assessment as to the compatibility of the guarantees with the State aid provisions. Ernst & Young in its report explains that only some housing companies pay a guarantee fee. Also, many loans exceed the market value.197 But irrespective of the exact figures, the fact that a significant number of public housing companies are in financial difficulty and that it is very unlikely that they would have been able to obtain similar loans without any government support suffices to conclude that at least two of the conditions in the Commission Notice, as listed above, are not fulfilled.
183.Another aid measure included in the government proposal and brought forward by the EPF in its first complaint is the pro- vision of loans to municipalities and public housing companies. In this context, the Commission explains in its Communi- cation:
the aid element amounts to the difference between the rate which the firm should pay (which itself is dependent on its financial position and the security which it can offer on foot of the loan) and that actually paid. […] The situation would be viewed from the point of view of the lender at the moment the loan is appro- ved. If he chooses to lend on conditions which could not be con- sidered as normal in banking terms, then there is an element of aid involved which has to be quantified.198
184.When looking at the Swedish government’s explanation, it seems doubtful whether the loan conditions correspond to normal market conditions:
It is a fact that the interest rate paid by the municipalities on the loans they take up varies greatly, depending on the individual municipality’s financial situation. Many municipalities also work actively to improve their credit rating and reduce their borrowing costs.199
197Ernst & Young report, ”Public support to municipal housing companies”, dated September 2004.
198Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and
93of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, paras 41 and 42.
199Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 11.
112
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
185.Again, considering the financial difficulties of the public housing companies and the overcapacity of the market in certain areas of Sweden due to changes in the population base and dramatically reduced demand for housing, it seems doubtful whether a private investor would have given loans under similar market conditions considering the poor prospects of repayment.
186.It can therefore reasonably be argued that the measures identi- fied by EPF in its two complaints confer an economic advan- tage on the public housing companies as a private investor acting according to normal market conditions would not have under- taken these investments.200 Thus, as the MEIP test fails, it needs to be assessed whether the Altmark conditions on the com- pensation for public service obligations apply.
(ii) Application of the Altmark conditions
187.As indicated above, the measures brought forward by the EPF cannot be considered to confer an economic advantage if they merely compensate the public housing companies for their public service task. For such compensation to escape the classifi- cation as State aid in a particular case, four conditions must be satisfied cumulatively:
(1)the recipient undertaking must actually have public service obligations to discharge and those obligations must be clearly defined;
(2)the parameters on the basis of which the compensation is calculated must be established in advance in an objective and transparent manner to avoid it conferring an economic advantage which may favour the recipient undertaking over competing undertakings;
(3)the compensation cannot exceed what is necessary to cover all or part of the costs incurred in the discharge of the public services obligation, taking into account the relevant receipts and a reasonable profit;
200 This is also not changed by the fact that private investors may, in the view of the Inquiry, accept losses in the first years of a building, knowing that in a number of years there will be a
113
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
(4)where the undertaking is not chosen in a public procure- ment procedure, which would allow for the selection of the tenderer capable of providing those services at the least cost to the community, the level of compensation needed must be determined on the basis of an analysis of the costs, which a typical undertaking, well run and adequately provided within the same sector would incur, taking into account the receipts and a reasonable profit for discharging the obligations.201
188.Only if all four conditions are satisfied can it be concluded that an undertaking has not enjoyed a real financial advantage, which would have the effect of putting it in a more favourable competitive position than the undertakings competing with it. If the conditions are not met, the aid may still be declared compatible with the Treaty pursuant to Art. 86(2) EC if it is necessary for the operation of the services of general economic interest. With respect to the application of Art. 86(2) EC, the Commission adopted Decision 2005/842/EC202 which, if its conditions are met, ensures the compatbility of the aid measure with the State aid rules and exempts the Member States from their notification obligation to the European Commission. If the conditions of the Decision are not fulfilled, Art. 86(2) EC applies and the aid measure has to be notified to the Com- mission. The Community Framework 2005/C 297/04 for State aid in the form of public service compensation203 gives further guidance on the conditions that need to be fulfilled for the aid to be found compatible pursuant to Art. 86(2) EC.
189.In the case at hand, it is highly doubtful whether the first con- dition is fulfilled. As indicated in the context of Art. 86(2) EC, the obligations on the public housing companies to provide good housing at reasonable terms in order to further social
201Case
202Commission Decision 2005/842/EC on the application of Article 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005, L 312/67 (hereinafter “the Decision”).
203Community Framework 2005/C 297/04 for State aid in the form of public service compensation, OJ 2005 C 297/4. The requirement of notification pursuant to the Frame- work results from the higher risk of distortion of competition as the aid may exceed the costs of the public service, or may be used by companies on other markets open to com- petition. (See Commission Press Release IP/05/937 of 15 July 2005).
114
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
integration does not seem to be clearly defined in an unequivocal legal act but rather in a combination of different legal pro- visions. Moreover, the housing provided by the public housing companies is not only targeted at disadvantaged persons but may also include persons with normal income which raises doubts as to the qualification of the service as a SGEI.
190.Also the second condition does not seem to be satisfied. I do not have any information as to whether there are any regula- tions under Swedish law which establish in advance the level of compensation which should be granted to the public housing companies to fulfil their public mission, provided that such a mission exists, but I doubt that such rules exist.204
191.Furthermore, as the public housing companies are not chosen in a public procurement procedure in accordance with the fourth condition,205 the Swedish government has to provide informa- tion substantiating that the companies are being compensated according to the costs of a typical undertaking. Specifically, it would have to be examined whether the profit earned by the public housing companies and the dividends distributed to the municipalities206 correspond to the costs which a typical, well run, undertaking would incur in this sector of the economy. However, in the absence of indications that the public housing companies are acting as
192.As the Altmark conditions have to be satisfied cumulatively and as the first, second and the fourth condition do not seem to be fulfilled, the aid granted cannot be considered to consti- tute a compensation for the fulfilment of a public service task. The aid measures therefore confer an economic advantage on the public housing companies pursuant to Art. 87(1) EC.
204Any
205Companies can apply to become public housing companies, provided they fulfil the criteria of the Act on public utility housing companies. (Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 4).
206As indicated above, the dividends from a public housing company to the municipality amount to a fixed percentage of the portion of share capital or
207See State aid N 395/2005 – Ireland, para. 38.
115
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
iii. Selectivity
193.The aid measures in question have only been granted to public housing companies to the exclusion of private, for profit, housing companies which are active in the same sector of the economy. The aid measures are therefore clearly selective in nature.
iv. Effect on competition and trade
194.The distortion of competition in the present case could consist of two separate instances. Firstly, the size of the aid granted per se confers a considerable advantage on the public housing companies to the detriment of their private competitors. It strengthens their position on the housing market compared to their private counterparts competing in and outside Sweden. This has been confirmed by the ECJ in the Philip Morris case,208 where it stated:
When State financial aid strengthens the position of an undertaking compared with other undertakings competing in
195.The amount of the aid also constitutes an appreciable dis- tortion of competition in that it does not fall under the de minimis threshold which exempts State aid from the notifica- tion requirement if it does not exceed Euro 100,000 granted over a period of three years.210
196.The second instance of distortion of competition, which has been raised by EPF in its second complaint to the European Commission,211 could consist in the fact that the provision of additional capital through subsidies allows the public housing companies to lower the prime costs of their buildings212 and hence, to lower the level of their rents to an extent that private housing companies would find difficult to match. Considering
208Case 730/79 Philip Morris v Commission [1980] ECR 2671.
209Ibid, para. 11.
210Article 2 of Commission Regulation 1998/2006 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to de minimis aid, OJ 2006 L 379/5.
211Linklaters Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State aid?”, dated 24 May 2005, p. 14.
212To the extent that State subsidies can be taken into account when calculating the prime costs of a building.
116
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
the utility value system which gives public housing companies a rent normative role, a lower level of rents has a direct effect on the rents that private housing companies can set.
197.This argument, however, cannot be accepted. Since the ruling in the St. Erik case by the Svea Court of Appeal, rent setting by public housing companies which does not observe the prime cost principle due to profit transfer within the housing stock or the existence of municipal subsidies, shall not be taken into account in the context of the utility value system. If the rents of apartments cited for comparative purposes before a rent tri- bunal deviate significantly from the reasonable prime costs of the building, the cited comparisons cannot be taken into account when assessing the fair rent as this would otherwise lead to discrimination against private landlords.213 Thus, at least since the St. Erik judgment, State subsidies do not constitute any longer a distortive element in relation to the rent setting pur- suant to the utility value system.
198.However, as indicated above, already the granting of State subsidies per se distorts competition and strengthens the position of the public housing companies to the detriment of private companies. This distortion of competition must affect trade between Member States in order to fall under the prohibition of Art. 87(1) EC.
199.In this respect, it is not necessary for the Commission to pro- vide a full fledged market analysis and examination as to what extent trade between Member States is indeed affected by the granting of State aid. It is sufficient that
[w]here a Member State grants aid to an undertaking, domestic production may for that reason be maintained or increased with the result that […] undertakings established in other Member States have less chance of exporting their products to the market in that Member State. Such aid is therefore likely to affect trade between Member States and distort competition.214
200.It is therefore irrelevant if the aid recipient actually engages in
213Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the EPF of 8 November 2005, p. 7.
214Case 102/87 France v Commission [1988] ECR 4067, para. 19.
117
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
201.In a similar case relating to the housing market in Ireland and the granting of housing loans to the most socially disadvantaged households,215 the Commission explained:
In this context reference has also to be made to the jurisprudence of the Court, stating that relatively small aid amounts and State aid to relatively small companies which are only active within their home country can in principle have effects on trade within the Community. As this activity [the granting of loans] covers the whole territory of Ireland it can therefore not be considered as a local activity and trade between the Member States must be supposed to be affected.
202.With respect to the Swedish housing market, both the arguments submitted by EPF and the Swedish government suggest that the rental market is local in scope.216 However, this does not necessarily imply, according to the ECJ and the Commission, that trade between the Member States is not affected as firstly, the State subsidies strengthen the position of the incumbents and could therefore deter foreign investors from entering the rental housing market. Indeed, according to the information provided by EPF, a significant number of foreign companies have started investing in the residential property market217 which is a market closely connected to the rental market. If not for the subsidies, it cannot be excluded that these foreign investors would not find sufficient incentive to also enter the rental market on a large scale.218
215State aid N 209/2001 – Ireland, p. 3.
216See Linklaters Memorandum ”State Aid to Swedish Municipal Housing Companies – Issues of Trade between Member States and Community Interest”, dated 13 November 2003, p. 6. Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 10. Linklaters Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State Aid?”, dated 24 May 2005, p. 16.
The views diverge on the question whether the upstream property market, which is cha- racterised by international investment, should be included in the analysis and whether it is relevant that the public housing companies also engage in the commercial property market, which is open to competition from other Member States.
217Linklaters Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State Aid?”, dated 24 May 2005, p. 16.
218This conclusion is also not contradicted by the findings of the Commission in the decision concerning State aid granted by the Czech Republic to
3billion (EUR 326 million) in the first instance and SEK 12,447 million (EUR 1,390 million) in the second case. The level of aid granted is thus considerably higher than in the
118
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
203.Secondly, it appears from the information that the aid measures have been granted to various public housing companies spread over the entire country.219 Such a widespread granting of sub- sidies may have an adverse effect on trade irrespective of the fact that the public housing companies may not operate outside their municipality. In accordance with the statement of the Commission in the Irish State aid decision, quoted above, even State aid granted to small companies which do not operate outside their local market may affect trade between Member States pursuant to Art. 87(1) EC if the aid measures cover the whole of the territory of the Member State.
204.It can therefore be concluded that the granting of the various aid measures to the public housing companies has an adverse effect on
c.Application of Art. 87(2) or (3) EC
205.At the outset, it should be emphasised that the fact that public undertakings are sometimes expected to fulfil
Czech State aid decision which in turn results in a significant effect on trade between Member States.
219 Linklaters refers to an amount of SEK 300 million granted to fourteen municipalities by the National Housing Board, which forms the basis of the first EPF complaint. (Linklaters Memorandum ”Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State Aid?”, dated 24 May 2005, p. 3.). Additional to these aid measures, Ernst & Young identified 28 companies which received support over SEK 100 million. (Ernst & Young report, ”Public support to municipal housing companies”, dated September 2004). These aid measures form the basis of the second EPF complaint.
119
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
and State aid by the imposition of these
i.Art. 87(2) EC
206.As regards Art. 87(2) EC, only the first derogation could play a theoretical role in the present case. It reads:
Art. 87(2) EC: The following shall be compatible with the common market:
(a) aid having a social character, granted to individual consumers, provided that such aid is granted without discrimination related to the origin of the products concerned.
Art. 87(2)(a) EC exempts aid of a social character, granted to individual consumers but not to undertakings.221 Thus, as the aid in the present case is granted to the public housing companies and not to the tenants themselves, this exemption provision is not applicable.
207.With regard to the other exemption provisions of Art. 87(2) EC, it does not constitute aid intended to make good the damage caused by natural disasters or exceptional occurrences nor can it be categorised as aid granted to certain areas of the Federal Republic of Germany affected by the division.
ii.Art. 87(3) EC
208.Given that Art. 87(2) EC is not applicable in the present case, it remains to determine whether one of the derogation provi- sions pursuant to Art. 87(3) EC could apply. Among those provisions, Art. 87(3)(c) EC may prove to be the most success- ful, firstly, in the context of regional aid, secondly in relation to sectoral aid and lastly, in relation to rescue and restructu- ring aid. Art. 87(3)(c) EC reads:
220Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public under- takings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 32.
221Case 57/76 Benedetti v Munari [1977] ECR 163.
120
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
Art. 87(3) EC: The following may be considered to be compatible with the common market:
(c) aid to facilitate the development of certain economic activities or of certain economic areas, where such aid does not adversely affect trading conditions to an extent contrary to the common interest.
(i) Regional aid
209.Regional aid is a special category of government support which is reserved for particular regions and has as its specific aim the development of those regions by supporting investment and job creation in a sustainable context.222
210.According to Art. 87(3)(a) and (c) EC, aid may be granted if the aid measures qualify as regional aid in accordance with the Guidelines set out by the Commission. These provisions provide exceptions for aid assisting areas which are economically under- developed by comparison with the Community as a whole or with the rest of the Member States. The conditions in Art. 87(3)(a) are fulfilled if the regions, being NUTS223 level II geographical unit, have a per capita gross domestic product, measured in purchasing power standards, of less than 75 % of the Community average.224 Regional aid covered by the dero- gation of Art. 87(3)(c) EC must form part of coherent regional policy and the regions must conform to the requirements set to qualify as NUTS level III geographical unit. Under both provisions, the aid level is limited to a certain intensity and may not exceed a national ceiling.225 Furthermore, Art. 87(3)(c) EC can only be applied if the aid ”does not adversely affect trading conditions to an extent contrary to the common inte- rest.”226
222Guidelines on national regional aid, OJ 2006 C 54/13.
223Acronym for Nomenclature of Statistical Territorial Unit.
224Guidelines on national regional aid, OJ 2006 C 54/13 para. 16.
225The national ceiling for regional aid coverage pursuant to Art. 87(3)(a) and (c) EC in respect of Sweden for the period
226No such express condition is imposed in respect of aid for underdeveloped areas according to Art. 87(3)(a) EC.
121
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
211.In Sweden, ten counties qualify for regional aid pursuant to Art. 87(3)(c) EC.227 However, for aid measures to qualify as regional aid, they must remain neutral towards the allocation of productive resources between the various economic sectors and activities. Aid confined to one area of activity may have a major impact on competition and its effects on regional development are likely to be limited. Moreover, the regional aid derogation will normally be granted only for multisectoral aid schemes open, in a given region, to all firms in the sectors concerned.228
212.Although it is difficult for me to assess whether some of the public housing companies as aid recipients are located in areas which qualify for regional aid, the conditions for granting regional aid are not satisfied in the present case. Not only are the aid measures limited to the housing sector, and thus to one confined activity, but also the aid is granted exclusively to public housing companies to the exclusion of private com- panies. The aid granted is therefore not neutral but discrimi- natory in character. Accordingly, it cannot be exempted as regional aid. It may, however, qualify as rescue and restructu- ring aid according to Art. 87(3)(c) EC.
(ii) Sectoral aid
213.Art. 87(3(c) EC refers to aid intended to facilitate the develop- ment of certain economic activities and such economic acti- vities may refer to certain sectors of the economy. This type of aid is usually referred to as sectoral aid.
214.There is no single legislative document containing general sectoral aid rules but separate guidelines exist for the agri- cultural sector, the coal and steel sector, shipbuilding, transport and the broadcasting sector. Further relevant rules can be found in the multisectoral frameworks.229
227These counties are: the whole of Västernorrlands län, Jämtlands län, Norbottens län, and Väterbottens län, and parts of Dalarnas län, Gävleborgs län, Värmlands län, Västra Götalands län, Orebro län and Västmanlands län. (See Commission press release IP/00/305, Com- mission approves regional aid map for Sweden, 29/03/2000.)
228Guidelines on national regional aid, OJ 2006 C 54/13 para. 10.
229The last version of the Multisectoral Framework on regional aid for large investment projects can be found at OJ 2002 C 70.
122
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
215.The general principles with respect to the granting of sectoral aid, were formulated in a Commission Communication of 1978230 where the Commission states that
aid should be authorised when it is needed to correct serious re- gional imbalances, to encourage or speed up necessary changes or development, in certain industries, to enable for social reasons a smooth adjustment of certain activities or to neutralize, at least temporarily, the distortion of competition due to action outside the Community.231
216.On the basis of these general principles the Commission has developed a number of criteria against which it examines the sectoral aid proposals notified to it. The main criteria are the following:
(1)sectoral aid should be limited to cases where it is justified by circumstances in the industry concerned;
(2)aid should lead to a restoration of
(3)nevertheless, since adjustment takes time, a limited use of resources to reduce the social and economic costs of change is admissible in certain circumstances and subject to strict conditions;
(4)unless granted over relatively short periods, aids should be reduced progressively and clearly linked to the re- structuring of the sector concerned;
(5)the intensity of aid should be proportionate to the pro- blem it is designed to resolve so that distortions of com- petition are kept to a minimum; and
(6)industrial problems and unemployment should not be transferred from one Member State to another.232
217.As no sectoral aid guidelines pertaining to the housing sector exist, it needs to be determined whether the support measures granted by Sweden fulfil the above conditions in order to
230COM(78) 221 final, 25 May 1978.
231Ibid, para. 3.2.
232Hancher, Ottervanger and Slot, E.C. State Aids, 3rd edition, Sweet & Maxwell (2006), para.
123
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
qualify for an exemption pursuant to Art 87(3)(c) EC. Although the available information does not allow me to make a com- prehensive assessment as to whether the above conditions are satisfied in the present case or not, the fact that the aid is only granted to public housing companies to the exclusion of private companies operating in the same sector argues against the qua- lification of the support measures as sectoral aid. Given the absence of specific sectoral aid guidelines and considering the fact that exemption provisions are always interpreted strictly, it seems reasonable to argue that the Commission will be rather reluctant to allow the granting of the present aid measures as sectoral aid.
(iii) Rescue and restructuring aid
218.The concept of rescue and restructuring aid is explained in the Community Guidelines on State aid for Rescuing and Re- structuring Firms in Difficulty (”the Guidelines”) as:
[r]escue aid is by nature temporary [not exceeding six months] and reversible assistance. Its primary objective is to make it possible to keep an ailing firm afloat for the time needed to work out a restructuring or liquidation plan. […] the rescue aid must be limited to the minimum necessary.233
Restructuring, on the other hand, will be based on a feasible, coherent and
219.In the present case, Sweden argued that given the strained conditions under which many public housing companies operate (weak and dwindling markets due to large overcapacity of rental apartments in certain rural areas and limited financial capacities of the municipalities), the housing companies need to be supported by a number of restructuring measures. For
233Community Guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty, OJ 2004, C 244, para. 15.
234Ibid, para. 17.
124
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
this purpose, the government proposal provided for the setting up of the National Housing Board which can conclude agree- ments with the municipalities on
220.In order for a measure to qualify as restructuring aid and to be exempted pursuant to Art. 87(3)(c) EC, the following condi- tions have to be fulfilled:236
(1)eligibility of the firm: the firms must qualify as a firm in difficulty. This is generally the case if it is unable, whether through its own resources or with the funds it is able to obtain, to stem losses which, without outside intervention by the public authorities, will almost certainly condemn it to going out of business in the short or medium term;
(2)restoration of
(3)avoidance of undue distortions of competition: compen- satory measures must be taken to ensure that adverse effects on trade are minimized as much as possible. The compensatory measures may comprise divestment of assets, reductions in capacity or market presence and
235Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, pp. 7 and 8.
236The Guidelines include a number of other conditions for restructuring aid, which are, however, of limited relevance to the present case.
Although not mentioned explicitly, any aid granted in the basis of the Guidelines has to be granted on a
125
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
reduction of entry barriers on the markets concerned and must be in proportion to the relative importance of the firm on its market. However,
(4)aid must be limited to the minimum: the amount and intensity of the aid must be limited to the strict mini- mum of the restructuring costs necessary to enable re- structuring to be undertaken in the light of the existing financial resources of the company, its shareholders or the business group to which it belongs. Aid beneficiaries are expected to make a significant contribution to the restructuring plan from their own resources, including the sale of assets, etc.237
(5)one time, last time: in order to prevent firm from being unfairly assisted when they can only survive thanks to repeated State support, restructuring aid should be grant- ed only once. If the company concerned has already received restructuring aid in the past and if less than 10 years has elapsed since the restructuring period came to an end, the Commission will normally allow further restructuring aid only in exceptional and unforeseeable circumstances for which the company is not respon- sible.238
237The Commission normally considers the following contributions to the restructuring to be appropriate: at least 25 % in the case of small enterprises, at least 40 % for
238Community Guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty, OJ 2004, C 244. The exceptions to the one time, last time principle are:
1)where restructuring aid follows the granting of rescue aid as part of a single restructuring operation
2)where rescue aid has been granted in accordance with the conditions and this aid was not followed by a State supported restructuring, if:
a.the firm could reasonably be believed to be viable in the
b.new rescue or restructuring aid becomes necessary after at least five years due to unforeseeable circumstances for which the company is not responsible;
3)in exceptional and unforeseeable circumstances for which the company is not responsible (here, the Commission accepted, e.g. the crisis in the information and
communication technologies sector in 2001; see Commission decision against Bull). The Commission Decision 2005/941 (EC) Bull (OJ 2005 L 342/81) further explains: “However, the one time, last time principle cannot be applied absolutely. As the Court of Justice has held admittedly within the framework of the ECSC Treaty although it holds true even more so within the framework of the EC Treaty, the purpose of the provisions
126
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
221.In the case at issue, it is highly doubtful whether the above conditions are satisfied. From the information available to me, it is not discernible whether the public housing companies which received State support are indeed ”firms in difficulty” according to the definition in the Guidelines and whether the aid measures have in fact only been granted to those firms. Furthermore, as regards the submission of a restructuring plan, it could be argued that the government proposal concerning the setting up of the National Housing Board constitutes a restructuring plan although it does not seem to fulfil all the conditions in the Guidelines. In any case, as it was not noti- fied to the Commission, it can, in principle, not be used as a basis for the restructuring measures.
222.It is also questionable whether the public housing companies took any compensatory measures to keep the distortion of competition to a minimum. Moreover, although it seems that the ”aid was minimised to the costs that the municipality has to bear in order to carry out its role”,239 it was granted more than once and therefore also conflicts with the last condition.
223.It can therefore be concluded that the aid granted by the Swedish State and identified by EPF in its complaints con- stitutes State aid incompatible with Art. 87(1) EC and does not qualify for an exemption pursuant to Art. 87(3)(c) EC as regional or rescue and restructuring aid. It therefore remains to determine whether the aid measures at issue could be exempted pursuant to Art. 86(2) EC.
concerning aid is to grant the Commission power to meet unforeseen situations by taking account of the changing nature of market conditions. This being so, indiscriminate application of the one time, last time principle would excessively restrict the category of aid capable of being regarded as necessary and would not allow the Commission to examine, in each particular case, whether a project for restructuring aid was necessary in order to attain Treaty objectives. Similarly, the Commission cannot in principle base itself exclusively on the existence of an earlier decision in order to prohibit subsequent aid to the same re- cipient.”
It needs to be highlighted, however, that exceptions to the one time, last time principle are rare and cannot easily be assumed.
239 Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 11.
127
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
d.Exemption pursuant to Art. 86(2) EC
224.Art. 86(2) EC applied in combination with the State aid provisions refers to State support intended to cover some or all of the specific costs resulting from the provision of public service obligations.240 Such aid may be declared compatible if it is granted in order to ensure the provision of services of general economic interest which are entrusted on the undertaking by a legal act. The Commission Decision on the application of Art. 86(2) EC (”the Decision”) explains the conditions under which State support may be declared compatible with the Com- mon Market and is meant as a specification of the meaning and extent of Art. 86(2) EC as it has been consistently applied by the Community Courts and the Commission.241
i.Undertakings entrusted with the operation of SGEI
225.The undertakings receiving the aid have to be entrusted with the operation of SGEI. As regards the entrustment by an official act, the Decision sets out the conditions which have to be satisfied. Accordingly, the entrusting act has to specify, in particular:
(1)the nature and duration of the public service obligation;
(2)the undertaking and territory concerned;
(3)the nature of any exclusive or special rights assigned to the undertaking;
240 While Art. 86(2) EC applied in conjunction with Art. 81 or 82 EC is directly applicable and can be relied upon by both Member States and individual undertakings, the same does not hold true for the application of Art. 86(2) in conjunction with the State aid provisions. In the CELF judgment (Case
241Commission Decision on the application of Art. 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005 L 312.
The Commission Decision applies if the average annual turnover (before tax, all activities included) does not exceed EUR 100 million during the two financial years preceding that in which the service of general economic interest was assigned, and if the annual compensation for the service in question is less than EUR 30 million. (Art. (2)(1)(a) of the Decision) The Decision also applies to compensation granted to social housing undertakings ”carrying out activities qualified as services of general economic interest by the Member State concerned”. (Art. 2(1)(b) of the Decision).
128
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
(4)the parameters for calculating, controlling and reviewing the compensation;
(5)the arrangements for avoiding and repaying any over- compensation.
226.The available information does not allow me to draw any con- clusions whether the Swedish Municipal Housing Provision Act satisfies all the conditions but as indicated above in the context of Art. 86 applied in conjunction with Art. 82 EC,242 it is rather unlikely. It might therefore be necessary that the Swedish legislation laying down the obligation to provide good housing at affordable rents to all income groups is redrafted in order to include an express entrustment of the public service obligation and to also clearly set out the conditions pursuant to which the ”social services of general interest” are provided. Thus the arguments made above on the extent of the exemp- tion provided by Art. 86(2) apply here as well.243 However, in addition we have to look at the specific problems that arise in the context of the application of the state aid rules, i.e. the issues of the proportionality of the funding and the cross- subsidisation.
227.In the following, I will proceed on the assumption that clearly defined SGEI are entrusted on the public housing companies in order to complete the assessment pursuant to Art. 86(2) EC.
ii.Proportionality of funding and
228.According to the Decision, compensation is considered to be proportionate and thus in conformity with Art. 86(2) EC if it does
not exceed what is necessary to cover the costs incurred in dis- charging the public service obligation, taking into account the relevant receipts and a reasonable profit on any own capital necessary for discharging those obligations. The compensation must be actually used for the operation of service of general eco-
242Supra, paras 99 et seq.
243Ibid.
129
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
nomic interest concerned, without prejudice to the undertaking’s ability to enjoy a reasonable profit.244
229.This requires that the costs245 and income connected with the public service can be properly ascertained and that costs and income related to
State support must be prevented from spilling over to commercial entities. A
230.Therefore, costs and income received from public and non- public activities must be kept separate to enable the Com- mission to assess whether subsidies designed to support the provision of services in the public interest are not diverted to activities which are open to competition.
231.In keeping separate accounts, the following has to emerge clearly:
244Commission Decision on the application of Art. 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005 L 312, Art. 5(1).
245The costs incurred by public service obligations for social housing must be assessed with reference to a housing operator who has no specific constraints in terms of obligations, i.e. in our case the private, for profit, housing companies. (See Report published by CECODHAS (European Social Housing Observatory), Social Housing in the EU, dated March 2005, available at: http://www.iut.nu/EU/Soc%20housing%20in%20the%20EU%202005_CECODHAS.doc)
246See also to that effect Art. 5(5) of the Decision which states that ”when a company carries out activities falling both inside and outside the scope of services of general economic interest, the internal accounts shall show separately the costs and receipts associated with the SGEI and those of other services, as well as the parameters for allocating costs and revenues.”
247State aid E 2/2005 – The Netherlands, para. 44.
130
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
(1)the costs and revenues associated with different activities;
(2)full details of the methods by which costs and revenues are assigned or allocated to different activities.248
232.If the costs pertaining to the public service obligation can be properly ascertained, any compensation which exceeds the net costs for the public service obligation and a reasonable profit249 is not necessary for the operation of the SGEI and constitutes incompatible State aid according to Art. 87(1) EC. It there- fore needs to be determined whether the State support granted by Sweden to the public housing companies is proportionate to the costs incurred by the latter in the discharge of their public service which, in turn, requires that the accounts re- lating to public and commercial activities are kept separate.
233.At this point, it is necessary to recall the distinction made in the context of the application of Art. 86(1) EC with respect to the existence of two housing markets, divided into a social and commercial housing sector, and the existence of one housing market, comprising housing to all income groups.250
234.Taking the existence of two housing markets as a starting point, the public housing companies are not only active in the discharge of a SGEI, which consists in the provision of housing but that they also carry out commercial activities. These con- sist, on the one hand, in the operation of commercial premises which can commonly be found on the ground floor of multi- dwelling buildings, the leasing of central facilities, garages and car parks as well as in the provision of various services when new areas are created in cities or municipalities.251 The other commercial activity carried out by the public housing com-
248Commission Directive 2000/52/EC amending Directive 80/723/EEC on the transparency of financial relations between Member States and public undertakings, OJ 2000, L 193, Art. 2(2).
The obligation to keep separate accounts according to the Directive does not apply to undertakings with a total annual net turnover of less than EUR 40 million over a period of two financial years preceding the entrustment of SGEI as the potential impact on com- petition would only be limited. (Ibid, Art. 4(2)(b))
249”Reasonable profit” means a rate of return on own capital that takes account of the risk, or absence of risk, incurred by the undertaking by virtue of the intervention by the Member State […]. This rate shall not normally exceed the average rate for the sector concerned in recent years. (Ibid, Art. 5(4))
In the present case, the reasonable profit could be ascertained by comparison with private housing companies, which provide the same service.
250Supra, paras. 87 et seq.
251Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the EPF of 8 November 2005, pp. 13 and 14.
131
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
panies consists in the fact that apartments are rented out also for commercial purposes and not only to disadvantaged persons in line with the social mission of the companies. Thus, the combination of public and
235.However, the Commission acknowledged in its Decision on funding granted by the Netherlands to housing associations that keeping separate accounts for apartments that are “tem- porarily exploited commercially”252 is impractical. It therefore imposed the obligation on the Dutch government to sell homes in order to limit the overcapacity and to invest the profit resulting from the renting of housing to “normal persons” back into social housing. Also, the net profit from such commercial exploitation has to be taken into account when calculating the net costs of the public service and the associated offsets.253
236.The same line of reasoning could be applied in the case of the Swedish public housing companies with respect to the renting of housing to disadvantaged and normal tenants. As it seems im- practical to keep separate accounts for commercially exploited apartments as opposed to apartments rented out to disadvan- taged persons, it may be required from the Swedish govern- ment to sell any overcapacity and in the meantime to take any profits resulting from the commercial exploitation into account when calculating the net costs of the public service and the associated offsets. The Commission may also require from the Swedish State to split the markets relating to the public service and the commercial activities in the future to allow a trans- parent allocation of costs and income to each activity and to avoid any ”overspill” of State funds to the commercial or ”un- reserved” market.
237.Coming back to our starting point and taking the existence of one market for housing provided to all income groups as a starting point, the obligation of keeping separate accounts with respect to socially and commercially rented housing does not arise. In this second scenario, the only commercial activity that public housing companies engage in consists in the opera-
252State aid E 2/2005 – The Netherlands, para. 39.
253Ibid, paras 40 et seq.
132
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
tion of commercial premises, etc, as explained above.254 The housing activity, however, does not comprise the commercial lease of apartments. Nevertheless, the obligation remains the same in that the operation of the other commercial activities requires the keeping of separate accounts for the different activities. The difference to the first scenario outlined above consists in the fact that the public housing companies do not have the added difficulty of taking into account apartments that are “temporarily exploited commercially” when calcu- lating the net costs of the public service and the associated offsets. Yet, in both scenarios, the public housing companies engage in commercial activity which requires the keeping of separate accounts.
238.Assuming that the costs in carrying out the public service of providing good housing to disadvantaged persons can be ascertained and assuming that the compensation granted by the Swedish State indeed exceeds the actual costs (plus a reaso- nable profit),255 this would, in principle lead to the incompati- bility of the State support pursuant to Art. 87(1) EC. It seems, however, that with respect to social housing, the Commission may adopt a more lenient approach concerning the issue of overcompensation. As such, it explained in its Decision on the application of Art. 86(2) EC:
[…]undertakings in charge of social housing which are entrusted with tasks involving SGEI have specific characteristics that need to be taken into consideration. In particular, account should be taken of the fact that at the current stage of development of the internal market, the intensity of distortion of competition in those sectors is not necessarily proportionate to the level of turnover and compensation. […] undertakings in charge of social housing providing housing for disadvantaged citizens or socially less ad- vantaged groups, which due to solvability constraints are unable to obtain housing at market conditions, should benefit from the exemption from notification provided for in this Decision, even if the amount of compensation they receive exceeds the thresholds
254Supra, para. 233.
255The response by the Swedish government to the first EPF complaint seems to imply that the aid does not exceed the actual costs and that the support was limited to the minimum: ”the aid is minimised to the level required so that the municipality can fulfil its obligations with respect to housing provision and is limited to the costs that the National Housing Board or the Government deem that the municipality is not able to bear itself based on a joint assessment of the municipality’s finances.” (Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 11.) However, this cannot be considered to be sufficient evidence to exclude any overcompensation.
133
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
laid down in this Decision, if the services performed are qualified as SGEI by the Member States.256
It continues in Art. 6 of the Decision by stating that:
In the sector of social housing, Member States shall carry out regular checks, or ensure that such checks are carried out, at the level of each undertaking, to ensure that the undertaking con- cerned is not receiving compensation in excess of the amount determined in accordance with [this Decision]. Any overcom- pensation may be carried forward to the next period up to 20 % of the annual compensation, provided that the undertaking concerned only operates SGEI.257
239.Thus, it appears that firstly, due to the special characteristics of the market, the issue of compensation remains to a large extent in the hands of the Member States which have to ensure through regular checks that the level of compensation does not exceed the costs. Secondly, although the SGEI in question may be overcompensated, the compensation may be carried forward and still be found compatible and therefore does not have to be notified to the Commission.
240.However, with respect to the other, commercial, activities of the public housing companies, the accounts should clearly be kept separate. Once the costs and income related to each acti- vity can be distinguished it can also be ascertained whether the compensation granted to the public housing companies is used for other, commercial, purposes relating to activities in ”unre- served” sectors open to competition. This may be considered unlawful, as explained above, if it leads to conditions in the ”unreserved” or commercial market which make it difficult for private competitors to compete.
iii.Adverse development of trade
241.The explanations given in the context of Art. 86(2) in con- junction with Art. 82 EC also apply here, i.e. this condition involves more than an effect on trade in the sense of Art. 81 and 82 EC. There is a high burden of proof on the Com-
256Commission Decision on the application of Art. 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005 L 312, recital 16.
257Ibid.
134
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
mission to prove an adverse development of trade ”to such an extent as would be contrary to the interests of the Com- munity”. This implies that as long as the Commission has not proven that this condition is fulfilled, an adverse development of trade cannot be assumed. The issue may be rendered even more difficult by the fact that the housing market has specific characteristics and that ”at the current stage of development of the internal market, the intensity of distortion of com- petition […] is not necessarily proportionate to the level of turnover and compensation.”258 Thus, the Commission also needs to take the special nature of the housing market into account before concluding that trade is affected.
242.It can therefore be concluded that the aid granted by Sweden to the public housing companies constitutes State aid pursuant to Art. 87(1) EC and cannot be exempted pursuant to Art. 87(2) or (3) EC. However, the State support could be exempted according to Art. 86(2) EC, given the wide scope of discretion left to the Member States to define SGEI in the context of their national housing policies.
9. Conclusion
243.In the above analysis, I have examined the compatibility of the Swedish housing market and the rent setting system with the rules on competition and State aid. I reached the conclusion that the public housing companies cannot be held responsible for any infringement of the competition rules. The State may be held responsible for an infringement of Art. 86(1) in con- junction with Art. 82 EC if we assume the existence of two separate markets, a social/public and a commercial housing market, as the application of the utility value system could result in a conflict of interest for the public housing com- panies. In contrast, an infringement of Art. 86(1) EC cannot be found if we consider the specific characteristics of the Swedish housing policy which does not follow the example of most continental housing policies. As the Swedish housing policy aims to create one market for housing to all income groups, a conflict of interest can no longer be found to exist and Art.
258 Ibid, recital 16.
135
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
86(1) EC would not apply. Finally, it was found that the State granted incompatible aid pursuant to Art. 87(1) EC.
244.Both infringements could be exempted pursuant to Art. 86(2) EC. The application of this provision, however, raises a number of problems in the present case and points to a series of shortcomings in the Swedish legislation relating to its housing policy. Firstly, the Swedish rules do not explicitly entrust services of general economic interest to the public housing companies. Additionally, although Member States retain a high level of discretion when defining SGEI, Sweden may be required to include a clear definition of services of general economic interest in the housing sector in its legislation. Secondly, it may be required to separate its SGEI from other, commercial, activities in this market. The fact that public and commercial activities are not sufficiently differentiated con- travenes the principle of transparency and separation of accounts which is necessary in order to ensure that any State support granted only benefits the public service sector.
245.It is reasonable to assume that the Commission and the Com- munity Courts, if the case was presented to them for assessment in the near future, will adopt a rather lenient approach in view of the specific characteristics of the housing market and the ongoing process of strengthening social cohesion which has been emphasized in the Presidency Conclusions of the Lisbon Summit in 2000. Also, the Commission accepts that the internal market is not sufficiently developed yet and that therefore, not all State subsidies granted as compensation for the public service have to be notified as State aid. Therefore, aside from the possible obligation to redraft or adopt new legislation to fulfil the requirements set out above, an infringement of Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC259 and of the State aid rules will, in all likelihood, be exempted pursuant to Art. 86(2) EC.
259 In case the existence of two housing markets is assumed, see paras 87 et seq. above.
136
SOU 2008:38 |
Bilaga 5 |
Annex
In its consulting commission, the Inquiry included a number of very specific questions relating to the Swedish housing market and the way in which it is organised. Most of these questions have been answered in my report. Those questions which have not been addressed are in my view not of direct relevance for the application of the EC competition and State aid rules. For the sake of com- pleteness and clarity, however, I will in the following address the questions shortly.260
(1)The Inquiry has asked me to explain the relationship between the Swedish rules pertaining to the housing market (especially the utility value system and the prime cost principle) and EC competition and State aid rules. As explained above, the utility value system may come into conflict with Art. 86(1) in con- junction with Art. 82 EC, presuming the existence of a conflict of interest, but may be exempted pursuant to Art. 86(2) EC provided that the Swedish legislation is changed.
In the case of State aid, neither the utility value system nor the prime cost principle appear to be in contravention of Art. 87(1) EC as the ruling of the Svea Court of Appeal in the St. Erik case prevents any lowering of rents (due to State sub- sidies) to the detriment of private competitors if that results in a substantial deviation from the prime costs of the building.
(2)The Inquiry asked me to also take into account the developments surrounding public services of general economic interest. Indeed, the recent legislative package of the Commission relating to the application of Art. 86(2) EC specifically takes social housing into account and allows a less strict application of the State aid rules to this sector.
(3)The trade criterion was discussed at various points in the report, always in relation to the respective provision for which it has to be assessed.
(4)The rules relating to ”mixed administration” or unlawful govern- ment conduct have been discussed at length in the report, both relating to Art. 81, 10, 3(g) EC and Art. 86 in conjunc- tion with Art. 82 EC.
260 Some of the questions have been merged into one central question.
137
Bilaga 5 |
SOU 2008:38 |
(5)The Inquiry asked me to address the
(6)As to the question whether the public housing companies are subject to certain requirements concerning the profit they can earn and the dividends they can distribute, special attention should be paid to the application of the market economy investor principle and the question whether a private investor would have undertaken similar transactions as the Swedish State considering the limited dividends he would receive.
(7)On the social role fulfilled by the public housing companies, as explained in the report, the Swedish legislation includes several shortcomings with respect to the definition of SGEI. This raises difficulties in the application of Art. 86(2) EC which need to be addressed by adopting new legislation or redrafting the existing one.
(8)The Inquiry raised the question whether public housing com- panies can become part of a group of companies where some companies are also active in sectors other than housing and operate with a view to making profit. This is, in principle, unobjectionable as long as the costs and income of each acti- vity and the accounts relating to each activity are kept separate to allow the Commission to monitor whether any State support is indeed used for the provision of SGEI and not for other, commercial, purposes.
(9)As to the question on the extent of the aid, this only makes any difference if the aid granted is below the de minimis threshold of EURO 100,000261 over a period of three years. This is clearly not the case here.
261 This limit was recently (mid September 2006) raised to 200.000 Euro over a period of three years: Commission Regulation 1998/2006 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to de minimis aid, OJ 2006 L 379/5.
138
Bilaga 6
Rättsutlåtande om betydelsen av EG:s statsstödsregler för svensk bostads- marknad och hyreslagstiftning
av jur. dr. Mona Aldestam*
*Disputerade år 2005 vid Uppsala universitet med avhandlingen
EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity Criterion (Iustus Förlag 2005, Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala 95)
139
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
|
Innehållsförteckning |
|
|
1 Inledning...................................................................... |
143 |
|
2 Hyreslagstiftningen........................................................ |
145 |
|
2.1 |
Övergripande om systemet....................................................... |
145 |
2.2 |
Hyresförhandlingssystemet...................................................... |
147 |
2.3 |
Bindningsmekanismer ............................................................... |
148 |
2.4 |
Självkostnadsprincipen.............................................................. |
149 |
2.5 |
Tillståndsplikt vid försäljning av aktier.................................... |
150 |
3 Allmänt om EG:s regler om statligt stöd........................... |
151 |
|
3.1 |
Inledning .................................................................................... |
151 |
3.2 |
Några procedurfrågor................................................................ |
153 |
|
3.2.1 Anmälningsplikten ........................................................ |
153 |
|
3.2.2 Konsekvenserna av att inte anmäla............................... |
155 |
4 När är en åtgärd att betrakta som statligt stöd? ................ |
156 |
|
4.1 |
Inledning .................................................................................... |
156 |
4.2 |
Artikel 87.1 ................................................................................ |
157 |
|
4.2.1 Inledning........................................................................ |
157 |
|
4.2.2 Begreppet ”stöd” ........................................................... |
157 |
|
4.2.3 Om inte annat föreskrivs i fördraget ........................... |
159 |
|
4.2.4 Av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel...... |
159 |
|
4.2.4.1 Inledning...................................................................... |
159 |
|
4.2.4.2 Direkt av staten ........................................................... |
160 |
|
4.2.4.3 Organ utsedda av staten.............................................. |
165 |
|
4.2.5 Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen ..... |
166 |
|
4.2.6 Påverkar handeln mellan medlemsstaterna .................. |
166 |
|
4.2.7 Gynnar vissa företag eller viss produktion .................. |
167 |
|
4.2.8 Innebär en fördel för mottagaren................................. |
168 |
4.3 |
Två vägledande principer........................................................... |
169 |
4.4 |
Stöd till företag som utför tjänster av allmänt intresse ........... |
170 |
140 |
|
|
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
4.5 Förbudet i artikel 87.1 är inte absolut...................................... |
174 |
4.5.1 Inledning........................................................................ |
174 |
4.5.2 Undantag enligt artikel 86.2......................................... |
174 |
4.5.3 Undantag enligt artikel 87.2 och 3............................... |
175 |
4.5.3.1 Inledning ....................................................................... |
175 |
4.5.3.2 Undantag enligt artikel 87.2 a) .................................... |
177 |
4.5.3.3 Undantag enligt artikel 87.3 a) och c)......................... |
177 |
4.6 Olika kategorier av stöd............................................................ |
181 |
5 En stödrättslig bedömning av det svenska bostads- och |
|
hyresregleringssystemet ............................................ |
182 |
5.1 Inledning.................................................................................... |
182 |
5.2 Kommunala stöd ....................................................................... |
184 |
5.2.1 Inledning........................................................................ |
184 |
5.2.2 Förenlighet med artikel 87.1 ........................................ |
184 |
5.2.2.1 Driftsstöd...................................................................... |
184 |
5.2.2.2 Övriga stöd ................................................................... |
185 |
5.2.2.2.1 Inledning ................................................................ |
185 |
5.2.2.2.2 Reducerade lånekostnader .................................... |
185 |
5.2.2.2.3 Reducerade kostnader för eget kapital ................. |
187 |
5.2.2.2.4 Reducerade kostnader i form av otillräckliga |
|
avskrivningar.......................................................... |
189 |
5.2.2.3 Sammanfattning............................................................ |
190 |
5.2.3 Altmark.......................................................................... |
191 |
5.2.4 I enlighet med kommissionens beslut angående |
|
tillämpningen av artikel 86.2 – ingen anmälan .......... |
192 |
5.2.4.1 Inledning ....................................................................... |
192 |
5.2.4.2 Tjänster av allmänt intresse.......................................... |
193 |
5.2.5 Anmälan......................................................................... |
195 |
5.2.6 Undantag ....................................................................... |
195 |
5.2.6.1 Inledning ....................................................................... |
195 |
5.2.6.2 Undantag enligt artikel 86.2 ........................................ |
196 |
5.2.6.3 Undantag enligt artikel 87.2 a) .................................... |
198 |
5.2.6.4 Undantag enligt artikel 87.3 ........................................ |
199 |
5.2.7 Sammanfattning ............................................................ |
200 |
5.2.8 Alternativ....................................................................... |
200 |
5.3 Statliga stöd i form av upprättandet av Bostads- |
|
delegationen och SBN ........................................................... |
202 |
|
141 |
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
|
5.3.1 Övergripande om systemet........................................... |
202 |
|
5.3.2 Prövning enligt artikel 87.1........................................... |
203 |
|
5.3.2.1 Bostadsdelegationen ..................................................... |
203 |
|
5.3.2.2 SBN................................................................................ |
205 |
|
5.3.3 Förenlighet med den gemensamma marknaden .......... |
206 |
6 |
Korssubventioner .......................................................... |
208 |
7 |
Avslutande kommentarer................................................ |
209 |
Referenser....................................................................... |
211 |
|
142
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
1 Inledning
Artikel 295 i
”Detta fördrag skall inte i något hänseende ingripa i medlems- staternas egendomsordning”. Enligt uttalanden i ett kommissions- meddelande angående planerat förhållningssätt beträffande trans- parensdirektivet efter
Hänvisningen till neutralitet förutsätter dock att de privata och offentliga företagen befinner sig i jämförbara situationer. Den metod som tillämpas för att bedöma om det föreligger stöd till offentliga företag om de anses befinna sig i en med privata aktörer jämförbar situation är principen om den ekonomiske investeraren. När det gäller frågan om offentliga företag befinner sig i en med privata aktörer jämförbar situation är det av intresse att erinra om EG- domstolens kommentarer i de förenade målen
… Inom den tillämpliga lagstiftningens gränser lägger de privata före- tagen emellertid upp sin produktions- och handelsstrategi med särskild hänsyn till lönsamhetskraven. De offentliga företagens beslut, där- emot, kan påverkas av faktorer av annat slag, nämligen när de offentliga myndigheterna, som kan påverka besluten, strävar efter det allmänna bästa. De ekonomiska och finansiella konsekvenserna av ett sådant inflytande leder till att det upprättas finansiella förbindelser av särskilt slag mellan dessa företag och de offentliga myndigheterna, vilket skil- jer sig från förbindelserna mellan de offentliga myndigheterna och de privata företagen …
1Commission communication to the Member States, OJ C 307, 13.11.1993, s.
2Förenade målen
143
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Uttalandet är egentligen ett resonemang för varför domstolen inte godtog klagandes argument om att transparensdirektivet var diskri- minerande men det speglar också att kravet på neutralitet inte torde anses gälla förutsättningslöst utan närmare hänsyn till den faktiska verksamheten.
Det sätt varpå gemenskapen tycks ha löst problemet med att offentlig verksamhet kan påverkas av andra faktorer och därmed inte kan anses befinna sig i samma situation som privata aktörer synes vara möjligheten till undantag enligt artikel 86.2 i
Trots att jag i rättsutlåtandet inte närmare avser att kommentera transparensdirektivet särskilt bör det dock erinras om att kom- missionen för att kunna tillförsäkra principen om neutralitet och principen om att privata företag inte skall diskrimineras i för- hållande till offentliga aktörer redan 1980 antog transparensdirek- tivet. Direktivet ställer som krav på medlemsstaterna att för företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter enligt artikel 86.1 eller som anförtrotts att utföra tjänster av allmänt intresse enligt artikel 86.2 eller för företag som bedriver ett stort antal olika verk- samheter, med ett par undantag, framförallt kräva separat och till- förlitlig redovisning för olika verksamheter som bedrivs av samma företag.3
För att fullgöra mitt uppdrag att beskriva de
3 Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om ändring i direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag, EGT L 193, 29.07.2000,
144
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
bostads- och hyresregleringssystemet. Rättsutlåtandet avslutas med några korta ord om korssubventionering i avsnitt 6 och avslutande kommentarer i avsnitt 7.
2 Hyreslagstiftningen
2.1Övergripande om systemet4
Den moderna hyresrätten växte fram parallellt med industrisam- hället. I samband med första världskriget infördes som en reaktion mot den avtalsfrihet som enligt nyliberala strömningar hade rått i början av seklet lagregleringar om hyra och besittningsskydd. Efter en ny period av avtalsfrihet mellan världskrigen höjdes snart röster om införandet av permanent besittningsskydd i hyreslagstiftningen, vilket också infördes 1939. Dessa regler innebar ett indirekt besitt- ningsskydd som gav rätt till skadestånd vid obefogad uppsägning. 1942 infördes hyresregleringslagen som innehöll ett principiellt förbud mot hyreshöjningar. Därmed låstes i princip hyrorna till 1942 års nivå. För höjning krävdes tillstånd av myndigheterna. Hyres- regleringslagen var, precis som första världskrigets hyresstegringslag, tänkt som ett provisorium men avvecklades slutligt först 1978. Besittningsskyddet hade dock blivit en del av det allmänna rätts- medvetandet redan under
I mitten av
I slutet av
4Stora delar av beskrivningen är tagen från SOU 2000:33.
5Prop. 1968:91.
145
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
värde menades grad av praktisk användbarhet från ett objektivt perspektiv. T.ex. skulle det vid en bedömning bortses från bygg- nadsår,
Införandet av det direkta besittningsskyddet innebar en inskränk- ning i äganderätten och eftersom politikerna ville åstadkomma en balans mellan besittningsrätten och äganderätten ansågs det att besittningsskyddet skulle grundas på en avvägning mellan hyres- gästens och fastighetsägarens intressen. Kanske kan det förklara dagens hyressättningsregler som i hög grad bygger på förhandlingar mellan hyresgäst- och fastighetsägarorganisationer.
Hyresgästens rätt till förlängning av hyreskontraktet förutsätter att det finns ett tak för hur hög hyran kan bli. Mot den bakgrunden föreslogs under slutet av
I sammanhanget noterades att det fanns ett behov av komplette- rande regler för hyressättningen i bristorter. Skälet var att man ville undvika sådana hyreshöjningar i bristorter som inte kunde anses godtagbara från samhällssynpunkt. Mot den bakgrunden föreslogs i 1968 års prop. att en skälighetsprövning av hyran i sådana orter skulle göras inte bara med jämförliga lägenheter utan även med beaktande av det allmänna hyresläget i orten för lägenheter i ny- byggda bostadshus. Formuleringen hade sin förklaring i att man i bristorter ville knyta hyressättningen till allmännyttans hyror och att det i regel var allmännyttan som stod för nyproduktionen av bostäder. Ett annat sätt att motverka för hög hyresnivå på brist- orter var att man vid själva jämförelsen skulle bortse från enstaka topphyror. Motivet till att jämförelsen gjordes med den högsta etablerade hyresnivån var att man på så sätt kunde fastställa lägen- hetens marknadsvärde. Kopplingen till allmännyttan motiverades
146
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
med att de allmännyttiga företagen tillämpade självkostnadsprinci- pen och att kopplingen till allmännyttan därför innebar en garanti för att oskäliga hyror inte skulle tillämpas.
