En ny konkurrenslag

Till statsrådet och chefen för

Näringsdepartementet

Regeringen beslutade den 30 september 2004 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att öka effektiviteten på konkurrensområdet m.m.

Dåvarande rikspolischefen, numera presidenten i Kammarrätten i Stockholm Sten Heckscher förordnades den 24 november 2004 att vara särskild utredare.

Den 11 februari 2005 förordnades som sakkunniga i utredningen rättschefen Olle Abrahamsson, departementsrådet Eva Agevik, kanslirådet Ulrica Dyrke, professorn Peter Fitger, nuvarande vice ordföranden i Marknadsdomstolen Jörgen Holgersson, kanslirådet Catharina Joelsson, byråchefen Karin Lunning, departementsrådet Staffan Sandström och professorn Nils Wahl. Den 1 oktober 2006 entledigades Nils Wahl från uppdraget.

Sekreterare har fr.o.m. den 10 januari 2005 varit hovrättsasses- sorerna Ann-Charlotte Bragsjö och Johan Rosén samt, fr.o.m. den 1 december 2005, kammarrättsassessorn Kent Ladvall.

Rent formellt har Sten Heckscher varit ensam utredningsman. De sakkunniga har emellertid deltagit fullt ut i arbetet, och i reali- teten har vi fungerat som en kommitté. Vi använder därför vi-form i betänkandet. Vi är också i allt väsentligt överens om förslagen. Däremot kan skilda uppfattningar finnas i enskildheter och beträf- fande formuleringar utan att detta har behövt komma till uttryck i något särskilt yttrande.

Utredningen, som har antagit namnet Utredningen om en över- syn av konkurrenslagen (N 2004:19), överlämnar härmed sitt betänkande En ny konkurrenslag (SOU 2006:99).

Utredningsuppdraget är med detta slutfört.

Stockholm i november 2006

Sten Heckscher

/Ann-Charlotte Bragsjö

Johan Rosén

Kent Ladvall

Innehåll

Sammanfattning ................................................................			17
Summary ..........................................................................			29
Författningsförslag .............................................................			41
1	Uppdraget ...............................................................		115
1.1	Utredningens direktiv............................................................		115
1.2	Utredningsarbetet..................................................................		116
1.3	Betänkandets disposition.......................................................		117
2	Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms
	tingsrätt och Marknadsdomstolen...............................		119
2.1	Konkurrenslagen....................................................................		119
	2.1.1	Inledning .....................................................................	119
	2.1.2	Lagens syfte.................................................................	119
	2.1.3	Lagens skyddsintresse ................................................	120
	2.1.4	Lagens tillämpningsområde .......................................	120

2.2Förhållandet mellan den svenska konkurrensrätten och

EG-rätten................................................................................	121
2.2.1 Inledning .....................................................................	121

2.2.2Förbudsbestämmelserna mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och mot missbruk av företags dominerande

ställning .......................................................................	121
2.2.3 Företagskoncentrationer............................................	125

Innehåll

SOU 2006:99

2.3Konkurrenslagens materiella förbudsbestämmelser med

tillhörande förfaranderegler...................................................		126
2.3.1	Inledning......................................................................	126
2.3.2	Överträdelser av förbudsbestämmelserna i
	konkurrenslagen och i EG-fördraget.........................	126

2.4Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och

Marknadsdomstolen...............................................................		134
2.4.1	Konkurrensverket .......................................................	134
2.4.2	Stockholms tingsrätt...................................................	140
2.4.3	Marknadsdomstolen ...................................................	142
2.4.4	Andra myndigheter.....................................................	144

2.5Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av

	konkurrensärenden och konkurrensmål...............................		145
	2.5.1	Konkurrensverket .......................................................	145
	2.5.2	Domstolarna................................................................	162
3	En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt
	konkurrenslagen fungerar ..........................................		173
3.1	Inledning.................................................................................		173
3.2	Vidtagna åtgärder i Konkurrensverkets verksamhet............		174
3.3	Vidtagna åtgärder i Stockholms tingsrätts verksamhet........		176
3.4	Förtroendekommissionens betänkande................................		177
	3.4.1	Inledning......................................................................	177
	3.4.2	Instansordningen ........................................................	177
	3.4.3	Konkurrensverkets anslag ..........................................	178
	3.4.4	Marknadsdomstolens sammansättning......................	179
3.5	OECD.....................................................................................		179
3.6	Utvärderingen av Konkurrensverkets domstolsprocesser...		180

3.7Vidtagna åtgärder med anledning av utvärderingen av

Konkurrensverkets domstolsprocesser.................................	182
3.8 Samtal med berörda intressenter ...........................................	183
3.8.1 Inledning......................................................................	183

Innehåll	SOU 2006:99
3.8.2 Hur fungerar det nuvarande förfarandet enligt
konkurrenslagen, främst avseende mål om
konkurrensskadeavgift?..............................................	184
3.8.3 Finns det onödiga trögheter i systemet?...................	185

3.8.4Vad man kan göra, stort som smått, för att effektivisera förfarandet hos Konkurrensverket

och i domstol?.............................................................

187

3.8.5En ordning där Konkurrensverket beslutar om konkurrensskadeavgift och där verkets beslut kan överklagas hos Marknadsdomstolen, eller att

		införa prövningstillstånd i ledet Stockholms
		tingsrätt – Marknadsdomstolen.................................	189
3.9	Genomgång av mål om konkurrensskadeavgift ...................		192
	3.9.1	Inledning .....................................................................	192
	3.9.2 Målens omfång och tidsaspekter ...............................		193
	3.9.3 Onödig tidsutdräkt och eventuella trögheter i
		handläggningen ...........................................................	194
	3.9.4 Har domstolarna använt de instrument som
		rättegångsbalken erbjuder för en effektiv och
		ändamålsenlig förberedelse och
		huvudförhandling?......................................................	197
	3.9.5	Sammanfattande kommentarer..................................	199
4	Internationell utblick ................................................		201
4.1	Inledning.................................................................................		201
4.2	Två olika perspektiv – grunden för utvalda system .............		202
	4.2.1	Ett organisatoriskt perspektiv....................................	202
	4.2.2	Ett historiskt perspektiv.............................................	203
	4.2.3 Vårt urval av granskade system..................................		206
4.3	EG-rätten................................................................................		207
	4.3.1	Inledning .....................................................................	207
	4.3.2	Förfarandet hos kommissionen .................................	207
	4.3.3	Kommissionens organisation.....................................	208
	4.3.4 Kommissionens handläggning av ärenden ................		210

4.3.5Den rättsliga kontrollen av kommissionens beslut

– förfarandet i förstainstansrätten och EG-

domstolen....................................................................	219
4.4 Genomgång av utvalda länder ...............................................	223
	7

Innehåll SOU 2006:99

	4.4.1 Några länder som tillämpar den EG-rättsliga
		modellen ......................................................................	223
	4.4.2 Några länder som tillämpar en strikt ackusatorisk
		modell ..........................................................................	227
	4.4.3	Några hybrider ............................................................	229
	4.4.4	USA .............................................................................	232
	4.4.5	Våra nordiska grannländer..........................................	234
5	Europakonventionen m.m. .........................................		239
5.1	Inledning.................................................................................		239

5.2Europakonventionen och tanken att ge Konkurrensverket rätt att besluta om

konkurrensskadeavgift ...........................................................	241
5.2.1 Inledning......................................................................	241

5.2.2Innefattar mål om konkurrensskadeavgift en anklagelse för brott i Europakonventionens

mening?........................................................................	243
5.2.3 En rätt till överklagande i mål om
konkurrensskadeavgift................................................	248

5.2.4Kan förfarandet hos Konkurrensverket utformas på sådant sätt att verket kan anses utgöra en

domstolsinstans i Europakonventionens mening? ...249

5.3Prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt –

	Marknadsdomstolen?.............................................................	251
6	Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av
	konkurrensmål..........................................................	253
6.1	Inledning.................................................................................	253
6.2	Överväganden.........................................................................	253

6.3Överväganden och förslag avseende förfarandet hos

Konkurrensverket ..................................................................		257
6.3.1	Inledning......................................................................	257
6.3.2	Konkurrensverkets utredningar och
	processföring...............................................................	257
6.3.3 Formaliserat förfarande hos Konkurrensverket
	och företags medverkan i förfarandet hos verket .....	263

Innehåll SOU 2006:99

6.4	Förfarandet i domstol............................................................		269
	6.4.1	Inledning .....................................................................	269
	6.4.2	Resursfrågor................................................................	270
	6.4.3 Vilka domstolar bör handlägga målen? .....................		274
	6.4.4 Det processuella regelverket och
		processledningsfrågor.................................................	286
	6.4.5	Rättegångskostnader ..................................................	293
	6.4.6	Preskription ................................................................	302
	6.4.7	Behörigheten för Marknadsdomstolens
		ordförande att ensam fatta vissa beslut .....................	307
7	Skall Konkurrensverket besluta om
	konkurrensskadeavgift? .............................................		309
7.1	Inledning.................................................................................		309
7.2	Gällande rätt och frågans tidigare behandling......................		309
7.3	Överväganden ........................................................................		312
	7.3.1	Inledning .....................................................................	312
	7.3.2	Vår internationella jämförelse....................................	315
	7.3.3 Finns det någon ledning att hämta i andra
		inhemska administrativa sanktionssystem? ..............	319
	7.3.4	Beslutanderättens betydelse för
		Konkurrensverkets ställning i nätverket ECN .........	322

7.3.5Eventuella disciplinerande effekter och hur en beslutanderätt i övrigt kan påverka tidsåtgången i

	mål om konkurrensskadeavgift..................................	324
7.3.6 Hur stort är behovet av ett snabbt förfarande i
	mål om konkurrensskadeavgift? ................................	326
7.3.7 Betydelsen av den kritik som har framförts mot
	Konkurrensverket och domstolarna..........................	328
7.3.8	Sammanfattande bedömning......................................	330
7.4 Avgiftsföreläggande ...............................................................		332
7.4.1	Inledning .....................................................................	332
7.4.2	Frågans tidigare behandling .......................................	332
7.4.3	Andra rättsområden....................................................	333
7.4.4	Överväganden och förslag..........................................	336

Innehåll	SOU 2006:99
8	Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms
	tingsrätt – Marknadsdomstolen? .................................	341
8.1	Inledning.................................................................................	341
8.2	Gällande ordning ....................................................................	341
	8.2.1 Marknadsdomstolen ...................................................	341
	8.2.2 Allmänna domstolar och förvaltningsdomstolar ......	343
	8.2.3 Närmare om systemet med prövningstillstånd .........	347

8.3Tidigare behandling av frågan om prövningstillstånd på

	konkurrensrättens område.....................................................		348
8.4	Överväganden och förslag .....................................................		350
	8.4.1	Inledning......................................................................	350
	8.4.2	Prövningstillstånd .......................................................	351
	8.4.3	Dispensgrunder...........................................................	358
	8.4.4	Partiellt prövningstillstånd .........................................	361
	8.4.5	Marknadsdomstolens sammansättning vid
		tillståndsprövning .......................................................	362
9	Åtaganden från företag ..............................................		363
9.1	Inledning.................................................................................		363
9.2	EG-rätten................................................................................		364
	9.2.1	Inledning......................................................................	364
	9.2.2	Åtaganden från företag ...............................................	364
9.3	Gällande svensk rätt ...............................................................		365
	9.3.1	Inledning......................................................................	365
	9.3.2	Åtaganden enligt 23 a § konkurrenslagen..................	366
9.4	Överväganden och förslag .....................................................		369
10	Företagskoncentrationer ............................................		373
10.1	Inledning.................................................................................		373
10.2	Nuvarande regler i konkurrenslagen.....................................		373
	10.2.1 Inledning......................................................................		373
	10.2.2 Begreppet företagskoncentration...............................		374
	10.2.3 Kontrollområdet .........................................................		375
	10.2.4 Förbud mot företagskoncentrationer........................		376
10

Innehåll		SOU 2006:99
	10.2.5 Ålägganden och åtaganden.........................................	379
	10.2.6 Avtal eller förfaranden som kan förekomma i
	samband med företagskoncentrationer .....................	380
	10.2.7 Anmälan om företagskoncentration..........................	382
	10.2.8 Konkurrensverkets handläggning av
	koncentrationsärenden...............................................	383
	10.2.9 Förfarandet i domstol.................................................	386
10.3	EG:s nya koncentrationsförordning.....................................	387
	10.3.1 Inledning .....................................................................	387
	10.3.2 Gemenskapsdimension...............................................	387
	10.3.3 Hänskjutandet av företagskoncentrationer från
	kommissionen till medlemsstater och vice versa......	389
	10.3.4 Företagskoncentrationer och
	sanktionsmöjligheter m.m..........................................	390
	10.3.5 Kommissionens inspektioner hos företag i
	medlemsstaterna .........................................................	391
10.4	Överväganden och förslag.....................................................	392
	10.4.1 Inledning .....................................................................	392
	10.4.2 Hur bör konkurrenslagens bestämmelser om
	företagskoncentrationer förhålla sig till EG:s
	motsvarande regler och hur bör de svenska
	reglerna vara utformade?............................................	392
	10.4.3 Begreppet företagskoncentration m.m......................	400
	10.4.4 Substanstest.................................................................	406
	10.4.5 Påståenden om effektivitetsvinster och om att ett
	av de berörda företagen hotas av konkurs.................	412
	10.4.6 Förhållandet mellan förordning nr 139/2004 och
	förordning nr 1/2003 – accessoriska
	begränsningar och de särskilda
	bedömningsgrunderna som gäller i vissa fall för
	självständigt fungerande gemensamma företag ........	415
	10.4.7 Åtaganden ...................................................................	425
	10.4.8 Tidpunkten för anmälan om
	företagskoncentration och sanktionsmöjligheter
	m.m..............................................................................	425
	10.4.9 Förlängning av tidsfrister...........................................	432
	10.4.10 Reglerna om bistånd till kommissionen när den
	genomför en undersökning i medlemsstaterna........	434
	10.4.11 Förbud i väntan på slutlig prövning.........................	437
		11

Innehåll

SOU 2006:99

11	Avgift för anmälan om företagskoncentration ...............	439
11.1	Inledning.................................................................................	439
11.2	Nuvarande ordning ................................................................	439
	11.2.1 Allmänt om den rättsliga grunden för
	myndigheter att ta ut avgifter.....................................	439
	11.2.2 Allmänt om myndigheters rätt att disponera
	avgiftsintäkter..............................................................	441
11.3	En kortfattad internationell utblick ......................................	442
11.4	Konkurrensverkets förslag att avgiftsbelägga ärenden
	om företagskoncentrationer ..................................................	444
11.5	Överväganden.........................................................................	445
12	Talerätt....................................................................	451
12.1	Inledning.................................................................................	451
12.2	Överklagande av Konkurrensverkets beslut.........................	451
12.3	Talerätt enligt förvaltningslagen............................................	452
12.4	Talerätt enligt konkurrenslagen ............................................	454
12.5	Frågans tidigare behandling...................................................	457
12.6	Målet mot Sverige vid Europadomstolen..............................	459
12.7	Överväganden och förslag .....................................................	461
13	Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek .....	467
13.1	Inledning.................................................................................	467
13.2	Gällande ordning ....................................................................	467
	13.2.1 Inledning......................................................................	467
	13.2.2 Konkurrensskadeavgiftens storlek.............................	469
	13.2.3 Eftergift och nedsättning av
	konkurrensskadeavgiften............................................	471
13.3	Frågans tidigare behandling...................................................	476
13.4	Praxis ......................................................................................	477

Innehåll		SOU 2006:99
13.5	EG-rätten................................................................................	477
	13.5.1 Inledning .....................................................................	477
	13.5.2 Kommissionens riktlinjer för beräkning av böter ....	478
	13.5.3 Kommissionens meddelande om immunitet mot
	böter och nedsättning av böter i kartellärenden .......	481
	13.5.4 Praxis ...........................................................................	482
13.6	Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss .................	482
13.7	Brottsbalkens bestämmelser om straffmätning ...................	484
13.8	Sentencing guidelines.............................................................	485
13.9	Överväganden och förslag.....................................................	485
	13.9.1 Inledning .....................................................................	485
	13.9.2 De av svenska domstolar fastställda
	konkurrensskadeavgifterna ........................................	487
	13.9.3 Nya regler om konkurrensskadeavgiftens storlek....	490
13.10 Beloppsgränser ......................................................................		506
	13.10.1 Inledning ..................................................................	506
	13.10.2 Överväganden och förslag.......................................	507
14	En kriminalisering på konkurrensrättens område..........	509
14.1	Inledning.................................................................................	509
14.2	Frågans tidigare behandling...................................................	509
	14.2.1 1953 års konkurrensbegränsningslag.........................	509
	14.2.2 1982 års konkurrenslag...............................................	510
	14.2.3 Överväganden vid den nuvarande
	konkurrenslagens införande.......................................	511
	14.2.4 Den fortsatta diskussionen om en kriminalisering...	513
14.3	Överväganden om kriminalisering på andra
	rättsområden ..........................................................................	523
	14.3.1 Allmänna överväganden .............................................	523
	14.3.2 Andra rättsområden där det förekommer både
	straffrättsliga och administrativa sanktionssystem...	526
	14.3.3 Kronvittnen/plea bargain ...........................................	530
14.4	En kortfattad internationell utblick......................................	533
	14.4.1 Andra länder ...............................................................	533
	14.4.2 OECD .........................................................................	536
		13

Innehåll

SOU 2006:99

14.5	Vilka är de huvudsakliga argumenten för en
	kriminalisering........................................................................	537
	14.5.1 Inledning......................................................................	537
	14.5.2 En kriminalisering visar att staten på starkast
	tänkbara sätt tar avstånd från överträdelser av
	konkurrensreglerna.....................................................	537
	14.5.3 En kriminalisering verkar särskilt avskräckande
	på de personer som är i den positionen att de har
	möjlighet att överträda konkurrensreglerna..............	538
	14.5.4 Enbart böter för företaget är inte alltid tillräckligt
	avskräckande för de individer inom företaget som
	rent faktiskt begår överträdelserna ............................	538
	14.5.5 Det är inte möjligt att fastställa en ekonomisk
	sanktion för företagen som är tillräckligt
	avskräckande................................................................	538
	14.5.6 En kriminalisering medför ökad effektivitet i
	systemen med eftergift och nedsättning av
	konkurrensskadeavgift................................................	539
14.6	Några teoretiska utgångspunkter..........................................	539
	14.6.1 Kort om begreppet ekonomisk brottslighet .............	539
	14.6.2 Teorier om orsaker till ekonomisk brottslighet........	544
	14.6.3 Motåtgärder mot ekonomisk brottslighet.................	548
	14.6.4 Ekonomiska faktorer av betydelse för
	horisontella konkurrensbegränsningar ......................	550
14.7	Överväganden.........................................................................	552
	14.7.1 Inledning......................................................................	552
	14.7.2 Är kriminalisering en lämplig metod att påverka
	företag att respektera konkurrensreglerna? ..............	554
15	Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till
	straff .......................................................................	573
15.1	Inledning.................................................................................	573
15.2	Ekonomiska sanktioner och/eller näringsförbud.................	573
15.3	Näringsförbud – gällande rätt................................................	576
15.4	Kort internationell utblick.....................................................	581
15.5	Överväganden och förslag .....................................................	583
14

Innehåll SOU 2006:99

	15.5.1 Inledning .....................................................................	583
	15.5.2 De materiella bestämmelserna om näringsförbud ....	587
	15.5.3 Frågor som rör förfarandet vid Konkurrensverket ..	605
	15.5.4 Frågor som rör förfarandet i domstol .......................	610
	15.5.5 Några avslutande reflektioner – effektivitets- och
	resursfrågor m.m.........................................................	612
16	Lagteknisk konstruktion, ikraftträdande och
	övergångsfrågor........................................................	615
17	Konsekvenser av våra förslag .....................................	621
17.1	Inledning.................................................................................	621
17.2	Konsekvenser för andra än Konkurrensverket,
	domstolarna och företagen....................................................	621
17.3	Statsfinansiella effekter..........................................................	622
	17.3.1 Inledning .....................................................................	622
	17.3.2 Förslag som leder till ökade kostnader .....................	622
	17.3.3 Förslag med dynamiska effekter................................	624
	17.3.4 Förslag som leder till minskade kostnader eller
	ökade intäkter .............................................................	625
	17.3.5 Sammanfattande bedömning......................................	627
17.4	Konsekvenser för företag ......................................................	628
18	Författningskommentar .............................................	631
18.1	Förslaget till ny konkurrenslag .............................................	631
18.2	Övriga författningsförslag.....................................................	660
	18.2.1 Förslaget till lag om upphävande av lagen
	(2005:702) om ändring i konkurrenslagen
	(1993:20) .....................................................................	661
	18.2.2 Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417)
	om marknadsdomstol m.m. .......................................	662
	18.2.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:1845)
	om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas
	konkurrens- och statsstödsregler ..............................	663

Innehåll	SOU 2006:99
	18.2.4 Förslaget till förordning om ändring i
	förordningen (1996:353) med instruktion för
	Konkurrensverket .......................................................	663
	18.2.5 Förslaget till lag om ändring i utsökningsbalken ......	665
	18.2.6 Förslaget till lag om ändring i lagen (1986:436)
	om näringsförbud........................................................	665
	Bilagor
	Bilaga 1–3 Kommittédirektiv ..........................................................	673
	Bilaga 4 Rådsförordning nr 139/2004.............................................	697
	Bilaga 5 Konkurrenslag (1993:20) ..................................................	721

Sammanfattning

Utredningsuppdraget

Enligt våra direktiv skall vi göra en förutsättningslös analys av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar i syfte att identifiera eventuella trögheter i systemet. Vi skall med detta underlag lämna förslag till förändringar som syftar till att minska handläggningstiden för mål enligt konkurrenslagen (framför allt i de s.k. kartellmålen). I första hand skall vi överväga en ordning där Konkurrensverket får rätt att besluta om konkurrensskadeavgift med en fullföljdsmöjlighet direkt till Marknadsdomstolen. I andra hand skall vi överväga att införa prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen.

Vi skall även överväga om det på grund av EG-rätten finns anledning att ändra lydelsen av 23 a § konkurrenslagen, som rör beslut om att godta åtaganden, och i så fall komma med förslag till ändring.

Med anledning av EG:s nya koncentrationsförordning skall vi också göra en översyn av konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentrationer och föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som är motiverade. Vi skall särskilt analysera frågor som rör substanstest, effektivitetsvinster, behandling av accesso- riska begränsningar, svenska myndigheters bistånd till kommissio- nen i samband med inspektioner samt anmälan om företags- koncentration. Av direktiven framgår vidare att EG:s nya koncentrationsförordning kan innebära att det svenska regelverket behöver ändras även i andra avseenden för att uppnå önskad rättslikhet mellan EG-rätten och det svenska regelverket eller av andra skäl. Det står oss därför fritt att ta upp sådana ytterligare frågor som vi anser behöver övervägas samt föreslå de ändringar av regelsystemet som vi bedömer motiverade. Därutöver skall vi bedöma om Konkurrensverket bör få möjlighet att ta ut en avgift för anmälan om företagskoncentration.

Sammanfattning

SOU 2006:99

Enligt våra direktiv skall vi även se över reglerna i konkurrens- lagen om vilka som får överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut.

Det ingår också i vårt uppdrag att föreslå regler som tydligare än i dag ger uttryck för att speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter skall fastställas i särskilt allvarliga fall. Vidare skall vi pröva det lag- tekniska förslag till kriminalisering av kartellförfaranden som har lämnats av Utredningen om en modernisering av konkurrens- reglerna i betänkandet Konkurrensbrott En lagstiftningsmodell (SOU 2004:131).

I vårt uppdrag ingår även att se över konkurrenslagens struktur och överskådlighet.

Slutligen skall vi redovisa konsekvenserna av de förslag som vi lämnar.

Våra förslag

Effektivare förfarande

Vi har inte funnit stöd för någon annan slutsats än att det nuva- rande systemet fungerar förhållandevis väl. En del åtgärder kan dock vidtas för att få ett mer effektivt, ändamålsenligt och rätts- säkert förfarande hos Konkurrensverket och i domstolarna. Åtgär- derna bör vidtas oavsett en eventuell beslutanderätt för verket.

Konkurrensverket bör sträva efter att fortsätta att förbättra kva- liteten på sina utredningar och sin processföring samt verka för ett mer formaliserat och därmed ett mer förutsägbart förfarande vid myndigheten. Närmare hur och i vilken omfattning så sker bör ankomma på verket att avgöra. I vissa avseenden föreslår vi dock konkreta förändringar som kan bidra till att höja kvaliteten på Konkurrensverkets utredningar och leda till ett mer formaliserat och förutsägbart förfarande hos verket.

Vad beträffar domstolarnas befintliga resurser synes dessa för närvarande vara tillräckliga för att hantera ärenden och mål enligt konkurrenslagen. Däremot menar vi att det inom ramen för det pågående förändringsarbetet avseende domstolarnas inre organisa- tion bör finnas goda möjligheter att skapa en organisation som bättre förmår utnyttja de tillgängliga resurserna. Vi föreslår inte några genomgripande förändringar i det processuella regelverket. En förutsättning för att förfarandet i domstol skall vara effektivt,

SOU 2006:99

Sammanfattning

ändamålsenligt och rättssäkert är dock att rätten fullt ut använder sig av de möjligheter som rättegångsbalken erbjuder att utöva en aktiv formell och materiell processledning. Närmare hur detta kvalitetssäkrande arbete skall bedrivas i praktiken måste emellertid ankomma på domstolarna att avgöra.

Vi föreslår också konkreta åtgärder för att effektivisera förfaran- det hos Konkurrensverket och i domstol.

•I syfte att underlätta för företag att göra gemensam sak med Konkurrensverket, och för att åstadkomma ett effektivare utnyttjande av domstolarnas resurser, föreslår vi en fakultativ möjlighet för domstolarna att kumulera mål om skadestånd på konkurrenssrättslig grund med mål om konkurrensskadeavgift.

•Konkurrensverket bör få möjlighet att förena beslut med vite när verket godtar åtaganden i samband med en företags- koncentration eller i ett ärende där Konkurrensverket övervä- ger att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG- fördraget.

•Uppgifter som ett vittne eller en part har lämnat vid förhör hos Konkurrensverket bör få förebringas vid förhör i domstol, om den hördes uppgifter avviker från vad han eller hon tidigare anfört eller den som skall höras förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig.

•Reglerna om rättegångskostnader bör ändras så att rättegångs- balkens regler för tvistemål blir tillämpliga i ärenden och mål enligt konkurrenslagen. I lagen bör det vidare föras in en sär- skild regel som innebär att, i de fall ett skadeståndsmål hand- läggs gemensamt med ett mål om konkurrensskadeavgift, dels den som för talan om skadestånd skall svara endast för den sär- skilda kostnad som denne har orsakat, dels Konkurrensverket inte skall svara för sådan kostnad.

•Reglerna om preskription i konkurrenslagen avseende konkurrensskadeavgift bör ändras på så sätt att vissa åtgärder som Konkurrensverket vidtar under sin utredning av ett ärende innebär att preskriptionstiden börjar löpa på nytt. En absolut preskriptionstid om tio år bör dock gälla.

Sammanfattning

SOU 2006:99

Bör Konkurrensverket få besluta om konkurrensskadeavgift?

Vi har inte funnit tillräckliga skäl för att föreslå att Konkurrens- verket skall få en generell behörighet att fatta det första rättsligt bindande beslutet om konkurrensskadeavgift. Övervägande skäl talar dock för att verket bör få besluta om konkurrensskadeavgift i ärenden som inte är tvistiga. Vi föreslår därför att Konkurrens- verket skall ha möjlighet att i sådana fall utforma ett utkast till beslut som blir rättsligt bindande om det godtas av det berörda företaget (avgiftsföreläggande).

Prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt -

Marknadsdomstolen

Vi föreslår att samtliga av Stockholms tingsrätt meddelade avgö- randen i konkurrensärenden och konkurrensmål som får överklagas till Marknadsdomstolen bör underkastas krav på prövnings- tillstånd. Även för anslutningsöverklaganden och för överklagan- den i skadeståndsmål som kumulerats med mål om konkurrens- skadeavgift bör krävas prövningstillstånd. Prövningstillstånd bör dock inte krävas vid överklagande av Stockholms tingsrätts beslut avseende fråga om undanröjande av ett avgiftsföreläggande.

Dispensgrunderna bör vara desamma i Marknadsdomstolen som i hovrätt, när den reform av rättegångsbalken som riksdagen beslutat träder i kraft. Prövningstillstånd bör således meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatdispens), det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som Stockholms tingsrätt har kommit till (ändringsdispens), det inte utan att prövningstillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till (granskningsdispens), eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinär dispens). Partiellt pröv- ningstillstånd bör kunna meddelas beträffande en sådan del av tingsrättens beslut eller dom vars utgång inte kan påverka avgöran- det i övrigt.

I enklare fall bör Marknadsdomstolens ordförande ensam kunna meddela prövningstillstånd som inte är begränsat till en viss del av ärendet eller målet.

SOU 2006:99

Sammanfattning

Åtaganden från företag

Av nuvarande 23 a § konkurrenslagen följer att Konkurrensverket får godta åtaganden från företag. Bestämmelsen bör ändras på så sätt att det klart framgår att den rättsliga följden av att verket godtar ett åtagande endast är att Konkurrensverket, med hänsyn till åtagandet som lämnats, inte längre finner anledning att ingripa mot det aktuella förfarandet.

EG:s nya koncentrationsförordning och konkurrenslagens koncentrationsbestämmelser

Starka skäl talar för att den materiella bedömningen av en företags- koncentration bör vara densamma, oavsett om prövningen sker enligt konkurrenslagen eller EG:s koncentrationsförordning.

Om konkurrenslagens regler i vissa avseenden förenklas och tydligare återger de EG-rättsliga reglernas reella innebörd, torde man kunna öka effektiviteten och förutsebarheten i tillämpningen. Dessutom skulle konkurrenslagens regelsystem med en sådan reform, i vart fall när det gäller systemets huvuddrag, kunna upp- fylla rimliga krav på läsbarhet och begriplighet.

Även när det gäller de formella reglerna talar starka skäl för att huvuddragen i systemen bör vara desamma; dock bör konkurrens- lagens regler, liksom är fallet redan i dag, spegla den svenska rätts- kulturen när det gäller förfarandet vid myndigheter och i domsto- lar.

Begreppet företagskoncentration

Vi föreslår att det i konkurrenslagen skall anges att en företags- koncentration uppkommer genom transaktioner som medför en varaktig förändring av kontrollen över ett eller flera företag.

I lagen bör vidare anges att med uttrycket part i en företags- koncentration avses den eller de som förvärvar kontrollen över ett eller flera företag eller delar därav, företaget självt eller vart och ett av de företag som slås samman.

Det bör även föras in en särskild bestämmelse i konkurrenslagen som gör det tydligt att, om en koncentration består av flera transaktioner varigenom delar av ett eller flera företag förvärvas, vid beräkningen av omsättningen dessa transaktioner skall behand-

Sammanfattning

SOU 2006:99

las som endast en koncentration. Regeln bör dock omfatta endast transaktioner vilka äger rum inom en tvåårsperiod.

Substanstest

Vi menar att konkurrenslagens förbudsbestämmelse avseende företagskoncentrationer bör ändras på så sätt att förbud skall med- delas avseende företagskoncentrationer som är ägnade att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, om ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörj- ningsintressen åsidosätts.

I lagtexten bör vidare göras tydligt att vid bedömningen särskilt skall beaktas om koncentrationen medför att en dominerande ställ- ning skapas eller förstärks.

Påståenden om effektivitetsvinster och om att ett av de berörda företagen hotas av konkurs

Enligt vår mening bör påståenden om effektivitetsvinster och om att ett av de samgående företagen hotas av konkurs bedömas på samma sätt enligt konkurrenslagen som enligt EG-rätten. Det bör dock inte införas några uttryckliga bestämmelser i konkurrenslagen som reglerar dessa frågor. Liksom inom EG-rätten bör sådana påståenden prövas inom ramen för substanstestet.

Accessoriska begränsningar och de särskilda bedömningsgrunderna som gäller i vissa fall för självständigt fungerande gemensamma företag

Vi föreslår att det i konkurrenslagen skall införas en regel som gör klart att prövningen av en företagskoncentration omfattar de rätts- handlingar som är konstitutiva för koncentrationens uppkomst och sådana konkurrensbegränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra koncentrationen, s.k. accessoriska begränsningar.

Det bör också göras tydligt i lagen att andra konkurrensbegräns- ningar som eventuellt förekommer i samband med en företags-

SOU 2006:99 Sammanfattning

koncentration kan prövas enligt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget.

Några andra regler om accessoriska begränsningar bör inte finnas i konkurrenslagen. Konkurrensverket bör inte heller i beslut, enligt vilka verket lämnar en företagskoncentration utan åtgärd, uttala sig om huruvida anmälda avtal och förfaranden är att anse som acces- soriska eller inte.

Den nuvarande bestämmelsen i 34 b § första stycket konkur- renslagen, som reglerar den situationen att bildandet av ett själv- ständigt fungerande gemensamt företag i vissa avseenden skall bedömas enligt 6 och 8 §§ samma lag, bör flyttas så att det klart framgår av konkurrenslagen att fråga är om en särskild bedöm- ningsgrund i koncentrationsprövningen.

Nuvarande bestämmelse i konkurrenslagen om att förfarande- reglerna för företagskoncentrationer skall tillämpas vid prövningen av accessoriska begränsningar och gemensamma företag bör tas bort.

Åtaganden

Vi menar att Konkurrensverkets rätt att godta åtaganden från företag i koncentrationsärenden uttryckligen skall framgå av konkurrenslagen.

Tidpunkten för anmälan om företagskoncentration och sanktionsmöjligheter m.m.

Det bör i konkurrenslagen föras in en bestämmelse om att en anmälan om företagskoncentration får göras så snart part eller annan medverkande kan visa att de avser att genomföra koncentrationen.

Vi föreslår också att det av lagen uttryckligen skall framgå att en anmälningspliktig företagskoncentration skall anmälas till Kon- kurrensverket innan den genomförs.

Dessutom bör det göras tydligt i konkurrenslagen att Konkurrensverket, inom 25 arbetsdagar från det att en fullständig anmälan kommit in till verket, skall antingen meddela beslut om att genomföra en särskild undersökning av företagskoncentrationen eller meddela beslut om att lämna koncentrationen utan åtgärd.

Sammanfattning

SOU 2006:99

Det saknas enligt vår mening praktiska skäl för att i dagsläget föreslå regler om direkta sanktioner mot bristande uppfyllelse av anmälningsplikten. Inte heller i övrigt har det kommit fram några skäl som talar för att närmare överväga om Konkurrensverket bör få sådana sanktionsmöjligheter och utredningsbefogenheter som kommissionen har.

Förlängning av tidsfrister

Det bör i konkurrenslagen föras in en bestämmelse som innebär att tidsfristen för Konkurrensverkets beslut om att genomföra en sär- skild undersökning av en företagskoncentration eller lämna den utan åtgärd förlängs till 35 arbetsdagar i de fall part lämnar åtagan- den.

Bistånd till kommissionen

Vi föreslår att bestämmelsen i 3 § andra stycket lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler avseende Konkurrensverkets befogenheter när verket bistår kommissionen vid undersökningar skall upphävas. I övrigt bedöms reglerna för svenska myndigheters bistånd till kommissionen, när denna genomför en undersökning i Sverige, vara ändamålsenliga.

Förbud i väntan på slutlig prövning

Vi föreslår att även Marknadsdomstolen i ett pågående mål om företagskoncentration skall kunna förbjuda parterna och andra medverkande i koncentrationen att vidta någon åtgärd för att full- följa företagskoncentrationen.

Avgift för anmälan om företagskoncentration

Vi har inte funnit tillräckliga skäl för att föreslå att Konkurrens- verket skall få ta ut en avgift för anmälan om företagskoncentra- tion.

SOU 2006:99

Sammanfattning

Vem får överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut?

Vi menar att bestämmelsen om talerätt i nuvarande 60 § andra stycket konkurrenslagen bör ändras på så sätt att begreppet ”ett företag” utgår. I lagtexten kommer då att föreskrivas endast att den som berörs av Konkurrensverkets beslut har rätt att överklaga.

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

Vi föreslår att nya, mer preciserade regler om vilka omständigheter som skall beaktas vid bestämmande av konkurrensskadeavgiftens storlek införs i konkurrenslagen. Syftet är främst att underlätta för parterna och domstolarna att identifiera överträdelser som är sär- skilt skadliga från konkurrenssynpunkt och som förtjänar höga avgifter. Förslaget bör dessutom öka möjligheterna till förutsebar- het och enhetlighet i rättstillämpningen.

Med straffrätten som förebild föreslår vi att det införs ett argu- mentationsschema i konkurrenslagen som beskriver hur domsto- larna skall gå till väga när konkurrensskadeavgiften skall bestäm- mas. Överträdelsens allvar och varaktighet bör alltjämt vara utgångspunkten för att fastställa avgiftens storlek och bör sammanvägt utgöra ett utgångsbelopp (sanktionsvärde). När sank- tionsvärdet har fastställts för ett företag bör detta justeras med hänsyn till försvårande och förmildrande omständigheter. Slutligen kan konkurrensskadeavgiften i vissa fall behöva sänkas med beak- tande av bestämmelsen om nedsättning av avgiften.

Vi föreslår vidare att beloppsgränserna i nuvarande 27 § konkur- renslagen tas bort. I lagtexten kommer då att föreskrivas endast att konkurrensskadeavgiften inte får överstiga tio procent av företa- gets omsättning föregående räkenskapsår.

En kriminalisering på konkurrensrättens område och individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

Vi anser att de skäl som talar mot en kriminalisering är starkare än de skäl som talar för en sådan reform. Som ett alternativ till straff föreslår vi dock att sanktionsmöjligheterna för vissa allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna bör utökas med bestämmelser om näringsförbud.

Sammanfattning

SOU 2006:99

Det skall vara möjligt att meddela näringsförbud för personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över företag som ingår eller tillämpar avtal som är förbjudna enligt konkurrenslagen eller EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kon- trollerar produktion eller delar upp marknader. För att ett förbud skall kunna meddelas skall, i likhet med vad som i dag gäller enligt lagen om näringsförbud, krävas att personen i fråga därigenom grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i närings- verksamhet, och att ett förbud är påkallat från allmän synpunkt.

Vid prövningen av om ett näringsförbud är påkallat från allmän synpunkt skall bl.a. särskilt beaktas om förfarandet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Närings- förbud skall inte anses påkallat från allmän synpunkt om exempel- vis den som kan komma i fråga för ett sådant förbud själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten har medverkat till att i väsentlig mån underlätta Konkurrensverkets utredning av överträdelsen.

Konkurrenslagens struktur och överskådlighet

För att fullgöra vårt uppdrag avseende konkurrenslagens struktur och överskådlighet föreslår vi en helt ny konkurrenslag.

Vidare föreslår vi att de kvarvarande bestämmelserna i lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler som rör tillämpningen av EG:s konkurrensregler arbetas in i konkurrenslagen.

Ikraftträdande

Vid beaktande av att rimlig tid måste sättas av för remissbehand- ling, fortsatt beredning inom Regeringskansliet och behandling i riksdagen, bedömer vi att den nya konkurrenslagen kan träda i kraft först den 1 januari 2009. De övriga ändringar i lagar och förordningar som vi föreslår bör i huvudsak träda i kraft vid samma tidpunkt.

SOU 2006:99

Sammanfattning

Konsekvenser av våra förslag

Våra förslag bedöms sammantagna vara kostnadsneutrala ur ett statsfinansiellt perspektiv.

Förslagen bedöms inte heller leda till ökade kostnader eller ökad administrativ börda för företagen generellt sett. För små och medelstora företags konkurrensförmåga i förhållande till stora företag innebär våra förslag vissa förbättringar.

Summary

Remit of the inquiry

Our terms of reference require us to undertake an open-minded analysis of how current procedures under the Competition Act are working in order to identify factors that may be slowing down the system. Using this as a basis, we are to present proposals for changes aimed at reducing the processing time for cases under the Competition Act (particularly cartel cases). Our task is primarily to consider an arrangement by which the Swedish Competition Authority would be entitled to decide on financial penalties for infringing competition rules with the possibility of appeal directly to the Market Court. Secondly, we are to consider whether or not to introduce a leave to appeal procedure for the step between the Stockholm City Court and the Market Court.

We are also instructed to consider whether, in view of Commu- nity law, there is reason to amend the wording of Article 23a of the Competition Act relating to decisions regarding acceptance of commitments, and if so, to present proposals for amendments.

In view of the new EC Merger Regulation, we are also instructed to review the provisions of the Competition Act on mergers, and propose the necessary amendments to the Swedish regulatory sys- tem. We are to analyse in particular issues related to the substantive test, efficiency gains, the treatment of ancillary restraints, Swedish agencies’ assistance to the Commission in connection with inspec- tions and notification of mergers. It is also clear from our terms of reference that the new EC Merger Regulation may mean that the Swedish regulations also need to be amended in other respects so as to achieve the requisite legal equivalence between Community law and Swedish legislation, or for other reasons. We are therefore free to take up other issues that we believe need to be considered and to propose amendments to the legislation that we deem necessary. In addition, we are also instructed to assess whether the Swedish

Summary

SOU 2006:99

Competition Authority should be able to charge a fee for notifica- tions of mergers.

Our terms of reference also require us to review the rules of the Competition Act on who is to be entitled to appeal certain of the Swedish Competition Authority’s decisions.

Our remit also includes proposing rules that express more clearly than hitherto the obligation to impose especially severe financial penalties for infringements of competition rules set in particularly serious cases. We are also required to examine the legislative proposals for criminalisation of cartel activities pre- sented by the Inquiry on modernisation of competition rules in its report entitled Competitive crime: A legislative model (SOU 2004:131).

Our remit also includes a review of the structure and clarity of the Competition Act.

Finally, we are required to present an account of the conse- quences of the proposals we have presented.

Our proposals

More effective procedures

We have not found support for any conclusion other than that the present system works relatively well. Some measures may be taken, however, to make procedures at the Swedish Competition Authority and in the courts more efficient, appropriate and legally secure. These measures should be taken regardless of whether or not the Authority is granted decision-making powers.

The Swedish Competition Authority should strive to continue to improve the standard of its investigations and litigation and actively pursue more formalised, and thus more predictable proce- dures at the Authority. It should be left to the Authority to deter- mine the details of how and to what extent this should be done. In certain respects, however, we propose concrete changes that may help to raise the standards of the Swedish Competition Authority’s investigations and lead to more formalised and predictable proce- dures at the Authority.

With respect to the resources currently available to the courts, these appear to be sufficient to deal with matters and cases under the Competition Act at present. However, we consider that within

SOU 2006:99

Summary

the framework of the current reforms regarding the internal organisation of the courts, it should be quite possible to create an organisation that is better able to use the available resources. We do not propose any far-reaching changes in the procedural regula- tions. A necessary condition for procedures in courts to be efficient, appropriate and legally secure, however, is that courts make full use of the possibilities offered by the Swedish Code of Judicial Procedure to exercise active formal and material procedural leadership. It should, however, be left to the courts to determine in detail how these quality assurance efforts should be managed in practice.

We also propose concrete measures to make procedures at the Swedish Competition Authority and in courts more effective.

•In order to make it easier for undertakings to make common cause with the Swedish Competition Authority, and to achieve more efficient use of courts’ resources, we propose an option for the courts to consolidate cases concerning damages on grounds of competition law with cases concerning financial penalties for infringements of competition rules.

•The Swedish Competition Authority should be enabled to combine decisions with a conditional penalty when the Authority accepts commitments in connection with a merger or in a case when the Swedish Competition Authority is con- sidering requiring an undertaking to cease its infringement of one of the prohibitions in the Competition Act or the EC Treaty.

•Information that a witness or a party has presented at a hearing at the Swedish Competition Authority should be brought for- ward at a hearing in a court, if the information given by the person heard differs from that person’s previous statement or the person to be heard declares that he or she is not able or not willing to make a statement.

•The rules concerning legal costs should be amended so that the provisions of the Swedish Code of Judicial Procedure on dis- putes are applicable to matters and cases under the Competi- tion Act. A special provision should also be inserted into the Act to the effect that where a damages case is being processed jointly with a case on financial penalties for infringements of competition law, the party bringing the action for damages is

Summary

SOU 2006:99

only to be responsible for the special costs that party has caused, and that the Swedish Competition Authority should not be held responsible for such costs.

•The rules of the Competition Act on statutory limitation with regard to financial penalties should be amended so that certain measures taken by the Swedish Competition Authority during its inquiry into a case mean that the period of statutory limita- tion is restarted. An absolute statutory limitation period of ten years should apply, however.

Should the Swedish Competition Authority be able to decide on financial penalties for infringements of competition rules?

We have not found sufficient reason for proposing that the Swedish Competition Authority should be generally authorised to take the first legally binding decision on financial penalties. How- ever, there are decisive arguments in support of the Authority being allowed to take decisions on financial penalties in cases that are not contested. We therefore propose that the Swedish Compe- tition Authority should be enabled, in these cases, to formulate a draft decision that will be legally binding if accepted by the under- taking concerned (an injunction to pay a penalty).

Leave to appeal in the step between the Stockholm City Court and the Market Court

We propose that all the decisions issued by the Stockholm City Court in competition cases and competition matters that may be appealed to the Market Court should be subject to the requirement of leave to appeal. Even for cross-appeals and appeals in damages cases that have been consolidated with cases concerning financial penalties for infringements of competition rules, leave to appeal should be required. Leave to appeal should, however, not be required when appealing decisions of the Stockholm City Court regarding the issue of setting aside an injunction to pay a penalty.

Grounds for exemption should be the same in the Market Court as in the court of appeal, when the reform of the Swedish Code of Judicial Procedure approved by the Riksdag (Swedish Parliament)

SOU 2006:99

Summary

enters into force. Leave to appeal should thus be granted if it is important for guidance in the application of the law that the appeal is heard by a higher court (precedent exemption); if there is reason to doubt the correctness of the conclusion reached by the Stock- holm City Court (leave for reversal); if, without granting leave to appeal it is not possible to assess the correctness of the conclusions of the district court (examination exemption); or if there are otherwise special reasons for examining the appeal (extraordinary exemption). Partial leave to appeal should be available with regard to a part of the district court’s decision or judgment where the out- come cannot affect the rest of the decision.

In more straightforward cases, the chair of the Market Court should be able on his/her own to grant leave to appeal that is not limited to a specific part of a case or matter.

Commitments from undertakings

Under Article 23a of the Competition Act, the Swedish Competi- tion Authority may accept commitments from undertakings. This provision should be amended so that it clearly states that the only legal consequence of the Authority accepting a commitment is that the Swedish Competition Authority, in view of the commitment made, no longer has cause to intervene against the conduct in question.

The new EC Merger Regulation and the provisions on mergers in the Competition Act

There are strong arguments in support of ensuring that concrete assessments of mergers are identical, regardless of whether an examination is undertaken under the Competition Act or the EC Merger Regulation.

If the provisions of the Competition Act are simplified in certain respects so as to more clearly reflect the actual meaning of Com- munity law regulations, it should be possible to enhance the effi- ciency and predictability of their application. Such a reform of the regulatory system in the Competition Act could also meet reasonable demands for readability and intelligibility, at least with regard to the main features of the system.

Summary

SOU 2006:99

With regard to the formal rules as well, there are strong reasons in favour of the main features of these systems being identical. However, the rules of the Competition Act should continue to reflect Swedish legal culture with regard to procedures at authorities and in the courts.

The merger concept

We propose that the Competition Act should state that a merger arises via transactions leading to a lasting change in control over one or several undertakings.

The Act should also state that the expression ‘party’ in a merger refers to the person(s) who acquire control over one or several undertakings or parts thereof, the undertaking itself or each and every one of the undertakings that are merged.

A special provision should also be included in the Competition Act making it clear that, if a merger consists of several transactions by which parts of one or several undertakings are acquired, these transactions should be treated as a single merger when estimating turnover. This rule should, however, only include transactions that take place within a two-year period.

Substantive tests

We consider that the provisions of the Competition Act prohi- biting mergers should be amended to the effect that a prohibition be imposed with regard to mergers that are liable to significantly prevent the existence or development of effective competition in the country as a whole or a significant part of it, if a prohibition can be imposed without setting aside essential national security or supply interests.

The text of the Act must make it clear that, when assessing a case, particular account should be taken of whether a merger will lead to the creation or strengthening of a dominant position.

SOU 2006:99

Summary

Claims of efficiency gains and that one of the undertakings concerned is threatened by bankruptcy

In our opinion, claims of efficiency gains and claims that one of the merging undertakings is threatened by bankruptcy should be assessed in the same manner under the Competition Act as under Community law. Explicit provisions that regulate such issues should not, however, be included in the Competition Act. As in Community law, such claims should be examined in the context of the substantive test.

Ancillary restraints and the special grounds for assessment that apply to independently functioning joint ventures in some cases

We propose that a provision be inserted into the Competition Act that makes it clear that an examination of a merger includes the judicial acts that are fundamental to the initiation of the merger and such competitive restraints as are directly connected with, and necessary for implementing the merger (“ancillary restraints”).

It should also be made clear in the Act that other competitive restraints that may occur in connection with a merger may be examined under the prohibitions of the Competition Act and the EC Treaty.

No other rules on ancillary restraints should be included in the Competition Act. Nor should the Swedish Competition Autho- rity, in decisions under which the Authority takes no action against a merger, express an opinion on whether the agreements and procedures notified are to be regarded as ancillary or not.

The present provision in Article 34b, first paragraph of the Competition Act, which regulates a situation in which the creation of an independently functioning joint venture should in certain respects be appraised in accordance with Articles 6 and 8 of the same Act, should be moved so that it is clear from the Competition Act that this is a matter of special grounds for appraisal when examining the merger.

The present provision in the Competition Act concerning the procedural rules for mergers that are to be applied when examining ancillary restraints and joint ventures should be repealed.

Summary

SOU 2006:99

Commitments

In our opinion, the right of the Swedish Competition Authority to accept commitments from undertakings in merger cases should be made explicitly clear in the Competition Act.

The point of time for notifications of mergers and the possibility of sanctions etc.

A provision should be incorporated into the Act requiring noti- fication of a merger to be made as soon as the parties or other participants can show that they intend to implement the merger.

We also propose that it should be explicitly clear in the Com- petition Act that a merger that is subject to compulsory noti- fication must be notified to the Swedish Competition Authority before it is implemented.

In addition, it should be made clear in the Competition Act that no later than 25 working days after receiving full notification, the Swedish Competition Authority must either issue a decision to undertake a special investigation of the merger or a decision not to take any action with regard to the merger.

In our opinion, there are at present no practical reasons for proposing rules on direct sanctions against failures to fully meet notification obligations. Nor have any other factors come to light that would indicate the need for closer consideration of whether the Swedish Competition Authority should have the same possi- bility to impose sanctions and investigatory powers as the Com- mission.

Extending time limits

A provision should be incorporated into the Competition Act to the effect that the time limit for a decision by the Swedish Competition Authority to conduct a special investigation of a merger or not to take action will be extended to 35 working days in cases where the parties have provided commitments.

SOU 2006:99

Summary

Assistance to the Commission

We propose that the provision of Article 3, second paragraph of the Act on the application of EC competition and state aid rules, concerning the powers of the Swedish Competition Authority when the Authority is assisting the Commission in investigations, should be repealed. In other respects, the regulations concerning Swedish authorities’ assistance to the Commission when it is conducting an investigation in Sweden are considered to be appropriate.

Prohibitions pending final examination

We propose that in ongoing cases concerning mergers, the Market Court should also be empowered to forbid the parties and other participants in the merger to take any action to complete the merger.

Fees for notification of mergers

We have not found sufficient reasons for proposing that the Swedish Competition Authority should be entitled to charge a fee for notification of mergers.

Who should be entitled to appeal certain Swedish Competition Authority decisions?

In our opinion, the provision on the right to appeal in the present Article 60, second paragraph of the Competition Act should be amended so that the concept of ‘undertakings’ is removed. The text of the Act will then only prescribe that those who are affected by a decision of the Swedish Competition Authority have the right to appeal.

Summary

SOU 2006:99

Provisions on the size of financial penalties for infringements of competition rules

We propose that new, more precise rules on the circumstances to be taken into account when determining the size of financial penalties for infringements are incorporated into the Competition Act. This is primarily intended to make it easier for parties and courts to identify infringements that are particularly damaging from the point of view of competition and that deserve heavy penalties. The proposal should also enhance the predictability and consistency of the application of the law.

Using penal law as a model, we propose the incorporation of a scheme of reasoning in the Competition Act to describe how courts should proceed when determining the size of penalties. The seriousness of the infringement and its duration should continue to be the point of departure when determining the size of the financial penalty, and should when considered in combination yield a starting value (sanction value). When the sanction value has been determined for an undertaking, this should be adjusted to take account of aggravating and mitigating circumstances. Finally, the financial penalty for infringements of competition rules may need to be reduced in certain cases to take account of the provision on reductions of penalties.

We further propose that the limits to the penalties in the present Article 27 of the Competition Act are removed. The text of the Act will then only prescribe that financial penalties for infringe- ments of competition rules may not exceed ten per cent of the undertaking’s turnover in the preceding financial year.

Criminalisation in the field of competition law and individual sanctions that may be an alternative to penalties

We consider that there are not sufficient reasons for proposing criminalisation in the field of competition law. As an alternative to penalties, however, we propose that the possibility of sanctions for certain serious infringements of competition rules should be extended to include provisions on disqualification orders.

It must be possible to impose disqualification orders on people who exercise legal or actual management of undertakings that enter into, or apply agreements that are forbidden under the Compe-

SOU 2006:99

Summary

tition Act or the EC Treaty, which implies that undertakings at the same production or trade level fix sales prices, restrict or control production or divide markets up among themselves. As under the provisions of the current Disqualification Order Act, for a prohi- bition to be imposed, the person in question is required to have thereby grossly disregarded his/her obligations in his/her business operations, and a prohibition must be required in the public interest.

When examining whether a disqualification order is required in the public interest, special attention should be given to, inter alia, whether activities have been liable to seriously prevent, restrict or distort competition. A disqualification order shall not be regarded as required in the public interest if, for example, the person who might be subject to such a prohibition has provided significant assistance, personally or in the context of business operations, to facilitate the Swedish Competition Authority’s investigation of the infringement.

The structure and clarity of the Competition Act

In order to fulfil our terms of reference regarding the structure and clarity of the Competition Act, we propose an entirely new Competition Act.

We further propose that the remaining provisions of the Act on the application of EC competition and state aid rules that concern application of the EC competition regulations should be incor- porated into the Competition Act.

Entry into force

Bearing in mind that a reasonable period must be allotted to the consultation procedures, further processing at the Government Offices and consideration in the Riksdag, we believe that the new Competition Act can enter into force on 1 January 2009 at the earliest. The other amendments to acts and ordinances that we propose should, in general, enter into force on the same date.

Summary

SOU 2006:99

Consequences of our proposals

Overall, our proposals are considered to be cost-neutral from the perspective of central government finances.

Further, generally speaking, the proposals are not expected to lead to higher costs or a greater administrative burden for under- takings. For the competitiveness of small and medium sized enterprises relative to large undertakings, our proposals entail some improvements.

Författningsförslag

1Förslag till

konkurrenslag (2008:000)

Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Inledande bestämmelser

Lagens ändamål m.m.

1 § Denna lag har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.

2 § Lagen är inte tillämplig på överenskommelser mellan arbets- givare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor.

3 § I rådets förordningar (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördragetTPF1FPT och nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationerTPF2FPT finns särskilda bestämmelser som påver- kar tillämpningsområdet och tillämpningen av denna lag.

4 § Regeringen bestämmer vilka domstolar och andra myndig- heter som är konkurrensmyndigheter enligt rådets förordning (EG) nr 1/2003, om detta inte följer av denna lag.

1TP PT EGT L 1, 4.1.2003, s 1, (Celex 32003R001)

2TP PT EUT L 24, 29.1.2004, s 1, (Celex 32004R0139)

Författningsförslag

SOU 2006:99

Definitioner

5 § Med företag avses en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del sådan verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag.

Med företag avses också en sammanslutning av företag.

6 § Vad som i lagen sägs om avtal skall tillämpas även på

1.beslut av en sammanslutning av företag, och

2.samordnade förfaranden av företag.

7 § En företagskoncentration uppkommer genom transaktioner som medför en varaktig förändring av kontrollen över ett eller flera företag.

Med part i en företagskoncentration avses den eller de som för- värvar kontroll över ett eller flera företag eller delar därav, företaget självt eller vart och ett av de företag som slås samman.

Lagens disposition

8 § Lagen innehåller bestämmelser om

1.förbjudna konkurrensbegränsningar (2 kap.),

2.åtgärder mot konkurrensbegränsningar (3 kap.),

3.företagskoncentrationer (4 kap.),

4.uppgiftsskyldighet och undersökning (5 kap.),

5.undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samar- bete för vissa avtal avseende primära lantbruksföreningar och taxi samt för vissa grupper av avtal (gruppundantag) (6 kap.),

6.vite (7 kap.),

7.överklagande (8 kap.), och

8.handläggningen i domstol (9 kap.).

2 kap. Förbjudna konkurrensbegränsningar

Konkurrensbegränsande samarbete mellan företag

1 § Avtal mellan företag som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är förbjudna, om inte annat följer av denna lag.

SOU 2006:99

Författningsförslag

Avtal som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt är sär- skilt sådana som innebär att

1.inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,

2.produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,

3.marknader eller inköpskällor delas upp,

4.olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

5.det ställs som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

Undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag

2 § Förbudet i 1 § gäller inte för ett avtal som

1.bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande,

2.tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås,

3.bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nöd- vändiga för att uppnå målet i 1, och

4.inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga.

3 § Av 6 kap. framgår att förbudet i 1 § inte gäller för vissa avtal avseende primära lantbruksföreningar och taxi samt för vissa grup- per av avtal som uppfyller förutsättningarna i 2 § (gruppundantag).

Ogiltighet

4 § Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 1 § är ogiltiga.

Författningsförslag

SOU 2006:99

Företags missbruk av en dominerande ställning

5 § Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet.

Ett missbruk kan särskilt bestå i att

1.direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller för- säljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,

2.begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,

3.tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

4.ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

3 kap. Åtgärder mot konkurrensbegränsningar

Åläggande

1 § Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget.

Ett åläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om Kon- kurrensverket inte bestämmer något annat.

2 § Om Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande, får Marknadsdomstolen göra det på talan av ett företag som berörs av överträdelsen. En sådan talerätt föreligger dock inte i de fall verket har tillämpat artikel 13 i rådets förordning (EG) nr 1/2003.

3 § Om det finns särskilda skäl, får ett åläggande meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts. Marknadsdomstolen får meddela ett sådant åläggande bara sedan rättegång inletts.

Åtagande från företag

4 § Har fråga uppkommit om ett företag överträder något av förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, kan ett åtagande från företaget ge Konkurrensverket anledning att

SOU 2006:99

Författningsförslag

inte längre ingripa. Verkets beslut att godta åtagandet får avse en begränsad tid. Så länge beslutet gäller får verket i de avseenden som åtagandet omfattar inte meddela ett åläggande enligt 1 eller 3 §.

Konkurrensverket får återkalla ett beslut enligt första stycket, om

1.de omständigheter som låg till grund för beslutet har föränd- rats i något väsentligt avseende,

2.den som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet, eller

3.beslutet grundades på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna har lämnat.

Konkurrensskadeavgift

5 § Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensska- deavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar upp- såtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget.

Avgiften tillfaller staten.

6 § Konkurrensskadeavgiften får inte överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.

Riktas talan mot flera företag, skall avgiften fastställas särskilt för vart och ett av dem.

I ringa fall skall ingen avgift påföras.

7 § Konkurrensskadeavgiften skall, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas efter överträdelsens sanktionsvärde.

Vid bedömningen av sanktionsvärdet skall beaktas överträdel- sens allvar och hur länge den har pågått.

8 § Vid bedömningen av överträdelsens allvar skall särskilt beaktas

1.överträdelsens art,

2.marknadens omfattning, och

3.överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkur- rensen på marknaden.

Författningsförslag

SOU 2006:99

9 § Som försvårande omständigheter vid bedömningen av över- trädelsen skall särskilt beaktas

1.om överträdelsen har skett med uppsåt,

2.om företaget har förmått annat företag att medverka i överträ- delsen, eller

3.om företaget har haft en ledande roll i överträdelsen.

10 § Som förmildrande omständigheter vid bedömningen av överträdelsen skall särskilt beaktas

1.om överträdelsen har skett av oaktsamhet,

2.om företagets medverkan i överträdelsen är en följd av påtryckning från annat företag, eller

3.om företagets medverkan i överträdelsen har varit begränsad.

11 § När konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms skall, förutom omständigheter hänförliga till själva överträdelsen, särskilt beaktas

1.om företaget tidigare har överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget,

2.om företaget snabbt har upphört med överträdelsen sedan den påtalats av Konkurrensverket, eller

3.om företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation.

Eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift

12 § Konkurrensskadeavgiften får efterges för ett företag som har överträtt förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 81 i EG-fördraget, om företaget

1.anmäler överträdelsen till Konkurrensverket innan verket har fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen och något annat företag som deltagit i samma överträdelse inte har gjort anmälan tidigare,

2.lämnar verket all den information om överträdelsen som företaget har tillgång till,

3.samarbetar fullt ut med verket under utredningen av överträ- delsen, och

4.har upphört eller snarast efter sin anmälan upphör att med- verka i överträdelsen.

SOU 2006:99

Författningsförslag

Konkurrensskadeavgiften får dock inte efterges för ett företag som har haft den ledande rollen i överträdelsen och det med hänsyn till omständigheterna är uppenbart oskäligt med eftergift.

13 § På ansökan av ett företag som anmäler en överträdelse av förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 81 i EG-fördraget skall Konkur- rensverket förklara om förutsättningarna i 12 § första stycket 1 är uppfyllda. Ett beslut varigenom verket förklarat att dessa förut- sättningar är uppfyllda är bindande för verket samt för Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen.

14 § Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 7-11 §§ för ett företag som överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG- fördraget, om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av sin egen eller annans medverkan i överträdelsen.

Om ett företag i högst väsentlig mån har underlättat en utred- ning som avses i första stycket, får avgiften efterges.

Avgiftsföreläggande

15 § I stället för att väcka talan om konkurrensskadeavgift enligt 5 § får Konkurrensverket förelägga ett företag att betala en sådan avgift (avgiftsföreläggande).

16 § Ett avgiftsföreläggande skall innehålla uppgift om

1.det företag som föreläggandet avser,

2.överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den,

3.de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen, och

4.den konkurrensskadeavgift som föreläggs företaget.

17 § Om ett avgiftsföreläggande godkänns av företaget inom den tid och på det sätt som Konkurrensverket bestämmer, gäller det som en lagakraftvunnen dom. Ett godkännande som sker senare saknar verkan.

18 § Ett avgiftsföreläggande som har godkänts kan efter klagan undanröjas under de förutsättningar som anges i 59 kap. 6 § rätte- gångsbalken. Den som vill klaga skall göra detta skriftligen hos

Författningsförslag

SOU 2006:99

Stockholms tingsrätt inom ett år från det att föreläggandet god- kändes.

Immunitet

19 § Har någon vid vite ålagts att upphöra med en överträdelse av förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördra- get, får konkurrensskadeavgift inte påföras för det som åläggandet avser.

20 § Om Konkurrensverket har godtagit ett åtagande från ett företag enligt 4 § första stycket, får konkurrensskadeavgift inte påföras för det som verkets beslut avser. Konkurrensskadeavgift får dock påföras om beslutet har återkallats med stöd av 4 § andra stycket 3.

Preskription

21 § Konkurrensskadeavgift får påföras bara om stämningsansö- kan har delgetts den som anspråket riktas mot inom fem år från det att överträdelsen upphörde. Om det berörda företaget inom denna tid får del av ett beslut om undersökning enligt 5 kap. 3 § eller bereds tillfälle att yttra sig över Konkurrensverkets utkast till stämningsansökan, skall tiden i stället räknas från den dag detta skedde. I sådana fall gäller dock att avgift får påföras endast om den som anspråket riktas mot har delgetts stämningsansökan inom tio år från det att överträdelsen upphörde.

Kvarstad

22 § För att säkerställa ett anspråk på konkurrensskadeavgift får rätten besluta om kvarstad. Därvid gäller vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om kvarstad för fordran i tvistemål. Om talan om konkurrensskadeavgift ännu inte har väckts, skall en ansökan om kvarstad dock prövas av Stockholms tingsrätt.

SOU 2006:99

Författningsförslag

Betalning av konkurrensskadeavgift m.m.

23 § Konkurrensskadeavgift skall betalas till Konkurrensverket inom trettio dagar från det att domen vann laga kraft eller avgifts- föreläggandet godkändes eller inom den längre tid som anges i domen eller föreläggandet.

Om konkurrensskadeavgiften inte betalas i tid, skall Konkur- rensverket lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmel- ser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

24 § Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om hur konkurrensskadeavgift skall betalas.

25 § En påförd konkurrensskadeavgift faller bort i den mån den inte har verkställts inom fem år från det att domen vann laga kraft eller avgiftsföreläggandet godkändes.

Näringsförbud

26 § I lagen (1986:436) om näringsförbud finns bestämmelser om att näringsförbud kan meddelas för vissa överträdelser av för- budet i 2 kap. 1 § eller i artikel 81 i EG-fördraget.

Skadestånd

27 § Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommit.

Rätten till ersättning faller bort, om talan inte väcks inom tio år från det att skadan uppkommit.

28 § Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt 27 §.

Författningsförslag

SOU 2006:99

4 kap. Företagskoncentrationer

Förbud mot företagskoncentrationer m.m.

1 § En företagskoncentration som prövas enligt denna lag skall förbjudas, om koncentrationen är ägnad att påtagligt hämma före- komsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det och om ett förbud kan med- delas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsin- tressen åsidosätts.

Vid prövningen av om en företagskoncentration skall förbjudas skall särskilt beaktas om den medför att en dominerande ställning skapas eller förstärks.

I den utsträckning som bildandet av ett gemensamt företag har till syfte eller får till resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, skall vid prövningen av före- tagskoncentrationen samordningen bedömas enligt 2 kap. 1 och 2 §§.

2 § Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av en företagskoncentration, får en part i koncentrationen i stället för förbud enligt 1 § åläggas att

1.avyttra ett företag eller en del av ett företag, eller

2.genomföra någon annan konkurrensfrämjande åtgärd.

Ett åläggande enligt första stycket får inte vara mer långtgående än vad som krävs för att undanröja de skadliga konkurrensbegrän- sande effekterna av företagskoncentrationen.

3 § Ett förbud mot en företagskoncentration innebär att rätts- handlingar som konstituerar koncentrationens genomförande eller har till syfte att genomföra koncentrationen är ogiltiga. Detta gäller dock inte förvärv som har skett på en svensk eller en utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på en exekutiv auktion. I sådana fall får förvärva- ren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats.

4 § Har fråga uppkommit om förbud enligt 1 § eller åläggande enligt 2 §, kan ett åtagande från en part i företagskoncentrationen medföra att Konkurrensverket lämnar koncentrationen utan åtgärd.

SOU 2006:99

Författningsförslag

5 § Prövningen av en företagskoncentration omfattar dels de rättshandlingar som är konstitutiva för koncentrationens upp- komst, dels sådana konkurrensbegränsningar som har direkt sam- band med och är nödvändiga för att genomföra koncentrationen.

Andra konkurrensbegränsningar som kan förekomma i samband med en företagskoncentration prövas enligt 2 kap. 1 och 2 §§ eller 5 § eller enligt artikel 81 eller 82 i EG-fördraget.

Anmälan om företagskoncentration

6 § En företagskoncentration skall anmälas till Konkurrensver- ket, om

1.de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning före- gående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor, och

2.minst två av de berörda företagen har haft en omsättning i Sverige föregående räkenskapsår som överstiger 100 miljoner kro- nor för vart och ett av företagen.

7 § Om omsättningskravet enligt 6 § 1 är uppfyllt men omsätt- ningen inte överstiger vad som anges i 6 § 2, får Konkurrensverket ålägga en part i en företagskoncentration att anmäla koncentratio- nen, när det är påkallat av särskilda skäl. I nu angivna fall har även part och annan medverkande i en koncentration rätt att frivilligt anmäla koncentrationen.

8 § Om en företagskoncentration består av flera transaktioner varigenom delar av ett eller flera företag förvärvas, skall vid beräk- ningen av omsättningen de transaktioner som ägt rum inom en två- årsperiod behandlas som endast en koncentration.

9 § Om anmälningsskyldighet föreligger enligt 6 §, skall anmälan göras av den eller dem som förvärvar kontrollen över ett företag eller en del därav. Om koncentrationen innebär att två eller flera företag slås samman, skall koncentrationen anmälas av dessa företag.

10 § Anmälan om företagskoncentration får göras så snart part eller annan medverkande kan visa att de avser att genomföra en koncentration.

Författningsförslag

SOU 2006:99

Anmälan om företagskoncentration skall göras innan koncent- rationen fullbordas.

Särskild undersökning av företagskoncentration

11 § Konkurrensverket skall inom tjugofem arbetsdagar från det att en fullständig anmälan om företagskoncentration har kommit in till verket meddela beslut om att antingen genomföra en särskild undersökning av koncentrationen eller lämna koncentrationen utan åtgärd.

Om part i en företagskoncentration lämnar åtaganden, förlängs fristen i första stycket till trettiofem arbetsdagar.

12 § Under den i 11 § angivna fristen får part eller annan med- verkande i en företagskoncentration inte vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen.

Konkurrensverket får i särskilda fall besluta om undantag från förbudet i första stycket.

Om det är nödvändigt för att säkerställa att förbudet i första stycket efterlevs, får Konkurrensverket meddela förbud eller åläg- gande för parterna och andra medverkande i en företagskoncentra- tion.

Talan om åtgärd mot företagskoncentration

13 § Om Konkurrensverket inom den i 11 § angivna fristen har beslutat om särskild undersökning, får verket föra talan vid Stockholms tingsrätt om förbud enligt 1 § eller åläggande enligt 2 §.

Har Konkurrensverket beslutat att lämna en företagskoncentra- tion utan åtgärd, får talan enligt första stycket väckas endast om verkets beslut har grundat sig på oriktig uppgift som lämnats av part eller annan medverkande i koncentrationen.

14 § En talan enligt 13 § första stycket skall väckas inom tre månader från ett beslut om särskild undersökning enligt 11 §. På begäran av Konkurrensverket får Stockholms tingsrätt förlänga fristen med högst en månad i sänder, om parterna i koncentratio- nen och annan medverkande som frivilligt anmält koncentrationen

SOU 2006:99

Författningsförslag

enligt 7 § andra meningen samtycker. Om koncentrationen ägt rum på det sätt som anges i 3 § andra meningen, är förvärvarens sam- tycke tillräckligt.

Om det finns synnerliga skäl, får fristen förlängas utan sådant samtycke som anges i första stycket.

15 § Ett förbud enligt 1 § eller ett åläggande enligt 2 § får inte meddelas senare än sex månader efter det att talan väckts vid Stockholms tingsrätt.

Den i första stycket angivna fristen får förlängas under samma förutsättningar som anges i 14 §.

Ett förbud enligt 1 § eller ett åläggande enligt 2 § får dock inte meddelas senare än två år efter det att koncentrationen fullbordats.

16 § Om Stockholms tingsrätts dom överklagas, skall Marknads- domstolen avgöra målet inom tre månader från det att tiden för överklagande gick ut. Vad som sägs i 15 § andra och tredje stycket gäller också för Marknadsdomstolens prövning.

Förbud i väntan på slutlig prövning

17 § Innan frågan om förbud eller åläggande slutligt har avgjorts får rätten på yrkande av Konkurrensverket förbjuda part och annan medverkande i en företagskoncentration att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen. Ett sådant beslut förutsätter dock att ett förbud är motiverat av ett allmänt intresse som väger tyngre än den olägenhet som åtgärden medför.

18 § Ett yrkande om förbud enligt 17 § får inte bifallas utan att den som beslutet gäller och den som gjort anmälan enligt 7 § andra meningen fått tillfälle att yttra sig. Om koncentrationen ägt rum på det sätt som anges i 3 § andra meningen, är det tillräckligt att för- värvaren har fått tillfälle att yttra sig.

Föreligger synnerliga skäl, får ett förbud enligt 17 § meddelas omedelbart att gälla till dess att något annat beslutas, utan att de som avses i första stycket fått tillfälle att yttra sig.

Om rättegång inte pågår, skall ett yrkande om förbud enligt 17 § framställas skriftligen.

Författningsförslag

SOU 2006:99

19 § En åtgärd enligt 17 § som har beslutats då rättegång inte pågår skall omedelbart hävas, om Konkurrensverket inte beslutar om särskild undersökning enligt 11 § eller, om ett sådant beslut har meddelats, inte väcker talan enligt 13 §. Detsamma gäller om verket beslutar att lämna företagskoncentrationen utan åtgärd.

Rättskraft och omprövning

20 § Har rätten lämnat en talan om förbud enligt 1 § eller åläg- gande enligt 2 § utan bifall, får saken prövas på nytt, om part eller annan medverkande i företagskoncentrationen har lämnat oriktiga uppgifter om sakförhållanden av väsentlig betydelse för avgörandet. Talan skall väckas inom ett år från det att saken slutligt har avgjorts.

21 § Ett förbud enligt 1 § eller ett åläggande enligt 2 § får omprövas, om det finns anledning att upphäva eller mildra förbudet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt.

Talan om omprövning skall väckas vid Stockholms tingsrätt av Konkurrensverket eller av någon som berörs av avgörandet.

5 kap. Uppgiftsskyldighet och undersökning

Kapitlets disposition

1 § I detta kapitel finns i särskilda avsnitt bestämmelser om

1.inhämtande av uppgifter vid Konkurrensverkets utredningar av företagskoncentrationer och misstänkta överträdelser av förbu- den i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget (2 §),

2.undersökningar vid verkets utredningar om överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget (3-10 §§),

3.vissa gemensamma bestämmelser avseende uppgiftsskyldighet och undersökning (11-13 §§),

4.inhämtande av uppgifter och undersökningar m.m. åt en kon- kurrensmyndighet i annan medlemsstat i Europeiska unionen eller åt Europeiska gemenskapernas kommission (14-18 §§), och

5.rättslig hjälp i konkurrensärenden åt myndighet i annan stat (19-20 §§).

SOU 2006:99

Författningsförslag

Inhämtande av uppgifter

2 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna full- göra sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga

1.ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat,

2.den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, eller

3.en kommun eller ett landsting som driver verksamhet av eko- nomisk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter

iverksamheten.

Ett åläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om Kon- kurrensverket inte bestämmer något annat.

Undersökning vid Konkurrensverkets utredningar om överträdelser av förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget

3 § Stockholms tingsrätt får på ansökan av Konkurrensverket besluta att verket får genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om detta har överträtt förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, om

1.det finns anledning att anta att en överträdelse har skett,

2.företaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 2 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller för- vanskas, och

3.vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av den.

4 § Ett beslut enligt 3 § får avse även ett annat företag än det som är föremål för utredningen, om

1.vad som föreskrivs i 3 § 1-3 är uppfyllt, och

2.det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos företa-

get.

5 § Ett beslut enligt 3 § får avse även bostäder och andra utrym- men som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredningen, om

1. vad som föreskrivs i 3 § 1 och 3 är uppfyllt,

Författningsförslag

SOU 2006:99

2.den som ansökan avser inte rättar sig efter ett åläggande enligt 2 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller förvanskas,

3.det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos denne,

och

4.utredningen avser en allvarlig överträdelse.

6 § När Konkurrensverket genomför en undersökning har verket rätt att

1.granska bokföring och andra affärshandlingar,

2.ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshand- lingar,

3.begära muntliga förklaringar direkt på platsen, och

4.få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen.

7 § Ett beslut om undersökning får meddelas utan att den som ansökan avser får tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att under- sökningen annars skulle förlora i betydelse.

Beslut enligt första stycket skall sändas endast till Konkurrens- verket. När undersökningen börjar skall verket överlämna ett exemplar av beslutet till den hos vilken undersökningen skall genomföras.

8 § Ett beslut om undersökning skall innehålla uppgifter om

1.föremålet för och syftet med undersökningen,

2.tidpunkten när undersökningen skall börja, och

3.Konkurrensverkets befogenheter enligt 6 §.

Beslut enligt första stycket gäller omedelbart, om rätten inte bestämmer något annat.

9 § Den hos vilken Konkurrensverket skall genomföra en under- sökning har rätt att tillkalla ett juridiskt biträde.

I avvaktan på att ett sådant biträde inställer sig får Konkurrens- verket inte påbörja undersökningen. Detta gäller dock inte, om

1.undersökningen härigenom onödigt fördröjs, eller

2.undersökningen har beslutats enligt 7 § första stycket.

10 § Konkurrensverket får begära handräckning av Kronofog- demyndigheten för att genomföra de åtgärder som avses i 6 § 1, 2 eller 4.

SOU 2006:99

Författningsförslag

Vid handräckning enligt första stycket gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet eller avhysning. Kronofogdemyndigheten skall dock inte underrätta den hos vilken undersökningen skall genomföras innan verkställighet sker.

Gemensamma bestämmelser avseende uppgiftsskyldighet och undersökning

11 § Åtgärder enligt 2 eller 6 § får inte avse en skriftlig handling

1.vars innehåll kan antas vara sådant att en advokat eller en advokats biträde inte får höras som vittne därom, och

2.som innehas av denne eller av den till förmån för vilken tyst- nadsplikten gäller.

Om Konkurrensverket anser att en viss handling bör omfattas av en undersökning och den som åtgärden avser åberopar att hand- lingen är skyddad enligt första stycket, skall verket omedelbart för- segla handlingen och skyndsamt överlämna den till Stockholms tingsrätt.

Tingsrätten skall utan dröjsmål pröva om handlingen skall omfattas av Konkurrensverkets undersökning.

12 § Vid åtgärder som Konkurrensverket vidtar enligt 2 eller 6 § finns det inte någon skyldighet att röja företagshemligheter av tek- nisk natur.

13 § Den som är uppgiftsskyldig eller är föremål för undersök- ning enligt denna lag får inte betungas onödigt.

Författningsförslag

SOU 2006:99

Konkurrensverkets inhämtande av uppgifter och undersökningar m.m. åt en konkurrensmyndighet i annan medlemsstat i Europeiska unionen eller åt Europeiska gemenskapernas kommission

14 § Bestämmelserna i 2 och 11-13 §§ om inhämtande av upp- gifter gäller även när Konkurrensverket vidtar sådana åtgärder på begäran av en konkurrensmyndighet i annan medlemsstat i Europeiska unionen.

15 § Bestämmelserna i 3-13 §§ om undersökningar gäller också när Konkurrensverket vidtar sådana åtgärder på begäran av en kon- kurrensmyndighet i annan medlemsstat i Europeiska unionen.

16 § Bestämmelserna i 6 och 9-13 §§ gäller även när Konkurrens- verket, på begäran av Europeiska gemenskapernas kommission, genomför en sådan undersökning som avses i artikel 22.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003. Undantag från bestämmelsen i 9 § andra stycket första meningen får dock göras även på den grunden att det kan befaras att undersökningen skulle förlora i betydelse, om den inte påbörjas omedelbart.

Vad som sägs i första stycket gäller även när Konkurrensverket på begäran av kommissionen genomför en sådan undersökning som avses i artikel 12.1 i rådets förordning (EG) nr 139/2004.

17 § När Europeiska gemenskapernas kommission har beslutat om en undersökning enligt artikel 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 eller enligt artikel 13.4 i rådets förordning (EG) nr 139/2004, får Kronofogdemyndigheten på ansökan av Konkurrens- verket besluta om handräckning för att undersökningen skall kunna genomföras.

Vid handräckning enligt första stycket tillämpas 10 § andra stycket.

18 § Frågor om förhandsgodkännande enligt artikel 21.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 prövas av Stockholms tingsrätt på ansökan av Konkurrensverket.

Om beslut om förhandsgodkännande meddelats enligt första stycket, får bestämmelserna i 17 § om handräckning tillämpas.

SOU 2006:99

Författningsförslag

Rättslig hjälp i konkurrensärenden åt myndighet i annan stat

19 § Konkurrensverket får meddela ett åläggande enligt 2 §, om det begärs av en myndighet i en stat med vilken Sverige har ingått en överenskommelse om rättslig hjälp i konkurrensärenden.

20 § Efter begäran av en myndighet i en stat med vilken Sverige har ingått en överenskommelse om rättslig hjälp i konkurrensären- den får Stockholms tingsrätt på ansökan av Konkurrensverket besluta att verket får genomföra en undersökning hos ett företag eller någon annan för att bistå den andra staten med att utreda om någon har överträtt den statens konkurrensregler, om

1.vad som föreskrivs i 5 § 1-3 är uppfyllt, och

2.det förfarande som utreds är av ett slag som vid tillämpningen av denna lag eller Europeiska gemenskapens konkurrensregler skulle ha innefattat en överträdelse av förbuden i 2 kap. 1 eller 5 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, om något av dessa regel- verk hade tillämpats på förfarandet.

I fall som avses i första stycket gäller bestämmelserna i 6-13 §§.

6 kap. Undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete för vissa avtal avseende primära lantbruksföreningar och taxi samt för vissa grupper av avtal (gruppundantag)

Primär lantbruksförening

Definitioner

1 § Med primär lantbruksförening avses i denna lag en ekono- misk förening vars medlemmar är enskilda lantbrukare eller andra företag som bedriver jordbruk, trädgårdsverksamhet eller skogs- bruk. Om sammanslutningar av sådana företag är medlemmar i föreningen, anses den dock vara primär lantbruksförening endast under förutsättning att sammanslutningarna utgörs av bara lokala sammanslutningar av företag med verksamhet av angivet slag.

2 § I lagen (2000:1025) om innebörden av begreppen jordbruks-, trädgårds- och skogsprodukter i konkurrenslagen (2008:000) finns särskilda bestämmelser om vad som avses med sådana varor.

Författningsförslag

SOU 2006:99

Undantag

3 § Förbudet i 2 kap. 1 § gäller inte för sådana avtal inom en pri- mär lantbruksförening eller dess dotterföretag som avser samver- kan mellan föreningens medlemmar, om

1.produktion, insamling, förädling, försäljning, eller därmed sammanhängande verksamhet såsom användandet av gemensamma anläggningar, lagring, beredning, distribution, eller marknadsföring

ifråga om jordbruksprodukter, trädgårdsprodukter eller skogspro- dukter, eller

2.inköp av varor eller tjänster för sådan verksamhet som avses under 1.

Första stycket gäller dock inte avtal som har till syfte eller ger till resultat

1.att en medlems fria rörlighet på marknaden förhindras eller försvåras

a) i fråga om valet av avnämare eller leverantör,

b) i fråga om möjligheten att lämna föreningen, eller c) i annat avseende av motsvarande betydelse, eller

2.att försäljningspriser direkt eller indirekt fastställs på varor när försäljningen sker direkt mellan medlemmen och tredje man.

Taxiområdet

Definitioner

4 § Med taxiföretag avses i denna lag ett företag som tillhanda- håller taxitjänster eller därmed jämförbara transporttjänster.

Med beställningscentral avses en gemensam eller fristående funktion som tar emot beställningar och fördelar transportuppdrag mellan taxiföretag. Funktionen kan utföra även sådan verksamhet som har samband därmed.

Undantag

5 § Förbudet i 2 kap. 1 § gäller inte för ett skriftligt avtal mellan taxiföretag eller mellan en beställningscentral och taxiföretag om avtalet

SOU 2006:99

Författningsförslag

1.avser gemensam transportverksamhet genom samverkan i en beställningscentral eller på annat sätt i syfte att uppnå effektivitets- vinster eller andra sådana ekonomiska fördelar,

2.behövs för att tillgodose det samhälleliga intresset av tillgång till taxiservice, och

3.omfattar högst 40 taxifordon.

Undantag enligt första stycket gäller inte

1.till den del samarbetet avser förfarande eller villkor som inne- bär eller omfattar

a) fastställande av gemensamma priser, b) uppdelning av marknader,

c) en uppsägningstid för anslutet taxiföretag som överstiger sex månader från uppsägningstillfället eller, i fråga om en ekonomisk förening, villkor att uppsägning inte får göras förrän tidigast efter sex månader eller längre tid från inträdet, eller

d) förbud för anslutet taxiföretag att efter avtalstidens utgång konkurrera med den gemensamma transportverksamheten, och

2.till den del det är uppenbart att syftet med den gemensamma transportverksamheten eller intresset av tillgång till taxiservice enligt första stycket 1 och 2 kan tillgodoses utan att samarbetet omfattar ett sådant förfarande eller villkor som avses i 1 a-d.

Gruppundantag

6 § Undantag från förbudet i 2 kap. 1 § gäller för sådana grupper av avtal som uppfyller förutsättningarna i 2 kap. 2 § (gruppundan- tag).

Sådana grupper av avtal anges i verkställighetsföreskrifter av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer.

Om ett enskilt avtal till följd av ett gruppundantag är undantaget från förbudet i 2 kap. 1 § men har följder som är oförenliga med 2 kap. 2 §, får Konkurrensverket besluta att avtalet inte skall omfattas av gruppundantaget.

Författningsförslag

SOU 2006:99

7 kap. Vite

Föreläggande av vite

1 § Ett förbud eller ett åläggande enligt 3 kap. 1, 2 eller 3 §, 4 kap. 1, 2, 3 eller 12 § tredje stycket eller 17 § eller 5 kap. 2 § får förenas med vite. Också ett beslut om undersökning enligt 5 kap. 3 eller 20 § får förenas med vite för att förmå ett företag eller någon annan att underkasta sig undersökningen. Konkurrensverket får förelägga vite även för fullgörande av skyldigheter enligt 4 kap. 6 eller 7 § första meningen.

Konkurrensverket får besluta att förena även ett åtagande som lämnats enligt 3 kap. 4 § första stycket eller enligt 4 kap. 4 § med vite. Ett sådant beslut gäller omedelbart, om Konkurrensverket inte bestämmer något annat.

Utdömande av vite

2 § Talan om att döma ut vite som förelagts med stöd av denna lag förs av Konkurrensverket vid tingsrätt. I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av ett företag får talan om att döma ut vitet föras även av det företaget.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en talan enligt första stycket.

8 kap. Överklagande

1 § Beslut av Konkurrensverket i följande frågor får överklagas hos Marknadsdomstolen:

1.åläggande som verket har meddelat enligt 3 kap. 1 § första stycket eller 3 §,

2.beslut enligt 3 kap. 4 § andra stycket,

3.förbud eller åläggande enligt 4 kap. 12 § tredje stycket,

4.åläggande enligt 5 kap. 2 §,

5.åtgärd enligt 6 kap. 6 § tredje stycket,

6.beslut om vite enligt 7 kap. 1 § andra stycket, och

7.återkallelse av ett undantag enligt artikel 29.2 i rådets förord- ning (EG) nr 1/2003.

Ett beslut enligt första stycket får överklagas av den som berörs av beslutet.

SOU 2006:99

Författningsförslag

Andra beslut av Konkurrensverket enligt denna lag får inte över- klagas.

2 § Domar och beslut av Stockholms tingsrätt i mål och ärenden enligt denna lag överklagas hos Marknadsdomstolen. I fråga om domar och beslut i mål om skadestånd gäller detta dock endast när ett sådant mål handläggs gemensamt med ett mål om konkurrens- skadeavgift enligt 9 kap. 3 §.

Vad som sägs i första stycket gäller inte i mål där talan förs om att döma ut vite enligt 7 kap. 2 §.

Beslut av tingsrätten i fråga som avses i 3 kap. 3 § och 4 kap. 17 § får överklagas särskilt.

9 kap. Handläggningen i domstol

Tillämpligt regelsystem

1 § Om något annat inte följer av denna lag, tillämpas i domstol 1. vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om tvistemål i fall

som avses i

a)3 kap. 2 och 5 §§ samt 27 §,

b)4 kap. 13 och 14 §§ samt 20 § och 21 § andra stycket, och

c)3 kap. 22 § och 4 kap. 17 § även om någon talan inte har väckts.

2.59 kap. 7-9 §§ rättegångsbalken beträffande handläggningen i fall som avses i 3 kap. 18 §,

3.reglerna i rättegångsbalken om brottmål i fall som avses i 7 kap. 2 §, och

4.lagen (1996:242) om domstolsärenden beträffande handlägg- ningen i andra fall än vad som avses i 1-3.

I mål och ärenden enligt 8 kap. 2 § skall det som sägs om hov- rätten i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken samt 39 § första stycket lagen om domstolsärenden i stället gälla Marknadsdomstolen.

Gemensam handläggning

2 § Ett mål och ett ärende enligt denna lag som handläggs av samma domstol får handläggas gemensamt, om det är till fördel för utredningen. Handläggningen skall ske enligt vad som föreskrivs i 1 § första stycket 1.

Författningsförslag

SOU 2006:99

Vad som sägs i första stycket gäller inte för mål enligt 7 kap. 2 §. Detsamma gäller mål om skadestånd, om inte sådant mål handläggs gemensamt med mål om konkurrensskadeavgift enligt 3 §.

Vid gemensam handläggning i Marknadsdomstolen av mål som avses i 3 kap 2 § och ärende enligt denna lag skall vad som är före- skrivet i rättegångsbalken om rättegången i tingsrätt tillämpas. I andra fall tillämpas vid gemensam handläggning i Marknadsdom- stolen rättegångsbalkens regler om rättegången i hovrätt.

3 § Stockholms tingsrätt får, om det är lämpligt, besluta att ett mål om skadestånd skall handläggas gemensamt med ett mål om konkurrensskadeavgift. Om en fortsatt gemensam handläggning skulle medföra väsentliga olägenheter, får tingsrätten besluta att särskilja målen.

Tingsrättens sammansättning

4 § Vid huvudförhandling i mål som avses i 8 kap. 2 § första stycket och som inte gäller vite skall tingsrätten bestå av fyra leda- möter, av vilka två skall vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. En av de lagfarna domarna skall vara rättens ordförande.

Om det sedan huvudförhandlingen har påbörjats inträffar förfall för en av ledamöterna, är rätten ändå domför.

Vid huvudförhandling i fall som avses i 1 kap. 3 a § andra eller tredje stycket rättegångsbalken skall tingsrätten bestå av en lagfa- ren domare. I sådana fall får även en ekonomisk expert delta.

5 § Vid avgörande av mål utan huvudförhandling och vid pröv- ning av frågor som hör till rättegången består tingsrätten av en lagfaren domare. I sådana fall får även en ekonomisk expert delta. Om det föreligger särskilda skäl med hänsyn till målets eller frågans beskaffenhet, får tingsrätten ha den sammansättning som anges i 4 § första stycket.

6 § När tingsrätten prövar ärenden enligt 5 kap. 3 eller 11 § tredje stycket, 18 eller 20 § i sak skall tingsrätten ha den samman- sättning som anges i 4 § första stycket. Om det är tillräckligt med hänsyn till ärendets beskaffenhet, får tingsrätten bestå av en lagfa- ren domare eller av en lagfaren domare och en ekonomisk expert.

SOU 2006:99

Författningsförslag

Vid annan handläggning av ärenden än vad som anges i första stycket skall tingsrätten bestå av en lagfaren domare eller av en lagfaren domare och en ekonomisk expert.

7 § Regeringen förordnar för viss tid dem som skall tjänstgöra som ekonomiska experter i Stockholms tingsrätt. I övrigt gäller rättegångsbalkens regler för ekonomiska experter.

Konkurrensverket som part

8 § För Konkurrensverket som part i mål enligt denna lag gäller i fråga om föreläggande för part och parts utevaro det som i rätte- gångsbalken är föreskrivet för åklagare.

Yttrande från annan än part

9 § Ett yttrande som har lämnats av Europeiska gemenskapernas kommission eller Konkurrensverket med tillämpning av artikel 15 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 får beaktas av rätten utan åbero- pande av part. Parterna skall beredas tillfälle att yttra sig över ytt- randet.

Förhör i domstol

10 § Vid förhör i domstol med part eller annan får 36 kap. 16 § rättegångsbalken tillämpas i fråga om det som han eller hon har berättat vid ett förhör hos Konkurrensverket.

Rättegångskostnader

11 § I mål och ärenden enligt denna lag tillämpas i fråga om rät- tegångskostnader 18 kap. rättegångsbalken, dock skall 18 kap. 16 § inte tillämpas. Om det finns särskilda skäl, får Marknadsdomstolen i mål som avses i 3 kap. 2 § bestämma att var och en av parterna skall svara för sina rättegångskostnader. I fall som avses i 7 kap. 2 § tillämpas 31 kap. rättegångsbalken.

I mål enligt 3 kap. 5 § samt 4 kap. 13 och 14 §§ får ersättning för rättegångskostnad inte utgå för kostnad som uppkommit i tiden

Författningsförslag

SOU 2006:99

innan dess berörda företag fått tillfälle att yttra sig över Konkur- rensverkets utkast till stämningsansökan.

12 § Har mål om skadestånd handlagts gemensamt med mål om konkurrensskadeavgift svarar den som fört talan om skadestånd endast för den särskilda kostnad som denne orsakat. För sådan kostnad svarar inte Konkurrensverket.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009, då konkurrensla- gen (1993:20) skall upphöra att gälla.

2.Domar och beslut som har meddelats enligt den äldre lagen skall anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i denna lag, såvida inte annat föreskrivs i annan övergångsbestäm- melse.

3.I fråga om undantag som har beslutats enligt 8 § konkurrens- lagen (1993:20) i dess lydelse före den 1 juli 2004 tillämpas då gäl- lande bestämmelser så länge undantaget gäller enligt beslutet om detta. Ett beslut om undantag skall dock efter ikraftträdandet inte kunna förnyas enligt 11 eller 16 § i den äldre lagens lydelse före den

1juli 2004.

4.I fråga om undantag som gäller till följd av bestämmelsen i

13§ konkurrenslagen (1993:20) i dess lydelse före den 1 juli 2004 tillämpas då gällande bestämmelser.

5.I fråga om icke-ingripandebesked som har beslutats före den

1juli 2004 tillämpas då gällande bestämmelser i konkurrenslagen (1993:20).

6.Konkurrensskadeavgift får påföras för överträdelser av förbu- den i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget såvitt avser tid efter den

30juni 2004.

7.För överträdelser som begåtts före den 1 augusti 2005 skall vid bestämmande av konkurrensskadeavgiften inte beaktas att företa- get tidigare överträtt förbuden i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget.

8.Bestämmelsen i 3 kap. 20 § andra meningen tillämpas även på överträdelser som har begåtts före ikraftträdandet, om inte möjlig- heten att påföra konkurrensskadeavgift har bortfallit dessförinnan enligt bestämmelser i den äldre konkurrenslagen.

9.För fordringar om skadestånd som har kommit till före den 1 augusti 2005 skall rätten till ersättning anses ha fallit bort om talan inte väckts inom fem år från det att skadan uppkommit.

SOU 2006:99

Författningsförslag

10.Beträffande företagskoncentrationer som har uppkommit före ikraftträdandet gäller den äldre konkurrenslagen.

11.Har Konkurrensverket före ikraftträdandet ansökt om att ett åtagande skall förenas med vite tillämpas den äldre konkurrensla- gen.

12.I fråga om mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid dom- stol tillämpas inte 9 kap. 3 §.

13.I fråga om rättegångskostnader tillämpas den äldre konkur- renslagen i mål och ärenden som före ikraftträdandet har anhängig- gjorts vid domstol.

Författningsförslag

SOU 2006:99

2Förslag till

Lag om upphävande av lagen (2005:702) om ändring i konkurrenslagen (1993:20)

Härigenom föreskrivs att lagen (2005:702) om ändring i konkur- renslagen (1993:20) skall utgå den dag regeringen bestämmer.TPF3FPT

3TP PT Lagen har antagits av riksdagen och skall träda i kraft den dag regeringen bestämmer (prop. 2004/05:131, bet. 2004/05:JuU29 och rskr. 2004/05:307).

SOU 2006:99

Författningsförslag

3Förslag till

Lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

Härigenom föreskrivs att 1 och 9 §§ lagen (1970:417) om mark- nadsdomstol m.m. skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 §TPF4FPT

Marknadsdomstolen handläg- ger mål och ärenden enligt

1.konkurrenslagen (1993:20),

2.marknadsföringslagen

(1995:450),

3.lagen (1994:1512) om avtals- villkor i konsumentförhållanden,

4.lagen (1984:292) om avtals- villkor mellan näringsidkare,

5.lagen (1994:615) om ingri- pande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling,

6.lagen (2000:1175) om tale- rätt för vissa utländska konsu- mentmyndigheter och konsu- mentorganisationer,

7.försäkringsavtalslagen

(2005:104),

8.lagen (2005:590) om insyn

ivissa finansiella förbindelser m.m.,

9.lagen (2006:484) om franchisegivares informations- skyldighet.

Bestämmelserna i 14–22 §§ tillämpas inte i mål eller ärenden

Marknadsdomstolen handläg- ger mål och ärenden enligt

1.konkurrenslagen (2008:000),

2.lagen (1986:436) om närings- förbud,

3.marknadsföringslagen

(1995:450),

4.lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden,

5.lagen (1984:292) om avtals- villkor mellan näringsidkare,

6.lagen (1994:615) om ingri- pande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling,

7.lagen (2000:1175) om tale- rätt för vissa utländska kon- sumentmyndigheter och konsu- mentorganisationer,

8.försäkringsavtalslagen

(2005:104),

9.lagen (2005:590) om insyn

ivissa finansiella förbindelser m.m.,

10.lagen (2006:484) om franchisegivares informations- skyldighet.

Bestämmelserna i 14–22 §§ tillämpas inte i mål eller ärenden

4TP PT Senaste lydelse 2006:485

Författningsförslag SOU 2006:99

enligt konkurrenslagen,			mark-		enligt konkurrenslagen, lagen om
nadsföringslagen,	försäkringsav-				näringsförbud, marknadsförings-
talslagen, lagen om insyn i vissa					lagen,	försäkringsavtalslagen,
finansiella förbindelser m.m. eller					lagen om insyn i vissa finansiella
lagen om franchisegivares infor-					förbindelser m.m. eller lagen om
mationsskyldighet. I mål enligt					franchisegivares		informations-
marknadsföringslagen,			försäk-		skyldighet. I mål enligt mark-
ringsavtalslagen	eller	lagen		om	nadsföringslagen, försäkringsav-
franchisegivares	informations-				talslagen	eller	lagen	om
skyldighet tillämpas		inte	heller		franchisegivares		informations-
13 a §. I stället	gäller vad			som	skyldighet tillämpas inte			heller
föreskrivs i dessa lagar.					13 a §. I	stället	gäller vad som
					föreskrivs i dessa lagar.

9 §TPF5FPT

Marknadsdomstolen är beslut- för, när ordföranden och tre andra ledamöter är närvarande.

Ordföranden får ensam på domstolens vägnar

1.vidta förberedande åtgärder,

2.meddela beslut om avskriv- ning,

3.besluta om rättelse av en dom eller ett beslut under de

förutsättningar som anges i 17 kap. 15 § första stycket rätte- gångsbalken,

4. avslå en begäran om att domstolen skall pröva en fråga om interimistiskt förbud eller åläggande utan att motparten getts tillfälle att yttra sig.

Marknadsdomstolen är beslut- för, när ordföranden och tre andra ledamöter är närvarande.

Ordföranden får ensam på domstolens vägnar

1.vidta förberedande åtgärder,

2.meddela beslut om avskriv- ning,

3.besluta om rättelse av en dom eller ett beslut under de

förutsättningar som anges i 17 kap. 15 § första stycket rätte- gångsbalken,

4. avslå en begäran om att domstolen skall pröva en fråga om interimistiskt förbud eller åläggande utan att motparten getts tillfälle att yttra sig,

	5. meddela prövningstillstånd
	under de förutsättningar som anges
	i 2 kap. 4 § tredje stycket rätte-
	gångsbalken.
Ordföranden får förordna sek-	Ordföranden får förordna sek-
reterare hos domstolen att ensam	reterare hos domstolen att ensam

5
TP PT Senaste lydelse 1999:115
70

SOU 2006:99

Författningsförslag

på domstolens vägnar vidta för- beredande åtgärder.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009 i fråga om 1 § och den dag regeringen bestämmer i fråga om 9 §.

Författningsförslag

SOU 2006:99

4Förslag till

Lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1994:1845) om tillämp- ningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstöds- regler

dels att 1 § andra stycket samt 2 aTPF6FPT, 3TPF7FPT och 4TPF8FPT §§ skall upphöra att gälla,

dels att rubriken närmast före 2 a § skall utgå,

dels att 1 § första stycket och lagens rubrik skall ha följande lydelse.

Lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas statsstödsregler

Nuvarande lydelse		Föreslagen lydelse
		9
		1 §TPF FPT
I denna lag finns bestämmel-		I denna lag finns bestämmel-
ser om tillämpningen av vissa av		ser om tillämpningen av de reg-
de konkurrensregler samt de reg-		ler om statsstöd som till följd av
ler om statsstöd som till följd av		Sveriges anslutning till Euro-
Sveriges anslutning till Euro-		peiska unionen gäller här i landet.
peiska unionen gäller här i landet.
Bestämmelser om tillämpning
av artiklarna 81 och 82 i EG-
fördraget finns också i konkur-
renslagen (1993:20) och i rådets
förordning (EG) nr 1/2003 av den
16 december 2002 om tillämp-
ning av konkurrensreglerna i artik-
larna 81 och 82 i fördraget.
U

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

6TP PT Senaste lydelse 2000:1023

7TP PT Senaste lydelse 2005:597

8TP PT Senaste lydelse 2006:721

9TP PT Senaste lydelse 2004:410

SOU 2006:99

Författningsförslag

5Förslag till

Lag om ändring i lagen (2000:1025) om innebörden av begreppen jordbruks-, trädgårds- och skogsprodukter i konkurrenslagen (1993:20)

Härigenom föreskrivs att 1 § och rubriken till lagen (2000:1025) om innebörden av begreppen jordbruks-, trädgårds- och skogspro- dukter i konkurrenslagen (1993:20) skall ha följande lydelse.

Lag (2000:1025) om innebörden av begreppen jordbruks-, trädgårds- och skogsprodukter i konkurrenslagen (2008:000)

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	1 §
Med jordbruksprodukter avses	Med jordbruksprodukter avses
i konkurrenslagen (1993:20)	i konkurrenslagen (2008:000)
sådana varor i Kombinerade no-	sådana varor i Kombinerade no-
menklaturen enligt rådets för-	menklaturen enligt rådets för-
ordning (EEG) 2658/87 av den	ordning (EEG) 2658/87 av den
23 juli 1987 om tulltaxe- och	23 juli 1987 om tulltaxe- och
statistiknomenklaturen och om	statistiknomenklaturen och om
Gemensamma tulltaxan som är	Gemensamma tulltaxan som är
upptagna i bilagan till denna lag.	upptagna i bilagan till denna lag.

Med trädgårdsprodukter avses i nämnda lag sådana varor som är upptagna i kap. 6–8 i Kombinerade nomenklaturen. Med skogs- produkter avses sådana varor som anges i kap. 44, 47 och 48 i nomenklaturen.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

Författningsförslag

SOU 2006:99

6Förslag till

Förordning om ändring i konkurrensförordningen (1993:173)

Härigenom föreskrivs att 2 och 3 a §§ konkurrensförordningen (1993:173) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 §TPF10FPT

En anmälan till Konkurrens- verket enligt 37 § konkurrens- lagen (1993:20) skall göras skriftligen.

En anmälan till Konkurrens- verket enligt 4 kap. 6 eller 7 § konkurrenslagen (2008:000) skall göras skriftligen.

	11
3 a §TPF FPT
Konkurrensverket är sådan	Konkurrensverket	är sådan
behörig myndighet som avses i	behörig myndighet som avses i
2 a § lagen (1994:1845) om till-	rådets förordning	(EG) nr
lämpningen av Europeiska gemen-	139/2004 av den 20 januari 2004
skapernas konkurrens- och stats-	om kontroll av företags-
stödsregler samt i rådets för-	koncentrationer.
ordning (EG) nr 139/2004 av

den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

10TP PT Senaste lydelse 2005:595

11TP PT Senaste lydelse 2004:201

SOU 2006:99

Författningsförslag

7Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket

Härigenom föreskrivs att 3, 6 och 13 §§ förordningen (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse						Föreslagen lydelse
						12
						3 §TPF FPT
Konkurrensverket				skall full-		Konkurrensverket skall					full-
göra de uppgifter som följer av						göra de uppgifter som följer av
1. konkurrenslagen (1993:20),						1. konkurrenslagen (2008:000),
2. lagen (1994:615) om ingri-						2. lagen (1986:436)				om	när-
pande mot otillbörligt beteende						ingsförbud,
avseende offentlig upphandling,						3. lagen (1994:615) om ingri-
3. lagen (1994:1845) om till-						pande mot otillbörligt beteende
lämpningen av Europeiska gemen-						avseende offentlig upphandling,
skapernas konkurrens- och stats-						4. lagen (2005:590) om insyn
stödsregler,						i vissa	finansiella		förbindelser
4. lagen (2005:590) om insyn						m.m., och
i vissa	finansiella		förbindelser			5. 3 a och b §§ konkurrens-
m.m., och						förordningen (1993:173).
5. 3 a	och	b §§	konkurrens-
förordningen (1993:173).
						6 §
Konkurrensverket				skall	i	Konkurrensverket				skall i
lämplig	omfattning			informera		lämplig	omfattning			informera
företag och andra berörda om						företag och andra berörda om
avgöranden		i	konkurrens-			avgöranden		i	konkurrens-
ärenden.						ärenden.
Konkurrensverket skall vidare						Konkurrensverket skall vidare
informera om tillämpningen av						informera om tillämpningen av
konkurrenslagen (1993:20) samt						konkurrenslagen (2008:000) samt
om Europeiska gemenskapernas						om Europeiska gemenskapernas
konkurrensregler			och i övrigt			konkurrensregler			och	i övrigt
främja	ett	konkurrensinriktat				främja	ett	konkurrensinriktat
synsätt.						synsätt.
Konkurrensverket				skall	ge	Konkurrensverket				skall	ge

12
TP PT Senaste lydelse 2005:596
											75

Innan Konkurrensverket väcker talan om konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 § konkurrens- lagen (2008:000) eller talan angående en företagskoncentra- tion enligt 4 kap. 13 § eller fattar beslut enligt 3 kap. 1 § samma lag, skall part och annan som berörs av talan eller beslutet få tillfälle att yttra sig.

Om part begär, skall denne i fall som avses i första stycket beredas möjlighet att framföra sina synpunkter vid ett samman- träde hos Konkurrensverket. Har part framställt en sådan begäran, skall även annan som berörs av talan eller beslutet beredas möj- lighet att framföra sina synpunk- ter antingen vid ett sammanträde hos verket eller på annat sätt.

Vad som sägs i första och andra stycket gäller inte i brådskande fall eller om det annars finns särskilda skäl.

Författningsförslag

SOU 2006:99

länsstyrelserna sådant underlag som de behöver för sina upp- gifter på konkurrensområdet.

13 §TPF13FPT

Innan Konkurrensverket väcker talan om konkurrensskadeavgift enligt 26 § konkurrenslagen (1993:20) eller talan angående en företagskoncentration enligt 34 a eller 36 § samma lag, skall den som avses med talan få tillfälle att yttra sig. Detta gäller dock inte i brådskande fall eller om det annars finns särskilda skäl.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

13TP PT Senaste lydelse 2000:109

SOU 2006:99

Författningsförslag

8Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (2004:411) om konkurrensmyndigheter enligt rådets förordning (EG) nr 1/2003

Härigenom föreskrivs att i 2 § förordningen (2004:411) om konkurrensmyndigheter enligt rådets förordning (EG) nr 1/2003 orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

Författningsförslag

SOU 2006:99

9Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (2002:871) om gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen (1993:20) för vertikala avtal inom motorfordonssektorn

Härigenom föreskrivs att 1, 2 och 3 §§ samt rubriken till förordningen (2002:871) om gruppundantag enligt 17 § kon- kurrenslagen (1993:20) för vertikala avtal inom motor- fordonssektorn skall ha följande lydelse.

Förordning (2002:871) om gruppundantag enligt 6 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:000) för vertikala avtal inom motorfordonssektorn

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	1 §

Denna förordning tillämpas på vertikala avtal, om de avser vill- koren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av nya motorfordon, reservdelar för motorfordon eller reparations- och underhållstjänster för motorfordon.

Av	3 §	konkurrenslagen	Av 1 kap. 6 § konkurrensla-
(1993:20) följer att vad som i			gen (2008:000) följer att vad
den lagen sägs om avtal också			som i den lagen sägs om avtal
skall tillämpas på beslut av en			också skall tillämpas på beslut av
sammanslutning av företag och			en sammanslutning av företag
på samordnade		förfaranden av	och på samordnade förfaranden
företag.			av företag.
			2 §
Under de villkor som före-			Under de villkor som före-
skrivs i denna förordning gäller			skrivs i denna förordning gäller
för avtal som avses i 1 § grupp-			för avtal som avses i 1 § grupp-
undantag	enligt 17 § konkur-		undantag enligt 6 kap. 6 § kon-
renslagen (1993:20) från för-			kurrenslagen (2008:000) från
budet i 6 § samma lag.			förbudet i 2 kap. 1 § samma lag.

Undantaget gäller i den mån som de vertikala avtal som avses i 1 § innehåller vertikala begränsningar.

SOU 2006:99

Författningsförslag

3 §

I fråga om avtalen tillämpas vad som anges i kommissionens förordning (EG) nr 1400/2002 av den 31 juli 2002 om tillämp- ningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden inom motorfordonssektorn på mot- svarande sätt, med undantag av artiklarna 2.1, 6 och 7 samt 10– 12. Dock skall i artikel 1.1 d ”artikel 81.1 i fördraget” och i artikel 2.2 a ”artikel 81” ersättas med ”6 § konkurrenslagen (1993:20)” samt i artikel 1.1 e ”den gemensamma marknaden” ersättas med ”Sverige”. Vidare skall hänvisningar till undan- taget avse 2 § i förening med 1 §.

I fråga om avtalen tillämpas vad som anges i kommissionens förordning (EG) nr 1400/2002 av den 31 juli 2002 om tillämp- ningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden inom motorfordonssektorn på mot- svarande sätt, med undantag av artiklarna 2.1, 6 och 7 samt 10– 12. Dock skall i artikel 1.1 d ”artikel 81.1 i fördraget” och i artikel 2.2 a ”artikel 81” ersättas med ”2 kap. 1 § konkurrens- lagen (2008:000)” samt i artikel 1.1 e ”den gemensamma mark- naden” ersättas med ”Sverige”. Vidare skall hänvisningar till undantaget avse 2 § i förening med 1 §.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

Författningsförslag

SOU 2006:99

10Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (2000:1193) om gruppundantag enligt 8 a § konkurrenslagen (1993:20) för vertikala avtal

Härigenom föreskrivs att 1, 2 och 3 §§ samt rubriken till förordningen (2000:1193) om gruppundantag enligt 8 a § kon- kurrenslagen (1993:20) för vertikala avtal skall ha följande lydelse.

Förordning (2000:1193) om gruppundantag enligt 6 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:000) för vertikala avtalTPF14FPT

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	1 §

Denna förordning tillämpas på avtal som ingås mellan två eller flera företag vilka, inom ramen för avtalet, är verksamma i olika led i produktions- eller distributionskedjan, och som avser villkoren för parternas inköp, försäljning eller återförsäljning av vissa varor

eller tjänster (vertikala avtal).
Av	3 §	konkurrenslagen	Av 1 kap. 6 § konkurrensla-
(1993:20) följer att vad som där			gen (2008:000) följer att vad
sägs om avtal mellan företag			som där sägs om avtal mellan
också skall tillämpas på beslut av			företag också skall tillämpas på
en sammanslutning av företag,			beslut av en sammanslutning av
och på samordnade förfaranden			företag, och på samordnade för-
mellan företag.			faranden mellan företag.
			15
			2 §TPF FPT

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för vertikala avtal gruppundan- tag enligt 8 a § konkurrenslagen (1993:20) från förbudet i 6 § samma lag.

Undantaget gäller i den mån som de vertikala avtalen inne-

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för vertikala avtal gruppundan- tag enligt 6 kap. 6 § konkur- renslagen (2008:000) från för- budet i 2 kap. 1 § samma lag.

Undantaget gäller i den mån som de vertikala avtalen inne-

14TP PT Senaste lydelse 2005:883

15TP PT Senaste lydelse 2005:883

SOU 2006:99

Författningsförslag

håller konkurrensbegränsningar (vertikala begränsningar) som omfattas av 6 § konkurrens- lagen.

I fråga om avtalen tillämpas vad som anges i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaran- den på motsvarande sätt, med undantag av artiklarna 2.1, 6–8 samt 12–13. Dock skall i artikel 1 c) ”gemenskapen” ersättas med ”Sverige” samt i artikel 1 g) ”artikel 81.1 i fördraget” och i artikel 2.2 ”artikel 81” ersättas med ”6 § konkurrenslagen (1993:20)”. Vidare skall hänvis- ningar till undantaget i artikel 2 avse 2 § i förening med 1 §. Därtill skall i artikel 3.1–2 ”30 %” bytas mot ”35 %” samt i artikel 9.1 och 2 c)–d) ”30 %” bytas mot ”35 %” och i övrigt angivna ”35 %” mot ”40 %”.

håller konkurrensbegränsningar (vertikala begränsningar) som omfattas av 2 kap. 1 § konkur- renslagen.

3 §

I fråga om avtalen tillämpas vad som anges i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaran- den på motsvarande sätt, med undantag av artiklarna 2.1, 6–8 samt 12–13. Dock skall i artikel 1 c) ”gemenskapen” ersättas med ”Sverige” samt i artikel 1 g) ”artikel 81.1 i fördraget” och i artikel 2.2 ”artikel 81” ersättas med ”2 kap. 1 § konkurrens- lagen (2008:000)”. Vidare skall hänvisningar till undantaget i artikel 2 avse 2 § i förening med 1 §. Därtill skall i artikel 3.1–2 ”30 %” bytas mot ”35 %” samt i artikel 9.1 och 2 c)–d) ”30 %” bytas mot ”35 %” och i övrigt angivna ”35 %” mot ”40 %”.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

Författningsförslag

SOU 2006:99

11Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (2000:1029) om gruppundantag enligt 8 a § konkurrenslagen (1993:20) för avtal om viss taxisamverkan

Härigenom föreskrivs att 2 § och rubriken till förordningen (2000:1029) om gruppundantag enligt 8 a § konkurrenslagen (1993:20) för avtal om viss taxisamverkan skall ha följande lydelse.

Förordning (2000:1029) om gruppundantag enligt 6 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:000) för avtal om viss taxisamverkanTPF16FPT

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	17
	2 §TPF FPT
I den mån undantag inte	I den mån undantag inte
gäller enligt 18 e § konkurrens-	gäller enligt 6 kap. 5 § konkur-
lagen (1993:20), och under de	renslagen (2008:000), och under
villkor som föreskrivs i denna	de villkor som föreskrivs i
förordning, gäller gruppundan-	denna förordning, gäller grupp-
tag enligt 8 a § konkurrenslagen	undantag enligt 6 kap. 6 § kon-
från förbudet i 6 § samma lag	kurrenslagen från förbudet i 2
för ett sådant skriftligt avtal	kap. 1 § samma lag för ett sådant
mellan taxiföretag, eller mellan	skriftligt avtal mellan taxiföre-
en beställningscentral och taxi-	tag, eller mellan en beställnings-
företag, som avser gemensam	central och taxiföretag, som
transportverksamhet genom sam-	avser gemensam	transportverk-
verkan i en beställningscentral	samhet genom samverkan i en
eller på annat sätt i syfte att	beställningscentral eller på annat
uppnå effektivitetsvinster eller	sätt i syfte att uppnå effektivi-
andra sådana ekonomiska fördelar.	tetsvinster eller	andra sådana
	ekonomiska fördelar.

Uppfylls inte villkor som föreskrivits för att undantag skall gälla för ett visst förfarande, upphör undantaget att gälla endast i fråga om detta förfarande.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

16TP PT Senaste lydelse 2005:884

17TP PT Senaste lydelse 2005:884

SOU 2006:99

Författningsförslag

12Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (2001:254) om gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen (1993:20) för specialiseringsavtal

Härigenom föreskrivs att 2 § och rubriken till förordningen (2001:254) om gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen (1993:20) för specialiseringsavtal skall ha följande lydelse.

Förordning (2001:254) om gruppundantag enligt 6 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:000) för specialiseringsavtal

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 §

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för specialiseringsavtal grupp- undantag enligt 17 § konkur- renslagen (1993:20) från för- budet i 6 § samma lag.

Undantaget gäller i den mån som specialiseringsavtalen inne- håller konkurrensbegränsningar som omfattas av 6 § kon- kurrenslagen.

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för specialiseringsavtal grupp- undantag enligt 6 kap. 6 § kon- kurrenslagen (2008:000) från förbudet i 2 kap. 1 § samma lag.

Undantaget gäller i den mån som specialiseringsavtalen inne- håller konkurrensbegränsningar som omfattas av 2 kap. 1 § kon- kurrenslagen.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

Författningsförslag

SOU 2006:99

13 Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (2001:255) om gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen (1993:20) för avtal om forskning och utveckling

Härigenom föreskrivs att 2 § och rubriken till förordningen (2001:255) om gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen (1993:20) för avtal om forskning och utveckling skall ha följande lydelse.

Förordning (2001:255) om gruppundantag enligt 6 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:000) för avtal om forskning och utveckling

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 §

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för avtal om forskning och utveckling gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen (1993:20) från förbudet i 6 § samma lag.

Undantaget gäller i den mån som avtalen innehåller konkur- rensbegränsningar som omfattas av 6 § konkurrenslagen.

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för avtal om forskning och utveckling gruppundantag enligt 6 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:000) från förbudet i 2 kap. 1 § samma lag.

Undantaget gäller i den mån som avtalen innehåller konkur- rensbegränsningar som omfattas av 2 kap. 1 § konkurrenslagen.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

SOU 2006:99

Författningsförslag

14Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (2003:448) om gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen (1993:20) för vissa avtal inom försäkringssektorn

Härigenom föreskrivs att 1 och 2 §§ samt rubriken till förord- ningen (2003:448) om gruppundantag enligt 17 § konkurrenslagen (1993:20) för vissa avtal inom försäkringssektorn skall ha följande lydelse.

Förordning (2003:448) om gruppundantag enligt 6 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:000) för vissa avtal inom försäkringssektorn

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 §

Denna förordning tillämpas på avtal som ingås mellan två eller flera företag inom försäkringssektorn på följande områden:

a) Att gemensamt utarbeta och sprida

–beräkningar av genomsnittskostnaden för att i det förflutna täcka en viss risk,

–dödlighetstabeller samt tabeller över sjukdoms-, olycks-, och invalidfrekvenser i samband med försäkringar som innehåller ett sparmoment.

b)Att gemensamt genomföra undersökningar om de sannolika effekterna av allmänna omständigheter utanför de berörda före- tagen, antingen om frekvenser eller storleken på framtida försäk- ringsfall för en viss risk eller riskkategori eller om lönsamheten för olika typer av investeringar samt sprida resultaten av dessa undersökningar.

c)Att gemensamt utarbeta och sprida icke-bindande standard- villkor för direktförsäkring.

d)Att gemensamt utarbeta och sprida icke-bindande modeller som beskriver avkastningen från ett försäkringsavtal som omfattar ett sparmoment.

e) Att bilda och driva grupper av försäkringsföretag eller grupper av försäkrings- och återförsäkringsföretag för gemensam täckning

Författningsförslag

SOU 2006:99

av en viss riskkategori i form av samförsäkring eller samåter- försäkring.

f) Att utarbeta, erkänna och sprida

–tekniska specifikationer, regler eller riktlinjer för sådana säker- hetsanordningar för vilka det på gemenskapsnivå inte finns specifikationer, klassifikationssystem, regler, förfaranden eller riktlinjer, harmoniserade i enlighet med gemenskapslagstiftningen om fri rörlighet för varor, eller förfaranden för att bedöma om säkerhetsanordningarna uppfyller specifikationerna, reglerna eller riktlinjerna för att godkänna dessa anordningar.

–tekniska specifikationer, regler eller riktlinjer för installation och underhåll av säkerhetsanordningar, och förfaranden för att bedöma om företag som installerar och underhåller säkerhets- anordningar uppfyller sådana specifikationer, regler och riktlinjer för att godkänna dessa företag.

Av 3 § konkurrenslagen (1993:20) följer att vad som i den lagen sägs om avtal också skall tillämpas på beslut av en sammanslutning av företag och på samordnade förfaranden av företag.

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för avtal som avses i 1 § grupp- undantag enligt 17 § konkur- renslagen (1993:20) från för- budet i 6 § samma lag.

Av 1 kap. 6 § konkurrensla- gen (2008:000) följer att vad som i den lagen sägs om avtal också skall tillämpas på beslut av en sammanslutning av företag och på samordnade förfaranden av företag.

2 §

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för avtal som avses i 1 § grupp- undantag enligt 6 kap. 6 § kon- kurrenslagen (2008:000) från förbudet i 2 kap. 1 § samma lag.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

Av 1 kap. 6 § konkurrensla- gen (2008:000) följer att vad som i den lagen sägs om avtal mellan företag också skall till- lämpas på beslut av en sam- manslutning av företag, och på samordnade förfaranden mellan företag.

SOU 2006:99

Författningsförslag

15Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (2004:1073) om gruppundantag enligt 8 a § konkurrenslagen (1993:20) för avtal om tekniköverföring

Härigenom föreskrivs att 1 och 2 §§ samt rubriken till förordningen (2004:1073) om gruppundantag enligt 8 a § konkurrenslagen (1993:20) för avtal om tekniköverföring skall ha följande lydelse.

Förordning (2004:1073) om gruppundantag enligt 6 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:000) för avtal om tekniköverföring

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 §

Denna förordning tillämpas på avtal om tekniköverföring som ingåtts av två företag och som tillåter produktion av avtalsproduk- terna.

Av 3 § konkurrenslagen (1993:20) följer att vad som i den lagen sägs om avtal mellan företag också skall tillämpas på beslut av en sammanslutning av företag, och på samordnade för- faranden mellan företag.

2 §

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för avtal om tekniköverföring gruppundantag enligt 8 a § kon- kurrenslagen (1993:20) från för- budet i 6 § samma lag.

Undantaget gäller i den mån avtal om tekniköverföring inne- håller konkurrensbegränsningar som omfattas av 6 § kon-

Under de villkor som före- skrivs i denna förordning gäller för avtal om tekniköverföring gruppundantag enligt 6 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:000) från förbudet i 2 kap. 1 § samma lag.

Undantaget gäller i den mån avtal om tekniköverföring inne- håller konkurrensbegränsningar som omfattas av 2 kap. 1 §

Författningsförslag

SOU 2006:99

kurrenslagen. Undantaget skall gälla till dess att de immateriella rättigheterna till den licensie- rade tekniken har upphört att gälla, förfallit eller förklarats ogiltiga eller, i fråga om know- how, så länge som denna förblir hemlig, utom då denna know- how blir allmänt tillgänglig till följd av en åtgärd som vidtas av licenstagaren, varvid undantaget skall gälla lika länge som avtalet.

konkurrenslagen. Undantaget skall gälla till dess att de imma- teriella rättigheterna till den licensierade tekniken har upp- hört att gälla, förfallit eller för- klarats ogiltiga eller, i fråga om know-how, så länge som denna förblir hemlig, utom då denna know-how blir allmänt tillgäng- lig till följd av en åtgärd som vidtas av licenstagaren, varvid undantaget skall gälla lika länge som avtalet.

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

SOU 2006:99

Författningsförslag

16Förslag till

Lag om ändring i utsökningsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om utsökningsbalken att 3 kap. 14 § och rubriken närmast före nämnda paragraf skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

3 kap.

Strafföreläggande, föreläggande av ordningsbot och avgiftsföreläggande

14 §

Godkänt strafföreläggande och godkänt föreläggande av ord- ningsbot verkställs såsom lagakraftägande dom.

Vad som sägs i första stycket gäller även för avgiftsföreläggande som har godkänts enligt 3 kap. 17 § konkurrenslagen (2008:000).

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

Författningsförslag

SOU 2006:99

17Förslag till

Lag om ändring i lagen (1986:436) om näringsförbud

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1986:436) om närings- förbud

dels att 3, 9, 10, 13, 17 och 22 §§ skall ha följande lydelse,

dels att nuvarande 8 b, 8 c och 8 d §§ skall betecknas 8 c, 8 d och 8 e §§ och ha följande lydelse,

dels att det skall införas två nya paragrafer, 2 a och 8 b §§, med följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	2 a §
	Näringsförbud får, om det är
	påkallat		från	allmän synpunkt,
	meddelas den som i egenskap av
	enskild näringsidkare grovt åsido-
	satt vad som ålegat honom eller
	henne	i	näringsverksamhet och
	därvid ingått eller tillämpat ett
	avtal	som är		förbjudet enligt
	2 kap.		1 §	konkurrenslagen
	(2008:000) eller enligt artikel 81
	i EG-fördraget. Detta gäller dock
	bara om avtalet har inneburit att

företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försälj- ningspriser, begränsar eller kon- trollerar produktionen eller delar upp marknader.

3 §TPF18FPT

Vid prövningen av om när- ingsförbud är påkallat från all- män synpunkt skall särskilt beak- tas om åsidosättandet varit sys- tematiskt eller syftat till bety- dande vinning, om det medfört eller varit ägnat att medföra

18TP PT Senaste lydelse 1996:314

SOU 2006:99

Författningsförslag

betydande skada eller om när- betydande skada eller om när- ingsidkaren tidigare dömts för ingsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet. brott i näringsverksamhet. I fall som avses i 2 a § skall även sär- skilt beaktas om förfarandet har varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkur-

rensen.

Har näringsidkaren i näringsverksamheten gjort sig skyldig till brott för vilket det lägsta föreskrivna straffet är fängelse i sex månader, skall vid tillämpning av 1 § näringsförbud anses påkallat från allmän synpunkt, om inte särskilda skäl talar mot det.

I fall som avses i 2 a § skall näringsförbud inte anses påkallat från allmän synpunkt, om den som kan komma i fråga för ett sådant förbud själv eller inom ramen för den bedrivna närings- verksamheten har medverkat till att i väsentlig mån underlätta Konkurrensverkets utredning av överträdelsen. Detsamma skall gälla för medverkan i utredningar som görs av konkurrensmyndig- het i en annan medlemsstat i Europeiska unionen eller av Euro- peiska gemenskapernas kommis- sion.

8 b §

Konkurrensverket får föra talan om näringsförbud i de fall som avses i 2 a § i samband med ett mål om konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 § konkurrenslagen (2008:000). Om inte annat följer av denna lag, tillämpas därvid vad som är föreskrivet i rätte- gångsbalken om tvistemål.

Om Konkurrensverket inte för talan enligt första stycket, får

Författningsförslag

SOU 2006:99

verket i stället ansöka om när- ingsförbud. Ett sådant ärende om näringsförbud skall handläggas enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden, om inte annat följer av denna lag.

8 c §TPF19FPT

Ett ärende om näringsförbud tas upp av tingsrätten i den ort där näringsidkaren har sitt hem- vist. Om näringsidkaren inte har hemvist i Sverige, tas ärendet upp av Stockholms tingsrätt.

I de fall som avses i 2 § får ärendet tas upp av den tingsrätt som handlägger eller har hand- lagt konkursen.

I fall som avses i 8 a § görs ansökan hos tingsrätten i den ort där näringsidkaren har sitt hem- vist. Om näringsidkaren inte har hemvist i Sverige, tas ärendet upp av Stockholms tingsrätt.

Om ärendet gäller näringsför- bud med stöd av 2 §, är även den tingsrätt som handlägger eller har handlagt konkursen behörig att pröva ärendet.

I fall som avses i 8 b § andra stycket görs ansökan hos Stock- holms tingsrätt. Ett beslut av tingsrätten överklagas i sådant fall hos Marknadsdomstolen.

8 d §TPF20FPT

I ärenden som gäller näringsförbud skall tingsrätten hålla sam- manträde, om detta inte är uppenbart obehövligt.

Om sammanträde hålls skall	Om sammanträde hålls skall
tingsrätten bestå av en lagfaren	tingsrätten bestå av en lagfaren
domare och tre nämndemän.	domare och tre nämndemän.
Ärendet skall avgöras av samma	Ärendet skall avgöras av samma
domare.	domare. I fall som avses i 8 b §
	andra stycket skall tingsrätten vara
	sammansatt på sätt som anges i
	9 kap. 6 § första stycket konkur-
	renslagen (2008:000).

Vid omröstning gäller reglerna i 29 kap. rättegångsbalken.

19TP PT Senaste lydelse 1999:181

20TP PT Senaste lydelse 1999:181

Rätten får i mål och ärenden om näringsförbud förordna offentlig försvarare för den som avses med förbudsyrkandet, om det finns särskilda skäl. I fråga om offentlig försvarare gäller bestämmelserna i rättegångsbal- ken.

I fråga om rättegångskostna- der tillämpas i mål och ärenden om näringsförbud 31 kap. rätte- gångsbalken.

SOU 2006:99

Författningsförslag

Utöver vad som följer av lagen (1996:242) om domstolsärenden får rätten förelägga nytt vite eller förordna om hämtning till rätten antingen omedelbart eller till en senare dag, om den som ansökan riktas mot trots föreläggande om personlig inställelse inte inställer sig till sammanträdet eller inställer sig genom ombud.

8 e §TPF21FPT

Rätten får i ärenden om när- ingsförbud förordna offentlig försvarare för den som avses med förbudsyrkandet om det finns särskilda skäl. I fråga om offentlig försvarare gäller bestäm- melserna i rättegångsbalken.

I fråga om rättegångskostna- der tillämpas i ärenden om när- ingsförbud 31 kap. rättegångs- balken.

9 §TPF22FPT

Kronofogdemyndigheten skall särskilt uppmärksamma när det kan finnas skäl att meddela när- ingsförbud grundat på 1 a § och anmäla förhållandet till åkla- garen.

I fall som avses i 8 b § skall Konkurrensverket underrätta Eko- brottsmyndigheten innan talan om näringsförbud väcks eller ansökan om ett sådant förbud görs.

10 §TPF23FPT

Är det uppenbart att grund för näringsförbud föreligger, får rät- ten meddela förbud för tiden till dess frågan om näringsförbud slutligt har avgjorts (tillfälligt näringsförbud).

21TP PT Senaste lydelse 1999:181

22TP PT Senaste lydelse 2006:704

23TP PT Senaste lydelse 1999:181

Författningsförslag SOU 2006:99

En fråga om tillfälligt när-		En fråga om tillfälligt när-
ingsförbud tas upp på yrkande		ingsförbud tas upp på yrkande
av åklagaren. Om åklagaren i de		av åklagaren eller, i fall som avses
fall som avses i 1 a och 2 § för-		i 2 a §, av Konkurrensverket.
klarat sig avstå från att yrka för-		Om åklagaren i de fall som avses
bud, får yrkande om tillfälligt		i 1 a och 2 § förklarat sig avstå
näringsförbud i stället fram-		från att yrka förbud, får yrkande
ställas av	kronofogdemyndig-	om tillfälligt näringsförbud i
heten. Innan ett förbud med-		stället framställas av Kronofog-
delas skall den som yrkandet		demyndigheten. Innan ett förbud
avser få tillfälle att yttra sig, om		meddelas skall den som yrkan-
det inte finns anledning att anta		det avser få tillfälle att yttra sig,
att han har avvikit eller på annat		om det inte finns anledning att
sätt håller sig undan.		anta att han eller hon har avvikit
		eller på annat sätt håller sig
		undan.
Frågor om tillfälligt närings-		Frågor om tillfälligt närings-
förbud som prövas utan sam-		förbud som prövas i samband
band med brott handläggs enligt		med brott handläggs enligt 8 §. I
8 a–d §§. I	övriga fall tillämpas	övriga fall tillämpas vad som sägs
vad som sägs i 8 §.		i 8 a–8 e §§.

Bifalls ett yrkande om näringsförbud, får rätten i domen eller beslutet självmant förordna om tillfälligt näringsförbud.

	24
13 §TPF FPT
Om rätten meddelar ett till-	Om rätten meddelar ett till-
fälligt näringsförbud innan talan	fälligt näringsförbud innan talan
om näringsförbud har väckts eller	om näringsförbud har väckts eller
ansökan kommit in till rätten,	ansökan kommit in till rätten,
skall den utsätta en tid inom	skall den utsätta en tid inom
vilken sådan talan skall väckas	vilken sådan talan skall väckas
eller ansökan lämnas in. Tiden	eller ansökan lämnas in. Tiden
får inte bestämmas längre än vad	får inte bestämmas längre än vad
som bedöms nödvändigt. Om	som bedöms nödvändigt. Om
den utsatta tiden inte är till-	den utsatta tiden inte är till-
räcklig, och om åklagaren eller	räcklig, och om den som har
kronofogdemyndigheten före tidens	yrkat näringsförbud före tidens
utgång begär att tiden skall för-	utgång begär att tiden skall för-
längas, får rätten medge sådan	längas, får rätten medge sådan

24
TP PT Senaste lydelse 1999:181
94

SOU 2006:99 Författningsförslag

förlängning.				förlängning.
				25
			17 §TPF FPT
	Ett lagakraftvunnet beslut om			Ett lagakraftvunnet beslut om
näringsförbud		får upphävas	på	näringsförbud		får upphävas	på
ansökan av den som förbudet				ansökan av den som förbudet
avser, om det senare kommer				avser, om det senare kommer
fram att han inte hade grovt åsi-				fram att han eller hon inte hade
dosatt sina åligganden i närings-				grovt åsidosatt sina åligganden i
verksamhet.				näringsverksamhet.
	För ärenden om upphävande			För ärenden om upphävande
av förbud gäller i tillämpliga				av förbud gäller i tillämpliga
delar vad som föreskrivs i 8 a §				delar vad som föreskrivs i 8 a §,
samt 8 c § andra och tredje styck-				8 c § tredje stycket samt 8 d §
ena. Ett sådant ärende tas upp av				andra och tredje styckena. Ett
den tingsrätt som tidigare hand-				sådant ärende tas upp av den
lagt målet eller ärendet om när-				tingsrätt	som	tidigare handlagt
ingsförbud. Ärendet får även tas				målet eller ärendet om närings-
upp av rätten i den ort där				förbud. Rör ärendet inte upphäv-
sökanden har sitt hemvist, om				ande av ett förbud som meddelats
rätten med hänsyn till utred-				med stöd av 2 a §, får det tas upp
ningen samt		kostnader	och	även av rätten i den ort där
andra omständigheter finner det				sökanden har sitt hemvist, om
lämpligt. I ärendet är den				rätten med hänsyn till utred-
myndighet som yrkat närings-				ningen	samt	kostnader	och
förbud eller myndigheten i den				andra omständigheter finner det
ort där sökanden har sitt hem-				lämpligt. I ärendet är den myn-
vist motpart till sökanden.				dighet som yrkat näringsförbud
				eller myndigheten i den ort där
				sökanden har sitt hemvist mot-
				part till sökanden.
	Ett ärende om upphävande av förbud får avgöras utan samman-
träde, om saken ändå kan utredas tillfredsställande.
	Rättens beslut om att upphäva ett näringsförbud skall gälla ome-
delbart.
				26
			22 §TPF FPT
	Ansökan om återkallelse		av	Ansökan om återkallelse			av
dispens får göras av allmän åkla-				dispens får göras av allmän åkla-

25	PT Senaste lydelse 1999:181
TP
26	PT Senaste lydelse 1999:181
TP
							95

Författningsförslag

SOU 2006:99

gare. Om åklagaren i de fall som avses i 1 a och 2 §§ förklarat sig avstå från att ansöka om åter- kallelse, får ansökan i stället göras av kronofogdemyndigheten. När frågan prövas i ett särskilt ärende gäller i tillämpliga delar vad som sägs i 17 § andra och tredje styckena. Ett sådant ärende får dock tas upp även av den tingsrätt som tidigare prö- vat frågan om dispens.

gare eller, i fall som avses i 2 a §, av Konkurrensverket. Om åkla- garen i de fall som avses i 1 a och 2 §§ förklarat sig avstå från att ansöka om återkallelse, får ansökan i stället göras av Krono- fogdemyndigheten. När frågan prövas i ett särskilt ärende gäller i tillämpliga delar vad som sägs i 17 § andra och tredje styckena. Ett sådant ärende får dock tas upp även av den tingsrätt som tidigare prövat frågan om dispens.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Vid prövning av förutsättningarna enligt 2 a § för näringsför-

bud eller tillfälligt näringsförbud för överträdelse av förbudet i 2 kap. 1 § konkurrenslagen (2008:000) eller i artikel 81 i EG- fördraget får hänsyn tas till vad som ägt rum före ikraftträdandet endast så vitt avser frågan om förbud är påkallat från allmän syn- punkt.

SOU 2006:99

Författningsförslag

18Förslag till

Lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)

Härigenom föreskrivs att 4 kap. 4 och 5 §§, 8 kap. 4 och 17 §§ samt 9 kap. 27 § sekretesslagen (1980:100) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

4 kap.

4 §TPF27FPT

Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till utredning hos Konkurrensverket av över- trädelser av 6 eller 19 § kon- kurrenslagen (1993:20) eller av artikel 81 eller 82 i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen, om det med hän- syn till syftet med utredningen är av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs.

Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till utredning hos Konkurrensverket av över- trädelser av 2 kap. 1 eller 5 § konkurrenslagen (2008:000) eller av artikel 81 eller 82 i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen, om det med hän- syn till syftet med utredningen är av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs.

			28
			5 §TPF FPT
Sekretess gäller i verksamhet			Sekretess gäller i verksamhet
som avser rättslig hjälp på be-			som avser rättslig hjälp på be-
gäran av annan stat för uppgift			gäran av annan stat för uppgift
som hänför sig till			som hänför sig till
1. åläggande	enligt	56 a §	1. åläggande enligt 5 kap. 19 §
konkurrenslagen (1993:20) eller			konkurrenslagen (2008:000) eller
2. undersökning enligt 56 b §			2. undersökning enligt 5 kap.
konkurrenslagen,			20 § konkurrenslagen,
om det kan antas att den			om det kan antas att den
rättsliga hjälpen	begärts	under	rättsliga hjälpen begärts under
förutsättning att uppgiften inte			förutsättning att uppgiften inte
röjs.			röjs.

I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

27TP PT Senaste lydelse 2002:111

28TP PT Senaste lydelse 2002:591

Författningsförslag SOU 2006:99

8 kap.

4 §TPF29FPT

Sekretess gäller i Konkurrensverkets verksamhet som består i tillsyn och utredning för uppgift om

1.enskilds affärs- eller driftsförhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs,

2.andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet.

	Sekretess gäller hos Konkur-					Sekretess gäller hos Konkur-
rensverket för uppgift som avses						rensverket för uppgift som avses
i första stycket och som enbart						i första stycket och som enbart
hänför sig till verksamhet som						hänför sig till verksamhet som
gäller rådgivning inför en anmälan						gäller rådgivning inför en an-
enligt			37 §	konkurrenslagen		mälan enligt 4 kap. 6 eller 7 §
(1993:20). När en sådan an-						konkurrenslagen (2008:000). När
mälan kommit in till Kon-						en sådan anmälan kommit in till
kurrensverket gäller i stället sek-						Konkurrensverket gäller i stället
retess enligt första stycket.						sekretess enligt första stycket.
	I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst
tjugo år.
						30
					17 §TPF FPT
	Sekretess gäller hos domstol i					Sekretess gäller hos domstol i
mål eller ärende i domstolens						mål eller ärende i domstolens
rättsskipande				eller	rättsvårdande	rättsskipande eller rättsvårdande
verksamhet för uppgift om myn-						verksamhet för uppgift om myn-
dighets eller enskilds affärs- eller						dighets eller enskilds affärs- eller
driftsförhållanden,					om det kan	driftsförhållanden, om det kan
antas att den som uppgiften rör						antas att den som uppgiften rör
lider avsevärd skada om uppgiften						lider avsevärd skada om uppgiften
röjs. I mål eller ärenden enligt 13 §						röjs. I mål eller ärenden enligt
tredje stycket, 23 § andra stycket, 60						3 kap. 2 §, 8 kap. 1 och 2 §§ kon-
och		63 §§		konkurrenslagen		kurrenslagen (2008:000) gäller
(1993:20) gäller dock sekretess för						dock sekretess för uppgift om
uppgift			om	sådana förhållanden		sådana förhållanden redan om
redan om det kan antas att den						det kan antas att den som
som uppgiften rör lider skada om						uppgiften rör lider skada om
uppgiften röjs.						uppgiften röjs.

29	PT Senaste lydelse 2000:89
TP
30	PT Senaste lydelse 1999:121
TP

SOU 2006:99

Författningsförslag

Första stycket tillämpas inte, om annan sekretessbestämmelse till skydd för samma intresse är tillämplig på uppgiften och innebär att sekretess inte skall gälla.

För uppgifter som avses i första stycket och som lämnas vid ett förhör enligt 26 § eller 50 § lagen (1999:116) om skiljeförfarande gäller sekretess hos domstol, om en part begär det och det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den som uppgiften rör lider skada.

I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

9 kap.

			31
		27 §TPF FPT
Sekretess gäller hos Konkur-			Sekretess gäller hos Konkur-
rensverket i ärende som rör			rensverket i ärende som rör
utredning av överträdelse av 6			utredning	av	överträdelse av
eller	19 §	konkurrenslagen	2 kap. 1	eller	5 § konkurrens-
(1993:20) eller av artikel 81 eller			lagen (2008:000) eller av artikel
82 i Fördraget om upprättandet			81 eller 82 i Fördraget om upp-
av Europeiska gemenskapen, för			rättandet av Europeiska gemen-
anmälan eller annan utsaga från			skapen, för anmälan eller annan
enskild, om det kan antas att			utsaga från enskild, om det kan
den enskilde lider avsevärd skada			antas att den enskilde lider avse-
eller betydande men om upp-			värd skada eller betydande men
giften röjs.			om uppgiften röjs.

I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Äldre bestämmelser gäller fortfarande i fråga om uppgifter som hänför sig till mål och ärenden enligt konkurrenslagen (1993:20).

31TP PT Senaste lydelse 2002:591

Författningsförslag

SOU 2006:99

19Förslag till

Lag om ändring i försäkringsrörelselagen (1982:713)

Härigenom föreskrivs att i 15 a kap. 13 §TPF32FPT försäkringsrörelse- lagen (1982:713) orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.För det fall det efter ikraftträdandet pågår prövning av fusio- nen eller fusionen har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20) gäller äldre bestämmelser.

32TP PT Senaste lydelse 2000:822

100

SOU 2006:99

Författningsförslag

20Förslag till

Förordning om ändring i försäkringsrörelseförordningen (1982:790)

Härigenom föreskrivs att i 28 bTPF33FPT och 28 fTPF34FPT §§ försäkringsrö- relseförordningen (1982:790) orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Sådan försäkran som avses i 28 b § 1 och 28 f skall anses inne- fatta även en försäkran om att fusionen inte har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20) eller att prövning av fusionen inte pågår enligt den lagen.

33TP PT Senaste lydelse 2005:561

34TP PT Senaste lydelse 2005:561

101

Författningsförslag

SOU 2006:99

21Förslag till

Lag om ändring i sparbankslagen (1987:619)

Härigenom föreskrivs att i 7 kap. 4 §TPF35FPT och 8 kap. 5 §TPF36FPT spar- bankslagen (1987:619) orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.För det fall det efter ikraftträdandet pågår prövning av en fusion eller en fusion har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20) gäller äldre bestämmelser. Detsamma gäller om det pågår prövning av en ombildning till bankaktiebolag eller en sådan ombildning har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20).

35TP PT Senaste lydelse 2000:819

36TP PT Senaste lydelse 2000:819

102

SOU 2006:99

Författningsförslag

22Förslag till

Lag om ändring i lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar

Härigenom föreskrivs att i 12 kap. 5 §TPF37FPT lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Hinder mot registrering enligt 12 kap. 5 § möter även om fusionen har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20) eller en prövning av fusionen pågår enligt den lagen.

37TP PT Senaste lydelse 1993:29

103

Författningsförslag

SOU 2006:99

23Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (1987:978) om ekonomiska föreningar

Härigenom föreskrivs att i 13 §TPF38FPT förordningen (1987:978) om ekonomiska föreningar orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Sådan försäkran som avses i 13 § första stycket 3 skall anses innefatta även en försäkran om att fusionen inte har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20) eller att prövning av fusionen inte pågår enligt den lagen.

38TP PT Senaste lydelse 2005:563

104

SOU 2006:99

Författningsförslag

24Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (1992:1094) om avgifter vid Kronofogdemyndigheten

Härigenom föreskrivs att 3 § förordningen (1992:1094) om avgifter vid Kronofogdemyndigheten skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

3 §TPF39FPT

Någon avgift tas inte ut, om

1.ansökan avvisas,

2.ansökan inte föranleder någon verkställighetsåtgärd till följd av att sökanden inte betalar förskott som Kronofogdemyndigheten begär enligt 4 § första eller andra stycket,

3.målet redovisas utan någon utredningsåtgärd därför att gälde- nären är försatt i konkurs eller har beviljats skuldsanering enligt skuldsaneringslagen (1994:334),

4.utmätning går åter enligt 3 kap. 8 § tredje stycket konkurs- lagen (1987:672).

Någon avgift tas inte heller ut vid handräckning enligt 4 eller 5 a § lagen (1994:1845) om till- lämpningen av Europeiska ge- menskapernas konkurrens- och statsstödsregler, enligt 53 § kon- kurrenslagen (1993:20) eller enligt 34 a § skogsvårdslagen (1979:429).

Någon avgift tas inte heller ut vid handräckning enligt 5 a § lagen (1994:1845) om tillämp- ningen av Europeiska gemen-


skapernas		statsstödsregler,	enligt
5 kap	10 eller 17 § konkurrens-
lagen	(2008:000) eller		enligt
34 a §		skogsvårdslagen
(1979:429).

Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

39TP PT Senaste lydelse 2006:880

105

Författningsförslag

SOU 2006:99

25Förslag till

Lag om ändring i postlagen (1993:1684)

Härigenom föreskrivs att 17 c § postlagen (1993:1684) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	40
17c §TPF FPT
Har någon ålagts att betala	Har någon ålagts att betala kon-
konkurrensskadeavgift enligt 26 §	kurrensskadeavgift enligt 3 kap.
konkurrenslagen (1993:20) eller	5 § konkurrenslagen (2008:000)
dömts till att betala vite enligt	eller dömts till att betala vite
59 § samma lag, får vite enligt	enligt 7 kap. 2 § samma lag, får
17 b § denna lag inte dömas ut	vite enligt 17 b § denna lag inte
för samma förfarande.	dömas ut för samma förfarande.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Vad som sägs i 17 c § skall även gälla för den som ålagts att betala konkurrensskadeavgift eller dömts till att betala vite enligt konkurrenslagen (1993:20).

40TP PT Senaste lydelse 1999:571

106

SOU 2006:99

Författningsförslag

26Förslag till

Lag om ändring i lagen (1995:1570) om medlemsbanker

Härigenom föreskrivs att i 10 kap. 4 §TPF41FPT lagen (1995:1570) om medlemsbanker orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Hinder mot registrering enligt 10 kap. 4 § möter även om prövning av fusionen pågår eller fusionen har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20).

41TP PT Senaste lydelse 2000:820

107

Författningsförslag

SOU 2006:99

27Förslag till

Lag om ändring i lagen (1998:31) om standarder för sändning av radio- och TV-signaler

Härigenom föreskrivs att 16 § lagen (1998:31) om standarder för sändning av radio- och TV-signaler skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

16 §

Har någon ålagts att betala konkurrensskadeavgift enligt 26 § konkurrenslagen (1993:20) eller enligt 59 § samma lag dömts till att betala vite, skall vite enligt 15 § denna lag inte dömas ut för samma förfarande.

Har någon ålagts att betala konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 § konkurrenslagen (2008:000) eller enligt 7 kap. 2 § samma lag dömts till att betala vite, skall vite enligt 15 § denna lag inte dömas ut för samma förfarande.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Vad som sägs i 16 § skall även gälla för den som ålagts att betala konkurrensskadeavgift eller dömts till att betala vite enligt konkurrenslagen (1993:20).

108

SOU 2006:99

Författningsförslag

28Förslag till

Lag om ändring i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation

Härigenom föreskrivs att 7 kap. 17 § lagen (2003:389) om elek- tronisk kommunikation skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

7 kap.

17 §

Har någon ålagts att betala konkurrensskadeavgift enligt 26 § konkurrenslagen (1993:20) eller dömts att betala vite enligt 59 § samma lag, får vite enligt denna lag inte dömas ut för samma förfarande.

Har någon ålagts att betala konkurrensskadeavgift enligt 3 kap. 5 § konkurrenslagen (2008:000) eller dömts att betala vite enligt 7 kap. 2 § samma lag, får vite enligt denna lag inte dömas ut för samma förfarande.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Vad som sägs i 7 kap. 17 § skall även gälla för den som ålagts att betala konkurrensskadeavgift eller dömts till att betala vite enligt konkurrenslagen (1993:20).

109

Författningsförslag

SOU 2006:99

29Förslag till

Lag om ändring i lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse

Härigenom föreskrivs att i 10 kap. 22 §TPF42FPT lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.För det fall det efter ikraftträdandet pågår prövning av fusio- nen eller fusionen har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20) gäller äldre bestämmelser.

42TP PT Senaste lydelse 2005:932

110

SOU 2006:99

Författningsförslag

30Förslag till

Förordning om ändring i förordningen (2004:329) om bank- och finansieringsrörelse

Härigenom föreskrivs att i 2 kap. 5 a §TPF43FPT samt 3 kap. 20TPF44FPT och 23TPF45FPT §§ förordningen (2004:329) om bank- och finansieringsrörelse orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Sådan försäkran som avses i 2 kap. 5 a § samt 3 kap. 20 § 3 och 23 § 3 skall anses innefatta även en försäkran om att fusionen eller ombildningen inte har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20) eller att prövning av fusionen eller ombildningen inte pågår enligt den lagen.

43TP PT Senaste lydelse 2005:966

44TP PT Senaste lydelse 2005:566

45TP PT Senaste lydelse 2005:566

111

Författningsförslag

SOU 2006:99

31Förslag till

Lag om ändring i järnvägslagen (2004:519)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 4 § järnvägslagen (2004:519) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

8kap.

4 §

Tillsynsmyndigheten får meddela de förelägganden och förbud som behövs för att denna lag eller de föreskrifter eller villkor som

har meddelats med stöd av lagen skall efterlevas.
Förelägganden och förbud får förenas med vite.
Har någon ålagts att betala	Har någon ålagts att betala
konkurrensskadeavgift enligt 26 §	konkurrensskadeavgift	enligt
konkurrenslagen (1993:20) eller	3 kap. 5 § konkurrenslagen
dömts att betala vite enligt 59 §	(2008:000) eller dömts att betala
samma lag, får vite enligt denna	vite enligt 7 kap. 2 § samma lag,
lag inte dömas ut för samma	får vite enligt denna lag inte
förfarande.	dömas ut för samma förfarande.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Vad som sägs i 8 kap. 4 § skall även gälla för den som ålagts att betala konkurrensskadeavgift eller dömts till att betala vite enligt konkurrenslagen (1993:20).

112

SOU 2006:99

Författningsförslag

32Förslag till

Lag om ändring i aktiebolagslagen (2005:551)

Härigenom föreskrivs att i 23 kap. 21 § och 24 kap. 23 § aktie- bolagslagen (2005:551) orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2009.

2.För det fall det efter ikraftträdandet pågår en prövning av en fusion eller en delning enligt konkurrenslagen (1993:20) eller en fusion eller en delning har förbjudits enligt den lagen gäller äldre bestämmelser.

113

Författningsförslag

SOU 2006:99

33Förslag till

Förordning om ändring i aktiebolagsförordningen (2005:559)

Härigenom föreskrivs att i 1 kap. 32 och 38 §§ aktiebolagsför- ordningen (2005:559) orden ”konkurrenslagen (1993:20)” skall bytas ut mot orden ”konkurrenslagen (2008:000)”.

1.Denna förordning träder i kraft den 1 januari 2009.

2.Sådan försäkran som avses i 1 kap. 32 och 38 §§ skall anses innefatta även en försäkran om att fusionen eller delningen inte har förbjudits enligt konkurrenslagen (1993:20) eller att prövning av fusionen eller delningen inte pågår enligt den lagen.

114

1 Uppdraget

1.1Utredningens direktiv

Enligt våra direktiv skall vi göra en förutsättningslös analys av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen (1993:20) funge- rar i syfte att identifiera eventuella trögheter i systemet. Med detta underlag skall vi föreslå förändringar för att minska handlägg- ningstiden för mål enligt konkurrenslagen (framför allt i de s.k. kartellmålen). I första hand skall vi överväga en ordning där Kon- kurrensverket får rätt att besluta om konkurrensskadeavgift med en fullföljdsmöjlighet direkt till Marknadsdomstolen. I andra hand skall vi överväga att införa prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen. I denna del skall vi också göra en översiktlig internationell jämförelse och i rimlig omfattning upp- märksamma hur andra medlemsstater i EU har utformat sina system och pröva om det finns lämpliga modeller.TPF1FPT

Dessutom skall vi, med anledning av EG:s nya koncentrations- förordning, se över konkurrenslagens bestämmelser om företags- koncentrationer och föreslå de ändringar av det svenska regel- systemet som vi bedömer motiverade. Vi skall särskilt analysera frågor som rör substanstest, effektivitetsvinster, behandling av accessoriska begränsningar, svenska myndigheters bistånd till Europeiska gemenskapernas kommission (kommissionen) i samband med inspektioner samt anmälan om företagskon- centration. Av direktiven framgår vidare att EG:s nya koncen- trationsförordning kan innebära att det svenska regelverket behöver ändras även i andra avseenden för att uppnå önskad rättslikhet mellan systemen eller av andra skäl. Det står oss därför fritt att ta upp sådana ytterligare frågor som vi anser behöver övervägas samt föreslå de ändringar av regelsystemet som vi bedömer motiverade. Därutöver skall vi bedöma om

1TP PT Dir. 2004:128

115

Uppdraget

SOU 2006:99

Konkurrensverket bör få möjlighet att ta ut en avgift för anmälan om företagskoncentration.

Det ingår också i vårt uppdrag att se över konkurrenslagens struktur och överskådlighet. Vidare skall konsekvenserna av de för- slag som vi lämnar redovisas. Därvid skall vi uppmärksamma hur förslagen påverkar de resurser som tas i anspråk hos bl.a. Kon- kurrensverket och berörda domstolar.

I tilläggsdirektiv har vårt uppdrag utvidgats på så sätt att vi skall överväga om det på grund av EG-rätten finns anledning att ändra lydelsen av 23 a § konkurrenslagen, som rör beslut om att godta åtaganden, och i så fall komma med förslag till ändring. Vi skall också se över reglerna i konkurrenslagen om vilka som får över- klaga vissa av Konkurrensverkets beslut och föreslå de ändringar som är nödvändiga.TPF2FPT

Vidare skall vi pröva det lagtekniska förslag till kriminalisering av kartellförfaranden som lämnats av Utredningen om en modernise- ring av konkurrensreglerna (moderniseringsutredningen).TPF3FPT Enligt direktiven skulle en kriminalisering på konkurrensrättens område ytterst syfta till att förbättra marknadens funktionsförmåga till nytta för medborgarna och konsumenterna. Den föreslagna lag- stiftningsmodellen har remissbehandlats och remissyttrandena utgör en del av underlaget för våra överväganden.

I ytterligare tilläggsdirektiv har vårt uppdrag utvidgats till att även föreslå regler som tydligare än i dag ger uttryck för att speci- ellt kännbara konkurrensskadeavgifter skall fastställas i särskilt all- varliga fall. Vi skall i detta arbete överväga de frågeställningar som redovisas i Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss Fast- ställande av konkurrensskadeavgift (N2005/9010/RS). Utkastet har remissbehandlats och remissyttrandena utgör en del av under- laget för våra överväganden.TPF4FPT

Utredningens direktiv återges i sin helhet, bilaga 1–3.

1.2Utredningsarbetet

Utredningsarbetet har bedrivits på sedvanligt sätt med regelbundna sammanträden. I arbetet har också ingått studier av litteratur och rättsfall.

2TP PT Dir. 2005:75

3TP PT SOU 2004:131

4TP PT Dir. 2006:40

116

SOU 2006:99

Uppdraget

I syfte att ta reda på hur andra länder inom EU organiserat sin konkurrensövervakning har vi bl.a. skickat en enkät till ett antal utvalda konkurrensmyndigheter. Informationsutbyte har också skett genom underhandskontakter med företrädare för kom- missionen och brittiska Competition Appeal Tribunal. Information har därutöver inhämtats via bl.a. kommissionens, nationella ministeriers och konkurrensmyndigheters webbplatser.

Vi har träffat företrädare för Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt, Marknadsdomstolen, Svenskt Näringsliv och sju advo- katbyråer. Vi har även träffat företrädare för kommissionen, DG Competition. Vid dessa möten har bl.a. det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen och tänkbara reformförslag diskuterats. Vidare har vi under våren 2005 översiktligt gått igenom Stockholms tingsrätts och Marknadsdomstolens akter i mål om konkurrensska- deavgift.

I juni 2006 anordnade vi ett seminarium för företrädare för Kon- kurrensverket, Stockholms tingsrätt, Marknadsdomstolen, när- ingslivet, advokatbyråer och konsumentintressen samt akademiker. Inför seminariet presenterade vi preliminära förslag till åtgärder som sedan diskuterades vid seminariet.

I enlighet med våra direktiv har vi samrått med Näringslivets Regelnämnd.

1.3Betänkandets disposition

I kapitel 2 ger vi en allmän beskrivning av konkurrensrätten och av Konkurrensverket och de berörda domstolarna, dvs. Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen. Kapitel 3 innehåller en redogö- relse för vår översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt kon- kurrenslagen fungerar. I båda kapitlen syftar framställningen främst till att beskriva målen om konkurrensskadeavgift.

Kapitel 4 innehåller en internationell utblick och i kapitel 5 dis- kuterar vi några frågor som våra direktiv väcker med anledning av svenska konventionsåtaganden (framför allt Europakonventionen).

Kapitel 2–5 är i huvudsak deskriptiva och syftar främst till att utgöra ett avstamp inför våra överväganden och förslag avseende förfarandet enligt konkurrenslagen. I kapitel 3 och 5 drar vi dock vissa grundläggande slutsatser som är av betydelse för den fortsatta framställningen.

117

Uppdraget

SOU 2006:99

Kapitel 6 innehåller överväganden och förslag avseende för- farandet enligt konkurrenslagen.

I kapitel 7 finns våra överväganden och förslag beträffande frågan om Konkurrensverket skall få besluta om konkurrensskadeavgift.

Kapitel 8 innehåller överväganden och förslag i fråga om pröv- ningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen.

I kapitel 9 behandlas våra överväganden och förslag avseende åta- ganden enligt 23 a § i den nuvarande konkurrenslagen.

I kapitel 10 och 11 övergår vi till att behandla företagskoncent- rationer. Kapitel 10 innehåller våra överväganden och förslag beträffande företagskoncentrationer och i kapitel 11 redovisar vi våra överväganden i fråga om en avgift för anmälan om företags- koncentration.

Kapitel 12 innehåller våra överväganden och förslag avseende vilka som skall få överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut.

I kapitel 13–15 diskuterar vi olika sanktionsfrågor. Kapitel 13 innehåller våra överväganden och förslag i fråga om nya bestäm- melser för att fastställa konkurrensskadeavgiftens storlek. I kapitel 14 finns våra överväganden beträffande en kriminalisering. I kapitel 15 diskuterar och föreslår vi en individuell sanktion som utgör ett lämpligt alternativ till straff, nämligen näringsförbud.

Förutom överväganden och förslag innehåller kapitel 6–15 i varierande omfattning inledande deskriptiva avsnitt.

I kapitel 16 behandlas vissa lagtekniska frågor samt ikraftträ- dande och övergångsfrågor.

Kapitel 17 innehåller en konsekvensanalys.

I kapitel 18, slutligen, finns en författningskommentar.

118

2Konkurrenslagen,

Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

2.1Konkurrenslagen

2.1.1Inledning

Den nuvarande konkurrenslagen trädde i kraft den 1 juli 1993. Lagen har utformats med EG-rätten som förebild. Av motiven framgår att avsikten var att konkurrenslagen i materiellt hänseende skulle likna EG-rättens konkurrensregler så mycket som möjligt.TPF1FPT Konkurrenslagen bygger på den konkurrensrättsliga förbuds- principen som innebär att vissa konkurrensbegränsningar i sig är skadliga och därför skall vara förbjudna. Äldre konkurrenslag- stiftning byggde i huvudsak på den s.k. missbruksprincipen som i stället innebär att ingripande sker när ett konkurrensbegränsande beteende i det enskilda fallet har bedömts få skadlig verkan från

allmän synpunkt.TPF2FPT

2.1.2Lagens syfte

Konkurrenslagens ändamål är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.TPF3FPT EG:s konkurrensregler har, förutom detta ändamål, till syfte att främja integrationen mellan medlemsstaterna.

Lagens materiella bestämmelser är inriktade på att motverka tre slag av åtgärder som kan skada konkurrensens effektivitet, nämli- gen gemensamma förfaranden som omfattar flera aktörer på mark- naden, ensidiga förfaranden och strukturella åtgärder. De gemen- samma förfarandena avser avtal, överenskommelser eller

1TP PT Prop. 1992/93:56 s 19

2TP PT Kenny Carlsson, Erik Söderlind och Magnus Ulriksson, Konkurrenslagen. En kommentar, 1999, s 17

3TP PT 1 § konkurrenslagen

119

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

samordningar mellan konkurrerande företag i samma led (horisontella överenskommelser) eller mellan företag i olika distributionsled (vertikala överenskommelser). Ensidiga för- faranden förutsätter att företaget i fråga har en sådan mark- nadsmakt att det kan agera utan att behöva ta nämnvärd hänsyn till reaktioner från t.ex. konkurrenter eller konsumenter. Företagets syfte med sådana förfaranden kan vara att tillskansa sig ekonomiska eller andra fördelar, t.ex. monopolvinster (s.k. exploaterande förfaranden). De ensidiga förfaranden som oftast är möjliga att angripa med stöd av konkurrenslagen är de som syftar till att sätta konkurrensen ur spel, exempelvis genom att helt eliminera kon- kurrenter med konkurrensfrämmande metoder (s.k. exkluderande förfaranden). Med strukturella åtgärder avses företagsköp, företagssammanslagningar och andra åtgärder för att få ett kontrollerande inflytande över ett annat företag. Med konkurrens- lagens bestämmelser kan staten motverka att en struktur uppkommer som i sig utesluter en effektivt fungerande konkurrens eller allvarligt begränsar förutsättningarna för konkurrens.TPF4FPT

2.1.3Lagens skyddsintresse

Konkurrenslagen avser att generellt skydda samhällsekonomin och konsumenterna. Genom att ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder konkurrensreglerna kan förpliktas att ersätta den skada som därigenom uppkommer samt bli föremål för ingripanden skyddas även konkurrerande företag.TPF5FPT

2.1.4Lagens tillämpningsområde

Konkurrenslagen är tillämplig på alla företag i hela näringslivet och i fråga om all produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. Själva företagsbegreppet utgör emellertid en viss begränsning av tillämpningsområdet. Vidare framgår av kon- kurrenslagen att den inte skall tillämpas på avtal inom arbetslivet. Lagen är alltså inte tillämplig på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställnings- villkor.TPF6FPT Vidare skyddas vissa förfaranden av tryckfrihetsförord-

4TP PT Prop. 1999/2000:140 s 153 f

5TP PT Se bl.a. prop. 1992/93:56 och 2004/05:117

6TP PT 2 § konkurrenslagen

120

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

ningen, och kan därmed inte angripas med stöd av konkurrens- lagen.

När det gäller förhållandet mellan konkurrenslagen och annan lagstiftning framgår av motiven att, när riksdagen efter avvägning mellan olika allmänna intressen genom lag beslutat om offentliga regleringar som medför konkurrenshämmande verkningar, den situationen kan uppkomma att konkurrenslagen inte alls skall tillämpas.TPF7FPT Ett företag kan vara rättsligt förpliktat att handla på ett visst sätt. Konkurrensbegränsande avtal eller avtalsvillkor som inte ger uttryck för den fria partsviljan, utan är en direkt och avsedd effekt av lagstiftning eller en ofrånkomlig följd av denna, kan såle- des inte angripas med stöd av konkurrenslagen.

2.2Förhållandet mellan den svenska konkurrensrätten och EG-rätten

2.2.1Inledning

De grundläggande bestämmelserna inom EG:s konkurrensrätt återfinns i EG-fördraget. Konkurrensrätten har utformats närmare genom rättsakter som utfärdats av Europeiska unionens råd (rådet) eller av kommissionen. Två av de viktigaste rättsakterna är förord- ning nr 1/2003 om tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget och EG:s koncentrationsförordning (förordning nr 139/2004).TPF8FPT

2.2.2Förbudsbestämmelserna mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och mot missbruk av företags dominerande ställning

Konkurrenslagens grundläggande materiella bestämmelser utgörs av de generella förbuden mot dels konkurrensbegränsande samarbete mellan företag (6 §), dels missbruk av företags domine- rande ställning (19 §). Från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag finns vissa undantagsbestämmelser.TPF9FPT

7TP PT Prop. 1992/93:56 s 70

8TP PT Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av kon- kurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget och rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer

9TP PT 8–8 a, 18 c och 18 e §§ konkurrenslagen, jfr artikel 81.3 i EG-fördraget

121

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen SOU 2006:99

Förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen bygger helt på förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.

Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 2001 fick konkurrensmyndigheterna i Sverige, dvs. Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen, behörighet att tillämpa artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget. Numera föreligger en skyldighet för verket och domstolarna att, om nationell konkur- rensrätt tillämpas på avtal och förfaranden som kan påverka han- deln mellan medlemsstaterna inom EU, tillämpa också artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.TPF10FPT

EG-fördraget innehåller inga tillämpningsregler till artiklarna 81 och 82. Sådana regler har tillkommit genom särskilda förordningar. I slutet av år 2002 antog rådet en ny tillämpningsförordning, förordning nr 1/2003, vilken ersatte en förordning från 1962.TPF11FPT Förordning nr 1/2003 trädde i kraft den 1 maj 2004.

Genom förordning nr 1/2003 har tillämpningen av EG:s konkur- rensregler moderniserats i flera avseenden. Moderniseringen inne- bär i korthet att systemet för ansökan till kommissionen om icke- ingripandebesked vad gäller förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG- fördragetTPF12FPT och anmälan om undantag från förbudet i artikel 81 i EG-fördraget avskaffats och att undantagsregeln i artikel 81.3 i EG-fördraget blivit direkt tillämplig. Vidare har nationella konkur- rensmyndigheter och domstolar fått behörighet att tillämpa artikel 81 i EG-fördraget i dess helhet, dvs. även undantagsbestämmelsen i artikel 81.3. Bakgrunden till moderniseringen var att den tidigare centraliserade ordningen inte ansågs i tillräcklig mån klara balansen mellan behovet av att å ena sidan säkerställa en effektiv övervak- ning och å andra sidan att så långt som möjligt förenkla den admi-

10TP PT Artikel 3 i förordning nr 1/2003. Tillämpningen av förbudsbestämmelsen i konkurrens- lagen om konkurrensbegränsande samarbete mellan företag på förfarande som faller under artikel 81.1 i EG-fördraget får inte leda till förbud mot sådana avtal, beslut eller samordnade förfaranden, om de inte också är förbjudna enligt gemenskapens konkurrensrätt. Medlems- staterna är dock inte förhindrade att inom sina territorier anta och tillämpa en strängare nationell konkurrenslagstiftning som förbjuder eller inför påföljder mot företags ensidiga agerande.

11TP PT Rådets förordning (EEG) nr 17 av den 6 februari 1962 om tillämpning av kon- kurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördraget

12TP PT Ett icke-ingripandebesked var ett slags förhandsbesked från kommissionen om att myndigheten, mot bakgrund av den information kommissionen hade tillgång till, inte hade för avsikt att ingripa mot ett visst avtal eller förfarande.

122

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

nistrativa kontrollen.TPF13FPT Förordning nr 1/2003 innefattar inte någon harmonisering av nationell processrätt.TPF14FPT

Förordning nr 1/2003 bygger på parallella kompetenser. Kom- missionen och de nationella konkurrensmyndigheterna inom EU har behörighet att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget fullt ut beträffande avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Att tillämpa de EG-rättsliga reglerna innebär att man har ett perspektiv som går utöver en enda med- lemsstat och beaktar de effekter ett avtal eller ett förfarande kan ha utanför landets territorium.TPF15FPT I förordning nr 1/2003 finns bestäm- melser som syftar till att garantera en enhetlig tillämpning av gemenskapens konkurrensregler.

Förordning nr 1/2003 innehåller också regler om samarbete och kompetensfördelning mellan de nationella konkurrensmyndighe- terna, domstolarna och kommissionen. I förordningen finns vidare de grundläggande reglerna avseende förfarandet vid kommissionen, och i förordningen har kommissionen getts behörighet att utfärda de ytterligare tillämpningsföreskrifter som behövs.

Konkurrensmyndigheterna inom EU ingår och samarbetar i nät- verket European Competition Network (ECN). Nätverkssamar- betet sker i form av exempelvis fördelning och överlämnande av ärenden, utbyte av information samt bistånd med utredningar. Samarbetet behandlas, förutom i förordning nr 1/2003, i ett till- kännagivande från kommissionen.TPF16FPT

Om en misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna berör flera länder inom EU, skall utredningen handläggas av den eller de kon- kurrensmyndigheter som är väl lämpade. Tanken är att varje ärende i regel skall handläggas av endast en myndighet.TPF17FPT Det finns emellertid ingen bestämmelse i förordning nr 1/2003 som hindrar att flera nationella konkurrensmyndigheter handlägger ett ärende.TPF18FPT Ett ärende kan således handläggas av en eller flera nationella kon- kurrensmyndigheter eller av kommissionen. En nationell

13TP PT Prop. 2003/04:80 s 37 ff och Carl Wetter, Johan Karlsson, Olle Rislund och Marie Östman, Konkurrensrätt – en handbok, 3 uppl., 2004, s 4 f

14TP PT Endast ett fåtal av förordningens bestämmelser berör frågor om nationell process, jfr t.ex. Ingeborg Simonsson, Modifiering av den fria bevisföringen vid officialprövning av EG- rättsliga frågor, Juridisk Tidskrift (JT) 2003-04:3, s 716.

15TP PT SOU 2003:73 s 200

16TP PT Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndig- heter (2004/C 101/03)

17TP PT Skäl 18 i ingressen till förordning nr 1/2003

18TP PT Enligt artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 kan dock medlemsstaternas konkurrens- myndigheter fråntas sin behörighet om kommissionen inleder ett förfarande.

123

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

konkurrensmyndighet får avvisa ett klagomål eller avbryta en utredning på den grunden att en annan konkurrensmyndighet handlägger eller har handlagt det påtalade förfarandet. I kom- missionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter anges vilka kriterier som skall beaktas vid fördelning av ärenden inom nätverket. En myndighet anses vara väl lämpad att handlägga ett ärende när följande villkor är uppfyllda.

•Avtalet eller det samordnade förfarandet har en väsentlig direkt, faktisk eller förväntad inverkan på konkurrensen inom myndighetens behörighetsområde eller genomförs eller har sitt ursprung inom myndighetens behörighetsområde.

•Myndigheten kan, eventuellt med bistånd från andra myndigheter, inhämta den bevisning som behövs för att styrka att en överträdelse föreligger.

•Myndigheten kan effektivt bringa överträdelsen att fullständigt upphöra. Detta innebär konkret att myndigheten dels kan ålägga företag att upphöra med överträdelsen och att avstå från framtida överträdelser och att detta åläggande är tillräckligt för att få överträdelsen att upphöra, dels vid behov kan åstad- komma en adekvat påföljd för överträdelsen.

I tillkännagivandet anges också när kommissionen anses vara bäst lämpad att handlägga ett ärende.TPF19FPT

Moderniseringsreformen har även medfört ändringar i den svenska konkurrenslagen. Ansöknings- och anmälningssystemet för individuella undantag och icke-ingripandebesked har avskaffats samtidigt som undantagsregeln i konkurrenslagen blivit automa- tiskt tillämplig.TPF20FPT

19TP PT Punkterna 5–15 i kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter. Kommissionen anses som regel bäst lämpad att handlägga ärenden som påverkar konkurrensen i mer än tre medlemsstater. Vidare anses kommissionen bäst lämpad att handlägga ärenden som har nära anknytning till andra EG-bestämmelser som kommissionen är exklusivt behörig att tillämpa eller som kan tillämpas effektivare av kom- missionen. Kommissionen anses också bäst lämpad att handlägga ärenden där gemenskaps- intresset kräver att kommissionen fattar beslut därför att en ny fråga uppstår som är av betydelse för utvecklingen av EG:s konkurrenspolitik eller för att säkra en effektiv tillämpning.

20TP PT I likhet med kommissionen kunde Konkurrensverket tidigare lämna ett slags förhands- besked om att verket, mot bakgrund av den information myndigheten hade tillgång till, inte hade för avsikt att ingripa mot ett visst avtal eller förfarande. Undantagsregeln finns i 8 § konkurrenslagen. Se prop. 2003/04:80 s 72 ff

124

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

2.2.3Företagskoncentrationer

Det finns på koncentrationsområdet inga formella krav på konver- gens mellan den nationella rätten och EG-rätten.TPF21FPT I princip ställer alltså EG-rätten inga krav på medlemsstaternas lagstiftning avseende prövning av företagskoncentrationer. Icke desto mindre har konkurrenslagens regler om företagskoncentrationer i prakti- ken inneburit en betydande anpassning till EG-rätten, även om regelsystemet inte primärt utformats med EG-rätten som före-

bild.TPF22FPT

Till skillnad från tillämpningen av förbudsbestämmelserna i EG- fördraget bygger EG:s koncentrationsförordning på principen om ”one-stop-shop”, dvs. en företagskoncentration med gemenskaps- dimension skall prövas enligt EG:s koncentrationsförordning och en koncentration utan gemenskapsdimension kan, men behöver inte, prövas enligt nationella regler.

EG:s koncentrationsförordning är exklusiv, och några problem med dubbla kompetenser mellan kommissionen och nationella konkurrensmyndigheter uppkommer därför inte. Endast kommis- sionen och EG:s domstolar får tillämpa EG:s koncentrationsför- ordning. Företagskoncentrationer som inte skall prövas enligt EG:s koncentrationsförordning kan bedömas enligt nationella regler. En medlemsstat får dock inte tillämpa sin nationella konkurrens- lagstiftning på koncentrationer med gemenskapsdimension.TPF23FPT Det finns emellertid undantag från denna kompetensfördelning. I för- ordning nr 139/2004 finns bl.a. bestämmelser om att hänskjuta koncentrationer från kommissionen till medlemsstater och vice versa.TPF24FPT

21TP PT Jfr artikel 3 i förordning nr 1/2003

22TP PT Prop. 1992/93:56 s 38 ff och SOU 1991:59, Del 2, s 171 ff

23TP PT Artikel 21 i förordning nr 139/2004. Se även kommissionens ärende mot Polen om överträdelse av artikel 21, kommissionens pressmeddelande (IP/06/277)

24TP PT Se avsnitt 10.3.3. Se även artikel 296 i EG-fördraget och artikel 21.4 i förordning nr 139/2004

125

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

2.3Konkurrenslagens materiella förbudsbestämmelser med tillhörande förfaranderegler

2.3.1Inledning

Som nämnts tidigare är konkurrenslagens grundläggande bestäm- melser förbudsbestämmelserna mot dels konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, dels missbruk av företags dominerande ställning. Förutom dessa grundläggande materiella bestämmelser finns i konkurrenslagen även regler om kontroll av företags- koncentrationer. Dessa regler beskrivs närmare i kap. 10.

Konkurrenslagens materiella regler tolkas mot bakgrund av den rättspraxis som utvecklats av EG:s domstolar.TPF25FPT EG:s konkurrens- regler och konkurrenslagens bestämmelser har typiskt sett en juri- disk teknisk struktur. Allmänna principer fylls ut med detaljregler, skilda företeelser prövas stegvis mot olika kriterier. Vidare är eko- nomiska bedömningar av betydelse inom konkurrensrätten.

2.3.2Överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget

Inledning

En överträdelse av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget kan föranleda konkurrensrättsliga ingripanden i form av åläggande vid vite att upphöra med en pågående överträdelse eller påförande av en särskild avgift (konkurrensskadeavgift) för en redan begången överträdelse.

Ett ingripande enligt EG-rätten förutsätter att handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Samhandelskriteriet har emellertid tol- kats vidsträckt; det räcker att påverkan på samhandeln är potentiell. Till följd av detta begränsar kriteriet inte EG-rättens tillämpning särskilt påtagligt.TPF26FPT

Ett syfte med vårt arbete är att intensifiera kampen mot olagliga karteller. Varken inom EG-rätten eller i svensk konkurrenslagstift- ning används kartell som ett juridiskt begrepp.TPF27FPT Allmänt kan sägas att en kartell är när två eller flera företag på samma marknad samarbetar i syfte att minska konkurrensen mellan företagen, t.ex.

25TP PT Prop. 1992/93:56 s 21

26TP PT SOU 2000:4 s 154 f

27TP PT Jfr SOU 2004:131 s 150 och Ingeborg Simonsson, Bevisbörda och beviskrav i kartellmål, JT 2001-02:3

126

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

genom att komma överens om prissättning eller genom att dela upp marknaden mellan sig. Eftersom samarbetet är otillåtet sker det oftast i hemlighet. Då såväl avtal som formlösa överenskommelser och annan samordning av konkurrenters marknadsbeteende för- bjuds i 6 § konkurrenslagen och i artikel 81 i EG-fördraget faller karteller in under förbudsbestämmelsen.TPF28FPT

Moderniseringsutredningen har redovisat svensk praxis i fråga om mål om konkurrensskadeavgift. Utredningen konstaterar att det finns förhållandevis få domstolsavgöranden men att antalet utredningar av misstänkta karteller de senaste åren ökat betydligt.TPF29FPT Vid bedömningen av frågan om ett företag har överträtt någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget krävs ofta relativt komplicerade rättsliga och ekonomiska analyser. Nedan följer en närmare redogörelse för de överväganden som Konkurrensverket och domstolarna har att göra vid prövningen av

en misstänkt överträdelse av förbudsbestämmelserna.

Den relevanta marknaden

För att avgöra om företag har överträtt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget måste den relevanta markna- den avgränsas mer eller mindre noggrant. Kommissionen har gett ut ett tillkännagivande om hur den anser att man skall gå till väga vid avgränsningen av den relevanta marknaden i gemenskapens konkurrenslagstiftning.TPF30FPT Marknadsdomstolen har i flera avgöran- den hänvisat till kommissionens metod även vid tillämpningen av konkurrenslagen.TPF31FPT

Vid avgränsningen av den relevanta marknaden bestäms dels en produktmarknad, dels en geografisk marknad. Avgörande vid bedömningen av den relevanta produktmarknaden är produktens utbytbarhet. Produkter som är inbördes utbytbara med hänsyn till egenskaper, pris, användning, konsumenters och andra avnämares uppfattning och faktiska substitutionsmöjligheter m.m. tillhör samma produktmarknad. Betydelse vid bedömningen har också frågan om det finns produkter som inte är utbytbara men som snabbt kan förändras så att de kommer att tillhöra samma

28TP PT SOU 2004:131 s 151 och Simonsson, JT 2001-02:3, s 556 29TP PT SOU 2004:131 s 38

30TP PT Kommissionens tillkännagivande om definition av relevant marknad i gemenskapens kon- kurrenslagstiftning, EGT nr C 372, 9.12.1997, s 5

31TP PT Se t.ex. MD 1998:15

127

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

produktmarknad. Marknadsdomstolen har i ett avgörande uttalat att, vid avgränsningen av den relevanta geografiska marknaden, det område där det eller de berörda företagen huvudsakligen tillhanda- håller de berörda produkterna eller tjänsterna skall bestämmas.TPF32FPT Därvid skall, enligt kommissionens tillkännagivande, beaktas det område inom vilket konkurrensvillkoren är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande geografiska områden framför allt på grund av väsentliga skillnader i konkurrensvillkoren. Vid bestämmande av den relevanta geografiska marknaden har bl.a. transportmöjligheter och transportkostnader betydelse.TPF33FPT

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete

Enligt 6 § konkurrenslagen är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Med avtal jämställs samordnade förfaranden och beslut av en sam- manslutning av företag.TPF34FPT I bestämmelsens andra stycke ges exem- pel på avtal som typiskt sett är märkbart konkurrensbegränsande.

För att förbudet i paragrafen skall vara tillämpligt krävs, i likhet med vad som gäller enligt EG-rätten, någon form av överenskom- melse mellan två eller flera företag, avtalskriteriet. Ett avtal kan ha formen av såväl formellt bindande muntliga eller skriftliga överens- kommelser mellan två eller flera företag som arrangemang där ett företag gentemot ett annat frivilligt åtar sig att begränsa sin frihet att agera på marknaden.TPF35FPT

Samordnat förfarande innebär att två eller flera företag utan direkt avtal tillämpar ett visst förfarande i samförstånd.TPF36FPT Samförståndet behöver inte ha uppkommit genom uttryckliga muntliga eller skriftliga förklaringar. För att ett samordnat förfa- rande skall föreligga krävs det dock att direkta eller indirekta kon- takter mellan företagen har förekommit.

Skillnaden mellan de olika samarbetsformerna är inte alltid helt klar och torde inte heller i konkurrensrättsliga sammanhang vara så viktig, eftersom det inte är någon skillnad när det gäller de konkur- rensrättsliga följderna om samarbetet har formen av ett avtal, beslut

32TP PT MD 1999:22

33TP PT Prop. 1992/93:56 s 85

34TP PT 3 § tredje stycket konkurrenslagen

35TP PT Se t.ex. prop. 1992/93:56 s 71 och MD 2003:2 36TP PT A prop. st

128

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

eller samordnat förfarande. Många förfaranden innehåller moment av flera samarbetsformer. En överträdelse kan börja i en form och med tiden anta något eller alla kännetecken hos en annan form. Det avgörande torde vara att det finns bevis på en samordning eller ett samarbete mellan företag som sannolikt påverkar deras handlande.TPF37FPT

För att ett samarbete mellan företag skall träffas av förbuds- bestämmelsen krävs att samarbetets syfte eller resultat varit att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Ett samarbete vars syfte är konkurrensbegränsande är förbjudet i sig.TPF38FPT Det krävs i ett sådant fall inte att någon konkret effekt påvisas. Om avtalet i sig inte har ett konkurrensbegränsande syfte, får i stället bedömas om det har ett sådant resultat. Vad som är det konkreta resultatet av en konkurrensbegränsning avgörs i det enskilda fallet efter ett s.k. konkurrenstest, dvs. en närmare prövning av avtalets påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden.

En ytterligare förutsättning för att ett konkurrensbegränsande förfarande skall omfattas av förbudet är att det begränsar konkur- rensen på ett märkbart sätt. Därvid har företagens marknadsandelar stor betydelse. Beräkningen av ett företags marknadsandel förut- sätter att den relevanta marknaden avgränsas.

Av praxis framgår att, för horisontella avtal som har till syfte att priser fastställs eller att produktion eller försäljning begränsas eller att marknader eller inköpskällor delas upp, sådana avtal i princip alltid är märkbart konkurrensbegränsande, oavsett företagens marknadsandelar.TPF39FPT

Även andra omständigheter än företagens storlek och marknads- andelar har beaktats av Marknadsdomstolen vid bedömningen av om ett samarbete begränsar konkurrensen på ett märkbart sätt.TPF40FPT

Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning

Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning i 19 § konkur- renslagen riktar sig mot åtgärder som företag med dominerande marknadsställning vidtar mot andra företag.

37TP PT Carlsson m.fl. s 87

38TP PT Se t.ex. MD 2003:2

39TP PT Se t.ex. förstainstansrättens dom i förenade målen T-374-375, 384 och 388/94 European Night Services Ltd m.fl., REG 1998, s II-3141, punkt 136

40TP PT Se t.ex. MD 1997:5, 1997:11 och 1997:12

129

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

Till skillnad från 6 § konkurrenslagen handlar förbudet i 19 § om ett företags eller en företagsgrupps ensidiga agerande. För att ett förfarande skall vara förbjudet krävs att ett eller flera företag dels har en dominerande ställning på marknaden, dels missbrukar denna ställning.

I bestämmelsens andra stycke exemplifieras vissa förfaranden som kan utgöra missbruk. I de angivna situationerna är sannolik- heten särskilt stor att förfarandet påverkar konkurrensen negativt.

Med begreppet dominerande ställning avses en stark ekonomisk ställning hos ett företag som möjliggör för detta att i avsevärd utsträckning agera oberoende i förhållande till konkurrenter, kun- der och i sista hand konsumenter.TPF41FPT

För att avgöra om ett företag har en dominerande ställning måste den relevanta marknaden avgränsas. Bedömningen av om ett före- tag har en dominerande ställning grundas i regel på ett flertal omständigheter som, tagna var för sig, inte nödvändigtvis behöver vara avgörande. Särskilt viktiga är dock marknadsandelarna för företaget och konkurrenterna. En hög marknadsandel får mindre betydelse, om företaget möter konkurrens från ett eller flera andra företag med stora marknadsandelar. Andra faktorer som har bety- delse vid bedömningen av om marknadsdominans föreligger är exempelvis finansiell styrka, hinder mot etablering på marknaden, tillgång till insatsvaror, patent och andra immaterialrättigheter samt teknologi och annan kunskapsmässig överlägsenhet.TPF42FPT

Till skillnad mot 6 § konkurrenslagen och artikel 81 i EG-för- draget, där det klart uttalas att bestämmelserna riktar sig mot åtgärder med syfte eller resultat att begränsa konkurrensen, så återfinns i 19 § konkurrenslagen och i artikel 82 i EG-fördraget inte någon abstrakt beskrivning av vad som innefattas i begreppet miss- bruk.

Vid bedömningen av vad som omfattas av begreppet missbruk måste vägledning sökas i själva tanken med konkurrens och effek- terna av konkurrens. Det ingår i marknadens funktionssätt att företag skall sträva efter att vinna på marknaden och således också att ineffektiva företag skall slås ut. Det är fullt godtagbart att ett företag skapar, bibehåller eller till och med förstärker en domine- rande ställning på marknaden, om det sker på grund av företagets egen skicklighet. Det är således inte förbjudet för ett dominerande

41TP PT EG-domstolens avgörande i mål 85/76 Hoffman-La Roche, REG 1979, s 461, svensk specialutgåva nr 4, s 315 och prop. 1992/93:56 s 85

42TP PT A prop. s 85 f

130

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

företag att agera enligt normal affärspraxis eller att driva verksam- het i enlighet med vad som är rimligt för varje företag, exempelvis att försöka öka försäljningen, att minska kostnaderna eller att ta fram nya produkter. Även ett dominerande företags uppträdande kan vara ett normalt och rimligt svar på konkurrenters åtgärder. Vad som anses utgöra ett missbruk är begränsat till åtgärder som inte kan sägas utgöra konkurrens på grundval av skicklighet och som inte heller utgör ett rimligt svar på konkurrenters åtgärder.TPF43FPT

Den närmare distinktionen mellan vad som är tillåtet eller otillåtet för ett dominerande företag blir i det enskilda fallet beroende av en rad faktorer, såsom i vilken utsträckning markna- den redan är dominerad, karaktären på företagets uppträdande och vilken effekt uppträdandet har hos konkurrenter eller kunder.TPF44FPT Marknadsdomstolen har i ett avgörande ansett att graden av domi- nans och marknadens struktur i övrigt påverkar missbruksbedöm- ningen.TPF45FPT Företag som är dominerande på marknader med förhållandevis högt konkurrenstryck har större frihet i sitt age- rande än företag som är dominerande på marknader som känne- tecknas av svagt konkurrenstryck.

EG-domstolen, förstainstansrätten och Marknadsdomstolen har i flera avgöranden uttalat sig om huruvida åtgärder som vidtagits av ett dominerande företag har haft till syfte eller resultat att begränsa eller hämma rådande konkurrens eller att hindra konkurrens från att utvecklas (effektkriteriet) samt bedömt huruvida dessa åtgärder ändå kan objektivt rättfärdigas.TPF46FPT

Sammantaget kan sägas att den situation som förbudet mot missbruk av en dominerande ställning tar sikte på innebär att kon- kurrensen på en viss marknad redan är försvagad på grund av att det finns ett företag med dominerande marknadsställning, och att detta företag genom att agera på ett otillbörligt sätt skadar de förutsättningar för faktisk eller potentiell konkurrens som trots allt ändå finns. Att ett sådant förfarande är förbjudet för företag med dominerande marknadsställning har sin grund i att förfarandet till följd av företagets styrka är särskilt ägnat att skada konkurrensen och andra företags intressen.TPF47FPT

43TP PT Carlsson m.fl. s 240 ff

44TP PT A a s 241

45TP PT MD 1998:15

46TP PT Se t.ex. MD 1998:15, 1999:13, 1999:17, 2000:2 och 2001:4 samt Paul-John Loewenthal, The Defence of ”Objective Justification” in the Application of Article 82 EC, World Competition Law & Economics Review 28(4), 2005, s 455 ff

47TP PT Carlsson m.fl. s 241

131

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar

Ålägganden att upphöra med pågående överträdelser

Konkurrensverket får ålägga företag att upphöra med överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG- fördraget.TPF48FPT Det finns en motsvarande bestämmelse i EG-rätten.TPF49FPT Ett åläggande kan avse att ett företag skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Vid en annan form av överträdelse kan det bli aktuellt att ålägga ett företag att tillhandahålla ett annat företag en viss vara, tjänst eller annan nyttighet på villkor som motsvarar vad som erbjuds företag i övrigt. Ytterligare ett exempel på åläggande kan vara att företaget inte får överskrida eller underskrida ett visst pris.TPF50FPT

Sedan den 1 juli 2004 får Konkurrensverket godta åtaganden från företag där fråga uppkommit om ett företag överträder någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget.TPF51FPT

Den särskilda talerätten

Om Konkurrensverket beslutar att inte meddela ett åläggande, får det beslutet inte överklagas. Företag som berörs av överträdelsen har i stället en särskild talerätt. Den innebär att, om verket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande, Marknadsdom- stolen får göra det på talan av företag som berörs av överträdelsen.TPF52FPT Det finns inte någon motsvarande bestämmelse i EG-rätten.

Den särskilda talerätten gäller dock inte om Konkurrensverket har skrivit av ett ärende på grund av att en annan konkurrensmyn- dighet inom EU handlägger eller har handlagt samma ärende.TPF53FPT

48TP PT 23 § första stycket konkurrenslagen

49TP PT Artikel 7 i förordning nr 1/2003

50TP PT Prop. 2003/04:80 s 34

51TP PT 23 a § konkurrenslagen, se vidare kap. 9 52TP PT 23 § andra stycket konkurrenslagen

53TP PT Se 23 § andra stycket konkurrenslagen, artikel 13 i förordning nr 1/2003 och prop. 2003/04:80 s 128 ff

132

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

Ogiltighet och skadestånd

I konkurrenslagen finns även regler om ogiltighet och skadestånd.TPF54FPT Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § konkurrenslagen är civilrättsligt ogiltiga. Det innebär att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande.TPF55FPT Vidare kan ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget förpliktas att ersätta den skada som därigenom uppkommer.

Tvistemål på konkurrensrättslig grund handläggs i allmän dom- stol enligt rättegångsbalkens bestämmelser. Även forumreglerna i balken gäller, men Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd.TPF56FPT

Sanktioner

KonkurrensskadeavgiftU

Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket besluta att ett företag skall betala konkurrensskadeavgift, om företaget eller någon som har handlat på dess vägnar uppsåtligen eller av oakt- samhet har överträtt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget.TPF57FPT

Konkurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp som dock inte får överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.TPF58FPT I konkurrenslagen ges exempel på omständigheter som skall beaktas vid fastställande av avgiftens storlek. Konkurrensskadeavgiften får i vissa fall efterges eller sättas

ned.TPF59FPT

54TP PT 7 och 33 §§ konkurrenslagen

55TP PT Någon uttrycklig bestämmelse om ogiltighet finns inte i konkurrenslagen när det gäller avtal som strider mot förbudet mot missbruk av dominerande ställning i 19 § konkurrens- lagen. I motiven till 36 § avtalslagen (prop. 1975/76:81 s 121 f) framhålls dock att kon- kurrensbegränsande avtal som är förbjudna bör bedömas enligt samma principer som andra avtal som strider mot tvingande regler, och resultatet torde bli att avtalet anses civilrättsligt ogiltigt. Av detta torde man kunna dra slutsatsen att även sådana avtal som strider mot för- budet mot missbruk av en dominerande ställning med framgång skulle kunna angripas med en civilrättslig ogiltighetstalan (jfr prop. 2003/04:80 s 34 och Carlsson m.fl. s 139).

56TP PT 33 § tredje stycket konkurrenslagen

57TP PT 26 § konkurrenslagen

58TP PT 27 § konkurrenslagen

59TP PT 28–28 b §§ konkurrenslagen

133

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

ViteU

Förbud och ålägganden får förenas med vite.TPF60FPT Även beslut om undersökning hos företag eller annan och åtagande som Konkur- rensverket godtagit får förenas med vite.

Mål om att döma ut vite som har förelagts med stöd av konkur- renslagen handläggs i allmän domstol. Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en sådan talan.TPF61FPT

2.4Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

2.4.1Konkurrensverket

Inledning

Konkurrensverket är central förvaltningsmyndighet för konkur- rensfrågor, och myndigheten skall verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna.TPF62FPT Verket är en anslagsfinansierad myndighet, och den sorterar under Näringsdepartementet.TPF63FPT

Konkurrensverket inrättades den 1 juli 1992 och övertog de konkurrensvårdande uppgifter som tidigare ombesörjdes av Statens pris- och konkurrensverk och Näringsfrihetsombudsmannen. Ver- kets uppgifter framgår huvudsakligen av förordningen (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket (Konkurrensverkets instruktion).TPF64FPT Ramarna för det löpande arbetet återfinns i regeringens årliga regleringsbrev.

Enligt Konkurrensverkets instruktion skall verket bl.a. fullgöra de uppgifter som följer av konkurrenslagen och lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upp- handling samt vara behörig myndighet vid tillämpningen av EG:s konkurrensregler.TPF65FPT Konkurrensverket tillämpar också lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (transpa- renslagen).TPF66FPT Från och med årsskiftet 2003/04 har uppgifter som

60TP PT 57 § konkurrenslagen

61TP PT 59 § konkurrenslagen

62TP PT 1–2 §§ Konkurrensverkets instruktion

63TP PT Konkurrensverkets årsredovisning 2005 s 8

64TP PT Senaste lydelse SFS 2005:596

65TP PT 3 § Konkurrensverkets instruktion

66TP PT Lagen ställer nya krav på redovisning. Vissa myndigheter och offentliga bolag med exklusiva rättigheter skall särredovisa konkurrensutsatt verksamhet. Huvudsyftet är att upp- täcka om den konkurrensutsatta verksamheten subventioneras med allmänna medel, dvs. en

134

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

tidigare låg på rådet för konkurrens på lika villkor mellan privata och offentliga aktörer delvis överförts till Konkurrensverket.TPF67FPT

Konkurrensverkets verksamhet

Förutom konkurrenslagen, förvaltningslagen (1986:223) och Kon- kurrensverkets instruktion regleras verkets arbete av verksförord- ningen (1995:1322)TPF68FPT och konkurrensförordningen (1993:173).

Konkurrensverkets verksamhet bedrivs inom ramen för fyra s.k. verksamhetsgrenar. Den första verksamhetsgrenen omfattar lagtillämpning. Verket skall aktivt hindra allvarliga konkurrens- begränsningar särskilt inom områden med fåtalsdominans och svag konkurrens. Förslag till konkurrensförbättrande åtgärder utarbetas inom den andra verksamhetsgrenen. Konkurrensverket skall bidra till en effektiv konkurrens genom att ge förslag till regeländringar och andra åtgärder för att undanröja existerande hinder. Arbetet skall ske med beaktande av vad riksdag och regering beslutat med avseende på konkurrens i offentlig sektor. Inom den tredje verk- samhetsgrenen bedrivs arbetet med att sprida kunskap om konkur- rensreglerna och främja ett konkurrensinriktat synsätt i samhället. Konkurrensverket skall verka för en ökad kunskap om vikten av en effektiv konkurrens. Det sker exempelvis genom information om konkurrensreglerna och verkets beslut. Arbetet med att stimulera forskning på konkurrensområdet bedrivs inom den fjärde verksam- hetsgrenen. Konkurrensverket skall bidra till att den svenska forskningen på konkurrensområdet utvecklas kvalitativt och kvan- titativt. Resultatet av forskningen skall bidra till ökad kunskap hos verkets personal och övriga intressenter.TPF69FPT

Av regleringsbrevet för budgetåret 2006 framgår bl.a. att myn- dighetens verksamhet skall ha sin tyngdpunkt på verksamhets- grenen lagtillämpning, att verket även fortsättningsvis skall lägga stor vikt vid bekämpningen av karteller och att en viktig uppgift för Konkurrensverket också är att ingripa mot privata och offentliga

(indirekt) form av offentlig stödgivning. Konkurrensverket har att utöva tillsyn över att lagen efterlevs och skall vid behov samla in det redovisningsmaterial som kommissionen efterfrågar och lämna det vidare dit.

67TP PT Rådet för konkurrens på lika villkor mellan privata och offentliga aktörer var ett råd- givande organ för frågor om konkurrens i offentlig och privat sektor.

68TP PT Dock med undantag av 4–5, 10–14, 22 och 33–34 §§ verksförordningen, se 8 § Konkur- rensverkets instruktion. Vidare gäller 35 § verksförordningen (överklaganderätt av myndig- hetens beslut till regeringen) endast i administrativa ärenden.

69TP PT Konkurrensverkets regleringsbrev för budgetåret 2006 och Konkurrensverkets webbplats

135

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

aktörer som missbrukar en dominerande ställning på en marknad. Vidare har regeringen angett att verket aktivt skall delta i nätverket ECN.

Konkurrensförordningen innehåller bl.a. verkställighetsföre- skrifter till konkurrenslagen och föreskrifter om behörig myndig- het i vissa fall. Enligt förordningen får Konkurrensverket meddela föreskrifter om vilka uppgifter som skall lämnas i en anmälan om företagskoncentration och fastställa blanketter för sådan anmälan. Verket har en egen författningssamling, KKVFS. I författnings- samlingen återfinns Konkurrensverkets föreskrifter och allmänna råd. Verkets allmänna råd har till syfte att, i likhet med meddelan- den och tillkännagivanden från kommissionen, ge vägledning för företagen. Konkurrensverket har lämnat allmänna råd om bl.a. eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift.TPF70FPT

Konkurrensverkets organisation

Konkurrensverket är ett s.k. enrådighetsverk och leds av en gene- raldirektör. Generaldirektören anställs genom beslut av regeringen, och han eller hon är förordnad på bestämd tid.TPF71FPT Övriga tjänster tillsätts av myndigheten.

Vid Konkurrensverket arbetar drygt 100 personer. Över 80 pro- cent av personalen har akademisk grundexamen eller mer. Flertalet av de anställda är ekonomer eller jurister. Av drygt 40 anställda jurister har nästan hälften domstolserfarenhet, och bland de 40 anställda ekonomerna har en fjärdedel högre ekonomisk utbildning än grundexamen.TPF72FPT

Verket bestämmer sin organisation. I en arbetsordning eller i särskilda beslut skall Konkurrensverket meddela de bestämmelser som behövs om verkets organisation och formerna för myndighe- tens verksamhet.TPF73FPT Det är endast generaldirektören som har en for- mell rätt att fatta beslut för Konkurrensverkets räkning vid tillämpning av konkurrensreglerna. Generaldirektören kan dock delegera beslutanderätten till någon annan tjänsteman. Formerna

70TP PT Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2006:1) om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift

71TP PT 32 § verksförordningen. Regelutredningen har i sitt betänkande, Liberalisering, regler och marknader, SOU 2005:4, s 687 ff, föreslagit att myndighetschefer för statliga myndigheter som i huvudsak hanterar reglerings- och tillsynsfrågor (däribland Konkurrensverkets gene- raldirektör) bör få ett stärkt oberoende och ett förstärkt anställningsskydd.

72TP PT Konkurrensverkets årsredovisning 2005 s 20

73TP PT 8 § Konkurrensverkets instruktion samt 17–18 §§ verksförordningen

136

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

för delegering av beslutanderätten skall anges i Konkurrensverkets arbetsordning eller i särskilda beslut.TPF74FPT

Konkurrensverkets organisation har förändrats genom åren. Dessa omorganisationer har föranletts främst av att verkets arbets- uppgifter successivt förändrats. Den huvudsakliga organisationen för att hantera ärenden enligt konkurrenslagen har dock varit i stort sett densamma med ett antal avdelningar som sköter ärende- handläggningen medan beslut fattas av generaldirektören efter föredragning.

Figur 2.1 Konkurrensverkets organisation fr.o.m. den 1 januari 2004TPF75FPT

Av figuren framgår att Konkurrensverket är indelat i sex avdel- ningar (tre konkurrensavdelningar, en avdelning för ekonomisk analys, en informationsavdelning och en administrativ avdelning) och två sekretariat (ett rättssekretariat och ett sekretariat för stra- tegiska och internationella frågor). Varje avdelning och sekretaria- tet för strategiska och internationella frågor leds av en avdelnings- chef. Rättssekretariatet leds av en rättschef. En chefsekonom

74TP PT 21 § verksförordningen

75TP PT Figuren är hämtad från Konkurrensverkets webbplats.

137

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

tjänstgör vid avdelningen för ekonomisk analys. Ledningsgruppen består av generaldirektören, avdelningscheferna och rättschefen.TPF76FPT De tre konkurrensavdelningarna, de s.k. operativa avdelningarna, utreder misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna samt hand- lägger ärenden rörande företagskoncentrationer och EU-ärenden. Konkurrensjouren, som tar emot tips och klagomål från företag och privatpersoner, finns på konkurrensavdelning 1. Avdelningen hanterar även förfrågningar och ansvarar för samverkan inom nätverket ECN. Konkurrensavdelningarna är indelade efter branschområden.TPF77FPT Konkurrensavdelning 1 handlägger huvudsak- ligen ärenden som rör bygg- och anläggningssektorn, livsmedels- och dryckesindustrin, dagligvaruhandeln samt jord- och skogsbruk. Konkurrensavdelning 2 handlägger huvudsakligen ärenden som rör finanssektorn, post- och televerksamhet, IT och medier. Konkur- rensavdelning 3 handlägger huvudsakligen ärenden som rör energi- sektorn, transporter, kemisk industri inklusive läkemedel och kon- kurrensproblem mellan privata och offentliga aktörer.TPF78FPT Avdel- ningarna skall inom respektive ansvarsområde löpande ha kon- takter med företag, organisationer och myndigheter och verka för

ett konkurrensinriktat synsätt.TPF79FPT

Vid Konkurrensverket finns även en eftergiftsgrupp som hante- rar frågor som rör eftergift och nedsättning av konkurrensskade- avgift. Gruppen består av en samordnare, en tjänsteman från rätts- sekretariatet och en tjänsteman från respektive konkurrensavdel- ning. Gruppens uppgift är att vara anmälarens inledande kontakt med Konkurrensverket.

Tre tjänstemän har de senaste åren tjänstgjort vid Konkurrens- verkets konkurrensavdelningar som s.k. processansvariga. De har haft till uppgift att, med utgångspunkt i Konkurrensverkets, kom- missionens och domstolarnas praxis, utarbeta och fortlöpande utveckla verkets metoder för att handlägga ärenden rörande miss- tänkta överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget samt ärenden om företagskoncentrationer. De har vidare, utifrån vad som kommit fram under handläggningen av Konkurrensverkets ärenden, upprättat och fortlöpande uppdaterat en erfarenhetsbank och aktivt verkat för enhetliga rutiner vid ver-

76TP PT Konkurrensverkets årsredovisning 2005 s 22 f, verkets webbplats och Konkurrensverkets föreskrifter med arbetsordning för Konkurrensverket, beslutade den 28 oktober 2005 (Kon- kurrensverkets arbetsordning)

77TP PT Avdelningarnas ansvarsområden framgår av gällande verksamhetsplan. 78TP PT Konkurrensverkets årsredovisning 2005 s 22 f och verkets webbplats 79TP PT Konkurrensverkets arbetsordning

138

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

kets hantering av ärenden. Vidare har de processansvariga haft till uppgift att komma med förslag i kvalitetssäkringsarbetet, att fort- löpande uppdatera handläggningsmanualer och att utbilda perso- nalen i frågor som rör handläggning av ärenden.TPF80FPT

I september 2006 startade Konkurrensverket ett metodprojekt som skall ta hand om vunna erfarenheter av utredningar avseende misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna och utveckla ett samlat metodstöd. Vid verket tjänstgör alltjämt en person som processansvarig för koncentrationsärenden. Den processansvarige ingår i en koncentrationsgrupp som handlägger företagskoncentra- tioner. Gruppen består även av en koordinator och en tjänsteman från respektive konkurrensavdelning.

Rättssekretariatet företräder Konkurrensverket i domstol och svarar för rättsliga analyser. Tjänstemän vid sekretariatet deltar i beredning av ärenden avseende verkets lagtillämpning och svarar för att denna är enhetlig. Vidare svarar de för beredning av lagstift- ningsfrågor som rör konkurrensrätten inom EU och i Sverige. Företrädare för sekretariatet skall hålla sig informerade om rätts- utvecklingen inom konkurrensområdet samt förmedla praxis till berörd personal vid Konkurrensverket.TPF81FPT

Sekretariatet för strategiska och internationella frågor stöder ledningens arbete med strategiska frågor och övergripande kvali- tetsfrågor, inklusive verksjuridiska frågor. Sekretariatet har det övergripande ansvaret för Konkurrensverkets samarbete med internationella organisationer och konkurrensmyndigheter i andra länder.TPF82FPT

Avdelningen för ekonomisk analys har till uppgift att tydliggöra betydelsen av effektiv konkurrens, spåra skadliga konkurrens- begränsningar och visa på effekter av konkurrensbegränsningar. Företrädare för avdelningen skall bistå med ekonomisk analys i enskilda ärenden. Avdelningen har det övergripande ansvaret för att bereda förslag till konkurrensförbättrande åtgärder och att verka för att den konkurrensutsatta delen av ekonomin ökar samt att bereda remisser. Vidare ansvarar avdelningen för forsknings- frågor och metodutveckling på det ekonomiska området.TPF83FPT

80TP PT A a

81TP PT A a, Konkurrensverkets årsredovisning 2005 s 22 f och Konkurrensverkets webbplats

82TP PT A a

83TP PT A a

139

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

Informationsavdelningen har huvudansvaret för intern och extern information samt kommunikation. Vidare samordnar avdel- ningen information och kontakter med länsstyrelserna.TPF84FPT

Den administrativa avdelningen ansvarar för bl.a. Konkurrens- verkets verksamhetsplanering och uppföljning samt personalens kompetensutveckling.TPF85FPT

Till Konkurrensverket är knutet ett råd för konkurrensfrågor. Rådet har till uppgift att stimulera forskningen på konkurrensom- rådet samt att tillföra verket sådana resultat från utvecklingen främst inom de ekonomiska och juridiska vetenskaperna som kan ha betydelse för verksamheten. Rådet består av Konkurrensverkets generaldirektör, som är ordförande, och högst tio andra ledamöter. Andra ledamöter än ordföranden utses av regeringen för en bestämd tid.TPF86FPT Bland ledamöterna finns företrädare för forsknings- institutioner och myndigheter.TPF87FPT

2.4.2Stockholms tingsrätt

Inledning

Enligt äldre konkurrenslagstiftning var Marknadsdomstolen första och enda domstolsinstans. Genom 1993 års konkurrenslag ändra- des domstolsprövningen av konkurrensrättsliga mål och ärenden. Prövningen sker numera i en instansordning bestående av två dom- stolar; Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen.TPF88FPT Motiven bakom ordningen med två domstolsinstanser var bl.a. att mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentration är av så ingri- pande karaktär att det måste finnas en möjlighet att få sådana mål bedömda i mer än en domstolsinstans.TPF89FPT

84TP PT A a

85TP PT A a

86TP PT 11–12 §§ Konkurrensverkets instruktion

87TP PT Konkurrensverkets webbplats

88TP PT Inledningsvis hade Stockholms tingsrätt att som första instans pröva samtliga konkurrens- rättsliga ärenden och mål. I dag överklagas en del av Konkurrensverkets beslut direkt till Marknadsdomstolen.

89TP PT Prop. 1992/93:56 s 35 ff och 46 f samt 1997/98:130 s 49 f och 52; se även kap. 5

140

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

Tingsrättens verksamhet

Mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentrationer prövas i första instans av Stockholms tingsrätt. Även frågor om kvarstad för att säkerställa anspråk om konkurrensskadeavgift, förhands- godkännande, beslut om undersökning hos företag eller annan och vissa därmed sammanhängande frågor samt vissa övriga frågor rörande företagskoncentrationer prövas av tingsrätten. I samtliga dessa fall kan tingsrättens beslut och domar överklagas till Mark- nadsdomstolen.TPF90FPT

En avdelning vid Stockholms tingsrätt handlägger samtliga ären- den och mål enligt konkurrenslagen. Avdelningen är indelad i tre enheter (team). Varje team består av två ordinarie domare och en tingsfiskal. Dessa team handlägger alla typer av tvistemål med undantag för vissa måltyper som speciallottas på andra avdelningar, t.ex. miljö- och fastighetsmål och immaterialrättsliga mål. Förutom mål enligt marknadsföringslagen (1995:450) och ärenden och mål enligt konkurrenslagen handlägger avdelningen även tingsrättens samtliga sjö- och transportmål. De marknadsrättsliga ärendena och målen lottas på varje team, men endast en rådman i varje team handlägger sådana ärenden och mål. Beredningen sköts i allt väsentligt av en av avdelningens tre tingsfiskaler. Undantagsvis deltar notarier med särskilda kunskaper i konkurrensrätt i bered- ningen av konkurrensmålen.

Tingsrättens sammansättning

Rättegångsbalken innehåller bestämmelser om tingsrättens sam- mansättning.TPF91FPT Särskilda domförhetsregler gäller dock för ärenden och mål enligt konkurrenslagen.

Vid huvudförhandling i konkurrensmål skall tingsrätten normalt bestå av fyra ledamöter av vilka två skall vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. Vid annan handläggning, liksom vid sådan huvudförhandling som avses i 1 kap. 3 a § andra och tredje stycket rättegångsbalken, skall rätten bestå av en lagfaren domare eller av en lagfaren domare och en ekonomisk expert.TPF92FPT Om det

90TP PT 63 § konkurrenslagen med där gjorda hänvisningar 91TP PT Se bl.a. 1 kap. 3–3 a och 3 c §§ rättegångsbalken

92TP PT 64 a § konkurrenslagen. Enligt 1 kap. 3 a § andra och tredje stycket rättegångsbalken skall rätten bestå av en lagfaren domare dels om huvudförhandlingen hålls i förenklad form, dels om rätten anser det tillräckligt att en domare sitter i rätten och parterna samtycker till det eller målet är av enkel beskaffenhet.

141

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

föreligger särskilda skäl med hänsyn till målets eller frågans beskaffenhet, får dock tingsrätten, vid avgörande av mål utan huvudförhandling och vid prövning av rättegångsfrågor, ha den sammansättning som föreskrivs för huvudförhandling.TPF93FPT

Även när tingsrätten prövar ärenden i sak skall den normalt bestå av fyra ledamöter. Om det är tillräckligt med hänsyn till ärendets beskaffenhet, får dock rätten bestå av en lagfaren domare eller en lagfaren domare och en ekonomisk expert. Också vid annan hand- läggning av ärenden skall tingsrätten bestå av en lagfaren domare eller en lagfaren domare och en ekonomisk expert.TPF94FPT

De ekonomiska experterna förordnas av regeringen.TPF95FPT Uppdraget är tidsbegränsat. Regeringen har i motiven till konkurrenslagen framhållit behovet av ekonomiska experter i tingsrätten. Enligt regeringen är de konkurrensrättsliga ärendena och målen av sådant slag att det vid prövningen av dem krävs kunskaper i relevanta eko- nomiska spörsmål på ett mer allmänt plan.TPF96FPT

2.4.3Marknadsdomstolen

Inledning

Sedan länge har konkurrensärenden och konkurrensmål avgjorts av ett specialiserat beslutsorgan. Detta kallades i 1953 års konkurrens- begränsningslag Näringsfrihetsrådet och blev år 1970 i väsentligen oförändrad form beslutsinstans även i ärenden enligt den då antagna marknadsföringslagen. Då ändrades namnet till Marknads- rådet. Ett par år senare befanns rådets uppgifter till stor del ha domstolskaraktär, och namnet ändrades till Marknadsdomstolen. Domstolen har därefter genom flera lagar av marknadsrättslig karaktär tillförts ytterligare uppgifter.TPF97FPT

Marknadsdomstolens uppgift

Marknadsdomstolen är en specialdomstol som handlägger ärenden och mål enligt ett antal lagar på marknadsrättens område, framför allt ärenden och mål enligt konkurrenslagen och mål enligt mark-

93TP PT 64 b § konkurrenslagen

94TP PT 64 c § konkurrenslagen

95TP PT 64 d § konkurrenslagen

96TP PT Prop. 1992/93:234 s 8 f

97TP PT SOU 1997:20 s 207

142

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

nadsföringslagen. Domstolen har en utpräglad prejudikatskapande roll, och den är sista instans i de ärenden och mål som den handläg-

ger.TPF98FPT

Som nämnts tidigare får Stockholms tingsrätts beslut och domar enligt konkurrenslagen överklagas hos Marknadsdomstolen. De avgöranden som överklagas till Marknadsdomstolen är sådana där talan vid tingsrätten har väckts av Konkurrensverket, med undan- tag för prövning av frågan om verket skall få del av en handling som påträffats vid en undersökning hos exempelvis ett företag.

Vissa beslut av Konkurrensverket kan överklagas hos Marknads- domstolen.TPF99FPT Verket betraktas som part under handläggningen av ett överklagande.TPF100FPT Enligt tidigare gällande ordning överklagades Konkurrensverkets beslut först hos Stockholms tingsrätt som genom en lagändring 1998 utgick ur instanskedjan. Motiven bakom ändringen var främst behovet av snabba avgöranden för dessa ären- detyper.TPF101FPT

Konkurrensverkets beslut att inte ålägga ett företag att upphöra med påtalad överträdelse av förbudsbestämmelserna i konkurrens- lagen och i EG-fördraget får inte överklagas. Som nämnts tidigare kan ett företag som berörs av överträdelsen i stället väcka talan i Marknadomstolen och yrka att domstolen meddelar ett åläg- gande.TPF102FPT I dessa mål är Marknadsdomstolen således första och enda instans.

Marknadsdomstolens sammansättning

Marknadsdomstolen sorterar för närvarande under Jordbruks- departementet. Domstolen består av en ordförande, en vice ordfö- rande samt fem särskilda ledamöter.TPF103FPT Ordföranden, vice ordföran- den och en av de särskilda ledamöterna skall vara jurister med domarerfarenhet. De andra särskilda ledamöterna skall vara eko- nomiska experter. För de ordinarie ledamöterna finns ersättare.TPF104FPT

I motiven till konkurrenslagen har betonats vikten av att det i Marknadsdomstolen finns teoretisk och praktisk ekonomisk sak- kunskap eftersom ärenden och mål enligt konkurrenslagen kräver

98TP PT Högsta domstolen kan dock bevilja resning.

99TP PT 60 § konkurrenslagen

100TP PT 11 § lagen om domstolsärenden

101TP PT Prop. 1997/98:130 s 49 f

102TP PT 23 § andra stycket konkurrenslagen

103TP PT 3 § lagen om marknadsdomstol m.m.

104TP PT 4 § lagen om marknadsdomstol m.m.

143

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

kvalificerade samhällsekonomiska och företagsekonomiska analyser samt att de viktigare besluten innebär framtidsbedömningar som kan vara avgörande för enskilda företag och hela branscher. Regeringen har också framhållit att Marknadsdomstolen bland sina ledamöter skall ha kvalificerade ekonomiska experter.TPF105FPT

Marknadsdomstolens ordförande tjänstgör i domstolen på hel- tid; för övriga är ledamotskapet ett extrauppdrag. Ordföranden är dock förordnad på bestämd tid. I regel förordnas ordföranden för en period om sex år. Yngre jurister, som företrädesvis är hovrätts- assessorer, tjänstgör i domstolen med att bereda och föredra ären- den och mål.

Marknadsdomstolen är beslutför när ordföranden och tre andra ledamöter är närvarande. Ordföranden får ensam vidta förbere- dande åtgärder, meddela beslut om avskrivning, besluta om rättelse av en dom eller ett beslut under vissa närmare angivna förutsätt- ningar samt avslå en begäran om att domstolen skall pröva en fråga om interimistiskt förbud eller åläggande utan att motparten getts tillfälle att yttra sig.TPF106FPT

Rättegångsbalkens bestämmelser om omröstning i tvistemål är tillämpliga om det framkommer skiljaktiga meningar vid Mark- nadsdomstolens överläggning.TPF107FPT

2.4.4Andra myndigheter

Även andra myndigheter har uppgifter inom konkurrensområdet. Post- och telestyrelsen har som en av sina uppgifter att främja att marknaderna för elektronisk kommunikation fungerar effektivt ur ett konkurrensperspektiv. Myndigheten skall i konkurrensfrågor samråda med Konkurrensverket. Varje länsstyrelse har att främja konkurrensen inom sitt län. Företrädare för länsstyrelserna har till uppgift att bl.a. informera om konkurrensfrågor och uppmärk- samma verket på förhållanden som tyder på överträdelser av kon- kurrensreglerna.TPF108FPT

105TP PT Prop. 1992/93:234 s 8

106TP PT 9 § lagen om marknadsdomstol m.m.

107TP PT 10 § lagen om marknadsdomstol m.m.

108TP PT 4 § konkurrensförordningen

144

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

2.5Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensärenden och konkurrensmål

2.5.1Konkurrensverket

Inledning

Konkurrensverkets handläggning av enskilda ärenden regleras endast delvis i konkurrenslagen. Om det saknas bestämmelser i konkurrenslagen, gäller förvaltningslagen.TPF109FPT

Konkurrensrättens förfaranderegler bygger i huvudsak på svensk processtradition. EG-rätten har dock i viss utsträckning fungerat som förebild även i fråga om konkurrenslagens förfaranderegler. Viktigast har härvid varit den grundläggande tillämpningsförord- ningen nr 17/62 (numera ersatt av förordning nr 1/2003). Förord- ning nr 1/2003 innefattar emellertid inte någon harmonisering av nationell processrätt, och den vägledning som EG-rätten kan ge rör i första hand tolkningen av de materiella bestämmelserna. När det gäller frågor som rör förfarandet har avgöranden från EG:s domstolar och kommissionen således inte samma betydelse, utan här får vägledning främst hämtas i svenska förarbeten, praxis och doktrin.TPF110FPT

Konkurrensverkets utredningsplikt

Konkurrensverkets arbete bygger på egna initiativ, regeringsupp- drag och anmälningar (t.ex. företagskoncentrationer och klagomål) från företag och allmänhet. Verkets egna initiativ kan gälla pröv- ning av misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna eller förslag till regeländringar och andra konkurrensfrämjande åtgärder. Det kan också röra sig om uppföljning av tidigare beslut.TPF111FPT De flesta initiativärenden inleds efter att Konkurrensverket har erhållit ett tips eller ett klagomål rörande påstådd överträdelse av förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget från kunder eller konkurrenter till ett eller flera företag. Verket kan även upp- märksammas på eventuella överträdelser av konkurrensreglerna

109TP PT Enligt 3 § förvaltningslagen skall, om det i lag eller förordning införts bestämmelser om förfarandet vid en förvaltningsmyndighet som avviker från vad som stadgas i förvaltnings- lagen, specialregleringen äga företräde. Däremot äger inte föreskrifter som en myndighet meddelat företräde före förvaltningslagen.

110TP PT Se bl.a. SOU 2000:4 s 83 f

111TP PT Konkurrensverkets årsredovisning 2005 s 12

145

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

genom information från allmänheten eller andra myndigheter (t.ex. länsstyrelser och konkurrensmyndigheter i andra länder).TPF112FPT

Verket är skyldigt att ta upp en anmälan om företagskoncentra- tion till prövning. Däremot har Konkurrensverket inte någon skyl- dighet att pröva varje misstanke om överträdelse av förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget.TPF113FPT Aspekter som vägs in vid bedömningen av om en utredning skall inledas är verkets arbetsbörda, möjligheten att med rimlig resursinsats konstatera och ingripa emot misstänkt konkurrensbegränsning, nyttan därav för en större grupp av konsumenter och den samhällsekonomiska vikten av att konkurrensbegränsningen i fråga undanröjs.TPF114FPT

Även om det inte föreligger någon skyldighet för Konkurrens- verket att fatta ett beslut i ett klagomålsärende, torde det följa av verkets serviceskyldighet att meddela den som har gett in ett kla- gomål hur Konkurrensverket hanterar klagomålet.TPF115FPT Detta kan ske genom att verket skriftligen förklarar antingen att ett ärende har initierats eller att Konkurrensverket inte avser att vidta någon åtgärd med anledning av klagomålet. Ett besked av det sistnämnda slaget torde vara tillräckligt för att klaganden skall kunna utnyttja den särskilda talerätten avseende ålägganden.TPF116FPT

Konkurrensverkets serviceskyldighet och förfarandet hos verket

Förvaltningslagen innehåller bestämmelser om bl.a. en myndighets serviceskyldighet, parts ställning vid handläggningen av ett ärende och muntlig handläggning.

Som ett led i Konkurrensverkets serviceskyldighet skall verket lämna upplysningar, vägledning, råd och annan sådan hjälp till enskilda i frågor som rör myndighetens verksamhetsområde.TPF117FPT Hjälpen skall lämnas i den utsträckning som är lämplig med hänsyn till frågans art, den enskildes behov av hjälp och myndighetens verksamhet.

Varje ärende som rör myndighetsutövning mot någon enskild skall handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt utan att

112		Wetter m.fl. s 835
TP	PT	Wetter m.fl. s 835
113		Se bl.a. 23, 26 och 37 §§ konkurrenslagen och prop. 2003/04:80 s 35
TP	PT
114		Prop. 1999/2000:140 s 184 och bl.a. Konkurrensverkets beslut den 11 juni 1996,
TP	PT
dnr 540/96
115		Se 4 § förvaltningslagen
TP	PT	Se 4 § förvaltningslagen
116		Se bl.a. Wetter m.fl. s 846
TP	PT	Se bl.a. Wetter m.fl. s 846
117		4 § förvaltningslagen
TP	PT	4 § förvaltningslagen

146

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

rättssäkerheten eftersätts.TPF118FPT Konkurrensverkets handläggning av ärenden enligt konkurrenslagen är i de flesta fall att betrakta som myndighetsutövning mot enskild i förvaltningslagens mening.

Vill part lämna uppgifter muntligt i ett ärende skall han få tillfälle till det, om det kan ske med hänsyn till arbetets behöriga gång.TPF119FPT I andra fall bestämmer Konkurrensverket om handläggningen skall vara muntlig. Verket skall särskilt beakta att muntlig handläggning kan underlätta för enskilda att ha med myndigheten att göra. Andra än part kan inte åberopa förvaltningslagen till stöd för att få lämna uppgifter muntligt.

Uppgifter som Konkurrensverket får på annat sätt än genom en handling och som kan ha betydelse för utgången i ärendet skall nedtecknas.TPF120FPT Verket tillställer i regel den som lämnat muntliga uppgifter, t.ex. vid förhör, Konkurrensverkets anteckningar i pre- liminär form för godkännande och synpunkter.

Av förvaltningslagen framgår att part har rätt att ta del av det som har tillförts ärendet. Vidare får ett ärende inte avgöras utan att den som är part har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet av någon annan än parten själv och han eller hon har fått tillfälle att yttra sig över uppgiften.TPF121FPT Bestämmelsen avser alla typer av uppgifter, oavsett i vilken form de har tillförts ärendet. Det finns emellertid vissa inskränkningar i rätten att ta del av uppgifter i ett ärende.TPF122FPT

Bestämmelsen om myndighets kommunikationsplikt reglerar, i likhet med bestämmelsen om aktinsyn, parts rätt att få ta del av utredningsmaterialet. Medan aktinsyn sker endast på parts begäran, uppkommer myndighetens skyldighet att kommunicera utred- ningsmaterialet direkt genom förvaltningslagen. Myndighetens kommunikationsplikt är därför av praktiska skäl inte lika omfat- tande som rätten till aktinsyn. Det finns ett antal situationer då kommunikation inte behöver äga rum.TPF123FPT Kommunikation behöver inte ske om t.ex. avgörandet inte går parten emot, om uppgiften saknar betydelse eller om kommunikation av någon annan anled- ning är uppenbart obehövlig.

I ärenden där utredningen är omfattande brukar Konkurrensver- ket kommunicera utredningsmaterialet allt eftersom det tillförs

118TP PT 7 § förvaltningslagen och Carlsson m.fl. s 278 119TP PT 14 § förvaltningslagen

120TP PT 15 § förvaltningslagen

121TP PT 16–17 §§ förvaltningslagen

122TP PT 16 § förvaltningslagen och 14 kap. 5 § sekretesslagen 123TP PT 17 § andra stycket förvaltningslagen

147

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

ärendet. Utöver den generella bestämmelsen om kommunikations- plikt i förvaltningslagen finns en särskilt reglerad kommunika- tionsplikt i Konkurrensverkets instruktion. Verket skall, innan myndigheten väcker talan om konkurrensskadeavgift eller talan om förbud eller åläggande mot en företagskoncentration, bereda den som avses med talan tillfälle att yttra sig. Detta gäller dock inte i brådskande fall eller om det annars finns särskilda skäl. Motsva- rande skall gälla innan verket fattar beslut om åläggande.TPF124FPT Kommunikationen sker på så sätt att Konkurrensverket sänder över ett utkast till stämningsansökan alternativt ett förslag till beslut till part som bereds tillfälle att inom viss tid komma in med yttrande.

Konkurrensverkets utkast till stämningsansökan och förslag till beslut är inte allmänna handlingar, eftersom de inte har expedierats och de ärenden som handlingarna hänför sig till inte har slut- behandlats. Däremot torde parts yttrande över ett sådant utkast eller förslag utgöra en allmän handling när det kommer in till Kon- kurrensverket.TPF125FPT

Uppgiftsskyldighet och undersökning hos företag och andra

Konkurrensverket har befogenhet att begära in det utrednings- material som behövs i ett ärende enligt konkurrenslagen.TPF126FPT Det måste dock vara fråga om uppgifter som är nödvändiga för verket i det aktuella ärendet. Ett åläggande kan riktas mot vem som helst och kan förenas med vite. Det kan röra sig om både muntliga och skriftliga upplysningar. Ett åläggande att tillhandahålla handlingar kan avse varje form av skriftligt material, t.ex. avtal, korrespondens, affärsböcker eller prislistor.TPF127FPT Konkurrensverket saknar dock rätt att ålägga någon att tillhandahålla uppgifter som inte finns hos per- sonen i fråga eller som han eller hon inte förfogar över.TPF128FPT

Verket får ålägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som Konkurrens-

124TP PT 13 § Konkurrensverkets instruktion och 15 § Konkurrensverkets arbetsordning 125TP PT 2 kap. 3 och 6–7 §§ tryckfrihetsförordningen, se även Wetter m.fl. s 839

126TP PT 45 § första stycket 1 konkurrenslagen

127TP PT Enligt motiven (prop. 1992/93:56 s 107) skall begreppet handling ha samma innebörd som i 2 kap. tryckfrihetsförordningen, dvs. omfatta även upptagningar som kan läsas, avlyss- nas eller på annat sätt uppfattas endast med hjälp av tekniska medel, t.ex. en bildskärm. Även annat, t.ex. varuprover, kan omfattas av uppgiftsskyldigheten.

128TP PT Se MD 2003:9

148

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

verket bestämmer.TPF129FPT Det kan vara fråga om dels personer som företräder företagen, dels utomstående. Den som kallas till förhör har inte någon skyldighet att yttra sig.TPF130FPT

Konkurrensverket kan hos Stockholms tingsrätt skriftligen begära att få genomföra en undersökning (s.k. gryningsräd) hos ett företag för att undersöka om företaget har överträtt förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget. Ett beslut om undersökning kan under vissa förutsättningar riktas även mot tredje man.TPF131FPT Vid prövning av företagskoncentrationer finns ingen möjlighet för Konkurrensverket att genomföra en undersökning hos företag eller annan.

Förutsättningarna för ett beslut om undersökning hos ett före- tag är att det finns en viss grad av misstanke om att en överträdelse har skett, att företaget inte har rättat sig efter ett åläggande eller att det annars finns risk att bevis undanhålls eller förvanskas och att vikten av den åtgärd som vidtas uppväger det intrång eller men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden. En genomgång av ett företags handlingar för att se om några bevis på otillåtet för- farande kan upptäckas (s.k. fishing-expedition) är inte tillåten. Konkurrensverket får inte heller vid genomförande av en under- sökning passa på att leta efter bevis för andra överträdelser än den som föranlett undersökningen.

Ett beslut om undersökning får meddelas utan att den som ansökan avser får tillfälle att yttra sig.TPF132FPT I regel skulle en undersök- ning bli meningslös, om den hos vilken en undersökning eventuellt skall göras får reda på åtgärden i förväg. Hittills har därför beslut alltid meddelats utan att den som avses med ansökan fått tillfälle att yttra sig. Sådana beslut skall sändas endast till Konkurrensverket. När undersökningen börjar skall företrädare för verket överlämna ett exemplar av beslutet till den hos vilken undersökningen skall genomföras.

I konkurrenslagen regleras närmare vilka uppgifter ett beslut om undersökning skall innehålla.TPF133FPT

Vid en undersökning har Konkurrensverket rätt att granska bokföring och andra affärshandlingar, ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshandlingar, begära muntliga förklaringar direkt på plats och få tillträde till lokaler, markområden,

129TP PT 45 § första stycket 2 konkurrenslagen 130TP PT Prop. 1992/93:56 s 107 och MD 2001:23 131TP PT 47–48 §§ konkurrenslagen

132TP PT 49 § konkurrenslagen

133TP PT 50 § konkurrenslagen

149

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

transportmedel och andra utrymmen.TPF134FPT Konkurrensverket får begära handräckning av Kronofogdemyndigheten.TPF135FPT

Möjligheten för Konkurrensverket att begära muntliga förklaringar direkt på plats innebär inte att en person är skyldig att underkasta sig ett förhör. Däremot kan verkets personal begära upplysningar rörande de handlingar man påträffar under undersök- ningen. En tjänsteman vid Konkurrensverket kan exempelvis fråga vem som har upprättat en viss handling eller höra efter vilken posi- tion en person som namnges i en undersökt handling har.TPF136FPT

I konkurrenslagen föreskrivs ett skydd för meddelanden mellan en advokat eller hans biträde och ett företag mot ålägganden och mot undersökningar. Vidare finns vid ett åläggande eller vid en undersökning inte någon skyldighet att röja företagshemligheter av teknisk natur.TPF137FPT

Den som är uppgiftsskyldig enligt konkurrenslagen får inte betungas onödigt.TPF138FPT Detta torde redan följa av allmänna principer om proportionalitet som gäller vid tillämpning av såväl nationell rätt som EG-rätt.

Sekretess

Inledning

Rätten att ta del av allmänna handlingar kan begränsas om det är påkallat med hänsyn till bl.a. myndighets verksamhet för inspek- tion, kontroll eller annan tillsyn och skyddet för enskilds person- liga eller ekonomiska förhållanden.TPF139FPT

När Konkurrensverket utreder misstänkta överträdelser av kon- kurrensreglerna blir främst fem bestämmelser i sekretesslagen (1980:100) aktuella; planläggningssekretess, utredningssekretess, sekretess till skydd för enskilds ekonomiska förhållanden, partsin- syn och sekretesskydd för uppgiftslämnare.

Vid Konkurrensverkets prövning av företagskoncentrationer är det främst sekretess till skydd för enskilds ekonomiska förhållan- den som blir aktuellt. Vidare finns en bestämmelse om absolut sekretess för uppgifter hos verket som hänför sig till verksamhet

134TP PT 51 § konkurrenslagen

135TP PT 53 § konkurrenslagen

136TP PT Wetter m.fl. s 857 f

137TP PT 54–55 §§ konkurrenslagen

138TP PT 56 § konkurrenslagen

139TP PT 2 kap. 2 § tryckfrihetsförordningen

150

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

som gäller rådgivning inför en anmälan om företagskoncentra-

tion.TPF140FPT

Planläggningssekretess

Sekretess gäller för uppgift angående planläggning eller annan för- beredelse för inspektion, revision eller annan granskning som en myndighet har att företa, om det kan antas att syftet med gransk- ningsverksamheten motverkas om uppgiften röjs.TPF141FPT

Bestämmelsen är inte generellt tillämplig på allt material i en pågående utredning hos Konkurrensverket utan avser uppgifter om förberedelser inför en förestående undersökning, exempelvis med avseende på undersökningsobjekt, tid, plats och tillvägagångssätt.TPF142FPT

Utredningssekretess

Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till utredning hos Kon- kurrensverket av överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkur- renslagen eller i EG-fördraget, om det med hänsyn till syftet med utredningen är av synnerlig vikt att uppgiften inte röjs.TPF143FPT

Utgångspunkten för att införa bestämmelsen var att hindra att den som är föremål för Konkurrensverkets utredning löpande får del av uppgifter som undan för undan tillförs utredningen när detta kan skada utredningen. Bestämmelsen tar sikte på att skydda upp- gifter i en utredning som pågår.TPF144FPT Normalt bör det berörda företa- gets rätt till insyn öka ju längre utredningsarbetet fortskrider. Den senaste tidpunkt när en part torde ha rätt att ta del av samtliga upp- gifter i utredningen är när Konkurrensverket till part sänder över ett utkast till stämningsansökan eller ett förslag till beslut.

140TP PT Se avsnitt 10.2.8

141TP PT 4 kap. 1 § sekretesslagen

142TP PT Domar meddelade av Kammarrätten i Stockholm den 24 maj 2000 i mål nr 2303-2000 och 2871-2000

143TP PT 4 kap. 4 § sekretesslagen

144TP PT Prop. 2001/02:69 s 21. När en utredning har avslutats torde bestämmelsen därför inte kunna åberopas som stöd för att inte lämna ut uppgifter som hänför sig till utredningen. Det kan emellertid förekomma att utredningsarbetet ligger nere i en utredning som Konkurrens- verket har inlett med anledning av en misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna utan att utredningen har avslutats. Situationen kan vara den att misstankarna finns kvar men att det för tillfället inte går att få fram någon ytterligare information. Verket bör i ett sådant läge kunna låta bli att avsluta utredningen och därmed kunna vägra att lämna ut känsliga uppgifter, om det finns skäl att anta att utredningsarbetet kommer att återupptas inom en överblickbar framtid.

151

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

Avsikten är inte att uppgifterna i utredningen regelmässigt skall omfattas av sekretess fram till dess att verket sänder över sitt preliminära ställningstagande. I stället måste prövningen av om en viss uppgift omfattas av sekretess ske löpande.TPF145FPT

Sekretess till skydd för enskilds ekonomiska förhållanden m.m.

Sekretessfrågor uppkommer förhållandevis ofta i ärenden där Kon- kurrensverket tillämpar konkurrensreglerna eftersom verkets granskning kan omfatta känslig information, t.ex. uppgifter om kunder och konkurrenter.

Sekretess gäller i Konkurrensverkets verksamhet som består i tillsyn och utredning för uppgift om enskilds affärs- eller drift- förhållanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Sekretess gäller även för andra ekonomiska eller personliga förhållanden för den som har trätt i affärsförbindelse eller liknande förbindelse med den som är föremål för myndighetens verksamhet.TPF146FPT

Konkurrensverket har i sin handläggning av ärenden tagit stor hänsyn till företagens önskemål om sekretess. Regelmässigt har uppgifter om avtalsvillkor, kunder och marknadsstrategier ansetts omfattas av sekretess.TPF147FPT

Partsinsyn

Sekretess hindrar inte att part tar del av handling eller annat mate- rial i ett ärende. Handling eller annat material får dock inte lämnas ut, i den mån det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådant fall skall myndigheten på annat sätt lämna part upplysning om vad materialet innehåller, i den mån det behövs för att parten skall kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda.TPF148FPT

145TP PT A a s 16

146TP PT 8 kap. 4 § första stycket sekretesslagen

147TP PT Prop. 2001/02:69 s 7 och Carlsson m.fl. s 283 ff

148TP PT 14 kap. 5 § första stycket sekretesslagen. Av andra stycket i nämnda bestämmelse kan man läsa ut att sekretessen får ge vika för den rätt till partsinsyn som gäller enligt rättegångsbalken, jfr NJA 2002 s 433. Av rättegångsbalken följer, direkt eller indirekt, att en part alltid har rätt att ta del av alla omständigheter som domstolen grundar sitt avgörande på; därmed är dock inte sagt att han skall få till sig utlämnad en handling varav omständigheterna

152

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

Det krävs alltså mycket starka skäl för att sekretessbelägga en uppgift gentemot part i ett ärende. Detta gäller även om uppgiften saknar betydelse för prövningen av ärendet. Det krävs dock att uppgiften hör till ärendet. Det betyder att allmän bakgrundsinfor- mation som Konkurrensverket har tillgång till och som inte har särskild relevans i ärendet inte omfattas av den sekretessbrytande regeln. Om det är möjligt att undanröja risken för skada genom att lämna ut en uppgift till part med förbehåll som inskränker partens rätt att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den, skall denna möj- lighet utnyttjas.TPF149FPT

Sekretesskydd för uppgiftslämnare

Sekretess gäller hos Konkurrensverket i ärende som rör utredning om överträdelse av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget för anmälan eller annan utsaga från enskild, om det kan antas att den enskilde lider avsevärd skada eller betydande men om uppgiften röjs.TPF150FPT

Bestämmelsen tar sikte på situationer där risken är stor att upp- giftslämnaren utsätts för repressalier av det företag som denne lämnat uppgifter om. Som exempel kan nämnas en anställd som anger sin arbetsgivare.TPF151FPT

Konkurrensverkets beslut

I förvaltningslagen finns bestämmelser om bl.a. motivering av beslut och omprövning av beslut.TPF152FPT En part skall underrättas om innehållet i ett beslut varigenom Konkurrensverket avgör ett ärende, och verket skall ge fullföljdshänvisning om ett beslut är överklagbart och går part emot.

framgår. I 22 § lagen om domstolsärenden regleras parts rätt att få del av uppgifter i sådana ärenden som lagen gäller. Med hänsyn till att 14 kap. 5 § andra stycket sekretesslagen inte hänvisar till lagen om domstolsärenden synes det oklart hur förhållandet är mellan 22 § lagen om domstolsärenden och bestämmelserna i sekretesslagen, jfr Göran Regner, Marianne Eliason och Sigurd Heuman, Sekretesslagen. En kommentar, s 14:44.

149TP PT 14 kap. 9 § sekretesslagen

150TP PT 9 kap. 27 § första stycket sekretesslagen 151TP PT Prop. 2001/02:167 s 70 och 109

152TP PT 20–21 och 26–28 §§ förvaltningslagen

153

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

Beslut varigenom Konkurrensverket avgör ett ärende skall som huvudregel innehålla de skäl som har bestämt utgången.TPF153FPT

Konkurrensverket kan självmant rätta ett beslut som innehåller en uppenbar oriktighet till följd av myndighetens eller någon annans skrivfel, räknefel eller liknande förbiseende. Finner Kon- kurrensverket att ett beslut, som verket har meddelat, är uppenbart oriktigt på grund av nya omständigheter eller av någon annan anledning, skall Konkurrensverket ändra beslutet, om det kan ske snabbt och enkelt och utan att det blir till nackdel för någon enskild part. Skyldigheten gäller även om beslutet överklagas, såvida inte klaganden begär att beslutet tills vidare inte skall gälla (inhibition). Denna skyldighet gäller inte, om Konkurrensverket har lämnat över handlingarna i ärendet till en högre instans eller om det i annat fall finns särskilda skäl mot att verket ändrar beslutet.

Samarbete mellan Konkurrensverket och andra konkurrensmyndigheter

Samarbete mellan kommissionen och EU-medlemsstaternas konkurrensmyndigheter

Kommissionen skall översända kopior till de nationella konkur- rensmyndigheterna av de viktigaste handlingarna som den inhämtat i syfte att tillämpa artikel 81 eller 82 i EG-fördraget i ett enskilt fall. För att uppnå en enhetlig tillämpning av EG-rätten skall en natio- nell konkurrensmyndighet underrätta kommissionen dels i sam- band med att myndigheten inleder ett förfarande rörande artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, dels senast 30 dagar innan myndigheten fattar beslut i ärendet.TPF154FPT

Konkurrensverket kan genom åläggande inhämta uppgifter, handlingar eller annat på begäran av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat inom EU. I sådant fall kan verket även ålägga personer att inställa sig till förhör. Reglerna om att Konkurrens- verket, efter beslut av Stockholms tingsrätt, får genomföra under-

153TP PT Skälen får dock i vissa fall utelämnas helt eller delvis, bl.a. om beslutet inte går part emot eller om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt att upplysa om skälen, om det är nödvändigt med hänsyn till skyddet för enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden eller något annat jämförbart förhållande eller om ärendet är så brådskande att det inte finns tid att utforma skälen. Om skälen till ett beslut har utelämnats, bör Kon- kurrensverket på begäran av den som är part upplysa om dessa i efterhand.

154TP PT Artikel 11.2-4 i förordning nr 1/2003 samt punkterna 16–19 och 43–49 i kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter

154

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

sökningar hos företag och tredje man gäller även när verket gör en ansökan på begäran av en konkurrensmyndighet i en annan med- lemsstat.TPF155FPT Kommissionen har rätt att genomföra undersökningar hos företag i Sverige. Vidare kan Konkurrensverket, på begäran av kommissionen, genomföra undersökningar å kommissionens väg- nar hos företag, och verket skall därvid utöva sin befogenhet i enlighet med nationell lagstiftning.TPF156FPT För undersökningar som kommissionen har beslutat om krävs inget föregående beslut av Stockholms tingsrätt. Kommissionen kan dock genomföra under- sökningar även i andra lokaler, inklusive i de berörda företagens ledares, direktörers och andra medarbetares privata bostäder. Kommissionens beslut om en sådan undersökning kan inte genomföras utan förhandsgodkännande av en nationell rättslig myndighet. Frågor om förhandsgodkännande prövas i Sverige av Stockholms tingsrätt på ansökan av Konkurrensverket.TPF157FPT Tings- rätten får inte sätta i fråga om en undersökning behövs eller begära att få tillgång till kommissionens handlingar i ärendet. Lagligheten hos kommissionens beslut kan prövas endast av EG-domstolen. Tingsrätten skall endast kontrollera att kommissionens beslut är fattat i vederbörlig ordning och att den planerade tvångsåtgärden varken är godtycklig eller alltför långtgående i förhållande till framför allt hur allvarlig den misstänkta överträdelsen är, betydel- sen av den bevisning som avses, det berörda företagets medverkan och sannolikheten för att de handlingar som undersökningen avser förvaras i de lokaler för vilka åtgärden begärs.

Uppgifter som Konkurrensverket får från kommissionen eller andra konkurrensmyndigheter inom gemenskapen kan omfattas av sekretess.TPF158FPT Detsamma gäller för uppgifter som Konkurrensverket

155TP PT 45 § andra stycket och 47 § andra stycket konkurrenslagen 156TP PT Artiklarna 20 och 22.2 i förordning nr 1/2003

157TP PT Artikel 21 i förordning nr 1/2003 och 53 a § konkurrenslagen

158TP PT 8 kap. 6 § andra stycket sekretesslagen. Kammarrätten i Stockholm har i dom den 23 maj 2006 i mål nr 7300-05 prövat bestämmelsens tillämplighet på en handling som har kommit in till Konkurrensverket från kommissionen. Kommissionen har i handlingen lämnat syn- punkter enligt artikel 11 i förordning nr 1/2003 på ett beslutsutkast från verket. Syn- punkterna har lämnats inom ramen för den gemensamma beredningen av ett ärende som rört tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. En organisation har i egenskap av part i Konkurrensverkets ärende begärt att få ta del av handlingen. Verket har avslagit begäran med motiveringen att handlingen inte utgör någon allmän handling. Enligt kammarrätten är handlingen visserligen att anse som en allmän handling. Konkurrensverket förfogar dock över den till följd av avtal med mellanfolklig organisation, vilket begrepp innefattar bl.a. EG- förordningar, och kommissionen anser att uppgifterna i handlingen omfattas av sekretess. Då handlingen innehåller uppgifter som direkt eller indirekt angår enskilds affärsför- hållanden, omfattas den därför av absolut sekretess enligt 8 kap. 6 § andra stycket sekretess- lagen. Enligt kammarrätten är det av synnerlig vikt för samarbetet och det fortsatta informationsutbytet mellan EU:s myndigheter och inhemska myndigheter att de

155

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

inhämtat på uppdrag av kommissionen eller en konkurrens- myndighet i en annan medlemsstat. Konkurrensverket kan å sin sida under vissa närmare angivna förhållanden lämna ut konfidenti- ella uppgifter till andra medlemsstaters konkurrensmyndigheter och till kommissionen.TPF159FPT

Som redovisats tidigare har Konkurrensverket vid prövning av en företagskoncentration inte rätt att genomföra undersökningar hos företag. Bestämmelserna om vad svenska myndigheter har att iaktta när kommissionen genomför en undersökning i Sverige av en företagskoncentration finns i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler (1994 års lag). Det krävs inget godkännande av svensk domstol för att kommissionen skall få genomföra en sådan undersökning hos ett företag i Sverige. Kommissionens beslut gäller.

Av 1994 års lag framgår vilka befogenheter Konkurrensverket har när verket genomför en undersökning på begäran av kommis- sionen eller bistår kommissionen vid en undersökning. Verket har rätt att hos företag granska böcker och andra affärshandlingar samt att ta kopior av eller göra utdrag ur böcker och andra affärshand- lingar. Vidare har Konkurrensverket rätt att begära muntliga för- klaringar på platsen och få tillträde till samtliga lokaler, markområ- den och transportmedel.TPF160FPT

När kommissionen har beslutat om en undersökning har Kon- kurrensverket rätt att få handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra de åtgärder som omfattas av verkets befogenhe- ter enligt lagen. Vid handräckningen gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet eller avhysning.TPF161FPT

Annat internationellt samarbete

Konkurrensverket får meddela åläggande att dels tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat, dels inställa sig till förhör, om det begärs av en myndighet i en annan stat med vilken Sverige har

sekretessbelagda uppgifterna i materialet inte lämnas ut. Därmed har organisationen inte heller rätt till partsinsyn i materialet enligt 14 kap. 5 § sekretesslagen. Domen har överklagats till Regeringsrätten (mål nr 4279-06).

159TP PT Artikel 12 i förordning nr 1/2003 och 1 kap. 3 § tredje stycket sekretesslagen

160TP PT 3 § första och andra stycket 1994 års lag, jfr den likalydande regleringen i 51 § kon- kurrenslagen avseende Konkurrensverkets befogenheter i samband med utredningar om överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget

161TP PT 4 § i 1994 års lag

156

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

ingått en överenskommelse om rättslig hjälp i konkurrensärenden. Vidare får Konkurrensverket i sådant fall, efter beslut av Stockholms tingsrätt, under vissa förutsättningar genomföra undersökning hos företag eller annan.TPF162FPT

Sverige har vidare träffat ett samarbetsavtal med Danmark, Island och Norge avseende bl.a. utbyte av konfidentiell informa- tion mellan ländernas konkurrensmyndigheter. Konkurrensverket får, på eget initiativ eller efter förfrågan, lämna ut uppgifter till konkurrensmyndigheterna i dessa länder utan hinder av sekretess enligt sekretesslagen. Om det krävs med hänsyn till den enskildes rätt eller från allmän synpunkt, får verket bestämma villkor för hur uppgifterna får användas.TPF163FPT

Konkurrensverkets handläggningsrutiner vid misstänkta överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget

En utredning kan inledas hos verket genom ett tips, ett klagomål, en anmälan om eftergift av konkurrensskadeavgift eller ett eget initiativ.TPF164FPT Många initiativärenden har sin grund i tips eller klago- mål. Länsstyrelser eller andra konkurrensmyndigheter kan också uppmärksamma Konkurrensverket på misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna.

Som nämnts tidigare har Konkurrensverket inte någon skyldig- het att pröva varje misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna. I de fall Konkurrensverket avser att inleda ett förfarande rörande en misstänkt överträdelse av någon av förbudsbestämmelserna i EG- fördraget skall verket informera konkurrensmyndigheterna i nät- verket ECN om ärendet. Ärendet skall därefter fördelas och hand- läggas av den eller de konkurrensmyndigheter inom EU som anses vara väl lämpade. I regel kommer ett ärende att handläggas av den konkurrensmyndighet som anmält ärendet till ECN.

162TP PT 56 a-b §§ konkurrenslagen

163TP PT 5 a-b §§ Konkurrensverkets instruktion

164TP PT Eftergift av konkurrensskadeavgiften behandlas närmare i kap. 13.

157

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

Figur 2.2 Konkurrensverkets arbete med en utredning från tips till beslutTPF165FPT

I Konkurrensverkets arbetsordning finns interna tidsfrister för hantering av ärenden. Tips och klagomål respektive initiativären- den, som inte bedrivs i projektform, skall som huvudregel avslutas inom 30 dagar respektive tre månader. I arbetsordningen finns även tidsfrister för ärenden om företagskoncentrationer och EU-ären-

den.TPF166FPT

Som nämnts tidigare handläggs tips och klagomål av konkur- rensjouren. När ett tips eller ett klagomål kommit in till jouren gör ansvarig tjänsteman en preliminär bedömning av om det påtalade

165TP PT Figuren är hämtad från Konkurrensverkets webbplats. Självfallet är i figuren underförstått att verket när som helst kan skriva av ett ärende.

166TP PT 13 § Konkurrensverkets arbetsordning

158

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

förfarandet bör utredas närmare.TPF167FPT Företrädare för konkurrensjou- ren skriver av de ärenden som inte innefattar något ställningsta- gande till tillämpningen av konkurrenslagen.TPF168FPT Övriga ärenden lämnas över till någon av konkurrensavdelningarna för vidare bedömning.

De ärenden som skall utredas på en konkurrensavdelning förde- las av ansvarig avdelningschef på en eller flera handläggare. Hand- läggaren eller handläggargruppen ansvarar för den egentliga utred- ningen av ett ärende (förstudie). Efter en genomgång av ärendet skall ett s.k. vägvalsunderlag upprättas. Vägvalsunderlaget föredras för avdelningschefen som beslutar om ärendet skall läggas ned (skrivas av), kompletteras på ett eller annat sätt eller bli ett verks- projekt.

En stor del av Konkurrensverkets ärenden om misstänkta över- trädelser av konkurrensreglerna bedrivs i projektform. Projekt- gruppen sätts samman utifrån den uppgift som skall lösas och gruppen kan bestå av tjänstemän från olika avdelningar och sekre- tariat.TPF169FPT Ansvaret för eventuella åtgärder under utredningsarbetet ligger på ansvarig konkurrensavdelning.

När ett arbete skall bedrivas som projekt fastställs en projektplan som anger vad som gäller i fråga om uppgift, tidsplan, tilldelade resurser och uppföljning.TPF170FPT Vidare utses projektledare, projekt- medlemmar, projektråd och ansvarig avdelningschef.

Projektledaren har att se till att arbetet kvalitetssäkras och genomförs i enlighet med projektplanen. Vidare ansvarar projekt- ledaren för att arbetet bedrivs effektivt genom att planera, styra och driva projektet framåt, och han eller hon har en skyldighet att ta initiativ till att lägga ned ett projekt så snart tillräckliga skäl talar för det. Projektledaren ansvarar även för utvärdering av projektar- betet.

Projektrådet skall följa projektgruppens arbete samt bidra till att arbetet kvalitetssäkras. I rådet ingår de för projektets bedrivande mest lämpade personerna. Avdelningschefen ansvarar för att säker- ställa att projektet har de resurser som behövs för att uppnå pro- jektets mål. Ansvarig avdelningschef ingår inte i projektrådet men bör i regel närvara vid möten med rådet.

167TP PT Företrädaren för konkurrensjouren diskuterar vid regelbundna veckomöten inkomna tips och klagomål med cheferna för konkurrensavdelningarna.

168TP PT Konkurrensverkets arbetsordning

169TP PT Konkurrensverkets årsredovisning 2005 s 20 f

170TP PT 5 § Konkurrensverkets arbetsordning

159

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

I ett pågående ärende kan Konkurrensverket, i ett tidigt skede av utredningsarbetet, genomföra en undersökning hos företag eller annan. Vid en sådan undersökning deltar i regel ett stort antal av verkets tjänstemän. Resten av utredningsarbetet genomförs dock av handläggar- eller projektgruppen.

Konkurrensverket bestämmer självt under utredningsförfarandet om verket skall ingripa mot förfarandet eller inte. Kvarstår miss- tankarna om ett otillåtet förfarande, gör generaldirektören efter föredragning ett preliminärt ställningstagande om att ingripa mot förfarandet, och baserat på erhållen information upprättas antingen ett förslag till beslut eller ett utkast till stämningsansökan.

Förslaget till beslut eller utkastet till stämningsansökan skall sändas över till part för yttrande inom viss angiven tid. Från och med den 1 maj 2005 har Konkurrensverket också infört en ny rutin med muntligt förfarande vid ärendehandläggningen. Rutinen inne- bär att part, i utredningar rörande bl.a. misstänkta överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget, erbjuds att vid ett möte hos verket komplettera sitt skriftliga ytt- rande över det preliminära ställningstagandet.TPF171FPT

Som nämnts tidigare skall Konkurrensverket dessutom i ärenden som rör misstänkta överträdelser av förbudsbestämmelserna i EG- fördraget senast 30 dagar innan ärendet avgörs slutligt sända över förslaget till beslut alternativt utkastet till stämningsansökan till kommissionen.TPF172FPT

Inkommet yttrande från part och lämnade muntliga uppgifter bearbetas av projektgruppen, och därefter upprättas ett internt för- slag till beslut. Synpunkter på förslaget eller utkastet kan resultera i att Konkurrensverket justerar delar av det preliminära ställningsta- gandet eller att misstankarna mot företaget eller företagen inte längre kvarstår. Det kan också vara så att företag lämnar åtaganden, och att verket med anledning därav inte längre finner skäl att ingripa mot förfarandet.

Det är generaldirektören som fattar beslut i aktuella ärenden. Vid Konkurrensverket tillämpas ett s.k. delningsförfarande.TPF173FPT Del- ning skall alltid genomföras inför en beslutsföredragning och inne-

171TP PT Möjlighet till muntlig handläggning finns redan enligt förvaltningslagen. 172TP PT Jfr artikel 11.4 i förordning nr 1/2003

173TP PT 14 § Konkurrensverkets arbetsordning. Förfarandet syftar till att ta till vara verkets sam- lade kunskap och erfarenhet och att vara en informationskanal. Dessutom är förfarandet ett led i Konkurrensverkets kvalitetssäkringsarbete. Det finns olika delningsförfaranden. Del- ning kan vid behov genomföras under handläggningen av ett ärende, och tanken med ett sådant förfarande är att inhämta råd och synpunkter avseende lagtillämpningsfrågor och andra frågor av principiell natur.

160

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

bär att ett förslag till beslut översänds för synpunkter till samtliga avdelningar och sekretariat samt till tjänstemän vid verket som kan ha särskild kunskap och erfarenhet inom berört område.

Vid samtliga beslutsföredragningar deltar, förutom general- direktören och föredraganden (handläggare eller projektledare), den ansvarige avdelningschefen, rättschefen, chefsekonomen och cheferna för avdelningen för ekonomisk analys respektive sekreta- riatet för strategiska och internationella frågor. Om ett muntligt förfarande har ägt rum, skall protokollet från mötet ingå i besluts- fattarens underlag och föredras av den tjänsteman som varit ordfö- rande vid mötet.

Ärendetillströmningen vid Konkurrensverket

Konkurrensverket tog år 2005 emot 478 konkurrenslagsärenden. År 2004 och år 2003 inregistrerade verket 505 respektive 407 kon- kurrenslagsärenden.TPF174FPT

Tabell 2.1 Meddelade beslut enligt konkurrenslagen 2002–2005TPF175FPT

År	2002	2003	2004	2005
Beslut enligt konkurrenslagen/EG-fördraget	461	415	517	472
176	37	42	26	-
Ansökan om icke-ingripandebesked/anmälan för undantagTPF FPT	37	42	26	-
Anmälan om företagskoncentration	177	178	179	180
Anmälan om företagskoncentration	69TPF FPT	68TPF FPT	75TPF FPT	86TPF	FPT
Åläggande	0	0	1	0
Ansökan om stämning (konkurrensskadeavgift)	0	2	5	181
Ansökan om stämning (konkurrensskadeavgift)	0	2	5	1TPF	FPT

Av tabellen framgår bl.a. att Konkurrensverket under år 2005 fattat 472 beslut enligt konkurrenslagen och EG-fördraget och väckt talan om konkurrensskadeavgift i ett fall. År 2004 har Konkurrens- verket fattat 517 beslut enligt konkurrenslagen och artiklarna 81

174TP PT Konkurrensverkets årsredovisning 2005 s 64

175TP PT Konkurrensverkets årsredovisning 2002 s 22 f, årsredovisning 2003 s 22 f, årsredovisning 2004 s 24 f och årsredovisning 2005 s 26

176TP PT Den 1 juli 2004 avskaffades systemet med icke-ingripandebesked och individuella undantag.

177TP PT Av dessa har 67 stycken lämnats utan åtgärd inom 25 arbetsdagar. 178TP PT Av dessa har 67 stycken lämnats utan åtgärd inom 25 arbetsdagar. 179TP PT Av dessa har 69 stycken lämnats utan åtgärd inom 25 arbetsdagar. 180TP PT Av dessa har 81 stycken lämnats utan åtgärd inom 25 arbetsdagar.

181TP PT Konkurrensverket har dessutom väckt talan i Stockholms tingsrätt om att en före- tagskoncentration skall förbjudas. Verket har sedermera återkallat sin talan.

161

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

och 82 i EG-fördraget, väckt talan om konkurrensskadeavgift i fem fall samt beslutat om ett åläggande. Av tabellen framgår vidare att Konkurrensverket under år 2003 fattat 415 beslut enligt konkur- renslagen och väckt talan om konkurrensskadeavgift i två fall. Under år 2002 har Konkurrensverket fattat 461 beslut enligt kon- kurrenslagen och inte i något fall väckt talan vid Stockholms tings- rätt.

2.5.2Domstolarna

Inledning

Konkurrenslagens materiella regler är alltså i princip identiska med EG:s konkurrensregler. Däremot bygger konkurrenslagens förfa- randeregler i huvudsak på svensk processtradition. Vägledning rörande förfarandet i domstolarna får hämtas bl.a. i svenska förarbeten, praxis och doktrin.TPF182FPT

Domstolsförfarandet skiljer sig åt beroende på vilken typ av fråga som prövas. Enligt förfarandebestämmelserna i konkurrens- lagen skall vissa frågor handläggas enligt rättegångsbalkens regler för tvistemål (konkurrensmål) och andra enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden (konkurrensärenden).TPF183FPT

I mål där talan väcks direkt vid Stockholms tingsrätt gäller rätte- gångsbalkens regler om s.k. indispositiva tvistemål. Då Konkur- rensverkets beslut om exempelvis åläggande prövas av Marknads- domstolen som första instans tillämpas de regler som gäller för tingsrätt enligt lagen om domstolsärenden. En god minnesregel är att frågor som rör överklagande av Konkurrensverkets beslut med stöd av konkurrenslagen handläggs som ärenden, medan frågor där Konkurrensverket inte har beslutanderätten utan i stället måste väcka talan handläggs som mål.TPF184FPT

Uppdelningen på ärenden och mål bygger på den traditionella distinktionen mellan frivillig rättsvård och rättskipning.TPF185FPT

182TP PT Wetter m.fl. s 891

183TP PT 64–69 §§ konkurrenslagen

184TP PT Undantag från denna minnesregel finns dock. Exempelvis handläggs frågor rörande gry- ningsräder och frågor om advokatsekretess enligt lagen om domstolsärenden trots att Kon- kurrensverket inte har beslutanderätt. Vidare handläggs den särskilda talerätten (23 § andra stycket konkurrenslagen) som ett mål trots att det inte är Konkurrensverket som för talan. Wetter m.fl. s 890

185TP PT Se om rättskipning och rättsvård Peter Fitger, Lagen om domstolsärenden. En kommen- tar, 2 uppl., 2004, s 13 f och 23 f

162

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

På ärenden och mål enligt konkurrenslagen tillämpas inte de sär- skilda bestämmelserna om förfarandet i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Fullföljd av talan mot Stockholms tings- rätts beslut eller dom sker i stället hos Marknadsdomstolen som om den vore hovrätt. I sådana mål och ärenden skall vad som sägs om hovrätten i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken samt 39 § första stycket lagen om domstolsärenden i stället gälla Marknadsdomsto- len. Prövningstillstånd krävs dock inte för att Marknadsdomstolen skall pröva tingsrättens avgörande.

Konkurrensmål, dvs. mål om konkurrensskadeavgift, mål om kvarstad, mål om företagskoncentration och mål om åläggande att upphöra med förbudsöverträdelser på talan av företag (den sär- skilda talerätten), skall handläggas som indispositiva tvistemål. Dessa måltyper rör frågor som i grunden har en offentligrättslig karaktär, men det har ansetts lämpligast att de hos domstolarna handläggs som indispositiva tvistemål.TPF186FPT

Konkurrensärenden, dvs. de överklagbara beslut meddelade av Konkurrensverket som överklagas till Marknadsdomstolen, skall handläggas enligt lagen om domstolsärenden.TPF187FPT Lagen om domstolsärenden bygger till skillnad från rättegångsbalken huvud- sakligen på att förfarandet skall vara skriftligt och är inte en lika fullständig reglering som rättegångsbalkens.

186TP PT Carlsson m.fl. s 396. Enligt Konkurrenslagsutredningen har mål om konkurrensskade- avgift stora likheter med brottmål, och målen borde kanske därför följa liknande processregler som brottmål. Målen har dock, enligt utredningen, väsentligen samma karaktär som mål om marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen, och för dessa gäller att de handläggs som indispositiva tvistemål. Då det kan finnas skäl för att handlägg- ningsreglerna för mål om dessa två avgiftstyper är desamma förelåg, enligt utredningen, inte tillräcklig anledning att ändra konkurrenslagen i denna del. Regeringen delade Konkurrens- lagsutredningens uppfattning, se prop. 1997/98:130 s 53 f.

187TP PT I olika sammanhang har diskuterats vilka förfaranderegler som bör gälla i domstol. I doktrinen har påtalats att det kan uppkomma en rad tolkningsproblem vid handläggningen av komplicerade konkurrensärenden. Anledningen är att konkurrensärenden många gånger involverar flera parter och ofta kräver ett muntligt förfarande som bl.a. möjliggör vittnes- förhör och en sammanhängande redogörelse för omständigheterna i ärendet, se Wetter m.fl. s 890 f. Även Konkurrenslagsutredningen satte i fråga lämpligheten av att överklaganden till Marknadsdomstolen av Konkurrensverkets beslut handläggs enligt lagen om domstols- ärenden, se SOU 1997:20 s 215 f. Andra processregler som, enligt utredningen, borde kunna komma i fråga är de som finns i förvaltningsprocesslagen. Enligt Konkurrenslagsutredningen vore det kanske lämpligast att bygga ut de nuvarande processreglerna i lagen om marknads- domstol m.m. Frågan om processordningen i Marknadsdomstolen hänger dock, enligt utred- ningen, samman med övriga frågor om processen på det marknadsrättsliga området. På grund därav valde Konkurrenslagsutredningen att inte föreslå någon ändring av den nuvarande ordningen. Regeringen delade Konkurrenslagsutredningens uppfattning, se prop. 1997/98:130 s 53 f.

163

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

Närmare om domstolarnas handläggning av konkurrensmål

Inledning

Rättegångsbalken bygger på principerna om muntlighet, omedel- barhet och koncentration. Lagstiftaren skiljer på dispositiva och indispositiva tvistemål. I ett dispositivt tvistemål råder i princip fri- het för parterna att själva bestämma vad som skall vara föremål för processen. Rätten får inte döma ut mer än det som parten (käran- den) yrkat eller mindre än motparten (svaranden) medgett och får heller inte grunda sin dom på någon annan omständighet (rätts- faktum) än som åberopats av parterna. Viktiga begränsningar finns också i fråga om rättens möjligheter att självmant föranstalta om bevisning. I indispositiva tvistemål har rätten ett större ansvar för utredningen av målet än i dispositiva tvistemål. Bl.a. gäller att dom- stolen har möjlighet att på eget initiativ införskaffa bevisning, och att rätten kan grunda sitt avgörande på omständigheter som inte åberopats av parterna. Vidare gäller att parts medgivande av talan inte är bindande för rätten, liksom att parts utevaro inte kan leda till tredskodom.TPF188FPT Som nämnts tidigare gäller vid handläggning i domstol av konkurrensmål rättegångsbalkens regler för indispo- sitiva tvistemål.

Allmän domstol har att pröva konkurrenslagens verkningar i civilrättsligt hänseende, och sådana mål handläggs som dispositiva tvistemål.TPF189FPT

Nya regler om processen i allmän domstol

Våren 2005 antog riksdagen en reform av processen i allmän dom- stol.TPF190FPT Reformen innebär en rad förändringar av det processuella regelverket. Det övergripande syftet med reformen är att skapa en modern rättegång i allmän domstol som uppfyller kraven på en rättssäker, effektiv och ändamålsenlig handläggning av mål och ärenden. De nya reglerna träder i kraft den dag regeringen bestäm-

mer.TPF191FPT

188TP PT Dom som i dispositiva tvistemål kan meddelas utan någon egentlig materiell prövning av saken till nackdel för den som t.ex. inte kommit in med svaromål eller inte inställt sig vid ett sammanträde.

189TP PT 10 kap. rättegångsbalken, se även prop. 1998/99:35 s 56 190TP PT Prop. 2004/05:131

191TP PT Med hänsyn till att det är osäkert när erforderlig teknik (teknisk utrustning för inspelning av bild och ljud samt utrustning för videokonferens) kan vara installerad och klar att användas har tidpunkten för ikraftträdandet av lagändringarna överlåtits på regeringen att bestämma.

164

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

Genom reformen uppmjukas bl.a. rättegångsbalkens krav på muntlighet i syfte att åstadkomma en ökad flexibilitet och därmed göra det möjligt att i större omfattning anpassa handläggningen till vad som behövs i det enskilda fallet. Vidare understryks parternas ansvar för att målen drivs framåt.

Reglerna om sammanträden under förberedelsen samt om kallel- ser och påföljder för utevaro har gjorts mera enhetliga. En och samma sammanträdesform skall kunna användas för samtliga frågor som under förberedelsen kräver muntlig handläggning. Påföljden vid utevaro har skärpts för vissa fall. Parter som i dispositiva tvistemål skall höras i bevissyfte skall i tingsrätten kallas att infinna sig personligen vid påföljd att tredskodom annars kan meddelas mot honom eller henne. I indispositiva tvistemål skall i motsva- rande fall en kärande som skall höras i det syftet kallas att infinna sig till bevisupptagning personligen vid påföljd att talan annars förfaller.

En generell bestämmelse om videokonferens har införts i rätte- gångsbalken. Om det finns skäl till det, skall rätten kunna besluta att en person som skall delta i ett sammanträde kan närvara genom videokonferens. Vid rättens bedömning av om sådana skäl finns skall särskilt beaktas de kostnader eller olägenheter som annars skulle uppkomma och om någon känner en påtaglig rädsla för att vara närvarande i rättssalen. Rättegångsbalkens regler om påföljder för den som inte kommer till ett sammanträde skall tillämpas även på den som underlåter att enligt kallelse inställa sig genom video- konferens. Fortfarande är dock huvudregeln att den som skall delta i ett sammanträde skall infinna sig i rättssalen eller där sammanträ- det annars hålls. Även syn skall kunna hållas genom videokonfe- rens.

En berättelse som lämnas i bevissyfte i tingsrätt skall dokumen- teras genom en bild- och ljudupptagning (videoupptagning), om det inte finns särskilda skäl mot det. En berättelse som lämnas i högre rätt får dokumenteras på ett sådant sätt. Vad som iakttas vid syn får också dokumenteras genom en bild- och ljudupptagning.

Enligt de nya reglerna får, om rätten finner det lämpligt, pro- cessmaterialet presenteras vid en huvudförhandling genom att par- terna hänvisar till handlingarna i målet. Slutanföranden skall dock även fortsättningsvis alltid hållas i muntlig form.

Ett syfte med reformen är även att skapa en mer ändamålsenlig hovrättsprocess. Bl.a. har systemet med prövningstillstånd utvid- gats till att omfatta flertalet tvistemål och domstolsärenden som

165

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

överklagas från tingsrätt till hovrätt.TPF192FPT Vidare skall hovrätten i större utsträckning grunda sin prövning på samma material som legat till grund för tingsrättens avgörande. Därmed tydliggörs att tyngdpunkten i rättskipningen skall ligga i första instans.

Muntlig bevisning i hovrätten skall som huvudregel läggas fram genom den videoupptagning som gjorts av förhöret i tingsrätten. Har tingsrätten i ett mål som överklagats till hovrätten tagit upp muntlig bevisning och kan bevisningen läggas fram i hovrätten genom en videoupptagning från tingsrättsförhöret, får beviset tas upp på nytt endast om ytterligare frågor behöver ställas. Vidare får hovrätten utan en förnyad bevisupptagning frångå tingsrättens till- trosbedömning, om beviset läggs fram genom en videoupptagning från förhöret i tingsrätten.

Ett snabbt och effektivt domstolsförfarande

Domstolen skall se till att målen avgörs snabbt och effektivt. För att uppnå detta kan domstolen vidta en rad åtgärder.

I mål om konkurrensskadeavgift inleder Konkurrensverket en rättegång mot företag genom att hos Stockholms tingsrätt skriftli- gen ansöka om stämning. I rättegångsbalken finns bestämmelser om vad en ansökan om stämning skall innehålla, nämligen bl.a. ett bestämt yrkande, en utförlig redogörelse för de omständigheter som åberopas till grund för yrkandet och uppgift om de bevis som åberopas och vad som skall styrkas med varje bevis.TPF193FPT Om stäm- ningsansökningen är bristfällig, skall rätten förelägga Konkurrens- verket (käranden) att avhjälpa bristen.TPF194FPT

En väl utformad redogörelse för grunden i stämningsansökan är ofta en förutsättning för en effektiv handläggning av ett mål. En annan förutsättning för en effektiv handläggning av ett mål är att förekommande bevisteman, dvs. vad som skall styrkas med varje bevis, är preciserade.TPF195FPT Att parterna tvingas att precisera sina bevis- teman kan bl.a. medföra att de modifierar grunder och motfakta.TPF196FPT

Om stämningsansökan inte avvisas, skall tingsrätten utfärda stämning. Sedan stämning utfärdats skall förberedelse äga rum. Förberedelsen syftar främst till att klarlägga och avgränsa vad tvis-

192TP PT Se vidare kap. 8

193TP PT 42 kap. 2 § rättegångsbalken

194TP PT 42 kap. 3 § och 50 kap. 7 § rättegångsbalken (överklagande) 195TP PT Se bl.a. Peter Fitger, Rättegångsbalken, Del 3, s 42:9

196TP PT Se bl.a. Thore Brolin, Åke Rehnström och Magnus Widebeck, Tvistemålsprocessen I, 3 uppl., 2001, s 19

166

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

ten avser så att en kommande huvudförhandling kan genomföras på ett koncentrerat och effektivt sätt.TPF197FPT Rätten skall driva förberedel- sen med inriktning på ett snabbt avgörande av målet. Förberedelsen sker vid sammanträde eller genom skriftväxling eller annan hand- läggning. Om det är lämpligt, får olika former av förberedelse äga rum.TPF198FPT Det första som sker under förberedelsen är att företaget eller företagen (svaranden) i ett svaromål redogör för sin inställ- ning. Svaromålet skall skriftligen ges in till tingsrätten, om det inte med hänsyn till målets beskaffenhet är lämpligare att svaromålet avges vid ett sammanträde. I rättegångsbalken anges vad ett svaro- mål skall innehålla.TPF199FPT Företaget skall ange dels sin inställning till framställda yrkanden, dvs. i vad mån Konkurrensverkets yrkande medges eller bestrids, dels, för det fall att verkets yrkande bestrids, grunden eller grunderna för bestridandet med yttrande över de omständigheter Konkurrensverket har anfört och med angivande av de omständigheter företaget vill åberopa. Företaget skall också uppge sin bevisning och vad som skall styrkas med bevisen. Vidare skall svaromålet innehålla de invändningar om rättegångshinder som företaget vill göra.

Med rättegångshinder avses en omständighet som medför att det föreligger hinder att pröva målet i sak. Om ett sådant hinder före- ligger, skall käromålet avvisas. Rättegångshinder kan delas in i tvingande och dispositiva hinder.TPF200FPT Rätten skall själv beakta ett tvingande hinder, medan ett dispositivt hinder skall beaktas endast om part inom viss tid gör invändning om det.TPF201FPT

Rätten skall så snart det är lämpligt höra parterna angående målets handläggning. Därtill kommer att käranden redan i stäm- ningsansökningen kan ha uttalat sig om målets handläggning.TPF202FPT Om ett mål innehåller omfattande och komplicerade sakförhållan- den som är stridiga mellan parterna, är det i allmänhet inte lämpligt med en rent skriftlig förberedelse. Det finns nämligen en risk att skriftväxlingen sväller ut och att parterna skriver förbi varandra. I ett sådant mål kan rätten lättare utöva sin materiella processledning och klarlägga tvistefrågorna vid ett sammanträde.TPF203FPT

197TP PT 42 kap. 6 § rättegångsbalken

198TP PT 42 kap. 9 § rättegångsbalken

199TP PT 42 kap. 7 § rättegångsbalken

200TP PT Som exempel på omständigheter som kan utgöra rättegångshinder kan nämnas brister i domstolens behörighet, avsaknad av svensk domsrätt, brister i partsbehörigheten, brister i processbehörigheten, brister i processföremålet, litispendens och res judicata.

201TP PT Brolin m.fl. s 44

202TP PT 42 kap. 2 § andra stycket och 6 § rättegångsbalken 203TP PT Prop. 1986/87:89 s 80

167

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

I rättegångsbalken regleras närmare parternas och rättens skyl- digheter under förberedelsen. Rätten skall verka för att klarlägga tvistefrågorna och för att parterna anger allt som de vill åberopa i målet. En förberedelse kan delas upp på olika frågor.TPF204FPT Detta kan vara lämpligt i stora mål där flera sammanträden är nödvändiga samt vid prövning av frågor om rättegångshinder eller vid prövning av fråga om mellandom eller deldom.

Syftet med ett sammanträde är bl.a. att bereda sakfrågorna klara till huvudförhandling, gå igenom bevisuppgifterna, planera och sätta ut huvudförhandling samt undersöka förutsättningarna för en förlikning eller annan samförståndslösning.TPF205FPT

Av rättegångsbalken framgår att parterna är skyldiga att vara väl insatta i saken när de deltar i sammanträdet.TPF206FPT Tingsrätten kan också i sin kallelse till sammanträdet erinra parterna om att de före ett sammanträde skall sätta sig in i saken på sådant sätt att något ytterligare sammanträde för förberedelse om möjligt inte behövs. Denna bestämmelse kan ge underlag för att lägga ett särskilt ansvar för rättegångskostnaderna på försumlig part.

Eftersom förberedelsen tar sikte endast på vad som är otydligt eller ofullständigt bör parterna vid sammanträdet inte tillåtas att upprepa vad som framgår av det skriftliga materialet. I stället bör rätten genom frågor till parterna klargöra om de i ingivna hand- lingar framställda yrkandena och invändningarna samt åberopade omständigheterna vidhålls. Rätten skall med frågor och påpekan- den försöka avhjälpa eventuella oklarheter i parternas framställ- ningar. I doktrinen har påtalats att en ordförande måste i sina frå- gor och påpekanden gå så långt att han eller hon begriper vad par- terna åberopat och varför, dvs. att ordföranden får klarhet i åbero- pade rättsfaktas betydelse för den påstådda rättsföljden.TPF207FPT

Ett sätt att för parterna ange vilka frågor som rätten anser behö- ver tas upp under ett sammanträde eller under fortsatt skriftväxling är att rätten tillställer parterna en frågeförteckning.TPF208FPT Sådana förteckningar bör användas framför allt i stora och komplicerade mål. I sådana mål kan det t.o.m. för parterna vara svårt att själva överblicka vilka frågor som bör behandlas.

Om det är till fördel för handläggningen av målet, bör rätten innan förberedelsen avslutas göra en skriftlig sammanfattning av

204TP PT 42 kap. 8 § tredje stycket rättegångsbalken 205TP PT Brolin m.fl. s 119

206TP PT 42 kap. 14 § andra stycket rättegångsbalken 207TP PT Brolin m.fl. s 101 och 124 f

208TP PT 42 kap. 14 § första stycket rättegångsbalken

168

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

parternas ståndpunkter, så som de uppfattas av rätten.TPF209FPT Parterna skall beredas tillfälle att yttra sig över sammanfattningen. Denna regel har skärpts genom lagändringarna i rättegångsbalken. Enligt de nya reglerna skall tingsrätten, om det är till fördel för handlägg- ningen av målet, upprätta en sådan sammanställning som är den nya termen. Huvudregeln är alltså att tingsrätten i tvistemål skall göra en sammanställning av parternas yrkanden och invändningar samt de omständigheter som dessa grundas på. Tingsrätten får förelägga parterna att lämna underlag för sammanställningen. Bestämmelsen om sammanställning är som tidigare fakultativ såvitt gäller hov- rättsförfarandet. I övrigt har reglerna för hovrätten anpassats till vad som skall gälla för sammanställningar i tingsrätten.

En sammanställning över parternas inställningar ger såväl rätten som parterna en god överblick över processen och vilka åtgärder som kan behöva vidtas för att målet skall bli klart för avgörande. Den skapar vidare bättre förutsättningar för en koncentrerad och effektiv huvudförhandling. Utgångspunkten bör vara att en sam- manställning upprättas successivt under förberedelsen av målet. Ett sådant förfarande sparar tid samtidigt som det underlättar för rät- ten och parterna att kontinuerligt skapa sig en överblick över pro- cessen. Arbetet med sammanställningen tvingar dessutom parterna att precisera sina ståndpunkter. En välskriven sammanställning kan också många gånger vara till stor hjälp vid domskrivningen.TPF210FPT

Ett av syftena med förberedelsen är att klarlägga huruvida det finns förutsättningar för förlikning eller annan samförstånds- lösning.TPF211FPT Rätten får anses ha en skyldighet att ta upp frågor om detta i såväl dispositiva som indispositiva mål. Även om utrymmet för uppgörelse i indispositiva mål kan vara mindre än i dispositiva mål, är det viktigt att frågan ändå tas upp. Att en förlikning inte kan stadfästas annat än i ett dispositivt tvistemål bör alltså inte medföra att frågan undviks.TPF212FPT

Rätten bör redan under förberedelsearbetet göra upp en plan för handläggningen av målet.TPF213FPT Vidare bör företrädare för domstolen planera huvudförhandlingen i samråd med parterna. Lämpligen sker detta under förberedelsesammanträdet sedan bevisningen har gåtts igenom men före förlikningsdiskussionen.TPF214FPT

209TP PT 42 kap. 16 § och 50 kap. 12 a § rättegångsbalken (överklagande) 210TP PT Prop. 2004/05:131 s 130 f

211TP PT 42 kap. 6 § andra stycket 5 rättegångsbalken 212TP PT Brolin m.fl. s 170

213TP PT 42 kap. 6 § tredje stycket rättegångsbalken 214TP PT Brolin m.fl. s 186

169

Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

SOU 2006:99

Reglerna om tidsplaner har skärpts genom de nya bestämmel- serna i rättegångsbalken. En tidsplan skall upprättas, om det inte är obehövligt. Parterna åläggs att fortlöpande kontrollera att tidspla- nen kan hållas. Uppstår svårigheter att hålla tidsplanen, skall det genast anmälas till rätten. Om rätten bedömer att tidsplanen inte kan hållas, skall parterna underrättas om detta. En omsorgsfullt upprättad tidsplan medför att förberedelsen stramas upp och effektiviseras och ger såväl parterna som rätten en god överblick över processen och vilka åtgärder som återstår för att få målet till avgörande. Den skapar vidare förutsättningar för en snabbare handläggning. När en tidsplan har upprättats är det rimligt att domstolen och motparten kan utgå från att den part som åberopat t.ex. ett vittne också ser till att vittnet kan närvara vid den plane- rade huvudförhandlingen. Parten bör därför ha en sådan kontroll över sin bevisning att denne håller sig informerad om förhållanden som kan innebära hinder för förhörspersoner att närvara.TPF215FPT

I omfattande konkurrensmål med flera parter kan det vara lämp- ligt att rätten redan i samband med att stämning utfärdas prelimi- närt bokar dagar för såväl sammanträde som huvudförhandling.

Materiell processledning utövas främst under förberedelsen. Inte sällan yppar sig emellertid behov av materiell processledning också under huvudförhandlingen. Detta kan bero på att parterna på ett eller annat sätt gör tillägg eller ändringar i vad de har anfört under förberedelsen. Men det kan också bero på att rätten först vid huvudförhandlingen upptäcker att det parterna anförde under förberedelsen i viss utsträckning var oklart, ofullständigt eller svårförståeligt.TPF216FPT Domstolen kan också ha att ta ställning till nya yrkanden, omständigheter eller bevis.

I vissa fall kan domstolen avvisa åberopad bevisning. Rätten får besluta att inte tillåta åberopad bevisning, om de omständigheter som part vill bevisa är utan betydelse i målet eller beviset inte erfordras eller uppenbart skulle bli utan verkan. Vidare får rätten avvisa åberopad bevisning, om bevisningen med avsevärt mindre besvär eller kostnad kan föras på annat sätt. Ett vittne skall ange sin berättelse muntligen och rätten kan förbjuda åberopandet av skriftliga vittnesutsagor.TPF217FPT Enligt de nya reglerna i rättegångs- balken får dock en skriftlig berättelse åberopas som bevis, om par-

215TP PT Prop. 2004/05:131 s 132 f

216TP PT Thore Brolin, Åke Renström och Magnus Widebeck, Tvistemålsprocessen II, 2 uppl., 2001, s 33

217TP PT 35 kap. 7 och 14 §§ rättegångsbalken

170

SOU 2006:99 Konkurrenslagen, Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen

terna godtar det och det inte är uppenbart olämpligt. Vidare får rätten avvisa ett bevis, om det trots rimliga ansträngningar inte kan tas upp och avgörandet inte bör fördröjas ytterligare.TPF218FPT

Skriftliga bevis tas ofta upp i samband med respektive parts sak- framställan. Ibland kan dock överblicken försvåras om en part i samband med sakframställningen föredrar exempelvis en omfat- tande korrespondens. Sådan bevisning bör i stället läsas upp efter det att part har utvecklat sin talan.TPF219FPT Vid genomgången av skriftlig bevisning bör part avstå från att läsa upp oväsentligheter. Ibland kan det vara lämpligt att part sammanfattar åberopad skriftlig bevisning. Vidare är att beakta att åberopad skriftlig bevisning inte alltid måste läsas upp vid huvudförhandlingen. Att läsa upp omfat- tande skriftlig bevisning är ibland onödigt tyngande. Domstolen kan därför i vissa fall anse bevisning upptagen vid huvudförhand- lingen utan att den läses upp vid denna.TPF220FPT De nya reglerna i rätte- gångsbalken innebär att vid en huvudförhandling processmaterialet, om rätten finner det lämpligt, får presenteras genom hänvisningar till handlingar i målet. Detta betyder att vad parterna anför under huvudförhandlingen i form av yrkanden, inställningar och utveck- lande av talan kan ske genom hänvisningar till handlingar i målet. Det är vidare möjligt att presentera skriftlig bevisning eller tidigare upptagen muntlig bevisning genom att hänvisa till den skriftliga bevisningen respektive en ljud- eller videoupptagning. Som nämnts tidigare skall dock slutanföranden alltid hållas i muntlig form.TPF221FPT

218TP PT Prop. 2004/05:131 s 156 och 166

219TP PT Brolin m.fl., Tvistemålsprocessen II, s 56 och Per Olof Ekelöf, Rättegång V, s 82

220TP PT 43 kap. 8 § tredje stycket rättegångsbalken. En förutsättning för att bevisning skall anses upptagen vid huvudförhandlingen utan att den läses upp vid denna är att parterna går med på det. Vidare måste rättens ledamöter redan ha tagit del av beviset i erforderliga delar. Slutligen krävs att det inte är olämpligt med hänsyn till omständigheterna. Häri ryms ett krav på att andra intressen, exempelvis offentlighetsintresset, inte får nonchaleras. Skulle eventuella åhörares möjligheter att följa rättegången väsentligt försämras om beviset inte läses upp, är detta ett skäl att läsa upp materialet. Rent praktiskt kan rätten förfara så att man vid huvud- förhandlingens början eller när bevisupptagningen inleds talar om för parterna vilka hand- lingar i målet som rättens ledamöter tagit del av och på det sättet kommer överens med parterna om vad dessa kan underlåta att läsa upp, se prop. 1986/87:89 s 218 f.

221TP PT Prop. 2004/05:131 s 145 ff

171

3En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

3.1Inledning

Enligt våra direktiv skall vi göra en förutsättningslös analys av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar i syfte att identifiera eventuella trögheter i systemet. Med detta underlag skall vi lämna förslag till förändringar för att minska handlägg- ningstiden för mål enligt konkurrenslagen (framför allt i de s.k. kartellmålen). I första hand skall vi överväga en ordning där Konkurrensverket får rätt att besluta om konkurrensskadeavgift med en fullföljdsmöjlighet direkt till Marknadsdomstolen. I andra hand skall vi överväga att införa prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen. Enligt direktiven står det oss fritt att behandla även andra frågor som har samband med uppdraget samt att lämna förslag som gäller dessa frågor. Ett syfte med vårt arbete är, enligt direktiven, att intensifiera kampen mot olagliga karteller.

Vi har uppfattat våra direktiv som att vi skall fokusera på mål om konkurrensskadeavgift och att de förslag vi lämnar, i första hand, skall syfta till att skapa förutsättningar för en snabb, effektiv och ändamålsenlig process för denna måltyp samt att handläggnings- tiden avser tiden såväl hos Konkurrensverket som i domstol.TPF1FPT

Vårt arbete kan delas in i två faser. Den första fasen har till stor del handlat om att samla fakta genom bl.a. intervjuer, studiebesök, konferenser och litteraturstudier.TPF2FPT Detta för att vi skall få ett tillräckligt underlag för att i den andra fasen analysera insamlat material och utforma förslag till åtgärder. I den andra fasen har vi

1TP PT Dir. 2004:128 s 10 f

2TP PT Vi har träffat företrädare för Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt, Marknadsdom- stolen, Svenskt Näringsliv och sju advokatbyråer. Vidare har vi träffat företrädare för kommissionen, DG Competition, Competition Appeal Tribunal (CAT) och Svenska ICC:s konkurrensgrupp. Svenska ICC är en av 81 nationalkommittéer inom Internationella Handelskammaren.

173

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

också anordnat ett seminarium för en rad intressenter.TPF3FPT Vid seminariet har vi diskuterat och fått synpunkter på en rad förslag till åtgärder.

Vi har valt att inte närmare beskriva eller kommentera hur Konkurrensverket och domstolarna har bedömt enskilda ärenden och mål i sak. Beträffande dessa frågor kan hänvisas till de utförliga beskrivningar av och kommentarer till konkurrenslagens tillämpning som föreligger i tryck.TPF4FPT

3.2Vidtagna åtgärder i Konkurrensverkets verksamhet

Enligt företrädare för Konkurrensverket strävar myndigheten efter att kontinuerligt kvalitetssäkra sina utredningar. Det pågår ständigt en översyn av verkets arbete för att uppfylla kraven på en effektiv, ändamålsenlig och rättssäker handläggning. Konkurrensverket har på senare år vidtagit en rad åtgärder och förändringar avseende myndighetens arbetsformer. Syftet med dessa åtgärder och föränd- ringar är att skapa ett mer objektivt och rättssäkert förfarande hos verket.

Den 1 januari 2004 genomförde Konkurrensverket en mindre organisationsförändring. Antalet konkurrensavdelningar ökade från två till tre, och avdelningarna minskade i storlek. Syftet med detta var att anpassa organisationen till färre och mera komplice- rade ärenden än tidigare samt att skapa kortare beslutsvägar.

Enligt Konkurrensverket har omorganisationen inneburit att den lagtillämpande verksamheten har renodlats. En konkurrensavdel- ning har ett särskilt ansvar för att samordna hanteringen av tips och klagomål och samverkan inom nätverket ECN.

Vidare har formerna för verkets projektarbeten utvecklats. Beställarrollen delegeras i större utsträckning än tidigare till ansva- rig avdelningschef. Vidare har projektledarens ansvar för kvalitets- säkring blivit tydligare, och rättssekretariatets byråchefer ansvarar numera för Konkurrensverkets stämningsansökningar. Myndighe- ten ser för närvarande över organisationen och inriktningen av rättssekretariatets verksamhet. Enligt Konkurrensverket syftar förändringsarbetet till att dels effektivisera och förstärka process- kapaciteten, dels överlag förbättra den rättsliga kvalitetssäkringen i

3TP PT Vid seminariet deltog företrädare för Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt, Mark- nadsdomstolen, näringslivet, advokatbyråer och konsumentintressen samt akademiker.

4TP PT Se bl.a. Ingeborg Simonsson, Konkurrensverkets domstolsprocesser 1993–2004, En utvär- dering, Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2005:2

174

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

ärendena. Vidare skall den EG-rättsliga kompetensen stärkas inom verket.

Konkurrensverkets personal utbildas fortlöpande. Företrädare för verket har uppgett att myndigheten fokuserar på individuell kompetensutveckling och försöker säkerställa att resurserna läggs på rätt utbildningsinsatser, exempelvis utredningsmetodik. Utbild- ning i konkurrensrätt prioriteras, och nästan sextio procent av personalen kommer enligt plan att under år 2007 ha genomgått en omfattande utbildning i EG:s konkurrensregler. Utbildning i för- hörsteknik pågår kontinuerligt, och merparten av handläggarna har deltagit i en sådan utbildning. Dessutom har en stor andel av per- sonalen genomgått en projektutbildning, och nya projektledare deltar i en projektledarutbildning. Vidare sker löpande utbildning i språk, framför allt engelska. De disputerade ekonomerna deltar årligen i internationella konferenser och seminarier. Slutligen har också kompetensprofilen höjts vid nyrekrytering.

Som nämnts tidigare har Konkurrensverket fört in en ny rutin med muntligt förfarande i verkets utredningar. Avsikten med rutinen är att få utredningarna mer fullständiga och på så sätt bidra till riktiga och väl underbyggda beslut samt att öka möjligheten för berört företag att få sin sak belyst. En ökad användning av muntligt förfarande kan effektivisera verkets utredningar och även bidra till att renodla processer och därigenom minska Konkurrensverkets och parternas processkostnader.

Konkurrensverket har på sin webbplats redogjort för det munt- liga förfarandet.TPF5FPT Verkets förslag till beslut eller utkast till stämningsansökan och parternas skriftliga svar skall vara ramen för mötet. Det kan även vara så att part önskar ersätta ett skriftligt ytt- rande med ett muntligt förfarande. Det är företrädare för miss- tänkta företag och deras ombud som bjuds in att närvara vid ett möte. Klagande och andra, t.ex. kunder och konkurrenter, skall inte närvara vid mötet. Ordförande vid mötet skall vara en erfaren tjänsteman vid Konkurrensverket som inte har deltagit i bered- ningen av ärendet.TPF6FPT Ordförandens uppgift är att säkerställa att mötet genomförs på ett effektivt och sakligt sätt. Verket skall vid mötet företrädas av ansvarig avdelningschef och de tjänstemän som utrett ärendet. Vid mötet skall företrädare för företaget och de tjänstemän vid Konkurrensverket som deltagit i beredningen av

5TP PT Konkurrensverkets webbplats. Förfarandet beskrivs närmare i verkets arbetsordning.

6TP PT Ordföranden kan biträdas av ytterligare en tjänsteman, ekonom eller jurist, beroende på ärendets art och omfattning. Denne tjänsteman är också protokollförare vid mötet.

175

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

ärendet kunna ställa frågor till varandra. Ett protokoll från det muntliga förfarandet skall ingå i beslutsfattarens underlag. Till protokollet skall också ordförandens bedömning av ärendet fogas. Bedömningen skall avse frågor om ny information har tillförts ärendet, om den är relevant för ärendet och om informationen påverkar bedömningen av ärendet.TPF7FPT

Verket har i några ärenden berett företag möjlighet att vid ett möte lämna synpunkter på Konkurrensverkets förslag till beslut eller utkast till stämningsansökan. Inget företag har hittills velat utnyttja denna möjlighet.

3.3Vidtagna åtgärder i Stockholms tingsrätts verksamhet

Enligt företrädare för Stockholms tingsrätt ges ärenden och mål enligt konkurrenslagen viss prioritet i handläggningen. De avgörs i regel inom cirka två år. Det är något snabbare än vad som är fallet för avdelningens dispositiva tvistemål som avgörs efter huvud- förhandling. Under hösten och vintern 2006/07 är tingsrättens domare dock upptagna med att handlägga ett omfattande konkurrensmål.TPF8FPT Huvudförhandlingen i målet påbörjades i slutet av september 2006 och den är planerad att pågå i drygt fyrtio dagar. Enligt tingsrätten medför detta att de konkurrensmål som kom in under åren 2004 och 2005 inte torde kunna avgöras inom en tvåårs- period.

Tingsrätten har under våren 2005 förändrat sitt lottningssystem. Tidigare förekom inte någon viktning av mål, dvs. alla mål var lika mycket värda. I dag motsvarar ett mål enligt konkurrenslagen (även tvistemål på konkurrensrättslig grund) 23 ordinära tvistemål. Domstolen anställde också under hösten 2005 en beredningsjurist med uppgift att bereda ärenden och mål enligt konkurrenslagen.

7TP PT Information om möjligheten att muntligt komplettera det skriftliga svaret bör lämnas senast i och med att förslag till beslut eller utkast till stämningsansökan översänds till part. I missivet görs ett tillägg med information om att part bereds möjlighet att muntligen komplettera sitt svar vid ett möte som anordnas tidigast en vecka och senast inom två veckor efter den angivna fristen för det skriftliga svaret. Part skall underrätta Konkurrensverket inom tio dagar om denne önskar utnyttja möjligheten till denna form av muntlig handlägg- ning. De föreslagna tidsfristerna är verkets önskemål, parter kan enligt 14 § förvaltningslagen begära möte när de önskar. Enligt Konkurrensverket faller den muntliga handläggningen inom ramen för förvaltningslagens allmänna bestämmelser. Det innebär att förvaltnings- lagens regler för bland annat dokumentation och kommunicering gäller även för detta för- farande. Även sekretesslagens bestämmelser tillämpas.

8TP PT Det s.k. asfaltmålet

176

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

Sedan den 1 oktober 2005 finns det inte längre några rotlar på avdelningen som handlägger ärenden och mål enligt konkurrens- lagen. Numera arbetar personalen i team. Varje team består av tre rotlar som slagits ihop. Tingsrätten har vidare en förstärkt bered- ningsorganisation. De rådmän som handlägger marknadsrättsliga ärenden och mål har inte cirkulerat med de intervall som normalt gällt vid tingsrätten. De har alltså fått vara kvar på avdelningen betydligt längre tid än vad som i övrigt gällt.

Våren 2007 kommer en rad förändringar att genomföras inom domstolsväsendet i Stockholms län. Enligt företrädare för Stockholms tingsrätt kommer bl.a. samtliga avdelningar att hand- lägga såväl brottmål som tvistemål. Överlag kommer dock en ökad specialisering att ske. De marknadsrättsliga ärendena och målen kommer tillsammans med de immaterialrättsliga målen att utgöra en avdelnings specialitet. Den avdelningen kommer inte att hand- lägga brottmål som är s.k. fristmål, framför allt ungdomsmål och mål med häktade.

3.4Förtroendekommissionens betänkandeTPF9FPT

3.4.1Inledning

I september 2002 beslutade regeringen att bemyndiga stats- ministern att tillkalla en kommission med uppdraget att analysera behovet av åtgärder som säkerställer förtroendet för det svenska näringslivet. Kommissionen, som antog namnet Förtroende- kommissionen, tillkallades mot bakgrund av olika typer av skanda- ler och oegentligheter inom delar av näringslivet, såväl i utlandet som i Sverige.TPF10FPT I mars 2004 överlämnade kommissionen sitt betän- kande. I betänkandet behandlas bl.a. konkurrensfrågor.

3.4.2Instansordningen

Enligt Förtroendekommissionen är den nuvarande sanktions- processen vid överträdelser av konkurrensreglerna ofta mycket utdragen, och detta riskerar att skada rättstillämpningens effekti- vitet och därmed ytterst förtroendet för densamma. När det gäller handläggningstiderna har kommissionen hänvisat till fem mål;

9TP PT Näringslivet och förtroendet, SOU 2004:47

10TP PT A a s 75

177

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

plaströr-, bensin- och asfaltmåletTPF11FPT, ett mål avseende påstått miss- bruk av en dominerande ställningTPF12FPT samt ett numera avgjort målTPF13FPT vid Stockholms tingsrätt om påstått prissamarbete mellan återför- säljare av personbilar.

Vidare anförde kommissionen att, då inget prövningstillstånd krävs i Marknadsdomstolen för överklagande av Stockholms tings- rätts domar i mål om konkurrensskadeavgift, det är vanligt att sådana mål prövas fullständigt i två rättsinstanser. När det gäller kartellutredningarTPF14FPT tar det, enligt Förtroendekommissionen, ofta flera år från det att en undersökning inletts till dess att dom fallit i den sista instansen. Det är, från ett förtroendeperspektiv, olyckligt med en alltför lång tidsutdräkt. Långdragna rättsprocesser riskerar, enligt kommissionen, att leda till osäkerhet på marknaden, och den avskräckande effekt som ett utslag kan ge förskjuts i tiden. De långdragna rättsprocesserna binder dessutom upp resurser vid de konkurrensvårdande myndigheterna som i stället skulle kunna användas för att ytterligare effektivisera konkurrenspolitiken.TPF15FPT

Ett sätt att förkorta och effektivisera tiden från ett initiativ till ett slutgiltigt avgörande vore, enligt Förtroendekommissionen, att låta Konkurrensverket få möjlighet att besluta om konkurrens- skadeavgifter. Verkets beslut bör överklagas hos Marknadsdom- stolen. Vidare bör Marknadsdomstolens avgöranden överklagas hos Högsta domstolen, och den domstolen skulle därmed bli prejudikatinstans för samtliga konkurrensrättsliga frågor.TPF16FPT

3.4.3Konkurrensverkets anslag

Konkurrensverkets årliga anslag ligger i dagsläget kring 80 miljoner kronor, och myndighetens verksamhet är för närvarande i stor utsträckning koncentrerad till bekämpning av karteller, en priorite- ring som, enligt Förtroendekommissionen, med hänsyn till resur-

11TP PT Se vidare avsnitt 3.9

12TP PT MD 2002:21

13TP PT Under hösten 2002 inledde Konkurrensverket en undersökning om ett prissamarbete i södra Sverige mellan åtta återförsäljare av personbilar av märkena Volvo och Renault. I mars 2004 lämnade verket in en stämningsansökan till Stockholms tingsrätt med yrkande om konkurrensskadeavgift på sammanlagt knappt 158 miljoner kronor. I dom, meddelad den 7 juni 2006, ogillade tingsrätten käromålet. Konkurrensverket har överklagat domen.

14TP PT I denna del har kommissionen hänvisat till handläggningstiderna i plaströr- och bensin- målet. Vid tidpunkten för Förtroendekommissionens betänkande hade Marknadsdomstolen inte meddelat dom i bensinmålet.

15TP PT SOU 2004:47 s 366 f

16TP PT A a s 367

178

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

serna får anses vara motiverad. Samtidigt får annan verksamhet stå tillbaka och det är, enligt kommissionen, önskvärt att också miss- bruk av dominerande ställning beivras.TPF17FPT

Enligt Förtroendekommissionen ger en sammanvägd bedömning vid handen att kraven på såväl resurser som kompetens hos Konkurrensverket framöver kommer att öka. Verket behöver ha möjlighet att rekrytera och behålla kompetent personal med nyckelkompetens, t.ex. erfarna jurister och nationalekonomer, för att nå framgång i sitt arbete. Detta är viktigt inte minst mot bak- grund av att Konkurrensverkets motparter ofta är internationella företag med mycket stora resurser. Verket bör, för att kunna bedriva fler parallella utredningar samt rekrytera och behålla kom- petent personal, ges en resursförstärkning för nuvarande arbets- uppgifter med drygt 15 procent, eller cirka 13 miljoner kronor på årsbasis.TPF18FPT

3.4.4Marknadsdomstolens sammansättning

Vidare bör, enligt Förtroendekommissionen, de ekonomiska exper- terna i Marknadsdomstolen i större utsträckning än för närvarande ha akademisk kompetens motsvarande doktorsgrad och praktisk erfarenhet av marknadernas organisation och funktion.TPF19FPT

3.5OECD

Även OECD (Organisation for Economic Co-operation and Development) har under år 2004 gjort gällande att den svenska sanktionsprocessen vid överträdelser av konkurrenslagstiftningen ofta är mycket utdragen.TPF20FPT I denna del har OECD hänvisat till handläggningstiderna i några mål om konkurrensskadeavgift som handlagts eller handläggs av domstol.TPF21FPT

Vidare har OECD påtalat att Konkurrensverket och berörda domstolar behöver ytterligare resurser för att framgångsrikt kunna beivra karteller och andra konkurrensbegränsande beteenden. Ett

17TP PT A a s 362

18TP PT A st

19TP PT A a s 369 f

20TP PT Se OECD (2004) Deborah Roseveare, Martin JØrgensen och Lennart Göranson., Product Market Competition and Economic Performance in Sweden, Economics Department Working Papers no. 388, 12 maj 2004

21TP PT Plaströr-, bensin- och asfaltmålet

179

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

problem är, enligt OECD, asymmetrin mellan å ena sidan verkets och domstolarnas resurser och tillgång till specialister m.m. och å andra sidan de resurser som berörda företag ofta besitter.TPF22FPT

Under åren 2005 och 2006 har OECD genomfört en granskning av Sverige avseende bl.a. konkurrenspolitiken.TPF23FPT Enligt företrädare för OECD kommer resultatet av granskningen att presenteras i en rapport i mars 2007.

3.6Utvärderingen av Konkurrensverkets domstolsprocesserTPF24FPT

I juni 2004 fick Ingeborg Simonsson, doktorand i konkurrensrätt vid Stockholms universitet, i uppdrag av Konkurrensverket att genomföra en övergripande utvärdering av verkets processföring i domstolar efter den nuvarande konkurrenslagens ikraftträdande år 1993 och fram till och med år 2004. Simonsson har gått igenom 89 ärenden och mål, varav fyra stycken har granskats mer djup- gående.TPF25FPT Vidare har Simonsson studerat Konkurrensverkets stäm- ningsansökningar i fem vid tidpunkten för genomgången pågående mål.

Av rapporten från maj 2005 framgår bl.a. följande. Konkurrens- verket har åren 1993–2004 varit framgångsrikt i många avseenden. Verket har genom sina domstolsprocesser åstadkommit vägledande praxis inom flera för konkurrensrätten centrala rättsområden, och Konkurrensverkets marknadsdefinitioner och ekonomiska analyser har, utifrån de krav som ställts under den aktuella tiden, huvudsak- ligen fungerat bra. Sammantaget har emellertid verkets resultat överlag, vid en jämförelse med ändringsfrekvensen för kommissio- nens och för andra svenska myndigheters beslut som överklagas och prövas i domstol, varit alltför otillfredsställande för att säker- ställa en verkligt effektiv konkurrensövervakning. Konkurrens- verket har nått fullständig eller partiell framgång i 59 procent av processerna, eller om man ser till den slutliga utgången i sak i 54 procent. Enligt Simonsson borde verkets framgångsfrekvens i domstol ligga åtminstone i nivå med kommissionens, vilket skulle

22TP PT Se bl.a. SOU 2004:47 s 362

23TP PT OECD Regulatory Reform Review of Sweden

24TP PT Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2005:2

25TP PT Utredningen omfattar varken domstolarnas beslut om gryningsräder eller överprövning i förvaltningsdomstol av konkurrensbeslut.

180

SOU 2006:99 En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

innebära fullständig eller partiell framgång i 75–85 procent av processerna.TPF26FPT

Vidare konstaterar Simonsson i rapporten att Konkurrensverkets bekämpning av karteller inte har varit så framträdande under 1990- talet. En påtagligt mer aktiv kartellbekämpning kan ses från slutet av år 1999. Den sanktionspolicy som verket inledde år 2000, med yrkande om dramatiskt höjda konkurrensskadeavgifter, har där- emot fått dåligt gehör i domstolarna. Konkurrensverkets yrkanden om höga konkurrensskadeavgifter, i kombination med de lägre avgifter som domstolarna faktiskt dömer ut, kan få kontraproduk- tiva effekter genom att minska företagens incitament att informera om egna och andras överträdelser och innebär dessutom stora risker för verket i fråga om rättegångskostnadsansvar.TPF27FPT

Orsakerna till Konkurrensverkets processförluster kan, enligt Simonsson, sammanfattas enligt följande.TPF28FPT

•Mer än hälften av processförlusterna beror på att verket inte fått gehör i domstolarna för sina bedömningar av rättsläget. Genomgången utvisar att domstolarna i ett antal fall har avvikit från gängse EG-rättslig praxis. I de allra flesta fallen verkar domstolarnas bedömningar ändå stämma överens med EG- rättslig praxis, varvid det är svårt att dra någon annan slutsats än att Konkurrensverket har gjort felaktiga prognoser av rättsläget.

•Cirka en tredjedel av verkets processförluster beror på att Konkurrensverkets utredningar avseende sakförhållandena inte nått upp till den nivå som domstolarna har krävt.

•Det förekommer att verket förlorar processer helt eller delvis på grund av brister i själva processföringen.

I rapporten föreslår Simonsson en rad åtgärder för att förbättra Konkurrensverkets resultat i domstolsprocesserna. Verket bör driva färre processer och, i fall där det inte är fråga om att klarlägga rättsläget i frågor som är viktiga ur allmän synpunkt, avstå från att processa, särskilt när utgången framstår som osäker. Enligt Simonsson är det önskvärt med en ökad selektivitet även inom

26TP PT En förbättring är, enligt Simonsson, möjligen redan på väg i och med att Kon- kurrensverkets processresultat har stärkts under åren 2002–2004.

27TP PT Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2005:2 s 11 f

28TP PT A a s 12 f

181

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

ramen för varje enskild process i syfte att åstadkomma strukture- rade, väl avgränsade processer där rättsbildningen främjas. Verket bör utvärdera vilka åtgärder som kan vidtas för att förbättra insat- serna i utredningsfasen. Simonsson pekar särskilt på behovet av dels förstärkt kompetens i materiell konkurrensrätt, särskilt avse- ende EG-rättslig praxis, dels löpande utvärdering och kunskaps- överföring inom Konkurrensverket. Verket bör, enligt Simonsson, utarbeta dels en processpolicy, dels nya metoder för stäm- ningsansökningar och processinlagor. Vidare måste Konkurrens- verkets processkompetens förstärkas. Enligt Simonsson är verkets processhandläggare att se som nyckelpersoner, och deras insatser bör uppmärksammas tydligare. Vidare måste Konkurrensverket ha beredskap för att möta det ökande behovet av ekonomisk analys i konkurrensprocesserna. Slutligen bör verket inrätta en intern kontrollfunktion i form av ett rådgivande organ som granskar utkast till stämningsansökan och tänkt bevisning innan en process inleds. Ett sådant råd bör bestå av personer med särskild erfarenhet och sakkunskap inom konkurrensrätt, EG-rätt, processrätt och ekonomi.TPF29FPT

3.7Vidtagna åtgärder med anledning av utvärderingen av Konkurrensverkets domstolsprocesser

Enligt företrädare för Konkurrensverket är det missvisande att, som Simonsson gjort, jämföra verkets processresultat med ändrings- frekvensen av bl.a. kommissionens beslut. I denna del är nämligen att beakta att förfarandet hos kommissionen och EG:s domstolar bygger på ett annat regelsystem än det som gäller i Sverige. Erfarenheter från nationella konkurrensmyndigheter pekar snarare på att de av Simonsson redovisade siffrorna avseende verkets framgångsfrekvens varken är unika eller extrema. En framgångsfrekvens om 75–85 procent är sannolikt en alltför hög målsättning för en konkurrens- myndighet som, liksom Konkurrensverket, driver processer i domstol.

Enligt Konkurrensverket ingår den av Simonsson genomförda utvärderingen som en del av det löpande kvalitetssäkringsarbete som pågår vid myndigheten. Verket har också vidtagit flera av de åtgärder som Simonsson föreslagit, och dessa åtgärder har börjat få genomslag i verksamheten. Exempelvis har Konkurrensverket nyligen uppdaterat sin lagtillämpningspolicy på så sätt att det

29TP PT A a s 13 f

182

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

numera klargörs att verket skall prioritera allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna. Vidare har Konkurrensverket omarbetat sina allmänna råd om eftergift och nedsättning av konkurrensskade- avgift.TPF30FPT Syftet med de nya allmänna råden är att öka eftergifts- programmets attraktion så att fler kartellöverträdelser kan avslöjas samt att ytterligare anpassa programmet till kommissionens och andra EU-medlemsstaters program.

3.8Samtal med berörda intressenter

3.8.1Inledning

För att få en uppfattning om hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen, med fokus på mål om konkurrensskadeavgift, fungerar samt få underlag för tänkbara reformförslag har vi bl.a. hämtat in synpunkter från ett antal intressenter som på olika sätt har erfarenhet av konkurrensmål. Vi har under våren 2005 träffat företrädare för Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt, Mark- nadsdomstolen, Svenskt Näringsliv och sju advokatbyråer. De har redogjort för sin syn på det nuvarande systemet. Vidare har vi frå- gat om de anser att det finns onödiga trögheter i systemet och, om så är fallet, var dessa finns samt vad man kan göra, stort som smått, för att effektivisera förfarandet såväl hos Konkurrensverket som i domstol. Slutligen har vi bett om deras reflektioner kring en ord- ning där Konkurrensverket får besluta om konkurrensskadeavgift och där verkets beslut kan överklagas hos Marknadsdomstolen eller att införa prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen.

Svaren ger inte någon entydig bild. De visar dock på erfarenheter från skilda håll. Det är naturligt att bedömningen av hur förfaran- det hittills fungerat varierar mellan intressenterna och sannolikt delvis är beroende av deras intresseanknytning. Sammantaget ger dock svaren, enligt vår uppfattning, en ganska god bild av hur för- farandet fungerar. Flera intressenter har framhållit att det kan vara svårt att avgöra hur effektivt det nuvarande systemet är eftersom det finns förhållandevis få lagakraftvunna avgöranden avseende mål om konkurrensskadeavgift, och eftersom endast två mål avseende konkurrensbegränsande samarbete mellan företagTPF31FPT har prövats av

30TP PT Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2006:1)

31TP PT Plaströr- och bensinmålet

183

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

Marknadsdomstolen. Det s.k. bensinmålet synes ha spelat en stor roll för de tillfrågades uppfattningar i en rad frågor.

3.8.2Hur fungerar det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen, främst avseende mål om konkurrensskadeavgift?

Flertalet intressenter har uppgett att de anser att det nuvarande systemet fungerar ganska bra, men att en del förbättringar kan göras.

Enligt Konkurrensverket tar handläggningen av mål om konkurrensskadeavgift lång tid, och erfarenheterna från några av verkets större utredningar visar att det tar alltför lång tid från ett initiativ hos Konkurrensverket till ett slutligt domstolsavgörande. Den viktigaste förklaringen till den onödiga tidsutdräkten är att Stockholms tingsrätt saknar de resurser som krävs för att effektivt hantera konkurrensmål.

Företrädare för Stockholms tingsrätt, Marknadsdomstolen och Svenskt Näringsliv samt samtliga advokater har framhållit att mate- rian i konkurrensmål ofta är av sådan beskaffenhet och omfattning att det inte går att komma ifrån att handläggningstiderna blir förhållandevis långa. Samtidigt har de anfört att handläggnings- tiderna i dessa mål, vid en jämförelse med handläggningstiderna i dels vidlyftiga tviste- och brottmål, dels kommissionens ärenden och EG-domstolarnas mål, inte är anmärkningsvärt långa.

Samtliga intressenter har framhållit att det är viktigt att de domare som handlägger mål enligt konkurrenslagen har goda kun- skaper i konkurrensrätt. Vissa har påtalat att tankarna bakom den nuvarande ordningen avseende mål om konkurrensskadeavgift är riktiga, dvs. att Konkurrensverket väcker talan vid Stockholms tingsrätt och att tingsrättens dom kan överprövas av Marknads- domstolen. Andra har ansett att målen bör hanteras i det ordinära domstolssystemet, företrädesvis genom att Marknadsdomstolen inordnas i Svea hovrätt med Högsta domstolen som sista instans. Enligt intressenterna skulle dock en del åtgärder kunna vidtas för att snabba upp förfarandet. Samtliga intressenter har påtalat att Stockholms tingsrätt, med hänsyn till de senaste årens ökning av konkurrensmål, är i behov av ytterligare resurser, och flera

184

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

intressenter har pekat på brister i Konkurrensverkets utredningar och processföring.

3.8.3Finns det onödiga trögheter i systemet?

Enligt intressenterna påverkar bristen på resurser vid Stockholms tingsrätt och kvaliteten på Konkurrensverkets utredningar och processföring handläggningstiderna i domstol.

Samtliga intressenter har påtalat att Konkurrensverket de senaste åren prioriterat bekämpningen av karteller, att detta har lett till en rad utredningar hos verket och att Konkurrensverkets delvis förändrade arbetssätt inneburit en ökning av antalet mål vid Stockholms tingsrätt. Enligt samtliga intressenter är Stockholms tingsrätt i behov av ytterligare resurser för att klara av den ökade måltillströmningen.TPF32FPT

Flera intressenter har framfört kritik mot Konkurrensverkets utredningar och sätt att processa i domstol. Enligt några intressen- ter är verkets utredningar och stämningsansökningar ofta brist- fälliga, och företrädare för Konkurrensverket har överlag dåligt fokus i sin processföring. Det har anförts att verket inte förefaller ha tänkt färdigt när ansökan om stämning ges in till Stockholms tingsrätt, samt att det är vanligt att stämningsansökningarna är ofullständiga beträffande såväl sak- som bevisuppgifter och att detta föranleder onödig skriftväxling. Några intressenter har upp- gett att Konkurrensverket synes välja att stämma på ”stora sjok av utredningen” utan att kritiskt fråga sig om det finns tillräcklig bevisning för samtliga påståenden. Vidare har det påtalats att verket synes ha hög personalomsättning.

Enligt företrädare för Konkurrensverket saknas tillräckliga inci- tament för företagen att samarbeta med verket och bidra till att myndighetens uppgifter om sak- och marknadsförhållanden är korrekta. Detta har enligt myndigheten sin främsta förklaring i att Konkurrensverket inte får besluta om konkurrensskadeavgift. Det är först då målen hamnar i domstol som det finns förutsättningar att få bl.a. sakförhållanden klarlagda. Vidare avstår företrädare för företagen och deras ombud i allt större utsträckning från att yttra sig över verkets utredningar. Enligt företrädare för Konkurrens-

32TP PT Detta har sagts innan Stockholms tingsrätt förändrat sitt lottningssystem.

185

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

verket ter sig ombudens agerande i denna del anmärkningsvärt med hänsyn till framförd kritik mot verkets utredningar och process- föring. I de fall företag har yttrat sig över Konkurrensverkets utkast till stämningsansökan har det ofta lett till förändringar och justeringar av verkets talan. I några fall har Konkurrensverket t.o.m. avstått från att väcka talan mot berört företag.

Vidare har företrädare för Konkurrensverket påtalat att rätte- gången i omfattande konkurrensmål är omständlig eftersom den s.k. muntlighetsprincipen gäller i domstol och förhandlingarna därmed kan komma att belastas av tidsödande uppläsning av skrift- ligt material. Ett annat problem är, enligt verket, att de förhörsutskrifter som Konkurrensverket har gjort under utred- ningen i princip inte får åberopas som bevisning i domstol. Många sakomständigheter i den talan som verket väcker kan vara baserade på muntliga utsagor om händelseförloppet, dvs. möten och andra kontakter, och bolagens efterföljande marknadsagerande. Företrä- dare för Konkurrensverket har uppgett att det har hänt att de som hörts under utredningen och som lämnat uppgifter som stött verkets påståenden backat från dessa uppgifter vid förhör i dom- stol.

Företrädare för Konkurrensverket och samtliga advokater har uppgett att Stockholms tingsrätt ofta brister i sin materiella pro- cessledning. De har sagt att parts inlagor ibland endast översänds till motpart för yttrande utan att företrädare för tingsrätten försö- ker utreda eventuella oklarheter i målen, att domstolens personal är väl generösa med anstånd och att det är ovanligt att företrädare för tingsrätten upprättar kompletteringsförelägganden, tidsplaner, frågeförteckningar och skriftliga sammanställningar.

Enligt företrädare för Stockholms tingsrätt handlägger de mål om konkurrensskadeavgift enligt ”regelboken”. De har påtalat att nuvarande ordning, dvs. att mål om konkurrensskadeavgift skall handläggas enligt rättegångsbalkens regler om indispositiva tviste- mål, ger upphov till tillämpningsproblem, bl.a. i fråga om materiell processledning, närvaro vid förhandlingar och mellandomssituatio- ner. Vidare har företrädare för tingsrätten påtalat att gränsdrag- ningen mellan att undanröja oklarheter i Konkurrensverkets talan och att hjälpa verket i processen i många fall är svår. Enligt företrä- dare för tingsrätten är behovet av förberedelse stort i de konkur- rensrättsliga målen. I det sammanhanget har de särskilt framhållit bensinmålet där det hölls muntlig förberedelse i femton dagar och

186

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

där det förekom ett flertal taleändringar från Konkurrensverkets sida.

Samtliga advokater har framfört kritik mot den nuvarande processordningen för ärenden och mål enligt konkurrenslagen. De har uppgett att nuvarande ordning innebär att Konkurrensverket kan föra in nya omständigheter och bevis i processen i Marknads- domstolen, vilket kan leda till att det material som domstolen har att bedöma delvis skiljer sig från det material underinstansen prö- vat.

Företrädare för Marknadsdomstolen och Svenskt Näringsliv har uppgett att det i bensinmålet framför allt var huvudförhandlingen som tog tid. Bolagens ombud höll långa och likartade sakframställ- ningar och pläderingar. De har dock påpekat att i det stora hela handläggningstiden i Marknadsdomstolen inte var lång.

Enligt några intressenter är det få advokater som är verksamma på konkurrensrättens område, och eftersom i huvudsak samma advokater uppträder som ombud i flera mål kan det ibland vara svårt att sätta ut mål till förhandling. Företrädare för Stockholms tingsrätt och advokaterna har däremot uppgett att det inte har varit några problem att boka advokater till förhandlingar. Enligt advokaterna är konkurrensrätten ett lukrativt område med ett för- hållandevis stort antal verksamma advokater, och en advokat har vid förhinder alltid möjlighet att sätta annan advokat i sitt ställe.

3.8.4Vad man kan göra, stort som smått, för att effektivisera förfarandet hos Konkurrensverket och i domstol?

Enligt samtliga intressenter skulle handläggningen över lag snabbas upp något med ytterligare resurser till Stockholms tingsrätt.

Flertalet intressenter har efterlyst en höjning av kompetensen hos Konkurrensverkets personal.

Samtliga intressenter har uppgett att det är viktigt att Stockholms tingsrätt tillförs ytterligare resurser. Enligt företrädare för tings- rätten kräver ärenden och mål enligt konkurrenslagen två års- arbetskrafter. Behovet är emellertid ojämnt fördelat över tiden, och inte minst krävs ytterligare förstärkning i samband med de vidlyf- tiga målen.

187

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

Flertalet intressenter har framhållit att en hel del tid skulle vinnas om Konkurrensverkets talan redan från början vore renod- lad, klar och tydlig. Enligt några intressenter bör möjligen verkets utredningar regleras på sätt som sker för brottmåls vidkommande genom reglerna om förundersökning.

Några intressenter har väckt frågan om inte företrädare för Konkurrensverket i domstolsprocessen bör biträdas av advokater med processerfarenhet.

Samtliga advokater har uppgett att Konkurrensverket redan i utkast till stämningsansökan bör ange den eller de avgifter som verket kommer att yrka i domstol.

Enligt några intressenter borde advokaterna i vidlyftiga kon- kurrensmål i större utsträckning kunna samordna sina sakfram- ställningar och pläderingar. Det bästa vore, enligt företrädare för Marknadsdomstolen och Svenskt Näringsliv, om huvudförhand- lingen kunde begränsas till yrkanden och inställningar jämte grun- der samt bevisupptagning. När det gäller den skriftliga bevisningen torde det räcka med att rättens ordförande informerar parterna om att rättens ledamöter tagit del av ingivna och åberopade handlingar, varefter dessa är processmaterial.

Flertalet intressenter har gjort gällande att en del kan göras av företrädare för domstolarna för att snabba upp domstolsförfaran- det och att kortare handläggningstider och effektivare resurs- användning kan uppnås genom bl.a. en mera aktiv processledning. Företrädare för Marknadsdomstolen har framhållit att det är viktigt att parterna i ett tidigt skede av domstolsprocessen uppger vad de vill anföra och att företrädare för domstolen genom processledning försöker få parterna att fokusera kring det som är av intresse i målet och begränsa skriftväxlingen. Vidare har de uppgett att före- trädare för domstolarna bör upprätta tidsplaner och vara restriktiva med att bevilja anstånd.

Flera har framfört kritik mot nuvarande processordning. Enligt företrädare för Stockholms tingsrätt bör det övervägas att införa en särskild rättegångsordning för ärenden och mål enligt konkurrens- lagen som hämtar sina beståndsdelar från såväl reglerna om rätte- gång i brottmål som reglerna om rättegång i indispositiva och dis- positiva tvistemål. Några advokater har anfört att ärenden och mål enligt konkurrenslagen eventuellt bör handläggas som dispositiva tvistemål.

Enligt företrädare för Marknadsdomstolen är det, med hänsyn till nuvarande måltillströmning, önskvärt med en vice ordförande

188

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

som tjänstgör i Marknadsdomstolen på heltid och ytterligare några ersättare. Vidare har de uppgett att Konkurrensverkets fokusering på bekämpning av karteller på sikt kan medföra ytterligare resurs- behov hos Marknadsdomstolen.

Några advokater har påtalat att företag, som t.ex. drabbats av andra företags överträdelser av konkurrensreglerna, i vissa fall kan vara intresserade av att i en process inträda som intervenient på Konkurrensverkets sida. Enligt advokaterna torde det dock krävas att intervenienten kan få ersättning för sina rättegångskostnader.

3.8.5En ordning där Konkurrensverket beslutar om konkurrensskadeavgift och där verkets beslut kan överklagas hos Marknadsdomstolen, eller att införa prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen

Flertalet intressenter har uppgett att de är negativa till en ordning där Konkurrensverket får besluta om konkurrensskadeavgift och där verkets beslut överklagas hos Marknadsdomstolen. Många är också negativa till att införa prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen.

Konkurrensverket har angett följande. Verket bör, i likhet med kommissionen vid tillämpning av EG:s konkurrensregler, få behö- righet att besluta om konkurrensskadeavgift i första instans. Konkurrensverkets beslut bör överklagas hos Stockholms tingsrätt och prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen. Det finns en rad fördelar med en ordning där verket får besluta om konkurrensskadeavgift. En beslutanderätt för Konkurrensverket innebär att en överträdelse kommer att lagföras snabbare än vad som sker i dag. Det skulle öka effektiviteten i för- farandet. Detta vore till gagn för företagen, särskilt för de som är involverade i enkla och mindre allvarliga överträdelser och för de företag som godtar verkets bedömning. Vidare innebär en beslu- tanderätt för Konkurrensverket att påståenden om överträdelser, bevisning och rättslig och ekonomisk analys utsätts för motparter- nas kritiska granskning på ett tidigare stadium i rättskedjan än vad som sker i dag. En ordning som innebär att processens tyngdpunkt förskjuts till verket torde ge klara effektivitetsvinster i nästföljande led, dvs. i domstol. En beslutanderätt för Konkurrensverket torde

189

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

även innebära att processmaterialet kan fastställas på ett tidigare stadium än i dag. Företagens incitament att samarbeta och bidra till bättre utredningar borde med största sannolikhet öka med en beslutanderätt för verket. En sådan ordning torde även leda till en ökad tillämpning av bestämmelserna om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Vidare skulle det innebära en anpassning till samarbetet inom EES-området. En beslutanderätt stärker gene- rellt sett Konkurrensverkets ställning i nätverket ECN och garan- terar myndighetens oberoende ställning gentemot den utövande och dömande makten. Vidare skulle en sådan ordning kunna leda till ökad harmonisering i påföljdsdelen. En beslutanderätt för Konkurrensverket behöver inte medföra några omfattande föränd- ringar av myndighetens organisation och beslutsformer.

Flertalet övriga intressenter har uppgett att de är negativa till en ordning där Konkurrensverket får besluta om konkurrensskade- avgift. De har anfört att en myndighet inte bör ha rollen som både åklagare och domare samt att bevisvärdering bör göras av domstol. Enligt flera intressenter bör såväl bevis- som rättsfrågor kunna prö- vas fullt ut i två domstolsinstanser. Företrädare för Stockholms tingsrätt har påtalat att det i mål om konkurrensskadeavgift regel- mässigt förekommer en hel del muntlig bevisning och att denna, trots förekomsten av skriftlig bevisning i form av bl.a. avtal och minnesanteckningar, vanligtvis är av avgörande betydelse för målens utgång. Enligt företrädare för tingsrätten är det svårt att se hur den muntliga bevisningen skall hanteras inom ramen för en eventuell process hos Konkurrensverket, och verket torde inte få arbetsro under ärendets utredningsfas, om processens tyngdpunkt förskjuts dit. Företrädare för Svenskt Näringsliv har uppgett att det inom näringslivet finns en oro för att Konkurrensverkets prövning inte skulle bli rättvis eftersom det finns ett politiskt tryck på verket att leverera resultat i form av kraftfulla ingripanden mot överträdel- ser av konkurrensreglerna. Flera har framhållit att en beslutanderätt för Konkurrensverket torde innebära att processen hos verket tar längre tid. I moderniseringsarbetet har det, enligt flera intressenter, aldrig varit tal om att en eventuell beslutanderätt för en konkur- rensmyndighet skall beaktas vid fördelning av ärenden inom nät- verket ECN. De har också uppgett att en beslutanderätt för Konkurrensverket inte torde påverka verkets ställning i nätverket.

En ordning där Konkurrensverket får besluta om konkurrens- skadeavgift torde, enligt flertalet intressenter, innebära att verkets organisation måste ändras och att sådana beslut inte bör fattas av

190

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

generaldirektören utan av ett fristående organ. En intressent har uppgett att en beslutanderätt för Konkurrensverket troligen kom- mer att leda till högre avgifter än om en domstol prövar avgiftens storlek.

Några intressenter har uppgett att mål om konkurrensskade- avgift bör kunna prövas i två domstolsinstanser. De har framhållit att Marknadsdomstolens roll som specialdomstol och prejudikat- instans bör behållas. En ordning där Konkurrensverkets beslut kan överklagas hos Marknadsdomstolen leder, enligt företrädare för domstolen, till att målens förberedelse skall hanteras av Marknads- domstolen. De har framhållit att en sådan ordning rimmar illa med domstolens roll som prejudikatinstans och innebär en ökad arbets- belastning för Marknadsdomstolens personal. Företrädare för Stockholms tingsrätt har påtalat att en ordning där mål om konkur- rensskadeavgift inte längre skall prövas av tingsrätten torde inne- bära så få kvarvarande ärenden och mål vid tingsrätten att det skulle bli svårt för domstolen att upprätthålla sin kompetens på konkur- rensområdet.

Såväl företrädare för Stockholms tingsrätt och Marknads- domstolen som advokaterna har uppgett att ärenden och mål enligt konkurrenslagen är få och så pass komplicerade att de bör handläg- gas vid endast en tingsrätt (Stockholms tingsrätt). Enligt företrä- dare för tingsrätten tillför de ekonomiska experterna en kompetens som är av stor vikt för domstolen.

Enligt företrädare för Marknadsdomstolen kan ett system med prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen leda till kortare handläggningstider, men Marknadsdomstolen kommer troligen i ett inledningsskede att meddela prövningstillstånd i merparten av målen. Företrädare för Stockholms tingsrätt har ställt sig avvisande till prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Mark- nadsdomstolen. Målens beskaffenhet och den omständigheten att förhållandevis få mål har prövats av domstol talar, enligt företrädare för tingsrätten, för att Marknadsdomstolen under överskådlig tid kommer att meddela prövningstillstånd i flertalet mål.

Flera intressenter har uppgett att systematiska skäl kan tala för att ärenden och mål enligt konkurrenslagen följer den sedvanliga instansordningen i antingen de allmänna domstolarna eller förvalt- ningsdomstolarna. De är dock eniga om att en sådan ordning inte torde innebära några tidsvinster.

Samtliga intressenter har betonat vikten av att domstolarna har resurser för att handlägga ärenden och mål enligt konkurrenslagen

191

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

och att domstolarnas ledamöter har goda kunskaper i konkurrens- rätt.

Företrädare för Svenskt Näringsliv och flera advokater har upp- gett att det i fråga om ärenden av mindre beskaffenhet kan övervä- gas om inte ett system liknande strafföreläggande på straffrättens område eller någon form av förlikning mellan Konkurrensverket och företagen kan vara effektivt. En sådan ordning torde, enligt företrädare för Svenskt Näringsliv, kunna vara intressant för före- tagen, bl.a. eftersom de har ett intresse av ett snabbt förfarande och då den exponering i media som en rättegång innebär i allmänhet är negativ.

3.9Genomgång av mål om konkurrensskadeavgift

3.9.1Inledning

I syfte att skapa oss en egen bild av mål om konkurrensskadeavgift har vi under våren 2005 översiktligt gått igenom Stockholms tings- rätts och Marknadsdomstolens akter i mål om konkurrensskade- avgift. Vi har begränsat genomgången till avgjorda mål, med det undantaget att vi också har gått igenom tingsrättens och Mark- nadsdomstolens akter i asfaltmålet.TPF33FPT Under hösten 2006 har vi dessutom kompletterat vår genomgång på så sätt att vi översiktligt på nytt gått igenom tingsrättens akt i asfaltmålet.TPF34FPT

Med denna avgränsning är det, sedan konkurrenslagen trädde i kraft den 1 juli 1993, sammanlagt fråga om 15 mål, varav åtta har överprövats av Marknadsdomstolen.TPF35FPT

Vi har försökt att dels få en översiktlig bild av domstolarnas mål och målens handläggning, dels utröna vad som kan vara onödig tidsutdräkt och eventuella trögheter i handläggningen. Vi har också granskat i vilken utsträckning domstolarna använt sig av de hjälp- medel som rättegångsbalken erbjuder för en effektiv och ändamåls- enlig förberedelse.

Genomgångna mål skiljer sig åt i flera avseenden, och det kan finnas faktorer som påverkat målens handläggning vilka inte fram-

33TP PT Utöver asfaltmålet hade Stockholms tingsrätt våren 2005 fem öppna mål om konkur- rensskadeavgift.

34TP PT Vår genomgång avser tiden från dagen för mellandom fram till dagen för huvud- förhandling.

35TP PT I SOU 2001:74 s 239 ff (bilaga 3) finns en genomgång av praxis avseende mål om konkurrensskadeavgift som innefattar flertalet av de mål vi tittat på. Motsvarande genomgång per den 1 juli 2004 återfinns i tabellform i Wetter m.fl. s 810 ff.

192

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

går av handlingarna. Med hänsyn till att det är fråga om förhållan- devis få mål och då systemet dessutom involverar förhållandevis få personer kan sådana omständigheter få stort genomslag vid en samlad bedömning av målens handläggning.

3.9.2Målens omfång och tidsaspekter

De mål vi har gått igenom kan delas in i tre kategorier.

Den första gruppen utgörs av mål där företagen redan i svaro- målen medgett Konkurrensverkets talan. I denna grupp återfinns tre mål.TPF36FPT Stockholms tingsrätt har meddelat dom i målen två till tre månader efter det att stämningsansökan getts in. Målen har avgjorts av en domare på handlingarna.

Den andra gruppen kan, i vart fall till det yttre, jämföras med dispositiva tvistemål av inte alltför enkel beskaffenhet. I denna grupp återfinns tio mål.TPF37FPT När det gäller Stockholms tingsrätts akter i dessa mål kan följande sägas. I det mål som har den kortaste handläggningstiden har tingsrätten meddelat dom efter cirka ett år och tre månader. Motsvarande tid för det mål som har den längsta handläggningstiden är drygt tre år. Ett medianvärde för handlägg- ningstiden är knappt två år. Muntlig förberedelse har hållits i sex mål, varav det i ett av målen hållits två muntliga förberedelser. Sammanträdena för muntlig förberedelse har pågått en till fem timmar. I de mål som avgjorts efter huvudförhandling har förhand- lingen pågått en till åtta dagar. När det gäller de mål som fullföljts till Marknadsdomstolen har handläggningen där pågått från cirka ett år till ett år och åtta månader. Marknadsdomstolen har inte hållit muntlig förberedelse i något mål. I fyra mål har huvud- förhandling hållits, och förhandlingarna har pågått en till sex dagar. Övriga mål, två stycken, har avgjorts på handlingarna.

I den tredje gruppen återfinns två mål, bensin- och asfaltmålet, som till omfång intar en särställning.TPF38FPT

Stockholms tingsrätts handläggning av bensinmålet pågick under två år och tio månader. Våren 2002 höll tingsrätten muntlig för- beredelse i målet, och sammanträdet pågick under 15 dagar. Huvudförhandlingen i målet pågick under 34 dagar. Marknads-

36TP PT Stockholms tingsrätts mål T 8-370-98, T 8-723-98 och T 8267-99

37TP PT Stockholms tingsrätts mål T 8-1264-94, MD 1999:17, 1999:22 och 2000:2, Stockholms tingsrätts mål T 8-1107-97 och T 19576-98, MD 2001:30, 2002:21 och 2003:2 samt Stockholms tingsrätts mål T 11660-03

38TP PT MD 2005:7 och Stockholms tingsrätts mål T 5467-03

193

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

domstolens handläggning av bensinmålet pågick under ett år och åtta månader. Domstolen höll ett sammanträde för planering av huvudförhandling, och huvudförhandlingen pågick under 21 dagar.

Stockholms tingsrätt handlägger alltjämt asfaltmålet. Konkur- rensverket gav i mars 2003 in en stämningsansökan till tingsrätten. Tingsrätten avgjorde en mellandomsfråga efter huvudförhandling som pågick i två dagar. Årsskiftet 2005/06 höll tingsrätten muntlig förberedelse i målet. Sammanträdet pågick i sex dagar. I juni 2006 höll domstolen ytterligare ett sammanträde. Huvudförhandlingen i målet påbörjades den 27 september 2006 och den beräknas att pågå t.o.m. den 9 februari 2007. Förhandlingen är planerad att pågå under 43 dagar. Marknadsdomstolens handläggning av mellan- domsfrågan i asfaltmålet pågick i cirka tio månader, och målet avgjordes efter huvudförhandling som pågick under en dag.

3.9.3Onödig tidsutdräkt och eventuella trögheter i handläggningen

Det har inte förekommit någon tidsutdräkt att tala om i de mål där företagen redan i sina svaromål medgett Konkurrensverkets talan. Däremot kan man möjligen tala om en tröghet i systemet i dessa fall eftersom det kan sättas i fråga om dessa mål över huvud taget skall behöva prövas av domstol.

När det gäller majoriteten av de aktuella målen, dvs. den grupp som vi anser kan jämföras med dispositiva tvistemål av inte alltför enkel beskaffenhet, kan följande sägas. Beträffande Stockholms tingsrätts hantering kan inledningsvis konstateras att domstolen i två mål meddelade dom cirka ett år efter skriftväxlingens avslu- tande. I det ena målet meddelades domen strax efter det att ett företags ombud hade tillfrågat tingsrätten om när dom kunde påräknas. Vi har inte anledning att utgå från annat än att det finns fullt naturliga förklaringar till dröjsmålen och att dessa torde vara uttryck för resursbrist.

I vissa mål har det huvudsakligen varit fråga om rena rättsfrågor. Men i andra mål har såväl sakförhållanden och marknadsfrågor som rättsfrågor varit tvistiga. Inslaget av skriftlig och muntlig bevisning varierar mellan målen. Det är dock vanligt att målen innehåller en betydande andel muntlig bevisning. I flera fall har det rått tvist kring samtliga materiella rekvisit i Konkurrensverkets talan. Vårt intryck är att en starkt bidragande orsak till detta står att finna i

194

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

konkurrensmålens natur eftersom i allmänhet såväl frågor beträf- fande faktiska händelseförlopp som marknadsfrågor och ekono- miska bedömningar är av betydelse och samspelar vid bedömningen av rekvisiten i konkurrenslagens materiella bestämmelser. I jämfö- relse med många andra måltyper förefaller parterna i konkurrens- mål därför ha större möjligheter att åberopa en mängd olika omständigheter till stöd för sin talan. Samma omständigheter åberopas också ofta i de olika delmoment som prövningen i dessa mål omfattar. Självklart är det också av betydelse att målen i all- mänhet rör stora värden och är viktiga för parterna.

I några mål förefaller det vara ett problem att Konkurrensverket justerar de uppgifter som verket lämnat i sin stämningsansökan. Det finns också mål där verket i ansökan om stämning inte angett bevisuppgift utan avvaktat företagens svaromål för att utröna i vilken utsträckning omständigheter varit ostridiga. Detta har föranlett företrädare för företagen att i sin tur begära klargöranden och ställa frågor till Konkurrensverket innan de varit beredda att ange sin inställning och avge bevisuppgift till bemötande av verkets samtliga påståenden. Ett allmänt intryck är att behovet av förberedelse är stort i flertalet mål.

I vissa mål synes företrädare för tingsrätten inte ha varit särskilt aktiva under förberedelserna, utan handlingarna förefaller att i dessa mål slentrianmässigt ha kommunicerats för yttrande eller lik- nande. Detta gäller främst de äldre målen. Det finns också mål där parterna begärt att tingsrätten skall upprätta en skriftlig samman- fattning eftersom de ansett att skriftväxlingen varit så omfattande att det blivit svårt att överblicka materialet. I andra mål har företrä- dare för tingsrätten tagit tag i handläggningen, oftast i samband med muntliga förberedelser, och på ett effektivt sätt förberett målen för avgörande.

Av handlingarna i målen framgår att parterna begärt och beviljats anstånd i stor utsträckning. I ett mål har tingsrätten avvisat bevis- ning och lämnat en begäran om mellandom utan bifall. I två mål har det förekommit intervention, och i ett av dessa mål har parterna ansett det vara en brist att ett parallellt pågående skadeståndsmål med intervenienten som kärande inte har kunnat handläggas gemensamt med målet om konkurrensskadeavgift. Förlikning har förekommit i två mål, dvs. Konkurrensverket har satt ned sitt yrkande varefter företagen medgett verkets talan.

När det gäller Marknadsdomstolens handläggning av de nu berörda målen finns inte mycket att säga. Domstolen synes dock i

195

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

några fall ha haft svårt att få stopp på skriftväxlingen. I främst de äldre målen har handlingarna regelmässigt kommunicerats för känne- dom och eventuellt yttrande, och parterna har sällan avstått från möjligheten att avge ytterligare ett yttrande. Även i Marknads- domstolen har anstånd beviljats i förhållandevis stor utsträckning.

Beträffande Stockholms tingsrätts handläggning av de två stora målen, dvs. bensin- och asfaltmålet, kan följande sägas.

I bensinmålet är Konkurrensverkets stämningsansökan på 52 sidor och de fem företagens svaromål på 11–79 sidor. I sina svaro- mål och i den fortsatta skriftväxlingen har företagen begärt klargö- randen och svar på frågor till verket i stor omfattning. I den fort- satta skriftväxlingen har materialet, i vart fall för oss, snabbt blivit oöverskådligt. Konkurrensverket har vid flera tillfällen justerat såväl yrkanden som grunder och övriga omständigheter. En sär- skild komplikation i bensinmålet synes ha varit sekretessfrågorna, och flera dagars muntliga förberedelser har ägnats åt dessa frågor. Tingsrätten har också meddelat ett särskilt beslut i denna del. Vid huvudförhandlingen har parterna åberopat och föredragit synnerli- gen omfattande skriftlig bevisning och ett stort antal personer (29 personer i egenskap av partsföreträdare eller vittnen och sex i egen- skap av partssakkunniga) har hörts. I målet har tingsrätten gjort aktningsvärda ansträngningar för att snabba på rättegången. Processen torde med ett mindre effektivt förberedelsearbete ha kunnat ta betydligt längre tid.

I asfaltmålet är Konkurrensverkets stämningsansökan på 48 sidor och företagens svaromål på 2–160 sidor. Ursprungligen omfattade verkets talan elva bolag, men under handläggningen i tingsrätten har Konkurrensverket återkallat sin talan avseende två bolag. I svaromålen och i den fortsatta förberedelsen har företagen begärt klargöranden och svar på frågor till verket i stor omfattning. Konkurrensverket har vid flera tillfällen justerat såväl yrkanden som grunder och övriga omständigheter. Inför huvudförhandlingen har parterna åberopat omfattande skriftlig bevisning, och ett stort antal personer (68 personer i egenskap av partsföreträdare eller vittnen och två i egenskap av partssakkunniga) skall höras.

Marknadsdomstolens handläggning av bensinmålet följde i allt väsentligt den plan som domstolen upprättade. Även i Marknads- domstolen har det förekommit taleändringar från Konkurrens- verkets sida. Med hänsyn till att verket justerat sin talan i

196

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

Marknadsdomstolen synes målet ha varit mer överskådligt och renodlat i Marknadsdomstolen än i tingsrätten.TP F39FPT

3.9.4Har domstolarna använt de instrument som rättegångsbalken erbjuder för en effektiv och ändamålsenlig förberedelse och huvudförhandling?

Avvisning av bevisning och förbudet mot skriftliga vittnesutsagor m.m.

Stockholms tingsrätt har i ett mål avvisat bevisning. Marknads- domstolen har i två mål inte tillåtit åberopande av skriftliga vittnes- utsagor. I detta sammanhang kan också nämnas att tingsrätten under huvudförhandlingen i bensinmålet meddelat ett beslut enligt vilket Konkurrensverket tillåtits att som underlag för sina frågor läsa upp delar av förhörsanteckningar från förhören hos verket.TPF40FPT

Kompletteringsföreläggande

I ett mål har Stockholms tingsrätt förelagt Konkurrensverket att komplettera sin stämningsansökan med bevisuppgift och förelagt ett av företagen att komplettera sitt svaromål beträffande mark- nadsfrågor. Vidare har tingsrätten i bl.a. asfaltmålet, efter hemstäl- lan från några av svarandena, förelagt verket att komma in med kompletteringar.

Tidsplaner

En uttrycklig bestämmelse i rättegångsbalken om tidsplaner trädde i kraft den 1 juli 2000. Rätten var dock dessförinnan inte förhind- rad att upprätta tidsplaner utan denna möjlighet har diskuterats i såväl förarbeten som doktrin.TPF41FPT

I de mål som vi granskat har Stockholms tingsrätt i tre fall på ett tidigt stadium upprättat tidsplaner (bl.a. plaströr- och asfaltmålet). Marknadsdomstolen upprättade en tidsplan i bensinmålet. Vårt intryck är att parterna i dessa mål begärt färre och kortare anstånd.

39TP PT Konkurrensverket gjorde inte gällande något konkurrensbegränsande resultat och frånföll sina påståenden i vissa delar.

40TP PT Jfr 36 kap. 16 § andra stycket rättegångsbalken

41TP PT Se prop. 1986/87:89 s 193 ff och Brolin m.fl., Tvistemålsprocessen I, s 85 ff

197

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

Materiell processledning

Såvitt går att utläsa av handlingarna i målen är inslaget av materiell processledning varierande. I den mån det förekommer materiell processledning har denna främst bedrivits i samband med muntlig förberedelse. Det förekommer emellertid också i vissa fall process- ledning genom riktade förelägganden. En tendens synes vara att Stockholms tingsrätt över tiden har blivit mer aktiv i sin process- ledning.

Uppdelning av förberedelsen på olika frågor och frågeförteckning

I bensinmålet har företrädare för Stockholms tingsrätt delat upp den muntliga förberedelsen på så sätt att olika frågor behandlats vid skilda sammanträden, och allt eftersom förberedelsen fortgått har parterna förelagts att besvara riktade förelägganden i vissa särskilda frågor.

Parternas skyldighet att inför ett sammanträde sätta sig in i saken

Stockholms tingsrätt har inte i något av de mål vi gått igenom erinrat parterna om deras skyldighet att inför ett sammanträde sätta sig in i saken på sådant sätt att något ytterligare sammanträde för förberedelse inte skall behövas.

Skriftlig sammanfattning

Stockholms tingsrätt har i två fall upprättat skriftliga sammanfatt- ningar av parternas ståndpunkter vilket i båda fallen skett på begä- ran eller initiativ av part. Marknadsdomstolen har inför huvud- förhandlingarna i bensin- och asfaltmåletTPF42FPT upprättat s.k. tryck som kommunicerats med parterna.

42TP PT I Marknadsdomstolen överprövades tingsrättens mellandom.

198

SOU 2006:99

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

Möjligheten att med parternas samtycke anse bevisning som upptagen vid huvudförhandlingen utan att den läses upp vid denna

I bensinmålet har Stockholms tingsrätt ansett viss skriftlig bevisning upptagen utan att den lästs upp vid huvudförhandlingen. I samma mål har Marknadsdomstolen fattat generella beslut enligt vilka all skriftlig bevisning ansetts upptagen. I övriga mål förefaller denna bestämmelse inte ha tillämpats.

3.9.5Sammanfattande kommentarer

Mål om konkurrensskadeavgift har en tendens att snabbt bli svåröverskådliga och komplexa.

Konkurrensverket har ibland haft svårt att bestämma sin talan, och detta har påverkat domstolsprocessen.

En rimlig hypotes är att Konkurrensverkets utredningar och den efterföljande processen i domstol är att uppfatta som kommunicerande kärl, dvs. förtjänster eller brister i ett led påverkar direkt de efterföljande leden.

Behovet av förberedelse och aktiv processledning är stort i mål om konkurrensskadeavgift. De hjälpmedel som rättegångs- balken erbjuder utnyttjas inte fullt ut av domstolarna. Oavsett orsaker härtill torde ett ökat utnyttjande av dessa hjälpmedel och en mer aktiv processledning innebära ett snabbare, effekti- vare och mer ändamålsenligt förfarande.

Trots vår inledande reservation om att vår genomgång inte tillåter några säkra och generella slutsatser föranleder den ändock följande kommentarer. Mål om konkurrensskadeavgift har en tendens att snabbt bli svåröverskådliga och komplexa. Det står också klart att Konkurrensverket i några mål har haft svårt att bestämma sin talan och att detta påverkat domstolsprocessen, bl.a. i form av tidsut- dräkt. Verket har t.ex. justerat yrkanden, grunder och övriga omständigheter. Denna iakttagelse strider mot beskrivningen i våra direktiv enligt vilken Konkurrensverket i princip har ett fullstän- digt underlag för ett materiellt beslut när talan väcks i domstol.

Enligt vår uppfattning är en rimlig hypotes, som får stöd av bl.a. bensinmålet, att Konkurrensverkets utredningar och den efterföl- jande handläggningen i domstol är att uppfatta som kommunice-

199

En översyn av hur det nuvarande förfarandet enligt konkurrenslagen fungerar

SOU 2006:99

rande kärl, dvs. förtjänster eller brister i ett led påverkar de efterföljande leden. Eftersom det i huvudsak är verket som har åberops- och bevisbördan i mål om konkurrensskadeavgift får Konkurrensverkets processföring stor betydelse för rättegången i mål om konkurrensskadeavgift.

Vidare synes behovet av förberedelse vara stort i mål om konkurrensskadeavgift. Det förefaller också särskilt viktigt att domstolarna i ett tidigt skede tar tag i handläggningen genom att såväl i formellt som materiellt hänseende bedriva en aktiv process- ledning. De hjälpmedel och möjligheter som rättegångsbalken erbjuder i detta hänseende utnyttjas inte fullt ut i dagsläget. Redan en striktare tillämpning av dessa regler torde innebära ett snabbare, effektivare och mer ändamålsenligt förfarande. Enligt vår uppfatt- ning bör det dessutom vara möjligt att inom ramen för det befint- liga regelverket förfina och vidareutveckla förberedelsearbetet med inriktning på de särskilda svårigheter som konkurrensmålen synes rymma.

200

4 Internationell utblick

4.1Inledning

I vårt uppdrag avseende beslutanderätt för Konkurrensverket ingår bl.a. att i rimlig omfattning uppmärksamma hur andra medlems- stater i EU har utformat sina system.TPF1FPT

Uppgifter om konkurrensreglernas innehåll och tillämpning i andra länder och inom EU har presenterats i olika sammanhang av tidigare utredningar på konkurrensrättens område. Den redovis- ning av förhållandena i andra länder när det gäller kriminalisering som lämnats av moderniseringsutredningen har direkt bäring på vårt uppdrag.TPF2FPT Därutöver har – mer eller mindre utförligt – kom- parativt material avseende olika aspekter på konkurrensrätten redovisats i ett flertal betänkanden under 1990- och 2000-talet.

Med hänsyn härtill kommer vi i detta avsnitt att koncentrera oss på hur kommissionen och andra länder har organiserat sina förfa- randen när det gäller prövningen av överträdelser av konkurrens- regler begångna av företag.

Avsnittet är disponerat på så sätt att vi inledningsvis försöker ge två olika perspektiv på hur olika system kan grupperas vid en inter- nationell jämförelse som en utgångspunkt för vårt val av granskade system. Därefter följer en redovisning av de utvalda systemen.

1TP PT Dir. 2004:128 s 11

2TP PT SOU 2004:131 s 95 ff

201

Internationell utblick

SOU 2006:99

4.2Två olika perspektiv – grunden för utvalda system

4.2.1 Ett organisatoriskt perspektiv

Inledning

John D. CookeTPF3FPT har i en rapport till Fédération Internationale de Droit Européene (FIDE) grupperat systemen i EU:s medlems- stater med beaktande av hur de huvudsakliga funktionerna har allo- kerats på berörda myndigheter och domstolar.TPF4FPT

Den EG-rättsliga modellen

Till denna kategori hör system där uppgiften att utreda misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna och klagomål samt att, efter hörande av parterna, fatta beslut om ålägganden och sanktioner m.m., ligger på en och samma administrativa myndighet, dvs. den nationella konkurrensmyndigheten. Konkurrensmyndighetens beslut kan sedan – i första hand eller exklusivt – överprövas av en specialdomstol eller ett liknande organ. För vissa av systemen finns även en intern mekanism för omprövning av myndighetens beslut innan dessa kan överklagas till domstol.

Medlemsstater inom EU som organiserat sitt förfarande på detta sätt är Belgien, Cypern, Danmark, Estland, Grekland, Italien, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Nederländerna, Polen, Portugal, Slovakien, Slovenien Tjeckien, Tyskland och Ungern. Av dessa länder har bl.a. Lettland, Nederländerna, Polen och Tjeckien ett system med intern omprövning av den beslutsfattande myndig- heten innan överklagande till domstol kan ske.

Den strikt kontradiktoriska modellen

I denna grupp återfinns medlemsstater där den nationella konkur- rensmyndigheten utreder misstänkta överträdelser av konkurrens- reglerna och klagomål. Konkurrensmyndigheten kan dock inte själv fatta beslut om ålägganden och sanktioner, utan sådana beslut fattas av domstol eller liknande organ på talan av myndigheten.

3TP PT Irländsk domare i förstainstansrätten och General Rapporteur vid FIDE:s XXI kongress i Dublin den 2–5 juni 2004

4TP PT FIDE, The Modernisation of EU Competition Law Enforcement in the European Union, National Reports, 2004, s 636 ff

202

SOU 2006:99

Internationell utblick

Sådana system finns för närvarande i Irland, Spanien och Österrike.TPF5FPT Före den 1 maj 2004 hörde även Finland till denna grupp.

Hybrider

System som av olika skäl varken passar in i den EG-rättsliga eller den strikt kontradiktoriska modellen återfinns i Finland, Frankrike och Storbritannien. Med hänsyn till att Konkurrensverket i vissa fall har beslutanderätt, och i andra fall är hänvisad till att väcka talan i domstol, hör även det svenska systemet till denna kategori.

4.2.2Ett historiskt perspektiv

Om man i stället, likt Christopher Harding och Julian Joshua, koncentrerar sig på kartellmål och anlägger ett historiskt betrak- telsesätt får man en annan bild.TPF6FPT Med ett sådant perspektiv framträ- der en klar skiljelinje mellan å ena sidan de europeiska och å andra sidan de nordamerikanska systemen.

Enligt Harding och Joshua genomsyras den nordamerikanska konkurrensrätten av en politisk kultur enligt vilken konkurrens- begränsande förfaranden och maktkoncentration i näringslivet sedan länge ansetts förkastliga av såväl ekonomiska som moraliska skäl. Vissa typer av förfaranden som pris- och marknadsdelnings- karteller har således sedan början av 1900-talet ansetts som så klan- der- och straffvärda att de i praktiken varit förbjudna alldeles oav- sett vilka ekonomiska bevekelsegrunder som föranlett samarbetet och eventuella verkningar på marknaden. När det gäller rätten till skadestånd för konkurrensskada har den nordamerikanska konkur- rensrätten prioriterat prevention framför reparation.TPF7FPT Sammantaget har detta inneburit, såvitt avser kartellsamarbeten, ett ”gärnings- orienterat” kontrollsystem som koncentrerats mera kring företa- gens uppträdande än på de ekonomiska effekterna av detta age- rande. Med ett sådant synsätt framstår det som naturligt att valet

5TP PT Den 20 januari 2005 publicerade den spanska motsvarigheten till Näringsdepartementet en vitbok (Libro Blanco para la reforma del sistema español de Defensa de la Competencia). I vitboken finns bl.a. förslag avseende förfarandet som om de genomförs innebär att Spanien ansluter sig till den EG-rättsliga modellen. Se Héctor Armengod, European Competition Law Review (2005), s 428 f

6TP PT Regulating Cartels in Europe A Study of Legal Control of Corporate Delinquency, 2003 7TP PT Se för en genomgång SOU 2004:10 s 67 ff

203

Internationell utblick

SOU 2006:99

fallit på ett i huvudsak straffrättsligt sanktionssystem där påfölj- derna döms ut i ett judiciellt kontradiktoriskt förfarande.

Mot detta ställer Harding och Joshua de europeiska systemen som, enligt dem, bygger på en annan politisk kultur. I Europa har det ingalunda varit självklart att ens allvarliga begränsningar av konkurrensen är skadliga. Tidiga exempel på accepterade handels- samarbeten i syfte att kontrollera konkurrensen är den medeltida hansan och de ostindiska kompanierna. Även om det uppstod konkurrensrättslig reglering i flertalet länder i Europa redan under 1920- och 1930-talet, var regelverken förhållandevis tandlösa. Det var också alltjämt vanligt förekommande med kartelliknande verk- samhet i näringslivet. Denna utveckling nådde sin kulmen under den nazistiska regimen i Tyskland där kartellen blev en del av stats- apparaten. Först efter andra världskrigets slut hade den politiska och ekonomiska kontexten i Europa ändrats så att det fanns en allmän acceptans för att tillåta juridisk granskning av konkurrens- begränsningar. Det växte fram administrativa kontrollsystem som ofta innehöll inslag av förhandling i stället för konfrontation. I den mån det förekom ingripanden, så baserades bedömningarna i stor utsträckning på vilka effekter ett visst förfarande haft eller kunnat få för konkurrensen på marknaden.TPF8FPT

När projektet med en gemensam europeisk marknad tog fart under 1950-talet var konkurrensregler en nödvändig förutsättning för att åstadkomma en sådan marknad. De konkurrensregler som infördes i EKSG-fördraget, och som sedermera i något förändrat skick överfördes till EG-fördraget, har i stora delar sin förebild i tysk konkurrenslagstiftning.TPF9FPT

Under lång tid syftade kommissionens tillämpning av EG-för- dragets konkurrensregler främst till att ge företag vägledning genom att dels utarbeta allmänna riktlinjer för reglernas tillämpning, dels i enskilda ärenden pröva ansökningar om icke- ingripandebesked och anmälningar om undantag. I den mån det förekom ingripanden mot karteller, var det i regel fråga om inte allt för komplicerade fall där företag på olika sätt försökte utestänga andra medlemsstaters företag från den inhemska marknaden.TPF10FPT

De senaste 30 åren har kommissionen i allt större utsträckning lagfört karteller. Den rättsliga sidan av denna utveckling kan sägas ha inneburit ett närmande till det amerikanska systemet, dvs. ett

8TP PT Harding och Joshua s 71 ff

9TP PT A a s 98 ff

10TP PT A a s 108 ff

204

SOU 2006:99

Internationell utblick

mer gärningsorienterat synsätt med per se förbud för vissa typer av särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar (pris-, marknads- delnings- och anbudskarteller).TPF11FPT I ljuset av det nyss sagda ter sig även den europeiska diskussionen om att kriminalisera vissa över- trädelser av konkurrensregler som fullt naturlig. En konsekvens för kartellmålens vidkommande i det EG-rättsliga systemet är att den rättsliga kontrollen av kommissionens beslut i allt större utsträck- ning synes inriktad på bevis- och procedurfrågor.

För att nyansera bilden kan det vara på sin plats att notera att t.ex. i den översyn av tillämpningen av förbudet mot missbruk av dominerande ställning i EG-fördraget som för närvarande pågår inom EG-rätten utvecklingen synes gå mot ett mer ekonomiskt synsätt. Även denna utveckling förefaller vara influerad av ameri- kansk konkurrensrätt.TPF12FPT

En förklaring till att de europeiska och nordamerikanska syste- men närmar sig varandra är att ett ökat internationellt inslag i såväl företagskoncentrationer som olagliga kartellsamarbeten lett till ett ökat samarbete mellan konkurrensmyndigheter i olika jurisdiktio- ner.TPF13FPT Inom ramen för detta arbete har det bl.a. bildats ett internationellt nätverk för konkurrensmyndigheter (International Competition Network, ICN) som arbetar med bl.a. att i olika frågor ta fram exempelvis riktlinjer.TPF14FPT Dessa riktlinjer är inte bindande för nätverkets medlemmar men ger dessa en möjlighet att kontrollera om de nationella reglerna kan anses uppfylla en inter- nationell standard. Ett liknande arbete sker även inom ramen för OECD:s verksamhet.TPF15FPT

11TP PT A a s 270 ff

12TP PT Se EAGCP:s (the Economic Advisory Group for Competition Policy) rapport ”An economic approach to Article 82”, 2005, samt kommissionens ”discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses”, 2005. Båda dokumenten finns tillgängliga på kommissionens webbplats. Se även kommissionären Neelie Kroes tal den 23 september 2005 vid Fordham Corporate Law Institute, New York. Talet (Preli- minary Thoughts on Policy Review of Article 82) finns publicerat på kommissionens webbplats.