Inom ramen för 1973 års översyn föreslogs att bristortsbegrep- pet skulle tas bort. Vidare föreslogs att den indirekta kopplingen till allmännyttan inte längre skulle avse endast bristorter utan gälla oavsett marknadsläge. Därmed försvann distinktionen mellan mark- nader i balans och marknader i bristorter. Det som tidigare hade varit undantag från huvudregeln skulle nu bli huvudregel. Här- utöver föreslogs att hyresprövningen i alla lägen i första hand skall göras genom en jämförelse med hyrorna i det allmännyttiga lägen- hetsbeståndet. Detta skulle gälla även om andelen allmännyttiga lägenheter inte dominerade i jämförelsematerialet. Härutöver före- slogs införandet av en regel som sade att en hyra skulle anses som skälig om den inte väsentligen översteg hyran för likvärdiga lägen- heter. Enligt rättspraxis har hyresnivåer som överstiger jämförelse- hyrorna med omkring fem procent accepterats.
I och med att kopplingen till allmännyttan kom att gälla gene- rellt och inte endast till hyressättningen i bristorter uppstod en motsättning eftersom det å ena sidan vid bedömandet av en lägen- hets bruksvärde skall bortses från
1984 gjordes en ny översyn. Om systemet i de ursprungliga motivuttalandena såg kombinationen av marknadsprisbildning och hyresspärr som ett alternativ framstod systemet vid 1984 års över- syn alltmer som ett system som syftade till att begränsa hyresut- vecklingen. Till skillnad mot tidigare framställdes bruksvärdes- systemet inte som ett system för att skydda besittningsrätten utan som ett självständigt hyressättningssystem som utgjorde en medel- väg mellan statlig reglering och fria marknadshyror. Dagens system ser i allt väsentligt ut som det gjorde efter 1984 års översyn.
2.2Hyresförhandlingssystemet
Det svenska hyresförhandlingssystemet är komplext och har änd- rats åtskilliga gånger. Förenklat uttryckt bygger i alla fall systemet på att hyrorna som regel förhandlas kollektivt mellan hyresvärden och hyresgästorganisationen. Förhandlingsskyldigheten regleras av
147
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
en förhandlingsordning som också förhandlas fram mellan parterna. Eventuella tvister om förhandlingsordningar avgörs av hyresnämnden.
Vid de kollektiva förhandlingarna har de förhandlande parterna ingen skyldighet att nå en överenskommelse. Om de inte gör det kan de emellertid inte hänskjuta tvisten till hyresnämnden. För- handlingsarbetet innebär ofta att förhandlingar omfattar ett stort antal lägenheter. Under sådana förutsättningar är det oundvikligt att vissa hyror sätts fel. Mot den bakgrunden har den enskilde hyresgästen av rättssäkerhetskrav givits möjlighet att få en för- handlingsöverenskommelse prövad hos hyresnämnden.
2.3Bindningsmekanismer
Norberg använder sig av begreppet ”bindningsmekanismer” som sam- lingsterm för de sätt på vilka hyresnämnden är bunden av de allmän- nyttiga bostadsföretagens hyressättning. Eftersom jag tycker att det är ett passande begrepp har jag valt att använda samma begrepp.6
Det framgår av 12:55 Jordabalken (JB) att hyran skall fastställas till skäligt belopp om hyresvärden och hyresgästen inte kan komma överens om hyrans storlek. Det framkommer också att hyran inte anses som skälig om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruksvärdet är likvärdiga. Vidare sägs att det vid en sådan prövning främst är hyran för lägenheter i hus som ägs och förvaltas av kommunala bostadsföretag som skall beaktas.
Som framgått bygger bruksvärdesprincipen på att likvärdiga lägenheter skall ha lika hyror. För att jämförelselägenheten skall kunna användas för en jämförelseprövning krävs det att de åbero- pade jämförelselägenheterna och prövningslägenheterna är likvär- diga. Av både SOU 2000:33 respektive SOU 2004:91 framgår det att det dock i praktiken är vanligt att parterna inte lyckas presente- ra ett jämförelsematerial som hyresnämnden godtar. Om parterna inte åberopat något jämförelsematerial eller om nämnden inte anser att det jämförelsematerial som åberopats är tillfredsställande är nämnden hänvisad till en allmän skälighetsprövning. Enligt nämnda förarbeten ställer hyresnämnden stora krav på att jämförelselägen- heter och prövningslägenheten motsvarar varandra och är likvärdi- ga för att nämnden skall lägga materialet till grund för sin bedöm- ning. En tendens till mer individuellt utformade lägenheter och
6 Norberg, Yttrande över
148
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
olikartade avtalsvillkor gör att det blir svårare att hitta likvärdiga lägenheter. Mot den bakgrunden tycks det bli allt vanligare med allmänna skälighetsbedömningar där eventuellt jämförelsematerial istället används som bakgrundmaterial.
Också Norberg påpekar att det numera är ovanligt vid hyres- sättning av privata hyreslägenheter att det sker en direkt jämförelse med de allmännyttiga bostadsföretagens lägenheter, eftersom det har blivit allt svårare att finna jämförelselägenheter. Detta skulle ha kunnat innebära att den bindning som kopplingen till allmän- nyttans hyror enligt 12:55 JB innebär förlorat i betydelse. Enligt Norberg är så dock inte fallet. Tvärtom menar författaren att hyresnämnderna, trots att det inte finns jämförbara lägenheter hos det allmännyttiga bostadsföretaget, använder deras hyror som tak vid sina beslut. Författaren tror att detta beror på att hyresnämn- derna har behov av en norm vid hyressättningen. Således tycks privata hyror styras av allmännyttans hyresnivåer oavsett om det åberopats likvärdigt jämförelsematerial eller inte. Allmännyttans hyror i sin tur sätts mot bakgrund av självkostnadsprincipen.
2.4Självkostnadsprincipen
Det framgår av PM4
7 Prop. 2001/02:58.
149
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
beståndet att hyrorna inte väsentligen understiger rimliga självkost- nader för den aktuella fastigheten. Mot denna bakgrund framstår det som ganska tveksamt om de kommunala bostadsföretagen inte skulle anses underkastade den kommunala självkostnadsprincipen.
Av Ds 1993:16 samt av Norberg framgår dock att det håller på att ske en förskjutning av självkostnadsprincipen mot marknads- anpassning av avgifter inom sådan kommunal verksamhet som blir utsatt för fungerande konkurrens. En sådan utveckling tycks Bohlin redan 1986 ha avfärdat mot bakgrund av att det härigenom kommer att göras avsteg från den grundläggande principen i 2:7 KL att kommunal näringsverksamhet inte får bedrivas med vinstsyfte.8 Härutöver torde det ifrågasättas om inte en sådan utveckling skulle innebära att kommunerna överskred sin kompetens.9
Oavsett i vilken riktning tolkningen av självkostnadsprincipen är på väg framgår det enligt formuleringar i PM4 att tillämpningen av självkostnadsprincipen innebär att hyresintäkterna sammantaget skall täcka företagets samtliga kostnader för fastighetsförvaltning och medel för konsolidering och utdelning på insatt kapital. Själv- kostnadsprincipen har enligt samma källa även medgett att över- skott används för ny- eller ombyggnadsinvesteringar. Grundprin- cipen har varit att självkostnadsprincipen tillämpas på företagsnivå.
2.5Tillståndsplikt vid försäljning av aktier
För att säkerställa att det alltid skall finnas ett tillräckligt stort be- stånd av kommunalt ägda allmännyttiga bostäder för att säkra bruksvärdessystemets funktion finns det en tillståndsplikt för de kommunala bostadsföretagen när de önskar överlåta aktier eller bostäder. Tillstånd skall inte medges om det kan befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte kommer att få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av de s.k. bruksvärdesreglerna eller vid de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen.
8Bohlin, NO och kommunerna en kollision mellan kommunalrätt och näringsrätt, FT 1986, s.
9Se bl.a. diskussioner i Riberdahl, Kommunernas kompetens i fråga om näringslivet, FT 1994, s.
150
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
3 Allmänt om EG:s regler om statligt stöd
3.1Inledning
EG:s regler om statligt stöd är en del av EG:s konkurrensregelverk. Fördragsreglerna återfinns i artiklarna
EG:s stödregelverk syftar till att kontrollera stöd från det offent- liga till enskilda ekonomiska aktörer som riskerar att snedvrida kon- kurrensen på ett europeiskt plan. Systemet som ger kommissionen ovanligt stora befogenheter bygger på förhandskontroll av kom- missionen av alla åtgärder som klassificeras som statligt stöd. Ut- över förhandskontroll ger artikel 88 kommissionen befogenheter att kontrollera s.k. befintliga stöd samt möjlighet för kommis- sionen att beträffande befintliga stöd lämna förslag till lämpliga åtgärder. Härutöver har kommissionen möjlighet att besluta att befintliga stöd skall upphävas eller ändras om kommissionen är av uppfattningen att det befintliga stödet är oförenligt med den gemen- samma marknaden.
Som framgår är det viktigt att skilja mellan nya och befintliga stöd. Med befintliga stöd menas enligt artikel 1 b) i rådets för- ordning nr 659/1999
(i)utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 144 och 172 i anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, allt stöd som fanns innan fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat, det vill säga stödordningar och individuellt stöd som infördes före
10 Rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd, EGT L 142, 14.5.98, s.
151
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
och som fortfarande är tillämpliga efter det att fördraget har trätt
i kraft,
(ii)godkänt stöd, det vill säga stödordningar och individuellt stöd som har godkänts av kommissionen eller av rådet,
(iii)stöd som anses ha godkänts enligt artikel 4.6 i denna förordning eller före denna förordning men i enlighet med detta förfarande,
(iv)stöd som enligt artikel 15 är att betrakta som befintligt stöd,
(v)stöd som är att betrakta som befintligt stöd. Eftersom det kan fast- ställas att det inte utgjorde något stöd när det infördes men senare blev ett stöd på grund av utvecklingen av den gemensamma mark- naden, utan att medlemsstaten företagit någon ändring. När vissa åtgärder blir stöd sedan en verksamhet har liberaliserats genom gemenskapslagstiftning, skall sådana åtgärder inte betraktas som befintligt stöd efter det datum som har fastställts för liberalise- ringen.
Med nytt stöd avses enligt artikel 1c) i rådets förordning nr 659/1999 ”allt stöd, det vill säga stödordningar och individuellt stöd, som inte är befintligt stöd, inbegripet ändringar av befintligt stöd”. I definitionerna av befintligt respektive nytt stöd görs en distinktion mellan stödordningar och individuellt stöd. Stödord- ningar är större stödsystem som införs där det finns fler stödmot- tagare. Systemet gäller vanligtvis för en viss bestämd eller obestämd tid. Det kan vara i form av lagstiftning eller i form av enskilt beslut. Individuellt stöd däremot är när ett enskilt företag eller en enskild grupp företag är stödmottagare. Även denna form skulle kunna förekomma i form av lagtext men det vanligaste är nog att det är fråga om enskilda beslut som gäller stöd vid en viss tidpunkt, eller för viss tid för visst ändamål.
Skyldigheten för medlemsstaterna att anmäla nya stöd framgår av första meningen i artikel 88.3 i
152
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
3.2Några procedurfrågor
3.2.1Anmälningsskyldigheten
Alla planer på att vidta nya stödåtgärder eller ändra befintliga stöd- åtgärder skall alltså anmälas till kommissionen i förväg enligt första meningen i artikel 88.3. Vad är då att betrakta som sådant stöd som måste anmälas till kommissionen i förväg? Enligt artikel 1 a) i rådets förordning 659/1999 avses med stöd ”varje åtgärd som uppfyller alla de kriterier som fastställs i artikel 92.1 i fördraget” (numer artikel 87.1 i
1. Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en med- lemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlems- staterna.
Förbudet i artikel 87.1 är dock inte absolut. Artikel 87.2 och 3 innehåller som nämnt ett antal undantag. Härutöver innehåller även artiklarna 86.2, 120 och 196 ytterligare regler om undantag. Som framgår senare berörs dock inte de senare undantagen närmare i denna framställning.
För att avgöra när en åtgärd behöver anmälas till kommissionen i förväg räcker det dock inte med att tolka kriterierna i artikel 87.1 eftersom rådets förordning nr 994/98 innehåller möjligheter för rådet att bemyndiga kommissionen att anta förordningar inom vissa områden, i vilka vissa typer av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden och som därmed förklaras undan- tagna från anmälningsplikten. Enligt förordning 994/98 får kom- missionen anta sådana förordningar beträffande:
a)stöd till förmån för:
(i)små och medelstora företag,
(ii)forskning och utveckling,
(iii)miljöskydd,
(iv)sysselsättning och yrkesutbildning.
b)Stöd i enlighet med den karta som kommissionen har godkänt för varje medlemsstat för att bevilja regionalstöd.
153
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Utöver dessa ämnesområden innehåller artikel 2 i rådets förord- ning 994/98 ett motsvarande bemyndigande vad gäller de minimis stöd. Med de minimis stöd menas stöd som inte överskrider ett bestämt fast belopp som lämnas till en och samma stödmottagare under en viss angiven period.
Mot den bakgrunden har kommissionen till dags datum antagit fyra mer allmängiltiga kommissionsförordningar. Dessa är:
(i)Kommissionens förordning nr 68/2001 angående stöd till utbild- ning,11
(ii)Kommissionens förordning nr 69/2001 angående stöd av mindre betydelse (de minimis),12
(iii)Kommissionens förordning nr 70/2001 angående stöd till små och medelstora företag,13 och
(iv)Kommissionens förordning nr 2204/2002 angående sysselsätt- ningsstöd.14
I och med att kommissionen har antagit nämnda förordningar undan- tas därmed stöd som utformats i enlighet med de regler och de riktvärden som angivits i förordningarna från plikten att anmäla. T.ex. behöver således inte stöd som understiger 100 000 EUR som ges till en och samma stödmottagare under en period av tre år, i enlighet med kommissionens förordning nr 69/2001, anmälas till kommissionen i förväg.15
Utöver fördragsregler, rådsförordningar och kommissionsför- ordningar har kommissionen själv utfärdat ett antal riktlinjer, rekommendationer och meddelanden m.m. i vilka kommissionen försöker förmedla sin tolkning av hur statsstödsreglerna skall tolkas inom olika ämnesområden. Sådan riktlinjer m.m. finns i stort antal och för många skilda områden, t.ex. vad gäller stöd till skydd för miljön,16 stöd till undsättning och omstrukturering av företag i
11Kommissionens förordning (EG) nr 68/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i
12Kommissionens förordning (EG) nr 69/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i
13Kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i
14Kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämp- ningen av artiklarna 87 och 88 i
15De minimis reglerna är under omarbetning och kommer med största sannolikhet att förändras under 2007 bl.a. med innebörden att tröskelvärdet ökas från 100 000 EUR till
200000 EUR.
16Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön, EGT C 037, 03.02.01, s.
154
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
svårigheter17 och ett meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag.18 Om en stödåtgärd eller en stödordning som visserligen uppfyller kriterierna i artikel 87.1 men i övrigt följer villkoren i någon av kommissionens alla riktlinjer är förutsättningarna för att beviljas
undantag under viss tid goda.
Utöver de redan nämnda undantagen från skyldigheten att an- mäla finns det ytterligare undantag i kommissionens beslut angå- ende tillämpningen av artikel 86.2 på stöd i form av kompensation till vissa företag för utförandet av tjänster av allmännyttigt intresse.19 Åtgärder som uppfyller vissa i beslutet angivna kriterier behöver inte anmälas i förväg. Innebörden av beslutet behandlas ytterligare i avsnitt 5.2.4.1.
3.2.2Konsekvenserna av att inte anmäla
Om en medlemsstat avstår från att anmäla, efter medvetet ställ- ningstagande eller på grund av misstag, eller genomför en åtgärd i strid mot genomförandeförbudet, klassificeras stödåtgärden som olaglig. Förfarandet vid olagligt stöd regleras i artiklarna
Förfarandereglerna i rådets förordning nr 659/1999 ger kommis- sionen relativt långtgående befogenheter när det gäller att inhämta relevant information från medlemsstaterna. Kommissionen har också befogenhet att fatta beslut om vissa förelägganden i väntan på att ärendet avgörs slutligt. Beslut om föreläggande kan gälla att
17Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 01.10.04, s.
18Kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.98, s.
19Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen av arikel 86.2 i EG- fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.
20Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i
155
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
medlemsstaten skall avbryta utbetalningen av stöd och att med- lemsstaten tillfälligt skall återkräva redan utbetalat stöd. Om kommissionen i sitt slutliga beslut kommer fram till att det olagligt genomförda stödet är att anse som oförenligt med den gemen- samma marknaden skall kommissionen enligt artikel 14 i rådets förordning 659/1999 besluta att den berörda medlemsstaten skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mot- tagaren. Det framgår att stödet skall återkrävas med ränta till räntesats som fastställs av kommissionen. Räntan skall betalas från det datum då det olagliga stödet stod till stödmottagarens för- fogande till det datum då det har återbetalats.
Det framgår dock av artikel 14 att kommissionen inte skall åter- kräva stödet om detta skulle stå i strid med en allmän princip i gemenskapsrätten. Kommissionen har i sin egen beslutspraxis, som har bekräftats av
4 När är en åtgärd att betrakta som stöd?
4.1Inledning
För att förstå när en åtgärd klassificeras som stöd och alltså måste anmälas eller borde ha anmälts i förväg krävs således kunskap om åt- gärden kan klassificeras som stöd enligt artikel 87.1. Härutöver krävs även kännedom om åtgärden undgår anmälningsplikten i enlighet med någon av ovan nämnda kommissionsförordningarna eller enligt kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2.22
21För en övergripande sammanfattning för hur
22Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EG- fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.
156
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
4.2Artikel 87.1
4.2.1Inledning
Förenklat kan innebörden av artikel 87.1 sägas vara att åtgärder av vilket slag det än är anses utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 i
1)ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel,
2)snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion,
3)innebär en fördel för mottagaren, och
4)påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
Den följande framställningen inleds med en genomgång av vad som anses med ”åtgärder av vilket slag det än är”. Härefter följer en presentation om innebörden av formuleringen ”om inte annat före- skrivs i fördraget”. Slutligen presenteras innebörden av de olika kriterierna
4.2.2Begreppet ”stöd”
Begreppet stöd är summan av tillämpningen av kriterierna i arti- kel 87.1. Trots detta kan det före en genomgång av kriterierna vara en fördel att ändå säga något om begreppet ”stöd”. Det finns ingen definition av begreppet ”stöd”, vare sig i
Att begreppet stöd är vidare än begreppet subventioner fastslog
23Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 13.
24Mål 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Europeiska kol- och stålgemenskapernas höga myndighet, REG. 1961, s. 69, svensk specialutgåva, häfte 1.
157
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
bara omfattar konkreta förmåner utan även ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar ett företags budget och som därigenom, utan att vara fråga om en subvention, får samma effekt.25
Sedan
När det gäller beräkningen av stöd finns det fastslagna beräk- ningsmetoder för hur stödekvivalenten fastställs. Metoderna varie- rar beroende på vilken form av stöd det är fråga om. Beräkningen av stödekvivalenten för stöd i form av skattelättnader skiljer sig t.ex. från det sätt på vilket stödekvivalenten för statliga garantier räknas fram.
Vid beräkningen av stöd som är kopplade till redovisningsregler finns det dock inga speciella regler om vilka värden som skall användas. Kravet är endast att de beräkningsmodeller som används stämmer överens med god redovisningssed. Som ett resultat härav kan man såsom framgår av ett av de till mitt uppdrag kopplade klagomålen hamna i en situation där olika parter anser sig ha använt sig av acceptabla beräkningsmodeller med helt olika utfall. Härvid måste det då som en del av stödprövningen ingå en fastställelse av vilken beräkningsmodell som framstår som mest rimlig. I sådana situationer måste ytterligare ekonomisk expertis tillfrågas.
25Ibid, se s. 77.
26Svar på en skriftlig fråga, OJ (specialutgåva) 1963, 2235, citerad i Wyatt, Dashwood, Arnull and Ross, European Union Law, 4:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2000, s. 682.
27Dokument 20.502/IV/68 från december 1968, citerat av D’Sa, European Community Law on State Aid, Sweet & Maxwell, London, 1998; Sjunde översikten över statligt stöd i Europeiska Unionen inom tillverkningsindustrin och vissa andra sektorer, 1999, citerad i Wyatt, Dashwood, Arnull and Ross, European Union Law, 4:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2000, s. 682.
158
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
4.2.3Om inte annat föreskrivs i fördraget
Artikel 87.1 börjar med satsen ”Om inte annat föreskrivs i för- draget, …” Denna sats kallas ibland för ”the saving clause”. Enligt Evans inkorporerar denna sats lex specialis principen i artikel 87.28 Eftersom
4.2.4Av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel
4.2.4.1 Inledning
Det första egentliga kriteriet i artikel 87.1 är att stödet skall ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel.
28Evans, EC Law of State aid, Clarendon Press, Oxford, 1997, s. 1.
29Aldestam, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Iustus förlag, 2005, s.
30Mål 78/76 Firma Steinike und Weinlig mot Förbundsrepubliken Tyskland REG. 1977, s. 329, punkt 21, svensk specialutgåva, häfte 3.
31Se bl.a. mål
159
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
4.2.4.2 Direkt av staten
Begreppet ”medlemsstat” omfattar enligt
Genom
Even if the State is in a position to control a public undertaking and to exercise a dominant influence over its operations, actual exercise of that control in a particular case cannot be automatically presumed. A public undertaking may act with more or less independence, according to the degree of autonomy left to it by the State ... Therefore, the mere fact that a public undertaking is under State control is not sufficient for measures taken by that undertaking, …, to be imputed to the State. It is also necessary to examine whether the public authorities must be regarded as having been involved, in one way or another, in the adoption of those measures.
I punkt 55 i samma avgörande konstaterar domstolen att det därför i sådana fall måste prövas med hjälp av olika indikatorer om för-
32Mål 248/84 Tyskland mot Europeiska gemenskapernas kommission [1987] ECR 4013, punkt 17.
33Förenade målen 67, 68 och 70/85 Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV m.fl. mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG. 1988, s. 305, svensk specialutgåva, häfte 9.
34Mål
160
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
månen (stödet) kan anses ”imputable to the State”. Domstolen fort- sätter härvid i samma punkt och i den efterföljande att redogöra för olika tänkbara indikatorer.
Kriteriet att stödet skall ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel består av åtminstone ytterligare en förutsättning, nämligen att åtgärden samtidigt innebär en överföring av offentliga resurser. Att det i allmänhet föreligger ett sådant krav har EG- domstolen lagt fast i ett flertal avgöranden. Ett av de mer uppmärk- sammade är det i mål
I avgörandet hänvisade
… only advantages granted direct or indirect through State resources are to be considered aid within the meaning of Article 92(1). The distinction made in that provision between ‘aid granted by a Member State and aid granted ‘through State resources (sic) does not signify that all advantages granted by a State whether financed through State resources or not, constitute aid but is intended merely to bring within that definition both advantages which are granted directly by the State and those granted by a public or private body designated or established by the State …
Härefter fortsatte domstolen med att konstatera att det köptvång som det var fråga om i målet inte innebar någon direkt eller in- direkt överföring av offentliga medel (direct or indirect transfer of State resources) till de företag som producerade elektricitet från förnybar energi. Som en konsekvens härav kunde enligt domstolen inte heller den omfördelning av kostnader som den nationella lagstiftningen resulterade i sägas innebära en överföring av offent- liga resurser. Domstolen avslutade argumentationen i denna del med att säga:
35Mål
36Bland andra mål 82/77 Openbaar Ministerie i Nederländerna mot Jacobus Philippus van Tiggele, REG. 1978, s. 1, svensk specialutgåva, häfte 4;
161
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
..., the fact that the purchase obligation is imposed by statute and confers an undeniable advantage on certain undertakings is not capable of conferring upon it the character of State aid within the meaning of Article 92(1) of the Treaty.37
Artikel 92.1 är nu artikel 87.1.
Avgörandet i mål
I de förenade målen
37Mål
38Förenade målen
Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, REG. 1993, s. 47, svensk specialutgåva, häfte 14; mål
162
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
statligt stöd enligt artikel 92.1 att undanta ett enstaka företag från generellt tillämpliga regler angående tidsbegränsade anställningar.
I samtliga avgöranden kom domstolen fram till att det inte var fråga om statligt stöd enligt artikel 92.1(87.1) med hänvisning till kravet på att en åtgärd för att klassificeras som statligt stöd enligt nämnda artikel måste innebära en överföring av offentliga resurser. Kravet på överföring gäller dock inte i fråga om indirekta stöd- åtgärder som t.ex. vid skattelättnader.39
Tolkningen av när en överföring av offentliga medel skall ha ansetts skett är inte helt enkel. Av
Domstolens avgörande i mål
Enligt gällande bestämmelser skulle medel som inte utnyttjades för att täcka sociala kostnader betalas tillbaka till statskassan (the Treasury). Det framgick dock att PMU även tilläts att täcka andra kostnader med de outbetalade vinstmedlen. Kommissionen ansåg i sitt ursprungliga beslut att de aktuella ekonomiska resurserna var en del av PMU:s normala resurser och därmed inte var fråga om överföring av offentliga resurser och därför inte heller kunde vara fråga om statligt stöd. Förstainstansrätten däremot ansåg att kom-
39Se t.ex. mål
40Mål
163
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
missionen hade gjort en felaktig bedömning och att kommissions- beslutet i den delen skulle annulleras.41 Förstainstansrätten menade att de aktuella medlen inte alls kunde ses som PMU:s normala resur- ser utan som statliga resurser. Därmed kom förstainstansrätten till slutsatsen att tillåtelsen att använda de outbetalade medlen för att täcka sociala kostnader innebar att franska staten hade givit PMU en lättnad vad gällde PMU:s sociala kostnader. Beträffande tillåtelsen för PMU att använda medlen för att täcka även andra kostnader betraktade förstainstansrätten det som ett avstående från intäkter som PMU annars hade varit skyldiga att betala till stats- kassan.42 Således ansåg förstainstansrätten att även den åtgärden utgjorde statligt stöd.
…, Article 92(1) of the Treaty covers all the financial means by which the public sector may actually support undertakings, irrespective of whether or not those means are permanent assets of the public sector. Consequently, even though the sums involved to the measure in question are not permanently held by the Treasury, the fact that they constantly remain under public control, and therefore available to the competent national authorities, is sufficient for them to be categories as State aid and for the measure to fall within Article 92 (1) of the Treaty.44
I målet
Sammantaget tycks det med kravet på överföring finnas ett out- talat krav på att åtgärden inneburit en minskning i statskassan jäm- fört med hur det annars skulle ha varit, antingen i form av utbetal- ning av medel ur statskassan eller i form av ett beslut att avstå från vissa intäkter. Det tycks dock inte vara nödvändigt att det har skett en fysisk förflyttning av medlen utan det väsentliga är att fastslå vem som egentligen har rätt att förfoga över medlen.
41Mål
42Ibid, punkt
43Mål
44Mål
164
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
Härutöver skall det tilläggas att kommissionen tycks ha utvidgat överföringsbegreppet ytterligare i sitt beslut i France Télécom- ärendet.45 I det aktuella fallet befann sig det statligt ägda France Télécom (55,6 %) i ekonomiska svårigheter och beviljades till en början inte lån på finansmarknaden. Staten gjorde i detta samman- hang ett offentligt uttalande om att France Télécom skulle erhålla en kredit på 9 miljarder EUR samt gjorde nödvändiga förberedelser för att kunna verkställa sagda kredit. Härutöver gjordes offentliga uttalanden av den franska finansministern enligt vilka det framgick att France Télécom skulle erhålla de stöd som krävdes för att företaget skulle klara sig kvar på marknaden. Mot den bakgrunden erhöll därefter France Télécom trots allt lån på den finansiella marknaden och den statliga krediten behövdes därför aldrig tas i anspråk. Frågan uppstod om France Télécom härigenom tagit emot ”psykologiskt, virtuellt eller muntligt stöd”. Kommissionen kom till slutsatsen att samtliga faktorer sammantagna innebar att kravet på överföring av statliga medel var uppfyllt och att det därför var fråga om statligt stöd.
4.2.4.3 Organ utsedda av staten
Det är inte bara åtgärder som genomförs direkt av ”medlemsstaten” i dess breda betydelse som kan utgöra statligt stöd. Även förmåner som lämnas av offentliga och privata organ utsedda eller upprättade av staten omfattas av formuleringen ”av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel”. Således kan även stöd från privata aktörer under vissa omständigheter utgöra sådant statligt stöd som avses i artikel 87.1, dock under förutsättningen att det skett en överföring av offentliga medel. Kravet på överföring av offentliga medel innebär således att stöd från t.ex. en handelsorganisation till ett medlemsföretag som finansierats av medel som organisationen fått av sina medlemmar inte ses som statligt stöd enligt artikel 87.1.46
Med offentliga organ avses enligt avgörandet i mål 323/82, Intermills, inte bara enskilda offentliga organ utan även offentliga sammanslutningar.47
45Kommissionsbeslut C13/2003 – Business tax regime applicable to France Télécom and – Financial measures put in place by the State in support of France Télécom, av den 2 augusti 2004, tillgänglig på kommissionens hemsida, kortversion i OJ L 269, 2005, s. 30 f.
46Quigley and Collins, EC State Aid Law and Policy, Hart Publishing,
47 Mål 323/82 SA Intermills mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG 1984, s. 685, punkt 32, svensk specialutgåva, häfte 7.
165
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
4.2.5Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen
Nästa kriterium är att den aktuella åtgärden skall snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. Det som tycks avses är konkur- rensen på europeisk nivå.48
Tidigare ansåg åtminstone kommissionen tillika med general- advokaten Capotorti att alla stöd automatiskt innebar en sned- vridning av konkurrensen,49 varför varje krav på analys som på- visade eventuell konkurrenssnedvridning ansågs överflödig. I av- görandet i mål 730/79, Philip Morris, gick emellertid
Tidigare var det dessutom så att kommissionens statsstödsbeslut ofta saknade argument som visade att en konkurrensbedömning alls hade gjorts. Enligt Schina vände dock denna trend som ett resultat av
4.2.6Påverkar handeln mellan medlemsstaterna
Ytterligare ett kriterium i artikel 87.1 som ofta tillämpas samlat med konkurrenskriteriet är att stödet skall påverka handeln mellan medlemsstaterna (samhandelskriteriet). Traditionellt har detta kriterium ansetts uppfyllt relativt enkelt eftersom
48Relationen mellan de olika kriterierna i första punkten i artikel 87 kan ibland förefalla förvirrande. Ett försök att reda ut relationerna mellan de olika kriterierna tas upp till behandling i Aldestam, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Iustus förlag, 2005, s.
49Generaladvokat Capotorti i mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission [1980] ECR 2671, at 2698; Elfte konkurrensrapporten, 1981, punkt 176.
50Mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission [1980] ECR 2671.
51Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 25.
166
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
When State financial aid strengthens the position of an undertaking compared with other undertakings competing in
Det verkar därför som att det räcker med att konstatera att stöd- mottagaren bedriver handel i konkurrens med andra europeiska aktörer för att detta kriterium skall anses uppfyllt. Förstainstans- rätten har dock fastslagit att stödmottagaren inte själv behöver delta i den europeiska handeln genom t.ex. export för att kriteriet skall vara uppfyllt. Enligt förstainstansrätten kan konkurrens och samhandelskriteriet anses uppfyllda även då ett stöd till mottagaren bidrar till att upprätthålla eller öka stödmottagarens produktion eftersom detta i sin tur leder till ökade svårigheter för utländska kon- kurrenter att exportera sina produkter till det stödgivande landet.53
Mot den bakgrunden är det kanske inte så långsökt att stöd från kommuner och landsting, som annars betraktas som lokala stödsatsningar, trots allt uppfyller kriterierna i artikel 87.1 i EG- fördraget.
4.2.7Gynnar vissa företag eller viss produktion
Detta kriterium kallas ofta för selektivitetskriteriet. Med selek- tivitet avses att stödåtgärden riktar sig till enskilda företag eller en särskild grupp av företag eller att åtgärden får till effekt att enskilda företag eller en grupp företag gynnas. Kommissionen gör skillnad på materiell och geografisk selektivitet.54 Med materiell selektivitet avsågs länge åtgärder som var riktade till eller hade effekten att gynna särskilda företag i en viss bransch eller i en viss sektor. Sådana åtgärder har kommissionen kallat för standardiserade fall (standard cases).55 Utöver sådana standardiserade fall finns det ytterligare åtgärder som på annat sätt anses selektiva, t.ex. för att endast företagsgrupper, som är av viss omfattning och som be-
52Mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission, [1980] ECR 2671, punkt 11.
53Mål
54Paragraferna
55Paragraf 26 i rapporten ”Report on the implementation of the Commission notice on the application of the state aid rules to measures relating to direct business taxation”, tillgänglig på http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/legislation/aid3.html#C
167
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
driver en viss verksamhet, är berättigade till ett visst stöd,56 eller för att företagsgruppen för att vara stödberättigad måste vara repre- senterad i ett visst antal länder.57 Andra exempel är att företaget för att ta emot stöd måste bedriva verksamhet i internationell kon- kurrens58 eller att det endast är företag som exporterar sina produk- ter som har rätt att ta emot stöd.59
Geografisk selektivitet betyder att det är geografiska faktorer som är avgörande för identifieringen av den enskilda gruppen före- tag. Med andra ord föreligger geografisk selektivitet när ett stöd riktas till eller får till effekt att enskilda företag i t.ex. en viss region gynnas.60
I ett sammanhang, i vilket kommuners och landstings stöd dis- kuteras framstår det som om det närmast är materiell selektivitet som är mest relevant.
Prövningen av selektivitetskriteriet är präglad av många svårig- heter. För att fastställa när något är selektivt måste det oftast även fastställas vad som är generellt. Både bedömningen av när något är selektivt och när något är generellt är svår. Det bör tilläggas att prövningen av detta kriterium tycks vara nationell, dvs. åtgärden skall, för att anses utgöra statligt stöd enligt första punkten i artikel 87, vara riktad till en grupp företag som är selektiv sett ur ett nationellt perspektiv.61
4.2.8Innebär en fördel för mottagaren
Det finns ett krav på att åtgärden skall innebära en fördel för mot- tagaren. Kanske kan kravet härledas från ordet ”gynna” i artikel 87.1. Oavsett om det går att utläsa eller inte har i vart fall både EG-
56Kommissionsbeslut 2003/81/EC av den 22 augusti 2002 angående ”the aid scheme implemented by Spain in favour of coordination centres in Vizcaya”, OJ L 31, 6.2.2003, s.
57Kommissionsbeslut 2003/515/EC av den 17 februari 2003 angående ”the State aid implemented by the Netherlands for international financing activities”, OJ L 180, 18.7.2003, s.
58Kommissionsbeslut 97/239/EC av den 4 december 1996 angående ”aid granted by Belgium under the Maribel bis/ter scheeme”, OJ L 95, 10.4.1997, s.
59Mål 6 och 11/69 Europeiska gemenskapernas kommission mot Frankrike, REG. 1969, s. 427, svensk specialutgåva, häfte 1.
60Se t.ex. paragraf 17 i kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.98, s.
61För utveckling av påståendet och eventuella konsekvenser: se Aldestam, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Iustus förlag, 2005, s.
168
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
domstolen, förstainstansrätten och kommissionen krävt att en stödåtgärd skall innebära en fördel för mottagaren, jämfört med hur det annars skulle ha varit, för att åtgärden skall anses utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1. Detta innebär att t.ex. så kallade straffskatter aldrig kan anses utgöra stöd till dem som slipper betala den aktuella skatten. Vad som är en fördel tycks dock ibland vara svårt att fastställa. I ett mer ordinärt ärende (kommissionsbeslut 2002/937/EC rörande stöd till vissa försäkringsbolag på Åland som rör frågan om huruvida en lägre skattesats innebär statligt stöd), sägs i alla fall att:
… a lower rate of taxation confers an advantage on a company by enabling it to retain a greater proportion of its profits either for distribution to its members or shareholders or for reinvestment and therefore confers an advantage on eligible companies.62
4.3Två vägledande principer
Utöver dessa kriterier tillämpas sedan länge två principer, effekt- principen och principen om den ekonomiske investeraren, vid pröv- ningen av när en åtgärd utgör statligt stöd enligt artikel 87.1.
Effektprincipen har sitt ursprung i ett uttalande av EG- domstolen i avgörandet i mål 173/73, Italien mot kommissionen, i vilket domstolen yttrade att ”Artikel 92 tar sålunda ingen hänsyn till orsaken eller syftena med de aktuella åtgärderna, utan definierar dem i förhållande till deras verkningar.” Tillämpningen av effekt- principen har inneburit att många åtgärder ansetts utgöra stöd som vid ett första påseende kanske inte uppfattats som stöd – t.ex. åtgärder som på ytan framstått som generella men som vid närmare granskning istället har visat sig ha till effekt att gynna vissa aktörer. Värt att poängtera i sammanhanget är att medlemsstatens bakom- liggande syften med åtgärden alltså inte tillmäts betydelse.
Principen om den ekonomiske investeraren får kanske störst betydelse vid stöd till offentliga organ. Om staten eller en kommun t.ex. vill ge undsättningsstöd till ett statligt ägt bolag respektive ett kommunalägt bolag bedöms åtgärden efter en jämförelse med hur en privat investerare hade agerat i motsvarande situation. Om utfallet blir att den privata investeraren hade fattat samma beslut
62 Kommissionsbeslut 2002/937/EC av den 10 juli 2002 angående ”the aid scheme implemented by Finland for Åland Islands” captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s.
169
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
anses åtgärden inte utgöra stöd men om det står klart att den privata investeraren inte gjort samma bedömning anses åtgärden utgöra stöd. Principen om den ekonomiske investeraren finns utvecklad i kommissionens meddelande angående planerat förhåll- ningssätt beträffande transparensdirektivet efter
4.4Stöd till företag som utför tjänster av allmänt intresse
Vad som hittills har sagts rör i princip allt stöd från staten till enskilda ekonomiska aktörer, privata såväl som offentliga. När det gäller stöd till företag som utför tjänster av allmänt intresse har det dock länge varit oklart om och när statens ersättning för utförandet av sådana tjänster har definierats som statligt stöd. Ett exempel på tjänster av allmänt intresse illustreras i mål 66/86, Ahmed Saeed Flugreisen.64 I det aktuella målet ansågs uppdraget (av de offentliga myndigheterna riktat till ett flygbolag) att trafikera flyglinjer som inte var affärsmässigt lönsamma utgöra tjänster av allmänt intresse. I mål
När det gäller kopplingen mellan reglerna om statligt stöd och tjänster av allmänt intresse är utgångspunkten enligt artikel 86.1 och 2 i fördraget att:
1.Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt
2.Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utveck- lingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
3.…
63Commission communication to the Member States, OJ C 307, 13.11.1993, s.
64Mål 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro GmbH mot Zentrale zur bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., REG. 1989, s. 9, punkt 55, svensk specialutgåva, häfte 10.
65Mål
170
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
Av skäl som belystes i inledningen har ersättning till företag (både sådana som beviljats och sådana som inte beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter) som utför tjänster av allmänt intresse som regel ansetts omfattas av
Avgörandet i mål
66Mål
67Mål
171
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
och beslöt att hänskjuta en fråga till
Den första delen av frågan rörde kopplingen till statsstöds- reglerna i artikel 87. I det sammanhanget bekräftade
89.För det första skall det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandhålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldig- heter skall vara klart definierade …
90.För det andra skall de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt, på så sätt att det kan undvikas att ersättningen medför att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag.
…
92.För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i sam- band med skyldigheterna att tillhandhålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter. Det är absolut nödvändigt att ett sådant villkor iakttas för att det skall kunna säker- ställas att någon fördel som snedvrider eller hotar att snedvrida kon- kurrensen, genom att det mottagande företagets konkurrensställning förstärks, inte ges till nämnda företag.
93.För det fjärde skall, när det företag som ges ansvaret för att till- handahålla de allmännyttiga tjänsterna i ett konkret fall inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande som gör det möjligt att välja den anbudsgivare som kan tillhandhålla dessa tjänster till den lägsta kostnaden för det allmänna, storleken av den nödvändiga ersätt- ningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är utrustat med transport- medel som är lämpliga för att fullgöra den allmänna trafikplikt som ålagts det skulle ha åsamkats vid fullgörandet av trafikplikten, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av trafikplikten.
Om en åtgärd kan anses uppfylla alla ovan nämnda villkor anses ersättningen alltså inte utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1. Tillämpningen av dessa villkor (som ytterligare villkor utöver pröv- ningen av kriterierna i artikel 87.1) vid fastställandet om huruvida viss ersättning för utförandet av tjänster av allmänt intresse utgör
172
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
statligt stöd bekräftades av
Även kommissionen är aktiv när det gäller frågan om hur ersätt- ning för utförandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skall tolkas. Inom ramen för kommissionen handlingsplan, som presen- terades under sommaren 2005, lade kommissionen fram förslag 1) till ett beslut angående tillämpningen av artikel 86.2, 2) till rambestämmelser angående stöd i form av ersättning för utförandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och 3) om ändring i det så kallade transparensdirektivet.69 Förslagen har i november 2005 resulterat i formella beslut.70
Som redan nämnts i avsnitt 3.2.1 behöver åtgärder som uppfyller kriterierna i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 inte anmälas i förväg.
Sammanfattningsvis har alltså medlemsstaterna en skyldighet att till kommissionen i förväg anmäla stödåtgärder som uppfyller kriterierna i artikel 87.1 (även vad gäller vissa typer av stöd till transport och jordbruk) eller ersättning för utförandet av allmän- nyttiga tjänster som uppfyller kriterierna i artikel 87.1 och som samtidigt inte uppfyller de så kallade
68Förenade målen
69Handlingsplan för statligt stöd, tillgänglig på: http://europa.eu.int/comm/competition/stat_aid/others/
70Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s.
allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.
173
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
4.5Förbudet i artikel 87.1 är inte absolut
4.5.1Inledning
För att få en fullständig förståelse av artikel 87.1 krävs att artikeln läses tillsammans med de möjligheter till undantag som fördraget erbjuder. Det är kommissionen och i vissa fall rådet som har befogenheten att besluta om en viss stödåtgärd eller ett viss stöd- program skall eller kan anses förenligt med den gemensamma mark- naden. Kommissionen har efter anmälan om stöd eller som ett led i sin övervakningsfunktion möjlighet att motivera olika stödåtgärder mot bakgrund av undantagen enligt artiklarna 86.2, 87.2 och 3, 120 och
4.5.2Undantag enligt 86.2
Som redan nämnts i avsnitt 4.4 stadgar artikel 86.2 att:
Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekono- miskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utveck- lingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
Som nämndes ovan i avsnitt 3.2.1 anses vissa åtgärder som upp- fyller kriterierna i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86 på stöd i form av kompensation till vissa företag för ut- förandet av tjänster av allmännyttigt intresse inte falla under anmäl- ningsplikten. Om stödåtgärden ändå anmäls eller uppfyller krite- rierna i artikel 86.2 utan att samtidigt uppfylla samtliga kriterier i det här aktuella kommissionsbeslutet kan kommissionen medge undantag med artikel 86.2 som grund.
174
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
Förutsättningarna för att kommissionen skall medge undantag enligt artikel 86.2 finns formulerade i ett annat kommissionsdoku- ment, nämligen gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av kompensation för allmännyttiga tjänster.71 Enligt nämnda rambestämmelser måste ett antal kriterier var uppfyllda för att kom- missionen skall kunna medge undantag. Det första kriteriet är att det mottagande företaget faktiskt fått i uppdrag att utföra en viss uppgift. Denna uppgift måste vara formulerad i ett eller flera offentliga dokument. Detta eller dessa dokument måste innehålla bestämmelser om:
•the precise nature and the duration of the public service obligations,
•the undertakings and territory concerned,
•the nature of any exclusive or special rights assigned to the under- taking,
•the parameters for calculating, controlling and reviewing the compensation,
•the arrangements for avoiding and repaying any overcompen- sation.
Härutöver innehåller rambestämmelserna regler om hur stor kom- pensationen får vara i förhållande till kostnaderna, vilka kostnader och intäkter som får beaktas och vad som avses med rimlig vinst eftersom kompensationen får innehålla rimlig vinst. Det framgår av samma regelverk att företag som bedriver både sådana tjänster av allmänt intresse som uppfyller här behandlade kriterier och tjänster som faller utanför definitionen ”allmännyttiga tjänster” som avses här måste sköta sin redovisning i enlighet med direktiv 80/723/EEC, dvs. transparensdirektivet.
Om alla kriterier i ramverket är uppfyllda kan kommissionen således efter vederbörlig anmälan i förväg medge undantag från artikel 87.1.
4.5.3Undantag enligt artikel 87.2 och 3
4.5.3.1 Inledning
Artiklarna 87.2 och 3 innehåller ett antal motiveringar enligt vilka kommissionen skall eller kan grunda ett beslut om t.ex. godkän- nande med anledning av en anmälan. Motiveringarna lyder:
71 Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s.
175
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
2.Förenligt med den gemensamma marknaden är
a)stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung,
b)stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser,
c)stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbunds- republiken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning, i
den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekono- miska nackdelar som uppkommit genom denna delning.
3.Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses
a)stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning,
b)stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemen- samt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi,
c)stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
d)stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemen- skapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,
e)...
Undantagen i artikel 87.2 sägs vara automatiska medan de i arti- kel 87.3 anses diskretionära, vilket sägs följa av de inledande formu- leringarna i respektive stycke. I artikel 87.2 stadgas att ”Förenligt med den gemensamma marknaden är ...” medan det i artikel 87.3 sägs att ”Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses ...”. Med att undantagen i artikel 87.2 är automatiska menas att kommissionen under förutsättning att de tekniska kriterierna är uppfyllda inte anses kunna vägra att medge undantag. Med diskre- tionära menas att kommissionen genom fördragets formulering erhållit en vidsträckt kompetens att bedöma om undantag med hänsyn till olika faktorer kan medges.72
I den här framställningen begränsas behandlingen till undantagen i artikel 87.2 a) och 3 a) och c) eftersom det är dessa undantag som kan anses vara av störst intresse vid en statsstödsprövning av det svenska bostads- och hyresregleringssystemet.
72 Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 38.
176
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
4.5.3.2 Undantag enligt artikel 87.2 a)
Enligt artikel 87.2 a) skall stöd av social karaktär som ges till en- skilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskri- minering med avseende på varornas ursprung undantas. Med stöd av social karaktär menas enligt Schina stöd till produkter som kläder, livsmedel och bränsle som är sådana produkter som har ett nära samband med mottagarens levnadsstandard. Stödet får dock enligt samma författare inte knytas till specifika kvantiteter.73 Kriteriet att stödet skall ges till enskilda konsumenter verkar enligt avgörandet i mål 52/76 Benedetti mot Munari innebära att det avgörande är om stödet riktats direkt till konsumenten. I målet hade den Italienska staten köpt vete på världsmarknaden och därefter beordrat AIMA (statligt kooperativ för ”Intervention on the Agricultural Market”) att återförsälja vetet på den gemen- samma marknaden för ett pris under marknadspriset. Det framkom i målet att detta var möjligt på grund av att AIMA erhöll statligt stöd. Syftet med åtgärden vara att sänka priset på bröd för italienska konsumenter. Eftersom stödet inte var direkt riktat till konsumen- terna utan snarare gav en konkurrensfördel till förmån för vissa kvarnföretag accepterades inte artikel 87.2 a) som grund för undan- tag.74 Enligt Schina gäller generellt att artikel 87.2 a) inte är tillämp- lig vid stödåtgärder som gynnar hela befolkningen i ett land. Här- utöver menar författaren att artikeln nog är tillämplig i undantags- fall när de social problemen kräver det eller när det inte är möjligt att organisera stödet till konsumenterna mer riktat.75
4.5.3.3 Undantag enligt artikel 87.3 a) och c)
Undantagen i artikel 87.3 a) och c) behandlas samlat eftersom de båda utgör grund för beviljande av regionala stöd även om undan- taget i c) även utgör grund för sektoriella stöd.
För att undantag enligt artikel 87.3 a) skall kunna beviljas krävs det att levnadsstandarden i den aktuella regionen är onormalt låg eller att det råder allvarlig brist på sysselsättning. Av formuleringen framgår att det skall vara fråga om stöd till verksamheter i regioner med synnerliga svårigheter, vilket också bekräftats av domstolen
73Ibid, s. 40.
74Mål 52/76 Luigi Benedetti mot Munari Elli s.a.s [1977] ECR 163, s. 190.
75Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 39.
177
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
mål 248/84, Tyskland mot kommissionen.76 Målet rörde ett regionalt stödprogram som ett av Tysklands länder, Nordrhein- Westfalen, tillämpade. Det regionala stödprogrammet utgjorde i sig en del av ett generellt tyskt regionalstödsprogram. I vissa delar frångick
Kommissionen hade invändningar mot
Kommissionen har tillsammans med medlemsstaterna fastställt kriterierna för när en region skall betecknas som en
76Mål 248/84 Tyskland mot kommissionen [1987] ECR 4013, s. 4042.
77Mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission [1980] ECR 2671.
78Commission communication of 1988 on the method for the application of Article 92(3)(a) and (c) to regional aid, (1988) OJ C 212/1, ändrade (1989) OJ C 78/5 och (1990) OJ C 163/6. Kommissionens meddelande från 1988 finns även i kommissionens dokument- samling ”Competition law in the European Communities, Vol. IIA, Rules applicable to State aid, European Commission, 1995, s. 218.
178
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
”1998 års riktlinjer”).79 Enligt 1998 års riktlinjer betraktas en region som
Tidigare gick det att i en bilaga till 1988 års riktlinjer utläsa vilka regioner i gemenskapen som ansågs utgöra a) och
79Riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål, EGT C 74, 10.03.1998, s.
80Nomenklatur för statistiska och regionala enheter.
81Evans, EC Law of State Aid, 1997, s. 157.
82Nationella tak för täckningen av statliga stöd för regionala ändamål enligt undantagen i artikel 92.3 a och c i fördraget för perioden
83Punkt 3.9 riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, bilaga A till ett brev till medlemsstaterna SG(98) D/1690 av den 24 februari 1998.
84Nationella tak för täckningen av statliga stöd för regionala ändamål enligt undantagen i artikel 92.3 a och c i fördraget för perioden
85Kommissionsbeslut angående ärende N 639/99 – Regionalstödskarta
179
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Generellt för beviljande av regionalstöd gäller att de är avsedda att användas antingen för produktiva investeringar (nyinveste- ringar) eller för skapandet av sysselsättning som har samband med investeringen. Kortfattat kan stödekvivalenten,86 enligt huvud- regeln, utgöra 50 % till verksamheter i
På grund av bl.a. utvidgningen och den ökande integrations- takten efter införandet av den gemensamma valutan har kommis- sionen kommit fram till att det finns ett behov av nya riktlinjer. De nya riktlinjerna skall gälla från 2007 till 2013 och kommer att innebära en del förändringar till följd av utvidgningen och att stora områden i de nya medlemsländerna betraktas som
När det gäller skillnaden i tillämpning av undantaget i arti- kel 87.3 a) respektive c) sade domstolen i samma mål som nämndes ovan, nämligen mål 248/84, Tyskland mot kommissionen, att
The exemption in Article 92(3)(c), on the other hand, is wider in scope inasmuch as it permits the development of certain areas without being restricted by the economic conditions laid down in Article 92(3)(a), provided such aid “does not adversely affect trading conditions to an extent contrary to the common interest”. That provision gives the Commission power to authorize aid intended to further the economic development of areas of a Member State which are disadvantaged in relation to the national average.
Detta innebär att det vid tillämpningen av detta undantag blir relevant att titta på förutsättningarna i den aktuella regionen i relation till medlemsstaten i övrigt. Det faktum att det i det här fallet, jämfört med tillämpningen av undantaget under artikel 87.3 a), gör det möjligt att ta hänsyn till en medlemsstats nationella särdrag innebär inte att hänsyn inte också måste tas till gemenskapsintres- set.88 Av domstolens uttalande följer att undantaget i artikel 87.3 c) lämnar större spelrum för att fastställa de svårigheter i en region som kan underlättas genom stöd.
Undantaget i artikel 87 (3) c) är det som tillämpas flitigast av kommissionen. Undantaget kan som sagt aktualiseras vid stöd för att underlätta utvecklingen i vissa regioner men även vid stöd som lämnas för att underlätta utvecklingen av vissa näringsverksam-
86Förmånen omräknat i faktiskt stöd.