13TP PT Se t.ex. kommissionens webbplats där det under rubriken ”Bilaterala relationer” redogörs för bl.a. olika avtal om samarbete med Förenta Staternas regering.

14TP PT Se ICN:s webbplats och där publicerade dokument 15TP PT Se OECD:s webbplats och där publicerade dokument

205

Internationell utblick

SOU 2006:99

4.2.3Vårt urval av granskade system

Med hänsyn till att flertalet av EG:s medlemsstater valt att utforma sina system med EG-rätten som förebild är det naturligt att vår granskning tar sin utgångspunkt i förhållandena inom just EG- rätten. Det är också befogat att vi i denna del ger en någorlunda fyllig framställning. Därefter övergår vi till att granska några länder som tillämpar den EG-rättsliga modellen. I våra kontakter med olika intressenter har de italienska och nederländska systemen hållits fram som särskilt framgångsrika och intressanta. Vi väljer därför att granska dessa system. Därutöver väljer vi att involvera det tyska systemet i vår granskning eftersom detta – med europe- iska mått mätt – har en lång och stark tradition. Dessutom är det särskilt intressant att granska det tyska systemet eftersom svensk processrätt i stora delar bygger på tysk tradition.

Vid en internationell jämförelse finns det också anledning att granska motpolen till den EG-rättsliga modellen, dvs. vad som ovan benämnts som en strikt kontradiktorisk modell. Som redan framgått tillämpas en sådan ordning endast i ett fåtal medlems- stater. I Spanien, som är en av tre medlemsstater som tillämpar en strikt kontradiktorisk modell, pågår dessutom ett reformarbete som innebär att systemet troligen kommer att ansluta sig till den EG-rättsliga modellen. Vi inskränker därför vår granskning i denna del till att omfatta Irland och Österrike. I likhet med Tyskland är Österrike särskilt intressant på den grunden att våra processuella system bygger på en likartad tradition.

Vidare förefaller ett historiskt perspektiv motivera att vi går utanför den Europeiska unionen och i viss utsträckning redogör även för det amerikanska systemet.

Systemen i två stora medlemsstater, Frankrike och Storbritannien, kan – i likhet med det svenska – karaktäriseras som hybrider. Det finns skäl att beskriva även dessa system. För att få en någorlunda heltäckande bild väljer vi att redogöra också för systemen i våra grannländer; Danmark, Finland och Norge.

206

SOU 2006:99

Internationell utblick

4.3EG-rätten

4.3.1Inledning

Det är kommissionen som i första hand är behörig att tillämpa gemenskapens konkurrensregler. Kommissionens beslut kan sedan bli föremål för rättslig kontroll av gemenskapens domstolar, första- instansrätten och EG-domstolen.

4.3.2Förfarandet hos kommissionen

Av EG-fördraget framgår att rådet skall fastställa de förordningar och direktiv som behövs för att tillämpa de principer som anges i artiklarna 81 och 82. Grunden i det s.k. moderniseringspaketet, som vi berört tidigare, är förordning nr 1/2003.

I förordning nr 1/2003 delegerar rådet till kommissionen att utfärda de närmare tillämpningsföreskrifter som behövs.TPF16FPT Med stöd av detta bemyndigande har kommissionen i moderniserings- arbetet antagit en förordning som närmare reglerar dess förfaran- den enligt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.TPF17FPT Denna förordning ersätter flera tidigare förordningar med tillämpningsföreskrifter. I förordningen finns bl.a. regler om hur kommissionen inleder ett förfarande, dess handläggning av klagomål och utredningar, hörande av parter samt parternas tillgång till handlingar och behandling av konfidentiella uppgifter.

Kommissionen har också i ett tillkännagivande gett vägledning för medborgare och företag som söker upprättelse rörande miss- tänkta överträdelser av konkurrensreglerna.TPF18FPT I tillkännagivandet ges upplysningar om valet mellan att lämna in ett klagomål till kommissionen eller till en nationell konkurrensmyndighet och att väcka talan vid en nationell domstol. Vidare förklaras tämligen utförligt kommissionens förfarande när det gäller dess handlägg- ning av klagomål. I tillkännagivandet framhålls vidare de principer som numera gäller beträffande samarbetet mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna enligt förordning nr 1/2003. Grunderna för detta samarbete utvecklas som nämnts tidi-

16TP PT Artikel 33 i förordning nr 1/2003

17TP PT Kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget (förordning nr 773/2004)

18TP PT Tillkännagivande från kommissionen om handläggningen av klagomål rörande artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget (2004/C 101/05) (kommissionens tillkännagivande om hand- läggningen av klagomål)

207

Internationell utblick

SOU 2006:99

gare i ett annat tillkännagivande från kommissionen.TPF19FPT Även grun- derna för samarbetet mellan kommissionen och EU-medlemssta- ternas domstolar vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget finns beskrivet i ett särskilt tillkännagivande.TPF20FPT

Rätten för berörda parter och tredje män att bli hörda innan ett slutgiltigt beslut som berör deras intressen fattas är en grund- läggande princip i gemenskapsrätten. Med hänsyn härtill har kom- missionen infört ett system där genomförandet av administrativa förfaranden i konkurrensärenden anförtros en oavhängig person – förhörsombud eller hörandeombud (hearing officer) – som har erfarenhet av konkurrensfrågor och har den integritet som krävs för att bidra till objektiviteten, öppenheten och effektiviteten i dessa förfaranden. Förhörsombudets kompetensområde och upp- gifter regleras tämligen ingående i en särskild förordning.TPF21FPT

De närmare formerna för kommissionens organisation och arbetssätt finns reglerade i kommissionens arbetsordning.TPF22FPT

4.3.3Kommissionens organisationTPF23FPT

Inledning

Kommissionen arbetar som ett kollegium, och dess ordförande får tilldela ledamöterna särskilda verksamhetsområden inom vilka de är ansvariga för att förbereda kommissionens arbete och för att genomföra dess beslut. Organisatoriskt är kommissionen indelad i ett antal generaldirektorat och därmed likställda tjänstegrenar.TPF24FPT

Kommissionens beredningsorgan när det gäller konkurrens- frågor är dess generaldirektorat för konkurrens (Directorate- General for Competition, DG Competition). DG Competition leds av en generaldirektör. Underställd denne finns tre vice gene- raldirektörer, var och en med ett särskilt ansvarsområde (företags- koncentrationer, tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget [antitrustfrågor] respektive statligt stöd).

19TP PT Kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter

20TP PT Kommissionens tillkännagivande om samarbete mellan kommissionen och EU-medlems- staternas domstolar vid tillämpning av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget (2004/C 101/04) 21TP PT Kommissionens beslut av den 23 maj 2001 om kompetensområdet för förhörsombudet i vissa konkurrensförfaranden (2001/462/EG, EKSG)

22TP PT Kommissionens arbetsordning (K(2000) 3614)

23TP PT Uppgifterna om kommissionens organisation är, om inte annat anges, hämtade från kommissionens webbplats.

24TP PT Artiklarna 1, 3 och 21 i kommissionens arbetsordning

208

SOU 2006:99

Internationell utblick

DG Competition är indelad i 10 avdelningar. Två av dessa avdel- ningar handhar administrativa stödfunktioner och utvecklings- frågor. Därutöver finns det fem konkurrensavdelningar och tre avdelningar som handlägger frågor om statligt stöd. Fyra konkur- rensavdelningar är ansvariga för olika sektorer av ekonomin. I sam- band med moderniseringsreformen ändrade DG Competition sin organisation så att både kontrollen av företagskoncentrationer och antitrustfrågor integrerades i de sektorindelade konkurrensavdel- ningarna. En avdelning har dock ett primärt ansvar för kartell- utredningar och ansökningar om befrielse från böter (leniency).

Vid DG Competition tjänstgör dessutom en chefsekonom. Chefsekonomen biträds av en stab av tio ekonomer. Dessa ekono- mer deltar i utredningen av vissa utvalda ärenden och i kommissio- nens arbete med att utarbeta riktlinjer (guidelines).

Kommissionens beslut

Huvudregeln är att kommissionen fattar sina beslut vid samman- träden. Sammanträdena är inte offentliga, och överläggningarna omfattas av sekretess.TPF25FPT Arbetsordningen tillåter i vissa fall även andra beslutsformer, såsom ett särskilt skriftligt förfarande och beslut genom bemyndigande till en eller flera ledamöter eller dele- gation till generaldirektörer eller förvaltningschefer.TPF26FPT

Kommissionen fattar sina beslut på förslag från en eller flera av sina ledamöter. Innan ett förslag till beslut läggs fram för kommis- sionen skall den ansvariga tjänstegrenen i god tid höra bl.a. andra tjänstegrenar som i kraft av sitt ansvarsområde eller ärendets natur har anknytning till eller berörs av ärendet. Kommissionens rätts- tjänst, som är direkt underställd kommissionens ordförande, skall höras om alla utkast eller förslag till rättsakter och om alla doku- ment som kan få rättsliga följder. Den ansvariga tjänstegrenen skall sträva efter att upprätta ett förslag som kan godtas av de hörda tjänstegrenarna. I händelse av oenighet skall de olika synpunkter som har lämnats bifogas förslaget.TPF27FPT

25TP PT Artikel 9 i kommissionens arbetsordning

26TP PT Artiklarna 4 och 12–15 i kommissionens arbetsordning 27TP PT Artikel 23 i kommissionens arbetsordning

209

Internationell utblick

SOU 2006:99

4.3.4Kommissionens handläggning av ärendenTPF28FPT

Inledning

Ett ärende kan anhängiggöras hos kommissionen genom att fysiska eller juridiska personer, eller en medlemsstat, ger in ett klagomål. Kommissionen kan också agera på eget initiativ. I tekniskt hänse- ende anses kommissionen agera på eget initiativ i de ärenden som startar med en ansökan om leniency.TPF29FPT

Vidare kan ett ärende flyttas över till kommissionen från en eller flera nationella konkurrensmyndigheter inom ramen för samarbetet inom nätverket ECN. Kommissionen kan dessutom i undantagsfall ta över ett ärende från en eller flera nationella konkurrensmyndig- heter.TPF30FPT

Klagomål

Till förordningen om kommissionens förfaranden enligt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget har fogats ett formulär (formulär C) för klagomål till kommissionen. Av formuläret framgår vilka uppgifter som en klagande skall tillhandahålla för att ett klagomål skall kunna prövas av kommissionen. Klaganden åläggs alltså en omfattande uppgiftsskyldighet. Vidare skall klaganden tillhandahålla relevanta handlingar. Kommissionen får bevilja undantag från uppgiftsskyl- digheten.TPF31FPT För det fall klaganden gör gällande att delar av klago- målet är konfidentiella, skall klaganden ge in också en icke-konfi- dentiell version av klagomålet.

Endast fysiska och juridiska personer som kan påvisa ett berätti- gat intresse i saken har rätt att ge in klagomål. Medlemsstaterna anses ha ett berättigat intresse i saken för alla klagomål de väljer att

ge in.TPF32FPT

28TP PT Detta avsnitt har delvis inspirerats av en liknande framställning av Renato Nazzini, Concurrent Proceedings in Competition Law – Procedure, Evidence and Remedies, 2004, s 43 ff.

29TP PT Artikel 7 i förordning nr 1/2003 och punkt 8 a i kommissionens meddelande om immu- nitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (2002/C 45/03)

30TP PT Punkterna 14 och 15 i kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter samt artikel 11.6 i förordning nr 1/2003 och punkterna 54 a–e i a tillkännagivande

31TP PT Artikel 5 i förordning nr 773/2004 och punkt 31 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål

32TP PT Artikel 7.2 i förordning nr 1/2003 och artikel 5.1 i förordning nr 773/2004 som närmare förtydligas i punkterna 33–40 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål

210

SOU 2006:99

Internationell utblick

Om klaganden inte kan påvisa ett berättigat intresse i saken, kan kommissionen besluta att inte vidta några åtgärder med anledning av klagomålet, dvs. avvisa klagomålet. Ett sådant beslut kan med- delas när som helst under utredningen och påverkar inte kommis- sionens rätt att på eget initiativ inleda ett förfarande.TPF33FPT Beslutet kan överklagas till förstainstansrätten. Kommissionen får även avvisa ett ärende på den grunden att det handläggs, eller har handlagts, av en konkurrensmyndighet i en medlemsstat.TPF34FPT Om kommissionen avvisar ett ärende på denna grund, skall den utan dröjsmål under- rätta klaganden om vilken nationell konkurrensmyndighet som handlägger, eller redan har handlagt, ärendet.TPF35FPT

Om kommissionen anser att det inte finns tillräckliga grunder för att vidta åtgärder med anledning av ett klagomål, skall den underrätta klaganden om skälen för detta och fastställa en tidsfrist inom vilken klaganden får framföra synpunkter skriftligen.TPF36FPT I denna situation kan klaganden begära att få tillgång till de hand- lingar som ligger till grund för kommissionens preliminära bedöm- ning med undantag för affärshemligheter och andra konfidentiella uppgifter som tillhör andra parter i förfarandet.TPF37FPT Om de synpunk- ter klaganden framför inte föranleder kommissionen att göra en annorlunda bedömning av klagomålet, fattar kommissionen beslut om att avslå klagomålet.TPF38FPT Ett sådant beslut kan överklagas till gemenskapsdomstolarna.TPF39FPT Om klaganden underlåter att framföra synpunkter inom den angivna tidsfristen, anses klagomålet åter- kallat.TPF40FPT

Kommissionen skall motivera ett avslagsbeslut i enlighet med den allmänna regeln inom EG-rätten, dvs. på ett sätt som är anpas- sat till rättsaktens beskaffenhet och som beaktar omständigheterna i varje enskilt fall. Det skall av motiveringen klart och tydligt framgå hur kommissionen har resonerat så att klaganden kan få kännedom om skälen för beslutet och så att gemenskapsdomsto- larna ges möjlighet att utöva sin prövningsrätt. Efter ett avslags-

33TP PT Artikel 2.4 i förordning nr 773/2004 och punkt 40 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål

34TP PT Artikel 13.1-2 i förordning nr 1/2003

35TP PT Artikel 9 i förordning nr 773/2004 och punkt 58 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål

36TP PT Artikel 7.1 i förordning nr 773/2004 och punkt 68 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål

37TP PT Artikel 8.1 i förordning nr 773/2004 och punkt 69 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål

38TP PT Artikel 7.2 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål 39TP PT Punkt 77 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål 40TP PT Artikel 7.3 i förordning nr 773/2004

211

Internationell utblick

SOU 2006:99

beslut kan klaganden inte kräva att ärendet tas upp på nytt, om inte väsentlig ny bevisning läggs fram.TPF41FPT

Kommissionen kan avslå ett klagomål på två grunder. Kommis- sionen kan finna att ett ärende inte har tillräckligt gemenskaps- intresse för att motivera en fortsatt utredning. Vidare kan kommis- sionen avslå ett klagomål för att det påtalade förfarandet inte stri- der mot förbudsbestämmelserna i EG-fördraget eller inte omfattas av deras tillämpningsområde. Denna bedömning har två aspekter; en som rör de sakförhållanden som skall fastställas för att bevisa en överträdelse av konkurrensreglerna och en som rör den rättsliga bedömningen av det påtalade förfarandet.TPF42FPT

Kommissionen är skyldig att fatta beslut om klagomål inom skä- lig tid. Vad som är skälig tid beror på omständigheterna i varje enskilt fall, men kommissionen strävar efter att underrätta klagan- den om vilka åtgärder den föreslår bör vidtas med anledning av klagomålet inom ungefär fyra månader.TPF43FPT

Under hela förfarandet har klaganden en rad processuella rättig- heter.TPF44FPT Med hänsyn till att kommissionens förfarande inte är en kontradiktorisk process mellan klaganden och de företag som klagomålet rör är dessa rättigheter dock inte lika vidsträckta som den rätt till försvar som tillkommer de företag som misstänks ha gjort sig skyldiga till en överträdelse.

Ett ärendes gång fram till beslut

Inledning

Enskilda ärenden handläggs av s.k. case teams som vanligtvis består av både jurister och ekonomer.

Kommissionens förfarande kan delas in i två faser. Under den utredande fasen (fas ett) består kommissionens arbete huvudsak- ligen av att samla in fakta och att rättsligt kvalificera dessa fakta. När kommissionen har tillräcklig bevisning och anser sig kunna konstatera en överträdelse av någon förbudsbestämmelse i EG- fördraget inleder den ett formellt förfarande (fas två). Detta förfa- rande skall tillgodose de berörda företagens rätt till försvar.

41TP PT Artikel 253 i EG-fördraget och punkterna 74–76 och 78 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål

42TP PT Punkterna 41–52 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål 43TP PT Punkterna 60–61 i kommissions tillkännagivande om handläggningen av klagomål

44TP PT Artiklarna 6–12 och 14–16 i förordning nr 773/2004 och punkterna 64–73 i kommis- sionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål

212

SOU 2006:99

Internationell utblick

Utredningsfasen

Under utredningen av ett ärende kan kommissionen utnyttja de befogenheter som framgår av förordning nr 1/2003, dvs. begära upplysningar från företag, inhämta redogörelser från alla fysiska eller juridiska personer som samtycker till det och utföra nödvän- diga inspektioner hos företag eller andra. Kommissionen har även rätt att i vissa fall utföra inspektioner av andra lokaler. Tredskande företag kan i vissa fall ådömas böter, och kommissionen har även möjlighet att utfärda vitesförelägganden.TPF45FPT Kommissionen kan också inhämta information om faktiska eller rättsliga omständlig- heter inom ramen för samarbetet i nätverket ECN.

Med undantag för att kommissionen under utredningen skall ange den rättsliga grunden och syftet med åtgärden har de berörda företagen inte rätt att under utredningsfasen veta vad kommissio- nen lägger dem till last. De har inte heller rätt till insyn i kommis- sionens akt. Företagen kan dock redan under utredningsfasen åbe- ropa vissa grundläggande rättigheter, t.ex. att kommissionen inte får begära sådana upplysningar av företagen som innebär att företa- gen, om de efterkommer kommissionens begäran, tvingas medge att de begått en överträdelse och att kommunikation med juridiska rådgivare är skyddad. I EG-rättslig praxis har klargjorts att kommissionen inte får begära sådana upplysningar av företagen som direkt eller indirekt innebär ett erkännande av skuld. Kommis- sionen får således varken fråga om en överträdelse av konkurrens- reglerna har ägt rum eller vad som varit skälen bakom eller syftet med ett visst agerande. Däremot får kommissionen ställa frågor avseende rent faktiska omständigheter.TPF46FPT I EG-rätten skyddas inte företagens kommunikation med de egna bolagsjuristerna. Endast kommunikation med externa ombud är skyddad.TPF47FPT

Som redan framgått kan kommissionen under en utredning höra personer som samtycker till det och i samband med inspektioner begära att företags företrädare lämnar förklaringar. Efter ett förhör skall en kopia av protokollet hållas tillgänglig för den person som hörts för godkännande. Om det är nödvändigt, skall kommissionen fastställa en tidsfrist inom vilken den person som hörts skall med- dela kommissionen de eventuella rättelser som bör göras.TPF48FPT

45TP PT Se artiklarna 18–21 och 23–24 i förordning nr 1/2003

46TP PT Se Nazzini s 308 ff och där gjorda hänvisningar till rättspraxis, skäl 23 i ingressen till förordning nr 1/2003 och Simonsson, JT 2003/04, s 713 ff

47TP PT Se Nazzini s 46 not 26 och där gjorda hänvisningar till rättspraxis 48TP PT Artikel 3.3 i förordning nr 773/2004

213

Internationell utblick

SOU 2006:99

När det gäller förklaringar skall en kopia av protokollet hållas tillgänglig för det berörda företaget. För det fall den person som avgav förklaringarna inte har eller hade getts befogenhet att lämna förklaringar på företagets vägnar, skall kommissionen fastställa en tidsfrist inom vilken rättelser, ändringar eller tillägg får göras. Eventuella rättelser, ändringar eller tillägg fogas sedan till de ursprungliga förklaringarna.TPF49FPT

Det formella förfarandet

Ett formellt förfarande inleds i och med att kommissionen officiellt tillkännager sin avsikt att i ett enskilt ärende fatta ett beslut avseende artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Detta kan ske på olika sätt. Vanligast är att kommissionen utfärdar ett s.k. med- delande om invändningar (Statement of Objection, SOB).

Ett sådant meddelande innebär att de berörda parterna skriftli- gen underrättas om de invändningar som kommissionen riktar mot dem. Meddelandet skall delges var och en av parterna.TPF50FPT I meddelandet skall kommissionen fastställa den tidsfrist inom vilken parterna får framföra sina synpunkter skriftligen. Kommissionen är inte skyldig att beakta skriftliga synpunkter som kommer in efter det att tidsfristen löpt ut.TPF51FPT

Parterna får i sina skriftliga inlagor ange alla sakförhållanden som är relevanta för deras försvar mot kommissionens invändningar. De skall bifoga alla handlingar som kan tjäna som bevis för de angivna sakförhållandena. Parterna får också föreslå kommissionen att höra personer som kan bekräfta de sakförhållanden som anges i inla-

gan.TPF52FPT

Kommissionen får i sina beslut behandla endast invändningar som de misstänkta parterna har fått yttra sig över.TPF53FPT För det fall kommissionen under det fortsatta förfarandet finner anledning att framställa nya invändningar, måste således de berörda parterna få tillfälle att yttra sig även över dessa genom att kommissionen utfärdar ett nytt meddelande om invändningar.

49TP PT Artikel 4.2–3 i förordning nr 773/2004

50TP PT Artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och artikel 10.1 i förordning nr 773/2004

51TP PT Artikel 10.2 i förordning nr 773/2004. Vi har emellertid inte kunna finna att denna regel har någon rättsföljd knuten till sig, tvärtom förefaller företagen kunna komma med nya omständigheter så sent som vid domstolsprövningen (se följande avsnitt om EG:s domstolar).

52TP PT Artikel 10.3 i förordning nr 773/2004

53TP PT Artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 och artikel 11.2 i förordning nr 773/2004

214

SOU 2006:99

Internationell utblick

Klaganden skall tillställas en kopia av den icke-konfidentiella versionen av meddelandet om invändningar och beredas tillfälle att framföra sina synpunkter inom en viss angiven tidsfrist.TPF54FPT Därut- över kan även andra fysiska eller juridiska personer, som kan påvisa ett tillräckligt intresse i saken, begära att bli hörda. I så fall skall kommissionen skriftligen underrätta dem om förfarandets art och föremål samt fastställa en tidsfrist inom vilken de får framföra sina synpunkter skriftligen. För egen del har kommissionen rätt att uppmana varje annan person att framföra synpunkter skriftligen.TPF55FPT

Kommissionen skall ge de parter till vilka den har riktat ett meddelande om invändningar tillfälle att utveckla sina argument muntligt, om de så begär i sin skriftliga inlaga.TPF56FPT Om det är lämp- ligt, får kommissionen även ge klaganden tillfälle att framföra sina synpunkter eller uppmana andra fysiska eller juridiska personer som har ett tillräckligt intresse i saken att utveckla sina argument muntligt.TPF57FPT Dessa kan dock inte på egen hand få till stånd ett sammanträde,TPF58FPT utan de är beroende av att något misstänkt företag har begärt att ett sådant skall hållas. I likhet med vad som är fallet avseende skriftliga synpunkter kan kommissionen uppmana varje annan person att närvara och framföra sina synpunkter vid sammanträdet.TPF59FPT

På begäran skall kommissionen bevilja de parter som har delgetts ett meddelande om invändningar tillgång till handlingar i ärendet, dvs. handlingarna i kommissionens akt. Denna rätt omfattar inte affärshemligheter och andra konfidentiella uppgifter eller interna handlingar hos kommissionen eller de nationella konkurrens- myndigheterna. Företagen har inte heller rätt att ta del av eventuell skriftväxling som kan finnas i kommissionens akt mellan kommis- sionen och de nationella konkurrensmyndigheterna eller mellan de nationella konkurrensmyndigheterna.TPF60FPT

54TP PT Artikel 6.1 i förordning nr 773/2004 och punkt 64 i kommissionens tillkännagivande om handläggningen av klagomål

55TP PT Artikel 13.1 och 3 i förordning nr 773/2004

56TP PT Artikel 12 i förordning nr 773/2004. År 2003 utfärdade kommissionen meddelanden om invändningar i 32 ärenden och i tio av dessa ärenden begärde de berörda företagen ett muntligt hörande. När det gäller år 2004 begärdes ett muntligt hörande i tio av 28 ärenden. Se Serge Durande och Karen Williams (båda tjänstgör som förhörsombud vid kommis- sionen), The practical impact of the exercise of the right to be heard: A special focus on the effect of Oral Hearings and the role of the Hearing Officers, Competition Policy News- letter, nummer 2 – sommaren 2005, s 22 ff

57TP PT Artiklarna 6.2 och 13.2 i förordning nr 773/2004

58TP PT Det engelska begreppet hearing översätts fortsättningsvis med sammanträde. 59TP PT Artikel 13.3 i förordning nr 773/2004

60TP PT Artikel 27.2 i förordning nr 1/2003 och artikel 15.1–2 i förordning nr 773/2004

215

Internationell utblick

SOU 2006:99

Förhörsombudet skall bl.a. anordna och genomföra det muntliga hörandet i ett ärende. När ett utkast till kommissionens beslut utarbetas skall förhörsombudet särskilt se till att vederbörlig hän- syn tas till alla relevanta fakta, oavsett om dessa är till de berörda parternas fördel eller inte. Förhörsombudet fattar även vissa hand- läggningsbeslut. Dessa beslut kan överklagas till EG:s domstolar, dock som huvudregel endast i samband med talan mot kommissio- nens slutliga beslut.TPF61FPT

Förhörsombudet skall efter det muntliga förhöret lämna en rapport till kommissionsledamoten med ansvar för konkurrens om förhöret och de slutsatser han eller hon dragit om hur rätten att bli hörd har iakttagits. Synpunkterna i denna rapport, som inte är offentlig, skall avse procedurfrågor, bl.a. utlämnande av handlingar och tillgång till akten, tidsfristerna för att besvara meddelandet om invändningar samt själva genomförandet av det muntliga förhöret. I rapporten kan förhörsombudet också lämna synpunkter på förfa- randets vidare gång. Dessa synpunkter kan avse behovet att inhämta ytterligare uppgifter, att vissa invändningar bör dras till- baka eller att ytterligare invändningar bör framställas.TPF62FPT

När förhöret är genomfört har också kommissionens case-team att upprätta en rapport som skall tillställas den ansvariga kommis- sionsledamoten. Dessa rapporter utgör sedan utgångspunkten för diskussionen vid ett senare möte där ställning tas till ärendets fort- satta handläggning.TPF63FPT

På grundval av det utkast till beslut som lämnas till den rådgi- vande kommittén i ärendet skall förhörsombudet utarbeta en skriftlig slutrapport om iakttagandet av rätten att bli hörd. Rapporten skall lämnas till den behörige kommissionsledamoten, till generaldirektören för DG Competition och till den direktör som ansvarar för ärendet. Vidare skall rapporten sändas till bl.a. de nationella konkurrensmyndigheterna. Förhörsombudets slut- rapport skall dessutom bifogas det slutliga utkastet till beslut så att kommissionen (dvs. kollegiet av kommissionärer) har full känne- dom om alla relevanta uppgifter om förfarandet och iakttagandet av rätten att bli hörd när den går till beslut. Rapporten skall även bifo- gas det slutliga beslutet när detta skickas till dem som beslutet rik-

61TP PT Artiklarna 4–12 i kommissionens beslut om kompetensområdet för förhörsombudet samt Durande och Williams, s 26 not 2

62TP PT Artikel 13 i kommissionens beslut om kompetensområdet för förhörsombudet. Denne kan lämna synpunkter avseende alla frågor som uppstår i samband med kommissionens konkurrensförfaranden till den behörige kommissionsledamoten.

63TP PT Durande och Williams s 27

216

SOU 2006:99

Internationell utblick

tar sig mot samt publiceras tillsammans med beslutet i Europeiska unionens officiella tidning, EUT.TPF64FPT

Innan kommissionen fattar beslut avseende en överträdelse av någon av förbudsbestämmelserna i EG-fördraget skall den också samråda med den rådgivande kommittén för kartell- och mono- polfrågor. Vid diskussion av enskilda ärenden skall kommittén bestå av företrädare för de nationella konkurrensmyndigheterna. Kommissionen skall ta hänsyn till rådgivande kommitténs ytt- rande, och kommittén skall informeras om hur dess synpunkter har beaktats. Om den rådgivande kommittén lämnar ett skriftligt ytt- rande, skall detta bifogas utkastet till beslut. För det fall kommittén rekommenderar att yttrandet offentliggörs, skall kommissionen svara för detta, med beaktande av företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.TPF65FPT

Slutligen kan noteras att det finns särskilda bestämmelser avse- ende tidsfrister. När sådana frister bestäms skall kommissionen beakta både den tid som krävs för att utarbeta inlagan och hur brådskande ärendet är. Som huvudregel skall tidsfristerna vara minst fyra veckor. Avseende interimistiska förfaranden får fristen emellertid förkortas till en vecka. Tidsfristerna får förlängas, om det är lämpligt och om en motiverad begäran om detta framställs innan den ursprungliga tidsfristen löpt ut.TPF66FPT

Olika former av beslut och sanktioner

Om kommissionen finner att någon av förbudsbestämmelserna i EG-fördraget har överträtts, kan den ålägga de berörda företagen att upphöra med överträdelsen.TPF67FPT I fall som är brådskande kan kommissionen även förordna om interimistiska åtgärder.TPF68FPT Om de berörda företagen erbjuder åtaganden för att undanröja de betänk- ligheter som kommissionen har delgett dem i sin preliminära bedömning, får kommissionen, i stället för att gå vidare med ett beslut om åläggande, genom beslut göra dessa åtaganden bindande för företagen. Ett sådant beslut får fattas för en bestämd period och

64TP PT Artiklarna 15–16 i kommissionens beslut om kompetensområdet för förhörsombudet 65TP PT Artikel 14 i förordning nr 1/2003

66TP PT Artikel 17 i förordning nr 773/2004

67TP PT Artikel 7 i förordning nr 1/2003

68TP PT Artikel 8 i förordning nr 1/2003

217

Internationell utblick

SOU 2006:99

skall fastställa att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa.TPF69FPT

Kommissionen får förena beslut om åläggande, interimistiska åtgärder eller åtagande för ett företag med vite. Ett sådant vite kan uppgå till fem procent av den genomsnittliga dagsomsättningen under föregående räkenskapsår för varje dags dröjsmål.TPF70FPT

Kommissionen kan också genom beslut ålägga företag böter, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder någon av förbuds- bestämmelserna i EG-fördraget, åsidosätter ett beslut om interi- mistiska åtgärder eller inte iakttar ett åtagande som gjorts bindande genom beslut. Sådana böter kan uppgå till tio procent av företagens omsättning föregående räkenskapsår.TPF71FPT

Sanktioner i form av vite eller böter kan också åläggas företag som överträder procedurregler avseende kommissionens utred- ningar, bl.a. genom att lämna oriktiga, ofullständiga eller vilsele- dande uppgifter eller inte underkasta sig en inspektion.TPF72FPT

Kritik mot kommissionens beslutsfattande

Det EG-rättsliga systemet har inte gått fritt från kritik utan det har förekommit – och förekommer alltjämt – kritik mot kommissio- nens förfarande och formerna för dess beslutsfattande. I grunden förefaller denna kritik bestå av ett principiellt ifrågasättande av den omständigheten att samma organ, dvs. kommissionen, utreder och fattar beslut om sanktioner avseende överträdelser av konkurrens- reglerna.TPF73FPT

Detta argument har inte varit framgångsrikt när det åberopats inför EG:s domstolar. Domstolarna har i stället framhållit att det inte finns något som hindrar att det i princip är fråga om ett inkvi- sitoriskt förfarande hos kommissionen eftersom det EG-rättsliga systemet tillhandahåller möjligheten till överprövning i två dom- stolsinstanser där förfarandet är kontradiktoriskt.TPF74FPT Däremot har

69TP PT Artikel 9 i förordning nr 1/2003

70TP PT Artikel 24.1 i förordning nr 1/2003

71TP PT Artikel 23.2 i förordning nr 1/2003

72TP PT Artiklarna 23.1 och 24.1 d–e i förordning nr 1/2003

73TP PT Se Frank Montag, The Case for a Radical Reform of the Infringement Procedure under Regulation 17, European Competition Law Review, 1996, s 428 ff och Wouter P.J. Wils, The Combination of the Investigative and Prosecutorial Function and the Adjudicative Function in EC Antitrust Enforcement: A Legal and Economic Analysis, World Competition Law Review, 2004, s 201 ff. Jfr dock Christopher Harding och Alun Gibbs, Why go to court in Europe? An analysis of cartel appeals 1995–2004, European Law Review, 2005, s 349 ff

74TP PT Se t.ex. mål T-348/94 Enso Espanola SA, REG 1998, s II-01875, punkterna 57–65

218

SOU 2006:99

Internationell utblick

domstolarna i flera fall, helt eller delvis, ogiltigförklarat kommis- sionens beslut på den grunden att företagens rätt till försvar åsido- satts av kommissionen.

Kommissionens sätt att bemöta såväl den kritik som framförts i doktrinen som den kritik som ligger i att domstolarna helt eller delvis ogiltigförklarar dess beslut på processuella grunder synes vara att på olika sätt öka transparensen och införa kvalitetssäkrande moment i sitt förfarande. Enligt vår uppfattning synes kommissio- nen inte vara särskilt bekymrad över den principiella kritiken mot dess beslutsfattande. Tvärtom synes drivkraften i kommissionens interna reformarbete vara att så långt möjligt höja kvaliteten på sina beslut för att säkerställa att dessa står sig när de utsätts för rättslig kontroll av domstolarna.

Dåvarande kommissionären, professor Mario Monti, uttryckte saken på följande sätt när han redovisade ett antal interna reformer som kommissionen genomförde i samband med moderniserings- arbetet.TPF75FPT

…All these improvements should contribute to a better decision- making process and guarantee that the relevant elements and points of view are properly taken into account in the final decision on individual cases. An appropriate decision making process at the Commission is, indeed, the best guarantee that our decisions, ultimately aiming at protecting the consumers from anti-competitive practices, will always meet the strict standards required by the CFI (förstainstansrätten, vår anm.) and the ECJ (EG-domstolen, vår anm.).

4.3.5Den rättsliga kontrollen av kommissionens beslut – förfarandet i förstainstansrätten och EG-domstolen

Regler som styr gemenskapens domstolar

De grundläggande reglerna om domstolarna finns i EG-fördraget. Dessa regler kompletteras av domstolens stadga som fastställts i ett protokoll. I en avdelning i stadgan ges närmare regler om förfaran- det i domstolen, och i en annan avdelning finns kompletterande regler avseende förstainstansrätten. Dessa regler kompletteras av domstolarnas rättegångsregler. Dessutom har domstolarna antagit praktiska anvisningar för parter och ombud vilka även dessa kom-

75TP PT Anförande hållet i New York den 24 oktober 2003 inför Fordham Annual Conference on International Antitrust Law and Policy. Talet (EU competition policy after May 2004) finns publicerat på kommissionens webbplats.

219

Internationell utblick

SOU 2006:99

pletteras av särskilda vägledningar som går att hämta på domstolar- nas webbplatser.TPF76FPT

Förstainstansrätten

Kommissionens beslut på konkurrensområdet överklagas till förstainstansrätten. När det gäller beslut om påföljder är domsto- lens prövningsrätt oinskränkt. Den kan således undanröja, sänka eller t.o.m. höja påförda böter.TPF77FPT Andra kommissionens beslut kan helt eller delvis ogiltigförklaras.

Domstolen har att på eget initiativ pröva eventuella överträdelser av regler som syftar till att säkerställa nödvändiga processuella krav. I andra fall krävs åberopande av part.TPF78FPT

Även om förstainstansrätten i strikt mening överprövar och inte omprövar kommissionens beslut, är det möjligt att åberopa nya omständigheter under förfarandet vid förstainstansrätten. I vissa undantagsfall har kommissionen tillåtits läka brister i sitt beslut under förfarandet vid förstainstansrätten. I de allra flesta fall torde dock åberopandet av nya omständigheter och bevis från kommis- sionens sida innebära att beslutet ogiltigförklaras, varefter kommis- sionen kan fatta ett nytt beslut med beaktande av de nya omstän- digheterna och bevisen. För de berörda parterna torde det inte finnas några hinder mot att åberopa nya omständigheter och bevis. Som en följd av att dessa inte har någon skyldighet att svara på kommissionens meddelande om invändningar har de nämligen ansetts inte kunna hindras från att föra fram nya invändningar och bevis under förfarandet vid förstainstansrätten. Däremot har förstainstansrätten framhållit att ett sådant agerande kan få bevis- verkan mot de berörda parterna.TPF79FPT

76TP PT Artiklarna 220–245 i EG-fördraget och protokoll om domstolens stadga, avdelningarna III och IV i domstolens stadga, Rättegångsregler för Europeiska Gemenskapernas första- instansrätt av den 2 maj 1991 och Domstolens rättegångsregler av den 19 juni 1991 samt förstainstansrättens praktiska anvisningar till parterna, EGT L 87/48 och Europeiska Gemenskapernas Domstols praktiska anvisningar för direkt talan och överklagande, EUT L 361/15. På domstolarnas webbplatser finns dessutom publicerade dels en vägledning för ombud och advokater avseende det skriftliga och muntliga förfarandet vid EG-domstolen, dels en vägledning för ombud inför den muntliga förhandlingen i förstainstansrätten.

77TP PT Artikel 229 i EG-fördraget. Såvitt vi kunnat utröna har förstainstansrätten aldrig höjt de böter som kommissionen beslutat om.

78TP PT Se Bellamy & Child, European Community Law of Competition, 5 uppl., 2001, 12–133 79TP PT A a 12–144

220

SOU 2006:99

Internationell utblick

EG-domstolen

Ett överklagande till EG-domstolen skall vara begränsat till rätts- frågor. Det kan grundas endast på bristande behörighet hos förstainstansrätten, på rättegångsfel som kränker den överklagades intressen eller på att förstainstansrätten har åsidosatt gemenskaps- rätten. Ett överklagande får inte avse endast rättegångskostnader- nas storlek och fördelning.TPF80FPT

Det är inte tillräckligt att i ett överklagande upprepa samma argument som framförts vid förstainstansrätten. Ett överklagande måste sätta i fråga skäl som förstainstansrätten anfört i sin dom. En klagande är inte heller berättigad att förlita sig på rättslig argumentation som inte har framförts inför förstainstansrätten.TPF81FPT

Om ett överklagande till EG-domstolen är välgrundat, skall domstolen upphäva förstainstansrättens avgörande. Domstolen kan antingen slutligt avgöra ärendet, om detta är färdigt för avgörande, eller återförvisa ärendet till förstainstansrätten. Om ett ärende återförvisas till förstainstansrätten, är denna självfallet bunden av EG-domstolens avgörande i rättsfrågor.TPF82FPT

Förfarandet

Vid gemenskapernas domstolar råder advokattvång för privata parter.TPF83FPT Förfarandet består som huvudregel av en skriftlig och en muntlig del. Möjligheterna att ge in rättegångsskrifter är begrän- sade. I förstainstansrätten är huvudregeln att parterna tillåts ge in två rättegångsskrifter, dvs. förutom överklagande och svarsskrift tillåts även en skriftlig replik respektive duplik. I EG-domstolen är utgångspunkten i överklagade mål att parterna endast får ge in en rättegångsskrift.

När det skriftliga förfarandet är avslutat upprättar referenten en förberedande rapport. I denna föreslår referenten, efter samråd med generaladvokaten, vilka ytterligare förberedande åtgärder som behöver vidtas, t.ex. att ta upp bevisning eller att anmoda parterna att precisera yrkanden och grunder eller att särskilt belysa vissa problemställningar.

80TP PT Artikel 58 i domstolens stadga

81TP PT Bellamy & Child 12–160

82TP PT Artikel 61 i domstolens stadga

83TP PT Artikel 19 i domstolens stadga

221

Internationell utblick

SOU 2006:99

När förfarandet innefattar en muntlig förhandling upprättas en förhandlingsrapport som tillställs parterna cirka tre veckor före förhandlingen. Rapporten innehåller en sammanfattande beskriv- ning av relevanta faktiska omständigheter och tillämpliga bestäm- melser. Vidare redovisas parternas yrkanden och grunder. Dess- utom finns i rapporten ett sammandrag av de argument som parterna anfört till stöd för åberopade grunder.

Därefter vidtar det muntliga förfarandet. Vanligtvis inleds detta av inlägg från parternas ombud. Den tid som varje part har till sitt förfogande är normalt begränsad till 30 minuter. Därefter ställer domstolens ledamöter frågor till parternas ombud. Förhandlingen avslutas med att de ombud som så önskar får möjlighet att avge en kort replik.

Rätten överlägger bakom stängda dörrar, och den mening som omfattas av majoriteten av domarna blir rättens beslut. Skiljaktiga meningar redovisas inte. Innan rätten överlägger till dom har generaladvokaten offentliggjort sitt förslag till avgörande.

Huvudregeln är att förlorande part skall ersätta motpartens rättegångskostnader. Domstolen kan emellertid beroende på omständigheterna besluta att parterna själva skall bära sina rätte- gångskostnader, helt eller delvis, eller t.o.m. förordna att den vinnande parten skall ersätta rättegångskostnader. Ett beslut om rättegångskostnader förutsätter yrkande av part, och beslut härom skall meddelas i den slutliga domen eller i det beslut varigenom förfarandet avslutas.TPF84FPT Domstolarna kan i vissa fall förordna om rättshjälp.

84TP PT Se t.ex. artiklarna 69–75 i domstolens rättegångsregler. Reglerna påminner i mångt och mycket om reglerna i 18 kap. rättegångsbalken.

222

SOU 2006:99

Internationell utblick

4.4Genomgång av utvalda länder

4.4.1Några länder som tillämpar den EG-rättsliga modellenTPF85FPT

Italien

Den nuvarande italienska konkurrenslagen utfärdades år 1990. Dessförinnan fanns det inga egentliga konkurrensrättsliga regler i Italien. I samband med att konkurrenslagen infördes inrättades den italienska konkurrensmyndigheten (Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato) som är organiserad som en fristående myndighet.

Konkurrensmyndighetens arbete leds av en generalsekreterare och har cirka 200 medarbetare. Den är organiserad med ett generaldirektorat och sex underställda direktorat med ansvar för särskilda sektorer av ekonomin.

När konkurrensmyndigheten har mottagit ett klagomål eller fått information om en misstänkt överträdelse förs ärendet till det berörda direktoratet.

Efter en inledande bedömning beslutar konkurrensmyndigheten om en fullständig utredning av ärendet skall äga rum. Om en full- ständig utredning skall genomföras, underrättas berörda företag. Under utredningen kan myndigheten inhämta information från berörda företag, som är skyldiga att samarbeta med myndigheten, konkurrenter samt andra departement och myndigheter. Det är också möjligt att göra inspektioner hos berörda företag. Italien har nyligen infört ett leniency-program. Myndighetens slutliga avgö- randen tas av ett organ bestående av fem personer. Dessa personer förordnas för en period om sju år, och förordnandena kan inte för- längas.

Konkurrensmyndighetens beslut överklagas hos en regional för- valtningsdomstol i Latium. Förvaltningsdomstolens domar får överklagas hos en högre förvaltningsdomstol (Consiglio di Stato).

85TP PT Framställningen avseende de enskilda länderna bygger på uppgifter ur A Practical Guide to National Competition Rules Across Europe, sammanställd av Marjorie Holmes och Lesley Davey, 2004, The 2005 Handbook of Competition Enforcement Agencies, utgiven av Global Compe- tition Review, de olika konkurrensmyndigheternas och domstolarnas webbplatser samt svar på ett antal frågor vi ställt till konkurrensmyndigheterna i de utvalda medlemsstaterna och Norge.

223

Internationell utblick

SOU 2006:99

Nederländerna

Den nederländska konkurrenslagen antogs år 1998 och följer huvudsakligen EG-rättens systematik. Utöver denna lag finns det bestämmelser i den allmänna förvaltningslagen som är av betydelse för förfarandet i konkurrensrättsliga mål.

Den nederländska konkurrensmyndigheten (Nederlandse Mededingingsautoriteit) omvandlades år 2005 till en fristående administrativ myndighet som representeras och styrs av ett verk- ställande organ bestående av tre medlemmar. Detta organ leds av myndighetens generaldirektör som förordnas av regeringen för en tid om sex år. Övriga medlemmar förordnas för fyra år.

Konkurrensmyndigheten har drygt 300 anställda, varav de flesta är jurister eller ekonomer. Myndigheten är indelad i fem administ- rativa direktorat och fyra operativa avdelningar.

Två operativa avdelningar arbetar med utredningar av misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna. Dessa avdelningar kan inleda en undersökning med anledning av ett klagomål eller på eget initia- tiv, t.ex. till följd av information som tillhandahållits genom ansök- ningar om leniency.

Konkurrensmyndigheten bestämmer själv om ett klagomål skall tas upp till prövning. Omständigheter av betydelse för den bedöm- ningen är bl.a. konsumentintresset, den påstådda överträdelsens allvar, utsikterna till framgång och den berörda avdelningens arbetsbelastning. Det finns inget speciellt förfarande i konkurrens- lagen beträffande myndighetens hantering av klagomål, utan den allmänna förvaltningslagens bestämmelser är tillämpliga.

Avdelningens direktör är ansvarig för preliminära bedömningar och beslut. Om den utredande avdelningen har anledning att miss- tänka att företag har överträtt konkurrensreglerna och att beslut om åläggande eller böter bör fattas, skall en rapport upprättas. Avdelningen skall överlämna rapporten och akten till den juridiska avdelningen. Om det fortsatta utredningsarbetet utvisar att det finns tillräcklig misstanke för att en överträdelse av konkurrens- reglerna har begåtts och att böter kan komma att åläggas de berörda företagen, skall ytterligare en rapport upprättas, den holländska motsvarigheten till SOB. Denna rapport avslutar själva utredningsarbetet. Innan ett formellt beslut fattas får de som är berörda av förfarandet tillfälle att lämna sina synpunkter, antingen skriftligt eller muntligt. I det senare fallet arrangerar konkurrens- myndigheten en hearing.

224

SOU 2006:99

Internationell utblick

Det slutliga beslutet varigenom företagen åläggs böter fattas av det verkställande organet. När det gäller beräkningen av böter tillämpar konkurrensmyndigheten riktlinjer som myndigheten utarbetat.TPF86FPT

Slutliga beslut och vissa beslut under förfarandet, t.ex. avseende rätt till insyn i akten, kan överklagas. Innan beslutet kan överklagas till domstol måste en begäran om omprövning ges in till myn- digheten. I samband med omprövningsförfarandet arrangeras vanligt- vis en hearing. Om beslutet avser sanktioner med anledning av ett otillåtet samarbete mellan företag, måste konkurrensmyndigheten höra en rådgivande kommitté. Kommittén, som är ett av myndigheten oberoende organ bestående av en ordförande och minst två övriga medlemmar, gör en fullständig bedömning av det ifrågasatta beslutet. När kommittén har lämnat sitt skriftliga yttrande upprättar den juridiska avdelningen ett beslut och presenterar det för det verkställande organet. Kommitténs yttrande är inte bindande, men eventuella avvikelser i det slutliga beslutet i omprövningsärendet måste vara motiverade, och yttrandet skall fogas till det slutliga beslutet. I komplexa mål tar omprövnings- förfarandet omkring fyra månader. Därefter kan beslutet över- klagas till den förvaltningsrättsliga avdelningen hos domstolen i Rotterdam. Domar och beslut från domstolen i Rotterdam kan överklagas till en specialdomstol som utgör sista instans.

Beslut om böter är inte verkställbara förrän de vunnit laga kraft. När det gäller rättegångskostnader är huvudregeln att förlorande part skall bära dessa, dock kan fysiska personer endast i undan- tagsfall åläggas att betala rättegångskostnader.

Tyskland

Konkurrensmyndigheten i Tyskland (Bundeskartellamt) är en fristående federal myndighet som är organiserad under den tyska motsvarigheten till Näringsdepartementet. Myndigheten har cirka 260 medarbetare och en budget om 15 miljoner euro per år till sitt

86TP PT Enligt konkurrensmyndighetens uppfattning kan inte de riktlinjer som kommissionen tillämpar föras över direkt på nederländska förhållanden. De nederländska riktlinjerna är utformade för att kunna tillämpas på såväl stora som medelstora och små företag. Tanken är att riktlinjerna skall vara anpassade till nationella förhållanden så att de kan tillämpas i det enskilda fallet utan att böterna, å ena sidan, förlorar sin avskräckande effekt eller, å andra sidan, blir oproportionerliga, jfr Monique van Oers och Bernd van der Meulen, The Nether- lands Competition Authority and its Policy on Fines and Leniency, World Competition Law & Economics Review, 2003, s 25 ff.

225

Internationell utblick

SOU 2006:99

förfogande. Bundeskartellamt är behörig att pröva konkurrens- rättsliga frågor med effekt på den tyska marknaden. För det fall de konkurrensbegränsande effekterna är begränsade till en delstat, kan ett förfarande i stället prövas av konkurrensmyndigheten i den del- staten.TPF87FPT

Förutom Bundeskartellamt finns även en kommission som har till uppgift att bevaka konkurrensen på federal nivå. Kommissionen består av fem medlemmar som tillsätts av den federala regeringen. Dess primära uppgift är att, på begäran av den federala regeringen, utarbeta rapporter avseende en viss sektor av ekonomin, t.ex. beträffande marknadens koncentration och tillämpningen av den tyska konkurrenslagen och, om nödvändigt, lämna förslag till reformer.

Besluten i Bundeskartellamt fattas i någon av elva olika besluts- enheter. Varje enhet har ansvar för ett antal branschsektorer. En enhet fattar beslut i de ärenden som rör någon av de branscher som enheten ansvarar för, dvs. oavsett om fråga är om en företags- koncentration eller en överträdelse av konkurrensreglerna. Beslu- ten fattas av enhetschefen tillsammans med två av handläggarna. Enhetssystemet har dock ändrats något på senare år. Det finns numera en specialenhet med huvuduppgift att bistå handläggarna i de olika enheterna vid utredning av kartellärenden. De personer som tjänstgör vid specialenheten fattar inga beslut. Vidare har en beslutsenhet omvandlats till en renodlad kartellenhet. Enheten handlägger samtliga kartellärenden, oavsett vilken bransch ärendet avser. Den skapades eftersom vissa enheter saknade resurser för att handlägga kartellärenden på ett tillfredsställande sätt.

Bundeskartellamt får besluta om ålägganden och om böter vid överträdelser av konkurrensreglerna. Böter kan uppgå till 500 000 euro eller ett belopp motsvarande tre gånger den obehöriga vinst som företag åtnjutit. Myndigheten tillämpar ett leniency-program som i väsentliga delar liknar kommissionens program.

Beslut av Bundeskartellamt överklagas till en regional överrätt i Düsseldorf. Därifrån kan överklagande ske till den högsta förvalt- ningsdomstolen i Tyskland.

87TP PT Landeskartellbehörden är organiserade som avdelningar inom departementet och har begränsade personella resurser till sitt förfogande (mellan en och åtta medarbetare). I de fall ett visst förfarande prövas av Bundeskartellamt är den lokala myndigheten inte längre behörig att pröva förfarandet.

226

SOU 2006:99

Internationell utblick

4.4.2Några länder som tillämpar en strikt ackusatorisk modell

Irland

År 2002 samlades den irländska konkurrenslagstiftningen i en enda konkurrenslag. Dessförinnan återfanns bestämmelserna på konkur- rensrättens område i flera lagar.

Den irländska konkurrensmyndigheten (the Competition Authority) inrättades år 1996. Styrelsen består av en ordförande och ytterligare fyra ledamöter vilka utses av den ansvarige ministern. Myndigheten har knappt 50 anställda, varav en majoritet är ekonomer eller jurister. Den årliga budgeten uppgår till cirka fyra miljoner euro. Myndighetens huvuduppgifter är att upptäcka och utreda eventuella överträdelser av konkurrensreglerna och att kontrollera företagskoncentrationer. Vidare har myndigheten till uppgift att främja konkurrensen i det irländska samhället, bl.a. genom att yttra sig över förslag till lagstiftning som kan ha inver- kan på konkurrensen.

Överträdelser av nationella konkurrensregler och av förbuds- bestämmelserna i EG-fördraget är kriminaliserade sedan år 1996. Påföljden är böter eller, i särskilt allvarliga fall, fängelse.

Konkurrensmyndigheten har inga egna beslutsbefogenheter beträffande frågan om en överträdelse av konkurrensreglerna har skett, och inte heller har den rätt att besluta om straffrättsliga sanktioner. I stället måste den väcka talan i domstol för att få rätts- ligt bindande beslut. Myndigheten väcker själv åtal avseende mindre överträdelser av konkurrenslagen. Vid större överträdelser lämnas ärendena över till åklagare. I Irland tillämpas ett system med både kronvittnen och leniency.

Överträdelser av konkurrensreglerna delas in i hardcore offences och non-hardcore offences. Hardcore offences utgörs av överens- kommelser eller samordnat agerande mellan konkurrerande företag för att direkt eller indirekt fastställa försäljningspriser, begränsa utbudet av varor eller tjänster eller dela upp marknader. Dessa överenskommelser presumeras syfta till att begränsa konkurrensen. Detta kan dock motbevisas av de berörda företagen. Alla andra överträdelser än de nu nämnda är non-hardcore offences.

Företag som gör sig skyldiga till hardcore offences kan ådömas böter om högst fyra miljoner euro eller tio procent av företagets omsättning. Enskilda personer som gör sig skyldiga till hardcore

227

Internationell utblick

SOU 2006:99

offences ådöms böter på samma nivå och/eller fängelse i högst fem år. Personer i företagsledande ställning presumeras ha samtyckt till det konkurrensbegränsande beteendet, om de inte kan bevisa mot- satsen. Non-hardcore offences och överträdelser av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning har inte fängelse i straff- skalan utan endast böter om högst fyra miljoner euro eller tio pro- cent av företagets omsättning.

Österrike

Genom en reform år 2002 inrättades en federal konkurrensmyndighet i Österrike.TPF88FPT Konkurrensmyndigheten (Bundeswettbewerbsbehörde) är fristående men har i funktionellt hänseende knutits till den österrikiska motsvarigheten till Näringsdepartementet. Myndigheten är behörig att utreda misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna, och dess utredningsbefogenheter överensstämmer i stort med kommissionens. Den har dock inga beslutsbefogenheter utan måste väcka talan i domstol. Konkurrensmyndigheten kan förlita sig på råd från en särskild kommission som kan tillhandahålla expertutlåtanden. Om myndigheten inte följer kommissionens rekommendationer, måste den publicera skälen för det på sin webbplats. Vidare är konkurrensmyndigheten ansvarig för samarbetet inom nätverket ECN och kan också uttala sig i generella ekonomiska och konkurrens- rättsliga frågor.

Ett särskilt federalt råd har behörighet att väcka talan vid dom- stol i konkurrensrättsliga mål. Det federala rådet är inkorporerat i det österrikiska Justitiedepartementet. Rådet agerar på direktiv av departementet. Tanken är inte att rådet skall konkurrera med konkurrensmyndigheten utan utgöra en extra säkerhetsåtgärd genom att representera det allmännas intresse i konkurrensrättsliga frågor. I konsekvens härmed har rådet inga egna utrednings- befogenheter utan måste ta hjälp av konkurrensmyndigheten.

Det finns två domstolsinstanser. Båda dessa domstolar utgör specialiserade avdelningar av existerande domstolar. I rätten ingår experter.TPF89FPT

Före år 2002 fanns straffrättsliga sanktioner för överträdelser av konkurrensreglerna. Dessa sanktioner har ersatts med administra-

88TP PT Tidigare fanns fyra myndigheter med uppgifter på konkurrensrättens område.

89TP PT I underinstansen består rätten av två domare och två experter. I överinstansen är huvud- regeln tre domare och två ekonomiska experter.

228

SOU 2006:99

Internationell utblick

tiva sanktioner som kan uppgå till tio procent av företagets omsättning. Det finns numera ett leniency-program.

4.4.3Några hybrider

Frankrike

I Frankrike finns det huvudsakligen två offentligrättsliga organ med uppgifter på konkurrensrättens område; konkurrensrådet (Conseil de la Concurrence) samt ministeriet för ekonomi, finans och industri genom myndigheten Direction Générale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes, DGCCRF. Härutöver finns ett stort antal myndigheter med mer begränsade befogenheter på området.

Ansvaret för att kontrollera företagskoncentrationer ligger på ministeriet. Vidare har ministeriet befogenhet att utreda misstänkt olaglig ekonomisk verksamhet. Efter att ministeriet har gjort en sådan undersökning, kan det anhängiggöra ett ärende hos konkur- rensrådet eller, beträffande vissa konkurrensbegränsningar, väcka talan i domstol.

Konkurrensrådet består av 17 medlemmar med förordnanden på sex år. Rådet har två huvudsakliga uppgifter. För det första är kon- kurrensrådet ett rådgivande expertorgan. Såväl domstolar som det franska parlamentet har rätt att ställa frågor till rådet på konkur- rensrättens område. Det kan också vara obligatoriskt att rådfråga konkurrensrådet. Exempelvis måste regeringen i vissa fall inhämta yttrande från rådet innan man beslutar om förordningar med bety- delse för konkurrensen.

För det andra har konkurrensrådet beslutanderätt såvitt avser överträdelser av konkurrensreglerna. Ett ärende kan anhängiggöras hos rådet antingen av ministeriet, efter att ministeriet har genom- fört en undersökning, eller av en klagande. Konkurrensrådet har också möjlighet att själv ta initiativ till ärenden. När rådet har påbörjat ett ärende är det inte begränsat av klagandens eller mini- steriets påståenden och ingiven bevisning. Konkurrensrådet har alltid rätt att begära att ministeriet utreder ett ärende vidare enligt rådets anvisningar. I annat fall utreder rådet ärendena självt. Hand- läggarna har då samma befogenheter som utredarna i ministeriet.

Konkurrensrådet är behörigt att utfärda förbudsförelägganden, även interimistiska sådana, och besluta om avgifter för

229

Internationell utblick

SOU 2006:99

överträdelser av konkurrensreglerna. Avgiftens storlek kan uppgå till tio procent av berörda företags årsomsättning eller maximalt tre miljoner euro. För det fall rådet handlägger ett konkurrensärende enligt bestämmelser om förenklad handläggning, är emellertid det maximala bötesbeloppet lägre. Regler om eftergift och nedsättning av avgiften har införts i Frankrike. Bestämmelserna överens- stämmer i allt väsentligt med kommissionens leniency-program. Rådet får inte upphäva civilrättsligt bindande avtal eller tillerkänna någon skadestånd. För att uppnå detta måste rådet väcka talan i civil domstol. Vid handläggningen hos rådet bär parterna sina egna kostnader, men efter överklagandet kan domstolen besluta att en part skall ersätta motpartens kostnader, inklusive statens kost- nader. Rådet kan kräva att dess beslut publiceras i relevanta dagstidningar och/eller i berört företags årsrapport på företagets bekostnad.

Konkurrensrådets slutliga beslut får överklagas hos överrätten i Paris. Överrättens dom kan i sin tur överklagas till högsta domsto- len (Cour de Cassation).

Överträdelser av konkurrensreglerna är kriminaliserade. Påfölj- den är böter upp till 75 000 euro och/eller fängelse i upp till fyra år. Konkurrensrådet får inte självt besluta om straffrättsliga sanktioner utan måste väcka talan i domstol.

Storbritannien

I slutet av 1990-talet genomgick konkurrensrätten i Storbritannien en moderniseringsreform med bl.a. en ny konkurrenslag. Ytterli- gare förändringar har skett bl.a. genom en särskild företagslag år 2002.

Konkurrensmyndigheterna består av the Office of Fair Trading (OFT), the Competition Commission (CC) och the Competition Appeal Tribunal (CAT).

OFT leds av en styrelse bestående av en ordförande, en verk- ställande direktör och ytterligare minst fyra ledamöter vilka samt- liga utses av den ansvarige ministern. Myndigheten har omkring 650 anställda och en budget om cirka 76 miljoner euro. Myndighe- ten skall utreda misstänkta karteller, antingen på eget initiativ eller efter klagomål. Den skall också besluta om påföljder för överträdel- ser av nationella konkurrensregler. Dessa överträdelser motsvarar överträdelser av förbudsbestämmelserna i EG-fördraget. Vidare

230

SOU 2006:99

Internationell utblick

skall OFT övervaka konkurrenstrycket på olika marknader och kontrollera företagskoncentrationer i syfte att, om så bedöms befogat, hänskjuta ärendena till CC. Den skall också allmänt verka för en effektiv konkurrens genom bl.a. utbildning och publicering av allmänna råd.

Ett företag som medvetet eller av vårdslöshet överträder något av förbuden i konkurrenslagen kan av OFT åläggas böter om maximalt tio procent av företagets omsättning. Vid bestämmande av bötesbeloppet i varje enskilt fall skall både försvårande och förmildrande omständigheter beaktas så att beloppet dels speglar hur allvarlig överträdelsen är, dels är tillräckligt stort för att avskräcka företag från att i framtiden delta i konkurrensbegrän- sande aktiviteter. OFT har givits diskretionär befogenhet att besluta om begränsad immunitet från böter och nedsättning av böter.

CC består av en ordförande och 50 medlemmar vilka har cirka 150 anställda som bistår dem. Varje medlem utses av den ansvarige ministern för en period om åtta år. Myndigheten saknar befogenhet att genomföra undersökningar på eget initiativ, utan utreder ären- den som hänskjuts från framför allt OFT, och i vissa fall från departement eller branschmyndigheter, avseende bl.a. företags- koncentrationer och marknadsundersökningar. CC:s prövning utmynnar i en rapport.

CAT är helt fristående från CC, och myndigheten prövar klagomål över beslut som fattas av OFT samt vissa mål om skadestånd för överträdelser av konkurrensbestämmelserna. Vidare prövar den CC:s beslut avseende företagskoncentrationer och marknadsundersökningar. CAT består av en president, ordföran- den och ”vanliga” medlemmar. CAT:s beslut får överklagas till the Court of Appeal i England, Nordirland och Wales eller till the Court of Session i Skottland.

I Storbritannien finns flera branschmyndigheter med befogenhet att tillämpa konkurrenslagen inom sina respektive branscher. De viktigaste av dessa myndigheter är kommunikationsmyndigheten, gas- och energimarknadsmyndigheten samt vattenmyndigheten.

Individers medverkan i vissa mera kvalificerade fall av karteller har kriminaliserats. I England, Nordirland och Wales är det antingen OFT eller en särskild bedrägerimyndighet som väcker åtal. I Skottland är behörigheten att väcka åtal i stället förbehållen en särskild myndighet. Talan kan väckas antingen i en domstol utan jury (Magistrate´s Court) varvid påföljden är begränsad till böter

231

Internationell utblick

SOU 2006:99

eller fängelse i högst sex månader, eller i en domstol med jury, då påföljden är böter eller fängelse i högst fem år.

OFT kan besluta om åtalsimmunitet för personer som har delta- git i olagliga karteller. Det förutsätter dock att personerna erkänner brottet och fullt ut samarbetar med OFT. Vidare skall personerna inte ha initierat kartellen eller förmått andra företag att delta i kartellen. De skall också avstå från att delta i kartellen från och med tidpunkten då de avslöjar den, såvida inte OFT uppmanar dem att agera annorlunda.

En ytterligare sanktion är att företagsledare som begår allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna av domstol och på talan av bl.a. OFT kan beläggas med näringsförbud i upp till 15 år. I stället för att föra talan om näringsförbud får OFT besluta om närings- förbud i fall som inte är tvistiga.

4.4.4USA

Som nämnts är det mest utmärkande för det amerikanska konkur- rensrättsliga sanktionssystemet att det är i huvudsak straffrättsligt. Påföljderna döms ut i ett judiciellt kontradiktoriskt förfarande.

På federal nivå i USA finns två myndigheter med huvudansvar på konkurrensrättens område; den federala handelskommissionen (the Federal Trade Commission, FTC), som har konsumentintresset i fokus, och Justitiedepartementets antitrustdivision (the Antitrust Division). Det finns dessutom på federal nivå branschmyndigheter som har till uppgift att övervaka och reglera vissa delar av den ame- rikanska ekonomin, såsom t.ex. marknaderna för energi och kom- munikationer. De har därvid vissa befogenheter också på konkur- rensområdet. Härutöver finns i varje delstat myndigheter med uppgift att övervaka efterlevnaden av delstatliga konkurrens- bestämmelser.

Ett särskilt viktigt inslag i det amerikanska systemet är möjlig- heten för privata intressenter att i domstol väcka talan mot företag för att ha brutit mot federal eller delstatlig konkurrenslagstiftning och att därvid yrka skadestånd. Även den amerikanska staten, lik- som delstaterna, kan väcka skadeståndstalan för att ta till vara sin rätt som aktörer på marknaden.

Justitiedepartementets antitrustdivision leds av en biträdande riksåklagare som utses av presidenten. I ledningen finns vidare fem vice biträdande riksåklagare, varav traditionellt två eller tre är poli-

232

SOU 2006:99

Internationell utblick

tiskt tillsatta. Myndigheten har drygt 800 anställda och en budget som år 2005 uppgick till 136 miljoner USD.

Den federala handelskommissionen är, till skillnad från anti- trustdivisionen, en fristående kontrollmyndighet. I ledningen sitter fem kommissionärer, varav en ordförande, som utses av presiden- ten för en period om sju år. Den är organiserad i tre avdelningar; konkurrensavdelningen, ekonomiavdelningen och konsument- skyddsavdelningen. Myndigheten har drygt 1 000 anställda, och den sammanlagda budgeten för konkurrensbevakning och konsu- mentskydd uppgår till drygt 200 miljoner USD.

Det finns huvudsakligen tre federala lagar på konkurrensområ- det; the Sherman Act från 1890 samt the Clayton Act och the Federal Trade Commission Act från 1914. The Sherman Act för- bjuder alltför stora begränsningar i handeln, försök att skapa en monopolsituation och missbruk av monopolställning. The Clayton Act förbjuder företagskoncentrationer i fall då ”the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition, or tend to create a monopoly”. Av the Federal Trade Commission Act följer att visst konkurrensbegränsande beteende är olagligt.

Den federala handelskommissionen och antitrustdivisionen har parallella befogenheter vad avser att utreda företagskoncentrationer och eventuella konkurrensbegränsande beteenden. För att undvika dubbelarbete är de båda myndigheterna ålagda att konferera med varandra och fördela ärendena sinsemellan. Ärendena skall fördelas så att de kommer att handläggas av den instans som har störst kunskap om aktuell bransch. I allmänhet handlägger antitrust- divisionen ärenden inom t.ex. branscherna för dataprogram, finan- siella tjänster, media och underhållning och telekommunikation medan handelskommissionen handlägger ärenden inom t.ex. biltill- verkning, datateknologi, energi, hälso- och sjukvård, läkemedel och bioteknologi.

Handelskommissionen och antitrustdivisionen kan påbörja ett ärende om misstänkt konkurrensbegränsande beteende antingen efter klagomål från kunder, leverantörer eller konkurrenter eller på eget initiativ. En utredning inleds normalt med att berörda företag föreläggs att inkomma till myndigheten med affärshandlingar och/eller vittnesuppgifter beträffande det ifrågasatta agerandet. Om antitrustdivisionen misstänker att förbudsbestämmelserna i the Sherman Act eller the Clayton Act har överträtts, kan den väcka talan i federal domstol för att erhålla motsvarande utred- ningsbefogenheter som tillkommer åklagare i brottmål för att

233

Internationell utblick

SOU 2006:99

ytterligare kunna utreda ett ärende. Domstolen har i detta fall möjlighet att tills vidare förbjuda det förfarande som antitrust- divisionen sätter i fråga.

Antitrustdivisionen har exklusiv behörighet att väcka åtal enligt the Sherman Act. Åtal väcks i lokala federala domstolar vilkas avgöranden kan överklagas till högre federala domstolar. Dessa avgöranden kan överklagas till högsta domstolen (US Supreme Court). Det maximala straffet enligt the Sherman Act är, för före- tag, tio miljoner USD per överträdelse. Även individer som med- verkat till en överträdelse kan straffas. Påföljden är böter om högst en miljon USD eller fängelse i högst tio år.

Antitrustdivisionen har, liksom i det amerikanska straffsystemet i övrigt, möjlighet att förhandla med misstänkta individer om redu- cerat straff i utbyte mot erkännande, s.k. plea bargaining. Det finns vidare sedan länge leniency-program för företagen.

Handelskommissionen är behörig att väcka talan mot individer och företag för konkurrensbegränsande beteende. Målet prövas av en särskild administrativ domare. Förlikning mellan handels- kommissionen och motparten är möjlig.

4.4.5Våra nordiska grannländer

Danmark

Den danska konkurrenslagens bestämmelser om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och mot miss- bruk av en dominerande ställning har utformats i enlighet med motsvarande bestämmelser i EG-fördraget. Härutöver regleras i lagen otillåtet statsstöd och kontroll av företagskoncentrationer.

Danmarks motsvarighet till Konkurrensverket (Konkurrence- styrelsen), består av två delar; Konkurrensrådet och Konkur- rensmyndigheten. Konkurrensrådet är en del av det danska mini- steriet för ekonomi och näringsverksamhet. Rådet har beslutande- rätt i konkurrensfrågor och är fristående från ministeriet i sitt beslutsfattande. Det består av en ordförande och 18 medlemmar som samtliga utses av den ansvarige ministern för perioder om fyra år.

Konkurrensmyndigheten är underordnad Konkurrensrådet och har ansvar för det dagliga konkurrensarbetet, inklusive att genomföra

234

SOU 2006:99

Internationell utblick

undersökningar och upprätta förslag till rådets beslut. Myndigheten har omkring 125 anställda uppdelade på tre konkurrensenheter.

Konkurrensrådet kan ta upp ett ärende till prövning på eget initiativ efter att ha tagit emot en anmälan eller ett klagomål eller på begäran av kommissionen. Rådet har getts diskretionär befogenhet att avgöra om ett klagomål utgör tillräcklig grund för att påbörja en utredning. Det får begära in all information som det behöver för att kunna bedöma om konkurrensbestämmelserna har överträtts. Rådet kan också begära att en domstol beslutar om att rådet skall ha rätt att utföra inspektioner hos berörda företag.

Konkurrensrådet har långtgående befogenheter att fatta beslut på konkurrensområdet. Det kan bl.a. helt eller delvis upphäva ingångna avtal mellan företag, fastställa prisnivåer på utvalda varor och tjänster eller besluta att ett företag måste tillhandahålla varor eller tjänster till visst annat företag på samma villkor som företaget tillämpar mot andra kunder. Besluten kan förenas med vite.

Företag som medvetet eller av grov oaktsamhet har medverkat till överträdelser av konkurrensreglerna kan förpliktas att betala böter. Även underlåtenhet att efterkomma rådets beslut är sanktio- nerat med böter, liksom underlåtenhet att komma in med begärd information eller att ge in felaktig information.

Konkurrensrådets slutliga beslut överklagas till Konkurrensöver- rätten. Rätten består av en ordförande, med kvalifikationer motsva- rande en domare i Högsta domstolen (Höyesteret), och två ytterli- gare medlemmar med särskilda kunskaper i ekonomi och juridik. Konkurrensöverrättens avgöranden överklagas till allmän domstol. De allmänna domstolarna prövar också skadeståndsmål till följd av överträdelser av konkurrenslagens förbudsbestämmelser.

Om Konkurrensmyndigheten bedömer att det finns tillräckligt underlag för att väcka åtal mot ett företag, kan den ge in en rekommendation om detta till åklagare. Åklagare är inte behöriga att väcka åtal avseende konkurrensbrott med mindre än att myndigheten har gett en sådan rekommendation. Åtal väcks i allmän domstol mot berörda juridiska personer. Företagsledare och andra fysiska personer som har medverkat till brottet kan inte åta- las för detta. Nivån på bötesbeloppen bestäms enligt de allmänna bestämmelserna i den danska strafflagen och baseras på det aktuella företagets omsättning. Härvid beaktas hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått.

I dansk rätt saknas såväl kronvittnes- som leniency-system. Den danska strafflagen innehåller emellertid bestämmelser om straff-

235

Internationell utblick

SOU 2006:99

reduktion som är tillämpliga i t.ex. kartellmål för åtalade företag som aktivt medverkar till att brott klaras upp.

Finland

Den finländska lagen om konkurrensbegränsningar ändrades i flera avseenden år 2004. Reformerna var till stor del en följd av moderni- seringen av EG:s konkurrensregler. Syftet med reformen var att säkerställa att företag behandlas lika, och det ansågs gagna företa- gen att Finland och EU har liknande konkurrensregler. De egent- liga konkurrensrättsliga grunderna är dock i huvudsak oförändrade. De viktigaste ändringarna är att förbudsbestämmelserna i lagen numera definieras på samma sätt som i EG-fördraget, att notifie- ringssystemet avskaffats, att den finska motsvarigheten till Kon- kurrensverket (Kilpailuvirasto) är behörigt att förelägga företag att upphöra med ett förbjudet förfarande och att ålägga en närings- idkare att leverera en nyttighet till en annan näringsidkare på vill- kor som motsvarar dem som han erbjuder andra näringsidkare i samma ställning samt att ett system med eftergift och nedsättning av sanktionsavgiften införts. Efter dessa reformer uppvisar det finska systemet stora likheter med det svenska.

Den finska konkurrensmyndigheten har för närvarande cirka 70 anställda. Myndigheten leds av en överdirektör. Organisatoriskt är personalen indelad i sex grupper. Framför allt två grupper ansvarar för rättstillämpningen. Monopolgruppen handlägger frågor som rör missbruk av dominerande ställning och företagsförvärv, medan kartellgruppen handlägger ärenden som rör karteller och andra samarbetsavtal mellan konkurrenter samt vertikala konkurrens- begränsningar. Varje grupp leds av en biträdande direktör som också ingår i myndighetens ledningsgrupp. Ärendena avgörs som huvudregel av överdirektören efter föredragning. I allmänhet är de personer som ingår i ledningsgruppen närvarande vid dessa före- dragningar. Vanligtvis är det samma personer som ansvarar för utredningen som sedan för myndighetens talan i domstol.

Konkurrensmyndigheten undersöker konkurrensbegränsningar både på eget initiativ och på begäran, dvs. efter klagomål. En begä- ran om åtgärder formuleras fritt, men på sin webbplats anger myn- digheten ett antal grundläggande uppgifter som bör finnas med för att en begäran om åtgärder skall kunna behandlas snabbare. I

236

SOU 2006:99

Internationell utblick

huvuddrag stämmer dessa uppgifter överens med de krav som kommissionen ställer på ett klagomål.

Myndigheten kan inte själv fatta beslut om sanktionsavgift utan har att föra talan om sådan avgift hos Marknadsdomstolen. Även myndighetens beslut kan överklagas hos Marknadsdomstolen. Marknadsdomstolens beslut och domar kan som huvudregel över- klagas till den högsta förvaltningsdomstolen. Förfarandet i domstol är i huvudsak skriftligt, men möjlighet till muntlig handläggning finns om utredningen kräver det. Ansvaret för rättegångskostnader regleras av reglerna om rättegångskostnader i förvaltnings- processlagen. Detta innebär bl.a. att en enskild part inte får åläggas att ersätta en offentlig parts rättegångskostnader, om inte den enskilda parten framfört ett uppenbart ogrundat yrkande.

Förutom konkurrens- och marknadsrättsliga ärenden är Mark- nadsdomstolen behörig att handlägga ärenden om bl.a. offentlig upphandling. Domstolen är i stora drag organiserad på samma sätt som Marknadsdomstolen i Sverige; dock leds verksamheten av en överdomare som till sin hjälp har fyra heltidsanställda marknads- rättsdomare. Dessa utnämns på samma sätt som andra ordinarie domare. Utöver de lagfarna ledamöterna finns sakkunnigledamöter.

Under de senaste tio åren har femton mål om sanktionsavgift avgjorts, varav sex kartellmål. Företrädare för konkurrensmyndig- heten har uppgett att myndigheten varit någorlunda framgångsrik i domstol; dock har domstolen ofta dömt ut lägre sanktionsavgifter än vad myndigheten yrkat.

Norge

I Norge trädde en ny konkurrenslag i kraft år 2004. Den nya lagen innebär i flera avseenden en harmonisering till konkurrensreglerna i EES-avtalet. Även EG:s förordningar nr 1/2003 och nr 139/2004 har trätt i kraft inom EES-området, dock med viss tidsfördröj- ning.TPF90FPT De regler som krävs för nationell tillämpning av de regler och förpliktelser som följer av EES-avtalet har i Norge samlats i en särskild lag.

Den nya konkurrenslagen innebär en fullständig övergång till förbudsprincipen och att sanktionssystemet, som delvis bygger på straff, kompletterats med en administrativ sanktionsavgift för

90TP PT Förordning nr 1/2003 trädde i kraft för EES-området den 19 maj 2005 och förordning nr 139/2004 trädde delvis i kraft den 9 juni 2004.

237

Internationell utblick

SOU 2006:99

företag som överträder lagens eller EES-avtalets förbudsbestäm- melser. Dessutom har ett system med leniency införts. Anpass- ningen till konkurrensreglerna i EES-avtalet har inneburit att det norska systemet numera är betydligt mera likt det svenska än tidi- gare.

Den norska konkurrensmyndigheten (Konkurransetilsynet) leds av en konkurransedirektor. I organisationen finns vidare bl.a. en ledningsgrupp och tre konkurrensavdelningar.

Myndigheten kan inleda en utredning antingen på eget initiativ eller efter tips eller klagomål. Myndighetens befogenheter och arbetssätt under utredningsarbetet synes i huvudsak likna det svenska systemet. Med den nya lagen kan myndigheten själv fatta beslut om åläggande att upphöra med ett visst förfarande. Om det är fråga om uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av vissa i lagen utpekade förfaranden (bl.a. karteller), kan myndigheten numera också välja mellan att antingen själv fatta beslut om en administra- tiv sanktionsavgift (overtredelsegebyr) eller göra anmälan till åkla- garmyndigheten. Av motiven framgår å ena sidan att avsikten är att möjligheten att besluta om avgift skall vara ett komplement till straff, som i det norska systemet även kan drabba företag, och inte tvärtom. Å andra sidan uttalas att den nya administrativa sank- tionsavgiften bör kunna effektivisera tillämpningen av förbuds- bestämmelserna och att de straffrättsliga reglerna torde kunna ges en något mera tillbakadragen roll. Av stor betydelse i detta sam- manhang förefaller vara att civilrättsliga, och inte straffrättsliga, beviskrav anses böra gälla för beslut om avgift.

Beslut om att ålägga företag avgift kan inte överklagas. Företag som inte är nöjda med beslutet har i stället, i enlighet med norska förvaltningsrättsliga principer, att väcka talan i domstol. För rätte- gången gäller allmänna civilprocessuella regler,TPF91FPT och domstolen kan pröva målet i hela dess vidd. Myndigheten processar inte själv utan företräds i domstol av advokater. På sikt är dock tanken att myndigheten skall ta över ansvaret för att driva processerna i domstol. Domstolens beslut eller domar kan överklagas. Det finns sammanlagt tre domstolsinstanser. Myndighetens övriga beslut kan överklagas till departementet och i sista hand till regeringen, med möjlighet att därefter utnyttja de rättsmedel som bjuds genom att väcka talan i domstol.

91TP PT I Norge finns inga allmänna förvaltningsdomstolar och de allmänna civilprocessuella reg- lerna innehåller därför också regler som närmast motsvaras av de svenska reglerna i för- valtningsprocesslagen.

238

5 Europakonventionen m.m.1TP PT

5.1InledningTPF FPT

När det gäller reformer beträffande det processuella regelverket inom ett visst rättsområde måste den självklara utgångspunkten vara att förslagen uppfyller de minimikrav på förfarandet som följer av Sveriges åtaganden enligt bl.a. Europakonventionen och 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter. På konkurrensrättens område kan det också vara av intresse att upp- märksamma att nya förpliktelser i fråga om mänskliga rättigheter och grundläggande friheter kan komma att följa av Sveriges EU- medlemskap.

Europakonventionen inkorporerades i svensk rätt genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.TPF2FPT I lagen, som trädde i kraft den 1 januari 1995, föreskrivs att konven- tionen och dess tilläggsprotokoll skall gälla som lag här i landet. Samtidigt upptogs i regeringsformen en bestämmelse om att lag eller annan föreskrift inte får meddelas i strid med Sveriges åtagan- den enligt Europakonventionen.TPF3FPT

Europakonventionen har betydelse även för EU-arbetet. Enligt EU-fördraget skall unionen, som allmänna principer för gemen- skapsrätten, respektera de grundläggande rättigheterna, såsom de garanteras i Europakonventionen.TPF4FPT

I december 2000 proklamerades stadgan om de grundläggande rättigheterna av Europeiska rådet, den s.k. EU-stadgan. Hittills har EU-stadgan utgjort en politisk deklaration som inte skapat några nya rättigheter eller nya förpliktelser för medlemsstaterna utan

1TP PT Europeiska konventionen (d. 4 nov. 1950) om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna

2TP PT Prop. 1993/94:117

3TP PT 2 kap. 23 § regeringsformen

4TP PT Artikel 6.2 i EU-fördraget

239

Europakonventionen m.m.

SOU 2006:99

enbart befäst det som redan gäller. EU-stadgan ingår emellertid i fördraget om upprättande av en konstitution för Europa och den kommer därmed, om fördraget mot förmodan skulle träda i kraft,TPF5FPT att bli rättsligt bindande för unionens institutioner, organ och myndigheter samt för medlemsstaterna när dessa tillämpar unions- rätten. Med hänsyn till att Konkurrensverket och svenska domsto- lar är behöriga att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördragetTPF6FPT kan således EU-stadgan komma att få direkt betydelse även när det gäller förfarandet enligt konkurrenslagen. Dock förefaller inte EU- stadgan i fråga om kraven på rättskipningen på konkurrensrättens område gå längre än motsvarande bestämmelser i Europakonven- tionen.TPF7FPT Detsamma kan, med något undantag, sägas om 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter. Det är därför naturligt att den fortsatta diskussionen tar sin utgångspunkt i och i allt väsentligt hänför sig till Europakonventionen.

Med undantag för vissa processuella specialbestämmelser i kon- kurrenslagen tillämpas antingen lagen om domstolsärenden eller rättegångsbalkens regler för de indispositiva tvistemålen när det gäller processen i ärenden respektive mål enligt konkurrenslagen.TPF8FPT I motiven till lagen om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe- terna fann regeringen, vid en översiktlig bedömning, att svensk rätt i allmänhet torde stå i överensstämmelse med konventionen.TPF9FPT Till grund för denna bedömning låg bland annat Fri- och rättighets- kommitténs delbetänkande där kommittén presenterade en omfat- tande genomgång av svensk rätt jämförd med Europakonventio- nen, bl.a. avseende processrätten.TPF10FPT Europakonventionen har också regelmässigt beaktats i samband med reformer på processrättens område, och även innan konventionen inkorporerades i svensk rätt hade konventionen betydelse för tillämpningen av det processuella

5TP PT Tanken var att fördraget och den nya konstitutionen – om den hade accepterats i alla EU- länder – skulle ha trätt i kraft den 1 november 2006.

6TP PT Såvitt avser rättsläget före den 1 maj 2004 se lagen om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas konkurrens- och statsstödsregler i dess lydelse före den 1 juli 2004 och för rättsläget därefter förordning nr 1/2003.

7TP PT Bellamy & Child 1-052. Jfr även artikel II-112 (3) i fördraget av vilken det framgår att tanken är att Europakonventionen skall få stort genomslag vid tolkningen av EU-stadgan men att stadgan i vissa avseenden kan ge ett mer långtgående skydd än Europakonventionen. 8TP PT 64 § första stycket 1 och 2 konkurrenslagen

9TP PT Prop. 1993/94:117 s 40 ff

10TP PT Se SOU 1993:40, Del B, s 43 ff och 102

240

SOU 2006:99

Europakonventionen m.m.

regelverket.TPF11FPT Vidare har enskilda avgöranden av Europadomstolen föranlett ändringar i svensk lagstiftning.TPF12FPT

I ljuset av det nyss sagda finns självfallet inte anledning att i vårt utredningsuppdrag sätta i fråga om lagen om domstolsärenden och rättegångsbalken uppfyller de krav som följer av Europakonventio- nen. Däremot ger de två alternativa reformförslag som framgår av våra direktiv, närmare bestämt en rätt för Konkurrensverket att besluta om konkurrensskadeavgift med en fullföljdsmöjlighet direkt till Marknadsdomstolen eller ett krav på prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen, anledning till närmare analys ur ett konventionsrättsligt perspektiv. En utgångs- punkt måste vara att eventuella reformförslag utformas på sådant sätt att de inte tangerar gränsen för vad som är tillåtet enligt Euro- pakonventionen utan att förslagen håller sig väl inom de ramar som konventionen ställer upp.

5.2Europakonventionen och tanken att ge Konkurrensverket rätt att besluta om konkurrensskadeavgift

5.2.1Inledning

I våra direktiv uttrycks tankarna bakom förslaget att ge Konkur- rensverket rätt att besluta om konkurrensskadeavgift på följande

sätt.TPF13FPT

Konkurrensverkets uppgift i mål om konkurrensskadeavgift är att samla in material, göra undersökningar, höra berörda fysiska eller juri- diska personer, identifiera och analysera frågeställningar samt i före- kommande fall besluta att på redovisade skäl föra talan vid Stockholms tingsrätt. När talan väcks har verket i princip ett fullständigt underlag för ett materiellt beslut.

Den eftersträvade effektivitetsvinsten är således att Stockholms tingsrätt skall utgå ur instanskedjan och att mål om konkurrens- skadeavgift skall ansluta till den instansordning som gäller för

11TP PT Se t.ex. SOU 1995:124 och 2001:103, prop. 2004/05:131 samt NJA 1988 s 572, 1991 s 188, 1992 s 363 och 1994 s 290, vilka alla behandlar frågan om rätt till muntlig förhandling

12TP PT Se t.ex. prop. 1986/87:112 varigenom de svenska reglerna om häktning anpassades till Europadomstolens praxis

13TP PT Dir. 2004:128 s 3

241

Europakonventionen m.m.

SOU 2006:99

beslut att ålägga företag att upphöra med överträdelser av förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen.TPF14FPT

De bestämmelser i Europakonventionen som måste beaktas vid en sådan reform är artikel 6 i Europakonventionen, som garanterar var och en rätten till domstolsprövning och en rättssäker process, och artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet till konventionen enligt vilken huvudregeln är att det skall finnas en rätt till överkla- gande i brottmål.TPF15FPT Bestämmelserna har i den officiella svenska översättningen följande lydelse.TPF16FPT

Artikel 6 i konventionen – Rätt till en rättvis rättegång

1.Var och en skall, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyl- digheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oav- hängig och opartisk domstol, som upprättats enligt lag. Domen skall avkunnas offentligt, men pressen och allmänheten får utestängas från förhandlingen eller en del därav av hänsyn till den allmänna moralen, den allmänna ordningen eller den nationella säkerheten i ett demokra- tiskt samhälle, eller då minderårigas intressen eller skyddet för parter- nas privatliv så kräver eller, i den mån domstolen finner det strängt nödvändigt, under särskilda omständigheter när offentlighet skulle skada rättvisans intresse.

2.Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyl- dig till dess hans skuld lagligen fastställts.

3.Var och en som blivit anklagad för brott har följande minimirättig- heter

a)att utan dröjsmål, på ett språk som han förstår och i detalj, underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom,

b)att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar,

c)att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde som han själv utsett eller att, när han saknar tillräckliga medel för att betala ett rättegångsbiträde, erhålla ett sådant utan kostnad, om rättvisans intresse så fordrar,

d)att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under samma för- hållanden som vittnen åberopade mot honom,

e)att utan kostnad bistås av tolk, om han inte förstår eller talar det språk som begagnas i domstolen.

14TP PT Se prop. 1997/98:130 s 50 f

15TP PT Den fortsatta framställningen bygger i allt väsentligt på Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl., 2002.

16TP PT Prop. 1997/98:107

242

SOU 2006:99

Europakonventionen m.m.

Artikel 2 i tilläggsprotokollet – Rätt till överklagande i brottmål

1.Var och en som dömts av domstol för brottslig gärning skall ha rätt att få skuldfrågan eller påföljden omprövad av högre domstol. Utövandet av denna rätt, inbegripet grunderna för dess utövande, skall regleras i lag.

2.Undantag från denna rätt får göras i fråga om mindre grova gär- ningar, enligt föreskrift i lag, eller i de fall då vederbörande har dömts i första instans av den högsta domstolen eller har dömts efter det att en frikännande dom har överklagats.

De relevanta frågorna i detta sammanhang är:

•Innefattar mål om konkurrensskadeavgift en anklagelse för brott i Europakonventionens mening?

•Måste det enligt Europakonventionen finnas en rätt till över- klagande i mål om konkurrensskadeavgift?

•Kan förfarandet hos Konkurrensverket utformas på sådant sätt att verket kan anses utgöra en domstolsinstans i Europakon- ventionens mening?

Innan vi övergår till att behandla dessa frågor finns skäl att fram- hålla att det av Europadomstolens rättspraxis framgår att såväl fysiska som juridiska personer omfattas av rättigheterna i artikel 6.TPF17FPT Detsamma torde gälla rättigheterna i artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet.

5.2.2Innefattar mål om konkurrensskadeavgift en anklagelse för brott i Europakonventionens mening?

Europakonventionen skiljer i artikel 6 på tvister om civila rättig- heter och skyldigheter och på prövning av anklagelser om brott. Båda dessa begrepp är autonoma. Det innebär att de skall ges en självständig och allmängiltig tolkning. Som redan torde ha framgått är distinktionen mellan begreppen betydelsefull eftersom skyddet för den enskilde vid prövning av anklagelser om brott är mer långt- gående och det dessutom i sådana fall, som huvudregel, krävs en rätt till överklagande enligt artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet.

17TP PT I den EG-rättsliga debatten förs en diskussion om att rättigheterna möjligen har ett annat innehåll för juridiska personer, t.ex. avseende rätten att vägra att svara på frågor. Se bl.a. Kris Dekeyser och Céline Gauer, The new enforcement system for Articles 81 and 82 and the rights of defence. Artikeln ingick i det material som delades ut vid konferensen Advanced EC Competition Law i London den 27 och 28 april 2005.

243

Europakonventionen m.m.

SOU 2006:99

Till en början kan konstateras att det inte torde råda någon tve- kan om att artikel 6.1 är tillämplig på konkurrensrättsliga förfaranden.TPF18FPT Däremot har Europadomstolen uttalat att det av domstolens rättspraxis inte går att dra den uttryckliga slutsatsen att förfaranden rörande överträdelser av konkurrensregler innefattar en anklagelse om brott, utan att denna fråga i det enskilda fallet måste avgöras med stöd av de kriterier som domstolen angett.TPF19FPT Enligt dessa kriterier är utgångspunkten hur handlingen klassifice- ras i den nationella rätten. Konventionsstaterna har i princip möj- lighet att själva välja att de särskilda rättssäkerhetsgarantierna avse- ende anklagelser om brott i bl.a. artikel 6 skall tillämpas genom att klassificera ett förfarande som en brottslig anklagelse. Däremot kan staterna inte utan vidare utesluta tillämpligheten av dessa regler genom att göra en handling till en disciplinär eller administrativ förseelse. Av Europadomstolens praxis följer att avgörande för om sådana förseelser skall klassificeras som brottslig anklagelse är dels gärningens art, främst bestämmelsens räckvidd och dess syfte, dels påföljdens natur och stränghet.TPF20FPT Var och en av dessa faktorer kan i sig ge tillräckligt underlag för bedömningen att ett förfarande innefattar en anklagelse om brott, men Europadomstolen har även i vissa fall sett faktorerna som kumulativa, dvs. att de sammantaget skall utgöra grund för bedömningen av om en företeelse är att klas- sificera som en anklagelse om brott.TPF21FPT

Den Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheterna har gjort den bedömningen att nationella förfaranden varigenom företag ålagts böter (konkurrensskadeavgift) innefattar en ankla- gelse om brott.TPF22FPT Därutöver finns det en omfattande rättspraxis från Europadomstolen avseende den närmare bedömningen av om administrativa förfaranden skall anses avse anklagelser om brott. För vårt vidkommande är framför allt följande avgöranden av intresse.

18TP PT Se t.ex. Europadomstolens dom den 15 juli 2003 i målet Fortum Corporation mot Finland där domstolen inte fann anledning att ta ställning till om tvisten gällde civila rättigheter och skyldigheter eller anklagelse om brott i ett finländskt förfarande avseende konkur- rensskadeavgift.

19TP PT Europadomstolens beslut den 3 juni 2004 i målen OOO Neste St. Petersburg m.fl. mot Ryssland

20TP PT Europadomstolen slog fast dessa principer i dom den 8 juni 1976 i målet Engel m.fl mot Nederländerna.

21TP PT Se t.ex. Europadomstolens dom den 24 september 1997 i målet Garyfallou AEBE mot Grekland med där gjorda hänvisningar till andra avgöranden

22TP PT Se bl.a. beslut den 11 juli 1989 i målet Stenuit mot Frankrike

244

SOU 2006:99

Europakonventionen m.m.

I målet Garyfallou AEBE mot Grekland var det fråga om admi- nistrativa böter som ålagts ett bolag för brott mot vissa import- och exportbestämmelser. Påföljden var enligt grekisk rätt inte av straffrättslig natur. De administrativa böterna hade emellertid kun- nat uppgå till betydande belopp och de hade, om de inte betalats, kunnat omvandlas till fängelsestraff för bolagets direktörer och leda till att bolagets tillgångar tagits i beslag. Europadomstolen bedömde påföljderna vara sådana att förfarandet gällde en ankla- gelse om brott.

Målen Janosevic mot Sverige samt Västberga Taxi AB och Vulic mot Sverige rörde skattetillägg.TPF23FPT Dessa mål ingår i en rad avgöran- den avseende skattetilläggsliknande avgifter. Europadomstolen konstaterade att skattetillägg i svensk rätt inte klassificeras som ett straff utan som en administrativ sanktion, men att skattetillägg ändå i vissa avseenden är att jämställa med straff samt att bestäm- melserna om skattetillägg är generella och gäller alla skattskyldiga. Om gärningens natur anförde domstolen att avsaknaden av sub- jektiva rekvisit i sig inte utesluter att det kan vara fråga om en brottslig anklagelse i konventionens mening och påpekade att det i flera medlemsstater finns brottsliga gärningar med endast objektiva rekvisit. Domstolen fäste också vikt vid att skattetilläggssystemet, främst av effektivitetsskäl, ersatt ett tidigare straffrättsligt system. Vidare konstaterade domstolen att syftet med skattetillägg inte är kostnadsersättning utan att förmå de skattskyldiga att uppfylla sina förpliktelser och att bestraffa förseelser. När det gällde skattetilläg- gets natur och stränghet anförde domstolen att tillägg inte har någon övre gräns och kan uppgå till mycket höga belopp. Den omständigheten att skattetillägg inte kan omvandlas till fängelse hade ingen avgörande betydelse för bedömningen, utan domstolens slutsats blev att förfarandena innebar en anklagelse om brott.

Slutligen är domstolens beslut i målen mellan OOO Neste St. Petersburg m.fl. och Ryssland av intresse.TPF24FPT I dessa mål var det fråga om ett konkurrensrättsligt förfarande där en rysk konkurrensmyndighet hade ålagt flera företag att betala ett belopp motsvarande den vinst företagen erhållit genom att delta i ett konkurrensbegränsande samordnat förfarande av företag. Domstolen konstaterade inledningsvis att det aktuella förfarandet

23TP PT Europadomstolens domar den 23 juli 2002, vilka föranledde ändringar i svensk lagstiftning, se prop. 2002/03:106

24TP PT Europadomstolens beslut den 3 juni 2004 i målen OOO Neste St. Petersburg m.fl. mot Ryssland

245

Europakonventionen m.m.

SOU 2006:99

inte klassificerades som straffrättsligt enligt den ryska rätten. När det gällde gärningens art noterade domstolen att den ryska konkurrenslagen inte var generellt tillämplig utan var begränsad till råvarumarknaden. Vidare framgick att den ryska konkurrensmyndighetens befogenheter syftade till att förebygga störningar i konkurrensen samt att återställa förhållandena på den marknad där störningar hade ägt rum. Enligt domstolen framstod det därför inte som att förfarandets huvudsyfte varit att bestraffa eller avskräcka företagen. Dessutom framgick det av den ryska konkurrenslagen att vissa typer av monopolistiskt beteende kan godkännas av myndigheten, om det visas att detta beteende tjänar allmänhetens intressen. Domstolen påpekade att det var ovanligt att beteenden som i sig anses kriminella kan rättfärdigas med rena nyttoöverväganden. Till sist konstaterade domstolen att fri konkurrens var ett relativt värde som varierade över tiden, och att konkurrensbegränsande beteenden inte nödvändigtvis måste ses som klandervärda i sig. När det gällde påföljden ansåg domstolen att denna snarare syftade till att kompensera för den skada bolagen åsamkat marknaden än att bestraffa företagen i syfte att avhålla dessa från att begå nya överträdelser. Vid övervägande av det anförda fann domstolen att förfarandet inte innebar en anklagelse om brott.

Om man söker applicera Europadomstolens argumentation i de ovan refererade målen på svenska mål om konkurrensskadeavgift, bör det ge följande resonemang. Konkurrensskadeavgift klassifice- ras inte i den svenska rätten som en straffrättslig sanktion utan är en offentligrättslig ekonomisk sanktion. När det gäller gärningens art kan konstateras att konkurrensskadeavgift kan drabba endast fysiska eller juridiska personer som driver verksamhet av ekono- misk eller kommersiell natur. Utöver denna begränsning finns möjlighet till undantag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag i vissa situationer, och förbudet omfattar dessutom inte visst samarbete mellan små företag.TPF25FPT Konkurrensla- gens reglering är emellertid så vid och omfattar så många olika företeelser att detta inte torde utgöra några avgörande begräns- ningar i lagens tillämplighet.

I den äldre konkurrenslagen förekom det straffsanktionerade förbud, och syftet med att ersätta dessa med konkurrensskadeav- gift var att öka effektiviteten i sanktionssystemet. Detta ansågs

25TP PT Se 8, 18 c och 18 e §§ konkurrenslagen

246

SOU 2006:99

Europakonventionen m.m.

svara mot en skärpt attityd mot konkurrensbegränsningar.TPF26FPT Konkurrensskadeavgift kan dessutom utgå bara vid uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser. Allt detta är omständigheter som talar för att mål om konkurrensskadeavgift skall anses avse anklagelse om brott.

I likhet med målen mot Sverige avseende skattetillägg torde sanktionens stränghet, dvs. konkurrensskadeavgifternas storlek, sannolikt innebära att mål om konkurrensskadeavgift måste anses innefatta en anklagelse om brott. En konkurrensskadeavgift kan ju uppgå till ett belopp motsvarande tio procent av företagets omsätt- ning föregående räkenskapsår.TPF27FPT Det högsta belopp som dömts ut i Sverige för ett enskilt företag är 50 miljoner kronor, och i samma mål ålades fem bolag att ge ut sammanlagt 112 miljoner kronor i konkurrensskadeavgift.TPF28FPT Det högsta bötesbelopp som dömts ut inom EG-rätten är 497 miljoner euro.TPF29FPT Därtill kommer att avgiften enligt lagmotiven skall kunna uppgå till ett sådant belopp att det verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande på andra företag, dvs. avgiften syftar till att bestraffa ett visst agerande och inte till att reparera den skada som uppstått. Vid nu angivna för- hållanden talar starka skäl för att Europadomstolen vid en bedöm- ning av ett svenskt förfarande om konkurrensskadeavgift skulle komma fram till att detta innefattar en anklagelse om brott i Euro- pakonventionens mening. Den omständigheten att sanktionen inte kan omvandlas till fängelse torde, i likhet med målen mot Sverige avseende skattetillägg, inte tillmätas någon avgörande betydelse.

I detta sammanhang kan nämnas att Miljöbalkskommittén i sitt delbetänkande dragit samma slutsats beträffande förfaranden avse- ende miljösanktionsavgift som är en sanktion som påförs i admi- nistrativ ordning på miljörättens område.TPF30FPT Samma bedömning har gjorts inom EG-rätten beträffande förfaranden där företag ålagts böter.TPF31FPT

Vår slutsats är således att mål om konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen sannolikt skulle komma att bedömas som en anklagelse om brott i Europakonventionens mening med de följder detta får för förfarandet. Därmed är inte sagt att alla ärenden och

26TP PT Prop. 1992/93:56 s 30 f

27TP PT 27 § konkurrenslagen

28TP PT MD 2005:7

29TP PT Se kommissionens beslut den 23 april 2004 i ärendet COMP/C-37.792 Microsoft 30TP PT SOU 2004:37 s 62 ff

31TP PT Se förordning nr 1/2003, jfr även t.ex. EG-domstolens mål T-348/94 Enso Española SA, REG 1998, s II-01875 och C-199/92P Hüls, 1999, ECR 4287, punkt 150

247

Europakonventionen m.m.

SOU 2006:99

mål enligt konkurrenslagen är av straffrättslig natur, utan tvärtom talar övervägande skäl för att vissa ärende- och måltyper är att anse som tvister om civila rättigheter och skyldigheter.TPF32FPT

5.2.3En rätt till överklagande i mål om konkurrensskadeavgift

Med slutsatsen att konkurrensskadeavgift är att anse som en reak- tion på brott följer av artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet, som huvudregel, att den som ådömts sådan avgift skall ha rätt att få skuldfrågan eller påföljden omprövad av högre domstol. Undantag från denna rätt får dock göras i fråga om mindre grova gärningar enligt föreskrift i lag, eller i fall då vederbörande har dömts i första instans av den högsta domstolen eller har dömts efter det att en frikännande dom har överklagats.

Undantaget beträffande den situationen att den högsta domsto- len dömer som första instans torde inte kunna uppfattas som en generell möjlighet att för en viss kategori av mål införa en ordning där dessa prövas direkt av den högsta instansen, utan möjliggör endast en sådan ordning i vissa undantagsfall med hänsyn till den anklagades ämbete eller brottets art.TPF33FPT Inte heller undantaget avse- ende överprövningen av frikännande domar påverkar våra övervä- ganden.

Däremot fordrar undantaget beträffande mindre grova gärningar en närmare analys. Begreppet mindre grova gärningar är inte när- mare definierat, och Europadomstolen har inte ännu haft anledning att ta ställning till dess innebörd. I den officiella kommentaren till det sjunde tilläggsprotokollet har dock uttalats att med begreppet mindre grova gärningar avses sådana överträdelser som inte kan bestraffas med fängelse.TPF34FPT Regeringsrätten har tagit detta uttalande till intäkt för att en skattskyldig i ett mål avseende skattetillägg inte kan grunda någon rätt till prövning i två domstolsinstanser på Europakonventionens regler. I detta mål var emellertid inte fråga om att bedöma en generell regel i lag som undantog möjligheten att överklaga den första instansens beslut. Fråga var i stället om part som på grund av konkurs förlorat sin partshabilitet ändå med stöd av Europakonventionen skulle ha rätt att överklaga underinstan-

32TP PT Se t.ex. Europadomstolens beslut den 3 juni 2004 i målen OOO Neste St. Petersburg m.fl. mot Ryssland samt tidigare nämnda artikel av Dekeyser o a

33TP PT Se Explanatory report punkt 20, jfr 3 kap. 3 § första stycket rättegångsbalken 34TP PT A a punkt 21

248

SOU 2006:99

Europakonventionen m.m.

sens dom.TPF35FPT Miljöbalkskommittén har uttalat att mycket talar för att detsamma bör anses gälla för miljösanktionsavgift, dvs. att det inte krävs någon rätt till överklagande i sådana mål.TPF36FPT Uttalandet har emellertid inte ställts på sin spets eftersom instansordningen i fråga om miljösanktionsavgift är att en myndighet, företrädesvis länsstyrelsen, fattar beslut om att ålägga någon sådan avgift, och att detta beslut kan överklagas till miljödomstol med Miljööverdom- stolen som sista instans.

Utan att sätta i fråga Miljöbalkskommitténs uttalande ter sig motsvarande slutsats beträffande mål om konkurrensskadeavgift som tveksam. Det ligger nära till hands att uppfatta undantaget avseende mindre grova gärningar som att detta tar sikte på gär- ningar som kan föranleda en påföljd som inte är allt för sträng.TPF37FPT Som redan påpekats kan konkurrensskadeavgift uppgå till bety- dande belopp. Att vid sådana förhållanden utforma ett system som tillåter prövning endast i en domstolsinstans innebär, i vart fall, att man tangerar gränsen för vad som är tillåtet enligt Europakonven- tionen, och det framstår som svårt att försvara ett sådant system inför Europadomstolen.

Vår bedömning är således att Europakonventionen torde kräva en rätt till prövning i två domstolsinstanser avseende mål om kon- kurrensskadeavgift.

5.2.4Kan förfarandet hos Konkurrensverket utformas på sådant sätt att verket kan anses utgöra en domstolsinstans i Europakonventionens mening?

Mot bakgrund av att vi i det föregående funnit att mål om konkur- rensskadeavgift kan komma att bedömas som en anklagelse om brott i Europakonventionens mening och att det i sådana mål torde krävas en rätt till prövning i två domstolsinstanser, återstår att dis- kutera om förfarandet hos Konkurrensverket kan utformas på sådant sätt att verket kan anses utgöra en domstolsinstans och därigenom ersätta den prövning som i dag äger rum vid tingsrätten.

35TP PT RÅ 2003 ref. 53

36TP PT SOU 2004:37 s 68

37TP PT A a s 83. Enligt Miljöbalkskommittén bör det vara just mindre allvarliga överträdelser som skall sanktioneras genom miljösanktionsavgift och i allvarligare fall bör straffrättsliga sanktioner tillgripas. Jfr även prop. 2005/06:182 s 42 ff

249

Europakonventionen m.m.

SOU 2006:99

När det gäller EG-rätten kan konstateras att kommissionen inte anses utgöra en domstol i den mening som avses i Europakonven- tionen.TPF38FPT

Enligt Europakonventionen skall prövningen av tvister om civila rättigheter och av anklagelser om brott kunna ske inför domstol som upprättats enligt lag. Europadomstolen har förklarat att begreppet domstol inte skall tolkas så att därmed avses enbart domstolar av traditionellt slag som ingår i ett lands domstolsorganisation. Sålunda har som domstolar godtagits nämn- der av olika slag, däribland den svenska Brottsskadenämnden.TPF39FPT

Det enkla och teoretiska svaret på den i rubriken ställda frågan är således att man mycket väl kan tänka sig ett system där ett särskilt organ eller nämnd, som inrättas genom lag, fattar beslut om kon- kurrensskadeavgift. Det kan inte heller uteslutas att ett sådant organ kan ha någon form av strukturell eller organisationsmässig anknytning till Konkurrensverket.

För att prövningen skall erbjuda de rättssäkerhetsgarantier som konventionen kräver måste dock detta organ uppfylla högt ställda krav på oberoende och opartiskhet. Det är inte möjligt att hålla isär dessa begrepp, utan de lägger tonvikten på olika aspekter på kravet att domstolen skall handla objektivt och inte påverkas av ovid- kommande omständigheter. Domstolen skall vara oberoende i för- hållande till såväl regering och myndigheter som parterna i målet. För att avgöra om så är fallet skall hänsyn tas till hur domarna utses, hur långa deras ämbetstider är, vilka garantier det finns mot påverkan utifrån och om det finns omständigheter som ger anled- ning till tvivel om deras oberoende.TPF40FPT

När det gäller opartiskhet har Europadomstolen urskiljt två ele- ment, nämligen dels kravet på att varje domare rent faktiskt skall döma opartiskt mellan parterna (subjektiv opartiskhet), dels kravet på att det för en objektiv betraktare inte får föreligga några tvivel om domstolens opartiskhet (objektiv opartiskhet). Det kan för- hålla sig så att ett dömande organ är sammansatt på sådant sätt att redan dess struktur skapar tvivel om dess oavhängighet och opar- tiskhet.

Till belysning av hur strängt Europadomstolen ser på kravet på opartiskhet kan dess dom i målet mellan Piersack och Belgien åbe-

38TP PT Se t.ex. mål T-348/94 Enso Española SA, REG 1998, s II-01875

39TP PT Se Europadomstolens dom den 27 maj 1997 i målet Rolf Gustafsson mot Sverige

40TP PT Europadomstolens dom den 3 maj 1984 i målet Campbell och Fell mot Förenade Konungariket

250

SOU 2006:99

Europakonventionen m.m.

ropas.TPF41FPT I detta mål fann domstolen att den omständigheten att rät- tens ordförande i ett brottmål tidigare tjänstgjort vid åklagarmyn- digheten och under förundersökningen i det aktuella målet varit överordnad de tjänstemän som ansvarade för förundersökningen var tillräcklig för att rättens opartiskhet skulle kunna sättas i fråga. Det saknades därvid anledning att närmare utreda vilken roll doma- ren spelat under förundersökningen och om han över huvud taget varit medveten om dessa förhållanden när han deltog i målets handläggning vid domstolen.

Mot bakgrund av det anförda står det klart att det är en grann- laga uppgift att konstruera ett organ eller nämnd med någon form av anknytning till Konkurrensverket och med uppgift att fatta beslut om konkurrensskadeavgift. Ett sådant organ måste vara helt skilt från Konkurrensverkets utredande verksamhet och även upp- fylla Europakonventionens högt ställda krav avseende bl.a. ett kor- rekt och rättvist kontradiktoriskt förfarande där huvudregeln är offentlighet och muntlighet. Detta torde innebära att ett sådant organ närmar sig den roll och utformning som Stockholms tings- rätt har i dagens system, och risken är betydande att de i våra direktiv eftersträvade tids- och effektivitetsvinsterna uteblir.

I detta sammanhang finns avslutningsvis anledning att framhålla att Europakonventionen inte hindrar att ett första beslut om att påföra en bestraffande sanktion fattas av en annan myndighet än en domstol, så länge den enskilde har rätt till prövning i domstol enligt artikel 6 samt rätt att överklaga enligt artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet.TPF42FPT

5.3Prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

När det gäller formerna för att överklaga brottmålsdomar har kon- ventionsstaterna en betydande frihet att själva utforma detta system. Begränsningar i rätten att överklaga måste emellertid fram- stå som rimliga och får inte vara så långtgående att denna rätt blir närmast illusorisk eller meningslös. I den officiella kommentaren till artikel 2 i sjunde tilläggsprotokollet uttalas att en rätt att ansöka om prövningstillstånd i och för sig kan ses som ett slags rätt till

41TP PT Europadomstolens dom den 21 september 1982 i målet Piersack mot Belgien

42TP PT Se t.ex. Europadomstolens domar den 27 maj 1981 i målet Le Comte, Van Leuven och De Meyre mot Belgien och den 10 februari 1983 i målet Albert och Le Comte mot Belgien

251

Europakonventionen m.m.

SOU 2006:99

överklagande. I överensstämmelse härmed har också en rätt till överklagande förbunden med krav på prövningstillstånd ansetts förenlig med artikel 2.TPF43FPT

Därmed är inte sagt att varje system med krav på prövningstill- stånd, oavsett utformning, skulle vara förenligt med kravet på omprövning. Hovrättsprocessutredningen har i betänkandet Ett reformerat hovrättsförfarande uttalat att den rimligaste hållningen är att ett generellt krav på prövningstillstånd med möjlighet till ändringsdispens får anses förenligt med Europakonventionen.TPF44FPT

Möjligen kan man gå längre i fråga om begränsningar. Europa- domstolen har i ett mål mot Sverige funnit att rätten att överklaga till Högsta domstolen med möjlighet att få prövningstillstånd endast i händelse av prejudikatintresse eller i extraordinärt fall varit tillräcklig för att uppfylla kravet på omprövning i artikel 2 i det sjunde tilläggsprotokollet. I målet hade den tilltalade frikänts för vissa brott vid tingsrätten men dömts för dem i hovrätten.TPF45FPT Med hänsyn till att det speciella undantaget avseende de fall då en person fälls till ansvar efter det att en frikännande dom överklagats var tillämpligt i detta fall framstår det som vanskligt att dra några långtgående slutsatser av detta beslut. Europadomstolen pekar också i sitt beslut på att inskränkningar i rätten till överprövning måste fylla ett legitimt syfte, och de får inte kränka själva kärnan i den rätt till domstolsprövning som med ett analogislut anses följa av artikel 6.1 i Europakonventionen. Det finns därför alltjämt skäl att ansluta sig till Hovrättsprocessutredningens bedömning, dvs. att i ett system med ett generellt krav på prövningstillstånd i ledet mellan den första och andra instansen en av dispensgrunderna bör vara ändringsdispens.

Vår slutsats är således att Europakonventionen inte reser några hinder mot att införa prövningstillstånd i ledet Stockholms tings- rätt – Marknadsdomstolen, i vart fall så länge systemet medger ändringsdispens.

43TP PT Explanatory report punkt 18 och t.ex. Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheternas beslut den 26 oktober 1995 i målet E.M mot Norge och den 16 januari 1996 i målet Peter Hauser mot Österrike

44TP PT SOU 1995:124 s 160

45TP PT Europadomstolens beslut den 13 januari 2004 i målet Johnny Sawalha mot Sverige. Jfr även Europeiska kommissionen för de mänskliga rättigheternas beslut den 6 april 1994 i målet Per-Göran Näss mot Sverige

252

6Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

6.1Inledning

Under senare år har det förekommit flera stora mål om kon- kurrensskadeavgift med långa handläggningstider i domstol.TPF1FPT De långa tiderna kan, enligt vad regeringen anger i våra direktiv, till viss del förklaras av omfattande processmaterial och av att många personer skall höras. Erfarenheterna i den praktiska rättstill- lämpningen visar dock att effektiviteten i nuvarande instanssystem behöver ses över, och även i övrigt bör det prövas om förfarandet kan effektiviseras.TPF2FPT

Vidare har regeringen hänvisat till att såväl OECD som Förtro- endekommissionen konstaterat att den nuvarande processen vid överträdelser av konkurrensreglerna ofta är mycket utdragen.TPF3FPT Enligt regeringen är detta inte tillfredsställande eftersom det kan skada sanktionens effektivitet.

6.2Överväganden

Vårt arbete ger inte stöd för någon annan slutsats än att det nuvarande systemet fungerar förhållandevis väl. En del åtgärder kan dock vidtas för att få ett mer effektivt, ändamålsenligt och rättssäkert förfarande hos Konkurrensverket och i domstolarna.

Åtgärderna bör vidtas oavsett en eventuell beslutanderätt för Konkurrensverket.

Förtroendekommissionen och OECD har, med hänvisning till några avslutade respektive pågående mål, påtalat att handläggnings- tiderna i mål om konkurrensskadeavgift är långa. Det saknas dock

1TP PT I direktiven hänvisas till plaströr-, bensin- och asfaltmålet. 2TP PT Dir. 2004:128 s 2 f

3TP PT Budgetpropositionen 2006, prop. 2005/06:1, utgiftsområde 24, s 44

253

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

en mer fullständig genomgång och analys av orsakerna till tidsåt- gången hos Konkurrensverket och i domstolarna. Det framgår inte heller om orsakerna är sådana att enbart en ändrad instansordning löser eventuella problem eller om andra åtgärder kan behövas.

Det är givetvis inte önskvärt med utdragna processer. Konkur- rensverkets fokusering på allvarliga överträdelser av förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget har dock inneburit att konkurrensprocesserna delvis ändrat karaktär. I kar- tellmål är bevisfrågor och bevisvärdering av stor betydelse, och i dessa mål åberopar parterna i regel förhör med en rad partsföreträ- dare, vittnen och sakkunniga. Målen påminner en del om omfat- tande brottmål. Vidare kännetecknas flera konkurrensmål, t.ex. mål om missbruk av en dominerande ställning, av komplicerade juri- diska bedömningar och ekonomiska analyser.TPF4FPT Därtill kommer att mål om konkurrensskadeavgift ofta rör betydande belopp och är massmediala, till följd varav företagen i regel lägger ner omfattande resurser på att försvara sig.TPF5FPT Utredningar och domstolsprocesser rörande misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna är således ofta av sådan beskaffenhet och omfattning att det inte går att komma ifrån att handläggningstiderna, hos såväl Konkurrensverket som domstolar, blir förhållandevis långa. Detta gäller oavsett vem som beslutar i första instans.

Handläggningstiderna i mål om konkurrensskadeavgift synes dock, vid en jämförelse med omfattande tviste- och brottmål samt kommissionens ärenden och EG-domstolarnas mål, inte vara så långa.TPF6FPT Därtill kommer att erfarenheterna av det nuvarande syste- met inte är särskilt omfattande och knappast tillåter några bestämda slutsatser om ändringsbehovet.

Reglerna om konkurrensskadeavgift har tillämpats i förhållande- vis få mål. Svensk domstolspraxis är således begränsad, och Kon- kurrensverket och behöriga domstolar är alltjämt till viss del lärande myndigheter. Ett rimligt antagande är att samtliga inblan- dade aktörer (såväl företrädare för Konkurrensverket och domsto- larna som advokater) med ökad erfarenhet kommer att fullgöra sina uppgifter på ett allt bättre och effektivare sätt.

4TP PT Se bl.a. Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2005:2 s 119. Uppgifterna stämmer överens med vad som kommit fram vid våra samtal med intressenter och av vår genomgång av domstolarnas mål om konkurrensskadeavgift.

5TP PT Det är framför allt två mål om konkurrensskadeavgift, bensin- och asfaltmålet, som har fått stort utrymme i medierna.

6TP PT Bl.a. uppgifter från berörda intressenter, statistik från Domstolsverket, kommissionen och EG:s domstolar.

254

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

Vidare är dagens system från effektivitetssynpunkt redan för- hållandevis privilegierat. Den rättsliga prövningen sker bara i två domstolsinstanser. Stockholms tingsrätt handlägger målen med viss prioritet. Överprövningen sker i en specialdomstol som har förhål- landevis låga balanser och förefaller ha förutsättningar att kunna leva upp till sin målsättning att i normalfallet avgöra ärenden och mål inom ett år. Vidare har den nuvarande organisatoriska lös- ningen varit föremål för noggrann översyn.TPF7FPT Det har inte heller kommit fram att det skulle föreligga några betydande tillämpningsproblem beträffande reglerna om konkurrensskade- avgift.TPF8FPT

Sammantaget ger vårt arbete inte stöd för någon annan slutsats än att systemet fungerar förhållandevis väl. En hel del kan dock göras för att få ett mer effektivt, ändamålsenligt och rättssäkert förfarande.

Mot bakgrund av vårt ställningstagande att Europakonventionen torde kräva en rätt till prövning i två domstolsinstanser i mål om konkurrensskadeavgift går det inte att minska antalet dom- stolsinstanser. Det är vidare svårt att se hur Konkurrensverket, för det fall verket får rätt att besluta om konkurrensskadeavgift, utan stora förändringar skulle kunna anses utgöra en oavhängig och opartisk domstol i Europakonventionens mening. Dessa ställ- ningstaganden innebär att det, krasst uttryckt, inte förefaller finnas några enkla reformer som kan åstadkomma ett snabbare och effek- tivare förfarande enligt konkurrenslagen. Tvärtom synes lösningen på problemet vara att genom olika ofta smärre förändringar försöka att effektivisera vissa delar av förfarandet och, framför allt, försöka att påverka Konkurrensverkets, domstolarnas, företagens och advokaternas agerande på sådant sätt att det främjar effektiviteten i systemet.

Som en utgångspunkt för våra överväganden kan vi konstatera att Konkurrensverket har en nyckelroll i de processer verket driver. Oavsett om Konkurrensverket agerar som kärande eller som mot- part efter ett överklagande av verkets beslut, är det Konkurrens- verket som i stor utsträckning bestämmer ramen för processen. Det har därför framstått som angeläget att försöka genomlysa ver- kets sätt att arbeta och föreslå åtgärder avseende förfarandet hos Konkurrensverket. I det sammanhanget är det självfallet bekym- mersamt att en rad berörda intressenter är kritiska mot verkets sätt

7TP PT SOU 1997:20

8TP PT Se dock kap. 13

255

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

att bedriva utredningar och processa i domstol. Vi har själva vid vår genomgång av domstolarnas akter uppmärksammat vad som måste antas utgöra symptom på de problem intressenterna beskrivit. Däremot är det ingalunda självklart att problemet är så enkelt som att detta enbart skulle bero på en bristande kompetens hos Kon- kurrensverket. Även om det med all säkerhet finns utrymme för verket att höja sin kompetens som utredare, beslutsfattare och pro- cessförare - konstigt vore det annars eftersom Konkurrensverket alltjämt måste anses vara en lärande myndighet - ger vår översyn också vid handen att det finns utrymme för att på olika sätt för- bättra verkets beslutsunderlag innan ärendena och målen hamnar i domstol. Vi kommer därför i det följande att diskutera en rad åtgärder beträffande förfarandet som på något sätt kan innebära att Konkurrensverkets beslutsunderlag förbättras, t.ex. att införa ytterligare kvalitetssäkrande åtgärder i verkets utredningar, att för- söka skapa incitament för misstänkta företag att gå i svaromål redan under förfarandet hos Konkurrensverket, att underlätta för företag som drabbats negativt av ett förfarande att göra gemensam sak med verket m.m. Vår översyn ger också anledning att diskutera domstolarnas processledning och parternas processdisciplin, och vi finner också skäl att i några fall föreslå rena effektiviserings- åtgärder.

Flera av de åtgärder vi kommer att diskutera torde ha bäring på såväl förfarandet hos Konkurrensverket som i domstol. De har det gemensamt att vi anser att de bör genomföras alldeles oavsett vårt kommande ställningstagande om rätt för Konkurrensverket att få besluta om konkurrensskadeavgift. I denna del vill vi också stryka under att för att förfarandet skall vara effektivt, ändamålsenligt och rättssäkert så krävs, utöver ett effektivt regelverk, en hög kompe- tens hos samtliga inblandade aktörer. De bästa hjälpmedlen blir nämligen verkningslösa, om de inte kan användas på ett bra sätt.

256

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

6.3Överväganden och förslag avseende förfarandet hos Konkurrensverket

6.3.1Inledning

Som redovisats tidigare uppfattar vi Konkurrensverkets utred- ningar och den efterföljande handläggningen i domstol som kom- municerande kärl, dvs. förtjänster eller brister i det första ledet påverkar de efterföljande leden. Kvaliteten på verkets utredningar och processföring påverkar således handläggningstiderna i domstol. För att effektivisera förfarandet i domstol bör därför bl.a. en del åtgärder vidtas för att förbättra Konkurrensverkets utredningar och processföring. Det måste i denna del beaktas att verket, framför allt när det gäller kartellutredningar, alltjämt är en lärande myndighet. Konkurrensverket kommer med all säkerhet med ökad erfarenhet och till följd av sitt interna utvecklingsarbete att fullgöra sina upp- gifter på ett allt bättre och effektivare sätt.

6.3.2Konkurrensverkets utredningar och processföring

Konkurrensverket bör fortsätta att förbättra kvaliteten på sina utredningar och sin processföring. Närmare hur och i vilken omfattning ett sådant kvalitetssäkrande arbete skall bedrivas i praktiken måste ankomma på verket att avgöra.

Moderniseringsreformen och Konkurrensverkets fokusering på allvarliga överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrens- lagen och i EG-fördraget har inneburit att verkets arbetssätt delvis förändrats. Tidigare hade Konkurrensverket en skyldighet att pröva ansökningar om icke-ingripandebesked och anmälningar för undantag, och dessa prövningar ledde sällan till att överträdelser som utgjorde reella hot mot konkurrensen avslöjades. I dag skall verket ta egna initiativ och spåra upp och ingripa mot allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna. Konkurrensverkets utred- ningar och processföring i sådana ärenden torde delvis ställa nya krav på verkets organisation, verksamhet och personal.

Varje myndighet måste givetvis få organisera sig och bedriva sin verksamhet utifrån sina särskilda behov, och dessa behov kan växla över tiden. Vi tror dock att en del åtgärder kan vidtas för att för- bättra kvaliteten på Konkurrensverkets utredningar och process-

257

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

föring. Det är vår förhoppning att nedan lämnade synpunkter kan ingå som underlag i verkets utvecklingsarbete.

Som nämnts tidigare bedrivs Konkurrensverkets verksamhet inom ramen för fyra verksamhetsgrenar. Verket har till uppgift att ingripa mot och hindra allvarliga konkurrensbegränsningar. Vidare skall Konkurrensverket visa på effekter av konkurrensbegräns- ningar och utarbeta förslag till konkurrensförbättrande åtgärder. Myndighetens olika uppgifter kan leda till att det vid handlägg- ningen av enskilda ärenden uppstår oklarheter i rollfördelningen vid verket. Sammanblandning av Konkurrensverkets uppgifter kan medföra intressekonflikter och skapa förtroendeproblem för ver- ket. Exempelvis har behovet av ekonomisk analys påtalats i olika sammanhang. Det är givetvis viktigt med sådan analys i enskilda ärenden, men den måste sättas in i sitt rätta sammanhang. Vid vissa överträdelser av konkurrensreglerna, t.ex. samarbete mellan kon- kurrerande företag om priser eller marknadsdelning, torde det inte krävas någon särskild ekonomisk utredning från Konkurrens- verkets sida om skadliga effekter för att domstolarna skall besluta om höga konkurrensskadeavgifter. Däremot måste verket för det fall myndigheten gör gällande att ett visst förfarande gett ett kon- kret konkurrensbegränsande resultat (t.ex. viss höjning av priset) ha bevisning som stödjer detta påstående.

Konkurrensskadeavgiftens avhållande och avskräckande effekt har diskuterats flitigt i olika sammanhang. Eftersom det i huvudsak är Konkurrensverket som har åberops- och bevisbördan i mål om konkurrensskadeavgift får verkets processföring stor betydelse för rättegången i sådana mål. En fokusering på konkurrensskade- avgiftens storlek kan leda till att Konkurrensverket, för att kunna visa på överträdelsens allvar, åberopar t.ex. så många delar av en misstänkt överträdelse som möjligt eller gör gällande att överträ- delsen haft ett visst konkurrensbegränsande resultat. Ett sådant agerande kan bidra till att processen i domstol blir omfångsrik och svårarbetad. Det är viktigt att verket väljer att avstå från att pro- cessa delar av en misstänkt överträdelse där bevisningen är svag och i stället fokuserar på de delar där Konkurrensverket har goda förut- sättningar att nå framgång. Därtill kommer att verket har att beakta att företag, om domstol ogillar Konkurrensverkets talan eller del därav, har rätt att få ersättning av allmänna medel för sina rätte- gångskostnader. Den omständigheten att verkets yrkanden om höga konkurrensskadeavgifter inte vinner framgång i domstol kan också undergräva systemet med eftergift och nedsättning av kon-

258

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

kurrensskadeavgiften.TPF9FPT Det är således viktigt att påpeka att inte enbart nivån på konkurrensskadeavgiften bör vara drivkraften i Konkurrensverkets utredningar och processande. Andra faktorer av betydelse torde vara att snabbt och framgångsrikt driva en rad mål i domstol, dvs. visa på handlingskraft och på så sätt göra klart för aktörerna på marknaden att risken för upptäckt och lagföring är stor.

En domstolsprocess innebär bl.a. att Konkurrensverket expone- rar sig för en ekonomisk risk och att myndigheten sätter sitt för- troende på spel. Lika väl som en framgång i en domstolsprocess torde verka avhållande och avskräckande på företag som bryter mot, eller överväger att bryta mot, konkurrensreglerna riskerar eventuella motgångar för verket i domstol att få systemet att fram- stå som tandlöst. Det är således viktigt att påståenden om överträ- delser, bevisning samt rättslig och ekonomisk argumentation utsätts för en intern kritisk granskning hos Konkurrensverket.

Som redovisats tidigare har kommissionen på olika sätt försökt att höja kvaliteten på sina beslut för att säkerställa att dessa står sig när de utsätts för rättslig kontroll av domstolarna. Även på andra håll har behovet och vikten av interna kontrollfunktioner beto- nats.TPF10FPT Av bl.a. våra samtal med intressenter och vår genomgång av mål om konkurrensskadeavgift framgår att även Konkurrensverket bör se över sina interna kontrollfunktioner och på olika sätt för- söka att höja kvaliteten på sina utredningar och sin processföring. Ett sådant arbete pågår också kontinuerligt vid myndigheten. Kon- kurrensverket har på senare år vidtagit en rad åtgärder för att skapa ett mer objektivt och rättssäkert förfarande. Med beaktande av redovisad kritik mot verkets utredningar och processföring måste man dock fråga sig om de av Konkurrensverket vidtagna åtgärderna i praktiken fungerar så bra. Vi har inte från intressenthåll eller på något annat sätt kunnat skönja konkreta tecken på att detta arbete än så länge burit frukt. Härvid är dock att beakta att en del av åtgärderna har vidtagits relativt nyligen av verket. Till bilden hör också att utredningar av misstänkta överträdelser av konkurrens- reglerna ofta är tidskrävande, och att det därför troligen kommer att ta lång tid innan det över huvud taget är möjligt att utvärdera Konkurrensverkets förändrade arbetsmetoder. Hur framgångsrikt detta arbete är torde exempelvis komma att framgå av framtida

9TP PT Se t.ex. Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2005:2 s 110 f

10TP PT Se t.ex. OECD:s skrift Evaluation of the actions and resources of competition authorities, daterad den 16 december 2005

259

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

processer i domstol. Vi vill dock understryka att det är angeläget att verket, i likhet med kommissionen, kontinuerligt på olika sätt försöker att höja kvaliteten på sina utredningar för att säkerställa att dessa står sig när de prövas av domstolarna.

Av vår genomgång av mål om konkurrensskadeavgift framgår bl.a. att företrädare för såväl Konkurrensverket som företag blandar uppgifter som hör till sakframställning respektive plädering.TPF11FPT Det är givetvis viktigt att verkets domstolsprocesser är transparenta och avgränsade och att stämningsansökningar och övriga processhand- lingar utformas på ett enhetligt och tydligt sätt. I denna del har Konkurrensverket också vidtagit en del åtgärder. Bl.a. ansvarar numera rättssekretariatets personal för utformningen av verkets stämningsansökningar. Vi vill dessutom till försvar för Konkurrens- verkets och företagens agerande i domstol understryka att det ibland, med hänsyn till målens karaktär, torde vara svårt att upprätthålla en strikt uppdelning mellan processens olika moment.TPF12FPT Det ligger t.ex. nära till hands att Konkurrensverket vid sin redogörelse för ett sam- arbete också uttalar sig om varför samarbetet är att anse som otillbörligt.

För att Konkurrensverket skall kunna utreda misstänkta över- trädelser av konkurrensreglerna på ett effektivt, ändamålsenligt och

11TP PT Det kan emellertid delvis finnas en historisk förklaring till att t.ex. momenten sakframställning och plädering blandas i konkurrensrättsliga ärenden och mål. Marknads- domstolen utgjorde tidigare enda domstolsinstans på konkurrensrättens område. Lagen om marknadsdomstol m.m. innehåller de centrala bestämmelserna som reglerar Marknadsdom- stolens verksamhet. Här återfanns tidigare även regler om förfarandet i marknadsrättsliga mål inför domstolen. Dessa bestämmelser drog endast upp en ram för handläggningen av sådana mål. Marknadsdomstolen hade att handlägga målen i rättegångsliknande former och i stort sett efter rättegångsbalkens principer. Lagstiftaren gav således Marknadsdomstolen en ganska stor frihet när det gällde att utforma sin praxis i rättegångsfrågor. Departements- chefen framhöll i motiven till lagen att det är en klar fördel att systemet är smidigt och att domstolen inte är bunden av ett alltför strikt regelsystem, se bl.a. prop. 1970:57 s 167 och 1981/82:165 s 212. Marknadsdomstolen tillämpade dock i huvudsak rättegångsbalkens prin- ciper för processen i tvistemål, se bl.a. Ulf Bernitz, Svensk marknadsrätt, 1983, s 255. Upp- delningen av processen i de olika momenten sakframställning, bevisupptagning och plädering var dock inte lika strikt som i en rättegång i allmän domstol. Detta kom även att avspegla sig i parternas skriftväxling. Under förfarandets gång kunde domstolen genom sin ordförande utöva viss aktivitet i processen genom att bl.a. ställa frågor till parter och vittnen, och vid behov göra påpekanden. I vilken utsträckning sådan materiell processledning behövdes varie- rade beroende på vilka parterna i processen var. Då Konsumentombudsmannen eller Näringsfrihetsombudsmannen förde talan krävdes normalt mindre aktivitet från domstolen än vid subsidiär talan, se Sören Johansson, Rättegången i Marknadsdomstolen, 1986, s 125. Konkurrensmålen kom således att kännetecknas av att företrädare för Konkurrensverket och företagen såväl i skrift som vid förhandling kom att blanda uppgifter som hörde till sakfram- ställning respektive plädering. Förfarandet har delvis levt kvar även efter införandet av den nuvarande konkurrenslagen, och blivit påtagligt framför allt i de omfattande konkurrens- målen. Därtill kommer att domstolarna först under senare år synes ha blivit mer aktiva i sin processledning.

12TP PT Johansson s 94

260

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

rättssäkert sätt krävs, utöver ett effektivt regelverk och en bra organisation, en kompetent personal.

Konkurrensverkets fokusering på allvarliga överträdelser av kon- kurrensreglerna innebär att verket har att utreda misstänkta över- trädelser där det kan förekomma en rad företag, omfattande mate- rial och förhör med ett flertal personer. Därtill kommer att miss- tänkta företag i regel har omfattande resurser till sitt förfogande. Vidare innebär moderniseringsreformen en decentralisering av ärenden från kommissionen till Konkurrensverket. Sammantaget torde detta innebära att det ställs delvis nya krav på verkets perso- nal.

Personalen som tjänstgör vid verkets konkurrensavdelningar har i regel en juridisk eller ekonomisk examen. Arbetet med att utreda misstänkta karteller påminner delvis om det arbete som bedrivs av polis och åklagare. Detta innebär att även Konkurrensverkets per- sonal bör ha förmåga och erfarenhet av att driva komplicerade utredningar samt goda kunskaper i förhörsteknik.TPF13FPT Det är viktigt att personalen kan värdera de uppgifter som lämnas under förhör och som finns i utredningsmaterialet. Otillräckliga kunskaper i och bristande erfarenhet av utredningsmetodik och förhörsteknik kan innebära att verkets tjänstemän redan i utredningsstadiet hamnar i ett underläge i förhållande till företrädare för företagen och deras ombud.TPF14FPT Vidare är det viktigt att delar av personalen har kunskap om och erfarenhet av arbetsledning i allmänhet och utrednings- ledarskap i synnerhet. Det är angeläget att de tjänstemän vid Kon- kurrensverket som processar i domstol, och även i viss mån den personal som deltar i själva utredningsarbetet, har goda kunskaper i konkurrens-, EG- och processrätt samt erfarenhet av att processa i domstol.

Konkurrensverkets personalrörlighet under år 2005 var tio pro- cent. Siffran är något lägre än året innan. Under år 2005 anställdes åtta personer, och 13 tjänstemän slutade sin anställning.TPF15FPT Personal- omsättningen bland de tjänstemän som processar i domstol synes dock de senaste åren ha varit hög.TPF16FPT Det går knappast att undvika att viss kunskap helt går förlorad när den som är processansvarig i ett mål under pågående domstolsprocess slutar sin anställning vid verket, och det är i dessa fall viktigt med kunskapsöverföring. Byte

13TP PT Jfr SOU 2004:131 s 115 ff

14TP PT De rätta frågorna blir inte ställda, alternativt framställda på fel sätt, och egendomliga svar sätts inte i fråga.

15TP PT Konkurrensverkets årsredovisning 2005 s 24 16TP PT Se bl.a. plaströr-, bensin- och asfaltmålet

261

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

av processförare innebär en merkostnad för Konkurrensverket. Därtill kommer att de tjänstemän vid verket som antingen utreder misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna eller processar i domstol med tiden tillägnar sig insikt i utredningsmetodik och konkurrens- och processrätt. Betydande omsättning bland perso- ner med nyckelkompetens leder även till ökade krav på kvarvarande personal. Det är således av stor vikt att Konkurrensverket kan behålla såväl utrednings- som processpersonal.

Sammantaget anser vi att det, trots de förändringar som redan vidtagits av Konkurrensverket, bör finnas utrymme för ytterligare åtgärder för att förbättra kvaliteten på verkets utredningar och pro- cessföring. Exempelvis bör Konkurrensverket fortsätta att sträva efter en förbättrad intern kvalitetskontroll. Närmare hur verket väljer att lösa dessa frågor bör dock vara upp till myndigheten att bestämma. Det är emellertid av stor vikt för domstolsprocessen och förtroendet för Konkurrensverket att ytterligare åtgärder vidtas, och att verkets rutiner fortlöpande utvärderas i syfte att identifiera områden med förbättringspotential.

Med hänsyn till den förhållandevis hårda kritik som systemets aktörer riktat mot varandra kan det finnas skäl att skapa någon form av diskussionsforum där åsikter kan ventileras och samsyn uppnås i t.ex. frågor om handläggning. I denna del kan nämnas att Marknadsdomstolen inom ramen för domstolens kvalitetshöjande arbete tagit initiativ till kontakter med företrädare för advokat- samfundet. Det är dock önskvärt att Konkurrensverket, domsto- larna och advokatsamfundet gemensamt bildar en grupp som kon- tinuerligt arbetar med kvalitetsfrågor och utbyter erfarenheter. Om regeringen vill försäkra sig om att sådana åtgärder vidtas, kan den i verkets eller Marknadsdomstolens regleringsbrev uppdra åt myn- digheterna att ta initiativ till sådana arbetsformer.

262

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

6.3.3Formaliserat förfarande hos Konkurrensverket och företags medverkan i förfarandet hos verket

Konkurrensverket bör i ökad utsträckning verka för ett mer formaliserat och därmed ett mer förutsägbart förfarande vid myndigheten. Närmare hur och i vilken omfattning så sker bör emellertid ankomma på verket att avgöra.

I vissa avseenden föreslås dock konkreta förändringar som kan bidra till att höja kvaliteten på Konkurrensverkets utred- ningar och leda till ett mer formaliserat och förutsägbart förfa- rande hos verket.

Det bör av Konkurrensverkets instruktion framgå att, innan verket väcker talan om konkurrensskadeavgift eller angående en företagskoncentration eller fattar beslut om åläggande, part eller annan som berörs av talan eller beslutet i regel bör få tillfälle att yttra sig.

Konkurrensverket bör i sitt utkast till stämningsansökan ange även storleken på den konkurrensskadeavgift som verket vid sitt preliminära ställningstagande avser att yrka i domstol.

Det bör i Konkurrensverkets instruktion införas en bestäm- melse om att part i regel skall beredas tillfälle att vid ett muntligt förfarande yttra sig över verkets preliminära ställningstagande avseende talan om konkurrensskadeavgift, talan angående en företagskoncentration eller beslut om åläggande. Om part begär att ett muntligt förfarande skall äga rum, bör i regel även annan som berörs av Konkurrensverkets preliminära ställningstagande beredas tillfälle att närvara eller på annat sätt muntligen eller skriftligen framföra sina synpunkter.

Tidigare hade Konkurrensverket i ärenden om ansökningar om icke-ingripandebesked och anmälningar för undantag att göra en prövning utifrån de uppgifter som lämnades av företagen eller som annars fanns tillgängliga för verket. Det fanns således ett intresse för berörda företag att medverka i Konkurrensverkets utredningar. Företag som misstänks för överträdelser av konkurrensreglerna får i regel antas inte ha något intresse av att bistå verket med uppgifter av vikt för Konkurrensverkets utredningar. Företrädare för företa- gen torde handla utifrån affärsmässiga överväganden, och deras medverkan i verkets utredningar styrs med all säkerhet av vad företagen har att vinna på en medverkan.

263

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

Vår genomgång av domstolarnas akter i mål om konkurrens- skadeavgift visar också att det inte är ovanligt att företag som misstänks för överträdelser av konkurrensreglerna avstår från att lämna närmare synpunkter på Konkurrensverkets utkast till stäm- ningsansökan och först vid tingsrätten anger sin inställning i detalj. Företagen begär också ofta i sina svaromål att verket i en rad avse- enden skall förtydliga och klargöra sin talan. Det skulle givetvis främja effektiviteten i systemet, om företagen kunde förmås att medverka i ett tidigare skede av processen.

Det har vid våra samtal med några intressenter framskymtat ett misstroende mot Konkurrensverkets arbets- och beslutsformer. Enligt några intressenter bör möjligen verkets utredningar regleras på sätt som sker för brottmåls vidkommande genom bestämmel- serna om förundersökning. Som vi har förstått det är det förutse- barheten vid en förundersökning i brottmål som intressenterna saknar i Konkurrensverkets utredningar.TPF17FPT Några intressenter har

17TP PT 23 kap. rättegångsbalken innehåller bestämmelser om förundersökning i brottmål. Bestämmelserna reglerar polisens och åklagarens verksamhet från det att det uppkommer anledning anta att ett brott som hör under allmänt åtal har förövats till dess att åtal har väckts. I förundersökningskungörelsen finns närmare föreskrifter om bl.a. bedrivande av förundersökning samt protokoll och anteckningar vid förundersökning. En förundersökning skall bedrivas med objektivitet. Sålunda skall omständigheter och bevis tillvaratas oavsett om de är till den misstänktes nackdel eller till hans fördel (se 23 kap. 4 § rättegångsbalken). Några av bestämmelserna om förundersökning i brottmål har sin motsvarighet i förvalt- ningslagen. Bl.a. skall förundersökningen bedrivas så skyndsamt som möjligt. Vidare kan förhör hållas med envar som kan antas ha kännedom om förhållanden av betydelse i saken, och den som skall höras under förundersökningen får vid vite kallas att infinna sig vid förhöret, om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Vid förundersökning i brottmål skall protokoll föras över det som har förekommit av betydelse för utredningen. Under den pågående utredningen ger protokollet en fortlöpande möjlighet för handläggarna att kunna bedöma t.ex. vem som är ansvarig för en viss åtgärd, vad för slags åtgärd det är fråga om och på vilka förutsättningar åtgärden vilar. Under vissa förutsätt- ningar kan det som antecknats i protokollet få en självständig betydelse vid huvudförhand- lingen (se t.ex. 36 kap. 16 § och 37 kap. 3 § rättegångsbalken). Protokollet är av stor vikt också för möjligheterna att efteråt kontrollera att allt har gått rätt till under utredningen. Även de utsagor som görs vid förhör under förundersökningen skall givetvis redovisas i protokollet. En utsaga skall, i de delar den bör tas in i protokollet, återges i så nära överens- stämmelse som möjligt med det talade ordet. Någon ordagrann återgivning krävs dock inte annat än när det är viktigt att de exakta ordalagen inflyter i protokollet. Den grundläggande principen är att protokollet skall tjäna som underlag för åklagarens åtalsprövning och för att förbereda målet i domstolen. Redovisningen av hållna förhör bör inte göras mer vidlyftigt än vad som behövs för att fylla dessa syften och för att ge den misstänkte möjlighet att förbe- reda sitt försvar. Förnekar den misstänkte gärningen och är utredningen komplicerad, kan det ofta vara svårt att under utredningens gång bedöma vilka uppgifter som är väsentliga, och det finns i dessa fall mindre utrymme för att minska på redovisningen av det som kommit fram under förundersökningen. När en utsaga har upptecknats skall utsagan läsas upp eller tillfälle på annat sätt ges den som hörts att granska uppteckningen. Det är vanligt att hela förhöret direkt spelas in på ljud- eller videoband. När förundersökningen kommit så långt att någon skäligen misstänks för brottet skall han eller hon underrättas om misstanken. Han eller hon får i fortsättningen vissa partsrättigheter, bl.a. har han rätt att ta del av vad som förekommit vid undersökningen i den mån det kan ske utan men för utredningen. Han kan

264

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

framhållit att det är önskvärt med en tydlig uppdelning mellan ver- kets utredning av ett visst förfarande och omständigheter som mer hör samman med kommande process i domstol.

I flera avseenden påminner Konkurrensverkets organisation samt arbets- och beslutsformer om motsvarande förhållanden vid kom- missionen. Denna har utfärdat tillkännagivanden och en arbetsord- ning som närmare reglerar förfarandet. I dokumenten beskrivs bl.a. kommissionens handläggning av ärenden och klagomål.

I lagar och i Konkurrensverkets instruktion finns bestämmelser som rör verkets ärendehandläggning. Av dessa framgår emellertid endast att Konkurrensverket har att i sin arbetsordning eller i sär- skilda beslut meddela de bestämmelser som behövs rörande verkets organisation och formerna för myndighetens verksamhet. Till skillnad från kommissionen har dock Konkurrensverket inte utfär- dat föreskrifter eller allmänna råd som närmare redogör för verkets handläggning av enskilda ärenden och myndighetens arbets- och beslutsformer.

För att öka förtroendet för Konkurrensverket och förutsebar- heten vid verkets handläggning av ärenden är det viktigt att Kon- kurrensverket närmare redogör för myndighetens rutiner för handläggning av ärenden samt arbets- och beslutsformer. I denna del vill vi också framhålla att Konkurrensverket under vårt pågående arbete vidtagit en rad åtgärder i syfte att öka förutsebar- heten i förfarandet.TPF18FPT Vi vill dock understryka att det är av stor vikt för domstolsprocessen och förtroendet för verket att förfarandet hos Konkurrensverket uppfattas som transparent och förutsägbart. Det är också önskvärt med en tydligare uppdelning mellan olika skeden i förfarandet hos verket, dvs. i en utrednings- och en pro- cessfas.TPF19FPT Till denna uppdelning torde också vissa rättigheter

också, till skillnad från part i verkets utredningar, begära att utredningen kompletteras och i vissa fall får försvararen närvara vid förhör. Se Peter Fitger, Rättegångsbalken, Del 2, s 23:3, 23:20 b, 23:71 och 23:74

18TP PT Konkurrensverkets arbetsordning finns numera i uppdaterat skick tillgänglig på verkets webbplats, och verket har även offentliggjort en promemoria avseende projektarbete. Konkurrensverket har dessutom utvecklat den externa informationen i dessa frågor, bl.a. i ett dokument som redovisar hur verket handlägger enskilda ärenden och Konkurrensverkets arbetsformer.

19TP PT Inledningsvis har Konkurrensverket att bl.a. samla in material och rättsligt kvalificera dessa fakta. Detta skede motsvarar kommissionens utredningsfas. Med beaktande av vad som framkommit under denna fas tar verket preliminär ställning till om myndigheten skall ingripa mot ett förfarande eller inte. Om misstankar om ett otillåtet förfarande kvarstår, inträder en ny fas hos Konkurrensverket, processfasen, där verket har att upprätta ett utkast till stämningsansökan alternativt förslag till beslut. En sådan uppdelning motsvarar också i huvudsak uppdelningen av förfarandet hos polis och åklagare samt hos kommissionen.

265

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

respektive skyldigheter kunna kopplas.TPF20FPT

Som nämnts handlar företrädare för företagen i regel utifrån affärsmässiga överväganden, och deras medverkan i Kon- kurrensverkets utredningar styrs med all säkerhet av vad företagen har att vinna på en medverkan. För företagen är redan den publicitet som följer med ett ingripande från verkets sida negativ. Om Konkurrensverket dessutom kan presentera utredningar som torde bli framgångsrika i kommande domstolsprocesser, kommer detta troligen att påverka företagens vilja att medverka i verkets utredningar. Vidare kan ett väl underbyggt utkast till stämnings- ansökan möjligen medföra att bestämmelserna om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift i vissa fall kan få betydelse. Ett mer formaliserat och förutsägbart förfarande vid Konkurrens- verket med interna kvalitetssäkrande åtgärder torde sålunda kunna ge företagen incitament att medverka i processen i ökad utsträckning och på ett tidigare stadium än i dag. Ett annat medel för att öka företagens incitament att medverka i verkets utredningar kan vara förändringar av reglerna om rättegångs- kostnader och någon form av system som kan jämföras med strafföreläggande eller ordningsbot.TPF21FPT Självfallet torde också en beslutanderätt för Konkurrensverket ha betydelse så vitt nu är i fråga.

Vidare torde ett förutsebart och transparent förfarande hos Konkurrensverket öka viljan bland företrädare för företag att ge in klagomål.TPF22FPT Ett klagomål kan vara ett viktigt hjälpmedel i verkets arbete med att upptäcka och utreda misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna. Ett klagande företag kan i regel bistå Kon- kurrensverket med uppgifter och material av betydelse för verkets utredning. Viljan hos klaganden att bistå med uppgifter torde öka, om denne bereds tillfälle att, i större utsträckning än i dag, vara del- aktig i Konkurrensverkets utredning.

Om man önskar styra processen dithän att Konkurrensverket skall ha bästa möjliga beslutsunderlag, bör alltså även andra är part uppmuntras att delta i verkets utredningar. Detta torde i vissa fall innebära ett merarbete för Konkurrensverkets personal och en

20TP PT Se avsnitt 6.4.5

21TP PT Se avsnitten 6.4.5 och 7.4.4

22TP PT Ett företag som ger in ett klagomål kan ha intresse av att Konkurrensverket i domstol kan bevisa en påstådd överträdelse. Företaget kan exempelvis ha för avsikt att driva en skadeståndstalan på konkurrensrättslig grund. Det kan också föreligga en önskan hos företa- get att träda in som intervenient på Konkurrensverkets sida i en eventuell domstolsprocess.

266

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

förlängning av handläggningstiderna vid verket.TPF23FPT Uppgifter och synpunkter från exempelvis ett konkurrerande företag påverkar emellertid i regel kvaliteten på Konkurrensverkets beslutsunderlag vilket i sin tur kan innebära ett snabbare och mer effektivt förfa- rande i domstol. Fördelarna med att bereda andra än part möjlighet att mera aktivt än i dag delta i Konkurrensverkets utredningar torde således överväga eventuella nackdelar.

Enligt Konkurrensverkets instruktion skall verket, innan myn- digheten väcker talan om konkurrensskadeavgift eller talan om förbud eller åläggande mot en företagskoncentration, bereda den som avses med talan tillfälle att yttra sig. Som nämnts tidigare sker detta genom att part får tillfälle att yttra sig över ett utkast till stämningsansökan.

En omständighet som kan bidra till bästa möjliga beslutsunder- lag för Konkurrensverket är att låta även andra än part, som berörs av en misstänkt överträdelse av konkurrensreglerna, yttra sig över verkets utkast till stämningsansökan. Det kan dock inte krävas att Konkurrensverket skall försöka identifiera alla som på ett eller annat sätt berörs av en påtalad överträdelse. I vissa fall torde kret- sen vara stor. Det måste krävas att någon mera konkret berörs av en misstänkt överträdelse.TPF24FPT Denna krets får anses vara förhållande- vis lätt för verket att avgränsa. De som framför allt torde komma i fråga är konkurrenter till part. Vi menar således att även andra än part som berörs av den misstänkta överträdelsen bör beredas till- fälle att yttra sig över Konkurrensverkets utkast till stämnings- ansökan. Så sker också redan i dag i vissa ärenden.

Verket kan i brådskande fall eller om det annars finns särskilda skäl underlåta att kommunicera sitt preliminära ställningstagande med part. Denna regel bör omfatta även annan är part, och den torde kunna tillämpas på sådant sätt att kommunikation med annan än part kan underlåtas i brådskande fall eller om det står klart att en sådan kommunikation inte skulle förbättra Konkurrensverkets beslutsunderlag.

Sammantaget anser vi att även andra än part som berörs av den misstänkta överträdelsen i regel skall beredas tillfälle att yttra sig över verkets utkast till stämningsansökan. Vid utskick av utkast till annan än part kan Konkurrensverket behöva anpassa utkastets

23TP PT Se dock förslaget om preskriptionsavbrott, avsnitt 6.4.6

24TP PT I konkurrenslagen regleras vilka som är behöriga att överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut. I avsnitt 12.7 föreslår vi viss ändring i lagtexten. Vi anser att de som berörs av misstänkt överträdelse får anses vara desamma som enligt föreslagen ändring i konkurrens- lagen bör få överklaga verkets beslut.

267

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

innehåll till exempelvis affärshemligheter och således översända en i vissa delar ”maskad” version.

I doktrinen har påtalats att det inte finns någon skyldighet för Konkurrensverket att kommunicera ett förslag till beslut om åläg- gande, men att verket brukar bereda den som avses med förslaget tillfälle att yttra sig.TPF25FPT Av Konkurrensverkets arbetsordning framgår emellertid att kommunikationsplikten skall gälla även innan verket fattar ett sådant beslut. För att öka förutsebarheten vid Konkurrensverkets handläggning av ärenden bör det redan av verkets instruktion framgå att myndigheten i regel skall bereda part och andra som berörs av beslutet tillfälle att yttra sig innan verket fattar beslut om åläggande.

Varken Konkurrensverkets utkast till stämningsansökan eller kommissionens preliminära ställningstagande (SOB) innehåller någon uppgift om konkurrensskadeavgiftens respektive böternas storlek. Det har vid våra samtal med företrädare för verket och kommissionen inte anförts några bärande skäl för detta. I de mest uppmärksammade målen om konkurrensskadeavgiftTPF26FPT synes avgif- tens storlek ha varit en av de frågor som vållat mest argumentation i domstol. Om man önskar styra processen dithän att Konkurrens- verket har bästa möjliga beslutsunderlag, bör företagens inställning även i denna del behandlas hos verket. Att ange det belopp som Konkurrensverket vid sitt preliminära ställningstagande avser att yrka i domstol torde även vara ett sätt att få företagen att medverka i ett tidigare skede av processen. En uppgift om konkurrensskade- avgiftens storlek i utkastet till stämningsansökan är också en förut- sättning för eventuella förslag om ett institut liknande strafföreläggande.TPF27FPT I verkets utkast till stämningsansökan bör såle- des anges även storleken på den avgift som Konkurrensverket, vid sitt preliminära ställningstagande, avser att yrka i domstol. Part och andra som berörs av utkastet bör också beredas tillfälle att yttra sig i denna del, dvs. över konkurrensskadeavgiftens storlek. Med anledning av inkomna yttranden kan verket behöva justera sin talan. I denna del får Konkurrensverket anses vara oförhindrat att såväl höja som sänka beloppet. I de fall verket gör betydande ändringar av sin talan, bör myndigheten översända justerat utkast till stämningsansökan för yttrande.

25TP PT Wetter m.fl. s 839

26TP PT Bensin- och asfaltmålet

27TP PT Se avsnitt 7.4.4

268

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

Som nämnts tidigare har Konkurrensverket infört ett muntligt förfarande i ärendehandläggningen. För att öka såväl förutsebar- heten i verkets handläggning som förtroendet för myndigheten är det viktigt att det muntliga förfarandet formaliseras. Att ett munt- ligt förfarande skall äga rum kan endast part begära. Vid kommis- sionens hearing deltar emellertid även t.ex. klaganden. I syfte att kvalitetssäkra verkets utredningar bör som huvudregel även andra som berörs av Konkurrensverkets preliminära ställningstagande få delta i det muntliga förfarandet. Om verket finner att endast part bör delta i det muntliga förfarandet, då det exempelvis vid mötet kan förekomma företagshemligheter, bör andra som berörs beredas tillfälle att på annat sätt få lämna synpunkter. Sammantaget anser vi att det i Konkurrensverkets instruktion bör införas en bestämmelse om att part skall beredas tillfälle att vid ett muntligt förfarande yttra sig över Konkurrensverkets preliminära ställningstagande avseende talan om konkurrensskadeavgift, talan angående en före- tagskoncentration eller beslut om åläggande. Om part begär att ett muntligt förfarande skall äga rum, bör i regel även andra som berörs av verkets preliminära ställningstagande beredas tillfälle att närvara. Även i denna del bör det finnas en ventil som innebär att Konkurrensverket, i brådskande fall eller om det står klart att ett muntligt förfarande inte skulle förbättra verkets beslutsunderlag, kan underlåta att hålla ett muntligt förfarande. Detsamma bör gälla möjligheten att bereda annan än part tillfälle att närvara eller på annat sätt lämna synpunkter. Som nämnts kan också den omstän- digheten att det vid mötet kan förekomma företagshemligheter innebära att annan än part inte bör närvara vid det muntliga förfa- randet utan i stället ges möjlighet att på annat sätt muntligen eller skriftligen framföra sina synpunkter. Vidare bör Konkurrensverket i lämplig form närmare redogöra för det muntliga förfarandet. Härvid torde kommissionens tillkännagivande m.m. kunna tjäna som förebild.

6.4Förfarandet i domstol

6.4.1Inledning

Som vi tidigare framhållit ger vår genomgång av domstolarnas akter och våra samtal med intressenter inte underlag för slutsatsen att mål om konkurrensskadeavgift har anmärkningsvärt långa hand-

269

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

läggningstider i domstol. Däremot har vi genom detta arbete kunnat identifiera ett antal områden där det torde finnas utrymme att åstadkomma ett mer effektivt, ändamålsenligt och rättssäkert förfarande i domstol när det framför allt gäller mål om konkurrens- skadeavgift.

Förtroendekommissionen har betonat vikten av en snabb rätt- skipning i mål om konkurrensskadeavgift. Vi delar självklart denna uppfattning, dock med den reflektionen att den inte torde vara vare sig kontroversiell eller unik för just konkurrensrättens område. Vi vill dock framhålla att när man, likt Förtroendekommissionen, diskuterar tidsåtgången i enskilda rättsliga processer så måste man ha klart för sig att sådana förfaranden innehåller vissa moment som inte går att påverka i någon större utsträckning. I en rättsstat måste de processuella regelverken garantera part en rätt att i rimlig utsträckning få lägga fram sin sak inför domstol.

6.4.2Resursfrågor

Inledning

Vår genomgång av domstolarnas akter i mål om konkurrensskade- avgift och våra samtal med intressenter ger ett tydligt stöd för slut- satsen att dessa mål regelmässigt är förhållandevis resurskrävande. Målen är ofta omfattande, och materialet tenderar att bli svåröver- skådligt och komplext. Dessutom innebär den omständigheten att målen kan involvera ett förhållandevis stort antal svarandeparter att det ställs särskilt stora krav på domstolarnas processledning och logistiska förmåga.

En bidragande orsak till att målen blir svåröverskådliga och komplexa torde vara att bedömningen av de rättsliga rekvisiten i konkurrenslagens materiella bestämmelser i större eller mindre omfattning är beroende av ekonomiska bedömningar. För bevis- värderingen i målen innebär detta att det många gånger inte är till- räckligt att fastställa vad som rent faktiskt har skett, utan detta skeende måste sättas in i sitt ekonomiska sammanhang för att man skall kunna avgöra om en överträdelse ägt rum. Konkurrenslags- utredningen uttalade visserligen att de ekonomiska bedömningarna i mål om konkurrensskadeavgift många gånger torde vara relativt klara i de fall denna allvarliga sanktionsform aktualiseras.TPF28FPT Från

28TP PT SOU 1997:20 s 212

270

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

teoretiska utgångspunkter kan det finnas anledning att instämma i detta uttalande, men senare erfarenheter visar att även i sådana mål förhållandevis stort utrymme ägnas åt ekonomiska bedömningar och rena marknadsfrågor.TPF29FPT Ett skäl till det förefaller vara den policy att yrka höga konkurrensskadeavgifter som Konkurrens- verket började tillämpa år 2000.TPF30FPT

Genom moderniseringsreformen har svenska domstolar att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, om handeln mellan medlemsstaterna kan påverkas (samhandelskriteriet). Om så inte är fallet, skall EG-rätten ändå vara vägledande vid tillämpningen av de materiella reglerna i konkurrenslagen.TPF31FPT I motiven till de ändringar av konkurrenslagen som föranleddes av moderniseringsreformen har regeringen betonat värdet av att den nationella rätten ansluter så nära som möjligt till EG-rätten, även på det område där den tillämpas ensam därför att samhandeln inte är berörd.

För domstolarnas vidkommande innebär detta att man i EG- rätten har tillgång till en förhållandevis väl utvecklad rättskälla för de konkurrensrättsliga bedömningar som domstolarna skall göra. Å andra sidan ställer konvergenskravet i förordning nr 1/2003 stora krav på de nationella domstolarna.TPF32FPT Därtill kommer att EG-rätten kan ge upphov till särskilda tillämpningsproblem. Ett sådant område kan vara EG-rättens betydelse vid tolkningen av andra bestämmelser än konkurrenslagens materiella förbudsbestämmelser eller andra relevanta bestämmelser för förfarandet.

Överväganden

Domstolarnas befintliga resurser synes för närvarande vara tillräckliga för att hantera ärenden och mål enligt konkurrens- lagen.

Däremot bör det inom ramen för det pågående förändrings- arbetet avseende domstolarnas inre organisation finnas goda möjligheter att skapa en organisation som bättre förmår utnyttja de tillgängliga resurserna.

29TP PT T.ex. MD 2005:7

30TP PT Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2005:2 s 108 ff

31TP PT T.ex. MD 2005:7

32TP PT Artikel 3 i förordning nr 1/2003

271

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

Vårt arbete har gett oss en bild av att problemen för domstolarnas del, framför allt avseende Stockholms tingsrätt, snarare varit hän- förliga till bristande resurser än det befintliga regelverket för förfa- randet. Det förändrade lottningssystemet vid tingsrätten innebär dock i praktiken en betydande resursförstärkning för konkurrens- målens vidkommande. Den omdisposition av tingsrättens resurser som följer av det nya lottningssystemet bör, i vart fall på sikt, medföra att behovet av resursförstärkning tillgodoses.

Mot denna bakgrund kan vi inte se att Stockholms tingsrätt för närvarande är i behov av ytterligare resurser för att hantera ärenden och mål enligt konkurrenslagen. En annan sak är att det kan finnas anledning för tingsrätten att fram till dess att effekterna av det nya lottningssystemet slagit igenom förstärka den berörda avdelningen.

När det gäller den kvalitativa sidan av resursproblematiken kan den tidigare ordningen vid Stockholms tingsrätt där rotelinneha- varen själv beredde de konkurrensrättsliga ärendena och målen sättas i fråga. En sådan ordning rimmar illa med det pågående förändringsarbetet avseende domstolarnas inre organisation. Viktiga faktorer i detta arbete är en tydlig beslutsdelegering och ett ökat lagarbete i form av t.ex. storrotlar eller rotelgrupper. Tanken bakom detta arbete är att skapa bättre möjligheter att nyttja resur- serna effektivt och till ökad flexibilitet.TPF33FPT Sedan oktober 2005 tillämpar dock även den avdelning vid Stockholms tingsrätt som handlägger ärenden och mål enligt konkurrenslagen en form av storrotelorganisation. Vidare är domarna mindre belastade av beredningen av ärendena och målen än tidigare. Från våra utgångs- punkter förefaller en sådan organisation kunna ge möjlighet att utnyttja resurserna effektivare. Inte minst talar det ryckiga resurs- behovet för en sådan slutsats.

Över huvud taget förefaller den rådande ordningen vara lämplig från resurssynpunkt. Därtill kommer att Stockholms tingsrätt, i egenskap av en förhållandevis stor domstol, torde ha goda möjlig- heter att parera det ryckiga resursbehovet.TPF34FPT Det är dock viktigt att det inom den nuvarande ordningen ges goda möjligheter till specialisering för de domare och övriga medarbetare som hanterar ärenden och mål enligt konkurrenslagen.

33TP PT T.ex. generaldirektörens förord till Domstolsverkets årsredovisning för år 2004 s 5 och Domstolsverkets budgetunderlag för åren 2006–2008 s 24 ff

34TP PT Denna slutsats torde äga sin giltighet även efter det att den planerade förändringen av tingsrättsorganisationen i Stockholm län genomförts.

272

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

När det gäller Marknadsdomstolens hantering av enskilda ären- den och mål är det domstolens uttalade målsättning att dessa skall kunna avgöras inom loppet av ett år, om inte särskilda skäl lägger hinder i vägen. För att uppnå detta mål diskuteras fortlöpande frågor om ändrade rutiner inom domstolen. Resultatet av detta arbete är bl.a. att domstolen numera tillämpar tidsplaner i så gott som samtliga ärenden och mål och i betydligt större utsträckning än tidigare håller muntliga förberedelser i de ärenden och mål som domstolen prövar i första instans. Såvitt vi kunnat utröna förefaller domstolen förhållandevis väl leva upp till sin målsättning om att inkomna ärenden och mål skall avgöras inom ett år.TPF35FPT

Vid kontakter med företrädare för Marknadsdomstolen har inte heller påtalats att domstolen är i behov av ökade resurser för att hantera ärenden och mål enligt konkurrenslagen. Däremot har Marknadsdomstolen påpekat att, om antalet inkomna mål enligt konkurrenslagen som ofta är förhållandevis komplicerade ökar över tiden, det dock kan krävas att domstolens vice ordförande arbetar heltid i domstolen.

Till skillnad från Stockholms tingsrätt torde det inte gå att skapa en ordning där Marknadsdomstolen själv kan hantera och parera det ryckiga resursbehovet avseende ärenden och mål enligt konkurrenslagen. I likhet med vad som var fallet vid domstolens avgörande av bensinmålet torde så omfångsrika mål alltid kräva att domstolen erhåller engångsvisa tillskott utöver det normala ansla- get.TPF36FPT Värt att notera i detta sammanhang är att i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. anges att för vice ordföranden och var och en av de ordinarie ledamöterna i Marknadsdomstolen skall finnas en eller flera ersättare. Tanken med att inte ange exakta antalet ersättare är att antalet skall bestämmas med hänsyn till rådande arbetsbelastning i domstolen.TPF37FPT

35TP PT Se bl.a. Marknadsdomstolens årsredovisning för budgetåret 2005 s 3 f, av vilken framgår att de genomsnittliga handläggningstiderna för ärenden och mål enligt konkurrens- och marknadsföringslagen utvecklats enligt följande.

Ärende/Mål	2003	2004	2005
Konkurrenslagen	8 månader	8 månader	13 månader
Marknadsföringslagen	13 månader	12 månader	13 månader

36TP PT Prop. 2005/06:1, Utgiftsområde 24, s 124, av vilken framgår att Marknadsdomstolen erhöll ett engångsvist tillskott om en miljon kronor för hanteringen av detta mål. Se även avsnitt 6.4.3

37TP PT Johansson s 36

273

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

6.4.3Vilka domstolar bör handlägga målen?

Inledning

Vid våra kontakter med intressenter har framförts synpunkter på att instansordningen i mål om konkurrensskadeavgift bör ändras. En vanlig uppfattning är att ärenden och mål enligt konkurrens- lagen bör handläggas av de allmänna domstolarna, dvs. att Stockholms tingsrätts beslut och domar skall få överklagas till Svea hovrätt och, i sista hand, till Högsta domstolen. Ibland görs gäl- lande att den ordningen bör gälla i vart fall för mål om konkurrens- skadeavgift. Enligt en annan uppfattning bör i stället Stockholms tingsrätt utgå ur instansordningen i mål om konkurrensskadeavgift. Målen skulle då i stället prövas av Marknadsdomstolen i första instans och kunna överklagas till Högsta domstolen.TPF38FPT

Vi har under utredningsarbetet ställt oss frågan varför den nuva- rande ordningen har valts och om inte en annan ordning borde övervägas.

Gällande rätt

Mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentration prövas alltså i första instans av Stockholms tingsrätt. Även frågor om kvar- stad för att säkerställa anspråk på konkurrensskadeavgift, beslut om undersökning vid Konkurrensverkets utredningar om överträ- delser av konkurrensreglerna och vissa därmed sammanhängande frågor samt vissa övriga frågor rörande företagskoncentrationer prövas av Stockholms tingsrätt. I samtliga dessa fall kan tings- rättens beslut och domar överklagas till Marknadsdomstolen.

I de fall Konkurrensverket i dag har beslutanderätt, dvs. åläggan- den för företag att upphöra med en överträdelse samt ålägganden för parter och andra att fullgöra vissa saker under verkets utred- ningar m.m., överklagas besluten direkt till Marknadsdomstolen. Däremot är det Stockholms tingsrätt som, på talan av Konkurrens- verket, prövar om ett åtagande som lämnats av ett företag skall förenas med vite.

När det gäller civilrättsliga frågor om skadestånd och ogiltighet samt talan om att döma ut vite som förelagts med stöd av konkurrenslagen prövas dessa frågor på sedvanligt sätt av de all-

38TP PT SOU 2004:47 s 366 f, jfr SOU 1991:59, Del 2, s 235 ff

274

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

männa domstolarna; dock finns särskilda forumregler som gör att Stockholms tingsrätt alltid är behörig att pröva mål om skadestånd och mål om att döma ut vite.

Allmänt om specialdomstolar och om specialisering för domare

På 1960- och 1970-talet tillkom flera specialdomstolar, däribland Marknadsdomstolen.TPF39FPT Ett genomgående motiv för att bygga upp ett system med specialdomstolar var att skapa garantier för att det inom domstolen fanns tillräcklig sakkunskap på det materiella rättsområdet som dömandet inom specialdomstolen skulle omfatta och att skapa en snabb process för dessa grupper av mål. Ett annat skäl var att man i vissa fall ville ge avtalsslutande parter inom ett visst rättsområde ett reellt inflytande på rättskipningen genom att intresseledamöter skulle delta i dömandet.TPF40FPT

Under de senaste femton åren har dock flera specialdomstolar och nämnder avskaffats, och målen har förts över till allmän dom- stol eller allmän förvaltningsdomstol. T.ex. har Bostadsdomstolen, försäkringsrätterna, Försäkringsöverdomstolen och den mellan- kommunala skatterätten avskaffats.TPF41FPT Nyligen har Utlänningsnämnden lagts ner och nämndens uppgifter förts över till tre länsrätter och en kammarrätt. Det finns också förslag om att föra över Patentbesvärsrättens mål till Stockholms tingsrätt och om att ombilda flera hyres- och arrendenämnder till domstolar som knyts till de allmänna domstolarna på motsvarande sätt som fastighets- och miljödomstolar.TPF42FPT I detta sammanhang bör noteras att Justitiedepartementet år 1993 presenterade ett förslag avseende specialdomstolarna som bl.a. innebar att Marknadsdomstolen skulle avskaffas och i stället inordnas som en specialfunktion i Svea hovrätt.TPF43FPT Förslaget fick ett blandat mottagande, och

39TP PT Som framgår av avsnitt 2.4.3 har konkurrensärenden och konkurrensmål sedan länge avgjorts av ett särskilt beslutsorgan.

40TP PT Intresseledamöter förekom tidigare i Marknadsdomstolen i mål enligt bl.a. 1953 års konkurrensbegränsningslag och 1982 års konkurrenslag. Systemet med intresseledamöter avskaffades när den nuvarande konkurrenslagen infördes, se prop. 1992/93:56 s 58.

41TP PT En sammanfattning av utvecklingen och diskussionen om specialdomstolar och specialise- ring för domare återfinns i Domstolsverkets rapport Specialisering En förstudie i samarbete med Sveriges Domareförbund, DV-rapport 2003:3.

42TP PT SOU 2001:33 och förslag från Domstolsverket i juni 2002, dnr 971-2001 43TP PT Ds 1993:34 s 57 ff

275

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

departementet har hittills inte återkommit med några konkreta förslag beträffande Marknadsdomstolen.TPF44FPT

Bakgrunden till förslaget torde främst ha varit att domstols- väsendet hade svårt att rekrytera och behålla personal. Tanken på att avskaffa specialdomstolar och i stället inordna målen i de all- männa domstolarna eller de allmänna förvaltningsdomstolarna är också i linje med en sedan länge pågående reformering av dom- stolsväsendet som ytterst syftar till att de resurser som ställs till dess förfogande skall allokeras och användas på ett optimalt sätt och att tillgängligheten skall vara god. Andra viktiga inslag i arbetet med att reformera domstolsväsendet är att renodla domstolarna och domarnas arbete till dömande verksamhet och att förbättra rekryteringen. Tyngdpunkten i den dömande verksamheten skall ligga i första instans och på olika sätt, bl.a. genom att öka möjlig- heterna för domare i de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna att specialisera sig, skall kvaliteten säker- ställas och hög kompetens i allt dömande garanteras.

Det är två huvudargument som har lyfts fram för att föra över mål från specialdomstolar till de allmänna domstolarna eller de all- männa förvaltningsdomstolarna. För det första kan en sådan ord- ning innebära bättre förutsättningar för att samordna resurserna och åstadkomma flexibilitet. För det andra kan man uppnå sådana organisatoriska fördelar att det blir lättare att upprätthålla och vidareutveckla domstolarnas generella kompetens.TPF45FPT

När det gäller resursfrågorna har regeringen särskilt pekat på att merparten av specialdomstolarna är små, och att kostnaderna för administrationen är relativt höga. Vidare har påtalats att organisa- tionen är sårbar och att den saknar flexibilitet. Därtill kommer att det funnits problem med att rekrytera personal till specialdomsto- larna, framför allt föredragande. Möjligheterna att samordna resur- serna påverkas också av att specialdomstolarna inte hör till ett och samma departements ansvarsområde.

Beträffande frågan om hur domstolarnas kompetens bäst skall upprätthållas är den nu rådande uppfattningen att detta lämpligen bör ske genom ökade möjligheter till specialisering för domare i de

44TP PT En knapp majoritet av remissinstanserna var positiva, dock menade några att den prejudikatbildande funktionen borde ankomma på Högsta domstolen. Av dem som var negativa till förslaget framhöll de flesta vikten av snabba avgöranden på marknadsrättens område och att Marknadsdomstolens prejudikatbildande funktion borde bibehållas. I ett par remissvar påpekades att en del målgrupper hos Marknadsdomstolen närmast är sådana som hör hemma i de allmänna förvaltningsdomstolarna (Ds 1994:17 s 166 ff).

45TP PT Prop. 1993/94:200 s 29 ff

276

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

allmänna domstolarna och förvaltningsdomstolarna. Om det behövs, kan också tekniska experter medverka. Med sådana åtgär- der anser man även att snabbheten i förfarandet bör kunna bibe- hållas.TPF46FPT

Sammanfattningsvis är det således en allomfattad princip för det pågående arbetet med att reformera domstolsväsendet att special- domstolar bör undvikas. Stor samstämmighet råder om att en lösning liknande den med fastighetsdomstolar eller miljödomstolar inom de allmänna domstolarna i normalfallet är ett betydligt bättre alternativ än den med specialdomstolar. Samtidigt har emellertid också framhållits att det kan finnas mål som bäst hanteras i en specialdomstol.TPF47FPT

Överväganden och förslag

Allmänt om instansordningen

Våra direktiv får tolkas så att det ligger utanför uppdraget att föra in Marknadsdomstolen i någon av de ordinära instansord- ningarna. Den nuvarande domstolsordningen kan också utan större olägenheter tills vidare i huvudsak bestå, dvs. Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen eller bara Marknadsdomstolen i de fall beslut meddelade av Konkurrensverket överklagas. Våra förslag bör emellertid göra en framtida förändring av instans- ordningen möjlig och enkel.

I motiven till konkurrenslagen uttalades att Marknadsdomstolen borde behålla sin ställning som prejudikatinstans på konkurrens- rättens område. Som skäl anfördes bl.a. att syftet med en anpass- ning till EG:s konkurrensrätt krävde en likformig och konsekvent rättstillämpning och att detta säkrast skulle kunna uppnås om Marknadsdomstolen behöll sin centrala roll för prejudikatbild- ningen på konkurrensrättens område. När det gäller underinstan- sen ansågs det vidare lämpligt att kompetensen på området samla- des hos en domstol. Med patentmålen som förebild föll valet på Stockholms tingsrätt.TPF48FPT

46TP PT Frågan om ökad specialisering diskuteras ingående i DV-rapport 2003:3. En diskussion om specialisering för skattemålens vidkommande finns i Domstolsverkets rapport Skattemåls- hanteringen vid länsrätterna och i kammarrätterna, DV-rapport 2004:4 s 47 ff.

47TP PT Se Regeringens skrivelser 1999/00:106 s 58 och 2000/01:112 s 54 48TP PT Prop. 1992/93:56 s 36 f

277

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

De flesta intressenter har betonat vikten av att det finns en viss grad av specialisering hos de domstolar som handlägger ärenden och mål enligt konkurrenslagen. Även om svårigheterna inom konkurrensrätten inte skall dramatiseras, finner vi inte anledning att sätta i fråga denna bedömning. Tvärtom förefaller en viss specialisering vara en förutsättning för att effektivt kunna utnyttja domstolarnas resurser. Som redan torde ha framgått förutsätter dock inte specialisering en ordning med specialdomstolar. Tvärtom är utgångspunkten sedan länge att kraven på specialisering bör till- godoses främst inom ramen för de allmänna domstolarnas eller allmänna förvaltningsdomstolarnas verksamhet. Så sker också.

När det gäller de tankar på att förändra instansordningen som framförts från vissa intressenter är vårt intryck att dessa framför allt grundar sig på uppfattningen att konkurrensmålen visserligen har särdrag, men att detta gäller mål på många olika rättsområden. Också på sådana måste allmän juridisk kultur göra sig gällande, och stark nischning bör undvikas, bl.a. av rekryteringsskäl. I en liten domstol med ett fåtal kategorier av mål – Marknadsdomstolen har f.n. endast åtta fast anställda – riskerar dessutom arbetsbelast- ningen att bli ojämn och ryckig. Det gäller inte minst på konkurrensrättens område med relativt sett få mål varav en del är mycket omfattande. Det kan leda till att resurserna utnyttjas irrationellt. Sammantaget skulle detta göra att en annan ordning än den nuvarande skulle innebära en mera kompetent och effektiv handläggning, särskilt på sikt. Vi kan instämma i den bedömningen.

Det kan också med fog hävdas att mål om konkurrensskade- avgift har stora likheter med brottmål, samtidigt som ärenden om ålägganden att upphöra med en överträdelse av förbudsbestämmel- serna i konkurrenslagen och i EG-fördraget och mål om företags- koncentration snarast har förvaltningsrättsliga inslag. Det kan också sättas i fråga om inte processen i de mål i Marknadsdomsto- len där enskilda parter utnyttjar sin särskilda talerätt i vissa hänseenden påminner om dispositiva tvistemål. En sådan talan förs ju i regel inte med utgångspunkt i konkurrens- och konsument- intresset, utan får primärt antas syfta till att påverka företagets egen position på marknaden.

Däremot är det svårt att se hur det förhållandet att konkurrens- rätten rymmer ärenden och mål som sinsemellan har olika särdrag skulle ge någon entydig lösning för frågan om instansordningen. En logisk konsekvens av en sådan argumentation kunde ju vara att man bör fördela de olika typerna av ärenden och mål på de

278

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna. Även om man, i likhet med vad som gäller i dag för konkurrens- målen, skulle välja ut endast en tingsrätt och en länsrätt som behö- rig att ta upp målen, torde antalet ärenden och mål i de olika dom- stolarna bli så litet att det skulle bli svårt att organisera verksam- heten rationellt och på sådant sätt att de domare som skall hand- lägga målen blir specialiserade på konkurrensrätt. Samma problem skulle uppstå när målen skall överprövas i hovrätt och kammarrätt. Dessutom blir ett system där olika ärende- och måltyper på ett och samma rättsområde skall handläggas av olika domstolar svåröver- skådligt, och det finns risk för att domstolarnas avgöranden skulle bli motstridiga. Dessa förhållanden talar för att man vid en eventuell förändring finge välja antingen allmän domstol eller förvaltningsdomstol för alla konkurrensmål.

Ett annat sätt att se på det förhållandet att konkurrensrätten rymmer ärende- och måltyper med olika särdrag kan vara att hävda att detta innebär att konkurrensrätten är ett rättsområde som är så speciellt att målen måste handläggas av specialdomstolar. Som vi redan anfört bör dock inte svårigheterna inom konkurrensrätten och rättsområdets särart överdrivas. Även på konkurrensrättens område bör rimliga krav på specialisering kunna tillgodoses inom ramen för dömandet i allmän domstol eller allmän förvaltnings- domstol.

Enligt vår uppfattning kan det med fog anföras flera skäl mot att ha ett system med specialdomstol på konkurrensrättens område. Systemet bygger redan, såvitt avser Stockholms tingsrätt, på specialisering i en allmän domstol. En ordning där målen även överprövas inom ramen för en större domstolsorganisation torde öppna möjligheter för att skapa en organisation som är mer flexibel och mindre sårbar än den nuvarande, främst med avseende på de riktigt stora målen om konkurrensskadeavgift. Ett sådant system borde också bli mera kostnadseffektivt. Så länge målen handläggs av vissa särskilt utvalda domstolar bör det inte heller vara särskilt svårt att organisera verksamheten på sådant sätt att de domare som handlägger målen har hög specialkompetens på konkurrensrätt och att dessa får goda möjligheter att upprätthålla och vidareutveckla denna kompetens. Med en större organisatorisk enhet kan det också finnas fördelar från rekryteringssynpunkt, och man minskar risken för eventuella inlåsningseffekter, eftersom det blir lättare för den personal som skall arbeta med konkurrensmålen att med tiden

279

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål SOU 2006:99

kanske övergå till andra specialiteter och därmed ytterligare utveckla sin kompetens.

Nästa fråga blir då om man vid en förändring för konkurrens- målens del skulle välja allmän domstol eller förvaltningsdomstol. För det senare alternativet talar att ärendena börjar hos en förvalt- ningsmyndighet, och i vissa fall blir det en överprövning av Konkurrensverkets beslut. För en placering i allmän domstol talar emellertid både fler och starkare skäl. Andra partsställningar före- kommer. Konkurrensmålen har ibland släktskap med brottmål och ibland med dispositiva tvistemål. Dessutom finns målen i dag i viss utsträckning i en allmän domstol. Sammantaget bör alltså vid en reform de allmänna domstolarna väljas. Det ter sig lämpligt att i så fall hålla fast vid Stockholms tingsrätt som exklusiv första instans och ge möjlighet att därifrån överklaga till Svea hovrätt där Mark- nadsdomstolen med lätthet borde kunna inkorporeras. Vanliga regler för fullföljd till Högsta domstolen skulle då gälla.

Med de nu angivna utgångspunkterna framstår alltså en lösning där Stockholms tingsrätt är första instans och där Marknadsdomstolen inordnas i Svea hovrätt som lämplig. Med ett sådant system skulle man också uppnå en enhetlig instansordning för konkurrensmålen. Det skulle också på sikt kunna innebära att vissa närbesläktade frågor, t.ex. inom marknadsförings- eller immaterialrätten, får en mer likartad behandling.

Vårt uppdrag är dock att föreslå åtgärder för att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen, framför allt i mål om konkur- rensskadeavgift. Vi har således att i första hand överväga åtgärder som kan innebära att handläggningen av konkurrensmål blir snabbare, effektivare och mera ändamålsenlig. I detta arbete har vi kunnat konstatera att de effektivitetsproblem som finns i det nuva- rande systemet i första hand är att hänföra till handläggningen hos Konkurrensverket och vid Stockholms tingsrätt. Dessutom bör framhållas att Marknadsdomstolen är en överrätt där verksamheten styrs av en uttrycklig målsättning att alla mål och ärenden skall avgöras inom ett år, och domstolen synes i allmänhet också kunna leva upp till denna målsättning.

Den nuvarande instansordningen kan också ge intryck av att vara ett privilegierat system. Det innehåller bara två domstolsinstanser, och flera av ärende- och måltyperna prövas i Marknadsdomstolen som första och sista domstolsinstans. Det finns en risk för att genomgripande förändringar, i vart fall i ett övergångsskede, kan medföra längre handläggningstider. I vissa fall torde det t.o.m. vara

280

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

svårt att undvika att en reform som tar sin utgångspunkt i de all- männa övervägandena om specialdomstolar och specialisering som regeringen slagit fast innebär att instanskedjan för konkurrens- målen förlängs, även om de negativa effekterna av detta i viss mån kan minskas med krav på prövningstillstånd och genom att inte tillåta eller begränsa möjligheterna till att överklaga målen till t.ex. Högsta domstolen.TPF49FPT I detta sammanhang är det också av betydelse att de problem vi kunnat identifiera i huvudsak är av sådan karaktär att de bör kunna avhjälpas inom ramen för den nuvarande ord- ningen.

Härtill kommer det sätt på vilket våra direktiv har utformats. De ger egentligen inte något utrymme för att föreslå att på konkurrensrättens område avskaffa systemet med specialdomstol. Sådana överväganden får i stället göras i ett annat sammanhang, inte minst med hänsyn till att en sådan reform bör få konsekvenser också för de andra måltyper som i dag handläggs av Marknads- domstolen. Dessutom är det angeläget att en reform där man avskaffar Marknadsdomstolen genomförs på ett sådant sätt att man kan garantera att t.ex. Svea hovrätt får och avsätter tillräckliga resurser för att verksamheten skall kunna organiseras på sådant sätt att man kan uppnå önskvärd grad av specialisering hos de domare som skall handlägga målen, och att man kan bibehålla, eller helst förkorta, handläggningstiderna.

En naturlig följd av vår analys i denna del är dock att utgångs- punkten för våra överväganden bör vara att de förslag vi lämnar skall underlätta eller i vart fall inte försvåra en framtida reform där man även på konkurrensrättens område kan gå från ett system med specialdomstol till ett system där man fullt ut inordnar målen i de allmänna domstolarna. Vi anser också att man på sikt bör överväga en sådan förändring.

Vi anser vidare att förändringar i instansordningen redan nu bör övervägas såvitt avser vissa mål om skadestånd enligt konkurrens- lagen och de beslut varigenom frivilliga åtaganden av företag förenas med vite.

49TP PT Jfr t.ex. SOU 2001:33 där det föreslås ett fullföljdsförbud med s.k. ventil för överklagande av patentmål till Högsta domstolen. Jfr även den ordning som numera gäller på migrations- rättens område där Kammarrätten i Stockholm är sista domstolsinstans, 16 kap. 9 § tredje stycket utlänningslagen (2005:716).

281

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

Särskilt om instansordningen m.m. i mål om skadestånd enligt konkurrenslagen

Det befintliga regelverket bör ändras så till vida att det ges en fakultativ möjlighet för domstolarna att kumulera mål om skadestånd på konkurrensrättslig grund med mål om konkurrensskadeavgift. I de fall kumulation sker, bör domen även i skadeståndsdelen överklagas till Marknadsdomstolen.

Vi har tidigare pekat på värdet av att Konkurrensverket, kanske framför allt i ärenden och mål om missbruk av dominerande ställ- ning, kan få hjälp av företag som drabbats av den påtalade överträ- delsen. En sådan hjälp kan för verket innebära ett betydande kvali- tativt resurstillskott.TPF50FPT En möjlighet att underlätta för företag som vill göra gemensam sak med Konkurrensverket kan vara att införa en ordning där dessa har möjlighet att få skadeståndsfrågan avgjord samtidigt med målet om konkurrensskadeavgift. En sådan lösning kan också i vissa fall framstå som ett effektivt utnyttjande av dom- stolarnas samlade resurser.

Vi har också vid vår genomgång av domstolarnas akter i mål om konkurrensskadeavgift noterat att i ett mål parter uttryckligen beklagade att konkurrenslagen inte erbjöd möjligheten att kumu- lera mål om skadestånd med mål där Konkurrensverket för talan om konkurrensskadeavgift. Detta förutsätter dock att mål om skadestånd i vissa fall kan överklagas till Marknadsdomstolen, dvs. att målen även vid en eventuell överprövning kan följas åt.

En sådan ordning gäller för mål om skadestånd enligt mark- nadsföringslagen.TPF51FPT Av motiven till marknadsföringslagen framgår att skälen för att införa denna ordning var dels risken för att Högsta domstolen i en skadeståndsprocess och Marknadsdomsto- len i ett sanktionsmål skulle komma till motsatta uppfattningar avseende ett bestämt förfarande, dels fördelarna av att en sådan ordning ger möjlighet att kumulera en skadeståndstalan med talan om förbud, åläggande eller marknadsstörningsavgift.TPF52FPT

Konkurrenslagsutredningen hade i uppdrag att överväga bl.a. den beskrivna skillnaden mellan instansordningen enligt marknads- förings- och konkurrenslagen. I sitt betänkande avstod dock

50TP PT Jfr Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2005:2 s 36 f 51TP PT 43 § marknadsföringslagen

52TP PT Prop. 1994/95:123 s 125 f. Möjligheten till kumulation av mål framgår av 53 § marknadsförings- lagen.

282

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

utredningen från att lägga fram något förslag till ändring av konkurrenslagen på denna punkt. Som skäl härför anfördes att de skäl som låg till grund för instansordningen enligt marknads- föringslagen hade mindre relevans i fråga om ärenden och mål enligt konkurrenslagen, att en ordning där Marknadsdomstolen prövar typiska civilmål innebar att domstolen inte längre skulle ha samma karaktär av marknadsrättslig specialdomstol och att en sådan förändring borde ske i samband med en samlad översyn av det marknadsrättsliga systemet samt att praktiska problem torde uppstå eftersom frågor om skadestånd enligt konkurrenslagen kan förekomma tillsammans med en prövning av andra skadestånds- grunder och med civilrättslig prövning av annan art.TPF53FPT

Från våra utgångspunkter kan vi dock se flera fördelar med att mål om skadestånd i vissa fall kan prövas av Marknadsdomstolen. Även om sådana mål innefattar civilrättsliga bedömningar, bl.a. avseende adekvat kausalitet och bedömningar avseende skadans storlek, har dessa bedömningar att utgå från de särskilda konkurrensrättsliga och ekonomiska förutsättningarna i målet. Marknadsdomstolen torde, med sin särskilda sammansättning av jurister och ekonomiska experter, vara väl lämpad att göra sådana bedömningar. Detsamma måste anses gälla de fall där det blir fråga om att tillämpa rättegångsbalkens regel om att skada får uppskattas till skäligt belopp.TPF54FPT

Vi anser således att mål om skadestånd och mål om konkurrens- skadeavgift i vissa fall bör kunna behandlas i ett sammanhang av domstol. Med hänsyn till att en sådan kumulation inte torde vara lämplig i alla situationer bör dock regeln göras fakultativ. Med förebild i rättegångsbalkens regler om behandlingen av enskilda anspråk bör således rätten, om det är lämpligt, kunna förordna om gemensam handläggning samt, om en sådan handläggning skulle medföra väsentliga olägenheter, besluta att särskilja målen. Avgö- rande för rättens bedömning av om kumulation skall ske bör framför allt vara om det därmed kan antas uppkomma process- ekonomiska fördelar. Det bör inte komma i fråga att ett mål om konkurrensskadeavgift försenas i nämnvärd utsträckning med anledning av en samtidig handläggning av ett mål om skadestånd. Även om rätten förfogar över frågan, bör parternas uppfattning tillmätas stor betydelse. För rättegången i målet om skadestånd kommer i allmänhet rättegångsbalkens regler om dispositiva

53TP PT SOU 1997:20 s 212 f

54TP PT 35 kap. 5 § rättegångsbalken

283

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

tvistemål att gälla för det målet, även om målet kumulerats med ett mål om konkurrensskadeavgift. Så länge målen hålls samman gäller emellertid vad som är föreskrivet för indispositiva mål beträffande förfarandets yttre förlopp, t.ex. i fråga om förelägganden för par- terna, påföljd för utevaro etc.TPF55FPT I de fall kumulation sker, bör domen även i skadeståndsdelen överklagas till Marknadsdomstolen. Det gäller även i de fall överklagandet sker endast i skadestånds- delen.

Avslutningsvis bör påpekas att vårt förslag om kumulation förutsätter ändringar även i reglerna om ansvaret för rättegångs- kostnader. För att en kumulation inte skall innebära att den som yrkar skadestånd riskerar att ådra sig ett fullständigt kostnads- ansvar för svarandens totala kostnader, om svaranden vinner målet helt, krävs regler som begränsar kostnadsansvaret i de fall kumula- tion sker. Utan sådana regler synes det sällan vara intressant för den som yrkar skadestånd att få sitt mål kumulerat med ett mål om konkurrensskadeavgift. Vidare torde ett beslut om kumulation behöva förutsätta samtycke från den parten. Vi kommer längre fram att närmare överväga och föreslå en särskild reglering beträf- fande ansvaret för rättegångskostnader såvitt nu är i fråga.TPF56FPT

Särskilt om de beslut varigenom åtaganden av företag förenas med vite

Konkurrensverket bör få möjlighet att förena beslut med vite när verket godtar åtaganden i samband med en företagskoncent- ration eller i ett ärende där verket överväger att ålägga ett före- tag att upphöra med en överträdelse av någon av förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget.

Konkurrensverkets beslut om vite bör få överklagas hos Marknadsdomstolen.

Som redovisats tidigare får Konkurrensverket ålägga företag vid vite att upphöra med överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget. Verket har dessutom getts möjlighet att godta åtaganden från företag, och sådana åtaganden får förenas med vite. Det förekommer också under handläggningen av ett ärende om företagskoncentration att de berörda företagen

55TP PT Se Fitger, Rättegångsbalken, Del 3, fjärde avdelningen, s I:5 56TP PT Avsnitt 6.4.5

284

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

lämnar åtaganden som kan godtas av Konkurrensverket.TPF57FPT Även ett sådant åtagande får förenas med vite. I de nämnda fallen föreläggs vitet av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket.TPF58FPT

Det är alltså Stockholms tingsrätt som beslutar om ett åtagande skall förenas med vite. Vi har dock inte kunnat finna några bärande skäl till att ett sådant beslut inte skall kunna fattas av Konkurrens- verket. I motiven till konkurrenslagen anges bara att ett sådant vite bör föreläggas av Stockholms tingsrätt på talan av verket. Tingsrättens prövning bör inriktas på att kontrollera att de formella förutsättningarna är uppfyllda och att uppgörelsen ligger inom ramen för konkurrenslagen samt att åtagandet är tillräckligt preci- serat.TPF59FPT

I ljuset av att Konkurrensverket, för det fall verket inte godtar det åtagande som företaget erbjuder, har möjlighet att fatta beslut om åläggande att upphöra med den aktuella överträdelsen och på egen hand kan förena detta beslut med vite respektive väcka talan i domstol om att en företagskoncentration skall förbjudas, framstår det som märkligt att Konkurrensverket skall behöva ta Stockholms tingsrätts resurser i anspråk för att kunna förena ett beslut om att godta ett åtagande med vite. Möjligen kan hävdas att ett beslut av det senare slaget inte förefaller kunna överklagas, till följd varav en domstolskontroll bör ske i fråga om vitesföreläggandet. Detta argument synes dock falla, om man beaktar att ett åtagande endast binder verket och det berörda företaget.TPF60FPT En konkurrent är inte berövad sin särskilda talerätt utan har möjlighet att angripa det förfarande som omfattas av åtagandet genom att väcka talan i Marknadsdomstolen. Därtill kommer att samtliga de omständig- heter som, enligt motiven, skall omfattas av domstolens kontroll är av sådant slag att de kan föras fram i en process om att döma ut vitet. Det betyder att eventuella brister i vitesföreläggandet kommer att medföra att domstol inte dömer ut vitet.

Sammanfattningsvis anser vi således att den nuvarande ord- ningen bör ändras på så sätt att Konkurrensverket anförtros möj- ligheten att förena sina beslut om att godta åtaganden med viten.

Verkets beslut bör få överklagas hos Marknadsdomstolen, och ett sådant ärende bör handläggas enligt samma regler som gäller för överklaganden av andra beslut fattade av Konkurrensverket.

57TP PT Se kap. 10

58TP PT 57 § andra stycket konkurrenslagen

59TP PT Prop. 1992/93:56 s 112 och 2003/04:80 s 102 60TP PT Prop. 2003/04:80 s 102

285

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

Verkets beslut om att förena åtaganden med vite bör gälla omedel- bart, om Konkurrensverket inte bestämmer något annat.

Av motiven kan man läsa ut att åtaganden som har förenats med vite kan omprövas eller upphävas.TPF61FPT Ärenden om att ompröva eller att upphäva åtaganden som har förenats med vite förekommer också vid Stockholms tingsrätt.TPF62FPT Redan av förvaltningslagen torde följa att åtaganden som har förenats med vite kan omprövas så att de inte löper under längre tid eller är mer ingripande än vad som krävs för att uppnå syftet med dem. Konkurrensverket kan alltså på ansökan av part eller på eget initiativ ompröva ett beslut om att förena ett åtagande med vite. Även detta beslut bör kunna överkla- gas hos Marknadsdomstolen.

6.4.4Det processuella regelverket och processledningsfrågor

Inledning

I våra kontakter med intressenter har gjorts gällande att det processuella regelverket inte är ändamålsenligt i ärenden och mål enligt konkurrenslagen.

En uppfattning som har framförts är att ärendena och målen är så säregna att det bör gälla särskilda regler för förfarandet. Dessa regler skulle kunna hämta sina beståndsdelar från rättegångsbalkens regler för rättegången i såväl dispositiva och indispositiva tvistemål som brottmål, eller kanske t.o.m. lagen om domstolsärenden. En annan uppfattning är att det bör gälla samma regler när Konkurrensverket för talan som när verket agerar i egenskap av motpart efter ett överklagande av Konkurrensverkets beslut.

Vidare har det påtalats att domstolarna brister i sin formella och materiella processledning.

Gällande rätt

Som redovisats tidigare gäller enligt den nuvarande ordningen rättegångsbalkens regler för indispositiva tvistemål för de fall Kon- kurrensverket för talan om konkurrensskadeavgift, kvarstad för att säkerställa anspråk om sådan avgift och företagskoncentration. I andra fall regleras förfarandet av lagen om domstolsärenden.

61TP PT Prop. 1992/93:56 s 112

62TP PT Se t.ex. Stockholms tingsrätts, avd. 4, beslut den 13 juni 2006 i ärende nr Ä 32249-04

286

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

För civilrättsliga mål med konkurrensrättsliga inslag gäller rätte- gångsbalkens regler för dipositiva tvistemål. En särskild talan om att döma ut vite skall i tillämpliga delar regleras av rättegångs- balkens regler för brottmål, när svårare straff än böter inte är före- skrivet för brottet.TPF63FPT

Överväganden och förslag

Processordningen

Några genomgripande förändringar i det processuella regel- verket föreslås inte.

Vi har tidigare konstaterat att konkurrensrätten rymmer ärenden och mål som sinsemellan uppvisar olika särdrag. Om dessa särdrag skulle beaktas inom ramen för en särskild reglering av förfarandet i ärenden och mål enligt konkurrenslagen, torde regelverket bli för- hållandevis omfattande. Med hänsyn till att ärendena och målen inte är särskilt frekventa i domstol skulle det ta avsevärd tid innan rättspraxis besvarat ens en bråkdel av de närmare tillämpningsfrågorna i en sådan lag.

Till det nyss sagda kan även läggas att den inställning vi tidigare redovisat till specialdomstolar på konkurrensrättens område talar för att behålla den nuvarande ordningen, och att inte föreslå några särskilda processuella regler för konkurrensrättens vidkommande. Över huvud taget bör processuell särreglering undvikas.

Det finns också en rad andra skäl som talar för att de val som gjordes vid tillkomsten av konkurrenslagen beträffande rättegångs- reglerna var riktiga.TPF64FPT I mål om konkurrensskadeavgift har bevis- frågor rörande förflutna händelser ofta stor betydelse, och i många mål åberopas omfattande muntlig bevisning. Det har framhållits att behovet av förberedelse i regel är stort även i dessa mål. Målen är många gånger av stor betydelse för parterna, och det förekommer att processerna – för svenska förhållanden – förs i ett ”högt ton- läge”. Om utvecklingen blir densamma i svensk rätt som inom EG- rätten, kan det befaras att parterna inte kommer att dra sig för att driva processuella frågor.

63TP PT 8 § lagen (1985:206) om viten

64TP PT Prop. 1992/93:56 s 37

287

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

Som flera intressenter påpekat kan det vara olyckligt att förfa- randet regleras på olika sätt beroende på om verket för talan eller agerar som motpart efter ett överklagande. Systematiken i svensk rätt är dock den att lagen om domstolsärenden tillämpas när beslut fattade av en förvaltningsmyndighet överprövas av allmänna dom- stolar. Den osäkerhet som den rådande ordningen i undantagsfall kan ge upphov till synes också vara något överdriven eftersom rättegångsbalkens regler oftast har kunnat tillämpas analogt i de fall lagen om domstolsärenden inte gett något svar.TPF65FPT

Vi har också kunnat ana en viss oro bland partsföreträdare beträffande den omständigheten att domstolen i indispositiva mål har en friare ställning och i vissa fall kan döma över ett icke åbero- pat rättsfaktum.TPF66FPT Med hänsyn till att muntlighetsprincipen gäller även i indispositiva tvistemål synes denna oro vara obefogad.TPF67FPT Där- till kommer att, om domstolen överväger att döma över ett icke åberopat rättsfaktum eller att på åberopade rättsfaktum tillämpa en rättsregel som inte parterna har berört i sin argumentation, det torde krävas att den inom ramen för sin processledning väcker frågan i målet. I annat fall gör domstolen sig skyldig till rätte- gångsfel.TPF68FPT

I detta sammanhang finns dessutom anledning att notera att förfarandet i Marknadsdomstolen tidigare reglerades i sin helhet av lagen om marknadsdomstol m.m. och att domstolen inom ramen för den lagen kunde agera betydligt friare i processuella frågor. Med hänsyn härtill är det viktigt att Marknadsdomstolen tillämpar reglerna i lagen om domstolsärenden och i rättegångsbalken på ett tydligt och konsekvent sätt så att parterna inte har anledning att tro att eventuella rester från den tidigare ordningen alltjämt finns kvar i domstolens rättstillämpning. Vår uppfattning är att så i allmänhet sker i dag, men att det trots detta bland partsföreträdare finns en oro för att så inte är fallet.

Den kritik som har framförts har vidare i allt väsentligt riktat sin udd mot den omständigheten att rättegångsbalkens principer om omedelbarhet och muntlighet innebär att huvudförhandlingarna i målen inte kan genomföras på ett effektivt och ändamålsenligt sätt. I detta sammanhang har framförts att parterna så gott som alltid företräds av ombud och att samtliga aktörer är väl inlästa på allt

65TP PT Fitger, Lagen om domstolsärenden, s 33 ff 66TP PT 17 kap. 3 § rättegångsbalken

67TP PT 17 kap. 2 § rättegångsbalken

68TP PT Jfr NJA 1997 s 825 och 1999 s 629 samt justitierådet Linds särskilda yttrande i NJA 1989 s 614

288

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

material i målen, men att materialet trots detta måste förebringas vid huvudförhandlingen. Vårt intryck är att denna uppfattning i stor utsträckning grundas på erfarenheter från bensinmålet. Ett annat intryck är att den upplevda tidsutdräkten förefaller vara betydligt längre än den faktiska, om man beaktar hela den tid som går åt från det att Konkurrensverket inleder en undersökning till dess laga kraft vunnen dom föreligger. Sett ur ett effektivitets- perspektiv synes inte huvudförhandlingarna spela så stor roll i jämförelse med vad som sker under verkets utredningar och ären- denas och målens förberedelse i domstol.

Den framförda kritiken förefaller dessutom att avhjälpas med den tidigare nämnda reform av processen i allmän domstol som riksdagen antog våren 2005.TPF69FPT Som redovisats uppmjukas genom denna reform bl.a. rättegångsbalkens krav på muntlighet i syfte att åstadkomma en ökad flexibilitet och därmed göra det möjligt att i större omfattning anpassa handläggningen till vad som behövs i det enskilda fallet. Med denna ordning torde det finnas förutsättningar för domstolarna att, i samråd med parterna, se till att huvud- förhandlingarna i mål enligt konkurrenslagen kan genomföras på ett effektivt, ändamålsenligt och rättssäkert sätt. Vi saknar därför skäl att inom ramen för vårt uppdrag föreslå ytterligare åtgärder i denna del.

Domstolarnas formella och materiella processledning

En förutsättning för att förfarandet i domstol skall vara effek- tivt, ändamålsenligt och rättssäkert är att rätten fullt ut använder sig av de möjligheter som rättegångsbalken erbjuder att utöva en aktiv formell och materiell processledning. Närmare hur detta kvalitetssäkrande arbete skall bedrivas i praktiken måste emellertid ankomma på domstolarna att avgöra.

I detta sammanhang finns anledning att peka på att det är av yttersta vikt att domstolarna använder sig av de hjälpmedel och möjligheter som rättegångsbalken erbjuder att utöva en aktiv for- mell och materiell processledning. Vår genomgång av domstolarnas akter visar att så inte alltid är fallet. Även i motiven till de nyligen

69TP PT Prop. 2004/05:131

289

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

antagna ändringarna av rättegångsbalken kan man ana ett visst missnöje med de allmänna domstolarna på denna punkt.

Rättegångsbalken ger ett stort antal verktyg för att underlätta rättens formella och materiella processledning. Det är viktigt att dessa hjälpmedel utnyttjas på bästa sätt. Mål om konkurrensskade- avgift kan involvera många parter, och målen har en tendens att bli vidlyftiga och svåröverskådliga. Det är därför viktigt att företrädare för domstolarna i ett tidigt skede tar tag i handläggningen av målet. Exempelvis kan domstolen dela upp förberedelsen på olika frågor och utfärda riktade förelägganden till parterna. Domstolarna bör vara restriktiva med att bevilja anstånd. Vidare kan rätten tillställa parterna frågeförteckningar, och i allmänhet bör rätten, med par- ternas medverkan, göra en skriftlig sammanställning av parternas ståndpunkter. Vidare innebär de nya reglerna i rättegångsbalken att domstolen redan under förberedelsearbetet skall göra upp en tids- plan för handläggningen av målet. I omfattande mål kan det vara lämpligt att rätten redan i samband med utfärdande av stämning preliminärt bokar dagar för såväl sammanträde för muntlig förbe- redelse som huvudförhandling. Om domstol planerar målens handläggning i samråd med parterna, innebär detta att det blir svårare för parterna att därefter få anstånd och att begära att inpla- nerade förhandlingar skall ställas in. I de fallen så ändå sker blir det än lättare för domstol att avslå begäran. Domstolen kan vidare i kallelse till sammanträde för muntlig förberedelse erinra parterna om att de före sammanträdet skall sätta sig in i saken på sådant sätt att något ytterligare sammanträde för förberedelse inte behövs.

En väl avvägd tillämpning av rättegångsbalkens regler i framför allt förberedelsearbetet är en förutsättning för att åstadkomma ett rättssäkert, effektivt och ändamålsenligt förfarande i domstol. Över huvud taget synes rätten ha stora möjligheter att med en mer aktiv materiell processledning renodla tvistefrågorna och begränsa bevis- ningen i mål om konkurrensskadeavgift. Med hänsyn härtill torde det vara till fördel om det inom domstolarna diskuterades och utarbetades särskilda rutiner för hur mål lämpligen bör handläggas. Som framgått ovan sker ett sådant arbete kontinuerligt i Mark- nadsdomstolen. Detta bör ske även inom ramen för Stockholms tingsrätts verksamhet. I ett sådant arbete bör också ingå att skapa rutiner för hur dessa kunskaper skall föras över till nya medarbetare. Systemet skulle tjäna på att även partsföreträdarna har

290

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

kännedom om sådana rutiner och blir upplysta om hur domstolen förväntar sig att målets förberedelse skall bedrivas.TPF70FPT

Sammantaget anser vi att domstolarna bör vidta åtgärder för att höja kvaliteten på den formella och materiella processledningen. Här ger den berörda reformen av processen i allmän domstol nya verktyg. Närmare hur detta kvalitetshöjande arbete skall bedrivas i praktiken måste emellertid ankomma på domstolarna att avgöra. Enligt vår uppfattning bör domstolarna inte nöja sig med att enbart uppfylla de krav som rättegångsbalkens regler ställer utan vidare- utveckla och förfina förberedelsearbetet med inriktning på de formella och materiella problem som kännetecknar konkurrens- målen. I det arbetet kan ingå ett ökat samarbete med parter som är frekvent förekommande i domstolarna.TPF71FPT

Särskilt om förhören vid Konkurrensverket

Uppgifter som ett vittne eller en part lämnat vid förhör hos Konkurrensverket bör få förebringas vid förhör i domstol, om den hördes uppgifter avviker från vad han eller hon tidigare anfört eller den som skall höras förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig.

Som anförts tidigare får Konkurrensverket ålägga den som förvän- tas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer.

Enligt Konkurrensverket kan det nuvarande systemet, där de sammanlagda handläggningstiderna blir långa, innebära bevis- svårigheter för verket. Det finns nämligen inga uttryckliga regler om att utskrifter eller upptagningar av förhör hållna under utred- ningen hos Konkurrensverket får åberopas som bevisning i dom- stol på det sätt som t.ex. en åklagare kan åberopa vad som sagts under en förundersökning.

Av rättegångsbalken följer att bevis skall läggas fram vid huvud- förhandlingen. Bevis genom vittne eller sakkunnig tas upp på så

70TP PT Jfr t.ex. de vägledningar för advokater och ombud som finns publicerade på EG- domstolarnas och på den brittiska specialdomstolens, Competition Appeal Tribunal, webb- platser

71TP PT Domstolsväsendet bedriver redan i dag ett sådant arbete, se t.ex. Vad tycker brukarna? En intervjuundersökning om kvaliteten vid Hovrätten för Västra Sverige (2006), Domstols- verket, Domstolsväsendets kvalitetsgrupp (2005) Att arbeta med kvalitet i domstolsväsendet och Domstolsverket, Kvalitetsarbete i domstolsväsendet (2004).

291

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

sätt att vittnet eller den sakkunnige hörs. Bevisföring genom protokoll och andra handlingar från bevisupptagning utom huvudförhandling är tillåten endast i särskilt angivna fall.TPF72FPT

Vid vittnesförhör får vad vittnet tidigare anfört inför rätta eller inför åklagare eller polismyndighet läggas fram endast när vittnets berättelse vid förhöret avviker från vad vittnet tidigare anfört eller när vittnet vid förhöret förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig. Detsamma gäller vid partsförhör.TPF73FPT Bestämmelsen är enligt sin ordalydelse tillämplig endast på utskrift från förhör inför domstol, åklagare eller polismyndighet. Även om Konkurrens- verkets förhörsutskrifter inte omfattas av bestämmelsen, före- kommer det att företrädare för Konkurrensverket anses oförhind- rade att, vid förhör inför domstol, som underlag för sina frågor läsa upp delar av förhörsanteckningar från förhör hållna under verkets utredning.

Det får givetvis anses vara av vikt att Konkurrensverket vid förhör i domstol kan konfrontera hörda personer med vad dessa sagt tidigare under verkets utredning. Emellertid gör sig detta intresse gällande även för företagens vidkommande. Konkurrens- verkets talan i kartellmål bygger ofta på omfattande muntlig bevis- ning. I ett sådant mål kan verkets viktigaste bevisning bestå av förhör med företrädare för företag som beviljats eftergift eller ned- sättning av konkurrensskadeavgift. I sådana situationer kan det förväntas att andra berörda företag gör gällande att de personer som hörs på begäran av Konkurrensverket inte är trovärdiga, exempelvis då den i domstol avgivna berättelsen avviker från den som lämnats vid verket. Det kan också uppstå frågor hänförliga till förhören vid Konkurrensverket, såsom t.ex. att ledande frågor ställts, att den hörde personen förvirrats av tidigare ställda frågor eller att den hörde personen utsatts för otillbörliga påtryckningar. Oavsett skälen för att en part i ett mål enligt konkurrenslagen vill lägga fram uppgifter från förhör hållna under verkets utredningar kan det också sättas i fråga om inte domstolen redan i dag, inom ramen för sin officialprövning i mål av förevarande slag, kan hamna i en situation där den måste tillåta att uppgifter från förhör hållna vid verket på något sätt läggs fram under rättegången.

Med hänsyn till det anförda anser vi att även förhör hållna under Konkurrensverkets utredningar bör få åberopas i domstol om berättelsen vid förhöret avviker från vad vittnet eller parten tidigare

72TP PT Se t.ex. 35 kap. 14 § rättegångsbalken

73TP PT 36 kap. 16 § andra stycket och 37 kap. 3 § första stycket rättegångsbalken

292

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

anfört eller när personen i fråga förklarar att han eller hon inte kan eller inte vill yttra sig. Lagtekniskt bör detta lösas på så sätt att det i konkurrenslagen införs en regel om att vid förhör i domstol med part eller annan får 36 kap. 16 § rättegångsbalken tillämpas i fråga om det som han eller hon har berättat vid ett förhör hos verket.

6.4.5Rättegångskostnader

Inledning

Under utredningsarbetet har två advokater, som bl.a. uppträder som ombud i konkurrensrättsliga mål, i en artikel pekat på att dagens system kan locka företag att förhala processen i mål om konkurrensskadeavgift. Enligt dessa advokater skulle detta kunna motverkas genom att företag, vid förlust, får betala ränta på utdömda avgifter redan från dagen för stämning. Enligt advoka- terna motverkar ett sådant förslag att handläggningen i domstol förhalas av företag av rent finansiella skäl. De pekar också på att det går att utveckla förslaget, t.ex. genom att ge företagen möjlighet att nedsätta yrkat belopp hos Konkurrensverket för att undvika att ränta skall utgå.TPF74FPT

Enligt vår uppfattning kan det av såväl principiella som systema- tiska skäl sättas i fråga om ränta skall kunna utgå på en offentlig- rättslig ekonomisk sanktion. Varken på den straffrättsliga påföljden böter eller på andra sanktionsavgifter, som t.ex. miljösanktions- avgift, kan ränta utgå på de utdömda beloppen. Samma sak gäller för företagsbot som är en särskild rättsverkan av brott avsedd att drabba den som begått brott i näringsverksamhet.TPF75FPT

Det kan också sättas i fråga om regeln kommer att få den av advokaterna eftersträvade effekten. Vi har tidigare pekat på att en rättegång om konkurrensskadeavgift innehåller vissa moment som inte kan förkortas särskilt mycket. Parterna måste få rimlig tid att lägga fram sin sak för domstolen. Vi har också gjort den bedöm- ningen att lösningen på vårt uppdrag att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen förefaller utgöras av att genom olika refor- mer och förbättrade rutiner försöka få samtliga inblandade aktörer (såväl företrädare för Konkurrensverket och domstolarna som advokater) att fullgöra sina uppgifter på ett bättre och effektivare

74TP PT Kent Karlsson och Erik Söderlind, Är Heckscher redo för en ”Lex Linklaters”?, Konkurrensnytt 5:2005, s 6 f

75TP PT 36 kap. 8 § brottsbalken

293

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

sätt. Det är, i vart fall för oss, inte klart att den av advokaterna föreslagna lösningen är en användbar beståndsdel i en sådan hel- hetslösning.

Dessutom förefaller den föreslagna regeln vara ett väl trubbigt instrument. Domstolen synes bara ha möjlighet att välja mellan att förordna om ränta eller att avstå från ett sådant förordnande. Med hänsyn till att mål om konkurrensskadeavgift ofta är omfattande och innehåller många parter finns det en uppenbar risk att den föreslagna regeln drabbar även ett företag som med de allra bästa avsikter försöker bidra till en renodlad och effektiv process i de fall där ett annat företag, eller Konkurrensverket, bär skulden till att processen tagit onödigt lång tid. Regeln ger inte heller möjlighet att beakta vad som förevarit i olika delar av processen. Sammanfatt- ningsvis anser vi att en regel med innebörd att ränta skall kunna utgå på utdömd konkurrensskadeavgift inte bör införas i konkurrenslagen. Däremot är advokaternas förslag intressant så till vida att det fäster uppmärksamheten på att det nuvarande systemet kan locka företag till att förhala processen.

Vi har själva i vår genomgång av domstolarnas akter noterat att skriftväxlingen i målen om konkurrensskadeavgift ofta tenderar att bli svåröverskådlig och komplex. Parterna förefaller, i jämförelse med många andra måltyper, också ha större möjligheter att åberopa en mängd olika omständigheter till stöd för sin talan. Samma omständigheter åberopas också ofta i de olika delmoment som prövningen i dessa mål omfattar. Vid sådana förhållanden är det särskilt viktigt att domstolarna, inom ramen för sin processledning, kan få parterna att fokusera på de för bedömningen avgörande frågorna och inte mera perifera sådana. En förutsättning för ett sådant arbete är dock att det i förfarandet finns regler som syftar till att styra parternas agerande i önskvärd riktning. Normalt anses reglerna om rättegångskostnader ha just en sådan handlingsdirige- rande funktion.

Med hänsyn härtill anser vi att det finns skäl att överväga en ändring av reglerna om rättegångskostnad i ärenden och mål enligt konkurrenslagen.

294

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

Gällande rätt

I såväl mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentration som de ärenden där Konkurrensverket, efter ett överklagande av verkets beslut, är motpart i Marknadsdomstolen tillämpas reglerna om rättegångskostnad i brottmål.TPF76FPT Detta innebär att om verket, helt eller delvis, förlorar målet, företag kan ha rätt till ersättning av allmänna medel för kostnad avseende ombudsarvode och bevisning. Av Marknadsdomstolens rättspraxis framgår att även kostnad avseende företagens eget arbete anses som en ersättningsgill kost- nad i detta sammanhang, samt att ersättning inte kan utgå för kost- nader som uppkommit för tiden innan Konkurrensverket väcker talan i målet.TPF77FPT

En konsekvens av att reglerna om rättegångskostnad i brottmål tillämpas är att staten, förutom i vissa undantagsfall, inte kan erhålla ersättning för rättegångskostnader.TPF78FPT

Överväganden och förslag

Reglerna om rättegångskostnad i ärenden och mål enligt konkurrenslagen bör ändras på så sätt att rättegångsbalkens regler för tvistemål blir tillämpliga i stället för rättegångsbalkens regler för brottmål. I konkurrenslagen bör emellertid införas en särskild regel som innebär att i mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentration endast kostnader som uppkommer i tiden efter det att Konkurrensverket gett part tillfälle att yttra sig över verkets utkast till stämningsansökan skall anses ersätt- ningsgilla.

I konkurrenslagen bör föras in en särskild regel som innebär att, i de fall ett skadeståndsmål handläggs gemensamt med ett mål om konkurrensskadeavgift, den som för talan om skadestånd skall svara endast för den särskilda kostnad som denne orsakat. För sådan kostnad svarar inte Konkurrensverket.

Av konkurrenslagens motiv framgår att den nu gällande ordningen avseende ersättning för rättegångskostnader ansetts vara en naturlig

76TP PT 31 kap. rättegångsbalken, se 64 § första stycket 1 konkurrenslagen jämförd med 18 kap. 16 § rättegångsbalken och 64 § första stycket 2 konkurrenslagen

77TP PT Bl.a. MD 2002:21 respektive MD 1999:17 och 2005:7

78TP PT 31 kap. 4-6 §§ rättegångsbalken som avser de situationer där staten förorsakats kostnader av andra parters vårdslöshet eller försummelse

295

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

följd av att rättegångsbalkens regler för indispositiva tvistemål tillämpas beträffande rättegången.TPF79FPT Enligt 18 kap. 16 § rättegångs- balken skall nämligen, i mål där en myndighet för talan på det allmännas vägnar utan att talan avser att ta till vara statens eller någon annans enskilda rätt, brottmålsreglerna tillämpas i fråga om rättegångskostnader, om annat inte är föreskrivet. Bestämmelsen är avsedd att förstås så att reglerna för brottmål skall tillämpas i ett antal mer eller mindre udda mål som handläggs vid allmän domstol i den ordning som gäller för tvistemål och där en myndighet för talan.TPF80FPT Mål där en myndighet för talan om ett anspråk som påstås tillkomma staten synes däremot inte omfattas av bestämmelsen, oavsett om anspråket grundar sig på offentligrättsliga eller privat- rättsliga förhållanden.TPF81FPT

Bestämmelsen i 18 kap. 16 § rättegångsbalken är emellertid inte att se som en föreskrift om hur ersättningsfrågan alltid bör vara ordnad när en myndighet för talan på det allmännas vägnar utan att talan avser att ta till vara statens eller någon annans enskilda rätt. Paragrafen gäller bara om inte annat är föreskrivet. Undantags- bestämmelser finns bl.a. i marknadsföringslagen där reglerna för tvistemål tillämpas i mål där Konsumentombudsmannen för talan om förbud och ålägganden.TPF82FPT Däremot föreskrivs inget undantag i marknadsföringslagen för mål där Konsumentombudsmannen för talan om marknadstörningsavgift, till följd varav ersättningsfrågan i detta fall regleras på samma sätt som enligt konkurrenslagen.

I sammanhanget bör också noteras att inom EG-rätten huvud- regeln är att tappande part skall ersätta motparten för dess rätte- gångskostnader i mål där kommissionens beslut i ett konkurrens- ärende överprövas av förstainstansrätten eller EG-domstolen.

Det kan hävdas att principiella skäl talar för att den som åläggs att betala konkurrensskadeavgift, i likhet med den som döms till ansvar i ett brottmål, inte skall behöva betala statens kostnader för att driva målet.

Vi kan dock konstatera att, utifrån vårt uppdrag att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen, reglerna om ansvaret för rätte- gångskostnader framstår som en viktig beståndsdel i en helhets- lösning. Som nämnts ovan har från advokathåll påpekats att dagens system kan locka företag till att förhala processen. Hur det än

79TP PT Prop. 1992/93:56 s 116 och 2001/02:167 s 86 ff 80TP PT Peter Fitger, Rättegångsbalken, Del 1, s 18:71 f 81TP PT NJA 2001 s 288

82TP PT 55 § marknadsföringslagen och prop. 1994/95:123 s 155 ff

296

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

förhåller sig med den saken framstår det som otillfredsställande från effektivitetssynpunkt att bara en part, dvs. staten företrädd av Konkurrensverket, kan åläggas ansvar för motpartens rättegångs- kostnader. Vid våra kontakter med olika intressenter har fram- hållits att behovet av förberedelse i mål om konkurrensskadeavgift ofta är mycket stort. Domstolarna har också kritiserats för brister i sin formella och materiella processledning samtidigt som de själva har framhållit att det är särskilt svårt att utöva sådan processledning i mål om konkurrensskadeavgift. En bidragande orsak till detta kan vara att den omständigheten att rättegångsbalkens regler för indis- positiva tvistemål tillämpas beträffande rättegången innebär att domstolen berövas de flesta maktmedel som rättegångsbalken erbjuder för att driva förberedelsearbetet framåt.TPF83FPT I indispositiva tvistemål är det i stort sett endast reglerna om fördelningen av ansvaret för rättegångskostnader som erbjuder en reell möjlighet för domstolen att sanktionera parternas uppträdande i processen. Vid sådana förhållanden är det olyckligt att det nuvarande regel- verket innebär att denna sanktionsmöjlighet är begränsad så till vida att endast en av parterna kan tillerkännas ersättning för rätte- gångskostnader, och att den enda egentliga sanktionsmöjlighet som i praktiken står till buds mot denna part är att begränsa ersätt- ningen för det fall parten vinner målet.

Från våra utgångspunkter förefaller en ordning där reglerna om rättegångskostnad i tvistemål tillämpas i många avseenden vara att föredra framför den nuvarande ordningen. Huvudregeln om förlorande parts kostnadsansvar samt reglerna om kostnadsansvaret vid s.k. onödig rättegång och i de fall där en part vinner endast delvis bör utgöra viktiga incitament för parterna att sträva efter renodlade processer som är fokuserade på de för bedömningen avgörande frågorna.TPF84FPT Därtill kommer att kostnader även innan målet anhängiggörs vid domstol kan vara ersättningsgilla, om de varit skäligen påkallade för att ta till vara partens rätt. Detta sammantaget med reglerna om kostnadsansvaret vid onödig rätte- gång bör kunna förmå företag att i större utsträckning medverka i förfarandet vid Konkurrensverket. Över huvud taget är det önsk- värt med en ökad kostnadsmedvetenhet hos parterna. Dessutom skulle en sådan ordning innebära att det klarare framgår vad som gäller i kostnadshänseende i vissa mer eller mindre säregna situa-

83TP PT 42 kap. 11-12 och 15-15 a §§ rättegångsbalken, jfr 43 kap. 10 § rättegångsbalken som torde ha ett begränsat värde i indispositiva tvistemål

84TP PT 18 kap. 1 och 3-4 §§ rättegångsbalken

297

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

tioner, t.ex. i fall där Konkurrensverket återkallar sin talan med anledning av att ändamålet med verkets talan eller beslut förfallit.TPF85FPT I sammanhanget är det också av betydelse att ett kostnadsansvar för statens kostnader i ärenden och mål enligt konkurrenslagen, till skillnad från vad som skulle vara fallet om motsvarande regler skulle tillämpas i brottmål, drabbar rättssubjekt som i normalfallet har ekonomiska förutsättningar att bära en sådan ersättnings- skyldighet och att systemet i övrigt bygger på just ekonomiska sanktioner. Det torde vara ovanligt att Konkurrensverket ingriper mot företag som inte har ekonomisk förmåga att utge ersättning för verkets kostnader i händelse av förlust i en efterföljande dom- stolsprocess. Över huvud taget är det svårt att på konkurrens- rättens område finna några allvarliga invändningar mot att företag som förlorar ett ärende eller mål enligt konkurrenslagen åläggs ansvar för Konkurrensverkets rättegångskostnader, så länge syste- met ger en motsvarande ersättningsskyldighet för staten i de fall

verket förlorar målet.

Vi har vidare tidigare pekat på värdet av att företag som drabbats av överträdelser gör gemensam sak med Konkurrensverket, bl.a. av det skälet att detta kan utgöra ett kvalitativt resurstillskott. Förutom den av oss föreslagna åtgärden syftande till att göra kumulation möjlig av skadeståndsmål och mål om konkurrens- skadeavgift innebär den omständigheten att tvistemålsreglerna tillämpas ytterligare incitament för företag att intervenera i verkets processer. Med en sådan ordning skulle nämligen intervenienten, till skillnad från vad som ansetts vara fallet i dagens system, ha rätt till ersättning för sina rättegångskostnader.TPF86FPT Dessutom är dessa regler förhållandevis förmånliga så till vida att de ger rätt till full ersättning för egna kostnader, medan ansvaret för motpartens kostnader är begränsat till de särskilda kostnader som orsakats av interventionen.

Enligt vår uppfattning bör således en regel införas i konkurrens- lagen med innebörd att rättegångsbalkens regler för tvistemål skall tillämpas beträffande rättegångskostnader i ärenden och mål enligt konkurrenslagen. Skäl att tillämpa en sådan ordning enbart i mål om konkurrensskadeavgift saknas. Regeln bör göras generellt tillämplig. En konsekvens av vårt förslag är att i de fall Konkurrensverket uppträder som kärande även kostnader som uppkommit i tiden före det att målet anhängiggjorts vid domstol

85TP PT MD 2005:28

86TP PT 18 kap. 12 § rättegångsbalken, jfr t.ex. MD 2001:4

298

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

kan vara ersättningsgilla. Vid överklagande av verkets beslut kan däremot ersättning utgå endast för kostnader som uppkommit i tiden efter beslutet.

I mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentration bör dock kostnadsansvaret begränsas, eftersom det annars skulle kunna hävdas att samtliga de kostnader som är att hänföra till Konkurrensverkets utredning skulle vara ersättningsgilla. Det skulle ge orimliga resultat. Ett kostnadsansvar bör i sådana mål inte kunna uppkomma för någon part för kostnader som uppstått innan Konkurrensverket i någorlunda konkreta ordalag presenterat vad det lägger företagen till last. I enlighet med våra tidigare övervä- ganden åstadkommer man därmed också en tydligare skillnad mellan vad som kan betecknas som en utrednings- och en process- fas hos verket. Med hänsyn till det anförda bör således en särskild regel införas i konkurrenslagen med innebörd att endast kostnader som uppkommit i tiden efter det att Konkurrensverket gett part tillfälle att yttra sig över verkets utkast till stämningsansökan skall kunna vara ersättningsgilla.

För att inte åstadkomma en ordning där det med hänsyn till ansvaret för rättegångskostnader är ofördelaktigt för den som yrkar skadestånd att få sitt mål kumulerat med ett mål om konkurrens- skadeavgift bör i sådana fall den partens kostnadsansvar regleras på liknande sätt som vid intervention. Sålunda bör i konkurrenslagen föras in en särskild regel som innebär att, när ett skadeståndsmål handläggs gemensamt med ett mål om konkurrensskadeavgift, den som för talan om skadestånd skall svara endast för den särskilda kostnad som denne orsakat. För sådan kostnad svarar inte Konkurrensverket. Detta innebär att den som för talan om skadestånd har rätt till full ersättning för egna kostnader, medan ansvaret för motpartens kostnader är begränsat till sådana kostna- der som vederbörande har orsakat. Ansvaret för motpartens rätte- gångskostnader innefattar således dels de särskilda kostnader som uppkommit genom målet om skadestånd, dels de kostnader som part själv orsakat genom brister i sin processföring eller på annat sätt.TPF87FPT I sammanhanget kan påpekas att motsvarande regler gäller för målsägande som har biträtt ett allmänt åtal eller som i ett mål om sådant åtal för talan om ett enskilt anspråk mot den miss- tänkte.TPF88FPT

87TP PT Se 18 kap. 3 och 6 §§ rättegångsbalken 88TP PT 31 kap. 11 § rättegångsbalken

299

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

Det finns anledning att påpeka att vi under utredningsarbetet övervägt behovet av en särskild regel i konkurrenslagen beträffande ansvaret för rättegångskostnader som skulle innebära att företagen inte har rätt till ersättning för rättegångskostnader om de vinner målet på grund av en omständighet som de borde ha framfört till Konkurrensverket före stämning. Det uppenbara syftet med en sådan regel skulle vara att styra företagens agerande i sådan riktning att deras ståndpunkter blir kända för verket på ett tidigare stadium, och att Konkurrensverket därmed skulle ha ett bättre besluts- underlag när ansökan om stämning upprättas. På så sätt skulle också domstolarna besparas onödig skriftväxling i frågor som bör kunna redas ut redan under förfarandet vid verket. Vi har dock stannat för att de regler om att vinnande part kan ådra sig ett ansvar för motpartens kostnader eller att kostnaderna kan kvittas om denne uppsåtligen eller av oaktsamhet föranlett en onödig rätte- gång som blir tillämpliga med vårt förslag bör kunna tillämpas på sådant sätt att man kan uppnå den handlingsdirigerande effekt som vi eftersträvar. En förutsättning för att så skall bli fallet är dock att Konkurrensverket och domstolarna inte drar sig för att väcka frågan om tillämpningen av dessa regler. Ett särskilt ansvar faller på Marknadsdomstolen som genom en offensiv tillämpning av dessa regler torde kunna säkerställa att den viktiga sanktionsmöjlighet som reglerna rymmer verkligen kommer till tillämpning i de fall där det är befogat.

Med vårt förslag kommer Konkurrensverket i vissa fall att ha rätt till ersättning för egna rättegångskostnader och i andra fall att vara skyldigt att ersätta de berörda företagens kostnader, allt beroende av utgången i ärendena och målen. En sådan ordning väcker vissa finansiella frågor.

Med dagens system kan ersättning utgå endast av allmänna medel. I fråga om ersättning av allmänna medel gäller att den dom- stol som har beslutat om ersättningen även skall se till att ersätt- ningen betalas ut till den berättigade utan dröjsmål. För konkurrensmålens vidkommande innebär detta rent formellt att domstolen skall sända ett besked angående ersättningsbeslutet till Konkurrensverket.TPF89FPT I praktiken har domstolens förordnande i domen ansetts utgöra ett sådant besked. Verket har sedan att

89TP PT 6 § KK (1973:261) om utbetalning av vissa ersättningar i mål eller ärende vid domstol, m.m.

300

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

ombesörja utbetalningen, och numera disponerar verket över en särskild anslagskredit för detta ändamål.TPF90FPT

Enligt vår uppfattning bör vårt förslag i denna del inte innebära att Konkurrensverket skall behöva finansiera sina processer över förvaltningsanslaget. I många fall där verket väljer att gripa in mot konkurrensbegränsningar och driva ärenden och mål i domstol riskerar myndigheten att exponera sig för en oerhörd finansiell risk. Det är inte ett otänkbart scenario att en förlust i ett riktigt stort kartellmål med många inblandade parter skulle innebära att hela eller stora delar av Konkurrensverkets årliga förvaltningsanslag fick tas i anspråk för att verket skulle kunna göra rätt för sig. Även om kostnadsaspekterna är en faktor som Konkurrensverket bör ta i beaktande i sin lagtillämpning, kan denna faktor självfallet inte vara styrande för verkets beslut om ett ingripande skall ske eller inte. Om man ställer risken för att Konkurrensverket skall drabbas av ett kostnadsansvar, som i och för sig kan uppgå till mycket höga belopp, i relation till de skador som en icke-fungerande konkurrens anses orsaka samhällsekonomin i stort, inser man lätt att det inte går att ha en ordning som tvingar konkurrensmyndigheten att tänka och agera allt för defensivt. Härvid är också att beakta att verket har att i domstol driva frågor som kan vara av prejudicerande intresse.

Med hänsyn till det anförda bör även fortsättningsvis kostnader med anledning av ärenden och mål enligt konkurrenslagen för Konkurrensverkets vidkommande finansieras över en särskild anslagspost. Det bör också krävas att verket särredovisar och åter- för till staten de intäkter i form av ersättning för rättegångskostna- der som myndigheten erhåller. Dessa intäkter bör således inte få användas till att finansiera Konkurrensverkets verksamhet. Vi ser dock inget behov av att föreslå några särskilda regler för att säker- ställa att så blir fallet. Det bör vara fullt tillräckligt att dessa frågor närmare regleras av regeringen.

90TP PT Regleringsbrev för budgetåret 2006 avseende Konkurrensverket inom utgiftsområde 24 Näringsliv (rskr. 2005/06:121), anslag 38:22, ap. 1

301

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

6.4.6Preskription

Inledning

I våra tidigare överväganden har vi funnit det angeläget att på olika sätt försöka förmå företagen att medverka i utredningen vid Kon- kurrensverket.

Vi har i utredningsarbetet noterat att det råder en skillnad mellan reglerna i konkurrenslagen och i förordning nr 1/2003 avseende påföljdspreskription. Till skillnad från vad som är fallet inom EG- rätten innehåller den svenska regeln inga bestämmelser om pre- skriptionsavbrott.

Som vi tidigare påpekat måste Konkurrensverket, innan verket väcker talan om bl.a. konkurrensskadeavgift, bereda den som avses med verkets talan tillfälle att yttra sig. Denna kommunikations- skyldighet fullgörs i praktiken genom att verket översänder ett utkast till stämningsansökan, dock utan att ange beloppet avseende konkurrensskadeavgiften. Detta gäller dock inte i brådskande fall eller om det annars finns särskilda skäl.TPF91FPT

Enligt uppgift till utredningen har Konkurrensverket i något ärende på grund av preskriptionsrisk avstått från att kommunicera utkast till stämningsansökan med berörda parter alternativt gett kort yttrandefrist. Vid sådana förhållanden är risken stor för att inledningen av domstolsprocessen består av skriftväxling som lika väl hade kunnat ske innan verket ansöker om stämning. Vi har därför ställt oss frågan om konkurrenslagens regler om preskrip- tion bör ändras. Ett annat skäl för att överväga frågan har varit att vi finner diskrepansen mellan konkurrenslagen och EG-rätten på denna punkt något egendomlig.

Gällande rätt

Enligt konkurrenslagen får konkurrensskadeavgift påföras bara om stämningsansökan har delgetts den som anspråket riktas mot inom fem år från det att överträdelsen upphörde.TPF92FPT Någon närmare moti- vering till varför bestämmelsen utformats på detta sätt har vi inte kunnat finna i konkurrenslagens förarbeten.

91TP PT 13 § Konkurrensverkets instruktion

92TP PT 30 § första stycket konkurrenslagen

302

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

EG-rätten

Inom EG-rätten gäller en femårig preskriptionstid för åläggande av böter. Preskriptionstiden räknas från och med den dag som över- trädelsen begicks. Vid fortsatta eller upprepade överträdelser räknas dock tiden från och med den dag då överträdelsen upp- hörde.

Preskriptionstiden för åläggande av böter avbryts av åtgärder som vidtas av kommissionen eller av en medlemsstats konkurrens- myndighet i syfte att undersöka eller ingripa mot överträdelsen. Avbrottet räknas från och med den dag då minst ett företag som har deltagit i överträdelsen underrättas om åtgärden. Åtgärder som kan avbryta preskriptionstiden är framför allt

•skriftliga framställningar om upplysningar som görs av kommissionen eller av en nationell konkurrensmyndighet,

•skriftliga tillstånd att genomföra inspektioner som kommissio- nen eller en nationell konkurrensmyndighet gett sina tjänste- män,

•kommissionens eller en nationell konkurrensmyndighets inle- dande av ett förfarande, och

•meddelanden om invändningar från kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet.

Ett avbrott i preskriptionstiden gäller alla de företag som har delta- git i överträdelsen. Efter varje avbrott börjar preskriptionstiden löpa på nytt, dock föreskrivs en längsta preskriptionstid om tio år. Under den tid som kommissionens beslut om böter är föremål för domstolsprövning upphör tiden tillfälligt att löpa.TPF93FPT

Överväganden och förslag

Konkurrenslagens regler om preskription beträffande konkurrensskadeavgift bör ändras på så sätt att vissa åtgärder vidtagna av Konkurrensverket under dess utredning av ärendet innebär att preskriptionstiden skall börja löpa på nytt. En absolut preskriptionstid om tio år bör dock gälla.

93TP PT Artikel 25 i förordning nr 1/2003

303

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

Att utreda misstänkta överträdelser av konkurrensreglerna är en tids- och resurskrävande verksamhet. Konkurrensverket har ofta att gå igenom ett omfattande faktamaterial och söka finna en röd tråd i detta material. Under detta arbete måste verket också göra olika prioriteringar och överväganden avseende såväl bevisläget som de rättsliga bedömningarna i ärendet för att slutprodukten, dvs. verkets ansökan om stämning, skall vara väl avgränsad och utformad på ett tydligt och pedagogiskt sätt. En annan viktig aspekt på verkets ansökan om stämning är att den inte får vara utformad på ett sådant sätt att verket exponeras för en onödigt stor processrisk.

Enligt vår uppfattning är det angeläget att detta arbete sker och görs färdigt under utrednings- och processfasen och inte i den efterföljande domstolsprocessen. Vår genomgång av domstolarnas akter i mål om konkurrensskadeavgift visar tydligt på att eventuella brister i detta hänseende oundvikligen medför onödig tidsutdräkt i domstolsförfarandet. Även för de berörda företagens vidkommande bör det vara angeläget att Konkurrensverket noga övervägt hur man skall lägga upp sin talan innan man ansöker om stämning, eftersom också yrkanden och påståenden som verket tar tillbaka under domstolsprocessen kan förorsaka företagen stor skada t.ex. i form av negativ publicitet.

I allmänhet torde det inte vara några problem för Konkurrens- verket att hinna utreda ett ärende om konkurrensskadeavgift och ge in en stämningsansökan utan att det uppstår risk för preskrip- tion. Det kan dock förekomma situationer där verket av en eller annan anledning hamnar i tidsnöd. Ett praktiskt exempel kan vara den situationen att Konkurrensverket är osäkert på huruvida dom- stolarna kommer att bedöma ett påstått kartellsamarbete som en sammanhängande överträdelse eller som flera separata överträdel- ser, varav en eller flera ligger så långt tillbaka i tiden att det finns risk för preskription.

Från våra utgångspunkter är det olyckligt att Konkurrensverket i sådana situationer tvingas göra avsteg från huvudregeln om att de berörda parterna skall beredas tillfälle att yttra sig innan verket ansöker om stämning i mål om konkurrensskadeavgift. Över huvud taget kan det sättas i fråga om inte en preskriptionstid om fem år, utan möjlighet till preskriptionsavbrott eller liknande, är en väl kort tid i sammanhanget. Kartellutredningar är ett omfattande och tidskrävande arbete. Även om förhållandena i de mest omfattande utredningarna torde vara sådana att dessa i allmänhet kommer att

304

SOU 2006:99 Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

handläggas av kommissionen, kommer med all säkerhet även de ärenden som handläggs av de nationella konkurrensmyndigheterna att vara tidskrävande. Med hänsyn härtill förefaller den svenska regeln med en absolut preskriptionstid på fem år innebära att Kon- kurrensverket i vissa fall riskerar att drabbas av en onödig tidspress.

Som en jämförelse kan vidare noteras att, i det förslag till straff- bestämmelse som moderniseringsutredningen presenterat, straff- skalan för normalbrottet är fängelse i högst två år och för grovt brott fängelse i lägst sex månader och högst sex år.TPF94FPT Med en tillämpning av brottsbalkens preskriptionsregler skulle påföljd inte kunna ådömas för ett sådant brott av normalgraden, om inte den misstänkte häktats eller delgetts åtal för brottet inom fem år. För det grova brottet är motsvarande tid tio år.TPF95FPT Utgångspunkten för beräkningen av påföljdspreskription enligt brottsbalken är den dag då brottet begicks.TPF96FPT Vid fortlöpande, perdurerande, brott beräknas preskriptionstiden från den dag brottet upphörde.TPF97FPT

Värt att påpeka är också att det i brottsbalken finns vissa bestämmelser enligt vilka preskriptionstiden i särskilda fall skall beräknas från en senare tidpunkt. Bl.a. skall preskriptionstiden vid bokföringsbrott som inte är ringa räknas från den dag den bokfö- ringsskyldige försatts i konkurs, fått eller erbjudit ackord, inställt sina betalningar eller skatte- eller taxeringsrevision beslutats för honom, om dessa händelser inträffat inom fem år från brottet.TPF98FPT Även i skattebrottslagen finns särskilda regler med preskriptions- hindrande verkan. Av intresse i detta sammanhang är särskilt den bestämmelse enligt vilken häktning eller delfående av åtal för brottet kan ersättas med att den misstänkte delges en underrättelse om att han är skäligen misstänkt för brottet. Om en sådan under- rättelse, som skall utfärdas av åklagare under en förundersökning som sedermera leder till allmänt åtal för brottet, delges en miss- tänkt inom preskriptionstiden, är påföljdspreskription utesluten.TPF99FPT

I sammanhanget bör också framhållas att för miljösanktions- avgift, som är en sanktion som påförs i administrativ ordning på miljörättens område, preskription inträder om inte den som

94TP PT SOU 2004:131

95TP PT 35 kap. 1 § brottsbalken

96TP PT 35 kap. 4 § första stycket brottsbalken 97TP PT NJA 1966 s 457, jfr NJA 1992 s 126 98TP PT 35 kap. 4 § tredje stycket brottsbalken

99TP PT 14 § andra stycket skattebrottslagen (1971:69)

305

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

anspråket riktas mot fått tillfälle att yttra sig inom fem år från det att förutsättningarna för att ålägga sådan avgift uppkommit.TPF100FPT

I och med moderniseringen av konkurrensrätten framstår det vidare enligt vår uppfattning som märkligt att de svenska och EG- rättsliga preskriptionsreglerna skiljer sig åt på sådant sätt att preskription kan ha inträtt enligt konkurrenslagen, medan kommissionen kan komma att ha möjlighet att lagföra och bötfälla samma överträdelse på den grunden att åtgärder vidtagna av Konkurrensverket innebär preskriptionsavbrott enligt förordning nr 1/2003. Regler med en sådan konsekvens kan innebära att ett ärende av preskriptionsrisk inte fördelas till Konkurrensverket, trots att verket är väl lämpat att handlägga ärendet. En sådan regel kan också få till följd att kommissionen tvingas inleda ett förfa- rande i samma ärende. Även om de nu beskrivna situationerna inte kan förutses bli särskilt vanliga, finns det dock en risk för att Konkurrensverkets roll i nätverket ECN, i vart fall vid fördel- ningen av enskilda ärenden, härigenom försvagas.

Med hänsyn till det anförda anser vi att det finns skäl att ändra konkurrenslagens preskriptionsregler på sådant sätt att de i större utsträckning än i dag stämmer överens med vad som gäller inom EG-rätten.

Vi anser sålunda att konkurrenslagens regel om preskription bör kompletteras med en bestämmelse av innebörd att vissa åtgärder vidtagna av Konkurrensverket under dess utredning av ärendet innebär att preskriptionstiden skall börja löpa på nytt. De åtgärder från Konkurrensverkets sida som lämpligen bör kunna komma i fråga är dels när verket i samband med en undersökning hos företag lämnar över en kopia av Stockholms tingsrätts beslut om under- sökning till den hos vilken undersökningen skall genomföras, dels när verket bereder part tillfälle att yttra sig över verkets utkast till stämningsansökan.TPF101FPT I de nu angivna situationerna torde verket inte ha några problem med att säkra bevisning för att delgivning skett med de berörda parterna. Däremot förefaller den EG-rättsliga preskriptionsregeln något egendomligt avfattad så till vida att pre- skriptionsavbrottet även kan omfatta företag som inte på något sätt har underrättats om någon åtgärd som vidtagits av kommissionen eller någon annan nationell konkurrensmyndighet. En sådan regel bör inte införas i svensk rätt, utan det bör krävas att varje företag underrättas av Konkurrensverket om den åtgärd som föranleder ett

100TP PT 30 kap. 6 § miljöbalken

101TP PT 49 § andra stycket konkurrenslagen och 13 § Konkurrensverkets instruktion

306

SOU 2006:99

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

preskriptionsavbrott. I likhet med vad som är fallet inom EG- rätten bör en absolut preskriptionstid om tio år gälla.

Det kan emellertid hävdas att den nuvarande regleringen innebär ett nyttigt moment av tidspress för Konkurrensverket som om det undanröjs kan få till följd att verkets utredningar tar längre tid. Om så blir fallet, riskerar den föreslagna ordningen även att förta effekten av de ändringar som nyss gjorts i konkurrenslagen och genom vilka preskriptionstiden för skadeståndsanspråk förlängts från fem till tio år från skadans uppkomst.TPF102FPT Enligt vår uppfattning finns det dock inget som tyder på att regler med innebörd att preskriptionstiden under vissa förutsättningar förlängs skulle få till följd att Konkurrensverkets utredningar drar ut på tiden i onödan. Dessutom torde befogad tidsutdräkt under utredningsfasen många gånger innebära att målets fortsatta handläggning i domstol blir snabbare och effektivare.

6.4.7Behörigheten för Marknadsdomstolens ordförande att ensam fatta vissa beslut

Inledning

Den reform av processen i allmän domstol som tidigare berörts har även inneburit att bestämmelsen om en hovrättsdomares möjlighet att på egen hand besluta om avskrivning förtydligats. Tidigare var det nämligen oklart om en domare ensam kunde fatta beslut om avskrivning även i det fall en part återkallade själva käromålet. I detta fall blir det inte enbart fråga om ett avskrivningsbeslut utan även om ett undanröjande av tingsrättens avgörande. Av motiven till rättegångsbalken framgår att behörigheten att besluta om avskrivning och därmed sammanhängande åtgärder bör vara den- samma, oavsett om det är själva käromålet eller överklagandet som har återkallats.TPF103FPT Med anledning härav har också bestämmelsen i rättegångsbalken om domförheten i hovrätt förtydligats.TPF104FPT

102TP PT SFS 2005:598, ändringen trädde i kraft den 1 augusti 2005 103TP PT Prop. 2004/05:131 s 197

104TP PT 2 kap. 4 § fjärde stycket rättegångsbalken i den lydelse som antagits av riksdagen men ännu inte trätt i kraft. I motiven har påtalats att motsvarande förtydligande bör övervägas även för Högsta domstolen, men att frågan bör hanteras i ett annat sammanhang eftersom sammansättningsreglerna i de högsta domstolsinstanserna kommer att bli föremål för en översyn (a st).

307

Konkurrensverkets och domstolarnas handläggning av konkurrensmål

SOU 2006:99

Överväganden

Som redovisats tidigare får även Marknadsdomstolens ordförande ensam meddela beslut om avskrivning. Fråga uppkommer därmed om aktuell reform bör föranleda någon ändring i lagen om mark- nadsdomstol m.m. Den ursprungliga bestämmelsen i rättegångs- balken synes emellertid mer begränsad än bestämmelsen i lagen om marknadsdomstol m.m., och något förtydligande i sistnämnda lag synes inte vara nödvändigt. De befintliga reglerna i lagen om mark- nadsdomstol m.m. förfaller inte hindra Marknadsdomstolens ord- förande att ensam besluta om undanröjande av tingsrättens avgö- rande sedan käromålet återkallats i Marknadsdomstolen efter över- klagande. Behörigheten torde innefatta även vissa följdbeslut, t.ex. i fråga om rättegångskostnader.TPF105FPT

105TP PT Jfr a st

308

7Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

7.1Inledning

Enligt våra direktiv skall vi efter analys och övervägande lämna ett sammanhållet förslag om effektivisering av förfarandet enligt kon- kurrenslagen.TPF1FPT Som ett led i detta arbete har vi tidigare analyserat hur det nuvarande administrativa förfarandet enligt konkurrensla- gen, främst med fokus på mål om konkurrensskadeavgift, fungerar och försökt identifiera eventuella onödiga trögheter i systemet.

Vår huvudsakliga uppgift är att lämna förslag som skall syfta till att förfarandet enligt konkurrenslagen blir mera rättssäkert, effek- tivt och ändamålsenligt. Vår ambition bör vara att lämna förslag som leder till att det rättsliga förfarandet, med bibehållen eller kan- ske t.o.m. förbättrad rättssäkerhet, snabbas upp. Med det rättsliga förfarandet menar vi hela förfarandet ”från ax till limpa”, dvs. från det att Konkurrensverket av någon anledning inleder en utredning fram till dess att en lagakraftvunnen dom föreligger. Det är mot denna bakgrund som vi har övervägt frågan om Konkurrensverket skall få besluta om konkurrensskadeavgift.

7.2Gällande rätt och frågans tidigare behandling

Som redovisats tidigare får Stockholms tingsrätt på talan av Kon- kurrensverket besluta att företag som har överträtt förbudsbe- stämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget skall betala konkurrensskadeavgift till staten. Detsamma gäller för bl.a. frågor om kvarstad för att säkerställa ett anspråk på konkurrensskadeav- gift, undersökning hos företag eller annan och förbud mot företags- koncentration. Däremot har verket ända sedan konkurrenslagen trädde i kraft år 1993 haft beslutanderätt beträffande bl.a. ålägganden. Av motiven framgår att det framför allt var intresset av snabbhet och

1TP PT Dir. 2005:75 s 6

309

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift? SOU 2006:99

effektivitet i förfarandet som ansågs tala för att Konkurrensverket fick möjlighet att fatta beslut i dessa frågor.TPF2FPT

Av förarbetena till konkurrenslagen går inte att utläsa att man vid lagens införande av en administrativ sanktionsavgift övervägde en beslutanderätt för Konkurrensverket.TPF3FPT Såvitt vi kunnat utröna framfördes denna tanke första gången i lagstiftningsprocessen i Konkurrensverkets svar på den enkät som Konkurrenslagsutred- ningen lät utföra vintern och våren år 1996 för att få del av erfaren- heter och synpunkter på konkurrenslagen och dess tillämpning.TPF4FPT Konkurrenslagsutredningen ansåg emellertid att verket inte borde ha beslutanderätt i denna fråga. Däremot föreslog utredningen att Konkurrensverkets beslut om bl.a. ålägganden skulle överklagas direkt hos Marknadsdomstolen, som första och sista domstolsin- stans. Detsamma ansågs böra gälla i de fall företag, med utnyttjande av den särskilda talerätten, förde talan om åläggande.TPF5FPT Enligt den då gällande ordningen överklagades verkets beslut hos Stockholms tingsrätt som således var första domstolsinstans. Regeringen anslöt sig i allt väsentligt till Konkurrenslagsutredningens uppfattning, och den instansordning vi känner i dag fastställdes.TPF6FPT Av motiven framgår att skälet till att Stockholms tingsrätt utgick ur instans- kedjan vid bl.a. ålägganden var behovet av snabba avgöranden, och detta hängde i sin tur samman med de aktuella ärendetypernas sär- skilda karaktär. Enligt regeringen är det inte fråga om tvistlösning eller att avgöra hur ett visst sak- eller rättsförhållande skall bedö- mas. Ett åläggande att upphöra med en överträdelse av ett förbud i konkurrenslagen rör i stället framtida förhållanden, där det är av stor vikt både för det berörda företaget och från allmän synpunkt att det snabbt ges ett auktoritativt besked som marknaden kan rätta sig efter.TPF7FPT

Frågan om instansordningen i mål om konkurrensskadeavgift berördes därefter av Konkurrensverket i en rapport.TPF8FPT Verket drev emellertid inte då längre frågan om en beslutanderätt utan föror- dade i stället den instansordning som Konkurrenskommittén före- slagit redan år 1991, nämligen att Konkurrensverket skulle föra

2TP PT Prop. 1992/93:56 s 36 f

3TP PT SOU 1991:59, Ds 1992:18 och prop. 1992/93:56 4TP PT SOU 1997:20 s 406 f

5TP PT A a s 210

6TP PT Prop. 1997/98:130 s 47 ff

7TP PT A a s 49 f

8TP PT Konkurrensen i Sverige under 90-talet – problem och förslag, Konkurrensverkets rapport- serie 2000:1

310

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

talan om konkurrensskadeavgift hos Marknadsdomstolen med möjlighet till överklagande hos Högsta domstolen.TPF9FPT

Även Utredningen om nationell tillämpning av EG:s konkur- rensregler för företag berörde frågan om beslutsordningen i mål om konkurrensskadeavgift. Utredningen uttalade därvid bl.a. föl- jande.TPF10FPT

Konkurrensverket har till skillnad mot kommissionen inte behörighet att besluta om sanktioner. En fördel med en sådan behörighet är att den kan ge konkurrensmyndigheten en bättre position vid förhand- lingar med företag som är föremål för en utredning. I flertalet med- lemsländer i EU har också den nationella konkurrensmyndigheten behörighet att besluta om sanktioner. Det kan i det sammanhanget konstateras att kommissionen fattar beslut om böter i konkurrens- ärenden i kollegium. Även om Konkurrensverket på eget initiativ har infört beslutsformer som påminner om dem som kommissionen tillämpar, så skiljer sig beslutsformerna åt i detta avseende, därigenom att Konkurrensverkets beslut fattas av generaldirektören ensam eller en tjänsteman som fått beslutanderätten delegerad till sig.

Frågan om sanktioner skall dömas ut bara av domstol eller om även en förvaltningsmyndighet skall ha en sådan behörighet kan inte besvaras bara på grundval av nyss nämnda effektivitetsargument. Mot dessa argument står andra hänsyn, inte minst kravet på rättssäkerhet. Rättssäkerheten har betydelse för tilltron till regelsystemet och därmed i förlängningen också för systemets effektivitet.

Efter att ha konstaterat att frågan om rätt för Konkurrensverket att besluta om konkurrensskadeavgift nyligen övervägts av Konkur- renslagsutredningen och att det efterföljande lagstiftningsarbetet inte lett till någon förändring, blev utredningens slutsats att detta ställningstagande inte behövde omprövas för att göra det möjligt att införa en nationell behörighet att tillämpa EG:s konkurrensrätt. I det fortsatta lagstiftningsarbetet gjorde regeringen samma bedömning som utredningen och avstod därför från att lämna några förslag till ändring av beslutsordningen i mål om konkurrens- skadeavgift.TPF11FPT

Av EG:s förordning nr 1/2003, som är direkt tillämplig i Sverige, framgår att, i de fall verkställigheten av gemenskapens konkurrens- rätt överlåts till nationella administrativa eller rättsliga myndighe- ter, medlemsstaterna får tilldela dessa myndigheter olika befogenheter och funktioner.TPF12FPT Det finns således inget i förord-

9TP PT A a s 330 ff och SOU 1991:59 s 235 ff 10TP PT SOU 2000:4 s 170

11TP PT Prop. 1999/2000:140 s 197

12TP PT Artikel 35.2 i förordning nr 1/2003

311

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

ningen som hindrar den nuvarande svenska instansordningen i mål om konkurrensskadeavgift. Frågan berördes inte heller närmare i det lagstiftningsärende varigenom svensk konkurrensrätt anpassa- des till förordning nr 1/2003.TPF13FPT

Frågan om en beslutanderätt för Konkurrensverket har senast diskuterats av Förtroendekommissionen. Enligt kommissionen bör verket ha rätt att fatta beslut om konkurrensskadeavgift, och ver- kets beslut bör kunna överklagas direkt hos Marknadsdomstolen. Däremot krävs att Marknadsdomstolens avgöranden i dessa mål kan överklagas, eftersom den ökade effektiviteten i rättstillämp- ningen, som kommissionen anser skulle följa med en sådan ord- ning, annars skulle riskera att skada rättssäkerheten. Förtroende- kommissionens slutsats blev att Marknadsdomstolens domar lämpligen bör kunna överklagas hos Högsta domstolen, varvid sed- vanliga dispensgrunder bör gälla för att domstolen skall ta upp må- let till prövning.TPF14FPT Förtroendekommissionens förslag utsattes för en omfattande remisskritik.

7.3Överväganden

7.3.1Inledning

Våra direktiv gör klart att ett syfte med vårt arbete skall vara att intensifiera kampen mot olagliga karteller. I konsekvens härmed bygger direktiven på tanken att vi i första hand bör överväga att effektivisera förfarandet genom att föreslå en ordning där Konkur- rensverket beslutar om konkurrensskadeavgift och där verkets beslut överprövas direkt av Marknadsdomstolen.TPF15FPT Regeringens sätt att närma sig problematiken synes grunda sig på att Konkurrens- verket i princip skulle ha ett fullständigt underlag för ett materiellt beslut när verket väljer att väcka talan vid Stockholms tingsrätt.TPF16FPT Vår översyn av hur det nuvarande administrativa förfarandet funge- rar vederlägger dock denna slutsats. Såväl våra samtal med en rad intressenter som vad vi själva kunnat konstatera vid vår genomgång av domstolarnas akter och den av Simonsson genomförda utvärde- ringen av Konkurrensverkets domstolsprocesser visar i stället på att det ofta behövs en förberedelse vid tingsrätten.

13TP PT SOU 2003:73 och prop. 2003/04:80

14TP PT SOU 2004:47 s 366 f

15TP PT Dir. 2004:128 s 10 f

16TP PT A a s 3

312

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

Ur ett snävt effektiviseringsperspektiv kan det te sig lockande att överväga att effektivisera förfarandet genom att ta bort en dom- stolsinstans. Vi har dock pekat på att den nuvarande ordningen där Konkurrensverket väcker talan om konkurrensskadeavgift vid Stockholms tingsrätt och där tingsrättens domar får överklagas hos Marknadsdomstolen redan i dag är ett privilegierat system. Det vanliga i svensk rätt är att mål av inte allt för enkel beskaffenhet kan prövas av tre domstolsinstanser, varav den sista instansen är prejudikatinstans. Vår internationella jämförelse visar också att konkurrensmål såväl inom EG-rätten som i medlemsstaternas rättsordningar vanligen prövas av två eller flera domstolsinstanser. Därtill kommer att vi funnit att Europakonventionen torde kräva att mål om konkurrensskadeavgift kan prövas i två domstolsinstan- ser. Vi har också gjort den bedömningen att det är en grannlaga uppgift att utforma en beslutsprocess vid Konkurrensverket på sådant sätt att verket kan anses utgöra en oavhängig och opartisk domstol i Europakonventionens mening.

Det finns också skäl att redan i detta sammanhang peka på att en viktig faktor för effektiviteten i det administrativa sanktionssyste- met torde vara hur de berörda parterna uppfattar systemet. För- budsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget syftar till att värna om en fri konkurrens på marknaden. Av såväl indivi- dual- som allmänpreventiva skäl har lagstiftaren valt att sanktionera överträdelser av dessa förbud med en administrativ sanktionsavgift. Tanken är att konkurrensskadeavgiften i enskilda fall skall kunna uppgå till mycket höga belopp.TPF17FPT Respekten för regelsystemet påverkas dock inte bara av att den som överträder reglerna riskerar att få betala höga konkurrensskadeavgifter. En annan viktig faktor är företagens respekt och förståelse för regelsystemet. Risken för att en överträdelse uppdagas och vilka sanktioner detta kan med- föra i jämförelse med vad företag på kort sikt kan tjäna på att bryta mot konkurrensreglerna är viktiga faktorer. I regel torde emellertid företag respektera och ha förståelse för regelsystemet alldeles oav- sett hotet om sanktioner. En förutsättning för att en sådan kultur skall bibehållas och bli starkare torde vara att företagen uppfattar systemet som legitimt och rättvist. Tillfrågade advokater och före- trädare för näringslivet har uppgett att de inte uppfattar ett system där Konkurrensverket beslutar om konkurrensskadeavgift och där

17TP PT Prop. 1992/93:56 s 30 f

313

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

beslutet kan överklagas till Marknadsdomstolen som första och sista domstolsinstans som tillräckligt rättssäkert.

Det nu sagda innebär att den klara effektiviseringsåtgärd som våra direktiv pekar på, nämligen att låta Konkurrensverket fatta det inledande beslutet om konkurrensskadeavgift för att på så sätt kunna ta bort en domstolsinstans, skulle ha avgörande nackdelar.

Vi har tidigare diskuterat en rad andra åtgärder som samman- tagna kan innebära ett mera rättssäkert, effektivt och ändamålsen- ligt förfarande i ärenden och mål enligt konkurrenslagen. I vissa fall har vi föreslagit ändringar i det befintliga regelsystemet. Framför allt har vi emellertid försökt lyfta fram den omständigheten att tillämpningen av konkurrenslagen alltjämt befinner sig i en lärande process och att de främsta effektivitetsvinsterna torde gå att hämta hem genom att Konkurrensverket, de berörda domstolarna och advokaterna på ett bättre och effektivare sätt förmår fullgöra sina uppgifter. Även om det i detta ligger en viss kritik, måste det fram- hållas att vi inte funnit några allvarligare brister i det nuvarande systemet. Tvärtom har vi dragit den slutsatsen att konkurrensrät- ten, i jämförelse med andra rättsområden, förefaller fungera för- hållandevis väl. Det är inte heller svårt att urskilja flera tänkbara förklaringar till varför Konkurrensverket, domstolarna och advo- katerna inte förmått agera på ett från effektivitetssynpunkt opti- malt sätt, t.ex. bristande resurser, erfarenhet eller kompetens. En av de viktigaste slutsatserna vi anser oss kunna dra av vår översyn av det nuvarande systemet är att Konkurrensverket inte alltid har ett fullödigt beslutsunderlag när verket går till domstol. Som vi anfört tidigare skulle mycket vara vunnet om företagens inställning till Konkurrensverkets påståenden, så långt möjligt, var känd redan när verket drar upp ramarna för processens omfång genom att bestämma stämningsansökningens slutliga utformning. Vi har inte anledning att utgå från annat än att Konkurrensverket, de berörda domstolarna och advokaterna med ökad erfarenhet och kompetens kommer att kunna fullgöra sina uppgifter mer effektivt och ända- målsenligt. Mot denna bakgrund tolkar vi vår huvudsakliga uppgift när det gäller att effektivisera förfarandet som att på olika sätt söka stödja och snabba på en sådan utveckling. Frågan blir därmed om en beslutanderätt för Konkurrensverket bör vara en del av ett sådant åtgärdspaket. En viktig fråga i detta sammanhang är om en beslutanderätt för verket också kan påverka de berörda företagens processdisciplin.

314

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

Eftersom de bedömningar vi har att göra i mångt och mycket kommer att handla om vilka dynamiska effekter en beslutanderätt kan tänkas få på systemet i stort är det svårt att dra några säkra slutsatser. Därtill kommer att det måste bli fråga om en helhetsbe- dömning som innefattar även andra förslag vi lämnat.

Ett skäl för en beslutanderätt skulle kunna vara att Konkurrens- verket därmed kan få en större frihet att i det enskilda fallet påverka konkurrensskadeavgiftens storlek och bevisvärderingen. Med ett sådant synsätt sneglar man på förhållandena inom EG- rätten där domstolarna i några avseenden synes acceptera att kom- missionen har ett visst utrymme för skönsmässiga bedömningar. Detta gäller bl.a. bedömningar avseende rena ekonomiska frågor och konkurrensskadeavgiftens storlek i det enskilda fallet.TPF18FPT

Enligt vår uppfattning är en sådan utveckling inte önskvärd, framför allt eftersom rättssäkerheten skulle påverkas negativt. Som vi redan framhållit torde det finnas ett samband mellan systemets rättssäkerhet och effektivitet. Dessutom har vi inte anledning att misstänka att svenska domstolar skulle göra någon skillnad mellan att överpröva ett beslut av Konkurrensverket avseende konkurrens- skadeavgift och att pröva verkets yrkande härom. Svenska dom- stolar torde göra en självständig bevisvärdering och utifrån vad som således kan anses visat i målet själva pröva konkurrensskadeavgif- tens storlek, alldeles oavsett på vilket sätt frågan förs till domsto- larna.

7.3.2Vår internationella jämförelse

Av vår internationella jämförelse framgår att en övervägande majo- ritet av EU:s medlemsstater tillämpar en ordning där konkurrens- myndigheten fattar det första beslutet om en ekonomisk sanktion. Det står också klart att det på konkurrensrättens område pågår en – mer eller mindre – spontan harmonisering där medlemsstaternas regelsystem i allt större utsträckning närmar sig EG-rätten. Denna utveckling har självfallet snabbats på av konkurrensrättens moder- nisering, men den har pågått ända sedan det EG-rättsliga systemet trädde i kraft. Lite tillspetsat kan påstås att det egentligen är fråga

18TP PT Se t.ex. EG-domstolens dom den 15 februari 2005 i målet mellan kommissionen och Tetra Laval BV, C-12/03 P, punkterna 38-39, se även Bellamy & Child, 12-138 med där gjorda hänvisningar till avgöranden av EG:s domstolar

315

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

om en harmonisering till tysk konkurrensrätt eftersom de EG- rättsliga reglerna i stor utsträckning influerats av de tyska reglerna.

Mot denna bakgrund kan det ligga nära till hands att dra slutsat- sen att vad som är bra för EU och majoriteten av medlemsstaterna också måste vara bra för Sverige. Enligt vår uppfattning finns det emellertid en rad omständigheter som tyder på att detta är ett grovt förenklat synsätt.

För det första förefaller de medlemsstater som tillkommit genom EU:s senaste utvidgning i praktiken inte ha haft något egentligt val när det gäller den närmare utformningen av det natio- nella regelsystemet på konkurrensrättens område. Rådet fastställde redan år 1993 i de s.k. Köpenhamnskriterierna att det för ett med- lemskap i EU krävs bl.a. att kandidatlandet kan uppvisa en funge- rande marknadsekonomi samt en förmåga att handskas med det konkurrenstryck och de marknadskrafter som råder inom EU. För konkurrensrättens vidkommande innebar detta ett krav på att föl- jande tre element måste finnas i kandidatländernas nationella rätts- ordning, innan medlemskapsförhandlingarna kunde slutföras.

•Ett nödvändigt regelverk på konkurrensrättens område.

•En adekvat institutionell kapacitet, framför allt bestående i en väl fungerande konkurrensmyndighet.

•En trovärdig tillämpning av nationella konkurrensregler som motsvarar EG:s regelverk på området.

Redan i inledningsskedet av förhandlingarna framhöll kommissio- nen att en genväg till att på konkurrensrättens område uppfylla kraven för ett medlemskap var att kopiera det institutionella system som EU tillämpade. Alternativet, att själv söka bygga upp ett system grundat på systematiken i den nationella rättsordningen och i de särskilda förhållandena på den nationella marknaden, kan inte ha tett sig särskilt lockande för de dåvarande kandidatländerna. Med en sådan lösning var nämligen risken för att medlemskapsför- handlingarna skulle komma att försenas eller helt avstanna uppen-

bar.TPF19FPT

För det andra har vi med det historiska perspektivet i vår inter- nationella jämförelse försökt lyfta fram det förhållandet att kom- missionens beslutanderätt i det EG-rättsliga systemet inte har grundat sig på några egentliga överväganden om att detta för kon-

19TP PT Se t.ex. Jens Hölscher och Johannes Stephan, Competition Policy in Central Eastern Europe in the Light of EU Accession, JCMS 2004, nummer 2, s 321 ff

316

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

kurrensmålens vidkommande skulle vara det optimala systemet. Att kommissionen har en beslutanderätt i det EG-rättsliga syste- met torde i stor utsträckning förklaras av den grundläggande sys- tematiken inom EU, nämligen att det är kommissionen som har att övervaka tillämpningen av bestämmelserna i fördraget och av bestämmelser som t.ex. rådet har antagit med stöd av fördraget. Såvitt gäller enskilda rättssubjekt beivras överträdelser genom att kommissionen fattar beslut om ingripanden eller sanktioner. Den rättsliga kontrollen sker sedan genom att EG:s domstolar kan över- pröva kommissionens beslut. Som huvudregel sker denna prövning i ett kassationsförfarande.TPF20FPT Den form av ”kvasikriminalisering” som det EG-rättsliga systemet med böter för att sanktionera uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av regelverket i praktiken innebär torde ha tillkommit i en situation där det funnits behov av att införa sanktioner i regelsystemet. Samtidigt begränsades det EG-rättsliga systemets konstruktörer sannolikt av vad som då var möjligt inom ramen för det europeiska samarbetet.

Mot det nyss sagda kan dock hävdas att även det tyska systemet, som är en föregångare till och förebild för det EG-rättsliga syste- met, ger konkurrensmyndigheten en beslutanderätt. I det samman- hanget har vi emellertid framhållit att det i Europa ingalunda varit självklart att konkurrensbegränsningar alltid är skadliga och för- kastliga. När det gäller karteller har detta inneburit ett kontrollsy- stem som är ”effektorienterat”, dvs. tar sikte på eventuella ekono- miska effekter av samarbetet mellan företag. En jämförelse med det amerikanska systemet ger vid handen att detta sedan länge varit mer ”gärningsorienterat”, dvs. det är själva samarbetet i sig som är förkastligt, och det saknas anledning att i det enskilda fallet utreda vilka effekter samarbetet fått för konkurrensen på marknaden. Mot denna bakgrund framstår det som logiskt att valet i Europa i all- mänhet fallit på att låta den rättsliga kontrollen ske i ett administrativt förfarande, medan motsvarande kontroll i det ameri- kanska systemet till fullo har skett – och sker – i ett kontradikto- riskt judiciellt förfarande. Över huvud taget visar det amerikanska systemet att det är möjligt med en effektiv kartellbekämpning utan att konkurrensmyndigheten har beslutanderätt.

I ljuset av vad som nu anförts framstår det från effektivitetssyn- punkt som något ologiskt att i Sverige överge ett fullt kontradikto- riskt förfarande i mål om konkurrensskadeavgift, samtidigt som

20TP PT Om domstolen finner att kommissionens beslut är felaktigt kan den undanröja beslutet, men inte ändra det eller sätta annat beslut i dess ställe.

317

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

den europeiska utvecklingen i övrigt när det gäller synen på kartel- ler synes gå mot ett mer gärningsorienterat synsätt. Denna bild för- stärks av den pågående europeiska diskussionen om att kriminali- sera allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna.

I sammanhanget bör också framhållas att vår internationella jämförelse visar att det finns en ”gråskala” mellan å ena sidan en beslutanderätt för konkurrensmyndigheten och, å den andra, att en sådan rätt tillkommer endast domstol. I t.ex. det tyska systemet utreds och fattas beslutet av samma personer medan det i andra system, t.ex. det italienska eller nederländska, införts mer eller mindre ”brandsäkra” väggar mellan de utredande och beslutsfat- tande funktionerna inom myndigheten. Även formerna för kom- missionens beslutsfattande innebär att den utredande och besluts- fattande funktionen i flera avseenden särskiljs på ett tydligt sätt. Trots att den beslutsfattande funktionen i den sist nämnda gruppen inte torde uppfylla Europakonventionens krav på domstolskon- troll, närmar sig sådana system i flera avseenden en domstolspröv- ning.

Vår internationella jämförelse ger inte anledning att dra någon annan slutsats än att det EG-rättsliga systemet förefaller vara för- hållandevis effektivt och framgångsrikt när det gäller kartellbe- kämpning. Däremot är vi mycket tveksamma till tanken att detta skulle bero på systemet i sig. Det ligger betydligt närmare till hands att anta att detta beror på att tillämpande myndigheter och tilläm- pande domstolar har erfarenhet och kompetens när det gäller att utreda och lagföra karteller. Bl.a. har kommissionen inom ramen för en lärande process anpassat sig till hur EG:s domstolar ser på de konkurrensrättsliga och processuella frågorna i dessa mål.

I det sammanhanget måste vi emellertid också notera att det med en beslutanderätt hos myndigheten förefaller följa ett ökat incita- ment att kvalitetssäkra besluten. Man kan också ana att det med en beslutanderätt hos konkurrensmyndigheten kan finnas ett större intresse hos företagen att fullt ut medverka i förfarandet vid myn- digheten. Det är viktiga omständigheter som talar för att ge Kon- kurrensverket beslutanderätt.

318

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

7.3.3Finns det någon ledning att hämta i andra inhemska administrativa sanktionssystem?

I svensk rätt förekommer det på flera rättsområden att en förvalt- ningsmyndighet kan fatta beslut om administrativa sanktionsav- gifter. Ett exempel på en sådan avgift är skattetillägg som skall tas ut av en skattskyldig som till skatteverket lämnat en oriktig uppgift eller som skönstaxerats.TPF21FPT På miljörättens område skall tillsynsmyndigheten vid vissa särskilda typer av överträdelser besluta om att näringsidkare skall påföras en miljösanktionsavgift.TPF22FPT Även Finansinspektionen får i vissa fall besluta om en straffavgift för företag som driver bank- eller finansieringsrörelse och för företag som driver försäkringsrörelse.TPF23FPT Ytterligare exempel på administrativa sanktionsavgifter finns inom plan- och byggnadslagstiftningen och på tullområdet.TPF24FPT

Gemensamt för dessa sanktionsavgifter är att det inte fordras att några subjektiva förutsättningar är för handen för att avgiften skall utgå. I stället innehåller regelsystemen i allmänhet särskilda venti- ler, enligt vilka avgift inte skall utgå eller skall jämkas i vissa undantagsfall där den avgiftsskyldiges agerande framstår som ursäktligt.TPF25FPT I flera fall har också i förarbetena betonats att reglerna bör vara relativt enkla att tillämpa och myndighetens beslutsfat- tande förhållandevis schabloniserat.TPF26FPT

Mål om konkurrensskadeavgift skiljer sig i flera väsentliga avse- enden från andra svenska administrativa sanktionssystem. Konkur- rensskadeavgift kan utgå endast vid uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av konkurrensreglerna. Dessutom är det sällan fråga om enkla och schabloniserade bedömningar. Tvärtom krävs det i allmänhet ett omfattande utredningsarbete av Konkurrensverket och ett flertal komplexa bedömningar av såväl bevis- som rättsfrå- gor för att finna att förutsättningarna är uppfyllda för att döma ut konkurrensskadeavgift.

21TP PT 15 kap. 1-2 §§ skattebetalningslagen (1997:483) 22TP PT 30 kap. 1 och 3 §§ miljöbalken

23TP PT 15 kap. 7 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och 19 kap. 11 d § för- säkringsrörelselagen (1982:713)

24TP PT 10 kap. 4-11 §§ plan- och bygglagen (1987:10) och 8 kap. 2-8 §§ tullagen (2000:1281)

25TP PT Se 15 kap. 10-11 §§ skattebetalningslagen, 30 kap. 1 § tredje stycket miljöbalken, 10 kap. 11 § plan- och bygglagen samt 8 kap. 10 § tullagen. När det gäller de avgifter som kan beslu- tas av Finansinspektionen torde en sådan ventil finnas redan i den omständigheten att reg- lerna, till skillnad från våra övriga exempel, är fakultativa.

26TP PT Se t.ex. prop. 2002/03:106 s 138 f samt SOU 2004:37 s 97 ff och prop. 2005/06:182 s 43 f

319

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

Vi har tidigare intagit den ståndpunkten att mål om konkurrens- skadeavgift i många avseenden har stora likheter med brottmål.TPF27FPT Denna uppfattning grundar sig främst på att det i mål om konkur- rensskadeavgift är fråga om att Konkurrensverket sätter ramen för processen genom att i de grunder verket åberopar för sin talan ange den gärning som verket anser utgöra en överträdelse av konkur- rensreglerna. Detta innebär att den grundläggande förutsättningen för bifall till Konkurrensverkets talan är att verket kan styrka att de misstänkta företagen agerat på det sätt verket påstår och att detta agerande skett under den tid som omfattas av verkets talan. Detta medför att det, i likhet med i brottmålen, i första hand är fråga om att styrka ett händelseförlopp i förfluten tid. Med hänsyn till att det i kartellmålen ofta är fråga om att ett stort antal personer misstänks ha varit inblandade i detta händelseförlopp krävs i all- mänhet en omfattande bevisning för att bedöma Konkurrensver- kets påståenden. Till detta kommer att det krävs subjektiv täckning av samtliga objektiva rekvisit för att döma till ansvar respektive fastställa konkurrensskadeavgift.

Konkurrensverket har emellertid i ett annat sammanhang fram- fört uppfattningen att en parallell till brottmålsförfarandet inte längre torde vara påtaglig, eftersom det subjektiva rekvisitet för att fastställa konkurrensskadeavgift inte har samma innebörd som enligt straffrätten. Enligt verket visar rättsutvecklingen att företa- gens ansvar för allvarliga överträdelser av lagen alltmer fått karaktä- ren av ett s.k. strikt ansvar.TPF28FPT Vi delar inte den uppfattningen. För det första bör inte de subjektiva rekvisitens betydelse för en jämfö- relse mellan brottmål och mål om konkurrensskadeavgift överdri- vas. I brottmål är bedömningen av de subjektiva rekvisiten i många fall inte särskilt problematisk, när väl de objektiva förutsättning- arna för ansvar är uppfyllda. Detta innebär att de subjektiva rekvi- siten i många fall inte i särskilt stor utsträckning påverkar det sätt varpå parterna i brottmål lägger upp sin talan och den bevisning man väljer att åberopa.

Däremot kan bedömningen av de subjektiva rekvisiten i vissa fall spela en avgörande roll för målets utgång. Vi är därmed inne på vad som brukar benämnas uppsåtets nedre gräns. Vi anser dock att inte heller den omständigheten att den nedre gränsen för uppsåt inom straffrätten (det skall stå klart att gärningsmannen haft en positiv eller i vart fall likgiltig inställning till effektens förverkligande eller

27TP PT Jfr SOU 1997:20 s 211 f

28TP PT Konkurrensverkets rapportserie 2000:1 s 332

320

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

förekomsten av en gärningsomständighet)TPF29FPT och inom marknadsrätten (ett företag, eller någon som handlar på dess väg- nar, inte kunnat vara omedveten om att det påtalade förfarandet begränsade konkurrensen)TPF30FPT formulerats olika bör överdrivas. Det går att diskutera skillnaderna mellan dessa uppsåtsbegrepp. I prak- tiken torde dock en tillämpning av de olika begreppen i de allra flesta fall leda till samma resultat. Dessutom är det en alltför långt- gående slutsats att de subjektiva förutsättningarna för att döma ut konkurrensskadeavgift är sådana att företagens ansvar alltmer fått karaktären av ett strikt ansvar. Ett sådant resonemang förefaller ha sin grund i att det inom konkurrensrätten, i likhet med vad som är fallet inom straffrätten, många gånger är uppenbart att det finns subjektiv täckning när väl de objektiva förutsättningarna för ansvar är uppfyllda. Detta är inget annat än en bevisfråga och innebär inte att det i systemen saknas krav på subjektiv täckning.

I detta sammanhang bör också noteras att Konsumentombuds- mannen har en betydligt mer inskränkt rätt att fatta beslut än Kon- kurrensverket. Konsumentombudsmannen kan fatta beslut endast om förbud eller ålägganden i fall som inte är av större vikt och som inte är tvistiga.TPF31FPT Vad gäller bl.a. den administrativa sanktion som marknadsföringslagen erbjuder, s.k. marknadsstörningsavgift, måste Konsumentombudsmannen föra talan vid domstol.TPF32FPT Instansordningen är därvid densamma som för konkurrensskade- avgift; dock kan noteras att det enligt marknadsföringslagen finns en särskilt talerätt för de näringsidkare som berörs av marknadsfö- ringen.TPF33FPT

Sammanfattningsvis kan konstateras att den enda slutsats vi kan dra av hur administrativa sanktionsavgifter tillämpas på andra svenska rättsområden är att förutsättningarna för att döma ut kon- kurrensskadeavgift och målens karaktär snarast talar mot att i svensk rätt införa en ordning där Konkurrensverket har beslutan- derätt i denna fråga.

29TP PT NJA 2004 s 176, jfr även NJA 2004 s 519

30TP PT Se t.ex. MD 1999:22, jfr även MD 1998:7 (marknadsstörningsavgift) 31TP PT 21 § marknadsföringslagen

32TP PT 39 § marknadsföringslagen

33TP PT 39 och 43 §§ marknadsföringslagen

321

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

7.3.4Beslutanderättens betydelse för Konkurrensverkets ställning i nätverket ECN

Av våra direktiv framgår att vi skall beakta om den omständigheten att Konkurrensverket i dag inte får besluta om konkurrensskadeav- gift innebär att Sverige kommer på efterkälken gentemot andra medlemsstater och inte kan medverka effektivt i samarbetet inom nätverket ECN.

Inledningsvis vill vi peka på att det inte finns något i förordning nr 1/2003 som hindrar den svenska besluts- och instansordningen i mål om konkurrensskadeavgift. Det bör också framhållas att den nuvarande svenska ordningen ger Konkurrensverket en beslutande- rätt avseende bl.a. ålägganden.

I ett gemensamt uttalande av politisk karaktär till rådets proto- koll i samband med att förordning nr 1/2003 antogs redovisade rådet och kommissionen hur man såg på samarbetet inom nätver- ket av konkurrensmyndigheter. Där uttalades bl.a. att medlems- staterna skall acceptera att deras system för tillämpningen skiljer sig åt och att de ömsesidigt skall erkänna normerna i varandras system som grundval för samarbetet. Vidare sägs att samarbetet mellan de nationella konkurrensmyndigheterna och kommissionen måste ske på grundval av jämlikhet, respekt och solidaritet, samt att det övergripande syftet med samarbetet skall vara att garantera en effektiv tillämpning av EG:s konkurrensregler inom gemenska- pen.TPF34FPT Detta utvecklas sedan närmare i kommissionens tillkännagi- vande om samarbetet inom nätverket på följande sätt.TPF35FPT

De nationella konkurrensmyndigheternas uppbyggnad varierar från medlemsstat till medlemsstat. I somliga medlemsstater är det ett enda organ som utreder ärenden och fattar alla slags beslut. I andra med- lemsstater är dessa uppgifter uppdelade mellan två organ, ett som har hand om utredningen och ett (ofta en nämnd eller liknande) som fat- tar beslut i ärendet. I vissa medlemsstater, slutligen, får beslut om för- bud eller om åläggande att betala böter bara fattas av domstol, och en annan konkurrensmyndighet för det allmännas talan vid domstolen. Med förbehåll för den generellt giltiga effektivitetsprincipen får med- lemsstaterna enligt artikel 35 i förordningen (nr 1/2003, vår anm.) utse ett eller flera organ till nationella konkurrensmyndigheter och fördela uppgifter mellan dem. Enligt allmänna gemenskapsrättsliga principer

34TP PT Se Uttalande till rådets protokoll (dokument nr 15435/02 ADD 1): Rådets och kommissionens gemensamma uttalande om hur konkurrensmyndigheternas samarbetsnät- verk skall arbeta (punkterna 5 och 7-8). Uttalandet finns tillgängligt i rådets dokument- register: http:register.consilium.eu.int.

35TP PT Punkt 2 i kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrens- myndigheter. Fotnoter med hänvisningar till bl.a. domstolsavgöranden har utelämnats.

322

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

är medlemsstaterna skyldiga att införa ett system med effektiva, proportionella och avskräckande påföljder för överträdelser av EG- rätten. Medlemsstaternas system för tillämpningen skiljer sig åt, men de har erkänt normerna i varandras system som grundval för sam- arbete.

Den intressanta frågan i detta sammanhang är vilka principer som gäller för hur ärendena skall fördelas inom nätverket. Av kommis- sionens tillkännagivande om samarbetet inom nätverket framgår att följande villkor skall vara uppfyllda för att en nationell konkur- rensmyndighet skall kunna anses väl lämpad att handlägga ett ärende.

•Myndigheten kan, eventuellt med bistånd från andra myn- digheter, inhämta den bevisning som behövs för att styrka att en överträdelse föreligger.

Avsikten är således att effektivitetskriterier skall vara styrande för ärendenas fördelning i nätverket. Vi kan inte heller se annat än att det är just Konkurrensverkets förmåga att effektivt utreda och få överträdelser av konkurrensreglerna lagförda som på sikt kommer att bestämma verkets ställning i nätverket. Däremot är det möjligt att Konkurrensverket i det dagliga arbetet inom nätverket i vissa fall kan uppfatta en viss skepsis beträffande den svenska besluts- ordningen. Detta är inte på något sätt förvånande eftersom den svenska ordningen avviker från den som kommissionen och flerta- let medlemsstater tillämpar. En sådan skepsis kan ha sin grund i att enskilda tjänstemän vid kommissionen eller andra nationella kon- kurrensmyndigheter har svårt att frigöra sig från uppfattningen att det egna systemet ger de bästa lösningarna på hur förfarandet bör utformas. Allt eftersom erfarenheterna av samarbetet inom nätverket ökar torde emellertid konkurrensmyndigheterna i stället

323

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

komma att bedömas utifrån vad de rent faktiskt uträttar inom ramen för samarbetet.

Det är viktigt att Konkurrensverket kan medverka effektivt i samarbetet inom nätverket. Målsättningen bör kanske t.o.m. vara att verket på sikt skall bli en av de ledande myndigheterna inom nätverket. Detta är inte sagt med hänsyn till den eventuella natio- nella prestige som kan följa med en sådan ställning, utan grundar sig i stället på de fördelar som samarbetet kan ge i form av bl.a. ökade möjligheter att säkra bevisning och att ingripa mot karteller som har förgreningar i flera medlemsstater. Dessutom ger samar- betet möjligheter till diskussion om och kvalitetssäkring av Kon- kurrensverkets arbete. Därtill kommer den kanske viktigaste kon- sekvensen av moderniseringsreformen för de nationella konkur- rensmyndigheternas vidkommande, nämligen att de inte längre står ensamma mot stora och resursstarka företag utan kan agera med stöd av såväl kommissionen som de övriga medlemsstaternas kon- kurrensmyndigheter.

Vi har dock i vårt arbete inte funnit något stöd för slutsatsen att en rätt för Konkurrensverket att få besluta om konkurrensskadeav- gift i sig skulle ha någon större betydelse för verkets ställning i nät- verket. Det avgörande torde i stället vara det svenska systemets förmåga att snabbt och effektivt utreda och lagföra överträdelser av gemenskapens konkurrensregler.

7.3.5Eventuella disciplinerande effekter och hur en beslutanderätt i övrigt kan påverka tidsåtgången i mål om konkurrensskadeavgift

En beslutanderätt för Konkurrensverket kan verka disciplinerande för verket. Denna slutsats grundar sig på det förhållandet att det torde vara en helt annan sak att fatta rättsligt bindande beslut om konkurrensskadeavgift än att ansöka om stämning och framställa yrkande härom. För det fall att Konkurrensverket får rätt att besluta om konkurrensskadeavgift, får det antas att besluten fattas efter än mer noggranna överväganden och att verkets arbete med att kvalitetssäkra och utvärdera sitt utredningsarbete och sin pro- cessföring intensifieras.TPF36FPT Baksidan av detta mynt kan tänkas vara att en beslutanderätt innebär en mer defensiv attityd hos Konkur-

36TP PT Det finns anledning att anta att beslutanderätten haft just denna effekt på bl.a. kom- missionen.

324

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

rensverket. Det kan finnas en värdefull frihet i ”åklagarrollen” som kan gå förlorad om verket får en beslutanderätt.

Vidare kan en beslutanderätt för Konkurrensverket få discipline- rande effekter för de berörda företagen. Vi har tidigare pekat på att det är ett problem att verket många gånger inte har ett fullödigt beslutsunderlag när myndigheten tar ställning till stämningsansök- ningens närmare utformning. Mycket torde vara vunnet om Kon- kurrensverket i detalj kände till hur de berörda företagen ställer sig till verkets påståenden, innan målet anhängiggörs vid domstol. En rätt för Konkurrensverket att fatta rättsligt bindande beslut varige- nom de berörda företagen åläggs konkurrensskadeavgift torde innebära ett ökat incitament för företagen att medverka i förfaran- det vid verket. I linje med våra tidigare ställningstaganden borde konsekvensen av en sådan utveckling bli att det efterföljande förfa- randet i domstol blir mer effektivt och ändamålsenligt.

När det gäller beslutanderätten tillkommer emellertid den dimensionen att en sådan rätt måste få konsekvenser även för for- merna för Konkurrensverkets beslutsfattande. För det fall att ver- ket skall fatta beslut om konkurrensskadeavgift anser vi att den utredande och beslutsfattande funktionen måste hållas i sär på samma sätt som hos kommissionen och i flera medlemsstater. Detta innebär att de slutliga besluten bör tas av ett råd eller ett lik- nande organ som är skiljt ifrån myndighetens utredande verksam- het. En naturlig följd av detta är att förfarandet vid Konkurrens- verket tar längre tid. Vi har tidigare gjort den bedömningen att det är svårt att utforma ett beslutsfattande råd knutet till verket på sådant sätt att det kan anses utgöra en oavhängig och opartisk domstol i Europakonventionens mening, och att om så blir fallet man närmar sig ett domstolsförfarande. Som vi redan pekat på medför detta att det sannolikt är nödvändigt att mål om konkur- rensskadeavgift prövas av två domstolsinstanser, alldeles oavsett om Konkurrensverket har rätt att besluta om konkurrensskadeav- gift eller inte. Från effektivitetssynpunkt blir därmed en berättigad fråga om det över huvud taget går att förkorta den totala handlägg- ningstiden genom att införa en rätt för verket att besluta om kon- kurrensskadeavgift. Tvärtom talar starka skäl för att en sådan ord- ning snarare skulle medföra att den totala tidsåtgången förlängs.

Det kan möjligen hävdas att de disciplinerande effekter som kan tänkas följa med en beslutanderätt för Konkurrensverket innebär att tidsutdräkten i förfarandet vid verket kan hämtas hem i en efterföljande domstolsprocess. I det sammanhanget är det värt att

325

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

notera att överklagandefrekvensen är hög när det gäller kommis- sionens beslut om böter, och det finns inte skäl att anta att svenska företag skulle agera på annat sätt för det fall Konkurrensverket får rätt att fatta beslut om konkurrensskadeavgift. Enligt vår uppfatt- ning finns det goda skäl att anta att de disciplinerande effekter som kan tänkas följa med en beslutanderätt för verket medför vissa effektivitetsvinster i en efterföljande domstolsprocess. Däremot är det inte sannolikt att dessa effektivitetsvinster kommer att kunna väga upp de tidsförluster som uppstår i förfarandet vid Konkur- rensverket, om verket får en beslutanderätt.

I detta sammanhang är det värt att notera att vårt arbete inte ger vid handen att mål om konkurrensskadeavgift har anmärkningsvärt långa handläggningstider. Detta, sammantaget med vår slutsats att det finns åtskilliga effektiviseringsvinster som torde kunna hämtas hem inom ramen för det nuvarande systemet och med vissa mindre regelförändringar, talar för en försiktig bedömning av de positiva effekter som kan tänkas uppkomma med en rätt för Konkurrens- verket att fatta beslut om konkurrensskadeavgift.

7.3.6Hur stort är behovet av ett snabbt förfarande i mål om konkurrensskadeavgift?

Som redovisats tidigare har Förtroendekommissionen uttalat att det från ett förtroendeperspektiv är olyckligt med en alltför lång tidsutdräkt från det att en undersökning inleds om överträdelser av konkurrensreglerna till dess att slutgiltig dom fallit i målet. Som skäl för detta ställningstagande har kommissionen anförtTPF37FPT

•att långdragna rättsprocesser riskerar att leda till osäkerhet på marknaden,

•att den avskräckande effekt som ett utslag kan ge förskjuts i tiden, och

•att långdragna rättsprocesser binder upp resurser vid de kon- kurrensvårdande myndigheterna som i stället kunnat användas för att ytterligare effektivisera konkurrenspolitikens genomfö- rande.

För vårt vidkommande är det uppenbart att långdragna rättsproces- ser i vissa fall kan leda till osäkerhet på marknaden. Däremot finns

37TP PT SOU 2004:47 s 367

326

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

det anledning att ge en mer nyanserad bild än den Förtroende- kommissionen förmedlar i anslutning till kommissionens förslag om att införa en beslutanderätt för Konkurrensverket även avse- ende konkurrensskadeavgift.

I detta sammanhang finns skäl att peka på att det finns en princi- piell skillnad mellan konkurrensskadeavgift och ålägganden för företag om att upphöra med en överträdelse. För överträdelser i förfluten tid kan konkurrensskadeavgift dömas ut, medan syftet med ett åläggande är att stoppa pågående överträdelser av konkur- rensreglerna. I princip utesluter inte den ena av de nu berörda påföljderna den andra.TPF38FPT Konkurrenslagen ger t.o.m. en särskild regel som möjliggör kumulation av mål om konkurrensskadeavgift och ärenden avseende åläggande, trots att förutsättningarna för kumulation i denna situation sällan torde finnas i praktiken.TPF39FPT

Som redan framgått var det främst den omständigheten att det i åläggandefallet ansågs vara av stor vikt, för såväl de berörda företa- gen som från allmän synpunkt, med ett snabbt och auktoritativt besked som marknaden kan rätta sig efter som motiverade den reform där Marknadsdomstolen blev enda domstolsinstans i bl.a. ärenden om ålägganden.TPF40FPT För det fall den med all säkerhet ovanliga situationen skulle uppkomma att ett företag inte frivilligt upphör med sitt agerande när Konkurrensverket väcker talan om konkur- rensskadeavgift, är det verkets uppgift att också fatta ett beslut om åläggande. Mot denna bakgrund synes marknadens intresse av snabba och auktoritativa besked vara av underordnad betydelse i mål om konkurrensskadeavgift.

Däremot delar vi Förtroendekommissionens uppfattning att tidsaspekten i mål om konkurrensskadeavgift är betydelsefull så till vida att den avskräckande effekt som ett lagakraftvunnet avgörande kan ge inte i onödan bör förskjutas i tiden och att Konkurrensver- kets begränsade resurser måste användas på ett optimalt sätt. Detta måste dock vägas mot det tunga intresset av ett rättssäkert förfarande i dessa mål. När det gäller Konkurrensverkets resursanvändning bör också betonas att verkets processekonomiska och -taktiska över- väganden kan påverka denna fråga.

38TP PT Carlsson m.fl. s 289 f. Dock följer en viss begränsning i detta avseende av 30 § andra stycket konkurrenslagen. Av denna bestämmelse följer att konkurrensskadeavgift inte får dömas ut för åtgärder som omfattas av ett åläggande som har förenats med vite. Däremot finns det inget som hindrar att konkurrensskadeavgift döms ut för tiden före beslutet om åläggande.

39TP PT 69 § första stycket konkurrenslagen, jfr a a s 406 40TP PT Prop. 1997/98:130 s 49 f

327

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

7.3.7Betydelsen av den kritik som har framförts mot Konkurrensverket och domstolarna

Vi har tidigare redovisat den kritik som framförts vid våra samtal med tillfrågade intressenter. Kritiken har framför allt riktats mot Konkurrensverkets och domstolarnas agerande, men inte heller företagens företrädare, dvs. advokaterna, har gått fria från kritiska anmärkningar.

Inledningsvis bör framhållas att den svenska konkurrensrätten är en förhållandevis liten värld med ett begränsat antal aktörer och rättsliga processer. Detta innebär att förtjänster eller otillräcklig- heter i enskilda personers arbete får stort genomslag på uppfatt- ningar om systemets funktion. Det är således svårt att avgöra i vil- ken utsträckning eventuella problem i förfarandet är ett tillämp- nings- eller regelproblem.

Dessutom kan tillfrågade intressenters synpunkter präglas av upplevda felaktigheter eller problem i rättsliga förfaranden där den som framfört kritiken själv agerat ur ett parts- eller domarperspek- tiv. Vid sådana förhållanden är det uppenbart att det kan vara svårt att frigöra sig från den roll man tidigare spelat, och de sålunda framförda synpunkterna måste bedömas med försiktighet.TPF41FPT Detta gäller inte minst på detaljnivå.

Vår genomgång av domstolarnas akter i mål om konkurrensska- deavgift visar dock på att systemet inte förefaller fungera optimalt. Samma slutsats kan dras av den av Simonsson genomförda utvärde- ringen av Konkurrensverkets domstolsprocesser.TPF42FPT Härtill kommer att dessa slutsatser förhållandevis väl synes motsvara intressenter- nas syn på det nuvarande systemet, alldeles oavsett vad som kan ha föranlett denna uppfattning. Dessutom har vissa intressenter även intagit en självkritisk attityd och därmed i viss utsträckning bekräftat förekomsten av problem. Vi har också tidigare i flera sammanhang betonat att det inom konkurrensrätten fortfarande är fråga om att Konkurrensverket, behöriga domstolar och advokater befinner sig i en lärande process. Detta innebär att många av de problem som intressenterna pekat på är vad man rimligen kan för- vänta sig vid sådana förhållanden.

41TP PT Jfr Harding o a s 206; …”It is important, however, to have some awareness of the provenance of much of this critical contemporary writing on the subject. It is a field very much dominated by practitioners on both sides of the regulatory divide, and this gives some of the writing a notably ”partisan” character. This is something for the reader to bear in mind when evaluating the arguments which are deployed in critical commentary.”

42TP PT Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2005:2

328

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

Mot bakgrund av det anförda anser vi oss kunna dra följande generella slutsatser med anledning av den framförda kritiken och vad vi själva kunnat notera, nämligen

•att det finns ett missnöje och en misstro beträffande Konkurrens- verkets och de berörda domstolarnas, framför allt Stockholms tingsrätts, förmåga att hantera mål om konkurrensskadeavgift,

•att Konkurrensverket inte alltid har ett fullödigt beslutsunderlag när verket drar upp ramarna för sina domstolsprocesser,

•att det förefaller finnas en tydlig förbättringspotential när det gäller Konkurrensverkets sätt att utreda och få överträdelser av konkurrensreglerna lagförda, och

•att det finns en förbättringspotential när det gäller domstolarnas formella och materiella processledning.

Som redovisats tidigare har Konkurrensverket på senare tid vidtagit en rad åtgärder för att förbättra kvaliteten i sina utredningar och sin processföring. Med hänsyn till den inneboende tröghet som finns i utrednings- och lagstiftningsarbete kan det dock vara så att vissa av de problem som, direkt eller indirekt, föranlett den fram- förda kritiken mot verket inte längre existerar, eller i vart fall att de är åtgärdade när de av oss föreslagna reglerna kan tänkas träda i kraft. Det är självfallet positivt att det inom Konkurrensverket pågår en ständig översyn i syfte att uppfylla kraven på en rättssäker, effektiv och ändamålsenlig handläggning. Vi har emellertid, som redovisats tidigare, varken från intressenthåll eller på något annat sätt kunnat skönja konkreta tecken på att detta arbete än så länge burit frukt. Dessutom kommer det troligen att ta lång tid innan det över huvud taget är möjligt att kunna utvärdera verkets förändrade arbetsmetoder.

I detta sammanhang har också från flera håll framförts att man av olika skäl inte bör dra alltför långtgående slutsatser av bensinmålet. Det har därvid särskilt framhållits att detta mål var det första riktigt stora konkurrensmål som Konkurrensverket och domstolarna haft att hantera. Dessutom har framhållits att tiden för verkets utred- ning i detta mål var anmärkningsvärt kort, och att detta bl.a. skulle vara en möjlig förklaring till de många taleändringar från Konkurrensverkets sida.TPF43FPT Vi har själva vid våra kontakter med intressenterna fått intryck av att bensinmålet i stor utsträckning

43TP PT Gryningsräden genomfördes i december år 1999 och Konkurrensverket ansökte om stämning den 29 juni 2000.

329

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

färgat intressenternas uppfattningar om systemet i stort. Även om Konkurrensverket och de berörda domstolarna med all säkerhet kunnat dra många lärdomar av detta mål, möts vi här av samma problem, nämligen att det inte finns särskilt många senare mål att jämföra med i syfte att kunna kontrollera om bensinmålet är ett undantagsfall och om systemet i väsentliga avseenden fungerar bättre i dag. Däremot saknar den omständigheten att bensinmålet är ett för svenska mått förhållandevis omfattande mål betydelse för våra överväganden i denna del. Parter och domstolar måste kunna hantera både omfattande och mindre omfattande mål på ett effek- tivt sätt.

De synpunkter som förts fram rörande bl.a. Konkurrensverket och de berörda domstolarna ger en förhållandevis entydig bild och motsägs inte av den bild vi själva fått under vårt arbete. Sammanta- get ger detta ett tillräckligt underlag för de generella slutsatser vi nu har redovisat. De viktigaste slutsatserna vi kan dra av våra övervä- ganden i denna del är dels att det förefaller finnas en tydlig poten- tial till förbättring inom ramen för det nuvarande systemet bara systemet får tid att ”sätta sig”, dels – och som en konsekvens härav

– att frågan om en beslutanderätt inte nu bör vara aktuell. I linje med dessa överväganden ligger dock att frågan mycket väl kan komma att bedömas på annat sätt i framtiden.

7.3.8Sammanfattande bedömning

Det finns inte tillräckliga skäl för att föreslå att Konkurrensver- ket får en generell behörighet att fatta det första rättsligt bin- dande beslutet om konkurrensskadeavgift.

Vi har i vår framställning försökt belysa olika aspekter på frågan om att införa en ordning där Konkurrensverket får en generell behörighet att fatta det första rättsligt bindande beslutet om kon- kurrensskadeavgift.

Vi har därvid diskuterat ett antal skäl som har anförts för att ver- ket bör få rätt att fatta beslut om konkurrensskadeavgift, nämligen

•att Konkurrensverket mer effektivt kan medverka i nätverket ECN,

•att en sådan rätt kan verka disciplinerande för verket,

330

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

•att det torde innebära ett ökat incitament för företagen att medverka i förfarandet hos Konkurrensverket,

•att den avhållande och avskräckande effekten som ett laga- kraftvunnet avgörande om konkurrensskadeavgift innebär följer snabbare inpå det agerande som föranlett sanktionen under förutsättning att verkets beslut inte överklagas, och

•att långdragna rättsprocesser inte i onödan binder upp de konkurrensvårdande myndigheternas resurser.

Vi har dock funnit att en rätt för Konkurrensverket att besluta om konkurrensskadeavgift inte innebär att man kan ta bort en dom- stolsinstans ur det nuvarande systemet. Vi har också gjort den bedömningen att en ordning där verket fattar beslut om konkur- rensskadeavgift förutsätter att besluten fattas av ett råd eller ett liknande organ som är separerat från myndighetens utredande verksamhet, och att en naturlig följd av detta är att förfarandet vid verket tar längre tid. Det nu sagda innebär att den för oss relevanta frågan avseende de skäl som anförts för att ge Konkurrensverket rätt att besluta om konkurrensskadeavgift är om de positiva effek- ter som kan tänkas vara förknippade med en rätt att besluta om konkurrensskadeavgift kan väga upp de effektivitetsförluster som uppstår i förfarandet vid verket med en sådan ordning. Vår bedöm- ning är att det inte är sannolikt att så kommer att bli fallet. Därut- över har vi funnit att följande skäl talar mot att ge Konkurrensver- ket rätt att besluta om konkurrensskadeavgift, nämligen

•att det EG-rättsliga systemet sannolikt inte grundat sig på några mer ingående överväganden om att detta för kartell- målens vidkommande skulle vara det optimala systemet,

•att det vid en internationell jämförelse framstår som något olo- giskt från effektivitetssynpunkt att i Sverige överge ett fullt kontradiktoriskt förfarande i mål om konkurrensskadeavgift, samtidigt som den europeiska utvecklingen i övrigt när det gäller synen på karteller synes gå mot ett mer gärnings- orienterat synsätt och att denna bild förstärks av den pågående europeiska diskussionen om att kriminalisera allvarliga över- trädelser av konkurrensreglerna,

•att det vid en jämförelse med hur administrativa sank- tionsavgifter tillämpas på andra svenska rättsområden framstår

331

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

som systematiskt mindre lämpligt att införa en ordning där Konkurrensverket beslutar om konkurrensskadeavgift,

•att regelsystemet är uppbyggt på sådant sätt att marknadens intresse av snabba och auktoritativa besked är av underordnad betydelse i mål om konkurrensskadeavgift, och

•att det finns en tydlig potential till förbättring inom ramen för det nuvarande systemet bara systemet får tid att ”sätta sig”.

Vid sådana förhållanden måste vår bedömning bli att det inte finns tillräckliga skäl för att föreslå att Konkurrensverket får en generell behörighet att fatta det första rättsligt bindande beslutet om kon- kurrensskadeavgift. I vart fall bör en sådan reform inte genomföras nu.

7.4Avgiftsföreläggande

7.4.1Inledning

Argumenten mot en ordning där Konkurrensverket får en generell behörighet att fatta beslut om konkurrensskadeavgift blir emeller- tid väsentligt svagare, om verkets beslutanderätt begränsas till ärenden som av en eller annan anledning inte är tvistiga. En tänkbar medelväg mellan dagens system och en generell beslutanderätt är således att Konkurrensverket får beslutanderätt i de fall där företa- gen medger verkets talan, dvs. att det införs en ordning som liknar rättegångsbalkens regler om strafföreläggande och ordningsbot.TPF44FPT Vi kommer därför i det följande att diskutera en alternativ modell till en generell beslutanderätt som vi valt att benämna avgiftsföre- läggande.

7.4.2Frågans tidigare behandling

Tanken med ett system liknande reglerna om strafföreläggande är inte ny på konkurrensrättens område. 1982 års konkurrenslag innehöll tre slags sanktioner mot konkurrensbegränsningar: straff, beslut om förhandling och vitesföreläggande. Fysiska personer som deltagit i bruttopris- och anbudskarteller kunde av allmän domstol dömas till straff (böter eller fängelse). Marknadsdomstolen kunde,

44TP PT Se 48 kap. rättegångsbalken

332

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

för att undanröja skadlig verkan av en konkurrensbegränsning, meddela näringsidkare förbud och åläggande. Innan ett förbud eller åläggande meddelades skulle domstolen, om inte omständigheterna talade däremot, söka hindra den skadliga verkan av konkurrensbe- gränsningen genom förhandling. Syftet med förhandlingen var att få till stånd en frivillig uppgörelse. Vidare hade Näringsfrihetsom- budsmannen, som delvis hade samma roll som Konkurrensverket har i dag, rätt att i fall som inte var av större vikt utfärda föreläg- ganden vid vite som, om de godkändes av näringsidkare, gällde som beslut som meddelats av Marknadsdomstolen. Dessa förelägganden (förbudsföreläggande, säljföreläggande och rättelseföreläggande) motsvarade vissa av de förbud som kunde meddelas av Marknads- domstolen.TPF45FPT Härvid torde rättegångsbalkens regler om strafföre- läggande ha tjänat som förebild.TPF46FPT

Vi har uppmärksammat att tankar om ett system liknande rätte- gångsbalkens strafföreläggande förekom även i moderniseringsar- betet och att frågan alltjämt lever inom kommissionen, som en följd av dess effektiviseringssträvanden.TPF47FPT

7.4.3Andra rättsområden

Åklagare har rätt att i vissa fall beivra brottslighet genom att utfärda strafföreläggande.TPF48FPT Strafföreläggande innebär i huvudfallet att den misstänkte för godkännande omedelbart eller inom viss tid föreläggs ett bötesstraff efter vad åklagaren anser att brottet bör föranleda. Ett föreläggande som godkänts av den misstänkte gäller som lagakraftvunnen dom och kan på så sätt ersätta ett åtal.

Genom ett flertal successiva reformer har tillämpningsområdet för strafföreläggande utvidgats. Bötesstraff får numera enligt huvudregeln föreläggas genom strafföreläggande beträffande alla

45TP PT SOU 1991:59, Del 2, s 205 ff

46TP PT Jfr prop. 1970:57 s 84 och Johansson s 29

47TP PT Se t.ex. kommissionären Neeli Kroes tal den 13 oktober 2006. Talet finns på kommis- sionens webbplats. Vi har vidare uppmärksammats på att det råder delade meningar huruvida ett system liknande avgiftsföreläggande är möjligt inom ramen för förordning nr 1/2003. Vissa hävdar tydligen att artikel 9 om frivilliga åtaganden innebär att det inte är möjligt med sådana lösningar. Vi har emellertid inte kunnat se att denna bestämmelse skulle kunna påverka tillåtligheten av ett nationellt system med avgiftsföreläggande.

48TP PT 48 kap. 1-3 §§ rättegångsbalken ger allmänna bestämmelser om strafföreläggande och ordningsbot. I 4-12 a §§ samma kapitel ges vidare särskilda bestämmelser om strafföreläg- gande som kompletteras av regler i strafföreläggandekungörelsen (1997:60). Särskilda bestämmelser om ordningsbot finns i 13-20 §§ och dessa kompletteras av regler i ord- ningsbotskungörelsen (1968:199).

333

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

brott för vilka böter ingår i straffskalan. Även villkorlig dom eller sådan påföljd i förening med böter får föreläggas genom strafföre- läggande i fall då det är uppenbart att rätten skulle döma till en sådan påföljd. Detta gäller dock inte för brott som begåtts av någon som inte har fyllt 18 år eller om det finns anledning att förena den villkorliga domen med samhällstjänst. Bestämmelsen om dömande till särskild påföljd vid sammanträffande av brott är tillämplig vid föreläggande av bötesstraff.TPF49FPT För de allra enklaste fallen finns det regler om att polismän och vissa andra tjänstemän kan förelägga ordningsbot.TPF50FPT

Har målsäganden anmält enskilt anspråk avseende betalnings- skyldighet med anledning av brottet och är omständigheterna sådana att åklagaren är skyldig att utföra målsägandens talan,TPF51FPT skall också det enskilda anspråket föreläggas den misstänkte till godkän- nande. Är brottet förenat med egendoms förverkande, annan sådan särskild rättsverkan eller särskild rättsverkan i form av avgift enligt lagen (1994:419) om brottsofferfond, skall också denna föreläggas den misstänkte till godkännande. Detsamma gäller kostnad för blodprovstagning och blodundersökning som avser den misstänkte och som har gjorts för utredning om brottet.

Åklagaren får däremot inte utfärda strafföreläggande, om förut- sättningar för allmänt åtal inte föreligger, om i föreläggandet inte alla brott av den misstänkte tas upp som enligt åklagarens vetskap föreligger till bedömning eller om målsäganden förklarat att han eller hon avser att föra en sådan talan om enskilt anspråk med anledning av brottet som avser annat än betalningsskyldighet.

Syftet med att införa strafföreläggande var flerfaldigt. Bl.a. fram- hölls att den misstänkte skulle vinna trygghet, eftersom han eller hon skulle komma att veta vilket straff som han eller hon under- kastade sig. Ur den synvinkeln har systemet med strafföreläggande stora fördelar jämfört med en handläggning vid domstol. Tings- rättsprocessen är nämligen inte så konstruerad att den tilltalade har rätt till besked om påföljden innan han eller hon döms.

Ett strafföreläggande eller ett föreläggande av ordningsbot som godkänts av den misstänkte kan undanröjas; om själva godkännan- det inte kan anses utgöra en giltig viljeförklaring, om det vid ären- dets behandling har förekommit sådant fel att föreläggandet bör anses vara ogiltigt eller om föreläggandet av annan anledning inte

49TP PT 34 kap. 1 § första stycket 2 brottsbalken 50TP PT 48 kap. rättegångsbalken

51TP PT 22 kap. 2 § första stycket rättegångsbalken

334

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

stämmer överens med lag. Den som vill klaga på ett strafföreläg- gande eller ett föreläggande av ordningsbot skall göra detta skriftli- gen, och skrivelsen skall ges in till en tingsrätt som kunnat ta upp åtal för brottet. För ett sådant klagomål gäller en yttersta tidsgräns om ett år efter det att verkställighet av föreläggandet företagits hos den misstänkte. Tingsrättens beslut kan överklagas till hovrätt utan krav på prövningstillstånd.TPF52FPT

Vidare har nya regler införts i brottsbalken och rättegångsbalken som syftar till att effektivisera systemet med företagsbot och öka den praktiska användningen av sanktionen för brott i näringsverk- samhet. Bl.a. har en möjlighet införts att ålägga företagsbot genom strafföreläggande. Företagsbot kan åläggas genom strafföreläg- gande om boten avser ett belopp som inte överstiger 500 000 kronor.TPF53FPT Av motiven framgår att en beloppsgräns om 500 000 kronor medför att utrymmet för att meddela strafföreläggande inte blir alldeles obetydligt. Samtidigt torde, normalt sett, kunna sägas att brott som föranleder en företagsbot på mer än 500 000 kronor är så allvarliga att de regelmässigt bör bli föremål för prövning i allmän domstol.TPF54FPT

I likhet med vad som tidigare gällde på konkurrensrättens område tillåter marknadsföringslagen att Konsumentombudsman- nen utfärdar förbudsförelägganden som är förenade med vite i fall som inte är av större vikt. Om företagen godkänner sådana föreläg- ganden, blir de rättsligt bindande på samma sätt som en dom av Marknadsdomstolen.TPF55FPT Enligt uttalanden i förarbetena är sådana förelägganden avsedda att användas i klara fall som inte har princi- piellt intresse eller rör marknadsföringsåtgärder av stor praktisk betydelse.TPF56FPT Systemet med förbudsföreläggande infördes redan i samband med tillkomsten av lagen (1970:412) om otillbörlig mark- nadsföring och har därefter överförts och utvidgats något i senare marknadsföringslagar.TPF57FPT I motiven till den nu gällande marknadsfö- ringslagen påtalas att möjligheten för Konsumentombudsmannen att använda sig av förelägganden i stället för att gå till domstol har stor praktisk betydelse och besparar både parter och domstol bety- dande tid och besvär.TPF58FPT

52TP PT 59 kap. 6-10 §§ rättegångsbalken. Att det inte krävs prövningstillstånd framgår av NJA 1996 s 557.

53TP PT 48 kap. 4 § rättegångsbalken

54TP PT Prop. 2005/06:59 s 54

55TP PT 21 § marknadsföringslagen

56TP PT Prop. 1970:57 s 84 f

57TP PT Marknadsföringslagen (1975:1418) och den nu gällande marknadsföringslagen 58TP PT Prop. 1994/95:123 s 98

335

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

På miljörättens område har det diskuterats om det inte skulle vara mer tilltalande från den enskildes synpunkt med ett system med förelägganden i stället för att tillsynsmyndigheten har en generell rätt att fatta beslut om miljösanktionsavgift. Skälen för en sådan reform ansågs emellertid inte väga upp det merarbete detta skulle innebära för tillsynsmyndigheterna och de berörda domsto- larna.TPF59FPT

7.4.4Överväganden och förslag

Konkurrensverket bör få besluta om konkurrensskadeavgift i ärenden som inte är tvistiga. I sådana fall bör verket ha möjlig- het att utforma ett utkast till beslut som blir rättsligt bindande om det godtas av det berörda företaget (avgiftsföreläggande).

Ett avgiftsföreläggande bör innehålla uppgift om

-det företag som föreläggandet avser,

-överträdelsen och de omständigheter som är nödvändiga för att känneteckna den,

-de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen, och

-den konkurrensskadeavgift som föreläggs företaget.

Om ett avgiftsföreläggande godkänns av företaget inom den tid och på det sätt som Konkurrensverket bestämmer, bör det gälla som en lagakraftvunnen dom. Ett godkännande som sker senare saknar verkan. För att ett godkänt avgiftsföreläggande skall kunna verkställas måste en bestämmelse om att ett sådant föreläggande utgör en exekutionstitel införas i utsökningsbalken.

Ett avgiftsföreläggande som har godkänts bör efter klagan kunna undanröjas under de förutsättningar som anges i 59 kap. 6 § rättegångsbalken. Den som vill klaga skall göra detta skriftli- gen hos Stockholms tingsrätt inom ett år från det att föreläg- gandet godkändes.

Den uppenbara fördelen med ett system med avgiftsföreläggande är att de medgivna fallen endast i undantagsfall kommer till domstol. Sett ur ett historiskt perspektiv har dock dessa mål inte krävt några större resurser. Om man vidgar perspektivet något och även inklu- derar de mål där det förekommit förlikningar, kan dock resursbe- sparingen möjligen bli större.

59TP PT SOU 2004:37 s 88 f

336

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

Det har vid våra samtal med olika intressenter kommit fram att den publicitet som följer av Konkurrensverkets beslut att väcka talan om konkurrensskadeavgift är mycket negativ för de berörda företagen. I många fall upprepas detta sedan för varje viktigt steg i rättegången, t.ex. när tingsrättens huvudförhandling påbörjas, när tingsrättens dom meddelas och när domen överklagas. Det kan således finnas ett incitament för berörda företag att acceptera en talan från Konkurrensverkets sida som man skulle ha bestritt i domstol. Med ett avgiftsföreläggande erbjuds också företagen en effektiv möjlighet att ta avstånd från en överträdelse som har begåtts av personer som tidigare företrätt företaget eller av företrä- dare på en lägre nivå i företagets organisation.

Dessutom torde de disciplinerande effekter som vi tidigare berört uppstå även med en mer begränsad beslutanderätt för Kon- kurrensverket i form av ett avgiftsföreläggande, om än i mindre omfattning. Ytterligare en fördel med en sådan ordning kan vara att den ger verket möjlighet att skapa förtroende för myndighetens förmåga att fatta beslut avseende konkurrensskadeavgift.

Man skulle möjligen kunna hävda att intresset av rättssäkerhet i systemet med konkurrensskadeavgift kunde anföras mot att införa en ordning med avgiftsföreläggande. Utgångspunkten för systemet med avgiftsföreläggande är dock att det bygger på frivillighet. Det står alltså var och en fritt att välja mellan en prövning i domstol eller att godkänna ett av Konkurrensverket utfärdat föreläggande. Vidare träffar en konkurrensskadeavgift i allmänhet juridiska per- soner som så gott som undantagslöst företräds av ombud vilka är specialiserade på konkurrensrätt. Om det i något fall skulle bli aktuellt att tillämpa ett avgiftsföreläggande på en fysisk person som kan anses utgöra ett företag i konkurrenslagens mening eller ett mindre företag som inte ställer ombud för sig, saknas anledning att misstänka att Konkurrensverket skulle missbruka ett system med avgiftsföreläggande genom t.ex. vilseledanden eller otillbörliga påtryckningar. Därtill kommer att frågan om att utfärda avgiftsfö- reläggande torde bli aktuell först i slutskedet av verkets utred- ningar. I samband med att ett företag får del av Konkurrensverkets utkast till stämningsansökan kan det ta ställning till verkets utred- ning. Ett system med avgiftsföreläggande torde inte heller innebära något problem inom nätverket ECN eftersom Konkurrensverket i ett inledande skede av utredningsarbetet har att anmäla ärenden med gemenskapsdimension till nätverket. Därtill kommer att ver- ket innan myndigheten fattar beslut om avgiftsföreläggande skall

337

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

underrätta kommissionen om beslutet.TPF60FPT Sammantaget har vi svårt att hysa några betänkligheter med ett system med avgiftsföreläg- gande på konkurrensrättens område.

För att tillgodose rimliga krav på rättssäkerhet bör det emellertid finnas en möjlighet att undanröja ett avgiftsföreläggande som till- kommit på ett felaktigt sätt eller under felaktiga premisser. Rent lagtekniskt bör detta ske genom en hänvisning i konkurrenslagen med innebörd att rättegångsbalkens regler om undanröjande av strafföreläggande skall gälla även vid undanröjande av avgiftsföre- läggande. Stockholms tingsrätt bör vara exklusivt behörig att pröva sådana klagomål. Överklaganden av tingsrättens beslut bör ske hos Marknadsdomstolen, och det bör inte uppställas några krav på prövningstillstånd. Konkurrensverket skall vara motpart.

En fråga som därmed uppkommer är om ett system med avgiftsföreläggande bör vara begränsat till vissa enklare fall eller vara förbehållet ärenden där en förhållandevis låg konkurrensska- deavgift kan komma i fråga. Även i detta sammanhang är det emel- lertid av betydelse att företagen så gott som undantagslöst före- träds av juridiska ombud vilka är specialiserade på konkurrensrätt. På konkurrensrättens område finns bara en sanktionsform, dvs. konkurrensskadeavgift. Det kan också vara svårt att fastställa en viss beloppsgräns där avgiftsföreläggande skall kunna tillämpas, eftersom en hög konkurrensskadeavgift kan vara betydligt mindre ingripande för ett stort och resursstarkt företag än en lägre avgift för ett mindre företag. Det torde också vara svårt att i lagtext och genom motivuttalanden avgränsa vad som kan anses vara enklare fall på konkurrensrättens område. Därtill kommer att det torde vara en förutsättning att ett system med avgiftsföreläggande gäller generellt för att det skall kunna uppstå några beaktansvärda effek- ter. Vi anser således att ett system med avgiftsföreläggande, till skillnad från t.ex. hur systemet tillämpas vid företagsbot, bör gälla generellt.

Om Konkurrensverket finner det lämpligt med ett avgiftsföre- läggande, bör verket när myndigheten skickar ut sitt utkast till stämningsansökan informera företaget om möjligheten att god- känna ett avgiftsföreläggande. I det fall företaget i sitt svar till ver- ket eller på annat sätt meddelar myndigheten att det kan tänkas acceptera ett avgiftsföreläggande, får Konkurrensverket utfärda ett sådant föreläggande. Avsikten med ett system med avgiftsföreläg-

60TP PT Artikel 11.4 i förordning nr 1/2003

338

SOU 2006:99

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

gande är alltså att verket skall utfärda ett sådant föreläggande i de fall myndigheten finner det lämpligt. I vissa ärenden kan Konkur- rensverket anse att det inte är lämpligt att utfärda ett avgiftsföre- läggande. Som exempel kan nämnas ett ärende som innehåller rättsfrågor med prejudikatsintresse.

I likhet med vad som gäller för ett strafföreläggande bör ett avgiftsföreläggande innehålla uppgift om det företag som föreläg- gandet avser, överträdelsen och de omständigheter som är nödvän- diga för att känneteckna den, de bestämmelser som är tillämpliga på överträdelsen, och den konkurrensskadeavgift som föreläggs före- taget.TPF61FPT

Ett avgiftsföreläggande som godkänns av företaget inom den tid och på det sätt som Konkurrensverket bestämmer skall gälla som en lagakraftvunnen dom. Ett godkännande som sker för sent sak- nar verkan. Om verket finner det lämpligt, finns det dock inget som hindrar att myndigheten utfärdar ett nytt föreläggande. För att ett godkänt avgiftsföreläggande skall kunna verkställas måste en bestämmelse om att ett sådant föreläggande utgör en exekutions- titel införas i utsökningsbalken.TPF62FPT

Har ett avgiftsföreläggande utfärdats för godkännande inom viss tid, kan Konkurrensverket inte väcka talan i domstol innan denna tid gått ut. Detta gäller dock inte om företaget uttryckligen förkla- rat att det inte godkänner föreläggandet.TPF63FPT Har det efter utfärdan- det av ett avgiftsföreläggande tillkommit nya omständigheter vilka uppenbarligen, om de varit kända för verket vid utfärdandet, skulle ha medfört en annan bedömning, bör Konkurrensverket kunna återkalla ett föreläggande. Det är dock viktigt att verket iakttar stor försiktighet och återhållsamhet när det gäller återkallelse av ett avgiftsföreläggande så att inte tilliten till systemet med föreläg- gande sätts i fara. Har företaget inte godkänt ett avgiftsföreläg- gande, bör Konkurrensverket inte anse sig bundet av beloppet i föreläggandet när verket yrkar på konkurrensskadeavgift i domstol.

Ett avgiftsföreläggande bör kunna riktas till och godkännas endast av ett enskilt företag. Däremot torde det inte finnas något som hindrar att ett företag som deltagit i en kartell godkänner ett avgiftsföreläggande, medan andra företag bestrider Konkurrensver- kets talan. Tvärtom kan det i vissa fall där mindre och resurssvaga företag spelat en perifer roll i ett omfattande kartellsamarbete mel-

61TP PT Jfr 48 kap. 6 § rättegångsbalken

62TP PT Se 3 kap. 14 § utsökningsbalken

63TP PT Jfr 48 kap. 3 § första stycket rättegångsbalken

339

Skall Konkurrensverket besluta om konkurrensskadeavgift?

SOU 2006:99

lan stora och resursstarka företag vara en fördel att det mindre företaget får möjlighet att välja om det vill delta i en domstolspro- cess eller inte. I dagens system kan nämligen mindre företag tvingas delta i ett långdraget och resurskrävande domstolsförfarande som från kostnadssynpunkt inte på långt när kan anses motiverat, dvs. risken för att ådömas den av Konkurrensverket yrkade konkurrens- skadeavgiften.

En omständighet som bör uppmärksammas i sammanhanget är att ett godkännande av ett avgiftsföreläggande och vad som i övrigt förevarit i ett sådant sammanhang kan komma att få en bevisrättslig betydelse i en eventuell skadeståndsprocess. Detta kan komma att begränsa företagens vilja att medverka till och godkänna ett avgiftsföreläggande. För att skapa förtroende för ett system med avgiftsföreläggande är det därför viktigt att Konkurrensverket och de berörda partsföreträdarna är väl medvetna om detta förhållande och framför allt initialt agerar med viss försiktighet. Av detta skäl och med hänsyn till behovet av förutsebarhet vid förfarandet hos verket bör Konkurrensverket i lämplig form närmare redogöra för hur myndigheten avser att hantera frågor om avgiftsföreläggande. Även om eventuella skadeståndsprocesser kan begränsa företagens vilja att medverka till ett avgiftsföreläggande, bör dock uppmärk- sammas att ett sådant system också kan innebära att en förlikning snabbare kommer till stånd beträffande eventuella skadeståndsan- språk. Det bör också framhållas att företag som överväger att ansöka om eftergift eller nedsättning av konkurrensskadeavgift eller som i tingsrätt medger verkets talan redan i dag möter samma problem. Sett ur detta perspektiv kan ett avgiftsföreläggande fram- stå som mer fördelaktigt för det berörda företaget. I ett avgiftsfö- reläggande kan företagen nämligen på förhand bedöma vilken bevisverkan ett godkännande kan komma att få i en efterföljande skadeståndsprocess.

Genom påtecknandet underkastar man sig den angivna avgiften för det angivna förhållandet, men inget mer. Att ett företag god- känner ett föreläggande innebär inte att företaget skulle vara för- hindrat att i en senare process förneka varje form av överträdelse. En tredje man blir förstås aldrig på något sätt bunden av godkän- nandet.

340

8Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

8.1Inledning

Enligt våra direktiv skall vi - för det fall att vi finner att den nuva- rande instansordningen bör behållas - överväga om prövningstill- stånd bör införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomsto-

len.TPF1FPT

8.2Gällande ordning

8.2.1Marknadsdomstolen

Som redovisats tidigare prövas frågor om bl.a. konkurrensskadeav- gift, kvarstad och företagskoncentrationer av Stockholms tingsrätt som första instans. Tingsrättens beslut och domar får överklagas hos Marknadsdomstolen. De avgöranden som överklagas till Marknadsdomstolen är i regel sådana där talan vid tingsrätten har väckts av Konkurrensverket. Motiven bakom gällande ordning med två domstolsinstanser var bl.a. att mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentrationer är av så ingripande karaktär att det måste finnas en möjlighet att få sådana mål bedömda i mer än en domstolsinstans.TPF2FPT

Fullföljd av talan mot Stockholms tingsrätts beslut eller dom sker hos Marknadsdomstolen som om den vore hovrätt.TPF3FPT I sådana ärenden och mål skall vad som sägs om hovrätten i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken samt 39 § första stycket lagen om domstols- ärenden i stället gälla Marknadsdomstolen. Prövningstillstånd krävs

1TP PT Dir. 2004:128 s 11

2	PT Prop. 1992/93:56 s 35 ff och 46 f samt prop. 1997/98:130 s 49 f och 52
TP
3	PT 64 § andra stycket konkurrenslagen
TP

341

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

dock inte för att Marknadsdomstolen skall pröva tingsrättens avgö- rande.TPF4FPT

Som nämnts tidigare är Konkurrensverket i vissa fall behörigt att fatta beslut. Verkets beslut överklagas hos Marknadsdomstolen. Konkurrensverket betraktas som part under handläggningen av ett överklagande.TPF5FPT

Måltillströmningen i Marknadsdomstolen har de senaste åren i det stora hela legat på samma nivå. Antalet inkomna konkurrens- ärenden och konkurrensmål har dock ökat. År 2005 inkom totalt 56 ärenden och mål, varav nio ärenden och mål enligt konkurrens- lagen. Under året meddelade domstolen 52 avgöranden, varav tio stycken på konkurrensrättens område. Den genomsnittliga hand- läggningstiden för ärenden och mål enligt konkurrenslagen var 13 månader. Den genomsnittliga kostnaden för Marknadsdomstolens handläggning av konkurrensmål uppgick år 2005 till 142 000 kronor.TPF6FPT

Tabell 8.1 Totala antalet inkomna respektive avgjorda ärenden och målTPF7FPT

	2003	2004	2005
Inkomna	47	50	56
därav ingivna av enskild part	36	41	46
Avgjorda	57	47	52
Balanserade	41	44	48

Tabell 8.2 Antalet inkomna respektive avgjorda ärenden och mål enligt konkurrenslagenTPF8FPT

	2003	2004	2005
Inkomna	3	7	9
därav ingivna/överklagade av enskild part	3	7	8
Avgjorda	8	5	10
Balanserade	4	6	5

4TP PT Jfr 64 § lagen (2005:702) om ändring i konkurrenslagen (1993:20). Lagen har antagits av riksdagen och skall träda i kraft den dag regeringen bestämmer, se även prop. 2004/05:131.

5TP PT 11 § lagen om domstolsärenden

6TP PT Marknadsdomstolens årsredovisning 2005 s 1 ff

7TP PT A a s 3

8TP PT A a s 1

342

SOU 2006:99 Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

Tabell 8.3	Genomsnittlig	handläggningstid i månader avseende ärenden och
			9
	mål enligt konkurrenslagenTPF FPT

	2003	2004	2005

Ärenden/mål	10	8 (11)	13 (11)
Ärenden/mål	8 (10)TPF FPT	8 (11)	13 (11)
Tabell 8.4	Genomsnittlig kostnad i tkr avseende ärenden och mål enligt
		11
	konkurrenslagenTPF FPT

	2003	2004	2005

Ärenden/mål	130	164	142

8.2.2Allmänna domstolar och förvaltningsdomstolar

Det vanliga i svensk rätt är att mål av inte alltför enkel beskaffenhet kan prövas i tre domstolsinstanser. Tyngdpunkten i rättskipningen skall dock ligga i första instans. Det viktigaste skälet för detta är att rättssäkerheten måste komma alla parter till del, inte bara dem som överklagar. Den första domstolsinstansen har till uppgift att kunna slutligt avgöra alla ärenden och mål oavsett storlek och svårighets- grad, och detta på ett sätt som inte lämnar utrymme för tvivel angående domstolens kompetens. Den viktigaste uppgiften för andrainstansen är att kontrollera de avgöranden som överklagas och att rätta till eventuella felaktigheter. Domstolen måste vidare, och detta även på eget initiativ, vaka över att rättegången i förstain- stansen genomförts i överensstämmelse med gällande processuella regler. Vidare måste domstolen ha ett visst ansvar för rättsbild- ningen. Den högsta instansen skall främst kunna ägna sig åt preju- dikatbildning.TPF12FPT

Tingsrätternas avgöranden får överklagas hos hovrätterna. Endast i undantagsfall är hovrätten första instans.TPF13FPT I rättegångsbal- ken och i lagen om domstolsärenden finns detaljerade bestämmel- ser om överklagande av tingsrättens domar och beslut.TPF14FPT För vissa fall krävs det vid ett överklagande att hovrätten meddelar ett

9TP PT A a s 3 f

10TP PT Siffrorna inom parentes avser ärenden och mål inklusive sådana som avslutats genom beslut om avskrivning eller avvisning.

11TP PT Marknadsdomstolens årsredovisning 2005 s 4 12TP PT Se bl.a. Ds 2001:36 s 68 f

13TP PT 2 kap. 2 § rättegångsbalken. Hovrätten är första instans i mål om ansvar eller enskilt anspråk på grund av brott som domare i allmän underrätt begått i utövningen av tjänsten.

14TP PT 49-52 kap. rättegångsbalken och 36-39 §§ lagen om domstolsärenden

343

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

prövningstillstånd. Även tillståndsprövningen innebär en över- prövning, om än i enklare form och med ett speciellt syfte, nämli- gen att pröva om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som tingsrätten kommit fram till eller om det finns något annat skäl som motiverar en fullständig prövning.TPF15FPT

Som nämnts tidigare har systemet med prövningstillstånd i ledet mellan tingsrätt och hovrätt nyligen utvidgats.TPF16FPT Systemet omfattar numera tingsrättens avgöranden i tvistemål, med undantag för familjemål, och i domstolsärenden som överklagas till hovrätt.TPF17FPT Beträffande brottmål har ingen utvidgning av prövningstillstånds- systemet skett. För dessa mål gäller dock redan krav på prövnings- tillstånd i vissa fall.TPF18FPT Även anslutningsöverklaganden omfattas av krav på prövningstillstånd. Hovrätten får meddela partiellt pröv- ningstillstånd för en del av tingsrättens dom eller beslut, om utgången i den delen inte kan påverka avgörandet i övrigt.TPF19FPT

Vidare har en ny tillståndsgrund införts. Om det inte utan en prövning av ärendet eller målet i sak går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit fram till, skall detta vara ett skäl för prövningstillstånd (granskningsdispens).TPF20FPT Denna bestäm- melse tar särskilt sikte på stora och komplicerade mål. I sådana mål kan det vara omöjligt att säkert bedöma på handlingarna om målen är rätt avgjorda. Förutom tillståndsgrunden granskningsdispens skall hovrätten meddela prövningstillstånd, om det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till (ändringsdispens). Beviskravet för att en prövning av saken kan komma att leda till en ändring av tingsrättens avgörande är lågt. Enligt denna tillståndsgrund skall alla avgöranden som bedöms som tveksamma tas upp till fullständig prövning.TPF21FPT Vidare skall prövningstillstånd meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudi- katdispens). Slutligen skall hovrätten meddela prövningstillstånd om det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extra- ordinär dispens). Med synnerliga skäl avses att det finns grund för

15TP PT Se bl.a. Ds 2001:36 s 77

16TP PT Prop. 2004/05:131. Reglerna träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

17TP PT A a s 181. Det innebär att även tvistemål som handläggs av tingsrätten i särskild sam- mansättning, bl.a. tryckfrihets- och yttrandefrihetsmål samt fastighets-, miljö- och patent- mål, omfattas av reformen.

18TP PT 49 kap. 13 § rättegångsbalken

19TP PT 49 kap. 14 a § rättegångsbalken och 39 § lagen om domstolsärenden. Bestämmelserna har antagits av riksdagen och skall träda i kraft den dag regeringen bestämmer.

20TP PT Prop. 2004/05:131 s 186 f

21TP PT Ds 2001:36 s 85

344

SOU 2006:99

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

resning, att domvilla har förekommit eller att målets utgång uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag.

I motiven har framhållits att en utvidgning av prövningstill- ståndssystemet i hovrätt till flera ärende- och måltyper är förenad med en rad fördelar.TPF22FPT Rättskipningen får sin tyngdpunkt i första instans samtidigt som fokus sätts på hovrättens kontrollerande funktion. Dessutom åstadkoms ett snabbare förfarande och en handläggning utan onödiga resursinsatser. Regeringen har vidare påtalat att en förändrad reglering avseende grunderna för pröv- ningstillstånd och handläggningen samt bättre möjligheter för hov- rätten att ta del av bevisningen vid tillståndsprövningen garanterar att högt ställda rättssäkerhetskrav kan upprätthållas. De farhågor från rättssäkerhetssynpunkt som rests från vissa håll framstår där- med, enligt regeringen, som obefogade. Regeringen har ansett att de beslut som meddelas av förvaltningsmyndighet och som över- klagas direkt till hovrätt inte bör omfattas av prövningstillståndssy- stemet.TPF23FPT

Högsta domstolen är allmän överinstans vid överklaganden av hovrätternas avgöranden, och så gott som alla dessa överklaganden är underkastade krav på prövningstillstånd för att de skall prövas av Högsta domstolen. Tillståndsgrunderna i Högsta domstolen är prejudikatdispens och extraordinär dispens. I Högsta domstolen får prövningstillstånd begränsas till att gälla en viss del av ett mål eller en viss fråga i målet vars prövning är av vikt för ledning av rättstillämpningen (prejudikatfråga).TPF24FPT Prejudikatfrågan är nästan alltid en rättsfråga men kan omfatta även sakfrågor. Ett partiellt prövningstillstånd begränsat till en prejudikatfråga förutsätter i regel att frågan om prövningstillstånd beträffande målet i övrigt vilandeförklaras. Om Högsta domstolen i ett sådant fall kommer fram till att hovrätten bedömt prejudikatfrågan riktigt, kan pröv- ningen stanna vid detta, och något ytterligare prövningstillstånd i målet blir inte aktuellt. Har Högsta domstolen däremot en annan uppfattning än hovrätten såvitt avser den aktuella prejudikatfrågan, måste Högsta domstolen utvidga prövningstillståndet för att kunna antingen meddela en dom med en annan utgång än underinstansen eller återförvisa målet till hovrätten. Om prövningstillstånd med- delas i de delar i vilka tillståndsfrågan vilandeförklarats, får Högsta

22TP PT Prop. 2004/05:131 s 180

23TP PT A a s 182 f. Det gäller beslut meddelade av t.ex. övervakningsnämnd, hyresnämnd och Sta- tens va-nämnd.

24TP PT 54 kap. 9-11 §§ rättegångsbalken

345

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen? SOU 2006:99

domstolen grunda sitt avgörande i dessa delar på hovrättens bedömning.TPF25FPT

Avgöranden av sådana mål som handläggs av hovrätten som för- sta instans är inte i något avseende underkastade krav på pröv- ningstillstånd för att överklagandena skall prövas av Högsta dom- stolen. I förarbetena har dock framhållits att det avseende dessa mål torde ligga nära till hands att tillämpa samma regler om pröv- ningstillstånd och dispensgrunder som föreslagits för hovrätterna.TPF26FPT Bl.a. har påtalats att det vore rimligt att i huvudsak samma regler gäller för prövning i andra instans oavsett om första instans är tingsrätt eller hovrätt. Det har emellertid framhållits att en sådan reform skulle innebära att man behöver bygga upp ett helt nytt till- ståndssystem för Högsta domstolen för att användas bara på ett obetydligt antal mål. Detta skulle bli lagtekniskt komplicerat och bara ha marginell betydelse. Någon reform av detta slag har därför inte föreslagits.

Verksamheten vid de allmänna förvaltningsdomstolarna har genomgått stora organisatoriska, processuella och materiella för- ändringar under 1990-talet. Förvaltningsdomstolarna är nu organi- serade i ett enhetligt treinstanssystem (länsrätter, kammarrätter och Regeringsrätten). Den första domstolsprövningen har succes- sivt förts från kammarrätt till länsrätt, och beträffande de flesta måltyper har införts krav på prövningstillstånd i ledet mellan läns- rätt och kammarrätt, allt i syfte att bättre utnyttja resurserna och nå snabbare avgöranden.TPF27FPT Tillståndsgrunderna är prejudikat- dispens, ändringsdispens och extraordinär dispens.TPF28FPT

Kammarrätternas avgöranden överklagas till Regeringsrätten, och merparten av dessa överklaganden är underkastade krav på prövnings- tillstånd. Tillståndsgrunderna i Regeringsrätten är prejudikatdispens och extraordinär dispens, och prövningstillståndet får begränsas att gälla viss del av det beslut eller den dom som den fullföljda talan avser.TPF29FPT

25TP PT SOU 1995:124 s 187

26TP PT A a s 196 och Ds 2001:36 s 82

27TP PT Jfr bl.a. prop. 1993/94:133, 1994/95:27, 1995/96:22 och 1997/98:101 samt Ds 2001:36 s 76 f och Domstolsverkets rapport Utvärdering och förslag kring tillståndsprövning i kam- marrätt, DV-rapport 2002:4, s 3 ff

28TP PT 34 a § förvaltningsprocesslagen (1971:291)

29TP PT 35-36 §§ förvaltningsprocesslagen

346

SOU 2006:99

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

8.2.3Närmare om systemet med prövningstillstånd

Om det krävs prövningstillstånd, skall underinstansens avgörande innehålla en upplysning om detta och de förutsättningar som gäller för att ett sådant tillstånd skall meddelas. Ett överklagande skall innehålla uppgifter bl.a. om de omständigheter som åberopas till stöd för att prövningstillstånd skall meddelas, om sådant tillstånd krävs. Om klaganden i överklagandet har argumenterat varför underinstansens dom eller beslut bör ändras, skall överinstansen i normalfallet inte behöva förelägga klaganden att dessutom ange skälen för varför prövningstillstånd skall meddelas.TPF30FPT Om det behövs, skall ett beslut om prövningstillstånd föregås av skriftväx- ling, och om det finns särskilda skäl, får rätten hålla sammanträde innan frågan om prövningstillstånd avgörs.TPF31FPT

Om det redan av handlingarna i målet står klart hur frågan om prövningstillstånd skall bedömas, saknas det i allmänhet skäl att komplettera beslutsunderlaget med ytterligare uppgifter om för- hörsutsagor. I annat fall ligger det på överinstansen att ta del av den muntliga bevisningen i nödvändig omfattning. Frågan hur dom- stolen bäst skall tillgodogöra sig en berättelse som dokumenterats genom t.ex. en videoupptagning bör avgöras från fall till fall. Ofta kan det räcka att föredraganden tar del av upptagningen och redo- visar förhöret på lämpligt sätt vid föredragningen.TPF32FPT

Ett beslut att inte meddela prövningstillstånd är ett slutligt beslut, medan ett beslut att meddela sådant tillstånd inte är slutligt. Ingetdera av dessa beslut måste sättas upp särskilt eller motiveras.TPF33FPT Det är dock inget som hindrar att så sker. Vid rättegångsbalkens tillkomst anfördes att i ett slutligt beslut i regel bör anges de skäl som det grundas på men att detta i vissa fall inte är nödvändigt, t.ex. i frågor om avskrivningsbeslut och beslut genom vilket pröv- ningstillstånd vägras. I vissa fall kan det dock finnas anledning att i det enskilda fallet motivera varför prövningstillstånd inte har med- delats.TPF34FPT

30TP PT Prop. 2004/05:131 s 189

31TP PT Så kan t.ex. vara fallet för att prövningstillståndsförfarandet inte skall komma i konflikt med artikel 6 i Europakonventionen om rätten till en rättvis rättegång (a a s 192).

32TP PT A a s 192 f

33TP PT 17 och 30 kap. rättegångsbalken

34TP PT NJA II 1943 s 221 och prop. 2004/05:131 s 198. Genom en lagändring, som trädde i kraft den 1 juli 2006, skall dock de högsta domstolsinstanserna i vissa fall motivera sitt ställningstagande i fråga om inhämtande av förhandsavgörande från EG-domstolen (prop. 2005/06:157).

347

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

8.3Tidigare behandling av frågan om prövningstillstånd på konkurrensrättens område

Frågan om prövningstillstånd bör införas för mål om konkurrens- skadeavgift i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen har inte tidigare behandlats i motiven till konkurrenslagen. Däremot har frågan om prövningstillstånd diskuterats i samband med över- väganden rörande ändrad instansordning på konkurrensrättens område.

Enligt äldre konkurrenslagstiftning var Marknadsdomstolen för- sta och enda beslutsinstans, och några av domstolens ledamöter var intresseföreträdare.TPF35FPT De äldre lagarna innehöll även straffsank- tionerade förbud, och mål om brott mot dessa bestämmelser hand- lades av allmän domstol.TPF36FPT Konstruktionen av ett organ med speci- ell sammansättning som enda dömande instans på området syftade enligt motiven till att ge garantier för snabba beslut, enhetlig praxis och en rättstillämpning som omfattades med förtroende av alla parter. Invändningen om att en ordning med enbart en dömande instans inte beaktade kraven på rättssäkerhet bemöttes av departe- mentschefen med att allmän domstol skulle pröva frågor om utdö- mande av vite som marknadsrådet, senare benämnt Marknadsdom- stolen, förelagt.TPF37FPT Frågan om möjlighet att överklaga Marknads- domstolens beslut var uppe även i samband med införandet av 1982 års konkurrenslag.TPF38FPT Systemet ändrades dock inte.

Konkurrenskommittén föreslog i sitt huvudbetänkandeTPF39FPT bl.a. att straffbestämmelserna i dåvarande konkurrenslag skulle ersättas av en administrativ sanktionsavgift (konkurrensskadeavgift), att Marknadsdomstolen som första instans skulle pröva frågor om konkurrensskadeavgift, att Marknadsdomstolens avgöranden skulle

35TP PT Marknadsdomstolen bestod av en ordförande och en vice ordförande samt tio andra leda- möter. Av de senare var fyra särskilda ledamöter, tre för ärenden om konkurrensbegränsning och ärenden om avtalsvillkor mellan näringsidkare och en för ärenden om marknadsföring, ärenden om avtalsvillkor i konsumentförhållanden och ärenden om produktsäkerhet. Ord- föranden, vice ordföranden och en av de särskilda ledamöterna för ärenden om konkurrens- begränsning och avtalsvillkor mellan näringsidkare skulle vara lagkunniga och erfarna i domarvärv. De två övriga ledamöterna för sådana ärenden skulle ha särskild insikt i närings- livets förhållanden. Ledamoten för ärenden om marknadsföring, avtalsvillkor i konsument- förhållanden och produktsäkerhet skulle ha särskild insikt i konsumentfrågor. Ordföranden, vice ordföranden och de särskilda ledamöterna fick inte utses bland personer som kunde anses företräda någon intressekategori. Däremot var domstolens övriga sex ledamöter intresse- företrädare; tre av dem företrädde företagarintressen och tre konsument- och löntagar- intressen, se bl.a. SOU 1991:59, Del 1, s 371 f.

36TP PT SOU 1997:20 s 207

37TP PT Prop. 1970:57 s 60 f och 162 f 38TP PT Prop. 1981/82:165 s 224 f

39TP PT SOU 1991:59, Del 2, s 235 ff

348

SOU 2006:99

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

kunna överklagas till Högsta domstolen,TPF40FPT att prövningstillstånd skulle krävas i Högsta domstolen och att Konkurrensverket inte skulle vara undantaget från kravet på prövningstillstånd. Enligt kommittén kunde det av framför allt rättssäkerhetsskäl inte godtas att frågan om konkurrensskadeavgift prövades av enbart en instans.TPF41FPT I betänkandet redovisade kommittén två alternativ avse- ende instansordningen. Det ena innebar att Marknadsdomstolen fungerade som slutinstans i mål om konkurrensskadeavgift och prövade överklaganden av dom som meddelats av annan domstol.TPF42FPT Det andra innebar att Marknadsdomstolen var första instans, och att domstolens dom överklagades till Högsta domstolen.TPF43FPT Kom- mittén förordade det senare alternativet. Enligt kommittén skulle bestämmelserna om prövningstillstånd i Högsta domstolen gälla även för avgöranden meddelade av Marknadsdomstolen och till- ståndsgrunderna vara prejudikatdispens och extraordinär dispens. Kommitténs betänkande remissbehandlades, och därefter presente- rade Näringsdepartementet i en departementspromemoria ett del- vis nytt förslag till konkurrenslag.TPF44FPT

I samband med ändringen av instansordningen för överprövning av Konkurrensverkets beslut om bl.a. åläggande att upphöra med överträdelse av förbudsbestämmelserna diskuterades möjligheten att införa prövningstillstånd för dessa ärenden i Marknadsdomsto- len. En sådan lösning skulle dock, enligt regeringen, innebära att den viktiga prejudikatbildande funktion som Marknadsdomstolen borde ha fick mindre betydelse.TPF45FPT

Konkurrensverket föreslog i en rapport som publicerades år 2000 en ändrad instansordning för mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentration.TPF46FPT Enligt verket borde dessa mål prövas av Marknadsdomstolen som första instans och domstolens avgö- randen kunna överklagas hos Högsta domstolen med krav på

40TP PT Marknadsdomstolen tillhör, enligt kommittén, de allmänna domstolarnas sfär, vilket bl.a. framgår av att frågor om resning av Marknadsdomstolens avgöranden prövas av Högsta domstolen (NJA 1977 s 751), att utdömande av vite prövas av allmän domstol, i sista hand av Högsta domstolen och att Högsta domstolen som sista instans prövar frågor om ogiltighet och skadestånd med stöd av konkurrenslagen. Mot bakgrund härav utgick kommittén från att överklaganden av Marknadsdomstolens avgöranden skall ske till Högsta domstolen och inte till förvaltningsdomstol (närmast Regeringsrätten), se SOU 1991:59, Del 2, s 235.

41TP PT A SOU s 230 och 235

42TP PT Av betänkandet framgår att kommittén härvid utgick från att några särskilda regler om prövningstillstånd i Marknadsdomstolen inte skulle gälla, se a a s 236.

43TP PT A a s 235 f

44TP PT Ds 1992:18

45TP PT Prop. 1997/98:130 s 49 f

46TP PT Konkurrensverkets rapport 2000:1 s 330 ff

349

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

prövningstillstånd. Marknadsdomstolen borde, enligt Konkurrens- verket, även som första instans kunna besluta om undersökningar med möjlighet till överprövning i Högsta domstolen. Enligt verket borde krav på prövningstillstånd i Högsta domstolen gälla även för Konkurrensverket och tillståndsgrunderna vara prejudikatdispens och extraordinär dispens.

Som nämnts tidigare föreslog Förtroendekommissionen i sitt betänkande att Konkurrensverket borde få besluta om konkurrens- skadeavgift och verkets beslut kunna överklagas hos Marknads- domstolen. Enligt kommissionen borde Marknadsdomstolens avgörande, efter sedvanligt prövningstillstånd, kunna överklagas hos Högsta domstolen.TPF47FPT

I samband med utvidgningen av prövningstillståndssystemet i hovrätt påtalade regeringen avseende frågan om det bör införas ett generellt system med prövningstillstånd för överklagande till Marknadsdomstolen att detta får tas upp i ett annat sammanhang.TPF48FPT

8.4Överväganden och förslag

8.4.1Inledning

Instansordningen bygger på en funktionsfördelning mellan dom- stolarna, och tanken är att tyngdpunkten i rättskipningen skall ligga i första instans.TPF49FPT

Under åren har flera reformer genomförts i syfte att renodla och effektivisera domstolsprocessen. Genom kraven på prövningstill- stånd i hovrätt och kammarrätt har tyngdpunkten i rättskipningen förskjutits till tingsrätt och länsrätt. Krav på prövningstillstånd har införts etappvis och omfattar i dag ett stort antal ärende- och mål- typer.TPF50FPT I förarbetena har påtalats att ett system med prövningstill- stånd medför en rad fördelar. I de fall där något prövningstillstånd inte meddelas blir handläggningstiderna korta. I t.ex. tvistemål kommer den berättigade parten sålunda mycket snabbt till sin rätt och gör det med låga kostnader. Motpartens kostnadsansvar begränsas. Överinstansernas resurser kan med sådana regler i högre

47TP PT SOU 2004:47 s 367

48TP PT Prop. 2004/05:131 s 183

49TP PT Se t.ex. prop. 1992/93:216 s 28

50TP PT Prop. 1997/98:101 s 80 f och 2004/05:131 s 169 f

350

SOU 2006:99

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

grad avsättas för mål med krävande sak- och rättsfrågor, något som i sin tur bidrar till en ökad rättssäkerhet.TPF51FPT

De av oss nedan lämnade förslagen ansluter till de bestämmelser om prövningstillstånd som inom en snar framtid kommer att gälla i hovrätten.TPF52FPT

8.4.2Prövningstillstånd

Samtliga av Stockholms tingsrätt meddelade avgöranden i kon- kurrensärenden och konkurrensmål som får överklagas till Marknadsdomstolen bör underkastas krav på prövningstillstånd. Även för anslutningsöverklaganden och för överklaganden i skadeståndsmål som kumulerats med mål om konkurrensskade- avgift bör krävas prövningstillstånd.

Prövningstillstånd bör dock inte krävas vid överklagande av Stockholms tingsrätts beslut avseende fråga om undanröjande av ett avgiftsföreläggande.TPF53FPT

Konkurrensverket bör inte undantas från kravet på pröv- ningstillstånd.

En förutsättning för ett system med prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen är att en sådan reform står i överensstämmelse med Sveriges åtaganden enligt internatio- nella överenskommelser, bl.a. Europakonventionen och 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter.

För det första kan en part ha rätt att få sin sak prövad i flera instanser. Ett system med prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen innebär att ett beslut av Marknads- domstolen att inte meddela prövningstillstånd, till skillnad från vad som i allmänhet är fallet i hovrätt och kammarrätt, inte skulle kunna överklagas. Som redovisats tidigare anser vi att mål om kon- kurrensskadeavgift kan komma att bedömas som en anklagelse om brott i Europakonventionens mening, och att den som ådömts en sådan avgift skall ha rätt att få skuldfrågan eller sanktionen omprö- vad av högre domstolsinstans. Europakonventionen torde således kräva en rätt till prövning i två domstolsinstanser i mål om

51TP PT Se bl.a. Ds 2001:36 s 78

52TP PT Se prop. 2004/05:131. Bestämmelserna har antagits av riksdagen men ännu inte trätt i kraft.

53TP PT Se avsnitt 7.4.4

351

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

konkurrensskadeavgift. Som nämnts tidigare har rätten att ansöka om prövningstillstånd bedömts som ett slags rätt till överprövning. Det torde således inte föreligga något hinder mot att införa prövningstillstånd i ett system med endast två domstolsinstanser. Därmed är inte sagt att varje system med krav på prövnings- tillstånd, oavsett utformning, är förenligt med kravet på ompröv- ning. Eventuella begränsningar i rätten till en fullständig över- prövning måste framstå som rimliga och får inte vara så långt- gående att denna rätt blir närmast illusorisk eller meningslös. I bl.a. förarbetena till rättegångsbalken har påtalats att ett generellt krav på prövningstillstånd med möjlighet till ändringsdispens får anses förenligt med Europakonventionen.TPF54FPT

Vidare är att beakta hur förfarandet vid en tillståndsprövning kan behöva utformas för att inte komma i konflikt med rätten till en rättvis rättegång. Denna frågeställning är inte begränsad till brott- mål. I den mån de nationella rättsordningarna tillåter att en dom- stolssak prövas i flera instanser följer av flera avgöranden från Europadomstolen att artikel 6 i Europakonventionen gäller även i överinstansen. Det betyder emellertid inte att det krav på muntlig- het som enligt den artikeln kan finnas för prövningen i den första instansen automatiskt gör sig gällande även i överrätten. Principen är i stället den att det är särdragen i fullföljdsförfarandet som avgör vilka krav som bör ställas på handläggningen i överrätten.TPF55FPT De avgöranden och uttalanden som Europadomstolen hittills gjort synes visa att ett system med prövningstillstånd är förenligt med Europakonventionens krav i artikel 6 på rättvis och offentlig för- handling, även om ett sådant system inte innehåller någon generell rätt till muntlig förhandling i överrätt.TPF56FPT Inte heller Sveriges övriga konventionsåtaganden lägger hinder i vägen för en sådan ordning. Det kan dock inte uteslutas att artikel 6 i Europakonventionen undantagsvis kräver att det hålls en muntlig förhandling i överrätt i prövningstillståndsfrågan. Ett skäl för detta kan vara att det inte har hållits någon förhandling i underrätten. En förhandling synes dock nödvändig endast om parten har begärt det i överrätten och

54TP PT SOU 1995:124 s 160 f

55TP PT Prop. 2004/05:131 s 176. Mot denna bakgrund fann Europadomstolen i fallet Monell och Morris mot Storbritannien att artikel 6 var tillämplig på ett förfarande om prövningstillstånd men att frågan om sådant tillstånd skulle beviljas var så begränsad till sin natur att den inte i sig krävde en muntlig förhandling (Serie A, No. 115, jfr även Tierce mot San Marino, Appl. No. 24954, 24971 och 24972/94 samt Prinz mot Österrike, Appl. No. 23867/94).

56TP PT Se bl.a. prop. 2004/05:131 s 176

352

SOU 2006:99

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

det bedöms som osannolikt att prövningstillstånd kommer att meddelas.TPF57FPT

Sammantaget finns det således inte några svenska konventions- åtaganden som hindrar att prövningstillstånd införs i ledet Stock- holms tingsrätt – Marknadsdomstolen. Det torde dock krävas att det finns ett effektivt system för överprövning av tingsrättens avgöranden. Härvid är de dispensgrunder som systemet ger av avgörande betydelse.

Vi har tidigare anfört att en talan om konkurrensskadeavgift torde i Europakonventionens mening bedömas som en anklagelse om brott. Alla ärenden och mål enligt konkurrenslagen är dock inte av straffrättslig natur. Vissa ärenden och mål torde vara att anse som tvister om civila rättigheter och skyldigheter.TPF58FPT Det är viktigt att förutsättningarna för överklagande av Stockholms tingsrätts avgöranden är enhetliga. Prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen bör således avse samtliga beslut och domar som meddelas av tingsrätten och som får överklagas till Marknadsdomstolen. Prövningstillstånd skall dock inte krävas vid överklagande av Stockholms tingsrätts beslut avseende fråga om undanröjande av ett avgiftsföreläggande.TPF59FPT

Av vår beskrivning av de problem och trögheter som finns i för- farandet enligt konkurrenslagen, främst i fråga om mål om konkur- rensskadeavgift, framgår att problemen framför allt är hänförliga till handläggningen hos Konkurrensverket och vid Stockholms tingsrätt. Dessa problem löses inte av att krav på prövningstillstånd införs i ledet Stockholms tingsrätt - Marknadsdomstolen. Däremot kan ett krav på prövningstillstånd typiskt sett leda till att den genomsnittliga totala handläggningstiden för ärenden och mål minskar.

57TP PT A a s 176 och 206. Europadomstolen har inte i något fall prövat hur parternas rätt att höras i överrättsprocessen kan komma att påverkas av användningen av videoupptagningar av förhör. I motiven till rättegångsbalken har påtalats att det måste antas att regelsystemet är förenligt med bestämmelserna i artikel 6. En sådan slutsats får stöd av Europadomstolens sedan länge uttalade princip när det gäller tillämpningen av artikel 6 på överrättsförfarandet att förfarandet i den högre instansen inte måste vara likadant som i den första instansen för att förfarandet skall vara förenligt med konventionens krav. I stället är det enligt domstolens praxis särdragen i fullföljdsförfarandet som bestämmer vilka krav som måste ställas på för- farandet i andra instans (se t.ex. Delcourt mot Belgien, Appl. No. 2689/65). Härtill kommer att Europadomstolen i ett flertal rättsfall slagit fast att frågor om bevisning och hur denna skall bedömas hör till det som det i första hand ankommer på de nationella instanserna att avgöra.