87Riktlinjer för statligt regionalstöd för
88Punkt 3.7 riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, bilaga A till ett brev till medlemsstaterna SG(98) D/1690 av den 24 februari 1998.
180
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
heter. Undantaget berör således stöd som underlättar dels regional utveckling, dels sektoriell utveckling. Ett stöd anses inte underlätta utvecklingen av viss näringsverksamhet om utvecklingen hade kunnat komma till stånd utan stöd. Om marknadskrafterna bättre kan bidra till utvecklingen av viss näringsverksamhet skall stöd inte beviljas. Detsamma gäller i de fall det ligger i företagens eget intresse att göra vissa investeringar.89 För att undantaget skall bli tillämpligt krävs dessutom att stödet ifråga inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.90 Vid fastställandet av detta utgår kommissionen, enligt Schina, från konkurrenssituationen på den aktuella marknaden, minskad efterfrågan och eventuell överproduktion etc.91
4.6Olika kategorier av stöd
Som nämndes ovan i avsnitt 4.2.2 finns det många olika former av stöd. De olika stödformerna kan i sin tur kategoriseras på olika sätt. Generellt kan det sägas att förutsättningarna för undantag sammanhänger med vilken kategori av stöd det är fråga om. T.ex. finns det sektoriella stöd respektive horisontella stöd. Sektoriella stöd är stöd som riktas till eller får till effekt att en viss sektor gynnas, som t.ex. stöd till bilindustrin, syntetfiberindustrin eller varvsindustrin. Horisontella stöd är åtgärder som är öppna för alla ekonomiska sektorer, t.ex. stöd till FoU, stöd till skydd för miljön och stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårig- heter.92 Vidare finns det anledning att skilja mellan investeringsstöd och driftstöd. Investeringsstöd är precis som det låter stödåtgärder för att mottagaren skall kunna företa vissa investeringar. Driftstöd är stödåtgärder som syftar till att täcka olika typer av kostnader som mottagaren annars skulle ha haft som en del av sin dagliga verksamhet. Exempel på driftstöd är lättnader från skatter och avgifter, förlusttäckning och fördelaktiga räntor vid lån.
Möjligheten att få undantag för horisontella stöd är stora. Om stöden utformas i linje med kommissionens olika riktlinjer för olika
89Hancher, Ottervanger & Slot, EC State Aids, 2 ed. 1999, s. 77.
90Mål 730/79, Philip Morris Holland B.V. v. EC Commission, [1980], ECR 2671, s. 2690, punkt 26.
91Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, 1987, s. 61.
92Gemenskapsramar för statligt stöd till forskning och utveckling, EGT C 45, 17.02.1996, s.
181
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
typer av horisontella stöd som ofta antagits med artikel 87.3 c) som grund finns det goda chanser för att kommissionen skall kunna medge undantag. Reglerna om t.ex. stödintensitet, stödändamål och omfattning på stöd är i många av kommissionens riktlinjer för olika typer av horisontella stöd dessutom ganska generösa. Mot- svarande gäller i regel inte för sektoriella stöd. Möjligheten att få undantag här är inte lika stor och de riktlinjer som finns för sektoriella stöd är i allmänhet mer restriktiva när det gäller t.ex. stödintensitet, stödändamål och omfattning på stöd.
Investeringsstöd kan användas som incitament för att företag skall investera i en särskild region eller i särskilda produkter (t.ex. maskiner som är mer miljövänliga). Det finns flera exempel på riktlinjer som medger undantag för investeringsstöd under vissa förutsättningar. Chanserna att kommissionen efter anmälan skall medge undantag för driftstöd är emellertid ganska små. Det fram- går t.ex. av punkt 32 i kommissionens meddelande om statsstöds- reglernas tillämpning på skatteåtgärder att driftstöd i princip är förbjudet samt att kommissionen medger undantag för driftstöd endast i exceptionella fall och då endast i enlighet med vissa villkor. Exempel på fall där driftstöd medges är stöd inom varvsindustrin och vissa stöd till förmån för miljöskydd och till artikel 87.3 a)- områden under förutsättning att stödet är vederbörligen motiverat och att stödnivån står i förhållande till de handikapp som det är avsett att kompensera för. Det sägs också att driftsstöd i princip måste vara avtagande och begränsat i tiden. Härutöver nämns att driftsstöd även kan godkännas i form av transportstöd i regionerna i de yttersta områdena och i vissa mycket glesbefolkade nordliga regioner som lider av allvarliga handikapp vad gäller åtkomlighet.93
5En stödrättslig bedömning av det svenska bostads- och hyresregleringssystemet.
5.1Inledning
Jag har i avsnitt 2 redogjort för det svenska bostadssystemet med de kommunala bostadsföretagens roll, bruksvärdesprincipen och hyresregleringssystemet. Kortfattat framgår det att de kommunala bostadsföretagen ansetts fått i uppdrag att förse svenska folket med
93 Kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.1998, s.
182
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
bostäder till en rimlig kostnad. Mot den bakgrunden skall de kommunala bostadsföretagen utgå ifrån självkostnadsprincipen vid hyressättningen. På grund av hyresförhandlingsreglernas utform- ning lästa tillsammans med förarbeten och praxis har privata bostads- företag inte möjlighet att sätta hyror som överstiger de kommunala bostadsföretagens med mer än 5 %. Frågan är om detta system är förenligt med EG:s regler om statligt stöd.
Det svenska systemet med allmännyttiga bostadsföretag som bostadsförsörjande enheter som sådana ser jag inte som något problem ur statsstödperspektiv. Mot bakgrund av utfallet i det s.k. S:t Eriksmålet, som nämndes i avsnitt 2.4, av vilket det framgick att hyrorna inte väsentligen får understiga självkostnaderna för den aktuella fastigheten framstår inte heller hyresnivåregleringen på ytan som något generellt problem utifrån EG:s statsstödsregler som jag ser det. Här skulle man kunna dra paralleller mellan det svenska bostadssystemet och det system som var för handen i mål
Det som skapar problem är såvitt jag kan bedöma den breda verksamhet de allmännyttiga bostadsföretagen är satta att bedriva samt frågan om de faktiskt täcker sina kostnader enligt självkost- nadsprincipen och om de inte gör det istället på olika sätt tar emot stöd eller korssubventioner. Kombinationen av dessa olika faktorer kan leda till problem. Eftersom det har varit svårt att klargöra vad självkostnadsprincipen egentligen innebär och huruvida de allmän- nyttiga bostadsföretagen faktiskt täcker sina kostnader samt att olika kommuner tycks agera på olika sätt i förhållande till sina bostadsföretag är det svårt att göra några generella uttalanden om systemets förenlighet med EG:s statsstödsregler.
Mot denna bakgrund har jag valt att såsom en exemplifiering först bedöma de kommunala stöden som redovisats av Ernst & Young samt kommenterats av Linklaters och sedan diskutera inrät- tandet av Bostadsdelegationen samt Statens bostadsnämnd (SBN). Eftersom det ingick i uppdraget att fundera över eventuella problem med kommunala koncerner kommenteras slutligen de generella statsstödrelaterade problem som kan uppstå vid kors- subvention. Efter en sådan genomgång framkommer förhoppnings- vis en klarare bild av om det svenska bostadssystemet är förenligt med EG:s statsstödsregler.
183
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
5.2Kommunala stöd
5.2.1Inledning
Det framgår av PM4 att jag kan utgå ifrån att kommuner erhåller sådant stöd som EPF (European Property Federation) påstått. EPF utgår i sin tur från en utredning gjord av Ernst & Young (E & Y). Av sagda utredning framgår att kommunala bostadsföretag erhållit stöd i form av s.k. driftstöd, reducerade lånekostnader, reducerade kostnader för eget kapital samt reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar.
5.2.2Förenlighet med artikel 87.1
5.2.2.1 Driftsstöd
Under rubriken driftstöd uppger E & Y att det har förekommit t.ex. ”driftsbidrag”, ”ersättning för rivning och avveckling”, ”för- lusttäckningsbidrag”, ”bidrag ungdomsrabatter” och ”ersättning för avveckling av fastigheter”.
Av avsnitt 4.2.2 ovan framgår att åtgärder av vilket slag det än är anses utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 i
1)ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel,
2)snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion,
3)innebär en fördel för mottagaren, och
4)påverkar handeln mellan medlemsstaterna.
Terminologin bidrag och ersättning tyder på att den form av stöd som det rör sig om är kontanta kapitaltillskott från kommuner till olika kommunala bostadsföretag. Kontanta kapitaltillskott är en av de former av stöd som avses med uttrycket ”åtgärder av vilket slag det än är”. Eftersom begreppet medlemsstat i kriteriet ”av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel” har tolkats brett och omfattar även kommuner är första kriteriet i artikel 87.1 uppfyllt. Stödet är selektivt eftersom det endast riktas till en viss kategori företag, dvs. kommunala bostadsföretag. De aktuella stöden inne- bär att mottagarna får en fördel som de troligen inte skulle ha fått under marknadsmässiga omständigheter. Eftersom det i praxis har befunnits finnas risk för att konkurrensen snedvrids närhelst ett
184
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
stöd anses stärka en mottagares ekonomiska position är sannolikt även konkurrenskriteriet uppfyllt. Mot den bakgrunden anses troligen både det andra och tredje kriteriet uppfyllt. I enlighet med det resonemang som kommissionen för i bl.a. punkt 11 i det holländska ärendet E 2/2005 – Funding of housing associations, och under punkten 3 i det irländska ärendet N 209/2201 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, anses troligen även det fjärde kriteriet uppfyllt antingen om konkur- renter till de kommunala bostadsföretagen är aktiva på den euro- peiska marknaden eller, om inte annat, på grund av att statligt stöd kan anses förhindra utländska investerare att investera i Sverige.94 Därmed skulle de påstådda driftsstöden anses som statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1. I sammanhanget bör det dock erinras om principen om den ekonomiske investeraren.95 Om en ekonomisk investerare hade agerat på motsvarande sätt anses inte åtgärden utgöra statligt stöd i den bemärkelsen som avses i artikel 87.1.
5.2.2.2 Övriga stöd
5.2.2.2.1 Inledning
Förutom de stöd som behandlades under samlingsbeteckningen ”driftstöd” uppger E & Y att det har förekommit andra typer av stöd i form av reducerade lånekostnader, reducerade kostnader för eget kapital och reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar. Samtliga typer behandlas nedan.
5.2.2.2.2 Reducerade lånekostnader
E & Y hävdar att de kommunala bostadsföretagen har erhållit stöd i form av reducerade lånekostnader dels på grund av att kommuner ofta lämnar borgen, dels på grund av att bostadsföretagen får en konkurrensfördel räntenivåmässigt genom att de aktuella företagen har kommunen som ägare.
94Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005; kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001.
95Se t.ex. mål
185
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Som redogjordes för i avsnitt 4.2.2 avser formuleringen åtgärder av vilket slag det än är inte bara inbegripa direkta former av stöd utan även mer indirekta stödformer, såsom kommunala borgens- åtaganden.96 Enligt kommissionens tillkännagivande om statliga garantier som täcker alla former av garantier oberoende av deras rättsliga grund och den transaktion som omfattas, ger statliga garantier möjligheter för låntagaren att få lån på finansiella villkor som är bättre än de som normalt kan erhållas på finansmark- naderna. Enligt punkten 2.1 i tillkännagivandet kan låntagaren ofta genom den statliga garantin få lägre räntesatser eller ställa en lägre säkerhet. Utan statlig garanti skulle vissa låntagare inte kunna hitta ett finansinstitut som var berett att bevilja ett lån. Mot den bak- grunden, sägs det i tillkännagivandet, kan statliga garantier under- lätta skapandet av nya verksamheter och göra det möjligt för vissa företag att anskaffa kapital för att utöva ny verksamhet eller helt enkelt för att fortsätta verksamheten istället för att lägga ner eller omstrukturera den. Som ett resultat därav kan garantier snedvrida konkurrensen och omfattas därför enligt tillkännagivandet gene- rellt av artikel 87.1 om handeln mellan medlemsstaterna påverkas och om ingen marknadsmässig premie betalas.97
I avsnitt 4 i kommissionens tillkännagivande finns bestämmelser om när en statlig garanti inte anses uppfylla kriterierna i artikel 87.1. I avsnitt 4.1 sägs att
En enskild garanti eller en garantiordning från statens sida faller utanför artikel 87.1 om det inte är fråga om stöd som gynnar vissa företag eller produktion av vissa varor. I sådana fall krävs inte någon anmälan från medlemsstaten. En garanti utgör inte heller statligt stöd enligt artikel 87.1 när åtgärden inte påverkar handeln mellan med- lemsstaterna.
Eftersom nog både selektivitetskriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllt (se resonemanget om driftsstöd i avsnitt 5.2.2.1) blir det aktuellt att istället undersöka avsnitt 4.2 i tillkännagivandet. Enligt avsnitt 4.2 anser inte kommissionen att en enskild statlig garanti utgör statligt stöd enligt artikel 87.1 om ett antal villkor är uppfyllda. Samtliga måste vara uppfyllda. Dessa villkor är:
96Se exemplifieringen i Wyatt, Dashwood, Arnull and Ross, European Union Law, 4 ed., Sweet & Maxwell, London, 2000, s. 682 där ett svar på en skriftlig fråga (OJ Specialutgåva 1963, 2235, återges.
97Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i
186
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
a)Låntagaren har en sund finansiell ställning.
b)Låntagaren skulle i princip få ett lån till marknadsvillkor på finans- marknaderna utan något statligt ingripande.
c)Garantin är knuten till en bestämd finansiell transaktion, avser ett fastställt högsta belopp, täcker inte mer än 80 % av det utestående lånet eller den finansiella förpliktelsen (med undantag för obliga- tioner och liknande instrument) och har en begränsad varaktighet.
d)Låntagaren betalar marknadspris för garantin (som bland annat återspeglar garantibeloppet och garantins varaktighet, den säker- het som låntagaren ställer, låntagarens finansiella ställning, verk- samhetssektor och framtidsutsikter, andelen betalningsförsum- melser och andra ekonomiska faktorer).
Motsvarande gäller enligt avsnitt 4.3 för statliga garantiordningar. Härvid får en prövning göras från fall till fall för att avgöra om
de kommunala borgensförbindelserna till de kommunala bostads- företagen utgör statligt stöd enligt artikel 87.1.
Påståendet om att kommunala bostadsföretag skulle erhålla lägre räntekostnader endast på grund av att de ägs av kommunerna är svårt att uttala sig om med anledning av kommissionens uttalande i sitt beslut om France Télécom som behandlades i avsnitt 4.2.4.2. De eventuellt lägre räntor som de kommunala bostadsföretagen erhållit bygger såvitt jag har förstått på en outtalad förväntning på att kommunerna aldrig kommer att låta sina kommunala bostads- företag gå i konkurs. Däremot har det inte skett några direkta ut- talanden på det sätt som skedde i France
5.2.2.2.3 Reducerade kostnader för eget kapital
Om jag uppfattar det hela rätt menar E & Y att de företag som har ett positivt justerat eget kapital när marknadsvärdena på fastig- heterna beaktats beräknat enligt en viss beräkningsmodell (E & Y:s modell) borde uppgå till en viss summa men att denna summa inte finns redovisad som en belastning av resultatet som den borde för att konkurrensneutralitet skall uppnås vid bl.a. hyressättning. Linklaters verkar mena att detta agerande kan förklaras av att kom-
187
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
munerna har för lågt avkastningskrav på de kommunala bostads- företagen men tycks i alla fall justera den aktuella summan till en något lägre summa med hänsyn tagen till faktiska utdelningar.
Såsom framgått av avsnitt 4.2.4.2 är en av förutsättningarna för att en åtgärd skall klassificeras som statligt stöd att det är fråga om en överföring av offentliga medel. Härvidlag skulle olika tolkningar kunna göra sig gällande. Å ena sidan skulle man kunna se paralleller med
Å andra sidan skulle man kanske trots att det vid ett första påseende inte framstår som om det är fråga om någon överföring av offentliga medel i den bemärkelsen att de allmännyttiga bostads- företagen erhåller medel från det offentliga ändå kunna hävdas att kravet på överföring är uppfyllt. Såsom nämndes i avsnitt 4.2.4.2 kan det vara fråga om överföring trots att det inte skett en fysisk förflyttning av medel om det framgår att de aktuella medlen inte kan ses som företagens normala resurser utan som statens resurser. Den prövning som alltså verkar krävas här är en bedömning om vem som egentligen ”äger” det egna kapitalet. Såvitt jag har förstått är det kommunen som äger det fria egna kapitalet om det är kommunen som äger alla aktier i det kommunala bostadsföretaget. I linje med det resonemang som
98Mål
99Mål
188
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
skulle man kanske kunna hävda att ett avstående från kommunens sida från ett reglerat krav på viss utdelning av fritt eget kapital skulle kunna uppfylla kravet på en överföring av offentligt kapital. Hur sannolik en sådan bedömning är dock svår att uppskatta. Kanske skulle ett sådant resonemang även innebära att lagen om begränsad utdelning till kommunen som finns skulle anses proble- matisk utifrån statsstödsreglerna.
I sammanhanget skall dock poängteras att motsvarande möjlig- het till begränsad utdelning såvitt jag har förstått också finns för andra företag enligt 32 kap i ABL. Det skulle i så fall innebära att selektivitetskriteriet inte skulle vara uppfyllt och i så fall bör inte lagen om begränsad utdelning anses som problematisk med beak- tande av artikel 87.1.
Däremot innebär de reducerade kostnaderna för eget kapital tro- ligen en förmån i linje med t.ex. kommissionens resonemang i kom- missionsbeslut 2002/937/EC rörande stöd till vissa försäkringsbolag på Åland, i vilket kommissionen uttalade att avlyfta kostnader (lätt- nad från skatt i det aktuella ärendet) ”confers an advantage on a company by enabling it to retain a greater proportion of its profits either for distribution to its members or shareholders or for reinvest- ment and therefore confers an advantage on eligible companies”.100
Härutöver tror jag mot bakgrund av hur kommissionen argu- menterar i t.ex. sitt beslut E2/2005 (Ex. NN 93/02) – Funding of housing associations – The Netherlands, att både konkurrens- kriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllt.
Mot den bakgrunden verkar det finnas en viss risk för att de reducerade kostnaderna för eget kapital skulle kunna anses utgöra statligt stöd. När det gäller lagen om begränsad utdelning är frågan om selektivitetskriteriet kan anses uppfyllt.
5.2.2.2.4 Reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar
E & Y utgår ifrån att kravet på avskrivningar bör ligga på 2 %. Mot den bakgrunden anser E & Y att flertalet kommunala bostadsföre- tag gör för låga avskrivningar. Möjligheten att göra låga avskriv- ningar tycks också sammanhänga med kommunens låga avkast- ningskrav.
100 Kommissionsbeslut 2002/937/EC av den 10 juli 2002 angående ”the aid scheme im- plemented by Finland for Åland Islands” captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s.
189
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Inledningsvis kan jag bara konstatera att jag har uppfattat att kostnader för avskrivningar egentligen skall finnas med som post i uträkningen på vad självkostnaden är enligt självkostnadsprincipen, vilket torde kunna utgöra ett problem i sig. Frågan är dock om åtgärden utgör statligt stöd enligt artikel 87.1.
När det gäller reducerade kostnader i form av otillräckliga av- skrivningar är de troligen att anse som en förmån i enlighet med det resonemang som fördes ovan om reducerade kostnader för eget kapital. När det gällde resonemanget om reducerade kostnader för eget kapital nämndes dock att det mot bakgrund av att kommu- nerna inte får bedriva näringsverksamhet med vinst kanske kunde anses naturligt att de allmännyttiga bostadsföretagen inte har så stort eget kapital och att det därmed inte är konstigt om de också har lägre kostnader för eget kapital. Motsvarande koppling tycks dock inte föreligga när det gäller reducerade kostnader för av- skrivning. För det första finns det såsom jag har uppfattat det inga tecken på att kommunerna genom särskilda regler eller beslut sanktionerat otillräckliga avskrivningar. Mot den bakgrunden har jag svårt att se att finns en sådan koppling mellan kommunerna och de kommunala bostadsföretagen som krävs för att kravet på ”imputable to the State”, som behandlades i avsnitt 4.2.4.2, skall anses uppfyllt. För det andra men med reservation för att jag inte är ekonom och kanske helt har missuppfattat detta innebär en otill- räcklig avskrivning såvitt jag kan bedöma att kostnaden redovis- ningsmässigt skjuts på framtiden. Således borde det betyda att det redovisade fria egna kapitalet blir större. Mot den bakgrunden framstår det inte som om de otillräckliga avskrivningarna innebär en ökad ekonomisk börda för kommunerna. En annan sak är dock att otillräckliga avskrivningar inte fungerar i längden och att den faktiska kostnaden måste hanteras förr eller senare. Om kostnaden när den uppstår täcks genom stöd eller korssubventionering kan det i ett sådant läge uppstå problem med stödreglerna.
5.2.2.3 Sammanfattning
Sammanfattningsvis är det troligt att de så kallade driftsstöden skulle anses utgöra statligt stöd vid en prövning. Härutöver finns det risk för att åtminstone ett par fall av kommunal borgen kan anses ut- göra statligt stöd. Även reducerade kostnader för eget kapital even- tuellt skulle kunna klassificeras som statligt stöd medan reducerade
190
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
kostnader i form av otillräckliga avskrivningar i sig troligen inte anses utgöra statligt stöd.
5.2.3Altmark
Det framgår av avsnitt 4.4 att
Av en PM författad av bostadsenheten på Finansdepartementet
Om kommissionen skulle godta ett sådant resonemang är svårt att bedöma men troligen faller det hela ändå på nästa Altmark- villkor som säger att de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas skall vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt så att det kan undvikas att ersättningen medför att det mot- tagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurre- rande företag. Såvitt jag har uppfattat det svenska systemet finns det inga sådana i förväg fastställda objektiva och öppna kriterier.
101 Mål
191
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Således framstår det inte som sannolikt att de åtgärder som är aktuella här undgår att klassificeras som stöd enligt artikel 87.1 med hänvisning till
5.2.4I enlighet med kommissionens beslut angående tillämp- ningen av artikel 86.2 – ingen anmälan
5.2.4.1 Inledning
Om åtgärden uppfyller kriterierna i artikel 87.1 och Altmark- kriterierna inte är uppfyllda är huvudregeln att åtgärden måste anmälas till kommissionen i förväg. Det finns dock ett antal undantag från denna skyldighet. De grundläggande undantagen nämns i avsnitt 3.2.1. Här nämns bl.a. det undantag som framgår av kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG- fördraget.102
Av beslutet framgår att kompensation för utförandet av tjänster av allmänt intresse som inte uppfyller
102 Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpning av artikel 86.2 i EG- fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.
192
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
5.2.4.2 Tjänster av allmänt intresse?
När det gäller bedömningen av vad som skall anses utgöra tjänster av allmänt intresse uttrycks det i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i
Utgångspunkten i lag 2002:102 om allmännyttiga bostadsföretag är att kommunala bostadsföretag som drivs utan vinstsyfte och som i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt per definition är allmän- nyttiga. Mot bakgrund av att det är upp till medlemsstaten att be- döma vilka tjänster som kan anses som tjänster av allmännyttigt intresse och att kommunala bostadsföretag enligt svensk lag anses som allmännyttiga är det i och för sig inte orimligt att utgångs- punkten för svenskt vidkommande borde kunna vara att de tjänster som de kommunala bostadsföretagen erbjuder är av sådant slag att de omfattas av formuleringarna i artikel 86.2.
Som nämndes ovan är det dock ett krav att det är fråga om små stödbelopp till mottagare med begränsad omsättning och att stödet inte påverkar vare sig utvecklingen av handeln eller konkurrensen. Även om man inte utgår ifrån den uträkning som E & Y har gjort är det troligen så att mottagarna, dvs. de kommunala bostadsföre- tagen har en mer omfattande omsättning än som anses acceptabel för att undantag skall gälla enligt artikel 86.2 på den grunden.
Det framgår emellertid av kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i
193
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
ses i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i
Av PM
Det holländska ärendet rörde stöd till kommunala bostadsföre- tag. De olika stödformerna är egentligen inte av intresse i det här sammanhanget och berörs därför inte närmare nu. Av ärendet framgår emellertid att Holland har ett system som liknar det svenska i så måtto att de kommunala bostadsföretagen erbjuder bostäder inte bara till socialt utsatta, utan även till personer med högre inkomst. I punkt 45 nämner kommissionen ett antal åtgärder som den holländska staten måste företa för att de olika stöden skall anses förenliga med den gemensamma marknaden. En av åt- gärderna är att det allmännyttiga bostadssystemet måste begränsas till att omfatta socialt utsatta hushåll.
Även om Sverige skulle lyckas argumentera på ett sätt som innebär att man kommer runt dessa inledande bekymmer krävs som nästa moment enligt artikel 86.2 att uppdraget och upp- dragstagarens kostnader måste framgå av någon typ av dokument. Förutom att det, som redan framgått ovan, saknas sådana dokument, blir troligen uppdragets och uppdragstagarens kostnader svåra att påvisa. Enligt Norberg måste ett allmännyttigt bostadsföretag som skall konkurrera med privata hyresvärdar om andra hyresgäster än de socialt utsatta, ha ersättning både för faktiska kostnader och för
103 Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005.
194
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
den statussänkning som de kommunala bostadsföretagens sociala ansvar innebär.104 Eftersom ersättningen för statussänkningen, så- som Norberg påpekar, inte sannolikt kan värderas objektivt blir därmed de kommunala bostadsföretagens totala kostnader för deras uppdrag svåra att påvisa.
Mot denna bakgrund är rimligen det mest troliga att det svenska systemet inte skulle undantas från anmälningsplikten i enlighet med kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i
5.2.5Anmälan
De åtgärder som verkar uppfylla kriterierna i artikel 87.1, dvs. de olika driftsstöden, troligen vissa av fallen av reducerade lånekost- nader samt eventuellt fall av reducerade kostnader för eget kapital borde alltså ha anmälts till kommissionen i förväg om de infördes efter Sveriges inträde i EU. Om de infördes innan Sverige blev medlemmar i EU borde de ha tagits upp vid medlemsskapsförhand- lingarna. Distinktionen är avgörande för om de aktuella stödåtgär- derna definieras som nytt eller befintligt stöd, vilket i sin tur är av betydelse för om återkrav kan komma ifråga. Befintligt stöd kan nämligen aldrig återkrävas. Även om befintliga stödåtgärder borde ha tagits upp vid medlemsskapsförhandlingen för att få klassificeras som ”befintligt stöd” verkar kommissionen dock inte ställa det som krav för att betrakta stöd lämnat före inträdet i EU som befintligt stöd och därmed icke återkrävbart. Se t.ex. kommissionens resone- mang i det svenska ärendet angående återkrav av stöd i form av reducerad energiskatt.105
5.2.6Undantag
5.2.6.1 Inledning
Efter vederbörlig anmälan enligt artikel 88.3 i fördraget och artikel 2 i förordning 659/1999 eller som ett led i kommissionens skyldighet att bevaka medlemsstaternas befintliga stöd enligt artikel 88.1 i
104Norberg, Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik, 1999, Juristförlaget i Lund, s. 50.
105Kommissionsbeslut av den 30 juni 2004 om stödordning som Sverige genomfört för befrielse från skatt på energi.
195
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
fördraget och artikel 17 i förordning 659/1999 behöver kommis- sionen avgöra a) om den aktuella stödåtgärden verkligen, alternativt numer, utgör stöd enligt artikel 87.1 och b) om den aktuella stödåt- gärden i så fall kan undantas mot bakgrund av något av de undantag som fördraget erbjuder (inklusive kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i
5.2.6.2 Undantag enligt artikel 86.2
En möjlighet till undantag finns i artikel 86.2 som redan berörts i andra sammanhang. En åtgärd som inte uppfyller
•the precise nature and the duration of the public service obligations,
•the undertakings and territory concerned,
•the nature of any exclusive or special rights assigned to the under- taking,
•the parameters for calculating, controlling and reviewing the compensation,
•the arrangements for avoiding and repaying any overcompen- sation.
106 Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s.
196
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
Härutöver innehåller rambestämmelserna regler om hur stor kom- pensationen får vara i förhållande till kostnaderna, vilka kostnader och intäkter som får beaktas och vad som avses med rimlig vinst eftersom kompensationen får innehålla rimlig vinst. Det framgår av samma regelverk att företag som bedriver både sådana tjänster av allmänt intresse som uppfyller här behandlade kriterier och tjänster som faller utanför definitionen ”allmännyttiga tjänster” som avses här måste sköta sin redovisning i enlighet med direktiv 80/723/EEC, dvs. transparensdirektivet.
Med hänvisning till kommissionens uttalande i det holländska ärendet E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands, verkar det, såsom redan fastställts i avsnitt 5.2.4.2, dock inte särskilt sannolikt att de svenska kommunala bostads- företagen anses utföra tjänster av allmänt intresse.107 Härutöver finns det ett krav på att det finns ett uppdrag till de kommunala bostadsföretagen att faktiskt utföra de allmännyttiga tjänsterna. Om kommissionen skulle acceptera det svenska upplägget är osäkert. Vidare krävs för undantag enligt artikel 86.2 att inkomster och kostnader kopplade till den allmännyttiga tjänsten kan fast- ställas samt en prövning om stödet är proportionellt i förhållande till nettokostnaderna. För att fastställa inkomster och kostnader kopplade till den allmännyttiga tjänsten är det tydligt att det finns ett krav på separat redovisning i enlighet med transparens- direktivet.108 När det gäller proportionalitet framgår det av det holländska ärendet att om verksamheten delades upp på bostads- försörjning till socialt utsatta i ett bolag och bostadsförsörjning till andra med högre inkomst i andra bolag så måste vinsten i de senare återinvesteras i det förra bolaget för att konkurrensen inte skall snedvridas. Vidare skall vid ersättning för de allmännyttiga tjänsterna hänsyn tas till dessa vinster. Resonemanget skulle kunna vara av betydelse vad gäller koncerner i Sverige.
Utan förändringar i det svenska systemet skulle undantag enligt artikel 86.2 enligt min bedömning troligen inte beviljas. Frågan är då om kommissionen kan förväntas undanta åtgärderna enligt artikel 87.2 eller 3.
107Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005.
108Ibid.
197
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
5.2.6.3 Undantag enligt artikel 87.2 a)
Med tanke på att syftet med det svenska bostadssystemet med allmännyttiga bostadsföretag och hyresregleringssystemet är att enskilda skall ha tillgång till bostäder till rimliga kostnader skulle det kunna hävdas att det är den enskilda som gynnas av systemet och att systemet därför skulle kunna undantas med artikel 87.2 a) som grund.
Stöd som delvis går till enskilda för boende har behandlats av kommissionen i ärendena NN 497/01 – Grants for Owner Occupation – United Kingdom,109 N 239/02 – Partnership Support for Regeneration – United Kingdom110 och i kommissionens utkast till beslut i ärendet N 343/2005 – Support for the revalorisation of Prefabs – Czech Republic.111 I det två första understryker kommis- sionen att stöd till enskilda normalt inte faller under artikel 87.1. I kommissionens utkast till beslut i det sistnämnda ärendet tillägger kommissionen att
… even if all the aforementioned conditions of Article 87 (1) EC are met, in case the ”aid is granted directly to consumers and provided that such aid is granted without discrimination related to the origin of the products concerned”, such aid shall be compatible with the common market pursuant to Article 87(2) (a) EC.
I samtliga fall kommer dock kommissionen fram till att åtgärden faller under artikel 87.1 eftersom även andra ekonomiska aktörer kan ta emot stöd. I det tjeckiska ärendet noterar kommissionen att åtgärden skulle kunna undantas med artikel 87.2 a) som grund men kommer fram till att den inte är tillämplig. Några närmare skäl anges inte. Det som dock är gemensamt för samtliga ärenden är att det visserligen är enskilda som gynnas av åtgärderna men det är inte de som primärt är stödmottagare, åtminstone inte helt och hållet.
Sannolikheten är nog ganska stor att kommissionen skulle reso- nera på motsvarande sätt beträffande det svenska systemet.
109Kommissionsbeslut i ärende NN 497/01 – Grants for Owner Occupation- United Kingdom (Scotland), C(2001)3459fin, Brussels, 13.11.2001.
110Kommissionsbeslut i ärende N 239/02 – Partnership Support for Regeneration – United Kingdom, C(2002)1641, Brussels, 24.05.2002.
111Utkast till kommissionsbeslut i ärende N 343/2005 – Support for the revalorisation of Prefabs – Czech republic, C(2006) D/ ..., Brussels …
198
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
5.2.6.4 Undantag enligt artikel 87.3
Viktiga faktorer vid avgörandet av om en viss stödåtgärd kan undantas enligt artikel 87.3 är vilken kategori stöd det är fråga om. I det här aktuella fallet är det fråga dels om ett antal typer av stöd som redan av namnet avslöjar att de faller inom kategorin ”drift- stöd”, dels stöd i form av reducerade lånekostnader och eventuellt stöd i form av reducerade kostnader för eget kapital. Om stödet i form av reducerade lånekostnader samt de reducerade kostnaderna för eget kapital inte är kopplade till vissa investeringar är det troligaste att även dessa stödformer kommer att kategoriseras som driftstöd. Möjligheterna att få undantag för driftstöd är som redan nämnts mycket begränsade. Det framgår av punkt 32 i riktlinjerna om direkt beskattning att:
Driftsstöd är i princip förbjudet. Kommissionen godkänner för när- varande sådant stöd endast i undantagsfall och på vissa villkor, till exempel inom varvsindustrin och för vissa stöd till förmån för miljö- skydd (19) samt i regioner som beviljas undantag enligt artikel 92.3 a, däribland bland annat regioner i de yttersta områdena, under förut- sättning att stödet är vederbörligen motiverat och att dess nivå står i förhållande till de handikapp som det är avsett att kompensera för (20). Driftsstöd måste (med undantag av de två stödkategorier som nämns nedan) i princip vara avtagande och begränsade i tiden. För närvarande kan driftsstöd även godkännas i form av transportstöd i regionerna i de yttersta områdena och i vissa mycket glesbefolkade nordliga regioner som lider av allvarliga handikapp vad gäller åtkomlighet. Driftsstöd får inte beviljas om det utgör stöd för att främja export mellan medlems- staterna. Statligt stöd till förmån för sjötransport omfattas av särskilda regler för denna sektor (21).(sic)112
Eftersom Sverige inte har några
112 Kommissionens meddelande om tillämpning av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.1998, s.
199
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Om det kunde fastställas att en viss stödåtgärd istället är kopplad till en viss eller vissa investeringar skulle dock kommissionen ha kunnat godkänna stödåtgärden i enlighet med artikel 87.3 c). I så fall blir nästa steg att klargöra stödåtgärdens ändamål. Kommissio- nens har utfärdat olika riktlinjer för olika stödändamål, enligt vilka stöd till investeringar ofta godkänns under vissa villkor. Finner kommissionen att en befintlig åtgärd som är kopplad till en viss investering är i enlighet med någon av kommissionens riktlinjer kommer kommissionen sannolikt inte att ställa krav på att med- lemsstaten skall upphöra eller ändra åtgärden. Om det istället är fråga om en ny åtgärd som inte anmälts faller i ett sådant här fall risken för återkrav eftersom återkrav inte skall begäras om stöd- åtgärden kan anses förenlig med den gemensamma marknaden.
5.2.7Sammanfattning
Sammanfattningsvis finns det en risk för att här aktuella åtgärder skulle anses som statligt stöd enligt artikel 87.1 och som skulle ha anmälts under förutsättning att inte stödnivåerna faller under de
5.2.8Alternativ
I uppdraget ingick att ta ställning till frågan om utgången skulle se annorlunda ut om
1)de kommunala bostadsföretagen i Sverige endast bedrev bostads- försörjning för socialt utsatta, och
2)de kommunala bostadsföretagen bedrevs enligt mer marknads- anpassade villkor, t.ex. medge större utdelningar (dvs. medge att de kommunala bostadsföretagen gick med vinst)
200
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
I enlighet med kommissionens resonemang i det holländska respektive det irländska ärendet113 framstår det som sannolikt att utfallet skulle kunna bli ett annat om de kommunala bostadsföre- tagen endast engagerar sig i bostadsförsörjning för socialt utsatta. Det bör dock betonas att det finns ett antal andra villkor som måste vara uppfyllda för att antingen
Det andra alternativet som jag ombads ta ställning till var om problemen med stödreglerna skulle förändras om de kommunala bostadsföretagen skulle bedrivas enligt mer marknadsanpassade villkor. Eftersom detta alternativ innehåller en mängd tänkbara scenarier är det mycket svårt att ge ett uttömmande svar. Generellt kan dock sägas att om verksamheten bedrivs helt enligt marknads- mässiga villkor med möjligheter till vinst och marknadsmässig utdelning utan något stöd från kommunen så skulle troligen stöd- reglerna inte aktualiseras. En annan fråga är dock om ett sådant alternativ skulle vara möjligt enligt KL.
Ett mellanting av dessa två alternativ där de kommunala bostads- företagen får ta emot kompensation från kommunen för försörjning av bostäder för socialt utslagna samt erbjuda bostäder till marknads- pris till personer med högre inkomst skulle kanske accepteras i enlighet med kommissionens beslut i det holländska ärendet om kriterierna i artikel 86.2 ansågs uppfyllda. I sammanhanget bör dock noteras att det i det holländska ärendet var fråga om att det ibland fanns ett överskott på bostäder som inte kunde hyras ut till socialt utslagna och därför hyrdes ut till personer med högre in- komst. Uthyrning till personer med högre inkomst tycks ha accep- terats av kommissionen med hänsyn till att det skulle kosta för mycket att låta bostäderna stå outhyrda.114 Eftersom det svenska systemet i grunden ändå måste anses ha ett annat upplägg är det tveksamt om en sådan mellantingslösning skulle accepteras enligt artikel 86.2.
113Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005; kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001.
114Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005, punkt 39.
201
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
5.3Statliga stöd i form av upprättandet av Bostadsdelegationen och SBN
5.3.1Övergripande om systemet115
1998 inrättade staten Bostadsdelegationen. Bostadsdelegationen hade som uppgift att hantera frågor om stöd till kommuner med övermäktiga åtaganden för boendet. Initiativet att inrätta Bostads- delegationen skall enligt PM
Bostadsdelegationen prövade under sin tid privata ansökningar om stöd från ett
Eftersom problemet med minskande efterfrågan visade sig bli ett större problem än man först insåg lades Bostadsdelegationen ned den 1 augusti 2002 och verksamheten övertogs av Statens bostads- nämnd. Statens bostadsnämnd (SBN) har som uppgift att i vissa
115 Hela redogörelsen för Bostadsdelegationens samt SBNs verksamhet är hämtad ur en PM från
202
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
fall ge de kommunala bostadsföretagen långsiktigt hållbara ekono- miska förutsättningar för en kostnadseffektiv bostadsförvaltning som är anpassad till den förväntade befolkningsutvecklingen. Stödet syftar till att minska kommunernas bördor när det gäller deras åtaganden för boendet i de fall kostnaden inte kan bäras av kommunen själv. Nämnden skall medverka till att kommunala borgensåtaganden för lån till bostadsrättsföreningar avvecklas. Eftersom erfarenheterna från Bostadsdelegationens verksamhet visade att fler åtgärder behövdes har SBN givits fler verktyg. Ut- över möjligheten att lämna direkt statliga bidrag till kommunerna, medverka vid kommunens och det kommunala bostadsföretagets upplåning och förmedla statliga kreditgarantier kan det bli fråga om att staten övertar övertaliga fastigheter för utveckling eller avveck- ling samt att staten blir delägare i och tillskjuter kapitaltillskott till kommunala bostadsföretag.
Kommunerna ansöker om stöd hos SBN och nämnden prövar om förutsättningar för stöd föreligger. Härvid överlägger nämnden med kommunerna om lämpliga omstruktureringsåtgärder av bostadsföretaget. Om det blir aktuellt med stöd träffar nämnden avtal med kommunerna om statens medverkan vid omstrukturering av det kommunala bostadsföretaget och om villkor för stödet. Förutsättningarna för statligt stöd regleras i förordning (2002:664) om statligt stöd för vissa kommunala åtaganden för boendet, och instruktioner för nämnden finns i förordningen (2002:669) med instruktion för Statens bostadsnämnd.
Verksamheten för SBN har bedömts behöva pågå till 2010 och nämnden får under den tiden disponera över sammanlagt 3 miljar- der kronor.
5.3.2Prövning enligt artikel 87.1
5.3.2.1 Bostadsdelegationen
Enligt PM
Det är ingen tvekan om att stödet har lämnats av staten eller med hjälp av statliga medel. När det gäller selektivitetskriteriet har det kriteriet ibland ansetts uppfyllt i och med att staten har delegerat
203
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
befogenheten till vissa myndigheter att på skönsmässiga grunder bevilja stöd. För att selektivitetskriteriet inte skall anses uppfyllt i en sådan situation krävs det att myndigheten i sin stödprövning är underkastad tydliga och detaljerade regler som styr stödpröv- ningen. Om selektivitetskriteriet inte anses uppfyllt på den ovan angivna grunden behöver det klargöras vem det är som är mot- tagare av stödet och vem det är som dra nytta av stödet. Detsamma är av intresse för prövningen av konkurrens- respektive sam- handelskriteriet.
I de situationer det är kommunen och inte de kommunala bostads- företagen som är mottagare av stöden måste därför relationen mellan de statliga insatserna, kommunens kostnader för bostadsåtagandet samt de kommunala bostadsföretagen undersökas närmare efter- som kommunen har andra åtagande som också medför kostnader som är betungande för kommunerna. Om Bostadsdelegationen t.ex. medger statligt stöd i någon form till en kommun och kom- munen sedan med hjälp av dessa medel kan upprätthålla olika for- mer av kommunala stödåtgärder till de kommunala bostadsföre- tagen kan även Bostadsdelegationens åtgärder klassificeras som stöd. Kommunen är i ett sådant fall bara en kanal för stödet till de kommunala bostadsföretagen. Således skulle de kommunala bostadsföretagen anses vara stödmottagare och de som gynnas av stöden. I enlighet med resonemangen i avsnitt
Än mer renodlat skulle åtgärderna kunna delas upp i två led. I enlighet med ett sådant synsätt kan stödet från staten till kommu- nen ses som ett led och kommunens agerande gentemot de kom- munala bostadsföretagen som ett annat led. I ett sådant resone- mang skulle eventuellt kommunen, likhet med kommissionens syn- sätt i det irländska ärendet N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency – Ireland, kunna betraktas som en ekonomisk aktör som är aktiv inom bostadsmarknaden, även om servicen rent faktiskt handhas av de kommunala bostadsföretagen, eftersom det är kommunerna som har ansvar för bostadsförsörj- ningen.116 Härvid skulle troligen selektivitetskriteriet, konkurrens- kriteriet, förmånskriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllda i enlighet med argumentationen i avsnitt 5.2.2.
116 Kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001.
204
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
I nästa led blir det således fråga om ett kommunalt stöd från kommunen till de kommunala bostadsföretagen som bedöms enligt samma parametrar som i avsnitt 5.2.
Mot den bakgrunden finns det en tydlig risk att fler av Bostads- delegationens åtgärder skulle klassificerats som statligt stöd enligt artikel 87.1. Inrättandet av Bostadsdelegationen skulle troligen ha notifierats till kommissionen i förväg. Avsaknaden av notifiering innebär att Bostadsdelegationens verksamhet troligen var en otillåten stödordning. Det otillåtna i att åtgärden aldrig anmäldes kan inte i efterhand repareras utan är en brist som består. Däremot får kommissionens prövning av stödordningens förenlighet bety- delse för om återkrav kan aktualiseras. Förenligheten behandlas dock gemensamt nedan i avsnitt 5.3.3 för både Bostadsdelegatio- nens och SBN:s verksamhet.
5.3.2.2 SBN
Enligt PM
Motsvarande resonemang som anfördes angående en prövning av Bostadsdelegationens verksamhet i förhållande till artikel 87.1 kan föras här. Mot den bakgrunden skulle även SBNs verksamhet ha anmälts till kommissionen i förväg, vilket inte gjordes såvitt jag har förstått.
Anmälan skulle ha gjorts även med beaktande av Altmark- kriterierna och kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 eftersom konsekvenserna av att en åtgärd uppfyller
205
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Innan förenligheten med den gemensamma marknaden prövas skall det även här erinras om att vissa åtgärder kan anses acceptabla i enlighet med den ekonomiske investerarens princip.
5.3.3Förenlighet med den gemensamma marknaden
I enlighet med prövningen i avsnitt 5.2.6.2 är risken stor för att åtgärderna inte kan undantas enligt artikel 86.2. Därmed måste grund för undantag finnas i andra regler.
Om inte åtgärderna är knutna till vissa investeringar anses troligen de flesta av dem som driftstöd. Som nämndes i avsnitt 4.6 och 5.2.6.4 är möjligheterna att få undantag för driftstöd i allmän- het små. Det är möjligt att kommissionen vid en prövning av det svenska systemet med Bostadsdelegationen och SBN skulle ta hänsyn till regionala omständigheter i linje med hur kommissionen resonerade i sitt utkast till beslut angående stödärende N 42/2004 – Real Estate Transfer Tax Exemption for Housing Companies in the Neue Länder – Germany, och som senare bekräftades i ett pressmeddelande från kommissionen den 24 november 2005.117 Det aktuella ärendet rörde tysk lagstiftning som medgav lättnader från fastighetsskatten för företag som fusionerade med eller övertog bostadsföretag i de tyska Neue Länder och som innebar över- tagandet av ägande av mark i de tyska Neue Länder. Kommissionen godtog till slut sådana skattelättnader som var kopplade till de regioner i de tyska Neue Länder som var klassificerade som
Det är möjligt att kommissionen i enlighet med regionala hänsynstaganden vid en prövning i enlighet med riktlinjer om regionalstöd skulle kunna ta hänsyn till vissa kommuners svårig- heter när det gäller bostadsåtagandet i regioner i de yttersta områ- dena och i regioner i de nordligaste regionerna som är mycket glesbefolkade och som lider allvarliga handikapp vad gäller tillgäng- lighet trots att alla regioner i Sverige är
117 Utkast till kommissionsbeslut angående stödärende N 42/2004 – Real Estate Transfer Tax Exemption for Housing Companies in the Neue Länder – Germany, C (2004), Brussels och pressmeddelande IP/05/1465, Brussels, 24th November 2005, tillgängligt på kommissionens hemsida.
206
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
möjligheterna till stöd enligt regionalriktlinjerna. Jag har dock valt att inte ytterligare fördjupa mig i regionalstödsreglerna.
I sammanhanget är det också relevant att nämna kommissionens riktlinjer om undsättnings- och omstruktureringsstöd som har antagits för att förtydliga möjligheten till undantag i enlighet med artikel 87.3 c) vid undsättnings- och omstruktureringsstöd. De första riktlinjerna om undsättning och omstruktureringsstöd an- togs 1994 men numer gäller riktlinjer som antogs 2004.118 Utan att gå in på riktlinjerna i detalj kan dock betonas att det i samtliga riktlinjer på området som gällt sedan 1994 finns detaljerade regler om hur undsättnings- och omstruktureringsstöd får se ut för att kunna godkännas av kommissionen. De krav som ställs är i all- mänhet ganska krävande. Stöd till undsättning innebär att krisstöd kan lämnas till mottagaren men att stödet senare kan krävas tillbaka. Det främsta syftet med undsättningsstöd är enligt 2004 års riktlinjer att hålla ett ekonomiskt försvagat företag flytande under den tid som krävs för att utarbeta en omstrukturerings- eller likvidationsplan. Det är alltså fråga om en högst tillfällig hjälp som egentligen skall återbetalas.119 Efter det att en omstruktureringsplan har upprättats kan stöd för omstrukturering ges.
En omstrukturering skall enligt 2004 års riktlinjer grunda sig på en realistisk, enhetlig och omfattande plan som syftar till att åter- ställa ett företags långsiktiga lönsamhet. Vanligtvis omfattar den ett eller fler av följande inslag: omorganisation och rationalisering av företagets verksamhet i syfte att göra det effektivare, vilket i all- mänhet innebär att företaget avyttrar förlustbringande verksam- heter, omstrukturerar de verksamheter vars konkurrenskraft kan återställas samt ibland diversifierar och satsar på nya lönsamma verksamheter. Finansiell omstrukturering (kapitaltillskott, skuld- minskning) måste oftast följa på den fysiska omstruktureringen. Det betonas att omstrukturering enligt de aktuella riktlinjerna inte endast kan begränsas till finansiell omstrukturering utan att frågan om orsakerna till tidigare förluster utreds.120
Enligt punkt 20 i 2004 års riktlinjer finns det i fråga om kris- och omstruktureringsstöd utrymme för regionala hänsynstaganden. Förutsättningarna för detta utvecklas i punkterna 55 och 56.
118Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning om omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 1.10.2004, s.
119Ibid, punkt 16.
120Ibid, punkt 17.
207
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Att verkligen ta ställning till om undantag skulle medges enligt riktlinjerna om stöd till undsättning och omstrukturering i det här dokumentet är knappast görligt kanske främst med tanke på bris- ten på nödvändig information.
Kanske skulle en del av Bostadsdelegationens och SBN:s åtgär- der godkännas antingen med regionalstödriktlinjerna eller undsätt- nings- och omstruktureringsriktlinjerna som grund. De åtgärder som inte skulle accepteras skulle dock klassificeras som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden. I båda fallen, dvs. både vad gäller Bostadsdelegationen och SBN, är det fråga om nya stöd eftersom de infördes efter det att Sverige blivit medlem i EU som borde ha anmälts till kommissionen i förväg. Eftersom anmälan inte gjordes i förväg och åtgärderna eventuellt inte, åtminstone inte i sin helhet, kan anses förenliga med den gemensamma marknaden finns det en uppenbar risk för att kommissionen vid en prövning skulle begära att staten respektive kommunerna måste återkräva stöden från de kommunala bostads- företagen.
6 Korssubvention
Mot bakgrund av att kommunala koncerner nämns i underlaget till uppdraget kan det i sammanhanget vara av intresse att nämna att Förstainstansrätten i mål
Såsom framgått vid flera tillfällen finns det uttryckliga redovis- ningskrav i transparensdirektivet. Om transparensdirektivet efter- levs i kommunerna, de kommunala bostadsföretagen och eventuella kommunala koncerner eller inte är för mig okänt. I sammanhanget måste det dock ses som ett steg i rätt riktning att det i Sverige
121 Mål
208
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
tycks gälla en princip om att självkostnadsprincipen skall gälla på företagsnivå. En sådan regel torde motverka risken för kors- subvention.
7 Avslutande kommentarer
Den övergripande frågan som jag fick i uppdrag att besvara var om systemet med kommunala bostadsföretag och det svenska hyres- sättningssystemet är förenligt med EG:s statsstödsregler. Genom genomgången i avsnitt 3 och 4 påvisas att det svenska systemet med allmännyttiga bostadsföretag som bostadsförsörjande enheter som sådana inte framstår som något problem ur statsstödperspek- tiv. Med hänvisning till utfallet i det s.k. S:t Eriksmålet, som nämn- des i avsnitt 2.4, av vilket det framgick att hyrorna inte väsentligen får understiga självkostnaderna för den aktuella fastigheten fram- står inte heller hyresnivåregleringen på ytan som något generellt problem utifrån EG:s statsstödsregler. Såsom påpekas i avsnitt 5.1 skulle man i det avseendet kunna dra paralleller mellan det svenska bostadssystemet och det system som var för handen i mål
Det kan konstateras att det som tycks skapa problem är den breda verksamhet de allmännyttiga bostadsföretagen är satta att bedriva betraktat tillsammans med frågan om de allmännyttiga bostadsföretagen faktiskt täcker sina kostnader enligt självkost- nadsprincipen. Härutöver blir det intressant att undersöka om de allmännyttiga bostadsföretagen om de inte täcker sina kostnader istället på olika sätt tar emot stöd eller korssubventioner. Kombi- nationen av dessa olika faktorer kan leda till problem. Eftersom det har varit svårt att klargöra vad självkostnadsprincipen egentligen innebär och huruvida de allmännyttiga bostadsföretagen faktiskt täcker sina kostnader samt att olika kommuner tycks agera på olika sätt i förhållande till sina bostadsföretag innehåller rättsutlåtandet inte några generella uttalanden om systemets förenlighet med EG:s statsstödsregler. Det som görs i avsnitt 5 är istället en stödprövning av de av bl.a. E & Y påstådda stödåtgärderna. Härav framgår att det finns åtgärder som sannolikt strider mot artikel 87.1. Vidare fram- går det att ingen av åtgärderna verkar kunna undantas från anmäl-
209
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
ningsplikten med hänvisning till vare sig
Mot denna bakgrund finns det som jag ser det anledning att se över det svenska bostads- och hyressättningssystemet.
210
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
Referenser
Litteratur
Aldestam, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Iustus förlag, 2005.
Bohlin, NO och kommunerna en kollision mellan kommunalrätt och näringsrätt, FT 1986, s.
Competition law in the European Communities, Vol. IIA, Rules applicable to State aid, European Commission, 1995, s. 218.
D’Sa, European Community Law on State Aid, Sweet & Maxwell, London, 1998.
Elfte konkurrensrapporten, 1981.
Evans, EC Law of State aid, Clarendon Press, Oxford, 1997. Hancher, Ottervanger & Slot, EC State Aids, 2 ed. 1999.
Lindquist, Kommunala befogenheter, 6:e uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005.
Norberg, Yttrande över
Norberg, Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik, 1999, Jurist- förlaget i Lund.
PM från
PM4 av
Quigley and Collins, EC State Aid Law and Policy, Hart Publishing,
Riberdahl, Kommunernas kompetens i fråga om näringslivet, FT 1994, s.
Schina, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987.
Sjunde översikten över statligt stöd i Europeiska Unionen inom tillverkningsindustrin och vissa andra sektorer, 1999.
Wyatt, Dashwood, Arnull and Ross, European Union Law, 4:e uppl., Sweet & Maxwell, London, 2000.
211
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Offentligt tryck
Svenskt
SOU 2000:33.
Prop. 1968:91.
Prop. 2001/02:58.
Gemenskapsrättsligt
Commission communication of 1988 on the method for the application of Article 92(3)(a) and (c) to regional aid, (1988) OJ C 212/1, ändrade (1989) OJ C 78/5 och (1990) OJ C 163/6.
Commission communication to the Member States, OJ C 307, 13.11.1993, s.
Gemenskapsramar för statligt stöd till forskning och utveckling, EGT C 45, 17.02.1996, s.
Riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål, EGT C 74, 10.03.1998, s.
Riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, bilaga A till ett brev till medlemsstaterna SG(98) D/1690 av den 24 februari 1998.
Kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.98, s.
Rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i Fördraget om upprättande av Euro- peiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd, EGT L 142, 14.5.98, s.
Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i
Nationella tak för täckningen av statliga stöd för regionala ändamål enligt undantagen i artikel 92.3 a och c i fördraget för perioden
212
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om änd- ring i direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella för- bindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag, EGT L 193, 29.07.2000, s.
Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i
Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön, EGT C 037, 03.02.01, s.
Kommissionens förordning (EG) nr 68/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i
Kommissionens förordning (EG) nr 69/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i
Kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i
Kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG- fördraget på statligt sysselsättningsstöd, EGT L 337, 13.12.2002, s.
Rapporten ”Report on the implementation of the Commission notice on the application of the state aid rules to measures relating to direct business taxation”, tillgänglig på: http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/legislati on/aid3.html#C
Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 01.10.04, s.
Handlingsplan för statligt stöd, tillgänglig på: http://europa.eu.int/comm/competition/stat_aid/others/
Kommissionens direktiv 2005/81/EG av den 28 november 2005 om ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet, EGT L 312, 29.11.2005, s.
213
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i
Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersätt- ning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s.
Riktlinjer för statligt regionalstöd för
Rättsfall
Mål 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Europeiska kol- och stålgemenskapernas höga myndighet, REG. 1961, s. 69, svensk specialutgåva, häfte 1.
Mål 6 och 11/69 Europeiska gemenskapernas kommission mot Frankrike, REG. 1969, s. 427, svensk specialutgåva, häfte 1.
Mål 52/76 Luigi Benedetti mot Munari Elli s.a.s [1977] ECR 163.
Mål 78/76 Firma Steinike und Weinlig mot Förbundsrepubliken Tyskland REG. 1977, s. 329, svensk specialutgåva, häfte 3.
Mål 82/77 Openbaar Ministerie i Nederländerna mot Jacobus Philippus van Tiggele, REG. 1978, s. 1, svensk special- utgåva, häfte 4.
Mål 730/79 Philip Morris Holland B.V. mot Europeiska gemen- skapernas kommission [1980] ECR 2671.
Förenade målen
Mål 323/82 SA Intermills mot Europeiska gemenskapernas kom- mission, REG 1984, s. 685, svensk specialutgåva, häfte 7.
Mål 248/84 Tyskland mot Europeiska gemenskapernas kommis- sion [1987] ECR 4013.
Förenade målen 67, 68 och 70/85 Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV m.fl. mot Europeiska gemenskapernas kommis- sion, REG. 1988, s. 305, svensk specialutgåva, häfte 9.
214
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
Mål 66/86 Ahmed Saeed Flugreisen och Silver Line Reisebüro GmbH mot Zentrale zur bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., REG. 1989, s. 9, svensk specialutgåva, häfte 10.
Förenade målen
Mål
Mål
Mål
Mål
Mål
Förenade målen
Mål
Mål
Mål
Mål
Mål
Mål
Mål
215
Bilaga 6 |
SOU 2007:38 |
Förenade målen
Förstainstansrätten
Mål
Mål
Mål
Kommissionsbeslut
Kommissionbeslut 93/625/EEC av den 22 september 1993 angåen- de stöd lämnat av den franska staten till Pari mutuel urbain PMU och till kapplöpningsföretagen, OJ L 300, 7.12.1993, s.
Kommissionsbeslut 97/239/EC av den 4 december 1996 angående ”aid granted by Belgium under the Maribel bis/ter scheeme, OJ L 95, 10.4.1997, s.
Kommissionsbeslut angående ärende N 639/99 – Regionalstöds- karta
Kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001.
Kommissionsbeslut i ärende NN 497/01 – Grants for Owner Occupation – United Kingdom (Scotland), C(2001)3459fin, Brussels, 13.11.2001.
Kommissionsbeslut i ärende N 239/02 – Partnership Support for Regeneration – United Kingdom, C(2002)1641, Brussels, 24.05.2002.
Kommissionsbeslut 2002/937/EC av den 10 juli 2002 angående ”the aid scheme implemented by Finland for Åland Islands” captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s.
216
SOU 2007:38 |
Bilaga 6 |
Kommissionsbeslut 2003/81/EC av den 22 augusti 2002 angående ”the aid scheme implemented by Spain in favour of co- ordination centres in Vizcaya”, OJ L 31, 6.2.2003, s.
Kommissionsbeslut 2003/755/EC av den 17 februari 2003 angående ”the aid scheme implemented by Belgium for coordination centres established in Belgium”, OJ L 282, 30.10.2003, s.
Kommissionsbeslut 2003/515/EC av den 17 februari 2003 angåen- de ”the State aid implemented by the Netherlands for inter- national financing activities”, OJ L 180, 18.7.2003, s.
Kommissionsbeslut av den 30 juni 2004 om stödordning som Sverige genomfört för befrielse från skatt på energi.
Kommissionsbeslut C 13/2003 – Business tax regime applicable to France Télécom and – Financial measures put in place by the State in support of France Télécom, av den 2 augusti 2004, tillgänglig på kommissionens hemsida, kortversion i OJ L 269, 2005, s. 30 f.
Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005.
Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpning av artikel 86.2 i
Utkast till kommissionsbeslut angående stödärende N 42/2004 – Real Estate Transfer Tax Exemption for Housing Companies in the Neue Länder – Germany, C (2004), Brussels.
Utkast till kommissionsbeslut i ärende N 343/2005 – Support for the revalorisation of Prefabs – Czech republic, C(2006) D/ …, Brussels …
Pressmeddelande IP/05/1465, Brussels, 24th November 2005, till- gängligt på kommissionens hemsida.
217
Bilaga 7
Rättsutlåtande om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostads- marknad och hyreslagstiftning
av professor Torbjörn Andersson*
*Professor i processrätt och Jean Monetprofessor i
219
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
Innehållsförteckning
1 |
Frågorna....................................................................... |
221 |
|
2 |
EG:s konkurrensregler.................................................... |
222 |
|
2.1 |
Artikel 81 ................................................................................... |
222 |
|
2.2 |
Artikel 82 ................................................................................... |
224 |
|
2.3 |
Artikel 86 ................................................................................... |
224 |
|
2.4 |
Grunden 3 g), 10 samt 81 eller 82............................................. |
229 |
|
2.5 |
Särskilt om samhandelskriteriet och hyresmarknaden............ |
233 |
|
2.6 |
Tillägg om fri rörlighet för tjänster och etablering ................. |
235 |
|
3 |
Sammanfattning och slutsatser....................................... |
237 |
|
Källor.............................................................................. |
240 |
||
220
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
1 Frågorna
Rättsutlåtandet är disponerat på följande sätt. I separata avsnitt beskriver jag de konkurrensrättsliga regler i
I varje avsnitt tar jag ställning till den beskrivna regelns betydelse för svensk hyreslagstiftning. I ett avslutande avsnitt sammanfattar och utvecklar jag mina ställningstaganden. I utlåtandet förstår jag genomgående med uttrycket svensk hyreslagstiftning och bostads- marknad den svenska regleringen för bestämning av hyresnivå i hyresförhållanden mellan privata hyresvärdar och enskilda hyres- gäster (JB 12:55 ff). Jag har inte funnit det nödvändigt att gå närmare in på bruksvärdesystemets innebörd enligt svensk gällande rätt. Vidare har jag förstått det som framhålls på s. 17 i uppdrags- underlaget andra stycket som att jag har att hypotetiskt bedöma överensstämmelsen mellan svensk rätt och EG:s konkurrensregler om regeln vore att domstol skulle ha att fastställa skälig hyra vid tvist utan de kommunala bostadsföretagens hyressättning som ut- gångspunkt.
Alltså: i detta utlåtande behandlas EG:s konkurrensregler och deras förhållande till svensk hyreslagstiftning och bostadsmarknad samt i viss utsträckning de senares förhållande till
221
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
2 EG:s konkurrensregler
2.1Artikel 81
Bestämmelsen har följande lydelse:
1.Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och för- bjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan med- lemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att
a)inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,
b)produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar be- gränsas eller kontrolleras,
c)marknader eller inköpskällor delas upp,
d)olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa han- delspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
e)det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handels- bruk har något samband med föremålet för avtalet.
2.Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga.
3.Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga
–på avtal eller grupper av avtal mellan företag,
–beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar,
–samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, sam- tidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte
a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvän- diga för att uppnå dessa mål,
b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.
Det är artikelns första stycke som är av störst relevans i det här sammanhanget. Stycket innehåller tre kumulerade rekvisit som måste täckas för att bestämmelsen ska vara tillämplig i konkreta fall. Det första är att något slags samarbete mellan företag ska ha genomförts. Det andra är att detta samarbete ska ha på något sätt snedvridit eller haft till syfte att snedvrida konkurrensen på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. För det tredje ska samarbetet åtminstone ha kunnat påverka handeln mellan med- lemsstaterna.
222
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
Eftersom artikel 81 träffar konkurrensbegränsande samarbete mellan företag är den i sig irrelevant för frågan om den svenska hyresregleringen står i strid mot EG:s konkurrensregler. Visserligen bör allmännyttiga bostadsföretag ses som företag i den mening artikel 81 ger begreppet.1 Och det innebär att varje kommunalägt bostadsföretag är underkastat samma förbud mot konkurrensbe- gränsande samarbete som de privatägda bostadsföretagen. För de allmänna bostadsföretagen innebär det vidare givetvis att de är förbjudna att åstadkomma konkurrenssnedvridningar, genom sam- arbete med privata eller andra offentligägda bostadsföretag, under utnyttjande av den prisnormerande position den svenska hyresreg- leringen ev. ger dem.2 Men frågeställningen är i detta sammanhang inte att bedöma faktiska och hypotetiska konkurrensbegränsande aktiviteter företagna av kommunalägda bostadsföretag. Här är frågan om den svenska hyresregleringen i sig träffas av de konkurrens- rättsliga reglerna.3 Med avseende på artikel 81 är det därför lätt att säga att bestämmelsen är inriktad på konkurrensbegränsande sam- arbete mellan företag och inte på statlig marknadsreglering.
1Som företag räknas varje enhet som ägnar sig åt ekonomisk verksamhet. Allmänna organ som bedriver ekonomisk verksamhet kan ses som företag, se målet Höfner & Elser (1991) para
2Det kan vara intrikat att i specifika fall avgöra om ett företag använder en statlig konkurrensstörande reglering autonomt – vilket är förbjudet – eller om företaget använder regleringen för att det rättsligt eller faktiskt är underkastat den – vilket inte innebär en överträdelse av EG:s konkurrensregler från företagets sida. Se t.ex. Ladbroke Racing (1997) och Consortzio Industrie Fiammiferi (2003) samt Van Bael & Bellis s. 63 ff och Neergaard i Den nye konkurrenceret s. 220.
3Här bör tilläggas att en förutsättning för att en statlig reglering ska ses som konkurrens- begränsande enligt grunden artiklarna 3(1)g, 10 och 81 eller 82 (se nedan under 2.4) är att det föreligger en tillräcklig koppling mellan regleringen och en faktisk överträdelse av artikel 81 eller 82 från ett företags sida. Se målet Meng (1993) samt Van Bael & Bellis s. 990 och Fejø s. 38.
223
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
2.2Artikel 82
Bestämmelsen har följande lydelse:
Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.
Sådant missbruk kan särskilt bestå i att
a)direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försälj- ningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,
b)begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nack- del för konsumenterna,
c)tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handels- partner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,
d)ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handels- bruk har något samband med föremålet för avtalet.
I motsats till artikel 81 träffar bestämmelsen ensidigt marknads- uppträdande. För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs att det kan konstateras en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden, ett missbruk av denna ställning och att detta missbruk påverkat handeln mellan medlemsstaterna. Ett företag anses inneha dominerande ställning om det är tillräckligt starkt att hindra den effektiva konkurrensen på den relevanta mark- naden. Företagets ställning ska tillåta det att uppträda oberoende av konkurrenterna och kunderna.4
Liksom artikel 81, kan inte artikel 82 ensam tillämpas på statliga ingrepp i prisbilden på en marknad. Bestämmelsen är riktad mot företags marknadsuppträdande och skulle kunna tillämpas på olika åtgärder och aktiviteter vidtagna av offentligt ägda bostadsbolag om det skulle visa sig att sådana i konkreta fall befann sig i domi- nerande ställning på den relevanta hyresmarknaden.
2.3Artikel 86
Bestämmelsen har följande lydelse:
1. Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt
4 Se t.ex. United Brands (1978),
224
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
2.Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utveck- lingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse.
3.Kommissionen skall säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller be- slut vad avser medlemsstaterna.
Till skillnad från artiklarna 81 och 82 är artikel 86 inriktad på med- lemsstaternas handlande. Första stycket avser medlemsstaternas reglering av bl.a. offentliga företag. För att stycket ska vara tillämp- ligt krävs för det första att företagen5 ifråga ägnar sig åt ekonomisk aktivitet. Som nämnts ovan är det mot bakgrund av att de kommu- nala bostadsföretagen förväntas ägna sig åt ej benefik bostadsuthyr- ning och påverka prisbilden på den svenska hyresmarknaden ofrån- komligt att se det som att de främst ägnar sig åt ekonomisk aktivi- tet, även om det också finns ett markerat syfte att bereda bostäder åt alla (eller de flesta) medborgare, vilket får anses vara ett mer all- mänt samhällsintresse.6 För det andra krävs att företaget är offent- ligt, vilket enligt kommissionen är fallet då de offentliga myndig- heterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler.7 Eftersom ett kommunalt bostadsföretag i uppdragsunderlaget defi- nieras som ”ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över”,8 framstår det som uppenbart att de svenska kommunala bostadsföretagen även uppfyller det andra kriteriet för att anses som offentliga företag i
Vad består då den svenska statens förpliktelser beträffande de kommunala bostadsföretagen i? Enligt första stycket i artikel 86 ska staten inte vidta eller bibehålla åtgärder som strider mot för-
5Det måste givetvis också vara fråga om företag i konkurrensrättslig mening och inte något annat subjekt, se Craig & de Burca s. 1125 not 4 samt Becu (1999). Ang. avgränsningen av företagsbegreppet se not 1 ovan samt t.ex. Edwardsson s. 124 f.
6Jfr Van Bael & Bellis s. 991 ff.
7Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag. För den ursprungliga definitionen i Transparensdirektivet samt definitioner i EG- domstolens praxis se Blum/Logue s. 8 f.
8Se s. 4.
225
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
draget och särskilt då inte mot artikel 12 (förbud mot diskrimine- ring p.g.a. nationalitet) eller artiklarna
Denna utgångspunkt modifieras av
Alla viktiga fall rörande artikel 86 som kommit inför
I fallen ERT (1991), Porto di Genova (1991) och Höfner & Elser
(1991) finns argument att hämta för att redan beviljandet av exklusiva eller speciella rättigheter kan föranleda en överträdelse av artikel 86 från statens sida.17 I ERT hade grekiska staten beviljat
9Fejø s. 169 och Edwardsson s. 120.
10Graver s. 172.
11Craig & de Burca s. 1126 f.
12Se Corbeau (1993), Traco (2001), Ambulanz Glockner (2001), Craig & de Burca s. 1130 f m hvsn. Edwardsson s. 150 ff m hvsn.
13Se s. 996 samt Sacchi (1974), ERT (1991).
14Se s. 13 f samt Kommissionen mot Frankrike (1991).
15Se s. 157.
16Craig & de Burca s. 1127.
17Se Porto di Genova (1991).
226
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
exklusivrättigheter att sända och återutsända
Vidare finns ett antal fall där medlemsstater har givit exklusiva eller särskilda rättigheter till företag och förenat dessa antingen med föreskrifter som framtvingat överträdelser av konkurrensreglerna eller med åtgärder som resulterat i överträdelser. I Sacchi (1974) fann
I de fall i vilka medlemsstater befunnits bryta mot artikel 86 har det uteslutande varit fråga om företag som givits monopolliknande positioner, eller långtgående särskilda privilegier, på en viss mark- nad.18 Klara fall av överträdelser är de där de privilegierade före- tagen försatts i situationer där de inte kunnat undvika att bryta mot artikel 81 eller 82. Andra klara fall är sådana i vilka medlemsstaten
18 Se också Neergard i Den nye konkurrenceret s. 189 f.
227
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
vidtagit konkreta åtgärder för att förstärka konkurrensbegränsande marknadsuppträdande av företagen.
Det framstår som uteslutet att artikel 86 aktualiseras i lägen då en medlemsstat tillskapar offentliga företag utan att ge sådana särskilda privilegier. Ett sådant företag är i princip som vilket annat företag som helst på marknaden – i den mån ett offentligt företag utan särskilda privilegier bryter mot artiklarna 81 eller 82, ska över- trädelsen tillskrivas företaget och inte den statliga åtgärd som till- skapat det. Däremot kan artikel 86 vara relevant om ett offentligt företags konkurrensöverträdelse förstärks av åtgärder av offentliga myndigheter eller andra representanter för det allmänna.
Även om rättsläget alltså inte kan bestämmas med säkerhet är det svårt att se att redan beviljandet av exklusiva eller särskilda rättigheter till ett eller flera privata eller offentliga företag är att se som en överträdelse av artikel 86, så länge inte regleringen medför att efterfrågan inte kan mötas eller där regleringen inte skapar en potential för överträdelser.19 Avgörande för om en statlig reglering träffas av artikel 86 eller inte är 1) om regleringen föranleder före- taget ifråga att överträda artikel 81 eller 82 (i praktiken missbruka en dominerande ställning) eller 2) om regleringen kan skapa en situa- tion i vilken företaget föranleds att överträda artikel 81 eller 82. Det är givetvis svårt att förutse vilka typer av statliga regleringar som träffas av särskilt det andra alternativa rekvisitet. Vidare kan man allmänt notera att uttrycket föranleda avgjort är svagare än ”tvinga” och också svagare än ”uppmuntra”, men starkare än bara ”ge ut- rymme för”.
Det finns alltså anledning att förstå rättsläget som att en statlig åtgärd som föranleder företag att begränsa konkurrensen måste förenas med en konkurrensbegränsning för att utgöra en över- trädelse av artikel 86.20 I det enda rena fallet där statlig reglering i sig ansågs utgöra en överträdelse (Höfner & Elser) ansågs regle- ringen oundvikligen leda till att företaget bröt mot konkurrens- reglerna. Och det är svårt att se en juridiskt relevant skillnad mellan att a) förbjuda regleringar som kan förenas med en inträffad över- trädelse och b) förbjuda regleringar som oundvikligen leder till överträdelser. Detta skrivs i medvetande om den ovannämnda ten- densen i
19Jfr Van Bael & Bellis, s. 1002.
20Jfr Edwardsson s. 173.
228
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
I det här sammanhanget är det följaktligen av intresse att ställa sig frågan om den svenska hyreslagstiftningen har ett sådant inne- håll att den kan föranleda de kommunala bostadsföretagen att över- träda artikel 81 eller 82. Jag sparar den frågan till det avslutande av- snittet.
Det bör observeras att tillämpningen av artikel 90 i kombination med artiklarna 81 och 82 förutsätter att alla rekvisit i de senare bestämmelserna är uppfyllda. Det innebär att om en medlemsstat t.ex. beviljar exklusiva rättigheter till ett offentligt företag på en viss marknad, denna marknad måste utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden för att artikel 90 ska aktualiseras.21 Vidare måste det föreligga en potentiell påverkan på samhandeln.22 Efter- som det sistnämnda är särskilt problematiskt på marknaden för hyrestjänster tas den frågan upp i ett separat avsnitt 2.5 nedan.
2.4Grunden 3 g), 10 samt 81 eller 8223
Man kan fråga sig hur denna grund, särskilt de två första leden, skiljer sig från artikel 86. Den principiella skillnaden är att artikel 86 är inriktad på statens handlande visavi offentliga företag och före- tag som åtnjuter exklusiva eller särskilda rättigheter, medan grun- den 3g) etc. företrädesvis är tillämplig på statliga åtgärder avseende
21Jfr t.ex. Porto di Genova (1991).
22Se t.ex. Höfner & Elser (1991).
23I det följande grunden 3g) etc.
24I det följande använder jag förkortningen 3g) etc. när jag skriver om denna rättsgrund.
25Van Eycke (1986).
229
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
företag som inte är offentliga eller åtnjuter särskilda rättigheter. Detta hindrar givetvis inte att normerna överlappar, särskilt som vissa förfaranden som fångas av de tre leden i grunden 3g) etc. kan karaktäriseras som särskilda privilegier för vissa företag. Neergaard beskriver t.o.m. rättsgrunden 3g) etc. som lex generalis i för- hållande till artikel 86, som då är lex specialis.26 Det skulle innebära att grunden är tillämplig på alla situationer som artikel 86 omfattar plus några till.
Den typiska situationen som träffas av rättsgrunden framgår vid en genomläsning av
I andra fall har det varit fråga om statlig reglering utan tydligt ursprung i företagssamarbete som satt företag i position att över- träda konkurrensreglerna. I Van Eycke (1988) var det skattelag- stiftning som begränsade möjligheterna till ränteutdelning, i INNO (1977) fixerades minimipriser genom lagstiftning. I Consorzio Industrie Fiammiferi (2003) hade italienska staten skapat ett kon- sortium och givit det monopolställning för tillverkning och för- säljning av tändstickor på den italienska marknaden. I Vlaamse Reisbureaus (1987) hade belgiska staten understött en kartell.
26Neergaard I Den nye konkurrenceret s. 188.
27Jfr även Fejø s. 38.
230
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
Ovan framhölls att det kan finnas situationer i vilka artikel 86 träffar en statlig reglering, utan att det nödvändigtvis måste ha skett en överträdelse av artikel 81 eller 82 från företagets eller företagens sida. Detta gäller antagligen inte för grunden 3g) etc.,28 åtminstone inte i de fall då det är fråga om något av de två första leden av rättsgrunden, dvs. när medlemsstaten på något sätt föranleder före- tag att överträda artiklarna 81 och 82 eller förstärker inträffade överträdelser. Det tredje ledet från Van
Ovan sades att grunden 3g) etc. och artikel 86 överlappar var- andra. Det innebär att, helt eller delvis, samma statliga reglering skulle kunna utgöra en överträdelse av bägge normerna. Eftersom de kommunala bostadsföretagen uppenbart är offentliga företag enligt artikel 86 framstår det som näraliggande att i första hand använda den normen när den svenska statens reglering av prisnivån på hyresmarknaden via dessa bostadsföretag är satt ifråga. Sam- tidigt visar de fall som varit föremål för
28Se Van Bael & Bellis s. 987.
29
30Se s. 128 samt Chapuis para 23.
31Bøegh Henriksen.
32Se Neergaard i Den nye konkurrenceret s. 202.
231
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
eller vidtar åtgärder med verkan för organ och sammanslutningar med mer eller mindre stark anknytning till staten själv. Enligt min bedömning har en situation i vilken staten via kommunala företag påverkar prisnivån på en marknad potential att falla under både artikel 86 och grunden 3g) etc.
I stort sett förefaller dock frågan ointressant i sammanhanget, eftersom artikel 86 inom sitt tillämpningsområde antagligen ställer hårdare krav på medlemsstaterna än grunden 3g) etc., åtminstone om man bortser ifrån tredje ledet av den senare rättsgrunden. Som ovan sades finns visst stöd i
Samtidigt bör observeras att artikel 86 är helt inriktad på statlig påverkan på konkurrensen via offentliga företag. Man kan kanske tänka sig att den svenska hyresregleringen medför en konkurrens- störning utan att nödvändigtvis de kommunala bostadsföretagen överträder artikel 81 eller 82. De kommunala bostadsföretagen fast- ställer sina respektive hyror utan att omedelbart binda andra mark- nadsaktörer. Regeln i JB 12:55 slår fast att priser i andra hyres- förhållanden vid tvist ska bestämmas till skäligt belopp i viss ord- ning. Det skulle kunna ses som att prisregleringen följer av lagstift- ning riktad till hyresnämnd och domstol, vilka inte är att se som offentliga företag. Och det skulle då utesluta artikel 86:s tillämp- ning på den svenska hyresregleringen.
Det gör också att frågan om den svenska hyreslagstiftningens förhållande till grunden 3g) etc. har visst intresse, trots allt. Men de två första leden förutsätter som ovan sagts att ett företag (i detta sammanhang kommunala bostadsföretag) överträder artikel 81 eller 82, vilket gör att de två första leden skulle ha ett snävare, eller åtminstone inte vidare, tillämpningsområde än artikel 86. I situa- tioner när offentliga företag exempelvis missbrukar en domine- rande ställning och detta missbruk föranleds (vilket åtminstone uppfylls om regleringen ”främjar” eller ”förstärker”) av en statlig reglering är artikel 86 tillämplig.
Och det tredje ledet av grunden 3g) etc. är inte tillämpligt på den svenska hyresreglering som här är ifråga. Även om det tredje ledet kan tillämpas utan koppling till en konkret överträdelse, förutsätter det att
232
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
En reglering som innebär att hyresnämnd och domstol har att fastställa priser på tjänster till skälig nivå, innebär inte att staten har avhänt sig
Betr. frågan om den svenska hyresregleringens överensstämmelse med EG:s konkurrensregler, innehåller alltså inte rättsgrunden 3g) etc. några ytterligare krav av relevans jämfört med de som följer redan av artikel 86, dvs. att statliga regleringar inte får föranleda offentliga företag att överträda artiklarna 81 och 82 samt att statliga regleringar är förbjudna som kan skapa situationer i vilka offentliga företag föranleds till överträdelser.
Liksom beträffande artikel 86 förutsätter en tillämpning av grun- den 3g) etc. att samhandeln påverkas.33 Samhandelskriteriet be- handlas särskilt i nästa avsnitt.
2.5Särskilt om samhandelskriteriet och hyresmarknaden
Inom konkurrensrätten är föreställningen om handel med nyttig- heter, såsom varor och tjänster, på marknader givetvis central. Att avgränsa den relevanta marknaden för en viss nyttighet är nödvän- digt för att avgöra de konkurrensrättsliga effekterna av företags beteende, ja t.o.m. för att bestämma om EG:s konkurrensregler är tillämpliga. Dels måste en konkurrensbegränsning avse en väsentlig del av den gemensamma marknaden, dels måste den innebära en märkbar påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden. Den relevanta marknaden för t.ex. en vara bestäms genom en be- dömning av varans utbytbarhet mot andra varor från konsument- synpunkt (numera tillämpas det s.k.
Hyresmarknaden låter sig infogas i denna tankemodell. Här upp- låter fastighetsägare (leverantörer) bostad, vilket är en tjänst, till hyresgäster (konsumenter av tjänsten). Om nu staten (utan att gå in på detaljerna i den svenska regleringen) reglerar prissättningen av
33 Se t.ex. DIP SpA (1995).
233
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
tjänsterna på hyresmarknaden, har tidigare framgått att den statliga regleringen i sig inte kan bli föremål för artikel 81 eller 82. Dessa bestämmelser gäller för samarbete mellan leverantörer av hyres- tjänster eller ensidigt uppträdande av någon dominerande leveran- tör. Däremot skulle artikel 86 och grunden 3g) etc. kunna träffa en statlig reglering av prisnivån för hyrestjänster.
En förutsättning för att tillämpa EG:s konkurrensregler är att konkurrensbegränsningen har en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Till ledning för den nationella rättstillämp- ningen har Kommissionen tillhandahållit ett officiellt meddelande där relevanta bedömningsfaktorer anges.34 I detta framgår att sam- handelskriteriet ska ges en vid tolkning. Det är t.ex. inte nödvän- digt att en konkurrensbegränsning berör den totala handeln på en viss marknad mellan två medlemsstater.35
Utgångspunkterna vid bedömningen är om konkurrensbegräns- ningen kan påverka det normala handelsmönstret och/eller kon- kurrensstrukturen på marknaden. Påverkan kan vara direkt, eller indirekt, faktisk eller potentiell36 och behöver inte bestå i att sam- handeln minskar eller begränsas. Att alla inblandade kommer från samma medlemsstat utesluter inte påverkan på samhandeln och inte heller att konkurrensbegränsningen avser handel utanför EU.
När man ska försöka tillämpa samhandelskriteriet på hyresmark- naden uppkommer omedelbart oöverstigliga problem. Det går inte att exportera eller importera hyrestjänster, eftersom hyrestjäns- terna tillhandahålls där fastigheterna är belägna och eftersom hyresgästerna måste bo där fastigheterna finns. Även en dansk som arbetar i Köpenhamn och bor i Malmö konsumerar hyrestjänsten där den tillhandahålls, dvs. i Malmö. Det förefaller alltså omöjligt för en statlig reglering, eller för den delen en kartell av privata fastighetsägare, att påverka samhandeln med hyrestjänster; en så- dan samhandel, liksom en europeisk marknad för hyrestjänster, är begreppsligt omöjlig.37
Därför kan inte statlig intervention i prisbildningen för hyres- tjänster träffas av EG:s konkurrensregler, inte av artikel 81, 82, 86 eller grunden 3g) etc. Frågan ligger utanför gemenskapens behörig- het enligt de angivna normerna och är underkastad rent nationella politiska överväganden. Enligt gällande rätt lyder företag under den
34Kommissionens meddelande, EGT 2004 C101/81.
35Van Bael & Bellis s. 102.
36Maschinenbau Ulm (1966).
37Jfr Norberg, Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik s. 210 f.
234
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
svenska konkurrenslagen. Det saknas bestämmelser som begränsar möjligheterna att lagstiftningsvis reglera hyresmarknaden.38
2.6Tillägg om fri rörlighet för tjänster och etablering
Utan att närmare fördjupa mig i
Artikel 49 har följande lydelse:
Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträf- fande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten.
Enligt bestämmelsen förbjuds medlemsstaterna att inskränka fri- heten att tillhandahålla tjänster för medborgare (eller företag) som är etablerade i en annan medlemsstat än tjänstemottagaren. Bestäm- melsen tar sikte på situationer då t.ex. ett företag utför en ekono- misk aktivitet för en begränsad period i en medlemsstat i vilken antingen tillhandahållaren eller mottagaren av tjänsten inte är etable- rade.40 Kravet på gränsöverskridande moment i tillhandahållandet av tjänster gör alltså att det är uteslutet att tillämpa artikel 49 på rent interna förhållanden mellan tillhandahållare och mottagare av tjänster.41 Om en person eller ett företag har en permanent bas i en medlemsstat, även om hemvist finns i en annan medlemsstat, om- fattas vederbörande istället av artikel 43.42 För att avgöra om reg- lerna om tjänst eller etablering ska tillämpas ska man fokusera på om de ekonomiska aktiviteter som utförs i medlemsstaten är av temporär eller permanent natur.43
Såvitt jag förstår medför detta att det är uteslutet att tillämpa artikel 49 på den svenska regleringen av prisnivån på hyrestjänster. En förutsättning för att tillhandahålla hyrestjänster i Sverige är att
38Norberg s. 173.
39Norberg t.ex. s. 194.
40Craig & de Burca s. 800.
41Se t.ex. Craig & de Burca s. 804 m hvsn till Debauve (1980).
42Kommissionen mot Tyskland (1986).
43Craig & de Burca s. 800.
235
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
leverantören av sådana tjänster antingen äger eller förvaltar bostä- der. Detta torde innebära att leverantören från en annan medlems- stat automatiskt uppnår en sådan fysisk och ekonomisk integration på den svenska hyresmarknaden att leverantören kan anses etable- rad i Sverige. Vidare förefaller hyrestjänster vara av just permanent och inte tillfällig natur. Jämför
Artikel 59 i
Artikel 43 har följande lydelse:
Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan med- lemsstats territorium förbjudas. Detta förbud skall även omfatta in- skränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag.
Etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksam- het som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 48 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital.
Ulf Bernitz hävdar i ett rättsutlåtande som ingår i uppdragsunder- laget att det svenska bruksvärdesystemet kan inverka avkylande på den utländska investeringsviljan betr. svenska fastigheter. Det är möjligt att detta är korrekt. Men den utländska investeringsviljan skapar inte, som framgått ovan, ett gränsöverskridande moment av det slag som konkurrensreglernas respektive artikel 49:s tillämp- ning förutsätter. Däremot vore det fullt möjligt för ett utländskt fastighetsföretag att hävda att svensk hyresreglering kommer i konflikt med dess rättigheter enligt artikel 43.
I jämförelse med artikel 49, och i högre grad i jämförelse med reglerna om fri rörlighet för varor, är artikel 43 svag. Även om det finns en viss tendens i
44 Sodemare (1998).
236
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
inkludera annat än nationella etableringshinder som är direkt dis- kriminerande,45 träffas i princip endast sådana åtgärder som gör det svårare för företag från en annan medlemsstat än för svenska att etablera sig. Den svenska hyresregleringen diskriminerar över- huvudtaget inte utländska bostadsföretag i jämförelse med svenska företag. Att den svenska regleringen ev. gör den svenska markna- den för hyresfastigheter mindre intressant kan inte ses som ett etableringshinder, ens indirekt.
3 Sammanfattning och slutsatser
Artiklarna 81 och 82 är inte ensamma tillämpliga på statlig reg- lering. Däremot kan artikel 86 och grunden 3g) etc. tillämpas på statliga åtgärder som begränsar konkurrensen.
Artikel 86 förbjuder bl.a. statlig reglering som föranleder offent- liga företag att begå konkreta överträdelser av artikel 81 eller 82 samt regleringar som kan skapa situationer i vilka företag föranleds till överträdelser. Artikel 86 förbjuder vidare statlig reglering som gör det omöjligt för offentliga företag att undvika att överträda artikel 81 eller 82, även om en sådan överträdelse inte inträffat.
De kommunala bostadsföretagen är att anse som offentliga före- tag enligt bestämmelsen. Det har hävdats att den svenska hyreslag- stiftningen fram till det s.k. S:t
Men nu gäller lagtexten och det kan knappast utgöra en över- trädelse av artikel 86 att föreskriva att priset vid tvist ska fastställas
45Se Craig & de Burca s. 786 f.
46Se Ljungkvist m.fl. passim.
47Jfr Norberg s. 189.
237
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
till skälig nivå. En underprissättningspolicy som skulle syfta till att driva fram för privata fastighetsägare oskäliga hyresnivåer är dömd att misslyckas, eftersom en sådan policy saknar normerande verkan. Enligt min bedömning kan man därför inte säga att den svenska hyreslagstiftningen föranleder de kommunala bostadsföretagen att överträda artikel 81 eller 82. Inte heller kan man säga att staten via hyresnämnd och domstol förstärker överträdelser av de kommu- nala bostadsföretagen. Vidare går det knappast att hävda att reg- leringen kan skapa situationer i vilka de kommunala bostadsföre- tagen föranleds till överträdelser.
Grunden 3 g) etc. förbjuder staten att genom offentligrättsliga regleringar påbjuda eller underlätta att företag överträder konkur- rensreglerna. Staten får heller inte genom reglering förstärka en redan inträffad överträdelse. Vidare får staten inte beröva sin lag- stiftningskompetens dess officiella karaktär genom att delegera till enskilda företag att fatta
Av samma skäl som framfördes ovan kan inte denna grund tillämpas om kommunala bostadsföretag genom underprissättning söker påverka priserna för privata hyresrätter. Den svenska regleringen innebär att sådana åtgärder inte är bindande. De kom- munala bostadsföretagens marknadsuppträdande är istället att be- döma enligt artiklarna 81 och 82.
Frågan är då om JB 12:55 i sig, med innebörden att hyrespriser ska bestämmas till skäligt belopp, kan anses strida mot grunden 3g) etc. Enligt min mening måste den frågan besvaras nekande. De två första leden av grunden är inte tillämpliga på nationell lagstiftning som är frikopplad från konkurrensbegränsande överträdelser av företag. Hyresnämnder och domstol kan inte ses som företag. En reglering av innehåll att hyrespriset ska bestämmas till skäligt be- lopp innebär inte att staten påbjuder eller underlättar för företag att överträda konkurrensreglerna och den innebär ingen förstärkning av inträffade överträdelser. Eftersom hyresnivåerna bestäms av hyresnämnd och domstol innebär regleringen inte att ekonomiskt- politiskt beslutsfattande delegerats till företag. Därför är inte heller tredje ledet tillämpligt.
Den stora invändningen mot att tillämpa EG:s konkurrensregler på hyresmarknaden är hänförlig till samhandelsrekvisitet. Karak- tären hos hyrestjänster gör det begreppsligt omöjligt att tänka sig en samhandel med hyrestjänster. Det är därför också omöjligt att tänka sig en europeisk hyresmarknad. Konsekvenserna av detta är
238
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
att den svenska lagstiftaren kan reglera hyresmarknaden utan hin- der av de
Även om uthyrning av bostäder kan ses som tjänst enligt arti- kel 49 i
Även om utländska tillhandahållare av hyrestjänster kan åberopa etableringsfrihet enligt artikel 43, innebär artikeln i princip endast ett skydd mot direkt diskriminering i jämförelse med svenska till- handahållare av hyrestjänster. En lagreglering som generellt slår fast att hyrespriser ska fastställas till skäligt belopp är inte diskrimine- rande i förhållande till utländska uthyrare.
Min slutsats är alltså att den svenska hyreslagstiftningen med dagens innehåll inte kommer i konflikt med EG:s konkurrensregler eller med artikel 49 om fri rörlighet för tjänster. Jag har då förstått innehållet i JB 12:55 som att vid tvist om priset på en hyrestjänst, priset ska be- stämmas till skäligt belopp. Det är den norm som hyresnämnd och domstolar är bundna av. Till ledning för skälighetsbedömningen anvisas priser på jämförbara bostäder ägda av kommunala bostads- företag. Men i den mån sådana priser är oskäliga i ena eller andra riktningen, är de självfallet oanvändbara som jämförelsematerial för en skälighetsbedömning.
En andra slutsats är att den svenska lagstiftaren har ett vidsträckt hyrespolitiskt handlingsutrymme.
239
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
Källor
Rättsfall från
Ahmeed Saeed (1989) REG s. 803. Ambulanz Glockner (2001) REG s.
Becu (1999) REG s.
BNIC mot Au blé vert (1985) REG s. 1. BNIC mot Aubert (1987) s. 4789. Bodson (1988) REG s. 2479.
Chapuis (1991) REG s.
Consorzio Industrie Fiammiferi (2003) REG s.
Debauve (1980) REG s. 833.
Delta Schiffarts- und Speditionsgesellschaft (1994) REG s.
ERT (1991)REG s.
Gebrüder Reiff (1993) 1995 5 C.M.L.R. s. 145.
Kommissionen mot Frankrike (1991) REG s.
Marittima del Golfo (1995) REG s.
Michelin (1983) REG s. 3461. OHRA (1993) REG s.
Porto di Genova (1991) REG s.
Société Technique Minière mot Maschinenbau Ulm (1966) REG s. 337.
240
SOU 2008:38 |
Bilaga 7 |
Sodemare (1997) REG s.
Traco (2001) REG s.
United Brands (1978) REG s. 207.
Van Eycke (1988) REG s. 4769.
Vlaamse Reisbureaus (1987)REG s. 3801.
Litteratur
Bach i 34 Common Market Law Review 1994 s. 1357. Bacon i 5 European Competition Law Review s. 283.
Blum/Logue, State Monopolies under EC Law. Chichester 1998.
Bøegh Henriksen,
Craig & de Burca, EU Law. Oxford 2002.
Edwardsson, Konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar. Uppsala 2003.
Fejø,
Graver i Fejø (red), Den nye konkurrenceret i nordisk perspektiv. Köpenhamn 2005. s. 161.
Ljungkvist m.fl. Hyresregleringen – vid ett vägval. Skrift från Stockholms fastighetsägareförening 1999.
Neergaard i Fejø (red), Den nye konkurrenceret i nordisk perspektiv. Köpenhamn 2005. s. 231.
Neergaard i Julebog 2001. Köpenhamn 2001. s. 133.
Neergaard, Competition and Competences. The Tensions between European Competition Law and
Norberg, Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik. Lund 1999. Slot i European Law Journal 1987 s. 179.
Wahl, Konkurrensförhållanden. Stockholm 1994.
Van Bael & Bellis, Competition Law of the European Community. 4 uppl. Haag 2005.
241
Bilaga 7 |
SOU 2008:38 |
Övrigt
Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag.
Kommissionens meddelande, EGT 2004 C101/81.
242
Bilaga 8
Kompletterande rättsutlåtande om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning
av professor Torbjörn Andersson*
*Professor i processrätt och Jean Monetprofessor i
243
Bilaga 8 |
SOU 2008:38 |
Utredningens företal
Efter det att vi fått Torbjörn Anderssons första rättsutlåtande (bilaga 7) ställde vi kompletterande frågor till Torbjörn Andersson. Både frågorna och svaren på dem framgår av detta utlåtande.
Fråga 1
Här är frågan, som jag förstått den efter kompletteringar, om det är nödvändigt att definiera olika geografiska marknader inom den nationella hyresmarknaden eller om det räcker att göra klart att det finns kommunala bostadsföretag som inom sina kommuner har hyresnormerande roller och att man därför kan utgå ifrån att hyres- regleringen har en konkurrensbegränsande effekt inom hela riket (som definitivt är en väsentlig del av den gemensamma marknaden). Skulle min bedömning vara att man inte kan göra en sådan schablon- iserad uppskattning av de konkurrensbegränsande verkningarna av regleringen, så ingår i frågan till mig att bedöma om Stockholm, Göteborg respektive Örebro utgör väsentliga delar av den gemen- samma marknaden.
För att besvara denna fråga måste jag utgå ifrån att den svenska hyresprisregleringen kan ha en påverkan på samhandeln och att det finns en gemensam hyresmarknad inom EU. I följebrevet till kompletteringen framhåller Du/Ni att Ambulanz Glöckner m.m. talar för att samhandelskriteriet skulle kunna vara uppfyllt. Jag kommer därför dessvärre att låta en långrandig utläggning om samhandelskriteriet (igen!) följas av ett kort svar på frågorna.
Som jag i flera sammanhang tidigare framhållit kan jag inte se att det skulle kunna finnas något sådant som en gemensam europeisk hyresmarknad och skälet till det är att hyrestjänster pga. sin natur inte kan exporteras eller importeras. Det finns därför ingen sam- handel med hyrestjänster inom EU. Följaktligen borde bedöm- ningen av om huruvida en viss relevant geografisk hyresmarknad i Sverige utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden vara ointressant. I viss mån har jag tidigare hållit öppet för att den svenska hyresregleringen skulle kunna strida mot EG:s konkur- rensregler genom att den påverkar andra tjänste- eller produkt- marknader än hyresmarknaden. Jag har funnit det mycket tveksamt om hyresregleringen skulle kunna anses påverka fastighetsmark- naden och det av samma skäl som stöder uppfattningen att det inte
244
SOU 2008:38 |
Bilaga 8 |
finns någon europeisk hyresmarknad: också fastigheter är omöjliga att exportera, de ligger där de ligger. Däremot är det fullt möjligt att den svenska hyresregleringen skulle kunna anses påverka kapitalflödet mellan
I rättsfallet Ambulanz Glöckner framhåller
Denna ståndpunkt är fullt förenlig med det klassiska fallet Pronuptia de Paris. Här var för det första fråga om franchiseavtal rörande distribution varigenom franchisegivaren åtog sig själv att inte konkurrera med franchisetagaren inom dennes område, liksom att hindra andra franchisetagare att konkurrera med denne inom dennes område, alltså ett nät av marknadsdelningsavtal.
Jämför detta med den svenska hyresregleringen. Här är inte fråga om några absoluta hinder mot utländska företags etablering på den svenska marknaden för hyrestjänster (de tyska franchisetagarna var avtalsförpliktade att hålla sig inom sitt område). Här är fråga om en tjänst som endast kan tillhandahållas där företaget är etablerat
245
Bilaga 8 |
SOU 2008:38 |
(bröllopskläder borde utan större problem kunna säljas över tyska gränsen utan att företaget etablerar sig utanför Tyskland). Här är det problematiska inte att hyresregleringen hindrar svenska fastig- hetsägare att etablera sig utanför sina marknader, utan att utländska investerare kan vara bekymrade över den svenska prissättnings- ordningen. Jag har alltså mycket svårt att se att bedömningen av om det svenska bruksvärdesystemet påverkar samhandeln genom att hindra etablering från utländska företags sida, finner något egentligt stöd i
Men låt mig då anta att samhandelskriteriet är uppfyllt redan genom att den svenska hyresregleringen motverkar utländska investerares vilja att etablera sig på den svenska marknaden, att den svenska regleringen hindrar etablering. För mig framstår en sådan ordning som att man skulle ha att bortse från att det är omöjligt att bedriva gränsöverskridande handel med hyresrätter och låtsas att de separata europeiska hyresmarknaderna utgör en enda helhet som skulle kunna fungera som vilken varu- eller tjänstemarknad som helst.
Vad är poängen med det? Syftet med samhandelskriteriet är att dra en gräns mellan tillämpligheten av EG:s respektive nationella konkurrensregler, vilket också kan uttryckas som att det
246
SOU 2008:38 |
Bilaga 8 |
Så frågorna:
Av
Samtidigt följer, som Du också noterar, av Crespelle att om staten inordnar begränsade territoriella monopol som tillsammans täcker en hel medlemsstat, så ska en sådan statlig reglering anses ha skapat en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Om man, som ni, utgår ifrån att även hyror för underprissatta lägenheter blir bindande (eller hyres- normerande), borde inte heller finnas något hinder för att anse att ett rikstäckande system med sådant innehåll täcker en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Detta understryks vidare, i viss mån, av
Notera dock att detta visserligen borde räcka för att anse en statlig reglering strida mot artikel 86 eller 3 g) etc. – under förut- sättning att den statliga regleringen anses ägnad att föranleda före- taget att missbruka sin dominerande ställning. Vid bedömningen av om en konkret enskild åtgärd av ett företag är att anse som ett missbruk och framförallt vid bedömningen av åtgärdens konkur- rensbegränsande verkan, är det nödvändigt att definiera den geogra- fiska relevanta marknaden där företaget uppträder.
247
Bilaga 8 |
SOU 2008:38 |
Fråga 2
Kan de kommunala bostadsföretagen på var och en av tre definierade marknader genom sin hyresnormerande roll ha en kollektiv dominans på någon av dessa? Jag har sönderdelat de olika delfrågorna.
a) I det första fallet erhåller de kommunala bostadsföretagen stöd från kommunerna såsom ägare, bl.a. genom att de ställer för låga avkast- ningskrav på bostadsföretagen. Den hyresnormerande rollen leder till att privata fastighetsägare, trots att de kan ta ut något högre hyror än de kommunala bostadsföretagen, lämnar hyresfastighetsmarknaden och att potentiella privata aktörer på hyresmarknaden avskräcks från att ge sin in på den. Kan de kommunala bostadsföretagen på var och en av de tre ovan definierade marknaderna vid sådana förhållanden anses ha en kollektiv dominans på någon av dessa?
Som jag uppfattar frågeställningen avser den om tre olika kommu- nala bostadsföretag, vilka är verksamma på tre olika geografiska marknader, kan anses kollektivt dominerande på en, flera eller alla av dessa geografiska marknader. Svaret på den frågan måste vara nej, antar jag. Såvitt jag förstår ger inte bruksvärderegeln särskilt stort utrymme för ett bostadsföretag som är verksamt på en geo- grafisk marknad att vara normerande på en annan (om jämförelse- underlag saknas på orten får, under vissa förutsättningar, priserna på andra orter beaktas). Avgränsningen av den geografiska rele- vanta marknaden måste göras med avstånd till avstånd etc. och i hyresgästernas perspektiv. Eftersom det är långsökt att hävda att prissättning av kommunala bostadsföretag i Stockholm påverkar hyressättningen i Örebro, framstår det som uteslutet att hävda att t.ex. de kommunala bostadsföretagen i Stockholm och Örebro tillsammans innehar en dominerande ställning på marknaden i Stockholm och/eller Örebro.
b) I det andra fallet drivs de kommunala bostadsföregen i stället på samma villkor som sina privata konkurrenter. De erhåller således inte något stöd (inte heller i form av för lågt satta avkastningskrav). De konkurrerar följaktligen på marknadsmässiga villkor med såväl andra kommunala bostadsföretag som privata bostadsföretag. Kan de kom- munala bostadsföretagen då anses som kollektivt dominerande?
248
SOU 2008:38 |
Bilaga 8 |
Får hänvisa till tidigare svar; för bedömningen av kollektiv domi- nans på skilda marknader har det ingen betydelse vilka villkor som gäller för företagen.
c) ”Som ovan nämnts finns ett tjugotal kommunala bostadsföretag på hyreslägenhetsmarknaden i Storstockholm. Det största av dessa företag har en marknadsandel på omkring 20 procent. Om de kommunala bostadsföretagen, i detta andra fall, inte är kollektivt dominerande på denna hyreslägenhetsmarknad, kan något eller några av företagen vara individuellt dominerande på denna marknad genom den hyresnorm- erande rollen?”
Det är fullt möjligt för flera företag som tillsammans kan utnyttja en gemensam kollektiv dominans på en relevant marknad (Stor- stockholm, jfr a och b där det var fråga om kollektiv dominans på skilda relevanta marknader) att missbruka denna ställning. Se t.ex,
Den andra delen av frågeställningen upplöser sig själv, tycker jag. Om det finns flera kommunala bostadsföretag på en relevant marknad så innebär det att alla dessa företag kan tillhandahålla alternativa jämförelseunderlag vid hyressättning. Även om ett av dessa företag är särskilt stort och just dess föreskrivna marknads- uppträdande gör att dess hyror är oskäligt låga, finns ju inget hinder för hyresnämnd att beakta andra hyror som jämförelse- underlag. Även om man som Du/Ni utgår ifrån att de kommunala bostadsföretagen kan ha en hyresnormerande roll, så skulle det vara att dra fiktionen alldeles för långt att hävda att det är de som fastställer hyresnivåerna för de privata fastighetsägarna. För att säga att ett kommunalt bostadsföretag har en dominerande ställning pga. sin hyresnormerande roll, menar jag följaktligen att dess hyresnivåer, pga. att det är det enda kommunala bostadsföretaget på en viss geografisk marknad eller för att dess hyresnivåer pga. kommunala eller andra regler eller instruktioner är koordinerade
249
Bilaga 8 |
SOU 2008:38 |
med andra kommunala bostadsföretags, är att betrakta som ovill- korliga och utan alternativ vid hyressättning inom det privata hyres- bostadsbeståndet inom marknaden. I annat fall kan man knappast tala om att bostadsföretagets hyresnormerande roll på den mark- naden ger det en dominerande ställning på marknaden. Se f.ö. EG- domstolens uttalande i Almelo (1994):
41 Även om man inte automatiskt kan dra slutsatsen att en domi- nerande ställning innehas på en väsentlig del av den gemensamma marknaden när ett företag, såsom IJM, har en icke exklusiv koncession som täcker endast en del av en medlemsstats territorium, skall denna slutsats modifieras om det företaget tillhör en grupp av företag som kollektivt har en dominerande ställning.