58TP PT Se t.ex. Europadomstolens beslut den 3 juni 2004 i mål OOO Neste St. Petersburg m.fl. mot Ryssland och artikel av Dekeyser o a

59TP PT Se avsnitt 7.4.4

353

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

Det kommer troligen att ta ett tag innan effekterna av ett system med prövningstillstånd slår igenom fullt ut. Beskaffenheten hos framför allt mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentra- tioner och den omständigheten att förhållandevis få ärenden och mål enligt konkurrenslagen årligen prövas och har prövats av dom- stolTPF60FPT talar för att prövningstillståndsfrekvensen åtminstone inled- ningsvis kommer att vara hög. Även om ett system med pröv- ningstillstånd inte skulle komma att leda till märkbart kortare handläggningstider, kan ett sådant system dock skapa förutsätt- ningar för att Marknadsdomstolen i framtiden skall kunna hantera en ökad tillströmning av ärenden och mål enligt konkurrenslagen utan att balanserna ökar och handläggningstiderna förlängs. Hur stora effektiviseringsvinsterna blir är beroende av dels vilka dis- pensgrunder som systemet ger, dels hur mycket tid som går åt för att pröva tillståndsfrågan.

Vidare torde ett prövningstillståndssystem innebära att Mark- nadsdomstolens resurser i högre grad kan avsättas för ärenden och mål med krävande sak- och rättsfrågor, något som i sin tur bidrar till en ökad rättssäkerhet. Möjligheterna till sådana omdispositioner av resurserna är särskilt viktiga, eftersom andelen större och mer komplicerade konkurrensmål i Marknadsdomstolen de senaste åren har ökat.TPF61FPT Om Marknadsdomstolen kan koncentrera sina insatser till sådana fall där domstolens ledamöter bedömer att det finns ett behov av insatser, blir domstolen effektivare och får därmed bättre förutsättningar att hantera sina uppgifter.

Ett system med prövningstillstånd torde även innebära att den berättigade parten snabbare och med lägre kostnader kommer till sin rätt och att motpartens kostnadsansvar begränsas.

Vi har tidigare påtalat att tyngdpunkten i den dömande verk- samheten skall ligga i första instans.TPF62FPT En fördel med att införa krav på prövningstillstånd skulle också kunna vara att parterna inte kan se processen vid Stockholms tingsrätt som en transportsträcka och invänta prövningen i Marknadsdomstolen, eftersom de löper en risk att det inte blir någon fullständig prövning i Marknadsdom- stolen. Vi har dock varken vid vår genomgång av domstolarnas akter eller vid våra samtal med tillfrågade intressenter kunnat finna belägg för en sådan attityd hos parterna. Tvärtom förefaller det

60TP PT Marknadsdomstolen har prövat ett mål om företagskoncentration, MD 1998:10 (förvärvet ansågs inte hämma konkurrensen väsentligt på ett sätt som var skadligt från allmän synpunkt enligt 34 § konkurrenslagen i dess äldre lydelse).

61TP PT Jfr bl.a. prop. 2004/05:131 s 171 f

62TP PT Se bl.a. SOU 1991:59, Del 2, s 238 och prop. 2004/05:131 s 1

354

SOU 2006:99

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

mest intensiva processandet äga rum vid tingsrätten. Oavsett hur det förhåller sig härmed innebär dock ett krav på prövningstillstånd att parterna redan i det inledande skedet av överrättsprocessen måste uppge allt de vill anföra i målet.

Det kan även finnas nackdelar med ett system med prövningstill- stånd. Enstaka mål som bort bli föremål för en fullständig prövning kan fastna i tillståndsprövningens garn och således inte bli tillräck- ligt prövade. Härvid är bl.a. utformningen av dispensgrunderna av betydelse. Tillståndsgrunderna måste utformas så att de skapar till- räckliga garantier för att prövningstillstånd verkligen meddelas i t.ex. mål där tingsrättens avgörande är materiellt felaktigt. Till- ståndsgrunderna bör helst vara lättöverskådliga och säkerställa en förutsebar tillämpning.

Vidare har det i vissa sammanhang förts en diskussion om att en fara med prövningstillståndssystemet kan vara att dispens avslås utan saklig grund. Det har ibland gjorts gällande att en domstols balanser skulle kunna påverka viljan att meddela prövningstillstånd. Även om prövningstillståndsinstitutet inte medvetet används som arbets- eller balansregulator, skulle företrädare för en domstol omedvetet kunna påverkas av balanssituationen.TPF63FPT Som anförts tidigare tror vi att Marknadsdomstolen i ett inledande skede kommer att meddela prövningstillstånd i merparten av överklagade ärenden och mål. Därtill kommer att Marknadsdomstolen redan i dag förefaller att vara en överrätt med förhållandevis korta omloppstider, och den synes leva upp till sin målsättning om att inkomna ärenden och mål skall avgöras inom ett år. Dessutom visar studier inom andra rättsområden att oron för att företrädare för domstol använder pröv- ningstillståndssystemet som arbets- och resursregulator synes obefo-

gad.TPF64FPT

Sammantaget bedömer vi att krav på prövningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen på sikt är förenat med flera fördelar. Ett prövningstillståndssystem bör därför införas. Ett sådant system kan leda till att den genomsnittliga totala handlägg- ningstiden för ärenden och mål minskar. Vidare sätts fokus på de mål som förtjänar rättskipningens uppmärksamhet. Dessutom innebär en sådan reform att systemet är bättre rustat för att hantera en ökad tillströmning av ärenden och mål. Rättskipningen får sin tyngdpunkt i första instans samtidigt som fokus sätts på Mark- nadsdomstolens kontrollerande funktion och roll som prejudikat-

63TP PT Se bl.a. Domstolsverkets rapport, DV-rapport 2002:4, s 35 och 50 f 64TP PT Se bl.a. a a s 50 f

355

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

instans. Vidare kan parternas kostnader komma att begränsas. En generös reglering beträffande grunderna för prövningstillstånd garanterar att högt ställda rättssäkerhetskrav kan upprätthållas, och de risker som kan finnas med ett prövningstillståndssystem fram- står därmed som obefogade.

Vi vill i detta sammanhang särskilt lyfta fram det värde ett pröv- ningstillståndssystem kan få framöver. Ett system med prövnings- tillstånd kan träda i kraft först om några år. Vid denna tidpunkt har sannolikt Konkurrensverket och behöriga domstolar ytterligare utvecklat sin förmåga att utreda och handlägga konkurrensmål. Vidare torde antalet ärenden och mål i domstol ha ökat och svensk rättspraxis ha utvecklats. Ett system med prövningstillstånd torde således få starkare genomslag om några år än vad ett sådant system skulle få i dag.

Vi har tidigare föreslagit att mål om skadestånd, som grundar sig på skadeståndsbestämmelsen i konkurrenslagen,TPF65FPT i vissa fall skall kunna behandlas samtidigt som en av Konkurrensverket förd talan om konkurrensskadeavgift. Som nämnts tidigare omfattar systemet med prövningstillstånd i hovrätt merparten av tingsrättens avgö- randen i tvistemål.TPF66FPT Vi kan inte finna några skäl för att mål om ska- destånd som kumulerats med mål om konkurrensskadeavgift skall behandlas annorlunda än övriga skadeståndsmål på konkurrens- rättslig grund. Även mål som har kumulerats med ett mål om kon- kurrensskadeavgift bör således omfattas av kravet på prövningstill- stånd.

En ordning med tillståndsprövning innebär att alla överklagan- den som omfattas av systemet med prövningstillstånd prövas vart och ett för sig på sina egna meriter.TPF67FPT Detta gäller vare sig de utgör självständiga överklaganden eller har gjorts anslutningsvis, dvs. som en osjälvständig följd av ett ordinärt överklagande av motparten. Syftet med reglerna om anslutningsöverklagande är att en part som inte helt har vunnit framgång i tingsrätten med ändå är benägen att nöja sig med tingsrättens dom, om även motparten gör det, inte behöver överklaga för säkerhets skull.TPF68FPT Även anslutnings- överklaganden omfattas således av kravet på prövningstillstånd.

65TP PT 33 § konkurrenslagen

66TP PT Prop. 2004/05:131 s 180 ff

67TP PT A a s 182

68TP PT NJA II 1943 s 627

356

SOU 2006:99

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

Vi anser att Konkurrensverket inte bör undantas från kravet på prövningstillstånd.TPF69FPT

Som nämnts ovan överklagas Konkurrensverkets beslut till Marknadsdomstolen. Enligt våra direktiv skall vi överväga om prövningstillstånd skall införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen. Vårt uppdrag omfattar således inte uttryckli- gen beslut meddelade av Konkurrensverket. Därtill kommer att de överväganden som nu är aktuella inte kan överföras på överklagan- den som i första instans behandlas av förvaltningsmyndighet och som endast kan överprövas av en domstol. Vi anser därför att det inte kan komma i fråga att överväga ett system med prövningstill- stånd vid överklagande av dessa beslut.TPF70FPT

I olika sammanhang har påtalats vikten av enhetliga regler på det marknadsrättsliga området.TPF71FPT Stockholms tingsrätts avgöranden i ärenden och mål enligt marknadsföringslagen överklagas hos Marknadsdomstolen.TPF72FPT För dessa avgöranden finns inget krav på prövningstillstånd i Marknadsdomstolen.TPF73FPT Om ett system med prövningstillstånd bör införas även för dessa ärenden och mål innefattas visserligen inte av vårt uppdrag. Det är emellertid vår uppfattning att goda skäl talar för en sådan ordning. Regeringen bör i lämplig form bereda frågan.

69TP PT Riksåklagaren är inte längre undantagen från systemet med prövningstillstånd i Högsta domstolen och i hovrätt i mål där allmänt åtal förs. Motiven härför var bl.a. principen om parternas likställdhet (prop. 2003/04:78). Inte heller Riksförsäkringsverket är i egenskap av centralmyndighet undantagen kravet på prövningstillstånd.

70TP PT Jfr prop. 2004/05:131 s 183

71TP PT Se bl.a. SOU 1997:20 s 216

72TP PT 43 § marknadsföringslagen. Tingsrätten handlägger bl.a. mål om marknadsstörningsavgift och skadestånd.

73TP PT 51 § marknadsföringslagen. I den lydelse som antagits av riksdagen men ännu inte trätt i kraft (se prop. 2004/05:131).

357

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

8.4.3Dispensgrunder

Prövningstillstånd bör meddelas om

-det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagan- det prövas av högre rätt (prejudikatdispens),

-det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som Stockholms tingsrätt har kommit till (ändringsdispens),

-det inte utan att prövningstillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till (gransk- ningsdispens), eller

-det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinär dispens).

Marknadsdomstolen är högsta instans för ärenden och mål enligt konkurrenslagen och har ansvaret för praxisbildningen. Detta torde dock inte innebära att dispensgrunderna måste begränsas till dem som gäller för Högsta domstolen och Regeringsrätten.TPF74FPT

Vi har tidigare framhållit att det finns förhållandevis få mål om konkurrensskadeavgift och om företagskoncentration samt att Konkurrensverket och behöriga domstolar alltjämt till viss del är lärande myndigheter. Det torde på grund härav finnas ett stort behov av vägledande avgöranden. I motiven till konkurrenslagen har också Marknadsdomstolens ställning som prejudikatinstans på konkurrensrättens område framhållits. Den viktigaste uppgiften för Marknadsdomstolen får således anses vara att ägna sig åt prejudi- katbildning. Utan en möjlighet för Marknadsdomstolen att med- dela prövningstillstånd i prejudikatfall skulle en enhetlig rätts-

74TP PT I förarbetena till rättegångsbalken har, avseende de mål som prövas av hovrätten som första instans, påtalats att det är rimligt att i huvudsak samma regler bör gälla för prövning i andra instans oavsett om första instans är tingsrätt eller hovrätt (SOU 1995:124 s 196). I motiven till ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden sägs dock följande (prop. 2004/05:170 s 132 f). Kammarrätten i Stockholm kommer i sin egen- skap som Migrationsöverdomstol och högsta instans i den nya ordningen att ha ansvaret för praxisbildningen. Detta ställer krav på kammarrätten att den skall kunna på ett effektivt sätt bidra till rättsbildningen och tillförsäkra en förutsebar och enhetlig bildning av rättspraxis. För att kammarrätten skall kunna uppfylla detta krav anser regeringen att kammarrätten endast skall kunna meddela prövningstillstånd på grunderna prejudikatdispens och extra- ordinär dispens. De föreslagna dispensgrunderna i kammarrätten i dess egenskap av Migra- tionsöverdomstol kommer också starkt att bidra till att målens totala handläggningstid i instanskedjan kan begränsas. Att handläggningen totalt sett kan ske skyndsamt är, som framhållits tidigare, ett grundläggande krav som bör ställas på den nya ordningen. Mot ovan- stående bakgrund bedömer regeringen att prövningstillstånd, i likhet med vad som gäller för högsta instans i förvaltningsprocessen i allmänhet (Regeringsrätten), vid överklagande till Migrationsöverdomstolen inte bör kunna meddelas som ändringsdispens. Det innebär att prövningstillstånd vid överklagande till Migrationsöverdomstolen skall meddelas på grun- derna prejudikatdispens och extraordinär dispens.

358

SOU 2006:99

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

tillämpning försvåras. Prejudikatdispens måste således vara en till- ståndsgrund.

Som anförts tidigare kan ett generellt krav på prövningstillstånd vid överklagande hos Marknadsdomstolen bedömas vara förenligt med Sveriges konventionsåtaganden.TPF75FPT En annan sak är att dessa åtaganden kan ha viss betydelse för hur systemet med en tillstånds- prövning närmare bör utformas. Bl.a. torde krävas att tillstånds- grunderna utformas så att de skapar tillräckliga garantier för att prövningstillstånd verkligen meddelas i mål där underinstansens avgörande är materiellt felaktigt. Det finns inte några svenska kon- ventionsåtaganden som hindrar att prövningstillstånd införs i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen, i vart fall inte så länge systemet medger ändringsdispens.TPF76FPT Däremot kan det vara mera tveksamt om ett system som inte medger dispens på denna grund kan anses förenligt med Sveriges konventionsåtaganden. Alldeles oavsett var gränsen går för vad som kan anses acceptabelt enligt bl.a. Europakonventionen anser vi att rättssäkerhetsskäl talar för att det åtminstone till att börja med bör finnas en tillståndsgrund som avser ändringsfallen. En av dispensgrunderna bör således vara ändringsdispens.

Det torde inte alltid finnas anledning för Marknadsdomstolen att meddela prövningstillstånd enbart av det skälet att domstolen anser att tingsrättens bedömning av beloppets storlek i ett mål om kon- kurrensskadeavgift eller skadestånd är något för sträng eller något för mild. Vid en viss punkt, om tingsrättens bedömning i mer avse- värd mån avviker från vad Marknadsdomstolen anser böra utdömas, kan det dock finnas anledning för Marknadsdomstolen att överväga en ändring av tingsrättens avgörande. Prövningstillstånd skall naturligtvis också meddelas om frågan om beloppet har prejudikat- värde.TPF77FPT

Många mål som överklagas till Marknadsdomstolen är omfat- tande och komplicerade. I sådana mål kan det ibland vara svårt att vid tillståndsprövningen tillförlitligt bedöma om målet är rätt avgjort eller inte. Det är bl.a. av rättssäkerhetsskäl angeläget att prövningstillstånd bör kunna meddelas inte bara när det finns en konkret anledning att betvivla riktigheten av tingsrättens avgö- rande utan också i vissa andra fall där tingsrättens avgörande fram-

75TP PT Se t.ex. Lagrådet i prop. 1996/97:131 s 185 och Ds 2001:36 s 74

76TP PT Detta är den centrala tillståndsgrunden i prövningstillståndssystemet i hovrätt (prop. 2004/05:131 s 184).

77TP PT Jfr Ds 2001:36 s 85 f

359

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

står som svårbedömt. Prövningstillstånd bör således kunna med- delas om det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av tingsrättens avgörande.TPF78FPT I mål med mycket omfattande bevisning, t.ex. om huvudförhandlingen i tingsrätten har pågått i veckor eller månader, bör ett prövningstillstånd i många fall kunna meddelas utan att Marknadsdomstolen tar del av bandupptagningar eller förhörsutskrifter. I sådana fall torde det typiskt sett krävas att målet tas upp till prövning för att tingsrät- tens överväganden i sakfrågorna skall kunna bedömas på ett rätt- visande sätt.TPF79FPT

Med hänsyn till att Marknadsdomstolen också får anses ha till uppgift att vaka över att tingsrätten handlägger ärenden och mål enligt konkurrenslagen på ett formellt riktigt sätt behöver Mark- nadsdomstolen kunna meddela prövningstillstånd också när ett formellt fel av allvarlig art har begåtts vid handläggningen i tings- rätten. Det bör således även finnas en tillståndsgrund som avser extraordinära fall.

Sammantaget anser vi att samma dispensgrunder som i hovrätt bör gälla i Marknadsdomstolen. Domstolen skall således meddela prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämp- ningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatdispens), det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som tings- rätten har kommit till (ändringsdispens), det inte utan att pröv- ningstillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till (granskningsdispens) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinär dis- pens). Med beaktande härav bör den av riksdagen antagna lagen om ändring i konkurrenslagen utgå. Därmed kommer vad som sägs om prövningstillstånd i hovrätten i 49, 50 och 52 kap. rätte- gångsbalkenTPF80FPT samt 39 § lagen om domstolsärendenTPF81FPT att gälla även Marknadsdomstolen.

78TP PT Det kan hända att Marknadsdomstolen behöver ta del av materialet från förhören i tingsrätten för att kunna avgöra om det vid tillståndsprövningen går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till. Om förhörsutskrifter eller bandupptagningar av någon anledning inte går att uppbringa och det överklagade avgörandet inte innehåller en tillräckligt utförlig redovisning av sådana förhörsutsagor som tingsrätten lagt till grund för avgörandet, torde Marknadsdomstolen i många fall ha att meddela prövningstillstånd. För att det på grundval av banduppspelning eller förhörsutskrifter skall vara möjligt att bedöma tingsrättens bevisvärdering krävs det förstås ofta, särskilt om bevisningen är omfattande, att tingsrättsavgörandet innehåller domskäl som närmare redovisar hur tingsrätten har resonerat i sakfrågan (jfr a a s 131).

79TP PT Jfr a st

80TP PT I den lydelse som antagits av riksdagen men ännu inte trätt i kraft (se prop. 2004/05:131). 81TP PT I den lydelse som antagits av riksdagen men ännu inte trätt i kraft (se a a).

360

SOU 2006:99

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

Ett system med prövningstillstånd i Marknadsdomstolen innebär att det kommer att finnas ett behov av information från domstolen bl.a. om grunderna för prövningstillstånd och hur en fråga om prövningstillstånd behandlas i domstolen.TPF82FPT

8.4.4Partiellt prövningstillstånd

Partiellt prövningstillstånd bör kunna meddelas beträffande en sådan del av tingsrättens beslut eller dom vars utgång inte kan påverka avgörandet i övrigt.

Som redovisats tidigare kan Högsta domstolen begränsa pröv- ningstillståndet till att gälla del av ett mål eller en viss fråga i målet. I motiven har påtalats att denna ordning lämpar sig väl för en pre- judikatinstans men att den torde vara mindre förenlig med en dom- stols uppgift att korrigera felaktiga avgöranden.TPF83FPT Vid prövning av konkurrensmål är i allmänhet marknadsfrågor och ekonomiska avvägningar av betydelse och samspelar vid bedömningen av rekvi- siten i konkurrenslagens materiella bestämmelser. I konkurrensmål kan det således vara svårt att begränsa prövningstillståndet till att gälla del av ett mål eller en viss fråga. För det fall prövningstillstån- det begränsas, blir det dessutom svårt att undvika att stora delar av målet ändå måste komma upp till bedömning. Det är därför tvek- samt om ordningen i Högsta domstolen med partiellt prövnings- tillstånd kan anses särskilt ändamålsenlig och effektiv för konkur- rensmål.TPF84FPT Däremot bör Marknadsdomstolen kunna meddela ett partiellt prövningstillstånd för en del av ett beslut eller en dom vars utgång inte påverkar övriga delar av det överklagande avgörandet. I ett mål om konkurrensskadeavgift bör prövningstillståndet kunna begränsas till frågan om t.ex. eftergift eller nedsättning av konkurrens- skadeavgiften. Prövningstillstånd bör vidare kunna inskränkas till rättegångskostnadsfrågan.TPF85FPT Sammantaget anser vi att de regler om

82TP PT Se bl.a. a a s 198

83TP PT SOU 1995:124 s 187 f och prop. 2004/05:131 s 187 ff. I förarbetena har dock påtalats att för det fall prövningstillstånd införs i ledet mellan hovrätt och Högsta domstolen beträf- fande de domar och beslut som enligt nuvarande regler är undantagna från kravet på pröv- ningstillstånd bör i huvudsak samma dispensgrunder införas som föreslagits för hovrätterna och eftersom Högsta domstolen är sista instans bör vidare nuvarande regler om partiellt prövningstillstånd i Högsta domstolen även gälla dessa domar och beslut (a SOU s 196).

84TP PT Jfr MD 2004:21

85TP PT Jfr SOU 1995:124 s 190

361

Bör prövningstillstånd införas i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen?

SOU 2006:99

partiellt prövningstillstånd som kommer att tillämpas av hovrätt bör gälla även i Marknadsdomstolen.

8.4.5Marknadsdomstolens sammansättning vid tillståndsprövning

I enklare fall bör Marknadsdomstolens ordförande ensam kunna meddela prövningstillstånd som inte är begränsat till en viss del av ärendet eller målet, däremot inte besluta att prövningstill- stånd inte skall meddelas.

En ensam domare i hovrätten får, om frågan är enkel, bevilja pröv- ningstillstånd som inte är begränsat till en viss del av målet.TPF86FPT Att fallet skall vara enkelt innebär att domaren skall arbeta med en väl tilltagen säkerhetsmarginal.TPF87FPT

Det kan i Marknadsdomstolen finnas ärenden och mål enligt konkurrenslagen där det är så enkelt att se att prövningstillstånd skall beviljas att kollegialiteten inte har något egentligt värde. Vi anser därför att även Marknadsdomstolens ordförande i enklare fall bör kunna meddela prövningstillstånd. Däremot bör han eller hon inte kunna besluta att sådant tillstånd inte skall meddelas. Lagen om marknadsdomstol m.m. bör således ändras på så sätt att Mark- nadsdomstolens ordförande får, om frågan är enkel, meddela pröv- ningstillstånd som inte är begränsat till en viss del av ärendet eller målet. Rent lagtekniskt bör detta ske genom en hänvisning till motsvarande bestämmelse i rättegångsbalken.

86TP PT Bestämmelsen har antagits av riksdagen men ännu inte trätt i kraft. Önskemålet om en snabb handläggning måste vägas mot att tillståndsprövningen skall tillgodose högt ställda rättssäkerhetskrav. Ett beslut om att inte meddela prövningstillstånd kan ofta vara av stor betydelse för den enskilde. Normalt bör därför flera domare delta i ett sådant beslut. Saken ställer sig emellertid annorlunda om beslutet går i en för klaganden positiv riktning. Genom att begränsa förslaget till beviljande av prövningstillstånd markeras närmast på vilket sätt frågan bör vara enkel (prop. 2004/05:131 s 195).

87TP PT Ds 2001:36 s 121. Det finns redan i dag flera exempel på att en fråga eller ett mål som är av enkel beskaffenhet kan avgöras av färre antal ledamöter än vad som normalt föreskrivs (se t.ex. 1 kap. 3 a § och 3 kap. 6 § rättegångsbalken). I tidigare lagstiftningsärende har uttalats att uttrycket ”enkel beskaffenhet” visserligen lämnar utrymme för tolkning men att det med förtroende kan överlämnas till den enskilde domaren att, med ledning av en allmänt hållen regel av angiven innebörd, avgöra frågan om rättens sammansättning, jfr prop. 1988/89:95 s 60 och 1996/97:133 s 44 (prop. 2004/05:131 s 195).

362

9 Åtaganden från företag

9.1Inledning

Enligt artikel 5 i förordning nr 1/2003 skall de nationella konkur- rensmyndigheterna vara behöriga att i enskilda ärenden tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. De får för detta ändamål på eget initiativ eller till följd av ett klagomål kräva att en överträdelse skall upphöra, förordna om interimistiska åtgärder, godta åtagan- den, ålägga böter, förelägga viten eller ålägga andra påföljder som föreskrivs i den nationella lagstiftningen.TPF1FPT

I uppräkningen i artikel 5 nämns bl.a. åtaganden från företag. Med anledning härav infördes i konkurrenslagen en ny bestäm- melse, som trädde i kraft den 1 juli 2004, och som ger Konkurrens- verket möjlighet att godta åtaganden från ett företag som lämnas i samband med att verket utreder om företaget överträder förbuds- bestämmelserna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Med tanke på vikten av rättslikhet mellan EG-rätten och nationell konkurrens- rätt infördes även en möjlighet för Konkurrensverket att godta åta- ganden i förhållande till 6 och 19 §§ konkurrenslagen.TPF2FPT

Enligt våra direktiv skall vi överväga om det på grund av EG- reglernas utformning finns anledning att ändra konkurrenslagens bestämmelse om åtaganden och, om så är fallet, föreslå det.TPF3FPT

1TP PT Enligt artikel 5 får de nationella konkurrensmyndigheterna, om de på grundval av de uppgifter som de förfogar över finner att villkoren för ett förbud inte är uppfyllda, besluta om att det inte finns skäl för dem att ingripa.

2TP PT Prop. 2003/04:80 s 100

3TP PT Dir. 2005:75 s 1 f

363

Åtaganden från företag

SOU 2006:99

9.2EG-rätten

9.2.1Inledning

Som nämnts tidigare innebär moderniseringsreformen bl.a. en övergång från ett system med möjlighet till förhandskontroll till ett system som förlitar sig på efterhandskontroll.

Förordning nr 1/2003 innehåller dock ett undantag från syste- met med efterhandskontroll. Kommissionen kan nämligen enligt artikel 10 i undantagsfall fatta ett beslut av förklarande natur om icke-tillämplighet av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget när det all- männa gemenskapsintresset så kräver. Ett sådant beslut skall med- delas i syfte att klargöra rättsläget och säkerställa en enhetlig rättstillämpning inom EU, i synnerhet beträffande nya typer av avtal eller förfaranden som inte har prövats i rättspraxis och admi- nistrativa förfaranden.TPF4FPT

De nationella myndigheterna har inte fått behörighet att med- dela beslut enligt artikel 10. Däremot kan nationella myndigheter och domstolar i beslut och domar ha anledning att uttala sig om innebörden av EG-rättens materiella regler när man avgör ett ärende eller ett mål.TPF5FPT

9.2.2Åtaganden från företag

Bestämmelsen i konkurrenslagen om åtaganden har utformats efter mönster av artikel 9 i förordning nr 1/2003.TPF6FPT Artikeln har följande lydelse.

Åtaganden

1.När kommissionen avser att fatta ett beslut om att en överträdelse skall upphöra och de berörda företagen erbjuder åtaganden för att un- danröja de betänkligheter som kommissionen har delgivit dem i sin preliminära bedömning, får kommissionen genom beslut göra dessa åtaganden bindande för företagen. Ett sådant beslut får fattas för en bestämd period och skall fastställa att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa.

2.Kommissionen får på begäran eller på eget initiativ ta upp förfaran- det på nytt

a)om de sakförhållanden som låg till grund för beslutet har ändrats i något väsentligt avseende,

4TP PT Skäl 14 i ingressen till förordning nr 1/2003 5TP PT Jfr t.ex. prop. 2003/04:80 s 78

6TP PT Se t.ex. a a s 142

364

SOU 2006:99

Åtaganden från företag

b)om de berörda företagen åsidosätter sina åtaganden, eller

c)om beslutet grundar sig på ofullständiga, oriktiga eller vilsele- dande uppgifter som parterna har lämnat.

Av artikeln följer att kommissionen får godta åtaganden från före- tag som enligt kommissionens preliminära bedömning överträder någon av förbudsbestämmelserna i EG-fördraget. Situationen är alltså den att det finns ett avtal eller förfarande som kommissionen sätter i fråga. Det åtagande som företaget erbjuder undanröjer där- vid de negativa effekterna på konkurrensen i sådan utsträckning att kommissionen inte längre finner skäl att ingripa mot avtalet eller förfarandet.

Kommissionen får göra åtagandet bindande, och ett sådant beslut utesluter i princip en mera utförlig beslutsmotivering. I besluten om åtaganden bör det fastställas att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa utan att det i beslutet dras någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker.TPF7FPT Kommissionen skall således inte göra någon analys av om en överträdelse förelåg innan åtagandena lämnades eller om det före- ligger en överträdelse därefter.

Beslut om åtaganden är inte lämpliga i ärenden där kommissio- nen har för avsikt att ålägga böter. Kommissionen får emellertid ålägga ett företag böter, om det uppsåtligen eller av oaktsamhet inte iakttar ett åtagande som gjorts bindande genom ett beslut. Kommissionens beslut om åtagande binder inte medlemsstaternas konkurrensmyndigheter eller domstolar.TPF8FPT

9.3Gällande svensk rätt

9.3.1Inledning

Som nämnts tidigare har moderniseringsreformen medfört ändringar även i konkurrenslagen. Bl.a. har den svenska förhands- kontrollen slopats efter mönster från EG-rätten. Av motiven till konkurrenslagen framgår att en svensk förhandskontroll skulle kunna komma att motverka en effektiv resursallokering inom nät- verket ECN samt störa systemets funktion. Enligt regeringen bör inte heller någon motsvarighet till artikel 10 i förordning nr 1/2003 finnas i konkurrenslagen. Att för svenskt vidkommande införa en

7	PT A a s 100 och skäl 13 i ingressen till förordning nr 1/2003
TP
8	PT Artikel 23.2 c i förordning nr 1/2003 och skäl 13 i ingressen till förordning nr 1/2003
TP

365

Åtaganden från företag

SOU 2006:99

ny modell som i princip har karaktären av icke-ingripandebesked skulle, även om den reserverades för undantagssituationer, mot- verka reformens syfte.TPF9FPT

9.3.2Åtaganden enligt 23 a § konkurrenslagen

Inledning

Moderniseringsutredningen prövade i ett delbetänkandeTPF10FPT om Kon- kurrensverket borde få behörighet att, liksom kommissionen, göra åtaganden från företag bindande. Utredningen föreslog att Kon- kurrensverket, om verket misstänker att ett företag överträder någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG- fördraget, skall få godta ett åtagande från företaget att vidta åtgär- der som är ägnade att undanröja misstankarna.TPF11FPT Om verket godtog ett åtagande, var det enligt utredningen inte längre aktuellt för Konkurrensverket att besluta om ett åläggande.TPF12FPT Regeringen, som anslöt sig till moderniseringsutredningens överväganden i denna del, upprättade en lagrådsremiss.

Lagrådet anförde bl.a. följande.TPF13FPT Den föreslagna bestämmelsen om frivilliga åtaganden sägs i remissprotokollet ha utformats efter mönster av artikel 9 i förordning nr 1/2003. Bestämmelsen har dock fått ett annorlunda innehåll än motsvarande regel i artikel 9. Enligt förslaget kan Konkurrensverket initiera frågan om ett åta- gande redan när verket misstänker en överträdelse, medan utgångs- punkten i artikel 9 är att kommissionen avser att fatta ett beslut om att en överträdelse skall upphöra. I föreslagen bestämmelse sägs emellertid också att Konkurrensverkets möjlighet att godta ett åta- gande kan komma i fråga i stället för att meddela ett åläggande för företaget att upphöra med överträdelsen. Skrivningen kan uppfattas så att verket kan godta ett åtagande endast i de fall ett åläggande

9TP PT Prop. 2003/04:80 s 77 f

10TP PT SOU 2003:73

11TP PT Utredningen föreslog att 23 § andra stycket konkurrenslagen skulle ha följande lydelse. “Om Konkurrensverket misstänker att ett företag överträder något av förbuden och företaget åtar sig att vidta åtgärder som är ägnade att undanröja misstankarna, får verket godta åtagandet i stället för att meddela ett åläggande enligt första stycket. Verkets beslut får avse en bestämd tid.” Vidare föreslog utredningen att 23 a § konkurrenslagen skulle ha följande lydelse. “Konkurrensverket får återkalla ett beslut enligt 23 § andra stycket om 1. de omständigheter som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende, 2. de som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet, eller 3. beslutet grundades på oriktiga eller vilseledande uppgifter.”

12TP PT SOU 2003:73 s 217

13TP PT Prop. 2003/04:80 s 220 f

366

SOU 2006:99

Åtaganden från företag

annars hade kommit i fråga. Enligt vad som upplysts under före- dragningen är avsikten med förslaget att verket inte i onödan skall behöva belastas med tidskrävande utredningar när verket sätter i fråga ett avtal eller förfarande. I linje därmed bör Konkurrensverket kunna godta ett åtagande på ett tidigt stadium. Förordning nr 1/2003 synes inte innebära något hinder mot en sådan ordning.

Bestämmelserna om åtaganden och om återkallelse av ett beslut att godta åtaganden utformades med beaktande av lagrådets syn- punkter och i enlighet med lagrådets förslag.

Nuvarande ordning

Som redovisats tidigare får Konkurrensverket ålägga företag att upphöra med överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkur- renslagen och i EG-fördraget. Verket har dessutom getts möjlighet att godta åtaganden från företag. Bestämmelsen finns i 23 a § kon- kurrenslagen och har följande lydelse.

Har fråga uppkommit om ett företag överträder något av de förbud som avses i 23 § första stycket får Konkurrensverket, om företaget åtar sig att vidta åtgärder som medför att verket inte längre ifrågasätter att någon överträdelse föreligger, besluta att godta åtagandet. Verkets beslut får avse en bestämd tid. Så länge beslutet gäller får verket i de avseenden åtagandet omfattar inte meddela något åläggande enligt 23 § första stycket.

Konkurrensverket får återkalla ett beslut enligt första stycket om

1.de omständigheter som låg till grund för beslutet har förändrats i något väsentligt avseende,

2.den som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet, eller

3.beslutet grundades på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna har lämnat.

Konkurrensverket får således, i de fall ett företag åtar sig att vidta åtgärder som medför att verket inte längre sätter i fråga att någon överträdelse föreligger, besluta att godta åtagandet. Ett beslut att godta ett åtagande innebär att Konkurrensverket beslutar på det sätt som företaget begärt. Företagets syfte med åtagandet är att undvika att verket meddelar ett åläggande mot företaget.

I motiven till konkurrenslagen har regeringen påtalat att något särskilt krav på motivering av Konkurrensverkets beslut om att godta ett åtagande inte bör ställas upp. Enligt regeringen borde en förnuftig tillämpning av förvaltningslagens regler kunna tillfreds-

367

Åtaganden från företag

SOU 2006:99

ställa kravet på såväl rättssäkerhet som behovet av smidighet i för- farandet. I många fall torde det vara tillräckligt att verket kortfattat och översiktligt redovisar de överväganden som föranlett Konkur- rensverket att godta det föreslagna åtagandet.TPF14FPT

Konkurrensverkets beslut om att godta ett åtagande är bindande för såväl verket som företaget. Det innebär att Konkurrensverket inte kan ingripa mot ett förfarande som ryms inom vad som godta- gits, annat än om förutsättningarna för återkallelse av åtagandet är uppfyllda. Följderna av att företaget inte står vid sitt åtagande framgår också av bestämmelsens andra stycke. Som nämnts tidigare får ett åtagande förenas med vite.TPF15FPT

Bestämmelsen i konkurrenslagen om den särskilda talerätten är tillämplig även i de fall då Konkurrensverket har godtagit ett åta- gande från ett företag. Ett företag som berörs av den ifrågasatta överträdelsen kan alltså väcka talan vid Marknadsdomstolen. Talan får i dessa fall avse förfarandet med de ändringar som följer av åta- gandet och innefatta ett påstående om att detta alltjämt utgör en överträdelse av någon förbudsbestämmelse i konkurrenslagen eller i EG-fördraget. Marknadsdomstolen har således att pröva avtalet eller förfarandet med beaktande av godtagna åtaganden.

I motiven till konkurrenslagen har påtalats att, när det gäller den närmare regleringen av Konkurrensverkets beslut om att godta ett åtagande enligt 23 a § konkurrenslagen, förebild kan sökas i förfa-

14TP PT A a s 101. Frågan hur Konkurrensverket bör motivera beslut om godtagande av åtaganden från företag har diskuterats utförligt i motiven till konkurrenslagen. I denna del har reg- eringen anfört bl.a. följande. Huvudregeln i förvaltningslagen om motiveringsskyldighet bör vara tillämplig på beslut av Konkurrensverket om att godta åtaganden. Förordning nr 1/2003 synes inte lägga hinder i vägen för en sådan ordning. Företagens rättssäkerhet främjas också om verket i beslutet redovisar vad överträdelsen bestått i. Därigenom underlättas också kontrollen över myndighetens maktutövning. Ett system som tog större hänsyn till företa- gens intresse av att få motiverade beslut skulle emellertid kunna medföra nackdelar för före- tagen. Det skulle t.ex. kunna förlänga handläggningstiderna. Vidare skulle sådana motiverade beslut kunna komma att åberopas mot företaget i en skadeståndsprocess. Ju mer utförligt ett sådant beslut är, desto större nackdel kan det ha för företaget i processen. Det skulle dock självfallet vara till fördel för vissa andra företag, nämligen företag som begär skadestånd. Det finns således både fördelar och nackdelar med motiverade beslut. Dock innebär förordning- ens reglering en typ av summariskt förfarande, som torde ha övervägande fördelar för såväl företagen som Konkurrensverket. Något särskilt krav på motivering bör därför inte uppstäl- las vid beslut om godtagande av ett åtagande. En förnuftig tillämpning av förvaltningslagens regler borde kunna tillfredsställa såväl kravet på rättssäkerhet som behovet av smidighet i förfarandet. I många fall torde det vara tillräckligt att Konkurrensverket kortfattat och översiktligt redovisar de överväganden som föranlett verket att godta det föreslagna åtagan- det.

15TP PT Av avsnitt 6.4.3 framgår att vi föreslår att Konkurrensverket skall kunna förena åtaganden med vite.

368

SOU 2006:99

Åtaganden från företag

randet vid åtaganden i samband med prövningen av företagskon- centrationer.TPF16FPT

9.4Överväganden och förslag

23 a § första stycket konkurrenslagen bör ändras på så sätt att det av bestämmelsen klart framgår att den rättsliga följden av att Konkurrensverket godtar ett åtagande endast är att verket, med hänsyn till åtagandet som lämnats, inte längre finner anledning att ingripa mot det aktuella förfarandet.

Kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter skall tillämpa gemenskapens konkurrensregler i nära samarbete. I för- ordning nr 1/2003 finns bestämmelser om samarbetet mellan kom- missionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter.TPF17FPT Senast 30 dagar innan en nationell konkurrensmyndighet fattar ett beslut om t.ex. att godta åtaganden skall myndigheten underrätta kom- missionen. I samband med en sådan underrättelse från Konkur- rensverket har kommissionen uppmärksammat att verket i ett beslut inte längre hävdade att en överträdelse förelåg. Enligt kom- missionen skulle detta kunna anses utgöra ett förhandsbesked, eftersom Konkurrensverket i beslutet konstaterade att det under- sökta förfarandet inte innebar en överträdelse av förbudsbestäm- melserna i EG-fördraget. Kommissionen har satt i fråga om detta kan anses förenligt med förordning nr 1/2003, då det inte är möj- ligt för nationella konkurrensmyndigheter att meddela förhandsbe- sked. Enligt kommissionen bör därför ytterligare överväganden göras i fråga om lydelsen av 23 a § konkurrenslagen för att garan- tera dess överensstämmelse med EG-rätten.TPF18FPT

Mot denna bakgrund och på grund av de problem som kan komma att uppstå inom ramen för nätverkssamarbetet finns det, enligt våra direktiv, skäl att se över utformningen av 23 a § konkur- renslagen. Vi skall mot bakgrund av vad kommissionen anfört om den nuvarande lydelsen av bestämmelsen pröva om det finns anled- ning att ändra lydelsen.TPF19FPT

16TP PT Prop. 2003/04:80 s 102, se även kap. 10 17TP PT Artikel 11 i förordning nr 1/2003

18TP PT Dir. 2005:75 s 7

19TP PT A st

369

Åtaganden från företag

SOU 2006:99

Innebörden av bestämmelsen om åtaganden är att det finns ett avtal eller ett förfarande som konkurrensmyndigheten sätter i fråga och att det åtagande som företaget erbjuder undanröjer de negativa effekterna på konkurrensen som kan uppstå genom det avtal eller det förfarande som konkurrensmyndigheten preliminärt har bedömt som förbjudet. Enligt ingressen till förordning nr 1/2003 bör det i beslut om åtagande fastställas att det inte längre finns något skäl att ingripa från kommissionens sida utan att det dras någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker.TPF20FPT I moderniseringsutredningens direktiv har regeringen också uttalat att beslut om att göra åtaganden bindande enligt förordning nr 1/2003 i princip utesluter en mera utförlig beslutsmotivering då beslutet inte kommer att innehålla någon analys av om en över- trädelse förelåg innan åtagandena lämnades eller om det föreligger en överträdelse därefter.TPF21FPT Vidare har regeringen i motiven till konkurrenslagen framhållit att Konkurrensverket skall kunna godta ett åtagande på ett tidigt stadium, och att avsikten med bestämmel- sen om åtaganden är att verket inte i onödan skall behöva belastas med tidskrävande utredningar när Konkurrensverket sätter i fråga ett avtal eller ett förfarande.

Konkurrenslagen har utformats med EG-rätten som förebild. I materiellt hänseende skall konkurrenslagen, så långt som möjligt, likna EG-rättens konkurrensregler. Innebörden av bestämmelsen om åtaganden från företag torde vara att företagen kan föreslå åtgärder som kan avhjälpa konkurrensproblemet och, om åtgär- derna bedöms tillräckliga, att konkurrensmyndigheten då avstår från ett ingripande. Att i beslutet närmare redogöra för vad över- trädelsen bestått i torde strida mot tanken med bestämmelsen, nämligen att skapa en effektiv och ändamålsenlig ordning för att genom samförståndslösningar snabbt och enkelt undanröja kon- kurrensproblem. Med hänsyn till att det är fråga om ett slags summariskt förfarande framstår det som såväl olämpligt som kont- raproduktivt att verket i beslutet på något sätt tillkännager sin uppfattning om hur det påtalade avtalet eller förfarandet förhåller sig till konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser. Därtill kommer, som kommissionen påpekat, att det enligt gällande rätt inte är möjligt för nationella konkurrensmyndigheter att såvitt avser gemenskapens förbudsbestämmelser ge några som helst för- handsbesked. Det finns i och för sig inget som hindrar Konkur-

20TP PT Skäl 13 i ingressen till förordning nr 1/2003 21TP PT Dir. 2003:2 s 9

370

SOU 2006:99

Åtaganden från företag

rensverket från att lämna förhandsbesked avseende förbudsbe- stämmelserna i konkurrenslagen. Varje form av formella besked från Konkurrensverket binder emellertid resurser hos verket som skulle kunna användas för andra insatser.

På anförda skäl anser vi således, i likhet med kommissionen, att bestämmelsen i 23 a § första stycket konkurrenslagen är olyckligt formulerad. Bestämmelsen bör ändras på så sätt att det klart fram- går att den rättsliga följden av att Konkurrensverket godtar ett åta- gande endast är att verket, med hänsyn till de åtaganden som läm- nats, inte längre finner anledning att ingripa mot det aktuella förfarandet. På så sätt får bestämmelsen anses uppfylla de krav som ställs av förordning nr 1/2003, nämligen att man av beslutet inte skall kunna dra någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker.

371

10 Företagskoncentrationer

10.1Inledning

Som nämnts tidigare antog rådet i januari 2004 en ny koncentra- tionsförordning. Förordning nr 139/2004 tillämpas från och med den 1 maj 2004.

Enligt våra direktiv skall vi, med anledning av EG:s nya koncent- rationsförordning, se över konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentrationer och föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som vi bedömer motiverade. Vi skall särskilt analy- sera frågor som rör substanstest, effektivitetsvinster, behandling av accessoriska begränsningar, svenska myndigheters bistånd till kommissionen i samband med inspektioner samt anmälan om företagskoncentration.TPF1FPT

Av våra direktiv framgår vidare att EG:s nya koncentrations- förordning kan innebära att det svenska regelverket behöver ändras även i andra avseenden för att uppnå önskad rättslikhet mellan EG- rätten och det svenska regelverket eller av andra skäl. Det står oss därför fritt att ta upp sådana ytterligare frågor som vi anser behöver övervägas samt föreslå de ändringar av regelsystemet som vi bedö- mer motiverade.

10.2Nuvarande regler i konkurrenslagen

10.2.1Inledning

Särskilda lagbestämmelser för kontroll av företagsförvärvTPF2FPT infördes i den svenska konkurrenslagstiftningen genom 1982 års kon- kurrenslag. Huvudprincipen var att förvärv skulle bedömas efter i

1TP PT Dir. 2004:128 s 1

2TP PT Det tidigare gällande begreppet företagsförvärv har sedan den 1 april 2000 ersatts av det EG-rättsliga begreppet företagskoncentration.

373

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

huvudsak samma kriterier och i samma judiciella form som andra konkurrensbegränsningar. De regler som gällde för prövning av företagsförvärv var således avsedda att verka inom ramen för ett enhetligt system för bedömning av konkurrensbegränsningar som föranledde skadlig verkan. För att skadlig verkan skulle föreligga krävdes dels att konkurrensbegränsningen innebar negativa följder för prisbildningen, effektiviteten inom näringslivet eller annans näringsutövning, dels att konkurrensbegränsningen från allmän synpunkt framstod som otillbörlig. Vidare krävdes att närings- idkaren genom förvärvet fick eller förstärkte en dominerande ställ- ning på marknaden.

Regelsystemet för kontroll av företagsförvärv överfördes med vissa justeringar i huvudsak oförändrat till 1993 års konkurrenslag. Till skillnad mot den äldre lagen gäller en obligatorisk anmälnings- skyldighet för vissa större företagsförvärv. Vidare har rekvisitet dominerande ställning getts en något annorlunda mening än tidi- gare. I prövningen har också efter förebild från EG-rätten införts ett konkurrenstest.TPF3FPT

Den 1 april 2000 anpassades konkurrenslagens regler om före- tagsförvärv än mer till EG:s motsvarande regler, och förvärvs- begreppet ersattes av det EG-rättsliga begreppet koncentration. I motiven framhöll regeringen att det är av stort värde att de svenska reglerna utformas i nära överensstämmelse med EG-rätten och att praxis från EG:s domstolar skall ha betydelse för tolkningen av konkurrenslagens bestämmelser. Vidare kan, enligt regeringen, närmare vägledning för tolkningen av de svenska reglerna fås i kommissionens tillkännagivanden på koncentrationsområdet.TPF4FPT

10.2.2Begreppet företagskoncentration

Begreppet företagskoncentration definieras i konkurrenslagen.TPF5FPT Bestämmelsen har följande lydelse.

Med en företagskoncentration enligt denna lag avses

1.att två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller

2.att antingen en eller flera personer, som redan kontrollerar minst ett företag, eller också ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav.

3TP PT Se bl.a. prop. 1998/99:144 s 24

4TP PT A a s 44 och 49

5TP PT 34 § konkurrenslagen

374

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en företags- koncentration enligt första stycket 2.

Begreppet företagskoncentration inbegriper således företagssamman- slagningar (fusioner), förvärv av företag eller del av företag och bil- dandet av vissa gemensamma företag. Även förändringar i ägarstruktur eller kontrollmekanismer (t.ex. aktieägaravtal) kan utgöra en företags- koncentration.TPF6FPT

Av motiven framgår att med begreppet företagskoncentration avses endast sådana transaktioner som medför en varaktig föränd- ring av de berörda företagens struktur.TPF7FPT

Från konkurrenslagens tillämpningsområde undantas koncentra- tioner inom en koncern. Detta följer av principen om en ekonomisk enhet. Den innebär att åtgärder eller förfaranden inom en sådan enhet över huvud taget inte omfattas av konkurrensreglerna.TPF8FPT

10.2.3Kontrollområdet

I motiven till konkurrenslagen framhålls att kontroll av företags- koncentrationer bör ses som en undantagsåtgärd, och att bara vissa större koncentrationer bör kunna bli föremål för prövning.TPF9FPT För att identifiera de transaktioner som kan medföra effekter på konkurrens- situationen på marknaden och samhällsekonomin tillämpas tröskel- värden i form av företagens omsättning. Med omsättning avses de berörda företagens sammanlagda omsättning och således inte endast omsättningen inom de verksamhetsområden som direkt berörs av koncentrationen.

Företag med viss omsättning är skyldiga att anmäla en kon- centration till Konkurrensverket. Anmälningsskyldighet föreligger, om de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning före- gående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor och minst två av företagen var för sig har haft en omsättning i Sverige föregående räkenskapsår som överstiger 100 miljoner kronor.TPF10FPT

6TP PT Wetter m.fl. s 653

7TP PT Prop. 1998/99:144 s 87

8TP PT Principen om en ekonomisk enhet har inte kommit till uttryck i konkurrenslagen. Av motiven till lagen framgår att den närmare gränsdragningen för när denna princip är till- lämplig får överlämnas till rättstillämpningen och att EG-rätten skall vara vägledande, prop. 1992/93:56 s 72.

9TP PT A a s 40

10TP PT 37 § första stycket konkurrenslagen

375

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

Om det är påkallat av särskilda skäl, får Konkurrensverket ålägga en part i en företagskoncentration att anmäla koncentrationen, om de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning före- gående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor. Ett sådant åläggande kan vara aktuellt när ett redan starkt företag undan för undan köper upp mindre konkurrenter (successiva för- värv) eller när ett starkt företag på en koncentrerad marknad köper upp en nyetablerad konkurrent för att hindra denne att konkurrera med förvärvaren.TPF11FPT En part och andra medverkande i en företags- koncentration kan även frivilligt anmäla en koncentration, om de berörda företagen tillsammans har haft en omsättning föregående räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor.TPF12FPT

10.2.4Förbud mot företagskoncentrationer

Bestämmelsen om förbud mot företagskoncentrationer

I konkurrenslagen regleras närmare när en företagskoncentration skall förbjudas. En koncentration som omfattas av anmälningsskyldighet eller som har anmälts frivilligt får på talan av Konkurrensverket för- bjudas av Stockholms tingsrätt. Koncentrationen skall förbjudas, om den skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, och ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsido- sätts.TPF13FPT

Det avgörande för en koncentrationsprövning är om företagskon- centrationen leder till ett väsentligt minskat konkurrenstryck. Som nämnts tidigare anses ett ingripande mot en koncentration vara en undantagsåtgärd. Förbud förutsätts bli aktuellt endast i samband med vissa större företagskoncentrationer och när dessa i ett lång- siktigt perspektiv kan leda till mer påtagligt skadliga effekter.

11TP PT Prop. 1996/97:82 s 10 f

12TP PT 37 § andra stycket konkurrenslagen

13TP PT 34 a § konkurrenslagen

376

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

Dominansbegreppet

En av förutsättningarna för att kunna ingripa mot en företags- koncentration är att den skapar eller förstärker en dominerande ställning. Begreppet dominerande ställning har i princip samma innebörd som enligt bestämmelsen om förbud mot missbruk av en dominerande ställning.

Prövningen enligt de båda bestämmelserna har emellertid olika utgångspunkter. Enligt förbudsbestämmelsen prövas om ett före- tag har missbrukat en dominerande ställning, medan det enligt koncentrationsbestämmelsen skall bedömas om en transaktion skapar eller förstärker en dominerande ställning. Utgångspunkten för analysen vid koncentrationskontrollen är företagens samman- lagda marknadsinflytande, och prövningen är framför allt framåtriktad.

En dominerande ställning kan beskrivas som en stark ekonomisk ställning hos ett företag som gör det möjligt för företaget att hindra att effektiv konkurrens upprätthålls på marknaden genom att medge företaget att i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. Vid bedömningen av om en dominerande ställning föreligger är företa- gets marknadsandel en viktig omständighet. En hög marknadsandel får mindre betydelse, om företaget möter konkurrens från ett eller flera andra företag med stora marknadsandelar.TPF14FPT

För att kunna avgöra om en företagskoncentration skapar eller förstärker en dominerande ställning måste den relevanta markna- den (produktmarknaden och den geografiska marknaden) avgrän- sas. Det är alltså koncentrationens påverkan på den relevanta marknaden som bedöms. I den meningen gäller samma marknads- begrepp som vid tillämpningen av förbudsbestämmelserna i kon- kurrenslagen och i EG-fördraget. En skillnad i förhållande till för- budsbestämmelserna är dock att det vid koncentrationsprövningen krävs, för att en företagskoncentration skall kunna förbjudas, att den skapar eller förstärker en dominerande ställning på den svenska marknaden eller en avsevärd del av den. Med avsevärd del av landet avses t.ex. ett län eller ett landskap. Även en storstadsregion kan anses utgöra en avsevärd del av den svenska marknaden.TPF15FPT

14TP PT Prop. 1998/99:144 s 28

15TP PT A a s 29

377

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

Väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens

För att ett ingripande mot en företagskoncentration skall kunna ske krävs förutom att koncentrationen skapar eller förstärker en dominerande ställning att denna ställning väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens på den svenska marknaden eller en väsentlig del av den. Bedömningen av företagskoncentrationens eventuella negativa effekter på konkurrensen sker genom ett konkurrenstest. Testet innebär att en sammanvägd bedömning skall göras av kon- centrationens påverkan på konkurrensen på marknaden. Omstän- digheter av betydelse vid denna prövning är bl.a. marknadens struktur, de berörda företagens marknadsställning och deras eko- nomiska och finansiella styrka, förekomsten av faktisk eller poten- tiell konkurrens och rättsliga och andra hinder för inträde på mark- naden. Dessa omständigheter griper delvis in i och sammanfaller med de bedömningsfaktorer som är av intresse vid dominans- prövningen. Någon tydlig skiljelinje mellan dominansprövningen och konkurrenstestet går inte att dra.TPF16FPT

Väsentliga nationella säkerhets- och försörjningsintressen

Utöver att det skall vara fråga om ett väsentligt hämmande av kon- kurrensen krävs för att en företagskoncentration skall förbjudas att ett sådant förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säker- hets- eller försörjningsintressen åsidosätts. Bestämmelsen infördes i syfte att skapa så stor likhet som möjligt med EG-rätten.TPF17FPT Genom regeln kan en koncentration som annars skulle förbjudas undgå ett förbud. De nationella säkerhets- och försörjningsintres- sena måste dock ha en angelägenhetsgrad som tydligt överstiger de negativa effekterna för konkurrensen.TPF18FPT

16TP PT Se bl.a. Wetter m.fl. s 725

17TP PT Fram till år 2000 fanns ett tilläggskrav i konkurrenslagen om att ett företagsförvärv skulle vara skadligt från allmän synpunkt för att ett förbud skulle kunna meddelas.

18TP PT Prop. 1998/99:144 s 56 f och 88. Av motiven kan utläsas att med väsentliga nationella säkerhetsintressen avses tillverkning av eller handel med vapen, ammunition och krigs- materiel som är avsedda för militära ändamål. Vad som avses med begreppet väsentliga nationella försörjningsintressen framgår inte av motiven. Härmed torde emellertid avses exempelvis energiförsörjningen i Sverige.

378

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

Rättsverkan av att en företagskoncentration förbjuds

Ett förbud mot en företagskoncentration innebär att en rättshand- ling som utgör en del i företagskoncentrationen därefter blir ogil- tig. Detta gäller dock inte sådana rättshandlingar som utgörs av förvärv som har skett på en svensk eller utländsk börs, en auktori- serad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats.TPF19FPT

10.2.5Ålägganden och åtaganden

De negativa effekterna av en företagskoncentration skall undanrö- jas på det minst ingripande sättet. Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av en koncentration, får en part i företagskoncentrationen i stället för förbud åläggas att avyttra ett företag eller en del av ett företag eller att genomföra någon annan konkurrensfrämjande åtgärd.TPF20FPT Som exempel på en annan konkur- rensfrämjande åtgärd kan nämnas en åtgärd som innebär att kon- trollen eller inflytandet över ett företag eller del därav upphör.

Ett åläggande får inte vara mer långtgående än vad som krävs för att de skadliga effekterna av konkurrensbegränsningen skall undan- röjas.TPF21FPT En åtgärd som en part uppmanas att vidta måste således vara proportionell i förhållande till den skadliga verkan som åtgärden är ägnad att undanröja.

Under handläggningen av ett koncentrationsärende vid Kon- kurrensverket förekommer det dessutom att de berörda företagen lämnar åtaganden med samma innebörd som ett tänkt åläggande. Företagen har alltså möjlighet att föreslå åtgärder som avhjälper konkurrensproblemet. Om åtgärderna bedöms tillräckliga, kan verket avstå från att ingripa. Företagen får göra sina åtaganden skriftligen, varefter Konkurrensverket, med hänvisning till de åta- ganden som gjorts, fattar beslut om att lämna företagskoncentra- tionen utan åtgärd. Detta förfarande framgår, till skillnad från åta- ganden som kan lämnas i samband med verkets utredningar av misstänkta överträdelser av konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser, inte uttryckligen av konkurrenslagen.TPF22FPT

19TP PT 35 § konkurrenslagen

20TP PT 36 § första stycket konkurrenslagen

21TP PT 36 § andra stycket konkurrenslagen

22TP PT 57 § andra stycket och 23 a § konkurrenslagen

379

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

Ett åtagande i samband med en företagskoncentration får förenas med vite. Som nämnts tidigare föreläggs ett sådant vite av Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket.TPF23FPT

10.2.6Avtal eller förfaranden som kan förekomma i samband med företagskoncentrationer

Inledning

Av konkurrenslagen följer att Konkurrensverket prövar en anmäld företagskoncentration mot de i lagen närmare angivna kriterierna för ingripande mot en koncentration. Den prövning som verket har att göra leder till att Konkurrensverket antingen lämnar företags- koncentrationen utan åtgärd eller väcker talan vid Stockholms tingsrätt om förbud eller åläggande.

I koncentrationsärenden kan urskiljas tre typer av avtal eller förfaranden som kan förekomma i samband med en företags- koncentration. Den första kategorin omfattar rättshandlingar som är konstitutiva för koncentrationens uppkomst och därmed bildar en del av denna. Som exempel kan nämnas en avtalsklausul varige- nom en säljare överlåter ett företag till en köpare. Den andra kate- gorin omfattar accessoriska begränsningar. Härmed avses avtal som inskränker avtalsparternas handlingsfrihet på marknaden men som är nödvändiga för företagskoncentrationens genomförande. Exem- pel på accessoriska begränsningar kan vara konkurrensklausuler, licenser avseende industriella och kommersiella rättigheter och know-how samt inköps- och leveransavtal i samband med överlå- telse av företag och dessutom liknande begränsningar vid gemen- samma förvärv och bildandet av gemensamma företag. Slutligen kan urskiljas en tredje typ av förfaranden som kan förekomma i samband med en företagskoncentration, nämligen konkurrens- begränsningar som inte är accessoriska.TPF24FPT

23TP PT Vi föreslår dock att Konkurrensverket bör få möjlighet att förena beslut med vite när verket godtar åtaganden i samband med en företagskoncentration och åtaganden i samband med misstänkta överträdelser av konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser, se avsnitt 6.4.3.

24TP PT Prop. 1998/99:144 s 58 ff

380

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

Förfaranden som är konstitutiva för genomförandet av en företagskoncentration

Förfaranden som är konstitutiva för genomförandet av en före- tagskoncentration prövas endast enligt koncentrationsbestämmel- serna. Det innebär att rättshandlingar som är konstitutiva för att genomföra koncentrationen inte kan angripas med stöd av för- budsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget.TPF25FPT

Accessoriska begränsningar

Av konkurrenslagen följer att ett beslut av Konkurrensverket att lämna en företagskoncentration utan åtgärd skall omfatta även sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvän- diga för att genomföra den anmälda koncentrationen. Prövningen av accessoriska begränsningar skall ske enligt förfarandereglerna för koncentrationsprövningen.TPF26FPT

Begränsningar som har ett direkt samband med och är nödvän- diga för att genomföra en företagskoncentration anses alltså acceptabla från konkurrenssynpunkt. Kravet på att begränsningen skall stå i direkt samband med koncentrationen innebär att bestämmelsen inte är tillämplig på övriga begränsningar som avta- lats i samband med företagskoncentrationen men som saknar direkt anknytning till den. Det är således inte tillräckligt att dessa ytterligare begränsningar förekommer i samma sammanhang som koncentrationen. Den avtalade begränsningen skall dessutom vara nödvändig för att genomföra företagskoncentrationen. Det innebär att koncentrationen inte kan genomföras utan begränsningen eller, i vart fall, endast kan genomföras på avsevärt osäkrare villkor, till

25TP PT A a s 59 och 88. Att de konstitutiva delarna i en företagskoncentration prövas endast enligt koncentrationsbestämmelserna innebär att förbudsbestämmelserna inte heller kan tillämpas på vad som är konstitutivt för en koncentration som inte är anmälningspliktig.

26TP PT 34 b § andra och tredje stycket konkurrenslagen. Bestämmelsen om accessoriska begränsningar infördes i konkurrenslagen år 2000 efter förebild från EG:s då gällande koncentrationsförordning. Varken i den ursprungliga lydelsen av 1993 års konkurrenslag eller i motiven till lagen behandlades frågan om hur accessoriska begränsningar skulle bedömas i samband med prövning av en företagskoncentration. Konkurrensverkets praxis avseende accessoriska begränsningar var tidigare den att avsaknaden av lagreglering och uttalanden i motiven tolkades som att EG-rätten i denna del inte skulle tjäna som ledning vid tillämpningen av konkurrenslagen. Detta ställningstagande innebar att accessoriska begräns- ningar som avtalats mellan parterna i förvärvsavtalet och som inskränkte deras handlingsfri- het på marknaden kunde prövas enligt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen, se bl.a. a a s 58.

381

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

betydligt högre kostnad, under en avsevärt längre period eller med avsevärt större svårigheter.TPF27FPT

Icke-accessoriska begränsningar

Om begränsningar som inte är accessoriska förekommer i ett kon- centrationsärende, kan de inte prövas enligt konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentrationer utan bara enligt för- budsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget.

Samordnat beteende mellan moderföretagen till ett gemensamt företag

I den utsträckning bildandet av ett gemensamt företag, som utgör en företagskoncentration enligt konkurrenslagens definition, har till syfte eller får till resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, skall vid prövningen av fråga om förbud mot en koncentration samordningen bedömas enligt konkurrenslagens bestämmelse om förbud mot konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag. Prövningen skall alltså ske enligt förfarandereglerna för koncentrationsprövningen men enligt de materiella kriterierna i 6 och 8 §§ konkurrenslagen.TPF28FPT

10.2.7Anmälan om företagskoncentration

Vid en företagssammanslagning skall en anmälan om företagskon- centration göras av de företag som slås samman. I övriga fall skall anmälan göras av den eller dem som förvärvar kontroll över ett företag eller en del därav.TPF29FPT

Konkurrenslagen innehåller ingen bestämmelse om när en anmälan om företagskoncentration skall ske. Förbud eller åläg-

27TP PT Vid bedömningen av om en begränsning är nödvändig bör man inte beakta enbart dess art utan också säkerställa att dess varaktighet och dess materiella och geografiska tillämpnings- område inte går utöver vad som rimligen krävs för att genomföra koncentrationen. Om det finns alternativ när det gäller att uppnå det legitima mål som eftersträvas, skall företagen välja den lösning som objektivt sett är minst konkurrensbegränsande, punkt 13 i kommissio- nens tillkännagivande om begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationer (2005/C 56/03).

28TP PT 34 b § konkurrenslagen

29TP PT 37 a § konkurrenslagen

382

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

gande får dock inte meddelas senare än två år efter det att företags- koncentrationen uppkom.TPF30FPT

Närmare föreskrifter om vilka uppgifter som skall lämnas i en anmälan meddelas av Konkurrensverket.TPF31FPT Ingenting hindrar att man beträffande vissa typer av företagskoncentrationer som nor- malt inte kan anses ha så stor betydelse för konkurrensen har en mindre långtgående skyldighet att lämna uppgifter än i andra fall. En anmälan kan inte anses vara gjord innan alla uppgifter som krävs har kommit in till verket.TPF32FPT

10.2.8Konkurrensverkets handläggning av koncentrationsärenden

I konkurrenslagen regleras inte när en företagskoncentration skall anses uppkomma. Av lagen framgår endast att en företagskoncent- ration inte får fullföljas under den inledande prövningen hos Kon- kurrensverket.TPF33FPT

En anmälan om företagskoncentration skall göras skriftligen.TPF34FPT Konkurrensverket har meddelat föreskrifter om vilka uppgifter som skall lämnas för att en fullständig anmälan skall anses före- ligga. För detta ändamål har verket utfärdat en särskild blankett med tillhörande anvisningar.TPF35FPT

Utgångspunkten i dessa anvisningar är att anmälningsskyldighet inträder när ett bindande avtal föreligger. Av blanketten med anvisningar framgår att till en anmälan skall bifogas ett underteck- nat överlåtelseavtal och eventuella aktieägaravtal eller andra avtal som ligger till grund för företagskoncentrationen. Vid offentligt bud skall den handling som innehåller budet och som tillställts aktieägarna eller det pressmeddelande som utfärdats i enlighet med Näringslivets Börskommittés regler rörande offentliga erbjudanden

30TP PT 42 § andra stycket konkurrenslagen

31TP PT 3 § konkurrensförordningen

32TP PT Prop. 1992/93:56 s 102 och Konkurrensverkets föreskrifter (KKVFS 2006:3) om anmälan enligt 37 § konkurrenslagen

33TP PT 38 § konkurrenslagen

34TP PT 2 § konkurrensförordningen

35TP PT 3 § konkurrensförordningen och Konkurrensverkets föreskrifter (KKVFS 2006:3). Dessa föreskrifter trädde i kraft den 2 maj 2006, då verkets föreskrifter (KKVFS 2000:1) om anmälan enligt 37 § konkurrenslagen upphörde att gälla. De äldre föreskrifterna skall dock gälla för företagskoncentrationer före den 2 maj 2006. Ett syfte med de nya föreskrifterna är, enligt Konkurrensverket, att i viss mån förenkla och underlätta uppgiftslämnandet för före- tagen, se Konkurrensverkets webbplats.

383

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

om aktieförvärvTPF36FPT bifogas anmälan. En anmälan är fullständig först när dessa uppgifter lämnats. Konkurrensverket kan i enskilda fall besluta om undantag från anvisningarna. Verket avser att inom tio arbetsdagar från det att anmälan kom in till myndigheten meddela anmälande parter om anmälan är fullständig eller inte.TPF37FPT

Företrädare för ett företag kan innan en anmälan ges in till Kon- kurrensverket kontakta myndigheten. Information om sådana för- handskontakter finns i verkets föreskrifterTPF38FPT och på Konkurrens- verkets webbplats. I förhandskontakten kan ingå ett möte mellan företrädare för företaget och Konkurrensverkets personal. Vid ett sådant möte kan frågor i anslutning till företagskoncentrationen och omfattningen av uppgiftsskyldigheten diskuteras. Absolut sek- retess gäller för uppgifter hos verket som hänför sig till verksamhet som gäller rådgivning inför en anmälan om företagskoncentration. Detta sekretesskydd gäller fram till dess att en anmälan kommit in till Konkurrensverket.TPF39FPT

I konkurrenslagen saknas direkta sanktioner mot bristande uppfyllelse av anmälningsplikten. För det fall att en part i en före- tagskoncentration underlåter att anmäla en anmälningspliktig kon- centration, kan Konkurrensverket förelägga parten vid vite att full- göra anmälningsskyldigheten.TPF40FPT I de fall en anmälan inte görs eller dröjer, kan verket även vid Stockholms tingsrätt yrka att domsto- len interimistiskt skall förbjuda parterna och andra medverkande i företagskoncentrationen att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen. Ett sådant förbud kan förenas med vite.TPF41FPT

När en fullständig anmälan kommit in till Konkurrensverket skall verket inom 25 arbetsdagarTPF42FPT fatta beslut om att antingen lämna företagskoncentrationen utan åtgärd eller genomföra en sär- skild undersökning av koncentrationen. Under denna period får parterna och andra medverkande i företagskoncentrationen inte vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen (s.k. stand still). Verket har möjlighet att meddela förbud eller åläggande, som kan förenas med vite, för att säkerställa att fullföljdsförbudet

36TP PT Punkt II.3 i Näringslivets Börskommittés regler rörande offentliga erbjudanden om aktieförvärv

37TP PT Konkurrensverkets föreskrifter (KKVFS 2006:3)

38TP PT Konkurrensverkets föreskrifter (KKVFS 2006:3)

39TP PT 8 kap. 4 § sekretesslagen

40TP PT 58 § konkurrenslagen

41TP PT 41 och 57 §§ konkurrenslagen

42TP PT Med arbetsdag avses sådan dag som inte är allmän helgdag enligt lagen (1989:253) om allmän helgdag och som inte heller är lördag, nyårsafton, trettondagsafton, påskafton, pingstafton, midsommarafton eller julafton, prop. 1998/99:144 s 84.

384

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

efterlevs.TPF43FPT Konkurrensverket kan även besluta om undantag från fullföljdsförbudet.

En förutsättning för att Konkurrensverket skall kunna väcka talan vid Stockholms tingsrätt om förbud eller åläggande mot en företagskoncentration är att verket genomfört en särskild under- sökning. En talan om förbud eller åläggande skall väckas inom tre månader från Konkurrensverkets beslut om särskild undersökning. Tingsrätten kan under vissa närmare angivna förhållanden förlänga fristen.TPF44FPT

Om Konkurrensverket har beslutat att lämna en företags- koncentration utan åtgärd, får talan inte väckas i fråga om koncent- rationen. Detta gäller dock inte om en part eller annan medver- kande i företagskoncentrationen har lämnat någon oriktig uppgift som har påverkat beslutet.TPF45FPT

Sedan konkurrenslagen trädde i kraft år 1993 och fram till slutet av år 2005 har drygt 1 800 företagskoncentrationer anmälts till Konkurrensverket. Verket har beslutat om särskild undersökning i 64 ärenden. Av dessa ärenden har anmälan återkallats i åtta fall, och Konkurrensverket har väckt talan i domstol i fem fall. I övriga ärenden har verket lämnat koncentrationerna utan åtgärd, varav i 15 ärenden efter åtaganden från parterna.TPF46FPT

Konkurrensverket har tidigare i allmänna råd informerat om vad som avses med begreppen företagskoncentration, gemensamma företag och berörda företag och hur verket bedömer att omsätt- ningen skall beräknas.TPF47FPT I början av mars 2006 beslutade dock Kon- kurrensverket att de allmänna råden, vilka utformats efter förebild av kommissionens motsvarande tillkännagivanden, skulle upphöra att gälla den 2 maj 2006.TPF48FPT

43TP PT 38 och 57 §§ konkurrenslagen

44TP PT 39 § konkurrenslagen

45TP PT 40 § konkurrenslagen

46TP PT Konkurrensverkets webbplats

47TP PT Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2000:2) om begreppet företagskoncentration, (KKVFS 2000:3) om gemensamma företag, (KKVFS 2000:4) om begreppet berörda företag och (KKVFS 2000:5) om beräkning av omsättning

48TP PT Konkurrensverkets beslut innebär alltså att verkets allmänna råd om begreppen företags- koncentration, gemensamma företag och berörda företag samt om beräkning av omsättning upphört att gälla. Vägledning för tolkningen av dessa begrepp får i stället, enligt Kon- kurrensverket, sökas inom ramen för tolkningen av motsvarande begrepp inom EG-rätten, framför allt kommissionens vid var tid gällande tillkännagivanden. Kommissionens tillkänna- givanden finns översatta till svenska och de kan nås via verkets och kommissionens webb- platser. En av anledningarna till att Konkurrensverket upphävt de allmänna råden är att verket vill öka effektiviteten och rättssäkerheten vid tillämpningen av konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentration. Vid tillämpningen av de allmänna råden har det, enligt Konkurrensverket, i något enstaka fall uppstått tolkningsproblem. Vidare innebär beslutet att verket slipper arbetet med uppdatering av de allmänna råden.

385

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

10.2.9Förfarandet i domstol

Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket besluta om förbud eller åläggande mot en företagskoncentration som omfattas av anmälningsskyldighet eller som har anmälts frivilligt. Ett förbud eller åläggande får inte meddelas senare än sex månader efter det att talan väckts hos tingsrätten. Denna frist kan förlängas under vissa närmare angivna förhållanden.TPF49FPT Tingsrättens dom kan överklagas till Marknadsdomstolen som är sista instans. Marknadsdomstolen skall avgöra målet inom tre månader från det att tiden för överkla- gande gick ut. Även denna frist får förlängas.TPF50FPT Ett förbud eller åläggande får dock inte meddelas senare än två år efter det att företagskoncentrationen uppkom.

Stockholms tingsrätt får för tiden till dess en fråga om förbud eller åläggande slutligt avgjorts förbjuda parterna och andra med- verkande i en företagskoncentration att vidta någon åtgärd för att fullfölja koncentrationen.TPF51FPT

Konkurrensverket är kärande i koncentrationsmål och har att lägga fram de skäl som talar för att företagskoncentrationen skall förbjudas eller att ett åläggande skall utfärdas. Verket har i princip åberops- och bevisbördan för att kriterierna för ett förbud eller ett åläggande är uppfyllda.

Som nämnts tidigare har Konkurrensverket fört talan i domstol i fem fall.TPF52FPT Av dessa mål har bara tre avgjorts i sak. Dessutom avser den domstolspraxis som finns äldre lydelser av koncentrations- bestämmelserna.

Ett förbud eller åläggande utgör inte hinder mot att samma fråga prövas på nytt, om det finns anledning att upphäva eller mildra för- budet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt. Om Stockholms tingsrätt eller Marknadsdom- stolen har lämnat en talan om en företagskoncentration utan åtgärd, får frågan prövas på nytt bara om en part eller annan med- verkande i företagskoncentrationen har lämnat oriktiga uppgifter

49TP PT 42 § första och andra stycket konkurrenslagen 50TP PT 42 § konkurrenslagen

51TP PT 41 § konkurrenslagen

52TP PT Stockholms tingsrätts mål T 8-669-96 (Tingsrätten ogillade Konkurrensverkets talan.), T 8-712-96 (Efter att Konkurrensverket justerat sin talan biföll tingsrätten verkets talan och ålade svaranden vid vite att fullgöra sitt åtagande.), T 8-1002-97 (Tingsrätten ogillade Konkurrensverkets talan. Konkurrensverket överklagade domen och Marknadsdomstolen lämnade överklagandet utan bifall, MD 1998:10.), T 1470-01 (Tingsrätten avskrev målet då Konkurrensverket, efter det att svarandena dragit tillbaka sin anmälan, återkallat sin talan.) och T 6633-05 (Tingsrätten avskrev målet då Konkurrensverket, efter det att svarandena dragit tillbaka sin anmälan, återkallat sin talan.).

386

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

om sakförhållanden av väsentlig betydelse för avgörandet. Talan om omprövning väcks hos tingsrätten av Konkurrensverket eller någon som berörs av avgörandet. Talan skall väckas inom ett år efter det att saken slutligt har avgjorts.TPF53FPT

10.3EG:s nya koncentrationsförordning

10.3.1Inledning

Genom rådets förordning nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer (förordning nr 4064/89) infördes ett särskilt system för kontroll av företagskoncentrationer inom EU. Koncentrationsförordningen har sedermera ersatts av förordning nr 139/2004.

Bakgrunden till den nya förordningen finns i kommissionens grönbok om översynen av EG:s koncentrationsförordning från 2001.TPF54FPT I den föreslogs bl.a. förändringar av tröskelvärdena och förändringar i tidsfristerna som gäller under prövningen av en företagskoncentration. Där inleddes också en debatt om hur effek- tivt det konkurrenstest som tillämpades enligt den gamla koncent- rationsförordningen var jämfört med motsvarande tester i länder utanför EU, t.ex. USA. Mot bakgrund av grönboken och inkomna synpunkter på denna lade kommissionen år 2002 fram ett förslag till ny koncentrationsförordning som ledde fram till den nuvarande förordningen.TPF55FPT

Med anledning av den nya koncentrationsförordningen pågår en översyn av kommissionens tillkännagivanden på koncentrations- området.

10.3.2Gemenskapsdimension

Förordning nr 139/2004 är generellt tillämplig på företags- koncentrationer inom samtliga produkt- och tjänsteområden. Tillämpningsområdet avgränsas med begreppet gemenskapsdimen- sion utifrån de berörda företagens geografiska verksamhetsområ- den och omsättning. Koncentrationer som inte omfattas av förord-

53TP PT 43-44 §§ konkurrenslagen

54TP PT Kommissionens grönbok om översynen av rådets förordning (EEG) nr 4064/89, KOM (2001) 745 slutlig

55TP PT Kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer KOM (2002) 711 slutlig – 2002/0296 (CNS) (2003/C 20/06)

387

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

ningen är underkastade nationell kontroll, under förutsättning att sådan finns i den berörda medlemsstaten.

Vad som avses med företagskoncentrationer med gemenskaps- dimension framgår av förordning nr 139/2004.TPF56FPT Delar av bestämmel- sen har följande lydelse.

2.En koncentration har en gemenskapsdimension om

a)den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger 5 miljarder euro, och

b)den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för minst två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner euro,

om inte vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat.

3.En koncentration som inte uppnår de tröskelvärden som anges ovan har en gemenskapsdimension om

a)den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger 2,5 miljarder euro,

b)den sammanlagda omsättningen för samtliga berörda företag i var och en av åtminstone tre medlemsstater överstiger 100 miljoner euro,

c)i var och en av åtminstone tre medlemsstater enligt punkt b, den totala omsättningen för vart och ett av åtminstone två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner euro, och

d)den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för vart och ett av åtminstone två av de berörda företagen överstiger 100 miljoner euro,

om inte vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemenskapen i en och samma medlemsstat.

En företagskoncentration som faller inom koncentrationsförord- ningens tillämpningsområde skall anmälas till kommissionen för prövning inom närmare angivna tidsfrister.

Kommissionens prövning av en anmäld företagskoncentration syftar till att fastställa om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. Prövningen knyter an till begreppet företagskoncentration, dvs. sådana transaktioner som medför varaktiga strukturförändringar på marknaden.

56TP PT Artikel 1.2-3 i förordning nr 139/2004

388

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

10.3.3Hänskjutandet av företagskoncentrationer från kommissionen till medlemsstater och vice versa

Systemet med att hänskjuta företagskoncentrationer från kommis- sionen till medlemsstater och från medlemsstater till kommissio- nen har utvecklats i förordning nr 139/2004. Bakgrunden till förändringarna är att regleringen i den upphävda förordningen inte lyckades nå målet att ge kommissionen behörighet i ärenden som påverkar tre eller fler medlemsstater.TPF57FPT Syftet med förändringarna är att säkerställa att ett koncentrationsärende handläggs vid den myndighet som är bäst lämpad för det och att flerfaldiga anmälningar av en och samma koncentration skall minska.TPF58FPT

Numera gäller därför att kommissionen på begäran av en med- lemsstat under vissa förutsättningar kan hänskjuta prövningen av en företagskoncentration med gemenskapsdimension till medlems- staten. Detta gäller om en koncentration hotar att påtagligt påverka konkurrensen på en marknad inom den medlemsstaten som uppvi- sar alla tecken på en avgränsad marknad, eller om koncentrationen påverkar konkurrensen på en marknad inom den medlemsstaten som uppvisar alla tecken på en avgränsad marknad och denna avgränsade marknad inte utgör en väsentlig del av den gemen- samma marknaden. Prövningen görs då av den nationella kon- kurrensmyndigheten enligt den nationella konkurrenslagstift- ningen.TPF59FPT

En eller flera medlemsstater får också begära att kommissionen skall pröva en företagskoncentration som inte har gemenskaps- dimension. Detta gäller om koncentrationen hotar att påtagligt påverka konkurrensen inom den eller de medlemsstater som fram- ställer begäran och om företagskoncentrationen påverkar handeln mellan medlemsstater.TPF60FPT

En viktig nyhet i förordning nr 139/2004 är att även parterna i en företagskoncentration kan begära att koncentrationen skall hän- skjutas från nationella konkurrensmyndigheter till kommissionen eller från kommissionen till nationella konkurrensmyndigheter. En sådan begäran skall framställas innan företagskoncentrationen har

57TP PT Artikel 1.3 i förordning nr 4064/89 och punkt 12 i kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer

58TP PT Artiklarna 4.4-5, 9 och 22 i förordning nr 139/2004 samt skälen 11-16 i ingressen till förordningen

59TP PT Artikel 9 i förordning nr 139/2004 och skäl 15 i ingressen till förordningen 60TP PT Artikel 22 i förordning nr 139/2004 och skäl 15 i ingressen till förordningen

389

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

anmälts till kommissionen eller den nationella konkurrensmyndig- heten.TPF61FPT

10.3.4Företagskoncentrationer och sanktionsmöjligheter m.m.

Enligt den upphävda koncentrationsförordningen förelåg en före- tagskoncentration om två eller flera självständiga företag slogs samman eller om en eller flera personer som redan kontrollerade ett eller flera företag direkt eller indirekt fick kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag. Även bildandet av ett gemensamt kontrollerat självständigt fungerande företag utgjorde en koncentration. Definitionen av en företagskoncentration har i förordning nr 139/2004 ändrats bl.a. på så sätt att det numera uttryckligen framgår att det krävs en förändring av kontroll och att denna förändrade kontroll är varaktig.TPF62FPT

En av de viktigare förändringarna jämfört med den upphävda koncentrationsförordningen är att det har införts ett nytt konkur- renstest. Enligt den gamla koncentrationsförordningen ansågs företagskoncentrationer oförenliga med den gemensamma mark- naden, om de skapade eller förstärkte en dominerande ställning och medförde att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas.TPF63FPT

Nu föreskrivs i stället att en företagskoncentration som påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.TPF64FPT Syftet med änd- ringen är att klargöra att förordningen kan tillämpas på alla kon- centrationer där de samgående företagen skulle kunna utöva mark- nadsinflytande utan att nödvändigtvis inneha den största delen av marknaden och utan att behöva samordna sitt beteende, s.k. icke- samordnade effekter.TPF65FPT

Det är här att notera att det av förordning nr 139/2004 framgår att kommissionen i sin bedömning av en företagskoncentration skall beakta utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåt-

61TP PT Artikel 4.4-5 i förordning nr 139/2004 och skäl 16 i ingressen till förordningen

62TP PT Artikel 3 i förordning nr 139/2004. Dessa kriterier tillämpades i och för sig även tidigare när det gällde att fastställa om det förelåg en företagskoncentration i koncentrations- förordningens mening, men kriterierna var då oskrivna.

63TP PT Artikel 2.3 i förordning nr 4064/89

64TP PT Artikel 2.3 i förordning nr 139/2004

65TP PT Skäl 25 i ingressen till förordning nr 139/2004

390

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

skridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen.TPF66FPT Samma bestämmelse fanns i den upphävda koncentrationsförordningen. I ingressen till förordning nr 139/2004 anges också att det är möjligt att de effek- tivitetsvinster som följer av en koncentration motverkar dess inverkan på konkurrensen och särskilt den skada för konsumen- terna som den annars skulle ha kunnat medföra. Företagskoncent- rationen har då inte sådana effekter att den skall förbjudas.TPF67FPT Kom- missionen har beslutat om riktlinjer för bedömningen av horison- tella koncentrationer av vilka framgår att kommissionen i sin över- gripande bedömning av företagskoncentrationer tar hänsyn till alla effektivitetsvinster som påstås föreligga.TPF68FPT

Enligt förordning nr 139/2004 kan kommissionen alltjämt ålägga berörda personer eller företag sanktioner i form av böter eller vite för det fall de inte fullgör vad som åligger dem i fråga om t.ex. anmälan av en företagskoncentration. Nivån på böterna för under- låtenhet att följa en begäran om att lämna information har dock höjts.TPF69FPT

I förordning nr 139/2004 finns även nya eller ändrade bestäm- melser avseende bl.a. anmälningstidpunkten för en företags- koncentration, tidsfrister vid förfarandet hos kommissionen och accessoriska begränsningar. Dessa bestämmelser beskrivs närmare längre fram.

10.3.5Kommissionens inspektioner hos företag i medlemsstaterna

I förordning nr 139/2004 finns även bestämmelser om kommissio- nens utredningsbefogenheter i koncentrationsärenden och påfölj- derna vid bristande iakttagelse av vissa bestämmelser.TPF70FPT Den ursprungliga lydelsen av dessa bestämmelser i den gamla koncent- rationsförordningen var i det närmaste identisk med de motsva- rande bestämmelserna i den tidigare gällande förordningen om tillämpning av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Bestämmelserna i den nya koncentrationsförordningen har ändrats så att de stäm-

66TP PT Artikel 2.1 b i förordning nr 139/2004

67TP PT Skäl 29 i ingressen till förordning nr 139/2004

68TP PT Punkterna 76-88 i kommissionens riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer (2004/C 31/03)

69TP PT Artiklarna 14-15 i förordning nr 139/2004 70TP PT Artiklarna 11-15 i förordning nr 139/2004

391

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

mer överens med de motsvarande bestämmelserna i förordning nr 1/2003.

10.4Överväganden och förslag

10.4.1Inledning

Vi kommer i det följande att behandla de frågor som vi anser behö- ver övervägas och föreslå de ändringar i konkurrenslagen som vi bedömer motiverade. I samtliga avsnitt kommer vi att i relevanta delar ytterligare redogöra för gällande rätt.

10.4.2Hur bör konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentrationer förhålla sig till EG:s motsvarande regler och hur bör de svenska reglerna vara utformade?

Inledning

Som nämnts tidigare finns det på koncentrationsområdet inga for- mella krav på konvergens mellan den nationella rätten och EG- rätten.TPF71FPT Till skillnad från konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser bygger förordning nr 139/2004 på principen om ”one-stop-shop”, dvs. en företagskoncentration med gemenskapsdimension skall prövas enligt förordning nr 139/2004 och en koncentration utan gemenskapsdimension kan – men behöver inte – prövas enligt nationella regler. I princip ställer EG- rätten inga krav på medlemsstaternas lagstiftning avseende prövning av företagskoncentrationer. Icke desto mindre har konkurrenslagens regler om koncentrationer i praktiken inneburit en betydande anpassning till EG-rätten, även om regelsystemet inte primärt utformats med EG-rätten som förebild.TPF72FPT

Mot den nu angivna bakgrunden är det svårt att läsa våra direktiv på annat sätt än att utgångspunkten är att det skall råda rättslikhet mellan de materiella reglerna i konkurrenslagen och EG:s nya kon- centrationsförordning.TPF73FPT Även om vi ansluter oss till den bedöm- ningen, finns det skäl att inledningsvis föra ett principiellt resone-

71TP PT Jfr artikel 3 i förordning nr 1/2003

72TP PT Prop. 1992/93:56 s 38 ff och SOU 1991:59, Del 2, s 171 ff 73TP PT Dir. 2004:128 s 12 f

392

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

mang om vad som är önskvärd rättslikhet mellan det gemenskaps- rättsliga regelverket och det svenska, närmare bestämt om det skall råda i det närmaste total rättslikhet eller inte, och hur slutsatsen på bästa sätt skall återspeglas i den svenska lagtexten. Det finns också anledning att något reflektera över vad som är önskad rättslikhet när det gäller de bestämmelser som reglerar förfarandet.

Kort om frågans tidigare behandling

Konkurrenslagens bestämmelser om förbud mot konkurrens- begränsande samarbeten mellan företag och missbruk av domine- rande ställning är utformade med motsvarande EG-rättsliga bestämmelser som förebild. Även om utformningen av kon- kurrenslagens förbudsbestämmelser syftade till att så långt som möjligt uppnå materiell rättslikhet med artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget, fanns det en brasklapp i motiven, nämligen att man vid tillämpningen av de nationella bestämmelserna måste beakta att EG:s konkurrensregler utgjorde en del i ett gemenskapssystem som syftade till att eliminera handelshinder och skapa en enhetlig gemensam marknad där fri konkurrens skulle råda. Enligt regeringen var EG-domstolens avgöranden influerade av de grund- läggande principerna och de övergripande målen för gemenskapen, och dessa spelade ofta inte en så framträdande roll i nationella rättsordningar. Dessutom ansåg regeringen att man i vissa fall kunde behöva anpassa tillämpningen av de svenska konkurrensreg- lerna till de särskilda förhållanden som rådde i Sverige. I det sam- manhanget framhöll regeringen att Sverige är avlägset beläget från de centrala delarna av Europa och relativt glesbefolkat, samt att förutsättningarna för att bedriva näringsverksamhet inte var parallella med vad som gällde inom EG.TPF74FPT

Utgångspunkten var således att materiell rättslikhet skulle råda, men att det ändock skulle finnas ett utrymme för att i vissa situa- tioner tolka och tillämpa konkurrenslagens regler på ett annat sätt än EG:s motsvarande regler. Det är uppenbart att detta utrymme har minskat avsevärt i och med moderniseringen av EG:s kon- kurrensregler. För det första finns det ju numera krav på konver- gens om samhandelskriteriet är uppfyllt.TPF75FPT För det andra uttalade regeringen i samband med att de svenska reglerna anpassades till

74TP PT Prop. 1992/93:56 s 21

75TP PT Artikel 3.1-2 i förordning nr 1/2003

393

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

förordning nr 1/2003 att Sverige strävar efter att nationell kon- kurrensrätt efterliknar EG:s konkurrensrätt också på det område där den tillämpas ensam för att företagen så långt möjligt skall slippa möta två regelverk. Ett av skälen till att regeringen valde en ordning där det är möjligt att tillämpa konkurrenslagens förbuds- bestämmelser parallellt med EG-fördragets var också att detta ansågs bäst främja en enhetlig tolkning och tillämpning.TPF76FPT Bortsett från vissa undantagssituationer, som regleras i lag eller förord- ningar om gruppundantag, kan det således sättas i fråga om det finns några skillnader mellan de materiella bestämmelserna i konkurrenslagen och EG-rätten och om det över huvud taget finns något nationellt tolkningsutrymme när det gäller förbudsbestäm- melserna i konkurrenslagen.TPF77FPT

Konkurrenslagens regler om företagskoncentrationer har en något annorlunda tillkomsthistoria. De regler om kontroll av före- tagsförvärv som fördes in i konkurrenslagen stämde i stort överens med konkurrenskommitténs förslag. Visserligen var en viktig utgångspunkt för konkurrenskommittén att uppnå ökad harmoni- sering med EG-rättens konkurrensregler. Enligt kommittén borde man dock ha i minnet att EG-rättens system tog sikte endast på gränsöverskridande förfaranden. Kommittén, som även noterade att de nationella regelsystemen uppvisade stora variationer, fann det därför angeläget att finna ett system som var anpassat till svenska förhållanden. Samtliga föreslagna ändringar ansågs dock innebära ett närmande till EG-rätten.TPF78FPT I efterhand kan dock konstateras att kommitténs förslag i mångt och mycket snarare innebar en vidareutveckling av systematiken enligt 1982 års kon- kurrenslag än en anpassning till EG-rätten.

Konkurrenslagsutredningen föreslog emellertid år 1998 att kon- kurrenslagens regler om företagsförvärv skulle ändras och i sak anpassas till EG-rätten, dvs. vad som gällde enligt den numera upp- hävda koncentrationsförordningen nr 4064/89. Utredningen pekade också på att det var önskvärt att de svenska reglerna hade en enklare och klarare lydelse än vad som var fallet med EG:s regler. Å andra sidan var det enligt utredningen knappast möjligt att formulera reglerna i konkurrenslagen väsentligt annorlunda, om man skulle uppnå målet att harmonisera systemen och reglernas

76TP PT Prop. 2003/04:80 s 50 f

77TP PT Jfr Wetter m.fl. s 17 f. I sammanhanget bör påpekas att regeringen i ett nyligen avslutat lagstiftningsärende inte funnit skäl att jämna ut de materiella skillnader som finns mellan konkurrenslagen och EG-rätten (prop. 2004/05:117 s 64 ff och SOU 2004:10 s 127 ff).

78TP PT SOU 1991:59, Del 2, s 28 f

394

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

sakinnehåll. Utredningens slutsats blev emellertid att avsevärda för- kortningar av själva lagtexten var möjliga och lämpliga, även om den avsågs ha samma innehåll som EG-rätten.TPF79FPT Regeringen delade i stort utredningens bedömningar och föreslog bl.a. en övergång till EG:s koncentrationsbegrepp. I det sammanhanget framhöll regeringen särskilt att en sådan övergång var viktig för företagen, och att det var av stort värde att de svenska reglerna utformades i nära överensstämmelse med vad som gällde inom gemenskaps- rätten.TPF80FPT

Överväganden

Starka skäl talar för att den materiella bedömningen av en före- tagskoncentration bör vara densamma, oavsett om prövningen sker enligt konkurrenslagen eller EG:s koncentrationsförord- ning.

Om konkurrenslagens regler i vissa avseenden förenklas och tydligare återger de EG-rättsliga reglernas reella innebörd, torde man kunna öka effektiviteten och förutsebarheten i tillämp- ningen. Dessutom skulle konkurrenslagens regelsystem med en sådan reform, i vart fall när det gäller systemets huvuddrag, kunna uppfylla rimliga krav på läsbarhet och begriplighet.

Även när det gäller de formella reglerna talar starka skäl för att huvuddragen i systemen bör vara desamma; dock bör kon- kurrenslagens regler, liksom är fallet redan i dag, spegla den svenska rättskulturen när det gäller förfarandet vid myndigheter och i domstolar.

Som framgår tidigare har lagstiftaren valt att harmonisera kon- kurrenslagens nuvarande bestämmelser om företagskoncentration med motsvarande bestämmelser inom EG-rätten. Vi har också i vårt arbete kunnat identifiera en rad skäl som talar för att det bör råda i det närmaste total rättslikhet mellan konkurrenslagen och EG-rätten avseende den materiella bedömningen av företagskon- centrationer.

Inledningsvis bör framhållas att samarbetet inom EU bygger på tanken att medlemsstaterna i väsentliga avseenden har gemen- samma värderingar och därmed gemensamt utformade regler på

79TP PT SOU 1998:98 s 242 ff, jfr även SOU 1997:20 s 142 och 421 ff 80TP PT Prop. 1998/99:144 s 43

395

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

relevanta områden. Redan rättspolitiska skäl talar därför för en harmonisering även i de fall detta inte är ett uttryckligt krav.

Det är vidare värdefullt för företagen att slippa möta olika regelverk på konkurrensrättens område. Ur praktisk synvinkel är det uppenbart att det underlättar för företagen, om de materiella bestämmelserna är desamma i den nationella rätten som i EG- rätten. De företag som kan komma att omfattas av anmälnings- skyldighet enligt de svenska reglerna om företagskoncentrationer är många gånger verksamma också på andra håll i den gemensamma marknaden och företräds normalt av ombud som i sin dagliga verk- samhet i stor utsträckning tillämpar EG-rätt. Detsamma kan sägas beträffande Konkurrensverkets personal, inte minst efter det att moderniseringsreformen trätt i kraft. Av betydelse är också att ver- ket har upphävt de allmänna råden på koncentrationsområdet. Närmare vägledning får därför i fortsättningen i allt väsentligt sökas i EG:s rättskällor, framför allt i kommissionens vid var tid gällande tillkännagivanden.

Även ur ett rent rättsligt perspektiv synes det vara en effektiv ordning att bestämmelserna har samma innebörd och att det i konkurrenslagens förarbeten görs tydligt att de svenska reglerna skall tolkas och tillämpas på samma sätt som EG-rätten. På så sätt blir utrymmet närmast obefintligt för att hävda att det finns materiella skillnader mellan den nationella rätten och EG-rätten. Det skulle därmed inte heller råda någon tveksamhet om att avsaknaden av uttryckliga bestämmelser i konkurrenslagen innebär att EG-rätten skall tillämpas analogt. Att e contrario sluta sig till att EG-rätten inte skall utgöra tolkningsunderlag blir därmed omöjligt.TPF81FPT

Bortsett från rena effektivitetsvinster och ökad förutsebarhet i den svenska koncentrationsprövningen är det inte heller otänkbart att eventuella skillnader mellan de materiella svenska och EG-rätts- liga reglerna beträffande prövningen av företagskoncentrationer kan komma att smitta av sig till områden där det råder krav på kon- vergens med EG-rätten, eller där de svenska reglerna är avsedda att kunna tillämpas parallellt med EG-rätten i det uttalade syftet att främja en enhetlig tolkning och tillämpning.TPF82FPT Detta gäller framför allt begreppet dominerande ställning som är av central betydelse

81TP PT Jfr t.ex. Konkurrensverkets tidigare inställning till accessoriska begränsningar, se SOU 1998:98 s 200

82TP PT Se artikel 3 i förordning nr 1/2003 och prop. 2003/04:80 s 50 f

396

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

vid såväl koncentrationsprövningen som vid tillämpningen av för- budsbestämmelsen avseende missbruk av en dominerande ställning.

Ett annat skäl för rättslikhet är att systemet med att hänskjuta företagskoncentrationer från kommissionen till medlemsstaterna och vice versa, som syftar till att säkerställa att ett koncentrations- ärende handläggs vid den bäst lämpade myndigheten och att, så långt möjligt, undvika flerfaldiga anmälningar av en och samma företagskoncentration, underlättas av att systemen är lika såvitt avser de materiella bedömningsgrunderna. Det är av väsentlig bety- delse för svenska företag och rättsvårdande instanser att det nya systemet för att hänskjuta koncentrationer fungerar så friktions- fritt som möjligt.

Ett tungt vägande skäl är vidare att det finns få svenska domstolsavgöranden avseende den materiella bedömningen av företagskoncentrationer. Det är inte heller sannolikt att det kommer att inträffa någon större förändring på denna punkt. Förbudsbestämmelsen avseende koncentrationer är avsedd att tillämpas restriktivt. Det ligger också i sakens natur att frågan om en företagskoncentration skall förbjudas sällan kommer att ställas på sin spets. Företagen vill ha snabba besked från Konkurrensverket. I de situationer då verket har invändningar mot koncentrationer försöker företagen ofta lösa problemen för att undvika domstolsprocess, t.ex. genom att lämna åtaganden, genomföra företagskoncentrationen på ett annat sätt eller kanske t.o.m. avstå från att genomföra koncentrationen. Om man vid sådana förhållanden skall kunna upprätthålla ett nationellt regelverk som uppfyller rimliga krav på förutsebarhet, är det snarast en förutsättning att man i den svenska rättstillämpningen fullt ut kan dra nytta av EG:s rättspraxis, och att den svenska rätts- utvecklingen beträffande bedömningen av företagskoncentrationer på ett flexibelt sätt också kan följa utvecklingen inom EG.

Enligt vår uppfattning bör det således råda största möjliga rättslikhet mellan de svenska och de EG-rättsliga reglerna för den materiella bedömningen av företagskoncentrationer. Harmonise- ringen av den svenska konkurrensrätten och integrationen inom EU har nu gått så långt att det även för den nationella lagstiftaren framför allt är under EG:s lagstiftningsarbete som det går att påverka den materiella konkurrensrättens innehåll. När reglerna väl är satta på EG-nivå talar starka principiella och praktiska skäl för att det nationella regelsystemet fullt ut bör stämma överens med EG-rätten. Det är möjligen bara om de EG-rättsliga reglerna och

397

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

deras tillämpning i något avseende skulle vara direkt olämpliga ur ett nationellt perspektiv som det kan finnas anledning att överväga särlösningar i den nationella lagstiftningen. Om så skulle bli fallet i något sammanhang, måste man dock ha i åtanke att sådana materiella nationella särlösningar, med beaktande av förordning nr 1/2003, skulle få endast marginell betydelse.

Med detta ställningstagande är det inte tillräckligt att upprepa vad som tidigare sagts i flera sammanhang, nämligen att motiv- skrivningen bör hållas på ett relativt allmänt plan för att inte hindra en dynamisk rättsutveckling på området på samma sätt som sker inom EG-rätten och i andra likartade system.TPF83FPT I stället bör steget tas fullt ut och lagens förarbeten klart anvisa att avsikten är att det svenska regelverket avseende prövningen av företagskoncentratio- ner i materiellt hänseende skall efterlikna EG:s regler. Frågan blir därmed hur man rent lagtekniskt åstadkommer en sådan lösning.

Det EG-rättsliga regelverket på koncentrationsområdet är upp- byggt och rent språkligt avfattat på sådant sätt att det utan vidare står klart att det inte är en framkomlig väg att mer eller mindre ordagrant överföra de EG-rättsliga reglerna till svensk lagtext. Inte heller den lösning som valdes år 2000, nämligen att i utvalda delar näst intill ordagrant söka efterlikna EG:s regler, synes optimal. Enligt vår uppfattning bör de svenska reglerna i vissa avseenden i stället förenklas och formuleras på ett sådant sätt att de tydligare återger de relevanta och grundläggande principerna för EG:s system. I övrigt bör anförtros åt rättstillämpningen att tillämpa och tolka de svenska reglerna i ljuset av EG-rätten. Med hänsyn till att de svenska reglerna kommer att tillämpas bara av en förvaltnings- myndighet (Konkurrensverket) och två domstolar (Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen) är det osannolikt att dessa, i strid mot klara förarbetsuttalanden, skulle komma att tolka den svenska lagtextens närmare avfattning eller tystnad på någon punkt som att vägledning inte skall sökas i EG-rätten.TPF84FPT

Detaljerna i den nu skisserade ordningen kommer vi att åter- komma till i det följande. Vi kan emellertid redan här notera att en positiv bieffekt av en sådan reform är att konkurrenslagens regler, i vart fall när det gäller systemets huvuddrag, kan bli mer begripliga och lättförståeliga även för en läsare som inte är specialiserad på konkurrensrätt.

83TP PT Se t.ex. prop. 1992/93:56 s 21 och 1998/99:144 s 44 84TP PT Jfr lagrådets yttrande i prop. 1998/99:144 s 127 f

398

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

Med hänsyn till att Konkurrensverket har upphävt de allmänna råden på koncentrationsområdet medför vårt förslag dock att verket på ett eller annat sätt måste tillgodose företagens behov av vägledning. Konkurrensverket har utfärdat föreskrifter om anmälan om företagskoncentration.TPF85FPT Det förefaller lämpligt och tillräckligt att vägledning ges i dessa föreskrifter.

Flera av de skäl vi anfört för rättslikhet i det föregående är relevanta även avseende de regler som styr förfarandet för koncentrationsprövningen. I mångt och mycket uppvisar också det svenska förfarandet stora likheter med vad som gäller inom EG- rätten, dock med nödvändiga anpassningar till de svenska reglerna för förfarandet hos myndigheter och i domstolar. I det samman- hanget finns det anledning att framhålla att vi i ljuset av hur våra direktiv är skrivna i förfarandedelen och de klara ställningstaganden som tidigare gjorts inte finner anledning att i vårt arbete överväga instansordningen för prövningen av företagskoncentrationer.TPF86FPT Det kan dock konstateras att en eventuell beslutanderätt för Konkurrens- verket och/eller prövning i endast en domstolsinstans sannolikt skulle innebära att handläggningstiderna kortas och att flera ärenden kan komma att prövas i domstol. Samtidigt torde en ändrad instans- ordning leda till att verkets förhandlingsposition försvagas efter- som företagens vilja att hitta lösningar som Konkurrensverket accepterar kan komma att minska. Över huvud taget synes det vara förenat med stora svårigheter att bedöma effektiviteten i ett system som så sällan utsätts för prövningar i alla sina dimensioner.TPF87FPT

Av samma skäl anser vi, utan att ta ställning i sak, att ett tillgodoseende av de synpunkter som framförts till utredningen i olika sammanhang om att konkurrensövervakningen som sådan bör effektiviseras genom att frigöra resurser som i dag används till att granska anmälningar om företagskoncentrationer är en fråga som inte kan övervägas inom de tidsramar som gäller för vårt arbete.TPF88FPT Frågan omfattas inte heller av våra direktiv.

85TP PT Konkurrensverkets föreskrifter (KKVFS 2006:3)

86TP PT Dir 2004:128 s 10 ff samt prop. 1997/98:130 s 51 f och 1998/99:144 s 74

87TP PT Vi har tidigare redogjort för antalet anmälda företagskoncentrationer och i vilken utsträckning Konkurrensverket beslutat om särskild undersökning. I cirka 25 ärenden synes verkets invändningar haft betydelse för hur företagskoncentrationerna genomförs. Däremot framgår det inte i vilken utsträckning företagen under Konkurrensverkets inledande pröv- ning ändrat sina avtal för att få dem accepterade av verket. Det går inte heller att bilda sig någon uppfattning om hur företagens avtal skulle ha sett ut utan anmälningsplikt.

88TP PT Jfr Tröskelvärden för koncentrationsprövningar - Bättre omsättningsgränser för anmälan av företagskoncentrationer, Konkurrensverkets rapportserie 2006:3

399

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

10.4.3Begreppet företagskoncentration m.m.

Inledning

Begreppet företagskoncentration definieras väsentligen på samma sätt i förordning nr 139/2004 som enligt den numera upphävda förordningen. Vi anser emellertid att det finns skäl att överväga en mer allmän definition av begreppet företagskoncentration i kon- kurrenslagen i syfte att bl.a. uppnå fullständig rättslikhet med hur begreppet definieras enligt EG-rätten.

Kort om frågans tidigare behandling

Enligt förordning nr 139/2004 definieras begreppet koncentration på följande sätt.

Artikel 3

Definition av en koncentration

1.En koncentration skall anses uppstå om en varaktig förändring av kontroll följer av att

a)två eller flera tidigare självständiga företag eller delar av företag slås samman, eller

b)en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag eller ett eller flera företag genom förvärv av värdepapper eller till- gångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt förvärvar kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag.

2.Kontroll uppnås genom rättigheter, avtal eller andra medel som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett avgörande inflytande på ett företag, särskilt genom

a)äganderätt eller nyttjanderätt till ett företags samtliga tillgångar eller en del av dessa,

b)rättigheter eller avtal som ger ett avgörande inflytande på sam- mansättningen av ett företags organ och dessas voteringar eller beslut.

3.Kontroll förvärvas av personer eller företag som

a)är innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt de berörda avtalen, eller

b)utan att vara innehavare av rättigheterna eller berättigade till rät- tigheter enligt sådana avtal har befogenhet att utöva de rättigheter som grundar sig på dessa.

400

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

4.Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner skall utgöra en koncentration enligt punkt 1 b.

5.En koncentration skall inte anses uppstå om

a)kreditinstitut eller andra finansinstitut eller försäkringsbolag, vil- kas normala verksamhet omfattar transaktioner och handel med vär- depapper för egen eller andras räkning, tillfälligt innehar värdepapper som de har förvärvat i ett företag i avsikt att vidareförsälja dem, förut- satt att de inte utövar rösträttigheter som följer med dessa värdepapper i syfte att bestämma företagets konkurrensbeteende eller att de utövar dessa rösträttigheter endast i syfte att förbereda försäljningen av före- taget, helt eller delvis, eller av dess tillgångar eller försäljningen av vär- depappren och att en sådan försäljning äger rum inom ett år efter tid- punkten för förvärvet; denna tidsfrist kan på begäran förlängas av kommissionen om sådana institut eller bolag styrker att det inte fanns någon rimlig möjlighet att genomföra försäljningen inom tidsfristen,

b)kontroll förvärvas av en tjänsteman som är utsedd enligt en medlemsstats lagstiftning om likvidation, konkurs, obestånd, betal- ningsinställelse, ackord, eller liknande förfaranden,

c)de transaktioner som avses i punkt 1 b genomförs av sådana finansiella holdingbolag som avses i artikel 5.3 i rådets fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på artikel 54 i fördraget om årsredovisningar för olika slags bolag förutsatt dock att de rösträttig- heter som följer med de innehavda värdepappren utövas, särskilt beträffande utnämningen av ledamöter i ledningen och styrelsen för de företag som innehavet gäller, endast för att upprätthålla det fulla värdet av dessa investeringar och inte för att direkt eller indirekt bestämma företagens konkurrensbeteende.

Kommissionen har vidare i ett tillkännagivande närmare utvecklat sin tolkning av begreppet koncentration.TPF89FPT

När koncentrationsbegreppet infördes i konkurrenslagen år 2000 valdes en lagstiftningsteknik som innebar att vad som numera utgör artikel 3.1 och 3.4 i förordning nr 139/2004 så gott som ordagrant fördes in i konkurrenslagen.TPF90FPT Såvitt vi förstår avsågs de bestämmelser som numera återfinns i artikel 3.2 och 3.3 i förord- ning nr 139/2004 om hur kontroll uppnås och förvärvas vara tillämpliga även vid prövningen enligt konkurrenslagen. Däremot ansåg regeringen att undantagsreglerna som numera utgör artikel 3.5 i förordning nr 139/2004 avsevärt skulle komplicera den svenska lagstiftningen och i sak borde kunna undvaras. Enligt regeringen torde det i dessa situationer ofta inte vara fråga om en

89TP PT Kommissionens tillkännagivande om begreppet koncentration enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 om kontroll av företagskoncentrationer (98/C 66/02)

90TP PT 34 § konkurrenslagen

401

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

företagskoncentration redan på den grunden att det inte var fråga om någon varaktig förändring av de berörda företagens struktur. Det kunde dock inte uteslutas att dessa typer av förvärv i vissa fall rent formellt skulle komma att omfattas av konkurrenslagens kon- centrationsbegrepp. I sådana situationer skulle prövningen emel- lertid vara enkel och kunna gå snabbt, eftersom de skäl som moti- verade undantagen enligt EG-rätten torde motivera att sådana företagskoncentrationer också enligt konkurrenslagen kunde läm- nas utan åtgärd.TPF91FPT

När det gäller de delar av EG:s nya koncentrationsförordning som täcks av konkurrenslagens ordalydelse är det inga andra förändringar än att artikel 3.1 a täcker även den situationen att delar av företag slås samman och att det av förordningstexten numera uttryckligen framgår att det skall vara fråga om en varaktig förändring av kontroll. Dock bör uppmärksammas att det i förord- ningens ingress anges att sådana transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor eller genomförs under tämligen kort tid i form av en rad transak- tioner med värdepapper bör betraktas som en enda koncentration.TPF92FPT Övriga delar av artikel 3 stämmer i allt väsentligt överens med reglernas tidigare lydelse.

Överväganden och förslag

I konkurrenslagen bör anges att en företagskoncentration upp- kommer genom transaktioner som medför en varaktig föränd- ring av kontrollen över ett eller flera företag.

I konkurrenslagen bör vidare anges att med uttrycket part i en företagskoncentration avses den eller de som förvärvar kon- trollen över ett eller flera företag eller delar därav, företaget självt eller vart och ett av de företag som slås samman.

Det bör även föras in en särskild bestämmelse i konkurrens- lagen som gör det tydligt att, om en koncentration består av flera transaktioner varigenom delar av ett eller flera företag för- värvas, vid beräkningen av omsättningen dessa transaktioner skall behandlas som endast en koncentration. Regeln bör dock omfatta endast transaktioner vilka äger rum inom en tvåårs- period.

91TP PT Prop. 1998/99:144 s 38 ff

92TP PT Skäl 20 i ingressen till förordning nr 139/2004

402

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

Enligt vår uppfattning är det ändamålsenligt att särreglerna i EG:s koncentrationsförordning avseende kredit- och finansinstituts eller försäkringsbolags innehav av värdepapper är tillämpliga också enligt konkurrenslagen. Detsamma kan sägas beträffande den situationen att kontroll förvärvas av en tjänsteman och de speciella transaktio- ner som är undantagna enligt EG-rätten avseende holdingbolag. Även om erfarenheterna visar att begränsningarna i dessa bestäm- melser leder till att de sällan är tillämpliga, är dessa regler en del av det EG-rättsliga koncentrationsbegreppet, bl.a. i syfte att avskräcka företag från att försöka kringgå regelsystemet.TPF93FPT Den nuvarande lagtekniska lösningen i konkurrenslagen avseende definitionen av begreppet företagskoncentration kan ge upphov till osäkerhet huruvida en viss transaktion är att anse som en företagskoncentra- tion eller inte. Detta gäller inte bara inom det direkta tillämpnings- området för koncentrationsförordningens undantagsregler, utan även avseende den mer övergripande frågan om en viss transaktion medför en varaktig förändring av kontrollen.TPF94FPT

Därtill kommer att de nuvarande definitionerna i konkurrens- lagen är onödigt tekniska, utan att de för den skull är fullständiga. För att t.ex. förstå den närmare innebörden av begreppet kontroll ges ingen ledning i konkurrenslagen, utan man är därvid hänvisad till förordningstexten.

Om man i stället skulle låta definitionen av begreppet företags- koncentration i konkurrenslagen knyta an till hur begreppet definieras i ingressen till koncentrationsförordningen, nämligen att en företagskoncentration uppkommer genom transaktioner som medför en varaktig förändring av kontrollen över ett eller flera företag, skulle definitionen i konkurrenslagen bli mer kärnfull och begriplig. Dessutom skulle den omfatta EG:s koncentrations- begrepp i alla dess aspekter och även på ett flexibelt sätt kunna följa rättsutvecklingen inom EG.TPF95FPT Enligt vår uppfattning bör därför konkurrenslagens definition ändras på nu föreslaget sätt. Samtidigt bör i lagens förarbeten göras fullständigt klart att det svenska begreppet företagskoncentration är identiskt med det som används inom EG-rätten, dvs. begreppet skall i det enskilda fallet förstås och tolkas med ledning av de rättskällor som används inom EG- rätten.

93TP PT Se punkt 39 i kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av företags- koncentrationer

94TP PT Jfr punkterna 40–41 i kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationer

95TP PT Se skäl 20 i ingressen till förordning nr 139/2004

403

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

Om definitionen av begreppet företagskoncentration ändras, ökar dock behovet av att i konkurrenslagen definiera vem som är att anse som part i en koncentration. Enligt vår uppfattning bör därför även en sådan definition införas. I enlighet med tidigare motivuttalanden bör anges att med uttrycket part i en företags- koncentration avses den eller de som förvärvar kontrollen över ett eller flera företag eller delar därav, företaget självt eller vart och ett av de företag som slås samman.TPF96FPT I konkurrenslagen används även uttrycket ”annan medverkande” i en företagskoncentration, varmed avses t.ex. säljaren av ett företag eller del därav. Den närmare avgränsningen av när en person eller ett företag i varje enskilt fall skall anses medverka i en företagskoncentration får, liksom tidi- gare, överlämnas till rättstillämpningen. En definition av detta begrepp i konkurrenslagen bör inte vara nödvändig.

En uppenbar brist med den nu föreslagna lösningen är dock att det kan hävdas att Konkurrensverket inte utan uttryckligt lagstöd kan meddela beslut om att sträcka ut den tidsfrist för försäljning av värdepapper som gäller i vissa fall enligt koncentrationsförord- ningen när sådana värdepapper innehas av bl.a. kredit- eller finansinstitut. I sammanhanget måste dock beaktas att kommissio- nens beslut om att sträcka ut den aktuella tidsfristen i nu aktuellt hänseende i själva verket synes innebära mer av ett ställnings- tagande huruvida en varaktig förändring av kontrollen över det berörda företaget skall anses ha uppkommit än ett formellt anståndsbeslut. Frågan är om de rösträttigheter som varit för- knippade med de innehavda värdepapperena har utnyttjats endast i syfte att förbereda en försäljning och om det har funnits en rimlig möjlighet att genomföra en sådan försäljning inom den angivna tidsfristen eller inte. Mot denna bakgrund och med hänsyn till att frågan inte torde ha någon större praktisk betydelse anser vi att detta problem lämpligen bör lösas genom att företagen själva bedömer om en varaktig förändring av kontrollen uppkommit i de undantagsfall som den berörda tidsfristen kan komma att överskri- das. För det fall företagen upplever osäkerhet i denna bedömning, kan de genom en underhandskontakt med Konkurrensverket dis- kutera hur frågan lämpligen bör hanteras eller välja att anmäla för- farandet som en företagskoncentration och därigenom överlåta till verket att avgöra frågan. Den nu beskrivna ordningen synes vara

96TP PT Prop. 1998/99:144 s 90 f

404

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

det bästa sättet att undvika en onödig och säkerligen komplicerad detaljreglering i konkurrenslagen.

En fråga som uppkommer i sammanhanget är hur man skall se på det förhållandet att en koncentration kan genomföras successivt. T.ex. kan olika transaktioner vara förenade genom villkor eller genomföras under tämligen kort tid och på så sätt anses ha nära anknytning till varandra. I praktiken har Konkurrensverket i några fall ”genomlyst” sådana transaktioner och i samförstånd med par- terna kommit överens om att det är slutresultatet som lett till den varaktiga förändringen på marknaden och alltså utgjort företags- koncentrationen.

Som redan framgått anges i ingressen till förordning nr 139/2004 att sådana transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor eller genomförs under tämligen kort tid i form av en rad transaktioner med värdepapper skall betraktas som en enda koncentration. För att kunna åstad- komma en sådan ordning anges i förordningen att, om ett förvärv består av delar vilka äger rum inom en tvåårsperiod mellan samma personer eller företag, transaktionerna skall behandlas som endast en koncentration vid beräkningen av den sammanlagda omsätt- ningen.TPF97FPT

Självfallet är det även för svenska förhållanden viktigt att en kon- centration inte kan genomföras etappvis i syfte att kringgå bestämmelserna om anmälningsskyldighet eller att omöjliggöra för Konkurrensverket att ålägga part att anmäla koncentrationen. Med vår definition av begreppet företagskoncentration synes det dock inte föreligga några hinder för verket att genomlysa sådana transaktioner. Detta talar för att en reglering i konkurrenslagen inte är nödvändig. Däremot kan en sådan reglering vara av värde för företagen, eftersom det annars kan finnas en risk för att de inte uppmärksammar att deras transaktioner utgör en anmälningspliktig koncentration. En bestämmelse i konkurrenslagen bör dock kunna utformas på ett enklare sätt än motsvarande bestämmelse i förord- ning nr 139/2004. Sålunda bör i konkurrenslagen anges att, om en koncentration består av flera transaktioner varigenom delar av ett eller flera företag förvärvas, vid beräkningen av omsättningen dessa transaktioner skall behandlas som endast en koncentration. För att regeln skall bli lätt att tillämpa bör den, i likhet med EG-rätten, omfatta endast transaktioner vilka äger rum inom en tvåårsperiod.

97TP PT Artikel 5.2 i förordning nr 139/2004

405

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

10.4.4Substanstest

Inledning

Enligt våra direktiv skall vi överväga om de rättsliga förutsätt- ningarna för att förbjuda en företagskoncentration enligt konkur- renslagen bör anpassas till de nya reglerna i förordning nr 139/2004.TPF98FPT

Kort om frågans tidigare behandling

Enligt den upphävda koncentrationsförordningen ansågs koncent- rationer oförenliga med den gemensamma marknaden, om de ska- pade eller förstärkte en dominerande ställning och medförde att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas.TPF99FPT Det bör påpekas att det förekom förslag till en mer allmänt hållen bestäm- melse som betonade konkurrenstestet. Av oro för att kommissio- nens utrymme för diskretionära bedömningar skulle bli för stort valdes dock till sist en snävare formulering som primärt grundades på begreppet dominerande ställning.TPF100FPT Syftet med den valda formuleringen var att förankra bedömningen av företagskoncent- rationer på konkurrensrättsliga grunder.

En mycket kontroversiell fråga vid översynen av koncentra- tionsförordningen var om de materiella kriterierna för ett förbud borde anpassas till det s.k. SLC-testet (substantial lessening of competition) som tillämpas i t.ex. Australien, Kanada och USA.TPF101FPT Det bör påpekas att det i båda systemen tillämpas dominans- och konkurrenstest, men att utvecklingen inom EG gått mot att tyngd- punkten läggs på dominanstestet medan det motsatta förhållandet gällt i bl.a. USA.TPF102FPT

I grönboken öppnade kommissionen upp för en bred diskussion av de materiella kriterierna för att bedöma företagskoncentrationer, utan att för den skull ge intryck av att anse en reform vara särskilt nödvändig. Kommissionen synes inte heller ha varit särskilt opti- mistisk beträffande möjligheten att ro en reform i land avseende de

98TP PT Dir. 2004:128 s 12

99TP PT Artikel 2.3 i rådets förordning nr 4064/89 100TP PT Cook o a s 209

101TP PT SLC-testet tillämpas numera även i Irland och Storbritannien, se a a s 210 not 8.

102TP PT OECD:s dokumentation inför och vid OECD:s Roundtable on Substantive Criteria used for Assessment of Mergers, DAFFE/COMP(2003)5, s 7

406

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

materiella kriterierna inom ramen för arbetet med översynen av koncentrationsförordningen.TPF103FPT

I debatten var man förhållandevis överens om att minst lika väsentligt som bestämmelsernas ordalydelse var hur testen tillämpades och tolkades i praktiken. Majoriteten ansåg att avseende de flesta företagskoncentrationer blev den materiella utgången densamma, oavsett vilket test som tillämpades. Själva tvistefrågan rörde egentligen huruvida EG:s dominanstest skapade rättsliga förutsättningar för en effektiv kontroll i vissa konkreta situationer där ett företag har möjlighet att ensidigt höja priserna och därigenom utöva marknadsinflytande, utan att det för den skull går att påvisa att företaget efter koncentrationen har en domine- rande ställning på marknaden.TPF104FPT De som förespråkade en reform ansåg att det fanns en lucka i EG:s dominanstest som lämpligen borde täppas till genom en övergång till SLC-testet.TPF105FPT Motstån- darna till en reform gjorde gällande att begreppet gemensam domi- nansTPF106FPT med all säkerhet täckte de diskuterade situationerna. I andra

103TP PT Se kommissionens grönbok om översynen av rådets förordning nr 4064/89 s 38 ff

104TP PT Ett praktiskt exempel som åberopats i debatten var målet mellan Federal Trade Commission och H.J. Heinz (den s.k. Heinz/Beech-Nut koncentrationen) som prövats av amerikanska domstolar, 246 F.3d 708 (2001 U.S. App.). Fakta i det målet var att Heinz, som var världsledande på barnmatsmarknaden och hade en marknadsandel på den amerikanska marknaden om cirka 15 procent, avsåg att slå sig samman med Beech-Nut, som hade en marknadsandel om cirka 17 procent. Båda företagen var dock betydligt mindre än marknads- ledaren Gerber som hade drygt 65 procent av den amerikanska marknaden. I allmänhet tillhandahöll amerikanska butiker bara barnmat från två olika fabrikanter. Barnmat från Gerber tillhandahölls emellertid i så gott som alla butiker. Koncentrationen förbjöds till sist av the Court of Appeal eftersom den omständigheten att den intensiva konkurrensen om att vara nummer två på marknaden, dvs. vara alternativet till Gerbers produkter på butiks- hyllorna, upphörde i och med sammanslagningen. Det ansågs utgöra en påtaglig minskning av konkurrenstrycket på den relevanta marknaden. En annan tänkbar situation som åbero- pats i debatten är att den koncentrerade enheten visserligen är störst på marknaden men ändock möter relativt stark konkurrens från få konkurrenter, och att marknaden är sådan att det är sannolikt att s.k. icke-samordnade effekter uppstår efter koncentrationen, se Francisco Enrique Gonzáles-Díaz, The Reform of European Merger Control: Quid Novi Sub Sole?, World Competition Law & Economics Review 27 (2), 2004, s 177 ff

105TP PT Se t.ex. a a och Claus-Dieter Ehlermann, Sven B. Völcker, G. Axel Gutermuth, Unilateral Effects: The Enforcement Gap under the Old EC Merger Regulation, World Competition Law & Economics Review 28 (2), 2005, s 193 ff

106TP PT Med gemensam dominans avses en marknadsställning som ger företag möjlighet att gemensamt, men inte var för sig, i avsevärd utsträckning agera oberoende av sina konkurrenter och kunder och i sista hand konsumenterna. se Wetter m.fl. s 574 ff och 716 ff. I EG-rättslig praxis har följande kriterier ansetts behöva vara uppfyllda för att gemensam dominans skall vara för handen; i) samtliga företag som gemensamt innehar den domi- nerande ställningen måste känna till varandras marknadsuppträdande så att de kan anpassa sitt beteende efter varandra, dvs. marknaden måste vara tillräckligt transparent, ii) företagen måste sakna incitament att avvika från det gemensamma marknadsuppträdandet över tiden, dvs. det måste finnas någon form av bestraffningsmekanism och iii) företagens gemensamma marknadsstrategi får inte äventyras av hur faktiska eller potentiella konkurrenter eller kunder kan förutses reagera, dvs. förekomsten av faktisk eller potentiell konkurrens eller

407

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

hand gjordes gällande att frågan, om den var något egentligt pro- blem, borde lösas genom en vidareutveckling av dominansbegrep- pet i stället för en övergång till SLC-testet. Därigenom skulle man nämligen kunna behålla anknytningen till den rättspraxis som utbildats enligt den tidigare koncentrationsförordningen.TPF107FPT I kom- missionens förslag till rådet föreslogs också en lösning där begrep- pet dominerande ställning definierades på sådant sätt att det skulle täcka de diskuterade situationerna.TPF108FPT

Det såg länge ut som om det inte skulle gå att enas om ett förändrat substanstest. Till sist nåddes dock en kompromisslösning som medlemsstaterna kunde godta.

Det nya substanstestet (som kallas för SIEC-testet, significant impediment of effective competition) framgår av förordning nr 139/2004 och har följande lydelse i förbudsfallet.TPF109FPT

En koncentration som påtagligt skulle hämma den effektiva kon- kurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.

Att det är fråga om en kompromiss framgår tydligt om man läser ingressen till förordning nr 139/2004.TPF110FPT

... Begreppet ”påtagligt hinder för effektiv konkurrens” i artikel 2.2 och 2.3 bör tolkas så att det utöver begreppet ”dominerande ställning”, endast sträcker sig till en koncentrations konkurrenshämmande effekter till följd av ett icke-samordnat beteende hos företag som inte skulle få någon dominerade ställning på den berörda marknaden.

Kommissionen har ännu inte förklarat någon företagskoncentra- tion oförenlig med den gemensamma marknaden med stöd av det nya SIEC-testet. Det går därför inte att uttala sig om huruvida det nya testet kommer att innebära några större förändringar beträf- fande den materiella utgången och den rättsliga argumentationen i kommissionens och domstolarnas beslut och domar i koncentra-

köparmakt kan undanröja risken för gemensam dominans även om de föregående kriterierna är uppfyllda, se mål T-342/99 Airtours mot kommissionen, REG 2002, s II-2585.

107TP PT Se t.ex. Ulf Böge och Edith Muller, From the Market Dominance Test To the SLC Test: Are There Any Reasons For a Change, European Competition Law Review, 2002, 23 (10), s 495 ff. En mycket utförlig diskussion avseende de olika substanstestens för- och nackdelar återfinns även i tidigare nämnda dokumentation inför och vid OECD:s Roundtable on Substantive Criteria used for Assessment of Mergers.

108TP PT Punkterna 53-58 i kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av före- tagskoncentrationer och artikel 2.2 i förordning nr 139/2004

109TP PT Artikel 2.2-3 i förordning nr 139/2004

110TP PT Skäl 25 i ingressen till förordning nr 139/2004

408

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

tionsärenden. Läser man förordning nr 139/2004 och ingressen till förordningen i ljuset av SIEC-testets tillkomsthistoria, talar detta för att reformen i majoriteten av ärenden inte kommer att medföra några egentliga förändringar. Bilden blir möjligen en annan, om man läser kommissionens nya riktlinjer avseende bedömningen av horisontella koncentrationer där tyngdpunkten i analysen kan tyckas inrikta sig mot eventuella konkurrenshämmande effekter av en koncentration.TPF111FPT

När det gäller substanstestet enligt konkurrenslagen har vi tidi- gare konstaterat att, även om förbudsbestämmelsen avseende före- tagskoncentrationer inte primärt utformades med EG-rätten som förebild, konkurrenslagen i praktiken innebar en betydande anpassning till EG-rätten. Även enligt konkurrenslagen infördes ju kumulativa dominans- och konkurrenstest, och begreppet domine- rande ställning avsågs ha samma innebörd som enligt EG-rätten.TPF112FPT Fram till år 2000 fanns dock ett tilläggskrav i konkurrenslagen om att ett företagsförvärv skulle vara skadligt från allmän synpunkt för att ett förbud skulle kunna meddelas. I syfte att skapa så stor likhet som möjligt med den reella innebörden av EG:s regelverk ersattes detta rekvisit med en bestämmelse med innebörd att en företags- koncentration skall förbjudas, om ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsido- sätts.TPF113FPT Därmed avsågs huvudprövningen av företagskoncentratio- ner, i likhet med enligt EG-rätten, bli helt konkurrensinriktad.

111TP PT Kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncentrationer, jfr dock punkt 4 av vilken framgår att dominansbegreppet alltjämt torde komma att ha en mycket central betydelse vid bedömningen av företagskoncentrationer.

112TP PT Prop. 1992/93:56 s 41

113TP PT Prop. 1998/99:144 s 52 ff

409

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

Överväganden och förslag

Konkurrenslagens förbudsbestämmelse avseende företagskon- centrationer bör ändras på så sätt att förbud skall meddelas avseende företagskoncentrationer som är ägnade att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkur- rens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det, om ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsidosätts.

I lagtexten bör vidare göras tydligt att vid bedömningen sär- skilt skall beaktas om koncentrationen medför att en domine- rande ställning skapas eller förstärks.

Med hänsyn till att den praktiska betydelsen av det förändrade sub- stanstestet inte synes vara särskilt stor, är det uppenbart att even- tuella nackdelar som må vara förknippade med SIEC-testet inte på långt när kan uppväga de nackdelar som oundvikligen skulle följa med att nu låta en nationell ordning bestå som i materiellt hän- seende avviker från EG-rätten. Vi ser därför ingen anledning att ge oss in i debatten om de olika substanstesternas eventuella för- eller nackdelar, eller att på något sätt försöka sätta oss till doms över den kompromiss som kommer till uttryck i EG:s nya SIEC-test. Vi anser att testet i konkurrenslagen bör vara detsamma som enligt nämnda förordning.

När det gäller bestämmelsens närmare utformning vill vi dock särskilt belysa två frågor. För det första framstår den språkliga utformningen av rekvisitet ”väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av den effektiva konkurrensen” i konkurrenslagens nuvarande bestämmelse som inte särskilt lyckad. Även om det i formell mening endast är under den inledande handläggningen vid Konkurrensverket som parterna och andra medverkande i företagskoncentrationen inte får vidta några åtgärder för att fullfölja den, är prövningen i allt väsentligt inriktad på att göra en prognos över vilka effekter en koncentration kan få för konkurrensen på den relevanta marknaden. Med hänsyn härtill förefaller det vara olämpligt med en bestämmelse som ger intryck av att det i första hand är fråga om att bedöma redan inträffade förhållanden. Enligt vår uppfattning bör därför orden ”väsentligt hämmar” utgå ur lagtexten. I den mån en företags- koncentration vid tidpunkten för den rättsliga bedömningen redan påverkat konkurrensen utgör detta självfallet ett bevisfaktum som

410

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

ger ett starkt stöd för den föreslagna regelns rättsfaktum, nämligen att koncentrationen är ägnad att påverka konkurrensen.TPF114FPT Med denna förändring kommer också den svenska bestämmelsen att i språkligt hänseende stämma bättre överens med bestämmelsen i EG:s koncentrationsförordning där det enbart talas om företags- koncentrationer som ”skulle hämma” den effektiva konkurren-

sen.TPF115FPT

Den andra frågan är hur det bör komma till uttryck i lagtexten att det enligt SIEC-testet inte längre är fråga om att i kumulativa bedömningar göra ett dominans- respektive ett konkurrenstest. Enligt vår uppfattning medför den EG-rättsliga regelns konstruk- tion att det inte längre är lämpligt att dela upp de materiella rekvi- siten i den svenska bestämmelsen i två punkter. I stället bör för- budsregeln uttryckas som en huvudregel enligt vilken företags- koncentrationer som är ägnade att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess hel- het eller en avsevärd del av det skall förbjudas, under förutsättning att ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen åsidosätts. Det senare rekvisitets karak- tär av undantagsregel kommer därmed till tydligare uttryck i lag- texten.TPF116FPT I ett andra stycke bör göras tydligt att vid bedömningen särskilt skall beaktas om koncentrationen medför att en domine- rande ställning skapas eller förstärks.TPF117FPT

114TP PT Den nuvarande bestämmelsen stämmer i allt väsentligt överens med den bestämmelse som konkurrenskommittén föreslog, jfr 15 § i kommitténs lagförslag (SOU 1991:59, Del 2, s 582 f). I likhet med 1982 års konkurrenslag utformade kommittén den föreslagna förbuds- bestämmelsen avseende företagskoncentrationer med den föreslagna generalklausulen som förebild (jfr 13 § i kommitténs lagförslag och 2 § jämförd med 5 § första stycket i 1982 års konkurrenslag). Med hänsyn härtill var det måhända naturligt att låta konkurrenstestet knyta an till formuleringen i generalklausulen (jfr a SOU s 185). Någon generalklausul infördes emellertid inte i konkurrenslagen utan regeringen valde att utforma de materiella förbudsbestämmelserna avseende konkurrensbegränsande samarbeten och missbruk av dominerande ställning i enlighet med förslagen i Ds 1992:18, dvs. med artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget som förebild. Någon förklaring till varför uttrycket ”väsentligt hämmar” används i lagtexten när det gäller koncentrationsprövningen ges inte i konkurrenslagens motiv (prop. 1992/93:56).

115TP PT Även i den äldre koncentrationsförordningen användes formuleringen ”skulle hämma” i detta sammanhang.

116TP PT Jfr prop. 1998/99:144 s 56 f och 87 f

117TP PT När det gäller ordet ”särskilt” bör uppmärksammas att i den svenska versionen av förordning nr 139/2004 ordet ”särskilt” används i ingressen skäl 26 medan i artikel 2.2-3 orden ”i synnerhet” används. I de franska, engelska och tyska versionerna används emellertid samma uttryck i ingressen som i artikeln (notamment, in particular respektive insbeson- dere). Samma uttryck används även i de franska, engelska och tyska versionerna av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget och motsvarar i dessa fall ordet särskilt i konkurrenslagen. Enligt ingressen till förordningen skall ju begreppet ”påtagligt hinder för effektiv konkurrens” tolkas så att det utöver begreppet dominerande ställning endast sträcker sig till en kon- centrations konkurrenshämmande effekter till följd av ett icke samordnat beteende hos

411

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

10.4.5Påståenden om effektivitetsvinster och om att ett av de berörda företagen hotas av konkurs

Inledning

Enligt våra direktiv skall vi, i ljuset av de riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer som kommissionen publicerat, överväga frågan om betydelsen av effektivitetsvinster vid bedöm- ningen av anmälda företagskoncentrationer enligt svenska regler.TPF118FPT I detta sammanhang finner vi också anledning att något beröra hur påståenden om att ett av de berörda företagen hotas av konkurs bör bedömas.

Kort om frågans tidigare behandling

Av förordning nr 139/2004 framgår att kommissionen i sin bedömning av en företagskoncentration skall beakta utvecklingen av tekniskt och ekonomisk framåtskridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för kon- kurrensen.TPF119FPT En likalydande bestämmelse fanns i den tidigare förordningen. Av kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncentrationer framgår att kommissionen tar hänsyn till alla effektivitetsvinster som påstås föreligga.TPF120FPT

I riktlinjerna anges tre kriterier som alla skall vara uppfyllda för att kommissionen, till följd av påstådda effektivitetsvinster, skall komma fram till att det inte finns grund för att förklara en före- tagskoncentration oförenlig med den gemensamma marknaden, nämligen att effektivitetsvinsterna skall vara till nytta för konsu- menterna, vara specifika för en viss koncentration och gå att kon-

företag som inte skulle få någon dominerande ställning på den berörda marknaden. Med hänsyn härtill kan det sättas i fråga om den av oss föreslagna bestämmelsen leder tanken rätt, eftersom den kan ge intryck av att den omständigheten att en dominerande ställning skapas eller förstärks endast är en av flera möjliga situationer där en koncentration är ägnad att påtagligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens. Enligt vår upp- fattning talar dock övervägande skäl för att så långt som möjligt utforma den svenska bestämmelsen i överensstämmelse med den EG-rättsliga regelns ordalydelse och i enlighet med systematiken i EG:s och konkurrenslagens övriga förbudsbestämmelser, främst med hänsyn till att en sådan bestämmelse har störst förutsättningar att på ett flexibelt sätt kunna följa med rättsutvecklingen inom EG.

118TP PT Dir. 2004:128 s 12

119TP PT Artikel 2.1 b i förordning nr 139/2004, se även skäl 29 i förordningens ingress. Betydelsen av effektivitetsvinster har även diskuterats av OECD (Policy and Efficiency Claims in Horisontal Agreements, OECD/GD(96)65)

120TP PT Punkt 77 i kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncentrationer

412

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

trollera. Dessa villkor är kumulativa, alla tre skall således föreligga, och såväl åberops- som bevisbördan ligger på företagen.TPF121FPT

Skillnaden i bedömningen av effektivitetsvinster i ärenden om företagskoncentrationer och i bestämmelsen om undantag i 81.3 i EG-fördraget är att i ärenden om koncentrationer sådana påståen- den inte kan väga upp eventuella konkurrensbegränsande effekter av en företagskoncentration. I stället ingår sådana påståenden i den övergripande bedömningen inom ramen för konkurrenstestet, dvs. det är inte de positiva effekterna som sådana som är relevanta utan hur dessa kan tänkas påverka konkurrensen på den relevanta mark- naden.

Av riktlinjerna, som i denna del utgör en sammanställning av befintlig rättspraxis, framgår också att kommissionen kan besluta om att en annars problematisk företagskoncentration kan anses vara förenlig med den gemensamma marknaden, om ett av de berörda företagen hotas av konkurs.TPF122FPT De tre kriterier som kommissionen anser särskilt relevanta i detta sammanhang är att det företag som påstås hotas av konkurs inom en nära framtid skulle tvingas ut från marknaden på grund av ekonomiska svårig- heter om det inte tas över av ett annat företag, att det inte finns något köpalternativ som är mindre konkurrenshämmande än den anmälda koncentrationen samt att tillgångarna hos det företag som hotas av konkurs oundvikligen skulle försvinna från marknaden utan en företagskoncentration.TPF123FPT

I konkurrenslagens motiv diskuterades frågan om effektivitets- vinster i anslutning till att rekvisitet ”skadligt från allmän syn- punkt” behandlades.TPF124FPT Regeringen förefaller därvid ha varit orolig för att de negativa effekterna som följer av ett hämmande av kon- kurrensen och som brukar sammanfattas under begreppet dold prislapp kunde komma att undervärderas i förhållande till effekti- vitetsvinster i form av t.ex. rationaliseringar. Problembilden i fråga om negativa effekter som inte gick att konkret belägga och kvanti- fiera talade enligt regeringen för en påtaglig försiktighet vid bedömningen, när det gäller att mot ett hämmande av konkurren- sen ställa mer konkreta rationaliseringsvinster eller dylikt som

121TP PT Punkterna 78–88 i kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncentra- tioner

122TP PT Punkterna 89–91 i kommissionens riktlinjer för bedömningen av horisontella koncen- trationer med där gjorda hänvisningar till avgöranden och beslut

123TP PT Även frågan om ”failing firm defence” har diskuterats av OECD (Failing firm defence, OECD/GD(92)23)

124TP PT Prop. 1992/93:56 s 100

413

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

kanske gick lättare att mäta eller uppskatta i bestämda tal. Som redan framgått finns rekvisitet ”skadligt från allmän synpunkt” inte längre kvar i konkurrenslagen. I samband med den reform varige- nom rekvisitet ersattes med bestämmelsen om att ett förbud förut- sätter att väsentliga nationella säkerhets- eller försörjningsintressen inte åsidosätts var frågan om effektivitetsvinster inte föremål för diskussion i förarbetena.TPF125FPT

Påståenden om effektivitetsvinster och om att berörda företag hotas av konkurs har förekommit i Konkurrensverkets besluts- praxis.TPF126FPT

Överväganden

Påståenden om effektivitetsvinster och att ett av de samgående företagen hotas av konkurs bör bedömas på samma sätt enligt konkurrenslagen som enligt EG-rätten. Det bör dock inte infö- ras några uttryckliga bestämmelser i konkurrenslagen som regle- rar dessa frågor. Liksom inom EG-rätten bör sådana påståenden prövas inom ramen för substanstestet.

När det gäller bedömningen av effektivitetsvinster gör vi i grunden samma bedömning som vi gjort i det föregående beträffande sub- stanstestet. Det är uppenbart att de eventuella nackdelar som må vara förknippade med de grunder för bedömningen av påståenden om effektivitetsvinster som kommissionen redovisat i sina rikt- linjer inte på långt när kan uppväga de nackdelar som oundvikligen skulle vara förknippade med att införa nationella särregler på detta område.TPF127FPT I likhet med det nya substanstestet står det också klart att kommissionens riktlinjer inte kommer att innebära några större förändringar. För det första torde de företag som åberopar effekti- vitetsvinster i allmänhet ha svårt att styrka de omständigheter som framgår av riktlinjerna. För det andra torde företagen många gånger

125TP PT Prop. 1998/99:144 s 52 ff och SOU 1998:98 s 246 f

126TP PT Se Wetter m.fl. s 723 noterna 268 och 271 med där gjorda hänvisningar till beslut av Konkurrensverket

127TP PT En utförlig diskussion av betydelsen av effektivitetsvinster och hur system bör vara utformade för att kunna ta sådana vinster i beaktande vid prövningen av företags- koncentrationer förs av Lars-Hendrik Röller, Johan Stennek och Frank Verboven i Effi- ciency gains from mergers. Arbetet kan hämtas på kommissionens webbplats. Den oro som kom till uttryck i konkurrenslagens motiv synes emellertid inte längre lika relevant, eftersom det enligt den beskrivna ordningen är fråga om att bedöma effektivitetsvinster inom ramen för konkurrenstestet och inte att väga eventuella effektivitetsvinster mot ett hämmande av konkurrenstrycket.

414

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

avstå från att föra fram påståenden om effektivitetsvinster, efter- som det kan uppfattas som att man därigenom vidgår att den anmälda företagskoncentrationen är problematisk från konkurrens- synpunkt, och utsikten att nå framgång med en sådan grund synes begränsad. Vår slutsats blir således att påståenden om effektivitets- vinster bör behandlas på samma sätt, oavsett om prövningen sker enligt konkurrenslagen eller enligt EG-rätten. I linje med våra all- männa överväganden bör det inte införas några uttryckliga bestämmelser i konkurrenslagen som reglerar denna fråga. Liksom inom EG-rätten bör sådana påståenden prövas inom ramen för sub- stanstestet. Ett annat skäl för att inte införa bestämmelser om effektivitetsvinster i konkurrenslagen är att kommissionens rikt- linjer i dessa delar utgör s.k. soft–law och inte bygger på några bindande rättsakter, såsom t.ex. rättspraxis från EG:s domstolar. Även om kommissionens riktlinjer kan vara viktiga tolkningsdata vid bedömningen enligt konkurrenslagen, är det inte förrän frågan prövats av gemenskapens domstolar som man kan dra några säkra slutsatser om rättsläget.

När det gäller påståenden om att berörda företag hotas av kon- kurs gör vi i allt väsentligt samma bedömning. Även i denna del bör således den materiella bedömningen vara densamma, oavsett om prövningen sker enligt konkurrenslagen eller enligt EG-rätten, och utan att detta behöver komma till uttryck i konkurrenslagen. I sammanhanget bör dock påpekas att kommissionens riktlinjer i denna del bygger på rättspraxis från EG:s domstolar.

10.4.6Förhållandet mellan förordning nr 139/2004 och förordning nr 1/2003 – accessoriska begränsningar och de särskilda bedömningsgrunderna som gäller i vissa fall för självständigt fungerande gemensamma företag

Inledning

Enligt våra direktiv har frågan om nationella förändringar avseende accessoriska begränsningar aktualiserats efter att förändringar skett i EG-rättslig praxis och kommit till uttryck i förordning nr 139/2004. Vi skall överväga om motsvarande förändringar bör ske i Sverige och om förändringar i så fall krävs i den nationella lagstift- ningen.TPF128FPT Med hänsyn till att frågeställningen i grunden rör för-

128TP PT Dir. 2004:128 s 12

415

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

hållandet mellan förordning nr 139/2004 och förordning nr 1/2003, finns det anledning att i detta sammanhang behandla även de sär- skilda regler som i vissa fall gäller för koncentrationsprövningen av gemensamma företag, och att överväga frågan i ett något bredare perspektiv än våra direktiv uttryckligen anger.

Kort om frågans tidigare behandling

Bestämmelsen om accessoriska begränsningar infördes i konkur- renslagen år 2000 efter förebild från en bestämmelse i den då gäl- lande koncentrationsförordningen.TPF129FPT I efterhand kan konstateras att tidpunkten för att genomföra en sådan reform inte var särskilt väl vald. Regeringen anförde i motiven att starka skäl talade för att införa regler i konkurrenslagen om accessoriska begränsningar i nära överensstämmelse med EG-rätten.TPF130FPT Ett drygt år senare lät kommissionen emellertid publicera ett nytt tillkännagivande avse- ende accessoriska begränsningar. I samband därmed klargjorde kommissionen i ett pressmeddelande att den avsåg att ändra sin policy avseende hanteringen av accessoriska begränsningar.TPF131FPT Som ett led i det pågående arbetet med att förenkla och modernisera EG:s konkurrensregler avsåg kommissionen att inte längre uttala sig om huruvida vissa av part påtalade konkurrensbegränsningar var att anse som accessoriska eller inte i beslut som innebar att anmälda koncentrationer förklarades förenliga med den gemensamma marknaden. Enligt kommissionens tidigare beslutspraxis kunde nämligen parter som anmälde en företagskoncentration begära att kommissionen i samband med prövningen av själva koncentratio- nen uttalade sig om vissa i anmälan angivna begränsningar var att anse som accessoriska eller inte.TPF132FPT I samband med reformen gjorde kommissionen gällande att den aldrig hade haft någon rättslig skyl- dighet att uttala sig om accessoriska begränsningar och att sådana uttalanden endast var av förklarande natur och inte var rättsligt bindande. Denna ståndpunkt höll dock inte när frågan ställdes på

129TP PT Artiklarna 6.1 b andra stycket och 8.2 andra stycket i förordning nr 4064/89 130TP PT Prop. 1998/99:144 s 57 ff

131TP PT Kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av en företagskoncentration (2001/C 188/03) och press- meddelande av den 27 juni 2001 The commission changes its policy on ”ancillary restraints” (IP/01/908, som går att finna på kommissionens webbplats)

132TP PT Se punkt 49 i Draft Commission Notice On Restrictions Directly Related and Necessary to Concentrations, OJ No L 395, 30.12.1989, corrected version OJ L 257, 21.9.1990

416

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

sin spets inför förstainstansrätten.TPF133FPT I ett beslut år 2002 uttalade nämligen domstolen att när kommissionen i skälen till sina beslut klassificerar begränsningar som parterna i företagskoncentrationen har anmält som accessoriska, icke-accessoriska eller accessoriska under en begränsad tid, så gör kommissionen juridiska bedöm- ningar som är avgörande för innebörden av den bindande delen av beslutet, dvs. att förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden.

Bestämmelsen om accessoriska begränsningar har följande lydelse i förordning nr 139/2004.

Ett beslut genom vilket en koncentration förklaras förenlig med den gemensamma marknaden skall anses omfatta begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationens genomförande.TPF134FPT

Den enda förändringen i själva förordningstexten är att ordet ”anses” har tillkommit. Av ingressen och kommissionens nya till- kännagivande om accessoriska begränsningar framgår dock att syf- tet med denna förändring är att åstadkomma ett rättsläge som tillåter den ordning som kommissionen försökte införa år 2001. Avsikten är dock att kommissionen alltjämt skall utöva en viss restfunktion. Om ett ärende innehåller nya och olösta frågor som ger upphov till verklig osäkerhet – definierat som en fråga som inte omfattas av kommissionens relevanta gällande tillkännagivande eller ett offentliggjort kommissionsbeslut – kan kommissionen fortfarande uttryckligen bedöma huruvida en begränsning är att anse som accessorisk eller inte. I alla andra fall ankommer det på de berörda företagen att själva bedöma om och i vilken utsträckning deras avtal kan betraktas som accessoriska till en transaktion.TPF135FPT

För att förstå den egentliga betydelsen av att en begränsning klassificeras som accessorisk får man gå till den artikel som reglerar tillämpningen av förordningen och behörighet. Där framgår det uttryckligen att endast förordning nr 139/2004 är tillämplig på företagskoncentrationer; dock kan förordning nr 1/2003 tillämpas på gemensamma företag som inte har en gemenskapsdimension

133TP PT Förstainstansrättens beslut den 20 november 2002 i mål T-251/00 mellan Lagardère SCA och Canal+ SA mot kommissionen

134TP PT Artiklarna 6.1 b andra stycket, 8.1 andra stycket och 8.2 tredje stycket i förordning nr 139/2004

135TP PT Skäl 21 i förordningens ingress och punkterna 2–3 och 10 i kommissionens tillkänna- givande om begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentra- tioner

417

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

men som har till syfte eller resultat att samordna konkurrens- beteendet hos företag som förblir självständiga.TPF136FPT Denna fördel- ning mellan förordningarna är en annan sida av principen om ”one- stop-shop” som i detta sammanhang innebär att konstitutiva rätts- handlingar och accessoriska begränsningar kan prövas enbart i samband med koncentrationsprövningen, medan alla andra typer av konkurrensbegränsningar kan angripas med stöd av förordning nr 1/2003. I klartext innebär detta att rättshandlingar som är konsti- tutiva för uppkomsten av en företagskoncentration eller som kan anses vara accessoriska till en koncentration kan prövas endast inom ramen för koncentrationsprövningen. Sådana rättshandlingar kan således inte angripas med stöd av konkurrenslagens eller EG- fördragets förbudsbestämmelser. Detta gäller oavsett om fråga är om en anmälningspliktig företagskoncentration eller inte.TPF137FPT Där- med är dock inte sagt att sådana rättshandlingar inte kan vara av betydelse när det gäller att pröva ett senare agerande på marknaden av det företag som uppkommit genom den anmälda koncentratio- nen.

Som nämnts tidigare kan det i en företagskoncentration före- komma tre typer av avtal och förfaranden; rättshandlingar som är konstitutiva för företagskoncentrationens uppkomst, accessoriska begränsningar och icke-accessoriska begränsningar. Av kompe- tensfördelningen mellan förordningarna nr 139/2004 och nr 1/2003 följer att konstitutiva rättshandlingar och accessoriska begräns- ningar skall prövas enligt den först nämnda förordningen och att icke-accessoriska begränsningar kan prövas endast enligt den senare förordningen. Det bör dock betonas att samma typ av avtal eller förfarande kan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, anses vara accessoriskt eller icke-accessoriskt. En begränsning får således sin rättsliga karaktärisering efter en materiell bedömning. EG-rättslig praxis och kommissionens tillkännagivande om acces- soriska begränsningar är vägledande vid sådana bedömningar. Som redovisats tidigare är det inte tillräckligt att ett avtal har ingåtts samtidigt med eller i samma sammanhang som en koncentration för att begränsningen skall anses vara accessorisk. Begränsningen skall också vara ekonomiskt förknippad med huvudtransaktionen och ha till ändamål att åstadkomma en smidig övergång till den företagsstruktur som skall råda efter koncentrationen. Dessutom

136TP PT Artikel 21.1 i förordning nr 139/2004

137TP PT Se t.ex. MD 1996:33 och 1998:22

418

SOU 2006:99 Företagskoncentrationer

måste begränsningen vara nödvändig för koncentrationens genomförande.

När det gäller tillämpningen av konkurrenslagens bestämmelse om accessoriska begränsningar kan följande noteras.TPF138FPT Som vi tidi- gare påpekat har Konkurrensverket getts behörighet att närmare ange vilka uppgifter som skall lämnas i en anmälan om företags- koncentration. Av verkets blankett för anmälan om koncentratio- ner med tillhörande anvisningar framgår att accessoriska begräns- ningar kan bedömas tillsammans med företagskoncentrationen. Parterna uppmanas att ange varje accessorisk begränsning som de önskar att Konkurrensverket skall bedöma tillsammans med kon- centrationen. Det är uppenbart att dessa handlingar har utformats efter den praxis kommissionen tillämpade före år 2001 och som kommit till uttryck i då gällande tillkännagivande.TPF139FPT

När det gäller den särskilda bedömningsgrunden vid prövningen av företagskoncentrationer som innebär att två eller flera företag bildar ett självständigt fungerande gemensamt företag kan följande sägas.

Med begreppet självständigt fungerande gemensamt företag avses företag som bildas av två eller flera andra företag och som på varaktig basis fyller en autonom ekonomisk enhets samtliga funk- tioner (eng. full function joint venture). Av konkurrenslagen och förordning nr 139/2004 följer att bildandet av sådana företag utgör en företagskoncentration som skall anmälas och prövas enligt de regler som gäller för koncentrationer.TPF140FPT Såväl enligt konkurrens- lagen som enligt förordning nr 139/2004 gäller särskilda bedöm- ningsgrunder, om bildandet av ett självständigt fungerande gemen- samt företag har till syfte eller får till resultat att samordna konkur- rensbeteendet hos moderföretag som förblir självständiga. I dessa fall skall samordningen bedömas enligt 6 och 8 §§ konkurrenslagen respektive artikel 81 i EG-fördraget.TPF141FPT Det bör påpekas att det i denna del inte har skett några förändringar i EG:s koncentrations- förordning. Däremot bör uppmärksammas att konvergenskraven i förordning nr 1/2003 inte är formellt tillämpliga när medlems-

138TP PT 34 b § andra stycket konkurrenslagen

139TP PT Konkurrensverket har i en skrivelse till regeringen den 22 oktober 2002 (dnr 477/2002) hemställt om att regeringen skall föreslå riksdagen att upphäva bestämmelsen i 34 b § tredje stycket konkurrenslagen. Enligt verket innebär den bestämmelsen, i ljuset av uttalanden i lagmotiven, att verket inte kan avstå från att pröva en accessorisk begränsning på begäran av en part som anmäler en företagskoncentration. Denna uppfattning kan dock enligt vår mening sättas i fråga.

140TP PT 34 § andra stycket konkurrenslagen och artikel 3.4 i förordning nr 139/2004 141TP PT 34 b § första stycket konkurrenslagen och artikel 2.4 i förordning nr 139/2004

419

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

staternas konkurrensmyndigheter eller domstolar tillämpar natio- nella regler om kontroll av företagskoncentrationer, och att kom- missionen kan pröva den eventuella samordning som nu är i fråga med stöd av förordning nr 1/2003 beträffande koncentrationer som inte har någon gemenskapsdimension.TPF142FPT

Överväganden och förslag

Det bör i konkurrenslagen införas en regel som gör klart att prövningen av en företagskoncentration omfattar de rättshand- lingar som är konstitutiva för koncentrationens uppkomst och sådana konkurrensbegränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra koncentrationen, s.k. accessoriska begränsningar.

Det bör också göras tydligt i konkurrenslagen att andra kon- kurrensbegränsningar som eventuellt förekommer i samband med en företagskoncentration kan prövas enligt förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget.

Den nuvarande bestämmelsen i 34 b § första stycket konkur- renslagen, som reglerar den situationen att bildandet av ett själv- ständigt fungerande gemensamt företag i vissa avseenden skall bedömas enligt 6 och 8 §§, bör flyttas så att det klart framgår av konkurrenslagen att fråga är om en särskild bedömningsgrund i koncentrationsprövningen.

Den nuvarande bestämmelsen i konkurrenslagen om att för- farandereglerna för företagskoncentrationer skall tillämpas vid prövningen av accessoriska begränsningar och gemensamma företag bör tas bort.

Den praxis som kommissionen tillämpade före år 2001 och som konkurrenslagens regler om accessoriska begränsningar bygger på synes ändamålsenlig med den ordning som då gällde för bedöm- ningen av konkurrensbegränsande samarbete mellan företag och

142TP PT Se artikel 21.1 i förordning nr 139/2004

420

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

missbruk av en dominerande ställning. Ett besked från Kon- kurrensverket eller kommissionen i samband med prövningen av en företagskoncentration om att en påtalad begränsning var att anse som accessorisk innebar i praktiken ett slags förhandsbesked från konkurrensmyndigheten om att myndigheten inte hade för avsikt att ingripa mot ett visst avtal eller förfarande (icke-ingripande- besked). Det är därför lätt att instämma i förstainstansrättens slut- sats år 2002 att det skulle strida mot principen om en effektiv kon- troll av företagskoncentrationer, alldeles oavsett de eventuella administrativa svårigheter som följer av de snäva tidsgränser som gäller för prövning av koncentrationer, om parterna för att uppnå full rättssäkerhet också var tvungna att ansöka om icke-ingripande- besked avseende begränsningar som ekonomiskt sett anses omöj- liga att skilja från en anmäld företagskoncentration.

Som nämnts tidigare innebar förordning nr 1/2003 att notifie- ringssystemet avskaffades och att nationella konkurrensmyndig- heter och domstolar gavs behörighet att tillämpa artikel 81 i EG- fördraget fullt ut, dvs. även pröva om förutsättningarna för undan- tag från förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag är uppfyllda.TPF143FPT För att garantera en enhetlig tillämpning av konkurrensreglerna bygger förordning nr 1/2003 på bildandet av nätverket, ECN, och i förordningen finns åtskilliga bestämmelser om samarbete och informationsutbyte mellan de konkurrensmyn- digheter som ingår i ECN.

Det råder således en grundläggande skillnad mellan förordning nr 1/2003 och förordning nr 139/2004. Den först nämnda förord- ningen, som är direkt tillämplig, bygger på en gemensam behörig- het att tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget där grund- tanken är att ett förfarande skall prövas av den eller de mest lämpade myndigheterna inom nätverket ECN. Den senare förord- ningen bygger i stället på en indelning av företagskoncentrationer med respektive utan gemenskapsdimension. Koncentrationer med gemenskapsdimension prövas av kommissionen, medan företags- koncentrationer utan gemenskapsdimension kan prövas av med- lemsstaterna med stöd av nationella regler om kontroll av koncent- rationer. I förordning nr 139/2004 finns inga andra regler om sam- arbete mellan kommissionen och de nationella konkurrensmyndig-

143TP PT Artikel 81.3 i EG-fördraget. Av artikel 10 i förordning nr 1/2003 framgår att kommissionen alltjämt under vissa närmare angivna förutsättningar kan konstatera att förbuden i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget inte är tillämpliga, jfr den ovan beskrivna restfunktionen avseende accessoriska begränsningar.

421

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

heterna än de särskilda bestämmelser som gäller för att hänskjuta företagskoncentrationer och om bistånd vid kommissionens inspektioner.TPF144FPT Förordningen ställer inte heller några krav på med- lemsstaternas prövning av koncentrationer utan gemenskapsdimen- sion.

Som redan framgått dras gränsen för de olika förordningarnas tillämpningsområde, bortsett från undantagsregeln avseende själv- ständigt fungerande gemensamma företag, genom begreppet acces- soriska begränsningar. Innebörden av det nyss sagda är att varje uttalande i den nationella koncentrationsprövningen om huruvida en begränsning som förekommer i en anmälan av en företagskon- centration är att anse som accessorisk till koncentrationen i prakti- ken utgör ett icke-ingripandebesked. Med hänsyn till de förhål- landevis höga tröskelvärden som gäller för att en företagskoncent- ration skall vara anmälningspliktig enligt konkurrenslagen torde ofta samhandelskriteriet vara uppfyllt. Vid sådana förhållanden tillåter inte förordning nr 1/2003 att de nationella konkurrens- myndigheterna lämnar någon form av icke-ingripandebesked.TPF145FPT För de fall där samhandelskriteriet inte är uppfyllt har, som redan framgått, konkurrenslagen anpassats till EG-rätten för att uppnå materiell rättslikhet, dvs. konkurrenslagen medger inte heller längre någon möjlighet för företagen att ansöka om icke-ingripande- besked.

Av det nyss sagda följer att, alldeles oavsett om konkurrenslagen innehåller någon uttrycklig bestämmelse om accessoriska begräns- ningar, EG-rätten och konkurrenslagen genom förordning nr 1/2003 är så sammanflätade att det inte går att avstå från att tillämpa EG-rätten såvitt avser sådana begränsningar. Lika klart står att Konkurrensverket inom ramen för prövningen av anmälda företagskoncentrationer inte kan uttala sig om en begränsning är att anse som accessorisk eller inte. I denna bedömning ligger även att verket inte kan ges motsvarande möjlighet som kommissionen har att uttala sig beträffande nya och olösta frågor. Det slutgiltiga ställningstagandet avseende en sådan fråga måste i stället göras av domstol i samband med tvister avseende överträdelser av förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget och kom- mer i sådana mål att aktualiseras som en invändning från den part som påstås ha överträtt förbudsbestämmelserna. Till dess så sker

144TP PT Artiklarna 4, 13 och 22 i förordning nr 139/2004

145TP PT Jfr kommissionens reaktion på utformningen av den svenska lagstiftningen avseende åtaganden enligt 23 a § konkurrenslagen, se avsnitt 9.4

422

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

har företagen att, med ledning av EG-rättslig praxis och kommis- sionens tillkännagivande, själva bedöma om en begränsning är att anse som accessorisk och därmed inte går att angripa med stöd av nämnda förbudsbestämmelser.

Detta innebär emellertid inte att Konkurrensverket kan bortse från problematiken i samband med prövningen av anmälda före- tagskoncentrationer. Verkets beslut om att lämna en anmäld kon- centration utan åtgärd omfattar ju även eventuella accessoriska begränsningar. I den mån det i anmälda företagskoncentrationer förekommer begränsningar som inte klart omfattas av kommissio- nens tillkännagivande om accessoriska begränsningar, bör parterna uppmärksammas på detta och verket diskutera frågan med parterna. I de allra flesta fall torde detta medföra att parterna i koncentrationen frivilligt ändrar sina avtal så att det inte kan råda någon tvekan om att fråga är om accessoriska begränsningar. För det fall att så inte sker, kan verket på eget initiativ inleda en utred- ning avseende misstänkt överträdelse av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget. Om Konkurrensverket i denna situation meddelar beslut varigenom verket lämnar den anmälda koncentrationen utan åtgärd, bör självfallet i reciten eller skälen till detta beslut upplysas om att verket inlett ett initiativ- ärende av nyss beskrivet slag.

Vid dessa bedömningar framstår det inte längre som ändamåls- enligt att i konkurrenslagen föra in den bestämmelse om accesso- riska begränsningar som återfinns i förordning nr 139/2004, dvs. i praktiken föra in ordet ”anses” i lagtexten. Enligt vår uppfattning bör i stället i konkurrenslagen föras in en regel som gör klart att prövningen av en företagskoncentration omfattar de rättshand- lingar som är konstitutiva för koncentrationens uppkomst och sådana konkurrensbegränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra koncentrationen. Det bör också framgå av konkurrenslagen att andra konkurrensbegränsningar som eventuellt förekommer i samband med en företagskoncentration kan prövas enbart enligt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget.

Den regel som, med förebild i EG-rätten, återfinns i samma bestämmelse som konkurrenslagens regel om accessoriska begränsningar avseende förbudsprövningen beträffande självstän- digt fungerande gemensamma företag bör flyttas så att den utgör ett eget stycke i den paragraf vari förbudsbestämmelsen ges. På så sätt framgår det tydligare av konkurrenslagen att det även i denna

423

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

situation är fråga om att pröva själva företagskoncentrationen och inget annat.TPF146FPT Systematiken i förordning nr 1/2003 och förordning nr 139/2004 synes innebära att den nationella bedömningen i detta sammanhang inte kan ske enligt artikel 81 i EG-fördraget, oavsett om samhandelskriteriet är uppfyllt eller inte. Detta innebär att ett nationellt beslut om att lämna en företagskoncentration av ifråga- varande slag utan åtgärd, i vart fall i formellt hänseende, inte ute- sluter att kommissionen i ett senare skede ingriper mot ett förfa- rande enligt förordning nr 1/2003.TPF147FPT Även om det i formellt hän- seende inte råder några krav på konvergens i denna situation, bör det självfallet även i denna bedömning råda materiell rättslikhet med EG-rätten.

Med hänsyn till det anförda framstår det som klart att den nuva- rande regeln om att prövningen i de ovan angivna situationerna skall ske enligt förfarandereglerna för koncentrationsprövningen inte fyller någon funktion. I dessa fall kan det aldrig vara fråga om annat. Å andra sidan kan avgörandet huruvida en begränsning är att anse som accessorisk eller inte aldrig ske inom ramen för den nationella koncentrationsprövningen. Den möjlighet som tidigare möjligen funnits att laga efter läge synes helt ha försvunnit i och med tillkomsten av förordning nr 1/2003. I detta ligger att det även är uteslutet att inom ramen för koncentrationsprövningen ”passa på” att pröva andra konkurrensbegränsningar som genom anmälan kommit till Konkurrensverkets kännedom.TPF148FPT Enligt vår uppfatt- ning bör den nu diskuterade regeln således tas bort ur konkurrens- lagen.

146TP PT Jfr prop. 1998/99:144 s 62.

147TP PT Se artikel 21.1 i förordning nr 139/2004. Av artikel 3.3 i förordning nr 1/2003 framgår att det inte råder några formella konvergenskrav i detta sammanhang.

148TP PT Jfr prop. 1998/99:144 s 89

424

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

10.4.7Åtaganden

Inledning

Som nämnts tidigare kan åtaganden från företag i ett koncentra- tionsärende medföra att Konkurrensverket lämnar en företags- koncentration utan åtgärd.

Överväganden och förslag

Konkurrensverkets rätt att godta åtaganden från företag i kon- centrationsärenden bör uttryckligen framgå av konkurrenslagen.

Av konkurrenslagen följer att Konkurrensverket kan godta åtagan- den från företag som lämnas i samband med verkets utredningar av misstänkta överträdelser av konkurrenslagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser. På motsvarande sätt kan verket i ett kon- centrationsärende, med anledning av åtaganden från företag, lämna en företagskoncentration utan åtgärd. Konkurrensverkets rätt att i koncentrationsärenden godta åtaganden från företag framgår dock inte uttryckligen av lagtexten. Även av förordning nr 139/2004 framgår att företag kan lämna åtaganden, och att kommissionen med anledning därav kan finna en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden.

Enligt vår mening bör det uttryckligen av lagtexten framgå att Konkurrensverket har rätt att godta åtaganden från företag i kon- centrationsärenden. En sådan ordning stämmer också överens med EG-rätten.

10.4.8Tidpunkten för anmälan om företagskoncentration och sanktionsmöjligheter m.m.

Inledning

Enligt våra direktiv skall vi överväga om ändringar bör ske i svensk rätt med anledning av reglerna om anmälan av företagskoncentra- tioner i EG:s nya koncentrationsförordning och även överväga om sanktionsmöjligheter bör införas. Den tidigaste tidpunkten för när en anmälan av en koncentration får göras skall, enligt våra direktiv, övervägas mot bakgrund av att företagen i många situationer är

425

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

intresserade av att få en planerad företagskoncentration prövad så snart som möjligt.TPF149FPT

Kort om frågans tidigare behandling

Konkurrenslagsutredningen föreslog att en tidsfrist skulle införas i konkurrenslagen för när en anmälan om företagskoncentration senast skulle göras.TPF150FPT Efter förebild från EG-rätten föreslogs att en koncentration skulle anmälas till Konkurrensverket senast en vecka efter ingåendet av det avtal som medförde företagskoncentratio- nen, offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av det bestämmande inflytandet. Fristen skulle löpa från den tidpunkt när den första av dessa händelser inträffade. Enligt Konkurrens- lagsutredningen borde samma regler gälla i konkurrenslagen som inom gemenskapsrätten.

Regeringen ansåg att det i och för sig kunde finnas ett värde i att en utgångspunkt fanns för när en företagskoncentration skulle anmälas till Konkurrensverket. Vidare kunde det, enligt regeringen, vara av värde att reglerna utformades i nära överensstämmelse med gemenskapsrättens regler. Regeringen ansåg dock att de invänd- ningar som gjorts mot förslaget hade avsevärd tyngd.TPF151FPT Enligt kritikerna fanns det hos kommissionen i realiteten betydande praktiska svårigheter att upprätthålla bestämmelsen enligt dess innehåll. Vidare ansågs faran med att anmälningspliktiga koncentrationer undandrogs Konkurrensverkets prövning liten. Företagen tog risker, om de vidtog ekonomiska dispositioner innan anmälan gjorts. Att företagen på egen risk genomförde en företagskoncentration och därefter anmälde den kunde nämligen inte åberopas som skäl för att en koncentration skulle få en mer gynnsam behandling än andra anmälda företagskoncentrationer. En sen anmälan torde i de flesta fall bero på att man inte hunnit ta fram underlag för anmälan. Sammantaget ansåg regeringen att nackdelarna med att genomföra förslaget övervägde fördelarna. Med anledning därav var regeringen inte beredd att föreslå någon

149TP PT Dir. 2004:128 s 12

150TP PT SOU 1998:98

151TP PT Konkurrensverket var positivt till den föreslagna tidsfristen. Flera andra remissinstanser, främst advokatbyråer, var uttalat kritiska till utredningens förslag och ansåg att tidpunkten för anmälan inte borde regleras.

426

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

regel om när en företagskoncentration senast skulle anmälas. I stället borde den nuvarande flexibla ordningen kvarstå.TPF152FPT

Överväganden och förslag

Det bör i konkurrenslagen föras in en bestämmelse om att en anmälan om företagskoncentration får göras så snart part eller annan medverkande kan visa att de avser att genomföra en koncentration.

Det bör också av lagen uttryckligen framgå att en anmälnings- pliktig företagskoncentration skall anmälas till Konkurrens- verket innan den genomförs.

Det bör dessutom göras tydligt i konkurrenslagen att Kon- kurrensverket, inom 25 arbetsdagar från det att en fullständig anmälan kommit in till verket, skall antingen meddela beslut om att genomföra en särskild undersökning av företagskoncent- rationen eller meddela beslut om att lämna koncentrationen utan åtgärd.

Det saknas praktiska skäl för att i dagsläget föreslå regler om direkta sanktioner mot bristande uppfyllelse av anmälnings- plikten. Inte heller i övrigt har det kommit fram några skäl som talar för att närmare överväga om Konkurrensverket bör få sådana sanktionsmöjligheter och utredningsbefogenheter som kommissionen har enligt förordning nr 139/2004.

Företagskoncentrationer som faller under tillämpningsområdet för EG:s koncentrationsförordning skall förhandsanmälas, dvs. anmä- las till kommissionen. Anmälningspliktiga koncentrationer får inte genomföras innan de har godkänts av kommissionen.

I EG:s äldre koncentrationsförordning reglerades särskilt när företagskoncentrationer senast skulle anmälas till kommissionen. Enligt kommissionen har emellertid de senaste tolv årens praxis visat att en bestämmelse med strikta tidsfrister för när en anmälan senast skall ges in till kommissionen varken är realistisk eller nöd- vändig. Företagen är angelägna att få genomföra koncentrationen och det torde, enligt kommissionen, ligga i företagens intresse att få en företagskoncentration godkänd så fort som möjligt.TPF153FPT

152TP PT Prop. 1998/99:144 s 73

153TP PT Se t.ex. kommissionens grönbok om översynen av rådets förordning nr 4064/89

427

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

Med anledning härav innehåller EG:s nya koncentrationsförord- ning flexiblare regler både när det gäller tidpunkten för när en anmälan skall ges in till kommissionen och den händelse som utlö- ser krav på anmälan. En företagskoncentration med gemenskaps- dimension skall anmälas till kommissionen innan den genomförs och efter ingåendet av avtalet, tillkännagivandet av det offentliga budet eller förvärvet av en kontrollerande andel. En anmälan får också göras innan ett bindande avtal har ingåtts eller ett offentligt bud har tillkännagetts, om de berörda företagen kan visa för kom- missionen att de har en ärlig avsikt att ingå ett avtal eller, när det gäller ett offentligt bud, när de offentligt har gett till känna en avsikt att lägga ett sådant bud. Det krävs dessutom att planen för den föreslagna företagskoncentrationen är tillräckligt konkret, t.ex. genom ett principavtal, ett samförståndsavtal eller en avsiktsför- klaring som undertecknats av berörda företag, s.k. letter of intent.TPF154FPT

Vi har tidigare funnit att det finns vägande skäl för att sträva efter rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga och det svenska regelverket. Det kan även konstateras att möjligheten enligt EG:s koncentrationsförordning att anmäla en koncentration innan ett bindande avtal har ingåtts mellan de samgående parterna stämmer överens med vad som är praxis i många andra jurisdiktioner. Det är också vad som rekommenderas av International Competition Network.TPF155FPT En sådan bestämmelse i svensk rätt skulle därmed inte endast öka likheten med EG-rätten på detta område, utan också bringa svensk rätt i överensstämmelse med vad som gäller i många andra länder.

Vidare underlättar det för företagen och deras ombud om bestämmelserna rörande anmälan om företagskoncentration är desamma i svensk rätt som i EG-rätten. De företag som kan komma att omfattas av anmälningsskyldighet enligt konkurrens- lagens bestämmelser om koncentrationer är många gånger verk- samma också på andra håll inom den gemensamma marknaden. Enhetliga regler för när en anmälan om företagskoncentration får ske torde således öka förutsebarheten för företagen och deras ombud. Även om förordning nr 139/2004 syftar till att minska

154TP PT Artikel 4.1 första och andra stycket samt artikel 7.1 i förordning nr 139/2004 och skäl 34 i ingressen till förordningen

155TP PT Se punkt 63 i kommissionens förslag till rådets förordning om kontroll av företags- koncentrationer och avsnitt III A och B i International Competition Networks rekom- menderade metoder för förfarandena för anmälan av koncentrationer (Recommended Practices for Merger Notification Procedures)

428

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

behovet av att anmäla en koncentration i flera medlemsstater, kan så behöva ske i vissa fall. Enhetliga regler torde då kunna underlätta genomförandet av en företagskoncentration, bl.a. med hänsyn till behovet av sekretess.

En risk med att tillåta anmälningar om företagskoncentrationer innan bindande avtal har ingåtts är att Konkurrensverket kan tvingas handlägga ärenden där parterna saknar verklig avsikt att gå samman eller där sammanslagningen kommer att avbrytas i ett senare skede av samgåendeprocessen. Denna fara skall dock inte överdrivas. Erfarenheterna från länder som tillåter tidiga anmäl- ningar visar, t.ex. när det endast finns ett letter of intent, att detta inte leder till att ett större antal oseriösa anmälningar ges in. Kost- naderna för företagen och risken för oönskad publicitet kring anmälda koncentrationer medför att företag drar sig för att anmäla alltför lättvindigt.TPF156FPT

Till detta kommer att en anmälan om företagskoncentration i Sverige skall göras skriftligen på en av Konkurrensverket utfärdad särskild blankett. Av blanketten med tillhörande anvisningar fram- går att en rad uppgifter om koncentrationen skall lämnas för att en anmälan skall anses fullständig. Om verket anser att en anmälan inte är fullständig, inleds ingen prövning av företagskoncentratio- nen. Även om det inte skulle krävas ett civilrättsligt bindande avtal för prövning, torde det ändå i praktiken vara omöjligt att ge in en fullständig anmälan i ett tidigt skede av en sammanslagnings- process. En anmälan skulle, enligt vår bedömning, sannolikt inte kunna göras förrän den tänkta koncentrationen har kommit att konkretiseras i flertalet avseenden och endast någon enstaka del av processen återstår.

Vidare har vi, till skillnad från regeringen, svårt att se att tid- punkten för när en företagskoncentration tidigast kan anmälas till Konkurrensverket skulle vara beroende av att verket, till skillnad från kommissionen, inte har rätt att självt fatta beslut i ett koncent- rationsärende.TPF157FPT Att det i vissa fall räcker med ett letter of intent eller motsvarande skriftlig handling för att Konkurrensverket skall acceptera en anmälan torde inte innebära något hinder för verket att väcka talan om ingripande mot en företagskoncentration. Vad domstolen har att pröva är om koncentrationen skall förbjudas eller inte. Vilka konsekvenser ett eventuellt förbud får för en rätts-

156TP PT Avsnitt III A i International Competition Networks rekommenderade metoder för förfarandena för anmälan av koncentrationer

157TP PT Se dir. 2004:128 s 9

429

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

handling som utgör en del i företagskoncentrationen prövas inte av domstolen. Däremot kan tingsrättens dom om att förbjuda en företagskoncentration komma att åberopas i en civilprocess mellan berörda företag. Domen får alltså rättslig betydelse i en sådan process.

Vårt förslag i denna del kräver dock en viss justering av konkur- renslagens regel om att ett förbud mot en koncentration innebär att en rättshandling som utgör en del i koncentrationen därefter blir ogiltig. I de undantagsfall där prövningen av koncentrationen inte grundar sig på bindande avtal måste ogiltigheten drabba dels de rättshandlingar som må finnas vid tidpunkten för prövningen, dels de rättshandlingar som uppkommer om parterna och andra med- verkande, trots förbudet, fullföljer koncentrationen. I syfte att öka tydligheten bör vidare anges att ogiltigheten endast kan drabba de rättshandlingar som konstituerar själva företagskoncentrationen.TPF158FPT Enligt vår uppfattning åstadkommer man en sådan ordning med en regel som innebär att ett förbud mot en företagskoncentration medför att rättshandlingar som konstituerar koncentrationens genomförande eller har till syfte att genomföra koncentrationen är ogiltiga.

Det torde redan i dag vara så att en anmälningspliktig koncent- ration skall anmälas till Konkurrensverket innan den genomförs. Det är dock lämpligt att detta kommer till uttryck i konkurrens- lagen. Vi anser däremot att det inte är nödvändigt att i lagen när- mare ange vilka omständigheter som skall utlösa anmälningsskyl- digheten, utan det är tillräckligt att det av konkurrenslagen framgår när en sådan anmälan tidigast får göras. I konkurrenslagen bör således införas en bestämmelse om att en anmälan får göras så snart de berörda företagen kan visa att de har för avsikt att genomföra en företagskoncentration som omfattas av anmälningsskyldighet eller som får anmälas frivilligt enligt konkurrenslagen. Bestämmelserna bör utformas efter förebild av motsvarande bestämmelser i EG:s koncentrationsförordning.

Det bör dock betonas att det är Konkurrensverket som har att närmare ange vilka uppgifter som skall lämnas i en anmälan om företagskoncentration. Härvid skall vägledning hämtas från EG- rätten. Således är det i slutänden verket som har att avgöra när en anmälan är komplett och därmed föranleder en prövning hos Kon- kurrensverket. Det bör emellertid i konkurrenslagen göras tydligt

158TP PT Prop. 1998/99:144 s 63 f

430

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

att verket skall, inom 25 arbetsdagar från det att en fullständig anmälan kommit in till verket, antingen meddela beslut om att genomföra en särskild undersökning av företagskoncentrationen eller meddela beslut om att lämna koncentrationen utan åtgärd.

Till skillnad från kommissionen får Konkurrensverket inte genomföra undersökningar hos företag. Konkurrensverkets enda möjlighet att ingripa mot en part i en företagskoncentration som inte uppfyller anmälningsplikten är att förelägga parten att komma in med anmälan eller att väcka talan vid Stockholms tingsrätt om att koncentrationen inte får fullföljas förrän fråga om förbud eller åläggande slutligt har avgjorts. Ett föreläggande eller fullföljds- förbud får förenas med vite.