42 För att en sådan dominerande ställning skall föreligga måste emeller- tid företagen i gruppen vara tillräckligt sammanbundna för att uppträda likartat på marknaden (se ovanstående dom Bodson).
43 Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida det finns tillräckligt starka band mellan de regionala eldistributörerna i Nederländerna för att det skall uppstå en kollektiv dominerande ställ- ning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden.
d) Om de kommunala bostadsföretagen, i det andra fallet, inte kan anses kollektivt dominerande genom den hyresnormerande rollen och inte något av de kommunala bostadsföretagen i Storstockholm kan anses individuellt dominerande, kan däremot det kommunala bostadsföre- taget i Göteborgs kommun anses dominerande på hyreslägenhetsmark- naden i Göteborgsregionen genom den hyresnormerande rollen när denna förenas med en marknadsandel om drygt 50 procent?
I andra sammanhang har jag framhållit att jag inte är särskilt insatt i hyresrätt och att jag vid läsning av lagtexten inte kan se att JB ger stöd för att tillåta kommunala bostadsföretag driva fram oskäliga hyresnivåer för privata fastighetsägare. För att ta ställning till om en marknadsandel om 50 procent sätter ett kommunalt bostads- företag i en dominerande position måste man veta hur pass stark den hyresnormerande rollen är på marknaden. Om det kommunala bostadsföretaget är det enda hyresnormerande bostadsföretaget, om hyresnivåerna sätts så låga att de tvingar bort privata fastighetsägare från marknaden, om hyresnivåerna uppfattas som bindande och om det saknas andra jämförelsealternativ, ja, då skulle jag tveklöst se det som att det kommunala bostadsföretaget missbrukar en dominerande ställning. Men då är det knappast nödvändigt att ha
250
SOU 2008:38 |
Bilaga 8 |
en marknadsandel om 50 procent; så länge det finns tillräckligt många lägenheter som jämförelseobjekt förefaller företaget kunna utöva en normerande inverkan vid avsevärt lägre marknadsandelar.
Fråga 3) Innebörden av föranleds
Här avses dels frågan om ett kommunalt bostadsföretag måste missbruka en ev. dominerande ställning uppsåtligen genom t.ex. underprissättning. Dels är frågan hur uttrycket föranleds skall för- stås i olika situationer, utifrån exempel hämtade från hyresmark- naden. Särskilt den andra delen av frågan har jag svårt att besvara på något klart sätt, eftersom jag då förutsätts acceptera ståndpunkten att det svenska rättsläget ger de allmännyttiga bostadsföretagen makt att med bindande verkan styra privata fastighetsägares hyror till oskäligt låg nivå samtidigt som jag har att bedöma om bostads- företagens hypotetiska åtgärder i vissa tänkbara situationer utgör missbruk och kan härledas till den statliga regleringen. Jag har där- för valt att disponera svaret på följande sätt. Efter en allmän diskus- sion av uppsåtskravet i anslutning till artikel 82 går jag över till att diskutera det jag uppfattar som huvudfrågan, dvs. uppsåtskravet vid missbruk av dominerande ställning (pga. ”hyresnormerande roll”) från kommunala bostadsföretags sida, för att avslutningsvis kort kommentera de specifika frågor som ställts i underlaget.
Betr. ett eventuellt uppsåtskrav kan följande sägas rent allmänt innan jag går över på de mer preciserade frågeställningarna. Huvud- regeln är att missbruksrekvisitet är objektivt.1 Det innebär att det normalt sett inte krävs att ett missbrukande företag är medvetet om konsekvenserna av sitt marknadsuppträdande eller hur dess marknadsuppträdande kan kvalificeras konkurrensrättsligt.2
Det var länge oklart om underprissättning överhuvudtaget skall omfattas av artikel 82. (Dels faller underprissättning inte in under något av exemplen i artikeln, dels fördes en intensiv diskussion, särskilt bland amerikanska ekonomiska/rättsekonomiska teoretiker, där det ifrågasattes om marknadsdominans var av ondo.) Men i mål
Domstolen formulerade följande tvådelade regel (se para
1Se mål 85/76 Hoffman La Roche.
2Se t.ex. Fejö,
251
Bilaga 8 |
SOU 2008:38 |
Om ett företag sätter priset lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, skall underprissättningen betraktas som missbruk. Enligt
Om ett dominerande företag sätter priset lägre än den genom- snittliga totalkostnaden (både fasta och rörliga kostnader) skall prissättningen betraktas som missbruk om den ”fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent”.
För man över detta till förhållandena på den svenska hyresmark- naden och utgår ifrån att bruksvärdesystemet ger kommunala bostadsföretag en möjlighet att underprissätta med negativa effekter för andra hyresföretag skulle man kunna dra följande slutsatser.
Enligt huvudregeln behöver inte något uppsåt föreligga, och heller inte bevisas, hos ett företag som vidtar åtgärder som objek- tivt sett är att betrakta som missbruk av dominerande ställning. Detta gäller då särskilt andra åtgärder än underprissättning (i fråge- ställningen tas underprissättning upp som ett exempel på hur kom- munala bostadsföretag skulle kunna missbruka sin dominerande ställning).
Det är enligt
Man skulle kunna uttrycka det som att det ändamål som ligger bakom
3 Se Fejö s.
252
SOU 2008:38 |
Bilaga 8 |
avse det som är rättsfaktum i den av
Per Norberg har i sin lic.avhandling skrivit en hel del om det han kallar avsiktsrekvisitet vid underprissättning. Jag är tveksam till hans beskrivning av rättsläget (exempelvis att ett avsiktsrekvisit som huvudregel skall tillämpas vid underprissättning). Däremot håller jag med om hans synpunkt att
Den tvåledsregel som
Det är lätt insett att det rekvisit i regeln som förutsätter ett syfte att eliminera privat konkurrens brister vid varje exempel där svenska kommunala bostadsföretag och den svenska hyresmark- naden är inblandade. Kommunala bostadsföretag kommer inte att sätta hyrorna så lågt som enligt första ledet av
Nu över till huvudfrågan, dvs. om det för överträdelse av artikel 86.1 i förening med artikel 82 krävs att ett kommunalt
253
Bilaga 8 |
SOU 2008:38 |
bostadsföretag föranleds att uppsåtligen missbruka sin hyresnorm- erande roll eller om det är tillräckligt att rollen får en konkurrens- begränsande verkan trots att det saknas syfte till något beteende som står i strid mot artikel 82.
För det första vill jag fastslå att artikel 86 inte riktar in sig på överträdelser av kommunala bostadsföretag, utan på allmänna (stat- liga/kommunala) regleringar av bl.a. offentliga företags marknads- uppträdande. En förutsättning för att medlemsstaten skall kunna överträda artikel 86 är att statens reglering föranleder ett offentligt företag att överträda t.ex. artikel 82. Här är inte fråga om statens uppsåt i förhållande till offentliga företags överträdelse av artikel 82, som ett ev. nödvändigt led i en överträdelse av artikel 86. Istället är här fråga om ett offentligt företag för att kunna anses föranledas att överträda artikel 82 måste ha uppsåt i förhållande till att dess (föran- ledda) marknadsuppträdande är konkurrensbegränsande. (Jag förstår med uppsåt här dels insikt om de faktiska konsekvenser som är förbjudna/nödvändiga rekvisit enligt artikel 82, dels insikt om att sådana konsekvenser är förbjudna/jfr rättsvillfarelse.)
Ser vi först rent allmänt på missbruk av dominerande ställning är det mot bakgrund av det ovan sagda lätt att slå fast att det enligt huvudregeln inte krävs något uppsåt hos ett dominerande företag som överträder artikel 82. Missbruksrekvisitet är objektivt. Följakt- ligen: om ett kommunalt bostadsföretag av en statlig reglering för- anleds att missbruka en ställning, som vi antar är dominerande, be- höver det kommunala bostadsföretaget inte ha uppsåt i förhållande till de konkurrensbegränsande verkningarna av sitt marknadsupp- trädande.
Detta sagt under förutsättningen som anges i underlaget att kommunala bostadsföretag på grund av hyresregleringen kan ha en dominerande ställning. I svaret ligger vidare inget ställningstagande till vad som krävs för att ett enligt artikel 86 relevant föranledande skall anses vara för handen. Dessutom har jag utgått ifrån att kommunala bostadsföretag inom bruksvärderegleringens ram kan missbruka en dominerande ställning; det gäller att ha i minnet att även om en statlig hyresreglering (liksom all offentlig norm- givning) bör föranleda adressater att vidta respektive avhålla sig från handlingar, så är givetvis inte allt som kommunala bostads- företag föranleds att göra att anse som konkurrensbegränsande. För att artikel 86 skall vara tillämplig krävs ju att det som bostads- företagen föranleds att göra är av karaktär att strida mot (här primärt) artikel 82. Det blir mer intressant i det följande.
254
SOU 2008:38 |
Bilaga 8 |
Skulle ett kommunalt bostadsföretag ägna sig åt underpris- sättning kan i teorin
När det gäller det andra exemplet – som rör kommunala bostadsföretag drivna på affärsmässig grund – anser jag att EG- domstolens underprissättningspraxis bör tillämpas motsatsvis. I avsaknad av plan och relevant syfte utgör underprissättningen inte ett missbruk av dominerande ställning. Frågan om huruvida en långsiktig prispressningspolicy från ett marknadsmässigt företag i dominerande ställning utgör missbruk har inte behandlats av EG- domstolen, men man får väl anta att de konkurrenter som drivs ut från hyresmarknaden är ineffektiva när de inte förmår leva upp till de, trots allt affärsmässigt betingade, villkor som det kommunala bostadsföretaget tillämpar.
Det första exemplet – lågt satta avkastningskrav hos kommunala bostadsföretag – är svårare. Men det känns också en smula skruvat. Kommunala bostadsföretag får stöd och de har ett lågt avkast- ningskrav och de kan sätta hyror på en sådan nivå att det blir kommersiellt ointressant för privata fastighetsägare att vara kvar på marknaden. Och de privata fastighetsägarnas hyresnivåer bestäms utifrån de för låga hyror som de kommunala bostadsföretagen tillämpar. De kommunala bostadsföretagen har inte en plan som syftar till att eliminera privata fastighetsägare från hyresmarknaden. En förutsättning för att detta scenario skall aktualiseras är att hyresnämnd och domstol använder de kommunala hyrorna som jämförelseunderlag och att de slår dövörat till för alla argument från fastighetsägarnas sida. Det verkar osannolikt att detta skulle vara en långsiktig utveckling mot bakgrund av att hyrorna skall bestämmas till skälig nivå. Men nu är scenariot som det är. Jag skulle i sådant fall påstå att situationen ligger vid sidan av den
255
Bilaga 8 |
SOU 2008:38 |
situation som
Det måste tveklöst sägas vara så att de kommunala företagens marknadsuppträdande är något som föranleds av den statliga hyres- regleringen. Och jag skulle tro att det inte bör krävas motsvarande uppsåt hos de kommunala bostadsföretagen att eliminera kon- kurrenter (vilket är huvudregeln enligt artikel 82), om det nu är så att en offentligt subventionerad och långsiktig underprissättning är att se som ett missbruk av dominerande ställning.
Men jag har mycket svårt att ta ställning till frågan. Jämför man med andra fall från
Till frågorna:
”Krävs det för överträdelse av artikel 86.1 i förening med artikel 82 att ett kommunalt bostadsföretag föranleds att uppsåtligen missbruka den hyresnormerande rollen, genom att exempelvis underprissätta sina lägenheter i konkurrensbegränsande syfte, eller är det tillräckligt att rollen får en konkurrensbegränsande verkan trots att det saknas syfte till något beteende i strid med artikel 82? Precis som ovan kan man utgå från två exempel.
I det första exemplet får de kommunala bostadsföretagen stöd i den mening som avses i artikel 87, bl.a. genom att kommunerna i sin egenskap av ägare till företagen inte kräver samma avkastning på det
256
SOU 2008:38 |
Bilaga 8 |
egna kapitalet som en privat marknadsmässig aktör skulle kräva. Trots att de privata fastighetsägarnas hyror får överstiga de kommunala bostadsföretagens med 5 procent, får de lågt satta avkastningskraven hos de kommunala bostadsföretagen till följd att privata fastighetsägare lämnar hyresfastighetsmarknaden genom att sälja sina fastigheter till bostadsrättsföreningar och att potentiella privata aktörer på hyres- marknaden avskräcks från att ge sin in på denna marknad. I detta fall använder sig de kommunala bostadsföretagen inte av den hyres- normerande rollen i något medvetet konkurrensbegränsande syfte. Föranleds de kommunala bostadsföretagen vid sådana förhållanden att missbruka en dominerande ställning?”
Jag skulle vilja säga att de kommunala bostadsföretagens marknads- uppträdande föranleds av de regler de lyder under. Som jag tidigare framhållit har jag mycket svårt att se det realistiska i exemplet i så måtto att de kommunala bostadsföretagen knappast kan anses styr- ande om deras hyror endast skall användas som underlag för fast- ställande av skäliga hyror. Om hyresnämnd och domstol ändå an- vänder de kommunala hyresföretagens hyror som bindande jämför- elseunderlag skulle det indikera att de privata fastighetsägarna är ineffektiva i att tillhandahålla så billiga tjänster till så lågt pris som möjligt. Skall jag ändå utgå ifrån att de kommunala företagens marknadsuppträdande utgör för privata fastighetsägare bindande underprissättning i konkurrensrättslig mening är det principiella svaret att sådan måste konstateras vara ett led i en plan för att eliminera konkurrenterna på marknaden. Men om denna plan är manifesterad i en accepterad tillämpning av lagreglerna, torde det inte behöva fastställas en elimineringsavsikt hos de enskilda bostadsföretag som används som redskap för att förverkliga planen. Men det är en högst osäker slutsats utifrån mycket hypotetiska förutsättningar.
I det andra exemplet drivs de kommunala bostadsföretagen på affärsmässig grund och erhåller inget stöd från kommunerna, inte heller vad gäller eget kapital. Föranleds de i så fall av den svenska hyreslagstiftningen att överträda artikel 82?
Jag utgår ifrån att det som efterfrågas här är om det i en sådan situation behöver fastställas uppsåt hos företag som väljer att utnyttja sin normerande roll på sådant sätt att privata konkurrenter tvingas bort från marknaden. Svaret här är ja; det finns ingen
257
Bilaga 8 |
SOU 2008:38 |
anledning att frångå det vedertagna sättet att se på underprissätt- ning om sådan företas av ett företag som är att se som vilket annat företag på marknaden som helst. I ett sådant läge använder det kommunala bostadsföretaget den särskilda regleringen för att slå ut konkurrenter, kan man anta.
Innebär föranleds t.ex. att det med en viss grad av sannolikhet kan antas att den hyresnormerande rollen kommer att leda till missbruk i strid med artikel 82?
Mot bakgrund av diskussionen ovan måste svaret bli ja. Jag förstår inte riktigt hur denna fråga skulle kunna besvaras på något annat sätt.
Om ett kommunalt bostadsföretag och ägarkommunen har en felaktig uppfattning om på vilken nivå en marknadsmässig avkastning på eget kapital skall ligga och därför (i god tro) sätter denna för lågt och detta får en konkurrensbegränsande verkan, har det kommunala bostads- företaget i så fall föranletts att överträda artikel 82?
Jag utgår ifrån att frågan inte avser något enstaka fall utan en över tid klar underprissättning. Det är svårt att tänka sig att sådan kan ske i god tro, det verkar vara att inkompetensförklara ledning för kommun och kommunala bostadsföretag. Men skulle så vara fallet skulle ett sådant undantag hamna någonstans mellan mina svar på den första och den andra frågan, dvs. det ligger nära till hands att presumera ond tro (en avsikt att slå ut konkurrensen) hos en led- ning som över tid hållit hyresnivåerna låga trots att privata fastighetsägare klagar och säljer sina fastigheter.
258
Bilaga 9
Utskrift från hearing om
Hearingen behandlade först konkurrensrättsliga frågor, därefter frågor om statsstöd.
Deltagare som yttrade sig:
•Jan Gedeborg, stadsadvokat, Sveriges Kommuner och Landsting
•Martin Nilsson, utredningssekreterare
•Michaël Koch, särskild utredare
•Mona Aldestam, jur. dr., departementssekreterare
iNäringsdepartementet
•
•Peter Blomquist, expert i utredningen, kansliråd
iNäringsdepartementet
•Per Norberg, jur. dr., universitetslektor vid Lunds universitet
•Rune Thomsson, chefsjurist hos Fastighetsägarna Sverige
•Torbjörn Andersson, professor vid Uppsala universitet
•Ulf Ahlström, utredningssekreterare
•Ulf Bernitz, professor vid Stockholms universitet
Konkurrensrätten
Torbjörn Andersson: Den största skiljelinjen mellan Per Norberg och mig när det gäller den här frågan är frågan om samhandels- kriteriet. I frågan om bruksvärdessystemets utformning skulle på- verka handeln mellan medlemsstaterna har jag varit väldigt kort och tydlig i mitt utlåtande, där jag har sagt att hyresrätter inte kan expor-
259
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
teras och importeras över gränserna. Det kan inte ske någon sam- handel med hyresrätter.
En konsekvens av att samhandelskriteriet inte är uppfyllt är i prin- cip att den svenska staten är fri från EG:s konkurrensregler och kan reglera hyresmarknaden precis som man vill. Det där menar Norberg är fel, eftersom även regleringar på hyresmarknaden kan påverka kon- kurrensen på andra marknader och han refererar då till fastighets- marknaden.
Egentligen är det väl samma sak där, när man tänker närmare på det; det är väldigt svårt att exportera och importera fastigheter. Fastigheter kan inte röra sig över landsgränserna, kan inte röra sig överhuvudtaget. De är regionalt och lokalt stationära. Även om regleringar av prissättningen på hyresmarknaden skulle ha effekt på prisbilden eller konkurrensen när det gäller försäljning och köp av fastigheter, så innebär det ändå inte, menar jag, att samhandels- kriteriet som framgår av artiklarna 81 och 82 överträds.
Per Norberg: Den helt avgörande skiljelinjen mellan oss är vad Torbjörn Andersson här beskrev. Samhandelsresonemanget som jag och många andra ser det är att man kan ta en åtgärd på en marknad och att den då kan leda till en samhandelsskada eller konkurrensskada på en annan närliggande marknad. Så tror jag att det är. Så tror inte Torbjörn Andersson att det är.
Jag har då här avvisat Torbjörn Anderssons resonemang kring
Går jag då till min egen ståndpunkt, så tar jag några rättsfall där man har gått från en åtgärd på en marknad till en annan närliggande marknad som har varit väldigt olik hyresmarknaden. Vi har ju också väldigt lika rättsfall, inte från
1 Se s. 285 f. för diskussion om
260
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
När det gäller de konkurrensrättsliga reglerna har vi också exem- pel på övergångar som är väldigt lika den situation som vi har. Vi har då kommissionens beslut i Concordato Incendio (kommissionens beslut 90/25/EG, EGT L 15 19.01.1990). Det rättsfallet handlade om ett
Vi har många fall från
Ulf Bernitz: Jag har uppfattningen att Torbjörn Andersson inte har kommit rätt här, och det hänger just ihop med hur man bestämmer marknaden. Som jag ser det är det fastighetsmarknaden som det hela handlar om. Att själva hyreslägenheterna i och för sig ligger där de ligger, det är odiskutabelt. Fastigheter är en form av kapital. Fastighetsförvaltning är en form av näringsverksamhet. Hyreslägen- heterna genererar hyror och dessa är den huvudsakliga intäktsposten i bedrivande av fastighetsförvaltning. Ser vi på fastigheter så har de inte någon särställning i
261
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
det finns ett inte obetydligt växande inslag av fastighetsägande i vart fall på Stockholmsmarknaden. Jag kan väl också tillägga att det förekommer mer allmänt i förmögenhetsförvaltning – kanske inte så vanligt i Sverige, men det är vanligt i England – att fonder som erbjuds av banker och andra finansföretag, utöver att de har aktier och obligationer i portföljen också har fastigheter i portföljen, ett tredje ben för att ge ytterligare säkerhet för spararna. Fastigheter ingår i en bredare kapitalmarknad.
Michaël Koch: Torbjörn Andersson, jag får fråga dig, hur ser du på det här som Per Norberg och Ulf Bernitz säger? Det här att hyres- rätterna är nationella, de ligger där de ligger, men det är en närliggande marknad som påverkas av detta, vad har du att säga om detta?
Torbjörn Andersson: Det är absolut inte uteslutet, utan det är fullt möjligt att det kan vara på det viset. Det verkar inte uteslutet utan tvärtom rätt så sannolikt att man skall ta hänsyn till störningar på närliggande eller kopplade marknader, när man tar ställning till samhandelskriteriet. Men även om hyresmarknaden påverkar fastig- hetsmarknaden, så är det kanske ett ännu större problem att flytta på fastigheter än på hyresrätter. De ligger i ännu högre grad precis där de ligger. Även om man skulle kunna sätta frågan om ingrepp på hyresmarknaden i relation till fastighetsmarknaden, så ser jag inte att man skulle kunna tala om en europeisk fastighetsmarknad på det viset. Det tycker jag verkar helt omöjligt. Man kan inte expor- tera fastigheter.
Det som Ulf Bernitz säger är relevant, och det tror jag att utred- ningen behöver titta närmare på. Här är rättsläget oerhört oklart, tycker jag. Vi vet ingenting om det här. Om man ser det som att ett ingrepp på hyresmarknaden inte påverkar fastighetsmarknaden, alltså försäljning och köp av fastigheter, utan försäljning och köp av fastigheter som en del av kapitalrörelser i Europa, då kan man absolut säga att någon typ av påverkan kanske kan ske, men att det där skulle kunna föras in under artikel 81 har jag i alla fall inte sett något stöd för. Men det är kanske så att man behöver utreda detta ytterligare.
Per Norberg: Jag tycker då att det bästa belägget för det här är det material som jag beskrev för er. Kommissionens brev till Holland punkten 11: Åtgärden att ge stöd till allmännyttiga bostadsföretag i Holland kunde leda till en konkurrensskada/samhandelsskada på
262
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
marknaden för fastighetsägande i Holland eftersom det kunde minska utländska investerares vilja – trots att fastigheterna inte kunde flyttas (det var kommissionen väl medveten om). I Concordato Incendio kunde åtgärden att samarbeta kring fastighetsförsäkring när det gäller bränder påverka försäkringsmarknaden men också viljan för utländska investerare att investera i italienska fastigheter
– fast italienska fastigheter liksom svenska inte kunde flyttas till Frankrike. Sedan blev slutsatsen där att brandförsäkringsföretagen fick
Ulf Bernitz: En kort anmärkning. Detta samhandelskriterium har tolkats väldigt vitt av
Jag lutar åt att hålla med Per Norberg. Jag vill bara påpeka att en viktig aspekt är att vi har transparensdirektivet som har lett till den s.k. transparenslagen, lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser. Jag är emellertid inte helt klar över hur långt den sträcker sig när det gäller allmännyttan. Det innebär krav på separat redovisning. När man ser på vad
Torbjörn Andersson: Om man ponerar att samhandelskriteriet är uppfyllt och EG:s konkurrensregler är tillämpliga på det här viset på just de här hyresregleringarna, då så skall man se på hur 12 kap. 55 § jordabalken skall tolkas och tillämpas. Där har vi olika upp- fattningar. När jag tar ställning till den paragrafen så utgår jag från lagtexten och kommer fram till att det kan aldrig vara så att någon- ting strider mot artikel 86, vilken egentligen kräver att det skall leda till oskäliga resultat medan lagtexten då slår fast att hyresnivån skall bestämmas till skälig nivå. Det är väldigt tydligt, tycker jag, om man ställer de sakerna mot varandra. Då menar Per Norberg att man skall se hur saker och ting fungerar i praktiken och då var det något jag studsade till för, att man inte tar hänsyn till hur det
263
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
faktiskt fungerar osv. Jag kan inte uttala mig om hur saker faktiskt fungerar utan jag kan uttala mig om lagtexten och man kan titta på praxis och göra ett ställningsstagande enligt gällande rätt och då tycker jag inte att någon domstol kan komma ifrån att utgångs- punkten enligt 12 kap. 55 § jordabalken är att man skall fastställa hyresnivån till skäligt belopp och inget annat och så har man då ledning för att göra en sådan skälighetsbedömning. Det tycker jag inte kan stå i strid med artikel 86 överhuvudtaget. En annan sak – det här är kanske ett exempel på det i Norbergs yttrande – Norberg menar att saker och ting måste framstå som acte claire för att man skall kunna utgå ifrån dem. Är en viss fråga inte acte claire enligt
Ulf Bernitz: Ja, 12 kap. 55 § jordabalken. Jag har ju uppfattat rätts- läget på ett annat sätt. Den som läser lagtexten i jordabalken rakt upp och ned blir ju närmast vilseledd, menar jag, om man ser till vad som är faktisk praxis. Eftersom det är en norm som bara talar om skäligt, så är det naturligtvis hur den tillämpas i rättspraxis som är avgörande. Som jag har uppfattat det är det så att svensk rätts- praxis väldigt fast har utgått från bruksvärdessystemet och sedan har privata fastighetsägare tillåtits något litet påslag därutöver upp till fem procent ungefär. Det är det rättsläget som jag har haft som utgångspunkt. Det finns ett avgörande av Svea hovrätt, det s.k. S:t Eriksmålet, där man fann det visat att det fanns en underpris- sättning. Det fallet har tillmätts väldigt stor vikt i det helt nya beslutet av Svea hovrätt i Solnafallet. Vad jag har förstått har S:t Eriksmålet varit närmast unikt hittills, och den här låsningen vid bruksvärdeshyra plus fem procent har gällt, och då måste man utgå från det rättsläget.
264
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Michaël Koch: På vad sätt är det unikt?
Ulf Bernitz: Uppfattningen som jag har fått är att det inte finns något annat avgörande av vikt utöver S:t Eriksmålet där man verk- ligen har frångått det normala sättet i praxis att räkna hyran genom att avfärda allmännyttan som underprissatt och göra en allmän skälig- hetsbedömning. Om praxis har på ett avgörande sätt förändrats där, då håller jag med om att läget kan vara annorlunda, men där är vi väl inte?
Michaël Koch: Det är i och för sig högsta instansen på området som har sagt att det skall vara så där.
Ulf Bernitz: Ja, men har det tillämpats i fler fall?
Per Norberg: Då tror jag att vi kommer in på den andra viktiga kärnpunkten, nämligen hur vi skall se på bruksvärdessystemet, och där noterade jag med glädje att både Piet Jan Slot och Mona Aldestam konstaterat att det finns en motstridighet. Det är som Ulf Bernitz säger: S:t Eriksfallet är det enda fall där allmännyttan har underkänts som hyresnormerande på grund av underprissätt- ning hittills. I Wåhlinmålet är man på god väg ditåt i det här interimistiska beslutet men det är alltså i enstaka undantagsfall som en privat fastighetsägare kan få en hyra i allmännyttan underkänd på grund av underprissättning och det kräver då ett väldigt stort arbete med att bevisa de
Om man skulle ta alla Sveriges kommuner, sätta hyrorna i de allmännyttiga bostadsföretagen respektive de privata bostadsföre- tagen i ett diagram och göra en klassisk regressionsanalys, skulle man se att det finns ett oerhört starkt samband. Om man skulle ta hyreshöjningar det ena året i de allmännyttiga och i de privata, så
265
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
skulle man se samma oerhört starka samband. Det är vad allmän- nyttan har i hyra som styr de privata värdarna och det kommer man att kunna visa. Om man skulle ta Ernst & Youngs utredning för att se om det gör någon skillnad om det är stora offentliga subven- tioner eller små offentliga subventioner, så skulle man inte se någon skillnad. De här utredningarna är inte gjorda, men det är ett bra sätt att testa om allmännyttan är hyresledande oavsett subven- tioner.
De allmänna skälighetsbedömningarna har funnits i drygt tio års tid. När vi diskuterade att införa 2002 års lag om allmännyttiga bostadsföretag så införde vi också ett förbud för allmännyttiga bostadsföretag att sälja sina lägenheter. De behövde tillstånd från länsstyrelsen. Ett viktigt kriterium för länsstyrelsens tillstånds- givning var att det skulle finnas kvar tillräckligt många allmän- nyttiga bostadsföretag så att deras hyresledande funktion inte skulle gå förlorad. Det säger man i prop. 2001/2002:58, sex år efter att de allmänna skälighetsprövningarna varit i praxis. Man är klar över den hyresledande ställningen och att underprissättning ofta är vanligt förekommande. I SOU 2004:91 inför man möjligheten att göra kollektiva förhandlingsöverenskommelser om hyror i nypro- duktion som kom att gälla i tio års tid och vara svåra att åsidosätta. De får en presumtionsverkan. Skälet till att man behöver göra detta är att man vet hur hyresledande allmännyttan är, även i de allmänna skälighetsprövningarna. Om allmännyttan skall nyproducera i en kommun, så kan den välja att ta en korrekt självkostnadsprissätt- ning. Om den gör det blir det dyra hyror och om den gör det så är det så att i nyproduktionen idag är det inte så stor kvalitetsskillnad mot
Den här tvingande, starka, hyresledande ställningen var man väldigt klar över när man skrev den här propositionen. De problem som den ställde till för nyproduktionen kunde man inte lösa inom den all-
266
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
männa skälighetsprövningen, utan man var tvungen att göra de här lagändringarna. Jag tror att de flesta vet att den normala lösningen innan den här propositionen skrevs var att man tog pengar, vinster, från sitt bestånd för att subventionera nyproduktionen. Att sub- ventionera nyproduktionen är normalt. Trots det så är S:t Eriksmålet det enda mål där en hyra blivit underkänd just därför att de privata värdarna har en sådan uppförsbacke när det skall bevisas.
Torbjörn Andersson: Den fråga som vi diskuterar nu är hur man skall tolka 12 kap. 55 § jordabalken. Det blir väldigt konstigt att säga att den blir oskälig eftersom det är så jobbigt att utreda EG- rätten när den är inblandad.
Ulf Bernitz: En kort kommentar. Typiskt för konkurrensrätt, det gäller då både privata konkurrensbegränsningar och stadsstöds- frågor, är ju att man ser till hur saker och ting faktiskt fungerar. Det är den reella ekonomiska verkligheten som man så långt som möjligt försöker ta reda på och lägger till grund för bedömningen.
Torbjörn Andersson: Det där är intressant. Det är korrekt som Ulf Bernitz säger att framför allt
267
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
den praxis som tydligen har sjösatts av den högsta instansen. Det hindrar inte att det är rätt som Ulf Bernitz säger, att man ska titta på de praktiska effekterna. Frågan då är hur man skall ändra den svenska lagtexten. Skall det bli dubbelt skäligt eller superskäligt?
Per Norberg: På ett sätt håller jag med Torbjörn Andersson. Jag berömde Svea hovrätts hantering av S:t Eriksmålet och jag har i många fall sagt att det här ser ut som ett svårt ärende att driva EG- rättsligt just därför att bevissvårigheterna är så stora. Allt det som Torbjörn Andersson säger är relevant om man pekar på en viss dom och frågar sig om just den domen är oförenlig med
Peter Blomquist: Det jag sitter och grunnar lite grann på är om det går att säga något klart och tydligt eller sammanfattande om skill- naden mellan det konkurrensrättsliga samhandelskriteriet och det som gäller på statsstödsområdet. Mitt intryck, och jag är då ingen expert på konkurrensrätt utan jobbar mest med statsstöd, är att på statsstödssidan har man ett väldigt legalt angreppssätt och det krävs väldigt lite för att samhandel skall kunna påvisas. Det lilla jag har
268
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
förstått av konkurrensrätten är att man arbetar mer ambitiöst, mer ekonomiskt, och undersöker de faktiska förhållandena för att påvisa samhandelsskada. Går det att säga något konkret? Är det stora skillnader eller är det små skillnader? Var hamnar vi någonstans? Det fall som vi har när det gäller samhandelsdiskussion på fastighetssidan är det holländska som du nämner. Det är just relaterat till fastighets- branschen och det exempel som du tog på konkurrenssidan var från en annan bransch. Finns det något att säga om detta som gör att man måste hålla isär begreppen, samhandel, konkurrensrättsligt och statsstödsrättsligt så att det inte flyter ihop i någon slags gråzon?
Per Norberg: Jag menar att om vi går till artikel 87.1 och till kon- kurrensrätten så är det kvalitativt sett tal om samma samhandels- kriterium. Ser vi på rekvisiten så ser vi att det ytligt sett verkar vara så att det är ett strängare samhandelskriterium. I artikel 87.1 anges att det skall påverka handeln. Enligt artiklarna 81 och 82 är det till- räckligt att samhandeln kan påverkas, så det verkar vara ett ännu mindre samhandelskriterium i konkurrensrätten. Jag brukar säga att det är kvalitativt detsamma. Den enda riktigt viktiga skillnad som jag har sett är samma som du också har sett, att ekonometri verkar ha en mycket mindre roll i statsstödssammanhang än i konkur- rensrätten, men det är för mig den enda skillnad som jag har sett när det gäller det kvalitativa innehållet.
Michaël Koch: Det är i så fall lite lustigt. Det skulle vara i strid med tanken att det skulle vara ett striktare synsätt i statsstödssamman- hang. Det är ju tydligen lättare att uppfylla det i praktiken.
Per Norberg: Jag är inte säker på att det är lättare att uppfylla i prak- tiken. Jag upplever dem som kvalitativt väldigt lika. Jag är mycket intresserad av vad Ulf Bernitz har att säga om det, eftersom han vet mer om det. Jag upplever dem som kvalitativt väldigt lika. Det är därför som jag säger att kommissionens brev, och den samhandels- diskussion som man för i punkten 11 där, är mycket relevant även om det inte handlar om artiklarna 81och 82.
Ulf Bernitz: Då vill jag först säga att samhandelskriteriet är något som förekommer mer generellt än så i
269
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
vara tillämplig. I grund och botten har vi samma samhandels- kriterium över hela fältet. Jag kan hålla med om att det i regel är väldigt lite som krävs för att samhandelskriteriet skall vara uppfyllt. Det gäller också artiklarna 81 och 82. Man kan dra fram mängder med fall som har rört ganska små branscher och relativt måttliga eller rent av små värden där samhandelskriteriet ändå har varit uppfyllt. Frågan som vi diskuterar nu avser mycket stora ekono- miska värden, en viktig bransch och ett system som gäller i ett helt land. Jag menar att vid sådana förhållanden finns det redan från början en oerhört stark presumtion för att samhandelskriteriet är uppfyllt.
Torbjörn Andersson: Jag lutar åt att hålla med Ulf Bernitz, utan att egentligen känna till någonting om samhandelskriteriet på statsstöds- området. Man kan notera att det krävs oerhört lite för att samhandels- kriteriet skall vara uppfyllt vad gäller artiklarna 81 och 82. Det som var min poäng här är att på just den här marknaden så blir det inte ens fråga om att göra några bedömningar av hur stor påverkan är och av om det har varit någon märkbar påverkan på samhandeln eller inte, utan här är det logiskt omöjligt att det skall kunna ske någon samhandel. Jag tycker i ljuset av detta att de här statsstöds- fallen låter märkliga, när kommissionen har ansett att ett ingrepp i fastighetsmarknaden kan anses ha en samhandelspotential.
Mona Aldestam: Jag är inte så hemskt bra på de allmänna konkur- rensartiklarna 81 och 82, men jag har tittat ganska mycket på stats- stödsreglerna och de enskilda kriterierna. När man gör en jäm- förelse mellan artiklarna 81 och 82 och artikel 87, så kan man åt- minstone säga det att det som komplicerar det hela är att inom statsstödsområdet lägger man ofta ihop kriteriet att det skall strida mot konkurrensen med samhandelskriteriet. I praxis har man ganska svårt att reda ut vad som egentligen krävs för att det skall anses strida mot konkurrensen och vad samhandelskriteriet är. Det som man däremot kan säga är att den bedömning som har gjorts påmin- ner väldigt lite om den som görs på konkurrenssidan, alltså artik- larna 81 och 82. Konkurrensbedömningen i artiklarna 81 och 82 är mycket mer väl underbyggd. Man gör skillnad på geografiska mark- nader, man gör skillnad på produktmarknader och man har kommit mycket längre i definitionen av vad som anses strida mot konkur- rensen. Inom statsstödsområdet har man inte haft det synsättet alls. Inom statsstödsområdet sade man från allra första början att så
270
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
fort det finns statligt stöd så är konkurrensen snedvriden, och i princip har samhandelskriteriet varit automatiskt uppfyllt. Än idag lägger man otroligt lite vikt vid att parterna skall visa konkurrens- snedvridande effekter och det gör att jag skulle påstå att åtminstone inom statsstödsområdet är det väldigt outvecklat, det krävs nästan ingenting för att det skall vara uppfyllt. Det blir då en paradox i sammanhanget. På konkurrensområdet har man emellertid arbetat fram metoder för att fastställa detta på ett bättre sätt, även om de inte är tillräckligt bra. Det gör att det är lite svårt att jämföra, tycker jag. Det pågår arbete i alla fall på statsstödsområdet för att förbättra metoden, för att göra bedömningen mer ekonomisk, och om man gör en mer ekonomisk bedömning kommer man så småningom dithän att man skiljer mellan konkurrenskriteriet och samhandelskriteriet. Vad är det ena och vad är det andra?
Per Norberg: Ja, det kan den vara, därför att just EG:s konkurrens- rätt ser så mycket till effekterna, men då kommer man just till det här som Torbjörn Andersson sade, att jag visste att något var i strid med
271
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
bevisa i enskilda fall, men om man nu tar sådana här saker som visar att det är allmän kunskap att underprissättning förekommer t.ex. genom att nyproduktion subventioneras, så är läget ett annat. Det är allmän kunskap att vi har många kommunala bostadsföretag som drivs i stiftelseform och där kommunen inte kräver någon avkastning på det insatta kapitalet och de har samma följsamhet med de privata värdarna där man kräver avkastning. Om jag tar och visar allt det här plus alla de här regressionsanalyserna som jag har gjort, då har jag ju visat att det finns så stora svårigheter att de privata värdarna, så som hyresregleringen är konstruerad, tvingas följa underprissatta hyror. Kommissionen kommer att säga att det är en konkurrensskada och man skulle kunna säga att det här är helt onödigt.
Det här kommer att göra att man underkänner de statliga stöden. Om de allmännyttiga bostadsföretagen skall vara hyresledande, måste de ta ansvar så att de privata hyresvärdarna inte drabbas. Man måste kräva av dem att de i sin bokföring tydligt redovisar vad varje objekt har kostat så att man kan föra en diskussion kring vad en skälig avkastning bör vara. Det är viktigt att man tydligt redovisar vilka subventioner som man får av kommunen, vilket kapital man har, så att man kan läsa in vilken kapitalavkastning som kommunen krävde. Det är väl OK att kommunen kräver den avkastningen, men när vi sedan skall se vad de privata värdarna skall ta ut så får vi se efter vad allmännyttan skulle ha tagit ut om de hade haft en marknadsekonomiskt baserad självkostnadsprissättning, och då kan man kompensera för det i hyresregleringsbeslutet. Om man har ett bra system för att kompensera det här, så kommer det att bli väldigt mycket lättare att försvara de statliga stöden i kommissionen.
Ulf Bernitz: Bara en tilläggskommentar. Jag tror att det är väldigt olämpligt att försöka skilja ut den här verkligheten i två delar så att man har så att säga en verklighet kring stödreglerna och frågan om subventioneringen och bedömningen av den och sen som en annan i fråga om artiklarna 81 och 82. Som jag har förstått det hänger de här så väldigt nära samman. Det är en form av subventionerade hyror som läggs till grund för jämförelserna. Det har åtminstone varit en utgångspunkt för mig.
272
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Michaël Koch: Det slog mig, Mona Aldestam, att du skrev något om hur det svenska systemet fungerar så att säga i realiteten i ditt utlåtande. Har du någon kommentar till den diskussion som har förts här?
Mona Aldestam: Åtminstone i statsstödssammanhang brukar man skilja mellan stödordningar och enskilda stöd, och man måste titta på dem på olika sätt. Det är en sak att se en lag, en lagstiftningsprodukt, och bedöma den utifrån statsstödsreglerna och se hur den måste se ut för att uppfylla statsstödsreglerna. Däremot säger det ingenting om att det sedan i det enskilda fallet ändå kan bli ett statsstöds- ärende beroende på andra omständigheter. Det finns mycket som är svårt i det här, eftersom det är en väldigt komplex materia. En sak som slog mig när jag skrev detta är att å ena sidan så har vi klagomål och de är ju klagomål i precisa fall. Vi vet vad vi skall ta ställning till. Statsstödsreglerna handlar om åtgärder, huruvida en viss åtgärd är statligt stöd eller inte. I den här diskussionen så för man å ena sidan ett allmänt resonemang och å andra sidan ett in
273
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
uppe till prövning. Det är inte så vanligt förekommande med just den invändningen från hyresvärdens sida.
Rune Thomsson: Jag har en fråga till Ulf Bernitz och Per Norberg. Skall man uppfatta er så, att 12 kap. 55 § jordabalken i och för sig inte strider mot den
Per Norberg: Ja.
Ulf Bernitz: Ja, jag säger också ja. Det är klart att själva faktumet att det finns en regel i hyreslagen mot oskäliga hyror inte är i strid mot
Rune Thomsson: Inledningsvis nämnde Ulf Bernitz den här lagen som handlade om att genomföra transparensdirektivet och att den också då sannolikt är tillämplig på de kommunala bolagen eller de allmännyttiga bolagen. Är det då så att man löser problemen genom de särskilda redovisningar som krävs där? Löser den lagstiftningen, den implementeringen, det här problemet som finns i 12 kap. 55 § jordabalken?
Ulf Bernitz: Den lagen är väldigt ny, den har bara gällt något år. Det uppställs ett krav på öppen redovisning. Jag kan inte se annat än att den gäller för allmännyttan, men sen är ju nästa fråga hur pass detaljerad redovisning som krävs där och den praktiska tillämp- ningen. Det kan jag inte svara på, det är något som utredningen bör se närmare på.
Per Norberg: För att kunna ställa rätt slags krav måste man ha rätt typ av problembild klar för sig. Man måste ha klart för sig att det är väldigt relevant att få hyran redovisad på objektsnivå. Jag kan inte tro att transparenslagen är skriven med den detaljkunskapen. Man måste också ha klart för sig att det är väldigt relevant att diskutera hur stort avkastningskravet skall vara, eftersom kommunerna kan vara helt fria att kräva noll procent i avkastning och det gör man normalt sett när det gäller exempelvis stiftelser. Därför var ju det med i promemorian som ett typiskt exempel. Man måste ha klart för sig att på alla de här punkterna är det ett normalt beteende för
274
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
ett allmännyttigt bostadsföretag men
Rune Thomsson: Nu har vi berört främst samhandelskriteriet. Men artikel 82 innehåller också rekvisitet dominerade ställning där man konstaterar att ett företag finns och att det har en dominerande ställ- ning. Jag skulle vilja ställa en fråga till dig, Torbjörn Andersson, eftersom du i ditt utlåtande har uppehållit dig lite vid den domine- rande ställningen. Om det kan visa sig att de har en dominerande ställning, så kan då ett kommunalt bolag handla i strid med den
Torbjörn Andersson: Jag har sett beslutet men har inte tittat mer noggrant på det. Det enda jag kan säga är att det som jag skrev då var egentligen bara för att skilja bort den frågan från det andra som jag skrev i utlåtandet. Utredningen är ju fokuserad på det som Mona Aldestam beskrev som den svenska regleringens effekt i allmänhet och inte på enskilda överträdelser. Ändå är det väl så att enskilda överträdelser i alla fall när det gäller artikel 90 och den här rättsgrunden artikel 3 g och artikel 10 och så vidare har betydelse, eftersom man ser regleringen i samband med de enskilda över- trädelserna. Det hänger ihop lite. Just frågorna huruvida enskilda allmänna bostadsföretag kan begå konkreta överträdelser av artik- larna 81 och 82, det har jag inte fokuserat på alls utan bara sett på själva regleringen, huruvida den i sig står i strid med konkurrens- reglerna.
Ulf Bernitz: Ett företag kan vara dominerande i sig, men det finns också så kallad gemensam dominans. Det tror jag är mycket rele- vant när det gäller de kommunala bostadsföretagen, att de tillsam- mans har en dominerande ställning genom att de agerar på ett sätt där man länkar till varandra. Det är väl något som, enligt vad jag förstår, hovrätten tog fasta på här. Det är inte den enskilda enheten som måste vara dominerande.
Per Norberg: En annan viktig sak när det gäller dominans är att man faktiskt måste svara på frågan vilken hyresledande ställning allmän- nyttan har innan man kan svara helt säkert på dominansfrågan. Det
275
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
är klart att allmännyttan genom sin sammanlänkning och genom sin storlek kan bli dominant. Även om allmännyttan är liten och inte sammanlänkad så är dominans ett kvalitativt kriterium. Det viktiga är om man kan styra marknaden genom sitt agerande. Har man då en starkt hyresledande ställning – så att de privata värdarna tvingas att följa efter om man ändrar sin hyressättning – då domine- rar man marknaden alldeles oavsett sin storlek, eftersom också lag kan ge ett företag en dominerande ställning. Bindningsmekanismerna i bruksvärdessystemet till allmännyttans hyressättning är ytterst rele- vanta för att svara på frågan om de har en dominerande ställning.
Per Norberg: Det här en oerhört spännande fråga. Om vi skulle ha tagit Solnafallet och vi tänker oss att det var en stad som Umeå med långt till sina grannkommuner, då skulle jag välja ett annat angreppssätt och säga att de har en dominerande ställning på mark- naden i Umeå. Sedan skulle jag använda de sätt att resonera i de här frågorna som man då använde i Bodsonfallet (REG 1988, s. 2479) för att säga att Umeå som del kan vara en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Skälet till att jag skulle göra det är att det alltid är så när det gäller rättsfall att de är lika den svenska hyres- marknaden på en del sätt och de är olika på andra sätt. Bodsonfallet var från Frankrike och handlar om begravningsentreprenörer. I det fallet var det en stor kedja som var en koncern så det var ju inte som de allmännyttiga företagen. Koncernen kunde styra sina under- företag. Själva prisregleringsformen var strikt lokal, på samma sätt som vårt svenska ortsbegrepp gör att vi har en strikt lokal pris- reglering här i Sverige.
Michaël Koch: Så koncernen utnyttjade inte sin bestämmanderätt? Är det det du menar?
276
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Per Norberg: Koncernen kunde inte utnyttja sin bestämmanderätt, för när man skulle diskutera prissättning var det så att en del kom- muner hade reglerad prissättning medan andra kommuner hade en fri marknad. Om den här koncernen skulle få ett avtal med en viss kommun om ensamrätt så konkurrerade den då dels med andra och då måste den lokala enheten där förhandla med den lokala kommu- nen och då blev det ett visst avtal i den här kommunen. I en annan kommun förhandlade det andra lokala företaget med lokalpolitiker som hade helt andra värderingar. Koncernledningen kunde inte styra, så där blev det annat begravningspaket och i den här situationen så sade man att konkurrensrätten var tillämplig och att Charleville Mezières, en liten kommun i Frankrike, var en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Det rättsfallet är väldigt likt den svenska hyresmarknaden på det sättet att prisregleringen är genuint lokal och visar då att en genuint lokal prisreglering kan faktisk vara en del av den gemensamma marknaden. Det skulle jag använda i ett fall som Umeå där man inte naturligt kan slå ihop med Luleå, Piteå och Kiruna.
Ulf Bernitz: När det gäller konkurrensrättens rekvisit dominerande ställning är bestämningen av den geografiska marknaden viktig. Det är intressant att hovrätten fann att det var Storstockholmsområdet som var marknaden och inte t.ex. Solna eller någon annan mindre del. Det är då en totalbedömning som görs av rörligheten och kon- kurrensförhållanden osv. så att Storstockholm är en marknad på samma sätt som kan jag tänka mig att Storgöteborg är en marknad och Umeå med omnejd är en marknad. Man startar där i konkur- rensen.
Torbjörn Andersson: Det känns återigen som om vi är inne och diskuterar konkreta fall, överträdelser. Jag vill bara flagga för att det är svåra fall. Det finns ett talesätt från England: ”Hard cases make bad law”. När man koncentrerar sig på den här regleringen, skall man kanske se på just regleringen och inte så mycket på de enskilda fallen, men det kan man ha olika uppfattningar om.
277
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
Sverige kan inte vara en hyresmarknad, det är fullständigt uteslutet. För en hyresgäst i Skåne är det inget alternativ att bosätta sig i Piteå. När man bestämmer den geografiska marknaden skall man se på konsumenternas, i det här fallet hyresgästernas, förmåga att kunna tillgodogöra sig nyttigheten. Man kan tycka att Storstockholm är ett stort område, en stor avgränsning från en geografisk marknad, men hela Sverige är fullständigt uteslutet.
Ulf Ahlström: Ställer
Torbjörn Andersson: Man måste utgå från vilka
Ulf Bernitz: Den här frågan har många bottnar. Vi har inom EG- rätten dels de allmänna konkurrensreglerna, artiklarna 81 och 82 om konkurrensbegränsande avtal och missbruk av dominerande ställ- ning. Sedan har vi de speciella regler som Torbjörn Andersson var inne på här om offentliga företag i artikel 86 och sedan har vi också effekten av statsstöd eller kommunalt stöd som är att anses som statsstöd eller offentligt stöd enligt
278
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
utifrån vart och ett för sig. Om jag börjar med din konkreta fråga om noll procents avkastningskrav eller något som närmar sig det, så måste det ju rimligen ligga någon form av subventionering någon- stans bakom det. I ett normalt ekonomiskt system fungerar det inte om kapital inte får ge avkastning, men sedan kan man diskutera storleken på den. Om man så att säga har en ordning där utgångs- punkten är att ett stort kapital inte skall ge någon avkastning, så ligger väl där en subventionering från något håll. Tyvärr spelar det inte någon roll om det här företaget är en kommunägd stiftelse eller om ägandeformen är ett vanligt aktiebolag med kommunen som aktieägare, för den kommunala subventioneringen finns väl där i bägge fallen. Det är en bit av svaret. Om jag då går över till artikel 86, offentliga företag, så är en viktig aspekt relationen till de privatägda företagen som arbetar på marknadsmässiga villkor. Har du en subventionering eller specialbehandling ekonomiskt av de offentligt ägda företagen, så får du en snedvriden situation, en diskri- minering i förhållande till de privatägda. Då är man genast inne i en känslig problematik enligt artikel 86. Det kan ligga nära till hands att tänka sig att det är otillåtna förfaranden. Det är några bitar av svaret. I dess hela vidd tar din fråga upp väldigt mycket.
Per Norberg: Jag håller med Ulf Bernitz om att det är väldigt kom- plicerat att besvara frågan, men jag tror att man kan ta några ganska klara ledtrådar och då starta med det Torbjörn Andersson sade, att prissättningsnivån inte får leda till oskäliga konsekvenser. Om man har för låg avkastning, så kommer det inte att byggas några nya privata hyresrätter och då kommer alla nya hyresrätter att byggas av de kommunala bostadsföretagen. Då växer den kommunala sektorn, där det inte kan ske någon samhandel, medan den privata, där det kan komma utländska investeringar, sjunker. Det är en oskälig konsekvens som inte accepteras. Om man startar där, ser man att det mått man måste ha när det gäller självkostnad är att man måste ge skälig avkastning utifrån någon typ av marknads- ekonomisk investerare. Då måste man starta med att om jag äger hundra miljoner så finns det alltid en riskfri investering som jag kan göra. Jag kan köpa ett statspapper, och då får jag starta med att fråga mig vad räntan på ett långt statspapper skulle vara. Det borde alla kunna vara objektivt överens om. Om jag bygger ett hus så tar jag ett antal risker: marken kan vara svårare att bygga på än vad jag först hade tänkt och man kanske använder en ny teknik som visar sig vara jättedålig om tio år. Den här risken måste jag få kompensa-
279
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
tion för. Det måste vi lägga till. Det finns också andra risker. Det kan t.ex. bli som i Landskrona att varvet läggs ned, alla flyttar ut och att bostäderna blir tomma. Då får jag en förlust. Den risken måste jag få kompensation för. Sedan måste jag få en liten allmän vinstnivå. Sedan kan man diskutera de rimliga måtten på det här, men den prisreglerande myndigheten, som här då blir hyresnämnden och Svea hovrätt, måste göra en prövning med den här inriktningen och självständigt komma fram till ett rimligt beslut. Om de gör det så kommer den att uppfylla kraven enligt de här komplicerade reglerna. Om den tar något annat och mindre, då kommer fastig- hetsägarna att kunna föra en mycket bra argumentation för att den har hamnat i strid med de här reglerna när man sedan gör den besvärliga detaljgranskningen.
Torbjörn Andersson: Jag håller i princip med Per Norberg. Det rimliga är givetvis att ju närmare noll procent man kommer, desto mindre värdefull blir hyresnivån i allmännyttans fastigheter som jämförelsematerial, som underlag för en bedömning av skälighets- nivån. Man kanske kan ställa den frågan till dem som har erfarenhet av det, framför allt om det är någon som har erfarenhet från hyres- nämnden eller från Svea hovrätt i den här typen av tvister. Är det så att när man utgår från allmännyttan, utgår man från noll eller allting så att säga? Om man har ett antal jämförelseobjekt från allmän- nyttan när man skall fastställa prisnivån för en privat bostad, säger man då att de duger och tar dem? Eller kan man värdera dem olika beroende på hur pass väl de ligger i nivå, vilket avkastningskrav de har på de skilda allmännyttiga bostäderna?
Michaël Koch: Anta att det är på det ena eller det andra sättet. Kan du uttala dig hypotetiskt?
Torbjörn Andersson: Som jag har läst och förstått lagtexten, så skall man ha det bästa underlaget för att göra en sådan här bedöm- ning, men det verkar inte vara sällan som man inte får ett optimalt underlag att göra en jämförelse på och då blir å andra sidan friheten för domstolen eller hyresnämnden att göra en skälighetsbedömning större. Det måste rimligen vara samma sak här, att ju närmre noll- punkten man kommer, desto mindre ledning kan man ha av det underlag som man har.
280
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Rune Thomsson: Man måste ha klart för sig vilken jämförelse det är man talar om nu. Att jämföra avkastningskrav och olika delar av beståndet är väl inte den jämförelse som man gör i första hand. Grundläggande är att allmännyttan är hyresledande eller att de kom- munala bolagen är hyresledande. Hur sker då den jämförelsepröv- ningen? Ja, det är ju de fysiska faktorerna för det enskilda huset som man jämför med det prövningshus man har. Då ligger, som alla vet, ribban väldigt högt hos hyresnämnden. Det leder till att väldigt få hus är direkt jämförbara. Det kan vara mycket små detaljer som gör att man utesluter ett hus från den direkta jämförelseprövningen, och då är man tillbaka i skälighetsbedömningen, i huvudregeln. Det är som du säger, att då sker det en friare bedömning, men materialet finns då med. Det som kanske ursprungligen åberopats som ett direkt jämförelsematerial men som uteslutits eftersom det inte var absolut identitet (ribban ligger nästan där) blir då ett bakgrunds- material. Då är man ju inne i stort sett i samma bedömning igen fast på en lite lägre nivå. Man jämför fysiska faktorer igen och man jämför läge och man jämför allmänna delar i huset och så kommer man fram till vad som kan vara en skälig hyra. Om det varken första eller andra ledet görs någon invändning om att den hyra som finns i bakgrundsmaterialet skulle vara underprissatt, kommer man inte in på den frågan. Min erfarenhet är att kostnadsresonemangen
– vilka avkastningskrav och vilka kostnader i övrigt som ligger bakom den här hyran – är sällan förekommande. Det är de fysiska faktorerna man kommer fram till och sedan har man kanske i den allmänna skälighetsbedömningen ett vidare material där alla fastig- heter ingår, och där blir det då jämförelser och riktningar olika slag. Jag skulle vilja påstå att allmännyttan är väldigt framträdande i det sammanhanget. Så svaret på din fråga är att de rent kostnadsmäs- siga resonemangen kommer inte in på det sättet utan det är andra faktorer som man då jämför.
Får jag passa på att ställa en fråga? Vi har en teoretisk bestäm- melse som säger att det skall vara skälig hyra och det är någon slags norm. Men så säger man då från flera håll att i praktiken är det annorlunda, man måste in och titta på andra saker. När man då vet att den här jämförelseprövningen, den första delen, ligger på en så hög nivå, då blir det ett väldigt sofistikerat resonemang om man har gjort en direkt jämförelseprövning och funnit att det där allmän- nyttiga huset inte är jämförbart och då i stället gör en allmän skälig- hetsbedömning. Sedan är det emellertid ändå samma faktorer: huset är fortfarande med och det är samma fysiska faktorer som bedöms.
281
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
Då menar jag att då har allmännyttan fortfarande en dominerande ställning, och frågan är då om det som Svea hovrätt har gjort i Solna- målet är förenligt med
Mona Aldestam: Jag har inte ett svar på din fråga utan tänker på Ulf Ahlströms fråga om självkostnadsprincipen och S:t Eriksmålet. Om jag har förstått din fråga rätt så ställer du frågan om det finns något sätt på vilket vi kan formulera självkostnadsprincipen så att den inte kommer i strid med
Torbjörn Andersson: Det där tyckte jag var oerhört intressant att få reda på. Min fråga föranleddes egentligen av Ulf Ahlströms fråga från början. Vilken procentsats är skälig? Vad är OK från
282
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
lagen, så måste det in på något vis vid sidan av den här fysiska jäm- förelsen när man gör en bedömning.
Michaël Koch: En sorts S:t Eriksprövning så att säga, fast av ett lite annat snitt?
Torbjörn Andersson: Ja, absolut.
Ulf Ahlström: Man kan tänka sig ett antal olika utfall av den här utredningens arbete. Man kan rent hypotetiskt tänka sig fallet att man begränsar de kommunala bostadsföretagens omfattning och säger att bara vissa personer får bo hos de kommunala bostadsföre- tagen. Man sätter t.ex. inkomstgränser eller några andra kriterier för vilka som får bo där, för att uppfylla statsstödsreglernas krav om det nu är nödvändigt. Det innebär då att ett kommunalt bostads- företag inte kommer att ställa fullt marknadsmässiga avkastnings- krav osv. Kommunerna kommer inte att ställa sådana krav på sitt kommunala bostadsföretag, eftersom de har sådana här särskilda uppgifter. Jag har då två frågor.
Den första frågan: Är det då i en sådan situation möjligt att ha kvar de kommunala bostadsföretagens hyror som förstahandsnorm vid hyresprövningen?
Den andra frågan: Om det inte är möjligt att ha det och man ändå vill ha någon form av låt oss kalla det hyresreglering (jag vet att det anses som ett fult ord), någon form av reglering av hur mycket hyran kan höjas, finns det då något man
Per Norberg: Den första frågan om vad som skulle gälla om man begränsade omfattningen och inte hade fullt marknadsmässiga avkastningskrav är ju samma situation som gäller vid dagens under- prissättning. Om man har en tydlig redovisning så att man kan se vad hyran skulle ha varit om man hade haft marknadsmässiga avkastningskrav, ja, då kan man ha allmännyttan som hyresledande och så får hyresnämnden räkna upp hyran så att de privata värdarna får den hyra som allmännyttan skulle ha tagit ut om den hade de marknadsmässiga kraven.
283
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
Jag vill också passa på att kommentera det som Mona Aldestam sade. Jag tror att hon har rätt i att det här kan bli komplicerat att göra, men jag tror att det är viktigt att man gör en noggrann uträk- ning och verkligen försöker arbeta med de utgångspunkter som jag gav tidigare. Misslyckas man då blir ju slutsatsen att vi måste ha ett annat hyresregleringssystem därför att det är ett nödvändigt villkor att ha sådana här om vi skall ha allmännyttan som hyresledande.
Om vi skall ha ett annat hyresregleringssystem så finns det ju några principer som aldrig står i strid med
Ulf Bernitz: Det här var återigen en ganska komplicerad fråga. Jag förstår att utgångspunkten är att om det rör sig om s.k. social housing i egentlig mening så har
284
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
tetiskt att det var social housing i egentlig mening som allmän- nyttan höll på med och att hyrorna sedan skulle kunna läggas till norm för marknaden i övrigt, så förefaller det mig som om man kommer in i en ganska orimlig ordning. Det är väl egentligen så att 55 § hyreslagen utgår från marknadens hyresförhållanden men så att säga sätter en skälighetsbegränsning där. Man får inte ta ut mark- nadens pris om det inte är skäligt, i vart fall inte om det är oskäligt. Det är i grund och botten en helt annan ordning än om man utgår från ett uträknat pris där man har olika självkostnader och pålägg och sådant. Då har vi så att säga en total prisreglering. Frågan om man får ha en total prisreglering enligt
Torbjörn Andersson: Jag håller i princip med här. Egentligen var den andra frågan som Ulf Ahlström ställde identisk med den som du ställde förra gången när du frågade vad man kan acceptera. Man kan notera att den reglering som finns i 12 kap. 55 § jordabalken är dispositiv för parterna, den är inte sådan som den som Ulf Bernitz skisserade och tog avstånd ifrån, utan mer en planekonomisk hyres- reglering där man följer vissa tariffer och vissa saker. I princip är väl hyresnivåerna dispositiva för parterna och det är väl först när det går till tvist som man kommer in och skall göra en skälighets- bedömning? Det tycker jag låter mer marknadsanpassat än att man skall göra olika tariffer och räkna ut vad som är rimlig prisökning osv. Sedan kan jag bara hålla med om det som Mona Aldestam sade förut om hur man skall försöka att hitta något slags sätt att formu- lera vad en rimlig kostnad är och vad som skall vara acceptabelt enligt
Michaël Koch: Vad är ett
285
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
Per Norberg: Ett
Michaël Koch: Det är alltså marknadens identitet man är ute efter?
Per Norberg: Ja, precis, SSNIP är en engelsk förkortning för ”Small but Significant
Michaël Koch: Vem är det som har bestämt
Per Norberg: Det kommer från amerikansk konkurrensrätt och så har
Torbjörn Andersson: Kommissionen gav ut riktlinjer för hur man skall avgränsa en relevant marknad någon gång i slutet på
286
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Mona Aldestam: Jag tänkte inte prata om
Ulf Bernitz: Bara ett tillägg. Jag förstår det här med social housing så, att man tillhandahåller hyresbostäder till ett särskilt lågt pris eftersom det rör sig om utsatta personer. Då ligger det naturligtvis däri att det måste finnas regler om att man kan bo där bara under förutsättning att man är låginkomsttagare osv. och på det sättet blir det ju en egen marknad.
Martin Nilsson: Jag har en fråga till dig, Torbjörn Andersson. Du säger att samhandelskriteriet inte är uppfyllt eftersom man inte kan flytta fastigheter, men finns det inte en handel med fastigheter? Om jag köper en fastighet, är det handel då?
Torbjörn Andersson: Om ett utländskt företag etablerar sig i Sverige för att tillhandahålla tjänster här, då uppfyller man kravet på etablering och då blir det inte fråga om något gränsöverskrid- ande tjänstetillhandahållande utan då får man titta på reglerna för etablering istället. Enligt artikel 43 är det mycket svagare än reg- lerna om fri rörlighet för tjänster och konkurrensreglerna, då är det egentligen i princip bara fråga om direkt diskriminerande nationell lagstiftning som är hindrande i strid med
287
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
rätter och fastigheter så går det inte att flytta de sakerna över gränsen. Man konsumerar hyrestjänsten precis på det ställe där den tillhanda- hålls.
Ulf Bernitz: Det finns många aspekter att tillägga till det där, men en är ju att det ju också gäller fri rörlighet för kapital enligt EG- rätten. Varor, tjänster och kapital är så att säga tre jämställda stor- heter här. I båda fallen att man köper fastigheten eller att man är hyresgäst är det så att så fort det kommer in utländska aktörer så innebär det att det påverkar kapitalrörligheten, att man betalar för fastigheten och de hyresintäkter man får osv. Det ligger lika mycket under samhandel som det som rör fri rörlighet för kapital.
Per Norberg: Jag skulle då återigen vilja komma tillbaka till att Bodsonfallet är ett typiskt exempel från
Martin Nilsson: Om jag köper en sommarstuga i Danmark och åker dit på sommaren, då känner jag mig inte etablerad i Danmark. Blir det ändå ingen samhandel då?
Torbjörn Andersson: Om du köper en sommarstuga i Danmark och åker dit och tillgodogör dig så att säga nyttigheten där, då kon- sumerar du en boendetjänst i Danmark, om du hyr sommarstugan vill säga. Det har inte skett någon samhandel. Man kan inte expor- tera sommarstugor eller sommarstugetjänster.
288
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Martin Nilsson: Så inom turistsektorn kan det i princip inte före- komma någon samhandel eftersom man åker till ett annat land? Går på tivoli där exempelvis. Det kan ändå vara mycket konkurrens mellan turistsektorn i Skåne och i Danmark till exempel.
Torbjörn Andersson: Man kan tänka sig att det finns en mängd olika situationer där det finns gränsöverskridande moment i ett tjänste- och varutillhandahållande. Om man köper en paketresa från Danmark t.ex. för att åka till Grekland så är det klart att det faller in under det hela. Om du som privatperson åker till ett annat land och köper varor där, så ser inte jag att det är fråga om någon sam- handel. Till skillnad från när du är i ett land och köper något från ett annat land.
Michaël Koch: Om jag beställer en resa till Grekland av ett danskt företag och funderar på att i stället köpa av ett engelskt bolag. Det är väl en samhandel? De konkurrerar väl på en marknad?
Torbjörn Andersson: Du kan köpa en resa till USA och överväga om du skall anlita ett danskt företag eller ett engelskt företag. Just den marknad som du pratar om när det gäller att tillhandahålla resor till olika ställen, den är gigantisk, för man kan beställa via telefon, via Internet. Det finns inga geografiska begränsningar egentligen. Där kan alla konkurrera inom väldigt stora områden med bara marginella hinder. Detta är motsatsen till en hyrestjänst som är fixerad vid det ställe där fastigheten finns.
Jan Gedeborg: Jag har en anslutningsfråga till det nyss avhandlade samhandelsbegreppet. Jag upplever en viss osäkerhet beträffande vilka faktorer som skall beaktas vid bedömningen av samhandels- kriteriet enligt artiklarna 81 och 82 respektive artikel 87. I vilken utsträckning beaktas regleringarna rörande fri rörlighet för varor och tjänster och kapital – artiklarna 43, 49 och 56 – vid bedöm- ningen av om samhandelskriteriet enligt å ena sidan artiklarna 81 och 82 och å andra sidan artikel 87 är uppfyllda?
Ulf Bernitz: Det är en annan aspekt som vi inte har varit inne på här idag, nämligen etableringsfriheten. Också ur etableringsfrihets- synpunkt kan den här subventioneringen vara problematisk, efter- som den indirekt innebär ett försvårande för utländska aktörer att etablera sig på t.ex. Stockholms hyresmarknad. Man kommer då in
289
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
på en marknad som är subventionerad så att den kontrolleras av andra aktörer. Det är en ganska stor fråga att reda ut. Det finns ett moment här av diskriminering av utländska aktörer. Det tycker jag är alldeles klart.
Per Norberg: Jag tror att det är viktigt att komma ihåg att vi också har ett allmänt förbud mot nationalitetsdiskriminering i artikel 12 som grundar sig på en allmän rättsprincip. I
Ser vi då på bruksvärdessystemet så har allmännyttan den hyres- ledande ställning som jag beskriver att de har i de allmänna skälighets- prövningarna. Då är det så att allmännyttan sätter en hyra, och i nästan alla fall, utom de här enskilda undantagsfallen som S:t Eriks- och Wåhlinmålen, så tvingas man följa även underprissatta hyror. Det är en fördel att kunna bestämma vilken nivå det skall vara, för allmännyttan kan ju bestämma om den skall subventionera nypro- duktionen och då blir det det som blir hyresregleringen. Om vi väljer att inte subventionera den, ja då är det det som blir hyresreg- leringen. Den fördelen går till en grupp som består av bara svenska företag, eftersom man måste vara kommunalt ägd och ett kommu- nalt ägt företag är ett svenskt företag. Nackdelen går till en grupp privata fastighetsägare som är blandad. Det kan vara svenska privata fastighetsägare och det kan vara privata fastighetsägare från övriga EU. Har man en reglering som ger en fördel till en exklusivt nationell grupp och en nackdel till en blandad grupp, då säger man i
Sådan diskriminering har vi i ett fall som Du Pont de Nemours (REG 1990, s.
290
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
ring därför att den gynnade gruppen var exklusivt italiensk medan den missgynnade gruppen var blandad, och då spelade det ingen roll att tvisten handlade om ett företag från norra Italien och ett från södra Italien. Den här principdiskussionen kring hur vi ser på att man gynnar en exklusivt svensk grupp och missgynnar en blandad grupp och att det blir en direkt diskriminering, det är en väldigt viktig sak att hålla i minnet när vi sedan tar enskilda rekvisit.
Torbjörn Andersson: Vad gällde det sista rättsfallet, Du Pont de Nemours? Var det fråga om regler om etablering?
Per Norberg: Nej, det var fråga om fri rörlighet för varor. Det gällde röntgenvätskor. En kommun hade köpt sjuttio procent från det norditalienska företaget men var skyldig att köpa de sista trettio procenten enligt den här lagen som skulle gynna det syd- italienska företaget.
Torbjörn Andersson: Precis, reglerna om fri rörlighet är mycket hårdare än reglerna om rätten till fri etablering. Där är det fråga om ett direkt diskrimineringsförbud. Jag måste säga att jag har svårt att hänga med riktigt i det här. Om man säger att det här är diskri- minering av utländska företag och dessutom diskriminering av in- hemska företag, då är det inte någon diskriminering av utländska företag utan då är det samma regler som gäller för alla. Utländska bostadsföretag som vill etablera sig på den svenska marknaden gör det enligt samma förutsättningar som de svenska. Det är vad jag har utgått från. Jag har skrivit kort om detta i mitt utlåtande. Jag menar att reglerna om rätten till etablering är tillämpliga på bruksvärdes- systemet. Det finns inget samhandelskriterium kopplat till rätten till etablering, det är t.o.m. en skiljelinje mellan artikeln om fri rörlighet för tjänster och rätten till etablering. När det gäller fri rörlighet för tjänster, då befinner man sig i ett land och tillhanda- håller tjänsten i ett annat land, och då det blir ett samhandels- moment. Om man i stället etablerar sig i det land där man tillhan- dahåller tjänsten, då är reglerna om fri rörlighet för tjänster inte tillämpliga utan då blir det reglerna om etableringsfrihet som blir tillämpliga i stället. Jag har svårt att se att bruksvärdessystemet diskriminerar utländska bostadsföretag som vill etablera sig i Sverige. En sak till som jag inte har gått in på men, precis som jag sade tidigare, man kanske bör göra här i utredningen, det är att kolla just det som Ulf Bernitz tog upp. Hur det här slår när det
291
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
gäller kapitalrörelser och hur det kommer in i den här bilden, det har jag inte gått in på alls.
Per Norberg: Vad jag tog här var ett exempel på ett allmänt sätt att se på diskriminering där man gynnar en grupp som är exklusivt nationell och missgynnar en grupp som är blandad. Det här är då ett allmänt diskrimineringsresonemang som gäller på fler områden än varuområdet. Vi har det klassiska Dekkerfallet (REG 1990, s.
Torbjörn Andersson: Man kan ju inte bara hoppa mellan en massa olika områden när man skall diskutera diskriminering. Jag skulle vilja hävda att det är fullständigt uteslutet att om man hade en sådan regel som i det här italienska fallet, när det gällde etablering, att det fanns vissa subventioner eller någonting som gjorde det lättare att starta företag i södra Italien och som inte gällde i norra Italien men att det var likadant för alla italienska företag. Om man kom som en utländsk aktör in i det regelsystemet, vilket gjorde det svårt att starta ett företag i norra Italien men lätt att starta det i södra, så skulle jag vilja säga att det inte är diskriminering enligt artikel 43. Det är samma regler som gäller för utländska företag som gäller för inhemska. Det är otvetydigt att den diskriminering som du talar om är tillämplig när det är fråga om fri rörlighet för varor och tjänster. I Dekkerfallet är det heller inga problem, det är diskriminering av en arbetstagare. Jag förstår inte vad det har med frågan om etablering att göra, för det är en annan sak. Harmonise-
292
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
ringsnivån när det gäller rätten till etablering är mycket lägre än när det gäller kraven som följer med fri rörlighet för tjänster och varor.
Statsstödsreglerna
Mona Aldestam: När jag läste Piet Jan Slots rättsutlåtande kunde jag konstatera att vi nog har kommit till samma slutsatser i stor utsträckning men att vägen dit har skilt sig lite. Den stora skill- naden består nog i hur vi har valt att bryta ned frågeställningarna. Jag har valt att först redogöra för hyreslagstiftningen och sedan för hur statsstödsreglerna ser ut i allmänhet. Sedan har jag valt att se på de här två klagomålsärendena som en exemplifiering på de problem som finns på den svenska bostadsmarknaden och hyresregleringen och utifrån det försökt göra några slags bedömningar om det svenska systemet. Piet Jan Slot har nog i högre utsträckning valt att bedöma enskilda klagomålsärenden mer direkt och sedan har han dragit slutsatser utifrån det. Det som är gemensamt är att vi båda diskuterar vad som krävs för att en åtgärd skall anses vara statligt stöd.
Även om det är fråga om endast en artikel, så innehåller den extremt mycket, eftersom artikel 87.1 innehåller fyra alternativt fem kriterier som i sig är väldigt svårbedömbara. När man kommit fram till det måste man också läsa in artikel 87.2 och 87.3 som innehåller olika undantag, för att överhuvudtaget se om det i slut- änden kan accepteras. Utöver undantagen i artikel 87.2 och 87.3 finns artikel 86.2 som är av intresse. Eftersom det här gäller bostads- marknaden, kan man åtminstone diskutera om det är tjänster av allmänt intresse, och där kommer ytterligare problem in i området för att man med
När jag fick mitt uppdrag fick jag berättat för mig att jag kunde utgå från det som Ernst & Young hade skrivit i sin rapport och det har jag gjort. Varken jag eller Piet Jan Slot har tagit ställning till de
293
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
metoder som man har använt för att fastställa marknadsvärden på fastigheter osv. I de delar som gäller t.ex. avkastningskrav och avskrivningsfrågor blir den ekonomiska värderingen av betydelse. I inlagan från ekonomer i Uppsala ifrågasätts Ernst & Youngs beräkningsmetoder. De säger båda två att de använder god redo- visningssed i sina beräkningar och den ena kommer fram till att det finns stora stöd medan den andra kommer fram till att det är marginella summor som det handlar om. Detta får också betydelse i sammanhanget, men det har jag inte tagit ställning till, för jag är inte ekonom. Jag kan inte bedöma vem som gjort den mest rimliga ekonomiska bedömningen. Det finns andra stödåtgärder som inte är beroende av den typen av bedömning, t.ex. kommunala garantier och borgensåtaganden. Det finns även en del andra.
En skillnad är att jag har gått in mer i detalj och tittat på de olika åtgärderna, för det är så som jag tror att man måste göra. Då är vi tillbaka till frågan om vi talar vi om ett system, en reglering eller ett klagomål. Om man pratar om klagomål måste man titta på varje enskild åtgärd. Som jag nämnde tidigare, skulle man kunna tänka sig ett system som godkänns av kommissionen som icke sned- vridande statsstöd. Om man ponerar att ett framtida system skulle bygga på t.ex. transparensdirektivet, där man får in skrivningar om att vi skall ha ett system som bygger på att vi kan ge både social housing och bostäder i konkurrens med andra, men vi förbinder oss att använda transparensdirektivet, så har man därmed kanske uppfyllt kraven för att kommissionen skall godkänna systemet. Därmed är det sedan inte sagt att det inte kommer ett klagomål, för det beror ju på tillämpningen av transparensdirektivet. Om man tillämpar reglerna på ett sätt som inte är tillfredsställande, kan man ha ett stödproblem i alla fall.
Det är inte så stora skillnader faktiskt. Jag uttalar att jag inte tror att ett undantag enligt artikel 86.2 skulle vara möjligt. Jag tror inte att kommissionen i klagomålssituationen skulle acceptera de klago- mål som ligger med artikel 86 som grund. Om det säger Piet Jan Slot att det kanske finns en öppning i artikel 86.2 under förutsättning att det svenska systemet förändras radikalt. Vi använder olika språk men jag tror att vi är överens.
Michaël Koch: Jag vet att det var några små skillnader som vi hade noterat, nyanser. När de gäller otillräckliga avkastningskrav verkar det som om du svävar lite på målet, i motsats till Piet Jan Slot, om jag har förstått det rätt. Är det statsstöd eller inte?
294
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Mona Aldestam: Det är väl så att jag går in i det mer i detalj än vad han gör. Det han säger är precis det som vi talade om när jag talade om självkostnadsprincipen tidigare. När man talar om avkastnings- krav finns det
Per Norberg: Jag tyckte att både Mona Aldestams och Piet Jan Slots utlåtanden var mycket, mycket bra. Jag känner mig övertygad när de går in på att det här är komplicerat och behöver utredas mer. Jag tror fortfarande att man skall komma ihåg de enkla grundprin- ciper som jag har nämnt, därför att de är ju ändå styrande. Det är naturligtvis så att, om man har en låg avkastning men samtidigt har tagit ut en del av avkastningen så att det som annars skulle ha varit vinst har använts till social verksamhet, det kan vara så att hyran är korrekt. Det är en sådan komplikation som jag kan uppleva vara det som Mona Aldestam nyss pratade om och som man naturligtvis måste ta hänsyn till. Båda de här ger ett väldigt gediget och pålitligt intryck.
Det är en sak som jag tycker att jag har saknat i båda yttrandena och jag har saknat det överhuvudtaget i statsstödsdebatten. Jag saknar det också i dialogen mellan kommissionen och Holland. Jag
295
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
upplever att både Mona Aldestam, kommissionen och Piet Jan Slot tar de allmänna principer som man har för statsstödsbestämmelser och sedan tillämpar dem på just bostadsområdet. Mona Aldestam och Peter Blomquist var överens om att man inte gör avancerade ekonomiska bedömningar av marknaden när det gäller statsstöds- regler. Detta har förvånat mig, för om man skulle göra det så skulle Sveriges möjligheter att försvara statsstöden se betydligt ljusare ut, förutsatt att man ser till att underprissatta lägenheter inte blir hyresledande. Skälet till det är att om man skulle göra en ekono- misk analys så skulle man säga att hyresmarknaden är inte en vanlig marknad. På en vanlig marknad där man köper två bilar som kon- kurrerar med varandra och man ger statsstöd till den ena bilen är det självklart att det får konsumenten att välja bilen med stöd och att den andra drabbas av en stor skada. På en marknad som är en beståndsmarknad, blir skadan väldigt mycket mindre, om man inte har en så olyckligt utformad hyresreglering som den som vi har i Sverige.
Tänk er ett exempel med tio allmännyttiga lägenheter och tio pri- vata lägenheter och att en lägenhet omsätts i var och en av de här grupperna så att vi det här året har två lediga lägenheter. Vi har fyra kunder. En är beredd att betala 8 000 kr, en 7 000 kr, en 6 000 kr och en 5 000 kr. I det här exemplet skulle fastighetsägaren, om det var fri hyressättning, kunna hyra ut för 7 000 kr, både den allmännyttige och den private, om de försökte sträva efter maximal vinst. Säg nu att man i den allmännyttiga delen med ett rejält massivt stöd sänker sina hyror till 3 000 kr per månad och att man inte bygger några nya fastigheter. Vad som skulle hända då är att personerna stannar kvar, de som kanske annars inte hade råd att bo kvar. Då skulle det kanske bara finnas en ledig lägenhet. Den lediga lägenheten skulle då gå till den som var beredd att betala 8 000 kr. Den private fastighetsägaren skulle alltså vinna på detta. Har man inga särskilda komplikationer med en hyresreglering, ger ett statligt stöd, som ges till en aktör på en beståndsmarknad och som inte används för att utöka aktörens marknadsandelar utan bara används för andra åtgärder, mindre konkurrensskadeeffekt än på andra typer av marknader. Det här, att konkurrensskadeeffekten typiskt sett är mycket mindre på hyresmarknaden än på andra typer av marknader, borde man från statens sida tvinga kommissionen att ta ställning till och resonera kring. Är kommissionen inte beredd att göra det så bör man försöka att få ärendet till
296
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
genom att den har behandlat hyresmarknaden som vilken annan marknad som helst och inte har tagit nog hänsyn till att det är en beståndsmarknad.
Ulf Bernitz: Först skulle jag vilja säga att jag också tycker att det är hög kvalitet på det Piet Jan Slot och Mona Aldestam har gjort. Inte minst är jag imponerad av att Piet Jan Slot, som inte kan ha vetat något om vårt speciella system, har kunnat göra en så god analys. Där har utredningen fått ett väldigt bra material. En allmän reflektion är att om vi ser på det svenska systemet är det uppenbart att det utformats utan ens någon slags elementär strävan att få det att fungera i linje med EU:s statsstödsregler. Per Norberg var inne på lite olika möjligheter att se på stöd så att det något sånär faller in i ramarna. Man har inte haft den blickpunkten på det här området, trots att mycket av det här är gjort efter vårt
Jan Gedeborg: Ur ett
297
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
Mona Aldestam: Till att börja med skall jag säga att jag inte säger att det är tydligt att det inte uppfyller kriteriet, för det vet vi inte. Det jag säger är att det finns inget tydligt uppdrag. Det är oklart om det räcker med den lagstiftning som finns. Genom ett sådant uppdrag som du talar om skulle det förtydligas att det finns ett uppdrag. Var ribban går för vad som räcker är svårt att säga, för det man talar om är att det skall finnas lagstiftat. Det skall finnas någon typ av tydlig reglering av vem som har ansvar för vad. Hur det skall se ut finns det inte jättetydliga regler om. Jag kan inte uttala mig om huruvida man i ett sådant här fall skulle ta ihop alla de olika delarna och tycka att det var uppfyllt. Det finns andra kriterier i artikel 86.2 som också är otydliga, men uppdragsdelen är en del som man måste klara av.
Michaël Koch: Jag måste bara säga att Piet Jan Slot verkar ha en ganska klar uppfattning om att detta kriterium avseende uppdrag inte är uppfyllt i det svenska fallet. Även han vilar naturligtvis på det material som han har. Han är lite försiktig och man får intrycket att han lägger ribban lite högre än bara något allmänt implicit.
Ulf Bernitz: Ett problem är väl om det är statligt stöd och det är ett kommunalt uppdrag. Skulle de kommunala uppdragen räcka för det statliga stödet? Det är något som är konstigt där.
Michaël Koch: Jaha, så detta uppdrag måste vara en viljeyttring från statsmakten så att säga? Från staten?
Ulf Bernitz: Ja, vi har någon sådan viljeyttring i lagen om allmän- nyttiga bostadsföretag som ju innehåller regeln om länsstyrelsens tillstånd för försäljning. Den räcker naturligtvis inte i den form den har i dag, men den kan möjligen vara en utgångspunkt.
Mona Aldestam: Jag har för mig att jag någonstans har sett en skrivning om att det finns ett krav på lagstiftning, men vad som avses med lagstiftning är kanske inte alldeles självklart och det kan finnas översättningsproblematik. Vad kravet egentligen innebär är svårt att sia om. Det som ändå är tydligt är att det måste finnas en slags tydlighet, en tillräcklig tydlighet, i att det finns ett ansvar för allmännyttiga bostadsföretag.
298
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Ulf Ahlström: Vi var inne lite, Ulf Bernitz bland andra, på vad som egentligen menas med social housing, vilka avgränsningar man kan tänka sig och vilka grupper som kan få lov att omfattas om ett sådant här allmännyttigt uppdrag. Går det att säga något om var
Ulf Bernitz: Det är inte lätt att svara på den frågan, men det är klart att det är ett socialt skyddssyfte som ligger i botten, och då är det naturligt att tänka sig att det rör sig om en mindre del av befolk- ningen. Om vi kommer upp i femtio procent och däröver, blir det mer en allmän marknadsreglering, som jag ser det. Här rör vi oss på osäker mark. Man kan säga att det som ligger i
Per Norberg: Det lilla material som finns talar för att kommis- sionen har det snäva sociala skyddssyftet. Jag tycker ändå att det är viktigt att vi i Sverige presenterar vårt integrationssyfte också, så får vi se hur kommissionen bedömer det. De kommer inte att säga att det har noll och intet värde utan det kommer ju alltid att ha tyngd som ett socialt skäl. Sedan kan det bli mycket mindre än vad vi tycker att det har och vi kan kanske med goda argument få det att ändå väga lite tyngre än vad det annars hade gjort. Det är väldigt viktigt att vi tar och beskriver vårt integrationssyfte så bra som möjligt och att vi då också funderar över vilka krav som vi skall ställa på de allmännyttiga bostadsföretagen. Ibland känns det lite konstigt att vi anser att Sverige är så fantastiskt integrerat därför att vi har alla sorters människor i våra allmännyttiga bostadsföretag även om det, för att ta ett exempel från Malmö, är så att alla invandrarna bor i Rosengård och bara svenskar i Västra hamnen – låt vara i samma allmännyttiga bostadsföretag. Det skulle vara värdefullt att visa hur det här faktiskt leder till integration och att faktiskt fundera på den sortens frågor. Vi måste på något sätt visa hur det här leder till det här målet.
Ulf Ahlström: Det sägs ju i de här utlåtandena att det är viktigt att man har transparens i den bemärkelsen att man har kriterier som är uppställda på förhand och att det är möjligt att på förhand beräkna
299
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
kostnaderna för ett allmännyttigt uppdrag enligt vissa kriterier, om jag har förstått det rätt. Vissa kostnader kan vara lätta att beräkna, t.ex. om ett ökat antal lägenheter blir sönderslagna för att vissa kategorier av personer bor i ens bestånd. Om man har en allmän ambition att av sociala skäl hålla hyrorna nere för vissa grupper, så är det lite luddigare hur man skall kunna beräkna detta på förhand, vad man skall ha för kriterier. Är det möjligt med någon slags baklängesberäkning enligt
Per Norberg: Det är ett möjligt sätt att resonera, och då kommer det att proportionalitetsprövas precis som alla andra resonemang. Hur viktigt är det med den lägre hyran? Hur stor konkurrensskada ger det? Om man då har gjort den här baklängesräkningen på ett så tydligt sätt att man ser att den här nivån blir bra om de privata fastighetsägarna skall ha en möjlighet att få en skälig avkastning på sitt kapital enligt de principer som jag skissade upp, då kommer man att klara sig, men om man har skapat några dumma bindnings- mekanismer som gör att man tvingar ner de privata eller att man har något annat sätt så att man faktiskt kan visa en konkurrens- skada, då får man svårt. Vi behöver detaljerna om vi skall kunna säga mer tror jag.
Michaël Koch: Det där låter som en ganska transparent lösning i och för sig. Gör det inte det?
Per Norberg: Det låter som att Ulf Ahlström strävar efter transparens och som jag sade är det grunden. Mona Aldestam sade här att det är väldigt svårt att nå ett bra transparenssystem. Jag sade att hur svårt det än är så måste vi arbeta med att få fram ett sådant. Om vi misslyckas med att göra det, kan vi inte ha allmännyttan som hyresledande. Då får vi ha ett annat hyresregleringssystem och det där är väl absolut en möjligt startpunkt.
300
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Mona Aldestam: Jag tror absolut att man kan ha lägre hyror för en viss grupp. Det beror på hur man riggar systemet. Det är upp till staten att bestämma om man vill ha en låg hyra för en utsatt grupp. Precis som Per Norberg var inne på beror det på om de privata aktörerna påverkas av det på något sätt. Kanske vi till och med kan fortsätta att ha en lösning liknande den som vi har idag och kanske med ännu lägre hyror för en speciell grupp. En förutsättning är dock att man använder sig av transparensdirektivet. Det är det som det handlar om, att kunna visa på att pengarna som subventionerar dessa lägre hyror inte används till något annat än till att finansiera just de lägre hyrorna.
Ulf Ahlström: En aspekt är kommunala garantier i form av borgensåtaganden och där kan man diskutera storleken på de av- gifter som kommunerna betalar. Det kanske är en naturlig diskus- sion. Är det förhållandet att ett kommunalt bostadsföretag ägs av en kommun och att det i sig medför att det kommunala bostads- företaget erhåller lån till lägre ränta att se som en statlig garanti?
Mona Aldestam: Jag har tagit upp den frågeställningen i rätts- utlåtandet. Jag har gjort en parallell till France Télécomärendet (kommissionens beslut C13/2003, EGT L 269, 2005, s. 30) där man hade just en situation där France Télécom inte fick lån på den vanliga finansiella marknaden. Bolaget befann sig i ekonomiska svårigheter och behövde lån för att lösa sin situation. Det lyckades emellertid inte få lån och då gick den franska finansministern ut och sade att man inte skulle komma att tillåta att France Télécom skulle gå i konkurs eller liknande utan skulle få de medel som det behövde. De uttalandena innebar att marknaden försåg France Télécom med de lån som bolaget behövde. Den franska finans- ministern sade även att om bolaget inte skulle få lån någon annan- stans så skulle den franska staten tillgodose en statlig garanti. Den statliga garantin behövde aldrig användas eftersom man fick lån på den privata marknaden. Då lämnades till kommissionen in ett klagomål som byggde på att detta var statligt stöd. Kommissionen ansåg att det var statligt stöd, eftersom själva uttalandet i sig räckte för den privata marknaden att fatta besluten. Om det går att jämställa med det som du tar upp nu är inte så självklart. Det finns en problematik i att den privata marknaden har förtroendet att kommunen inte låter sina bolag gå i konkurs utan att alltid kommer att stödja och ge den finansiella hjälp som behövs. Ett av de
301
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
kriterier som blir av betydelse här är det som kallas för överföring av medel, att det måste ske någon slags överföring av medel från staten eller kommunen till stödmottagaren. Vad består den i? Det är helt klart enligt France Télécomärendet att det inte behöver vara någon fysisk förflyttning av finansiella medel. Kanske det ändå finns ett krav på ett direkt uttalande som i France Télécomärendet, att det inte räcker med att de privata aktörerna förväntar sig att kommunen kommer att agera på ett visst sätt utan att kommunen faktiskt har sagt det öppet i media eller skrivit ett pressmeddelande eller någonting. Jag tror inte att det räcker och jag är också tveksam till om domstolen skulle ha gått på kommissionens linje i France Télécomärendet. Det finns ganska tydlig praxis på vad överföring av medel borde innebära och France Télécomärendet ligger inte riktigt i linje med hur domstolen har sett på begreppet i andra sammanhang. Därför tror jag inte att det räcker för att det skulle anses vara statligt stöd.
Ulf Ahlström: När det gäller avkastningskrav och utdelning till ägaren så är kommunala bostadsföretag som bedrivs som aktiebolag en sak. Där kan man dela ut pengar. Hur är det med kommunala bostadsstiftelser? Det är inte lagligen möjligt att ge utdelning från en stiftelse till någon slags ägare. Det är ingen stiftelse från början om man har ett sådant krav. Får man över huvud taget lov att bedriva kommunala bostadsstiftelser som sysslar med uthyrning av bostäder till alla kategorier av personer?
Per Norberg: Att ta en stiftelse och så att säga sätta ett kapital i stiftelsen och inte kräva avkastning på det, det är ett statligt stöd därför att ett kapital som man tillgodogör sig utan ett avkastnings- krav det är ett statligt stöd. Det blir alla de här effekterna av under- prissättning och då kan man komma över gränsvärdet och komma in i allmänna rekvisiten.
Michaël Koch: Mona Aldestam, har du samma uppfattning?
Mona Aldestam: Nej, inte riktigt. Det beror på att en stiftelse inte nödvändigtvis behöver bedriva ekonomisk verksamhet. Statsstöds- reglerna blir bara aktuella om stiftelsen i det här fallet bedriver en ekonomisk verksamhet. Det kan bli problem eftersom allmänna bostadsföretag bedrivs i stiftelseform. Om man inför regler om avkastningskrav och det av naturliga skäl inte går att applicera på
302
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
stiftelser av andra juridiska skäl, då får man problem där. Man måste göra skillnad mellan allmänna bostadsföretags som bedrivs i aktiebolagsform och allmänna bostadsföretag som bedrivs i stiftelse- form. Generellt kan man säga att om en stiftelse inte bedriver ekonomisk verksamhet kan den ta emot hur mycket stöd som helst från staten utan att det är något problem utifrån statsstödsreglernas perspektiv.
Michaël Koch: De stiftelser som vi talar om nu, de måste vara näringsdrivande per definition?
Mona Aldestam: Ja, precis.
Ulf Ahlström: OK, då måste stiftelser, för att kunna hyra ut till alla personer, uppställa hyfsade avkastningskrav. Jag kommer över till en annan fråga, nämligen beträffande den utdelningsbegränsning som finns i dag i lagstiftningen. Räcker det att man uppställer avkast- ningskrav på bostadsföretagen eller måste de också ha möjlighet att dela ut pengar till ägaren enligt
Ulf Bernitz: Jag bara undrar vad det där betydde, det sista du säger för stiftelser de har ingen ägare. Det är själva definitionen. De kan möjligen avsätta pengar för särskilda ändamål. Tänkte du på kom- munala aktiebolag?
Ulf Ahlström: Nej, jag tänker på kommunala stiftelser. Det finns en definition av när ett kommunalt bostadsföretag är en stiftelse, nämligen att kommunen har rätt att tillsätta och avsätta en majori- tet av styrelseledamöterna i stiftelsen. Då anses stiftelsen vara kon- trollerad av kommunen och det är ett kommunalt bostadsföretag. Det innebär då att det skulle kunna krävas att man har ett avkast- ningskrav på stiftelsen från kommunens sida. Då är frågan om EG- rätten även innebär att man skall ha en skyldighet att kräva viss utdelning från sitt bostadsföretag, oavsett om detta är ett aktie- bolag eller en stiftelse. Om det finns en sådan regel så får man antingen låta bli att bedriva verksamheten som stiftelse och lägga ned verksamheten eller också nöja sig med att hyra ut, i vart fall i den verksamhet som bedrivs i stiftelseform, till vissa grupper.
303
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
Per Norberg: Det viktiga är att man får avkastning på sina investe- rade pengar. Den marknadsekonomiske investeraren får ofta avkast- ning men inte utdelning. Investerare i ett dataföretag kan få vänta
Peter Blomquist: Det relevanta, det som Per Norberg precis sa, är väl kanske inte själva avkastningskravet, utan det relevanta är väl att man inte har för låga priser. Är det inte så? Jag har också mycket svårt att se att man skulle ställa något utdelningskrav på det viset.
Ulf Ahlström: Om jag har förstått Piet Jan Slot rätt så antyder han att när det gäller just bostadssektorn så är kommissionen kanske inte lika kinkig med överkompensation för de sociala tjänsterna som man är på andra områden. Delar ni Piet Jan Slots uppfattning i den frågan?
Per Norberg: Jag tror att han har rätt. Mona Aldestam var också inne på det här att om du har t.ex. problemhyresgäster i ett bostads- område så har du dels direkta kostnader som blir lätta att mäta, en sönderslagen lägenhet, men du har också indirekta kostnader, att husets status sänks och det blir svårt att hitta skötsamma hyres- gäster till de andra lägenheterna. En rimlig utgångspunkt borde vara att om man tar det sociala ansvaret så får man både direkta och indirekta kostnader ersatta och då blir det som Piet Jan Slot säger en nödvändig konsekvens.
Mona Aldestam: Jag tror att det ligger något i det. Jag tror att man kan se det i kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2. Det finns ett beslut från 2005 där man använder just social housing och sjukhus. Man pratar där om en viss typ av verksamhet som man ställer sig allmänt välvillig till och där inser man att det är stora före- tag som omsätter mycket pengar och som normalt sett i statsstöds- sammanhang är problematiska stödmottagare. Man lyfter fram de här två som speciella för att de ägnar sig åt speciell verksamhet. Jag tror säkert att man har en annan syn på bostadsmarknaden. Där-
304
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
med inte sagt att man inte ändå måste följa kriterierna steg för steg. I en undantagsprövning kanske man får en mer välvillig bedöm- ning. Det är ändå så att stödbedömningen i sig är strikt. Det säger Piet Jan Slot också, att tolkningen av reglerna om undantag är strikt eftersom det är undantag. Även om de är mer generösa här än på andra områden så finns det regler som man måste följa.
Peter Blomquist: Jag har en fråga som är kopplad till den ymniga diskussionen om ickevinst eller självkostnad som vi har tangerat från och till här under dagen och som jag skulle vilja ha någon reflektion från
Per Norberg: Artikel 295 var en kompromiss. När
305
Bilaga 9 |
SOU 2008:38 |
ägarna. När det gäller statliga stöd så har vi en regel. Det du säger, Peter Blomquist, skulle underkänna hela idén om statliga stöd. Därför ser jag inget problem i det här. Det var den grundläggande kompromissens innebörd.
Ulf Bernitz: De precisa reglerna om statsstöd, de urholkas inte av den här allmänna artikel 295. Det är som jag ser det kopplingen mellan stöden och bruksvärdessystemet som ändå är nyckeln till problematiken.
Jan Gedeborg: En följdfråga till frågan om utdelningskrav: Är det möjligt att bibehålla ett utdelningsförbud för de kommunala bostadsföretagen i belysning av allt som har avhandlats idag?
Per Norberg: Det är samma sak som med stiftelserna. Stiftelserna har ett utdelningsförbud. Utdelningsförbudet är helt OK om man ser det så att de får en marknadsmässig avkastning på sitt kapital och denna marknadsmässiga avkastning går tillbaks till hyresgästerna som lägre hyror, men då är också hyrorna underprissatta och det är just det som är det här centrala. Vi har många underprissättningar i Sverige som vi inte tänker på. Det är självklart att de privata fastighetsägarna i Motala skall följa allmännyttans hyror där. Att de drivs i stiftelseform och gör på det här sättet det tar vi ingen som helst hänsyn till. Det är just det som är pudelns kärna. Vi måste erkänna att det i så fall leder till underprissatta hyror.
Ulf Ahlström: Om vi då ser på vad som skulle kunna bli aktuellt framöver skulle man kunna säga att i den mån det nu finns under- prissättning i dag får man fortsätta med det eller att vi i vart fall vi säger att det är OK att de allmännyttiga bostadsföretagen fortsätter med att bedriva verksamhet utan att ställa marknadsmässiga avkast- ningskrav, fast för vissa begränsade grupper. Det kan gälla kommu- nerna i Norrlands inland där man har stora problem och på andra håll. Vi kanske kommer in på att man skall ha lite andra stödsystem eller ändringar i de här stödsystemen. Är detta då något som skall anmälas eller är det att anses som fortsättning på något som då eventuellt redan har funnits? Är det att anse som något nytt eller är det att anse som något gammalt men inskränkt?
306
SOU 2008:38 |
Bilaga 9 |
Ulf Bernitz: Det är väl ett pågående ärende som det är i kommis- sionen? Om det anmäls inom ramen för ett pågående ärende eller som något nytt, det har jag ingen särskild synpunkt på. Att det inte är något man bara kan göra själv det är väl klart.
Mona Aldestam: Det finns bestämmelser för när man måste an- mäla. Det blir lite märkligt i de situationer där man redan har ett system som helt klar strider mot statsstödsreglerna, särskilt i det här fallet där man dessutom har två klagomål. Man får väl se vad det leder till. När man funderar över hur det svenska systemet skall se ut, så skulle jag våga påstå att varje förändring är av sådant slag att den borde anmälas. Den enda utvägen till att inte anmäla det är att man är säker på att Altmarkkriterierna är uppfyllda. Det är i princip den enda möjligheten för det handlar om så stora belopp. Annars finns beslutet om tillämpning av artikel 86.2 där man också kan slippa anmälan men det finns beloppsgränser där. Det här är så stora belopp, så jag kan inte tro att det blir aktuellt. Även om man skulle hitta på ett system som bygger på nya regler om tillämpning av transparensdirektivet eller en ny definition av social housing, så tror jag att man skulle vara betjänt av att anmäla.
307
Bilaga 10
Redogörelse från hearing om avkastningskrav
Inledning
Den 18 oktober 2006 anordnade utredningen en hearing om avkast- ningskrav. Vid denna deltog som särskilt inbjudna experter pro- fessorn Peter Englund, Handelshögskolan, Stockholm, professorn Hans Lind, KTH, Stockholm, professorn Stellan Lundström, KTH, Stockholm, fastighetsvärderaren Rolf Simón, Forum Fastighets- ekonomi AB, Stockholm, och fastighetsvärderaren Jan Wejdmark, Newsec Investment AB, Stockholm. Vid hearingen redovisade ex- perterna sin syn på vilka avkastningskrav som man kan eller bör ställa på kommunala bostadsföretag. Experternas infallsvinklar skilde sig något åt, men de hade följande gemensamma utgångspunkter.
Gemensamma utgångspunkter
En fastighets värde beror på den avkastning som den förväntas ge. Den avkastning som primärt är relevant när en fastighets värde ska bestämmas är driftnetto. Med driftnetto avses hyresintäkter med avdrag för drifts- och underhållskostnader, alltså överskottet från den löpande verksamheten utan hänsyn till kostnader för kapital. Med direktavkastning avses driftnetto i förhållande till fastighetens marknadsvärde. Utifrån det direktavkastningskrav som investerare på fastighetsmarknaden har går det alltså att räkna ut en fastighets marknadsvärde när driftnettot är känt. Det finns två synsätt när det gäller hur direktavkastningskravet ska bestämmas:
309
Bilaga 10 |
SOU 2008:38 |
1.Direktavkastningskrav = riskfri real ränta + riskpremie + justering för reala förändringar av driftnetto
2.Direktavkastningskrav = riskfri real ränta + riskpremie + justering för realvärdeförändringar
Med riskfri real ränta menas räntan på en riskfri placering, t.ex. en real statsobligation från ett ekonomiskt starkt land.
Riskpremien syftar till att kompensera investeraren för den risk som en investering är förenad med. Ju större risk en investering innebär, desto större avkastning kräver investeraren för att ge sig in på den. Risken med att äga hyresfastigheter är i regel större i lands- bygdskommuner, där det ofta finns ett utbudsöverskott och därmed risk för vakanser, än i storstadsregioner, med efterfrågeöverskott och följaktligen mindre risk för vakanser. Av samma anledning är risken i regel också lägre i centrala än i perifera lägen.
Vad som skiljer de två modellerna åt är det att i den första tas hänsyn till förväntade förändringar i driftnettot medan det i den andra i stället är förväntade värdeförändringar som beaktas. Anledningen till att man justerar för förändringar i framtida driftnetton är att vad den rationelle investeraren kräver i avkastning ”direkt” beror av vad denna förväntar sig för driftnetto i framtiden. I den andra mo- dellen beaktas i stället värdeförändringar. Om värdet på en fastighet förväntas sjunka, kräver en investerare ett högre driftnetto i dag, medan investeraren vid förväntade värdeökningar nöjer sig med ett lägre driftnetto i dag.
Utifrån den ovan angivna definitionen av direktavkastning (drift- netto i förhållande till marknadsvärde) kan man räkna fram vilket driftnetto som krävs på en investering för att direktavkastningen ska bli på en viss nivå. Formeln för att beräkna direktavkastning används framför allt i värderingssammanhang. Man vänder då på den så att marknadsvärdet på en fastighet bestäms till möjligt drift- netto dividerat med avkastningskravet.
Om en investerare i stället för avkastningen på en fastighet är intresserad av avkastningen på det kapital som han eller hon själv satsar i en fastighet eller ett fastighetsbolag utgörs den relevanta avkastningen av betalningsnettot. Med detta avses vad som återstår av driftnetto, sedan räntor på lånat kapital betalts. Beträffande av- kastning på det egna kapital som satsas i en fastighet eller på avkast- ningen på ett bolags egna kapital tillkommer en aspekt när det gäller riskpremien, nämligen andelen eget kapital i förhållande till främmande. Risken att det inte blir något betalningsnetto kvar när
310
SOU 2008:38 |
Bilaga 10 |
låneräntor är betalda ökar ju mindre andel eget kapital bolaget har. På mindre andelar eget kapital är riskpremien således högre än på större andelar eget kapital. Hela risken med verksamheten fördelas ju då över ett mindre eget kapital. Marknadsmässig avkastning på eget kapital i bostadsföretag ligger på betalningsnetto om
En annan term för ett bolags marknadsvärde är justerat eget kapital. Detta begrepp definieras som eget kapital plus obeskattade reserver minus uppskjuten skatt på dessa plus bedömt övervärde på fastigheter minus uppskjuten skatt på detta övervärde.