Det har inte kommit fram några uppgifter om att dessa möjlig- heter skulle vara otillräckliga för att komma till rätta med företag som underlåter att anmäla, och att verket därför skulle behöva sanktionsmöjligheter motsvarande de som kommissionen har.TPF159FPT Det synes således inte vara något praktiskt problem i Sverige. Enligt vår mening finns inte heller något direkt behov av överens- stämmelse mellan EG-rätten och svensk rätt i denna del. Därför ser vi inget praktiskt skäl för att i dagsläget föreslå direkta sanktioner mot bristande uppfyllelse av anmälningsplikten.

Inte heller i övrigt har det kommit fram några skäl som talar för att närmare överväga om Konkurrensverket bör få sådana sank- tionsmöjligheter och utredningsbefogenheter som kommissionen har enligt förordning nr 139/2004. För övrigt kan nämnas att ver- ket får, även om det i regel sker i ett senare skede av utredningen, ålägga den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer. Kon- kurrensverket har i detta avseende större utredningsbefogenheter än kommissionen.

159TP PT Vi har t.ex. i våra kontakter med Konkurrensverket fått veta att verket inte ser något behov av ytterligare sanktionsmöjligheter. Företrädare för Konkurrensverket har inte heller ansett att verket har behov av att få genomföra undersökningar hos företag vid utredningar av anmälda koncentrationer.

431

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

10.4.9Förlängning av tidsfrister

Inledning

Även flexibiliteten när det gäller tidsfristerna under kommissionens utredning av en koncentration har ökat med förordning nr 139/2004. I förordningen har det bl.a. införts bestämmelser om att tidsfristen för kommissionens inledande prövning respektive för- djupade undersökning skall förlängas närhelst de berörda företagen lämnar åtaganden. Vidare finns det numera en möjlighet att för- länga tiden för kommissionens fördjupade undersökning, om kommissionen och parterna är överens om att så bör ske. Tiden får dock maximalt sträckas ut med 20 arbetsdagar. Dessutom kan kommissionen, i undantagsfall, tillfälligt avbryta de i förordningen angivna tidsfristerna, om ett företag som deltar i koncentrationen har agerat på sådant sätt att kommissionen tvingas begära in upp- lysningar eller besluta om en inspektion.TPF160FPT Den sist nämnda regeln återfanns även i förordning nr 4064/89.

Med hänsyn till ändringarna i förordning nr 139/2004 finns det anledning att överväga om konkurrenslagens regler om tidsfrister för prövningen av koncentrationer bör ändras på motsvarande sätt.

Överväganden och förslag

Det bör i konkurrenslagen föras in en bestämmelse som innebär att tidsfristen för Konkurrensverkets beslut om att genomföra en särskild undersökning av en koncentration eller lämna den utan åtgärd förlängs till 35 arbetsdagar i de fall part lämnar åta- ganden.

Som redovisats tidigare uppställer konkurrenslagen olika tidsfrister för de skilda faserna för prövningen av en koncentration. Ett beslut om särskild undersökning skall fattas inom 25 arbetsdagar från det att en fullständig anmälan har kommit in till Konkurrensverket. Verket måste vidare väcka talan om förbud eller åläggande inom tre månader från beslutet om särskild undersökning.TPF161FPT Även för pröv- ningen i domstol uppställs olika tidsfrister, och ytterst gäller en tidsfrist om att förbud eller åläggande inte får meddelas senare än

160TP PT Artikel 10.1 och 10.3-4 i förordning nr 139/2004 samt skäl 35 i ingressen till förordningen 161TP PT 38 § andra stycket och 39 § andra stycket konkurrenslagen

432

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

två år efter det att en koncentration uppkom.TPF162FPT Med undantag för beslut om särskild undersökning ger dock konkurrenslagen redan möjlighet att förlänga de angivna tidsfristerna så länge man håller sig inom den yttersta tidsgränsen om två år. Regleringen synes vidare mer ändamålsenlig än motsvarande regler i förordning nr 139/2004, eftersom den ger större möjligheter att förlänga en frist utan att samtliga parter och andra medverkande i en koncentration samtycker till det. Enligt konkurrenslagen får domstol förlänga en frist mot parts eller annan medverkandes vilja, om det finns syn- nerliga skäl. Däremot ger lagen ingen möjlighet att förlänga tids- fristen för Konkurrensverkets beslut om att genomföra en särskild undersökning av koncentrationen.

Vidare bör framhållas att konkurrenslagens regler, såvitt nu är i fråga, är anpassade till det svenska förfarandet för prövningen av koncentrationer. Som redan framgått föreslår vi inga ändringar i denna del, till följd varav värdet av rättslikhet mellan de svenska reglerna och EG-rätten blir av mindre betydelse.

Vid nu angivna förhållanden finner vi endast skäl att närmare överväga om det finns anledning att införa bestämmelser i konkur- renslagen som ger verket möjlighet att förlänga tidsfristen för ver- kets beslut om särskild undersökning.

När det gäller den situationen att företag lämnar åtaganden under den inledande prövningen av en koncentration synes den regel i förordning nr 139/2004 som innebär att tidsfristen i sådana fall automatiskt förlängs till 35 arbetsdagar ändamålsenlig. Det är självfallet en god arbetsekonomisk ordning att Konkurrensverket får skäligt rådrum för att överväga om åtagandena kan avhjälpa eventuella konkurrensproblem, innan verket tar ställning till frågan om särskild undersökning av koncentrationen skall ske eller om koncentrationen skall lämnas utan åtgärd. Den nuvarande ord- ningen kan sätta Konkurrensverket under onödig tidspress och kan innebära att verket fattar beslut om särskild undersökning i fall då det inte är befogat. Enligt vår uppfattning bör därför, med förebild i förordning nr 139/2004, införas en regel i konkurrenslagen som innebär att tidsfristen för Konkurrensverkets beslut om särskild undersökning skall genomföras eller om koncentrationen skall lämnas utan åtgärd förlängs till 35 arbetsdagar, om part lämnar åta- ganden.

162TP PT 42 § konkurrenslagen

433

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

Däremot anser vi att den möjlighet som kommissionen har att, i undantagsfall, tillfälligt avbryta tidsfristerna för den inledande prövningen och den fördjupade undersökningen inte bör införas i konkurrenslagen. Som framgår av bestämmelsens ordalydelse synes den närmast vara tänkt att tillämpas på tredskande parter eller par- ter som försöker ställa kommissionen inför fullbordat faktum. Enligt vår uppfattning är det bättre att sådant beteende även fort- sättningsvis sanktioneras genom att Konkurrensverket går vidare i processen, t.ex. genom att besluta om särskild undersökning. Detta gäller inte minst mot bakgrund av att det i allmänhet torde ligga i företagens intresse att prövningen av koncentrationen sker så snabbt som möjligt.

10.4.10Reglerna om bistånd till kommissionen när den genomför en undersökning i medlemsstaterna

Inledning

Enligt våra direktiv skall vi överväga frågan om huruvida reglerna för svenska myndigheters bistånd till kommissionen, när denna genomför en undersökning här, är ändamålsenliga.TPF163FPT

När kommissionen genomför sina inspektioner har dess företrä- dare, liksom de hade enligt den gamla koncentrationsförordningen, rätt att bereda sig tillträde till företags lokaler, mark och transportmedel, granska räkenskaperna och andra handlingar som hänför sig till verksamheten samt göra eller erhålla kopior av eller utdrag ur räkenskaper eller affärshandlingar. Liksom tidigare får företrädarna även begära förklaringar till uppgifter eller dokument. Denna sistnämnda befogenhet har i förordning nr 139/2004 utsträckts till att omfatta också förklaringar avseende allt som har samband med föremålet för och syftet med inspektionen. En nyhet enligt förordning nr 139/2004 är också att kommissionens företrä- dare får försegla företags lokaler, räkenskaper eller affärshand- lingar, så länge och i den omfattning det är nödvändigt för inspek- tionen.TPF164FPT Vidare har kommissionen getts befogenhet att intervjua fysiska personer. Bestämmelsen tillåter kommissionen att proto- kollföra muntliga redogörelser och använda dem som bevis i förfa-

163TP PT Dir. 2004:128 s 12

164TP PT Artikel 13.2 i förordning nr 139/2004

434

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

randena, allt dock under förutsättning att den som intervjuas sam- tycker till det.TPF165FPT

Kommissionen har, liksom tidigare, rätt att själv genomföra alla inspektioner hos företag i EU som den anser nödvändiga.TPF166FPT Den har också rätt att, i stället för att själv genomföra inspektioner, begära att medlemsstaternas behöriga myndigheter genomför de inspektioner som kommissionen anser nödvändiga.TPF167FPT

Tjänstemän som är anställda vid eller bemyndigade eller utsedda av den behöriga myndigheten i den medlemsstat inom vars territo- rium kommissionens inspektion skall genomföras skall, på begäran av den myndigheten eller kommissionen, aktivt bistå kommissio- nen. Enligt den gamla koncentrationsförordningen utövade dessa tjänstemän, när de på detta sätt bistod kommissionen, sina befo- genheter enligt nationell lagstiftning. Numera föreskrivs i förord- ning nr 139/2004 i stället att tjänstemännen skall, när de bistår kommissionen, ha samma befogenheter som kommissionens tjänstemän och övriga av kommissionen bemyndigade personer.TPF168FPT

Företag är skyldiga att underkasta sig de inspektioner som kommissionen har beslutat om. Skyldigheten är sanktionerad genom böter och viten.TPF169FPT Om ett företag motsätter sig en inspek- tion som har beslutats av kommissionen, skall den berörda med- lemsstaten lämna kommissionen det bistånd - vid behov handräck- ning av polisen eller annan motsvarande verkställande myndighet – som behövs för att inspektionen skall kunna genomföras. För det fall sådant bistånd kräver tillstånd av en rättslig myndighet enligt nationella bestämmelser, skall ett sådant tillstånd begäras. Ett sådant tillstånd skall kunna begäras i förebyggande syfte.TPF170FPT

Det är här att märka skillnaden mellan den situationen att en medlemsstats behöriga myndighet bistår kommissionen när denna själv genomför en inspektion och den situationen att en medlems- stats behöriga myndighet själv genomför en inspektion på begäran av kommissionen. I den förstnämnda situationen framgår alltså, numera, myndighetens tjänstemäns befogenheter direkt av förord- ning nr 139/2004, medan i den andra situationen tjänstemännen

165TP PT Artikel 11.7 i förordning nr 139/2004

166TP PT Artikel 13.1 i förordning nr 139/2004

167TP PT Artikel 12.1 i förordning nr 139/2004

168TP PT Artikel 13.5 i förordning nr 139/2004

169TP PT Artiklarna 13.4, 14.1 d och 15.1 b i förordning nr 139/2004 170TP PT Artikel 13.6-7 i förordning nr 139/2004

435

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

alltjämt skall utöva sina befogenheter i enlighet med nationell lag- stiftning.TPF171FPT

Överväganden och förslag

Bestämmelsen i 3 § andra stycket i 1994 års lag avseende Kon- kurrensverkets befogenheter när verket bistår kommissionen vid undersökningar bör upphävas.

I övrigt bedöms reglerna för svenska myndigheters bistånd till kommissionen, när denna genomför en undersökning i Sverige, vara ändamålsenliga.

Övriga bestämmelser i 1994 års lag som rör tillämpningen av EG:s konkurrensregler bör arbetas in i konkurrenslagen.

Som redovisats tidigare har Konkurrensverkets tjänstemän enligt förordning nr 139/2004 samma befogenheter som kommissionens tjänstemän när verkets tjänstemän bistår dessa.

Som en allmän princip gäller att EG-rätten inte tillåter nationell reglering av sådant som redan följer av EG-rätten. Det bör därför inte komma i fråga att i 1994 års lag ha kvar bestämmelser om vilka åtgärder som Konkurrensverket har befogenhet att vidta vid kom- missionens inspektioner, då detta numera följer direkt av förord- ning nr 139/2004.TPF172FPT Bestämmelsen i 3 § andra stycket i 1994 års lag avseende Konkurrensverkets befogenheter när det bistår kommis- sionen vid undersökningar bör därför upphävas.

Däremot bör bestämmelsen om Konkurrensverkets tjänstemäns befogenheter när verket genomför inspektioner på begäran av kommissionen kvarstå. Som nämnts tidigare skall tjänstemännen i dessa fall utöva sina befogenheter i enlighet med nationell lagstift- ning. Det behövs därför en reglering av tjänstemännens befogen- heter enligt svensk rätt. Kommissionens tjänstemän har visserligen vid inspektioner möjligen en något större rätt att ställa frågor till företagens företrädare eller medarbetare än vad Konkurrensverkets personal har enligt nationell lagstiftning. Lagstiftaren har dock inte tidigare ansett frågan så betydelsefull att det skulle vara nödvändigt att i denna del ändra konkurrenslagens bestämmelser.TPF173FPT Vi finner

171TP PT Artikel 12.1 i förordning nr 139/2004

172TP PT Jfr prop. 2003/04:80 s 116

173TP PT 50 a och 51 §§ konkurrenslagen och prop. 2003/04:80

436

SOU 2006:99

Företagskoncentrationer

inte skäl att göra någon annan bedömning.TPF174FPT Det återstår då att se om även lagregleringen av Kronofogdemyndighetens handräckning är ändamålsenlig.

Som redovisats tidigare har Konkurrensverket, när kommissionen beslutat om en undersökning, rätt att få handräckning av Kronofogdemyndigheten. Handräckningen skall avse genomförande av de åtgärder som omfattas av Konkurrensverkets befogenheter enligt 1994 års lag. I 1994 års lag har emellertid verket inte getts befogenhet att försegla företagslokaler m.m.

Det har i tidigare lagstiftningsarbete dock konstaterats att Kro- nofogdemyndigheten redan i dag, med stöd av reglerna i utsök- ningsbalken, har rätt att vidta behövliga åtgärder när handräckning lämnas. En sådan behövlig åtgärd kan vara att försegla företagslo- kaler m.m. när handräckning lämnas enligt 1994 års lag och under- sökningen inte kan slutföras under en dag.TPF175FPT

Enligt vår mening saknas därför skäl att utvidga Kronofogde- myndighetens befogenheter utöver vad som i dag följer av hänvis- ningen till 16 kap. 10 § utsökningsbalken i 1994 års lag.

Sammanfattningsvis kan vi inte finna annat än att gällande lag- stiftning om svenska myndigheters hjälp till kommissionen vid dennas inspektioner i Sverige är tillfyllest. Den enda ändring som är påkallad till följd av den nya koncentrationsförordningen är därför att upphäva 3 § andra stycket i 1994 års lag. Däremot bör, som ett led i vårt arbete med konkurrenslagens struktur och disposition, de kvarvarande bestämmelserna i 1994 års lag som rör tillämpningen av EG:s konkurrensregler arbetas in i konkurrenslagen.

10.4.11 Förbud i väntan på slutlig prövning

Inledning

Vi har i vårt arbete med att se över konkurrenslagen uppmärksam- mat att lagen är utformad på så sätt att endast Stockholms tingsrätt i mål om företagskoncentration får förbjuda parterna och andra medverkande i koncentrationen att vidta någon åtgärd för att full- följa företagskoncentrationen.TPF176FPT

174TP PT I våra kontakter med Konkurrensverket har vi också fått veta att verket anser att de befogenheter som verket har i dag är tillräckliga.

175TP PT Prop. 2003/04:80 s 116 f

176TP PT 41 § första stycket konkurrenslagen

437

Företagskoncentrationer

SOU 2006:99

Överväganden och förslag

Även Marknadsdomstolen bör i ett pågående mål om företags- koncentration kunna förbjuda parterna och andra medverkande i koncentrationen att vidta någon åtgärd för att fullfölja före- tagskoncentrationen.

Det framstår som rimligt att även Marknadsdomstolen i ett pågå- ende mål om företagskoncentration skall kunna förbjuda parterna och andra medverkande i koncentrationen att vidta någon åtgärd för att fullfölja företagskoncentrationen. Konkurrenslagen bör därför ändras på så sätt att även Marknadsdomstolen får meddela förbud i väntan på slutlig prövning. Lagtekniskt bör detta lösas på så sätt att orden ”Stockholms tingsrätt” ersätts av ordet ”rätten”.

438

11Avgift för anmälan om företagskoncentration

11.1Inledning

Enligt våra direktiv skall vi bedöma om Konkurrensverket bör få möjlighet att ta ut en avgift för anmälan om företagskoncentration. Vi skall pröva de principiella och praktiska aspekterna på avgifts- frågan. Om vi finner att verket bör få möjlighet att ta ut en anmäl- ningsavgift, skall även avgiftens storlek övervägas.

Det är Konkurrensverket som hos Näringsdepartementet har väckt frågan om verket bör få möjlighet att avgiftsfinansiera ären- den om företagskoncentrationer.TPF1FPT Konkurrensverket har som skäl för detta anfört bl.a. att koncentrationsärenden är komplicerade och kräver stora resurser. Verket har vidare anfört att de ändrade reglerna om att hänskjuta företagskoncentrationer mellan kom- missionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter förväntas ställa ökade krav på Konkurrensverkets handläggning av dessa ärenden. Bl.a. mot denna bakgrund anser sig verket behöva en finansieringsform som gör det möjligt för Konkurrensverket att anpassa sig till förändrade arbetsuppgifter och till ändrade omvärldsförhållanden.

11.2Nuvarande ordning

11.2.1Allmänt om den rättsliga grunden för myndigheter att ta ut avgifter

Av regeringsformen framgår att riksdagen skall besluta om före- skrifter som innebär ingrepp i den enskildes personliga och ekonomiska förhållanden.TPF2FPT Enligt förarbetena till regeringsformen

1TP PT Konkurrensverkets skrift i ärende med dnr 726/2002 2TP PT 8 kap. 3 § regeringsformen

439

Avgift för anmälan om företagskoncentration

SOU 2006:99

innebär skatter och vissa typer av avgifter ingrepp i den enskildes ekonomiska förhållanden.TPF3FPT

Den principiella skillnaden mellan avgifter och skatter består i om någon motprestation är kopplad till avgiften eller inte. En avgift förutsätter en motprestation som har samband med den erlagda avgiften. En skatt å andra sidan kännetecknas av att den är ett tvångsbidrag till staten utan någon direkt motprestation. Om där- för ingen motprestation finns, är det, oavsett bidragets benämning, i rättslig mening fråga om en skatt som skall beslutas av riksdagen. Detsamma gäller en avgift som syftar till intäkter som klart över- stiger statens kostnader. Riksdagen kan aldrig delegera beslut om skatter.TPF4FPT

När det gäller avgifter bör, enligt regeringsformens motiv, graden av tvång avgöra när riksdagen skall besluta om dem. Om den som betalar avgiften befinner sig i en sådan situation att denne rättsligt eller praktiskt kan anses tvingad att betala den, bör riksda- gen besluta om avgiften.TPF5FPT Till lagområdet hör därför både skatter och s.k. tvingande avgifter. Efter bemyndigande från riksdagen kan emellertid regeringen eller en kommun meddela sådana föreskrifter om avgifter som annars skall meddelas av riksdagen.TPF6FPT Riksdagen kan även medge att regeringen överlåter åt en förvaltningsmyndig- het eller en kommun att meddela föreskrifter i ämnet.TPF7FPT Det är vanligt att riksdagen ger regeringen ett sådant bemyndigande i fråga om tvingande avgifter.

Det finns inget generellt kriterium för när en avgift är tvingande. Enligt motiven till regeringsformen får graden av tvång avgöras från fall till fall efter en helhetsbedömning. Exempel på avgifter som har bedömts vara tvingande är avgifter för pass och körkort. Den som t.ex. vill ha ett körkort måste betala en avgift för detta, och det är bara Vägverket som kan tillhandahålla körkortet. Annorlunda uttryckt kan motprestationen i ett sådant fall sägas ha ett värde endast i relation till en tvingande reglering, varför också avgiften kan anses vara tvingande.TPF8FPT

Tidigare sågs de offentligrättsliga avgifterna främst som en inkomstkälla för staten, och avgifternas storlek fastställdes ofta oberoende av kostnaderna i verksamheten. Enligt vad riksdagen

3TP PT Prop. 1973:90 s 301 f 4TP PT A a s 201 ff och 301 f 5TP PT A a s 218 ff

6TP PT 8 kap. 9 § andra stycket regeringsformen 7TP PT 8 kap. 11 § regeringsformen

8TP PT Jfr prop. 1973:90 s 218

440

SOU 2006:99

Avgift för anmälan om företagskoncentration

numera har beslutat gäller emellertid full kostnadstäckning som ekonomiskt mål.TPF9FPT

11.2.2Allmänt om myndigheters rätt att disponera avgiftsintäkter

En myndighets intäkter från tvingande avgifter kan hanteras på två olika sätt. Ett sätt är att avgifterna redovisas på statsbudgetens inkomstsida. Alla intäkter skall då betalas in till statskassan. Det innebär att riksdagen förfogar över dem på samma sätt som skatteinkomster. Myndighetens avgiftsbelagda verksamhet finansi- eras i så fall genom anslag. Det andra sättet är att myndigheten själv får förfoga över intäkterna för att täcka sina kostnader för verk- samheten. Om verksamheten går med överskott, får myndigheten använda överskottet i den egna verksamheten. För det fall verk- samheten går med underskott, skall underskottet täckas av avgiftsintäkter.

Myndigheternas rätt att disponera avgiftsintäkter regleras i lagen (1996:1059) om statsbudgeten. Enligt lagen är huvudregeln att statens inkomster och utgifter skall budgeteras och redovisas brutto på statsbudgeten. Huvudprincipen är således att myndighe- ter som tar ut avgifter inte får förfoga över intäkterna.TPF10FPT

Undantagen från huvudprincipen är emellertid flera. För det för- sta skall intäkter från avgifter inte redovisas på statsbudgeten i det fall myndigheten är helt avgiftsfinansierad.TPF11FPT Myndigheter som endast bedriver avgiftsfinansierad verksamhet får alltså förfoga över sina intäkter. Exempel på en sådan myndighet är Läkemedelsverket.

Vidare kan en myndighet få disponera sina intäkter under förut- sättning att intäkterna endast skall bidra till att täcka kostnaderna, dvs. när full kostnadstäckning inte gäller som mål. Avgiftsintäkt- erna läggs då samman med myndighetens anslag och utgör den ekonomiska ramen för myndighetens verksamhet.TPF12FPT

Även före tillkomsten av lagen om statsbudgeten gällde som huvudprincip att tvingande avgifter skulle redovisas brutto på statsbudgeten. Riksdagen uttalade emellertid att undantag bör

9TP PT Prop. 1991/92:100 s 53, bet. 1991/92:FiU20 och rskr. 1991/92:128. Se även 5 § första stycket avgiftsförordningen (1992:191)

10TP PT 17 § lagen om statsbudgeten

11TP PT 18 § lagen om statsbudgeten

12TP PT Riksrevisionens rapport Rätt avgifter? – statens uttag av tvingande avgifter (RiR 2004:17) s 31 f

441

Avgift för anmälan om företagskoncentration

SOU 2006:99

kunna göras från principen om bruttoredovisning för det fall en myndighets verksamhetsvolym varierar så mycket över tiden att finansiering av verksamheten över anslag framstår som mindre ändamålsenlig.TPF13FPT

Riksrevisionen har granskat regeringens och myndigheternas hantering av offentligrättsliga avgifter. I juni 2004 publicerades resultatet av granskningen.TPF14FPT Av granskningsrapporten framgår bl.a. att drygt 100 myndigheter tar ut tvingande avgifter. Intäkterna uppgick år 2002 till 11,4 miljarder kronor. Vidare framgår att, trots att riksdagen har uttalat att bruttoredovisning skall vara huvud- princip, utvecklingen från år 1998 och framåt visar att myndighe- terna kommit att få disponera en allt större del av sina intäkter från tvingande avgifter. År 1998 disponerade myndigheterna 19 procent av intäkterna. År 2002 hade den siffran stigit till 59 procent. Dess- utom förfogar myndigheterna över i princip samtliga avgiftsintäk- ter inom uppdragsverksamheten. I realiteten är det därför numera endast en mindre del av de totala avgiftsintäkterna, cirka fem procent, som redovisas brutto på statsbudgeten.TPF15FPT

11.3En kortfattad internationell utblickTPF16FPT

Det är inte ovanligt att konkurrensmyndigheter i andra länder tar ut avgifter för att pröva företagskoncentrationer. Enligt uppgift från Konkurrensverket är t.ex. den amerikanska konkurrens- myndigheten Federal Trade Commission helt och hållet finansierad med avgifter från förvärvsprövningen. Även inom EU förekommer sådana avgifter i flera länder, t.ex. Irland, Spanien, Storbritannien och Tyskland. Det är å andra sidan flera länder som, liksom Sverige, inte tar ut några avgifter alls för prövning av företagskoncentratio- ner, t.ex. Frankrike, Italien och Nederländerna.

Vad beträffar våra nordiska grannländer kan det konstateras att varken Danmark, Finland, Island eller Norge tar ut några anmäl- ningsavgifter.

EU:s regler om koncentrationskontroll innefattar inte heller någon rätt för kommissionen att ta ut avgifter för att pröva före-

13TP PT Prop. 1991/92:100, Bil. 1, s 54, bet. 1991/92:FiU20 och rskr. 1991/92:128 och 129 14TP PT Riksrevisionens rapport (RiR 2004:17)

15TP PT Ekonomistyrningsverkets rapporter 1999:12 och 2005:17 om avgiftsbelagd verksamhet i staten

16TP PT Detta avsnitt bygger om inte annat anges på uppgifter från The International Competition Networks webbplats http://www.internationalcompetitionnetwork.org

442

SOU 2006:99

Avgift för anmälan om företagskoncentration

tagskoncentrationer med gemenskapsdimension. Kommissionen föreslog själv att den skulle få befogenhet att besluta om att ta ut sådana avgifter enligt den nya koncentrationsförordningen.TPF17FPT Någon sådan bestämmelse infördes emellertid inte i förordning nr 139/2004.

I detta sammanhang bör också nämnas att utredningen vid kontakter med medarbetare från OECD har inhämtat att organisa- tionen generellt sett är negativ till att länder tar ut avgifter för prövning av företagskoncentrationer. Man menar att det föreligger en risk för att myndigheter som tar ut avgifter får felaktiga driv- krafter. Om avgifterna t.ex. tillfaller de administrerande myndig- heterna direkt, blir det intressant för dem att få in så många anmäl- ningar som möjligt.

I länder med anmälningsavgift rättfärdigas uttaget av avgift ofta med att det säkerställer att det är parterna i företagskoncentratio- nen som bär kostnaderna för den kontroll som koncentrationen medför. Det finns två huvudsakliga alternativ för hur anmälnings- avgifter införs. Antingen tas avgifterna ut med ett fast belopp för varje anmälan eller så står avgiften i proportion till hur komplex den anmälda företagskoncentrationen är. Kommissionen har uttalat att, oavsett vilket alternativ ett land väljer, så bör en grundprincip för att undvika jävsituationer vara att avgifterna inte tillfaller konkurrensmyndigheten.TPF18FPT

Nivån på avgifterna i de länder där man tar ut sådana skiljer sig kraftigt åt. I vissa länder tar man endast ut motsvarande några få kronor i symbolisk avgift, medan man i andra länder tar ut bety- dande belopp motsvarande många hundratusentals kronor baserat på t.ex. de inblandade företagens storlek eller på vilka resurser konkurrensmyndigheten måste lägga ner för att pröva koncentra- tionerna.

17TP PT Artikel 23.1 e i kommissionens Förslag till rådets förordning om kontroll av företags- koncentrationer KOM (2002) 711 slutlig – 2002/0296 (CNS) (2003/C 20/06)

18TP PT Punkt 228 i kommissionens grönbok om översynen av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 KOM(2001) 745 slutlig

443

Avgift för anmälan om företagskoncentration

SOU 2006:99

11.4Konkurrensverkets förslag att avgiftsbelägga ärenden om företagskoncentrationer

Konkurrensverket har föreslagit att ärenden om företagskoncentra- tioner skall avgiftsbeläggas och att avgifterna skall tillfalla verket.TPF19FPT Enligt Konkurrensverket kan det sättas i fråga om skattebetalarna i gemen skall bära verkets samtliga kostnader för hanteringen av dessa ärenden. Det är rimligt att berörda företag bekostar denna del av myndighetens verksamhet. Konkurrensverket har vidare moti- verat sitt förslag med att det förekommer stora variationer i ärendeströmmarna, vilket ställer krav på verkets organisation. Under åren 2000–2002 har antalet koncentrationsärenden per år varierat från 124 till 71. Enligt Konkurrensverket är det omvärlds- faktorer som konjunkturläget och nya regelverk internationellt och i Sverige som påverkar denna utveckling. Vidare har verket anfört att framför allt hänskjutande av komplexa koncentrationsärenden från kommissionen till Konkurrensverket kan förväntas medföra såväl ökade volymer som ökade krav på verkets handläggning av ärenden. För att kunna svara upp mot de ökade kraven krävs god framförhållning vad gäller planering och insatser av handläggande personal. Enligt Konkurrensverket behövs därför en finansierings- form som gör en snabbare anpassning till förändrade förhållanden möjlig.

Konkurrensverket har gjort gällande att en fördel med avgifts- finansiering är att en avgift skulle ge verket ett välbehövligt bud- gettillskott. Finansieringen uppges bli effektivare genom en avgiftsfinansiering dels på grund av att avgifterna belastar de före- tag som orsakar kostnaderna, dels på grund av att finansieringen blir flexiblare.

Nackdelen med avgiftsfinansiering är, enligt Konkurrensverket, att det är en osäker inkomstkälla på grund av att antalet anmälda företagskoncentrationer varierar så kraftigt över tiden. En kraftig minskning av antalet koncentrationsärenden får då till följd att ver- ket tvingas anpassa sina personalkostnader efter de minskade inkomsterna.

Med hänvisning till Ekonomistyrningsverkets handledning i prissättning och kalkylering för statliga myndigheterTPF20FPT har Konkurrensverket anfört att avgiften skall sättas så att den långsik-

19TP PT Konkurrensverkets skrift i ärende med dnr 726/2002

20TP PT Ekonomistyrningsverkets publikation Sätt rätt pris! – En handledning i prissättning och kalkylering för statliga myndigheter (ESV 2001:11)

444

SOU 2006:99

Avgift för anmälan om företagskoncentration

tiga självkostnaden täcks vid en normalvolym. Syftet är att undvika att behöva ändra avgiften vid volymändringar. Det måste också finnas en viss säkerhetsmarginal för att garantera att de totala intäkterna på sikt täcker de totala kostnaderna. Enligt verkets beräkningar bör därmed bestämmas en avgift om 75 000 kronor för varje anmälningspliktig koncentration. Det skulle ge Konkurrens- verket ett budgettillskott på cirka fyra miljoner kronor beroende på antalet ärenden. Detta belopp motsvarar knappt fem procent av verkets årliga anslag. För att Konkurrensverket skall kunna hantera variationer i antal ärenden bör verkets anslagskredit också höjas med 500 000 kronor.TPF21FPT

11.5Överväganden

Det föreligger inte tillräckliga skäl för att Konkurrensverket skall få ta ut en avgift för anmälan om företagskoncentration.

En myndighets prövning av ärenden måste finansieras på ett eller annat sätt. Om prövningen är avgiftsbelagd, finansieras den helt eller delvis av avgifterna. Är prövningen avgiftsfri, är den i stället anslagsfinansierad.

Enligt Ekonomistyrningsverket har avgiftsbeläggning i statlig verksamhet normalt två huvudsyften: att ersätta skattefinansiering eller att påverka efterfrågan.TPF22FPT

De tre vanligast förekommande argumenten för att införa en ansökningsavgift är enligt Ekonomistyrningsverket attTPF23FPT

•det är rimligt att den som ansöker om tillstånd eller liknande också får betala för det,

•man kan uppnå en statsfinansiell effekt genom att ersätta skattefinansiering med avgiftsfinansiering, eller

•det är önskvärt att ansökningar om tillstånd m.m. inte görs i onödan.

21TP PT Enligt uppgift vidhåller verket att 75 000 kronor skulle vara ett lämpligt belopp för en avgift även i dag. Om antalet ärenden som går till fördjupad undersökning ökar, så krävs dock ett högre belopp.

22TP PT Ekonomistyrningsverkets publikation Avgifter för prövning av ärenden – En handledning för Regeringskansliet, kommittéer och särskilda utredare (ESV 2003:29) s 2

23TP PT A st

445

Avgift för anmälan om företagskoncentration

SOU 2006:99

Det första argumentet utgår från uppfattningen att det är fel att skattebetalarkollektivet skall bekosta en verksamhet som främst rör en viss grupp. Detta argument skulle kunna åberopas också för att införa anmälningsavgift, och Konkurrensverket har i sitt förslag till avgiftsbeläggning anfört att det är rimligt att berörda företag bekostar denna del av verkets arbete.

Mot detta kan då invändas att det inte är för att ta till vara de berörda företagens intressen som företagskoncentrationer av en viss storlek skall anmälas till Konkurrensverket. Myndigheten har att verka för en effektiv konkurrens i samhället vilket i slutänden är till nytta för konsumenterna. Verkets prövning av en koncentration har till syfte att utröna om företagskoncentrationen leder till att konkurrenstrycket minskar och särskilt om den på lång sikt kan medföra mer påtagligt skadliga effekter för samhällsekonomin och konsumenterna.

I sin roll som kontrollorgan skiljer sig i och för sig inte Kon- kurrensverket på något väsentligt sätt från andra statliga myndig- heter med kontrollfunktioner. Exempel på myndigheter som utövar kontrollmakt och tar ut avgifter av företag som är under- kastade kontrollen är Läkemedelsverket och Livsmedelsverket.TPF24FPT Inte heller i dessa fall är det de berörda företagens intressen som motiverar kontrollen.

Argumentet att man kan uppnå en statsfinansiell effekt genom att ersätta skattefinansiering med avgiftsfinansiering har varit van- ligt förekommande när myndigheter under senare år har getts rätt att ta ut avgifter. Avgörande för frågan om avgiftsbeläggning har således i många fall varit myndigheternas ekonomi och inte några mer uttalat principiella överväganden. Uppfattningen att det är rimligt att de som närmast berörs av en myndighets verksamhet också skall bekosta den har väl då ansetts närmast självklar och varit underförstådd. Med avgiftsfinansiering uppnås för det första naturligtvis förstärkta statliga finanser. Det extra tillskottet kan t.ex. användas för att bekosta verksamhet hos den myndighet som tar ut avgiften, antingen genom ökat anslag eller genom att myn- digheten tillåts själv förfoga över avgiftsintäkterna. För det andra kan emellertid också en statsfinansiell effekt uppnås genom att statens utgifter kan öka utan att utgiftstaket riskerar att överskri- das. Detta förutsätter dock att myndigheten som tar ut avgiften själv tillåts förfoga över intäkterna.

24TP PT Riksrevisionens rapport (RiR 2004:17) s 14

446

SOU 2006:99

Avgift för anmälan om företagskoncentration

Behöver då Konkurrensverkets finanser förstärkas? Verket har menat att den föreslagna avgiften skulle ge Konkurrensverket ett välbehövligt budgettillskott. Myndigheten har framför allt påtalat att utvecklingen inom EU, med överflyttningar av ärenden från kommis- sionen till de nationella konkurrensmyndigheterna, kommer att ställa större krav på verket.

Det skall i detta sammanhang också noteras att Konkurrens- verket i budgetunderlaget till regeringen för åren 2007–2009 har begärt en förstärkning av anslaget. För att bibehålla verksamheten och svara upp mot de krav som ställs menar verket att det behöver en ramhöjning av anslaget med 8,3 miljoner kronor. Om Kon- kurrensverket dessutom skall öka sin kapacitet att upptäcka, ingripa mot och beivra allvarliga överträdelser av konkurrens- reglerna, behövs, enligt verkets beräkningar, en ramhöjning med 11 miljoner kronor.TPF25FPT

Enligt vår uppfattning kan det, trots allt, inte anses handla om så stora belopp som Konkurrensverkets budget enligt verkets egna beräkningar behöver förstärkas med. I vart fall bör det kunna vara möjligt – och principiellt mest tilltalande – att finansiera tillskott i denna storleksordning över statsbudgeten.

Anmälningar om företagskoncentrationer skall i första hand göras när det föreligger anmälningsskyldighet enligt konkurrens- lagen. Det finns emellertid också en möjlighet för en part i en kon- centration att under vissa förutsättningar frivilligt anmäla företags- koncentrationen. I den mån argumentet om att det är önskvärt att ansökningar om tillstånd m.m. inte görs i onödan skulle ha någon relevans för anmälningar om företagskoncentrationer, så vore det i förhållande till dessa frivilliga anmälningar. Enligt vår bedömning skulle emellertid en måttlig avgift knappast komma att ha någon betydelse för mängden frivilliga anmälningar till Konkurrensverket.

Det kan också uppstå negativa effekter av en avgiftsbeläggning. Enligt Ekonomistyrningsverket kan sådana effekter exempelvis vara följande.TPF26FPT

•Antalet ansökningar eller anmälningar kan komma att minska mer än vad som är önskvärt. Det kan då finnas en risk att syftet med myndighetens verksamhet inte uppnås, om t.ex. verksam- het ändå bedrivs trots att tillstånd saknas.

25TP PT Konkurrensverkets Budgetunderlag för budgetåren 2007, 2008 och 2009, dnr 192/2006 26TP PT Ekonomistyrningsverkets publikation (ESV 2003:29) s 2

447

Avgift för anmälan om företagskoncentration

SOU 2006:99

•En utebliven ansökan eller anmälan kan få till följd att verksam- heten blir föremål varken för prövning eller eventuell tillsyn.

•De administrativa kostnaderna för att ta ut avgiften kan bli så höga att det inte lönar sig att ta ut avgiften.

Vi har svårt att se att det skulle föreligga någon risk för att en eventuell förstärkning av Konkurrensverkets finanser skulle gå om intet på grund av att de administrativa kostnaderna för att ta ut avgiften skulle bli för höga. I vart fall om avgiften, i enlighet med verkets förslag, skulle tas ut som ett fast belopp för varje anmälan, torde de administrativa kostnaderna för att ta ut avgiften bli försumbara.

De övriga negativa effekter av en avgiftsbeläggning som Ekono- mistyrningsverket lyfter fram är, enligt verket, exempel på effekter som i vissa fall kan uppstå. Enligt vår bedömning torde risken för sådana effekter på konkurrensrättens område emellertid vara obe- fintlig.

För vår bedömning är det i stället andra omständigheter som talar mot att införa avgifter.

Den första är att EU:s regler om koncentrationskontroll inte innefattar någon rätt för kommissionen att ta ut avgift för att pröva företagskoncentrationer. Kommissionen har dock drivit att en sådan avgift skall införas, framför allt som en finansieringskälla.TPF27FPT Även om kommissionen inte för närvarande har en rätt att ta ut anmälningsavgift, kan utvecklingen mycket väl komma att gå i den riktningen. EG-rätten kan då förväntas bli normbildande för med- lemsstaterna. I vårt tidigare arbete har vi identifierat en rad skäl som talar för att det bör råda likhet mellan konkurrenslagen och EG-rätten avseende de regler som styr förfarandet för koncentra- tionsprövningen. Det kan hävdas att detsamma bör gälla avgifts- beläggning. Det nu anförda kan tala för att inte införa anmälnings- avgift i svensk rätt utan i stället avvakta den EG-rättsliga utveck- lingen på området.

Ett annat skäl mot att införa ett avgiftssystem är att utredningen i olika sammanhang erfarit att frågan om en modifierad svensk koncentrationskontroll, genom att anmälningsskyldigheten tas bort alternativt tröskelvärdena ändras, fortfarande är aktuell och diskuteras. Syftet med en sådan ändring skulle vara att höja effekti- viteten hos Konkurrensverket genom att verket i större utsträck-

27TP PT Se kommissionens grönbok om översynen av rådets förordning (EEG) nr 4064/89 KOM(2001) 745 slutlig

448

SOU 2006:99

Avgift för anmälan om företagskoncentration

ning än i dag skulle handlägga endast ärenden som kan antas vara av betydelse från konkurrenssynpunkt. Vår bestämda uppfattning är att avgift för anmälan om företagskoncentration förutsätter, eller i vart fall i praktiken innebär, ett klart ställningstagande för att anmälningsskyldigheten i dess nuvarande form skall bestå under överskådlig tid. Detta talar för att det är olämpligt att i dagsläget införa en avgift.

Som framgått av det anförda talar Konkurrensverkets behov av förstärkta resurser för att införa en anmälningsavgift. Även om en sådan avgift inte skulle tillfalla verket direkt, skulle den kunna användas för att finansiera reformer som syftar till att förstärka bl.a. verkets resurser. Sammantaget anser vi dock att detta skäl inte har sådan tyngd att det kan väga upp de skäl som talar mot en avgiftsbeläggning. I vart fall bör en sådan reform inte genomföras nu.

449

12 TalerättTPF1FPT

12.1Inledning

I våra direktiv påpekas att det kan vara så att bestämmelsen i 60 § andra stycket konkurrenslagen om vem som får överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut skiljer sig från vad som gäller enligt för- valtningslagen och förvaltningsrättsliga principer. Detta gäller sär- skilt det förhållandet att i vissa fall endast företag har talerätt och således inte subjekt som inte bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet.TPF2FPT Frågan har aktualiserats genom ett beslut meddelat av Konkurrensverket avseende åläggande för några företag att inte tillämpa ett kollektivavtal.TPF3FPT En av avtalsparterna ansåg sig inte ha rätt att föra talan mot beslutet och anhängiggjorde bl.a. av den anledningen ett klagomål mot Sverige vid Europadomstolen.

Enligt våra direktiv skall vi se över bestämmelsen i 60 § andra stycket konkurrenslagen om vem som får överklaga vissa av Kon- kurrensverkets beslut och föreslå de ändringar som är nödvändiga.TPF4FPT

12.2Överklagande av Konkurrensverkets beslut

För handläggningen av ärenden vid Konkurrensverket gäller bestämmelserna i förvaltningslagen. I lagen finns generella regler om överklagande. Av 3 § förvaltningslagen följer dock att om en annan lag eller en förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från förvaltningslagen, så gäller den bestämmelsen.

Rätten att överklaga ett beslut fattat av Konkurrensverket med stöd av konkurrenslagen regleras i lagens 60 och 62 §§.

1	I kap. använder vi begreppet talerätt avseende såväl rätten att överklaga en förvalt-
TP PT
ningsmyndighets beslut eller en domstols avgörande som rätten att väcka talan.
2	Dir. 2005:75 s 7 f
TP PT
3	Konkurrensverkets beslut den 19 februari 1999 i ärende med dnr 555/96
TP PT
4	Dir. 2005:75 s 8
TP PT
	451

Talerätt

SOU 2006:99

När det gäller överklagande av andra beslut fattade av verket gäller bestämmelserna i förvaltningslagen.TPF5FPT Närmare svar på frågan om vilka handläggningsbeslut som är överklagbara enligt förvalt- ningslagen får dock sökas i rättspraxis. Där framgår att ett hand- läggningsbeslut som huvudregel är överklagbart om det har rätts- verkningar för den enskilde. Enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer är emellertid beslut under beredningsstadiet inte över- klagbara annat än i samband med överklagande av ett slutligt beslut. Denna princip gäller i vart fall om inte beslutet under berednings- stadiet har påtagliga självständiga verkningar mot den enskilde.TPF6FPT

För överklagande av Konkurrensverkets beslut om att avslå enskilds begäran om att ta del av allmän handling eller beslut om att lämna ut allmän handling med förbehåll om förfoganderätt till handlingen tillämpas en särskild bestämmelse i sekretesslagen.TPF7FPT Taleberättigad är i dessa fall den som har begärt att få ut hand- lingen, oavsett om denne är en fysisk eller juridisk person. Över- klagande sker till Kammarrätten i Stockholm.

12.3Talerätt enligt förvaltningslagen

Vilka som är taleberättigade enligt förvaltningsrätten är inte helt klart. Även om ett visst förvaltningsbeslut är överklagbart, så är det endast vissa personer, fysiska eller juridiska, som har rätt att över- klaga beslutet. Vilka som har talerätt skiljer sig åt mellan olika rättsområden.

Av 22 § förvaltningslagen framgår att ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det gått honom emot och beslutet kan överklagas. I formell mening ger bestämmelsen enligt sin ordaly- delse en heltäckande beskrivning av kretsen taleberättigade. Det är emellertid uppenbart att bestämmelsen är alltför oprecis för att ge mer än en allmän ledning för att bestämma vem som har rätt att föra talan mot ett visst beslut. För en närmare bestämning av begreppet talerätt får ledning därför sökas i rättspraxis.TPF8FPT

Till att börja med har den som intagit partsställning hos en beslutande myndighet rätt att överklaga ett beslut som har gått denne emot. Det är förvaltningslagens regler som bestämmer parts-

5TP PT 22–30 §§ förvaltningslagen

6TP PT Hans Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 7:e uppl., 1992, s 109 ff, Håkan Strömberg, Allmän förvaltningsrätt, 22:1 uppl., 2003, s 189 ff och Wetter m.fl. s 875 f

7TP PT 15 kap 7 § sekretesslagen

8TP PT Ragnemalm s 112 f och Strömberg s 191

452

SOU 2006:99

Talerätt

ställningen, men lagen saknar en uttrycklig definition av begreppet part utan definierar kretsen av parter som ”sökande, klagande eller annan part”.TPF9FPT Det är här att notera att med klagande avses inte den som gett in ett klagomål rörande ett visst sakförhållande till en myndighet. Klagande är i stället en beteckning på den som överkla- gar ett myndighetsbeslut. Den som ger in ett klagomål till en myn- dighet och därmed initierar ett ärende är i stället att beteckna som en anmälare och klagomålet som en anmälan.TPF10FPT Enligt rättspraxis har en anmälare normalt inte ställning som part.TPF11FPT

På samma sätt som det är naturligt att den som intagit partsställ- ning hos en myndighet har rätt att överklaga ett beslut som gått denne emot är det ofta naturligt att den som inte intagit partsställ- ning hos myndigheten saknar talerätt. Det kan emellertid före- komma att även annan än part berörs av ett beslut på sådant sätt att denne tillerkänns rätt att överklaga beslutet. Att bestämma vilka som tillhör den sistnämnda gruppen taleberättigade är många gånger en grannlaga uppgift. En grundläggande förutsättning är att myndighetsbeslutet har verkningar inte enbart för den eller dem som beslutet i första hand riktar sig till, utan även för utomstående. Klart är emellertid att inte vilket utomstående intresse som helst kan godtas som grund för talerätt. En alltför vid och obestämd krets av taleberättigade skulle innebära stora praktiska problem. Det skulle bl.a. göra det svårt att avgöra om ett beslut har vunnit laga kraft, även om delgivning av beslutet skett till ett stort antal möjliga intressenter. För att någon skall anses vara berättigad att överklaga ett beslut brukar man därför kräva att de utomståendes intresse i saken på något sätt har erkänts av rättsordningen.TPF12FPT Vidare måste beslutet ha negativa verkningar för den utomstående. Avgörande för om beslutet skall anses ha gått någon emot är arten och styrkan av det intresse som den utomstående har av att få saken prövad.TPF13FPT

Att ett visst intresse erkänts av rättsordningen kan framgå direkt av lag, förordning eller annan föreskrift. Det kan även framgå indi- rekt av sådana föreskrifter eller av lagförarbeten att en beslutande myndighet skall beakta vissas intressen, t.ex. genom att de skall få

9TP PT Se bl.a. 16-17 och 21 §§ förvaltningslagen

10TP PT Se t.ex. RÅ 1977 ref 115, Ragnemalm s 114 och Strömberg s 89 f 11TP PT Ragnemalm s 112 f och Strömberg s 191

12TP PT Carlsson m.fl. s 389, Ragnemalm s 113 f och Strömberg s 192 f

13TP PT Trygve Hellners och Bo Malmqvist, Förvaltningslagen - med kommentarer, 2003, s 243 och Fitger, Lagen om domstolsärenden, s 87

453

Talerätt

SOU 2006:99

tillfälle att yttra sig innan beslut fattas.TPF14FPT Den som gett in en anmä- lan är, som nämnts, i regel inte av den anledningen behörig att överklaga det beslut som fattas på grund av anmälan. En anmälare kan dock ibland vara taleberättigad i någon annan egenskap, t.ex. som granne till den som anmälan gällt.TPF15FPT Anmälaren kan ibland ha getts rätt att överklaga i en specialförfattning. Om beslutet har rättsverkan mot avtalsparter, har dessa ansetts vara taleberättigade. Exempelvis har säljaren av en fastighet fått överklaga ett beslut av en lantbruksnämnd att vägra köparen förvärvstillstånd, eftersom beslutet skulle medföra att köpet blev ogiltigt.TPF16FPT Konkurrenters överklagande av en förvaltningsmyndighets beslut har tagits upp till prövning i vissa situationer. Detta har bl.a. gällt fall där det framgått av speciallagstiftning eller legat i sakens natur att hänsyn skall tas till de följder som ett beslut kan få för konkurrenterna.TPF17FPT Intresseorganisationer har i många fall ansetts sakna talerätt. På vissa områden finns dock specialbestämmelser som ger vissa intresse- organisationer rätt att överklaga.TPF18FPT Andra exempel på grupper som ansetts taleberättigade trots att de inte intagit partsställning hos den beslutande myndigheten är hyresgäster då en fastighetsägare t.ex. förelagts att riva ett bostadshus och släktingar eller andra närstående när de drabbats särskilt av ett beslut.

12.4Talerätt enligt konkurrenslagen

I 60 § konkurrenslagen anges vilka av Konkurrensverkets beslut som får överklagas. Vidare framgår instansordningen samt vissa bestämmelser rörande rätten att överklaga. Bestämmelsen har föl- jande lydelse.

Beslut av Konkurrensverket i följande frågor får överklagas hos Marknadsdomstolen:

1.ålägganden som verket har meddelat enligt 23 § första stycket och

25 §,

2.förbud eller åläggande enligt 38 § fjärde stycket,

3.ålägganden enligt 45 och 56 a §§,

4.åtgärd enligt 8 a § tredje stycket,

14TP PT Ragnemalm s 113 och Strömberg s 192

15TP PT Se t.ex. Hellners o a s 264 f, RÅ 1966 ref 17 och 1977 ref 115

16TP PT Se t.ex. Hellners o a s 271, Wetter m. fl. s 878 och RÅ 1982 2:27 17TP PT Se t.ex. Hellners o a s 274, Wetter m.fl. s 878 och RÅ 1994 ref 30

18TP PT Se t.ex. Hellners o a s 273, Wetter m.fl. s 878, RÅ 1968 ref 34, 1973 ref 20, 1974 ref 54, 1976 ref 50 och 1987 ref 33

454

SOU 2006:99

Talerätt

5.återkallelse av ett undantag enligt artikel 29.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003, och

6.återkallelse av ett åtagande enligt 23 a § andra stycket.

Ett beslut enligt första stycket 1 och 4–6 får överklagas av ett företag som berörs av beslutet.

I bestämmelsens andra stycke föreskrivs alltså att vissa av Kon- kurrensverkets beslut får överklagas endast av företag som berörs av besluten. Det gäller Konkurrensverkets beslut om åläggande för företag att upphöra med överträdelser av någon förbudsbestämm- else i konkurrenslagen eller i EG-fördraget, om återkallelse av gruppundantag i enskilda fall och om återkallelse av ett åtagande. För beslut enligt punkterna 2 och 3 gäller förvaltningslagen i fråga om vem som är taleberättigad.TPF19FPT

Andra beslut av Konkurrensverket enligt konkurrenslagen än som avses i 60 § får inte överklagas.TPF20FPT Det innebär att exempelvis verkets beslut att väcka eller inte väcka talan om konkurrensskade- avgift och beslut att lämna en företagskoncentration utan åtgärd inte får överklagas. Konkurrensverkets beslut att inte meddela ett åläggande kan inte heller överklagas. Ett företag som berörs av en påstådd överträdelse kan i stället väcka talan hos Marknadsdom- stolen.TPF21FPT Med uttrycket ”företag som berörs” avses samma krets av företag som har rätt att överklaga Konkurrensverkets beslut enligt 60 § andra stycket konkurrenslagen.TPF22FPT

Bestämmelsen i 60 § andra stycket konkurrenslagen är avsedd att vara exklusiv. Rätten att överklaga tillkommer endast berört före- tag. Det krävs alltså att klaganden dels är ett företag, dels berörs av beslutet.

Med företag avses i konkurrenslagen en fysisk eller juridisk per- son som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Med företag avses också en sammanslutning av företag.TPF23FPT Verksam- heten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. Ideella föreningar som dri- ver ekonomisk verksamhet omfattas således av företagsbegreppet.TPF24FPT

19TP PT Jfr Fitger, Lagen om domstolsärenden, s 89 20TP PT 62 § konkurrenslagen

21TP PT 23 § andra stycket konkurrenslagen

22TP PT Se t.ex. Carlsson m.fl. s 290, MD 1996:24 och MD:s beslut den 6 maj 1997 i ärende A 11/96

23TP PT 3 § första stycket konkurrenslagen

24TP PT Se t.ex. Carlsson m.fl. s 45. Då en arbetstagare i denna sin egenskap inte är företag torde inte heller en arbetstagarorganisation vara ett företag eller en sammanslutning av företag när organisationen företräder sina medlemmar och tar till vara deras intressen gentemot arbets- givarna avseende lön och andra anställningsvillkor. Detta område torde vara mindre än det område inom vilket organisationen enligt sina stadgar får agera. Som nämnts tidigare är

455

Talerätt

SOU 2006:99

Enligt motiven till konkurrenslagen är avsikten att begreppet skall ha samma innebörd som motsvarigheten i EG-rätten (eng. under- taking).TPF25FPT Företagsbegreppet skall tolkas vidsträckt. I begreppet företag inryms även verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur som bedrivs i offentlig regi.TPF26FPT Till den del verksamheten inne- bär myndighetsutövning, omfattas den dock inte av begreppet företag.

Gruppen av företag som berörs av Konkurrensverkets beslut kan vara stor.TPF27FPT Av motiven till konkurrenslagen framgår att i första hand avses det företag som ett åläggande riktas mot. Men även andra företag än de som kan sägas vara parter i ärendet hos verket har rätt att överklaga, om de berörs av beslutet. Hit kan höra kon- kurrerande företag men också företag i senare eller tidigare säljled som berörs mer direkt av beslutet.TPF28FPT Tidigare fanns möjlighet för företag att hos Konkurrensverket ansöka om icke-ingripandebe- sked eller anmäla ett avtal för individuellt undantag från förbudet i 6 § konkurrenslagen. Även verkets beslut rörande dessa frågor fick överklagas endast av ett företag som berördes av beslutet. Ansök- nings- och anmälningssystemet avskaffades den 1 juli 2004.

Marknadsdomstolen har i flera fall prövat frågan om klaganden varit berättigad att överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut. Det har framför allt rört meddelade icke-ingripandebesked och individuella undantag, och prövningen har i huvudsak avsett tred- jemansföretag och organisationer.TPF29FPT I något fall har även en branschförening ansetts vara ett berört företag.TPF30FPT

I 63 § konkurrenslagen regleras vilka domar och beslut av Stock- holms tingsrätt som får överklagas hos Marknadsdomstolen. Kon- kurrenslagen saknar bestämmelse om vem som får överklaga tings- rättens avgöranden. Avseende förfarandet i domstol tillämpas antingen rättegångsbalkens regler eller bestämmelserna i lagen om domstolsärenden. Talerätt enligt lagen om domstolsärenden har

konkurrenslagen inte tillämplig på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor.

25TP PT Prop. 1992/93:56 s 66

26TP PT Se t.ex. MD 1997:17

27TP PT Carlsson m.fl. s 385

28TP PT Prop. 1992/93:56 s 114

29TP PT Se dels t.ex. MD 1995:15, 1996:15, 2000:1, 2002:6 och 2003:19, dels t.ex. MD 1994:16, 1995:14 och 1996:4. Klaganden i två av de senare ärendena var Små Taxiägares Intresse Organisation.

30TP PT MD 1997:14. Enligt Marknadsdomstolen var en branschförenings medlemsföretag direkt berörda av ett beviljat undantag och därmed fick även föreningen anses vara berörd av Konkurrensverkets beslut.

456

SOU 2006:99

Talerätt

den som beslutet rör, om det har gått honom eller henne emot.TPF31FPT De frågor som bestämmelsen aktualiserar är av samma slag som de frågor som gör sig gällande vid en tillämpning av 22 § förvaltnings- lagen.TPF32FPT Rättegångsbalken saknar bestämmelse om vem som har talerätt i första instans. För att en talan i ett indispositivt tvistemål skall kunna tas upp till prövning i första instans måste käranden åtminstone kunna ange någon omständighet till stöd för att saken angår honom eller henne. Ofta krävs genom någon form av special- reglering betydligt mer av käranden. En dom i målet får överklagas endast av den som varit part eller kunnat vara självständig interve- nient.

Behovet av en enhetlig reglering på det marknadsrättsliga områ- det har påtalats i olika sammanhang.TPF33FPT Med anledning härav kan nämnas att talan om förbud eller ålägganden enligt marknadsfö- ringslagen får väckas av Konsumentombudsmannen, en näringsid- kare som berörs av marknadsföringen och av en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare.TPF34FPT Talan om marknads- störningsavgift väcks av Konsumentombudsmannen. Om Konsu- mentombudsmannen i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift, får en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan.TPF35FPT

12.5Frågans tidigare behandling

Om Näringsfrihetsombudsmannen beslutade att inte ansöka om förbud eller åläggande, fick enligt 1982 års konkurrenslag en ansö- kan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller näringsidkare eller av en näringsidkare som berördes av kon- kurrensbegränsningen i fråga. Näringsfrihetsombudsmannen hade alltså en primär talerätt, medan övrigas talerätt var subsidiär.TPF36FPT

Konkurrenskommittén föreslog i sitt huvudbetänkande att tale- rätten för enskilda näringsidkare skulle göras primär. Enligt kom- mittén måste talerättens utformning ses mot bakgrund av pröv- ningens inriktning på förfaranden där det finns ett allmänt intresse

31TP PT 36 § lagen om domstolsärenden

32TP PT Jfr Fitger, Lagen om domstolsärenden, s 87 33TP PT Jfr t.ex. SOU 1997:20 s 216

34TP PT 38 § andra stycket marknadsföringslagen

35TP PT 39 § första och andra stycket marknadsföringslagen 36TP PT Se t.ex. SOU 1991:59, Del 2, s 241

457

Talerätt

SOU 2006:99

att ingripa och där det gäller att rättsligt normera ett visst förfa- rande på ett sätt som konkretiserar lagens innebörd och som ger vägledning för rättstillämpningen.TPF37FPT Kommittén anförde att tillämpningen av den nya konkurrenslagen inte bör utgå från att ingripanden huvudsakligen sker på initiativ av konkurrensmyndig- heten. Konkurrensverket måste utifrån tillgängliga resurser göra en självständig prioritering i fråga om de ärenden som myndigheten skall driva och därvid beakta att många företag har goda förutsätt- ningar att hävda sin rätt utan verkets bistånd. Företagen skall såle- des själva i betydligt ökad utsträckning föra sin talan i domstolen.

I mars 1992 presenterade Näringsdepartementet i en departe- mentspromemoriaTPF38FPT ett delvis nytt förslag till konkurrenslag. I lagförslaget saknades en uttrycklig reglering av vem eller vilka som borde få överklaga Konkurrensverkets beslut. Avseende frågan om hur sådana beslut skulle överklagas fanns dock en hänvisning till bestämmelserna i förvaltningslagen.TPF39FPT Promemorian innehöll vidare ett förslag om särskild talerätt som innebar att, i de fall Kon- kurrensverket beslutat att inte meddela ålägganden, Marknadsdom- stolen skulle få göra det på talan av ett företag som berördes av överträdelsen.TPF40FPT I promemorian fanns ingen närmare förklaring till valet av taleberättigade.

Konkurrenskommitténs huvudbetänkande och departements- promemorian behandlades gemensamt av regeringen i motiven till nuvarande konkurrenslag. I motiven hänvisade regeringen till för- valtningslagens bestämmelse om att beslut av en förvaltningsmyn- dighet får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot. Emellertid borde enligt regeringen vissa av Kon- kurrensverkets beslut få överklagas bara av företag som berörs av beslutet.TPF41FPT Någon närmare förklaring till varför dessa beslut skall få överklagas av just berörda företag finns inte i motiven. Även när det gäller bestämmelsen om den särskilda talerätten saknas någon närmare beskrivning av bestämmelsen.

Enligt 60 § andra stycket konkurrenslagens ursprungliga lydelse fick Konkurrensverkets beslut överklagas bara av företag som berörs av beslutet. I senare motivuttalanden betonades dock att ordet ”bara” kunde leda fel eftersom avsikten med bestämmelsen är att också t.ex. konkurrerande företag eller företag i senare eller

37TP PT A a s 242 f

38TP PT Ds 1992:18

39TP PT A a s 102

40TP PT A a s 89 f

41TP PT Prop. 1992/93:56 s 37

458

SOU 2006:99

Talerätt

tidigare säljled som berörs mer direkt av beslutet skall få överklaga det.TPF42FPT Ordet ”bara” utgick därför år 2000.

12.6Målet mot Sverige vid Europadomstolen

I ett klagomål som kom in till Konkurrensverket år 1996 hem- ställde en näringsidkare att Konkurrensverket skulle pröva om ett i ett kollektivavtal mellan Svenska Tidningsutgivareföreningen (fö- reningen) och Svenska Transportarbetareförbundet (förbundet) intaget avtalsvillkor om förbud för tidningsdistributionsföretag att lägga viss tidningsdistribution på entreprenad stred mot 6 § kon- kurrenslagen. Konkurrensverket ålade i ett beslut den 19 februari 1999 föreningen och ett antal medlemsföretag att inte tillämpa det påtalade avtalsvillkoret. I skälen konstaterade verket att avtalsvill- koret inte utgjorde ett sådant avtalsvillkor som omfattas av 2 § konkurrenslagen.TPF43FPT Vidare anförde verket att prövningen i ärendet avsåg endast frågan om det beslut som fattats av föreningen och medlemsföretagen att i kollektivavtalet med förbundet inta avtals- villkoret kunde anses strida mot 6 § konkurrenslagen, och att det således inte fanns någon anledning att i detta sammanhang pröva frågan huruvida förbundet utgjorde företag. Konkurrensverkets beslut överklagades inte. Förbundet anhängiggjorde i stället i augusti 1999 ett klagomål mot Sverige vid Europadomstolen.TPF44FPT Förbundet yrkade att domstolen skulle förklara att svenska staten kränkt förbundets och dess medlemmars rättigheter enligt bl.a. artikel 6 i Europa- konventionen genom den svenska konkurrenslagens utformning samt genom att Konkurrensverket förbjudit en bestämmelse i det aktuella kollektivavtalet.

Enligt förbundet har Konkurrensverket genom förfarandet och beslutet betagit förbundet möjligheten till domstolsprövning av dess civila rättigheter. Beslutet medför att ett civilrättsligt avtal i vissa delar blir ogiltigt. Det innebär en prövning av en parts civila rättigheter. Enligt artikel 6 i Europakonventionen skall envar då vara tillförsäkrad en möjlighet till prövning av de civila rättighe- terna i en opartisk och offentlig rättegång inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats genom lag. Förbundet ansåg sig inte ha någon rätt till sådan prövning. Genom att avtalet dessutom

42TP PT Prop. 1998/99:144 s 97 och 130, jfr prop. 1992/93:56 s 114

43TP PT Enligt 2 § konkurrenslagen är lagen inte tillämplig på överenskommelser mellan arbets- givare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor.

44TP PT Svenska Transportarbetareförbundet mot Sverige, application no. 53507/99

459

Talerätt

SOU 2006:99

enligt lag blir ogiltigt fråntogs förbundet och dess medlemmar rät- ten till skadestånd för arbetsgivarens brott mot kollektivavtalet enligt 54 § lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. Enligt förbundet fanns det inte någon möjlighet att få denna fråga rättsligt prövad eftersom den är prejudiciellt avgjord av Konkur- rensverket.

I ett yttrande till Europadomstolen yrkade Sverige att målet inte skulle tas upp till prövning på den grunden att förbundet inte uttömt de inhemska rättsmedlen. För det fall domstolen skulle avslå yrkandet om avvisning medgav Sverige att det förelåg en kränkning av artikel 6 i Europakonventionen i fråga om rätten till en rättegång. Det anfördes att det är riktigt att bestämmelsen i 60 § konkurrenslagen inte medger talerätt mot Konkurrensverkets beslut för andra juridiska personer än företag och således inte för t.ex. fackföreningar, vilket strider mot artikel 6 i konventionen.

Europadomstolen beslutade den 30 november 2004 att ta upp målet till prövning i den del som avsåg rätten till domstolsprövning enligt artikel 6 i Europakonventionen.

Efter att Sverige förklarat sig villigt att betala skadestånd till för- bundet och ersätta förbundets kostnader beslutade domstolen den 27 juni 2006 att avskriva målet från vidare handläggning. Domsto- len motiverade beslutet med att Sverige hade medgett att det före- låg en kränkning av artikel 6 i Europakonventionen. Vidare notera- des att vi fått i uppdrag, som en direkt följd av den aktuella kränk- ningen, att utreda bestämmelsen i 60 § andra stycket konkurrensla- gen om vem som får överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut. Det konstaterades också att Sverige i ett flertal tidigare fall visat sig villigt att ändra sin lagstiftning efter att Europadomstolen funnit att Sverige kränkt rätten till domstolsprövning. Bl.a. med hänsyn till det av Sverige erbjudna skadeståndet skrev domstolen av målet.

460

SOU 2006:99

Talerätt

12.7Överväganden och förslag

Bestämmelsen om talerätt i 60 § andra stycket konkurrenslagen bör ändras på så sätt att begreppet ”ett företag” utgår. Vidare bör uppdelningen i bestämmelsen tas bort. Det innebär att samtliga Konkurrensverkets beslut enligt konkurrenslagen som får över- klagas kommer att omfattas av bestämmelsen. I lagtexten kommer att föreskrivas endast att den som berörs av Kon- kurrensverkets beslut har rätt att överklaga. Motsvarande änd- ring föreslås inte avseende vem som får väcka särskild talan enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen.

Anledningen till att vi fått uppdraget att se över bestämmelsen i 60 § andra stycket konkurrenslagen om vem som får överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut är målet i Europadomstolen mellan Svenska Transportarbetareförbundet och Sverige. Det är dock värt att uppmärksamma att förbundet inte överklagade Kon- kurrensverkets beslut. Marknadsdomstolen fick således aldrig pröva frågan om förbundet var taleberättigat. Klaganden i målet i Europadomstolen och domstolen synes tämligen övertygade om att Marknadsdomstolen, för det fall den haft att pröva ett överkla- gande från förbundet, skulle ha ansett att förbundet inte utgjorde ett företag i konkurrenslagens mening. Vi är inte lika säkra på utgången av en sådan prövning i Marknadsdomstolen.TPF45FPT

På konkurrensrättens område har lagstiftaren valt att i konkur- renslagen närmare reglera vem som får överklaga vissa av Konkur- rensverkets beslut. Som redovisats tidigare är bestämmelsen i 60 § andra stycket konkurrenslagen avsedd att vara exklusiv. Rätten att överklaga Konkurrensverkets beslut tillkommer endast ett företag som berörs av beslutet. Motsvarande begrepp återfinns i bestäm- melsen om den särskilda talerätten. Någon närmare förklaring till talerättens utformning återfinns inte i motiven till konkurrensla- gen. Av motiven framgår endast att rätten att föra talan mot Kon- kurrensverkets beslut inte bör följa av förvaltningslagens bestäm- melse, samt att talerätten bör tillkomma bara företag som berörs av besluten. Motivuttalandet och ordalydelsen av 60 § andra stycket konkurrenslagen tyder på att kretsen taleberättigade är snävare än

45TP PT Som redovisats tidigare skall företagsbegreppet tolkas vidsträckt och en arbetstagar- organisation torde i vissa fall vara att uppfatta som ett företag eller en sammanslutning av företag. Exempelvis konstaterade Konkurrensverket i sitt beslut att det påtalade förfarandet inte var att uppfatta som en överenskommelse mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor.

461

Talerätt

SOU 2006:99

kretsen enligt förvaltningslagen. Så behöver emellertid inte alltid vara fallet.TPF46FPT Företagsbegreppet i konkurrenslagen skall tolkas vid- sträckt och verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. Även andra företag än de som är parter i ärendet hos verket har rätt att överklaga Konkurrensverkets beslut, om de berörs av beslutet. Som exempel nämns i motiven konkurrerande företag och företag i senare eller tidigare säljled som berörs mera direkt av beslutet. Den enda slutsats som torde kunna dras av motivuttalandet är att kret- sen taleberättigade enligt konkurrenslagen inte är exakt densamma som kretsen taleberättigade enligt förvaltningslagen. Lagstiftaren har således medvetet utformat kretsen annorlunda på konkurrens- rättens område än vad som allmänt gäller inom förvaltningsrätten. Som tidigare nämnts är bestämmelsen om taleberättigade i förvalt- ningslagen allmänt hållen, och det har överlämnats åt rättstillämp- ningen att närmare bestämma vilka som ingår i denna krets. Att ersätta konkurrenslagens specialbestämmelse med bestämmelsen i förvaltningslagen får därför svåröverblickbara konsekvenser avse- ende kretsen taleberättigade.

Som målet vid Europadomstolen visar finns det en risk för att 60 § andra stycket konkurrenslagen kan komma i konflikt med artikel 6 i Europakonventionen. Denna artikel garanterar var och en rätt till domstolsprövning och en rättssäker process. Av artikeln följer bl.a. att var och en skall, vid prövningen av hans civila rättig- heter och skyldigheter, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag.

Även andra än berörda företag får anses omfattas av konkurrens- lagens skyddsintresse, och i konkurrenslagen finns också regler till skydd för såväl allmänna som enskilda intressen. Konkurrensverket har att verka för konkurrens inom olika marknader vilket i slutänden är till nytta för konsumenterna. Verkets agerande mot överträdelser av konkurrensreglerna har t.ex. till syfte att verka handlingsdirigerande på företagen.TPF47FPT Bestämmelserna om åläggan- den och konkurrensskadeavgift har en preventiv funktion. Bestäm- melsen om skadestånd i konkurrenslagen har både en reparativ och en preventiv funktion.TPF48FPT Skadeståndet kan bidra med en preven- tionsverkan som kompletterar och förstärker de offentliga sank-

46TP PT Se bl.a. Wetter m.fl. s 878 f och tidigare redovisad praxis inom förvaltnings- och kon- kurrensrätten

47TP PT Prop. 1992/93:56 s 93

48TP PT A a s 34

462

SOU 2006:99

Talerätt

tionerna. Syftet med skadestånd synes emellertid främst vara att säkerställa att enskilda får sina anspråk tillgodosedda.

Som nämnts tidigare följer av 60 § andra stycket konkurrensla- gen att Konkurrensverkets beslut om t.ex. åläggande för företag att upphöra med överträdelse av någon förbudsbestämmelse i kon- kurrenslagen eller i EG-fördraget får överklagas endast av de företag som berörs av beslutet. Verket kan t.ex. ålägga ett företag att upphöra att tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller annat för- bjudet förfarande. Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § konkurrenslagen är ogiltiga.TPF49FPT Konkurrensverkets beslut om åläggande kan komma att åberopas som bevis i en civilprocess om t.ex. fullgörande av ett avtal eller skadestånd. Beslutet kan alltså få rättslig betydelse i en sådan process. Företagets medparter i sådana avtal kan därför beröras av Konkurrensverkets beslut om åläggande.

Företags medparter i de avtal eller avtalsvillkor som prövats av Konkurrensverket bör i regel kunna överklaga Konkurrensverkets beslut.TPF50FPT Även om företagsbegreppet i konkurrenslagen skall tolkas vidsträckt, så kan det finnas medparter som inte anses omfattas av företagsbegreppet. Lydelsen i 60 § andra stycket konkurrenslagen kan alltså leda till omotiverade skillnader mellan fall där medparten är ett företag och fall där medparten inte är ett företag. I det senare fallet har medparten inte talerätt. Mot bakgrund av att även de medparter som inte är företag får anses omfattas av konkurrensla- gens skyddsintresse och kan beröras av Konkurrensverkets beslut, ter det sig omotiverat att talerätten styrs av om företagets medpart är ett företag eller inte. Denna skillnad utgör skäl att föreslå att kretsen taleberättigade vidgas.

Det är givetvis viktigt att alla med beaktansvärda intressen bereds möjlighet att bevaka sina intressen.TPF51FPT Kretsen av taleberätti- gade får emellertid inte bli så vid och obestämd att lagens ändamål och syfte motverkas. En vid krets av taleberättigade kan också innebära onödiga processer. Ett åläggande att upphöra med en överträdelse av någon förbudsbestämmelse i konkurrenslagen eller i EG-fördraget rör framtida förhållanden där det är av stor vikt både för det berörda företaget och från allmän synpunkt att det snabbt ges ett auktoritativt besked som marknaden kan rätta sig efter.TPF52FPT

49TP PT 7 § konkurrenslagen

50TP PT Jfr Carlsson m.fl. s 389 f

51TP PT Enligt EG-rätten får varje fysisk eller juridisk person väcka talan vid förstainstansrätten mot ett beslut av kommissionen som är riktat mot honom eller mot ett beslut som direkt och personligt berör honom, se artikel 230 i EG-fördraget.

52TP PT Jfr t.ex. prop. 1997/98:130 s 49 f

463

Talerätt

SOU 2006:99

Syftet med denna bestämmelse skulle kunna motverkas genom en vidsträckt krets av taleberättigade. Sedan ansöknings- och anmäl- ningsförfarandet för icke-ingripandebesked och individuella undantag avskaffats torde sällan andra företag än de som är parter i ett ärende hos Konkurrensverket eller företagens medparter i ett avtal som prövats av verket beröras av Konkurrensverkets beslut på sådant sätt att de kan anses taleberättigade. Andra än dessa, t.ex. konkurrenter eller konsumenter, torde i regel inte heller ha ett berättigat intresse av att överklaga de beslut som omfattas av bestämmelsen eftersom besluten sällan är negativa för dem.TPF53FPT Där- till kommer att konkurrenslagen redan innehåller regler till skydd för enskilda intressen.

Sammantaget anser vi att kretsen taleberättigade enligt 60 § andra stycket konkurrenslagen bör vidgas något. Det kan lagtek- niskt lösas på olika sätt. En möjlighet är att i lagtexten räkna upp de kategorier som har talerätt. En sådan uppräkning kan emellertid innebära att någon kategori omotiverat utelämnas. Det kan också bli så att en uppräkning i lagtexten omfattar någon som inte bör ha talerätt. Risk finns vidare för gränsdragningsproblem. En alternativ möjlighet är att i lagtexten inte ange de kategorier som har talerätt. I lagtexten kommer då endast att föreskrivas att den som berörs av Konkurrensverkets beslut har rätt att överklaga. Det innebär att orden ”ett” och ”företag” tas bort och ersätts av ordet ”den”.

Vi anser att det i lagtexten inte bör regleras vilka kategorier som har talerätt. Det är dock viktigt att betona att utvidgningen av kret- sen taleberättigade i praktiken är begränsad. Det krävs alltjämt att klaganden berörs av Konkurrensverkets beslut. Som redovisats ovan är det framför allt parterna hos Konkurrensverket och deras medparter i eventuella avtal som berörs av de beslut som omfattas av 60 § konkurrenslagen. Beträffande andra klaganden bör krävas att dessa kan påvisa ett direkt intresse i saken för att de skall anses vara taleberättigade. Hur begreppet ”den som berörs” närmare skall tolkas i det enskilda fallet får bli en uppgift för rättstillämpningen att avgöra.

Med den lösningen uppkommer den lagtekniska frågan hur man skall se på de av Konkurrensverkets beslut där talerätten i dag torde följa av förvaltningslagen. Det är fråga om dels verkets beslut under den inledande prövningen av en företagskoncentration varigenom part eller andra medverkanden förbjuds eller åläggs att inte fullfölja

53TP PT Däremot är andra företag, t.ex. konkurrenter, berörda enligt 23 § andra stycket kon- kurrenslagen.

464

SOU 2006:99

Talerätt

koncentrationen, dels Konkurrensverkets beslut om åläggande att lämna uppgift under en undersökning. Vi har tidigare dragit den slutsatsen att kretsen taleberättigade i konkurrenslagen inte torde vara exakt densamma som i förvaltningslagen. När det gäller de nu nämnda besluten har vi dock svårt att tänka oss att några andra än de som berörs av verkets beslut skulle kunna vara taleberättigade enligt förvaltningslagen. Även om vi i förarbetena inte kunnat finna någon närmare förklaring till uppdelningen i konkurrenslagen, får man anta att denna föranletts av att de nu aktuella besluten kan avse även andra än företag. Med hänsyn till den av oss föreslagna ändringen bör även nämnda beslut kunna omfattas av bestämmel- sen. Av systematiska skäl bör därför uppdelningen i 60 § andra stycket tas bort. Samtliga verkets beslut enligt konkurrenslagen som får överklagas kommer därmed att omfattas av bestämmelsen.

Den särskilda talerätten regleras i 23 § andra stycket kon- kurrenslagen och innebär att ett enskilt företag som är berört av en överträdelse av någon förbudsbestämmelse kan få till stånd en prövning i sak, även om Konkurrensverket har beslutat att inte meddela ett åläggande. Som nämnts tidigare avses med uttrycket ”företag som berörs” samma krets av företag som i 60 § andra stycket konkurrenslagen. Med beaktande härav är frågan om det finns skäl att på något sätt ändra även lydelsen av 23 § andra stycket konkurrenslagen.

Konkurrenslagen avser att skydda såväl allmänna som enskilda intressen. Någon kollision mellan regler till skydd för allmänna respektive enskilda intressen synes inte uppkomma med den sär- skilda talerätten, eftersom tillämpning av bestämmelsen förutsätter att Konkurrensverket avseende påstådd överträdelse beslutat att inte meddela något åläggande. Beslutet från verket blir således en processförutsättning, om talan skall väckas i Marknadsdomstolen.

Enbart det faktum att ett företag har initierat ett ärende genom att ge in ett tips eller ett klagomål till Konkurrensverket ger inte företaget, för det fall verket beslutat att inte meddela något ålägg- ande, rätt att väcka talan i Marknadsdomstolen. I regel torde dock ett klagomål ges in av konkurrerande företag eller andra företag som berörs mera direkt av ett påtalat förfarande. Klagande företag kan, beroende på utgången i Marknadsdomstolen, planera att väcka t.ex. en skadeståndstalan i allmän domstol. En sådan talan på kon- kurrensrättslig grund kan givetvis väckas oavsett om det påtalade förfarandet prövats av Konkurrensverket eller Marknadsdomsto- len. Ett beslut av innebörd att ett påtalat förfarande utgör en

465

Talerätt

SOU 2006:99

överträdelse av någon förbudsbestämmelse i konkurrenslagen eller i EG-fördraget kan dock ha bevisrättslig betydelse i en civilrättslig process.

Även andra än företag, t.ex. konsumenter, omfattas av kon- kurrenslagens skyddsintressen. Det kan finnas ett intresse för t.ex. en grupp konsumenter eller en enskild konsument att kunna väcka en särskild talan i Marknadsdomstolen. Som anförts ovan är det viktigt att alla med beaktansvärda intressen bereds möjlighet att bevaka sina intressen. Kretsen av taleberättigade får dock inte bli så vid och obestämd att lagens ändamål och syfte motverkas. Det är därför nödvändigt att väga motstående intressen mot varandra. Mot att vidga kretsen taleberättigade talar framför allt att ett åläggande enligt 23 § konkurrenslagen rör framtida förhållanden där det är av stor vikt både för det berörda företaget och från allmän synpunkt att domstolen snabbt lämnar ett besked som marknaden kan rätta sig efter.TPF54FPT Utsträcker man talerätten för mycket, kan det slutliga avgörandet försenas. Därtill kommer att t.ex. konsumenter kan väcka en skadeståndstalan i allmän domstol. Andra än företag som anser att de berörs av ett påtalat förfarande kan således redan i dag ta till vara sina intressen. Mot bakgrund av det anförda anser vi att det inte föreligger skäl att utvidga kretsen taleberättigade enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen.

54TP PT Jfr t.ex. prop. 1997/98:130 s 49 f

466

13Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

13.1Inledning

Som redovisats tidigare kan företag som överträtt förbudsbestäm- melserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget åläggas att betala konkurrensskadeavgift. En sådan avgift skall bestämmas inom en i konkurrenslagen närmare angiven beloppsmässig ram och med hänsyn till vissa i lagen angivna riktlinjer för bedömningen av avgiftens storlek.TPF1FPT

Enligt våra direktiv skall vi föreslå regler som tydligare än i dag ger uttryck för att speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter skall fastställas i särskilt allvarliga fall. Vi skall i detta arbete överväga de frågeställningar som redovisas i Näringsdepartementets utkast till lag- rådsremiss Fastställande av konkurrensskadeavgift (N2005/9010/RS). Utkastet har remissbehandlats och remissyttrandena utgör en del av underlaget för våra överväganden.TPF2FPT

13.2Gällande ordning

13.2.1Inledning

Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket besluta att ett företag skall betala konkurrensskadeavgift, om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG- fördraget.TPF3FPT

Konkurrensskadeavgiften skall betalas av det företag som fak- tiskt har överträtt konkurrensreglerna.TPF4FPT Bedrivs verksamheten av

1TP PT 27-28 a §§ konkurrenslagen och MD 2005:7 2TP PT Dir. 2006:40

3TP PT 26 § konkurrenslagen

4TP PT Marknadsdomstolen har dock i ett avgörande ansett ett moderbolag skyldigt att betala kon- kurrensskadeavgift för ett dotterbolags överträdelse av konkurrensreglerna, MD 2001:30. I

467

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksamheten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för konkurrensskadeavgiften den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken överträdelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen.TPF5FPT

För att konkurrensskadeavgift skall kunna dömas ut krävs upp- såt eller oaktsamhet hos företaget eller den som handlar på dess vägnar. Det är inte nödvändigt att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras hos en person som intar en ledande ställning i ett före- tag, utan det är tillräckligt att uppsåt eller oaktsamhet kan konsta- teras hos en person som handlat på företagets vägnar, t.ex. en anställd.TPF6FPT

Marknadsdomstolen har avseende det subjektiva rekvisitet slagit fast att kravet på uppsåt är uppfyllt om ett företag, eller någon som handlar på dess vägnar, inte kunnat vara omedveten om att det påtalade förfarandet begränsade konkurrensen och att det inte krävs uppsåt för varje led i förfarandet.TPF7FPT En överträdelse anses vara begången av oaktsamhet om företaget eller den som handlar på dess vägnar rimligen borde ha förutsett att handlandet skulle ha negativa verkningar på konkurrensen av det slag som är förbjudet. Bristande kännedom om förbudsbestämmelsernas innehåll eller missförstånd om reglernas innebörd befriar inte från skyldighet att betala konkurrensskadeavgift.TPF8FPT

Om talan riktas mot flera företag, skall konkurrensskadeavgiften fastställas särskilt för varje företag.TPF9FPT Avgiften skall spegla företa- gens delaktighet i överträdelsen, och den bör inte bestämmas så högt att något företag riskerar konkurs.

Konkurrensverket skall utforma yrkandet så att det avser ett bestämt belopp. Vidare har verket att så långt det är rimligt lägga fram utredning rörande de förhållanden som i det enskilda fallet bör inverka på konkurrensskadeavgiftens storlek. Rätten får inte

målet ansåg Marknadsdomstolen, med beaktande av principen om en ekonomisk enhet, att moderbolaget varit ansvarigt för dotterbolagets handlande.

5TP PT Prop. 1992/93:56 s 91 f

6TP PT I doktrinen har påtalats att flertalet åtgärder som begränsar konkurrensen kan förmodas vidtas av personer som inte har en ledande ställning i företaget. Men eftersom frukterna av deras agerande kommer att tillfalla företaget är det logiskt att sanktionen skall drabba företaget, se t.ex. Nils Wahl, Optimala sanktioner inom svensk konkurrensrätt, Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2006:3, s 18 och a st not 26 samt kap. 14-15.

7TP PT MD 1999:22 och 2000:2

8TP PT Prop. 1992/93:56 s 92

9TP PT 27 § konkurrenslagen

468

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

bestämma avgiften till ett högre belopp än vad som yrkats av Konkurrensverket.TPF10FPT Det torde dock inte finnas något hinder mot att verket höjer sitt yrkande, om nya omständigheter kommer fram under processen.TPF11FPT

13.2.2Konkurrensskadeavgiftens storlek

Konkurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst fem tusen kro- nor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp, dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.TPF12FPT Med omsättning avses företagets hela omsättning utan begränsning till den produkt eller marknad som förfarandet rört. I ringa fall skall ingen avgift påföras. Ringa fall kan föreligga när en överträdelse med hänsyn till lagstiftningens allmänna syfte att främja en effektiv konkurrens framstår som bagatellartad eller försumbar.TPF13FPT

Konkurrensskadeavgiften skall bestämmas på sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag.TPF14FPT I konkurrenslagen ges exempel på omständigheter hän- förliga till själva överträdelsen som särskilt skall beaktas när avgiftens storlek bestäms. När konkurrensskadeavgiften fastställs skall hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den pågått och andra försvårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen.TPF15FPT

Av motiven till den ursprungliga lydelsen av konkurrenslagenTPF16FPT framgår att avgörande för en överträdelses allvar är omfattningen av de skadliga effekterna på konkurrensen. Det kan därvid vara fråga om att bedöma såväl den på längre sikt prishöjande effekten av ett visst handlande som mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra företag. Ytterligare omständigheter av vikt är den allmänna marknadsbilden, ekonomiskt utbyte, betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegränsningen avser och företagens mark- nadsandelar. När ett förbjudet förfarande är resultatet av mark-

10TP PT 17 kap. 3 § rättegångsbalken, jfr prop. 1992/93:56 s 93 11TP PT 13 kap. 3 § rättegångsbalken, jfr a st

12TP PT 27 § konkurrenslagen

13TP PT Prop. 1992/93:56 s 93

14TP PT A st

15TP PT 28 § konkurrenslagen

16TP PT Av konkurrenslagens ursprungliga lydelse framgick endast att vid fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek skulle särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen var och hur länge den hade pågått. I ringa fall skulle ingen avgift påföras.

469

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

nadsmakt hos företag med dominerande ställning är det särskilt befogat att konkurrensskadeavgiften får en ingripande karaktär.TPF17FPT Även frågan om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oakt- samhet har betydelse liksom om företaget tidigare gjort sig skyldigt till andra eller liknande överträdelser.

Av nämnda motiv framgår vidare att även andra omständigheter än överträdelsens allvar och hur länge den har pågått kan beaktas när konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms. I mildrande rikt- ning bör kunna beaktas att företaget snabbt upphör med överträ- delsen sedan den påtalats av Konkurrensverket, att företaget samarbetar väl med verket under utredningen, att företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation, att företagets medver- kan i överträdelsen är en följd av påtryckningar från andra företag, att företagets medverkan i överträdelsen varit begränsad samt att företaget har ålagts att betala skadestånd med anledning av överträ- delsen.TPF18FPT

Vissa av de omständigheter som enligt motiven skall beaktas när konkurrensskadeavgiften bestäms framgår i dag direkt av konkurrenslagen. Exempelvis har bestämmelsen om vilka omstän- digheter hänförliga till överträdelsen som skall beaktas vid bestämmande av avgiftens storlek kompletterats med en regel av innebörd att omständigheter hänförliga till företaget kan inverka på konkurrensskadeavgiftens storlek. I lagen är uppdelningen mellan dessa omständigheter klarare än tidigare. Av konkurrenslagen framgår således att konkurrensskadeavgiften får sättas ned, om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelse av konkurrensreglerna, eller om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företa- get.TPF19FPT Vidare har i lagen införts bestämmelser om att avgiften i vissa fall får efterges. Som en försvårande omständighet anges numera uttryckligen i lagen att företaget tidigare har överträtt förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget.TPF20FPT

17TP PT Prop. 1992/93:56 s 93

18TP PT A st och prop. 2001/02:167 s 99

19TP PT 28 a § första stycket konkurrenslagen

20TP PT 28 a § tredje stycket konkurrenslagen

470

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

13.2.3Eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgiften

Inledning

Den 1 augusti 2002 infördes i konkurrenslagen bestämmelser om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgiften.TPF21FPT Regleringen innebär att, om ett företag samarbetar med Konkur- rensverket, avgiften i vissa fall kan efterges eller sättas ned. Syftet med bestämmelserna är framför allt att främja avslöjandet av och bekämpandet av karteller.TPF22FPT

Bestämmelserna om eftergift och nedsättning tar inte sikte på den situationen att en enskild befattningshavare vid ett företag eller någon annan anmäler att ett företag är inblandat i en överträdelse av konkurrensreglerna. För att bestämmelserna skall tillämpas krävs att det är företaget som genom ställföreträdare eller ombud anmäler överträdelsen till Konkurrensverket.

Konkurrensverket har gett ut ett allmänt råd för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgiften.TPF23FPT Rådet omfattar enbart eftergift och nedsättning i fråga om överträdelser av förbudet i 6 § konkurrenslagen eller artikel 81 i EG-fördraget avseende samarbe- ten mellan konkurrerande företag. I rådet redogör verket för sin tolkning av bestämmelserna om eftergift och nedsättning samt på vilket sätt Konkurrensverket hanterar dessa frågor. Liksom tidigare är tanken att rådet skall komplettera konkurrenslagens bestämmel-

ser.TPF24FPT

Konkurrensverket har att, inom de gränser som bestämmelserna i konkurrenslagen om eftergift av konkurrensskadeavgiften drar

21TP PT 28 a-c §§ konkurrenslagen

22TP PT Prop. 2001/02:167 s 38. Av motiven framgår att den grundläggande tanken med bestämmelserna om eftergift av konkurrensskadeavgiften är att en medlem i en kartell skall lockas att avslöja denna genom att avslöjandet för med sig den fördelen att företaget slipper den sanktion som deltagandet i kartellen annars skulle ha medfört. Att program för befrielse från sanktioner kan motverka att karteller bildas är en följd av den upptäcktsrisk som programmet medför. Resonemanget går ut på att intresset av att bilda karteller minskar, om risken ökar för att kartellen avslöjas. Det förutsätter dock att avslöjandet regelmässigt också leder till lagföring och kännbara sanktioner. Den preventiva effekten är alltså inte en självständig verkan av programmet. I stället beror den av hur effektivt programmet medverkar till att karteller avslöjas och lagförs. Samtidigt betonar regeringen att regler om befrielse från sanktioner m.m. i sig kan motverka den preventiva effekten av sanktionerna. Om befrielsen leder till att alla deltagare i kartellen kommer lindrigt undan, avhåller sanktionshotet inte från att bilda karteller. För kartellen som helhet får programmet därför inte ge stora lättnader.

23TP PT Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2006:1). Rådet tillämpas från den 15 mars 2006 och ersätter Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2002:1) om nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift enligt 28 a och 28 b §§ konkurrenslagen i kartellärenden.

24TP PT Jfr prop. 2001/02:167 s 38

471

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

upp, bedöma när verket skall underlåta att föra talan om avgift.TPF25FPT Om ett företag anser att verket borde ha befriat företaget från konkurrensskadeavgift eller satt ned avgiften ytterligare, kan före- taget argumentera för detta i domstol.TPF26FPT

Eftergift av konkurrensskadeavgiften

Av konkurrenslagenTPF27FPT följer att konkurrensskadeavgiften får efter- ges beträffande ett företag som har överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag, om företaget

•anmäler överträdelsen till Konkurrensverket innan verket har fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsenTPF28FPT och något annat företag som deltagit i överträdelsen inte har gjort anmälan tidigare,

•lämnar Konkurrensverket all den information om överträdelsen som företaget har tillgång till,

•samarbetar fullt ut med verket under utredningen av överträdelsen, och

•har upphört eller snarast efter sin anmälan upphör att medverka i överträdelsen.

Konkurrensskadeavgiften får dock inte efterges, om företaget har haft den ledande rollen i överträdelsen och det med hänsyn till omständigheterna därför är uppenbart oskäligt med eftergift.

Bestämmelsen är tillämplig på alla överträdelser av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Däremot omfattas inte överträdelser av förbudet mot missbruk av en domi- nerande ställning.TPF29FPT

25TP PT Ett företag som beviljats eftergift kommer således inte att få veta hur stor avgift företaget befriats från, se a st.

26TP PT Besked om eftergift lämnas i samband med att Konkurrensverkets stämningsansökan som avser den anmälda överträdelsen lämnas in till Stockholms tingsrätt. Konkurrensverket har vidare att i stämningsansökan ange vilka företag som har samarbetat med verket under utredningen av överträdelsen och som därmed har fått yrkandet om konkurrensskadeavgift nedsatt. Av ansökan skall även skälen för sänkningen framgå, se punkterna 28 och 38 i Kon- kurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2006:1).

27TP PT 28 b § konkurrenslagen

28TP PT De former av ingripanden som avses är åläggande att upphöra med en överträdelse, talan om konkurrensskadeavgift och ansökningar om undersökning hos företag eller andra.

29TP PT I denna del har regeringen anfört i huvudsak följande. Ett program om eftergift bör utformas med inriktning på allvarliga karteller. I första hand avses sådana särskilt skadliga horisontella karteller som rör priser, marknadsdelningar eller produktionsbegränsningar och dylikt. Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag har emellertid ett vidsträckt tillämpningsområde och omfattar även andra förfaranden. Dessa förfaranden kan

472

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

Om ett företag har anmält en överträdelse till Konkurrensverket, kan inte ett annat företag som därefter anmäler samma överträdelse komma i åtnjutande av möjligheten till eftergift enligt denna bestämmelse, oavsett hur kort tid som förflutit mellan det första och det andra företagets kontakt med verket.TPF30FPT

För att konkurrensskadeavgiften skall efterges krävs bl.a. att företaget samarbetar fullt ut med Konkurrensverket under utred- ningen av aktuellt förfarande. Företaget skall informera verket om samtliga omständigheter rörande överträdelsen. Vidare skall företa- get lämna över allt tillgängligt material av betydelse för utred- ningen.TPF31FPT

Av Konkurrensverkets allmänna råd framgår närmare på vilket sätt ett företag bör informera verket om överträdelsen.TPF32FPT Företaget skall så långt det är möjligt ange

•vad det konkurrensbegränsande samarbetet avser,

•vilka varor eller tjänster och vilket geografiskt område samarbe- tet omfattar,

•vilka företag som har deltagit i samarbetet,

•när samarbetet inletts och eventuellt avslutats,

•vilka kontakter som har ägt rum mellan de företag som deltagit i samarbetet och innehållet i dessa kontakter,

•vid vilka tidpunkter kontakterna mellan företagen har ägt rum,

ha så skiftande karaktär att de är svåra att fånga i en lagtext. Det torde inte heller vara lämpligt att söka begränsa programmet om eftergift till de allvarligaste horisontella kartel- lerna. Tvärtom bör det inte vara uteslutet att tillämpa bestämmelserna om eftergift i andra fall, t.ex. i fråga om vissa vertikala förfaranden, även om det är mer tveksamt om systemets mekanismer verkar på det sätt som avses när det är fråga om ett vertikalt samarbete, där parterna ofta har motstridiga intressen. Sett ur en annan synvinkel skulle det därtill te sig egendomligt om det skulle vara möjligt att slippa konkurrensskadeavgift helt eller delvis för allvarliga överträdelser men inte för mindre allvarliga sådana. Programmet om eftergift bör därför vara tillämpligt på allt som innebär en överträdelse av förbudet mot konkurrens- begränsande samarbete mellan företag. En annan fråga är om eftergift skall kunna ges även vid överträdelser av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning i fall av kollektiv dominans. Sådana överträdelser avser ett missbruk av marknadsmakt och sker inte i det fördolda på samma sätt som torde vara typiskt för åtminstone allvarliga fall av kartell- samarbete. Att göra eftergift i det fallet möjligt på den grunden att företaget är först med att anmäla överträdelsen och i övrigt uppfyller övriga villkor kopplade till den grunden skulle vara direkt kontraproduktivt. Överträdelsen framträder ju oftast öppet, och en sådan möj- lighet skulle minska konkurrensskadeavgiftens preventiva verkan, se prop. 2001/02:167 s 37 f.

30TP PT A a s 102. För den som kommer för sent återstår möjligheten att få konkurrensskade- avgiften nedsatt enligt 28 a § första stycket konkurrenslagen eller få eftergift på den i andra stycket angivna grunden.

31TP PT A a s 103. I villkoret att företaget skall samarbeta fullt ut ligger givetvis också att företaget inte lämnar felaktiga eller missvisande uppgifter till Konkurrensverket. Företaget är dock inte förhindrat att hävda andra rättsliga ståndpunkter än verket.

32TP PT Punkt 7 i Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2006:1)

473

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

•vad deltagande företag gjort för att möjliggöra och genomföra samarbetet,

•vilka personer inom företaget som kan lämna information om samarbetet, och

•vilka personer i konkurrerande företag som har deltagit i samarbetet.

På vilket sätt och när ett anmälande företag skall upphöra med sitt deltagande i överträdelsen beror på förhållandena i det enskilda fallet. För att Konkurrensverkets utredning skall kunna bedrivas ostört i ett inledningsskede kan det vara angeläget att de andra företagen inte får veta att samarbetet har avslöjats. Det kan då vara lämpligt att anmälande företag inte genast bryter öppet med övriga företag utan i stället deltar passivt i överträdelsen. Verket har att i samråd med företaget ta ställning till hur företagets medverkan i överträdelsen skall bringas att upphöra. Företaget bör dock inte delta i överträdelsen någon längre tid.TPF33FPT

Av bestämmelsen följer vidare att ett företag som har haft en ledande roll i en överträdelse kan vara uteslutet från befrielse av konkurrensskadeavgiften. Det krävs dock att företaget ensamt har haft den ledande rollen i överträdelsen. Företaget skall alltså ha haft huvudrollen i överträdelsen och framstått som ledaren. Företrädare för företaget kan ha drivit fram samarbetet eller haft den pådri- vande rollen därefter. Därutöver krävs att det är uppenbart oskäligt att företaget befrias från konkurrensskadeavgiften. Av betydelse i denna del kan vara att företaget genom påtryckningar eller ekono- miska hot har tvingat andra företag att delta i överträdelsen.TPF34FPT

Konkurrenslagen innehåller ytterligare en bestämmelse om eftergift.TPF35FPT Konkurrensskadeavgiften får även efterges, om ett företag i högst väsentlig mån har underlättat Konkurrensverkets utredning av den egna eller andras medverkan i en överträdelse av konkurrensreglerna.

Bestämmelsen avser inte enbart överträdelser av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag utan omfattar samtliga överträdelser som kan föranleda konkurrensskadeavgift.TPF36FPT Av motiven framgår dock att den situation som framför allt avses är när ett företag träder fram och självmant kommer med den helt

33TP PT Prop. 2001/02:167 s 103

34TP PT A a s 103 f

35TP PT 28 a § andra stycket konkurrenslagen

36TP PT Jfr Lagrådets yttrande i prop. 2001/02:167 s 134 f

474

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

avgörande bevisningen för sin egen och andras medverkan i en kartell. Läget kan då vara det att Konkurrensverket redan har fått en anmälan från en annan medlem i kartellen. Det kan också vara så att verket har genomfört en undersökning alternativt har tillräck- ligt underlag för att ansöka hos Stockholms tingsrätt om att få göra en sådan undersökning. Syftet med bestämmelsen är att alla kartellmedlemmar skall ha ett incitament att medverka i Kon- kurrensverkets utredningar.TPF37FPT Av motiven framgår vidare att bestäm- melsen måste användas med återhållsamhet för att konkurrens- skadeavgiftens preventionsverkan inte skall motverkas.

Nedsättning av konkurrensskadeavgiften

Konkurrensskadeavgiften får bestämmas till ett lägre belopp än vad som bort ske, om företaget i väsentlig mån har underlättat Konkurrensverkets utredning av den egna eller andras medverkan i en överträdelse av konkurrensreglerna.TPF38FPT Även denna bestämmelse tar sikte på samtliga överträdelser som kan föranleda konkurrens- skadeavgift.

Att företrädare för ett företag inställer sig på förhör hos Kon- kurrensverket och svarar på frågor eller på liknande sätt medverkar i verkets utredning anses inte utgöra sådana omständigheter som kan beaktas vid fastställande av avgiftens storlek. Det torde krävas att företaget självmant för fram viktig information och dylikt som Konkurrensverket inte redan förfogar över eller lätt kan få fram.TPF39FPT

I Konkurrensverkets allmänna råd finns även information om på vilket sätt konkurrensskadeavgiften kan sättas ned. Det första företaget som uppfyller förutsättningarna för nedsättning av avgiften kan få den sänkt med 30–50 procent i förhållande till vad verket skulle ha yrkat om företaget inte i väsentlig mån underlättat utredningen. Det andra företaget kan få yrkandet sänkt med 20–30 procent, och övriga företag som uppfyller förutsättningarna för nedsättning av konkurrensskadeavgiften kan få yrkandet sänkt med upp till 20 procent.TPF40FPT

Konkurrensverket beaktar vid vilken tidpunkt företaget lämnat över bevisning till verket och i vilken omfattning bevisningen till- fört ett mervärde. Vidare tas hänsyn till i vilken grad och med vil-

37TP PT A a s 100

38TP PT 28 a § första stycket konkurrenslagen

39TP PT Prop. 2001/02:167 s 99

40TP PT Punkt 34 i Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2006:1)

475

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

ken kontinuitet företaget har samarbetat med Konkurrensverket efter det att bevisningen lämnats.TPF41FPT

13.3Frågans tidigare behandling

Enligt den ursprungliga lydelsen av 1993 års konkurrenslag skulle vid fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek särskild hän- syn tas till hur allvarlig överträdelsen var och hur länge den hade pågått. I ringa fall skulle ingen avgift påföras.

Konkurrensverket föreslog år 2000 i en rapport att konkurrens- lagen skulle förtydligas så att det klart framgick att ett företag som lämnat verket information om en överträdelse eller i övrigt med- verkat i Konkurrensverkets utredning kunde befrias från skyldig- heten att betala konkurrensskadeavgift eller få avgiften sänkt.TPF42FPT Enligt rapporten skulle Konkurrensverkets möjligheter att avslöja ett pågående kartellsamarbete avsevärt underlättas, om verket kunde beakta en kartellmedlems samarbete med myndigheten.

Lydelsen av bestämmelsen i konkurrenslagen om vilka omstän- digheter som särskilt skulle beaktas vid fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek ändrades med verkan från och med den 1 januari 2001. Bestämmelsen kompletterades med att hänsyn skulle tas även till om företaget i väsentlig mån underlättat utredningen av den egna överträdelsen. Av motiven till lagänd- ringen framgår att den var avsedd som ett förtydligande. Regeringen ville slå fast att det faktum att ett företag lämnat viktig information till Konkurrensverket kunde få betydelse för frågan om sänkning av avgiften endast i den mån uppgifterna gällde den egna överträdelsen.TPF43FPT Vidare konstaterades att frågan om Sverige borde inrätta ett program om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgiften var av principiell karaktär och krävde en mer omfattande utredning.

Som anförts tidigare infördes år 2002 i konkurrenslagen bestäm- melser om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgiften. Bl.a. har den omständigheten att företaget i väsentlig mån under- lättat utredningen om den egna överträdelsen kompletterats på så sätt att även uppgifter om andras medverkan i överträdelsen får beaktas. Dessa bestämmelser medförde även vissa ändringar i lagens

41TP PT Punkt 35 i Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2006:1) 42TP PT Konkurrensverkets rapportserie 2000:1

43TP PT Prop. 1999/2000:140 s 204 ff

476

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

bestämmelser om vilka omständigheter hänförliga till överträdelsen respektive företaget som skall beaktas när avgiften fastställs.

13.4Praxis

Konkurrenslagens bestämmelser om konkurrensskadeavgift har tillämpats i förhållandevis få mål. Sedan konkurrenslagen trädde i kraft den 1 juli 1993 och fram till oktober 2006 har Stockholms tingsrätt prövat 17 mål om konkurrensskadeavgift, varav åtta har överprövats av Marknadsdomstolen.TPF44FPT Domstolarna har prövat överträdelser av såväl förbudet mot konkurrensbegränsande samar- bete mellan företag som förbudet mot missbruk av en dominerande ställning. Endast i två mål har Marknadsdomstolen prövat frågan om företag som har överträtt förbudsbestämmelsen om kon- kurrensbegränsande samarbete mellan företag skall åläggas kon- kurrensskadeavgift.TPF45FPT

Vid företags överträdelser av förbudet mot konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag har de av domstolarna fastställda konkurrensskadeavgifterna varierat mellan tio tusen kronor och 50 miljoner kronor.TPF46FPT Avgifternas storlek vid överträdelser av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning har varierat mellan fem tusen kronor och åtta miljoner kronor.

13.5EG-rätten

13.5.1Inledning

Kommissionen får ålägga företag som har överträtt förbuds- bestämmelserna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget att betala böter. För att böter skall kunna åläggas krävs att överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet. Bötesbeloppet får inte överstiga tio procent av företagets sammanlagda omsättning före- gående räkenskapsår.

44TP PT Se bl.a. vår genomgång av domstolarnas akter i mål om konkurrensskadeavgift, avsnitt 3.9. I SOU 2001:74 s 239 ff (bilaga 3) finns en genomgång av praxis avseende mål om kon- kurrensskadeavgift. Motsvarande genomgång per den 1 juli 2004 återfinns i tabellform i Wetter m.fl. s 810 ff.

45TP PT MD 2003:2 (plaströrmålet) och 2005:7 (bensinmålet)

46TP PT I det senare målet ålades fem bolag att betala sammanlagt 112 miljoner kronor i kon- kurrensskadeavgift, MD 2005:7.

477

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

Till skillnad från konkurrenslagen anges i förordning nr 1/2003 endast två omständigheter som kommissionen har att beakta vid bestämmande av böternas storlek. Hänsyn skall tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått.TPF47FPT I praktiken torde det emellertid inte föreligga någon nämnvärd skillnad mellan de svenska och EG-rättsliga sanktionssystemen.TPF48FPT Kommissionen har utfärdat riktlinjer för beräkning av böter vid överträdelser av förbudsbestämmelserna i EG-fördraget. Riktlinjerna bygger delvis på praxis från EG-domstolarna. I riktlinjerna anges en rad försvå- rande och förmildrande omständigheter som kommissionen har att beakta när böterna bestäms. Dessa omständigheter stämmer i stort överens med de försvårande och förmildrande omständigheter som anges i konkurrenslagen alternativt räknas upp i motiven. Vidare har kommissionen utfärdat meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden.TPF49FPT De från tid till annan gällande meddelandena har delvis tjänat som förebild vid utform- ningen av dels konkurrenslagens bestämmelser om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgiften, dels Konkurrensverkets allmänna råd.

13.5.2Kommissionens riktlinjer för beräkning av böter

I slutet av juni 2006 presenterade kommissionen nya riktlinjer för beräkning av böter.TPF50FPT Kommissionen redogör i riktlinjerna för den metod som myndigheten använder för att bestämma storleken på de böter som företag som överträtt konkurrensreglerna skall betala. Vidare innehåller riktlinjerna en uppräkning av de omständigheter som kommissionen anser sig ha att beakta vid bestämmande av böternas storlek. Dessa omständigheter bygger i huvudsak på praxis från EG-domstolarna.

När kommissionen fastställer böternas storlek tillämpas en två- stegsmetod. Inledningsvis fastställer kommissionen ett grund- belopp för vart och ett av de företag som överträtt konkurrens-

47TP PT Artikel 23 i förordning nr 1/2003

48TP PT Se bl.a. Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2006:3 s 34

49TP PT Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden, EGT nr C 45, 19.2.2002, s 3

50TP PT Kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003, EUT nr C 210, 1.9.2006, s 2. Dessa riktlinjer ersätter kommissionens riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i EKSG-fördraget, EGT nr C 9, 14.1.1998, s 3. Dessa riktlinjer har tillämpats i förhållande till böter som dömts ut med stöd av förordning nr 1/2003.

478

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

reglerna (steg 1). Grundbeloppet kan därefter höjas respektive sänkas beroende på förekomsten av försvårande respektive förmild- rande omständigheter (steg 2).

Grundbeloppet bestäms med utgångspunkt från företagets försäljning av varor och tjänster som har ett direkt eller ett indirekt samband med överträdelsen och som företaget sålt på den relevanta geografiska marknaden (försäljningsvärdet/omsättningen).TPF51FPT Enligt vår uppfattning torde företagets försäljningsvärde/omsättning på denna berörda marknad många gånger i stort vara densamma som företagets omsättning på den relevanta marknaden.

Grundbeloppet räknas fram genom att en andel av omsättningen multipliceras med det antal år som överträdelsen pågått. Andelens storlek skall bestämmas med beaktande av överträdelsens allvar. Omständigheter av betydelse för överträdelsens allvar är överträ- delsens art, de berörda företagens sammanlagda marknadsandel, överträdelsens geografiska omfattning och huruvida överträdelsen har genomförts eller inte. Andelen får uppgå till högst trettio procent av företagets omsättning. Vid vissa överträdelser – hori- sontella avtal om fastställande av priser, uppdelning av marknader och produktionsbegränsningar – skall procentsatsen ligga i den övre delen av skalan.TPF52FPT För att ytterligare avskräcka företag kan kommissionen i vissa fall höja grundbeloppet. Detta belopp skall utgöra 15–25 procent av omsättningen.

51TP PT Enligt uppgift är anledningen till att kommissionen valde begreppet försäljningsvärde i stället för begreppet omsättning att det senare begreppet inte definieras på samma sätt i samtliga medlemsstater. För svensk del torde emellertid begreppen ha samma innebörd, se t.ex. 3 kap. 12 § årsredovisningslagen (1995:1554).

52TP PT Enligt de äldre riktlinjerna skulle grundbeloppet bestämmas med utgångspunkt i överträ- delsens allvar och varaktighet. Överträdelserna delades in i tre kategorier; mindre allvarliga, allvarliga och mycket allvarliga överträdelser. Vid bedömningen av överträdelsens allvar skulle man beakta överträdelsens art, dess konkreta påverkan på marknaden, om den var mätbar, och omfattningen av den relevanta geografiska marknaden. Vid mindre allvarliga överträdelser skulle ett grundbelopp om lägst 1 000 euro och högst en miljon euro fastställas. Var överträdelsen att beteckna som allvarlig skulle grundbeloppet uppgå till mellan en miljon euro och 20 miljoner euro. Vid mycket allvarliga överträdelser översteg grundbeloppet 20 miljoner euro. Förutom ett grundbelopp kunde, beroende på hur lång tid överträdelsen varat, ett tilläggsbelopp bestämmas. För överträdelser som pågått kortare tid än ett år skulle inget tilläggsbelopp utgå. När det gäller överträdelser som varat mellan ett och fem år kunde tilläggsbeloppet uppgå till 50 procent av det belopp som fastställts för överträdelsens allvar. För överträdelser som pågått under en lång period, normalt längre tid än fem år, kunde tilläggsbeloppet för varje år överträdelsen pågått uppgå till tio procent av det belopp som fastställts för överträdelsens allvar. Kommissionens bestämmande av grundbeloppet enligt dessa riktlinjer har utsatts för en hel del kritik, se bl.a. Damien Geradin och David Henry, The EC fining policy for violations of competition law: An empirical review of the Com- mission decisional practice and the Community courts´ judgements, The Global Com- petition Law Centre Working Papers Series, GCLC Working Paper 03/05.

479

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

Det av kommissionen fastställda grundbeloppet kan justeras med hänsyn till en rad försvårande och förmildrande omständigheter.

I riktlinjerna anges följande exempel på försvårande omständig- heter.

•Företaget fortsätter med eller upprepar en identisk eller lik- nande överträdelse efter det att kommissionen eller en nationell konkurrensmyndighet har konstaterat att företaget har över- trätt någon av förbudsbestämmelserna i EG-fördraget. Grund- beloppet höjs med upp till 100 procent för varje överträdelse som fastställs.

•Företaget vägrar samarbeta med kommissionen eller hindrar kommissionens undersökning.

•Företaget har haft en ledande roll i överträdelsen.

•Företaget har tvingat andra företag att delta i överträdelsen.

•Företaget har vidtagit bestraffningsåtgärder mot andra företag för att få dem att hålla sig till överträdelsen.

Riktlinjerna innehåller följande exempel på förmildrande omstän- digheter.

•Företaget har upphört med överträdelsen omedelbart efter kommissionens första åtgärder.

•Överträdelsen har begåtts av oaktsamhet.

•Företagets deltagande i överträdelsen har varit begränsat.TPF53FPT

•Företaget har samarbetat med kommissionen i en omfattning som går utöver tillämpningsområdet för kommissionens med- delande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden.

•Företagets konkurrensbegränsande beteende har godkänts eller uppmuntrats av de offentliga myndigheterna eller lagstiftaren.

Av riktlinjerna framgår vidare att det i vissa fall är särskilt viktigt att böterna har en tillräckligt avskräckande effekt. Därför kan kommissionen höja böterna för företag som är särskilt stora på andra marknader än den relevanta. Det kan dessutom vara nödvän- digt att höja böterna så att de överstiger den vinst företaget erhållit

53TP PT Att ett företag har deltagit i en överträdelse under en kortare period än de andra företagen betraktas inte som någon förmildrande omständighet, eftersom kommissionen redan tagit hänsyn till detta vid fastställande av grundbeloppet.

480

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

tack vare överträdelsen. Självfallet krävs att det är möjligt att upp- skatta vinsten.

I undantagsfall kan kommissionen beakta ett företags faktiska betalningskapacitet. För att kommissionen skall sänka böterna med hänsyn till företagets ekonomiska situation krävs att tänkta böter skulle allvarligt skada företagets ekonomiska bärkraft.

13.5.3Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden

Som nämnts har kommissionen utfärdat meddelande om immuni- tet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden. Endast vissa typer av överträdelser av förbudet mot konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag omfattas alltså av meddelandet. Företag som deltar i en kartell och som samarbetar med kom- missionen kan i vissa fall få en förmånligare behandling än övriga företag i kartellen. Kommissionen kan efterge böter i två fall. Det första fallet avser den situationen att ett företag dels är först med att anmäla en kartell till kommissionen, dels förebringar bevis som ger kommissionen underlag för en undersökning. Det krävs dock att kommissionen inte redan har tillräckligt med material för att kunna inleda en undersökning. I det andra fallet är ett företag först med att förebringa bevis som gör att kommissionen kan fastslå en överträdelse. Det krävs dock för eftergift av böterna att ingen annan kartellmedlem kvalificerat sig för befrielse enligt det första fallet. I båda fallen krävs för eftergift av böterna att företaget samarbetar fullt ut med kommissionen, lämnar över allt bevis- material det har tillgång till samt omedelbart upphör med överträ- delsen. Företaget får inte heller ha vidtagit åtgärder för att tvinga andra företag att delta i kartellen.

Av meddelandet framgår vidare att böterna i vissa fall kan sättas ned. För att böterna skall sänkas krävs att företaget förser kommis- sionen med sådana bevis om den misstänkta överträdelsen som har ett betydande mervärde för kommissionen. Det krävs dessutom att företaget upphör med att delta i kartellen. Nedsättning beviljas i en fallande skala från 50 procent.

EU:s konkurrensmyndigheter har inom ramen för samarbetet i nätverket ECN tagit fram ett modellprogram avseende leniency.TPF54FPT Det föreligger vissa skillnader mellan detta program och konkur-

54TP PT Se kommissionens webbplats

481

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

renslagens bestämmelser om eftergift av konkurrensskadeavgiften. Bl.a. är modellprogrammet inte tillämpligt på överträdelser av för- budet mot missbruk av en dominerande ställning. De nationella konkurrensmyndigheterna har kommit överens om att verka för att de nationella regelverken harmoniseras med framtaget modell- program. Även kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter skall ses över så att det stämmer överens med modellprogrammet.TPF55FPT

13.5.4Praxis

EG-rättslig praxis i fråga om böter är omfattande och har föränd- rats över tiden. Spännvidden är stor mellan det lägsta och det högsta belopp som har dömts ut av kommissionen och EG-dom- stolarna. År 1969 ålade kommissionen för första gången ett företag att betala böter för överträdelse av de materiella konkurrens- reglerna. De första åren meddelade kommissionen få beslut, och bötesbeloppen var inte särskilt höga.TPF56FPT Under senare år har kommissionen emellertid prioriterat bl.a. bekämpningen av karteller, och i en rad ärenden har utdömda bötesbelopp uppgått till flera hundra miljoner euro. I dessa fall har överträdelserna i regel begåtts av stora multinationella företag. Dessutom har över- trädelserna pågått under flera år och omfattat en stor del av den gemensamma marknaden. I några fall som prövats av kommissio- nen och EG-domstolarna har t.o.m. böterna motsvarat tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår, dvs. böterna har legat på den maximala bötesnivån.TPF57FPT Det högsta bötesbeloppet som bestämts inom EG-rätten är 497 miljoner euro och rörde en över- trädelse av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning.TPF58FPT

13.6Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss

I slutet av år 2005 upprättades inom Näringsdepartementet ett utkast till lagrådsremiss Fastställande av konkurrensskadeavgift. Utkastet innehåller förslag till ändringar av konkurrenslagens

55TP PT Pressmeddelande från kommissionen den 29 september 2006, IP/06/1288, se kommissio- nens webbplats

56TP PT Se t.ex. Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2006:3 s 36 57TP PT A a s 36 ff och Geradin o a s 19 ff

58TP PT Se kommissionens beslut den 24 mars 2004 i ärendet COMP/C-3/37-792 Microsoft

482

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

bestämmelser om fastställande av konkurrensskadeavgiftens stor- lek. Syftet med förslaget är att peka ut sådana särskilt allvarliga fall av överträdelser av konkurrensreglerna som bör leda till speciellt kännbara avgifter.TPF59FPT

I utkastet framhålls att en överträdelses allvar är beroende av bl.a. dess negativa effekter på marknadsmekanismerna och hur omfattande försvagning av konkurrenstrycket som effekterna framkallar eller riskerar att framkalla. Mot den minskning av kon- kurrenstrycket som det rör sig om svarar ett bortfall av de fördelar för samhällsekonomin och konsumenterna som en effektiv kon- kurrens skapar. De samhällsekonomiska och konsumentpolitiska förluster som uppkommer eller är ägnade att uppkomma vid ett otillräckligt konkurrenstryck till följd av konkurrensbegränsningar liknas vid en dold prislapp.TPF60FPT I utkastet betonas att det är viktigt med tydliga bedömningsgrunder som gör det möjligt för en dom- stol att anpassa konkurrensskadeavgiftens storlek till överträdel- sens reella svårighetsgrad och att lagtexten och tidigare förarbets- uttalanden inte ger tillräcklig vägledning i denna del.

Föreslagen lagtext innehåller en exemplifiering av överträdelser som anses särskilt allvarliga. De uppräknade överträdelserna avser dels företag i samma produktions- eller handelsled som fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader, dels företag som missbrukar sin dominerande ställning på en marknad. I samtliga fall skall överträdelsen ha varit ägnad att i hög grad hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen.

Utkastet till lagrådsremiss har remissbehandlats och det har fått ett blandat mottagande.TPF61FPT Några remissinstanser anser att frågan behöver utredas och övervägas ytterligare.TPF62FPT

59TP PT Utkast till lagrådsremiss s 5

60TP PT Utkast till lagrådsremiss s 33 och 39 f. Själva prislappen täcker bl.a. faktorer som förluster för dem som måste avstå från köp på grund av för höga priser, felallokering av resurser, transfereringar till säljarna från dem som köper till de för höga priserna, kostnader för de resurser som företagen satsar för att genom lobbying hos beslutsfattare befästa eller förstärka sin makt över marknaden, ineffektivitet till följd av det minskade konkurrenstrycket samt för- lust av uppgradering genom dynamik, t.ex. genom att nya och bättre produkter inte kommer fram.

61TP PT Landsorganisationen i Sverige, Länsstyrelsen i Dalarnas län, Länsstyrelsen i Stockholms län, Nämnden för offentlig upphandling och Sveriges Akademikers Centralorganisation har tillstyrkt förslagen. Domstolsverket, Ekobrottsmyndigheten, Justitiekanslern och Kommers- kollegium har inte haft något att erinra mot förslagen. Konkurrensverket, Linklaters Advo- katbyrå AB, Stockholms Handelskammare, Stockholms universitet, Svensk Industriförening, Svenskt Näringsliv, Sveriges Advokatsamfund, Uppsala universitet och vi har avstyrkt för- slagen. Företagarna, Justitieombudsmannen och Tjänstemännens Centralorganisation har avstått från att närmare yttra sig över förslagen.

62TP PT Lunds universitet, Marknadsdomstolen och Stockholms tingsrätt

483

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

13.7Brottsbalkens bestämmelser om straffmätning

I slutet av 1980-talet genomfördes en omfattande reform med nya regler för påföljdsbestämningen i brottmål. Reformen innebar att det i svensk rätt infördes en mer samlad reglering av straffmätning och påföljdsval. Ett skäl för reformen var den osäkerhet som i åtskilliga hänseenden ansågs föreligga i praxis när det gällde frågan vilka slags omständigheter som skulle få påverka påföljdsvalet och straffmätningen och i vilken omfattning detta skulle få ske.

En grundtanke bakom den nya regleringen i brottsbalken är att denna skall främja förutsebarheten och enhetligheten i straffrätt- skipningen.TPF63FPT En viktig faktor i detta sammanhang är de ökade krav på domsmotivering som reglerna innebär.

Straffet för ett brott skall, med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning, bestämmas inom ramen för den tillämpliga straffskalan efter brottets eller den samlade brottslig- hetens straffvärde.TPF64FPT Utgångspunkten för straffmätningen är vilket straffvärde ett brott har. Vid bedömningen av straffvärdet skall sär- skilt beaktas den skada, kränkning eller fara som gärningen innebu- rit, vad gärningsmannen insett eller borde ha insett om detta samt de avsikter eller motiv som han eller hon haft.TPF65FPT

I brottsbalken finns en uppräkning av försvårande och förmild- rande omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av ett brotts straffvärde.TPF66FPT Uppräkningen är exemplifierande och det rör sig genomgående om omständigheter som är att hänföra till det konkreta brottet. Avsikten med bestämmelserna är att någor- lunda uttömmande ange de omständigheter som, vid sidan av brottslighetens omfattning eller effekter, brukar betraktas som sär- skilt försvårande eller förmildrande. Som exempel på försvårande omständigheter kan nämnas att gärningsmannen avsett att brottet skulle få betydligt allvarligare följder än det faktiskt fått, att gärningsmannen visat särskild hänsynslöshet eller att gärnings- mannen utnyttjat någon annans skyddslösa ställning eller särskilda svårigheter att värja sig. Bland de förmildrande omständigheterna som särskilt skall beaktas vid bedömningen av ett brotts straffvärde kan nämnas att brottet föranletts av någon annans grovt kränkande beteende, att gärningsmannen till följd av psykisk störning eller sinnesrörelse eller av någon annan orsak haft starkt nedsatt för-

63TP PT Prop. 1987/88:120 s 1

64TP PT 29 kap. 1 § första stycket brottsbalken 65TP PT 29 kap. 1 § andra stycket brottsbalken 66TP PT 29 kap. 2-3 §§ brottsbalken

484

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

måga att kontrollera sitt handlande eller att brottet föranletts av stark mänsklig medkänsla.

Även andra faktorer än sådana som hänför sig till brottets straff- värde kan beaktas vid straffmätningen.TPF67FPT Förutom tidigare brotts- lighet gäller det vissa andra förhållanden som inte hänför sig till brottet. Som exempel kan nämnas gärningsmannens handlande efter brottet.

13.8Sentencing guidelines

Ett annat sätt att främja enhetligheten och förutsebarheten i straff- rättskipningen är det system som tillämpas i USA med s.k. sentencing guidelines. Dessa riktlinjer är beslutade av en kommis- sion under den amerikanska kongressen. Riktlinjerna tillämpas även i antitrustmål.TPF68FPT

Systemet innebär att man genom en numerisk faktoranalys av brottets svårighetsgrad och omständigheter som rör gärnings- mannen skapar en matris ur vilken domstolen kan läsa av straffet i det enskilda fallet.TPF69FPT

13.9Överväganden och förslag

13.9.1Inledning

Konkurrensskadeavgiftens avhållande och avskräckande effekt har diskuterats flitigt i olika sammanhang. Exempelvis har Förtroende- kommissionen i sitt betänkande Näringslivet och förtroendet påtalat vikten av att de av svenska domstolar fastställda avgifterna ligger på en nivå som verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag.TPF70FPT Vidare har OECD framhållit att sanktioner mot företag som överträder konkurrensreglerna skall stå i proportion till den skada som överträdelsen medför för kon- sumenterna och till den risk för upptäckt som företagen löper.TPF71FPT Även i våra direktiv påtalas att det är av central betydelse att över-

67TP PT 29 kap. 4-5 §§ brottsbalken

68TP PT United States Sentencing Commission, Guidelines Manual, §3E1.1 (Nov. 2005), varav s 287 ff avser antitrustmål.

69TP PT Se t.ex. Andrew von Hirsch, Kay A. Knapp och Michael Tonry, The Sentencing Com- mission and its Guidelines, 1987, s 8

70TP PT SOU 2004:47 s 368 f

71TP PT OECD, Regulatory Reform Stocktaking, Note by the Secretariat, 2004

485

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

trädelser av konkurrensreglerna angrips med kraftfulla sanktioner och att konkurrensskadeavgiftens storlek är viktig för att effektivt komma till rätta med överträdelser av konkurrensreglerna; detta för att säkerställa att samhällsekonomins och konsumenternas intres- sen skyddas i tillräcklig mån.TPF72FPT

Det är givetvis viktigt med ett regelverk som gör det möjligt för domstolarna att vid allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna besluta om kännbara konkurrensskadeavgifter. Sanktionssystemets preventiva effekt uppnås emellertid inte enbart med att den som överträtt konkurrensreglerna riskerar att få betala en hög avgift. En annan viktig faktor är risken för upptäckt. Valet av övervakande organ och de medel som anslås till övervakningen har givetvis betydelse för upptäckten av överträdelser av konkurrensreglerna.TPF73FPT Ett effektivt sanktionssystem kräver dessutom ett fungerande kontrollsystem, dvs. att övervakande myndighet kan upptäcka och effektivt gripa in när företag överträder konkurrensreglerna. Respekten för regelsystemet påverkas också av att Konkurrens- verket kan visa på konkreta resultat genom att snabbt och fram- gångsrikt driva en rad mål i domstol. Därvid är att beakta även de återverkningar som själva processen kan få för företag i form av negativ medial exponering, goodwillskador och intern turbulens. Andra faktorer av betydelse för systemets effektivitet är samverkan med andra bestämmelser i konkurrenslagen, exempelvis reglerna om skadestånd och om eftergift och nedsättning av konkurrens- skadeavgiften.

Det nu sagda innebär att det inte är enbart konkurrensskade- avgiften och dess storlek som har betydelse för sanktionssystemets preventiva effekt. Det är i stället en rad omständigheter som sammantaget avgör om systemet verkar avhållande och uppfattas som avskräckande. Även om det finns ett regelverk som gör det möjligt för domstolarna att fastställa avgifterna till höga belopp vid allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna, framstår bestämmel- serna som mer eller mindre verkningslösa, om risken för upptäckt är låg, det rättsliga förfarandet är långsamt eller påstådda överträ- delser inte kan styrkas alternativt endast bevisas till viss del.

72TP PT Dir. 2006:40 s 2 f

73TP PT Se t.ex. Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2006:3 s 47

486

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

13.9.2De av svenska domstolar fastställda konkurrens- skadeavgifterna

I Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss hänvisas till Förtroendekommissionens slutsatser avseende de av svenska dom- stolar fastställda konkurrensskadeavgifterna och till de höga bötes- belopp som fastställts av kommissionen och EG:s domstolar.

Enligt Förtroendekommissionen finns det anledning att förtyd- liga regelverket för fastställande av konkurrensskadeavgiftens stor- lek så att avgifterna i högre grad än i dag skall verka avhållande och avskräckande.TPF74FPT Kommissionen har framhållit två mål, plaströr- och bensinmålet, där det enligt Förtroendekommissionen är tveksamt om de av domstolarna bestämda konkurrensskadeavgifterna kan anses tillräckligt höga. Båda målen avser överträdelser av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag.TPF75FPT

Flera instanser som yttrat sig över Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss har uppgett att det saknas belägg för påståendet att vissa av de av svenska domstolar fastställda konkurrensskadeav-

74TP PT SOU 2004:47 s 369

75TP PT MD 2003:2 och 2005:7. Konkurrensverket yrkade i plaströrmålet att Stockholms tingsrätt skulle förplikta tre företag att betala konkurrensskadeavgift om 1,5 miljoner kronor, 3 miljoner kronor respektive 13 miljoner kronor. Enligt verket hade företagen under en period om cirka 2,5 år bl.a. delat upp marknaden och kommit överens om priser och rabatter. Tingsrätten fann att företagen i stort överträtt förbudsbestämmelsen om konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag på sätt Konkurrensverket gjort gällande. Dock var det enligt tingsrätten inte visat att delar av överträdelsen lett till en viss bestämd prisökning. Vidare fann tingsrätten att överträdelsen pågått under två år. Tingsrätten förpliktade företagen att betala konkurrensskadeavgift om 800 000 kronor, 1,8 miljoner kronor respektive 8 miljoner kronor. Företaget som ålagts att betala den högsta avgiften överklagade domen till Mark- nadsdomstolen. Konkurrensverket överklagade inte domen. Marknadsdomstolen fastställde tingsrättens domslut. Konkurrensverket yrkade i bensinmålet att Stockholms tingsrätt skulle förplikta fem företag att betala konkurrensskadeavgift om sammanlagt 740 miljoner kronor. Under handläggningen i tingsrätten justerade verket yrkandet till sammanlagt 651 miljoner kronor. Konkurrensverket yrkade att de fem bolagen skulle förpliktas att betala konkurrens- skadeavgift om 48 miljoner kronor, 81 miljoner kronor, 120 miljoner kronor, 180 miljoner kronor respektive 222 miljoner kronor. Enligt Konkurrensverket hade bolagen under år 1999 kommit överens om och samarbetat om priser, rabatter och andra affärsvillkor. Tingsrätten, som fann att verket endast lyckats styrka delar av påstådd överträdelse, dömde ut en konkurrensskadeavgift om sammanlagt 52 miljoner kronor. De fem bolagen förpliktades att betala konkurrensskadeavgift om 4 miljoner kronor, 6 miljoner kronor, 10 miljoner kronor, 12 miljoner kronor respektive 20 miljoner kronor. Konkurrensverket och företagen överkla- gade domen. I Marknadsdomstolen justerade verket yrkandet till sammanlagt 405 miljoner kronor och frånföll bl.a. påståendet om att informationsutbytet haft något konkurrens- begränsande resultat. Konkurrensverket yrkade att de fem bolagen skulle förpliktas att betala konkurrensskadeavgift om 37 miljoner kronor, 51 miljoner kronor, 81 miljoner kronor, 111 miljoner kronor respektive 125 miljoner kronor. Marknadsdomstolen, som fann det styrkt att ett olagligt informationsutbyte om priser och rabatter skett under en begränsad tids- period, bestämde den sammanlagda konkurrensskadeavgiften till 112 miljoner kronor. De fem bolagen förpliktades att betala konkurrensskadeavgift om 7 miljoner kronor, 10 miljoner kronor, 20 miljoner kronor, 25 miljoner kronor respektive 50 miljoner kronor.

487

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

gifterna inte är tillräckligt avskräckande och avhållande. Enligt några remissinstanser är t.o.m. vissa av de av svenska domstolar utdömda avgifterna höga vid en jämförelse med praxis inom EG- rätten.

Förtroendekommissionen har i sin studie av plaströr- och bensinmålet jämfört de av domstol bestämda konkurrensskade- avgifterna med de av Konkurrensverket yrkade.TPF76FPT Därvid är dock att beakta att konkurrensskadeavgiften är att anse som en offentlig- rättslig ekonomisk sanktion. När Konkurrensverket för talan om en sådan avgift ankommer det därför på verket att lägga fram en utredning som tydligt visar att förbudsbestämmelserna i konkur- renslagen och i EG-fördraget har överträtts på det sätt som påstås. Bevisbördan för att förutsättningarna för att döma ut konkurrens- skadeavgift är för handen ligger sålunda på Konkurrensverket och beviskravet såvitt avser själva överträdelsen är förhållandevis högt.TPF77FPT Det ankommer också på verket att så långt det är rimligt lägga fram utredning rörande de förhållanden som i det enskilda fallet bör inverka på avgiftens storlek.

I Förtroendekommissionens betänkande saknas en redogörelse av domstolarnas överväganden vid bestämmande av konkurrens- skadeavgifternas storlek och en analys av orsakerna till att dom- stolarna inte fastställt de av Konkurrensverket yrkade beloppen.TPF78FPT Det framgår inte heller om orsakerna till diskrepansen mellan yrkade och utdömda avgifter är sådana att en ändring i lagtexten löser eventuellt problem eller om detta beror på andra förhållanden.

Den omständigheten att vissa av de av Marknadsdomstolen och Stockholms tingsrätt bestämda konkurrensskadeavgifterna kan uppfattas som låga i förhållande till de av Konkurrensverket yrkade avgifterna kan inte tillmätas någon självständig betydelse vid bedömningen av om de fastställda avgifterna är tillräckligt höga. En bedömning av konkurrensskadeavgifternas storlek måste i stället sättas i relation till de överträdelser som styrkts i målen. Vi anser således att det är omöjligt att utifrån de få och sinsemellan olika

76TP PT Flera remissinstanser har också satt i fråga det lämpliga i att Förtroendekommissionen i plaströr- och bensinmålet även jämfört utdömda konkurrensskadeavgifter med företagens årsomsättning och utifrån resultatet dragit slutsatsen att avgifterna synes vara för låga.

77TP PT Se bl.a. MD 2003:2 och 2005:7 samt prop. 1992/93:56 s 91

78TP PT Exempelvis har Konkurrensverket i de av Förtroendekommissionen utpekade målen inte lyckats styrka påstådda överträdelser i alla delar. Därtill kommer att i det ena målet, plast- rörmålet, överklagade verket inte tingsrättens dom. Därmed var Marknadsdomstolen för- hindrad att bestämma konkurrensskadeavgiften till ett högre belopp än det av tingsrätten fastställda. Vidare är att nämna att Förtroendekommissionens bedömning i bensinmålet har gjorts utifrån tingsrättens icke lagakraftvunna dom.

488

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

mål som prövats av domstolarna avgöra hur effektivt det svenska sanktionssystemet är. Vi är också skeptiska till påståenden av inne- börden att vissa av de avgifter som hittills dömts ut av svenska domstolar inte skulle vara tillräckligt avhållande på berörda företag och avskräckande för andra företag. I vart fall är det svårt att finna belägg i rättspraxis för en sådan slutsats.

I utkastet till lagrådsremiss redogörs också för bl.a. de höga bötesbelopp som de senaste åren fastställts inom EG-rätten. Kommissionen och EG-domstolarna har under flera år prövat en rad överträdelser av konkurrensreglerna. Inom EG-rätten finns sålunda en omfattande praxis. I de fall böterna fastställts till höga belopp har det varit fråga om allvarliga överträdelser av kon- kurrensreglerna. Dessutom har överträdelserna i regel rört mycket stora marknader och pågått i flera år.

Vid en jämförelse med EG:s rättspraxis måste dock beaktas att erfarenheterna av det svenska sanktionssystemet är begränsade. Exempelvis har Konkurrensverket först på senare år prioriterat bekämpningen av karteller, och reglerna om eftergift och nedsätt- ning av konkurrensskadeavgiften har varit i kraft under relativt kort tid. Vidare har domstolarna prövat få mål om konkurrensskade- avgift, och praxis från Marknadsdomstolen är därför begränsad. Därtill kommer att de överträdelser som hittills prövats av svenska domstolar skiljer sig åt i en rad avseenden. Vi anser således att EG- rättslig praxis varken kan överföras utan vidare till svenska förhållanden eller jämföras med avgöranden som hittills meddelats av svenska domstolar.

Vidare är att beakta att överträdelser av konkurrensreglerna mot- svarande de som lett till höga böter inom EG-rätten ännu inte har prövats av svenska domstolar. Sanktionssystemets effektivitet i denna del har alltså inte prövats. På grund därav är det också omöj- ligt att avgöra om maximinivån för konkurrensskadeavgiften om tio procent av företagets omsättning är tillräckligt hög. Det synes dock, med beaktande av de mål som prövats av domstol, inte före- ligga något behov av att höja taket för avgiftens storlek. Det finns utrymme för höga konkurrensskadeavgifter inom det befintliga regelverket. I denna del är att beakta även att maximinivån om tio procent av företagets omsättning har sin motsvarighet inom EG- rätten, och i samband med införandet av förordning nr 1/2003 ansågs det inte erforderligt att ändra denna nivå trots att de av kommissionen och EG-domstolarna bestämda böterna de senaste åren i flera fall har motsvarat maximinivån.

489

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

13.9.3Nya regler om konkurrensskadeavgiftens storlek

Inledning

Mer preciserade regler om vilka omständigheter som skall beaktas när konkurrensskadeavgiftens storlek bestäms bör infö- ras främst i syfte att underlätta för parterna och domstolarna att identifiera överträdelser som är särskilt skadliga från kon- kurrenssynpunkt och som förtjänar höga avgifter. Förslaget bör dessutom öka möjligheterna till förutsebarhet och enhetlighet i rättstillämpningen.

Några av de instanser som yttrat sig över Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss har uppgett att det inte föreligger något behov av att reformera nuvarande sanktionssystem. De har påtalat att nuvarande lagtext, motivuttalanden och praxis ger tillräcklig vägledning för domstolarna och parterna.

I mål om konkurrensskadeavgift är det dock inte ovanligt att det mellan parter och domstol förekommer skilda uppfattningar om exempelvis hur allvarlig en överträdelse av konkurrensreglerna är och vilken betydelse en viss omständighet skall tillmätas när konkurrensskadeavgiften bestäms. Därtill kommer att Konkur- rensverket och domstolarna inte alltid utformar sin talan respektive sina domskäl så att det står fullständigt klart varför avgiften bestämts till ett visst belopp.

Uppbyggnaden av bestämmelserna om konkurrensskadeavgift påminner delvis om brottsbalkens regler om straffmätning.TPF79FPT Vilka omständigheter som skall beaktas framgår emellertid endast till viss del av konkurrenslagen. Om det i lagtexten tydligare än i dag framgår vilka omständigheter som särskilt skall beaktas, torde förut- sebarheten och enhetligheten i rättskipningen öka. Detta skulle också kunna innebära bättre vägledning för Konkurrensverket och domstolarna vid prövning av allvarliga överträdelser av konkurrens- reglerna.

En reglering som tydligt anger vilka omständigheter som särskilt skall beaktas innebär också att det ställs högre krav på Konkurrens- verket och domstolarna. Verket har att utveckla hur myndigheten kommit fram till yrkat belopp och ange de omständigheter som beaktats, medan domstolarna har att i sina avgöranden närmare motivera hur konkurrensskadeavgifterna fastställts. En motivering

79TP PT Se t.ex. prop. 2001/02:167 s 98

490

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

av hur avgiften har bestämts ger parterna och andra bättre möjlig- heter att bedöma på vilket sätt domstolen beaktat olika faktorer och ger därigenom bl.a. ett bättre underlag för att bedöma om det finns anledning att överklaga domen till högre rätt. En reglering av nämnt slag torde även underlätta argumentering och motivering i sådana fall och därigenom också främja en enhetlig rättstillämp- ning.TPF80FPT Efterhand ökar också vägledningen genom flera avgöranden från Marknadsdomstolen.

Eftersom konkurrenslagens bestämmelser och uttalanden i motiven om vilka omständigheter som skall beaktas när konkurrensskadeav- giften bestäms bygger på bl.a. EG-rätten, bör de kriterier vi föreslår stämma överens med EG-rätten. Därtill kommer att svenska domstolar har prövat förhållandevis få mål om konkurrensskade- avgift. Det är därför, för det fall att man önskar ett nationellt regel- verk som uppfyller rimliga krav på förutsebarhet och som stämmer överens med EG-rätten, en förutsättning att man i den svenska rättstillämpningen kan dra nytta av EG:s rättspraxis. Dessutom är det av vikt att det svenska regelverket på ett flexibelt sätt kan följa utvecklingen inom EG-rätten. I det sammanhanget bör också framhållas att det i och med moderniseringsreformen torde ligga ett värde i att de nationella och EG-rättsliga sanktionssystemen är någorlunda likartade med hänsyn till fördelning och hantering av ärenden inom nätverket.

En annan fråga av betydelse är dock hur en reformering av kon- kurrenslagens bestämmelser om konkurrensskadeavgift bör se ut.

Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss

Förslaget i Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss går ut på att i lagtexten lista särskilt allvarliga överträdelser vilka skall ren- dera speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter. Det är alltså fråga om att skilja ut förfaranden som är så allvarliga att de bör leda till speciellt kännbara avgifter. Som nämnts tidigare framhålls i utkastet behovet av att kunna beakta de samhällsekonomiska och konsu- mentpolitiska förluster som uppkommer eller är ägnade att upp- komma vid otillräckligt konkurrenstryck (den dolda prislappen).

Några remissinstanser är positiva till förslaget att i konkurrens- lagen peka ut vissa typer av överträdelser, medan andra är tvek- samma eller kritiska till förslaget i denna del. Flera remissinstanser

80TP PT Jfr prop. 1987/88:120 s 41

491

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

har påtalat att det finns en risk att syftet med förslaget inte uppnås. Vidare har några remissinstanser ansett att förslaget kan leda till effektivitetsförluster.

Det är viktigt att reglerna uppfattas som rättvisa och rimliga. Samhällsåtgärder på konkurrensområdet måste vara snabba, begrip- liga och tydliga samt präglas av konsekvens. Vidare måste sank- tionssystemet uppfattas som legitimt. Rättssäkerhet, legalitet, lik- het inför lagen, proportionalitet liksom saklighet och opartiskhet i tillämpningen är andra värden som systemet måste tillgodose. Med beaktande därav synes det vanskligt att lägga bl.a. dolda kostnader till grund för avgiftens storlek. Sådana kostnader är omöjliga att uppskatta för såväl parterna som domstolarna. Därtill kommer att begreppet dold prislapp är alltför otydligt för att ge domstolarna och parterna någon närmare vägledning. Förslaget är därför inte rättssäkert i denna del.

Vidare torde i stort sett alla mål där Konkurrensverket väljer att yrka på konkurrensskadeavgift omfattas av förslaget. Det är också svårt att utifrån de få mål som hittills avgjorts av Marknads- domstolen dra några slutsatser beträffande de särskilt allvarliga fall som avses med förslaget.

Det är vidare att beakta att – i klara fall av kartellsamarbeten om priser, marknadsdelning eller anbudsförfarande – det inte torde krävas någon särskild ekonomisk utredning om skadliga effekter för att domstolarna skall besluta om höga konkurrensskade- avgifter.TPF81FPT De exemplifierade överträdelserna synes samtliga vara av detta slag. Förslaget i denna del riskerar att leda till att Kon- kurrensverket för denna typ av överträdelser måste bevisa inte endast överträdelsen utan även ett märkbart konkurrensbegrän- sande resultat som dessutom skall ligga på en hög nivå. Att nu införa en presumtionsregel om skador för samhällsekonomin och konsumenterna och ett ”kvalificerat märkbarhetskriterium” torde leda till att parterna i avgiftsdelen kommer att ge in och åberopa omfattande ekonomiska utredningar. Detta torde strida mot ambi- tionen att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen. En sådan ordning avviker också från EG:s rättspraxis.

Sammantaget anser vi att den föreslagna reformen torde medföra tillämpningsproblem för såväl parterna som domstolarna eftersom den delvis bygger på otydliga begrepp och samband. Förslaget är inte förutsägbart och rättssäkert. Det minskar också effektiviteten i

81TP PT Se t.ex. MD 2003:2

492

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

det svenska systemet. Vidare kommer den svenska rätten inte att överensstämma med EG-rätten. Konkurrenslagens regler om fast- ställande av konkurrensskadeavgift bör således inte ändras i enlig- het med förslaget.

En teknisk metod av vilken det mer eller mindre automatiskt framgår vilken konkurrensskadeavgift som skall fastställas

Några remissinstanser har i samband med att de yttrat sig över Näringsdepartementets utkast till lagrådsremiss efterlyst en teknisk metod för att fastställa konkurrensskadeavgiften. Det råder emellertid delade meningar om utformningen av en sådan metod. Några instanser har föreslagit en metod som liknar de av kom- missionen tidigare tillämpade riktlinjerna för beräkning av böter, medan andra menar att det bör tas fram en metod som är anpassad efter svenska förhållanden. En del remissinstanser är kritiska till att domstolarna skall utgå från en teknisk metod för att bestämma avgiften.

En teknisk metod av vilken det mer eller mindre automatiskt framgår vilken konkurrensskadeavgift som skall fastställas för ett visst förfarande torde i och för sig vara enkel att tillämpa och till viss del motsvara kravet på förutsebarhet. Vi är emellertid tvek- samma till att föra in sådana regler i konkurrenslagen.

Till att börja med är det är svårt att utforma en sådan teknisk metod. En rad omständigheter har betydelse för bedömningen av vilken konkurrensskadeavgift ett visst förfarande förtjänar. Vidare torde det vara svårt att jämföra olika överträdelser av konkurrens- reglerna. Det finns således inte någon enkel formel enligt vilken avgiften kan bestämmas. En sådan reglering torde dessutom för att vara heltäckande bli alldeles för detaljerad.

En teknisk metod av aktuellt slag stämmer dessutom mindre väl in i den i Sverige framvuxna domstolstraditionen. Det är ofrån- komligt att domstolarna måste ha en stor frihet att väga in de sär- skilda förhållanden som föreligger i varje enskilt fall. Exempelvis har Marknadsdomstolen slagit fast att konkurrensskadeavgiften skall bestämmas genom en samlad bedömning av samtliga omstän- digheter som kan vara av betydelse för att beräkna avgiftens storlek

493

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

och sålunda inte i första hand med tillämpning av den metod som tillämpas inom EG-rätten.TPF82FPT

Vidare är att beakta att de överträdelser som prövas av kommissionen och EG-domstolarna skiljer sig delvis från de över- trädelser som prövas av Konkurrensverket och svenska domstolar. Skillnader föreligger exempelvis avseende överträdelsernas omfatt- ning, relevant marknad och företagens storlek. Praxis från kommissionen och EG-domstolarna kan därför inte utan vidare föras över på svenska förhållanden. Därtill kommer att svensk domstolspraxis i mål om konkurrensskadeavgift är begränsad, och det är därför omöjligt att utifrån dessa få avgöranden och EG:s rättspraxis utforma bestämmelser som innebär att vissa typer av överträdelser skall motsvara exempelvis en viss procentsats av ett företags omsättning.

Sammantaget anser vi att domstolarna måste ha en betydande frihet att väga in de särskilda förhållanden som föreligger i varje enskilt fall. En reglering bör inte lägga hinder i vägen för detta. Betoningen av ett förutsägbart och enhetligt regelverk innebär således inte att vi vill understödja en schematisk eller förenklad praxis. Syftet är tvärtom att främja en mer allsidig och nyanserad bedömning av omständigheter av betydelse för konkurrensskade- avgiftens storlek. Den omständigheten att reglerna om hur konkurrensskadeavgiften skall bestämmas inte kan eller bör utfor- mas så att de ger ett mer eller mindre automatiskt svar på hur hög avgiften bör vara i det enskilda fallet utesluter emellertid inte att det är viktigt att det finns en klar och enhetlig reglering av de all- männa principerna för att bestämma konkurrensskadeavgiftens storlek.TPF83FPT

En reglering som påminner om systemet med dagsböter

En åsikt som förts fram till oss är att systemet med dagsböter skulle kunna tjäna som vägledning.

Brottsbalken innehåller bestämmelser om bl.a. det minimala och det maximala antalet dagsböter som får dömas ut och de belopps- gränser inom vilka varje dagsbot skall fastställas. Av brottsbalken

82TP PT MD 2005:7. Högsta domstolen har också i ett narkotikamål uttalat att försiktighet bör iakttas med att fastställa och tillämpa generella schabloner avseende art och mängd narkotika när det gäller gränsen mellan normalbrott och grova brott. Vid bedömningen måste även andra faktorer ges en betydande vikt, se NJA 2004 s 354.

83TP PT Jfr prop. 1987/88:120 s 41

494

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

framgår vidare att dagsbotens belopp skall bestämmas med hänsyn till den tilltalades inkomst, förmögenhet, försörjningsskyldighet och ekonomiska förhållanden i övrigt. Närmare på vilket sätt beloppet skall bestämmas framgår emellertid inte av lagtexten. Principer för att beräkna dagsboten har i stället utvecklats i praxis. Med anledning av denna praxis har också Riksåklagaren för åkla- garnas del meddelat riktlinjer för att bestämma dagsboten i strafförelägganden.

Utformningen av brottsbalkens bestämmelser om dagsböter påminner i någon mån om nuvarande regler i konkurrenslagen om fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek. Svensk dom- stolspraxis avseende mål om konkurrensskadeavgift är dock än så länge begränsad. Efterhand kommer emellertid vägledningen att öka genom flera avgöranden från Marknadsdomstolen. Mer detalje- rad vägledning för beräkning av avgiftens storlek bör således, i lik- het med riktlinjerna för beräkning av dagsboten, utvecklas närmare i praxis.

Utformning av regler som tydligare än i dag anger vilka omständigheter som särskilt skall beaktas för konkurrensskadeavgiftens storlek

I lagtexten bör det göras en tydlig uppdelning mellan omstän- digheter som är att hänföra till själva överträdelsen av kon- kurrensreglerna och sådana som är hänförliga till företaget. När det gäller själva överträdelsen bör dessutom en uppdelning göras mellan objektiva omständigheter som avser själva överträdelsen och omständigheter som rör företagets agerande i samband med överträdelsen.

Överträdelsens allvar och varaktighet bör alltjämt vara utgångs- punkten för att fastställa konkurrensskadeavgiftens storlek och bör sammanvägda utgöra ett utgångsbelopp (sanktionsvärde). När sanktionsvärdet har fastställts för ett företag bör detta justeras med hänsyn till försvårande och förmildrande omstän- digheter. Slutligen kan avgiften i vissa fall behöva sänkas med beaktande av bestämmelsen om nedsättning av avgiften.

Det bör i lagtexten framgå vilka omständigheter som är av särskild betydelse för en överträdelses allvar. Vid bedömningen av överträdelsens allvar skall särskilt beaktas överträdelsens art,

495

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

marknadens omfattning och överträdelsens konkreta eller poten- tiella påverkan på konkurrensen på marknaden.

Som försvårande omständigheter vid bedömningen av över- trädelsen bör, vid sidan av överträdelsens sanktionsvärde, sär- skilt beaktas om överträdelsen har skett med uppsåt, om företa- get förmått annat företag att medverka i överträdelsen eller om företaget haft en ledande roll i överträdelsen.

Som förmildrande omständigheter bör, vid sidan av överträ- delsens sanktionsvärde, särskilt beaktas om överträdelsen har skett av oaktsamhet, om företagets medverkan i överträdelsen är en följd av påtryckning från annat företag eller om företagets medverkan i överträdelsen har varit begränsad.

Vid bestämmande av konkurrensskadeavgiften bör, förutom omständigheter hänförliga till själva överträdelsen, särskilt beaktas om företaget tidigare har överträtt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget, om företaget snabbt har upphört med överträdelsen sedan den påtalats av Konkurrens- verket eller om företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation.

Även om de ändringar vi föreslår i stora delar är en kodifie- ring av vad som redan i dag måste anses följa av praxis och motivuttalanden kommer regleringen att innebära att det blir lättare att identifiera sådana överträdelser som från konkurrens- synpunkt är särskilt skadliga. Dessutom stimuleras parterna och domstolarna att argumentera tydligare. Vidare innebär reg- leringen ökad förutsebarhet och enhetlighet i rättstillämpningen.

Inledning

Vid utformningen av regler som tydligare än i dag anger vilka omständigheter som skall beaktas när konkurrensskadeavgiften fastställs bör alltså ledning kunna hämtas från EG-rätten och EG- domstolarnas praxis. Vidare kan svenska motivuttalanden tjäna som vägledning. De ändringar vi kommer att föreslå i lagtexten är såle- des i stora delar en kodifiering av vad som redan i dag måste anses följa av praxis och motivuttalanden. Regleringen innebär emellertid att det blir lättare att identifiera sådana överträdelser som är särskilt skadliga från konkurrenssynpunkt. Dessutom stimuleras parterna och domstolarna att argumentera tydligare. Vidare innebär regle- ringen ökad förutsebarhet och enhetlighet i rättstillämpningen.

496

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

En fråga av betydelse är dock hur en sådan reglering bör utfor- mas. Om man vill införa mer preciserade lagregler, är det ofrån- komligt att regleringen blir tämligen utförlig. Det är ju en rad omständigheter som är av betydelse för att bestämma konkurrens- skadeavgiften, och skall regleringen tillgodose syftet om en mer enhetlig och förutsägbar rättskipning, måste dessa omständigheter i stor utsträckning anges i lagtext. En utförlig och detaljerad reg- lering kan emellertid innebära att systemet framstår som svåröver- skådligt. Vidare kan det leda till en stelbent tillämpning genom att domstolarna inte anser sig kunna ta hänsyn till i och för sig beak- tansvärda omständigheter som inte förutsetts vid reglernas till- komst. Det kan också vara så att en sådan reglering ger uttryck endast för självklarheter och därmed blir så konturlös och vag att den inte fyller någon praktisk funktion.TPF84FPT

Vi anser att man bör sträva efter att göra bestämmelserna varken alltför detaljerade eller alltför allmänt hållna. Tanken är inte att domstolarna skall beakta andra omständigheter än sådana som redan i dag tillmäts betydelse för att fastställa konkurrensskade- avgiften. Att de omständigheter som bör beaktas, eller åtminstone de mest betydelsefulla, kommer till uttryck i lagtexten bör rimligen bidra till en ökad enhetlighet. Uppräkningen av de omständigheter som skall tillmätas betydelse bör inte göras uttömmande utan endast exemplifierande. En sådan reglering innebär att domstolarna underkastas en starkare styrning än enligt gällande rätt men utgör inget hinder mot att de tar hänsyn till exempelvis sådana vid lag- stiftningen inte förutsedda omständigheter som rimligtvis bör få påverka konkurrensskadeavgiftens storlek. Vad som däremot bör kunna krävas av domstolarna i sådana fall är att de öppet redovisar sina överväganden.

Även om vår strävan är att flertalet av de vanliga eller principiellt viktiga omständigheter som bestämmer konkurrensskadeavgiftens storlek skall komma till uttryck i konkurrenslagen, kan det i praktiken uppkomma ett antal situationer där de omständigheter som ter sig väsentliga inte täcks av de aktuella reglerna. Ofta kan då förhållandena antas vara sådana att det finns någon regel som visserligen inte uttryckligen tar sikte på den aktuella situationen men ändå till sin inriktning är så likartad att den kan tillämpas analogt. Men även om så inte är fallet, skall domstolarna bestämma konkurrensskadeavgiften efter en sammanvägning av de särskilda

84TP PT Jfr prop. 1987/88:120 s 42

497

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

omständigheter som föreligger i det enskilda fallet. Det bör således strykas under att avsikten inte är att i konkurrenslagen försöka ge en uttömmande redovisning av de omständigheter som bör beak- tas. Vidare är att beakta att det givetvis inte heller går att reglera vilken relativ vikt som skall tillmätas den ena eller den andra omständigheten när flera förekommer samtidigt.

Som nämnts tidigare påminner bestämmelserna om fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek till viss del om brottsbalkens regler om straffmätning. Med straffrätten som förebild bör det i konkurrenslagen tydligare än i dag beskrivas hur domstolarna skall gå till väga när avgiften skall bestämmas. Ett sådant argumenta- tionsschema bör bygga på en klar uppdelning mellan omständig- heter som är att hänföra till själva överträdelsen och omständighe- ter som inträffat före eller efter överträdelsen. Bland faktorer som inte är att hänföra till själva överträdelsen kan nämnas företagets ekonomiska situation, tidigare överträdelser av konkurrensreglerna och företagets agerande efter det att överträdelsen avslöjats. När det gäller själva överträdelsen menar vi dessutom att en uppdelning bör göras mellan objektiva omständigheter som avser själva över- trädelsen och omständigheter som rör företagets agerande i sam- band med överträdelsen. Bland omständigheter som rör företagets agerande kan nämnas det subjektiva rekvisitet och företagets delaktighet i överträdelsen. Med en sådan reform vinner man den fördelen att reglerna tydligare än i dag visar när olika omständig- heter bör tillmätas relevans och att en omständighet inte kan beaktas i flera led i argumentationen. Vi vill dock understryka att föreslaget argumentationsschema endast är tänkt att beskriva hur Konkurrensverket och domstolarna generellt bör gå till väga vid bestämmande av avgiftens storlek. Det är sedan upp till verket och domstolarna att i varje enskilt mål närmare fylla schemat med inne- håll.

Sanktionsvärde

I konkurrenslagen och förordning nr 1/2003 anges att vid fast- ställande av konkurrensskadeavgiften respektive böterna hänsyn skall tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den pågått. Överträdelsens allvar och varaktighet bör alltjämt vara utgångs- punkten.

498

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

Omständigheter som rör själva överträdelsen kan jämföras med ett brotts straffvärde. Med förebild i straffrätten bör domstolarna fastställa hur stor konkurrensskadeavgift överträdelsen som sådan förtjänar. Vi har valt att kalla detta för överträdelsens sanktions- värde. Till skillnad från vad som gäller enligt straffrätten menar vi dock att detta värde bör knytas endast till de objektiva omständig- heter som avser själva överträdelsen, dvs. överträdelsens allvar och varaktighet.

En omständighet av betydelse för överträdelsens sanktionsvärde är alltså dess allvar. Vid bestämmande av överträdelsens allvar har domstolarna att beakta en rad faktorer, varav de viktigaste bör framgå av konkurrenslagen. Avsikten är alltså att i lagtexten ange de vanligaste och de mest betydelsefulla omständigheter som enligt praxis och motivuttalanden skall beaktas vid bedömningen av en överträdelses allvar. Att de uppräknade omständigheterna skall beaktas särskilt utesluter dock inte att det kan finnas andra omständigheter som i det enskilda fallet kan tillmätas betydelse. Självfallet skall samtliga omständigheter som föreligger i varje enskilt fall beaktas vid bedömningen av en överträdelses allvar. Det kan också vara så att omständigheterna inte går att särskilja eller att de delvis går in i varandra. Också i dessa fall bör dock domstolarna öppet redovisa sina överväganden.

Av praxis och motiven till konkurrenslagen framgår att avgö- rande för en överträdelses allvar är bl.a. dess art, marknadens omfattning samt överträdelsens konkreta eller potentiella påverkan på konkurrensen på marknaden.

Vissa förbjudna samarbeten mellan konkurrerande företag anses till sin natur vara så negativa från konkurrenssynpunkt att konkurrensskadeavgifterna bör fastställas till höga belopp. Exempel på sådana överträdelser är samarbete mellan konkurrerande företag om priser, marknadsdelning eller anbudsförfaranden (”hard core” eller ”per se” förbjudna överträdelser). Dessa överträdelser anses i sig medföra särskilt svåra skador på konkurrensen samt därmed för samhällsekonomin och konsumenterna.

Förbudet mot missbruk av en dominerande ställning är utformat så att det omfattar förfaranden av vitt skilda slag. Det övervägande antalet fall av missbruk som prövats av domstol handlar om förfa- randen som syftar till att sätta konkurrensen ur spel och som såle- des är riktade mot konkurrenter på marknaden. Även en överträdelse av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning kan vara av sådan art att konkurrensskadeavgiften skall fastställas

499

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

till ett högt belopp. Av motiven till konkurrenslagen framgår att, när ett förbjudet förfarande är resultatet av marknadsmakt hos företag med dominerande ställning, det är särskilt befogat att konkurrensskadeavgiften får en ingripande karaktär. Begreppet marknadsmakt syftar på ett företags möjlighet att påverka en marknad. Den yttersta formen av marknadsmakt råder när ett företag har en monopolställning och inte hotas av att något ytterligare företag kan träda in på marknaden. Som exempel på allvarligt missbruk kan nämnas ett företag med monopolliknande ställning som vidtar åtgärder för att hindra nya företag från att etablera sig på en marknad.

Vissa överträdelser, exempelvis överenskommelser mellan kon- kurrerande företag om priser och marknadsdelning och vissa typer av överträdelser där ett företag med monopolliknande ställning missbrukar sin marknadsmakt, är således till sin natur eller art så skadliga från konkurrenssynpunkt att konkurrensskadeavgifterna bör fastställas till höga belopp.

Även marknadens omfattning har betydelse för bedömningen av en överträdelses allvar. I likhet med kommissionens riktlinjer för beräkning av böter anser vi att en lämplig utgångspunkt bör vara företagets försäljningsvärde/omsättning på den marknad som över- trädelsen avser.TPF85FPT Som nämnts tidigare måste denna marknad avgränsas mer eller mindre noggrant för att avgöra om ett företag har överträtt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG- fördraget. I vissa fall kan det fordras betydande utredning och ingående överväganden för att marknaden skall kunna avgränsas, t.ex. vad gäller överträdelser av förbudet mot missbruk av en dominerande ställning. Avgränsningen kan också ibland vara helt avgörande för ett måls utgång. Om konkurrensmyndigheten inte påstår annat än att ett horisontellt samarbete om exempelvis priser har haft ett konkurrensbegränsande syfte, torde marknaden inte behöva avgränsas så noga. Den marknadsavgränsning som gjorts vid bedömningen av överträdelsen bör användas även vid bestäm- mandet av konkurrensskadeavgiftens storlek.

Andra omständigheter som kan kopplas till marknaden, och därmed också till överträdelsens allvar, är betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegränsningen avsett och företaget eller företagens marknadsandelar.

85TP PT Se t.ex. MD 2005:7

500

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

Vidare bör vid bedömningen av en överträdelses allvar beaktas det påtalade förfarandets konkreta konsekvenser för konkurrensen. Där- vid skall de ekonomiska effekter som ett visst agerande faktiskt eller typiskt sett orsakar på marknaden vägas in.

I denna del är dock att beakta att ett samarbete vars syfte är konkurrensbegränsande är förbjudet i sig. I ett sådant fall krävs det alltså inte att någon konkret effekt påvisas. EG-domstolen har också slagit fast att vissa typer av avtal, såsom avtal om priser och marknadsdelning, i sig anses ha till syfte att snedvrida marknadens struktur. Marknadsdomstolen har i några avgöranden anslutit sig till detta synsätt.TPF86FPT I sådana fall fastställs också böterna enligt EG- rätten regelmässigt till höga belopp, utan att det anses erforderligt att leda i bevis vilka skador förfarandet haft för konkurrensen. Det- samma bör gälla när Konkurrensverket för talan om konkurrens- skadeavgift. Denna slutsats bygger på att det är allmän vedertaget att sådana överträdelser leder till stora skador för konkurrensen. Däremot är det, som vi tidigare anfört, inte en framkomlig väg att närmare försöka precisera dessa skador. Vägledning bör i stället sökas i EG-rättslig praxis.

Vid andra överträdelser av konkurrensreglerna kan det dock bli aktuellt att närmare beakta de ekonomiska effekter ett visst age- rande faktiskt eller typiskt sett orsakar.

Av motiven framgår att, när det gäller omfattningen av de skad- liga effekterna på konkurrensen, det kan vara fråga om att bedöma såväl den på längre sikt prishöjande effekten av ett visst handlande som mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra företag. Motivuttalandena kan uppfattas som klara anvisningar om behovet av ekonomisk analys för att beräkna avgiftens storlek. Enligt vår uppfattning måste dock framhållas att utgångspunkten är den överträdelse av någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget som domstolen funnit styrkt i målet. Det åligger sedan Konkurrensverket att så långt det är rimligt lägga fram utredning rörande de förhållanden som i det enskilda fallet bör inverka på avgiftens storlek.TPF87FPT Behovet av sådan utredning torde variera kraftigt från fall till fall.

86TP PT T.ex. MD 2003:2 där Marknadsdomstolen fann att en överträdelse som innefattade avtal om såväl uppdelning av marknaden som överenskommelser om pris- och rabattnivåer och där samarbetet pågått regelbundet under två års tid var av så allvarligt slag att det inte fanns skäl att sätta ned den av tingsrätten utdömda konkurrensskadeavgiften trots att Mark- nadsdomstolen, till skillnad från tingsrätten, inte fann visat att det aktuella företaget haft en ledande roll i samarbetet.

87TP PT MD 2003:2 och 2005:7

501

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

Bland andra omständigheter som kan kopplas till överträdelsens allvar kan nämnas den allmänna marknadsbilden och stora marknadsandelar på andra marknader. Dessa faktorer går inte alltid att särskilja från andra omständigheter av betydelse för en överträ- delses allvar. I den mån dessa faktorer föreligger, skall de givetvis beaktas när sanktionsvärdet fastställs. Som redovisats tidigare bör domstolarna även i denna del öppet redovisa sina överväganden.

Rent generellt bör inte stora marknadsandelar på andra markna- der beaktas vid bedömningen av överträdelsens allvar. En ordning där företags marknadsandelar på andra marknader slentrianmässigt beaktas skulle också kunna leda till orimliga konsekvenser. Det kan många gånger vara tillfälligheter som styr hur företag väljer att organisera sin verksamhet, och systemet bör inte påverka företa- gens val av organisation. Stora marknadsandelar på andra markna- der bör dock kunna beaktas, om företaget direkt eller indirekt använder den marknadsmakt som dessa kan ge för att stärka sin position på marknaden.

För att fastställa sanktionsvärdet skall även överträdelsens varaktighet beaktas. Konsekvenserna av en överträdelse som pågått en lång tid förväntas i regel vara allvarligare än vid en överträdelse som varat en kort tid. I vissa fall kan dock överträdelser som pågått under en förhållandevis kort tid ge bestående effekter. I varje enskilt fall måste domstolen göra en analys av samtliga omständig- heter som föreligger i målet. Det kan också vara så att det inte alltid går att skilja överträdelsens allvar och varaktighet åt. Generellt kan dock fastslås att nivån på konkurrensskadeavgiften för ett företag som exempelvis deltagit i kartellsamarbete som pågått i fem år skall vara högre än för ett företag som deltagit i en likvärdig kartell som varat i tre år.

Som redan torde ha framgått motsvarar sanktionsvärdet i stora drag det grundbelopp som kommissionen tillämpar vid fast- ställande av bötesbeloppet. Vi har tidigare anfört att det från sank- tionssynpunkt inte bör vara någon större skillnad om en överträ- delse prövas enligt svensk rätt eller enligt EG-rätten. Med hänsyn till att kommissionens riktlinjer för beräkning av böter numera bl.a. i regel bygger på en procentsats av företagets omsättning på den berörda marknaden bör dessa och den praxis de ger upphov till lättare kunna tjäna som vägledning för en prövning enligt konkurrenslagen. På så sätt kommer överträdelser att bedömas någorlunda likvärdigt enligt svensk rätt och enligt EG-rätten. Eftersom bl.a. marknaden i regel är mindre vid en prövning enligt

502

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

konkurrenslagen kommer dock de nominella beloppen liksom i dag inte att vara jämförbara.

Av kommissionens riktlinjer framgår dock att kommissionen i vissa fall kan höja grundbeloppet för att ytterligare avskräcka före- tag. Det kan uppfattas som om detta moment inte är kopplat till själva överträdelsen. För det fall kommissionen kommer att tillämpa riktlinjerna på ett sådant sätt, vill vi framhålla att utgångspunkten för Konkurrensverkets och domstolarnas prövning måste vara över- trädelsen som sådan, och utifrån överträdelsens allvar bör konkurrens- skadeavgiften fastställas till ett belopp som verkar avskräckande för företaget i fråga och avhållande för andra företag. Att därutöver i avskräckande syfte kunna höja avgiften bör inte komma i fråga.

Omständigheter som rör företaget och som är hänförliga till själva överträdelsen

Vidare bör det i lagtexten göras tydligt att utrymme skall finnas att ta hänsyn till omständigheter som rör företaget och som är hänför- liga till själva överträdelsen. Detta innebär att, efter det att dom- stolen tagit ställning till överträdelsens sanktionsvärde, den bör beakta om det i målet finns försvårande eller förmildrande omstän- digheter som är att hänföra till företagets agerande vid den kon- kreta överträdelsen och som skall beaktas när konkurrensskade- avgiften bestäms. Som nämnts tidigare bör dessa omständigheter anges i lagtexten genom en exemplifierande uppräkning. Även om uppräkningen är exemplifierande, torde de vanligaste förekom- mande omständigheterna finnas med om kanske inte direkt angivna så dock på det sättet att de går att hänföra till någon av de uppräk- nade punkterna. Detta innebär att flera av punkterna blir allmänt hållna. Företagets ekonomiska förhållanden, tidigare vandel eller vad som inträffat efter överträdelsen skall inte beaktas i denna del. I den mån sådana omständigheter skall beaktas, får det ske enligt bestämmelsen om förmildrande och försvårande omständigheter som inte är hänförliga till själva överträdelsen.

Försvårande respektive förmildrande omständigheter kan vara om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet.TPF88FPT En försvårande omständighet som bör beaktas är om ett företag genom påtryckning eller hot har tvingat annat företag att delta i

88TP PT Enligt vår uppfattning bör dock bevisbördan för de subjektiva rekvisiten alltjämt ligga på Konkurrensverket, jfr dock kommissionens riktlinjer för beräkning av böter.

503

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

överträdelsen. En annan försvårande omständighet kan vara om företaget haft en ledande roll i överträdelsen. Även om så inte är fallet, torde som en försvårande omständighet kunna beaktas om företaget varit mer aktivt än andra.

Förmildrande omständigheter kan vara om företagets medverkan i överträdelsen är en följd av påtryckning från annat företag, eller om företagets medverkan i överträdelsen varit begränsad.

Omständigheter som inte är hänförliga till själva överträdelsen

Som nämnts tidigare kan även andra omständigheter än sådana som är hänförliga till själva överträdelsen beaktas vid fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek. Förutom tidigare överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget gäller det vissa omständigheter som är att hänföra till företaget. I lagtexten bör göras tydligt att utrymme skall finnas att ta hänsyn även till dessa omständigheter. Detta innebär att, efter det att dom- stolen tagit ställning till de omständigheter som är att hänföra till själva överträdelsen, den bör beakta om det i målet finns försvå- rande eller förmildrande omständigheter som inte är hänförliga till själva överträdelsen. Dessa omständigheter bör anges i lagtexten genom en exemplifierande uppräkning. Även om uppräkningen är exemplifierande, torde de vanligaste förekommande omständighe- terna finnas med om kanske inte direkt angivna så dock på det sättet att de går att hänföra till någon av de uppräknade punkterna.

Den omständigheten att ett företag tidigare har överträtt någon av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget är alltså en sådan försvårande faktor som kan beaktas när avgiften bestäms. Förhållandet mellan överträdelserna måste dock anses vara av betydelse för om och i vilken omfattning avgiften bör höjas. Skälen för att höja avgiften är exempelvis starkare, om den nya överträdelsen är likartad, lika allvarlig eller allvarligare än den tidi- gare. Vidare är att beakta den tid som gått mellan överträdelserna.TPF89FPT

Flertalet av de omständigheter som är hänförliga till företaget beaktas inom ramen för reglerna om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Vilka dessa omständigheter är framgår av konkurrenslagen. De omständigheter som därutöver särskilt kan beaktas är att företaget snabbt upphört med överträdelsen sedan

89TP PT Jfr 29 kap. 4 § brottsbalken

504

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

den påtalats av Konkurrensverket eller att företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation.

En annan förmildrande omständighet som nämns i motiven är att företaget har ålagts att betala skadestånd. Skyldigheten att betala skadestånd bör dock inte generellt beaktas när konkurrens- skadeavgiften bestäms.TPF90FPT Skadeståndsskyldighet torde emellertid kunna beaktas när domstolen bedömer om företaget befinner sig i en svår ekonomisk situation; en omständighet som ju skall vägas in. Vidare borde som förmildrande omständighet kunna beaktas att ett företag på eget bevåg kompenserat de som drabbats av ett förfa- rande.TPF91FPT

Det finns ytterligare omständigheter som i och för sig torde kunna påverka konkurrensskadeavgiftens storlek men som inte är så vanliga eller betydande att de särskilt bör anges i lagtexten. Som exempel kan nämnas att det i undantagsfall kan finnas anledning att ta hänsyn till ett meddelat näringsförbud.TPF92FPT

Den omständigheten att ett företag förnekar påstådd överträdelse eller att företaget försvårar Konkurrensverkets utredning skall däremot inte läggas företaget till last på så sätt att det erhåller en högre konkurrensskadeavgift än normalt.TPF93FPT Däremot bör den omständigheten att ett företag vidgår påstådd överträdelse och underlättar verkets utredning kunna påverka avgiftens storlek. I den mån företagets medverkan inte är av sådan karaktär att den kan beaktas inom ramen för bestämmelsen om nedsättning av konkurrensskadeavgiften, bör företagets medverkan ändå kunna tillmätas viss betydelse.

Efter det att domstolarna, med beaktande av omständigheter hänförliga till själva överträdelsen och till företaget, har bestämt konkurrensskadeavgiftens storlek återstår självfallet att beakta om regeln om nedsättning av avgiften är tillämplig.

90TP PT Jfr kommissionens beslut den 21 november 2001 i ärendet COMP/E-1/37.512 (vita- miner), där kommissionen inte beaktade en invändning om att skadestånd som dömts ut i civilrättsligt mål skulle beaktas som en förmildrande omständighet. Se även prop. 1987/88:120 s 96 91TP PT Se t.ex. EG-domstolens avgörande i mål T-31/99, ABB Asea Brown Boveri Ltd, REG 2002, s II-1881

92TP PT Jfr NJA 1983 s 163 och avsnitt 15.5.2 (sanktionskumulation)

93TP PT Jfr t.ex. den rätt som föreligger enligt Europakonventionen att inte behöva belasta sig själv, se dock kommissionens riktlinjer för beräkning av böter.

505

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

Några avslutande reflektioner

Förutsättningarna för vårt uppdrag ändrades när kommissionen i slutfasen av vårt arbete publicerade sina nya riktlinjer för beräkning av böter. De gamla riktlinjerna och kommissionens hittillsvarande beslutspraxis har med rätta kritiserats. Kritiken har framför allt avsett att det många gånger varit svårt att läsa ut hur kommissionen kommit fram till det belopp som varit utgångspunkt för att beräkna böternas storlek. De nya riktlinjerna synes ge betydligt bättre väg- ledning i detta hänseende, och övergången till en procentsats av företagets omsättning innebär att det i framtiden blir lättare att överföra EG:s bötespraxis till svenska förhållanden. I ljuset härav anser vi att en lämplig väg för att uppfylla vårt uppdrag är att genom begreppet sanktionsvärde och den metod vi föreslår för att bestämma konkurrensskadeavgifternas storlek nära knyta det svenska systemet till EG-rätten. Genom klara motivuttalanden av innebörd att det från sanktionssynpunkt bör vara någorlunda likvärdiga bedömningar i de två systemen bör det därmed också finnas tillräckliga förutsättningar för att domstolarna skall kunna döma ut såväl speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter i särskilt allvarliga fall som adekvata avgifter i de fall som inte kan anses ingå i denna kategori. Som framgår av det föregående anser vi dock att inte alla de omständigheter som anges i kommissionens riktlinjer bör beaktas vid fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek. Över huvud taget bör det betonas att det är viktigt att Konkurrensverket och domstolarna på ett allsidigt och ett nyanse- rat sätt söker ledning i EG-rätten.

13.10Beloppsgränser

13.10.1 Inledning

Konkurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst fem tusen kro- nor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.

Av EG:s tidigare gällande tillämpningsförordning framgick att bötesbeloppet skulle fastställas till lägst ett tusen euro och högst en miljon euro, eller ett högre belopp som dock inte fick överstiga tio

506

SOU 2006:99

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.TPF94FPT De särskilt angivna beloppsgränserna togs sedermera bort, och i förordning nr 1/2003 anges endast att böterna inte får överstiga tio procent av företagets sammanlagda omsättning föregående räken- skapsår.

I utkastet till lagrådsremiss Fastställande av konkurrensskade- avgift föreslås att angivna beloppsgränser i konkurrenslagen tas bort och att det i lagtexten skall framgå endast att konkurrens- skadeavgiften inte får överstiga tio procent av företagets omsätt- ning föregående räkenskapsår. Som skäl för det anförs att ett penningbelopps storlek förändras mot bakgrund av ändrade omvärldsförutsättningar. Storleken på de av domstolarna fastställda konkurrensskadeavgifterna varierar kraftigt, och vid flera tillfällen har det av Konkurrensverket yrkade beloppet överstigit gränsen för det högst angivna nominella beloppet. Vidare torde verkets foku- sering på allvarliga överträdelser av förbudsbestämmelserna i kon- kurrenslagen och i EG-fördraget leda till att nivån på de kon- kurrensskadeavgifter som döms ut kommer att höjas. Mot denna bakgrund förefaller det mer ändamålsenligt att, på sätt som gjorts genom förordning nr 1/2003, ta bort bestämmelsen om att avgiften skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor.TPF95FPT

De remissinstanser som särskilt har kommenterat förslaget i denna del har inte haft något att erinra mot att beloppsgränserna tas bort. En remissinstans har avstyrkt förslaget.TPF96FPT Det har inte anförts några närmare skäl i denna del utan det har endast påtalats att den föreslagna ändringen framstår som rent kosmetisk och att den därmed är onödig.

13.10.2 Överväganden och förslag

Beloppsgränserna i 27 § konkurrenslagen tas bort. I lagtexten kommer då att föreskrivas endast att konkurrensskadeavgiften inte får överstiga tio procent av företagets omsättning före- gående räkenskapsår.

94TP PT Artikel 15.2 i förordning nr 17/62

95TP PT Utkast till lagrådsremiss s 57

96TP PT Linklaters Advokatbyrå AB

507

Bestämmelser om konkurrensskadeavgiftens storlek

SOU 2006:99

Konkurrenslagens bestämmelse om beloppsgränserna synes ha utformats med EG:s då gällande tillämpningsförordning som före- bild. Inom EG-rätten har beloppsgränserna tagits bort. Med beak- tande av det och eftersom bestämmelsen i denna del inte längre synes fylla någon funktion och det högsta beloppet om fem miljo- ner kronor med hänsyn till regeln om tio procent saknar egenvärde, bör den tas bort. Av bestämmelsen bör således framgå endast att konkurrensskadeavgiften inte får överstiga tio procent av företa- gets omsättning föregående räkenskapsår.

I detta sammanhang finns det anledning att framhålla att den nu behandlade regeln, enligt vår uppfattning, enbart är att uppfatta som en takregel för konkurrensskadeavgiftens storlek som syftar till att en avgift inte skall kunna fastställas till ett så högt belopp att ett företag riskerar att hamna på obestånd. Regeln kan således inte uppfattas som en straffskala. En tillämpning av regeln innebär inte att avgiften av proportionella skäl måste justeras för övriga företag som deltagit i överträdelsen.

508

14En kriminalisering på konkurrensrättens område

14.1Inledning

Enligt våra direktiv skall vi pröva det lagtekniska förslag till krimi- nalisering av kartellförfaranden som lämnats av moderniserings- utredningen. Enligt direktiven skulle en kriminalisering på kon- kurrensrättens område ytterst syfta till att förbättra marknadens funktionsförmåga, till nytta för medborgarna och konsumenterna. Vi har således att bedöma ett enskilt inslag i de samlade insatserna för att uppnå största möjliga marknadseffektivitet, och våra över- väganden skall göras från ett allmänt effektiviseringsperspektiv.TPF1FPT Den föreslagna lagstiftningsmodellen har remissbehandlats, och remissyttrandena utgör en del av underlaget för våra överväganden.