Det nu sagda utgjorde alltså experternas gemensamma utgångs- punkter. Experternas infallsvinklar skilde sig emellertid åt i vissa avseenden. Återstoden av denna sammanställning innehåller en sam- manfattning för de olika experternas tillägg till utgångspunkterna ovan.
Rolf Simón
Det avkastningsmått som bör användas är avkastning på totalt kapital och inte avkastning på eget kapital. Eftersom avkastningskravet på eget kapital beror på belåningsgraden är detta krav svårare att han- tera än avkastningskravet på totalt kapital.
Förutom att avkastningskravet bör innefatta en real riskfri ränta och en riskpremie bör det innefatta en kompensation för sannolik realvärdeförändring samt en likviditetskompensation, som syftar till att kompensera ägaren för att fastigheter inte kan omsättas lika snabbt som t.ex. obligationer.
Avskrivningar bör inte vara hyrespåverkande utan endast avkast- ningskravet på kapitalet ska påverka hyran.
När det gäller vilka avkastningskrav som bör ställas på de kommu- nala bostadsföretagen, bör utgångspunkten vara dels att de kommu- nala bostadsföretagens hyror är styrande för de privata bostadsföre- tagens hyror, dels att hyrorna bör möjliggöra privat nyproduktion. De kommunala bostadsföretagens hyror bör vara på en sådan nivå att det blir privat nyproduktion av hyresrätter. Detta förutsätter att hyressättningen sker på fastighetsnivå. Man kan alltså inte sätta avkastningskraven och hyrorna på företagsnivå. I så fall kan nypro- duktionen subventioneras. Om hyran sätts för lågt i nyproduktionen inom de kommunala bostadsföretagen blir det ingen nyproduktion
311
Bilaga 10 |
SOU 2008:38 |
på den privata sidan. Även om privata företag har samma möjlighet till utsmetning i sitt bestånd som kommunala företag, så använder de sig inte av någon sådan. Privat nyproduktion förutsätter att av- kastningskravet i de kommunala bostadsföretagens nyproduktion är samma som avkastningskravet hos privata aktörer. För att hitta ett rimligt avkastningskrav i de kommunala bostadsföretagen måste man studera marknaden på den privata sidan och se vad man har för avkastningskrav för den typ av kapital som sätts in i fastigheten.
Den enklaste och mest framkomliga vägen för att bedöma av- kastningskravet är att analysera köp på den öppna marknaden. För- väntningar på ombildningar till bostadsrätter bör inte påverka avkast- ningskravet. Om avkastningskraven ligger under fem procent befinner man sig på marknader med förväntningar på bostadsrättsombildning. Om man tittar på Stockholmstrakten hittar man avkastningskrav på fem procent i orter som Södertälje. Där finns det inga förväntningar på bostadsrättsombildningar. I stagnerande orter med svag hyres- marknad, dålig befolkningsutveckling och stora vakanser kan avkast- ningskraven komma upp i tio procent på grund av att investeringarna är förenade med större risker.
Jan Wejdmark
Avkastningskraven påverkas av fastigheternas läge, investerarmark- naden, dvs. vilken alternativavkastning som är möjlig, balansen på bostadsmarknaden, fastigheternas underhållsskick, kapitalstrukturen och andra riskfaktorer.
Direktavkastningskraven för äldre bostadsfastigheter i bästa läge låg år 2006 på strax under två procent i Stockholm, strax över två procent i Göteborg och tre procent i Malmö. Dessa marknader karakteriseras av att det är bostadsrättsföreningar som köper fastig- heter. Ute i landet ligger avkastningskraven på
Avkastningskrav på kontorsfastigheter i bästa läge i Stockholm, Malmö och Göteborg låg år 2006 på mellan fyra och sex procent. Direktavkastningskraven för kontorsfastigheter ligger ofta en pro- cent högre än på bostadsfastigheter. Bostadsfastigheter ger högre avkastning och lägre risk än kontorsfastigheter. Bostäder uppfattas i dag medföra låg risk. För att risken ska vara låg krävs att fastigheten finns på en tillväxtort med mer än 100 000 invånare, att fastigheten
312
SOU 2008:38 |
Bilaga 10 |
inte ligger i en bruksort, att vakanserna är låga, att fastigheten ligger i ett stabilt område och att fastigheten är väl underhållen.
När det gäller frågan vad som är ett rimligt avkastningskrav, så bör kravet sättas på justerat eget kapital. Man kan inte sätta samma avkastningskrav på alla bostadsföretag, utan kravet bör sättas högre när risknivån är högre. Lägsta kravet bör innehålla en riskpremie jämfört med riskfria placeringar.
Peter Englund
Den avkastning som är relevant för den aktuella frågeställningen är avkastning på eget kapital, inte avkastning på totalt kapital. Ut- gångspunkten är att avkastningskravet består av en riskfri ränta och en riskpremie.
Med den så kallade
Enligt Dagens Industri 2006 ligger betavärden för fastighets- aktier på
Avkastningskrav bestäms enligt följande modell:
Avkastningskrav = riskfri ränta + betavärde x marknadspremien på aktieindex.
Betavärdet, och alltså riskpremien, beror på skuldsättningsgraden. Högre skuldsättningsgrad, vilket innebär mindre andel eget kapital, ger högre risk och högre betavärde, medan lägre skuldsättningsgrad ger lägre risk och lägre betavärde. Risken, och alltså betavärdena, beror alltså på relationen mellan skuld (D) och eget kapital (E) samt på bolagsskatt (T). Betavärdet för en viss aktie kan man få fram med hjälp av följande formel:
Beta =
Med denna formel kan man räkna fram
313
Bilaga 10 |
SOU 2008:38 |
ett visst företag, om man har uppgifter om företagets skuldsätt- ningsgrad.
Om
Hans Lind
För att kunna ta ställning till det rimliga i ståndpunkten att de kom- munala bostadsföretagen får ett stöd i form av ett eget kapital som ägaren inte begär avkastning på är det viktigt att skilja mellan olika typer av eget kapital i de kommunala företagen. Enkelt uttryckt kan man skilja mellan fyra olika former av eget kapital. De tre första är sådana som direkt syns i balansräkningen, medan det fjärde bygger på en marknadsvärdering som ibland redovisas i en fotnot till den vanliga balansräkningen.
1.Kapital som direkt har tillförts företaget genom överföringar från kommunen. Detta gjordes när bolaget startades, men det kan också ha gjorts senare för att stärka bolaget.
2.Kapital som har genererats genom överskott i den löpande verk- samheten. Många företag har haft en låg soliditet, och detta är en svaghet när företagen allt mer verkar på en marknad med kon- kurrens. De kommunala bostadsföretagen på expanderande orter har gått med ett visst överskott, som t.ex. inneburit att man kunnat amortera på lån snabbare än vad som motsvarat avskrivnings- takten. På olika sätt har skuldsidan genom dessa åtgärder sjunkit i relation till tillgångssidan, och det redovisade egna kapitalet har växt.
3.Kapital som har genererats genom att företaget sålt fastigheter till ett pris som är högre än det bokförda värdet. Dessa försälj- ningar kan ha varit till privata fastighetsägare som en del i för- ändringar av beståndets sammansättning, men det kan också vara
314
SOU 2008:38 |
Bilaga 10 |
så att fastigheter i attraktiva områden sålts till de boende, som bildat en bostadsrättsförening. Här kan man, om man ska vara noggrann, skilja mellan två fall:
a)Försäljning på en marknad där priserna har varit realt kon- stanta. I detta fall har ”vinsten” skapats genom att fastig- heterna skrivits av för snabbt eller underhållsinsatser inte aktiverats i balansräkningen.
b)Försäljning på en marknad där priserna har stigit realt. I verk- ligheten kan det naturligtvis vara en kombination av dessa båda fall.
4.”Dolt” eget kapital i form av en skillnad mellan ett marknads- värde för fastigheterna, dvs. sannolikt pris vid en försäljning på den öppna marknaden, och det bokförda värdet på fastigheten. Även här kan detta dolda övervärde ha uppstått på två olika sätt, eller en kombination av de båda, dvs. antingen genom överav- skrivningar i kombination med att alltför mycket underhåll har kostnadsförts, eller genom att priserna på den externa markna- den stigit realt.
Av de olika typer som beskrivits ovan är det korrekt för kommu- nala bostadsföretag att ur ett självkostnadsperspektiv sätta hyrorna så att de ger en avkastning på eget kapital av typen 1 och 3b. I båda dessa fall är det medel som tillförts vid sidan av den löpande för- valtningen. När det gäller de direkt tillförda medlen är detta kanske uppenbart, men det kan ses som en subvention om en ren försälj- ningsvinst får stå kvar i bolaget utan att kommunen begär en löpande ränta på dessa pengar. Nivån på avkastningskravet på detta kapital kan alltid diskuteras, men de flesta bedömare skulle hamna kring fyra– sex procent när risken inte är särskilt hög. Ett nominellt räntekrav beräknas då som summan av riskfri realränta, bedömd inflation och ett riskpåslag.
För övriga typer av eget kapital som beskrevs ovan är det där- emot inte motiverat ur ett självkostnadsperspektiv att sätta hyrorna så att de ger en löpande förräntning av detta egna kapital, dvs. det kan inte sägas innebära en subvention från ägaren om kommunerna inte tar ut en ersättning på detta kapital. Typ 2 och 3a har det gemen- samt att detta egna kapital genererats genom den löpande verksam- heten och i regel motiverats av att bolaget ska bygga upp reserver av olika slag. Förutsatt att bolaget ska följa en självkostnadsprincip, bör detta ses som omfördelningar mellan olika grupper av hyresgäster.
315
Bilaga 10 |
SOU 2008:38 |
Dagens eller gårdagens hyresgäster betalade lite för höga hyror och genom det kunde företaget bygga upp en reserv som t.ex. kan an- vändas i framtida sämre tider. Hyrorna kan i denna framtida situa- tion hållas på en lägre nivå genom att medel då i princip tillförs den löpande verksamheten från de reserver som byggts upp. Bolaget kan tack vare reserverna då gå med förlust några år utan att riskera att gå i konkurs.
Observera att dessa fall inneburit att bolaget fram till den aktuella tidpunkten satt högre hyror än vad som motsvarar en strikt kort- siktig självkostnadsprincip. Dessa högre hyror har självklart varit till fördel för de privata fastighetsägarna. Att kräva att bolaget ska höja hyrorna ytterligare för att ge kommunen utdelning på det kapital som genererats genom ett överuttag av hyror är inte rimligt ur ett självkostnadsperspektiv. Man får inte glömma bort att självkostnads- principen kan ringas in genom två motpoler: Det ena är ett vinst- maximeringsperspektiv där hyrorna i princip sätts till den högsta nivå som marknaden tillåter, och den andra är en förlustsituation där ägaren kontinuerligt behöver tillför medel till verksamheten.
I dessa fall är det inte fråga om att medel tillförts eller att kom- munen låtit medel som inte hör till den löpande verksamheten stå kvar i bolaget.
Fallet 4a är i princip samma som fall 3a bara det att det inte fram- går av balansräkningen. Det typiska är ju att nominella räntekrav tillämpas när hyror sätts och om då fastigheterna, med hänsyn tagen till underhåll, har ett realt konstant värde, så innebär ju detta att det byggs upp en dold reserv. Även i detta fall är orsaken inte att något dramatiskt hänt på den externa marknaden utan att hyresgästerna egentligen betalat för höga hyror ur ett självkostnadsperspektiv. Ett typexempel är att företaget
•satt hyran utifrån ett nominellt räntekrav,
•tillämpat relativt höga avskrivningar, och samtidigt
•haft ett relativt omfattande underhåll som kostnadsförts.
Ett sådant system innebär att dagens hyresgäster får betala ”två gånger”. Även här kan man säga att den hyressättning som möjlig- gjort uppbyggnaden av det dolda kapitalet inneburit högre hyror, vilket gynnat de privata fastighetsägarna jämfört med en striktare tolkning av självkostnadsprincipen.
I fall 4b är det alltså orealiserade värdestegringsvinster. Under senare år har marknadsvärdena på hyresfastigheter stigit kraftigt,
316
SOU 2008:38 |
Bilaga 10 |
främst på grund av möjligheten att ombilda lägenheterna till bostads- rätter. Ett ”övervärde” skapas här genom att lägenheten överförs från hyresmarknaden till bostadsrättsmarknaden, och detta över- värde beror främst på att reglerna på hyresmarknaden gör att efter- frågan bara till en liten del slår igenom i hyrorna, medan priserna på bostadsrätter direkt påverkas av efterfrågeökningar. Att hyrorna skulle höjas för att ge kommunen en löpande avkastning på denna oreali- serade värdestegring är uppenbarligen inte i linje med tankarna bakom en självkostnadshyressättning. Det skulle ju innebära att hyrorna i självkostnadsföretaget beter sig på samma sätt som hyrorna i ett vinstmaximerande företag. Så fort efterfrågan stiger och priserna på bostadsrätter stiger och därmed hyreshusens marknadsvärde stiger, så skulle kommunen ha en ökad utdelning vilket skulle framtvinga högre hyror. Hela poängen med en självkostnadsprincip var dock att företaget inte skulle agera som ett vinstmaximerande företag. Skulle man sätta hyrorna i allmännyttan på detta sätt utifrån värdet på bostadsrätter på den öppna marknaden, så skulle det generera mycket höga redovisade vinster för de kommunala bostadsföretagen på expansiva orter.
Stellan Lundström
Det är inte säkert att den fråga som behandlas vid hearingen – vilka avkastningskrav som man kan eller bör ställa på kommunala bostads- företag – är rätt ställd. I verkligheten resonerar nämligen de flesta bostadsföretag inte utifrån avkastningskrav på det sätt som har be- skrivits vid hearingen. Det finns ungefär 35 000 privata fastighets- ägare. Det är endast ett fåtal av dessa som lever enligt den norm som Peter Englund har redogjort för. Endast de noterade bolagen och några till lever enligt den normen.
I förra veckan avslutades en kurs på KTH med att studenterna fick ett exempel med en fastighet från ett av de stora byggmästar- företagen. Utifrån uppgifter i databaser kunde konstateras att fastig- heten var värd 70 miljoner kronor. Studenterna fick i uppgift att se på vad ägaren borde göra, dvs. sälja, behålla och göra ingenting eller behålla och göra en åtgärdsplan. När de räknade med marknads- mässiga avkastningskrav, kom de fram till att fastigheten var värd
317
Bilaga 10 |
SOU 2008:38 |
de gjorde en kalkyl utifrån marknadsmässiga avkastningskrav. Trots detta behåller de sina fastigheter.
Om man använder sig av en teoretisk konstruktion hamnar man vid sidan om verkligheten.
De kommunala bostadsföretagen har väldigt olika förutsättningar. På mindre orter räknar man på sitt eget lilla sätt medan de kom- munala bostadsföretagen på de större orterna bedrivs ungefär som koncerner på marknaden. Innan man funderar kring vilka avkast- ningskrav som bör ställas på ett kommunalt bostadsföretag, måste man definiera vad ett kommunalt bostadsföretag egentligen är.
318
Bilaga 11
Den kommunala allmännyttans historia1
Av Eva Hedman
1 Vid skrivandet av denna uppsats har jag haft stor nytta av ett antal framställningar och analyser av den svenska bostadspolitikens respektive allmännyttans utveckling. En förteck- ning återfinns sist i uppsatsen.
319
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
Inledning: utmärkande kännetecken för den svenska allmännyttan
Dagens svenska ”allmännytta2” har fyra särskilt utmärkande känne- tecken. Den drivs utan vinstsyfte, den ägs helt eller huvudsakligen av kommunerna och den är öppen för alla, det vill säga den riktar sig inte enbart till vissa bestämda grupper. Den har också tilldelats rollen att med sina hyror fungera som förstahandsnorm för hyror- na i hela hyressektorn3. Vart och ett av dessa kännetecken på vad som i dag går under beteckningen ”allmännyttigt bostadsföretag” kan i tiden spåras olika långt tillbaka.
Att producera bostäder utan egen vinning eller vinstsyfte var något som förekom i Sverige, om än i ytterst begränsad omfatt- ning, redan från ungefär mitten av
Allmännyttiga bostadsföretag, som ägs, eller kontrolleras, av kommunerna började dock inte, utom i enstaka fall, dyka upp förrän mot mitten av
2Enligt SABOs hemsida utgör själva begreppet ”allmännyttiga” en direktöversättning från tyskans ”gemeinnützig”. I Norstedts
3Se 12 kap. 55 § jordabalken, SFS 2002:103.
4SFS 1935:512.
320
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
uppställda villkor. För att erkännas som allmännyttigt bostads- företag av den statliga byggnadslånebyrån skulle bland annat följ- ande villkor vara uppfyllda5. Företagets utdelning på eget kapital fick inte överstiga vad den statliga byggnadslånebyrån efter pröv- ning funnit vara skäligt. Ekonomiska fördelar för ledare och an- ställda utöver rimlig ersättning för utfört arbete fick inte före- komma. Till villkoren hörde också att företaget, för att få förvalta en fastighet som fått de aktuella stöden, måste underkasta sig ”kommunal kontroll och av kommunen godkänd revision jämte statlig inspektion”.
I vissa fall bildade kommunerna helt egna bostadsföretag. Konkret innebar dock de statliga lånebestämmelserna att många barnrikehus kom att byggas och förvaltas av privata aktörer med filantropiska syften eller av bostadskooperativa organisationer. Dock, som nämnts, under förutsättning att dessa drevs med be- gränsad utdelning på eget kapital och stod under kommunal kontroll.
Det var alltså staten som definierade vad som skulle gälla för att också ett
Förutom det sedan 1942, och fortfarande, gällande villkoret att ett allmännyttigt bostadsföretag ska drivas utan enskilt vinstsyfte skärptes genom åren kraven på kommunens inflytande. Det var dock först 1974 som man kommit dithän att det för ett godkännande som allmännyttigt bostadsföretag i bostadsfinansieringssammanhang skulle krävas att det var helt ägt och styrt av kommunen6. Vid denna tid- punkt hade de stegvist genomförda kommunsammanslagningarna minskat antalet kommuner i landet från 2505 år 1948 till 272 år 1974. Staten bedömde därför att kommunerna därmed fått allt större förutsättningar att helt själva, i helt egna bostadsföretag, klara den bostadspolitiska uppgift man från statens sida ville att de skulle ta på sig7. För att erkännas som ett allmännyttigt bostadsföretag
5SFS 1935:512, 12 §.
6Se SFS 1942:569, SFS 1946:551, SFS 1948:587, SFS 1957:360, SFS 1962:537, SFS 1967:552, SFS 1974: 946.
7SOU 1972:40.
321
Bilaga 11 SOU 2008:38
skulle det från och med 1974 således vara kommunen som satsade hela grundkapitalet och utsåg samtliga ledamöter i styrelsen. Där- med var man framme vid den tidpunkt då ett, enligt lagtexten, all- männyttigt bostadsföretag skulle vara detsamma som ett helt kom- munägt bostadsföretag8, 9.
Går man till det tredje av de nämnda grundläggande känneteck- nen på ett svenskt allmännyttigt bostadsföretag av i dag, det vill säga att bostäderna ska vara till för alla, att de inte ska vara behovs- prövade eller bara riktade till vissa grupper, var detta något som dröjde fram till andra hälften av
Ett fjärde speciellt kännetecken för dagens svenska allmännytta är att dess hyror utgör förstahandsnorm inom hela hyressektorn, det vill säga också den privata. Detta institutionaliserades i lagtext 1974, efter att ha varit ett underförstått syfte redan i samband med på- börjandet av hyresregleringens avskaffande 1968 och bruksvärdes- systemets införande (mer om dessa samband i noten nedan10).
8SFS 1974:946. Att ett allmännyttigt bostadsföretag skulle vara helägt av kommunen kom att gälla fram till 1996 då en möjlighet till s.k. breddat ägande infördes (SFS 1996: 1435); kommunen skulle dock utöva det ”bestämmande inflytandet”. Sedan 2002 (SFS 2002:102, den s.k. allbolagen) kan emellertid också ett bostadsföretag utan koppling till kommunen definieras som allmännyttigt (mer om detta senare i uppsatsen).
9I SOU 1972:40 Konkurrens i bostadsbyggandet, kap. 7 presenteras en översiktlig genom- gång av hur villkoren för godkännande av allmännyttiga bostadsföretag utvecklades under perioden
10Bruksvärdessystemet som infördes 1968 (prop. 1968:91) handlar om hur en eventuell rättslig prövning av en hyrestvist ska gå till. För att bedöma hyrans skälighet ska hyreskravet för lägenheten i fråga jämföras med hyran för ”bruksvärdesmässigt” likvärdiga lägenheter. Bruksvärdessystemet kom till för att, vid hyresregleringens avskaffande, skydda den enskil- des besittningsrätt, särskilt i bristorter. Det hade som syfte att göra det möjligt att övergå till en marknadsmässig utveckling av hyrorna.
Jämförelsehyran skulle sökas bland de högsta hyrorna för bruksvärdesmässigt likvärdiga lägenheter på orten, enstaka topphyror undantagna. Den skulle inte sökas bland genom- snittshyrorna då man ansåg att detta skulle konservera hyresstrukturen och ”motverka en önskvärd rörlighet i hyressättningen” (prop. 1968:91 Bih. A s.
Vid den översyn som senare gjordes framkom att det var tveksamt om de i rättstillämp- ningen givits den prisledande funktion som avsetts, och som enligt lagutskottet (LU 1973:13, s.
322
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
De första stegen: statens och kommunernas inträde på bostadsmarknaden
Det var i stort sett inte förrän under
Det var också då som staten började träda in. Statens första stora insats i bostadsfrågan riktade sig till landsbygdens arbetare. År 1904 klubbade riksdagen en satsning på statliga lån till egnahem på landsbygden. Man ville hejda utflyttningen från landsbygden, och framförallt emigrationen till Amerika.
Egnahemssatsningen kom att beröra också flera av de större och medelstora kommunerna. Det blev i detta sammanhang som många kommuner för första gången kom att ta ett mera verkligt bostads- politiskt ansvar. Det skulle dock dröja fram till
Före
Efter första världskriget följde ekonomisk lågkonjunktur med hög arbetslöshet och bostadskris. Mitt under denna kris avskaffa- des de tillfälliga åtgärderna, det vill säga både de statliga subven- tionerna (1922) och hyresstegringslagen med besittningsskydd (1923). På detta följde både hyreshöjningar och vräkningar. Kom- munerna mäktade ekonomiskt inte med mer än olika nödlösningar. Det var nu som både Hyresgästernas Riksförbund och Hyresgäster- nas sparkasse- och byggnadsförening (HSB) bildades. Bostadsför- sörjningen präglades av ett tämligen renodlat marknadstänkande.
323
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
HSB kom att bli den aktör som stod för det bostadsbyggande som styrdes av andra hänsyn än direkt kapitalavkastning, eller som ut- gjorde direkt nödhjälp.
Vändpunkten vad gällde statens, och även kommunernas, roll på bostadsmarknaden kom på
Kommunägda och kommunkontrollerade bostadsföretag blir viktiga bostadspolitiska instrument för både staten och kommunerna
Den bostadssociala utredningens huvudförslag kom till följd av andra världskriget att presenteras först 1945. Men redan före kriget föreslog utredningen ett statligt stöd till billiga hyresbostäder för mindre bemedlade, barnrika familjer, vilket infördes 1935. Därmed är vi framme vid de tidigare nämnda statliga lånen för byggandet av de senare så kallade barnrikehusen.
Som nämnts var villkoret för att kunna få dessa statliga lån att kommunerna var med som en aktiv part. Lånen utgick bara till företag som arbetade utan vinstsyfte och som ägdes antingen direkt av kommunerna eller som definierades som allmännyttiga och stod under kommunal kontroll. Det handlade inledningsvis om hyres- hus i tätorter, men lånen utvidgades efter några år till att även om- fatta familjer som skaffade egnahem. Vid behov skulle kommunerna ställa tomt till förfogande utan ersättning.
Den senare hälften av
324
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
avstannade så gott som fullständigt och lägenhetsöverskott för- vandlades snabbt till bostadsbrist.
Krigsåren kom att betyda aktiva åtgärder från statens sida. Både byggkostnader och räntor steg och det var svårt att skaffa tillräck- ligt med kapital för byggandet. Detta föranledde staten att, efter riksdagsbeslut, gå in med ekonomiska stöd för att få igång det all- männa byggandet (s.k. tertiärlån och tilläggslån). Dessa stöd rikta- des till hela bostadsbyggnadssektorn men var särskilt förmånliga för den kommunala allmännyttiga sektorn11. De statliga lånen förena- des med hyreskontroll och 1942 infördes, som ett led i den all- männa ekonomiska politiken med priskontroll och lönestopp, en särskild lag om allmän hyresreglering som också innehöll bestäm- melser om besittningsskydd.
Bostadspolitiken som en integrerad del av efterkrigstidens välfärdsprogram och ekonomiska politik
Efterkrigstiden och perioden fram till slutet av
Efter kriget låg bostadsstandarden i Sverige fortfarande på en internationellt sett mycket låg nivå. Dessutom rådde stor bostads- brist. Nu steg staten in på allvar som bostadspolitisk aktör. Bostads- politiken blev en central och integrerad del av den statliga politik som nu utvecklades. Detta gällde både för den allmänna sociala välfärdspolitiken och för den allmänna ekonomiska politiken.
”Goda bostäder åt alla” blev det övergripande målet för bostads- politiken samtidigt som det utgjorde ett viktigt mål inom den sociala välfärdspolitiken. Den sociala välfärdspolitik som byggdes upp gjordes generell, inte selektiv. Den skulle riktas till alla, inte bara till vissa speciella målgrupper. En högre välfärd för alla förut- sattes leda till en höjd välfärd också för dem som hade det sämst ställt. Genom att tillämpa en generellt inriktad politik skulle inga
11SFS 1942:569.
12För en informativ historieskrivning se t.ex. SOU 1972:40, kap. 1 och 7.
325
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
specifika grupper särskilt pekas ut och stämplas. Det ansågs också viktigt att alla samhällets grupper hade fördelar av den förda poli- tikens mål och åtgärder. Man menade att en politik till fördel för alla skulle göra alla villiga att dela på kostnaderna.
Tillämpat på bostadspolitikens område betydde dessa ställnings- taganden att det ekonomiska stödet till bostadsbyggandet skulle vara generellt. Det skulle gå till alla typer av bostadsproducenter, till alla upplåtelseformer och till bostäder åt alla typer av hushåll. De kommunala respektive de kommunkontrollerade allmännyttiga bostadsföretagens bostäder skulle inte vara riktade till vissa spe- ciellt behövande grupper utan vara till för alla. I diskussioner på- talades den stämpling av vissa barn och familjer som blivit effekten av att bygga särskilda ”barnrikehus”. För obemedlade barnfamiljer med många barn och för behövande pensionärer, de grupper för vilka de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen dittills byggts upp med hjälp av särskilda statliga lån, infördes i stället bostadsbidrag (familjebidrag).
Den vikt man från statens sida lade vid kommunernas roll som byggare och förvaltare av bostäder blev tydlig bland annat i sam- band med de statliga bostadsstöden där de var särskilt gynnade. Såväl kommunerna som de allmännyttiga bostadsföretag som stod under kommunal tillsyn kunde få lån ända upp till 100 procent av bostädernas anskaffningskostnader13. De skulle också komma att ges skattemässiga fördelar och sedermera även de mest omfattande räntebidragen14.
Med de kommunala respektive kommunkontrollerade bostads- företag som nu växte fram i stort antal kom kommunerna alltså att med statens hjälp förfoga över instrument med vilka de aktivt och på
Som nämnts utgjorde dock bostadspolitiken inte bara en central del av statens välfärdspolitik. Bostadspolitiken kom också att göras
13SFS 1946:551. För kooperativa företag sattes den övre lånegränsen till 95 procent, för övriga till 85 procent (i vissa fall 90 procent). Skillnaderna mellan de kommunala allmän- nyttiga bostadsföretagen och övriga kom att kvarstå, med vissa förändringar i nivåerna, ända till dess att de statliga bostadslånen avskaffades 1991 (SFS 1991:1932). Skillnaden i låne- förutsättningarna för statliga lån mellan olika ägare hade genomförts redan 1942 (SFS 1942 nr 569), då statliga lån inte längre bara riktades till kommunerna och den kommunalt kontrollerade allmännyttan utan till hela sektorn.
14Detta följde som en konsekvens av att de med hjälp av de statliga lånen beviljades den högsta låneandelen och att räntebidragen beräknades utifrån den beviljade lånesumman.
15Se t.ex. SOU 1972:40.
326
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
till en integrerad del av statens ekonomiska politik, inklusive arbetsmarknadspolitiken. Också detta hade effekter för allmän- nyttans framväxt. Tillsammans blev dessa politikområden till ett aktivt instrument i den industriella, ekonomiska och geografiska omvandling av Sverige som kom att prägla årtiondena fram till början av
Bostadsbyggande betraktades som en viktig motor för ekono- misk tillväxt och som ett instrument för att moderera konjunktur- svängningar. Förutom att bygga av sociala skäl, för att förbättra bostadsstandarden och råda bot på bostadsbristen innebar detta bland annat också att bygga så att man möjliggjorde en effektiv tillverknings- och exportindustri. Detta betydde i sin tur att det skulle byggas ett tillräckligt antal bostäder på de ställen där det fanns särskilt behov av arbetskraft för att industrin skulle kunna expandera. Det betydde dock samtidigt att byggandet behövde ske utan att man därigenom band upp alltför mycket av de resurser, i form av arbetskraft och kapital, som behövdes inom andra sektorer.
De kommunalt ägda tillsammans med de kommunalt kontrolle- rade allmännyttiga bostadsföretagen blev viktiga instrument för såväl staten som kommunerna i hela denna sociala, ekonomiska och geografiska strukturomvandlingsprocess som kom att karakterisera Sverige under flera årtionden. Man kan så här i efterhand notera att detta var en mångfacetterad roll som det var möjligt för dessa bostadsföretag att spela just för att deras bostäder skulle vara till för alla. Denna mångfacetterade och drivande roll hade varit omöj- lig att fylla om de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagens bostäder endast varit till för de hushåll som hade det sämst ställt.
En av tankegångarna i Bostadssociala utredningen hade varit att bostadsbyggandet borde inriktas på en nivå som var långsiktigt motiverad utifrån beräknade bostadsbehov. Produktionen borde sedan hållas så jämn som möjligt. Byggnadsarbetarna skulle här- igenom beredas en jämn sysselsättning och hela produktionsappa- raten skulle få gynnsamma förutsättningar för en planmässig ratio- nalisering.
Konkret kom dock den statliga bostadspolitiken att i hög grad handla om hur många bostäder det skulle vara möjligt att bygga, när hänsyn samtidigt skulle tas till behovet av arbetskraft och kapital inom andra viktiga sektorer. Staten fastställde därför ända fram till
327
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
Fortsatt bostadsbrist och beslutet om ett ”miljonprogram”
Krigsslutet och årtiondena därefter kom att innebära en kraftig ökning av behovet av bostäder. Allmänt var bostadsstandarden fortfarande mycket låg och många undermåliga bostäder behövde rivas. Hushållens förbättrade ekonomi ökade efterfrågan, likaså
Trots en kraftigt ökad bostadsproduktion ökade därför bristen på bostäder. På
Bostadsbyggnadsutredningen hade 1964 pekat på ett behov av mer än en miljon nya bostäder. Redan då var man emellertid uppe i ett mycket högt årligt byggande; år 1964 uppemot 90 000 bostäder. Men med beslutet 1965 om ett särskilt “miljonprogram”, det vill säga att det skulle byggas en miljon bostäder under tioårsperioden
16 Det visade sig dock inte helt lätt att nå enighet om detta. Till exempel släppte Riksbanken 1966 inte till tillräckligt med krediter vilket ledde det att bostadsbyggandet sjönk betydligt. Efter den politiska kris som följde tvingade regeringen Riksbanken att ändra sig och 1967 var bostadsbyggandet tillbaka på en hög nivå. Se t.ex. T Erlanders memoarer, R Johansson/ B Karlberg, O Eriksson.
328
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
Det uppställda målet var att avskaffa bostadsbristen och för- bättra bostadsförhållandena. Samtidigt underströks särskilt behovet av att öka byggandet i storstadsområden och orter med växande näringsliv.
Det var de kommunala tillsammans med de kommunkontrol- lerade allmännyttiga bostadsföretagen och bostadskooperationen (framför allt HSB och Riksbyggen17) som blev de avgörande aktör- erna för uppnåendet av miljonprogrammets mål. Det byggdes drygt en miljon nya bostäder på tio år, varav cirka två tredjedelar i fler- bostadshus. Det var genom miljonprogrammets byggande som de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen blev landets domi- nerande förvaltare av flerfamiljshus.
De som till en början flyttade in i de nya stora bostadsområdena med flerfamiljshus var en blandning av olika grupper. Det var hit många flyttade när de lämnade sina gamla dåliga och trånga bostäder. Hit flyttade många av de nya unga hushållen. Hit kom också många av det stora antalet hushåll som kom flyttande av arbetsmarknads- skäl, såväl från andra delar av Sverige som från andra länder. Slut- ligen var det också hit som många av de flyttade som av olika skäl hade det svårt och behövde förtur och hjälp med bostad.
Omsvängning på bostadsmarknaden och kritik av miljonprogrammets storskaliga bostadsområden
Under ”miljonprogramsperioden” hann det ske stora förändringar som fick särskilt stora effekter för de kommunala bostadsföre- tagen. Fram till
På många håll började det förekomma lediga lägenheter i nyproduktionen och antalet ökade snabbt under några år fram till mitten av
17 Mot bakgrund av den stora bostadsbristen och den höga byggarbetslösheten hade bygg- facken 1940 gått samman och bildat Svenska Riksbyggen.
329
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
koncentrerade till vissa kommuner och vissa nybyggda flerbostads- husområden och då särskilt till kommunernas och allmännyttans bostäder. För dessa bostadsföretag blev konsekvenserna allvarliga. Deras ekonomiska struktur, med endast ett litet eget tillskjutet kapital och 100 procent belåning i många byggprojekt, hade byggts upp när det hade handlat om att bygga bort bostadsbrist. Nu saknade de den kapitalreserv de skulle ha behövt för att klara hyres- förluster.
En omedelbar följd av omslaget på bostadsmarknaden var att nyproduktionen av flerbostadshus minskade drastiskt. Det gällde dock inte för produktionen av småhus. Småhusen svarade mot ett uppdämt behov och hade nu genom inflationen, gynnsam beskatt- ning och subventionssystemet blivit både möjliga och särskilt gynnsamma för många fler att köpa. Inte minst gällde detta för de familjer som dittills utgjort en betydande del av hyresgästerna i allmännyttans områden.
Kvantitativt sett hade miljonprogrammet blivit en framgång. Men det snabba, storskaliga, tekniskt rationella byggandet hade samtidigt resulterat i att åtskilliga av de nya flerbostadsområdena fått en utformning och ett utförande som redan hunnit utsättas för stark kritik. Det var ofta deras monotona utformning och tekniska defekter som kom att stå i fokus. De som hade möjlighet valde i allt större utsträckning att flytta från, eller undvek att flytta till, dessa områden. Det blev alltmer så att dessa bostäder kom att befolkas av personer och hushåll som hade det särskilt svårt. Samtidigt blev det dessa bostäder som kom att stå till buds för många av de flyktinggrupper som nu i allt större utsträckning började komma till Sverige.
Bland annat för att svara på kritiken av miljonprogrammets nya, storskaliga områden tillsattes flera utredningar. 1974 års riksdags- beslut om bostadspolitik kom, förutom om finansierings- och hyressättningsfrågor18, i hög grad att handla om boendeinflytande och boendedemokrati. Förbättring av den yttre boendemiljön i de kritiserade områdena upphöjdes till ett bostadspolitiskt mål. Till detta kom det nya målet om en “allsidig hushållssammansättning”. Detta sistnämnda var ett svar på de allt tydligare varningssignalerna
18 Bl.a. införandet av räntebidrag (SFS 1974:946) och allmännyttans hyror som förstahands- norm (se prop. 1974:150 och hyreslagen/jordabalken). Det nya finansieringssystem som in- fördes 1975 innebar att principen om subventionsfria lån (men med räntegarantier) övergavs. I stället fastställde staten en låg s.k. garanterad ränta. Skillnaden mellan denna och den faktiska räntan betalades av staten i form av räntebidrag. Det var i detta sammanhang som statliga subventioner för första gången accepterades som en permanent lösning.
330
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
om social och etnisk segregation i åtskilliga av miljonprogrammets storskaliga flerbostadsområden.
När dessa olika mål skulle uppfyllas var det återigen till kom- munerna och deras allmännyttiga bostadsföretag som staten ställde sina förhoppningar. Dessa företag hade emellertid byggts upp och expanderat när målet varit storskalig och snabb nyproduktion. De hade formats som starkt centraliserade organisationer helt inriktade på byggande. När det nu i stället handlade om att ta hand om de områden man byggt och att möta de boendes varierande önsk- ningar hade de svårt att svara mot dessa behov. Över huvud taget kritiserades de kommunala bostadsföretagen vid denna tid ofta för att vara ineffektiva, att inte klara underhåll och att ha för höga kostnader. Sveriges allmännyttiga bostadsföretag (SABO19) tillsatte ett utvecklingsprojekt för att ta tag i frågorna och lanserade (1981) en ny förvaltningsfilosofi för kommunernas allmännyttiga bostads- företag. Decentralisering, god finansiell förvaltning och uppbygg- nad av kontakter mellan bolag och hyresgäster utpekades som de centrala punkterna20.
På
19De allmännyttiga bostadsföretagen hade 1950 bildat centralorganisationen SABO.
20Se Lindberg, G & Karlberg, B (1988).
21Se t.ex. Boverkets årsrapport från 1994: Bostadsmarknaden och
22Det bör dock tilläggas att det redan under ett antal år hade funnits en politisk samsyn om att något måste göras när det gällde de statliga subventionerna. Man lyfte fram att målet om en allmänt hög bostadsstandard hade uppnåtts, samtidigt som de galopperande subven-
331
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
bostadslånen avskaffades och räntebidragen inskränktes och minska- de. Målet var att ett tydligare marknadstänkande skulle införas. Det skulle inte längre vara staten som skulle ta de stora ekonomiska riskerna23 utan de skulle föras över till låntagarna, det vill säga till bostadsföretagen (för de kommunala bostadsföretagens del till kommunerna) och de boende.
För de kommunala bostadsföretagens del upphävdes de relativa fördelar som de dittills, ända sedan
Nedskärningen av subventionerna fick extra stora konsekvenser genom att den skedde i en lågkonjunktur med kraftigt ökad arbets- löshet, låg inflation och ökade räntenivåer. Under
Begreppet ”affärsmässig allmännytta” beskriver
tionerna och en stor statsskuld hotade att undergräva tilltron till den svenska ekonomin. Som exempel på kostnadsutvecklingen kan nämnas att år 1987 hade subventionerna till bostäder uppgått till 13 miljarder kronor, medan de år 1992 hade hunnit stiga till 33 miljarder kronor.
23Ditintills hade subventionssystemet varit särskilt konstruerat för detta syfte. Tidigare (på 1970- och
24Mer om detta i uppsatsens slutavsnitt.
332
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
ämnade för alla, till mera varierade bostäder anpassade till olik- artade hushåll, finner man hos det kommunala bostadsföretaget Örebrobostäder (ÖBO). Vid denna tid omformulerade man mycket medvetet sin målsättning från ”Bostad för alla” till ”Bostad för dig”, en målsättning som gäller fortfarande25.
På
Det sistnämnda har dock staten (sedan
25Enligt uppgift vid studiebesök,
26Det kan noteras att aktiebolag som lämplig form för kommunernas allmännyttiga bostadsföretag hade diskuterats långt tidigare, men då ur andra perspektiv. I SOU 1972:40 framfördes att aktiebolagsformen var att föredra framför stiftelser för att den ger företagets verksamhet en större stadga. Då handlade det i första hand om reglerna för redovisning och revision men också ansvarsfördelningen i bolag mellan verkställande direktör, styrelse och bolagsstämma. Man föreslog till och med att i fortsättningen skulle bara aktiebolag god- kännas som allmännyttiga bostadsföretag. Något sådant beslut fattades dock inte.
27Detta har framförallt hävdats av Hyresgästföreningen.
28SFS 1986:694, SFS 1996:1435, SFS 1999:608, SFS 2002:102.
29Jfr not 9. Se även prop. 2001/02:58, avsnitt 4.3.6.
333
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
Parallellt med den ovan beskrivna utvecklingen har betydelsen av
Vissa kommuners bostadsföretag började under
Betoningen av affärsmässighet som kom på
Under
Kring mitten av
30 Se bl.a. referat från Boverkets Plan- och byggdagar
334
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
från de boende, inte från bostadsföretaget och dess på förhand upp- ställda mål, när man bestämde hur man skulle lägga upp sitt arbete.
Föregångare var framförallt MKB i Malmö (i Holma och delar av Rosengård)31, Botkyrkabyggen i Stockholmsområdet och Förvaltnings AB Framtiden i Göteborg (framförallt i Gårdsten och Hjällbo). I samtliga hade man kommit fram till att situationen var ohållbar. Man gick med stora ekonomiska förluster på grund av förstörelse, hög rörlighet och många tomma bostäder. Man var luttrad av tidigare misslyckanden med omfattande fysiska om- byggnader och försök att locka till sig andra grupper av hyres- gäster. Man hade kommit till en punkt då man ansåg att något radikalt annorlunda måste göras.
Som utgångspunkt fastställdes i dessa kommuner att bostads- företaget inte skulle försöka byta ut bostadsområdets befolkning. I stället skulle man ta sin utgångspunkt i dem som bodde i området. Man skulle utgå från deras behov, önskningar och, inte minst, aktiva medverkan. Man skulle inte längre arbeta med förnyelse genom tillfälliga ”projekt”, utan förnyelse skulle bedrivas inom ramen för den kontinuerliga förvaltningen av området. Alla de aktuella bostadsföretagen kom fram till att detta krävde en ny form av organisation med ändrade arbetssätt och en ny inställning till hyresgästerna. Man gick ifrån det tidigare hierarkiska och speciali- serade sättet att arbeta. ”Huschefer” med eget totalt resultatansvar för
En viktig erfarenhet var att man fann det nödvändigt att arbeta också med frågor utanför den traditionella fastighetsförvaltningen. Man talade i termer av att det var viktigt att övergå från att ”förvalta bostäder” till att ”skapa ett bra boende”. För att kunna åstadkomma detta fann man det nödvändigt att ta sin startpunkt i de frågor som hyresgästerna själva uttryckte vara de viktigaste, även om dessa inte tillhörde de traditionella bostadsförvaltningsfrågorna.
Från de boendes sida handlade det – utöver den grundläggande frågan om att ha ett arbete och kunna försörja sig – oftast om trygghet
31MKB i Malmö hade egentligen startat upp redan på
32Man kan notera att dessa företag därmed efter egna interna analyser kommit fram till liknande slutsatser som betonades i den nya förvaltningsfilosofi som lanserades av SABO år 1981, dock i betydligt mera långtgående former.
335
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
och säkerhet, om att det skulle vara helt, rent och snyggt och att man inte skulle behöva skämmas för var man bodde, vidare om att bli bemött med respekt av förvaltningspersonalen, om bra skolor och daghem och annat som gällde barnen och om olika slag av kommersiell och offentlig service.
Åtskilliga av dessa frågor var förvaltningsfrågor och därför självklara för bostadsföretagen att själva ta hand om. Andra kunde tas om hand om genom samarbete med kommunala och andra instanser. Men vissa gånger fann bostadsföretagen att det var de själva som fick lov att vidta åtgärderna om något skulle hända – trots att detta då innebar att de tog itu med frågor som egentligen inte tillhörde deras ansvarsområde.
Samtliga dessa ”pionjärer” har framhållit vikten av att från kommunen få tydliga ägardirektiv som både betonar behovet av denna typ av bredare utvecklingsarbete och vikten av affärs- mässighet och en sund ekonomi. Man har lyft fram att tydliga mål, dock inte sådan politisk detaljstyrning som innebär att kommunen går in och petar i den dagliga verksamheten, i kombination med egen kontroll över ekonomin ger den frihet som bolaget behöver för att kunna vara lyhört och agera utifrån vad den akuta situa- tionen kräver – men också utifrån mera långsiktiga sociala, eko- nomiska och miljömässiga perspektiv. Inte minst har man påpekat att upprustning och förnyelsearbete tar tid.
Den svenska allmännyttan – ett kommunalt instrument som definierats och subventionerats av staten
Som sades inledningsvis utmärks den svenska allmännyttan av att den, med något enstaka undantag, är kommunägd och kommun- styrd. Jämfört med andra länder är detta inte alls självklart. Så är det exempelvis inte i Danmark och Nederländerna33. I Danmark ägs och förvaltas de bostäder som motsvarar den svenska allmännyttan av självständiga,
33 Se t.ex. Den allmännyttiga bostadssektorn i Danmark, Nederländerna och England. Boverket, 2000. Här framgår att varken den danska eller den nederländska ”allmännyttan” är offentligt ägd, utan ägs av privata och ekonomiskt fristående bostadsföretag som drivs utan vinstintresse. I England har allt mer av den kommunalt ägda ”allmännyttan” (local authorities/council housing) på statens initiativ omvandlats till oberoende, privata icke- vinstdrivande stiftelser (housing associations).
336
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
om kommunen över huvud taget ska finnas med i styrelsen. I Nederländerna ägs ”allmännyttan” numera av privata och ekono- miskt fristående bostadsföretag.
Även om det är kommunerna som står som ägare till den svenska allmännyttan är det inte kommunerna själva utan staten som definierat och fortfarande definierar vad som enligt lag ska godkännas som eller anses som ett allmännyttigt bostadsföretag. Detta gjordes, med början 1935 och ända fram till början av 1990- talet då allmännyttans särställning upphörde, i de lag- och förord- ningstexter som handlade om statens ekonomiska stöd till bostads- byggandet. Det var i dessa texter som de villkor ställdes upp enligt vilka staten godkände bostadsföretag som allmännyttiga, och där- med berättigade till särskilt gynnsamma ekonomiska stöd från statens sida. Två avgörande kriterier var att de skulle agera utan vinstsyfte och att de skulle stå under kommunal kontroll.
I dessa lagtexter om rätten till statliga stöd (statliga lån och senare även räntestöd) fick begreppet allmännyttigt bostadsföretag en mer avgränsad och specifik innebörd än den mera ”vardagliga”. Bostadsföretaget skulle inte bara agera utan vinstsyfte. Det måste också vara ägt av kommunen eller stå under kommunens be- stämmande inflytande.
Bakgrunden till den länge gällande ihopkopplingen av den stat- ligt godkända definitionen av ett allmännyttigt bostadsföretag och villkoren för statens ekonomiska stöd kan spåras tillbaka till den särskilda roll man från riksdagens sida ville att kommunerna och deras
Statens mest påtagliga medel för att uppmuntra kommunerna blev, från 1935 och fram till och med början av
337
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
Att man i lag- och förordningstexterna om statliga stöd särskilt pekade ut kriterier för vilka bostadsföretag som staten kunde godkänna som allmännyttiga, och att också sådana skulle vara be- rättigade till särskilt statligt stöd, kunde kanske synes vara märk- ligt. Det var ju kommunerna och deras
Som nämnts tidigare var det dock få kommuner som inled- ningsvis var tillräckligt stora för att ha råd med helt egna bolag. Om man då enbart hade riktat de särskilda stöden till de helt kom- munägda bostadsföretagen hade det betytt att de bostadsföretag i vilka kommunerna samarbetade med andra
Det var således via det statliga stödsystemet som den av staten godkända definitionen av begreppet allmännyttigt bostadsföretag introducerades. Den praktiska konsekvensen av denna koppling mellan definitionen och det statliga stödsystemet blev att när villkoren för hela stödsystemet radikalt förändrades i början av
Att definitionen, och därmed möjligheten till godkännande av nya allmännyttiga bostadsföretag, försvann ur lagtexten ledde emellertid till svårigheter. För att få större kontroll över ekonomin ombildades ju under
34 De sedan tidigare godkända allmännyttiga bostadsföretagen fick emellertid, enligt särskilda övergångsregler, fortsatt de extrastöd de beviljats enligt den gamla ordningen.
338
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
Det vill säga att de i praktiken fick fortsätta med de stödvillkor som de beviljats tidigare. Detta kom att gälla fram till 2002.
År 2002 kom så, för första gången, en särskild lag om just allmännyttan, den så kallade allbolagen (lagen om allmännyttiga bostadsföretag, SFS 2002:102). Detta var en helt fristående lag som bara handlade om allmännyttan och dess villkor; den hade ingen koppling alls till de statliga stödsystemen. I och med denna lag in- fördes dock åter kriterier för vilka bostadsföretag som av staten skulle få godkännas som allmännyttiga.
Enligt denna lag var det två villkor som skulle vara uppfyllda för att ett bostadsföretag skulle få godkännas som allmännyttigt. För det första skulle det drivas utan vinstsyfte (inte lämna mer än skälig, av staten angiven, utdelning på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant)35. För det andra skulle företaget i sin verksamhet huvudsakligen förvalta fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt.
I allbolagen står det således inte att ett bostadsföretag måste ägas eller stå under bestämmande inflytande av en kommun för att kunna godkännas som allmännyttigt. Också detta är nytt i för- hållande till tidigare. Det betyder att också ett privat eller koopera- tivt ägt bostadsföretag kan godkännas som allmännyttigt om det uppfyller de två ovannämnda villkoren. I de fall det är en kommun som har det bestämmande inflytandet och bostadsföretaget upp- fyller de två ovan nämnda villkoren är det per definition, det vill säga utan att behöva godkännas, allmännyttigt och går kort och gott under benämningen ”kommunalt bostadsföretag”.
Enligt allbolagens andra kapitel skulle dock särskilda regler gälla för kommunala bostadsföretag. Ett kommunalt bostadsföretag måste begära tillstånd (hos länsstyrelsen) för att få sälja hela eller delar av sitt bostadsbestånd. Tillstånd krävdes också om en kom- mun sålde så pass många aktier eller andelar i sitt allmännyttiga bostadsföretag att kommunens bestämmande inflytande upphörde. Denna del av lagen kom att gå under namnet ”stopplagen”36. Till- stånd skulle inte beviljas om det kunde befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte skulle komma att få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av bruksvärdes- reglerna i samband med hyresprövningar enligt hyreslagen (12 kap.
35I Boverkets rapport En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instru- ment (2006), Del I, s.
36Ej att förväxla med ”stopplagen” inom sjukvården, som handlade om försäljningen av landstingsägda sjukhus. Se även not 37.
339
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
55 § jordabalken) eller hyresförhandlingarna enligt hyresförhand- lingslagen (1978:304).
Det senaste steget vad gäller allbolagen är emellertid, som nämnts tidigare, att riksdagen har upphävt tillståndsplikten för kommuner och kommunala bostadsföretag, det vill säga att från och med den 1 juli 2007 gäller inte längre allbolagens andra kapitel.
– Allbolagen är dock för närvarande, genom tillsättandet 2005 av föreliggande utredning, också föremål för en mycket bredare om- prövning.
Dagens situation för kommunerna och deras bostadsföretag
Ser man tillbaka på de sammantagna effekterna av de statliga subventionssystem som gällde fram till och med 1991 kan man konstatera att den svenska allmännyttan, samtidigt som den är ägd av kommunerna, till stor del är uppbyggd genom statliga medel, såväl generellt riktade som särskilt gynnsamma sådana.
Utformningen av de ekonomiska stödsystemen har betytt att det länge varit staten och inte låntagarna, varken kommunerna och deras bostadsföretag eller andra fastighetsägare, som ytterst stått för de ekonomiska riskerna. Denna situation förändrades dock drastiskt i och med de nya finansieringsregler som kom att gälla från 1992, då de statliga bostadslånen avskaffades och de grund- läggande principerna för räntestöd förändrades för alla typer av låntagare.
Att de ekonomiska riskerna för kommunerna tidigare var täm- ligen små betydde att kommunerna utan alltför stora ekonomiska bekymmer kunde använda sina bostadsföretag som bostads- politiska instrument. Så länge det framförallt handlade om att bygga nytt fick man utan svårigheter statliga stöd. Inte ens tomma lägenheter utgjorde något avgörande hot; staten trädde då in med särskilda stöd för att de kommunala bolagens fortsatta existens inte skulle riskeras37.
I dagens läge, när det inte längre utgår några statliga stöd som särskilt gynnar den kommunala allmännyttan, och de allmänt riktade stöden dessutom stegvis har minskats och håller på att avvecklas, är situationen helt annorlunda. Nu förfogar staten inte längre över
37 Se t.ex. SOU 1996:156, avsnitt 13.2.1.
340
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
något ekonomiskt incitament med vilket den kan stödja och/eller locka kommunerna att ha kvar sina allmännyttiga bostadsföretag.