14.2Frågans tidigare behandling

14.2.11953 års konkurrensbegränsningslag

Lagen (1953:603) om motverkande i vissa fall av konkurrens- begränsning inom näringslivet byggde i huvudsak på missbruks- principen, dvs. att lagstiftaren gav samhällsorgan en allmän befo- genhet att gripa in mot enskilda företag i syfte att för framtiden undanröja en skadlig verkan av en konkurrensbegränsning. Därut- över innehöll lagen straffsanktionerade förbud mot bruttopris- sättning och anbudskarteller.

Den som uppsåtligen bröt mot förbuden straffades med böter eller, om brottet var grovt, med fängelse i högst ett år eller böter. Brottet fick åtalas endast efter anmälan eller medgivande av Näringsfrihetsombudsmannen. MarknadsdomstolenTPF2FPT kunde med-

1TP PT Dir. 2005:75 s 6

2TP PT Som nämnts tidigare gjordes prövningen av Näringsfrihetsrådet åren 1954–1970. År 1970 ersattes Näringsfrihetsrådet av Marknadsrådet som år 1972 ändrade namn till Mark- nadsdomstolen.

509

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

dela näringsidkare tillstånd att vidta åtgärder som stod i strid mot förbuden mot bruttoprissättning och anbudskarteller (dispens), om konkurrensbegränsningen kunde antas främja kostnadsbespa- ringar som till väsentlig del kom konsumenterna till godo eller i övrigt bidrog till en ur allmän synpunkt ändamålsenlig ordning, eller om annars särskilda skäl fanns till det. Sådana dispenser, som var förhållandevis ovanliga, antecknades i ett särskilt register.TPF3FPT

Som skäl för en kriminalisering av förbudet mot anbudskarteller anfördes i motiven att en organiserad samverkan vid anbud var särskilt ägnad att föranleda skadlig verkan och i viss mån även var stötande.TPF4FPT Det straffsanktionerade förbudet mot bruttoprissättning synes däremot snarast ha motiverats av att alternativet, ett offent- ligt ingripande i form av förhandling, var en alltför omständlig arbetsmetod för att snabbt komma till rätta med de olägenheter som det allt mer utvecklade systemet med bruttoprissättning inne- bar. I motiven framhölls särskilt att detta system utvecklats mycket snabbt inom näringslivet, framför allt efter andra världskrigets

slut.TPF5FPT

14.2.21982 års konkurrenslag

När 1953 års konkurrensbegränsningslag ersattes av den äldre konkurrenslagen (1982:729) var förbuden mot bruttoprissättning och anbudskarteller alltjämt straffsanktionerade. Lagen innehöll också fortfarande en bestämmelse om dispens. Viktiga förändringar i förhållande till 1953 års konkurrensbegränsningslag var att oakt- samhet kriminaliserades i vissa fall, och att straffet för grova brott höjdes till maximalt två års fängelse. Ringa gärningar var fria från ansvar. Vid bedömningen av om brottet var grovt skulle särskilt beaktas om det hade utgjort ett led i en organiserad, omfattande samverkan eller i en upprepad brottslighet eller hade medfört bety- dande skada. Brotten föll under allmänt åtal; dock kunde åtal väckas endast efter Näringsfrihetsombudsmannens medgivande. Vid tillämpningen av 1982 års lag dömdes i ett fall till villkorlig dom och i ett tiotal fall till dagsböter. Däremot dömdes aldrig till fängelse.

3TP PT Prop. 1981/82:165 s 138. Anteckningen skedde i Statens pris- och kartellnämnds kartellregister.

4TP PT Prop. 1953:103 s 139

5TP PT A a s 169 f, jfr SOU 1951:27 s 496 f

510

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

I förarbetena till 1982 års konkurrenslag föreslog Konkurrens- utredningen att även pris- och marknadsdelningskarteller skulle kriminaliseras.TPF6FPT Regeringen delade emellertid inte utredningens uppfattning utan ansåg att missbrukstekniken alltjämt borde användas mot sådana karteller. De skäl som anfördes för denna slutsats var främst svårigheterna att avgränsa det straffbara området och att Konkurrensutredningens förslag kunde leda till en ökad administrativ belastning. Regeringen var orolig för att antalet dis- pensansökningar skulle komma att öka, om det straffbara området sträcktes ut till att omfatta även pris- och marknadsdelnings- karteller. I grunden förefaller detta ha berott på att den dåvarande inställningen till samarbete om priser och marknader var betydligt mera tillåtande än dagens uppfattning där sådana samarbeten närmast omfattas av per se förbud. Regeringen uttalade att det var uppenbart att skilda former av prissamverkan och marknadsdelning kunde ha skadlig verkan, men att så långt ifrån alltid behövde vara fallet. Bl.a. anfördes att även ett bundet prissamarbete mellan små och medelstora företag kunde ha positiva effekter för konsumen- terna, om dessa företag därigenom kunde öka sin konkurrenskraft gentemot större företag på marknaden. Regeringen framhöll också att positionerna flyttats fram mycket kraftigt genom den nya lagen eftersom Marknadsdomstolen kunde förbjuda företag vid vite att fortsätta med ett kartellsamarbete eller andra konkurrensbegrän- sande förfaranden som hade skadlig verkan.TPF7FPT

År 1991 tillkom vissa straffsanktionerade förbud på jordbruks- området som framför allt tog sikte på avtal och samordnade förfa- randen som innebar att marknader delades upp eller att produktio- nen eller utbudet av varor inom landet begränsades.TPF8FPT Bestämmel- serna trädde i kraft samtidigt som avregleringen på jordbruks- marknaden inleddes.

14.2.3Överväganden vid den nuvarande konkurrenslagens införande

Som redan framgått innebar den nuvarande konkurrenslagen år 1993 att ett förbudssystem med EG-rättens förbudsbestämmelser som förebild infördes i Sverige. Även när det gäller sanktions-

6TP PT SOU 1978:9 s 236 ff

7TP PT Prop. 1981/82:165 s 131 ff

8TP PT Lagen (1991:921) om förbud mot konkurrensbegränsning i fråga om jordbruksprodukter

511

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

systemet valde lagstiftaren att närma sig det EG-rättsliga systemet. Sålunda ersattes tidigare straffsanktioner med ett administrativt sanktionssystem, dvs. en ekonomisk sanktion (konkurrensskade- avgift) för företag som överträtt lagens förbudsbestämmelser. Regeringen motiverade reformen på bl.a. följande sätt.

De straff i form av måttliga böter som har förekommit vid överträdel- ser av förbuden har påfallande liten ekonomisk betydelse i förhållande till de stora ekonomiska värden som kan vara att vinna för företagen genom att bryta mot förbuden. Den nuvarande ordningen har därför liten preventiv verkan. Mer ingripande påföljder i form av fängelse- straff är varken önskvärda eller ändamålsenliga. Med hänsyn till de stora samhällsekonomiska värden som konkurrenslagstiftningen ytterst gäller är det i stället väsentligt att ha tillgång till en effektiv ekonomisk sanktion.

När det gäller överträdelser av förbuden i den nya konkurrenslag som regeringen föreslår bör man välja ett system med enbart sanktionsavgifter som skall kunna uppgå till höga belopp. Avgiften bör benämnas konkurrensskadeavgift. Ett system med höga sanktions- avgifter torde tillfredsställa anspråken på effektivitet och svara mot den skärpta attityd mot konkurrensbegränsningar som vi förordar. En sådan ordning stämmer väl med de sanktioner som finns inom EG- rätten och i EES-avtalet för överträdelser av konkurrensreglerna.TPF9FPT

I förarbetena till konkurrenslagen övervägde konkurrens- kommittén möjligheten att förena sanktionsavgiften med en straff- sanktion för att härigenom i lagen bevara det uttryck för klander som ett straffstadgande innebär.TPF10FPT Enligt kommittén fanns det även vissa lagtekniska fördelar med att knyta straffsanktioner till förbu- den, eftersom detta skulle öppna för det batteri av regler som gäller i samband med brott.TPF11FPT Kommitténs bedömning blev emellertid att en straffsanktion inte var nödvändig med hänsyn till att den före- slagna sanktionsavgiften var avsedd att kunna bestämmas till mycket höga belopp och få en direkt mot företagen riktad verkan.

9TP PT Prop. 1992/93:56 s 30, jfr även SOU 1991:59, Del 2, s 226 ff 10TP PT A SOU s 231 f

11TP PT Kommittén pekade särskilt på att skadestånd skulle kunna utgå enligt 2 kap. 2 § skade- ståndslagen (1972:207) samt att bestämmelserna om förundersökning i brottmål och särskild rättsverkan av brott skulle bli tillämpliga.

512

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

14.2.4Den fortsatta diskussionen om en kriminalisering

Konkurrenslagsutredningen

Frågan om en kriminalisering av förbuden i konkurrenslagen aktualiserades inte inom ramen för Konkurrenslagsutredningens arbete med att kartlägga och sammanställa de allmänna erfarenhe- terna av konkurrenslagen åren 1993–1996.TPF12FPT

Konkurrensverkets rapport: Konkurrensen i Sverige under 1990-talet – problem och förslag

Konkurrensverket väckte frågan om en kriminalisering år 2000, när verket i en rapportTPF13FPT föreslog en kriminalisering av uppsåtliga eller oaktsamma överträdelser av konkurrenslagens förbudsbestämmel- ser och åsidosättande av villkor enligt dåvarande bestämmelse om undantag.TPF14FPT

Enligt Konkurrensverket fanns det starka skäl för att räkna in överträdelser av konkurrensreglerna bland de olika former av ekonomisk brottslighet som det är en prioriterad uppgift för det allmänna att förebygga och beivra. Verket gjorde gällande att det fanns stora likheter mellan t.ex. skattebrott och överträdelser av konkurrensreglerna. Medan de förra kunde ses som en allvarlig form av ekonomisk brottslighet riktad mot skattebetalar- kollektivet, drabbade de senare på motsvarande sätt konsument- kollektivet.

Konkurrensverket pekade vidare på att det i utredningsarbetet som föregick konkurrenslagen inte hade kommit fram någon grundläggande tveksamhet avseende behovet av effektiva sanktio- ner. Frågan var i stället vilket system som var effektivast, straff- sanktioner eller administrativa avgifter. Vid tillkomsten av konkurrenslagen var det naturligt att blicka tillbaka på de straff- sanktioner som fanns i tidigare lagstiftning och som i praktiken visat sig i stort sett verkningslösa. Om det tidigare sanktionssyste- met var ineffektivt, behövde detta dock inte med nödvändighet tolkas som att straffsanktioner i sig är ett ineffektivt medel för att motverka samhällsskadliga förfaranden. Förhållandena borde i stället ses mot bakgrund av den allmänna inställningen till

12TP PT SOU 1997:20

13TP PT Konkurrensverkets rapportserie 2000:1 s 283 ff

14TP PT 10 § andra stycket konkurrenslagen som upphävdes den 1 juli 2004

513

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

konkurrensbegränsningar som rådde under tidigare lagstiftning. Verket pekade på att karteller då var en företeelse som offentligt registrerades i Statens pris- och kartellnämnds register och att det i företagens kontakter med myndigheterna, t.ex. i pris-, konsument- eller industripolitiska frågor, förutsattes ett gemensamt agerande från företag inom samma bransch. Enligt Konkurrensverket var det givetvis orealistiskt att vid sådana förhållanden räkna med att åkla- gare skulle ge hög prioritet åt överträdelser av konkurrensreglerna, eller att domstolar i sådana fall skulle döma ut kännbara fängelse- straff.

Även om konkurrenslagen år 1993 innebar ett stort steg för att skärpa konkurrensreglerna och markera statsmaktens avståndsta- gande från konkurrensbegränsande förfaranden som skadar konsumentintresset, hade denna syn på konkurrensen enligt Konkurrensverket inte i tillräckligt hög grad befästs i de ekono- miska aktörernas medvetande. Bl.a. drog verket slutsatsen att den stora mängden anmälningar, klagomål och tips som kom in till Konkurrensverket gav en bild av ett näringsliv som på många områden satte lojaliteten med konkurrenter före respekten för konkurrensmodellen som sådan.

Konkurrensverket framhöll vidare att konkurrensbegränsande förfaranden ytterst syftade till att ge företag möjlighet att tillämpa monopolprissättning. De ekonomiska vinsterna för dem som fram- gångsrikt lyckades sätta konkurrensen ur spel – särskilt om förfa- randet pågått under lång tid – kunde vara mycket stora. Det kunde därför inte uteslutas att företag i vissa situationer medvetet vägde risken för upptäckt och storleken på en eventuell ekonomisk sank- tion mot den förväntade vinsten. Sådana kalkyler kunde sätta en gräns för konkurrensskadeavgiftens preventiva effekt. Annorlunda förhöll det sig med en straffsanktion eftersom denna riktade sig mot en fysisk person som med sin funktion i företaget genom beslut och åtgärder hade åstadkommit en överträdelse av konkurrenslagens förbudsbestämmelser. Risken för en straffsank- tion kunde inte på motsvarande sätt vägas upp av en vinst för före- taget. Dessutom ansåg verket att straffrättsliga sanktioner borde ha en mycket stark normbildande effekt genom att förövaren identifierades som brottsling.

Mot denna bakgrund ansåg Konkurrensverket att det fanns tungt vägande skäl att, som ett komplement till konkurrens- skadeavgiften, överväga straffrättsliga sanktioner för allvarliga överträdelser av konkurrenslagens förbudsbestämmelser.

514

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

Enligt Konkurrensverket saknades det anledning att i straff- rättsligt hänseende göra skillnad mellan olika förbjudna kon- kurrensbegränsningar. Tvärtom talade såväl sakliga som syste- matiska skäl för att knyta straffansvaret till hela det av kon- kurrenslagen förbjudna området. Verket ansåg också att det inte framstod som motiverat att ändra reglerna om konkurrens- skadeavgift, utan att de båda sanktionssystemen borde kunna tillämpas parallellt.

Straffsatserna borde återspegla en strikt hållning gentemot avtal och förfaranden som begränsade konkurrensen, och de skulle ge en signal till dem som beslutar i företag att normen är en fungerande marknadsekonomi som bygger på effektiv konkurrens. Kon- kurrensverket ansåg att de straffsatser som gällde enligt 1982 års konkurrenslag borde kunna vara vägledande för att fastställa lämpliga straffsatser, och att det föreföll lämpligt att i olika straff- skalor skilja mellan ringa, normala och grova överträdelser.

Som tidigare nämnts föreslog Konkurrensverket i samma rapport att konkurrenslagen skulle förtydligas på så sätt att det klart skulle framgå att företag som lämnar verket information om en överträ- delse av lagen eller i övrigt samarbetar med verket under utred- ningen helt kan undgå eller få nedsatt konkurrensskadeavgift, dvs. ett system med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. En komplikation var dock, enligt Konkurrensverket, att en krimi- nalisering av otillåtna förfaranden kan innebära att kartellmedlem- mar avhåller sig från att bistå verket i dess utredningsarbete. Verket pekade på att en möjlig lösning på detta problem kunde vara att återgå till den ordning som gällde enligt 1982 års konkurrenslag, varigenom åtal skulle kunna väckas endast efter medgivande från Konkurrensverket. På så sätt skulle verket ha möjlighet att för- hindra åtal gentemot kartellmedlemmar som bistått Konkurrens- verket och därmed kunna ge företag de nödvändiga motiven till att medverka på sådant sätt att ett system med eftergift och nedsätt- ning skulle kunna bli verkningsfullt.

Kartellbekämpningsutredningen

Med anledning av förslagen i Konkurrensverkets rapport fick en särskild utredare våren 2000 i uppdrag att bl.a. förutsättningslöst pröva om erfarenheterna i rättstillämpningen eller andra omstän- digheter föranledde ett annat ställningstagande i fråga om en

515

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

kriminalisering av konkurrenslagens förbudsbestämmelser än det som gjordes i samband med konkurrenslagens tillkomst. Utred- ningen hade även i uppdrag att pröva behovet av och förut- sättningarna för regler om bl.a. nedsättning av konkurrensskade- avgift för företag som avslöjar konkurrensbegränsningar.TPF15FPT

I ett delbetänkande hösten 2001 uttalade Kartellbekämpnings- utredningen att överträdelser av konkurrenslagens förbud kunde medföra allvarliga skador för konkurrenter, konsumenter och samhällsekonomin.TPF16FPT Enligt utredningen torde det inte heller vara omöjligt att identifiera överträdelser av så allvarlig art att de skulle kunna tillmätas ett så högt straffvärde att det kunde motivera rela- tivt långa fängelsestraff. Utredningen menade emellertid att det fanns ett flertal argument av skiftande karaktär som talade mot att överträdelser av konkurrenslagens förbudsbestämmelser kriminali- serades:

•Den nuvarande sanktionen, konkurrensskadeavgift, hade använts endast i ett begränsat antal fall. Erfarenheterna gav därmed inte underlag för slutsatsen att sanktionen är ineffektiv eller otillräcklig.

•Det framstod som tvivelaktigt att straff skulle vara ett effektivt medel för att motverka överträdelser, inte minst med tanke på de resurser som skulle behövas för utredning och lagföring.

•Det erbjöd stora svårigheter, om än inte oöverstigliga, att utforma en straffbestämmelse på ett sätt som var godtagbart från rättssäkerhetssynpunkt, till följd varav kriminalisering inte framstod som en framkomlig väg för att skärpa sanktionerna mot konkurrensskadliga beteenden.

•Det kunde hävdas att det skulle stå i mindre god överensstäm- melse med principen om ne bis in idem (förbudet mot dubbel bestraffning) att införa straffansvar för överträdelser av konkurrensrättsliga förbud som redan är sanktionerade med konkurrensskadeavgift.

•Det kunde befaras att en kriminalisering skulle komplicera EU- samarbetet för Sveriges del. I många fall skulle det rent av kunna bli omöjligt att döma ut fängelsestraff för allvarliga överträdelser.

15TP PT Dir. 2000:40

16TP PT SOU 2001:74 s 130 ff

516

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

•Det borde inte komma i fråga att införa en straffsanktion vid sidan av det program för eftergift och nedsättning av konkurrens- skadeavgift som utredningen samtidigt föreslog.

Sammantaget ansåg utredningen att det inte fanns anledning att gå ifrån de bedömningar som gjorts när konkurrenslagen kom till. Utredningens slutsats blev således att överträdelser av lagens förbudsbestämmelser inte skulle beläggas med straff.

I det fortsatta lagstiftningsarbetet lade regeringen fram förslag om ett program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift som i stort sett stämde överens med Kartellbekämpningsutredningens förslag.TPF17FPT I kriminaliseringsfrågan konstaterade regeringen att utred- ningen avstått från att lämna något förslag. Det saknades därför underlag för lagstiftning. Regeringen, som ansåg det angeläget att över tid pröva effekterna av det föreslagna programmet avseende eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift, fann inte anledning att gå vidare med frågan utredningsvägen.TPF18FPT

Riksdagens Näringsutskott

Under våren 2002 behandlade Riksdagens Näringsutskott den pro- position vari regeringens ställningstagande i fråga om ett program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift samt krimi- nalisering av konkurrensreglerna återfanns.TPF19FPT Utskottet ställde sig bakom regeringens förslag om att införa ett program för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift, och ett sådant system trädde i kraft i augusti samma år. När det gällde frågan om krimi- nalisering fann utskottet att riksdagen genom ett tillkännagivande borde anmoda regeringen att utreda denna fråga. Efter genomförd utredning skulle regeringen återkomma till riksdagen i frågan. En sådan utredning borde också noga följa utvecklingen av program- met för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift och ta med dessa erfarenheter i sitt arbete.

Utskottet ansåg att en kriminalisering kunde vara ett verksamt instrument i kampen mot kartellsamarbeten. Det fanns, enligt utskottet, en risk för att företagen kalkylerar med risk för upptäckt och eventuell konkurrensskadeavgift och ställer detta mot den

17TP PT Prop. 2001/02:167 s 26 ff

18TP PT A a s 59 f

19TP PT Bet. 2001/02:NU 16

517

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

vinst som ett kartellsamarbete kan förväntas ge. Olagliga kartell- samarbeten borde jämställas med annan ekonomisk brottslighet, och straffbestämmelser på konkurrensrättens område finns i andra länder. Särskilt framhölls USA och Kanada. I sitt betänkande pekade utskottet också på att den ansvariga myndigheten, dvs. Konkurrensverket, var positiv till en kriminalisering. Riksdagen beslutade i enlighet med utskottets förslag.

Våren 2003 behandlade Näringsutskottet motioner som begärde att riksdagen åter skulle anmoda regeringen att utreda frågan.TPF20FPT Utskottet avstyrkte motionerna och uttalade bl.a. att det förelåg problem med det begärda utredningsarbetet eftersom programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift varit i kraft endast under en begränsad period. En majoritet i riksdagen beslu- tade emellertid att förnya riksdagens begäran om utredning.TPF21FPT

Moderniseringsutredningen

Med anledning av riksdagens ställningstaganden fann regeringen att de fortsatta övervägandena i fråga om en kriminalisering skulle ta sin utgångspunkt i en konkret lagstiftningsmodell. Uppdraget gick till moderniseringsutredningen. I praktiken innebar detta att samme särskilde utredare som några år tidigare kommit fram till att konkurrensreglerna inte borde sanktioneras med straff nu fick till uppgift att överväga hur en kriminalisering inom konkurrensrätten skulle kunna se ut.

Även om utredningen fullgjort sitt uppdrag utifrån de ramar som direktiven ställt upp, är det svårt att läsa utredningens övervägan- den på annat sätt än att den särskilde utredarens inställning till frågan om det är lämpligt att kriminalisera konkurrensreglerna inte hade förändrats. En mycket viktig begränsning i direktiven var att utgångspunkten skulle vara att ett system med s.k. kronvittnen, dvs. att den som underlättar utredningen av andras brott går fri

20TP PT Bet. 2002/03:NU 10

21TP PT Även i bet. 2003/04:NU 13 och 2004/05:NU 16 avstyrkte utskottet motionsyrkanden om kriminalisering av karteller. I det sist nämnda betänkandet framhöll utskottet att moder- niseringsutredningen i sitt slutbetänkande presenterat en konkret lagstiftningsmodell för en kriminalisering inom konkurrensrätten. Mot denna bakgrund fann utskottet inte anledning att föregripa frågans fortsatta beredning, utan valde att avvakta att regeringen återkom i saken. Dessutom avstyrket utskottet i bet. 2005/06:NU 16 motionsyrkanden om krimi- nalisering av karteller. Utskottet hänvisande därvid till vårt uppdrag.

518

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

från ansvar eller får en mildare påföljd, inte är aktuellt för svenskt vidkommande.TPF22FPT

Mot den nu angivna bakgrunden gjorde moderniseringsutred- ningen den bedömningen att, om överträdelser av konkurrens- reglerna skall kriminaliseras, det straffbara området bör begränsas till horisontella karteller. Vertikala konkurrensbegränsningar och missbruk av dominerande ställning omfattas således inte av utred- ningens förslag. Om vissa överträdelser av konkurrensreglerna skall straffbeläggas, bör det enligt utredningen ske genom att ett nytt brott med följande lydelse införs.

Den som ingår ett avtal som är förbjudet enligt 6 § konkurrenslagen eller artikel 81 i EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktionen eller delar upp marknader döms, om avtalet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden, för konkurrensbrott till fängelse i högst två år. Detsamma gäller den som tillämpar ett sådant avtal.

Är brottet grovt döms för grovt konkurrensbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömningen av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om förfarandet haft betydande omfattning eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art.

Utredningen föreslog också en bestämmelse med innebörd att utbyte av konkurrensbrott skall kunna förklaras förverkat, om det inte är uppenbart oskäligt. Vid bedömningen av om det är uppen- bart oskäligt att förverka utbyte av konkurrensbrott skulle bl.a. beaktas om det finns anledning att anta att skadestånd kommer att åläggas eller annars fullgöras eller att konkurrensskadeavgift kommer att åläggas.

Enligt utredningen borde Ekobrottsmyndigheten vara ansvarig åklagarmyndighet för utredning och lagföring av konkurrens- brott. Förundersökning vid utredningen av konkurrensbrott skall beslutas och ledas av åklagare hos Ekobrottsmyndigheten. Allmänna regler om förundersökning vid förhör, misstanke om brott, rätt att anlita försvarare, användande av tvångsmedel etc. skall tillämpas även beträffande utredning av konkurrensbrott. Konkurrensverket skall, enligt utredningen, anmäla till Eko- brottsmyndigheten om det finns misstanke om konkurrensbrott och biträda myndigheten i brottsutredningen. Verket skall

22TP PT Se dir. 2003:175 där det beträffande kronvittnen hänvisas till SOU 1986:14, Del 2, s 452 f och prop. 1987/88:120 s 92

519

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

alltjämt bedriva allmänt spaningsarbete och vidta första- handsåtgärder i fråga om efterlevnaden av konkurrenslag- stiftningen. Allmänna regler i rättegångsbalken om åtalsplikt skall gälla i fråga om konkurrensbrott.

En utredning hos Konkurrensverket är enligt moderniserings- utredningen tänkt att kunna fortsätta parallellt med en brotts- utredning. Uppgifter hos Ekobrottsmyndigheten som omfattas av förundersökningssekretess skall kunna överlämnas till verket. En pågående brottsutredning medför att de rättsskyddsgarantier som slås fast i Europakonventionen måste beaktas till fördel för en misstänkt även i Konkurrensverkets utredning. Enligt utredningen behövs inte någon särskild lagreglering om detta.

Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskade- avgifter för företagen kan enligt utredningen finnas kvar även om det införs en straffrättslig reglering av konkurrensbrott. Dock är utredningens bedömning att programmets funktion att avslöja karteller till stor del kommer att gå förlorad.

Enligt utredningen är Konkurrensverket bäst skickat att fullgöra de skyldigheter som åligger svenska konkurrensmyndigheter inom ramen för samarbetet i nätverket ECN. Ekobrottsmyndigheten bör inte ges någon uppgift i det sammanhanget.

När det gäller konsekvenserna av förslaget om en kriminalisering pekar utredningen på bl.a. följande förhållanden.

•Även om det straffbara området begränsas till de mest straff- värda fallen av horisontella karteller, kan den föreslagna straff- bestämmelsen medföra tillämpningsproblem i såväl rätts- som bevisfrågor.

•Programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskade- avgift kommer inte vara en verksam metod för att avslöja kar- teller, om överträdelser av konkurrensreglerna kriminaliseras.

•Det finns anledning att befara att den preventiva effekten av en kriminalisering inte skulle motsvara förhoppningarna.

•Det straffprocessuella regelsystemet, med dess särskilda rätts- säkerhetsgarantier, medför att brottsutredningarna i vissa situationer ofrånkomligen kommer att få företräde eller för- sämra förutsättningarna för Konkurrensverkets administrativa utredningar.

•Parallella straffrättsliga och administrativa förfaranden kan för- väntas ta stora resurser i anspråk, och risken för motstridiga

520

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

avgöranden från de högsta instanserna, Marknadsdomstolen och Högsta domstolen, ökar.

•Om straffbestämmelser införs, ändras förutsättningarna för Sveriges deltagande i nätverket ECN.

En kriminalisering medför ett ökat resursbehov, och utredningen uppskattade kostnadsökningen till cirka 44 miljoner kronor per år. Med hänsyn till utredningsuppdragets karaktär ansåg sig utred- ningen inte behöva anvisa någon finansiering.

Remissinstansernas synpunkter

Remissinstansernas synpunkter på moderniseringsutredningens förslag till lagstiftningsmodell kan sammanfattas på följande sätt.

Några remissinstanser avstår från att yttra sig, eller lämnar i allt väsentligt utredningens förslag utan invändningar.TPF23FPT

Tre remissinstanser tillstyrker utredningens förslag.TPF24FPT Brottsförebyggande rådet menar att en kriminalisering visar på att överträdelser av konkurrensreglerna är allvarliga och därför bör utgöra brott. Brottsförebyggande rådet framhåller vidare att en kriminalisering på konkurrensområdet kan komma att bredda perspektivet på vad som utgör ekobrott, från främst bokföringsbrott och skattebrott till många andra typer av överträdelser inom näringslivet. För att en kriminalisering inte skall stanna vid en markering och att något enstaka mål då och då skall selekteras fram närmast av misstag från gärningsmännens sida, menar Brottsförebyggande rådet att man måste överväga kontrollsystemens utformning. Enligt Brottsförebyggande rådet är upptäcktsrisken väl så viktig som att införa nya brott. Företagarna tillstyrker en kriminalisering av karteller men menar samtidigt att det är viktigt att följa upp hur en kriminalisering påverkar programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift, och att man eventuellt bör överväga ett motsvarande system när det gäller den straffrättsliga påföljden.

23TP PT Datainspektionen, Finansinspektionen, Justitiekanslern – som anser sig böra avstå från att yttra sig om en kriminalisering alls bör införas men som ändock pekar på ett antal frågor och konsekvenser som talar mot en kriminalisering, Kammarrätten i Göteborg, Kriminalvårds- styrelsen, Landsorganisationen i Sverige, Länsstyrelsen i Dalarnas län, Rikspolisstyrelsen, Svea hovrätt och Tjänstemännens Centralorganisation

24TP PT Brottsförebyggande rådet, Företagarna och Länsstyrelsen i Skåne Län

521

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

En stor majoritet av remissinstanserna antingen avstyrker försla- get eller anser att det inte bör läggas till grund för lagstiftning utan ytterligare överväganden.TPF25FPT Å ena sidan förefaller det råda en bred enighet om att karteller skall bekämpas med kraftfulla åtgärder. Å andra sidan pekar majoriteten av remissinstanserna, mer eller mindre utförligt, på att konsekvenserna av en kriminalisering torde bli att förutsättningarna för att upptäcka och ingripa mot konkurrensskadliga förfaranden försämras. De skäl som anförs för denna ståndpunkt är i stort sett desamma som moderniserings- utredningen pekat på. Några remissinstanser har också lämnat vissa synpunkter på den föreslagna lagstiftningsmodellen.TPF26FPT

Att märka är att Konkurrensverket avstyrker förslaget och till sitt yttrande bifogar en skrivelse där kommissionens general- direktorat för konkurrens, DG Competition, ger sin syn på hur utredningens förslag kan komma att påverka tillämpningen av förordning nr 1/2003, den enhetliga tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget samt verkets möjligheter att medverka i nätverket

25TP PT Advokatfirman Lindahl KB, Ekobrottsmyndigheten, Ekonomistyrningsverket, Föreningen Svenskt Näringsliv, Gernandt & Danielsson Advokatbyrå KB, Stockholms universitet, Justitieombudsmannen, Kommerskollegium, Konkurrensverket, Konsumentverket, Linklaters Advokatbyrå AB, Lunds universitet, Länsstyrelserna i Stockholms och Västernorrlands län, Marknadsdomstolen, Nämnden för offentlig upphandling, Näringslivets Regelnämnd, Post- och telestyrelsen, Riksåklagaren, Statskontoret, Stockholms Handelskammare, Stockholms tingsrätt, Svensk Handel, Svensk Industriförening, Sveriges Advokatsamfund, Sveriges Akademikers Centralorganisation, Sveriges Kommuner och Landsting samt Umeå tingsrätt. Även vi har avstyrkt förslaget.

26TP PT Dessa invändningar kan sammanfattas på följande sätt. Advokatfirman Lindahl och Stockholms tingsrätt pekar på att det kan uppfattas som inkonsekvent att inte kriminalisera missbruk av dominerande ställning. Lunds universitet menar att det inte bör råda någon absolut åtalsplikt och att Konkurrensverket först i slutet av sin administrativa utredning avseende företagens agerande bör meddela åklagare misstanke om brott, varefter en för- undersökning mot en enskild person – med Konkurrensverkets utredning som grund – bör inledas. Med detta tillvägagångssätt (som i mångt och mycket påminner om tankegångarna i det förslag som verket presenterade år 2000, se avsnitt 14.2.4 ovan) undviker man, enligt universitetet, i stor utsträckning de negativa konsekvenserna av en kriminalisering som utredningen pekat på. Linklaters Advokatbyrå anser att en eventuell kriminalisering inte bör omfatta överträdelser av artikel 81 i EG-fördraget, eftersom detta skulle kunna innebära att förfaranden är straffsanktionerade under svensk lag utan att det uppstår någon effekt på konkurrensen på den svenska marknaden. Justitieombudsmannen och Riksåklagaren menar att straffbestämmelsen i flera avseenden är så oprecis att den brister i förutsebarhet på ett sätt som inte är acceptabelt inom straffrätten. Riksåklagaren pekar vidare på att om avsikten är att normalpåföljden för ett konkurrensbrott skall vara fängelse bör det tydliggöras i förarbetena att brottet är av sådan art att det föreligger en presumtion för fängelse. Eko- brottsmyndigheten pekar på att straffbestämmelsen innehåller flera öppna rekvisit och att det i betänkandet inte ges någon egentlig vägledning beträffande innebörden i dessa begrepp. Myndigheten befarar att det kommer att ta lång tid innan någon vägledande praxis utvecklas avseende det föreslagna konkurrensbrottet. Myndigheten ser vidare vissa fördelar från effektivitetssynpunkt med en kriminalisering avseende grovt oaktsamma förfaranden. Sveriges Advokatsamfund synes mena att det kan uppfattas som inkonsekvent att inte hänföra de förfaranden som anges i den s.k. svarta listan i artikel 4 i EG:s gruppundantag för vertikala avtal till det straffbara området.

522

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

ECN. DG Competitions synpunkter bekräftar i stora delar de far- hågor som såväl moderniseringsutredningen som flera remiss- instanser framfört. Särskilt bör noteras att DG Competition inte delar moderniseringsutredningens bedömning att förordning nr 1/2003 inte är tillämplig på det straffprocessuella förfarandet. Enligt DG Competition kommer Ekobrottsmyndigheten att omfattas av bl.a. förordningens krav på samarbete och kommuni- kation om förslaget genomförs.

14.3Överväganden om kriminalisering på andra rättsområden

14.3.1Allmänna överväganden

År 1990 tillkallade dåvarande chefen för Justitiedepartementet en kommitté som antog namnet Åklagarutredningen. Kommittén hade i uppdrag att pröva bl.a. om det fanns alternativ till kriminali- sering för olika förseelser som hade ett lågt straffvärde och som av naturliga skäl inte kunde prioriteras särskilt högt i polisens och åklagarnas verksamhet.TPF27FPT I direktiven uttalade regeringen att det rimmade illa med det nutida synsättet på hur samhällets resurser för brottsbekämpning borde användas att belasta rättsväsendet med sådant som har ringa eller inget straffvärde. Kriminalisering var, enligt regeringen, inte det enda och inte alltid det mest effektiva medlet som samhället hade för att motverka oönskade beteenden. Kriminalisering är en metod som skall användas med sans och måtta. Frågan om ett förfarande borde vara kriminaliserat måste ses utifrån en avvägning mellan bl.a. straffvärde och resursinsatser. Utredningens genomgång skulle främst ta sikte på sådana förseel- ser där påföljden i allmänhet stannar vid böter, och en utgångs- punkt skulle vara att grövre överträdelser fortfarande borde beivras på straffrättslig väg.TPF28FPT

Även om Åklagarutredningens direktiv tog sikte på redan befintliga straffbestämmelser, fann kommittén anledning att diskutera kriminaliseringens betydelse ur ett något vidare perspek- tiv. Som en inledning till denna diskussion anförde kommittén föl- jande:

27TP PT Jfr Riksåklagarens rapporter Överträdelser i trafiken (mars 1984) och Avkriminalisering (oktober samma år) samt SOU 1988:7

28TP PT Dir. 1990:27

523

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

Såsom nämnts har den straffrättsliga inflationen under många år varit betydande. Straffbestämmelser, särskilt inom specialstraffrätten, har, vågar man nog säga, mer eller mindre slentrianmässigt införts i en mängd nya författningar. Detta har regelmässigt skett utan att det i lagstiftningsärendena förts någon principiell diskussion om lämplig- heten av att kriminalisera olika typer av beteenden. Genom att använda sig av kriminalisering och straffhot har man fått en färdig och till synes rationell lösning av sanktionsfrågan. Föga eller ingen uppmärksamhet har ägnats frågan om det principiellt riktiga i att stämpla det aktuella förfarandet som brottsligt i förhållande till annan kriminalisering eller till straffsystemet i stort. Analysen av förutsättningarna för att i prak- tiken beivra överträdelser har också ofta varit bristfällig. Inte heller har tillräcklig uppmärksamhet ägnats åt att finna andra sanktioner än straffpåföljd.TPF29FPT

Enligt kommittén borde kriminalisering som metod för att styra medborgarnas beteende användas med yttersta försiktighet. I första hand borde prövas om någon kriminalisering över huvud taget var nödvändig, eller om regleringen kunde ske på något annat sätt än genom straffbeläggning. Straff som sanktionsform borde komma i fråga endast för gärningar som var påtagligt skadliga och där inga mindre ingripande sanktioner stod till buds. Att i överdriven nit kriminalisera i övermått gjorde, enligt kommittén, säkerligen mer skada än nytta.TPF30FPT

Mot denna bakgrund föreslog kommittén – förutom att vissa typer av förseelser skulle avkriminaliseras eller att straffet skulle ersättas med någon annan sanktionsform – även åtgärder för att begränsa nykriminaliseringen. I det sammanhanget uttalade kom- mittén bl.a. följande.

Även om det genom styrning av resurser, prioriteringar, åtalsunderlå- telser och förundersökningsbegränsningar samt andra åtgärder går att styra brottsbekämpningen i samhället mot det som vid varje tillfälle framstår som mest angeläget är det trots allt den totala mängden straffbestämmelser som styr i vart fall det teoretiska utrymmet för straffrättsliga ingripanden. Såsom tidigare har konstaterats överstiger detta utrymme vida vad samhället kan och anser sig kunna klara i form av brottsbeivrande. Ett av de säkraste sätten att i framtiden öka syste- mets effektivitet måste vara att de styrande iakttar stor återhållsamhet med att införa nya straffbestämmelser.TPF31FPT

29TP PT SOU 1992:61 s 104

30TP PT A a s 106

31TP PT A a s 110

524

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

Kommitténs uppfattning var att de allmänna utgångspunkter för att använda kriminalisering som styrinstrument som angetts i det föregående borde kunna vara vägledande även vid en prövning av sanktionssystemet i kommande lagstiftningsärenden. För att en kriminalisering skulle framstå som befogad borde följande faktorer vara för handen, nämligen:

•att ett beteende kan föranleda påtaglig skada eller fara,

•att alternativa sanktioner inte står till buds, eller inte skulle vara rationella eller skulle kräva oproportionerligt höga kostnader,

•att en straffsanktion krävs med hänsyn till gärningens allvar,

•att en straffsanktion utgör ett effektivt medel för att motverka det beteende som inte är önskvärt, och

•att rättsväsendet har resurser att klara den eventuellt ytterligare belastning som en kriminalisering innebär.TPF32FPT

Enligt kommittén, som ansåg att en prövning enligt dessa kriterier borde ske även vid revidering av gällande lag, skulle dessa över- väganden i lagstiftningsprocessen på sikt innebära att antalet straff- bestämmelser nedbringades och att straffsystemet totalt sett skulle vinna i klarhet och effektivitet. Även allmänhetens tilltro till rätts- väsendet borde kunna öka med en sådan utveckling.

I det fortsatta lagstiftningsarbetet anslöt sig regeringen i allt väsentligt till kommitténs allmänna överväganden avseende krimi- nalisering som metod för att söka hindra överträdelser av normer.TPF33FPT I motiven anförde regeringen bl.a. följande.

Kriminalisering av ett visst förfarande leder inte automatiskt till att den som gör sig skyldig till förfarandet i fråga drabbas av straff. Detta är beroende av flera faktorer. För det första måste överträdelsen komma till myndigheternas kännedom. Sedan måste det finnas resur- ser för att utreda brottet och identifiera en gärningsman. Vidare skall det vara möjligt att bevisa brottet inför domstol. Slutligen måste det när straffet väl dömts ut finnas resurser för att verkställa det. Om någon länk i denna kedja brister, blir följden att det förfarande som straffbestämmelsen var avsedd att förhindra i praktiken förblir osank- tionerad. Hela det straffrättsliga reaktionssystemet kan då skadas. Vid varje ny kriminalisering bör därför övervägas om rättsväsendet verkli- gen förmår göra allvar av straffhotet. Därvid måste särskilt beaktas att rättsväsendet vid brist på resurser bör prioritera bekämpningen av den allvarligare brottsligheten på bekostnad av sådana överträdelser som har ringa straffvärde. Om överträdelser av en straffbestämmelse på

32TP PT A a s 111, jfr Nils Jareborg, Straffrättens Ansvarslära, 1994, s 331 ff 33TP PT Prop. 1994/95:23 s 52 ff

525

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

grund härav eller av annan anledning kan antas komma att lämnas utan åtgärd måste övervägas om bestämmelsen alls bör gälla.TPF34FPT

I sammanhanget bör följande uttalande av Riksåklagaren i myndig- hetens remissvar över den av moderniseringsutredningen år 2004 framlagda lagstiftningsmodellen uppmärksammas.

Det har nu förflutit mer än tio år sedan regeringen gjorde dessa utta- landen (dvs. de uttalanden avseende nykriminalisering vi redogjort för ovan, vår anm.). Brottsligheten har under denna tid ökat ytterligare i omfattning. Vidare har brottsligheten under senare år tenderat att bli allt mer komplicerad och komplex. De internationella inslagen i utredningarna har blivit allt vanligare och allt mer markanta. Det svenska medlemskapet i EU har naturligen medfört att den EU- relaterade brottsligheten ökat år från år. I sammanhanget kan också konstateras att graden av planering och organisation av brottsligheten har ökat. Även om statsmakterna och myndigheterna ständigt försöker effektivisera verksamheten kräver denna allt mer resurser. Den redovisade brottsutvecklingen innebär att det i dag finns än större anledning att vid övervägande av ny kriminalisering verkligen beakta regeringens uttalanden.TPF35FPT

14.3.2Andra rättsområden där det förekommer både straffrättsliga och administrativa sanktionssystem

Vi har i anslutning till våra överväganden om en rätt för Kon- kurrensverket att fatta rättsligt bindande beslut om konkurrens- skadeavgift kortfattat behandlat några andra rättsområden där en förvaltningsmyndighet kan fatta beslut om administrativa sank- tionsavgifter. Det finns skäl att i detta sammanhang återkomma till dessa rättsområden och kort redogöra för hur den administrativa sanktionsavgiften där förhåller sig till eventuella straffrättsliga sanktioner och vilka överväganden som föranlett detta förhållande.

I sammanhanget bör dock påpekas att det allt sedan 1960-talet är vanligt förekommande i svensk rätt att straff ersätts med administrativa sanktionsavgifter, s.k. depenalisering.TPF36FPT De skäl som vanligen åberopas för sådana reformer är att man därmed får mer effektiva och lätthanterliga system, inte minst mot bakgrund av att det normalt inte ställs upp några subjektiva rekvisit för att

34TP PT A a s 54

35TP PT ÅM-A 2005/0761 s 3 (nuvarande riksåklagare var en av sekreterarna i åklagarutredningen) 36TP PT Se t.ex. Anna Skarhed, Depenalisering – avkriminalisering med suddigt syfte. (Uppsats i tillämpade studier i straffrätt, Uppsala, 1977)

526

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

administrativa sanktionsavgifter skall utgå.TPF37FPT Dessutom har man genom sådana reformer i stor utsträckning kunnat avkriminalisera förfaranden som inte av det allmänna rättsmedvetandet uppfattats som brottsliga i egentlig mening.TPF38FPT

Inom skatterätten skall Skatteverket besluta om skattetillägg för skattskyldiga som lämnat en oriktig uppgift eller som skönstaxe- rats.TPF39FPT Skatteverkets beslut kan överprövas av de allmänna förvalt- ningsdomstolarna. Vid sidan av det administrativa systemet finns straffrättsliga bestämmelser om skattebrott m.m.TPF40FPT Systemet med skattetillägg infördes år 1972. Tidigare hade endast straffrättsliga sanktioner kunnat komma i fråga för en skattskyldig som lämnat oriktig uppgift i deklaration eller underlåtit att deklarera.TPF41FPT Huvud- syftet bakom reformen var att garantera att skattskyldiga fullgör sin uppgiftsskyldighet på ett korrekt sätt. I motiven uttalades att de hårt ansträngda åklagarmyndigheterna och domstolarna skulle kunna avlastas med ett administrativt sanktionssystem, samtidigt som ett sådant system skulle kunna innebära att den sakkunskap som fanns inom skatte- och taxeringsorganisationen kunde utnyttjas i största möjliga mån. Dessutom kunde vissa förfaranden som inte sågs som brott i egentlig mening avkriminaliseras.TPF42FPT

Ett praktiskt resultat av reformen förväntades bli att svårare brottslighet i högre grad skulle beivras och att sanktionerna skulle komma att träffa jämnare och rättvisare. Före reformen dömdes 3 000 – 4 000 personer årligen för brott mot skattestrafflagen, samtidigt som antalet fall av upptäckta oriktiga uppgifter i deklara- tioner var cirka 100 000 och antalet skönstaxeringar cirka 70 000 årligen. Enligt motiven kunde man därför utgå från att det i prakti- ken var ganska slumpmässigt i vad mån lagföring kom till stånd eller inte. Samtidigt var tröskeln mycket låg när åtal väl hade väckts för när ett förbiseende skulle betraktas som straffbart.

Systemet med skattetillägg har skapat förutsättningar för att årligen kunna fatta cirka 100 000 administrativa sanktionsbeslut. Att det är praktiskt möjligt att bemästra en sådan sanktionsapparat hänger samman med att tillämpningen anförtrotts skattemyndig- heterna som kan ta ställning till eventuella skattetillägg samtidigt som de prövar själva beskattningsfrågan och således har de

37TP PT Jfr prop. 1981/82:142 s 24 och Justitieutskottets bet. 1981/82:JuU 33

38TP PT Ett tidigt exempel på depenalisering är lagen (1976:206) om felparkeringsavgift. 39TP PT 15 kap. 1–2 §§ skattebetalningslagen (1997:483)

40TP PT Skattebrottslagen (1971:69)

41TP PT Sådana bestämmelser fanns i huvudsak i 1943 års skattestrafflag. 42TP PT Prop. 1971:10 s 199 ff

527

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

materiella omständigheterna aktuella.TPF43FPT En annan viktig förutsätt- ning måste vara att systemet bygger på förhållandevis enkla och schabloniserade regler.

De objektiva förutsättningarna för skattetillägg och straffansvar sammanfaller helt. Med undantag för bl.a. medverkande har i prin- cip alltid skattetillägg tagits ut i de fall skattebrott gått till åtal. I de båda sanktionssystemen finns dock regler som skall garantera att den sammanlagda påföljdsbördan för den skattskyldige inte skall bli orimligt tung.TPF44FPT

Vad som nu sagts avseende sanktionssystemen på skatterättens område gäller i stora delar även på tullområdet där både en admi- nistrativ sanktionsavgift, tulltillägg, och straffansvar kan komma i fråga för den som brister i den uppgiftsskyldighet som följer av lag i samband med att våra gränser passeras.TPF45FPT

Vi har tidigare också redogjort för den administrativa sanktions- avgiften på miljörättens område.TPF46FPT Det huvudsakliga syftet med miljösanktionsavgiften är numera att avgiften skall utgöra en repressiv ekonomisk sanktion och därmed bidra till att upprätthålla en hög standard i miljöpåverkande näringsverksamhet. Miljö- sanktionsavgift, liksom dess föregångare miljöskyddsavgift, kunde till en början utgå helt parallellt med straff.TPF47FPT

Miljöbalkskommittén, som bl.a. hade i uppdrag att se över systemet med miljösanktionsavgift, anser sig kunna skönja en ändring av synen på ekonomiska styrmedel på miljörättens område från miljöskyddsavgifterna som sökte undanröja ekonomiska inci- tament att begå handlingar som stred mot föreskrifter och beslut och som avsågs användas jämte straffet till miljösanktionsavgifter, där kravet på ekonomisk fördel slopats men som till en början omfattade ambitionen att täcka in även centrala och högst straff- värda överträdelser för att på så sätt förstärka det straffrättsliga sanktionssystemet. Ett tredje steg togs år 2003 i och med att en särskild åtalsprövningsregel infördes som syftar till att undvika

43TP PT Prop. 2002/03:106 s 108

44TP PT 29 kap. 5 § första stycket 8 brottsbalken och 15 kap. 10 § skattebetalningslagen. Jfr även a prop. s 152 där det påpekas att det knappast förekommer att någon domstol som dömer till ansvar för skattebrott åberopar nämnda bestämmelse i brottsbalken, eftersom domstolen har anledning att utgå från att denna omständighet redan är beaktad inom ramen för rådande straffmätningspraxis.

45TP PT 8 kap. 2–8 §§ tullagen (2000:1281) och lagen (2000:1225) om straff för smuggling, se även prop. 2002/03:106 s 201 ff

46TP PT Bestämmelserna om miljösanktionsavgift återfinns i 30 kap. miljöbalken.

47TP PT Prop. 1997/98:45, Del 1, s 535. De straffrättsliga bestämmelserna återfinns numera i 29 kap. miljöbalken.

528

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

dubbla sanktioner.TPF48FPT Enligt kommittén bör nu ett fjärde steg tas, och systemet renodlas på så sätt att miljösanktionsavgiften utgör ett alternativ till straffrättsliga sanktioner som skall tillämpas för mindre allvarliga överträdelser. Avgiften bör inte längre användas i syfte att förstärka eventuella straffrättsliga sanktioner, utan tillkortakommanden i det straffrättsliga systemet bör hanteras inom detta, t.ex. genom ökad användning av företagsbot. För att uppfylla detta syfte bör systemet med miljösanktionsavgift vara snabbt, enkelt, tydligt och schabloniserat. Det måste således vara enkelt att konstatera att en överträdelse har begåtts och att bestämma vilket belopp som skall påföras vid varje enskilt tillfälle för sådana förfaranden som bör sanktionernas med miljösanktions- avgift.TPF49FPT

Även Finansinspektionen får i vissa fall besluta om en administ- rativ sanktionsavgift, straffavgift, för företag som driver bank- eller finansieringsrörelse och för företag som driver försäkringsrörelse.TPF50FPT Syftet med att införa en sådan avgift var att förstärka och förfina Finansinspektionens sanktionsmöjligheter i det befintliga systemet genom att göra det möjligt för myndigheten att förena beslut om varning eller anmärkning med straffavgift. Även om det mycket väl kan tänkas att förfaranden som föranleder ingripande från Finans- inspektionens sida är sådana att de även innefattar brottsliga gärningar, är syftet med straffavgiften inte på något sätt att för- stärka eventuella straffrättsliga sanktioner. Sanktionssystemet i dessa lagar syftar i stället till att göra det möjligt för Finansinspek- tionen att kraftfullt ingripa mot företag som inte driver sin rörelse enligt de särskilda regler som anses böra gälla på dessa områden.TPF51FPT

I samband med tillkomsten av lagen om bank- och finansierings- rörelse hade i den allmänna debatten efterdyningarna av den finan- siella krisen under 1990-talets början aktualiserat frågan om krimi- nalisering av vårdslös kreditgivning. I motiven till lagen pekar regeringen inledningsvis på de straffrättsliga bestämmelser som kan vara relevanta vid kreditgivning, nämligen trolöshet mot huvud- man, förskingring, bedrägeri och ansvar för vårdslöst biträde.TPF52FPT

48TP PT 29 kap. 11 § fjärde stycket miljöbalken

49TP PT SOU 2004:37 s 80 ff och prop. 2005/06:182 s 42 ff

50TP PT 15 kap. 7 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och 19 kap. 11 d § försäkringsrörelselagen (1982:713)

51TP PT Prop. 2002/03:139 s 386 f och 551 och 2003/04:109 s 51 ff och 63 f

52TP PT Prop. 2002/03:139 s 455 ff. De bestämmelser som åberopas återfinns i 10 kap. 5 § första stycket, 10 kap. 1 § och 9 kap. 1 § brottsbalken samt 2 § lagen (1985:354) om förbud mot juridiskt eller ekonomiskt biträde i vissa fall. Enligt den senare bestämmelsen kan den som lämnar juridiskt eller ekonomiskt biträde och därvid av grov oaktsamhet främjar en straff-

529

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

Utan att uttryckligen åberopa Åklagarutredningens kriterier för ny kriminalisering baserade regeringen sedan sina överväganden om en eventuell kriminalisering i mångt och mycket på dessa riktlinjer. Regeringens bedömning blev att det inte borde införas särskilda straffrättsliga bestämmelser för banker och kreditmarknadsföretag som ökar det straffbara området vid vårdslösa förfaranden i sam- band med kreditgivning och andra beslut om riskhantering. Föl- jande avsnitt i regeringens argumentation är av särskilt intresse att lyfta fram.

…För det fall en bank inte uppfyller rörelsereglerna, finns det mycket som talar för att en sanktion som drabbar banken som sådan kan vara mer ändamålsenlig och effektiv. Finansinspektionen får, genom tidi- gare redovisade förslag, fler möjligheter att ingripa vid utövande av sin tillsyn. Bland annat får inspektionen besluta att en varning eller anmärkning skall förenas med straffavgift. Straffavgiften skall fast- ställas till lägst 5 000 kronor och högst 50 miljoner kronor, dock högst tio procent av institutets omsättning föregående räkenskapsår. Enligt regeringens bedömning kan den föreslagna möjligheten att fastställa straffavgift utgöra ett kraftfullt verktyg för Finansinspektionen mot en bank, som har bristande rutiner i olika avseenden, bl.a. till förhind- rande av vårdslös kreditgivning.TPF53FPT

När det gäller de administrativa sanktionsavgifter som finns inom plan- och byggnadslagstiftningen är dessa resultatet av en avkrimi- nalisering som ägde rum år 1976. Tidigare bestämmelser om straff ersattes av ett system med administrativa sanktionsavgifter i syfte att förstärka byggnadsnämndens möjligheter att beivra överträdel- ser. I samband därmed förstärktes också avsevärt möjligheterna att få olovligt utförda åtgärder undanröjda eller på annat sätt rättade.TPF54FPT

14.3.3Kronvittnen/plea bargain

Vi har redan pekat på att en viktig begränsning i moderniserings- utredningens direktiv var utgångspunkten att något system med kronvittnen inte är aktuellt för svenskt vidkommande.TPF55FPT Denna

belagd gärning dömas till ansvar. Bestämmelsen innebär att oaktsam medverkan till en uppsåtlig gärning kriminaliseras, vilket inte kan ske med stöd av den allmänna med- verkansbestämmelsen i brottsbalken (23 kap. 4 § brottsbalken).

53TP PT A prop. s 462

54TP PT Prop. 1985/86:1 s 65

55TP PT Dir. 2003:175 s 9 där det hänvisas till SOU 1986:14, Del 2, s 452 f och prop. 1987/88:120 s 92. En hänvisning till samma förarbetsuttalanden återfinns i Kartellbekämpningsutredningens direktiv i anslutning till regeringens bakgrundsbeskrivning av uppdraget om att överväga att införa

530

SOU 2006:99 En kriminalisering på konkurrensrättens område

utgångspunkt byggde på överväganden i det lagstiftningsärende varigenom de allmänna grunderna för straffmätning reglerades i lag.TPF56FPT Fängelsestraffkommittén, som bl.a. föreslog en bestämmelse med innebörd att frivilligt angivande skall beaktas som en förmildrande omständighet vid straffmätningen, diskuterade om inte en sådan bestämmelse borde utvidgas till att avse även kron- vittnen.TPF57FPT Kommittén ansåg emellertid att övervägande skäl talade mot att införa ett sådant system. Inte någon remissinstans fram- förde en motsatt uppfattning. Regeringen instämde i kommitténs bedömning och uttalade att, i den mån det helt undantagsvis kunde anses motiverat med ett lägre straff, detta fick ske med stöd av för- slagets allmänna bestämmelse om förmildrande omständigheter som skall beaktas vid sidan av brottets straffvärde.

I flera länder, bl.a. i Nordamerika, förekommer system med s.k. plea bargain. Detta innebär att åklagaren i syfte att effektivisera brottsutredning och lagföring kan besluta att inte väcka åtal för vissa gärningar mot att den misstänkte erkänner andra gärningar, eller att väcka åtal för ett lindrigare brott mot att den misstänkte erkänner det brottet. I ett sådant system kan även ibland beaktas att den misstänkte lämnar uppgifter om andras brott.

Utan att föregripa våra överväganden kan vi redan nu konstatera att ovan redovisade utgångspunkt gör att en kollision mellan ett eventuellt straffrättsligt sanktionssystem på konkurrensrättens område som ett komplement till det administrativa systemet och det senare systemets regler om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift är oundviklig.

Med hänsyn härtill är det av intresse att notera att Beredningen för rättsväsendets utveckling i sitt slutbetänkandeTPF58FPT nyligen diskuterat dessa frågor, och i vart fall i någon mån utmanat de ställ- ningstaganden som gjorts tidigare. Enligt beredningen är nackde- larna med systemet för närvarande inte sådana att de uppväger de eventuella fördelar för effektiviteten som kan uppstå med en begränsning av förundersöknings- och åtalsplikten med inriktning på den misstänktes medverkan i utredningen, dvs. att införa någon

ett system med nedsättning av konkurrensskadeavgift för företag som avslöjar konkurrens- begräsningar, dir. 2000:40 s 4.

56		29 kap. brottsbalken som behandlar straffmätning och påföljdseftergift och
TP	PT
prop. 1987/88:120
57		29 kap. 5 § punkten 3 brottsbalken
TP	PT	29 kap. 5 § punkten 3 brottsbalken
58		SOU 2005:117. Bakgrunden till beredningens uppdrag i denna del var att Förtroende-
TP	PT

kommissionen hade föreslagit att det borde utredas om rättegångsbalken kan ändras för att införa plea bargain i syfte att öka myndigheternas effektivitet vid bekämpning av ekonomisk brottslighet, SOU 2004:47 s 385 ff.

531

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

form av plea bargain.TPF59FPT Det bör inte heller, enligt beredningen, införas något system med kronvittnen i svensk rätt.

Däremot anser beredningen att fördelarna med att kunna upp- muntra en enskild att medverka i utredningen av hans eller hennes brott är stora. Det skulle också kunna vara en fördel att i större utsträckning än i dag kunna ta till vara en misstänkts erkännande för att i vissa avseenden förenkla lagföringen av brottet. Bered- ningen föreslår därför att det i brottsbalken införs en särskild bestämmelse med innebörd att rätten vid straffmätningen och valet av påföljd, utöver brottets straffvärde, i skälig omfattning skall beakta att den tilltalade lämnat uppgifter som är av väsentlig bety- delse för utredningen av det egna brottet.TPF60FPT Ett erkännande skall därvid vara en nödvändig förutsättning för att en lindrigare påföljd skall bli aktuell. Därutöver krävs att den tilltalade medverkat till utredningen av det egna brottet på ett positivt och märkbart sätt. För att strafflindring skall fungera som incitament för misstänkta att medverka i utredningen av egna brott bör den strafflindring som sker vara påtaglig. För att få så bra effekt som möjligt av reformen, framför allt genom att undvika tröskeleffekter, föreslås även att brottsbalkens krav på särskilda skäl för att gå under straffminimum tas bort.TPF61FPT

Beredningens förslag kan läsas som att svensk rätt i materiellt och processuellt hänseende på ett försiktigt sätt skulle låta sig inspireras av de rättsordningar som på olika sätt tillmäter den till- talades medverkan i utredningen straffrättslig betydelse.TPF62FPT Om man i stället ser till syftet bakom reformen, nämligen att genom förmånligare behandling i straffmätningshänseende uppmuntra den tilltalade att underlätta utredningen av det egna brottet, kan refor- men uppfattas som att tidigare principiella ställningstaganden nu offras för krav på effektivitet och knappa resurser. Den omständig- heten att den tilltalades medverkan i utredningen av det egna brottet i praktiken många gånger torde innebära att han eller hon underlättar utredningen och lagföringen av andras brott kan medföra att förslaget ligger närmare ett kronvittnessystem än vad

59TP PT SOU 2005:117 s 49 ff

60TP PT A a s 79 ff

61TP PT Den nu beskrivna reformen kompletteras i betänkandet av förslag till ändringar i rätte- gångsbalken som innebär att möjligheterna att avgöra erkända brottmål på handlingarna blir större.

62TP PT Beredningen anser sig bl.a. med hänvisning till NJA 1991 s 255 ha funnit visst stöd för att det inom ramen för gällande praxis inte i alla lägen är uteslutet att i straffmätningshänseende beakta det förhållandet att den tilltalade efter det att misstanke uppstått har underlättat utredningen av det egna brottet.

532

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

det i förstone ger intryck av.TPF63FPT Det är inte vår uppgift att värdera beredningens förslag. Om förslaget genomförs, innebär det emellertid att konkurrenslagens system med eftergift och nedsätt- ning av konkurrensskadeavgift inte längre skulle framstå som en undantagslösning med relevans enbart för konkurrensrätten.TPF64FPT Däremot går förslaget inte så långt att det löser problemet med hur straffregler på konkurrensrättens område skall samordnas med det administrativa systemets regler om eftergift och nedsättning, utan att det senare regelsystemet förlorar i effektivitet.

14.4En kortfattad internationell utblick

14.4.1Andra länder

Såväl Kartellbekämpningsutredningen som moderniseringsutred- ningen har redogjort för systemen i andra länder.TPF65FPT Vi nöjer oss därför med en översiktlig beskrivning av systemen i EU:s med- lemsstater. Dessutom kan det vara på sin plats att något redogöra för de nordamerikanska systemen, eftersom dessa ofta framhålls av dem som förespråkar en kriminalisering.

Följande medlemsstaters straffrättsliga regler har relevans för konkurrensrättens område: Cypern, Danmark, Estland, Frankrike, Grekland, Irland, Italien, Slovakien, Slovenien, Spanien, Storbritannien, Tyskland och Österrike.TPF66FPT I sammanhanget kan noteras att i Norge horisontella och vertikala konkurrensbegrä- sande samarbeten är kriminaliserade. Vid dessa förhållanden ligger det nära till hands att dra den slutsatsen att den omfattande före- komsten av straffrättsliga regler på konkurrensrättens område utgör ett starkt skäl för att nu införa sådana regler även i Sverige. Enligt vår uppfattning finns det emellertid anledning att nyansera denna bild.

Först och främst har det inte ännu i något europeiskt land upp- kommit en kultur liknande den i Nordamerika där bolagsföreträ- dare som medverkar i karteller vid eventuell lagföring har att räkna

63TP PT Jfr SOU 2005:117 s 82 där beredningen uttalar att det i vissa fall nog är ofrånkomligt att den misstänktes medverkan för att anses tillräckligt omfattande även måste innefatta uppgifter om andras brott, men att denna omständighet inte skall missbrukas för att skapa ett kronvittnessystem.

64TP PT Jfr prop. 2001/02:167 s 33 f

65TP PT SOU 2001:74 s 67 ff och 2004:131 s 95 ff

66TP PT SOU 2004:131 s 95 ff. Där uttalas att det finns straffrättsliga regler även i Luxemburg (s 109) men dessa förefaller ha avskaffats genom en reform år 2004.

533

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

med förhållandevis långvariga fängelsestraff.TPF67FPT Tvärtom är de påföljder som hittills har dömts ut för fysiska personer, i likhet med vad som var fallet i Sverige enligt 1982 års konkurrenslag, påfallande milda. För det andra kan det vara värt att fästa uppmärksamheten på hur de europeiska rättsordningarna har utvecklats över tiden.

I en nyligen publicerad artikel har gjorts gällande att den konkurrensrättsliga utvecklingen i EU och dess medlemsstater förefaller genomgå liknande utvecklingsfaser.TPF68FPT I en första fas tillämpas i huvudsak missbruksprincipen. I många system före- kommer också straffrättsliga sanktioner, även fängelse, om eventuella ålägganden eller liknande beslut inte respekteras. Ibland tillämpas förbudsprincipen i förening med straffrättsliga sanktioner för vissa särskilda typer av förfaranden. Ett exempel är, som redan framkommit, de förbud mot bruttoprissättning och anbuds- karteller som tidigare gällde i Sverige. En andra fas, som ofta med- för en avkriminalisering, innebär en övergång till förbudsprincipen och införande av administrativa sanktioner riktade mot företagen. Förbudsprincipen mjukas emellertid upp med ett notifierings- system som innebär bl.a. en temporär immunitet mot böter. Det EG-rättsliga och tyska systemet trädde in i denna fas redan under 1950-talet. För svenskt vidkommande togs detta steg med nuva- rande konkurrenslag, medan Luxemburg anslöt sig så sent som år 2004. I vissa länder, t.ex. Österrike, har man valt att behålla straff- rättsliga regler för vissa särskilda typer av överträdelser, ofta anbudskarteller. I andra länder, t.ex. Tyskland, har sådana regler av olika skäl tillkommit i efterhand. En tredje fas innebär att notifie- ringssystemet avskaffas i syfte att effektivisera systemet, framför allt med fokus på bekämpningen av karteller. På gemenskapsnivån togs detta steg i och med förordning nr 1/2003, och många

67TP PT Hur stränga påföljderna i dessa system är torde man dock snarare behöva bedöma genom en jämförelse med andra nationella straffnivåer, än med påföljderna för jämförbara över- trädelser i andra länder. Jfr t.ex. Per Ole Träskman, Vad gör vi med den europeiska kriminal- politiken, SvJT 2005, s 873 f, där författaren utifrån en jämförelse av fångtalet (antalet fångar per 100 000 av befolkningen) ger en bild av de stora skillnaderna mellan repressionsnivåerna inom EU:s medlemsstater (Polen har det högsta fångtalet med 209, Slovenien ligger lägst med 56 och Sverige ligger förhållandevis lågt med 81). Uppgifterna visar på den stora varia- tionen som finns inom EU, då det gäller användningen av fängelsestraff och därigenom också på grundläggande olikheter inom kriminalpolitiken. Motsvarande skillnader torde finnas mellan de nordamerikanska och europeiska systemen och måste beaktas vid en jäm- förelse av påföljderna för överträdelser av konkurrensreglerna. I sammanhanget bör också nämnas att en domstol i Irland i mars i år dömde en person till fängelse, låt vara villkorligt, för konkurrensbrott.

68TP PT Wouter P.J. Wils, Is Criminalization of EU Competition Law the Answer?, World Competition Law & Economics Review 28 (2), 2005, s 117 ff

534

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

medlemsstater, däribland Sverige, har även avskaffat notifierings- systemet på nationell nivå. En fjärde fas innebär att det administra- tiva sanktionssystemet förstärks och kompletteras med straffrätts- liga sanktioner för allvarliga överträdelser, framför allt i form av fängelse, i syfte att öka systemets totala allmänpreventiva effekt.

Den bild som målas upp i artikeln passar förhållandevis väl in på den svenska utvecklingen och frågan om en eventuell kriminalise- ring på konkurrensrättens område. Såväl våra direktiv som den framlagda lagstiftningsmodellen ger klart vid handen att syftet med en kriminalisering är att komplettera och förstärka det administra- tiva systemet. Med detta perspektiv är det intressant att notera att det egentligen bara är Storbritannien som under liknande förhållanden valt att låta kriminalisera karteller.TPF69FPT Som redan fram- gått valde man i Storbritannien att under slutet av 1990-talet i allt väsentligt utforma den nationella konkurrenslagstiftningen med EG-rätten som förebild. I en senare reform, som trädde i kraft år 2003, kriminaliserades karteller i syfte att förstärka det befintliga administrativa sanktionssystemet för allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna. I övriga medlemsstater synes straffrättsliga sanktioner vara antingen bibehållna eller nytillkomna nationella särlösningar eller vara det enda sätt varpå sanktioner kan påföras företag eller fysiska personer för överträdelser av konkurrens- reglerna.TPF70FPT När det gäller Storbritannien bör vidare uppmärksam- mas att där tillämpas ett system där individer kan meddelas immu- nitet mot straffsanktioner, s.k. no-action letter.TPF71FPT

I de nordamerikanska systemen finns och tillämpas sedan länge straffregler med fängelse i straffskalan.TPF72FPT Även om systemen i USA och Kanada i formellt hänseende skiljer sig åt genom att det senare undantar missbruk av dominerande ställning från det straffbara området, är det i praktiken fråga om en kriminalisering av hori- sontella konkurrensbegränsande samarbeten i form av pris-, anbuds- och marknadsdelningskarteller.

I USA och Kanada kan amnesti ges för straffrättsliga påföljder. Principen är att den som träder fram först får full amnesti, medan de som anmäler sig därefter och erkänner får mildare behandling i

69TP PT Se bl.a. Barry J. Rodger, The Competition Act and the Enterprise Act Reforms: Sanctions and Deterrence in UK Competition Law, antologin Competition Law Sanctioning in the European Union (redaktörer Gerhard Dannecker och Oswald Jansen), s 101 ff

70TP PT Till den senare kategorin hör t.ex. Irland där det av konstitutionella skäl inte är möjligt att tillämpa administrativa sanktionsavgifter.

71TP PT Systemet beskrivs närmare i SOU 2004:131 s 97

72TP PT Den fortsatta framställningen bygger på uppgifter i a SOU s 112 ff och SOU 2001:74 s 67 ff

535

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

en fallande skala. Detta system är emellertid inte på något sätt unikt för konkurrensrättens område. I båda länderna är systemet med plea bargain väl etablerat och tillämpas allmänt inom straff- rätten. Det amerikanska leniency-systemet, som utgör inspira- tionskällan till liknande system inom EU och många medlems- stater, brukar framhållas som särskilt framgångsrikt. T.ex. kan nämnas att under år 1999 ungefär hälften av alla utredningar initie- rades efter en ansökan om amnesti. I nästan samtliga internatio- nella karteller aktualiserades amnestiprogrammet. Vid sidan av straffrättsliga sanktioner finns i båda systemen möjligheter att ingripa på annat sätt, t.ex. genom ålägganden av olika slag.

14.4.2OECD

OECD har inom ramen för sitt arbete i olika sammanhang pekat på vikten av sanktioner mot fysiska personer som medverkar till att företag samarbetar i karteller. Redan år 1998 rekommenderades medlemsländerna att i sina rättsordningar införa sanktioner som kan avskräcka både företag och fysiska personer från att delta i kartellsamarbeten.TPF73FPT I två rapporter under åren 2002 och 2003 fördjupades diskussionen.TPF74FPT I den senare rapporten rekommende- rade OECD medlemsländerna att införa och tillämpa sanktioner mot fysiska personer. I de fall det kunde anses förenligt med gällande sociala och legala normer rekommenderades medlems- länderna att välja straffrättsliga sanktioner.

År 2005 publicerade OECD ett dokument i serien ”Roundtables on Competition Policy” som särskilt tar sikte på frågan om sank- tioner mot fysiska personer.TPF75FPT Ordförandens slutord återspeglar därvid rätt väl de olika argument som lyftes fram av de medlems- länder som deltog i debatten.

The Chair closed the roundtable by pointing out that while individual sanctions were recognised as a useful tool in the fight against cartels, the cost of imposing such sanctions, local competition culture and legal environment, and the size of country also should be taken into account. Otherwise the use of sanction against individuals could create

73TP PT Council Recommendation Concerning Effective Action Against Hard Core Cartels, C(98)35/Final

74TP PT Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against Cartels under National Competition Law, DAFFE/COMP (2002)7 och Second Report by the Competition Committee on Effective Action Against Hard Core Cartels, DAFFE/COMP (2003)2

75TP PT Cartels: Sanctions Against Individuals, DAF/COMP (2004)39

536

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

a backlash. Overall one could observe a tendency toward sanctions against individuals. There was a need to think creatively about the right mix of sanctions.TPF76FPT

I den rapport, som låg till grund för den utvärdering av kommis- sionen som OECD gjorde hösten 2005, rekommenderades kommissionen att överväga möjligheten att utsträcka sanktions- möjligheterna till att omfatta även fysiska personer, t.ex. genom att föreslå och stödja införandet av sådana sanktioner i medlemsstater- nas nationella rättsordningar.TPF77FPT

14.5Vilka är de huvudsakliga argumenten för en kriminalisering

14.5.1Inledning

I detta avsnitt avser vi att redovisa de argument som framförs för en kriminalisering på konkurrensrättens område. Framställningen gör inte anspråk på att vara uttömmande. Avsikten är att här försöka ge en någorlunda samlad bild av de argument som åberopas i den konkurrensrättsliga diskussionen.TPF78FPT

14.5.2En kriminalisering visar att staten på starkast tänkbara sätt tar avstånd från överträdelser av konkurrensreglerna

Genom en kriminalisering vidtar staten den starkast tänkbara åtgärden för att visa att överträdelser av konkurrensreglerna inte accepteras. Därmed skulle en kriminalisering sända ett starkt och effektivt moraliskt budskap, särskilt om påföljden normalt kommer att bestämmas till fängelse.

76TP PT A a s 112

77TP PT Competition Law and Policy in the European Union (2005) s 72. Det är möjligt att EU:s institutioner på egen hand kan åstadkomma en harmonisering av medlemsstaternas rätts- ordningar i syfte att där straffsanktionera artikel 81 i EG-fördraget, jfr Wils s 156 ff och EG- domstolens dom den 13 september 2005 i mål C-176/03 mellan kommissionen och rådet. Rättsläget framstår emellertid som osäkert.

78TP PT Förutom tidigare åberopade artikel av Wils och dokument från OECD ligger en artikel av Patricia Hanh Rosochowicz, The Appropriateness of Criminal Sanctions in the Enforcement of Competition Law, European Competition Law Review, 2004 (12), s 752 ff till grund för framställningen.

537

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

14.5.3En kriminalisering verkar särskilt avskräckande på de personer som är i den positionen att de har möjlighet att överträda konkurrensreglerna

I denna argumentation ligger att företagens företrädare är särskilt känsliga för den stigmatiserande effekt som följer av att person- ligen ställas till straffrättsligt ansvar. Detta gäller särskilt om påföljden normalt bestäms till fängelse. Ibland görs gällande att böter eller andra ekonomiska sanktioner inte är tillräckligt avskräckande. Skälet är att det torde vara omöjligt att kontrollera att inte företagen, direkt eller indirekt, står för denna kostnad.

14.5.4Enbart böter för företaget är inte alltid tillräckligt avskräckande för de individer inom företaget som rent faktiskt begår överträdelserna

Detta argument bygger på att det i många situationer kan förhålla sig så att företagen och den individ som rent faktiskt begår över- trädelsen kan ha olika intressen samt att det kan vara svårt för företagen att utöva full kontroll över individens handlande. Ett praktiskt exempel är att chefer på underordnad nivå i en organisa- tion kan ha ett incitament att begå överträdelser i syfte att visa på gott resultat för det egna ansvarsområdet och därigenom förbättra sina egna karriärmöjligheter eller komma i åtnjutande av andra förmåner. Det kan vara svårt för företagen att ha ett internt sank- tionssystem som är tillräckligt avskräckande. Det kan t.o.m. förhålla sig så att individen inte längre finns kvar inom organisatio- nen när överträdelsen upptäcks.

14.5.5Det är inte möjligt att fastställa en ekonomisk sanktion för företagen som är tillräckligt avskräckande

De som åberopar detta argument gör gällande att det förhållandet att konkurrensskadeavgift inte kan bestämmas till högre belopp än tio procent av företagens omsättning innebär att avgifterna ofta inte kan bestämmas till ett så högt belopp att de neutraliserar vad företagen kan tjäna på t.ex. ett kartellsamarbete. Detta brukar åskådliggöras genom räkneexempel grundade på antaganden om ökade vinster och den faktiska sannolikheten för att samarbetet skall upptäckas. Ofta görs det också gällande att om konkurrens-

538

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

skadeavgifterna skulle bestämmas till en nivå där de kan anses neutralisera de ekonomiska fördelarna med ett samarbete, det skulle innebära dels att takregeln för avgifterna skulle behöva höjas eller kanske t.o.m. avskaffas, dels att många företag inte skulle ha råd att betala avgifterna.

14.5.6En kriminalisering medför ökad effektivitet i systemen med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift

Detta argument bygger på att straffansvar för fysiska personer innebär ett extra moment av instabilitet i kartellsamarbetet. Argu- mentationen går ut på att individen därmed kan få ett eget intresse av att samarbeta med de utredande myndigheterna i strid med arbetsgivarens intressen. För att så skall bli fallet krävs dock att det straffrättsliga systemet kan erbjuda samma eller liknande förmån- liga behandling som det administrativa, dvs. i praktiken någon form av plea bargain- eller kronvittnessystem. I sammanhanget kan nämnas att erfarenheterna från det amerikanska systemet säger att inte bara rädslan för det personliga straffansvaret, utan även viljan att hämnas på t.ex. det egna företaget, har legat till grund för indi- videns beslut att avslöja en överträdelse. I det amerikanska syste- met finns också exempel på att en person som avslöjat en överträ- delse på konkurrensmyndighetens uppdrag fortsatt att delta i möten utrustad med avlyssningsutrustning för att säkra bevisning mot andra deltagare i kartellen.

14.6Några teoretiska utgångspunkterTPF79FPT

14.6.1Kort om begreppet ekonomisk brottslighet

Det finns ingen vedertagen definition av vad ekonomiska brott är för något. I en mycket omfattande och allmän betydelse kan det beteckna alla brott som begås med ekonomiska motiv eller i en något mer avgränsad bestämning brott mot förmögenhet och egendom. En för vårt uppdrag mer relevant avgränsning fås om man begränsar intresset till brottsliga handlingar som hänger

79TP PT Framställningen i avsnitten 14.6.1–14.6.2 grundas, när inte annat anges, på Brottsföre- byggande rådets rapport Från storsvindel till småfiffel – teman i internationell ekobrotts- forskning (BRÅ-rapport 2000:23) och Jerzy Sarnecki, Introduktion till kriminologi, 2003, s 323 ff.

539

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

samman och stämmer överens med de ekonomiska aktiviteter som sker inom det legala näringslivet. Med denna definition kan man urskilja två kategorier av brottslighet.

•Brott som begås av företagare/affärsmän och där brotten är förknippade med den ordinära näringsverksamheten. Deras position och befogenheter ger dem tillfälle att begå olika brott, t.ex. förmögenhetsbrott av olika slag, bokföringsbrott, skatte- brott och insiderbrott. Det är tydligt att det föreslagna konkurrensbrottet är att hänföra till denna kategori.

•Tillhandahållande av illegala varor och tjänster på ett illegitimt sätt, vilket innebär att en i sig illegal verksamhet sker i form av koordinerad ekonomisk verksamhet som är likartad legal näringsverksamhet. Exempel på brott ur denna grupp är narko- tikabrott, vapenhandel, organiserad sprit- och cigarettsmugg- ling och organiserad prostitution.

Ett vanligt använt begrepp för den första gruppen av brottslighet är white-collar crime. Ibland översätts begreppet i svenska texter till manschettbrottslighet. Den senare gruppen brukar vanligen kallas för organiserad brottslighet. En koordinerad ekonomisk verksam- het utanför lagens råmärken förutsätter nämligen att kriminella grupper eller nätverk utvecklar organisatoriska vanor och rutiner.

Ekonomiska brott skiljer sig i främst tre avseenden från vanliga brott som begås av enskilda fysiska personer.

•Den ekonomiska brottslingen använder sig av metoder som är svåra att skilja från legalt affärsmässigt handlande (i motsats till t.ex. en inbrottstjuv eller rånare).

•Ekonomisk brottslighet kan involvera personer som är ekono- miskt framgångsrika och socialt väl ansedda (i motsats till den som lagförs för traditionella brott).

•Många ekonomiska brott innebär särskilda svårigheter och utmaningar för rättssystemet (i motsats till merparten av vanlig individrelaterad brottslighet för vilken det straffrättsliga syste- met primärt är anpassat).

540

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

Den inflytelserike Edwin H. SutherlandTPF80FPT definierade white-collar crime som

...en person i den övre socioekonomiska klassen som bryter mot de lagar som är avsedda att reglera hans förvärvsarbete.TPF81FPT

Även om Sutherland själv framhöll att hans definition av ekono- miska brottslingar endast var preliminär och ungefärlig, har kriti- ken mot den varit omfattande.TPF82FPT

I framför allt tysk men också fransk litteratur dominerar mer operationella definitioner. Begreppets betydelse fastställs genom hänvisning till en bestämd operation eller metod eller som i rätts- vetenskapliga sammanhang ett särskilt rättsområde. I Tyskland är således Wirtschaftskriminalität primärt sådana handlingar som är straffbara enligt tysk straffrätt. Den tyska och den europeiska eko- brottsforskningen är emellertid inte heller opåverkad av Sutherland-traditionen. I flera mer sociologiskt inriktade arbeten

80TP PT Edwin H. Sutherland är en amerikansk kriminolog som verkade i USA under 1920–1950- talet.

81TP PT I ett av de mest betydande verken om ekonomisk brottslighet visar Sutherland att lagöverträdelser hos 70 amerikanska storföretag, trots att de är vanligt förekommande, sällan finns med i brottsstatistiken. Enligt Sutherland beror detta på att lagöverträdelserna begås av ”respektabla personer med hög social status inom ramen för deras yrkesutövning”. Dessa ”brottslingar” har ofta en betydande politisk och finansiell makt som skyddar dem från att bli anhållna och dömda. Än viktigare är de regler och administrativa rutiner som samhället tillämpar gentemot dessa ”gärningsmän”. Personer som bryter mot lagar som har att göra med patent, marknadsföring, produktion och liknande affärsverksamhet prövas sällan av straffrättsliga domstolar utan av administrativa instanser eller inom civilrättens ram. Efter- som lagöverträdelserna inte definieras som kriminella kommer de inte med i brotts- statistiken. Av samma skäl uppfattar inte heller gärningsmännen sig själva som kriminella. Sutherland hävdade dock att sådana överträdelser är att anse som kriminella om man beaktar deras orsaker och effekter. Det empiriska materialet för Sutherlands studie sträckte sig från slutet av 1800-talet till mitten av 1900-talet. Utöver straffrättsliga domar omfattade studien även beslut fattade av civilrättsliga och administrativa instanser. De lagöverträdelser som beaktades var främst illegala handelshinder, falsk marknadsföring, kränkning av patent, varumärken och copyrights, ”unfair labour practises”, otillåtna rabatter, bedrägerier och missbruk av förtroende samt överträdelser av krigsregleringar.

82TP PT I huvudsak kan den sammanfattas i följande teman.

–En kriminalitetsdebatt (Denna debatt tar sikte på att definitionen talar om brott i en vidare mening än den straffrättsliga. Detta medför att kriterierna för en straffbar handling inte kan hämtas från den befintliga rättsordningen utan måste sökas oberoende därav, t.ex. i form av kriterier om samhällsskadlighet.)

–Begreppslig och teoretisk brist på logik (Flera forskare har påtalat att en definition vars kärna avser respektabla personer med hög social status och empiriska studier grundade i registerdata om företags lagöverträdelser brister i logik.)

–Ett ofruktbart fokus (Intresset bör inte riktas mot gärningspersonernas sociala status, utan i stället mot de lagstridiga handlingarnas särdrag.)

541

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

kan man därför finna exempel på avgränsningar enligt andra kvali- tativa kriterier än straffrätten.TPF83FPT

I Sverige dröjde det förvånansvärt länge innan debatten om den ekonomiska brottsligheten, som blev den gängse beteckningen, gjorde synliga avtryck i praktisk kriminalpolitik.TPF84FPT Först i början av 1970-talet togs ämnet upp till behandling i Justitiedepartementet. För det verkliga genombrottet svarade emellertid en arbetsgrupp inom Rikspolisstyrelsen med företrädare också för Riksåklagaren, Riksskatteverket, Riksbanken, de lokala polismyndigheterna och den kriminologiska forskningen, den s.k. AMOB-gruppen.TPF85FPT Enligt AMOB:s beräkningar av den ekonomiska brottslighetens omfatt- ning gick det allmänna årligen miste om mångmiljardbelopp på grund av skatte- och bidragsfusk. Rikspolisstyrelsen överlämnade rapporten till regeringen och föreslog bl.a. att regeringen skulle föranstalta om en övergripande granskning av lagstiftningsfrågorna på området. På uppdrag av regeringen utförde Brottförebyggande rådet den efterfrågande lagstiftningsöversynen, och under drygt fyra år producerades 25 olika rapporter.TPF86FPT Det kan vara värt att nämna att, inom ramen för Brottförebyggande rådets arbete med

83TP PT I en europeisk studie ges t.ex. en mer detaljerad definition av ekonomisk brottslighet, som med hänvisningar till kontext, medel, motiv och konsekvenser/skadeverkningar, tar fasta på följande karaktäristika.

–Den utspelar sig inom det ekonomiska livet och rör i lika grad privata företag, statsapparaten och blandekonomiska företag.

–Den utförs med i princip icke våldsamma medel, det vill säga i huvudsak genom listiga och bedrägliga procedurer och den använder sig av modern kommunikationsteknologi.

–Brotten som begås förutsätter en kunskap och ett ”know how” som är karaktäristisk för den ekonomiska/kommersiella/finansiella sfären, liksom en specialisering som ligger före kontrollinstanserna.

–Det essentiella motivet sammanfaller med den filosofi som säger att ändamålen helgar medlen och kan uttryckas som en vilja till antingen vinstackumulering, expansion, eller ekonomisk dominans, eller skydd och överlevnad för företag eller branscher i svårigheter.

–Den ekonomiska brottsligheten representerar ett missbruk av förtroende och god sed i näringslivet och angriper därigenom säkerheten och trovärdigheten i vissa sektorer av det ekonomiska livet, och ytterst den totala ekonomiska och finansiella ordningen.

–Den framkallar avsevärda skador och leder till betydande förluster, inte bara i strikt egendomsmässiga termer utan också i andra ekonomiska och sociala avseenden, genom svåruppskattade skador som åsamkas mänskliga resurser (t.ex. arbetslöshet), företagens överlevnadsförmåga, socialförsäkringssystemet, offentlig egendom, miljö och livskvalitet.

Författarna drar vidare slutsatsen att den ekonomiska brottsligheten drar fördel av en förbluffande social och institutionell tolerans, som förmodas ha samband med brottslig- hetens dolda karaktär och svårigheterna att värdera skadeverkningarna (S. Bauhofer, N. Queloz och E. Wyss, Criminalité économique et criminalité organisée: Comment les différencier?, 1999).

84TP PT Beskrivningen av det svenska arbetet mot ekonomisk brottslighet grundar sig i allt

väsentligt på antologin Perspektiv på eko-brottsligheten, BRÅ-rapport 2000:10.

85TP PT Organiserad och ekonomisk brottslighet i Sverige. Ett åtgärdsförslag. Arbetsgruppen mot ekonomisk brottslighet (AMOB), RPS 1977

86TP PT Innehållet i dessa rapporter beskrivs översiktligt av Holger Romander i bidraget Lagstiftningsöversynen & dess bakgrund till nämnda antologi, BRÅ-rapport 2000:10, s 35 ff

542

SOU 2006:99 En kriminalisering på konkurrensrättens område

lagstiftningsöversynen, en arbetsgrupp fick i uppdrag att undersöka hur samhället genom ökad insyn i och kontroll av verksamheter där etiska normer – med eller utan förankring i lagstiftning – har stor betydelse kunde motverka företeelser som hör till organiserad eller ekonomisk brottslighet. Tanken var att gruppen genom sin sammansättning bl.a. skulle kunna syssla med de etiska normer som styr konkurrensen i näringslivet. Några konkreta resultat med relevans för konkurrensområdet presenterades dock inte.TPF87FPT

Efter det att regeringen återkallat Brottförebyggande rådets uppdrag tillkallade regeringen år 1982 en kommission, den s.k. Heurgren-kommissionen, som skulle föreslå lämpliga åtgärder mot ekonomisk brottslighet och skatteflykt inom ramen för en enhetlig och samordnad strategi. Under åren 1983 och 1984 lämnade Heurgren-kommissionen trettio betänkanden, promemorior och skrivelser. Efter det att kommissionen avslutat sitt arbete lämnade regeringen en proposition om riktlinjer för det framtida arbetet mot ekonomisk brottslighet, den s.k. riktlinjepropositionen.TPF88FPT I riktlinjepropositionen betonades nödvändigheten av enkla och rättvisa regler. Komplexa och millimeterrättvisa regler ansågs medföra att enskilda går miste om rättigheter, att resursstarka kan utnyttja sina kunskaper och tillgångar för att tillskansa sig för- måner och att ineffektiva och improduktiva anpassningar sker till reglerna. Det fortsatta reformarbetet ansågs böra sikta mot att åstadkomma regler som är enkla och rättvisa vad gäller den faktiska effekten.

I början av 1990-talet riktade Riksdagens revisorer stark kritik mot insatserna mot den ekonomiska brottsligheten.TPF89FPT Mot bak- grund av den framförda kritiken lade regeringen i en skrivelse till riksdagen i april 1995 fram en samlad strategi mot den ekonomiska brottsligheten.TPF90FPT En interdepartemental arbetsgrupp bildades, Eko- brottsberedningen, som initierade och höll ihop ett omfattande reformarbete som bl.a. ledde fram till att Ekobrottsmyndigheten och skattemyndigheternas skattebrottsenheter bildades.

När det gäller definitionsfrågan skulle, enligt AMOB, med begreppet ekonomisk brottslighet avses återkommande illegala handlingar inom en verksamhet som i sig inte är kriminaliserad men som utgör själva grunden för brottsligheten. I en senare

87	PT Se Göran Rosenberg, Rådgivarna & etiken – hur blev det 20 år senare, a a s 55 f
TP
88	PT Prop. 1984/85:32
TP	PT Prop. 1984/85:32
89	PT Riksdagens revisorers förslag (1994/95:RR): Insatser mot den ekonomiska brottsligheten
TP
90	PT Skr 1994/95:217
TP	PT Skr 1994/95:217
	543

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

rapport från Rikspolisstyrelsen om spaning mot ekonomisk brotts- lighet preciserades begreppsbestämningen till att röra brottslighet med ekonomiskt vinningsmotiv som utövas inom ramen för en i övrigt legal näringsverksamhet. Brottsligheten skulle vidare ha kontinuerlig karaktär, vara systematisk och av stor omfattning, röra stora samhälleliga värden eller drabba grupper av enskilda.TPF91FPT Denna formulering godtogs sedan så gott som ordagrant av riksdagen.TPF92FPT Senare definitioner betonar betydelsen av att det måste röra sig om ansenliga ekonomiska värden som företag, enskilda personer eller det allmänna förlorar till följd av dessa brott. I det sammanhanget har man också på senare tid funnit anledning att uppmärksamma kopplingen mellan ekonomisk och organiserad brottslighet.TPF93FPT

14.6.2Teorier om orsaker till ekonomisk brottslighet

Inledning

Trots att intresset för forskning om ekonomisk brottslighet ökat de senaste decennierna finns det förhållandevis lite skrivet. Ett skäl till detta är att forskningsområdet anses vara särskilt svårdefinierat och svårstuderat. I de studier som gjorts har man i stort sett använt sig av traditionella kriminologiska teorier när man studerat olika aspekter av den ekonomiska brottsligheten. Vissa teorier blir emellertid mera tillämpliga än andra vid studier av orsakerna till ekonomisk brottslighet.

Personliga egenskaper

Redan Sutherland pekade på att det är ganska orimligt att förvänta sig att white-collar crime kan förklaras med personliga egenskaper hos förövarna. Han framhåller bl.a. att, samtidigt som de företag som bryter mot lagen begår brott mot vissa regler, så följer de andra lagar utan problem. Vid en genomgång av ett antal studier av ekobrottslingar år 1998 har man funnit att de flesta sådana studier visar att personer som lagförs för ekonomiska brott mera påminner om normalbefolkningen än om traditionella brottslingar. I vissa

91TP PT SPANEK (1979). Några synpunkter på spaningsmetoder. Arbetsgruppen angående spaning mot ekonomisk brottslighet. (SPANEK). Rikspolisstyrelsen. Rapport 1979-05-25 92TP PT Justitieutskottets bet. 1980/81:JuU 21

93TP PT Jfr t.ex. regeringens skrivelse 1994/95:217 s 4 ff

544

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

studier framgår emellertid att också en del av ekobrottslingarna lik- som de som begår traditionella brott redan tidigt uppvisar olika typer av riskbeteenden.TPF94FPT

Social inlärning och desorganisation

Sutherland formulerade en teori om differentiella associationer som en generell teori om brottslighetens orsaker. Sutherland förkastade helt biologiska och psykologiska förklaringar till brottslighet och såg brottsligt beteende ur ett sociologiskt perspektiv. Den vikti- gaste utgångspunkten var att allt beteende, även brottsligt beteende, är inlärt och att inlärningen främst sker från människor som står individen nära. Även om Sutherland aldrig definierade begreppet inlärning, är det uppenbart att han såg inlärningen som ett mycket brett fenomen, närmast som kulturöverföring.TPF95FPT

94TP PT J. W. Coleman, The Criminal Elite: Understanding White-Collar Crime, 1998

95TP PT Sutherlands teori formulerar nio teser som leder till att en individ begår brottsliga handlingar:

–Brottsligt beteende är inlärt.

–Inlärning av brottsligt beteende sker genom interaktioner med andra personer i en kommunikationsprocess.

–Huvuddelen av inlärningen av brottsligt beteende sker i grupper med nära personliga relationer medlemmar emellan.

–Inlärning av brottsligt beteende inkluderar dels tekniker att begå brott, ibland är dessa mycket komplicerade och ibland mycket enkla, dels specifika motiv till den aktuella brottsligheten, drivkrafter, rationaliseringar och attityder.

–De specifika motiven och drivkrafterna lärs in utifrån en definition av lagen som fördelaktig respektive ofördelaktig för individen. I ett västerländskt samhälle är praktiskt taget alla människor omgivna av både de individer som uppfattar och definierar lagarna som något man kan bryta mot och av dem som uppfattar lagarna som något man inte bör bryta mot. Det är genom relationer till dessa människor som inlärningen av fördelaktiga respektive ofördelaktiga definitioner av lagen äger rum.

–Individen begår brott om definitioner som är fördelaktiga för brottsligt beteende (prokriminella) får överhanden över definitioner som är fördelaktiga för konformt beteende (antikriminella).

–Individens anknytningar (associationer) till individer med de olika definitionerna av brott kan variera med avseende på frekvens, varaktighet, prioriteringar och intensitet.

–Den process som leder till inlärning av brottsligt beteende genom individens anknytning till brottsliga och icke-brottsliga beteendemönster, involverar samma mekanismer som är involverade i andra typer av inlärning.

–Eftersom brottsligt beteende är ett uttryck för generella behov och värderingar, kan det inte förklaras med sådana eftersom icke-brottsligt beteende är ett uttryck för samma sorts behov och värderingar (E. H. Sutherland, Principles of Criminology, 1939).

Sutherland kopplade orsakerna till den ekonomiska brottsligheten i USA under 1930- och 1940-talet till de snabba förändringarna i det kapitalistiska systemet under denna tid. Rötterna till brottsligheten stod således att finna i social desorganisation eller anomi. Moderna exempel på samma forskningstradition har inriktats på den ekonomiska brottslighet som följde med avregleringarna av marknadsekonomin under 1980-talet. T.ex. gör vissa forskare gällande att Reagan-epokens liberala ekonomi lett till en normuppluckring

545

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

Strain-teorin

En annan sociologisk teori är Robert Mertons strain-teori.TPF96FPT Merton såg själva samhällsstrukturen som roten till uppkomsten av avvikande beteende i samhället. Teorin brukar därför benämnas som en strukturell teori. Mertons tänkande är starkt inspirerat av den franske sociologen Èmile Durkheim och hans anomi-teori. Durkheim ansåg att olika typer av snabba kraftiga ekonomiska, politiska eller andra förändringar kan leda till normupplösning i samhället. Denna normupplösning, som han kallade för anomi, kan bl.a. leda till ökad kriminalitet. Merton utvecklade dessa tanke- gångar genom att hävda att det är den stora fokuseringen på etable- rade livsmål som är orsaken till kriminalitet. Medan livsmålen, som i Mertons analys bygger på värderingar i den amerikanska medel- klassen, är förhållandevis likartade, är möjligheterna att uppnå dessa mål synnerligen skevt fördelade. Denna motsättning mellan mål och medel kan enligt Merton leda till strain, som ökar risken för avvikande beteende.TPF97FPT

Konfliktperspektiv

Företagens affärskultur om vinstmaximering kan leda till konflikter med statens krav på att följa olika typer av föreskrifter som reglerar näringsverksamheten. I amerikansk forskning har man hävdat att det karaktäristiska draget i det moderna amerikanska samhället är

inom näringslivet i USA (S. G. Mestrovic, The Coming Fin de Siécle: An Application of Durkheim´s Sociology to Modernity and Postmodernism, 1991).

96TP PT Robert Merton är en amerikansk krimonolog som under 1930-talet utvecklade strain- teorin som i viss mån kan sägas vara konkurrerande med bl.a. Sutherlands teori om social inlärning och desorganisation.

97TP PT I en empirisk studie år 1995 utgår man från Mertons strain-teori. Man menar att de undersökta brottslingarna använder sig av olika typer av innovationer för att undgå den strain som uppkommit genom att samhällets etablerade mål om ekonomisk framgång kommer i konflikt med de medel som de förfogar över för att uppnå denna framgång. Samtidigt har dessa personer tillgång till illegala medel för att uppnå sitt mål. Författarna anser sig i sitt empiriska material ha hittat fyra typer av orsaker till att brottsliga handlingar begås: krispåverkade (i stort sett laglydiga personer, t.ex. företagsledare, som inför en hotande kris begår brottsliga handlingar), tillfällesgriparen (personer som i stort sett är laglydiga, men tar tillfället i akt när det dyker upp även om det innebär att brott begås), tillfällighetssökaren (personer som sätter användandet av illegala metoder i system, eftersom de anser att de lagliga medlen inte tillräckligt snabbt leder till det avsedda målet, nämligen ekonomisk framgång) och avvikelsesökaren (dessa personer motsvarar i stort sett stereo- typen för traditionella brottslingar som har brottslighet som livsstil och ofta ägnar sig åt en blandning av traditionell och ekonomisk brottslighet)(E. Waring, D. Weisburd och E. F. Chayet, Specific Deterrence in a Sample of Offenders Convicted of White-Collar Crimes, 1995).

546

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

att näringslivet och marknaden dominerar över andra samhälleliga institutioner vilket kan leda till normkonflikter. I en sådan konflikt kan strävan efter vinst väga tyngre än de krav som lagstiftningen ställer. Resultatet kan bli att företagen bryter mot lagen.TPF98FPT

Rational choice

Teorier som ser ekobrottslingen som en rationellt handlande indi- vid är mycket vanliga. När detta perspektiv appliceras inom krimi- nologin är antagandet om att individers brottsbenägenhet styrs av överväganden om risker/kostnader och belöningar/vinster centralt. Brottslingen betraktas som en nyttomaximerande social aktör, och lagbrottet föregås av ett rationellt kalkylerande.TPF99FPT

Rationaliseringar

Redan Sutherland förde fram idén om att inlärning av brottsligt beteende bl.a. innehåller rationaliseringar. Dessa idéer har sedan utvecklats vidare till teorier om att brottslingen använder sig av olika typer av mekanismer för att neutralisera de i samhället etable- rade normerna.TPF100FPT

98TP PT S. F. Messner och R. Rosenfeld, Crime and the American Dream, 1994

99TP PT På basis av olika forskningsresultat har två amerikanska forskare år 1993 formulerat principen applicerad på ekobrott på följande sätt: ”Beslutet att begå brott är ett rationellt beslut som påverkas av de kostnader och vinster som uppfattas vara förknippade med handlingen. Kostnaderna avser risker och stränghet beträffande såväl formella rättsliga sanktioner som informella sanktioner (negativ publicitet, förlust av namn och rykte, brutna vänskapsband etc.), risker med avseende på förlorade legitima handlingsalternativ, moraliska kostnader (hinder) samt ”självutdömda” kostnader i form av förlorad självrespekt.” Detta resonemang skiljer sig inte på något avgörande sätt från liknande resonemang som rör den traditionella brottsligheten. Utgångspunkten tycks dock vara att den ekonomiska brotts- lingen är väl etablerad i samhället och därför har mycket att förlora vid eventuell upptäckt. (R. Paternoster och S. Simpson, A Rational Choice Theory of Corporate Crime, Pater- noster, antologin Routine Activity and Rational Choice: Advances in Criminological Theory (redaktörer R. V. Clarke och M. Felson, volym 5, s 37 ff).

100TP PT År 1998 har en amerikansk forskare ansett sig kunna finna fyra typer av rationaliseringar efter empiriska studier av ekonomisk brottslighet: ”brottet drabbar ingen person” (om offret inte är en fysisk person betraktas det inte heller som ett lagbrott), ”brottet är nödvändigt” (för att överleva eller för att uppnå ett överordnat ekonomiskt mål), ”alla andra gör det” (t.ex. föreställningar om det utspridda skattefifflet) och ”jag är faktiskt värd det här” (kompensation med illegitima medel för att man förbigåtts i lönesammanhang eller i befordringshänseende). Enligt samma forskare uppfinner inte individen själv dessa ratio- naliseringar utan förbinder existerande definitioner med sitt eget handlande (Coleman).

547

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

14.6.3Motåtgärder mot ekonomisk brottslighet

Åtskilliga forskare hävdar att civilrättsliga processer och administ- rativa sanktioner är att föredra framför straffrättsliga åtgärder. Den australiensiske kriminologen John Braithwaite har i flera arbeten utvecklat argument och modeller för en självreglerande åtgärds- logik. Där utgör företagens frivilliga självreglering den primära nivån, medan tvingande regler och formella straff utgör den samlade kontrollstrategins sista instans som bör tillgripas först när andra åtgärder visat sig verkningslösa.

Emellertid kan två olika argument mot denna syn på motåtgärder urskiljas. En linje framhåller forskningsbaserade uppgifter om den nyliberala strategins brister och tillkortakommanden. En annan linje hämtar argument från ett straffrättsteoretiskt perspektiv med ”rättvisa straff” på programmet som gör gällande att straff är ett legitimt medel att använda även i fråga om företagsbaserad brotts- lighet i syfte att demonstrera samhällets fördömande.

Om straffsanktioner skall påföras, har det gjorts gällande att böter är att föredra framför fängelse. Skälen härför, som främst synes bygga på individualpreventiva hänsyn, är att böter till skillnad från fängelse inte bryter den straffades band med samhället och att ekonomiska sanktioner har en särskild påverkan på dem som begår ekonomiska brott eftersom dessa, till skillnad från många traditio- nella brottslingar, har tillgångar och följaktligen något att förlora.TPF101FPT

Ett flertal studier har också påvisat att negativ publicitet är ett fruktat informellt sanktionsmedel bland företagsägare och direktörer.

I en amerikansk studieTPF102FPT har man utifrån en analys av återfalls- frekvensen hos 38 företag som anklagats för en eller flera allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna åren 1928 – 1981 ansett sig finna visst stöd för slutsatsen att straffrättsliga sanktioner minskar risken för återfall. Dock har de kulturella och strukturella förhål- landen under vilka företagen bedriver sin dagliga affärsverksamhet ansetts ha en långt starkare påverkan på risken för återfall. Det torde inte vara möjligt att utifrån denna studie dra några slutsatser om olika sanktioners allmänpreventiva effekt. Några andra studier med särskild inriktning på överträdelser av konkurrensregler har vi inte kunnat finna.

101TP PT Se SOU 2004:47, Bilagedel, s 322 med där gjord hänvisning

102TP PT Sally S. Simpson och Christopher S. Koper, Deterring Corporate Crime, Criminology, Årgång 30, nummer 3, 1992, s 347 ff

548

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

Det bör påpekas att de nu berörda forskningsresultaten avseende motåtgärder härrör från en anglosaxisk kontext.TPF103FPT

För svenskt vidkommande kan man notera att riktlinjeproposi- tionen redan år 1984 bl.a. betonade vikten av självsanering och att kontrollpolitiska aspekter måste beaktas i lagstiftningsarbetet. En allmän målsättning som fördes fram var även att man i valet mellan straffrättsliga och andra samhälleliga kontroll- och sanktionsmeto- der borde ge de senare företräde.TPF104FPT Över huvud taget förefaller synen på ekonomisk brottslighet ha skärpts under 1990-talet. T.ex. bedöms skattebrott förhållandevis hårt i Sverige. Samtidigt kan man konstatera att bankkrisens rättsliga efterspel blev förhållande- vis magert, och att det saknas svensk forskning om rättssystemets eventuella klassmässiga partiskhet, den negativa publicitetens faktiska verkan samt jämförelser beträffande implementeringen av olika sociala kontrollformer.TPF105FPT

I en bilaga till Förtroendekommissionens betänkande anknyter Lars Emanuelsson Korsell till den pågående diskussionen i svensk rätt om ett straffansvar för juridiska personer för vissa brott mot näringsreglerande lagstiftning.TPF106FPT I det sammanhanget görs gällande att den lämpligaste lösningen synes vara att införa ett regelrätt straffansvar för juridiska personer för brott begångna av fysiska personer inom ramen för den juridiska personens verksamhet, men att detta också bör kombineras med ett straffansvar för fysiska personer och att böter i så fall skulle vara en effektiv påföljd. Skälet för att straffa även fysiska personer som begår brott i tjänsten skulle vara att det annars finns en risk för att dessa inte i tillräcklig utsträckning motverkar brott inom organisationen.TPF107FPT

103TP PT Framför allt Nordamerika men i viss mån även Australien och Storbritannien

104TP PT Se Lars Emanuelsson Korsell, Fyra borttappade recept & en förlorad oskuld. En historia om ekonomisk och organiserad brottslighet, BRÅ-rapport 2000:10, s 20 ff

105TP PT Se BRÅ-rapport 2000:23 s 103 f med där gjorda hänvisningar

106TP PT I SOU 1997:127 presenterades ett förslag till regelrätt straffansvar för juridiska personer. Förslaget mötte emellertid motstånd. Kritiken riktades bl.a. mot att inte bristerna i det nuvarande systemet med företagsbot tillräckligt klarlagts. I Ds 2001:69 presenterades därför ett förslag om att reformera företagsboten i stället för att införa ett straffansvar som nu resulterat i ändrade regler om företagsbot, se prop. 2005/06:59, Justitieutskottets bet. 2005/06:JuU 13 och rskr. 2005/06:169.

107TP PT Se SOU 2004:47, Bilagedel, s 322

549

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

14.6.4Ekonomiska faktorer av betydelse för horisontella konkurrensbegränsningar

Konkurrensverket har i en nyligen publicerad rapport diskuterat olika faktorer som kan påverka förutsättningarna för olagliga konkurrensbegränsande samarbeten mellan konkurrenter.TPF108FPT Den av verket förda diskussionen kan sammanfattas på följande sätt.

Det kan ligga i ett företags intresse att samarbeta med konkurrenter i syfte att uppnå större vinster. Ett sådant samarbete är dock förenat med vissa problem som de involverade parterna måste lösa. För det första måste man komma överens om t.ex. vilka priser var och en skall sätta eller hur mycket var och en skall pro- ducera. Företagen måste koordinera sig, och för att detta skall vara möjligt måste någon form av kommunikation äga rum mellan dem. För det andra är det nödvändigt att illojalt agerande från någon av parternas sida är förenat med bestraffningar eller sanktioner av något slag.

Om företag på en marknad kan agera som ett monopol, kan de få maximal gemensam vinst. Om inte alla aktörer är involverade i samverkan, kan följaktligen inte monopolpriset tas ut. En annan faktor av betydelse är köparnas agerande. Om det råder köparmakt på en marknad, minskar förutsättningarna för säljarna att begränsa konkurrensen.

Ju mer lika företagen är, både i fråga om efterfråge- och kost- nadsförhållanden, desto lättare är det att enas om priser eller hur mycket var och en skall producera. Symmetri kan råda om faktorer som marknadsandelar, antalet produkter, kostnader, teknik och kapacitet. Då företagen tillverkar homogena produkter och har identiska kostnader är förutsättningarna goda för att de skall kunna koordinera sig.

En hög företagskoncentration innebär att det är lättare att sam- verka och ökar möjligheterna för att samarbetet skall bestå över tiden. Ett företag med stor marknadsandel har mindre intresse att avvika från t.ex. en prisöverenskommelse, eftersom företaget i större grad kommer att skada sig självt med en prissänkning. Omvänt gäller att skadan för företaget är mindre ju färre mark- nadsandelar företaget har.

Ett konkurrensbegränsande samarbete främjas också av att före- tagen regelbundet får beställningar. En förhållandevis stor beställ- ning, som inte åtföljs av regelbundet återkommande ytterligare

108TP PT Konkurrensen i Sverige, Konkurrensverkets rapportserie 2005:1, s 38 f

550

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

beställningar eller endast åtföljs av förhållandevis små beställningar, ökar incitamenten hos ett företag att avvika från en överens- kommelse. Vid sådana förhållanden finns det mycket att vinna på att inte följa en överenskommelse, samtidigt som bestraffningen i form av mindre inkomster i framtiden är mindre. Om det i stället förhåller sig så att beställningar sker tämligen regelbundet, så är den kortsiktiga vinsten av en avvikelse mindre, samtidigt som bestraffningen i form av mindre vinster i framtiden riskerar att bli hårdare.

Även korsvist ägande eller andra sammankopplingar mellan företag är ägnade att öka risken för konkurrensbegränsande samar- beten. Likaså kan den omständigheten att företag möter varandra på flera marknader underlätta ett samarbete. Det finns visserligen empiriskt stöd för att incitamenten för att ingå kartelliknande överenskommelser inte ökar när företagen och marknaderna är symmetriska. Detta är dock inte fallet när det finns asymmetrier. Om t.ex. två marknader består av två företag som är lika i alla avse- enden förutom att marknadsandelarna varierar, kan detta öka förutsättningarna för ett horisontellt samarbete.

På samma sätt som att det är lättare att upprätthålla ett samar- bete när den kortsiktiga vinsten av att avvika är liten i förhållande till förlusten (bestraffningar), kan marknader med stor efterfråge- tillväxt underlätta ett samarbete så länge inte nya företag träder in på marknaden. Om däremot nya företag träder in på marknaden när efterfrågan ökar, tenderar detta att störa samarbetet. Vilken effekt som dominerar beror bl.a. på hur pass betydande etable- ringshindren är.

På en marknad där det råder fritt inträde kan en kartell störas av nya aktörer, i synnerhet om marknaden kännetecknas av stark efterfrågetillväxt. Eftersom förutsättningarna för en överens- kommelse att vara i kraft över tiden är större ju mindre störningar som uppkommer, ligger det i en kartells intresse att begränsa möjligheterna till inträde på marknaden. Om marknaden känne- tecknas av betydande in- eller utträdeskostnader, verkar detta klart hämmande på nyetableringar, vilket i sin tur kan underlätta för eta- blerade företag att upprätthålla ett samarbete.

En kartell kan även utsättas för påfrestningar om företagen är verksamma i en instabil miljö, t.ex. snabb teknisk utveckling, inno- vationer, kraftiga upp- och nedgångar av efterfrågan eller bety- dande kostnadsändringar.

551

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

I en empirisk studie har man genom resultaten från skattade modeller funnit starkt stöd för att variationer i marknadstillväxt ger en negativ inverkan på karteller och kartellbildning. Däremot har omsättningstillväxt en positiv effekt på kartellbildning. Inträdes- barriärer, mätt på olika sätt, visar sig ha liten effekt. Den inträdes- barriär som enligt modellresultaten visar sig vara mest gynnsam för kartellbildning är förekomsten av skalfördelar inom en bransch.

Analysen från olika fallstudier ger stöd för att efterfrågefaktorer är betydelsefulla för kartellbildning. Huruvida dessa verkar direkt eller indirekt är dock svårt att fastställa. T.ex. leder en minskad efterfrågan till att kapaciteten inte utnyttjas fullt ut vilket mycket väl kan vara den direkta orsaken till kartellbildning. I flera fall sammanfaller kartellbildningen med att priserna faller, även om detta kan ta olika former såsom en minskad efterfrågan eller ett successivt prisfall till följd av ökad konkurrens. I majoriteten av de studerade fallen var marknaden mycket koncentrerad. Sålunda svarade kartellmedlemmarna för minst femtio procent av markna- den i flera fall och i något fall för närmare hundra procent. Det kan vidare konstateras att företagens marknadsandelar kunde vara mycket heterogena.

14.7Överväganden

14.7.1Inledning

I moderniseringsutredningens tilläggsdirektiv pekade regeringen på att överträdelser av förbuden i konkurrenslagen kan medföra all- varliga skador för samhällsekonomin, konsumenterna och företa- gen. Mot bakgrund av att så starka intressen berörs var det enligt regeringen naturligt att frågan om en mer generell kriminalisering ofta har väckts på konkurrensområdet och ofta återkommer i den allmänna debatten.TPF109FPT Regeringen övergick därefter till att förhållandevis utförligt diskutera den generella problembilden och vad som betecknas som ett dilemma som speglas över tiden, nämligen att ett och samma konkurrensbegränsande förfarande i vissa situationer kan ha övervägande fördelar från allmän synpunkt medan motsatsen kan gälla i andra situationer.

Även om vi i våra fortsatta överväganden i vissa avseenden kommer att diskutera den framlagda lagstiftningsmodellen, kan vi

109TP PT Dir. 2003:175 s 5

552

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

redan här konstatera att, om man skall kriminalisera överträdelser av konkurrensreglerna, det framstår som fullt naturligt att en straffbestämmelse omfattar enbart horisontella karteller. Det är uppenbart att man därigenom riktar kriminaliseringen mot ett kärnområde av särskilt straffvärda förfaranden, samtidigt som man någorlunda tillfredsställer de särskilda krav på förutsebarhet och precision som med hänsyn till rättssäkerheten måste ställas på straffbestämmelser. Moderniseringsutredningen har undantagit missbruk av dominerande ställning från det straffbara området, främst mot bakgrund av att denna reglering är komplicerad och rör svårutredda ekonomiska förhållanden.TPF110FPT Vi instämmer i den bedömningen och noterar endast att rättsutvecklingen avseende missbruksbestämmelsen synes gå mot ett än större inslag av eko- nomisk analys.TPF111FPT Samma överväganden gör sig gällande även i fråga om vertikala konkurrensbegränsningar.TPF112FPT Att avgränsa det straff- bara området ytterligare, t.ex. till att omfatta enbart anbudskartel- ler, framstår som inkonsekvent. Dessutom är det straffbara områ- det i den föreslagna straffbestämmelsen väl förenligt med hur andra länder valt att utforma och tillämpa straffbestämmelser på konkurrensrättens område.

Mot denna bakgrund finner vi inte anledning att närmare disku- tera den föreslagna straffbestämmelsen som sådan innan vi tagit ställning till om det över huvud taget är lämpligt med en kriminali- sering. I det sammanhanget kommer det dock vara av visst intresse att beröra eventuella brister i precision och förutsebarhet som synes oundvikliga vid en kriminalisering på konkurrensrättens område samt de övriga problem som en tillämpning av den före- slagna bestämmelsen kan tänkas ge upphov till.

110TP PT SOU 2004:131 s 178 ff

111TP PT Se bl.a. EAGCP:s rapport “An economic approach to Article 82” och kommissionens “discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses”. Båda dokumenten finns att hämta på kommissionens webbplats.

112TP PT Möjligen kan hävdas att vissa typer av vertikala avtal eller förfaranden (främst avseende prisbindning och områdesskydd) utgör särskilt allvarliga konkurrensbegränsningar som så gott som undantagslöst är otillåtna, jfr den s.k. svarta listan i artikel 4 i kommissionens förordning (EG) nr 2790/1999 av den 22 december 1999 om tillämpningen av artikel 81.3 i fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden, EGT nr L 336, 29.12.1999, s 21, och punkterna 46-56 kommissionens tillkännagivande avseende riktlinjer om vertikala begränsningar (2000/C 291/01). Med hänsyn härtill kan det göras gällande att det i praktiken är fråga om per se förbud som skulle vara möjliga att hänföra till det straffbara området. Vertikala samarbeten anses emellertid i allmänhet inte lika allvarliga som horisontella, eftersom de senare ofta ingås mellan konkurrenter, se t.ex. prop. 2003/04:80 s 80. Detta kommer bl.a. till uttryck genom att den svarta listan inte på långt när är lika kategorisk som de förbud som anses gälla för horisontella kartellsamarbeten om priser, produktion och marknadsdelning.

553

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

I den fortsatta framställningen kommer vi att ta vår utgångs- punkt i de krav på en kriminalisering som tidigare redovisats.TPF113FPT

14.7.2Är kriminalisering en lämplig metod att påverka företag att respektera konkurrensreglerna?

Kan det aktuella beteendet föranleda påtaglig skada eller fara?

Redan Kartellbekämpningsutredningen uttalade att det står utom varje tvivel att hemliga karteller kan föranleda påtaglig skada, såväl för konsumenter och andra företag som för samhällsekonomin. Detta ansågs gälla, även om det i ett enskilt fall kan vara svårt att visa skadans omfattning.TPF114FPT Det har sedan dess inte kommit fram någonting som ger anledning att sätta i fråga denna bedömning.

Bara för att något ytterligare belysa det nyss sagda kan hänvisas till att man i olika sammanhang sökt beräkna de prisökningar och skador som orsakats av karteller. I vissa fall har olagliga samarbeten bedömts orsaka konsumenterna skador i form av överpriser på åtskilliga miljarder kronor.TPF115FPT Därtill kommer de allmänna samhällsekonomiska välfärdsförluster som uppkommer till följd av konkurrensbegränsningar och bristande konkurrenstryck. Dessa förluster, som ibland liknas vid en dold prislapp, torde vara särskilt påtagliga vid kartellsamarbeten. De dolda kostnaderna utgörs av förluster för den som avstår från ett köp på grund av för höga priser, felallokering av resurser, transfereringar från dem som får betala de för höga priserna, kostnader för de resurser som företa- gen satsar för att befästa eller förstärka sin makt över marknaden, ineffektivitet till följd av det minskade konkurrenstrycket samt förlust av uppgradering genom dynamik (utebliven tillväxt).

Det är således uppenbart att det olagliga konkurrensskadliga beteende som omfattas av lagstiftningsmodellen, med råge upp- fyller villkoret om att det skall kunna föranleda påtaglig skada.

113TP PT Avsnitt 14.5

114TP PT SOU 2001:74 s 132

115TP PT Se SOU 2004:131 s 158 med där gjorda hänvisningar till bl.a. de s.k. grafitelektrod-, lysin- och vitaminkartellerna

554

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

Alternativa sanktioner

Inledning

Vid överväganden om kriminalisering bör man fråga sig om det går att lösa sanktionsfrågan på något annat sätt än genom straff. Lag- stiftarens beslut vid konkurrenslagens tillkomst att överge ett del- vis straffrättsligt sanktionssystem till förmån för en administrativ sanktion är exempel på en alternativ lösning av sanktionsfrågan. Med hänsyn till att utgångspunkten för våra överväganden är att en kriminalisering kommer att vara ett komplement till det administ- rativa sanktionssystemet och att den föreslagna lagstiftnings- modellen innebär att Konkurrensverket alltjämt kommer att vara ”motorn” i systemet för övervakningen av lagens efterlevnad, är det inte befogat att diskutera om kostnaderna för det nuvarande admi- nistrativa systemet är proportionerliga. Dessa kostnader kommer ju att finnas kvar, alldeles oavsett om straffbestämmelser införs eller inte. Däremot är det befogat att diskutera två aspekter på det nuva- rande sanktionssystemet. Det finns anledning att fråga sig om systemet från principiella utgångspunkter är logiskt och rationellt. En annan fråga som aktualiseras är om det nuvarande sanktions- systemet är tillräckligt strängt för att vara effektivt.

Är det nuvarande sanktionssystemet logiskt och rationellt?

Ett av de argument som åberopas för en kriminalisering är att enbart en mot företagen riktad sanktion inte alltid är tillräckligt avskräckande för de individer inom företagen som rent faktiskt begår överträdelserna. Som redan kommit fram förs en liknande argumentation i en bilaga till Förtroendekommissionens betän- kande där författaren, från ett motsatt perspektiv, menar att den lämpligaste lösningen när det gäller straffrättsliga sanktioner för företagsbrottslighet synes vara att straffa både fysiska och juridiska personer och därför förespråkar ett regelrätt straffansvar för juri- diska personer.TPF116FPT

Enligt vår uppfattning kan man med fog hävda att en logisk och rationell lösning på sanktionsfrågan synes vara att man för vad som vanligtvis brukar anses utgöra de mest straffvärda fallen av överträ- delser av konkurrensreglerna, dvs. horisontella karteller, har ett

116TP PT SOU 2004:47, Bilagedel, s 321 ff

555

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

sanktionssystem riktat mot både företagen och de individer som agerar inom ramen för företagens verksamhet. En sanktion direkt riktad mot företagen innebär att dessa har tillräckliga incitament för att införa lämpliga åtgärder för att minimera risken för att per- soner inom företaget överträder konkurrensreglerna. En möjlighet att rikta sanktioner mot individer verksamma inom företagen inne- bär att man skapar ett system med starka incitament för dessa att följa de interna föreskrifter och riktlinjer som må finnas avseende hur individerna inom organisationen bör förhålla sig till konkurrenslagens bestämmelser eller, i avsaknad av sådana före- skrifter och riktlinjer, att dessa verkar mot att företagen överträder konkurrensreglerna. Det är dock däremot inte sagt att en sådan sanktion för fysiska personer behöver vara straffrättslig.

En optimal lösning på sanktionsfrågan synes således vara att ha ett system som kan rikta sanktioner mot såväl juridiska som fysiska personer. Det finns dock skäl att nyansera denna slutsats. När en överträdelse uppdagas kan företag många gånger ha intresse av att kasta skulden på enskilda personer för att på så sätt avleda upp- märksamheten från brister inom den egna organisationen. Det kan vara fråga om att utåt sett agera som att man avlägsnar problemet, trots att den egentliga orsaken till överträdelsen går att finna i strukturella och kulturella förhållanden inom organisationen. Något tillspetsat har det gjorts gällande att i vissa amerikanska företag det är vice verkställande direktörens ”ansvar att sitta i fängelse om något händer”.TPF117FPT

Den nuvarande ordningen i konkurrenslagen lägger hela ansvaret på företagen. Det är bara företag som kan drabbas av formella sanktioner. För att konkurrensskadeavgift skall kunna utgå är det som nämnts tidigare inte på något sätt nödvändigt att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras hos den enskilde företagaren själv – eller det mer praktiska exemplet att det är fråga om en juridisk person, hos person som intar en ledande ställning i denna – utan det räcker att uppsåt eller oaktsamhet kan konstateras hos en person som handlat på företagets vägnar.TPF118FPT En sådan reglering av ansvaret innebär att företagen med interna föreskrifter, policy- dokument, utbildning m.m. måste se till att det inom organisatio- nen uppstår en kultur där de personer som agerar på företagets vägnar både känner till och respekterar konkurrensreglerna. För det fall en överträdelse av någon anledning ändock begås, hamnar

117TP PT Jfr a a s 322

118TP PT Prop. 1992/93:56 s 92

556

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

såväl rättsligt som massmedialt fokus på företagen och inte nöd- vändigtvis på de individer som har begått överträdelsen. Det ligger i farans riktning att med ett ansvar för individen, allra helst med ett straffrättsligt ansvar där den som handlat på företagets vägnar kommer att betecknas som kriminell, fokus kommer att flytta från företag till individ. Även om det administrativa systemet med ett ansvar för företag kommer att finnas kvar, synes det ofrånkomligt att möjligheten att utse en syndabock kommer att medföra att skulden fördelas mellan företag och individer. Vid sådana förhållanden har företag som överträtt regelsystemet större möjlig- heter att, mer eller mindre berättigat, framställa sig själv som oskyldigt offer.

Som vi tidigare redogjort för i flera sammanhang förefaller nega- tiv publicitet vara ett fruktat informellt sanktionsmedel bland företagsägare och direktörer. I detta sammanhang aktualiseras också svårigheterna att utforma effektiva kontrollsystem på eko- brotts- och konkurrensområdet. Vi kommer att återkomma till detta problem senare men kan redan här notera att denna omstän- dighet torde innebära att man i sanktionssystemen måste bygga in största möjliga incitament för företagen att utöva egenkontroll.

En annan aspekt som måste belysas i detta sammanhang är att dagens system i praktiken torde innebära att en person som med- verkar till att företag deltar i kartellsamarbeten många gånger får vidkännas informella sanktioner. Om personer utan företags- ledningens kännedom deltar i kartellsamarbeten, torde detta med- föra interna sanktioner, t.ex. uppsägning, omplacering och kraftigt försämrade karriärmöjligheter. Ytterst kan företag föra en skade- ståndstalan mot sådana personer, även om denna möjlighet i skadeståndslagen är begränsad och kanske kan vara svårframkomlig med hänsyn till bevissvårigheter och individens betalnings- förmåga.TPF119FPT Även om företagsledningen direkt eller indirekt är inblandad i själva överträdelsen, kan de medverkande personerna inte gå fria från informella individuella sanktioner, t.ex. negativ massmedial publicitet, ogillande från allmänheten och det seriösa näringslivet i stort samt eventuellt försämrade framtida karriär- möjligheter.

119TP PT Se 4 kap. 1 § skadeståndslagen och AD 2002 nr 1

557

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

Är det nuvarande sanktionssystemet tillräckligt strängt för att vara effektivt?

Som tidigare framgått är syftet med en kriminalisering på konkurrensrättens område att förstärka det befintliga administra- tiva sanktionssystemet. En fråga som därmed automatiskt inställer sig är om det nuvarande sanktionssystemet är ineffektivt. Denna fråga rymmer såväl en teoretisk som en praktisk dimension. I det första fallet menar man att regelsystemet i sig gör att det ofta inte är möjligt att bestämma konkurrensskadeavgifter till en nivå som är tillräckligt hög för att verka avskräckande. I det andra fallet menar man att domstolarna i den praktiska rättstillämpningen inte i tillräckligt hög grad beaktar alla de skadeverkningar av kartellsam- arbeten som bl.a. kan samlas under begreppet dold prislapp.

När det gäller den teoretiska sidan av denna frågeställning kan vi notera att det ibland i den konkurrensrättsliga diskussionen görs gällande att regeln om att konkurrensskadeavgift inte får överstiga tio procent av företagets omsättning medför att det många gånger är omöjligt att bestämma avgiften till en nivå som är tillräckligt avskräckande. Detta påstående, som tycks utgå från den förklaringsmodell inom kriminologin som benämns rational choice, byggs ibland under med räkneexempel grundade på antaganden om ökade vinster och risk för upptäckt.

Vi kommer i ett senare sammanhang diskutera vilken betydelse man bör tillmäta de olika förklaringsmodeller över brottslighetens orsaker som den kriminologiska forskningen kan tillhandahålla. Vi kan dock redan här konstatera att man i den moderna kriminolo- giska forskningen har inkluderat långt fler olika slag av kostnader än när liknande tankegångar appliceras på konkurrensrättens område. När modellen formulerats inom kriminologin har man med kostnader avsett såväl formella som informella sanktioner av olika slag, risker med avseende på förlorade legitima handlings- alternativ, moraliska kostnader samt ”självutdömda kostnader” i form av förlorad självrespekt. Även om den aktuella förklarings- modellen långt ifrån kan frånkännas relevans på konkurrensrättens område, är det tydligt att den i den konkurrensrättsliga debatten inte används på ett fullt rättvisande sätt. Om man utgår från att företags eller individers beslut att medverka i kartellsamarbeten är ett rationellt beslut som grundas på de kostnader och vinster som uppfattas vara förknippade med ett sådant agerande, måste samtliga kostnader beaktas för att argumentationen skall bli konsistent. En

558

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

korrekt tillämpning av rational choice-modellen, som i och för sig torde vara förknippad med stora svårigheter eftersom den innehål- ler kostnader som är svåra att uppskatta, torde inte ge samma iögonfallande resultat som de försök som hittills har gjorts att applicera modellen på konkurrensrättens område.

När det gäller den andra frågan görs det ofta gällande att svenska domstolar inte dömer ut tillräckligt höga konkurrensskadeavgifter för att sanktionssystemet skall vara tillräckligt effektivt.TPF120FPT

Som redovisats tidigare finns det dock inget egentligt underlag för denna slutsats.TPF121FPT Konkurrensrätten är i många avseenden ett ungt rättsområde i Sverige. Detta visar sig bl.a. genom att endast två mål om konkurrensskadeavgift avseende horisontella kon- kurrensbegränsande samarbeten har prövats av Marknads- domstolen.TPF122FPT Det är svårt att dra någon annan slutsats från hittillsvarande svensk rättspraxis än att problemen snarare är hän- förliga till svårigheterna att utreda en överträdelse och på ett ända- målsenligt sätt leda denna i bevis inför domstol än till ett regel- eller tillämpningsproblem avseende konkurrensskadeavgiftens storlek.

Även om man skulle acceptera påståendet om att svenska dom- stolar dömer ut för låga konkurrensskadeavgifter, utgör detta inte något egentligt argument för att överväga en straffrättslig lösning. För det första blir inte problemen med att utreda misstänkta över- trädelser av konkurrensreglerna och leda dessa i bevis på ett ända- målsenligt sätt i domstol lättare med en sådan lösning, utan tvärtom ökar svårigheterna.

För det andra ligger det i farans riktning att straffmätningen även i det straffrättsliga systemet skulle uppfattas som allt för mild. Detta kan i och för sig åtgärdas med stränga straffskalor. En sådan lösning förutsätter dock en allmän höjning av straffnivåerna för jämförbara brott, om inte straffskalan skall uppfattas som opro- portionerlig.

Med undantag för möjligen USA och Kanada väcker varken de svenska eller internationella erfarenheterna av straffbestämmelser på konkurrensrättens område särskilt stora förhoppningar om att sådana överträdelser i en straffrättslig kontext skulle prioriteras och anses särskilt straffvärda. Vi kan också instämma i Miljöbalks- kommitténs principiella bedömning så till vida att eventuella

120TP PT Se t.ex. SOU 2004:47 s 368 f 121TP PT Se kap. 13

122TP PT MD 2003:2 och 2005:7

559

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

tillkortakommanden i det ena systemet i första hand bör hanteras inom detta och inte genom att införa dubbla sanktionssystem. Även våra slutsatser i denna del talar således för att, om man över- väger att införa sanktioner för fysiska personer som medverkar i kartellsamarbeten, det framstår som befogat att i första hand rikta uppmärksamheten mot möjligheterna att åstadkomma en sådan lösning i det befintliga administrativa systemet. Av betydelse i detta fall är givetvis också de förslag vi lämnar om fastställande av konkurrensskadeavgiftens storlek.TPF123FPT

Sammanfattning

Enligt vår uppfattning är det nuvarande administrativa systemet ett godtagbart alternativ till straffrättsliga sanktioner. Vi anser emellertid att logiska och rationella skäl kan tala för att det bör införas en möjlighet att ålägga de individer som deltar i kartell- samarbeten någon form av formell sanktion. Det är dock viktigt att en sådan sanktion utformas på sådant sätt att den i inte allt för stor utsträckning flyttar fokus från företag till individ. Man kan inte heller bortse från att individer redan med dagens system många gånger torde komma att bestraffas genom informella sanktioner. De argument som åberopas för att det nuvarande administrativa systemet brister i effektivitet är inte i alla delar övertygande. Om man ändå anser att så är fallet, talar övervägande skäl för att upp- märksamheten i första hand riktas mot att försöka förbättra det befintliga administrativa systemet och inte mot att införa ett parallellt straffrättsligt system.

Krävs en straffsanktion med hänsyn till gärningens allvar?

Inledning

Vi har tidigare konstaterat att de konkurrensskadliga beteenden som omfattas av den framlagda lagstiftningsmodellen är av sådan karaktär att de kan föranleda påtaglig skada. Det står också klart att lagstiftaren i samband med konkurrenslagens tillkomst år 1993 valde att övergå till en administrativ sanktionsavgift riktad direkt mot företagen i syfte att skärpa sanktionssystemet. Den fråga vi har

123TP PT Se kap. 13

560

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

att besvara under denna rubrik är om lagstiftarens tidigare bedöm- ning var felaktig, eller om erfarenheterna nu är sådana att det finns skäl att göra ett annat ställningstagande

Proportionalitets- och rättviseargument

Som redan framgått görs det ibland gällande att kartellsamarbeten i sig är så allvarliga gärningar att det krävs en straffsanktion. Denna slutsats grundar sig på resonemang som antingen går ut på att en kriminalisering bör ske av proportionalitets- och rättviseskäl (jämförbara handlingar, t.ex. skattebrott, är ju kriminaliserade) eller att en kriminalisering innebär att staten på starkast tänkbara sätt visar att överträdelser inte accepteras. Det senare argumentet glider sedan över i ett effektivitetsresonemang som i korthet går ut på att staten genom en kriminalisering sänder ett starkt och effektivt moraliskt budskap till dem som kan tänkas överträda reglerna, till följd varav systemets allmänpreventiva effekt höjs. Vi kommer i nästa avsnitt behandla frågor om effektivitet och väljer därför att i detta sammanhang behandla vad som kan betecknas som allmänna proportionalitets- och rättviseargument.

Sådana argument bygger på föreställningen att straffrättssyste- met som helhet skall framstå som konsekvent, proportionerligt och rättvist. Med ett sådant synsätt är det centralt att brott ordnas systematiskt efter svårhetsgrad och att för varje brott följer ett straff som står i proportion till arten och graden av rättskränkning, dvs. rättssystemet bör behandla likvärdiga gärningar på samma sätt. Liknande tankegångar dyker upp inom kriminologin med Sutherlands forskning om ekonomisk brottslighet som genomsyras av grundtesen att samhällets inställning till white-collar crime är undfallande och överseende, trots att sådana överträdelser är krimi- nella handlingar om man beaktar deras orsaker och effekter. Professorn Andrew Ashworth har formulerat den egentliga problematiken på ett kärnfullt sätt.

På vilka grunder bör ett antisocialt beteende underkastas civilrättsliga eller förvaltningsrättsliga sanktioner hellre än straffrättsliga? Det tas ofta för givet att de förstnämnda typerna av regleringar passar bäst för lagöverträdelser av ekonomisk karaktär och inom företag, och ibland åberopas särskilt att det är väldigt kostsamt att genomföra åtal i brottmålsdomstolar i fall av bedrägeri eller i fall som rör företag. Problemet är att en sådan inställning leder till att klyftan mellan de underprivilegierade (”underklassen” eller ”de kriminella klasserna”)

561

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

och ”de respektabla” vidgas ytterligare. Hur kan man på ett rimligt sätt motivera så olikartad behandling? Varför bör en ficktjuv som har stulit tusen kronor åtalas i brottmålsrättegång, medan ett företag som har berikat sig med en miljon kronor genom lagöverträdelser av annan karaktär slipper undan med administrativa sanktioner? Om det är vår uppgift att som vetenskapligt bildade kräva att den straffrättsliga hanteringen bedrivs i godtagbara former, kan vi då tillåta att bekväm- lighetsskäl och statsfinansiella skäl motiverar så skild behandling av olika grupper av lagöverträdare?TPF124FPT

Ashworths frågor framstår som ytterst berättigade. Det är dock tydligt att han utgår från att administrativa sanktionssystem inne- bär att företagen eller dess företrädare slipper lindrigare undan än om systemet varit straffrättsligt. Vår genomgång av andra svenska rättsområden där det förekommer administrativa sanktionssystem ger inget starkt stöd för en sådan tes. Inte minst är detta fallet för den svenska konkurrensrätten, där den nuvarande ordningen i motiven ju ansågs svara mot en skärpt attityd mot överträdelser av konkurrensreglerna.TPF125FPT Vi har också konstaterat att man i andra länder valt att lösa sanktionsfrågan på olika sätt. USA och Kanada med sin långa straffrättsliga tradition har kriminalisering som ett viktigt inslag i lagstiftningen mot karteller. Det EG-rättsliga systemet och flera andra nationella rättsordningar i Europa förlitar sig däremot enbart på administrativa sanktionsavgifter, utan att det för den skull kan ses som ett uttryck för att man i dessa system ser mindre allvarligt på kartellsamarbeten.

Det bör också framhållas att, om man utgår från företagens och de berörda individernas perspektiv, det inte förefaller vara särskilt mycket som skiljer mellan det nuvarande administrativa systemet och ett eventuellt straffrättsligt system. Bortsett från framför allt risken att företagens företrädare kan utsättas för tvångsmedel såsom anhållande och häktning torde Konkurrensverkets utredning innebära i stort sett samma påfrestningar som en förundersökning i ett brottmål. Samma sak kan sägas beträffande själva rättegången och den massmediala uppmärksamhet som många gånger är förknippad med varje steg i processen. Även de påföljder som kan drabba företagen i det nuvarande systemet har starka straffrättsliga drag. Detta gäller dels avseende tillämpliga bestämmelser om fast- ställande av konkurrensskadeavgiftens storlek, dels beträffande hur

124	PT Se Varning för straff – Om vådan av den nyttiga straffrätten (redaktör Dag Victor), 1995,
TP
s 17 f
125	PT Prop. 1992/93:56 s 30
TP

562

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

konkurrensskadeavgift i allmänhet torde uppfattas. Som vi redan framhållit kan man många gånger utgå från att de formella sanktio- ner som kan drabba företagen på ett eller annat sätt kommer att innebära informella sanktioner för företagens företrädare.

Vid nu angivna förhållanden kan inte gärningens allvar i sig anses utgöra ett tillräckligt skäl för slutsatsen att en straffsanktion är nödvändig på konkurrensrättens område.

Det argument som Brottsförebyggande rådet framfört, nämligen att en kriminalisering kan medföra att perspektivet på vad som utgör ekonomisk brottslighet kan komma att breddas från främst bokförings- och skattebrott till många andra typer av överträdelser inom näringslivet, kan inte tillmätas någon relevans för våra över- väganden. Om en sådan utveckling anses önskvärd, bör detta över- vägas i ett annat sammanhang.

Utgör en straffsanktion ett effektivt medel för att motverka det icke önskvärda beteendet?

Inledning

Den mest centrala frågeställningen vid övervägande av en kriminali- sering måste vara om en sådan åtgärd skulle öka den totala effekti- viteten i systemet. Inom denna övergripande fråga ryms flera olika frågeställningar.

Är en straffsanktion i sig ett effektivt medel att motverka kartellsamarbeten?

Det är svårt att med etablerade forskningsmetoder påvisa allmän- preventiva effekter av strafflagstiftningen. Man torde dock, som redan framhållits, kunna utgå från att sådana effekter finns, i vart fall när det gäller tämligen laglydiga människor som är fria att fatta rationella beslut.TPF126FPT I vårt arbete har vi också från praktiskt verk- samma jurister fått höra att företrädare för företag förefaller upp- fatta ett personligt straffrättsligt ansvar som en skärpning av sank- tionssystemet.

En sådan slutsats måste dock bygga på att inte andra betydelse- fulla faktorer förändras i och med en kriminalisering. T.ex. kan en

126TP PT Se t.ex. Sarnecki s 361 ff

563

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

kriminalisering som i praktiken försämrar förutsättningarna för att övervaka och kontrollera reglernas efterlevnad och försvårar möjligheterna att utreda misstänkta överträdelser innebära att systemets totala allmänpreventiva effekt initialt höjs för att sedan snabbt avta och kanske t.o.m. sjunka till en lägre nivå än innan reformen.

Det bör också framhållas att, även om en kriminalisering i sig kan antas ha allmänpreventiva effekter, det är närmast omöjligt att värdera eller kvantifiera dessa effekter. Belysande är att vi i vår beskrivning av den kriminologiska forskningen redogjort för sex olika grupper av förklaringsmodeller för att beskriva orsakerna till att personer begår ekonomiska brott. Ingen av dessa modeller kan självfallet göra anspråk på att beskriva några allmängiltiga sanningar. Däremot förefaller de alla, i större eller mindre utsträck- ning, vara relevanta för att ur olika perspektiv belysa och förklara en mångfasetterad verklighet. Hur man bedömer eventuella allmänpreventiva effekter av vidtagna åtgärder torde variera betyd- ligt beroende av vilken eller vilka förklaringsmodeller man anser bäst beskriva orsakerna till varför överträdelser begås. I det sammanhanget kan vi göra den reflektionen att den europeiska konkurrensrättsliga diskussionen om sanktioner i stor utsträckning har dominerats av ett national- och företagsekonomiskt perspektiv på bekostnad av t.ex. ett mer sociologiskt perspektiv. Som vi redan berört tillämpas bl.a. den modell som inom kriminologin benämns rational choice i den konkurrensrättsliga debatten på sådant sätt att man, medvetet eller omedvetet, skalar bort så gott som alla socio- logiska element i modellen. Med en sådan diskussion ligger det i farans riktning att man övervärderar betydelsen av skärpta sanktio- ner och att förhoppningar om en ökad allmänprevention med sådana reformer inte kommer att motsvara förväntningarna.

Även om man kan utgå från att en straffsanktion skulle ha en viss allmänpreventiv effekt, är det således minst sagt svårt att förutse hur stor denna effekt skulle bli och om den skulle bestå över tiden. Dessa frågor blir inte lättare att besvara, om man betän- ker att den relevanta frågan för våra överväganden egentligen är om en personlig straffsanktion skulle avskräcka de företrädare för företagen som med de nuvarande reglerna är beredda att utsätta det egna företaget och sig själva för de påfrestningar som upptäckt och lagföring av en överträdelse trots allt innebär.

564

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

Eventuella tillämpningssvårigheter som kan påverka effektiviteten

Flera remissinstanser har ansett att den föreslagna straffbestämmel- sen i flera avseenden brister i precision och förutsebarhet på ett sätt som inte är acceptabelt inom straffrätten. Även moderniserings- utredningen har i sin beskrivning av förslagets konsekvenser pekat på att bestämmelsen, trots att den är relativt väl avgränsad, i olika avseenden kan ge upphov till tillämpningssvårigheter.TPF127FPT

Vi kan instämma i dessa synpunkter. Samtidigt kan vi emellertid konstatera att, om man har ambitionen att åstadkomma en generell straffbestämmelse som omfattar ett kärnområde av skadliga bete- enden och om bestämmelsen någorlunda skall harmonisera med förbudsbestämmelsen i 6 § konkurrenslagen och i artikel 81 i EG- fördraget, det framstår som ofrånkomligt att en sådan bestämmelse kan kritiseras för att brista i precision och förutsebarhet. Vi anser att den framlagda straffbestämmelsen inte har sådana brister i nu aktuella avseenden att den inte skulle kunna ligga till grund för lagstiftning. Däremot är det uppenbart att eventuella svårigheter att tillämpa bestämmelsen kommer att inverka menligt på systemets effektivitet. Med hänsyn till legalitetsprincipen kommer sådana problem under såväl brottsutredningarna som när målen avgörs i domstol i de allra flesta fall i rättstillämpningen att lösas på sätt som är till förmån för den misstänke eller tilltalade. I detta sammanhang kan det också finnas anledning att notera att det ofta är svårt att utreda och leda i bevis vem som skall hållas straffrättsligt ansvarig när brott begås inom en juridisk person.

Ett annat problem som Riksåklagaren uppmärksammat är valet av påföljd. Det är uppenbart att de som förespråkar en kriminalise- ring förutsätter att de som döms till ansvar kommer att ådömas en frihetsberövande påföljd.

Enligt gällande regler om påföljdsval i brottsbalken finns det tre skäl för att bestämma påföljden till fängelse, nämligen att brottets straffvärde överstiger ett års fängelse, att brottet är av sådan art att det råder en presumtion för fängelse eller att det är fråga om åter- fall i brott.TPF128FPT Konsekvensen av att utredningen, på goda grunder, föreslagit att straffskalan för brott av normalgraden bör vara fängelse i högst två år är att domstolarna många gånger torde bedöma att straffvärdet för dessa brott understiger ett års fängelse.

127TP PT SOU 2004:131 s 251 f

128TP PT 30 kap. 4 § andra stycket brottsbalken. Artbrott är sådana brott som av allmänpreventiva skäl normalt anses böra medföra ett kort fängelsestraff, ett typexempel är brottet grovt rattfylleri (prop. 1987/88:120 s 100).

565

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

Inte ens om man i förarbeten eller i rättspraxis skulle finna att konkurrensbrott måste anses vara ett s.k. artbrott, kan man vara säker på att påföljden normalt kommer att bestämmas till fängelse. Det finns numera ett förhållandevis stort utrymme att vid s.k. artbrottslighet förena en icke frihetsberövande påföljd med sam- hällstjänst.TPF129FPT Det finns således anledning att befara att eventuella förhoppningar om att personer som deltagit i kartellsamarbeten i allmänhet kommer att dömas till fängelse inte kommer att infrias. För att fängelse skall utgöra normalstraffet för konkurrensbrott torde krävas en så sträng straffskala att straffet inte uppfattas som proportionellt i förhållande till straffet för jämförbara brott.

Hur påverkas effektiviteten i det totala systemet av en kriminalisering?

Den förhållandevis hårda kritik som remissinstanserna har riktat mot den framlagda lagstiftningsmodellen tar i väsentliga delar sikte på att den totala effektiviteten i systemet skulle skadas av en krimi- nalisering. Kritiken kan i huvudsak sammanfattas i tre olika grupper, nämligen att man gör gällande att ett system med paral- lella förfaranden skulle innebära betydande olägenheter, att syste- met med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift inte längre kan komma att vara en verksam metod för att avslöja kartel- ler och att samarbetet inom nätverket ECN skulle försvåras. Som vi redan påpekat stämmer remissinstansernas kritik i stora delar överens med hur moderniseringsutredningen själv beskrivit konse- kvenserna av förslaget.

Det är närmast uppenbart att det inte är en särskilt god idé att införa parallella system för att bestraffa samma förfarande. I den framlagda lagstiftningsmodellen förutsätts att Konkurrensverket och Ekobrottsmyndigheten skall arbeta i nära samverkan med varandra. Så långt möjligt skall utredningsåtgärder vidtas gemen- samt och nyttiggöras i båda utredningarna. För att ett sådant samarbete skall fungera effektivt synes en viktig förutsättning vara att samarbetet formaliseras eller institutionaliseras i betydligt större

129TP PT 30 kap. 7 § andra stycket brottsbalken. Jfr även t.ex. Martin Borgeke, Brottets art – några tankar kring en svårgripbar företeelse, SvJT 1999, s 218 ff, där det med författarens terminologi görs gällande att jämförbara brott (brott mot borgenärer och skattebrott) har ett förhållandevis lågt artvärde, vilket ökar utrymmet för att välja en icke frihetsberövande påföljd i förening med samhällstjänst.

566

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

utsträckning än vad som framgår av utredningens förslag.TPF130FPT I annat fall är risken stor för att oklar rollfördelning m.m., i vart fall i ett inledningsskede, kommer att försämra förutsättningarna att på ett ändamålsenligt sätt utreda och lagföra överträdelser av konkurrens- reglerna. Över huvud taget är erfarenheterna i svensk rätt dåliga av parallella system, och mycken möda har ägnats åt att komma till- rätta med de olägenheter som oundvikligen följer med sådana lös- ningar.TPF131FPT

Även om ett friktionsfritt samarbete mellan Konkurrensverket och Ekobrottsmyndigheten skulle kunna innebära vissa positiva effekter, t.ex. genom ett ömsesidigt kunskaps- och erfarenhets- utbyte, torde de särskilda rättssäkerhetsgarantierna i det straff- processuella systemet medföra att brottsutredningarna i vissa situationer ofrånkomligen kommer att få företräde framför det administrativa systemet. Förutsättningarna för verkets administra- tiva utredningar kommer därmed ibland att bli sämre än nu, och lagföringen av företagen kan komma att försenas. Därtill kommer den omständigheten att prejudikatbildningen på konkurrensrättens område kommer att ske i olika fora med de risker det innebär för en enhetlig rättstillämpning.TPF132FPT

Som moderniseringsutredningen också konstaterat kan det förutses att systemet med eftergift och nedsättning av konkurrens- skadeavgift inte kommer att kunna tillämpas annat än i ett begrän- sat antal fall, om straffbestämmelser införs. Det är uppenbart att företag sällan kommer att ha incitament att ange sig själva, om företrädare och anställda hos företaget därigenom riskerar straff- rättsliga påföljder. Som framgått innebär de slutsatser som Bered- ningen för rättsväsendets utveckling dragit visserligen att tidigare ställningstaganden kan komma att utmanas något, men det synes inte aktuellt att ompröva tidigare svenska ställningstaganden beträffande kronvittnen och plea bargain. Vi har i Sverige valt att stå fast vid ett system med en åtalsplikt som är i princip absolut, trots att det sedan länge förts en diskussion om att införa en relativ

130		Jfr utredningens beskrivning av annan brottsutredande verksamhet, SOU 2004:131
TP	PT
s 128 ff
131		Exempel på sådana problem är förhållandet mellan straff enligt lagen (1951:649) om
TP	PT

trafikbrott och körkortsingripande enligt 5 kap. körkortslagen (1998:488), se t.ex. prop. 1997/98:124 s 43 f. Ett annat exempel var tidigare det problematiska förhållandet att frågor om vårdnad, boende och umgänge med barn prövades av de allmänna domstolarna medan verkställighetsfrågor avgjordes av de allmänna förvaltningsdomstolarna. Sedan den 1 juli 2006 prövas dock även verkställighetsfrågorna av allmän domstol, se SFS 2006:458, prop. 2005/06:99 och SOU 2005:43.

132TP PT SOU 2004:131 s 254 ff

567

En kriminalisering på konkurrensrättens område	SOU 2006:99
133
åtalsplikt.TPF FPT Detta innebär att man med en kriminalisering i prakti-
ken måste välja bort systemet med eftergift och nedsättning av
konkurrensskadeavgift.
Som moderniseringsutredningen	påpekat har systemet endast

varit i kraft sedan den 1 augusti 2002 och har tillämpats bara i några enstaka fall. Kommissionens motsvarande program förefaller dock vara ett verkningsfullt redskap för att avslöja och lagföra kartel- ler.TPF134FPT Huruvida så kommer att bli fallet även i Sverige återstår att se. Det är emellertid först under 2000-talet som Konkurrensverket medvetet börjat prioritera bekämpningen av karteller. En följd av detta är att det för närvarande finns flera mål om konkurrensskade- avgift avseende påstådda otillåtna horisontella samarbeten anhängig- gjorda vid domstol. Vidare har det s.k. bensinmålet relativt nyligen slutligt avgjorts av Marknadsdomstolen, och tingsrätten har i en inte överklagad dom medgett ett företag eftergift av konkurrensskadeavgift.TPF135FPT Att vid sådana förhållanden ge upp systemet med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift förefaller inte vara ett klokt beslut med hänsyn till de resurser och den tid och möda som nu har investerats i detta system. Om Konkurrensverket har någorlunda framgång i de processer verket nu för, måste detta innebära att bolagen uppfattar risken för upp- täckt och lagföring som betydligt större. En sådan utveckling gagnar självfallet det svenska systemet med eftergift och nedsätt- ning av konkurrensskadeavgift. I sammanhanget bör dock påpekas att det är något oroväckande att Konkurrensverket år 2005 väckte talan om konkurrensskadeavgift i endast ett mål.

Avseende frågan om vilken betydelse en kriminalisering skulle komma att få på förutsättningarna för Sveriges deltagande i nät- verket ECN gör vi följande överväganden.

För det första står det klart att kommissionen inte delar moder- niseringsutredningens bedömning att förordning nr 1/2003 inte skulle vara tillämplig på det straffprocessuella förfarandet. Enligt kommissionen skulle Ekobrottsmyndigheten med den föreslagna straffbestämmelsen anses tillämpa artikel 81 i EG-fördraget och därmed omfattas av förordningens krav på samarbete och informa- tionsutbyte.TPF136FPT Om man godtar kommissionens bedömning, måste Ekobrottsmyndigheten utses till konkurrensmyndighet för det fall

133	PT Se t.ex. SOU 1992:61 s 149 med där gjorda hänvisningar och SOU 2005:117 s 57 ff
TP
134	PT Jfr t.ex. kommissionens rapport General Report on the Activities of the European Union
TP
– 2004, Volume 1, Report on competition policy, s 37
135	PT MD 2005:7 och Stockholms tingsrätts, avd. 4, dom den 14 mars 2005 i mål T 11660-03
TP
136	PT Artiklarna 11–12 i förordning nr 1/2003
TP

568

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

förslaget genomförs. Om man inte godtar kommissionens bedöm- ning, kommer frågan sannolikt, förr eller senare, att behöva avgöras av EG-domstolen. Den först nämnda lösningen synes medföra den synnerligen anmärkningsvärda konsekvensen att kommissionen ytterst förfogar över frågan om Ekobrottsmyndigheten skall ha straffrättslig kompetens eller inte.TPF137FPT

Dessutom är det tydligt att en kriminalisering i enlighet med den framlagda lagstiftningsmodellen skulle innebära att Sveriges möj- ligheter att få del av uppgifter inom ramen för samarbetet inom nätverket – eller i vart fall att använda sådana uppgifter – inskränks. Konkurrensverket torde också komma att få svårt att leva upp till sitt åtagande att respektera principerna för samarbetet inom nät- verket avseende leniency-programmen.TPF138FPT

Det råder inga tvivel om att en kriminalisering försämrar förut- sättningarna för Sveriges deltagande i samarbetet inom nätverket. Samarbetet mellan konkurrensmyndigheterna bygger i mångt och mycket på förtroende, diskussion och samförståndslösningar.TPF139FPT Företrädare för Konkurrensverket och kommissionen har också uttryckt att samarbetet hittills har fungerat väl, och att det ökade informations- och erfarenhetsutbytet som samarbetet innebär kommer att leda till ökad effektivitet i bekämpningen av konkurrensbegränsningar.TPF140FPT Att vid sådana förhållanden vidta en åtgärd, dvs. införa straffbestämmelser, som med all sannolikhet kommer att uppfattas som att Sverige intar en defensiv attityd i detta samarbete, framstår som oklokt. Med denna bedömning saknar vi anledning att närmare diskutera de svårförutsebara konsekvenserna av hur en svensk kriminalisering förhåller sig till förordning nr 1/2003 i såväl rättsliga som praktiska frågor.

Sammanfattning

Vi har i denna del å ena sidan konstaterat att en kriminalisering torde ha vissa allmänpreventiva effekter. Å andra sidan har vi också konstaterat att det är närmast omöjligt att värdera och kvantifiera dessa effekter. Mot detta skall ställas att andra minst lika relevanta

137TP PT Artikel 11.6 i förordning nr 1/2003

138TP PT SOU 2004:131 s 257 och bilagan till kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter, som har undertecknats av Konkurrensverket

139TP PT Se kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrens- myndigheter

140TP PT Se bl.a. Monica Widegren, Ett år med samarbetet inom det europeiska konkurrens- nätverket, ECN, ERT 2005, s 496 ff

569

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

faktorer för det totala sanktionssystemets avskräckande effekt är den upplevda risken för upptäckt, lagföring och sanktioner. I det sammanhanget är det bekymmersamt att den föreslagna straff- bestämmelsen, i enlighet med allmänna straffrättsliga principer och gällande regler och praxis för påföljdsval och straffmätning, kan behöva komma att tillämpas på sådant sätt att förhoppningarna om ökad allmänprevention inte fullt ut kommer att infrias. Därtill kommer att effektiviteten i systemet allmänt sett torde komma att påverkas negativt, om det införs ett parallellt system för i stort sett samma förfarande. Dessutom skulle den framtida potential som förefaller finnas i det nuvarande systemet med eftergift och ned- sättning av konkurrensskadeavgift gå förlorad. Även Sveriges möj- ligheter att dra nytta av samarbetet inom nätverket av konkurrens- myndigheter försämras om straffsanktioner införs. Med hänsyn till vad som nu anförts kan vi inte dra någon annan slutsats än att en kriminalisering skulle innebära en markant försämring av möjlig- heterna att utreda och lagföra karteller. En oundviklig konsekvens av en sådan utveckling är att systemet kommer att uppfattas som tandlöst och att dess totala allmänpreventiva effekt därmed försäm- ras.

Har rättsväsendet resurser för att klara av den ytterligare belastning som en kriminalisering innebär?

Moderniseringsutredningen uppskattar de ekonomiska konsekven- serna av förslaget till en årlig kostnad om cirka 44 miljoner kronor. Därtill kommer engångskostnader för t.ex. utbildningsinsatser. Flera remissinstanser har uttryckt uppfattningen att de verkliga kostnaderna för en kriminalisering torde bli högre än vad som följer av utredningens uppskattning.

För Konkurrensverkets vidkommande kommer en kriminalise- ring sannolikt inte att innebära några kostnadsbesparingar. Att ta verkets resurser i anspråk för att helt eller delvis finansiera en reform skulle vara kontraproduktivt. Även med en kriminalisering skulle Konkurrensverket ha det primära ansvaret för att bedriva allmänt spaningsarbete och vidta förstahandsåtgärder i fråga om efterlevnaden av konkurrensreglerna. Till övervägande del torde således eventuella brottsutredningar initieras av att verket anmält misstanke om brott till Ekobrottsmyndigheten. Inte heller inom polis, åklagare eller domstolsväsendet torde det finnas några möj-

570

SOU 2006:99

En kriminalisering på konkurrensrättens område

ligheter att föra över medel för att finansiera en kriminalisering på konkurrensrättens område. Möjligheterna att finansiera reformen med t.ex. en avgift för anmälan om företagskoncentration synes orealistiska. Inte ens alternativet att lämna ett ofinansierat förslag och överlämna till statsmakten att lösa finansieringsfrågan är för- svarbart, om man beaktar vad samma resurser torde kunna åstad- komma inom ramen för det befintliga systemet, dvs. att Konkur- rensverket och domstolarna sammantaget erhåller motsvarande resurser för att förstärka och utveckla sina verksamheter.TPF141FPT

Våra slutsatser i denna del är således att rättsväsendet inte har resurser för att hantera den belastning som en kriminalisering innebär och att det inte heller är försvarbart att tillföra de resurser som krävs om man beaktar vad en alternativ användning av ett årligt resurstillskott om 44 miljoner kronor skulle kunna åstad- komma inom ramen för det nuvarande systemet.

Sammanfattande bedömning

De skäl som talar mot en kriminalisering är starkare än de skäl som talar för en sådan reform.

Vi har i det föregående redogjort för olika skäl som kan tala för respektive mot en kriminalisering på konkurrensrättens område.

Om vi utgår från de faktorer som i lagstiftningssammanhang anses böra vara uppfyllda för att en kriminalisering skall anses befogad, har vi funnit att villkoret om att det skadliga beteendet, dvs. kartellsamarbeten, skall kunna föranleda påtaglig skada är uppfyllt.

Vi har också funnit att det nuvarande administrativa sanktions- systemet i och för sig kan anses utgöra en godtagbar alternativ sanktion, men att logiska och rationella skäl ändock kan tala för att det bör införas någon form av sanktion för individer som medver- kar till att företag samarbetar i karteller. Uppmärksamheten bör dock i första hand riktas mot möjligheterna att åstadkomma en sådan lösning inom det befintliga administrativa systemet.

Beträffande övriga kriterier har vi gjort följande överväganden:

•en straffsanktion krävs inte med hänsyn till gärningens allvar,

141TP PT Som en jämförelse kan noteras att av prop. 2006/07:1, Utgiftsområde 24, s 70, framgår att Konkurrensverket åren 2007–2009 torde komma att anvisas ett årligt anslag om drygt 85 miljoner kronor.

571

En kriminalisering på konkurrensrättens område

SOU 2006:99

•en straffsanktion torde inte utgöra ett effektivt medel för att motverka kartellsamarbeten, och

•rättsväsendet har inte erforderliga resurser för att klara den ytterligare belastning som en kriminalisering innebär och ett resurstillskott framstår inte som försvarbart med hänsyn till alternativa användningssätt av motsvarande belopp.

Vid sådana förhållanden kan vi inte finna annat än att de skäl som talar mot en kriminalisering är starkare än de skäl som talar för en sådan reform. Vi kan också konstatera att förutsättningarna för att föreslå en kriminalisering, till följd av bl.a. förordning nr 1/2003, nu är sämre än när Kartellbekämpningsutredningen övervägde frå- gan år 2001.

572

15Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

15.1Inledning

Vi har i våra föregående överväganden funnit att det kan finnas behov av individuella sanktioner för allvarliga överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget. Vi har emellertid också ansett att uppmärksamheten i första hand bör riktas mot att åstadkomma en lösning inom det befintliga administrativa systemet och inte genom en kriminalisering. De sanktioner som torde kunna komma i fråga är antingen någon form av ekonomisk sanktion eller näringsförbud.

15.2Ekonomiska sanktioner och/eller näringsförbud

Vi kan se för- och nackdelar med båda sanktionsformerna. En administrativ sanktionsavgift för individer skulle kunna drabba samtliga företagens företrädare som är inblandade i t.ex. ett kartell- samarbete. En nackdel med en sådan avgift är emellertid att det kan vara svårt att hindra att företagen, på ett eller annat sätt, står för individens kostnad. Från lagstiftningssynpunkt framstår det även som komplicerat att utforma ett system som tar hänsyn till graden av skuld, eventuella skadliga effekter av det konkurrensbegränsande förfarandet, individens betalningsförmåga m.m. En sådan sanktion skulle också kunna uppfattas som ett kringgående av det straff- rättsliga systemet med dess särskilda rättssäkerhetsgarantier för individen. Till skillnad från t.ex. miljö- eller skatterätten skulle ju en sådan avgift inte användas vid enklare överträdelser eller i ären- den av masskaraktär. I stället skulle sanktionen i huvudsak komma att tillämpas avseende allvarliga överträdelser av konkurrens- reglerna och oftast vid sidan av en mot företaget riktad konkurrensskadeavgift.

573

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

Ett näringsförbud skulle sannolikt uppfattas som en sträng sanktion för den grupp av personer som kan komma i fråga för en sådan åtgärd. Det är inte heller särskilt enkelt för företagen att kompensera den som drabbas av en sådan sanktion. Det är sanno- likt också svårare att hävda att man med en sådan reform försöker kringgå det straffrättsliga systemet, eftersom näringsförbud redan förekommer i svensk rätt i en icke straffrättslig kontext. Däremot är det många presumtiva kartellister som inte kan drabbas av en sådan sanktion. Till skillnad från en ekonomisk sanktion skulle ett näringsförbud kunna meddelas bara den som rättsligt eller faktiskt utövat ledning över ett företag. Dessutom kan det möjligen vara svårt att utöva full tillsyn över att ett meddelat näringsförbud efterlevs, vilket i och för sig är ett generellt problem med näringsförbud. I den konkurrensrättsliga diskussionen har det också gjorts gällande att ett näringsförbud kan komma att vara en overksam åtgärd för äldre företrädare som ändå snart kan komma att gå i pension.TP F1FPT

Båda sanktionsformerna har således för- och nackdelar, och det kan förefalla rimligt att den bästa lösningen vore att försöka kom- binera dem på något sätt. Vi anser emellertid att så inte bör ske.

Som vi redan påpekat torde man när det gäller några av de allvar- ligaste överträdelserna av konkurrensreglerna, karteller, kunna utgå från att det finns två olika typfall. I det ena fallet sker överträdelsen med företagsledningens direkta deltagande eller tysta godkännande. I det andra fallet begås överträdelsen längre ned i organisationen utan företagsledningens kännedom och många gånger i strid mot uttryckliga interna instruktioner.

I det senare fallet förefaller det nuvarande systemet från sank- tionssynpunkt ha avgörande fördelar. Konkurrensskadeavgift kan drabba endast företag, och den är i flera avseenden en förhållande- vis sträng sanktion, bl.a. eftersom den inte förutsätter någon form av subjektiv täckning hos personer i företagets ledning. Det är företagen som bär det fulla ansvaret för eventuella överträdelser av konkurrensreglerna, alldeles oavsett på vilken nivå i organisationen som överträdelsen rent faktiskt begåtts. Möjligheterna är därför små, för att inte säga obefintliga, för företagen att lasta över even- tuell skuld på de individer som egentligen begått överträdelsen. Även om företagsledningen inte på något sätt kan lastas för en begången överträdelse, är det många gånger sannolikt svårt för led-

1TP PT Wils s 147

574

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

ningen att frigöra sig från allmänhetens misstankar att man ändå på något sätt "agerat i kulisserna". Som redan framgått i flera samman- hang är allmänhetens uppfattning om verksamheten många gånger väl så viktig för företagen som den rättsliga konsekvensen av en begången överträdelse. Detta innebär att seriösa företag i sitt eget intresse torde se till att alla personer som på något sätt agerar på företagets vägnar måste känna till och respektera konkurrens- reglerna. För det fall överträdelser ändock begås, torde man kunna utgå från att seriösa företag på ett eller annat sätt själva vidtar åtgärder mot de personer som bör bestraffas. Om ekonomiska sanktioner för individer skulle införas för dessa fall, innebär det inget annat än att skulden på ett eller annat sätt kommer att förde- las mellan företag och individ. Vi har tidigare pekat på att denna effekt i vart fall torde uppstå beträffande hur överträdelsen och processen kommer att beskrivas av massmedia och uppfattas av allmänheten. Även ur ett rättsligt perspektiv synes dock en berätti- gad fråga vara om det inte i ett system med ekonomiska sanktioner för individer vore rimligt att på något sätt fördela skulden mellan företag och individ. Med en sådan ordning finns det större anled- ning att skilja mellan fall där företagsledningen deltagit i eller tyst välsignat exempelvis ett kartellsamarbete och fall där företagsled- ningens egentliga skuld består i undermåliga eller obefintliga interna instruktioner, utbildning och kontrollsystem. Om indivi- duella sanktioner införs i de fall där överträdelsen begås längre ned i organisationen utan företagsledningens kännedom, finns det såle- des en risk för att utvecklingen kan komma att gå i en sådan rikt- ning att företagen inte längre har lika starka incitament att för- hindra att överträdelser begås eller att själva bestraffa de personer som medverkat till överträdelsen.

Annorlunda förhåller det sig beträffande vårt första typfall, dvs. i det fallet överträdelsen sker med företagsledningens direkta delta- gande eller tysta godkännande. För det första framstår det som uppenbart att denna situation bör föranleda stränga sanktioner för såväl företag som individ. För det andra förefaller det finnas ett tydligt behov av individuella sanktioner för den företagsledning som direkt eller indirekt medverkar i en överträdelse. Lika klart förefaller det vara att, i en företagskultur som kännetecknas av brist på respekt för konkurrensreglerna, risken är stor för att eventuella ekonomiska sanktioner mot individer kommer att vara slag i luften. I en sådan företagskultur kan man räkna med att den individ som drabbas av en ekonomisk sanktion många gånger kommer att tas

575

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

om hand på något sätt av företaget. I ljuset av det nyss sagda före- faller inte ekonomiska sanktioner för individer vara någon ända- målsenlig ordning. Däremot synes näringsförbud passa väl in i våra hittillsvarande överväganden. Med en sådan ordning blir det också mera riskabelt för personer i ledande positioner i företagen att känna till eller misstänka att otillbörliga samarbeten med konkurrenter förekommer inom organisationen utan att på något sätt undersöka förhållandena närmare. Om risken för sanktioner ökar för de individer som är i ledande ställning i företag som deltar i en kartell, kan detta komma att öka företagens incitament att ansöka om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Ytterligare en fördel med näringsförbud är att det är en individuell sanktion som i många fall kommer att slå hårt även mot företagen. Näringsförbud är också en sanktion som riktar sig direkt mot de personer som har störst möjlighet att påverka hur företagens före- trädare på olika nivåer i organisationen förhåller sig till konkurrens- reglerna. Detta innebär att sanktionsformen sannolikt har en stor potential för att åstadkomma en önskvärd handlingsdirigerande effekt i syfte att öka respekten för och efterlevnaden av konkurrensreglerna. Ett annat skäl för att inte försöka kombinera ett system med näringsförbud med ekonomiska sanktioner för individen är att man i allmänhet bör sträva efter att inte överlasta sanktionssystem med för många olika sanktionsformer.

15.3Näringsförbud – gällande rättTPF2FPT

Regler om näringsförbud har funnits i svensk rätt sedan år 1980. Inledningsvis kunde näringsförbud komma i fråga bara i samband med konkurs.TPF3FPT Systemet tillkom som en reaktion mot konkurs- och bolagsmissbruk. Flera fall hade nämligen uppdagats där oseriösa näringsidkare låtit aktiebolag gå i konkurs efter att först ha tömt bolagen på tillgångar, till följd varav stora skatte- och avgifts- skulder uppkommit.

Den nuvarande lagen (1986:436) om näringsförbud trädde i kraft den 1 juli 1986. Näringsförbud kan meddelas vid olika former av otillbörligt förfarande i näringsverksamhet. Åtgärden har sålunda inte karaktären av brottspåföljd eller särskild rättsverkan av brott. Enligt förarbetena syftar lagen främst till att förhindra att personer

2TP PT Beskrivningen av gällande rätt grundar sig på SOU 1997:123 s 57 ff om inte annat anges. 3TP PT 199 b–j §§ i 1921 års konkurslag

576

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

som orsakar stora skador skall kunna fortsätta med det. En förut- sättning för näringsförbud skall komma i fråga är att det rör sig om kvalificerade fall av illojala förfaranden. Det skall dock kunna till- gripas också i fall då det framstår som stötande att en person som har begått allvarliga åsidosättanden i näringsverksamhet får fort- sätta att bedriva sådan verksamhet. Näringsförbud kan således även ha ett allmänpreventivt syfte.TPF4FPT

För att en näringsidkare skall kunna åläggas näringsförbud krävs att två allmänna rekvisit är uppfyllda, nämligen att näringsidkaren grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i närings- verksamhet och att ett förbud skall vara påkallat från allmän syn- punkt. Dessutom måste någon av tre i lagen särskilt angivna omständigheter vara för handen. Näringsidkaren skall antingen ha gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa, i avsevärd omfattning underlåtit att betala skatt, tull eller avgift, eller försatts i konkurs och förfarit grovt otillbörligt mot sina borgenärer eller på annat sätt grovt åsidosatt vad som ålegat honom i näringsverksam- het.TPF5FPT Vid bedömningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt skall särskilt beaktas om åsidosättandet varit systema- tiskt, syftat till betydande vinning, medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada, eller näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet.TPF6FPT Om näringsidkaren har gjort sig skyl- dig till brott för vilket det lägsta straffet är fängelse i sex månader, skall näringsförbud anses påkallat från allmän synpunkt, om inte särskilda skäl talar mot det.TPF7FPT

En enskild näringsidkare och företrädare för olika i lagen angivna juridiska personer kan drabbas av näringsförbud. Även den som i annan egenskap faktiskt har utövat ledningen av en närings- verksamhet eller utåt framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet (dvs. bulvanförhållanden) kan ådömas närings- förbud.TPF8FPT

Näringsförbud skall meddelas för viss tid, lägst tre och högst tio år.TPF9FPT Den som ålagts ett förbud får inte driva näringsverksamhet.

4TP PT NJA 1983 s 163

5TP PT 1-1 a och 2 §§ lagen om näringsförbud

6TP PT 3 § första stycket lagen om näringsförbud

7TP PT 3 § andra stycket lagen om näringsförbud. Av förarbetena framgår att särskilda skäl kan föreligga om domstolen med tillämpning av 23 kap. 5 § brottsbalken dömt till lindrigare straff än vad som är föreskrivet för brottet. Särskilda skäl kan också föreligga om gärningen framstår som en engångshändelse efter en lång tids regelrätt drift av näringsverksamheten (prop. 1995/96:98 s 36).

8TP PT 4 § lagen om näringsförbud

9TP PT 5 § lagen om näringsförbud

577

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

Han eller hon får inte heller äga, bilda eller inneha vissa funktioner (styrelseledamot, suppleant, verkställande direktör, vice verkstäl- lande direktör eller företagsledare) i juridiska personer eller faktiskt utöva ledningen av näringsverksamheten. Ett näringsförbud inne- bär också ett förbud mot att vara firmatecknare för en juridisk person.TPF10FPT För att försvåra att reglerna om näringsförbud kringgås gäller även att den som ålagts ett förbud inte får vara anställd eller ta emot återkommande uppdrag i den näringsverksamhet där han tidigare åsidosatt sina åligganden eller i en näringsverksamhet som drivs eller leds av en närstående.TPF11FPT

Verksamheter som är skyddade av grundlagarna, t.ex. med hän- syn till yttrande-, informations-, mötes- och tryckfriheten, är undantagna från reglerna om näringsförbud. Dessa undantag gäller emellertid endast i de fall den grundlagsskyddade verksamheten bedrivs i enskild näringsverksamhet och får därför sällan någon praktisk betydelse.TPF12FPT

Näringsförbud beslutas av domstol på talan av åklagare. Numera har även Kronofogdemyndigheten en subsidiär talerätt i de fall talan grundar sig på underlåtenhet att betala skatt, tull eller avgift eller otillbörlighet mot borgenärer och grova åsidosättanden i sam- band med konkurs. I de fall där talan om näringsförbud förs av åklagare i samband med åtal för brott gäller i tillämpliga delar rätte- gångsbalkens regler rörande allmänt åtal för brott där straffet är fängelse i högst ett år. I övriga fall handläggs ärenden om närings- förbud enligt lagen om domstolsärenden.TPF13FPT Om det finns särskilda skäl, får rätten förordna offentlig försvarare i ärenden om närings- förbud. I fråga om rättegångskostnader tillämpas rättegångsbalkens regler för brottmål.TPF14FPT

Vanligtvis grundar sig en talan om näringsförbud på att brott har begåtts. Hittills har det endast i några få fall förekommit att ett näringsförbud grundat sig på betalningsunderlåtelse eller konkurs.TPF15FPT

10TP PT 6 § lagen om näringsförbud

11TP PT 7 § lagen om näringsförbud

12TP PT 6 § fjärde stycket lagen om näringsförbud 13TP PT 8-8 a §§ lagen om näringsförbud

14TP PT 8 d § lagen om näringsförbud

15TP PT Se dock NJA 2003 s 586 där en s.k. målvakt, som var ensam styrelseledamot i elva bolag vilka alla hade försatts i konkurs, ålades näringsförbud med stöd av 2 § lagen om näringsförbud. Ekobrottsmyndigheten, företrädare för Kronofogdemyndigheten, Bolagsverket och Skatteverket har i en gemensam projektgrupp tagit fram en rapport som belyser hur tillsynen av näringsförbudens efterlevnad kan förbättras (Rapport om näringsförbudens efterlevnad, Ekobrottsmyndighetens rapport 2004:2). Enligt projektgruppen innebär Högsta

578

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

Kronofogdemyndigheten utövar också tillsyn över att meddelade näringsförbud efterlevs. Myndigheten har bl.a. att övervaka att befintlig verksamhet avvecklas, att vederbörande inte startar något nytt företag och att det s.k. närståendeförbudet efterlevs. I sin till- syn har Kronofogdemyndigheten rätt att begära biträde av polis. Bolagsverket har upprättat ett särskilt register över alla meddelade näringsförbud. Besluten kungörs också i myndighetens tidning som kommer ut månatligen. Om det finns skäl att misstänka att ett förbud överträds, skall tillsynsmyndigheten anmäla förhållandet till åklagare.TPF16FPT

Den som överträder ett näringsförbud skall dömas till fängelse i högst två år. Vid ringa brott är straffskalan böter eller fängelse i högst sex månader. En överträdelse skall medföra att förbudstiden förlängs med högst fem år. Förbudstiden bör som regel förlängas med den tid som förbudet överträtts. Om den verksamhet som näringsidkaren bedrivit lagstridigt haft stor omfattning eller om det förekommit nya oegentligheter under den tid förbudet överträtts, talar detta i skärpande riktning. Endast om det föreligger särskilda skäl kan förlängning underlåtas.TPF17FPT

I lagen om näringsförbud finns vidare bestämmelser om bl.a. tillfälligt näringsförbud, upphävande av förbud, tid för avveckling av förbjuden näringsverksamhet och dispens från förbud.

Reglerna om näringsförbud är nationellt begränsade. En näringsidkare som har ålagts ett näringsförbud i Sverige kan i prin- cip driva näringsverksamhet i ett annat land. Det gäller också om näringsverksamheten helt eller delvis riktas mot en svensk mark- nad, under förutsättning att verksamheten inte drivs på ett sådant sätt att den skall anses vara bedriven i landet. På motsatt sätt gäller att, om någon helt eller delvis fråntagits rätten att driva näring i ett

domstolens avgörande att möjligheterna att få till stånd ett förbud vid upprepade konkurser ökat inom ramen för nu gällande regler.

16TP PT 23-24 §§ lagen om näringsförbud. Enligt projektgruppen, som anser att näringsförbud är ett effektivt instrument för att komma till rätta med ekonomisk brottslighet, kan man av undersökningen dra bl.a. följande slutsatser.

–Kronofogdemyndigheten bedriver en omfattande och aktiv verksamhet för att säkerställa efterlevnaden av näringsförbuden.

–Trots omfattande insatser från Kronofogdemyndighetens sida har det i vissa fall inte varit möjligt att få kontakt med personer med näringsförbud.

–I allt för många fall är det oklart hur personer med näringsförbud försörjer sig.

–Det är svårt att bevisa överträdelser av näringsförbud.

–Anmälningar om misstänkta överträdelser leder sällan till påföljd.

Av rapporten kan man vidare utläsa att vid utgången av år 2003 hade 561 personer näringsförbud jämfört med 173 vid utgången av år 1995, dvs. en ökning med 224 procent.

17TP PT 25-26 §§ lagen om näringsförbud

579

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

annat land, detta normalt inte utgör något hinder för näringsidka- ren att starta eller driva näringsverksamhet i Sverige. Någon möj- lighet att här väcka en talan om näringsförbud som uteslutande vilar på oegentligheter i ett annat land finns inte. Däremot kan oegentligheter i andra länder ha betydelse vid en svensk förbuds- prövning. Det har hävdats att oegentligheter begångna i utlandet, som har begåtts vid sidan av grova åsidosättanden i Sverige, torde kunna beaktas vid prövningen av om dessa åsidosättanden skall anses så grova att näringsförbud bör tillgripas. I vart fall bör i utlandet begångna oegentligheter kunna få betydelse vid pröv- ningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt.TPF18FPT

Näringsförbudslagsutredningen föreslog år 1997 att även andra grova åsidosättanden, bl.a. avseende marknads- och konkurrens- rättsliga regler, arbetsmiljö- och miljöregler eller civilrättsliga skyl- digheter, ensamma skulle kunna grunda näringsförbud, och att bl.a. Konkurrensverket skulle ha rätt att utreda och ansöka om förbud.TPF19FPT I det fortsatta lagstiftningsarbetet uttalade regeringen att den delade utredningens uppfattning att näringsförbud i princip borde kunna meddelas även vid andra grova överträdelser än de som i dag omfattas av lagen om näringsförbud. Enligt regeringen gällde detta bl.a. den konsument- och marknadsrättsliga lagstiftningen. Flera remissinstanser hade emellertid kritiserat den föreslagna bestämmelsen för att brista i precision och förutsebarhet, och regeringens slutsats blev att det inte var möjligt att genomföra utredningens förslag. Regeringen förklarade dock att den hade för avsikt att återkomma till frågan i ett senare sammanhang.TPF20FPT Det har hittills inte skett.

18TP PT SOU 1995:1 s 137 och 1997:123 s 88

19TP PT SOU 1997:123 s 165 ff och 187 ff. Enligt förslaget skulle bestämmelserna avseende näringsförbud för den som i näringsverksamhet gjort sig skyldig till brott, underlåtit att betala skatt m.m. eller försatts i konkurs, med vissa justeringar utformas som presumtions- regler, dvs. i dessa fall skulle näringsförbud meddelas om inte särskilda skäl talade däremot. Dessa regler kompletterades med en generell bestämmelse med följande lydelse: Närings- förbud skall meddelas den som i andra fall än de som anges i 2-4 §§ (dvs. de ovan angivna bestämmelserna) grovt åsidosatt sina skyldigheter i egenskap av näringsidkare (5 § i utred- ningens förslag till lag om näringsförbud, a a s 19), och i dessa fall skulle ansökan om näringsförbud få göras av bl.a. Konkurrensverket (13 § i lagförslaget). I sammanhanget kan noteras att majoriteten i näringsförbudskommittén föreslog enbart en generell bestämmelse om näringsförbud som enbart krävde att näringsidkaren grovt åsidosatt vad som ålegat honom som näringsidkare och att förbud därjämte var påkallat från allmän synpunkt (SOU 1984:59).