Inte heller finns längre möjligheten att hindra avyttringar av hela eller delar av de kommunala bostadsföretagen genom att åter- kalla räntestöden eller dra tillbaka det generella statsbidraget till kommunen. Det senare var en tillfällig åtgärd som infördes 199938 då räntebidragen nått en så låg nivå att ett tillbakadragande av dem inte längre ansågs verksamt som påtryckningsmedel39. En förut- sättning för att denna åtgärd, som inte riktade sig till bostads- företagen utan till kommunerna, skulle få införas var enligt lagrådet att den endast skulle vara tillfällig. Vid införandet av allbolagen år 2002 upphörde den att gälla. Inga statliga sanktioner fanns där- efter kvar för vare sig överlåtelser av de kommunala bostadsföre- tagen (eller delar av deras bestånd) eller för höga utdelningar till kommunen. Kvar stod endast att tillstånd måste sökas hos läns- styrelsen för överlåtelser och att bostadsbolagens utdelningar årligen skulle redovisas till länsstyrelsen.
Från kommunernas sida handlar det således nu, mer än tidigare, om huruvida man för egen del finner det meningsfullt att förfoga över ett kommunalt
Till dagens situation hör också att ekonomiska stöd från kom- munen till det egna bostadsföretaget inte bara kan vara proble- matiska av kommunalekonomiska skäl utan också, vilket nämnts tidigare, på grund av de villkor som aktualiseras genom
38SFS 1999:608, ofta även kallad ”stopplagen”. Denna lag ersatte den tidigare från 1996 (SFS 1996:1435) enligt vilken inte bara räntestöden för de överlåtna husen skulle återkallas, utan även räntestöden till övriga hus som bostadsföretaget fortfarande ägde. Enligt SFS 1999:608 skulle det generella statsbidraget också minskas om det kommunala bostadsbolaget gjort en utdelning som överstigit ”skälig avkastning”.
39Se SOU 1997:81. Slutbetänkande från Utredningen om kommunala bostadsföretag.
341
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
Kvar står med andra ord mera ”barskrapat” än tidigare frågan för kommunerna: har man intresse av egna bostadsföretag som kom- munalt instrument?40 Om ja: till vad? Vill man framförallt se dem i deras egenskap av aktiebolag som kan ge avkastning och utdelning åt kommunen? Eller vill man fortsätta att framförallt se dem som de brett inriktade kommunala bostads- och samhällspolitiska styr- instrument som de använts till alltsedan
Historien visar att den svenska allmännyttan har använts som ett aktivt politiskt instrument i en rad olikartade situationer då man från kommunernas, och statens, sida har ansett att marknaden inte har räckt till. Genom sin speciella konstruktion, att både vara ägd och styrd av kommunen och att producera och förvalta bostäder som inte är behovsprövade utan öppna för alla, har den svenska allmännyttan kunnat användas för en rad olika syften. Denna breda användning hade inte varit möjlig om allmännyttan inte varit offentligt ägd och framförallt inte om den endast varit inriktad på de sämst ställda, dvs. varit så kallad ’social housing’.
Det har, som denna historik visat, handlat om att bygga bort bostadsbrist, att minska trångboddhet och förbättra bostads- standarden – och att göra detta utan att vissa grupper skulle skiljas ut och bli särskilt utpekade. I tillägg till dessa mera bostadssociala uppgifter har den svenska allmännyttan dock också använts som instrument för att underlätta och driva på den ekonomiska ut- vecklingen. Konkret har det då framförallt handlat om att bygga tillräckligt med bostäder på de platser där och vid de tillfällen då näringslivet har haft behov av arbetskraft. Under vissa perioder har
40Mot denna bakgrund var det knappast förvånande att SABO 2006 initierade en omfattande framtidsutredning (Frambo). Rapporterna från denna utredning, som presenterades under våren 2007, låg sedan till grund för det nya idéprogram som SABO antog vid sin kongress i juni 2007.
41Boverket fick i uppdrag att åt föreliggande utredning studera 25 kommuners aktuella ägardirektiv. Denna genomgång visade på en stor spridning i vilka mål som uttrycktes i dessa dokument och de mål som bostadsföretagen ansåg sig ha utifrån att vara ett kommunalt allmännyttigt bostadsföretag. De olika kommunernas angivna mål har i Boverkets redo- visning grupperats under en eller flera av följande rubriker: formalia, ekonomiska utgångs- punkter, bostadsförsörjning, socialt ansvar, ansvar för kommunens utveckling i stort och miljöhänsyn. För en mer detaljerad genomgång se Boverket (2006). Se även Bergsten och Holmqvist (2007).
342
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
kommunernas bostadsföretag också fått fungera som konjunktur- politiska instrument.
Numera har tillkommit att det finns kommuner där de allmän- nyttiga bostadsföretagen har tagit itu med att på nya, mer aktiva och framgångsrika sätt rusta upp och förbättra situationen i ned- gångna, nedslitna, problemtyngda områden, oftast s.k. miljonpro- gramsområden. Det kommunala bostadsföretaget har ofta varit den dominerande ägaren i de områden som det då varit frågan om. I vissa fall har kommunen sett sig föranledd att ge sitt bostadsföretag i uppdrag att köpa upp privata bestånd i området för att lyckas med förnyelsen42. Det har påtalats att denna typ av förnyelsearbete förutsätter kontinuitet och långsiktighet, liksom att arbetet tar sin utgångspunkt i de boendes behov, önskningar och aktiva med- verkan.
42 Gårdsten i Göteborg och Herrgården i Rosengård i Malmö är två områden där detta har varit aktuellt.
343
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
Källförteckning
Litteratur
Ahlström, Olle, Andersson, Stig, Samuelsson, Dag (ca 1982)
Gullviksborg. The Housing Company as a coordinator. Rapport från MKB och Creacon Consult.
Alenmark, Maud (1994) Internationella bostadsområden. Invandrare – integration – segregation. Konferens i Malmö
Alfredsson, Björn & Cars, Göran (1996) De boende som medarbetare: självförvaltning i Holma. (Rapport från SABO utveckling: 61) Stockholm: SABO Utveckling.
Alfredsson, Björn & Cars, Göran (1997) Förvalta Rosengård: förnyelse och integration i praktiken (Rapport från SABO utveckling: 69) Stockholm: SABO Utveckling.
Alfredsson, Björn, Andersson, Stig, Cars, Göran (1998) Rosengård
– New Approaches to the Management of Housing Estates in Sweden. Stockholm: SABO Utveckling.
Andersson, Stig, Johansson, Bertil (ca 1987) Förnyelsen av Gullviksborg i Malmö. MKB.
Bengtsson, Bo (1989) Allmännyttans kris – myt eller verklighet: de allmännyttiga bostadsföretagens ekonomiska utveckling
Bengtsson, Bo (2006) Allmännyttan och partsintresset. Ingår i Sax, Ulrika (red.) Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag.
Bengtsson, Bo (red.) (2006) Varför så olika? Nordisk bostadspolitik i jämförande historisk ljus. Malmö: Égalité.
Berg, Kristian (1999) Det stora bostadsbyggandet. Ingår i Hall, Thomas (red.) Rekordåren: en epok i svenskt bostadsbyggande. Karlskrona: Boverket.
Bergsten, Zara, Holmqvist, Emma (2007) Att blanda? – En undersökning av planerares och allmännyttiga bostadsbolags syn på planering för en allsidig hushållssammansättning.
(Forskningsrapport 2007:1) Gävle: Institutet för bostads- och urbanforskning.
344
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
Birve, Lars (2007) Nya spelregler för bostadsföretagen: MKBs roll som kundinriktad fastighetsförvaltare. Ingår i Bostaden och kunskapen (Arkus skrift; 50) Stockholm: Arkus.
Bladh, Mats (2006) Tre principer för den sociala bostadspolitiken. Ingår i Sax, Ulrika (red.) Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag.
Boverket (2000) Den allmännyttiga bostadssektorn i Danmark, Nederländerna, England. Karlskrona: Boverket. Utgör särtryck av Bilaga 4 i SOU 1999:148 På de boendes villkor – allmännyttan på
Boverket (2006) En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instrument. Karlskrona: Boverket.
Boverket (2007) Bostadspolitiken. Svensk politik för boende, planering och byggande under 130 år. Karlskrona: Boverket.
Boverkets Byggkostnadsforum (2007) Så fick miljonprogrammet ett nytt ansikte: en rapport från Gårdstensbostäder om ombyggnaden av flerbostadshus i östra Gårdsten, Göteborg. Karlskrona:
Boverket.
Cars, Göran (2006) Utmaningar för allmännyttan. Ingår i Sax, Ulrika (red.) Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostads- politik (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182)
Stockholm: Stockholmia förlag.
Eriksson, Olof (2001) Rekordårens bostäder och boendemiljöer. Ingår i En sammanfattning av konferensen ”Rekordårens bostäder och boendemiljöer, Göteborg
Stockholm: SABO.
Gunnarsson, Per Ola & Sturesson, Jan (2003) Ägarstyrning utifrån ett kommunalt ändamål. Stockholm: Svenska kommun- förbundet.
Hall, Thomas (red.) (1999) Rekordåren: en epok i svenskt bostads- byggande. Karlskrona: Boverket.
Hanson, Hans Ingvar (2007) Vad finns att lära av exemplet Gårdsten? Ingår i Bostaden och kunskapen (Arkus skrift; 50) Stockholm: Arkus.
Hedman, Eva (1976) Om strukturomvandlingen och den statliga politikens betydelse för boendeförhållandena. Ingår i Björkman, Torsten m.fl. (red.) Planeringens gränser. Lund: Forum.
Hedman, Eva (red.) (1994) Bostadsmarknaden och
345
Bilaga 11 |
SOU 2008:38 |
Holm, Lennart (1989) 50 år i bostadspolitiken: 40 bak och 10 fram.
(Rapport från SABO utveckling: 11) Stockholm: SABO. Jacobsson, Eva (2006) Att planera för framtiden. Ingår i Sax, Ulrika (red.) Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik
(Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag.
Johansson, Ralph & Karlberg, Björn (1979) Bostadspolitiken. Stockholm: LiberFörlag.
Lind, Hans (1997) Ett bostadspolitiskt perspektiv (Rapportserien ”Ägarstyrning av kommunens bostadsföretag”, Rapport 1) Stockholm: Svenska kommunförbundet.
Lind, Hans (2001) De allmännyttiga bostadsföretagen. Ingår i Lindbom, Anders (red.) Den nya bostadspolitiken. Umeå: Boréa.
Lindberg, Göran & Karlberg, Björn (1988) ”Decentralisation in the Public Housing Sector in Sweden”. Scandinavian Housing & Planning Research, nr 5, s.
Lundström, Stellan (1997) Bostadsföretag med nya villkor. (Rapportserien ”Ägarstyrning av kommunens bostadsföretag”, Rapport 2) Stockholm: Svenska kommunförbundet.
Nilsson,
Olsson, Sören, Lind,
Ramberg, Klas (2000) Allmännyttan: välfärdsbygge
SABO (2001) En sammanfattning av konferensen ”Rekordårens bostäder och boendemiljöer, Göteborg
Stockholm: SABO.
SABO (2007) Kom in! på tröskeln till framtidens allmännytta.
Stockholm: SABO. (innehåller tio rapporter från SABO:s framtidsutredning).
Sax, Ulrika (red.) (2006) Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag.
Wohlin, Lars (1998) De kommunala bostadsföretagen och det riskvilliga kapitalet. Stockholm: SABO.
Ödmark, Johan (red.) (2005) Allmännyttan 2020: det allmännyttiga boendets bakgrund och framtida utmaningar. Stockholm: SABO.
346
SOU 2008:38 |
Bilaga 11 |
Öresjö, Eva (1996) Att vända utvecklingen. Kommenterad genomgång av aktuell forskning om segregation i boendet. (Rapport från SABO utveckling: 57) Stockholm: SABO.
Öresjö, Eva (2006) Konsten att dra åt samma håll: en rapport om Råslätt i Jönköping. Stockholm: SABO.
Örtagården. Riktlinjer för förnyelse (utkast juni 1987) Malmö stadsbyggnadskontor.
Offentliga utredningar
SOU 1972:40. Konkurrens i bostadsbyggandet. Betänkande av Byggkonkurrensutredningen.
SOU 1996:156. Bostadspolitik 2000: från produktions- till boendepolitik. Slutbetänkande av Bostadspolitiska utredningen.
SOU 1997:81. Allmännyttiga bostadsföretag. Slutbetänkande av Utredningen om kommunala bostadsföretag.
SOU 1999:148. På de boendes villkor: allmännyttan på
Betänkande av Utredningen om allmännyttan och bruksvärdet. SOU 2000:33. Bruksvärde, förhandling och hyra: en utvärdering.
Betänkande av Utredningen om allmännyttan och bruksvärdet. SOU 2000:104. Allmännyttan på
försäljning av kommunala bostäder. Delbetänkande av Allbo- kommittén.
347
Bilaga 12
Redogörelse för social- och blandmodeller
1 Inledning
Mot bakgrund av de möjligheter som finns till undantag för tjäns- ter av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 86.2 har vi över- vägt två olika modeller som grundar sig på dessa möjligheter, förut- satt att en inkomstgräns är en nödvändig del av sådana tjänster. Några andra modeller än dessa båda har vi inte kunnat komma på. För att vi ska ge en fullständig bild av de möjligheter det
Det bör hållas i minnet att en förutsättning för alla resonemang i denna bilaga är att en tillämpning av artikel 86.2 förutsätter en inkomstgräns och att denna förutsättning, såsom framgår i kapitel 11, är osäker.
Den ena av de båda inkomstgränsbaserade modeller vi övervägt är en socialmodell, där de kommunala bostadsföretagen bedriver verksamhet som uteslutande innebär att de tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Den modellen redovisar vi i av- snitt 2. Den andra modellen, som vi redovisar i avsnitt 3, är en bland- modell, där de kommunala bostadsföretagen både bedriver verk- samhet enligt statsstödsreglernas huvudregel och tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.
349
Bilaga 12 |
SOU 2008:38 |
2 En socialmodell
2.1Inledning
Om en inkomstgräns är en nödvändig del av en modell som grun- dar sig på möjligheten till undantag för tjänster av allmänt ekono- miskt intresse, måste det vid bestämmandet av en inkomstgräns avgöras både för vilken enhet en sådan gräns ska gälla – person eller hushåll – och vilket belopp som ska utgöra gräns.
2.2Enhet för beräkning av inkomst
Det finns flera tänkbara alternativ i frågan för vilken enhet en inkomstgräns ska gälla:
A.Den eller de som tecknar hyresavtalet. Är det flera personer som tecknar hyresavtalet, kan det antingen krävas att båda ska uppfylla inkomstkravet eller att deras genomsnittliga inkomst inte överstiger inkomsttaket.
B.Den genomsnittliga inkomsten för hushållet (inklusive barn).
C.Den genomsnittliga inkomsten för de vuxna medlemmarna i hushållet (dvs. de som har fyllt 18 år, eventuellt med undantag för personer över 18 år som ännu går i gymnasiet och som för- äldrarna därför är försörjningsskyldiga för).
D.Hela inkomsten för hushållet (inklusive barn).
E.Hela inkomsten för de vuxna medlemmarna i hushållet.
F.Alla medlemmar i hushållet på så sätt att ingen i hushållet får teckna ett hyresavtal med ett kommunalt bostadsföretag, om någon i hushållet har en inkomst som överskrider inkomst- gränsen.
Alternativ A har nackdelen att en familj med en låg- och en hög- inkomsttagare, där familjens totalinkomst är mycket hög, skulle kunna låta låginkomsttagaren i familjen teckna hyresavtalet och att rika personer därmed skulle kunna bo hos kommunala bostads- företag, vilket inte torde kunna godtas
Det framstår som tveksamt om kommissionen och
350
SOU 2008:38 |
Bilaga 12 |
väldigt hög. Kanske skulle dock ett sådant här alternativ kunna godtas, om t.ex. varje barn räknades som en halv vuxen.
Alternativ C har inte i sig några beaktansvärda nackdelar. Alternativen D och E har den klart mindre tilltalande effekten
att två personer med en årsinkomst som var för sig uppfyller inkomstkriteriet för att få en lägenhet hos ett kommunalt bostads- företag tillsammans kanske inte kvalificerar sig för en sådan lägen- het.
Alternativ F har till effekt att ett hushåll där två personer har lika höga inkomster och båda inkomsterna ligger under inkomst- gränsen får teckna hyresavtal med ett kommunalt bostadsföretag, medan ett annat hushåll, som har samma totalinkomst som det förra hushållet men där en persons inkomst överskrider inkomst- gränsen medan den andra personens inkomst är klart lägre, inte får teckna ett sådant hyresavtal. Detta kan framstå som mindre logiskt. Å andra sidan motsvarar ett sådant system vad som gäller inom skatterätten: om ett hushålls totalinkomst är jämt fördelad mellan personerna i hushållet och inte överstiger 600 000 kr, kan statlig inkomstskatt undvikas, medan den totala skattebelastningen för hushållet blir större, om en person tjänar 400 000 kr och den andra 200 000 kr.
2.3Vilken inkomst?
När det gäller vilken inkomst som ska räknas, finns det två alterna- tiv: aktuell årsinkomst eller senaste taxerade årsinkomst. Det senare alternativet kan eventuellt kompletteras med en regel om att den som fått ett inkomstbortfall jämfört med taxeringen likväl kan komma ifråga som hyresgäst men då måste bevisa sitt inkomst- bortfall.
2.4Beloppet
Vid vår
351
Bilaga 12 |
SOU 2008:38 |
kopplad till socialförsäkringssystemet. Detta talar för att en inkomstgräns inte skulle kunna omfatta påtagligt mer än 50 pro- cent av befolkningen, men frågan om var den exakta gränsen går för vad kommissionen eller
Vid övervägande av beloppet i en inkomstgräns är det av intresse hur inkomstbilden i Sverige ser ut. Av Statistiska centralbyråns (SCB) statistikdatabas framgår det att medianinkomsten (media- nen av sammanräknad förvärvsinkomst) för alla personer som var äldre än 19 år i Sverige år 2005 var 202 900 kr.
I Nederländerna har inkomstgränsen en koppling till andra i lag- stiftningen etablerade regler, där åtskillnad görs mellan hög- och låginkomsttagare. Detta framstår som både logiskt och praktiskt, och det finns anledning att studera hur en sådan koppling skulle kunna se ut i Sverige.
I Sverige finns regler om åtskillnad mellan hög- och låginkomst- tagare i skatte- och socialförsäkringslagstiftningen. Reglerna avser i skattelagstiftningen brytpunkt och skiktgräns och i socialförsäk- ringslagstiftningen inkomsttaket vid beräkning av sjukpenning- grundande inkomst.
Med brytpunkt menas gränsen för uttag av statlig inkomstskatt före grundavdrag och avdrag för kostnader för att få inkomst av tjänst. Enklare uttryckt: vilken bruttolön ska en person ha för att betala statlig inkomstskatt? Det finns en lägre och en högre bryt- punkt. Vid inkomster över den högre brytpunkten utgår s.k. värn- skatt. Den lägre brytpunkten var för inkomståret 2007 328 600 kr, medan den högre brytpunkten var 488 600 kr.
Med skiktgräns avses den taxerade inkomsten minskad med avdrag för allmän pensionsavgift och grundavdrag (=beskattnings- bar förvärvsinkomst). Det finns, på motsvarande sätt som för bryt- punkten, en nedre och en övre skiktgräns. Den nedre skiktgränsen var för inkomståret 2007 316 700 kr, medan den övre skiktgränsen var 476 700 kr. Skiktgränsen fungerar som ett annat sätt än bryt- punkten att beräkna gränsen för erläggande av statlig inkomstskatt. Den skiljer sig från brytpunkten genom beräkningssättet, men resultatet avseende skattskyldighet blir detsamma: den som har en bruttolön på 328 600 kr har en beskattningsbar förvärvsinkomst på 316 700 kr.
Inkomsttaket vid beräkning av sjukpenninggrundande inkomst i socialförsäkringssystemet är 7,5 prisbasbelopp, vilket år 2007 inne- bar 302 250 kr.
352
SOU 2008:38 |
Bilaga 12 |
Gemensamt för de nu redovisade gränserna är att de ligger kring 300 000 kr.
Av de personer som var över 19 år i Sverige år 2005 hade enligt SCB:s statistikdatabas 80 procent en inkomst som understeg 300 000 kr.
En jämförelse med den gräns på 33 000 euro per hushåll (dvs. ca 313 500 kr) som övervägts som årsinkomstgräns i Nederländerna framstår som relevant. En sådan jämförelse är emellertid svår att göra, eftersom den svenska statistiken grundar sig på individer, inte hushåll. Vid de kontakter som vi haft med SCB har det visat sig att det inte finns någon färdig statistik på hur förvärvsinkomsterna i Sverige fördelar sig per hushåll1.
Det finns emellertid skäl att anta att en genomsnittlig förvärvs- inkomst per hushåll på 313 500 kr omfattar en klart lägre andel av befolkningen än en hushållsinkomst på 300 000 kr.
En inkomstgräns som ansluter sig till inkomstgränserna i socialförsäkrings- och skattesystemet och som alltså omfattar ungefär 80 procent av befolkningen framstår som mycket hög ur
Det finns även lägre inkomstgränser i svensk lagstiftning. Dessa inkomstgränser skiljer emellertid, till skillnad mot de ovan nämnda, inte ut höginkomsttagare från låg- och medelinkomsttagare utan är så låga att de snarare skiljer ut personer med mycket låga inkomster från resten av befolkningen. Vad som därvid ligger närmast till hands att tänka på i bostadssammanhang är gränserna för att erhålla bostadsbidrag och bostadstillägg.
Bostadsbidrag kan betalas ut till ungdomar utan barn och till barnfamiljer. För ungdomar utan barn gäller att bostadsbidraget minskas med en tredjedel av den del av den bidragsgrundande års- inkomsten som överstiger 41 000 kr. För barnfamiljer minskas
1 SCB har statistik över disponibla inkomster per hushåll, men den statistiken avser hur mycket pengar hushållen har kvar efter skatt och är därför inte intressant vid en jämförelse med Nederländerna. SCB skulle visserligen kunna ta fram siffror över förvärvsinkomst per hushåll genom särskilda körningar, men med hänsyn till att vi är förhindrade att välja en inkomstgränsbaserad modell och redovisar sådana modeller endast för fullständighetens skull har vi inte ansett att sådana särskilda körningar skulle vara värda de nedlagda resurserna.
353
Bilaga 12 |
SOU 2008:38 |
bostadsbidraget med 20 procent av den del av den bidragsgrund- ande årsinkomsten som överstiger ett visst belopp – för ensam- stående 117 000 kr, för makar och sambor 58 500 kr per person.
Bostadstillägg kan betalas ut till pensionärer. Reglerna innebär ett förfarande i flera steg. Först delas inkomsterna upp i två klasser, där bl.a. inkomstgrundad ålderspension tas upp till fullt belopp, medan t.ex. tjänstepension tas upp till endast 80 procent. Därefter dras ett fribelopp bort: 2,17 prisbasbelopp för ogifta och 1,935 pris- basbelopp för gifta (motsvarande 87 451 kr respektive 77 980 kr för år 2007). Detta leder till en s.k. reduceringsinkomst. I nästa steg minskas sedan bostadstillägget med 62 procent av reducerings- inkomsten upp till ett prisbasbelopp (40 300 kr) och med 50 pro- cent av reduceringsinkomsten däröver.
Inkomstgränser så låga som de nu berörda skulle, om de gällde för kommunala bostadsföretags bostadsuthyrning, leda till ett mycket utpräglat socialbostadssystem, där de sämst ställda samlades i vissa områden eller vissa hus.
Vi har inte kunnat finna att det i lagstiftningen finns avgräns- ningar mellan olika inkomstgrupper i skiktet mellan å ena sidan inkomstgränserna i systemen för bostadsbidrag och bostadstillägg, å andra sidan brytpunkten, skiktgränsen och inkomsttaket i social- försäkringssystemet.
Mot denna bakgrund framstår det enligt vår mening som tvek- samt om det skulle finnas förutsättningar att grunda en inkomst- gräns i detta sammanhang på andra i lagstiftningen vedertagna inkomstgränser. Skulle detta inte vara möjligt, måste ett visst be- lopp eller ett visst antal basbelopp väljas. Vid bestämmandet av en sådan nivå kan en utgångspunkt vara den ovan redovisade median- inkomsten. Med ledning av denna skulle en inkomstgräns för kom- munala bostadsföretags bostadsuthyrning komma att ligga kring 200 000 kr.
Även om ett sådant system ger utrymme åt att även andra än de sämst ställda bor hos de kommunala bostadsföretagen, går det emellertid inte att komma ifrån att inkomstgränser – särskilt när de utesluter hälften av befolkningen – i sig skulle vara ägnade att bidra till segregation och en känsla av utanförskap hos dem som bodde hos de kommunala bostadsföretagen.
354
SOU 2008:38 |
Bilaga 12 |
2.5Andra kriterier än inkomst
I ett system som grundar sig på möjligheten till undantag för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse finns det anledning att, bortsett från ett inkomstkriterium, överväga om det även ska finnas andra kriterier (som alltså möjliggör för vissa grupper vilkas inkomster överstiger inkomsttaket att likväl få bo hos ett kom- munalt bostadsföretag). Sådana grupper skulle kunna vara äldre, fysiskt eller psykiskt funktionsnedsatta, yngre, studenter, hemlösa eller nyanlända flyktingar. Det gemensamma för dessa grupper är att de kan ha svårare än andra grupper att få en bostad.
När det gäller yngre och studenter, torde svårigheter att få en bostad dock framför allt hänga samman med bristande ekonomiska resurser. Personer ur dessa grupper kan ofta antas ha en låg in- komst och därmed omfattas av ett inkomstkriterium. I den mån t.ex. en student har en hög inkomst, finns det däremot ingen an- ledning att anta att studenten skulle ha svårare att få tag på en bostad än en annan person med samma inkomst. Något skäl att ha ett särskilt kriterium för yngre eller studenter finns därför enligt vår mening inte.
Av socialtjänstlagen (2001:453) framgår det att den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden (4 kap. 1 §). Det framstår som lämpligt att personer som på denna grund kan ha rätt till bostad också ska ha rätt att bo hos det kommunala bostads- företaget. Det mycket stora flertalet av dem som har rätt till bistånd torde dock vara låginkomsttagare, och det praktiska be- hovet av ett annat kriterium än inkomst i detta sammanhang fram- står som tveksamt.
När det gäller hemlösa, har Socialstyrelsen i sin rapport Hem- löshet i Sverige 2005. Omfattning och karaktär räknat bl.a. personer som ofrivilligt bor hos familj eller vänner som hemlösa. Ett sådant hemlöshetsbegrepp är så brett att även personer med goda ekono- miska förhållanden kan antas finnas bland dem som definieras som hemlösa. Fråga är emellertid om personer som har goda inkomster men bor hos familj eller vänner har behov av ett boende som er- håller vad som
När det gäller äldre människor, är kommunerna skyldiga att verka för att dessa får goda bostäder (5 kap. 5 § socialtjänstlagen). Det framstår som logiskt att en sådan skyldighet också är kopplad
355
Bilaga 12 |
SOU 2008:38 |
till en möjlighet för äldre att bo i kommunala bostadsföretag. En sådan möjlighet kan enligt vår mening anses som en tjänst av all- mänt ekonomiskt intresse, även om den äldre människan skulle ha goda inkomster.
Även människor med funktionshinder har rätt till kommunalt stöd med bostad (5 kap. 7 § socialtjänstlagen). På motsvarande sätt som för äldre människor bör funktionshinder kunna vara ett krite- rium för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag.
När det slutligen gäller nyanlända flyktingar, är sådana föremål för en särskild reglering i lagen (1994:137) om mottagande av asyl- sökande m.fl., som i stor utsträckning undantar denna grupp från rätt till kommunalt bistånd och från socialtjänstlagens tillämp- ningsområde. Lagens utgångspunkt är att flyktingar som inte själva ordnar bostad har rätt till logi på en förläggning (14 §). Att vid dessa förhållanden låta ett av kriterierna för att få bo hos ett kom- munalt bostadsföretag vara att en person är nyanländ flykting skulle kräva vidare överväganden än vad som bör göras inom ramen för denna utredning. Vidare skulle olika gränsdragningsproblem behöva lösas. Något sådant kriterium bör därför inte införas.
Sammanfattningsvis skulle det kunna finnas skäl att i vissa fall komplettera inkomstkriteriet med andra kriterier. Behovet av så- dana kriterier hänger emellertid även samman med vilket inkomst- kriterium som ska gälla.
2.6Prövningstidpunkt, kontroll och sanktioner
En viktig fråga är vilken tidpunkt som bör vara relevant vid pröv- ningen av om en person uppfyller kriterierna för att bo hos ett kommunalt bostadsföretag. En självklar tidpunkt är tecknandet av hyresavtalet: en kontroll bör då ske av att personen i fråga uppfyller kriterierna. Fråga är om någon löpande eller återkommande kon- troll bör ske därefter, medan hyresförhållandet pågår.
Våra kontakter med Nederländerna och kommissionens tjänste- män ger inte vid handen att någon löpande eller återkommande kontroll skulle vara nödvändig.
Ett system som bygger på att endast personer som uppfyller kriterierna får bo kvar hos ett kommunalt bostadsföretag innebär att den som t.ex. får högre inkomst inte får bo kvar. Ett sådant system skulle inte vara förenligt med besittningsskyddet, som vi i våra direktiv särskilt fått i uppgift att värna, och kan därför inte väljas.
356
SOU 2008:38 |
Bilaga 12 |
Den enda relevanta tidpunkten för uppfyllandet av kriterierna för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag bör därför vara när hyresavtalet sluts.
En sådan lösning innebär inga övergångsproblem, utan befint- liga hyresgäster hos de kommunala bostadsföretagen får fortsätta att bo kvar i sina lägenheter så länge de vill, även om de är högin- komsttagare. Våra kontakter med kommissionens tjänstemän har inte gett vid handen att detta skulle vara något problem.
En reglering av nu angivet slag medför emellertid avsevärda inlåsningseffekter. Den som har fått en billig lägenhet hos ett kommunalt bostadsföretag kan ofta förväntas vara obenägen att lämna den lägenheten, även när han eller hon egentligen inte längre behöver en lägenhet av det slaget. Inlåsningseffekterna innebär att bostadsbeståndet utnyttjas på ett sätt som inte är samhälleligt optimalt och försvårar enskildas möjligheter till en bostadskarriär på ett olyckligt sätt (jfr Cars s. 238 ff.). De är ett mycket starkt argument mot en socialmodell med höga inkomstgränser.
Väljs ett system med låga inkomstgränser, minskar risken för att människor vill bo kvar i lägenheterna, eftersom ett sådant system blir mer segregerat. Det finns emellertid andra stora nackdelar med ett utpräglat socialboende genom att ett sådant skulle kunna antas komma att bidra till ökad segregation och utgöra ett hinder mot de integrationssträvanden som under lång tid präglat svensk bostads- politik.
Inlåsningseffekterna försvinner om hyresgästen visserligen får bo kvar om hon eller han blir höginkomsttagare men i så fall måste betala en hyra som är satt med utgångspunkt i att det kommunala bostadsföretaget strävat efter vinstmaximering enligt statsstöds- reglernas huvudregel i artikel 87.1. Med ett sådant system har vi emellertid lämnat socialmodellen och gått in på blandmodellen (som redovisas nedan). Redan här kan dock nämnas att ett system där hyran kan öka, i vissa fall kanske kraftigt, vid ändrade inkoms- ter kan leda till andra problem: dels kan ett sådant system skapa mindre lyckade tröskeleffekter (där resultatet av en inkomst- ökning, som gör att man passerar gränsen för att få bo i en social- modellslägenhet och därmed behöver betala en hyra som satts med beaktande av bl.a. affärsmässiga avkastningskrav, blir en reell eko- nomisk försämring, eftersom hyreshöjningen överstiger nettoin- komstökningen); dels innebär ett sådant system en påtaglig risk för att människor fuskar, eftersom fusk kan löna sig.
357
Bilaga 12 |
SOU 2008:38 |
En konsekvens av att en prövning av bl.a. inkomst sker endast vid inflyttningen är att även personer med höga inkomster kan få bo hos de kommunala bostadsföretagen, förutsatt att deras hyres- avtal slöts innan inkomsterna blev höga. Detta kan te sig orättvist i förhållande till andra personer med lika höga inkomster, som inte får bo lika billigt, eftersom de inte slöt hyresavtal med ett kom- munalt bostadsföretag när deras inkomster var lägre.
Ska ett system med inkomstgränser kunna fungera tillfredstäl- lande, måste det finnas möjligheter till kontroll och sanktioner vid brott mot regelverket. Det finns därvid bl.a. följande möjligheter:
a.Den hyresgäst som sluter hyresavtalet får underteckna en för- säkran på heder och samvete om sina familje- och inkomstför- hållanden.
b.Den hyresgäst som sluter hyresavtalet måste presentera utred- ning i form av utdrag från Skatteverket om sina familje- och inkomstförhållanden.
c.Det ankommer på det kommunala bostadsföretaget att hos Skatteverket kontrollera sina hyresgästers familje- och inkomst- förhållanden.
I den mån förekomsten av barn har betydelse för inkomstberäk- ningen, bör alternativen (b) och (c) uteslutas redan av det skälet att den typen av formell utredning riskerar att ge en missvisande bild av familjeförhållandena; exempelvis kan barn till en hyresgäst vara familjehemsplacerade i annan familj eller barn i annan familj vara familjehemsplacerade hos en hyresgäst.
Med alternativ (a) bör felaktiga uppgifter sanktioneras. Tänk- bara sanktioner kan vara uppsägning av hyresavtalet utan rätt till förlängning eller böter.
2.7Konsekvenser för beståndet
Ju större avgränsningar som sker av vilka som får bo hos de kom- munala bostadsföretagen, desto fler hus behöver de kommunala bostadsföretagen sälja.
358
SOU 2008:38 |
Bilaga 12 |
2.8Sammanfattande bedömning
En socialmodell har mycket stora nackdelar. Den kräver för det första ett komplicerat och byråkratiskt regelverk. Görs avgräns- ningen så att breda grupper omfattas, uppstår vidare dels avsevärda inlåsningseffekter, dels skillnader som kan anses orättvisa mellan individer. Görs avgränsningen så att endast få grupper omfattas, kommer systemet att stå i strid med alla strävanden på det bostads- politiska området i Sverige efter andra världskriget och bidra till ökad segregation i samhället. Det har även i litteraturen anförts att det är tveksamt om en socialmodell är förenlig med det kollektiva hyressättningssystemet (Bengtsson s. 100).
Avsevärt enklare än en socialmodell, om det finns en ambition att bidra till lägre hyror för personer med lägre inkomster utan att för den skull öka segregationen i samhället, är att ge direkt stöd till hyresgästerna i form av ett utvecklat system för bostadsbidrag. Ett sådant system ankommer det dock inte på oss att utforma.
3 En blandmodell
3.1Olika varianter av en blandmodell
I blandmodellen bedriver de kommunala bostadsföretagen både affärsmässig verksamhet och tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I den affärsmässiga verksamheten arbetar de under bl.a. affärsmässiga avkastningskrav i den bemärkelse vi anger i kapitel 10 och måste därför sträva efter att få ut hyror på en sådan nivå att deras vinst långsiktigt maximeras. I den del där de tillhanda- håller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (den allmännyttiga delen) kan de ställa reducerade hyreskrav i enlighet med en själv- kostnadsprincip. Uppdelningen av vilka personer som får bo under vilka villkor måste – av motsvarande skäl som ligger bakom upp- delningen i socialmodellen av vilka som i den modellen alls får bo hos kommunala bostadsföretag – ske med utgångspunkt i bl.a. inkomst. De kommunala bostadsföretagen fortsätter alltså i en blandmodell att vara tillgängliga för alla, fast på olika villkor bero- ende på vilken inkomst en person har eller i vilket område hon eller han bor.
En uppdelning kan ske på t.ex. något av följande sätt:
359
Bilaga 12 |
SOU 2008:38 |
A.Alla lägenheter där det bor personer som (a) omfattas av krite- rierna – alternativt som (b) vid inflyttningen omfattades av dem – behandlas enligt socialmodellen. Alla andra lägenheter behandlas affärsmässigt.
B.Husen delas upp så att hus med lägre hyra hyrs ut enligt social- modellen, medan hus med högre hyra hyrs ut affärsmässigt.
Modell A innebär att olika lägenheter i samma hus kan komma att ha hyresgäster vilkas hyror ska särredovisas enligt insynslagen. Även utgifterna för huset måste då särredovisas. Tämligen avance- rade beräkningsmodeller torde krävas för detta, men det framstår dock som fullt möjligt att åstadkomma ett sådant system.
Modell A skulle nödvändiggöra ett undantag från den hyres- rättsliga likhetsprincipen, som stadgar att alla lägenheter som om- fattas av samma förhandlingsordning ska ha samma hyror, om annat inte motiveras av olika bruksvärde (21 § hyresförhandlings- lagen).
3.2Indelning av hyresgästerna
Fråga är om en hyresgäst som flyttat in i en lägenhet när hon eller han hade låg inkomst och vars hyra då bestämts enligt en självkost- nadsprincip alltid ska få sin hyra bestämd enligt en sådan princip, även om hon eller han får hög inkomst, eller om en hyresgäst som får en högre inkomst än kriterierna för självkostnadslägenheterna omfattar ska få sin hyra bestämd med beaktande av affärsmässigt bestämda hyreskrav. Den förra lösningen är möjlig i såväl modell A som modell B, medan den senare är möjlig endast i modell A (när- mare bestämt modell A (a)).
Modell A (a) möjliggör således att befintliga hyresgäster som får högre inkomst får en hyra som satts med beaktande av att det kommunala bostadsföretaget agerat affärsmässigt i den mening vi ger detta begrepp i kapitel 10. Lägenheten måste i en sådan situa- tion byta tillhörighet. Att så kan ske förutsätter att det kommunala bostadsföretaget får kännedom om den högre inkomsten. Detta kan säkerställas antingen genom att hyresgäster vilkas inkomster överstiger gränsen måste uppge detta eller genom ett system med årligt uppgiftslämnande för alla hyresgäster. Kommer det i efter- hand fram att en hyresgäst lämnat felaktiga uppgifter, behövs en sanktion, t.ex. i form av att hyresgästen i fråga måste betala högre
360
SOU 2008:38 |
Bilaga 12 |
hyra retroaktivt. Fråga är dock i så fall för hur lång tid sådan retro- aktivitet ska gälla. Fråga är också vad som ska gälla för sådana hyresgäster som, i ett system med årligt uppgiftslämnande, vägrar att lämna uppgift om sin inkomst. Antingen kan man för sådana hyresgäster tillämpa hyressättning där hyra krävts med beaktande av affärsmässighet eller kan man bygga upp ett system där uppgifts- skyldigheten kan kombineras med ett vitesföreläggande.
Ett argument mot en ordning där högre inkomst kan leda till affärsmässiga hyreskrav (och därmed på vissa orter påtagligt högre hyra) är de tröskeleffekter som kan uppstå med ett sådant regel- verk: för en person vars inkomst ligger strax under gränsen mellan de båda hyressättningsprinciperna kan en liten löneökning resultera i en ekonomisk nettoförlust till följd av en kraftig hyreshöjning.
Mot en ordning där högre inkomst inte leder till att hyreskraven bestäms affärsmässigt talar å andra sidan med styrka de inlåsnings- och rättviseaspekter som belysts i avsnittet om socialmodellen.
3.3Företagsstruktur och ekonomiska frågor
3.3.1Modell A: uthyrning genom ett kommunalt bostadsföretag
I modell A kan alla lägenheter – både de marknadsmässiga och de sociala – hyras ut av ett kommunalt bostadsföretag. Sker detta, måste reglerna om särredovisning iakttas inom företaget. Olika av- kastningskrav får ställas på olika delar av företaget.
3.3.2Modell A: uthyrning genom två kommunala bostadsföretag
I modell A uppkommer även frågan om de lägenheter som hyrs ut till låginkomsttagare kan hyras ut av ett kommunalt bostadsföre- tag, medan de lägenheter som hyrs ut till höginkomsttagare (och t.ex. lokaler) hyrs ut av ett annat kommunalt bostadsföretag. Ett kommunalt bostadsföretag kan med en sådan lösning ägas av ett annat kommunalt bostadsföretag, av ett annat kommunalt företag eller av kommunen direkt. En lägenhet kan med en sådan lösning komma att ”byta” hyresvärd, om hyresgästen får förändrade in- komstförhållanden.
361
Bilaga 12 |
SOU 2008:38 |
Eftersom svensk rätt än så länge inte tillåter ägarlägenheter – låt vara att det aviserats att lagförslag om sådana kan komma att läggas fram – är det inte möjligt att lösa frågan genom att reglera ägandet av lägenheterna. Fråga är om det i stället är möjligt att lösa den genom att det ena kommunala bostadsföretaget hyr lägenheter av det andra genom blockhyresavtal.
Om det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget hyr lägen- heter av det kommunala bostadsföretag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (det självkostnadsstyrda kommu- nala bostadsföretaget), kommer det självkostnadsstyrda kommu- nala bostadsföretaget att hyra ut lägenheter till ändamål som inte kan anses som allmännyttiga. Detta är inte möjligt enligt stats- stödsreglerna.
Om det självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretaget hyr lägenheter av det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget, finns det ingen poäng med att det självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretaget betalar hyra, satt med utgångspunkt i bl.a. affärs- mässiga avkastningskrav, för lägenheterna, eftersom det självkost- nadsstyrda kommunala bostadsföretaget i så fall av ekonomiska skäl måste ställa motsvarande hyreskrav på sina hyresgäster (eller få direkta bidrag i betydande omfattning från kommunen, vilket inte framstår som realistiskt) för att kunna täcka sina direkta kostnader. Visserligen är det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget san- nolikt inte
I modell A bör all kommunal bostadsuthyrning därför i princip ske genom ett företag.
3.3.3Modell B
I modell B uppkommer inte de problem som finns i modell A. Där- emot framstår det som en vansklig uppgift att bestämma vilka hus som ska hyras ut till vilka kategorier personer. En fråga i denna
362
SOU 2008:38 |
Bilaga 12 |
modell blir om den avgränsningen bör eller behöver göras i lag eller om det kan överlåtas åt varje kommunalt bostadsföretag att självt göra den avgränsningen med utgångspunkt i de lokala förhållan- dena.
Vidare går det i modell B inte att ha en regel om att hyresgäster vilkas inkomster ökar så att de överstiger gränsen för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag på allmännyttiga villkor ska betala en hyra som bestämts med beaktande av bl.a. affärsmässiga avkast- ningskrav.
Även i modell B krävs det särredovisning – här mellan olika hus
– i kommunala bostadsföretag. Detta innebär att en blandmodell, även enligt modell B, i det här avseendet blir mer komplicerad än om kommunala bostadsföretag ska drivas affärsmässigt eller enligt en socialmodell.
3.4Sammanfattande bedömning
Av de båda modeller vi behandlat kan modell A användas som ett medel i social och etnisk integration genom de möjligheter den modellen ger att blanda hög- och låginkomsttagare i samma hus. Modell B kan inte användas på samma sätt, vilket vid en jämförelse mellan de båda modellerna framstår som en avgörande invändning mot denna modell.
När det gäller gränserna mellan vilka som ska få bo i den allmän- nyttiga respektive affärsmässiga delen av de kommunala bostads- företagen är de resonemang om avgränsningar vi fört i avsnittet om socialmodellen tillämpliga även här.
Om den allmännyttiga delen omfattar en stor del av befolk- ningen, är det svårt att motivera varför kommunala bostadsföretag genom ett komplicerat system ska hyra ut även till den återstående, mindre delen. En blandmodell framstår i en sådan situation som mindre motiverad.
Omfattar den allmännyttiga delen endast en mindre del av be- folkningen, ökar skälen för en blandmodell.
Mot en blandmodell talar likväl tunga argument. Påverkar höjd inkomst villkoren för hyreskraven, finns en påtaglig risk för trös- keleffekter. Får en person däremot bo kvar på allmännyttiga vill- kor, även om hon eller han blir höginkomsttagare, riskerar detta att leda till inlåsningseffekter och framstå som mindre rättvist.
363
Bilaga 12 |
SOU 2008:38 |
Därtill kommer att en blandmodell skulle bli lagtekniskt och ekonomiskt komplicerad.
4 Slutsatser
Som framgår ovan är varken socialmodellen eller blandmodellen förenliga med våra tilläggsdirektiv, eftersom båda modellerna grun- dar sig på inkomstgränser: Socialmodellen innebär att kommunala bostadsföretag tillhandahåller bostäder endast för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier. Både socialmodellen och blandmodellen innebär att kommunala bostadsföretag vid sitt tillhandahållande av bostäder gör en särskild prövning enligt inkomstkriterier av vem som ska få bo i bostäderna respektive på vilka villkor en person ska få bo i en bostad. Redan av det skälet föreslår vi inte någon av dessa modeller.
Av redovisningen ovan framgår det dessutom att båda model- lerna är förenade med betydande nackdelar i form av bl.a. byråkra- tiska regelverk, inlåsningseffekter och tröskeleffekter. Tunga sak- liga skäl talar således mot dessa modeller även vid sidan av vad som stadgas i våra direktiv.
364
Bilaga 13
Lagteknisk lösning av en tredje modell
Utredningen har utarbetat följande utkast till en lagteknisk lösning av en tredje modell av det slag som diskuteras i kapitel 12. Skulle det visa sig att en tredje modell är möjlig, måste författningstexten utvecklas ytterligare samt kommenteras.
Bestämmelse i lagen (2002:102) om allmännyttiga (kommunala) bostadsföretag
Ett kommunalt bostadsaktiebolag ska driva verksamheten på affärs- mässig grund.
Ett kommunalt bostadsaktiebolag får dock vidta åtgärder med av- steg från kravet på affärsmässighet för att
1.främja integration och social sammanhållning,
2.tillgodose bostadsbehovet för personer för vilka kommunen har ett särskilt ansvar,
3.bidra till bostadsförsörjning i form av nybyggnation, om det är uppenbart att behovet inte kan tillgodoses på annat sätt, samt
4.bidra till bostadsförsörjningen genom att tillhandahålla ett vari- erat utbud av bostäder i olika delar av kommunen.
Vad som sagts i andra stycket gäller dock endast under förutsätt- ning att
1.det finns ägardirektiv som anger att åtgärder enligt första stycket ska vidtas och i vilket syfte,
2.det genom ägardirektiv eller på annat sätt framgår vilka åtgärder som ska vidtas,
3.avvikelsen från affärsmässighet står i proportion till de effekter som åtgärderna har för det avsedda ändamålet,
4.åtgärderna inte har påtagligt negativa effekter på andra företag på marknaden,
5.bolagets kostnader för åtgärderna redovisas,
365
Bilaga 13 |
SOU 2008:38 |
6.åtgärderna dokumenteras, samt
7.åtgärderna utvärderas.
366
Statens offentliga utredningar 2008
Kronologisk förteckning
1.Barlastvattenkonventionen – om Sveriges anslutning. N.
2.Immunitet för stater och deras egendom. UD.
3.Skyddet för den personliga integriteten. Bedömningar och förslag. Ju.
4.Omreglering av apoteksmarknaden. S.
5.Könsdiskriminerande reklam. Kränkande utformning av kommersiella meddelanden. IJ.
6.Fastighetsmäklaren och konsumenten. Ju.
7.Världsklass! Åtgärdsplan för den kliniska forskningen. U.
8.Bidrag på lika villkor. U.
9.Transportinspektionen. En myndighet för all trafik. + Bilagor. N.
10.21+1
11.Frihet för studenter – om hur kår- och nationsobligatoriet kan avskaffas. U.
12.Finansiella sektorn bär frukt. Analys av finansiella sektorn ur ett svenskt perspektiv. Fi.
13.Bättre kontakt via nätet – om anslutning av förnybar elproduktion.
+ Annex: Grid issues for electricity production based on renewable energy sources in Spain, Portugal, Germany, and United Kingdom. N
14.Timmar, kapital och teknologi
– vad betyder mest?
En analys av produktivitetsutvecklingen med hjälp av tillväxtbokföring. Fi.
15.LOV att välja – Lag Om Valfrihetssystem. S.
16.Förtursförklaring i domstol. Ju.
17.Frivux – valfrihet i vuxenutbildningen. U.
18.Evidensbaserad praktik inom social tjänsten– till nytta för brukaren. S.
19.Att slutförvara långlivat farligt avfall i undermarksdeponi i berg. M.
20.Patentskydd för biotekniska upp- finningar. Ju.
21.Permanent förändring. Globalisering, strukturomvandling och sysselsättningsdynamik. Fi.
22.Ett stabsstöd i tiden. Fi.
23.Konsulär katastrofinsats. UD.
24.Svensk klimatpolitik. M.
25.Ett energieffektivare Sverige +Bilaga. N.
26.Värna språken – förslag till språklag. Ku.
27.Framtidsvägen – en reformerad gymnasieskola + Bilagedel. U.
28.Apoteksdatalagen. S.
29.Yrkeshögskolan. För yrkeskunnande i förändring. U.
30.Forskningsfinansiering – kvalitet och relevans. U.
31.Miljödomstolarna – domkretsar
–lokalisering – handläggningsregler. M.
32.Avskaffande av revisionsplikten för små företag. Ju.
33.Detaljhandel med vissa receptfria läkemedel. S.
34.Lättare att samverka
–förslag om förändringar i samtjänst- lagen. Fi.
35.
+ Engelsk översättning. Ku.
36.Svenska Spels nätpoker. En utvärdering. Fi.
37.Vårdval i Sverige. S.
38.EU, allmännyttan och hyrorna. + Bilagor. Fi.
Statens offentliga utredningar 2008
Systematisk förteckning
Justitiedepartementet
Skyddet för den personliga integriteten. Bedömningar och förslag. [3]
Fastighetsmäklaren och konsumenten. [6] Förtursförklaring i domstol. [16]
Patentskydd för biotekniska uppfinningar. [20]
Avskaffande av revisionsplikten för små företag. [32]
Utrikesdepartementet
Immunitet för stater och deras egendom. [2] Konsulär katastrofinsats. [23]
Socialdepartementet
Omreglering av apoteksmarknaden. [4]
21+1
LOV att välja – Lag Om Valfrihetssystem. [15]
Evidensbaserad praktik inom socialtjänsten
– till nytta för brukaren. [18] Apoteksdatalagen. [28]
Detaljhandel med vissa receptfria läkemedel. [33]
Vårdval i Sverige. [37]
Finansdepartementet
Finansiella sektorn bär frukt.
Analys av finansiella sektorn ur ett svenskt perspektiv. [12]
Timmar, kapital och teknologi
– vad betyder mest?
En analys av produktivitetsutvecklingen med hjälp av tillväxtbokföring. [14]
Permanent förändring. Globalisering, strukturomvandling och sysselsättningsdynamik. [21]
Ett stabsstöd i tiden. [22]
Lättare att samverka
– förslag om förändringar i samtjänstlagen. [34]
Svenska Spels nätpoker. En utvärdering. [36]
EU, allmännyttan och hyrorna. + Bilagor. [38]
Utbildningsdepartementet
Världsklass! Åtgärdsplan för den kliniska forskningen. [7]
Bidrag på lika villkor. [8]
Frihet för studenter – om hur kår- och nationsobligatoriet kan avskaffas. [11]
Frivux – valfrihet i vuxenutbildningen. [17]
Framtidsvägen – en reformerad gymnasieskola + Bilagedel. [27]
Yrkeshögskolan. För yrkeskunnande i förändring. [29]
Forskningsfinansiering – kvalitet och relevans.[30]
Miljödepartementet
Att slutförvara långlivat farligt avfall i under- marksdeponi i berg. [19]
Svensk klimatpolitik. [24]
Miljödomstolarna – domkretsar – lokalisering
– handläggningsregler. [31]
Näringsdepartementet
Barlastvattenkonventionen – om Sveriges anslutning. [1]
Transportinspektionen. En myndighet för all trafik. + Bilagor. [9]
Bättre kontakt via nätet – om anslutning av förnybar elproduktion.
+ Annex: Grid issues for electricity production based on renewable energy sources in Spain, Portugal, Germany, and United Kingdom. [13]
Ett energieffektivare Sverige + Bilaga. [25]
Integrations- och jämställdhetsdepartementet
Könsdiskriminerande reklam.
Kränkande utformning av kommersiella meddelanden. [5]
Kulturdepartementet
Värna språken – förslag till språklag. [26]
+ Engelsk översättning.[35]