20TP PT Prop. 1998/99:44 s 16

580

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

15.4Kort internationell utblick

I tidigare lagstiftningsärenden har lämnats översiktliga beskriv- ningar av andra rättsordningars motsvarighet till de svenska reglerna om näringsförbud.TPF21FPT I dessa sammanhang har genomgå- ende konstaterats att systemen i andra länder skiljer sig så påtagligt från det svenska att en bred redogörelse inte är särskilt meningsfull. Jämförande studier av regler om näringsförbud försvåras av att förbudsfrågor berörs och påverkas av innehållet i bl.a. närings-, obestånds-, associations- och straffrätten. Därtill kommer att reglerna om näringsförbud måste ses i ljuset av eventuella regler om t.ex. etableringskontroll, auktorisationskrav och licensprövning, och att det även i dessa hänseenden finns stora skillnader mellan olika rättsordningar.

De iakttagelser som gjorts kan kortfattat sammanfattas med att Sverige, å ena sidan, förefaller höra till de länder som har den minst omfattande etableringskontrollen. Å andra sidan synes Sverige också höra till ett förhållandevis begränsat antal länder där det kan meddelas generella näringsförbud, både i den meningen att all slags näringsverksamhet förbjuds och att ett förbud gäller alla företags- former. Med detta sagt måste man dock ha i åtanke att reglerna om näringsförbud och etableringskontroll sannolikt samspelar med varandra. I de rättsordningar som ger mera begränsade möjligheter att meddela näringsförbud torde reglerna om etableringskontroll, tillståndskrav etc. många gånger vara mera utvecklade. Även om de näringsförbud som kan meddelas i många rättsordningar inte kan vara lika generella som t.ex. de svenska förbuden, kan de i prakti- ken komma att utestänga den som ålagts förbudet från att driva näringsverksamhet, eftersom förbuden kan beaktas vid t.ex. etable- ringskontroll eller tillståndsprövning.

Från våra utgångspunkter framstår det inte som meningsfullt att försöka uppdatera de allmänna jämförande studier av regler om näringsförbud som hittills gjorts. För svenskt vidkommande kan vi konstatera att en direkt följd av moderniseringsutredningens för- slag till straffbestämmelse skulle vara att den som döms för kon- kurrensbrott också skulle kunna åläggas näringsförbud. Sannolikt förhåller det sig på samma sätt i flera av de länder som på något sätt har låtit kriminalisera överträdelser av konkurrensreglerna, efter- som det synes vara förhållandevis vanligt att bestämmelser om näringsförbud förekommer i strafflagstiftningen. Mer intressant är

21TP PT SOU 1984:59 s 123 ff, 1995:1 s 123 ff och 1997:123 s 75 ff

581

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

om det i något annat land finns regler som ger konkurrensmyndig- heten rätt att föra talan om näringsförbud. Om man begränsar sig till EU:s medlemsstater, har vi enbart kunna finna exempel på en sådan reglering i Storbritannien.

Samtidigt som Storbritannien införde straffbestämmelser på konkurrensrättens område infördes också regler om näringsförbud för överträdelser av konkurrensreglerna.TPF22FPT Enligt dessa bestämmel- ser skall domstolTPF23FPT på talan av bl.a. Office of Fair TradingTPF24FPT besluta om näringsförbud (Competition Disqualification Order) om föl- jande förutsättningar är uppfyllda.

För det första måste det företag som personen i fråga rättsligt eller faktiskt utövar ledningen för konstateras ha brutit mot konkurrensreglerna.TPF25FPT De berörda myndigheterna har därvid gjort klart att de kommer att ansöka om näringsförbud bara i de fall där en överträdelse redan konstaterats i beslut eller domar som vunnit laga kraft, dvs. nationella beslut och domar eller, om förfarandet haft faktisk eller potentiell effekt på konkurrensen i Storbritannien, beslut fattade av kommissionen och domar från EG:s domstolar.

För det andra måste den som avses med talan ha agerat på sådant sätt att han eller hon kan anses olämplig att utöva ledningen över företaget. Vid denna bedömning skall beaktas bl.a. om vederböran- des agerande bidragit till överträdelsen eller, om så inte är fallet, om han eller hon hade skälig anledning att anta att företagets agerande innebar en överträdelse och inte vidtagit några åtgärder för att förebygga detta. Slutligen skall även beaktas om den som kan komma i fråga för ett förbud borde ha känt till att företagets age- rande innebar en överträdelse av konkurrensreglerna. Därutöver kan andra åsidosättanden av konkurrensreglerna som kan knytas till personen i fråga beaktas. Däremot synes inte andra åsido- sättanden än rent konkurrensrättsliga kunna påverka denna pröv- ning.

22TP PT Den fortsatta framställningen bygger på uppgifter hämtade ur Nazzini s 88 ff, Rodger s 130 f, och Competition disqualification orders, Guidance, hämtade från Office of Fair Tradings webbplats. Bestämmelser om näringsförbud för överträdelser av konkurrens- reglerna har införts i den brittiska motsvarigheten till lagen om näringsförbud (Company Director Disqualification Act).

23TP PT En sådan talan skall väckas i High Court, utom i Skottland där talan i stället skall väckas vid the Court of Session.

24TP PT Andra särskilda regleringsmyndigheter som kan väcka en sådan talan är the Office of Communications, the Gas and Electricity Markets Authority, the Director General of Water Services, the Rail Regulator och the Civil Aviation Authority.

25TP PT De bestämmelser som avses är dels artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget, dels motsvarande nationella bestämmelser i the Competition Act.

582

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

De behöriga myndigheterna har uttalat att de troligen kommer att föra talan mot företrädare som varit direkt inblandade i överträ- delser och att de sannolikt kommer att föra en förbudstalan om företrädare på ett olämpligt sätt underlåtit att ingripa mot överträ- delser. Däremot har myndigheterna gjort klart att det inte är sär- skilt sannolikt att en talan om näringsförbud kommer att föras i de fall där företrädare misslyckats med att hålla sig tillräckligt infor- merade om de aktiviteter inom företaget som utgör själva överträ- delserna.

De myndigheter som är behöriga att föra talan om näringsförbud har också uttalat att detta inte kommer att ske i något fall där företagen åtnjutit leniency för det aktuella förfarandet. Detta gäller dock inte om den som avses med förbudet har avlägsnats från sin befattning med hänsyn till sin roll i den aktuella överträdelsen, eller om han eller hon har motsatt sig att företaget ansökt om leniency.

Ett näringsförbud är tidsbegränsat och kan uppgå till högst femton år. Verkningarna av ett förbud stämmer i stort överens med vad som gäller i Sverige. Däremot kan det vara av intresse att notera att det också finns ett institut som liknar vårt strafföreläggande (Competition Disqualification Undertaking) som innebär att myndigheten själv kan besluta om näringsförbud utan att gå till domstol i fall som inte är tvistiga.

Om kriminaliseringsfrågan i Storbritannien var kontroversiell och föranledde en häftig debatt, var frågan om att införa närings- förbud på konkurrensrättslig grund förhållandevis okontroversiell. Detta kan tyckas något förvånande med hänsyn till att bestämmel- sen om näringsförbud har ett klart bredare tillämpningsområde än straffbestämmelsen och ger möjlighet att meddela näringsförbud för så lång tid som femton år.TPF26FPT

15.5Överväganden och förslag

15.5.1Inledning

Syftet med att införa näringsförbud på konkurrensrättens område bör vara detsamma som enligt de nuvarande bestämmelserna härom i lagen om näringsförbud, dvs. att förhindra att personer som orsa- kar stora skador inom ramen för bedriven näringsverksamhet skall kunna fortsätta med det, och att det i vissa fall kan framstå som

26TP PT Rodger s 130

583

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

stötande att sådana personer får fortsätta att ägna sig åt närings- verksamhet. En skillnad skulle möjligen vara att, om tyngdpunkten legat på inkapacitering och individualprevention enligt lagen om näringsförbud, ett näringsförbud på konkurrensrättens område främst skulle syfta till ökad allmänprevention.TPF27FPT Det bör dock framhållas att det bara är fråga om en gradskillnad. Redan i motiven till lagen om näringsförbud betonades att allmänpreventiva hänsyn måste tas vid lagens tillämpning och att enstaka överträdelser, t.ex. i form av brott, kunde vara så allvarliga att de ensamma kunde motivera ett näringsförbud.TPF28FPT Enligt vår uppfattning torde det också uppfattas som helt rimligt att personer i ledande position i företag som begår allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna riskerar att drabbas av kännbara sanktioner.

Som redan framgått bör en utgångspunkt för våra överväganden vara att näringsförbud kan åläggas individer inom ramen för det nuvarande administrativa systemet, dvs. att Konkurrensverket för talan om förbud vid Stockholms tingsrätt och att tingsrättens beslut kan överklagas till Marknadsdomstolen.

Det är vidare befogat att inledningsvis göra vissa allmänna över- väganden avseende hur en bestämmelse om näringsförbud på konkurrensrättens område bör vara utformad.

I Sverige råder en tämligen vidsträckt frihet att bedriva näring. Denna frihet har t.o.m. ansetts så viktig att den sedan år 1994 sär- skilt skyddas av regeringsformen.TPF29FPT Samtidigt finns det emellertid en förhållandevis omfattande reglering som på olika sätt inskränker näringsfriheten.TPF30FPT De flesta av dessa författningar avser krav på till- stånd eller liknande för att driva en viss verksamhet. Förutom dessa

27TP PT Denna slutsats bygger egentligen bara på en schablonbild om att de företrädare för företagen som väljer att bryta mot konkurrensreglerna i andra avseenden förhållandevis väl respekterar de lagar och regler som samhället sätter upp för den bedrivna närings- verksamheten (jfr vad som tidigare sagts i kap. 14 om s.k. manschettbrottslighet), medan, å andra sidan, de personer som institutet näringsförbud primärt tog sikte på när det infördes kanske mer i ordets egentliga betydelse kan karaktäriseras som en skadehärd, t.ex. s.k. målvakter. Med hänsyn till den vikt och betydelse som numera tillmäts den fria kon- kurrensen och dess väktare (dvs. de regler som finns för att skydda en sådan konkurrens) kan man dock fråga sig om inte även de personer som flagrant och systematiskt sätter sig över konkurrensreglerna, t.ex. genom att delta i långvariga och systematiska kartell- samarbeten, kan betecknas som en skadehärd.

28TP PT Se t.ex. prop. 1985/86:126 s 44

29TP PT I regeringsformen skyddas näringsfriheten dels på så sätt att begränsningar i rätten att driva näring får införas endast för att skydda angelägna allmänna intressen, dels att sådana begränsningar aldrig får införas i syfte att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag (2 kap. 20 § regeringsformen). I SOU 1984:59 s 63 ff ges en översiktlig historisk beskrivning av den svenska näringsrättsliga regleringen.

30TP PT I SOU 1993:40 s 299 ff återfinns en genomgång av de författningsbestämmelser som då berörde närings- och yrkesfriheten.

584

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

regler följer emellertid ett stort antal andra skyldigheter av skif- tande natur med rätten att bedriva näring. Somliga är lagreglerade, t.ex. de som följer av konkurrenslagen, medan andra vilar på avtals- rättslig grund. Andra skyldigheter, om än inte alltid i strikt rättslig mening, kan följa av sedvänja, t.ex. i form av god branschetik.

Den som påbörjar en näringsverksamhet ikläder sig ett ansvar för att alla dessa skyldigheter infrias. Genom den vidsträckta friheten att bedriva näring har detta långtgående ansvar överlåtits på den som är beredd att driva näringsverksamhet. Näringsidkarna förut- sätts således vilja följa och iaktta de spelregler som gäller för just deras verksamhet, utan att detta normalt särskilt behöver kontrol- leras. För det fall dessa spelregler överträds, har det dock i särskilt allvarliga fall ansetts motiverat att det skall finnas möjlighet att beröva den enskilde rätten att bedriva näring under en viss tid, dvs. meddela ett näringsförbud.TPF31FPT Ett viktigt skäl för detta ställnings- tagande har varit att försöka komma åt vad som många gånger utgör den uppenbara grundförutsättningen för ekonomisk brotts- lighet, nämligen näringsverksamheten som sådan. Ytterst måste emellertid reglerna om näringsförbud ses som en nödvändig åtgärd för att upprätthålla en näringsfrihet under ansvar som samhället som helhet och det seriösa näringslivet är betjänta av.TPF32FPT

Det nyss sagda innebär att det är en mycket ingripande åtgärd att beröva den enskilde friheten att bedriva näring. Det måste därför ställas höga krav på att den enskilde kan förutse vilka beteenden från hans eller hennes sida som är av sådan karaktär att de kan leda till ett näringsförbud. En näringsidkare måste kunna inrätta sitt handlande så att han eller hon undviker att hamna i riskzonen för ett sådant förbud. I lagen om näringsförbud har denna problematik lösts på så sätt att en grundläggande förutsättning för ett förbud är att näringsidkaren gjort sig skyldig till i vart fall någon klart angi- ven oegentlighet. Om väl den förutsättningen är uppfylld, kan sedan vid prövningen om näringsidkaren grovt åsidosatt sina åligganden också andra former av åsidosättanden än de som särskilt anges i lagen beaktas. Även om det möjligen inte är ett särskilt praktiskt exempel, finns det således inget som hindrar att överträ- delser av konkurrensreglerna redan inom ramen för det nuvarande systemet kan ingå i underlaget för att bedöma om näringsförbud

31TP PT Ett annat område där det ansetts motiverat med en liknande sanktion är yrkesmässig rådgivning av juridiskt eller ekonomiskt slag (lagen om förbud mot juridiskt eller eko- nomiskt biträde i vissa fall).

32TP PT Prop. 1985/86:126 s 24 ff

585

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

skall meddelas eller inte. För att ytterligare inskärpa att närings- förbud i första hand skall tillämpas i sådana fall där allvarliga åsido- sättanden åstadkommit betydande skador för borgenärer, anställda, konkurrenter, konsumenter, avtalsparter eller samhället i övrigt krävs vidare, enligt lagen om näringsförbud, att en samlad bedöm- ning ger vid handen att ett förbud kan anses påkallat från allmän synpunkt.

Vi anser att en bestämmelse om näringsförbud på konkurrens- rättens område i väsentliga delar bör byggas upp på samma sätt som de nuvarande materiella bestämmelserna i lagen om näringsförbud. Detta för att på enklast möjliga sätt åstadkomma ett system som kan garantera att den enskildes berättigade krav på förutsebarhet och rättssäkerhet i övrigt tillgodoses. Dessutom ligger det ett värde i sig i att regelsystemen är konsekventa så till vida att närings- förbud kan meddelas under i stort sett samma förutsättningar, oav- sett om förbudet grundar sig på allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna eller andra oegentligheter som begås inom ramen för näringsverksamhet. Det är självfallet så att starka rättvi- seskäl talar för att den enskilde bör löpa i stort sett samma risk att åläggas ett näringsförbud för överträdelser av konkurrensreglerna som för andra överträdelser som redan i dag kan rendera en sådan sanktion enligt lagen om näringsförbud. Ytterligare en fördel med en sådan ordning är att det vid tillämpningen av den nya bestäm- melsen blir möjligt att hämta närmare vägledning i den rättspraxis som utvecklats enligt lagen om näringsförbud.

Enligt vår mening talar således starka principiella och systema- tiska skäl för att utforma den materiella bestämmelsen om näringsförbud på konkurrensrättens område med förebild i bestämmelserna i lagen om näringsförbud. Själva bestämmelsen bör av systematiska skäl också vara placerad i lagen om näringsförbud. I konkurrenslagen bör endast en upplysning ges om att närings- förbud kan meddelas för vissa överträdelser av konkurrensreglerna.

Bestämmelsen bör ha sin grund i att en viss konkret oegentlig- het, dvs. en överträdelse av konkurrensreglerna, är för handen. Därutöver bör krävas att denna överträdelse, eventuellt samman- tagen med andra åsidosättanden i den bedrivna näringsverksamhe- ten, innebär att personen i fråga grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet. Slutligen bör krävas att ett förbud är påkallat från allmän synpunkt.

Förutom en ny materiell bestämmelse krävs vissa särskilda processuella bestämmelser i lagen om näringsförbud som gör det

586

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

möjligt att hantera frågan om näringsförbud för överträdelser av konkurrensreglerna inom ramen för det administrativa förfarandet enligt konkurrenslagen.

15.5.2De materiella bestämmelserna om näringsförbud

Sanktionsmöjligheterna för vissa allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna bör utökas med bestämmelser om närings- förbud.

Det skall vara möjligt att meddela näringsförbud för personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över företag som ingår eller tillämpar avtal som är förbjudna enligt 6 § konkur- renslagen eller artikel 81 i EG-fördraget och som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försälj- ningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader. För att ett förbud skall kunna meddelas skall, i likhet med vad som i dag gäller enligt lagen om näringsförbud, krävas att personen i fråga därigenom grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet, och att ett förbud är påkallat från allmän synpunkt.

Vid prövningen av om ett näringsförbud är påkallat från allmän synpunkt skall, förutom vad som följer av 3 § första stycket lagen om näringsförbud, särskilt beaktas om förfarandet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkur- rensen. Näringsförbud skall inte anses påkallat från allmän syn- punkt om den som kan komma i fråga för ett sådant förbud själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten har medverkat till att i väsentlig mån underlätta Konkurrensverkets utredning av överträdelsen. Detsamma skall gälla för medverkan i utredningar som görs av konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i EU eller av kommissionen.

De föreslagna bestämmelserna bör föras in i lagen om näringsförbud. I konkurrenslagen bör endast finna en bestäm- melse som upplyser om att det finns särskilda bestämmelser med relevans för konkurrensrätten i lagen om näringsförbud.

587

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

Vilka överträdelser av konkurrensreglerna bör utgöra den konkreta oegentlighet som kan föranleda näringsförbud?

Det finns självfallet flera tänkbara svar på denna fråga. En ytterlig- hetsmodell är att, liksom i Storbritannien, ha bredast möjliga tillämpningsområde, dvs. att samtliga överträdelser av förbuds- bestämmelserna i konkurrenslagen och i EG-fördraget skall kunna föranleda ett näringsförbud. Motpolen till en sådan modell är att begränsa tillämpningsområdet till exempelvis karteller, eller kanske t.o.m. vissa särskilda typer av karteller såsom var fallet med anbudskarteller enligt 1982 års konkurrenslag. Självfallet finns det också ett brett spektrum av möjliga lösningar mellan dessa två ytterligheter.

Den uppenbara fördelen med ett brett tillämpningsområde är att man inte riskerar att något förfarande faller utanför ramarna. Nackdelen med en sådan ordning är att den skulle ställa stora krav på precision i andra avseenden för att bestämmelsen skulle kunna uppfylla rimliga krav på förutsebarhet. Detta innebär att kravet på att personen i fråga grovt skall ha åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och att ett förbud skall anses påkallat från allmän synpunkt måste preciseras och avgränsas. Med all säkerhet torde detta behöva ske i själva lagtexten. Det framstår som lagtekniskt komplicerat att åstadkomma en sådan lösning som kan tillgodose kravet på att företagens företrädare skall ges rimliga förutsättningar att kunna förutse när de agerar på sådant sätt att de riskerar att drabbas av näringsförbud. Omvänt gäller att ett snävare tillämpningsområde innebär att vissa allvarliga former av överträ- delser kan komma att hamna utanför tillämpningsområdet, samti- digt som kraven på precision i övriga delar av bestämmelsen inte förefaller behöva vara lika höga.

Vi har tidigare framfört den uppfattningen att, om man skall införa en straffbestämmelse på konkurrensrättens område, denna i allt väsentligt torde behöva se ut som den som moderniserings- utredningen föreslagit. Grunden för detta resonemang är att det synes vara svårt att kriminalisera någon annan typ av förfaranden än horisontella karteller. I kartellmål är det primärt fråga om att försöka fastställa vad som rent faktiskt inträffat medan det vid andra överträdelser ofta är av avgörande betydelse i vilken ekono- misk kontext ett visst avtal eller förfarande förekommit. Bortsett från karteller kan således samma typ av avtal eller förfarande vid en konkurrensrättslig prövning komma att bedömas på olika sätt

588

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

beroende på i vilket ekonomiskt sammanhang det förekommit. Det är uppenbart att det är svårt att lägga sådana bestämmelser till grund för en kriminalisering mot bakgrund av de särskilda krav på precision och förutsebarhet som ställs på straffbestämmelser. I denna bedömning ligger dock också att den form av per se förbud som numera får anses gälla för horisontella karteller från inskränkt rent lagtekniska utgångspunkter egentligen synes lämpa sig förhål- landevis väl för kriminalisering. Som vi tidigare påpekat är därmed dock inte sagt att en sådan straffbestämmelse inte skulle kunna komma att möta tillämpningsproblem i såväl rätts- som bevis- frågor.

Även om bestämmelser om näringsförbud i formell mening inte är att uppfatta som straffrättsliga regler, finns det skäl att i väsent- liga avseenden anlägga samma bedömningsgrunder beträffande sådana bestämmelser när det gäller kraven på precision och förut- sebarhet. Det torde numera inte råda någon som helst tvekan om att näst intill alla former av horisontella samarbeten mellan företag som, för att citera den av moderniseringsutredningen föreslagna straffbestämmelsen, innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader, är förbjudna. En bestäm- melse om näringsförbud som knyter an till sådana överträdelser har störst möjlighet att uppfylla de krav på effektivitet som statsmak- ten bör kunna ställa på en bestämmelse om näringsförbud. För det första torde bestämmelsen bli någorlunda lätt att tillämpa, och därmed finns det ett reellt hot om att bestämmelsen skall komma att användas för det fall överträdelser begås. För det andra skulle bestämmelsen komma att träffa ett kärnområde av vad som i all- mänhet anses utgöra några av de mest allvarliga överträdelserna av konkurrensreglerna.

Ur den enskildes perspektiv skulle en bestämmelse som bygger på denna grundförutsättning också kunna uppfylla rimliga krav på förutsebarhet och rättssäkerhet i övrigt. Det torde för samtliga företagens företrädare som kan komma i fråga för ett närings- förbud vara lätt att inse att näst intill alla former av kontakter med konkurrenter beträffande försäljningspriser eller om begränsning eller kontroll av produktion eller uppdelning av marknader är för- bjudna, och att om det uppdagas att sådana kontakter ändå före- kommit, man kan komma att åläggas ett näringsförbud. Enligt vår uppfattning talar således starka skäl för att de konkreta oegentlig- heter som skall kunna föranleda ett näringsförbud för överträdelser

589

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

av konkurrensreglerna bör vara desamma som de som skall kunna medföra straffansvar enligt den föreslagna straffbestämmelsen.

Vilka personer skall kunna drabbas av ett näringsförbud?

Denna fråga är betydligt enklare att besvara. Den självklara syste- matiken i lagen om näringsförbud bygger på att den som på olika sätt grovt har åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet för viss tid skall vara berövad sin frihet att bedriva näring. Både vad avser den krets av personer som kan åläg- gas ett näringsförbud och följderna av ett förbud syftar lagen om näringsförbud till att skapa ett neutralt system. Detta innebär att det inte skall spela någon roll på vilket sätt och i vilken egenskap man utövat den rättsliga eller faktiska ledningen av ett företag för att ett näringsförbud skall kunna meddelas. Även de inskränk- ningar i näringsfriheten som följer av ett meddelat förbud syftar till att minimera riskerna för att förbudet skall kunna kringgås. Enligt vår mening saknas anledning att överväga någon annan ordning än att samma personkrets som i dag kan komma i fråga för ett näringsförbud enligt lagen om näringsförbud bör gälla även för förbud som grundar sig på överträdelser av konkurrensreglerna. Vi bör också anknyta till systematiken i lagen om näringsförbud. Det innebär att själva förbudsbestämmelserna kommer att omfatta enskild näringsidkare och att det först av en senare bestämmelse kommer att framgå att ett förbud även kan drabba personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över närmare angivna juri- diska personer. Den något föråldrade systematiken som används i lagen om näringsförbud är självfallet inte optimal, men det bör inte komma i fråga att vi inom ramen för vårt uppdrag avviker från den ordningen.

I detta sammanhang bör dock uppmärksammas att det konkur- rensrättsliga företagsbegreppet i vissa situationer är något vidare än begreppen näringsidkare och näringsverksamhet. Sådan verksamhet som drivs av offentliga organ, t.ex. service i offentligrättsliga former inom ramen för sjukvård, utan att det är fråga om myndig- hetsutövning, torde normalt utgöra företag i konkurrenslagens mening.TPF33FPT Detta innebär att verksamhet som bedrivs i offentlig- rättsliga former vid en konkurrensrättslig bedömning kan anses utgöra företag som har att följa konkurrensreglerna. En kon-

33TP PT 3 § första stycket konkurrenslagen, se även Carlsson m.fl. s 47 f

590

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

sekvens av det nyss sagda är att, om personer i ledande ställning i sådana verksamheter medverkar i kartellsamarbeten, dessa inte kan åläggas näringsförbud. Å andra sidan kan självfallet affärsverksam- het drivas av statliga eller kommunala affärsdrivande verk och av andra statliga eller kommunala förvaltningsmyndigheter i sådana juridiska former att de personer som utövar ledningen över verk- samheten kan ådra sig näringsförbud.TPF34FPT Samma situation torde kunna uppstå avseende sammanslutningar av företag, t.ex. bransch- organisationer. Även i sådana organisationer kan det finnas perso- ner i ledande ställning som inte kan åläggas näringsförbud, allt beroende på i vilka juridiska former verksamheten bedrivs.

Vid nu angivna förhållanden är det ofrånkomligt att det undan- tagsvis kan förekomma fall där en individuell sanktion i form av näringsförbud kan drabba bara vissa av företagens företrädare, medan andra företrädare inte kan åläggas ett sådant förbud. Vi anser dock att de eventuella rättviseargument som kan anföras mot en sådan ordning inte väger särskilt tungt. För det första måste reglerna om näringsförbud ytterst ses som en nödvändig åtgärd för att upprätthålla den förhållandevis vidsträckta näringsfriheten som vi valt att ha i Sverige. Med ett sådant synsätt framstår det som närmast uppenbart att det bara är den som är att anse som näringsidkare som kan missbruka denna frihet. För det andra fram- står det som lika självklart att, om företrädare för verksamheter som bedrivs i offentligrättsliga former deltar i kartellsamarbeten, dessa också kommer att skiljas från sin anställning eller sitt upp- drag. Om så har skett, framstår det vidare som osannolikt att en sådan person inom överskådlig tid skulle erbjudas en liknande anställning eller ett liknande uppdrag i en verksamhet som bedrivs i offentligrättsliga former, dvs. i praktiken ett slags begränsat näringsförbud. Slutligen ger bestämmelsen om att ett närings- förbud även kan riktas mot den som rent faktiskt utövat ledningen av en näringsverksamhet ett visst skydd för att den nu diskuterade problematiken inte skall kunna utnyttjas för att kringgå regel- systemet.

34TP PT Se prop. 1985/86:126 s 66

591

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

Särskilt om rekvisitet grovt åsidosättande av åligganden i näringsverksamhet

Nästa fråga blir därmed hur rekvisitet om grovt åsidosättande av åligganden i näringsverksamhet bör utformas och tillämpas.

Man kan fråga sig om det i linje med våra föregående övervägan- den egentligen behöver ställas upp ett krav på grovt åsidosättande för att ett näringsförbud skall kunna komma i fråga. Det kan häv- das att den avgränsning vi tidigare gjort till horisontella karteller med automatik innebär att det alltid är fråga om ett grovt åsido- sättande i de fall ett förbud aktualiseras. I det sammanhanget måste dock uppmärksammas att den straffregel som moderniserings- utredningen föreslagit ställer upp den ytterligare förutsättningen att förfarandet i fråga måste ha varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen. Moderniseringsutredningen begränsar således det straffbara området till avtal som är ägnade att allvarligt försvaga konkurrensen på marknaden.TPF35FPT

Om en regel om näringsförbud på konkurrensrättens område skall vara kongruent med systematiken i lagen om näringsförbud, måste rekvisitet finnas med för att göra det möjligt att beakta även andra åsidosättanden i näringsverksamhet. Därtill kommer, som vi tidigare påpekat, att förutsättningarna för att meddela ett närings- förbud av principiella och systematiska skäl bör kvalificeras på samma sätt i de båda regelsystemen. Det avgörande skälet till att vi anser att rekvisitet är oundgängligt i den av oss föreslagna bestäm- melsen är dock att den materiella överträdelsen av förbudsbestäm- melsen i konkurrenslagen eller i EG-fördraget är knuten till före- tag. Det behövs därför ett rekvisit som tydligt kan knyta företagets överträdelse till en viss person som innehar en sådan ställning att ett näringsförbud kan komma i fråga. I lagen om näringsförbud åstadkoms just denna koppling av kravet på ett grovt åsidosättande av åligganden i näringsverksamhet. Enligt vår uppfattning talar starka skäl för att tillämpa samma metod vid utformningen av en bestämmelse om näringsförbud på konkurrensrättens område.

35TP PT SOU 2004:131 s 263 f. Moderniseringsutredningen ger två exempel på horisontella förfaranden som kan anses utgöra en form av fastställelse av priser som begränsar kon- kurrensen på ett märkbart sätt, men som i normalfallet inte torde anses ägnade att allvarligt begränsa konkurrensen på sådant sätt att det bör föranleda straffansvar, nämligen hjälp eller stöd med kalkylmodeller för prissättning och begränsad gemensam marknadsföring mellan konkurrenter där uppgift saknas om att individuella avvikelser förekommer. Dock utesluter inte utredningen att nämnda förfaranden kan föranleda konkurrensskadeavgift eller ett åläggande att upphöra med överträdelsen.

592

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

Frågan blir därmed vad som kan anses utgöra grova åsidosättan- den vid tillämpningen av en bestämmelse om näringsförbud på konkurrensrättens område.

Inledningsvis finns anledning att betona att den omständigheten att även andra åsidosättanden än rent konkurrensrättsliga kan beaktas vid bedömningen inte innebär att överträdelsen av kon- kurrensreglerna kan vara en marginell faktor vid prövningen av om den som talan avser grovt åsidosatt sina åligganden.TPF36FPT Däremot torde den avgränsning vi gjort i det föregående till horisontella kartellsamarbeten innebära att det inte är behövligt att i lagtexten särskilt markera detta förhållande på sätt som skett i lagen om näringsförbud, nämligen att det måste vara fråga om brott som inte är ringa,TPF37FPT att betalningsunderlåtelsen måste vara av avsevärd omfattningTPF38FPT eller att den som försatts i konkurs måste ha förfarit grovt otillbörligt mot sina borgenärer eller på annat sätt grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet. I de allra flesta fall där den av oss föreslagna bestämmelsen kan komma att tillämpas torde själva överträdelsen i sig innebära ett grovt åsidosättande.

En mer problematisk fråga är vad som skall krävas för att det kartellsamarbete som kan läggas företaget till last skall kunna kny- tas till en eller flera personer i ledande ställning i företaget.

Uppenbart är att, om personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över företag själva tar en aktiv del i kartellsamarbetet genom att ingå eller tillämpa konkurrensrättsliga avtal med konkur- renter eller att delta i kartellmöten, dessa skall kunna åläggas näringsförbud. Samma sak bör gälla om medarbetare på en lägre nivå i organisationen instrueras att ingå sådana avtal, eller efter möten med konkurrenter regelbundet återrapporterar vad som förevarit vid dessa möten.

Svårare är hur man skall ställa sig till de situationer där ledningen underlåtit att vidta korrigerande åtgärder när det inom organisatio- nen uppdagats att det förekommit otillåtna kontakter med konkur- renter. En annan situation är att ledningen brustit i tillsyn och kontroll över verksamheten.

36TP PT Jfr prop. 1985/86:126 s 47

37TP PT Av motiven framgår att med uttrycket brott som inte är ringa avses brott som inte enbart har böter i straffskalan (a a s 151).

38TP PT I motiven anges beloppet 100 000 kronor eller mer som en riktlinje (a a s 153). Näringsförbudslagsutredningen föreslog att det i lagen om näringsförbud skulle införas en uttrycklig regel om att beloppet skulle uppgå till minst sex basbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring, främst med motiveringen att det i rättspraxis avseende betalnings- underlåtelsefallet varit fråga om högre belopp än vad som anges i motiven till lagen.

593

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

Enligt vår uppfattning bör utgångspunkten för våra övervägan- den i dessa frågor sökas i de principer som gäller inom straffrätten för s.k. företagaransvar. Enligt dessa principer åvilar det straffrätts- liga ansvaret de personer som på grund av sin maktposition leder verksamheten. Beträffande aktiebolag och andra juridiska personer med likartad struktur ansvarar främst styrelsen och den verk- ställande direktören. I de flesta större företag måste arbetsuppgifter och ansvar som primärt åvilar företagsledningen delegeras nedåt i organisationen. Det är nödvändigt eftersom företagsledningen i praktiken inte kan ha kontroll över hela verksamheten och av effektivitetsskäl inte heller bör syssla med detaljfrågor. Om en sådan delegation sker på ett korrekt sätt, innebär den i normalfallet också att straffansvaret flyttas från företagsledningen till den som arbetsuppgiften har delegerats till. Detta förutsätter dock att före- tagsledningen har organiserat verksamheten på ett rationellt sätt, utsett kompetenta befattningshavare samt sett till att erforderliga instruktioner har lämnats. Det fordras vidare att den som fått ansvaret delegerat till sig också har tillräckliga beslutsbefogenheter och ekonomiska resurser för att vidta de åtgärder som är påkallade. Företagsledningen är alltid skyldig att skapa en betryggande tillsyn och kontroll, även om ledningen inte kan utöva den själv. Det bör dock noteras att företagsledningens ansvar inte upphör ens efter en korrekt delegation. Skulle företagsledningen känna till eller, när det är fråga om oaktsamhetsbrott, bort känna till att arbetsuppgifter som delegerats inte utförs på ett godtagbart sätt, kan den hållas straffrättsligt ansvarig för att inte ha ingripit för att rätta till för- hållandena.TPF39FPT

Med ledning i dessa principer kan man således konstatera att en företagare kan hållas straffrättsligt ansvarig för överträdelser som har begåtts inom företaget utan något eget handlande. För att så skall vara fallet krävs dock att brottsbeskrivningen enligt sedvanlig tolkning inrymmer underlåtenhetsbrott i form av bristande tillsyn och kontroll över verksamheten.TPF40FPT

Om vi övergår till att granska konkurrenslagens bestämmelse om när konkurrensskadeavgift kan åläggas företag, kan vi konstatera att en sådan avgift som nämnts tidigare kan åläggas företag om

39TP PT Se SOU 2004:131 s 190 f med där gjord hänvisning till verk av bl.a. Nils Jareborg och Hans Thornstedt. Enligt moderniseringsutredningen bör frågan om vem som skall hållas ansvarig för det föreslagna konkurrensbrottet avgöras enligt de allmänna principerna om företagaransvar. Se även SOU 1997:127 s 104 ff och 317 ff där Företagsbotsutredningen föreslog att principerna om företagaransvar skulle regleras i lag.

40TP PT Se SOU 1997:127 s 116

594

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

detta eller någon som handlat på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet överträtt förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget.TPF41FPT Av motiven kan man dra den slutsatsen att oaktsamhetsfallet egentligen tar sikte på förfarandets verkningar på konkurrensen och inte på vad som rent faktiskt förevarit.TPF42FPT Även den av oss föreslagna regeln är inriktad på ett faktiskt agerande, nämligen att företag ingår eller tillämpar avtal som är förbjudna enligt 6 § konkurrenslagen eller artikel 81 i EG-fördraget. Vid sådana förhållanden bör det endast undantagsvis kunna komma i fråga att tolka den av oss föreslagna bestämmelsen på sådant sätt att oaktsamhet bestående i samband med val av, instruktion till och övervakning av underställda kan anses innebära ett grovt åsido- sättande av åligganden i näringsverksamhet. De undantagssituatio- ner som avses, vilka säkerligen inte är särskilt praktiska för konkurrensrättens del, är de fall där exempelvis en s.k. målvakt över huvud taget inte befattat sig med en verksamhet som är inblandad i ett kartellsamarbete.

Däremot bör företagsledningen ha ett stort ansvar för att vidta korrigerande åtgärder, om det kommer till dess kännedom att det förekommer oegentligheter i form av kartellsamarbeten inom organisationen. I sådana situationer bör det ankomma på ledningen att närmare utreda vad som egentligen förevarit och därefter vidta konkreta åtgärder för att se till att företaget omedelbart avslutar det pågående kartellsamarbetet. För det fall ledningen underlåter att göra detta, bör överträdelser som därefter begås kunna läggas denna till last vid prövningen av ett eventuellt näringsförbud. I linje med våra tidigare överväganden bör det dock i normalfallet krävas att det är styrkt att företagsledningen konkret känt till att det före- kommit oegentligheter i organisationen. Endast vid flagranta brister i övervakningen av hur verksamheten bedrivs på underord- nade nivåer i organisationen bör det kunna komma i fråga att lägga företagsledningen till last att den bort känna till att det förekommit kartellsamarbeten. De fall som här åsyftas är närmast situationer där man kan tala om medveten oaktsamhet från företagsledningens sida.

När det gäller den nu diskuterade kopplingen mellan individ och företagets överträdelse är det självfallet också av betydelse att det kommer till ytterligare ett kvalificerande moment för att ett näringsförbud skall kunna komma i fråga, nämligen att ett förbud

41TP PT 26 § konkurrenslagen

42TP PT Prop. 1992/93:56 s 92

595

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

är påkallat från allmän synpunkt. Innan vi övergår till att diskutera detta rekvisit bör vi dock uppmärksamma de problem som kan följa av att konkurrenslagen och lagen om näringsförbud i territoriellt hänseende begränsas på olika sätt.

För att konkurrenslagens förbudsbestämmelser skall kunna tillämpas saknar det betydelse om de inblandade företagen har sitt säte i Sverige eller utomlands. Det avgörande är i stället att förfa- randet har en direkt inriktning på den svenska marknaden och påtagliga effekter på denna marknad. Med påtagliga effekter avses att de ekonomiska verkningarna, verkliga eller potentiella, måste vara av viss varaktighet och betydelse. Även om svenska myndig- heter och domstolar numera kan tillämpa EG-rättens förbuds- bestämmelser, torde samma effektprincip, i vart fall i praktiken, gälla i dessa fall.TPF43FPT

Som vi tidigare påpekat begränsas lagen om näringsförbud till i första hand oegentligheter som begåtts i näringsverksamhet som bedrivits i Sverige. Detta återspeglas dels i att det är företrädare för svenska juridiska personer, eller europabolag eller europeiska ekonomiska intressegrupperingar med säte i Sverige som kan drabbas av näringsförbud, dels i att verkningarna av ett förbud är begränsade till näringsverksamhet som kan anses bedriven i landet.

I ljuset av det nyss sagda är det uppenbart att det kan uppkomma situationer i förfaranden inför svenska myndigheter och domstolar där endast företrädare för vissa företag kan komma i fråga för ett näringsförbud. Även om exemplet inte framstår som särskilt prak- tiskt, kan det inte heller uteslutas att det kan komma att uppstå situationer där en företrädare som i och för sig kan komma i fråga för ett näringsförbud inte har deltagit i de delar av en komplex överträdelse som riktat sig mot den svenska marknaden.

Vi diskuterade tidigare den likartade problematik som i undan- tagsfall kan uppstå med hänsyn till att begreppen näringsidkare och näringsverksamhet respektive företag inte är fullt kongruenta i de två regelsystemen. Vi anser även såvitt nu är i fråga att de eventuella rättviseargument som kan anföras mot den beskrivna ordningen inte väger särskilt tungt. Som vi tidigare anfört måste reglerna om

43TP PT Se punkterna 8-9 i kommissionens tillkännagivande om samarbete inom nätverket av konkurrensmyndigheter av vilka framgår att det måste finna en relevant anknytning mellan en överträdelse och en medlemsstats territorium för att den medlemsstatens konkurrens- myndighet skall anses väl lämpad att handlägga ett ärende, bl.a. i form av att förfarandet har en väsentlig direkt faktisk eller förväntad inverkan på konkurrensen inom den nationella konkurrensmyndighetens behörighetsområde eller genomförs eller har sitt ursprung inom detta område.

596

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

näringsförbud ytterst ses som en nödvändig åtgärd för att upprätt- hålla den förhållandevis vidsträckta näringsfrihet som vi har valt att ha i Sverige. Från dessa utgångspunkter är det fullt naturligt att den som i egenskap av svensk näringsidkare missbrukar denna frihet kan åläggas näringsförbud, medan det är upp till andra länder att bedöma vilka konsekvenser ett företags överträdelse i Sverige skall få för möjligheterna att driva näring i dessa länder. I detta ligger också att ett förfarande som i sak behandlats av kommissionen eller EG:s domstolar eller av någon annan medlemsstat mycket väl bör kunna föranleda Konkurrensverket att ansöka om näringsförbud i Sverige, om förutsättningarna för ett sådant förbud är uppfyllda.

Påkallat från allmän synpunkt

Syftet med rekvisitet om att ett näringsförbud skall vara påkallat från allmän synpunkt är att åstadkomma ytterligare ett kvalifice- rande moment vid förbudsprövningen. Domstolen skall således vid en samlad bedömning finna att vederbörande under viss tid bör berövas rätten att driva näringsverksamhet till följd av de oegentligheter som kan läggas honom eller henne till last. Därvid skall de rättspolitiska syftena med bestämmelserna om närings- förbud beaktas, nämligen att undanröja en skadehärd eller att eljest ett förbud är påkallat av allmänpreventiva skäl.TPF44FPT

Som vi också har redogjort för har i lagen om näringsförbud uttryckligen angetts vissa omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av om ett förbud är påkallat från allmän syn- punkt, nämligen om åsidosättandet varit systematiskt eller syftat till betydande vinning, om det medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada eller om näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet.

Från en konkurrensrättslig horisont kan vi konstatera att kartell- samarbeten till sin natur innebär ett systematiskt och utstuderat åsidosättande av regelsystemet. Det kan också finnas fall där förfa- randet syftat till betydande vinning. Av våra överväganden i fråga om en kriminalisering framgår också att karteller kan medföra – och framför allt är ägnade att medföra – betydande skador.TPF45FPT Själv- fallet bör också den omständigheten att näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet ha betydelse för om ett förbud

44TP PT Prop. 1985/86:126 s 59

45TP PT Se kap. 14

597

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

är påkallat från allmän synpunkt vid tillämpningen av den bestäm- melse som vi föreslår. I det sammanhanget bör det framhållas att det i motiven till lagen om näringsförbud anges att det kan finnas skäl att i detta avseende beakta den omständigheten att vederbö- rande borde ha tagit varning av någon annan myndighetsåtgärd än ett straffrättsligt förfarande.TPF46FPT Såvitt nu är i fråga bör det därför självfallet också väga tungt om personen i fråga tidigare medverkat i företags överträdelser av konkurrensreglerna.

Enligt vår uppfattning bör de omständigheter som särskilt skall beaktas vid prövningen av om ett förbud är påkallat enligt lagen om näringsförbud kunna beaktas även vid en prövning enligt den av oss föreslagna bestämmelsen.

Med hänsyn till att det skaderekvisit som finns i den nuvarande bestämmelsen i lagen om näringsförbud i första hand tar sikte på ekonomiska skador för borgenärer, anställda, konkurrenter, kon- sumenter, avtalskontrahenter och andra,TPF47FPT bör dock detta kompletteras med ett särskilt rekvisit som gör tydligt att man kan beakta skadebilden ur ett vidare och mer konkurrensrättsligt per- spektiv. Därigenom kan man också undvika en ordning som inne- bär att de mål eller ärenden där Konkurrensverket yrkar på näringsförbud i onödan tyngs med ekonomisk bevisning. Såvitt nu är i fråga bör det därför vid bedömningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt kunna beaktas även om förfarandet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurren- sen på den relevanta marknaden. På så sätt skapar man också en länk mellan regelsystemen som gör att de omständigheter som är relevanta vid bedömningen av en överträdelses allvar enligt vårt förslag till hur konkurrensskadeavgift skall fastställas också blir relevanta vid prövningen av om näringsförbud är påkallat från all- män synpunkt. Vi har tidigare konstaterat att det, såvitt avser överträdelser av sådan art som nu är i fråga, är svårt att se att det skulle krävas någon särskild ekonomisk utredning för att sank- tionsvärdet skall bestämmas till ett högt belopp.TPF48FPT Samma överväganden gör sig gällande även i denna del. Det bör i det enskilda fallet inte krävas någon ytterligare utredning för att avgöra om förfarandet varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller sned- vrida konkurrensen.

46TP PT Prop. 1985/86:126 s 158 f

47TP PT A a s 157

48TP PT Se kap. 13

598

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

Även om kartellsamarbeten i allmänhet innebär ett systematiskt och utstuderat åsidosättande av förbuden mot konkurrensbegrän- sande samarbete mellan företag, innebär prövningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt samma kvalificerande moment som i de andra fall där ett näringsförbud kan komma i fråga. Av detta följer att det i allmänhet bör vara fråga om förhållandevis långvariga kartellsamarbeten som varit ägnade att allvarligt skada konkurrensen på marknaden för att ett förbud skall kunna anses påkallat från allmän synpunkt.

En annan fråga som aktualiseras i detta sammanhang är hur ett system med näringsförbud på konkurrensrättens område skall förhålla sig till systemet med eftergift och nedsättning av konkur- rensskadeavgift. För att inte mötas av samma kritik som den fram- lagda straffbestämmelsen får ett system med näringsförbud inte minska företagens incitament att utnyttja systemet med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Tvärtom bör det om möjligt utformas på sådant sätt att det i stället kan öka incitamen- ten att utnyttja detta system.

För att uppnå detta syfte torde krävas att bestämmelserna i lagen om näringsförbud är mer generösa än konkurrenslagens regler om eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. En oundviklig effekt av sådana regler är att det även i fall av långvariga och allvar- liga kartellsamarbeten där företagens medverkan i utredningen endast kan motivera nedsättning av konkurrensskadeavgiften inte bör komma i fråga att besluta om näringsförbud, och det är möjligt att en sådan ordning kan komma att uppfattas som väl generös. I det sammanhanget måste man dock beakta att, även om systemet med eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift främst är motiverat av effektivitetsskäl, det också innehåller moment av att företaget och dess företrädare visar prov på ”bot och bättring“. Som exempel kan nämnas att företaget självmant i väsentlig mån bidrar till utredningen, omedelbart upphör att medverka i överträ- delsen och samarbetar fullt ut med Konkurrensverket under utred- ningen.TPF49FPT

Av motiven till lagen om näringsförbud kan man läsa ut att prövningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt främst skall vara framåtriktad.TPF50FPT Det framgår också att ett förbud inte bör meddelas förrän andra möjligheter att få vederbörande att vidta rättelse är uttömda. Även om ett näringsförbud i vissa särskilt

49TP PT 28 a-b §§ konkurrenslagen, se även Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2006:1) 50TP PT Prop. 1985/86:126 s 59

599

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

allvarliga fall kan vara motiverat av enbart allmänpreventiva skäl, framstår det som försvarbart att för konkurrensrättens vid- kommande fullt ut kunna beakta att personen i fråga själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten bidrar till utredningen av överträdelsen. I ett sådant agerande ligger ju också att företaget och dess företrädare tagit varning av och i många fall också är beredda att ta konsekvenserna av det otillbörliga agerandet och även – får man anta – ett implicit löfte om att det inträffade inte skall upprepas. I denna bedömning ligger också en klar priori- tering mellan sanktionsformerna och ansvarssubjekten. Systemet bör uppfattas som att konkurrensskadeavgift för företagen är den primära sanktionsformen, och att näringsförbud för företagens företrädare är att se endast som ett komplement i vissa särskilt all- varliga fall.

Enligt vår uppfattning bör det således av lagtexten uttryckligen framgå att näringsförbud inte skall anses påkallat från allmän syn- punkt, om vederbörande själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten har medverkat till att i väsentlig mån under- lätta Konkurrensverkets utredning av överträdelsen. Detsamma bör gälla för utredningar som genomförs av konkurrensmyndigheter i andra medlemsstater eller av kommissionen. Med uttrycket ”i väsentlig mån” knyts regelsystemen samman eftersom det är samma krav som konkurrenslagen ställer för att nedsättning av konkurrens- skadeavgift skall kunna komma i fråga. Även i detta sammanhang bör således krävas att det är fråga om viktig information och dylikt som verket inte redan förfogar över eller lätt kan få fram.

Med en sådan lösning skapar man en situation där de individer som kan komma att drabbas av näringsförbud kan ha mer att för- lora på att inte samarbeta med Konkurrensverket än företagen. På så sätt tillför man ett ytterligare osäkerhetsmoment för de företag som deltar i kartellsamarbeten. Varje kartellmedlem måste ta i beaktande inte bara att de andra medlemmarna när som helst kan komma att gå till myndigheten, utan även att enskilda befattnings- havare eller före detta befattningshavare väljer att avslöja kartellen. Dessutom kan incitamenten att samarbeta med verket många gånger komma att öka även för de företag som inte uppfyller kraven för nedsättning av konkurrensskadeavgift eller som kan påräkna bara en mindre nedsättning av avgiften. Även i de fall där överträdelsen begåtts på en lägre nivå i organisationen, torde blotta tanken på att Konkurrensverket har möjlighet att utreda och föra talan om näringsförbud kunna påverka företagens beslutssituation

600

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

till förmån för det handlingsalternativ som innebär att man tar initiativ till att underlätta utredningen. I vart fall torde det andra alternativet, nämligen att hoppas på att verket inte fullt ut skall kunna leda i bevis att en överträdelse skett eller att denna inte kommer att rättsligt kvalificeras på det sätt Konkurrensverket påstår, komma att framstå som mindre fördelaktigt och mer riska- belt. Med beaktande av att eventuella näringsförbud i normalfallet inte torde komma att påverka konkurrensskadeavgiftens storlek påverkas inte heller den senare sanktionens avskräckande effekt av att reglerna om näringsförbud är mer generösa såvitt nu är i fråga.TPF51FPT

En konsekvens av våra ställningstaganden i denna del är att Konkurrensverket torde ha att se över och eventuellt komplettera sitt allmänna råd om eftergift och nedsättning av konkurrensskade- avgift.

Några övriga frågor med anledning av den materiella bestämmelsen

Tidsgränser för en talan om näringsförbud

I lagen om näringsförbud finns inte någon preskriptionsregel.TPF52FPT I princip får således hur gamla överträdelser som helst beaktas. Av motiven framgår emellertid att det i praktiken bör spela en stor roll om en överträdelse ligger långt tillbaka i tiden eller tvärtom nära. Att den ligger nära i tiden bör givetvis ha betydligt större tyngd i prövningen.TPF53FPT I likhet med vad som är fallet när det gäller närings- förbud med anledning av brott är det också i praktiken av stor betydelse att talan om konkurrensskadeavgift kan vara preskribe- rad. Enligt vår uppfattning bör det inte komma i fråga att Konkur- rensverket för en talan om näringsförbud i de fall där verket på grund av preskription inte längre kan föra en talan om konkurrens- skadeavgift.TPF54FPT Detsamma bör gälla i de fall där Konkurrensverket ansöker om näringsförbud med anledning av överträdelser som utreds eller har utretts av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat eller av kommissionen. Vid nu angivna förhållanden framstår det inte som nödvändigt att föreslå några särskilda regler

51TP PT Se avsnittet nedan om sanktionskumulation och kap. 13

52TP PT I de ursprungliga reglerna i 1921 års konkurslag skulle en talan om näringsförbud väckas senast två år från dagen för konkursbeslutet.

53TP PT Prop. 1985/86:126 s 43

54TP PT Jfr SOU 1997:123 s 197 f

601

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

om preskription avseende den bestämmelse om näringsförbud som vi föreslår.

Något om rättskraft

En annan fråga är i vilken utsträckning som domar och beslut om näringsförbud får rättskraft. Att ett avgörande har rättskraft inne- bär att det inte kan omprövas.TPF55FPT Om en ny talan ändå väcks, skall domstolen självmant avvisa denna. Enligt rättegångsbalken är grundprincipen den att det saknar betydelse om domen är bifallande eller ogillande. Av förarbetena till lagen om närings- förbud kan man dock dra den slutsatsen att de materiella bestäm- melserna om näringsförbud är uppbyggda på sådant sätt att rättskraftsfrågan kompliceras.TPF56FPT

Det är uppenbart att en ogillad talan eller ansökan om närings- förbud vinner rättskraft på så sätt att det inte är möjligt att väcka en ny fråga om näringsförbud utan att åberopa några som helst nya omständigheter till stöd för förbudstalan. Lika självklart är det att det måste finnas möjlighet att återkomma med en ny talan eller ansökan, om den grundar sig på andra omständigheter än de som tidigare prövats. I en sådan situation inställer sig dock frågan om man då kan beakta även sådana omständigheter som har prövats i den tidigare processen eller endast de nya. Samma frågeställning kan även i viss mån uppkomma om en tidigare talan eller ansökan om näringsförbud vunnit bifall.

I detta sammanhang har i förarbetena till lagen om närings- förbud framhållits att reglerna om näringsförbud inte är uppbyggda på samma sätt som straffbestämmelser och att de i viss mån även

55TP PT För tvistemålens del är en konsekvens av rättskraften att de omständigheter som någon av parterna åberopat eller hade kunnat åberopa i den tidigare rättegången inte längre kan åberopas med avseende på den processens rättsföljd (17 kap. 11 § rättegångsbalken). För brottmålens del gäller rättskraften endast domens betydelse som rättegångshinder. En dom i anledning av ett allmänt åtal utesluter ett allmänt eller enskilt åtal för samma gärning (30 kap. 9 § första stycket brottsbalken). Det kan mycket förenklat sägas råda identitet mellan två gärningar om det finns en överensstämmelse antingen i fråga om de handlingar som den misstänkte påstås ha företagit, eller i fråga om de objekt som påstås ha angripits.

56TP PT Se prop. 1985/86:126 s 43 och SOU 1997:123 s 198 f samt jfr även prop. 1979/80:83 s 42. Likartade komplikationer kan uppstå i tillämpningen av straffbestämmelsen om grov frids- och kvinnofridskränkning i 4 kap. 4 a § brottsbalken, jfr NJA 1999 s 102. Enligt detta avgö- rande möter det inte något hinder mot att till grund för ett åtal avseende grov kvinno- fridskränkning lägga även sådana brott som prövats genom en tidigare dom. De redan avdömda brotten skall nämligen i sådant fall endast belysa de förhållanden under vilka de nya gärningarna ägt rum. Samma synsätt torde kunna anläggas i t.ex. de fall där man för bedöm- ningen av ett tryckfrihetsbrott behöver ta hänsyn till vad som yttrats i ett tidigare sam- manhang, jfr NJA 1976 s 150.

602

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

har ett annat syfte. Även om enstaka överträdelser av regelsystemet kan vara så allvarliga att de ensamma kan motivera ett närings- förbud, är det den samlade bilden av näringsidkaren och den bedrivna näringsverksamheten som är av avgörande betydelse för om ett förbud är påkallat. Detta har ansetts motivera en ordning där näringsidkaren får ”bära med sig” alla de brott och oegentlig- heter som han eller hon har gjort sig skyldig till, och att senare inträffade missförhållanden kan göra att den samlade bilden blir så mörk att ett förbud kan anses befogat.TPF57FPT

I motiven till lagen om näringsförbud uttalade departements- chefen bl.a. följande beträffande frågor om rättskraft.TPF58FPT

Vad då först gäller den situationen att den tidigare talan om förbud har ogillats, erinrar jag om att dåvarande chefen för justitiedepartementet i samband med tillkomsten av gällande bestämmelser om näringsförbud (som innebar att näringsförbud endast kunde meddelas i samband med konkurs, vår anm.) uttalade, att domstolen inte bör kunna ompröva ett avgörande att ogilla en talan om förbud. I samband med en ny konkurs borde däremot en fråga om näringsförbud ånyo kunna aktualiseras (prop. 1979/80:83 s. 42). Däremot berördes inte frågan huruvida de åsidosättanden som då åberopades får åberopas även i en senare rätte- gång.

Som jag har anfört i det föregående bör äldre oegentligheter i prin- cip inte frånkännas betydelse, även om de normalt bör tillmätas mindre vikt än sådana som har inträffat nyligen. Detta överensstäm- mer också med gällande rätt i konkursfallet. Samma synsätt bör anläg- gas även på sådana oegentligheter som har prövats i ett mål om näringsförbud men då inte ansetts böra medföra förbud.

Även i det fall då en talan om näringsförbud har vunnit bifall kan frågan uppkomma i vad mån man i ett nytt mål om näringsförbud skall kunna beakta de oegentligheter som låg till grund för förbudet. Vid bedömningen av om någon har grovt åsidosatt vad som har ålegat honom i näringsverksamhet bör detta inte gå för sig. Vid prövningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt bör däremot även de tidigare oegentligheterna få tas i beaktande. Som jag senare kommer att utveckla (hänvisningen till det aktuella avsnittet har utelämnats, vår anm.) skall man vid den prövningen göra en samlad bedömning, där man bl.a. får ta hänsyn till den inställningen som näringsidkaren har visat genom att trots ett näringsförbud göra sig skyldig till nya åsido- sättanden. Dessa senare kan alltså då, i skenet av de oegentligheter som redan har medfört förbud, framstå som särskilt allvarliga. I denna mening bör man alltså få ta hänsyn till ett tidigare förbud och de oegentligheter som har föranlett detta.

57TP PT SOU 1984:59 s 336 ff

58TP PT Prop. 1985/86:126 s 43, jfr även SOU 1984:59 s 336 ff och 1997:123 s 198 ff

603

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

Enligt vår uppfattning är de redovisade förarbetsuttalandena långt ifrån invändningsfria. Såväl från teoretiska som praktiska utgångs- punkter synes den beskrivna ordningen problematisk. Detta är dock ett generellt problem med de nuvarande reglerna om närings- förbud, och vi bör inte inom ramen för vårt uppdrag närmare överväga dessa frågor. I den mån det i enskilda fall uppstår tillämp- ningsproblem avseende den av oss föreslagna bestämmelsen, får det överlämnas till rättstillämpningen att lösa dessa frågor med ledning av de allmänna reglerna om rättskraft och nämnda förarbets- uttalanden. En annan sak är att sådana problem sällan torde behöva uppkomma i praktiken. Bestämmelserna om näringsförbud inne- håller ju flera kvalificerande moment som innebär att ett förbud skall komma i fråga bara i särskilt allvarliga fall. Det är inte särskilt sannolikt att Konkurrensverket skulle välja att föra en förbudstalan som inte kan stå på egna ben utan som måste stagas upp av omstän- digheter som har varit föremål för prövning i en tidigare process.

Sanktionskumulation

En annan fråga är om det kan finnas behov av att vid prövningen av konkurrensskadeavgiftens storlek ta hänsyn till att näringsförbud ådömts eller kan komma att ådömas en företrädare för företaget. Med hänsyn till att sanktionerna i allmänhet riktar sig mot två olika rättssubjekt, dvs. konkurrensskadeavgiften drabbar företag som i allmänhet är juridiska personer och näringsförbudet kan drabba bara fysiska personer, torde det endast i undantagsfall kunna upp- stå några problem i detta hänseende. De enda situationer där sådana problem skulle kunna uppstå är om företag drivs av fysiska perso- ner, t.ex. under enskild firma, eller om det är fråga om mer eller mindre helägda mindre aktiebolag. Det torde kunna antas att det i karteller av sådant slag som ett näringsförbud skulle ta sikte på säl- lan ingår sådana företag.TPF59FPT Om en sådan situation ändå skulle upp- stå i ett enskilt fall, torde detta kunna lösas med stöd av de all- männa principer som kommer till uttryck i bl.a. brottsbalken, näm- ligen att en sanktion inte får bli oskäligt betungande med hänsyn till andra konsekvenser av det otillåtna förfarandet.TPF60FPT I samman- hanget måste dock framhållas att det inte bör komma i fråga att närmast schablonmässigt sätta ned konkurrensskadeavgiften.

59TP PT Jfr SOU 2001:74 s 139 ff

60TP PT Se t.ex. 29 kap. 5 § första stycket 5 brottsbalken

604

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

Frågan om näringsförbudets inverkan på konkurrensskadeavgiftens storlek bör i stället bedömas med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet. Av väsentlig betydelse blir härvid hur allvarligt hinder för vederbörandes yrkesutövning och försörjningsmöjlig- heter som förbudet innebär.TPF61FPT Däremot bör det inte komma i fråga att låta konkurrensskadeavgiftens storlek påverka bedömningen av om ett näringsförbud skall meddelas eller under hur lång tid ett förbud skall gälla.TPF62FPT Några särskilda regler i konkurrenslagen eller i lagen om näringsförbud som reglerar dessa frågor bör inte vara nödvändiga.

15.5.3Frågor som rör förfarandet vid Konkurrensverket

I vilka fall bör Konkurrensverket föra talan om näringsförbud?

Som redan framgått kan Konkurrensverket själv prioritera vilka förfaranden som verket väljer att utreda och ingripa mot. Även en bestämmelse om näringsförbud på konkurrensrättens område bör, i likhet med vad som är fallet med betalningsunderlåtelse- och konkursfallen enligt lagen om näringsförbud, ha en fakultativ utformning.

Därmed är självfallet inte sagt att Konkurrensverket på mer eller mindre skönsmässiga grunder skall kunna välja att föra en för- budstalan mot enbart vissa företrädare för företagen och inte andra. Redan av regeringsformen följer en objektivitetsprincip för all offentlig verksamhet.TPF63FPT Därutöver är just kartellbekämpning numera ett av verket prioriterat område. Det är närmast omöjligt att tänka sig situationer där Konkurrensverket av t.ex. resursskäl skulle kunna underlåta att utreda och lagföra en kartell när det finns klara indikationer på att det förekommer sådan verksamhet på en viss marknad. Detsamma bör gälla för ett näringsförbud på konkurrensrättens område. I princip torde det inte heller behöva uppkomma några tveksamheter om en talan om näringsförbud skall föras eller inte. Som redan framgått är reglerna om näringsförbud utformade på sådant sätt att de skall tillämpas endast i särskilt all- varliga och kvalificerade fall. Om Konkurrensverket anser sig kunna leda i bevis att det förekommit ett långvarigt och allvarligt kartellsamarbete på en viss marknad och det finns företrädare som

61TP PT Jfr NJA 1983 s 163

62TP PT Jfr prop. 1985/86:126 s 86

63TP PT 1 kap. 9 § regeringsformen

605

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

kan anses ha kvalificerat sig för ett näringsförbud, torde verket i praktiken inte ha något annat val än att också föra en talan om näringsförbud. En sådan talan torde också i allmänhet i allt väsent- ligt grunda sig på samma utredning som talan om konkurrens- skadeavgift.TPF64FPT I mer tveksamma fall, t.ex. där en talan om närings- förbud kan behöva stagas upp med utredning av andra åsidosättan- den i näringsverksamhet än rent konkurrensrättsliga eller om före- tagets interna organisation, anser vi emellertid att Konkurrens- verket bör välja att inte föra en förbudstalan. Verket bör inte heller ha några ytterligare befogenheter för att kunna utreda sådana förhållanden.

Något om konsekvenserna för Konkurrensverkets utredningar

En annan viktig fråga är om ett system med näringsförbud kan för- svåra Konkurrensverkets möjligheter att på ett ändamålsenligt sätt utreda och lagföra karteller. I det sammanhanget är det främst två faktorer som gör sig gällande.

För det första begränsar bestämmelserna i förordning nr 1/2003 Konkurrensverkets möjligheter att åberopa information som utbytts inom nätverket som bevismedel för att ålägga fysiska personer påföljder. Såvitt nu är i fråga är detta tillåtet endast om det i den översändande myndighetens lagstiftning förutses påföljder av liknande slag eller, om så inte är fallet, informationen inhämtats på sådant sätt att den respekterar samma nivå av skydd för fysiska personers rätt till försvar som följer av svensk lagstiftning.TPF65FPT Med hänsyn till att Konkurrensverket förfogar över såväl utredningen som frågan om en talan skall föras om näringsförbud förefaller detta inte vara något egentligt problem. Däremot ställer en möjlig- het att föra talan om näringsförbud stora krav på verket att se till att förordningens bestämmelser om hur uppgifter som utbytts inom nätverket får användas inte träds för när, eftersom eventuella

64TP PT Näringsförbudsutredningen, som bl.a. hade i uppdrag att utvärdera tillämpningen av reglerna om näringsförbud, konstaterade att förbudsfrågan normalt inte föranleder något nämnvärt extra arbete inom ramen för en förundersökning om brott. Normalt prövar åklagaren förbudsfrågan först sedan förundersökningen nått så långt att omfattningen av ett kommande åtal kan bedömas. Om brottspåståendena bedöms räcka för en förbudstalan, delges den misstänkte att även en sådan talan kan komma i fråga. Den misstänkte får då redovisa sin inställning i frågan och redogöra för sin bakgrund som näringsidkare och hur han avser försörja sig i framtiden. Detta förhör är normalt kortfattat och brukar vara den enda särskilda utredning som företas beträffande frågan om näringsförbud, SOU 1995:1 s 102.

65TP PT Artikel 12.3 i förordning nr 1/2003

606

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

misstag i detta hänseende med all säkerhet kommer att slå tillbaka på Konkurrensverkets möjligheter att framgent få del av den information som utbyts i nätverket.TPF66FPT

För det andra torde man kunna utgå från att det av oss före- slagna näringsförbudet i Europakonventionens mening är att anse som en straffrättslig sanktion.TPF67FPT Detta innebär att Konkurrens- verket i sina utredningar måste beakta de grundläggande princi- perna om rätten för en misstänkt att inte belasta sig själv. Moderni- seringsutredningen, som i denna del grundade sina överväganden på en analys som Miljöbalkskommittén gjort, ansåg att den föreslagna straffbestämmelsen inte krävde någon särskild lagstiftning.TPF68FPT Vi har inte anledning att göra någon annan bedömning. För det fall att det blir ett reellt problem,TPF69FPT torde en sådan utveckling innebära endast en ytterligare professionalisering av verkets utredningsarbete. Det är svårt att se att sådana hänsyn skulle försvåra Konkurrensverkets möjligheter att utreda och lagföra karteller.

Ytterligare en konsekvens av att Konkurrensverket blir behörigt att ansöka om näringsförbud är att verket har att beakta den sär- skilda sekretessbestämmelse som sekretesslagen ger för sådana utredningar.TPF70FPT En annan konsekvens är att Konkurrensverket får hantera ytterligare en part som i vissa fall kan komma att ha mot- stridiga intressen i förhållande till det företag som utredningen primärt avser. Det är uppenbart att det i vissa fall kan vara en grannlaga uppgift för verket att hantera sådana situationer i utred- ningsarbetet.

Samordningsfrågor

Konkurrensverket skall underrätta Ekobrottsmyndigheten innan verket väcker talan om eller ansöker om näringsförbud.

En ordning där Konkurrensverket är behörigt att ansöka om näringsförbud kan medföra praktiska svårigheter. Grunderna för näringsförbud enligt den av oss föreslagna bestämmelsen kan ju komma att lappa över de andra materiella bestämmelserna om

66TP PT Jfr även Ingeborg Simonsson, Modifiering av den fria bevisföringen vid officialprövning av EG-rättsliga frågor, JT 2003/04, s 713 ff

67TP PT Jfr Danelius s 145 ff

68TP PT SOU 2004:131 s 231 ff och 2004:37 s 293 ff 69TP PT Jfr Simonsson, JT 2003/04, s 721 f

70TP PT 5 kap. 1 § första stycket 3 sekretesslagen

607

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

näringsförbud. Det finns också en risk för att flera domstols- processer mot en och samma person kan vara anhängiga vid olika domstolar samtidigt. Frågan blir därmed hur man skall lösa dessa problem.

I lagen om näringsförbud har man hanterat dessa frågor genom att Kronofogdemyndighetens rätt att föra talan om förbud är sub- sidiär i förhållande till åklagarens. Det är således bara i de fall som åklagaren avstått från att föra talan som Kronofogdemyndigheten kan ansöka om förbud.TPF71FPT I lagen om näringsförbud finns vidare en särskild bestämmelse som ålägger Kronofogdemyndigheten att sär- skilt uppmärksamma när det kan finnas skäl att meddela närings- förbud grundat på betalningsunderlåtelse och anmäla förhållandet till åklagaren.TPF72FPT

För den bestämmelse vi föreslår kompliceras dock bilden av att, om någon annan myndighet blir behörig att utreda och föra talan om näringsförbud med anledning av överträdelser av konkurrens- reglerna, det kan hävdas att även denna myndighet skall anses utgöra en konkurrensmyndighet enligt förordning nr 1/2003. I vart fall torde kommissionen komma att hävda denna ståndpunkt. Vi har i avsnittet om kriminalisering anfört att det framstår som oklokt att föreslå åtgärder som kan försvåra förutsättningarna för Sveriges deltagande i samarbetet inom nätverket, ECN.TPF73FPT Samma argument gör sig gällande i denna del.

Därtill kommer att en ordning där åklagare eller kanske t.o.m. Kronofogdemyndigheten skulle ha en primär talerätt i förhållande till Konkurrensverket framstår som egendomlig. Det är ju verket som är den myndighet som har kompetensen och ansvaret för att tillämpa konkurrensreglerna. Enligt vår uppfattning bör det inte komma i fråga att någon annan myndighet än Konkurrensverket skall vara behörig att föra talan om näringsförbud med stöd av den av oss föreslagna bestämmelsen. Frågan blir därmed om man kan lösa eventuella samordningsproblem och kompetenskonflikter på något annat sätt.

Enligt vår uppfattning bör det vara tillräckligt med en regel i lagen om näringsförbud som ger Konkurrensverket en skyldighet att upplysa åklagare om att verket avser att föra en talan om näringsförbud. Mot bakgrund av att Ekobrottsmyndigheten har att

71TP PT Prop. 1998/99:44 s 18

72TP PT 9 § lagen om näringsförbud

73TP PT Jfr vad vi anfört tidigare i avsnitt 14.7.2 under rubriken Hur påverkas effektiviteten i det totala systemet av en kriminalisering?

608

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

svara för samordning och andra åtgärder mot den ekonomiska brottsligheten bör en sådan underrättelse ställas till Ekobrotts- myndigheten.TPF74FPT Med hänsyn till att Kronofogdemyndigheten endast har en till åklagaren subsidiär talerätt bör det inte krävas att även denna myndighet underrättas.

För det fall det i samband med en sådan underrättelse skulle visa sig att det förekommer parallella utredningar om näringsförbud, bör det inte utgöra några större problem att lösa frågan om vilken myndighet som skall föra en förbudstalan. Som redan framgått kan ju de oegentligheter som förekommer i den andra myndighetens utredning beaktas vid prövningen. Om systemet av någon anled- ning skulle fallera och det visar sig att flera domstolsprocesser mot en och samma person är anhängiga samtidigt, bör det inte heller bereda myndigheterna några problem att efter samråd enas om vem som skall återkalla sin talan. Systemet med näringsförbud är upp- byggt på sådant sätt att det inte kan komma i fråga med en ordning där en person har två olika förbud som löper parallellt med varandra.TPF75FPT Bortsett från den ovan föreslagna regeln om underrättelseskyldighet för Konkurrensverket bör det dock inte krävas några andra regler för att lösa eventuella samordnings- problem och kompetenskonflikter som den av oss föreslagna för- budsbestämmelsen kan tänkas ge upphov till.

74TP PT 1 § förordningen (1997:898) med instruktion för Ekobrottsmyndigheten

75TP PT Jfr 27 § lagen om näringsförbud av vilken det framgår att om den som är underkastad ett näringsförbud får ett nytt förbud, rätten skall upphäva det tidigare meddelade förbudet.

609

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

15.5.4Frågor som rör förfarandet i domstol

Lagen om näringsförbud bör kompletteras med processuella bestämmelser som gör det möjligt att hantera frågan om näringsförbud enligt den av oss föreslagna bestämmelsen inom ramen för det administrativa förfarandet enligt konkurrens- lagen.

På så sätt kommer i stort sett samma processuella bestämmel- ser som gäller enligt lagen om näringsförbud när åklagare för talan om förbud att gälla även vid tillämpningen av den av oss föreslagna bestämmelsen. I de fall Konkurrensverket för talan om näringsförbud i samband med mål om konkurrensskade- avgift skall dock handläggningen ske enligt rättegångsbalkens regler för indispositiva tvistemål. Konkurrensverket skall emellertid inte tilldelas någon roll när det gäller övervakningen av meddelade förbud eller åtgärder med anledning av att förbud överträds, dvs. väcka åtal eller ansöka om förlängning av för- budstiden.

Som vi tidigare framhållit bygger vårt förslag om näringsförbud för vissa allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna på att det skall vara möjligt att hantera frågor om näringsförbud inom ramen för det administrativa systemet. För att åstadkomma en sådan ordning behövs regler i lagen om näringsförbud som ger Konkurrensverket behörighet att föra en förbudstalan dels i samband med ett mål om konkurrensskadeavgift, dels i ett enskilt ärende om näringsförbud. Dessutom bör förfarandet i det först nämnda fallet regleras av rättegångsbalkens regler för indispositiva tvistemål och i det senare fallet av lagen om domstolsärenden. Vidare måste Stockholms tingsrätt vara exklusivt behörig att pröva frågor om näringsförbud enligt den av oss föreslagna bestämmelsen. För rättens samman- sättning bör reglerna i konkurrenslagen tillämpas. Stockholms tingsrätts domar och beslut beträffande frågor om näringsförbud bör få överklagas till Marknadsdomstolen, och i enlighet med våra tidigare överväganden bör krav på prövningstillstånd gälla. Sålunda bör regler som åstadkommer den nyss beskrivna ordningen föras in i lagen om näringsförbud.

Vidare bör i stort sett samma processuella bestämmelser som gäller för de fall åklagare tillämpar bestämmelserna om närings- förbud gälla även vid tillämpningen av den av oss föreslagna bestämmelsen, och Konkurrensverket bör därvid kunna agera i den

610

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

roll som tilldelats åklagare enligt de nuvarande reglerna. Av såväl resurs- och effektivitetsskäl som systematiska skäl bör dock verket inte tilldelas någon roll när det gäller övervakningen av meddelade förbud. Detsamma bör gälla åtgärder med anledning av att förbud överträds, dvs. väcka åtal eller ansöka om förlängning av förbuds- tiden.

Frågan är dock hur man rent lagtekniskt åstadkommer en sådan ordning. I det sammanhanget är det av betydelse att lagen om näringsförbud successivt har byggts på med nya bestämmelser. Den är därför rörig, och språkbruket är i flera avseenden något föråldrat. Det ingår självfallet inte i vårt uppdrag att närmare överväga den befintliga lagens struktur och disposition eller hur de befintliga bestämmelserna rent språkligt har avfattats. Vi anser dock att det är angeläget att detta sker. Vid nu angivna förhållanden har vi inget annat val än att utgå från den nuvarande lagens disposition. Sålunda bör lagen om näringsförbud kompletteras och justeras så att Konkurrensverket och domstolarna kan tillämpa den av oss före- slagna förbudsbestämmelsen.TPF76FPT

Konsekvenserna av våra ställningstaganden i denna del är bl.a. att det även avseende den förbudsbestämmelse vi föreslår

•finns möjlighet att meddela interimistiska förbud,TPF77FPT

•kan förordnas offentlig försvarare för den som avses med förbudsyrkandet, om det finns särskilda skäl,TPF78FPT

•är rättegångsbalkens regler om rättegångskostnader i brottmål tillämpliga,TPF79FPT

•det är möjligt att föra talan om att ett lagakraftvunnet beslut om näringsförbud skall upphävas, om det senare kommer fram att vederbörande inte hade grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet,TPF80FPT

•det är möjligt att i samband med beslut om näringsförbud medge tid för avveckling av förbjuden näringsverksamhet och därvid meddela närmare föreskrifter om vilka åtgärder som får vidtas m.m.,TPF81FPT

76TP PT Se närmare avsnitt 18.2.6 i författningskommentaren 77TP PT 10-14 §§ lagen om näringsförbud

78TP PT 8 d § första stycket lagen om näringsförbud 79TP PT 8 d § andra stycket lagen om näringsförbud 80TP PT 15-17 §§ lagen om näringsförbud

81TP PT 18 § lagen om näringsförbud

611

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

SOU 2006:99

•det är möjligt att medge dispens från ett förbud.TPF82FPT

Det bör också framhållas att en annan konsekvens av våra förslag är att det inte torde komma i fråga att i något fall höra den som avses med ett yrkande om näringsförbud under sanningsförsäkran eller ed. Likaså torde rättegångsbalkens bestämmelse om att vittne eller part må vägra att yttra sig angående omständighet vars yppande skulle röja att han eller hon förövat brottslig eller vanärande hand- ling bli i vart fall analogt tillämplig.TPF83FPT

15.5.5Några avslutande reflektioner – effektivitets- och resursfrågor m.m.

Att införa en ordning med näringsförbud för vissa typer av över- trädelser av konkurrensreglerna kommer inte att vara ett underme- del som en gång för alla skapar respekt för konkurrensreglerna. Så länge det finns företagsamhet kommer det sannolikt också att finnas oseriösa företrädare för företag som av någon anledning är beredda att ta de risker som ett kartellsamarbete innebär. Ett näringsförbud skulle dock innebära ännu ett riskmoment och en osäkerhetsfaktor som kan komma att påverka företagens beslut att samarbeta i karteller. Det skulle också sända en stark signal till de som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över företag att stats- makten ser allvarligt på kartellsamarbeten och är beredd att vidta kraftfulla åtgärder mot individer i företagens ledningar som direkt eller indirekt medverkar i sådana samarbeten. En sådan signal lär sannolikt i de allra flesta fall sändas vidare ned i organisationen av de personer som är i ledande ställning i företagen och därigenom få avsedd handlingsdirigerande effekt.

Det kan visserligen hävdas att en ordning med näringsförbud på konkurrensrättens område kommer att innebära att oseriösa före- trädare för företag ytterligare inrättar sitt beteende i syfte att minska risken för upptäckt. Det är också möjligt att så kan komma att bli fallet. Dock synes det vara en redan pågående – och ound- viklig – utveckling att oseriösa företag och dess företrädare vidtar allt mer raffinerade åtgärder för att minska risken för upptäckt.TPF84FPT Även om det skulle förhålla sig så att det bara är ett fåtal fall där ett

82TP PT 19-22 § lagen om näringsförbud

83TP PT 36 kap. 6 § rättegångsbalken, jfr 37 kap. 3 § andra stycket rättegångsbalken. Vid vårt samtal med Stockholms tingsrätt framkom att tingsrätten redan i dag ibland erinrar de som skall höras i mål om konkurrensskadeavgift om den först nämnda bestämmelsen.

84TP PT Jfr t.ex. Harding o a s 143 ff

612

SOU 2006:99

Individuella sanktioner som kan utgöra alternativ till straff

förbud kan komma i fråga som upptäcks och att dessa fall närmast kommer att selekteras fram av misstag från de berörda personernas sida, kommer eventuella förbud ändock att sända en kraftig signal till samtliga aktörer på marknaden om att priset för att delta i kartellsamarbeten blivit väsentligt högre än tidigare.

Vår slutsats är därför att ett näringsförbud måste antas ha en beaktansvärd allmänpreventiv effekt. Med hänsyn till att denna effekt kan uppnås utan de problem med parallella förfaranden och andra effektivitetsförluster som är förknippade med en kriminalise- ring kan den allmänpreventiva effekten över tiden t.o.m. förväntas bli större med ett näringsförbud än med en kriminalisering.

De enda risker för effektivitetsförluster som vi ser med ett system med näringsförbud är att man i vissa fall har att hantera ytterligare en fråga och en eller flera parter inom ramen för det administrativa systemet. Därvid bör man dock ha i åtanke att förut- sättningarna för att föra talan om näringsförbud inte kommer att vara uppfyllda i samtliga kartellmål. Tvärtom torde dessa förutsätt- ningar vara uppfyllda i ett begränsat antal fall. När så är fallet synes det inte heller i allmänhet krävas några ytterligare utredningsinsat- ser från Konkurrensverkets sida för att kunna knyta företagets överträdelse till en viss person. Det kan dock inte uteslutas att frågor om näringsförbud i vissa fall kan föranleda viss tidsutdräkt innan den rättsliga prövningen av ett kartellsamarbete kan avslu- tas.TPF85FPT Den eventuella ytterligare tidsutdräkt som må uppstå i dessa fall kan emellertid inte vägas mot det nuvarande systemet, utan måste ses i ljuset av att man faktiskt åstadkommer en individuell sanktion för de allra allvarligaste fallen, dvs. en ren effektivitets- vinst från sanktionssynpunkt. Vid sådana förhållanden kan vi inte se några betänkligheter i effektivitetshänseende med att införa en ordning med näringsförbud. Dessutom skulle Sverige med en sådan lösning sannolikt kunna stärka sin ställning inom nätverket ECN, eftersom effekten av ett system med näringsförbud är att vi på nationell väg, i enlighet med OECD:s rekommendationer, inför ett system med individuella sanktioner för vissa särskilt allvarliga överträdelser av EG:s konkurrensregler.

85TP PT I det sammanhanget finns anledning att peka på de förändringar av preskriptions- bestämmelsen som vi föreslagit, se kap. 6. Om det trots dessa ändringar i något enskilt fall skulle uppstå tidsnöd, har Konkurrensverket med våra förslag möjlighet att först väcka talan om konkurrensskadeavgift för att i ett senare skede ansöka om näringsförbud. Även om ett mål om konkurrensskadeavgift och ett ärende om näringsförbud i formell mening inte kan kumuleras, torde det inte finnas något som hindrar domstolen från att i en sådan situation handlägga dessa frågor i nära samband med varandra.

613

16Lagteknisk konstruktion, ikraftträdande och övergångsfrågor

Den nuvarande konkurrenslagen bör ersättas med en helt ny lag. Den nya lagstiftningen skall i allt väsentligt träda i kraft den 1

januari 2009.

Domar och beslut som har meddelats med stöd av den nu gällande konkurrenslagen skall anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i den nya konkurrenslagen (2008:000).

På ännu gällande undantag samt i fråga om icke-ingripande- besked skall konkurrenslagens bestämmelser i dess lydelse före den 1 juli 2004 alltjämt tillämpas.

Bestämmelsen i den nya konkurrenslagen om påförande av konkurrensskadeavgift för överträdelser av förbuden i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget skall även fortsättningsvis tillämpas endast såvitt avser överträdelser som begåtts efter den 30 juni 2004. För överträdelser som begåtts före den 1 augusti 2005 skall, vid bestämmande av konkurrensskadeavgiften, inte beak- tas att företaget tidigare har överträtt något av förbuden i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget.

Den nya regeln om preskription skall tillämpas även på över- trädelser som har skett före ikraftträdandet, om inte möjlighe- ten att påföra konkurrensskadeavgift har bortfallit dessförinnan enligt bestämmelser i den nu gällande konkurrenslagen.

För fordringar på skadestånd som har kommit till före den 1 augusti 2005 skall rätten till ersättning även enligt den nya konkurrenslagen anses ha fallit bort, om talan inte väckts inom fem år från det att skadan uppkommit.

Beträffande företagskoncentrationer som har uppkommit före ikraftträdandet skall den nu gällande konkurrenslagens bestämmelser tillämpas.

Om Konkurrensverket före ikraftträdandet har väckt talan om att åtaganden skall förenas med vite, skall den nu gällande lagens bestämmelser tillämpas.

615

Lagteknisk konstruktion, ikraftträdande och övergångsfrågor

SOU 2006:99

Den nya bestämmelsen om gemensam handläggning av mål om konkurrensskadeavgift och skadestånd skall inte tillämpas på mål som vid ikraftträdandet är anhängiga vid domstol.

I fråga om ärenden och mål som före ikraftträdandet är anhängiga vid domstol skall den nu gällande lagens bestämmel- ser om rättegångskostnader tillämpas.

För prövningen av förutsättningarna för näringsförbud enligt den av oss föreslagna bestämmelsen skall hänsyn få tas till vad som ägt rum före ikraftträdandet endast såvitt avser frågan om förbud är påkallat från allmän synpunkt.

Den nu gällande konkurrenslagen kom till år 1993. Den har ändrats åtskilliga gånger och framstår nu som ett lagverk med många inskjutna a- och b-paragrafer. Lagens disposition är otydlig. En av våra huvuduppgifter är enligt våra direktiv att se över lagens struktur och överskådlighet. Vi har mot den här bakgrunden kom- mit fram till att det bästa är att skriva en helt ny lag.

Vi har vidare valt att indela lagen i kapitel för att göra den lättare att överskåda och att numrera bestämmelserna särskilt i varje kapi- tel för att göra framtida – sannolika – lagändringar enklare.

Den av oss föreslagna nya konkurrenslagen kräver inga omfattande förberedande åtgärder.

Mot bakgrund av att rimlig tid skall sättas av för remissbehand- ling, fortsatt beredning inom Regeringskansliet och behandling i riksdagen bedömer vi att den nya konkurrenslagen kan träda i kraft först den 1 januari 2009. Övriga föreslagna ändringar i lagar och förordningar bör träda i kraft vid samma tidpunkt.

Domar och beslut som har meddelats med stöd av den nu gällande konkurrenslagen bör naturligtvis fortsätta att gälla. Sådana domar och beslut kommer i vissa avseenden att beröras av den nya lagens bestämmelser. Det bör därför införas en övergångs- bestämmelse enligt vilken äldre domar och beslut skall anses med- delade med stöd av motsvarande bestämmelser i den nya konkur- renslagen.

Möjligheten för Konkurrensverket att beträffande avtal och för- faranden besluta om individuella undantag och icke-ingripande- besked upphörde den 1 juli 2004. Då upphörde även bestämmelsen om s.k. automatiska undantag att gälla. Ändringarna föranleddes av förordning nr 1/2003. Det framgår av förarbetena till lagänd- ringarna att regeringen ansåg att för svenskt vidkommande företa- gen, även efter att dessa bestämmelser hade upphört att gälla, borde

616

SOU 2006:99

Lagteknisk konstruktion, ikraftträdande och övergångsfrågor

kunna förlita sig på det skydd som de fått genom undantag eller icke-ingripandebesked.TPF1FPT Därför infördes i den nu gällande konkur- renslagen tre övergångsbestämmelser beträffande dessa situationer.

Vi anser att, på samma sätt och av samma skäl som i fråga om den nu gällande konkurrenslagen, den lagens övergångsbestämmel- ser bör tillämpas på undantag som har beslutats före den 1 juli 2004. I likhet med vad som i dag gäller bör emellertid ett sådant beslut inte kunna förnyas enligt de bestämmelser som gällde före den 1 juli 2004. Likaså bör den nu gällande lagens övergångs- bestämmelser tillämpas på s.k. automatiska undantag samt i fråga om icke-ingripandebesked som beslutats före den 1 juli 2004.

Vi föreslår vidare en ny modell för att bestämma konkurrens- skadeavgiftens storlek. Vi bedömer att mål om konkurrensskade- avgift sannolikt innefattar en anklagelse om brott i Europakonven- tionens mening. Detta väcker vissa övergångsfrågor när det gäller överträdelser av förbudsbestämmelserna i konkurrenslagen eller i EG-fördraget som har begåtts före den nya lagens ikraftträdande.TPF2FPT

De föreslagna bestämmelserna kan uppfattas som en skärpning av sanktionssystemet. Våra direktiv och vad som föregått dessa bidrar till att man kan dra en sådan slutsats. I allt väsentligt är dock de regler som vi föreslår endast en kodifiering av vad som redan i dag måste anses följa av rättspraxis och förarbetsuttalanden. Syftet med införandet av de nya bestämmelserna är bl.a. att ge domsto- larna förutsättningar för att kunna döma ut speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter i särskilt allvarliga fall, genom att det blir lättare att identifiera dessa fall. Det kan inte i sig anses innebära att sanktionssystemet har skärpts. Vi anser också att en korrekt tillämpning av de nu gällande bestämmelserna bör leda till i stort sett samma resultat som de nya vi föreslår. Det är därför inte nöd- vändigt med någon övergångsbestämmelse beträffande den nya metoden för att fastställa konkurrensskadeavgiftens storlek.

Enligt den nu gällande konkurrenslagen får Stockholms tingsrätt påföra konkurrensskadeavgift vid överträdelser av förbuden i såväl konkurrenslagen som i EG-fördraget. Vad avser överträdelser av förbuden i EG-fördraget gäller detta dock endast överträdelser som begåtts efter den 30 juni 2004. I samband med att också överträdel-

1TP PT Prop. 2003/04:80 s 134 f

2TP PT I regeringsformen föreskrivs att svårare brottspåföljd inte får åläggas för en gärning än den som var föreskriven när brottet begicks. En bestämmelse med motsvarande innebörd finns även i Europakonventionen, som gäller som lag i Sverige. I sammanhanget är också att uppmärksamma lagen (1964:163) om införande av brottsbalken, som ger uttryck för samma princip.

617

Lagteknisk konstruktion, ikraftträdande och övergångsfrågor

SOU 2006:99

ser av artiklarna kom att omfattas av bestämmelsen ansågs en över- gångsregel behövas, med innebörd att konkurrensskadeavgift får påföras för överträdelser av artiklarna endast såvitt avser tid efter den 30 juni 2004. Denna övergångsbestämmelse är fortfarande rele- vant och bör föras över till den nya konkurrenslagen.

En liknande övergångsbestämmelse återfinns i den nu gällande konkurrenslagen avseende det förhållandet att det sedan den 1 augusti 2005 vid fastställande av konkurrensskadeavgift får beaktas att företaget tidigare överträtt förbud i EG-fördraget. Före den 1 augusti 2005 omfattade bestämmelsen om återfall endast tidigare överträdelser av konkurrenslagen. Även denna övergångsbestäm- melse har fortsatt relevans och bör föras över till den nya konkurrenslagen.

En annan befintlig övergångsbestämmelse med fortsatt relevans är den som innebär att preskriptionstiden på fem år avseende fordringar på skadestånd som kommit till före den 1 augusti 2005 alltjämt gäller. När övergångsbestämmelsen infördes motiverades den med att det var rimligt att äldre fordringar följde den tidigare femårsregeln för att undvika civilrättslig verkan bakåt i tiden.TPF3FPT För fordringar som har kommit till före den 1 augusti 2005 bör således rätten till ersättning också enligt den nya konkurrenslagen anses ha fallit bort, om talan inte väckts inom fem år från det att skadan uppkommit. Därmed gäller den tioåriga preskriptionen även fordringar enligt den nya lagen som kommit till efter den 1 augusti 2005.

Vi föreslår vidare regler om preskriptionsavbrott. Enligt vår mening bör en övergångsbestämmelse införas utformad på sätt som skett vid tidigare reformer avseende preskription. De nya reglerna bör således vara tillämpliga även på överträdelser som har skett före ikraftträdandet, såvida inte möjligheten att påföra konkurrens- skadeavgift har fallit bort dessförinnan enligt den nu gällande konkurrenslagen.

Det torde vara en allmän uppfattning att företag har ett berätti- gat krav att vid varje tidpunkt veta vilka regler som gäller. Regler med civilrättslig verkan bakåt i tiden bör således undvikas. Såvitt avser bestämmelserna om företagskoncentrationer talar det för en övergångsbestämmelse i den nya konkurrenslagen med innebörden att den nu gällande lagens bestämmelser skall tillämpas avseende koncentrationer som har uppkommit före ikraftträdandet.

3TP PT Prop. 2004/05:117 s 36

618

SOU 2006:99

Lagteknisk konstruktion, ikraftträdande och övergångsfrågor

Vi föreslår vidare att Konkurrensverket självt skall få förena ett åtagande med vite. I dag är det Stockholms tingsrätt som gör det på talan av verket. För det fall Konkurrensverket före den nya lagens ikraftträdande har väckt talan om att åtaganden skall förenas med vite, är det emellertid enligt vår mening en rimlig ordning att den gamla lagens bestämmelser om föreläggande av vite tillämpas. Det innebär också att sådana beslut omprövas av tingsrätten.

Av vårt förslag till ny konkurrenslag framgår att rättegångs- balkens regler för tvistemål är tillämpliga beträffande rättegångs- kostnader i ärenden och mål enligt lagen. Det innebär att, till skill- nad från i dag, ett företag kan bli helt eller delvis skyldigt att ersätta Konkurrensverkets rättegångskostnader. Det kan komma att röra sig om betydande belopp. För förutsägbarhetens skull är det därför enligt vår mening en rimlig ordning att, i fråga om ärenden och mål som före den nya lagens ikraftträdande är anhängiga vid domstol, den nu gällande lagens bestämmelser om rättegångskostnader tillämpas.

Även bestämmelsen i vårt förslag till ny konkurrenslag om möj- lighet till gemensam handläggning av mål om skadestånd och mål om konkurrensskadeavgift har betydelse för skyldigheten att ersätta berättigad part dennes rättegångskostnader. En övergångs- bestämmelse bör därför införas även i denna del som innebär att möjlighet till sådan kumulation av mål inte finns beträffande mål som vid tidpunkten för den nya lagens ikraftträdande är anhängiga vid domstol.

I vårt förslag till ny konkurrenslag föreslår vi att ett system med prövningstillstånd i Marknadsdomstolen införs. Vi har härvid argumenterat för att samma dispensgrunder som i hovrätt bör gälla i Marknadsdomstolen.TPF4FPT Det som avses är dispensgrunderna i den lydelse som har antagits av riksdagen, men ännu inte trätt i kraft.TPF5FPT Domstolen skall således meddela prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt (prejudikatdispens), det finns anledning att betvivla rik- tigheten av det slut som tingsrätten har kommit till (ändrings- dispens), det inte utan att prövningstillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till (granskningsdispens) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extraordinär dispens).

4TP PT Se avsnitt 8.4.3

5TP PT Se prop. 2004/05:131

619

Lagteknisk konstruktion, ikraftträdande och övergångsfrågor

SOU 2006:99

Riksdagen har emellertid i samband med antagandet av de nya reglerna om prövningstillstånd även antagit en lag om ändring i den gamla konkurrenslagen. Lagen, som ännu inte trätt i kraft, före- skriver att 64 § konkurrenslagen ändras så att prövningstillstånd inte krävs för att Marknadsdomstolen skall pröva tingsrättens avgörande. För att vad som sägs om prövningstillstånd i hovrätten i den nya lydelsen av 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken samt i 39 § första stycket lagen om domstolsärenden skall gälla även Marknadsdomstolen krävs därför att lagen om ändring i konkur- renslagen utgår.

I dagsläget framstår det som lämpligt att detta, i likhet med vad som gäller i övrigt beträffande reformen av rättegångsbalken, sker den dag regeringen bestämmer. För det fall reformen av rätte- gångsbalken träder i kraft före den 1 januari 2009, bör vad avser överklagande av domar och beslut som har meddelats före den nya konkurrenslagens ikraftträdande inget krav på prövningstillstånd gälla.

Även vad avser ändringarna i lagen om näringsförbud krävs sär- skilda övergångsregler. De nya bestämmelserna innebär att närings- förbud, utöver vad som i dag gäller, kan träffa också personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över företag som ingår eller tillämpar vissa avtal som är förbjudna enligt 2 kap. 1 § i den nya konkurrenslagen (6 § i den nu gällande konkurrenslagen) eller artikel 81 i EG-fördraget. Vid en tillämpning av dessa bestämmelser bör vad som skett före ikraftträdandet kunna beaktas endast såvitt avser frågan om förbud är påkallat från allmän synpunkt.

Vårt förslag till ny konkurrenslag föranleder också flera följd- ändringar i andra författningar. I vissa fall krävs härvid att man övergångsvis kan beakta t.ex. prövningen av en företagskoncentra- tion som har skett eller pågår enligt nu gällande konkurrenslag. Detsamma gäller konkurrensskadeavgifter och viten som har dömts ut enligt nu gällande konkurrenslag. Vi föreslår därför i flera avse- enden övergångsbestämmelser som gör detta möjligt.

620

17 Konsekvenser av våra förslag

17.1Inledning

Vi har i uppdrag att beskriva konsekvenserna av de förslag som lämnats. Därvid skall vi särskilt uppmärksamma hur förslagen påverkar de resurser som tas i anspråk hos Konkurrensverket och berörda domstolar.TPF1FPT Vi tolkar dock våra direktiv i denna del så att de framför allt tar sikte på konsekvenserna av en generell rätt för verket att besluta om konkurrensskadeavgift. Med hänsyn till att vi inte föreslår någon sådan beslutanderätt, kommer vi att belysa kon- sekvenserna mer ur ett allmänt statsfinansiellt perspektiv än upp- delat på Konkurrensverket respektive domstolarna. När det gäller förslagens konsekvenser för företag har vi dessutom i enlighet med våra direktiv samrått med Näringslivets Regelnämnd.

17.2Konsekvenser för andra än Konkurrensverket, domstolarna och företagen

Våra förslag torde inte påverka kostnader eller intäkter för kom- muner eller landsting. De får inte heller betydelse för den kommu- nala självstyrelsen, för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av lan- det, för jämställdheten mellan kvinnor och män eller möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.TPF2FPT

1TP PT Dir. 2004:128 s 13

2TP PT Jfr 14–15 §§ kommittéförordningen (1998:1474)

621

Konsekvenser av våra förslag

SOU 2006:99

17.3Statsfinansiella effekter

Våra förslag bedöms sammantagna vara kostnadsneutrala ur ett statsfinansiellt perspektiv.

17.3.1Inledning

Syftet med våra förslag är bl.a. att förfarandet i sin helhet, från det att ett ärende initieras hos Konkurrensverket tills att det är slutligt avgjort, skall effektiviseras. Det är dock svårt att närmare uppskatta storleken av de ökade eller minskade kostnaderna och intäkterna, då det finns såväl omedelbara som dynamiska effekter att beakta. Inledningsvis kan således vissa förslag komma att medföra ökade kostnader men efter en tid leda till ett effektivare resursutnytt- jande. Därtill kommer att den omständigheten att det är fråga om ett förhållandevis litet antal ärenden och mål, varav vissa kan vara omfattande och komplexa, gör att resursbehovet kan variera stort över tiden och att effekterna av våra förslag blir svåra att bedöma.

Vidare är att beakta att merparten av våra förslag påverkar både Konkurrensverkets och berörda domstolars handläggning av ären- den och mål och därmed också de resurser som behöver tas i anspråk av myndigheterna. Eftersom verket och domstolarna påverkas av varandras agerande, är det många gånger svårt eller ogörligt att fördela de ekonomiska effekterna mellan dem.

I den fortsatta framställningen kommer vi att inledningsvis diskutera de förslag som vi tror kommer att leda till ökade kostna- der. Därefter kommer vi att redovisa förslag som sedda var för sig kan medföra ökade kostnader, men som sammantagna har dyna- miska effekter som på sikt bör leda till ett effektivare resursutnytt- jande. Sedan kommer vi att behandla förslag som vi bedömer leder till minskade kostnader eller ökade intäkter. Slutligen gör vi en samlad bedömning av konsekvenserna av våra förslag.

17.3.2Förslag som leder till ökade kostnader

Vi föreslår att det i konkurrenslagen bör föras in en bestämmelse om att en anmälan om företagskoncentration får göras så snart de berörda företagen kan visa att de avser att genomföra en koncent- ration. Detta kan medföra att Konkurrensverket tvingas handlägga

622

SOU 2006:99

Konsekvenser av våra förslag

ärenden där parterna saknar verklig avsikt att gå samman eller där sammanslagningen kommer att avbrytas i ett senare skede av samgåendeprocessen. Som redovisats tidigare anser vi dock att risken för att detta skall inträffa mer än i något enstaka fall är liten.TPF3FPT Exempelvis kan en anmälan sannolikt inte göras förrän den tänkta koncentrationen har kommit att konkretiseras i flertalet avseenden och endast någon enstaka del av processen återstår. Därtill kommer att kostnader för företagen och risken för oönskad publicitet kring anmälda koncentrationer torde medföra att företag drar sig för att anmäla alltför lättvindigt.

Vidare har vi lagt förslag om att kretsen som får överklaga Konkurrensverkets beslut enligt konkurrenslagen utvidgas något. En alltför vid och obestämd krets av taleberättigade kan medföra onödiga processer och att lagens ändamål och syfte därigenom motverkas. Den av oss föreslagna utvidgningen av kretsen tale- berättigade är dock i praktiken begränsad.TPF4FPT Några större kostnader för verket och domstolarna i denna del bör vårt förslag därför inte medföra. Det krävs alltjämt att klaganden berörs av Konkurrens- verkets beslut. Det är framför allt parterna hos verket och deras medparter i eventuella avtal som berörs av Konkurrensverkets beslut. Beträffande andra klaganden bör krävas att de kan påvisa ett direkt intresse i saken för att de skall anses vara taleberättigade.

Vi föreslår också att sanktionsmöjligheterna för vissa allvarliga överträdelser av konkurrensreglerna utökas med bestämmelser om näringsförbud. Det innebär att Konkurrensverket, Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen tillförs nya ärenden och mål. Detta medför i viss mån ökade kostnader för verket och domsto- larna. Det skall dock framhållas att reglerna om näringsförbud är utformade på sådant sätt att de skall tillämpas endast i särskilt all- varliga och kvalificerade fall. Ärenden och mål om näringsförbud kommer därför inte att bli särskilt frekventa. Därtill kommer att en talan om näringsförbud många gånger torde grunda sig på samma utredning som en talan om konkurrensskadeavgift och kunna handläggas tillsammans med ett mål om konkurrensskadeavgift.

Sammantaget menar vi att de förslag som har behandlats visserli- gen kommer att leda till viss kostnadsökning för Konkurrensverket och domstolarna, men att dessa kostnader rimligen kan rymmas inom befintliga anslagsramar.

3TP PT Se avsnitt 10.4.8

4TP PT Se avsnitt 12.7

623

Konsekvenser av våra förslag

SOU 2006:99

17.3.3Förslag med dynamiska effekter

Vi har avseende handläggning av konkurrensmål föreslagit en del åtgärder för att få ett mer effektivt, ändamålsenligt och rättssäkert förfarande hos Konkurrensverket och i domstolarna. I denna del vill vi än en gång understryka att vi uppfattar verkets utredningar och den efterföljande handläggningen i domstol som kommunice- rande kärl, dvs. förtjänster eller brister i ett led påverkar efter- följande led.

I flera avseenden har vi påtalat att åtgärder bör vidtas hos Kon- kurrensverket för att förbättra verkets utredningar och process- föring. Vi har vidare efterlyst ett mer transparent och förutsägbart förfarande hos verket. I vissa delar har vi även föreslagit konkreta förändringar som kan bidra till såväl att höja kvaliteten på Kon- kurrensverkets utredningar som ett mer formaliserat och förutsägbart förfarande hos verket.

För domstolarnas del har vi påtalat bl.a. behovet av en mer aktiv formell och materiell processledning. Med vårt förslag om rätte- gångskostnader ges domstolarna också större möjligheter att driva på processen och sanktionera otillbörlig processföring.

Våra förslag kommer sannolikt i vissa avseenden att vara resurs- krävande för Konkurrensverket och domstolarna. Det är dock i stor utsträckning fråga om arbetsuppgifter som förr eller senare måste utföras, och enligt vår uppfattning är det angeläget att det sker så tidigt som möjligt. Kvalitetssäkring är vidare ett naturligt inslag i myndigheters och domstolars verksamhet. Vi menar att våra förslag på sikt torde komma att leda till effektivitetsvinster för både verket och domstolarna. I detta sammanhang är det även vik- tigt att nämna att Konkurrensverket framhållit att myndigheten inom befintliga ekonomiska ramar vidtagit en rad åtgärder för att förbättra verkets utredningar och processföring. Enligt Konkurrensverket har vidtagna åtgärder också redan börjat få genomslag i verksamheten.TPF5FPT Även i Stockholms tingsrätts och Marknadsdomstolens verksamhet pågår ett kvalitetshöjande arbete.

Även våra förslag om att harmonisera konkurrenslagens bestämmelser om företagskoncentrationer och EG-rättens bestämmelser på området, såsom beträffande begreppet företags- koncentration, SIEC-testet och accessoriska begränsningar kan förväntas påverka handläggningen av ärenden och mål och medföra

5TP PT Se avsnitt 3.7

624

SOU 2006:99

Konsekvenser av våra förslag

vissa effektivitetsvinster.TPF6FPT Det synes vara en effektiv ordning att bestämmelserna har samma innebörd och att de svenska reglerna tolkas och tillämpas på samma sätt som inom EG-rätten. Härmed kan den svenska rättsutvecklingen beträffande bedömningen av koncentrationer följa utvecklingen inom EU, vilket torde skapa en större förutsebarhet för samtliga berörda.

Vidare har vi föreslagit bl.a. mer preciserade regler för att bestämma konkurrensskadeavgiftens storlek.TPF7FPT Den föreslagna metoden torde komma att underlätta såväl utredningen som den efterföljande domstolsprocessen. På sikt torde förslaget leda till processekonomiska vinster, inte minst mot bakgrund av att det blir lättare för parterna och domstolarna att bedöma vilka omständig- heter som är av betydelse för avgiftens storlek. För Konkurrens- verkets vidkommande synes förslaget kunna leda till att det blir lättare att fatta processtaktiska beslut och på så sätt undvika onö- diga risker i processföringen. Beträffande domstolarna torde meto- den innebära att det blir lättare att bedriva materiell processledning.

Sammantaget menar vi att de förslag som har behandlats i denna del i ett inledningsskede möjligen kan ge upphov till viss kostnads- ökning. Även dessa kostnader bör dock rimligen kunna hanteras inom befintliga anslagsramar. På sikt bör emellertid förslagen kunna leda till ett effektivare resursutnyttjande.

17.3.4Förslag som leder till minskade kostnader eller ökade intäkter

Vi har föreslagit att rättegångsbalkens regler för tvistemål skall göras tillämpliga beträffande rättegångskostnader i ärenden och mål enligt konkurrenslagen.TPF8FPT I de fall Konkurrensverket har framgång kommer således verket att ha rätt till ersättning för rättegångs- kostnader, medan om Konkurrensverket förlorar myndigheten har att ersätta företagens rättegångskostnader. Det kan komma att röra sig om mycket stora belopp. Vi menar att det inte är en rimlig ord- ning att verket skall finansiera sina processer över förvaltnings- anslaget. Kostnader med anledning av ärenden och mål enligt konkurrenslagen bör i stället, liksom i dag, finansieras över en sär- skild anslagspost som kan regleras till följd av det verkliga utfallet.

6TP PT Se avsnitt 10.4

7TP PT Se avsnitt 13.9

8TP PT Se avsnitt 6.4.5

625

Konsekvenser av våra förslag

SOU 2006:99

De intäkter i form av ersättning för rättegångskostnader som Konkurrensverket erhåller bör tillgodoräknas statskassan. Åtmin- stone på sikt bör detta innebära ett resurstillskott för staten, även om storleken inte med säkerhet låter sig uppskattas.

Ytterligare ett förslag för en mer rationell processordning är möjligheten att handlägga mål om skadestånd gemensamt med mål om konkurrensskadeavgift.TPF9FPT Förslaget har uppenbara processekono- miska fördelar och torde innebära ett effektivare utnyttjande av domstolarnas samlade resurser. Vi menar också att det kan ge Konkurrensverket ett kvalitativt resurstillskott, om företag som drabbats av en överträdelse ges större anledning att göra gemensam sak med verket. Möjligheten att kumulera dessa mål, tillsammans med de förhållandevis förmånliga rättegångskostnadsregler som vi föreslår, torde ge företagen incitament för detta.

Vidare föreslår vi att Konkurrensverket skall få rätt att förena åtaganden med vite.TPF10FPT Även detta förslag innebär ett effektivt resursutnyttjande.

Vi har vidare föreslagit att preskriptionsreglerna i konkurrens- lagen ändras så att de stämmer bättre överens med EG-rätten.TPF11FPT Enligt vår mening gör avsaknaden av bestämmelser om att vissa åtgärder som Konkurrensverket vidtar under utredningen av ett ärende har preskriptionsbrytande verkan att verket på grund av tidsbrist ibland kan komma att ge in en stämningsansökan utan att berörda parter får yttra sig. Med vårt förslag om preskriptions- avbrott kan i vissa fall onödig skriftväxling i domstol undvikas.

Ett annat av våra förslag som borde kunna innebära besparingar för samhället är att Konkurrensverket ges behörighet att besluta om konkurrensskadeavgift i ärenden som inte är tvistiga (avgifts- föreläggande).TPF12FPT För att slippa negativ publicitet kan det till och med tänkas att företag accepterar en talan från verket som man hade bestritt om man varit i domstol. Detta bidrar i så fall ytterli- gare till att minska antalet mål i domstol. Förslaget torde inte medföra några ökade kostnader hos Konkurrensverket samtidigt som det uppenbarligen innebär besparingar för Stockholms tings- rätt. Det skall inte heller uteslutas att det kan ha en, om än kanske begränsad, disciplinerande effekt på företagens agerande i förhållande till verket.

9TP PT Se avsnitt 6.4.3

10TP PT Se avsnitt 6.4.3

11TP PT Se avsnitt 6.4.6

12TP PT Se avsnitt 7.4.4

626

SOU 2006:99

Konsekvenser av våra förslag

För Marknadsdomstolens del föreslår vi att krav på prövnings- tillstånd införs.TPF13FPT I ett inledande skede kommer troligen prövnings- tillståndsfrekvensen att vara hög. På sikt torde emellertid pröv- ningstillstånd i ledet Stockholms tingsrätt – Marknadsdomstolen att vara förenat med flera fördelar. Det är dock svårt att närmare ange hur stora ekonomiska effekter som prövningstillstånds- systemet kommer att medföra. Bl.a. bör reformen i ett längre per- spektiv kunna frigöra resurser hos Konkurrensverket och i Mark- nadsdomstolen. En disciplinerande effekt torde dessutom uppstå genom att parterna redan i det inledande skedet av processen i Marknadsdomstolen tvingas uppge vad de vill anföra i målet.

Sammanfattningsvis menar vi att våra förslag i denna del bör leda till minskade kostnader och ökade intäkter. Med hänsyn till att det totalt sett är fråga om ett begränsat antal ärenden och mål, varav vissa kan vara omfattande och komplexa, är det inte meningsfullt att närmare försöka uppskatta dessa kostnader och intäkter. För en sådan slutsats talar även det förhållandet att tillströmningen av ärenden och mål varierar över tiden.

17.3.5Sammanfattande bedömning

Vi har föreslagit ett antal åtgärder för att effektivisera förfarandet hos Konkurrensverket och domstolarna. Därutöver har vi också avseende andra delar av vårt uppdrag, t.ex. beträffande företags- koncentrationer och reglerna om fastställande av konkurrensskade- avgiftens storlek, beaktat effektiviteten i förfarandet. Många av dessa förslag har var för sig sannolikt begränsade konsekvenser, men sammantagna kan de ändock förväntas medföra en ökad effektivitet. I vart fall bör detta ske på sikt.

Det är framför allt två förslag som kan antas ha en mer konkret påverkan i form av ökade kostnader respektive ökade intäkter. För det första är det förslaget om näringsförbud som kan komma att ta resurser i anspråk. För det andra kommer förslaget om rättegångs- kostnader att ge ökade intäkter. Med hänsyn till att Konkurrens- verket åren 1993–2004 har haft fullständig eller partiell framgång i 59 procent av sina processer,TPF14FPT och att det inte kan förväntas bli särskilt vanligt att verket väcker talan om näringsförbud, så bör en försiktig bedömning av dessa två förslag leda till slutsatsen att de i

13TP PT Se avsnitt 8.4

14TP PT Konkurrensverkets uppdragsforskningsserie 2005:2

627

Konsekvenser av våra förslag

SOU 2006:99

kostnadshänseende är neutrala. Därtill kommer att flera av de åtgärder som vi har diskuterat redan har genomförts av Konkurrens- verket och domstolarna inom de nuvarande ekonomiska ramarna.

Sammantaget finner vi att våra förslag ur ett statsfinansiellt per- spektiv torde vara kostnadsneutrala. Däremot bör förslagen leda till att de resurser som ställs till Konkurrensverkets och domstolarnas förfogande kan utnyttjas effektivare, och på sikt bör detta innebära att kvaliteten på verksamheten kan höjas inom de nuvarande eko- nomiska ramarna.

17.4Konsekvenser för företag

Våra förslag bedöms inte leda till ökade kostnader eller ökad administrativ börda för företagen generellt sett. För små och medelstora företags konkurrensförmåga i förhållande till stora företag innebär våra förslag vissa förbättringar.

Enligt vår bedömning medför inte våra förslag några ökade kostna- der eller ökad administrativ börda för företagen generellt sett.

Det kan allmänt framhållas att det torde ligga i företagens intresse med ett mer effektivt, ändamålsenligt och rättssäkert förfa- rande hos Konkurrensverket och i domstolarna. Framför allt för små och medelstora företag bör våra förslag i vissa avseenden inne- bära en förbättrad konkurrensförmåga i förhållande till stora före- tag och även möjlighet till vissa kostnadsbesparingar.

För det första görs rättegångsbalkens regler för tvistemål tillämpliga beträffande rättegångskostnader i ärenden och mål enligt konkurrenslagen. Detta innebär att ett företag som vill delta i domstolsprocessen såsom osjälvständig intervenient, till skillnad från i dag, kan få ersättning för sina rättegångskostnader enligt 18 kap. 12 § rättegångsbalken. Även vårt förslag om att mål om skadestånd kan kumuleras med mål om konkurrensskadeavgift och att förmånliga regler om rättegångskostnader i sådana fall skall tillämpas avseende den som för talan om skadestånd innebär fördelar för små och medelstora företag.

För det andra har vi genom reglerna om avgiftsföreläggande föreslagit att Konkurrensverket skall få besluta om konkurrens- skadeavgift i ärenden som inte är tvistiga. Därmed kan företag genom att godkänna ett avgiftsföreläggande slippa att medverka i en långdragen process. Denna möjlighet är kanske särskilt viktig

628

SOU 2006:99

Konsekvenser av våra förslag

för små företag som har deltagit i en överträdelse av konkurrens- reglerna, och som inte finner det förenligt med företagets intresse att mobilisera de resurser som många gånger krävs för att delta i ett domstolsförfarande. Detta gäller inte minst i fall då stora och resursstarka företag har deltagit i t.ex. en kartell där det även ingår små företag.

I denna del bör vidare framhållas att Näringslivets Regelnämnd satt i fråga om det befintliga systemet med obligatorisk anmäl- ningsskyldighet för företagskoncentrationer utgör en rimlig resurs- användning. Enligt nämnden bör en övergång till ett system med frivillig anmälan övervägas. Som framgått i det föregående omfattas denna fråga inte av våra direktiv.TPF15FPT Konkurrensverket har dock nyligen lämnat ett förslag om ändrade omsättningsgränser för anmälan av koncentrationer som syftar till att effektivisera kon- centrationsprövningen.TPF16FPT Dessutom har regeringen i budgetproposi- tionen uttalat att det är viktigt med en koncentrationsprövning som är effektiv och inte onödigt betungande för företagen, och att den avser att återkomma i frågan.TPF17FPT

15TP PT Se avsnitt 10.4.2

16TP PT Konkurrensverkets rapportserie 2006:3

17TP PT Prop. 2006/07:1 Utgiftsområde 24 s 44

629

18 Författningskommentar

18.1Förslaget till ny konkurrenslag

Allmänt om lagens uppbyggnad

Vi har i uppdrag att överväga konkurrenslagens disposition och struktur samt att föreslå nödvändiga och lämpliga förändringar.TPF1FPT

Konkurrenslagen är visserligen en lag som i huvudsak riktar sig till och tillämpas av jurister som är specialiserade på konkurrens- rätt. Det får inte hindra att lagen så långt det är möjligt skall svara upp mot rimliga krav på läsbarhet och begriplighet. Ett medel för att uppnå detta mål är att dela in lagen i kapitel och att i ökad utsträckning använda underrubriker. Vi föreslår också en bestäm- melse i det första kapitlet som redovisar vad de följande kapitlen innehåller. I det femte kapitlet som handlar om uppgiftsskyldighet och undersökning har vi dessutom funnit anledning att föreslå en paragraf som förklarar hur det kapitlet är uppbyggt.

När det gäller lagens disposition har vi strävat efter att ge de grundläggande bestämmelserna om förbjudna konkurrensbegräns- ningar och om företagskoncentrationer en framskjuten placering, medan de mer perifera bestämmelserna om legal- och gruppun- dantag har samlats i ett särskilt kapitel längre bak i lagen. På kapitel- nivå har vi vidare försökt att disponera lagens bestämmelser så att det tydligare skall framgå vad varje paragraf behandlar. Så långt möjligt har vi försökt undvika hänvisningar som syftar framåt i lagtexten.

Även om grundstrukturen i lagen i flera avseenden består, inne- bär vårt förslag också omfattande språkliga och redaktionella änd- ringar. När det gäller de språkliga ändringarna bör framhållas att vi, förutom ändringar som syftar till att modernisera eller förenkla språket, i några fall funnit anledning att föreslå en ändrad språklig

1TP PT Dir. 2004:128 s 13

631

Författningskommentar

SOU 2006:99

avfattning när vi ansett den tidigare ordalydelsen vara oklar eller missvisande.

1 kap.

1 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 1 §, är oförändrad. Före para- grafen har dock förts in en underrubrik.

2 §

Paragrafen motsvarar tidigare 2 §. I paragrafen har endast gjorts viss språklig justering.

3 §

Paragrafen är ny, men motsvaras delvis av 1 § andra stycket i 1994 års lag om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler. Syftet är att göra tydligt att lagens tillämpnings- område och tillämpningen av lagen påverkas av EG-förordningarna nr 1/2003 och nr 139/2004. Se även författningskommentaren till ändringarna i 1994 års lag.

4 §

Paragrafen motsvarar tidigare 5 §. I paragrafen har endast gjorts vissa språkliga justeringar.

5 §

Före paragrafen har förts in en underrubrik. Paragrafen motsvarar tidigare 3 § första och andra stycket.

Första stycket har endast ändrats i språkligt hänseende. Andra stycket är oförändrat. Tidigare 3 § tredje stycket har flyttats till 6 § i detta kapitel.

632

SOU 2006:99

Författningskommentar

6 §

Paragrafen motsvarar tidigare 3 § tredje stycket och har endast ändrats språkligt.

7 §

Bestämmelsen har tidigare behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 10.4.3)

I paragrafens första stycke, som motsvarar tidigare 34 §, definieras begreppet företagskoncentration. Det knyter an till hur begreppet definieras i ingressen till förordning nr 139/2004 och innebär att en koncentration uppkommer genom transaktioner som medför en varaktig förändring av kontrollen över ett eller flera företag. Avsikten är att det svenska begreppet företagskoncentration skall vara identiskt med det som används inom EG-rätten och att det svenska begreppet i det enskilda fallet skall förstås och tolkas med ledning av de rättskällor som tillämpas inom EG-rätten.

I andra stycket, som är nytt, anges vem som skall anses vara part i en företagskoncentration. Av definitionen, som bygger på tidigare motivuttalanden,TPF2FPT framgår att med uttrycket part i en företagskon- centration avses den eller de som förvärvar kontrollen över ett eller flera företag eller delar därav, företaget självt eller vart och ett av de företag som slås samman. Detta innebär att säljaren inte är att anse som part i en företagskoncentration men däremot förvärvsobjektet som sådant. Begreppet part i en företagskoncentration motsvaras vidare av uttrycket ”berörda företag” som används i 4 kap. 6 §.

8 §

Paragrafen är ny och redovisar lagens disposition. Före paragrafen har förts in en underrubrik.

2TP PT Prop. 1998/99:144 s 90 f

633

Författningskommentar

SOU 2006:99

2 kap.

1 §

Paragrafen motsvarar tidigare 6 §. I första stycket har hänvisningarna till tidigare 8 § m.fl. tagits bort. I stället har en allmän upplysning om att det finns undantag från förbudet förts in. I övrigt har endast viss språklig justering skett. Den allmänna undantagsbestämmelsen återfinns i nästföljande paragraf. Bestämmelserna om legal- och gruppundantag har samlats i 6 kap.

Inledningen i andra stycket har arbetats om för att undvika syft- ningen som kan uppfattas som oklar och för att närmare knyta an till lydelsen av artikel 81 i EG-fördraget. Ändringarna är endast språkliga.

2 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 8 §, är oförändrad. Före para- grafen har underrubriken arbetats om något.

3 §

Paragrafen är ny, och innehåller en upplysning om att bestämmel- serna om legal- och gruppundantag återfinns i 6 kap.

4 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 7 §, är oförändrad. En under- rubrik har dock förts in före paragrafen.

5 §

Paragrafen motsvarar tidigare 19 §. Före paragrafen har under- rubriken arbetats om något. Första stycket är oförändrat. I andra styckets inledning har ordet ”Sådant” ersatts med ordet ”Ett”. Änd- ringen är endast språklig och avser att åstadkomma en tydligare syftning till första stycket.

634

SOU 2006:99

Författningskommentar

3 kap.

1 §

Paragrafen motsvarar tidigare 23 § första stycket och 24 §. Före paragrafen har förts in en ny underrubrik. I paragrafen har endast gjorts vissa språkliga och redaktionella justeringar.

2 §

Paragrafen motsvarar tidigare 23 § andra stycket. Andra meningen har ändrats för att bättre stämma överens med artikel 13 i förord- ning nr 1/2003. Ändringen är endast språklig.

3 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 25 §, har endast justerats språk- ligt och redaktionellt.

4 §

Före paragrafen, som motsvarar tidigare 23 a §, har en underrubrik förts in. Första stycket har fått en ny lydelse. Innebörden av änd- ringen har tidigare behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 9.4). Den nya regeln är uppbyggd så att den rättsliga följden av att Konkurrensverket godtar ett åtagande från ett företag är att verket inte längre finner anledning att gripa in mot det påtalade förfaran- det. Av ett sådant beslut kan man således sluta sig till att Kon- kurrensverket med hänsyn till det åtagande som lämnats antingen anser att det påtalade konkurrensproblemet är åtgärdat eller att det av t.ex. prioriteringsskäl inte längre är av sådan beskaffenhet att det förtjänar ytterligare utredning. På så sätt får regeln anses uppfylla de krav som ställs av förordning nr 1/2003, nämligen att man av beslutet inte skall kunna dra någon slutsats om huruvida en överträdelse har skett eller fortfarande sker.

I andra stycket har endast gjorts viss språklig justering.

635

Författningskommentar

SOU 2006:99

5 §

Paragrafen motsvarar tidigare 26 §. I första stycket har gjorts vissa språkliga och redaktionella ändringar.

6 §

Första stycket, som tillsammans med andra stycket motsvarar tidi- gare 27 §, har fått en ny lydelse och har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 13.10). Ändringen innebär att de tidigare beloppsgränserna tagits bort och att det av lagtexten framgår endast att konkurrensskadeavgiften inte får överstiga tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.

I andra stycket har endast en smärre språklig justering gjorts. Tredje stycket motsvarar tidigare 28 § andra stycket och är oför-

ändrat.

7 §

Avsikten med paragrafen, som är ny, är att den tillsammans med bestämmelserna i 8-11 §§ tydligare än i dag skall anvisa en metod för hur konkurrensskadeavgiften skall bestämmas och vilka omstän- digheter som därvid särskilt skall beaktas vid fastställandet av avgiftens storlek. Innebörden av ändringarna har behandlats närmare i den allmänna motiveringen (avsnitt 13.9.3).

De nya bestämmelserna, som delvis motsvaras av tidigare 28 § och delar av 28 a §, är i huvudsak en kodifiering av vad som redan i dag synes följa av praxis och motivuttalanden. Sammantaget syftar bestämmelserna till att öka förutsebarheten och enhetligheten i rättstillämpningen och att underlätta för parterna och domstolarna att identifiera sådana överträdelser av konkurrensreglerna som är särskilt skadliga från konkurrenssynpunkt. Av 7-11 §§ framgår hur Konkurrensverket och domstolarna skall gå till väga vid bestäm- mande av konkurrensskadeavgiftens storlek. Metoden, som kan liknas vid ett argumentationsschema, bygger på en klar uppdelning mellan omständigheter som är att hänföra till själva överträdelsen av konkurrensreglerna och omständigheter som inträffat före eller efter överträdelsen. När det gäller själva överträdelsen skall dess- utom en uppdelning göras mellan objektiva omständigheter som avser överträdelsen (sanktionsvärdet) och omständigheter som rör

636

SOU 2006:99

Författningskommentar

företagets agerande i samband med överträdelsen. Av bestämmel- serna framgår också när olika omständigheter bör tillmätas bety- delse. Vidare följer av argumentationsschemat att samma omständig- het inte skall beaktas i flera led.

Av första stycket följer att fastställandet av avgiftens storlek skall ta sin utgångspunkt i överträdelsens sanktionsvärde. Uttrycket ”med beaktande av intresset av en enhetlig rättstillämpning” syftar till att markera att bedömningen av sanktionsvärdet bör ta sin utgångspunkt i de allmänna värderingar som lagstiftningen ger uttryck för samt i övrigt anpassa sig till de principer som har utvecklats i rättspraxis.TPF3FPT

Det följer vidare av andra stycket att sanktionsvärdet skall bedö- mas utifrån överträdelsens allvar och varaktighet. Utgångspunkten för att fastställa konkurrensskadeavgiften är därmed oförändrad jämfört med i dag.

8 §

Paragrafen är ny. Av bestämmelsen framgår vilka omständigheter som är av särskild betydelse för att bedöma en överträdelses allvar. Uppräkningen är endast exemplifierande. Det innebär att det kan finnas även andra omständigheter som i det enskilda fallet kan ha betydelse för att bedöma överträdelsens allvar och som i så fall givetvis skall beaktas och redovisas av domstolen.

9 och 10 §§

Paragraferna är nya. I dem anges att vid bedömningen av konkurrensskadeavgiftens storlek skall, efter det att överträdelsens sanktionsvärde bestämts, hänsyn tas även till försvårande och för- mildrande omständigheter som hänför sig till det aktuella företa- gets agerande vid den konkreta överträdelsen. De tre exemplifie- rande punkterna i respektive paragraf torde omfatta de vanligaste förekommande omständigheterna av någon betydelse.

3TP PT Jfr prop. 1987/88:120 s 78

637

Författningskommentar

SOU 2006:99

11 §

Paragrafen är ny. Av den framgår att när konkurrensskadeavgiften bestäms skall, förutom omständigheter hänförliga till själva över- trädelsen, också särskilt beaktas vissa omständigheter som inte är att hänföra till företagets agerande i samband med överträdelsen. Liksom i 9 och 10 §§ är uppräkningen i denna paragraf avsedd att vara exemplifierande.

Av punkten 1 framgår att som en försvårande omständighet skall särskilt beaktas om företaget tidigare lagförts för att ha överträtt förbuden i lagen eller EG-fördraget. Punkterna 2 och 3 rör för- mildrande omständigheter som särskilt kan beaktas, nämligen att företaget snabbt har upphört med överträdelsen sedan Konkurrens- verket påtalat den eller om företaget befinner sig i en svår eko- nomisk situation.

12 §

Före paragrafen har en underrubrik förts in. Paragrafen motsvarar tidigare 28 b § och har endast ändrats språkligt och redaktionellt.

13 §

Paragrafen motsvarar tidigare 28 c §. Viss språklig och redaktionell ändring har gjorts.

14 §

Första stycket motsvarar tidigare 28 a § första stycket punkten 1. Andra stycket motsvarar tidigare 28 a § andra stycket. Bestämmel- serna har endast justerats språkligt och redaktionellt.

15 §

Paragrafen är ny. Före paragrafen har förts in en underrubrik. Bestämmelsen, som innebär att Konkurrensverket i stället för att väcka talan om konkurrensskadeavgift kan förelägga ett företag att betala en sådan avgift (avgiftsföreläggande), har behandlats tidigare

638

SOU 2006:99

Författningskommentar

i den allmänna motiveringen (avsnitt 7.4.4). Se även författnings- kommentaren till ändringen i utsökningsbalken.

Bestämmelsen är fakultativ och avsikten är att Konkurrensverket skall utfärda avgiftsföreläggande i de ärenden verket finner det lämpligt. Det är t.ex. inte lämpligt med avgiftsföreläggande i fall som innehåller rättsfrågor med prejudikatintresse. Vidare är att beakta att delfåendet av ett avgiftsföreläggande inte har någon pre- skriptionsbrytande verkan. I fall där det föreligger fara för pre- skription måste verket således särskilt överväga om avgiftsföreläg- gande är lämpligt.

16 §

Paragrafen är ny. Innebörden av bestämmelsen har behandlats när- mare i den allmänna motiveringen (avsnitt 7.4.4). I bestämmelsen redogörs för vad ett avgiftsföreläggande skall innehålla.

17 §

Paragrafen är ny. Innebörden av bestämmelsen har behandlats när- mare i den allmänna motiveringen (avsnitt 7.4.4). Av bestämmelsen framgår att ett avgiftsföreläggande för att bli gällande skall god- kännas av företaget inom den tid och på det sätt som Konkurrens- verket bestämmer. Vidare framgår att ett godkännande som sker för sent saknar verkan. Om Konkurrensverket finner det lämpligt, finns det dock inget som hindrar att Konkurrensverket i en sådan situation utfärdar ett nytt avgiftsföreläggande.

18 §

Paragrafen är ny. Bestämmelsen har tidigare behandlats i den all- männa motiveringen (avsnitt 7.4.4). Beträffande handläggningen i domstol i fall som avses i denna paragraf tillämpas 59 kap. 7-9 §§ rättegångsbalken (se 9 kap. 1 § första stycket punkten 2).

639

Författningskommentar

SOU 2006:99

19 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 30 § andra stycket, har arbetats om språkligt. Före paragrafen har förts in en underrubrik. Med hänsyn till att ett åläggande vid vite bara tar sikte på framtida agerande på marknaden innebär bestämmelsen att Konkurrensver- ket, på samma sätt som enligt den nuvarande konkurrenslagen, kan välja att för samma förfarande dels meddela ett åläggande beträf- fande framtida agerande, dels yrka på konkurrensskadeavgift för tiden innan åläggandet meddelades.

20 §

Paragrafen motsvarar tidigare 29 §. Bestämmelsen har arbetats om språkligt och redaktionellt.

21 §

Paragrafen motsvarar tidigare 30 § första stycket, men andra och tredje meningarna är nya. Före paragrafen har förts in en under- rubrik. Bestämmelsen har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 6.4.6). Den nya lydelsen innebär att den omständigheten att ett företag inom fem år från det att överträdelsen upphörde får del av ett beslut om undersökning enligt 5 kap. 3 § eller bereds till- fälle att yttra sig över Konkurrensverkets utkast till stämningsan- sökan medför preskriptionsavbrott. På samma sätt som inom EG- rätten gäller dock en absolut preskriptionstid om tio år från det att överträdelsen upphörde.

22 §

Före paragrafen, som motsvarar tidigare 32 §, har en underrubrik förts in. Paragrafen har endast ändrats språkligt och redaktionellt.

23 §

Första stycket motsvarar tidigare 31 a § och andra stycket motsvarar tidigare 31 b §. Före paragrafen har förts in en underrubrik.

640

SOU 2006:99

Författningskommentar

Första stycket har ändrats till följd av att Konkurrensverket ges behörighet att utfärda avgiftsföreläggande (se kommentaren till 15 §).

I övrigt har paragrafen ändrats endast språkligt och redaktionellt.

24 §

Paragrafen motsvarar tidigare 31 c §. Paragrafen har ändrats språkligt.

25 §

Paragrafen motsvarar tidigare 31 §. Bestämmelsen har ändrats till följd av att Konkurrensverket ges behörighet att utfärda avgiftsföre- läggande (se kommentaren till 15 §). I övrigt har paragrafen justerats endast språkligt och redaktionellt.

26 §

Paragrafen är ny. Före paragrafen har förts in en underrubrik. Bestämmelsen innebär en upplysning om de i lagen om näringsför- bud intagna reglerna om näringsförbud för vissa överträdelser av förbudet i 2 kap. 1 § eller i artikel 81 i EG-fördraget. Bestämmelsen har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5). Se även författningskommentaren till ändringarna i lagen om närings- förbud.

27 §

Paragrafen motsvarar tidigare 33 § första och andra stycket. Bestäm- melsen har justerats språkligt och redaktionellt.

28 §

Paragrafen motsvarar tidigare 33 § tredje stycket och är oförändrad.

641

Författningskommentar

SOU 2006:99

4 kap.

1 §

Första och andra stycket motsvarar tidigare 34 a § medan tredje stycket motsvarar tidigare 34 b § första stycket. Bestämmelserna har fått nya lydelser och har behandlats i den allmänna moti- veringen (avsnitten 10.4.4 och 10.4.6). Kapitlets rubrik motsvarar med viss språklig ändring den tidigare underrubriken för avsnittet om företagskoncentrationer. Före paragrafen har även en under- rubrik förts in som med viss språklig justering motsvarar den som tidigare fanns före 34 a §.

Av första och andra stycket följer att de rättsliga förutsätt- ningarna för att förbjuda en företagskoncentration enligt kon- kurrenslagen anpassas till de nya bestämmelserna i förordning nr 139/2004. Tanken är att substanstestet enligt konkurrenslagen därmed skall vara detsamma som enligt EG:s nya SIEC-test. Som utvecklats i den allmänna motiveringen (avsnitt 10.4.2) bör det råda största möjliga rättslikhet mellan konkurrenslagen och EG-rätten när det gäller den materiella bedömningen av företagskoncentra- tioner. Förbudsbestämmelsen i konkurrenslagen skall därför till- lämpas och tolkas i ljuset av EG-rätten.

Bestämmelsen i tredje stycket, som reglerar den situationen att bildandet av ett självständigt fungerande gemensamt företag i vissa fall skall bedömas enligt 2 kap. 1 och 2 §§, har förts samman med paragrafens förbudsbestämmelse. Syftet är att det klarare skall framgå att fråga är om en särskild bedömningsgrund i koncentra- tionsprövningen.

2 §

Paragrafen motsvarar tidigare 36 §. Bestämmelsen har ändrats endast språkligt.

3 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 35 §, har arbetats om språkligt. Bestämmelsen, som även har ändrats något i materiellt hänse-

ende, har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitten 10.4.6 och 10.4.8). Ändringen syftar till att ogiltigheten skall förhålla sig

642

SOU 2006:99

Författningskommentar

på ett logiskt och konsekvent sätt till vårt förslag om att en anmä- lan om företagskoncentration får göras så snart part eller annan medverkande kan visa att de avser att genomföra en koncentration som omfattas av anmälningsskyldighet eller som får anmälas frivil- ligt. Som framgår av nämnda avsnitt innebär ändringen att ogiltig- het, i de undantagsfall prövningen inte grundar sig på bindande avtal, drabbar de konstitutiva rättshandlingar som dels må finnas vid tidpunkten för prövningen, dels uppkommer om parterna och andra medverkande trots förbudet fullföljer koncentrationen.

4 §

Paragrafen är ny och har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 10.4.7).

Syftet med bestämmelsen är att Konkurrensverkets rätt att godta åtaganden från företag i koncentrationsärenden uttryckligen bör framgå av lagtexten. Vidare kräver våra förslag om att verket självt skall få förena åtaganden med vite (se kommentaren till 7 kap. 1 § andra stycket) en uttrycklig bestämmelse om åtaganden även i kon- centrationsprövningen. I sak innebär bestämmelsen inga egentliga nyheter. Beslut om vite skall kunna överklagas hos Marknadsdom- stolen (se kommentaren till 8 kap. 1 § första stycket punkten 6).

5 §

Paragrafens första stycke motsvarar delvis tidigare 34 b § andra stycket och har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 10.4.6).

I paragrafens första stycke görs klart att prövningen av en före- tagskoncentration omfattar dels de rättshandlingar som är konstitu- tiva för koncentrationens uppkomst, dels sådana konkurrensbe- gränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för att genomföra koncentrationen, s.k. accessoriska begränsningar. Som framgår av den allmänna motiveringen bör det inte komma i fråga att Konkurrensverket i beslut enligt vilka verket lämnar en före- tagskoncentration utan åtgärd uttalar sig om huruvida anmälda avtal och förfaranden är att anse som accessoriska eller inte.

Bestämmelsen i andra stycket är ny och gör klart att alla andra konkurrensbegränsningar som kan förekomma i samband med en

643

Författningskommentar

SOU 2006:99

koncentration kan prövas endast enligt konkurrenslagens och EG- fördragets förbudsbestämmelser.

6 §

Paragrafen motsvarar tidigare 37 § första stycket och har endast ändrats språkligt. Bestämmelsen reglerar de fall där obligatorisk anmälningsskyldighet föreligger.

7 §

Paragrafen motsvarar tidigare 37 § andra stycket med endast vissa språkliga och redaktionella ändringar. Bestämmelsen reglerar de fall där Konkurrensverket får ålägga en part i en företagskoncentration att anmäla koncentrationen och de fall där part eller annan medver- kande frivilligt får anmäla en koncentration.

Begreppet part i en företagskoncentration definieras i 1 kap. 7 § andra stycket. Av författningskommentaren till den bestämmelsen framgår att uttrycket annan medverkande inbegriper t.ex. säljaren av ett företag eller del därav. Den närmare avgränsningen av när en person eller ett företag i varje enskilt fall skall anses medverka i en företagskoncentration får liksom tidigare överlämnas till rätts- tilllämpningen.

8 §

Paragrafen än ny och har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 10.4.3). Syftet med bestämmelsen är att göra tydligt att, i de fall en företagskoncentration består av flera transaktioner var- igenom delar av ett eller flera företag förvärvas, vid beräkningen av omsättningen de transaktioner som ägt rum inom en tvåårsperiod skall behandlas som endast en koncentration. Det är således inte möjligt att genomföra en koncentration etappvis i syfte att kringgå bestämmelserna om anmälningsskyldighet eller att omöjliggöra för Konkurrensverket att ålägga part att anmäla koncentrationen. Vid en prövning av successiva förvärv kan den situationen uppstå att en eller flera transaktioner redan varit föremål för prövning. Rättssä- kerhetsskäl talar för att redan prövade förvärv som Konkurrensver- ket beslutat lämna utan åtgärd inte prövas på nytt, med mindre än

644

SOU 2006:99

Författningskommentar

att de tidigare besluten till följd av nytillkomna eller nyupptäckta omständigheter har visat sig vara materiellt felaktiga. Vid pröv- ningen av senare förvärv får dock givetvis beaktas också redan prö- vade förvärv, så att koncentrationen i sin helhet ligger till grund för prövningen av dessa senare transaktioner. Det kan också förhålla sig så att prövningen inte längre kan ske enligt konkurrenslagen, utan enligt förordning nr 139/2004. På dessa punkter innebär dock inte regeln några förändringar. Detta torde kunna inträffa redan med dagens system.

9 §

I paragrafen, som motsvarar tidigare 37 a §, har endast gjorts vissa språkliga och redaktionella ändringar som syftar till att göra tydligt att bestämmelsen omfattar endast de fall då obligatorisk anmäl- ningsskyldighet föreligger enligt 6 §.

10 §

Paragrafen är ny och klargör när en företagskoncentration får och senast skall anmälas. Bakgrunden till den har behandlats i den all- männa motiveringen (avsnitt 10.4.8).

Av första stycket framgår att en anmälan om företagskoncentra- tion får göras så snart part eller annan medverkande kan visa att de har för avsikt att genomföra en koncentration som omfattas av anmälningsskyldighet eller som får anmälas frivilligt. Förfarandet enligt konkurrenslagen anpassas därmed till vad som gäller enligt förordning nr 139/2004. Som påpekats i den allmänna motiver- ingen kommer dock en anmälan sannolikt inte att kunna göras för- rän den tänkta koncentrationen har konkretiserats i flertalet avse- enden och endast någon mindre del av processen återstår. En anmälan om en företagskoncentration måste självfallet vara så kon- kretiserad att den kan läggas till grund för en prövning. Liksom i dag måste det ankomma på Konkurrensverket att bestämma när så är fallet.

I andra stycket anges tidpunkten för när en företagskoncentra- tion senast skall anmälas. Som framgår av den allmänna motiver- ingen torde det redan i dag vara så att en företagskoncentration skall anmälas till Konkurrensverket innan den fullbordas. Det är

645

Författningskommentar

SOU 2006:99

dock lämpligt att detta framgår direkt av lagtexten, bl.a. med hän- syn till att det därmed görs tydligt att redan vidtagna dispositioner inte kan åberopas av parterna eller annan medverkande i koncent- rationen som skäl för en mer gynnsam behandling. Med begreppet ”fullbordas” avses det slutliga resultatet av koncentrationspro- cessen, dvs. att part i en företagskoncentration rent faktiskt kan utöva den kontroll över ett eller flera företag som koncentrationen har syftat till.

Som framgår av den allmänna motiveringen sanktioneras regeln liksom i dag enbart med att verket vid vite kan ålägga part i en företagskoncentration att anmäla koncentrationen. På så sätt påverkas inte den nuvarande flexibiliteten i systemet. Regeln inne- bär dock att det ges en tydligare utgångspunkt för när det finns anledning för Konkurrensverket att ålägga en part att anmäla en koncentration.

11 §

Bestämmelsen har behandlats i den allmänna motiveringen (av- snitten 10.4.8 och 10.4.9).

Paragrafens första stycke motsvarar tidigare 38 § första stycket och delar av andra stycket. Stycket har delvis ny lydelse utan att innebära några ändringar i sak. Som redan framgått av kommenta- ren till 10 § innebär begreppet ”fullständig anmälan” att en anmälan är så konkretiserad att den kan ligga till grund för en prövning av koncentrationen. Liksom i dag ankommer det på Konkurrensver- ket att bestämma när så är fallet.

I andra stycket, som är nytt, anges att om åtaganden lämnas för- längs tidsfristen i första stycket till trettiofem arbetsdagar.

12 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 38 § andra-fjärde stycket, har endast ändrats språkligt och redaktionellt. Bestämmelsen innehåller regler om s.k. ”stand-still” under Konkurrensverkets inledande prövning av en anmäld företagskoncentration. Förbudet i första stycket avser således endast tiden för Konkurrensverkets inledande prövning enligt 11 §.

646

SOU 2006:99

Författningskommentar

13 §

Första stycket i paragrafen motsvarar delvis tidigare 34 a § och 39 § första stycket. Andra stycket motsvarar tidigare 40 §. Före paragra- fen har underrubriken arbetats om något. I bestämmelsen, som ger förutsättningarna för att Konkurrensverket skall kunna väcka talan om förbud eller åläggande avseende en företagskoncentration, har endast språkliga och redaktionella ändringar gjorts.

14 §

Paragrafen, som reglerar tidsfristen för när Konkurrensverket senast skall väcka talan om förbud eller åläggande avseende en företagskoncentration, motsvarar tidigare 39 § andra och tredje stycket. Gjorda ändringar är endast av språklig och redaktionell natur.

15 §

Paragrafen, som reglerar tidsfristen för när Stockholms tingsrätt senast skall avgöra ett mål om företagskoncentration, motsvarar tidigare 42 § första och andra stycket. Gjorda ändringar är endast av språklig och redaktionell natur.

16 §

Av paragrafen, som motsvarar tidigare 42 § tredje stycket, framgår på motsvarande sätt som i föregående paragraf tidsfristen för när Marknadsdomstolen senast skall avgöra ett överklagat mål om företagskoncentration. Gjorda ändringar är endast av språklig och redaktionell natur. Med hänsyn till möjligheten att anslutningsvis överklaga Stockholms tingsrätts dom enligt 50 kap. 2 § rättegångs- balken bör påpekas att uttrycket ”från det att tiden för överkla- gande av tingsrättens dom gick ut” i praktiken innebär att tidsfris- ten börjar löpa fyra veckor från den dag som tingsrättens dom meddelades.

647

Författningskommentar

SOU 2006:99

17 §

Paragrafen motsvarar delvis tidigare 41 § första stycket. Bestäm- melsen, som kompletterar regeln i 12 § om förbud under ”stand- still perioden”, ger de rättsliga förutsättningarna för att meddela interimistiska förbud för part och annan medverkande i en företagskoncentration. Bestämmelsen har i sak ändrats endast på så sätt att uttrycket ”rätten” ger även Marknadsdomstolen möjlighet att meddela ett interimistiskt förbud i ett pågående mål om före- tagskoncentration. Ändringen har behandlats i den allmänna moti- veringen (avsnitt 10.4.11). I övrigt är gjorda ändringar endast av språklig och redaktionell natur.

18 §

Paragrafen, som innehåller vissa formella regler för prövningen av Konkurrensverkets yrkande om interimistiskt förbud, motsvarar delvis tidigare 41 §. Gjorda ändringar är endast av språklig och redaktionell natur.

19 §

I paragrafen, som motsvarar tidigare 67 §, har endast gjorts vissa redaktionella ändringar.

20 §

En delvis ny underrubrik har förts in före paragrafen. Paragrafen, som motsvarar tidigare 43 § andra stycket och 44 § andra stycket, är en specialregel om rättskraften hos en lagakraftvunnen dom i ett mål om företagskoncentration i de fall där rätten lämnat Kon- kurrensverkets talan utan bifall (jfr 17 kap. 11 § rättegångsbalken). Om part eller annan medverkande i koncentrationen har lämnat oriktiga uppgifter av väsentlig betydelse för det tidigare avgörandet, bryts rättskraften hos det tidigare avgörandet och saken får prövas på nytt. Begreppet ”saken prövas på nytt” innebär att det som var föremål för rättegång i den tidigare processen, dvs. frågan om för- bud eller åläggande avseende den aktuella koncentrationen, och som slutligt avgjorts genom en lagakraftvunnen dom tas upp i en

648

SOU 2006:99

Författningskommentar

ny rättegång (jfr vad som gäller vid beslut om ett särskilt rätts- medel enligt 58-59 kap. rättegångsbalken). I bestämmelsen har enbart gjorts vissa språkliga och redaktionella ändringar.

21 §

Första stycket i paragrafen motsvarar tidigare 43 § första stycket. Andra stycket motsvarar tidigare 44 § första stycket. Även denna paragraf innebär i praktiken en specialreglering av rättskraften hos lagakraftvunna domar i mål om företagskoncentration. Till skillnad från föregående paragraf är det dock i detta fall inte fråga om att pröva saken på nytt i hela dess vidd, utan att med hänsyn till för- hållanden som inträffat efter domen ompröva ett tidigare meddelat förbud eller åläggande. I paragrafen har endast gjorts vissa språkliga och redaktionella ändringar.

5 kap.

1 §

Paragrafen är ny och redovisar kapitlets disposition. Kapitlet är uppbyggt på sådant sätt att 2-13 §§ innehåller bestämmelser om uppgiftsskyldighet och undersökning i samband med Konkurrens- verkets utredningar, 14-18 §§ innehåller de bestämmelser som krävs med hänsyn till samarbetet inom nätverket ECN och 19-20 §§ innehåller bestämmelser om rättslig hjälp i konkurrensärenden åt myndighet i annan stat. Före paragrafen har en underrubrik förts in.

2 §

Första stycket, som motsvarar tidigare 45 § första stycket, är oför- ändrat. Andra stycket motsvarar tidigare 46 § och har endast genom- gått en redaktionell ändring. Före paragrafen har underrubriken ändrats.

649

Författningskommentar

SOU 2006:99

3 §

Före paragrafen, som motsvarar tidigare 47 § första och tredje stycket, har underrubriken ändrats. Av bestämmelsen framgår dock inte längre uttryckligen att en ansökan skall göras skriftligen. Detta följer nämligen redan av 4 § lagen om domstolsärenden. I övrigt har endast gjorts vissa språkliga och redaktionella ändringar.

4 §

Paragrafen, som innehåller bestämmelser om undersökningar hos annat företag än det som är föremål för Konkurrensverkets utred- ning, motsvarar delvis tidigare 48 § första och tredje stycket. Den har endast ändrats språkligt och redaktionellt.

5 §

Paragrafen, som innehåller bestämmelser om undersökningar i pri- vata utrymmen, motsvarar delvis tidigare 48 § andra-fjärde stycket. Den har endast genomgått språkliga och redaktionella ändringar.

6 §

Paragrafen, som reglerar Konkurrensverkets befogenheter vid under- sökningar, motsvarar tidigare 51 §. Den har endast genomgått språkliga och redaktionella ändringar.

7 §

Paragrafen, som innehåller vissa formella regler avseende Stock- holms tingsrätts handläggning av ärenden om undersökningar, motsvarar tidigare 49 §. Den har ändrats endast i språkligt och redaktionellt hänseende.

650

SOU 2006:99

Författningskommentar

8 §

Paragrafen, som reglerar vad ett beslut om undersökning skall innehålla, motsvarar tidigare 50 §. Den har endast genomgått viss språklig och redaktionell ändring.

9 §

Paragrafen motsvarar tidigare 52 § med undantag för dennas andra stycke punkten 3 som har flyttats till 16 §. Bestämmelsen har endast arbetats om i språkligt och redaktionellt hänseende.

10 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 53 §, har ny lydelse från och med den 1 juli 2006 till följd av att de tidigare regionala kronofog- demyndigheterna ersatts av en enda rikstäckande myndighet – Krono- fogdemyndigheten. Bestämmelsen har endast genomgått viss redak- tionell ändring. Hänvisningen i andra stycket innebär att bestäm- melserna om sådan verkställighet som avses i 16 kap. 10 § utsök- ningsbalken är tillämpliga, med det undantaget att Kronofogde- myndigheten inte skall underrätta den hos vilken undersökningen skall genomföras innan verkställighet sker.

11 §

Före paragrafen, som motsvarar tidigare 54 §, har underrubriken redigerats. I övrigt har bestämmelsen ändrats endast språkligt och redaktionellt.

12 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 55 §, har endast arbetats om i språkligt och redaktionellt hänseende.

651

Författningskommentar

SOU 2006:99

13 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 56 §, anger en allmän propor- tionalitetsprincip som Konkurrensverket har att beakta vid utövan- det av de befogenheter som lagen ger. Regeringen har i ett tidigare lagstiftningsärende tolkat bestämmelsen så att den omfattar även den som är föremål för undersökning.TPF4FPT För att begreppet uppgifts- skyldighet inte skall användas på ett inkonsekvent sätt har vi ändrat bestämmelsen så att det uttryckligen framgår att den omfattar även den som är föremål för undersökning.

14 §

Före paragrafen, som motsvarar tidigare 45 § andra stycket, har införts en ny underrubrik. Bestämmelsen, som reglerar den situa- tionen att Konkurrensverket hämtar in uppgifter på begäran av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i EU, har endast genomgått språkliga och redaktionella ändringar.

15 §

Paragrafen motsvarar tidigare 47 § andra stycket. Bestämmelsen, som reglerar den situationen att Konkurrensverket genomför under- sökningar på begäran av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i EU, har endast genomgått vissa språkliga och redak- tionella ändringar.

16 §

Första stycket i paragrafen motsvarar tidigare 50 a § samt 52 § andra stycket punkten 3.

Andra stycket är nytt och innebär att tidigare 3 § första stycket i 1994 års lag om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler har arbetats in i konkurrenslagen. Ändringarna har tidigare behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 10.4.10). Se även författningskommentaren till ändringarna i 1994 års lag.

4TP PT Prop. 2003/04:80 s 121

652

SOU 2006:99

Författningskommentar

17 §

Paragrafen, som reglerar frågor om handräckning när kommissio- nen har beslutat om en undersökning, motsvarar delvis tidigare 53 b §. Den har ny lydelse från och med den 1 juli 2006 till följd av att de tidigare regionala kronofogdemyndigheterna ersatts av en enda rikstäckande myndighet – Kronofogdemyndigheten. Förutom vissa språkliga och redaktionella ändringar innebär bestämmelsen att tidigare 4 § i 1994 års lag om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler arbetats in i konkurrenslagen. Ändringen har tidigare behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 10.4.10). Se även författningskommentaren till ändringarna i 1994 års lag.

18 §

Första stycket i paragrafen motsvarar tidigare 53 a §.

Andra stycket motsvarar tidigare 53 b § första stycket sista meningen.

Paragrafen reglerar frågor om förhandsgodkännande m.m. när kommissionen har beslutat om undersökning i privata utrymmen och har endast genomgått viss språklig och redaktionell ändring.

19 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 56 a §, har endast ändrats språkligt och redaktionellt. Den föregående underrubriken har ändrats språkligt.

20 §

Paragrafen motsvarar tidigare 56 b §. Av bestämmelsen framgår dock inte längre uttryckligen att en ansökan skall göras skriftligen. Detta följer nämligen redan av 4 § lagen om domstolsärenden. I övrigt har bestämmelsen endast genomgått språkliga och redaktio- nella ändringar.

653

Författningskommentar

SOU 2006:99

6 kap.

1 §

Paragrafen motsvarar tidigare 18 a § och är i princip oförändrad. Före paragrafen har dels en ny kapitelrubrik, dels två underrubriker förts in. Dispositionen av bestämmelserna i detta kapitel syftar till att åstadkomma en ordning som medger att en framtida reform avseende de svenska gruppundantagen skall påverka de befintliga bestämmelserna och dispositionen i konkurrenslagen så lite som möjligt.TPF5FPT

2 §

Paragrafen motsvarar tidigare 18 b § och är i princip oförändrad.

3 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 18 c §, har genomgått viss språklig och redaktionell ändring. Före paragrafen har förts in en underrubrik.

4 §

Paragrafen motsvarar tidigare 18 d § och har endast genomgått viss språklig justering. Före paragrafen har två underrubriker förts in.

5 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 18 e §, har endast genomgått viss redaktionell ändring. Före paragrafen har förts in en under- rubrik.

5TP PT Prop. 2003/04:80 s 87 ff

654

SOU 2006:99

Författningskommentar

6 §

Paragrafen motsvarar tidigare 8 a §. Den har endast genomgått viss redaktionell ändring. Före paragrafen har också förts in en under- rubrik.

7 kap.

1 §

Paragrafen motsvarar tidigare 57 och 58 §§. Förutom vissa språkliga och redaktionella ändringar innebär andra stycket, som är nytt, att Konkurrensverket självt kan förena åtaganden som lämnas av före- tag i samband med utredningar om såväl överträdelser av lagens och EG-fördragets förbudsbestämmelser som företagskoncentrationer med vite. Bestämmelsen har tidigare behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 6.4.3). Konkurrensverkets beslut om vite och omprövning av sådana beslut får överklagas hos Marknadsdom- stolen (se kommentaren till 8 kap. 1 § första stycket punkten 6).

2 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 59 §, har endast genomgått mindre språkliga ändringar.

8 kap.

1 §

Första och andra stycket motsvarar tidigare 60 §. Det första stycket har genomgått redaktionella ändringar till följd av att de uppräk- nade bestämmelserna har fått nya paragrafnummer. En nyhet är emellertid att, enligt punkten 6, även Konkurrensverkets beslut om vite enligt den nya bestämmelsen i 7 kap. 1 § andra stycket och ver- kets beslut om omprövning av sådana beslut får överklagas hos Marknadsdomstolen.

Kretsen av taleberättigade som anges i andra stycket har ändrats. I stället för att vissa av besluten enligt första stycket får överklagas av ”ett företag som berörs av beslutet”, innebär den nya regeln i andra stycket att kretsen av taleberättigade i samtliga fall definieras

655

Författningskommentar

SOU 2006:99

som ”den som berörs av beslutet”. Innebörden av ändringen har behandlats närmare i den allmänna motiveringen (avsnitt 12.7). Det är viktigt att framhålla att utvidgningen av kretsen taleberättigade i praktiken är begränsad. Framför allt är det parterna hos Konkurrensverket och i vissa fall deras medparter i eventuella avtal som omfattas av talerätten. För att andra skall vara taleberättigade torde krävas att de kan visa ett direkt intresse i saken. Hur begrep- pet ”den som berörs av beslutet” närmare skall tolkas i det enskilda fallet får emellertid bli en uppgift för rättstillämpningen att avgöra.

Paragrafens tredje stycke motsvarar tidigare 62 § och har endast genomgått viss redaktionell ändring.

2 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 63 §, har genomgått omfattande språkliga och redaktionella ändringar. Av första stycket följer att domar och beslut av Stockholms tingsrätt i mål och ärenden enligt lagen överklagas hos Marknadsdomstolen. Av styckets andra mening framgår att även domar i mål om skadestånd får överklagas hos Marknadsdomstolen när ett sådant mål har handlagts gemensamt med ett mål om konkurrensskadeavgift.

Av andra stycket följer att domar i mål där talan förs om att döma ut vite som har förelagts enligt konkurrenslagen får överklagas hos hovrätt och i sista hand till Högsta domstolen.

Av tredje stycket följer att beslut om interimistiskt åläggande och beslut under rättegång om interimistiskt förbud avseende en före- tagskoncentration får överklagas särskilt. I sammanhanget bör framhållas att hänvisningen i 3 kap. 22 § till rättegångsbalkens regler om kvarstad för fordran innebär att detsamma gäller beslut om kvarstad, se 49 kap. 5 § punkten 6 rättegångsbalken

9 kap.

1 §

Före paragrafen är kapitelrubriken ny, och det har förts in en underrubrik. Paragrafens första stycke motsvarar delvis tidigare 64 § första stycket och 66 § och har genomgått omfattande språkliga och redaktionella ändringar. Punkten 2 är ny och innebär att frågor om att undanröja avgiftsföreläggande skall handläggas enligt

656

SOU 2006:99

Författningskommentar

reglerna i 59 kap. 7-9 §§ rättegångsbalken, om inte annat följer av konkurrenslagen. Ändringen har behandlats i den allmänna moti- veringen (avsnitt 7.4.4). Även punkten 3 är ny och gör tydligt att frågor om att döma ut vite som förelagts med stöd av konkurrens- lagen skall handläggas enligt reglerna i rättegångsbalken om brott- mål.

Till skillnad från i den nuvarande konkurrenslagen anges inte uttryckligen i första styckets första punkt att handläggningen skall ske enligt vad som är föreskrivet i rättegångsbalken för indisposi- tiva tvistemål. Det ligger i själva sakens natur att mål om t.ex. kon- kurrensskadeavgift inte kan handläggas enligt rättegångsbalkens regler för dispositiva tvistemål, och en hänvisning framstår därför som onödig. Vidare bör påpekas att, för det fall ett mål om skade- stånd har kumulerats med ett mål om konkurrensskadeavgift, reg- lerna för indispositiva tvistemål kommer att gälla för processens yttre förlopp, t.ex. i fråga om förelägganden för parterna, påföljd för utevaro etc., så länge målen hålls samman. Däremot skall reg- lerna för dispositiva tvistemål tillämpas i frågor som uteslutande rör skadeståndet, t.ex. angående bevisning.

Det andra stycket motsvarar tidigare 64 § andra stycket och har endast genomgått redaktionella ändringar.

2 §

Paragrafen motsvarar tidigare 69 §. Den har endast genomgått redaktionella ändringar. Före bestämmelsen har förts in en under- rubrik.

3 §

Paragrafen är ny. Bestämmelsen har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 6.4.3). Den ger Stockholms tingsrätt möj- lighet att i vissa fall behandla mål om skadestånd och mål om kon- kurrensskadeavgift i ett sammanhang. Bestämmelsen är fakultativ. Även om rätten förfogar över frågan, bör dock parternas uppfatt- ning tillmätas stor betydelse. Det avgörande för domstolens bedömning av handläggningsfrågan bör framför allt vara om det kan förmodas uppkomma processekonomiska fördelar med gemen- sam handläggning. Det bör inte komma i fråga att ett mål om

657

Författningskommentar

SOU 2006:99

konkurrensskadeavgift försenas i nämnvärd utsträckning med anledning av att det handläggs gemensamt med ett mål om skade- stånd. För det fall en gemensam handläggning skulle visa sig medföra väsentliga olägenheter, får Stockholms tingsrätt också besluta att särskilja målen.

Om Stockholms tingsrätt har beslutat om gemensam handlägg- ning, får domen även i skadeståndsdelen överklagas hos Marknads- domstolen i stället för hos hovrätten; se 8 kap. 2 § första stycket andra meningen. Det gäller även i de fall överklagandet sker endast i skadeståndsdelen.

4 §

I paragrafen, som motsvarar tidigare 64 a §, har redaktionella änd- ringar gjorts till följd av de omfattande ändringarna i 8 kap. 2 §. Före paragrafen har förts in en underrubrik. Det bör påpekas att 4– 7 §§ endast reglerar tingsrättens sammansättning m.m. Mot- svarande bestämmelser för marknadsdomstolens vidkommande återfinns i lagen om marknadsdomstol m.m.

Från det tredje stycket har avgöranden utan huvudförhandling tagits bort. Dessa fall behandlas i stället i 5 §.

5 §

Paragrafen motsvarar delar av tidigare 64 a § tredje stycket och 64 b §. Den har endast genomgått redaktionella ändringar.

6 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 64 c §, har endast genomgått vissa redaktionella ändringar.

7 §

Paragrafen motsvarar tidigare 64 d §. Den har endast genomgått redaktionella ändringar.

658

SOU 2006:99

Författningskommentar

8 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 65 §, är oförändrad. Före para- grafen har förts in en underrubrik.

9 §

Paragrafen, som motsvarar tidigare 70 §, är oförändrad. Före para- grafen har förts in en underrubrik.

10 §

Paragrafen är ny och har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 6.4.4). Före paragrafen har förts in en underrubrik. Bestämmelsen innebär att vad vittne eller part berättat vid förhör som har hållits vid Konkurrensverket på samma sätt som i brottmål kan läggas fram i rättegången, när utsagan som lämnas inför rätten avviker från vad som tidigare sagts. Detsamma gäller om vittnet eller parten förklarar att han eller hon inte kan eller vill yttra sig.

Utgångspunkten är således alltjämt att vittne eller part lägger fram sin berättelse inför rätten. Det är först när berättelsen avviker från vad som tidigare sagts, eller vittnet eller parten förklarar att han eller hon inte kan eller vill yttra sig som utsagor från förhör som har hållits under Konkurrensverkets utredning får läggas fram. Om så sker, är det sedan upp till rätten att inom ramen för sin fria bevisvärdering ta ställning till vilka slutsatser som kan dras av de uppgifter som har lämnats vid förhören hos Konkurrensverket.

11 §

Paragrafen innehåller tillsammans med 12 § reglerna om rättegångs- kostnad i ärenden och mål enligt konkurrenslagen. Den är till stora delar ny. Före paragrafen har förts in en underrubrik.

Regleringen har behandlats närmare i den allmänna motiveringen (avsnitt 6.4.5). Innebörden av första stycket är att rättegångsbalkens regler för tvistemål i huvudsak görs generellt tillämpliga i stället för balkens regler för brottmål. Av sista meningen i första stycket föl- jer dock att rättegångsbalkens regler för brottmål alltjämt skall gälla för mål om att döma ut vite; se 8 § lagen om viten.

659

Författningskommentar

SOU 2006:99

Den särskilda kvittningsregeln som tidigare fanns i 64 § tredje stycket, har förts in som en andra mening i första stycket. Med hänsyn till att regeln kan vara tillämplig bara i mål där företag utnyttjar sin särskilda talerätt enligt 3 kap. 2 § har bestämmelsen ändrats i språkligt och redaktionellt hänseende.

Av det andra stycket framgår att parternas kostnadsansvar är begränsat i mål om konkurrensskadeavgift och företagskoncentra- tion till kostnader som har uppkommit i tiden efter det att de har fått tillfälle att yttra sig över Konkurrensverkets utkast till stäm- ningsansökan.

12 §

Paragrafen är ny och har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 6.4.5). Av bestämmelsen följer att den som för talan om skadestånd, i fall av gemensam handläggning enligt 3 § av skade- ståndsmålet och ett mål om konkurrensskadeavgift, svarar endast för den särskilda kostnad som denne orsakat. Detta innebär att den som för talan om skadestånd har rätt till ersättning för sina egna rättegångskostnader men kan förpliktas ersätta motparten endast för de särskilda kostnader som part själv orsakat. Ansvaret för motpartens rättegångskostnader innefattar dels de särskilda kost- nader som uppkommit genom målet om skadestånd, dels de kost- nader som parten själv orsakat genom brister i sin processföring eller på annat sätt. Vidare gäller att Konkurrensverket aldrig är skyldigt att ersätta sådana särskilda kostnader som nämnts i det föregående. Något solidariskt betalningsansvar enligt 18 kap. 9 § rättegångsbalken kan således i den nu behandlade situationen inte komma i fråga.

18.2Övriga författningsförslag

Inledning

I det följande kommer enbart de författningsförslag som innebär ändringar i sak att kommenteras. De förslag till ändringar i lagar och förordningar som enbart är följdändringar till följd av vårt för- slag om ny konkurrenslag kommenteras inte.

660

SOU 2006:99

Författningskommentar

18.2.1Förslaget till lag om upphävande av lagen (2005:702) om ändring i konkurrenslagen (1993:20)

Lagen om ändring i konkurrenslagen syftar till att undanta ärenden och mål enligt konkurrenslagen från den generella regel om pröv- ningstillstånd som kommer att gälla för tvistemål när reformen av processen i allmän domstol träder i kraft. Lagen om ändring av konkurrenslagen bör dock utgå eftersom vi anser att samtliga av Stockholms tingsrätts meddelade avgöranden i konkurrensärenden och konkurrensmål som får överklagas till Marknadsdomstolen skall vara underkastade krav på prövningstillstånd, och att samma regler som kommer att gälla för hovrätt skall gälla även för Mark- nadsdomstolen. Förslaget har tidigare behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 8.4). Innebörden av förslaget är att Mark- nadsdomstolen skall meddela prövningstillstånd om

•det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagan- det prövas av högre rätt (prejudikatdispens),

•det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som Stockholms tingsrätt har kommit till (ändringsdispens),

•det inte utan att prövningstillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till (gransk- ningsdispens), eller

•det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet (extra- ordinär dispens).

Prövningstillstånd kommer att krävas även för anslutningsöverkla- ganden och för överklaganden i skadeståndsmål som har kumule- rats med ett mål om konkurrensskadeavgift. Prövningstillstånd kommer dock inte att krävas vid överklagande av Stockholms tingsrätts beslut avseende frågor om undanröjande av avgiftsföre- läggande.

Vidare kan Marknadsdomstolen meddela partiellt prövningstill- stånd beträffande en sådan del av tingsrättens beslut eller dom vars utgång inte kan påverka avgörandet i övrigt, t.ex. frågan om efter- gift eller nedsättning i ett mål om konkurrensskadeavgift eller rät- tegångskostnadsfrågan.

661

Författningskommentar

SOU 2006:99

18.2.2Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

1 §

I första styckets uppräkning av mål och ärenden som handläggs av Marknadsdomstolen har, till följd av vårt förslag om att närings- förbud skall kunna meddelas för vissa allvarliga överträdelser av konkurrenslagens och EG-fördragets förbud mot konkurrensbe- gränsande samarbete mellan företag, lagts till mål och ärenden enligt lagen om näringsförbud.

På samma sätt har i andra stycket lagts till mål och ärenden enligt lagen om näringsförbud i uppräkningen av de mål och ärenden som är undantagna lagens särskilda processuella regler. Som framgår av författningskommentaren till vårt förslag till lag om ändring i lagen om näringsförbud skall dessa mål och ärenden handläggas enligt rättegångsbalkens regler för indispositiva tvistemål respektive lagen om domstolsärenden.

9 §

Till den lista över åtgärder i andra stycket som Marknadsdomstolens ordförande får vidta ensam har, genom en hänvisning till rätte- gångsbalken,TPF6FPT lagts att i enklare fall meddela prövningstillstånd som inte är begränsat till en viss del av ärendet eller målet. Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 8.4.5). Att fallet skall vara enkelt innebär att ordföranden bör arbeta med en väl tilltagen säkerhetsmarginal. Med hänsyn till att konkurrensmålen många gånger är komplexa och omfattande torde det kunna komma i fråga att ordföranden ensam meddelar prövningstillstånd med stöd av den nya tillståndsgrunden, granskningsdispens.

6TP PT Hänvisningen avser den lydelse av rättegångsbalken som har antagits av riksdagen men ännu inte trätt i kraft.

662

SOU 2006:99

Författningskommentar

18.2.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler

1, 2 a och 3–4 §§

Av den allmänna motiveringen (avsnitt 10.4.10) och av författ- ningskommentaren till vårt förslag till ny konkurrenslag framgår att de kvarvarande bestämmelserna i 1994 års lag har arbetats in i konkurrenslagen. Dessa bestämmelser bör därför upphävas, och detta förhållande återspeglas även i lagens rubrik. Vidare har rubri- ken omedelbart före 2 a § utgått och det första stycket i 1 § justerats på så sätt att hänvisningen till EG:s konkurrensregler tagits bort.

18.2.4Förslaget till förordning om ändring i förordningen (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket

13 §

Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 6.3.3).

I första stycket har lagts till att Konkurrensverket även skall kommunicera utkast till beslut om ålägganden. Att så skall ske framgår redan av verkets arbetsordning, och ändringen syftar endast till att öka förutsebarheten vid Konkurrensverkets hand- läggning av ärenden. Vidare framgår att verket, förutom part, skall bereda även annan som berörs av verkets talan eller beslut tillfälle att yttra sig innan verket ansöker om stämning i mål om konkurrensskadeavgift eller företagskoncentration eller beslutar om åläggande. Uttrycket ”annan som berörs av beslutet” skall därvid omfatta samma krets som vi föreslår skall ha rätt att överklaga Konkurrensverkets beslut, se författningskommentaren till 8 kap. 1 § andra stycket i vårt förslag till ny konkurrenslag.

I andra stycket regleras att part kan begära att få framföra sina synpunkter över Konkurrensverkets utkast till stämningsansökan eller förslag till beslut vid ett sammanträde hos verket. Vidare följer att, om en sådan begäran har framställts, även annan som berörs av talan eller beslutet har rätt att få framföra sina synpunkter. Det kan ske antingen muntligen direkt vid sammanträdet med parten, vid ett senare sammanträde eller genom att annan som berörs av talan

663

Författningskommentar

SOU 2006:99

eller beslutet får tillfälle att i efterhand skriftligen kommentera protokollet från sammanträdet med parten.

I tredje stycket återfinns numera den undantagsregel som säger att kommunikation kan underlåtas i brådskande fall eller om det annars finns särskilda skäl. Regeln är generellt tillämplig, dvs. den omfattar dels kommunikation av utkast till stämningsansökningar och förslag till beslut, dels sammanträden eller andra åtgärder enligt andra stycket. Regeln innebär att Konkurrensverket för varje enskild åtgärd måste bedöma om kommunikation skall ske med part eller någon annan som berörs av talan eller beslutet, eller om någon annan åtgärd enligt andra stycket skall vidtas. Allt beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan det således komma i fråga att verket inte vidtar alla åtgärder om kommunikation som regleras i bestämmelsen eller begränsar den krets som åtgärderna riktas mot. I det senare fallet torde det framför allt komma att röra sig om att inte låta alla som i strikt mening kan anses beröras av talan eller beslutet få tillfälle att yttra sig.

Med vårt förslag om att delfåendet av Stockholms tingsrätts beslut om undersökning skall innebära preskriptionsavbrott kan det befaras att det torde bli mindre vanligt att tillämpa undantaget beträffande brådskande fall i mål om konkurrensskadeavgift. För att bedöma om särskilda skäl är för handen, bör syftet med vårt förslag vara styrande, nämligen att Konkurrensverkets underlag inför beslutet om att väcka talan eller meddela ett åläggande skall förbättras. Mot den bakgrunden bör särskilda skäl kunna anses föreligga, om det står klart att kommunikation eller ett samman- träde i ett enskilt fall inte torde medföra att underlaget blir bättre. Så kan t.ex. vara fallet, om det på en marknad finns väldigt många små aktörer. Vidare bör särskilda skäl kunna anses föreligga i de fall där uppgifter omfattas av sekretess i så stor utsträckning att när- varo för annan än part vid ett sammanträde inte framstår som meningsfull. Detsamma bör gälla om yttranden från part eller pro- tokollet från ett sammanträde till följd av sekretess har ”maskats” i sådan utsträckning att kommunikation med annan än part inte framstår som en meningsfull åtgärd. Som framgått i det föregående skall varje enskild åtgärd bedömas för sig.

664

SOU 2006:99

Författningskommentar

18.2.5Förslaget till lag om ändring i utsökningsbalken

3 kap.

14 §

Förslaget, som har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 7.4.4), innebär att det i ett nytt andra stycke framgår att ett godkänt avgiftsföreläggande utgör en exekutionstitel. Vidare har rubriken omedelbart före paragrafen omarbetats något för att återspegla ändringen i lagtexten.

18.2.6Förslaget till lag om ändring i lagen (1986:436) om näringsförbud

2 a §

Paragrafen är ny och har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.2).

Bestämmelsen innebär att det blir möjligt att meddela närings- förbud för personer som rättsligt eller faktiskt utövar ledningen över företag som ingår eller tillämpar vissa typer av avtal som är förbjudna enligt konkurrenslagens och EG-fördragets bestäm- melser om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. De avtal som avses är sådana som innebär att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader, dvs. vad som brukar benämnas som horisontella karteller. Regelns uppbyggnad är sådan att själva överträdelsen skall bedömas endast på konkurrensrättsliga grunder. För att näringsförbud skall kunna komma i fråga tillkommer sedan två kvalificerande moment, nämligen att personen i fråga därigenom grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet, och att ett förbud är påkallat från allmän synpunkt.

Enskilda näringsidkare och följande företrädare för svenska juri- diska personer och ekonomisk intressegruppering eller europabolag med säte i Sverige kan drabbas av ett näringsförbud:

•komplementär i kommanditbolag,

•bolagsman i annat handelsbolag,

665

Författningskommentar

SOU 2006:99

•ledamot och suppleant i styrelsen samt verkställande direktör och vice verkställande direktör i aktiebolag och försäkringsbo- lag,

•ledamot och suppleant i styrelsen i bankaktiebolag, sparbank och ekonomisk förening,

•företagsledare i europeisk ekonomisk intressegruppering, och

•ledamot och suppleant i förvaltnings-, lednings- eller tillsynsor- gan samt verkställande direktör och vice verkställande direktör i europabolag och europakooperativ.

Vidare kan verksamheten genomlysas på så sätt att ett förbud kan drabba den som rent faktiskt har utövat ledningen av en närings- verksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet.

Ett företags överträdelse av konkurrensreglerna knyts sedan till personen i fråga genom kravet på att det skall vara fråga om grova åsidosättanden i näringsverksamhet. Tyngdpunkten skall därvid ligga på överträdelsen av konkurrensreglerna. I annat fall bör i stäl- let åklagare eller Kronofogdemyndigheten föra talan om förbud med stöd av någon av de andra förbudsgrunderna i lagen om när- ingsförbud. Däremot kan åsidosättanden av andra regler för den bedrivna näringsverksamheten vägas in i bedömningen av om per- sonen i fråga grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet. I de allra flesta fall där regeln kan komma att tillämpas torde själva överträdelsen av konkurrensreglerna i sig innebära ett grovt åsidosättande.

En annan fråga är vad som mer konkret skall krävas för att ett kartellsamarbete som kan läggas ett företag till last skall kunna knytas till en eller flera personer i ledande ställning i företaget. Uppenbart är att om sådana personer själva tagit aktiv del i kartell- samarbetet genom att ingå eller tillämpa kartellavtal eller delta i kartellmöten, dessa skall kunna åläggas näringsförbud. Detsamma bör gälla, om medarbetare på en lägre nivå i organisationen instrue- ras att ingå sådana avtal, eller efter möten med konkurrenter regel- bundet återrapporterar vad som förevarit vid dessa möten. Vidare bör företagsledningen ha ett stort ansvar för att vidta korrigerande åtgärder, om det kommer till dess kännedom att det förekommer oegentligheter i form av kartellsamarbeten inom organisationen. I sådana situationer bör det ankomma på ledningen att närmare utreda vad som egentligen förevarit och därefter vidta konkreta åtgärder för att se till att företaget omedelbart avslutar det pågå-

666

SOU 2006:99

Författningskommentar

ende kartellsamarbetet. Den mest effektiva åtgärden därvidlag synes vara att vända sig till Konkurrensverket och ansöka om efter- gift eller nedsättning av konkurrensskadeavgift. För det fall led- ningen försöker lösa problemet internt, bör krävas att den vidtar effektiva åtgärder för att det otillåtna samarbetet skall upphöra, och att dessa åtgärder även innefattar en fortlöpande kontroll av hur verksamheten bedrivs på den nivå i organisationen där överträdel- sen begåtts. Endast i undantagsfall torde det kunna komma i fråga att oaktsamhet i samband med val av, instruktion till och övervak- ning av underställda kan läggas företagsledningen till last på sådant sätt att det skall kunna föranleda näringsförbud. De fall som avses, vilka säkerligen inte är särskilt vanligt förekommande för konkurrens- rättens vidkommande, är där en s.k. målvakt över huvud taget inte befattat sig med verksamheten eller där det är fråga om vad som skulle kunna betecknas som medveten oaktsamhet från ledningens sida.

Frågan om ett förbud skall anses påkallat från allmän synpunkt behandlas i kommentaren till 3 §.

3 §

Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.2). Samma grunder för bedömningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt skall gälla avseende den bestämmelse vi före- slår som i dag gäller enligt lagen om näringsförbud. Det innebär att vid prövningen av om ett förbud är påkallat från allmän synpunkt särskilt skall beaktas om åsidosättandet varit systematiskt eller syftat till betydande vinning, om det medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada eller om näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet. För att man skall kunna beakta ska- debilden ur ett mer konkurrensrättsligt perspektiv följer av ett tillägg till första stycket att det även särskilt skall beaktas om förfa- randet har varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden. Det innebär bl.a. att skadorna inte behöver ledas i bevis. Med den avgränsning till horisontella kartel- ler som följer av vårt förslag är det allmänt vedertaget att sådana förfaranden är ägnade att leda till allvarliga skador på konkurrensen

på marknaden.

I tredje stycket har vidare lagts till en särskild regel som innebär att näringsförbud inte skall anses påkallat från allmän synpunkt, om

667

Författningskommentar

SOU 2006:99

den som kan komma i fråga för ett sådant förbud själv eller inom ramen för den bedrivna näringsverksamheten har medverkat till att i väsentlig mån underlätta Konkurrensverkets utredning av över- trädelsen. Detsamma skall gälla för medverkan i utredningar som har gjorts av konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat inom EU eller av kommissionen. Uttrycket ”i väsentlig mån har medver- kat till utredningen” skall förstås och tillämpas på samma sätt som i bestämmelsen om nedsättning av konkurrensskadeavgift, jfr 3 kap. 14 § i vårt förslag till ny konkurrenslag. Det torde därmed krävas att det är fråga om att självmant föra fram viktig information eller dylikt som konkurrensmyndigheten inte redan förfogar över eller lätt kan få fram. I de fall det är fråga om att beakta medverkan som skett i utredningar som har gjorts av annan konkurrensmyndighet eller kommissionen bör uttrycket ”i väsentlig mån” tolkas på sådant sätt att det stämmer överens med vad som i den medlems- staten eller inom EG-rätten krävs för att avgiften eller böterna skall sättas ned.

8 b §

Bestämmelsen är ny och har behandlats i den allmänna motiver- ingen (avsnitt 15.5.4).

Av första stycket framgår att Konkurrensverket får föra talan om näringsförbud i samband med ett mål om konkurrensskadeavgift enligt de rättegångsregler som gäller för sådana mål, dvs. rätte- gångsbalkens regler för indispositiva tvistemål. Med kopplingen till mål om konkurrensskadeavgift följer att Konkurrensverket kan väcka talan om näringsförbud bara vid Stockholms tingsrätt, och att tingsrättens beslut i fråga om näringsförbud överklagas hos Marknadsdomstolen. Vidare följer att rättens sammansättning för tingsrättens vidkommande regleras av 9 kap. 4–5 §§ konkurrensla- gen, och att reglerna i lagen om marknadsdomstol m.m. gäller beträffande Marknadsdomstolens sammansättning. Enligt rätte- gångsbalken gäller reglerna för omröstning i brottmål i de fall det i tvistemål är fråga om ansvar, utdömande av vite eller häktning.TPF7FPT Denna bestämmelse bör tillämpas analogt beträffande frågor om näringsförbud som prövas i samband med mål om konkurrensska-

7TP PT 16 kap. 6 § rättegångsbalken

668

SOU 2006:99

Författningskommentar

deavgift. Vid omröstning i frågor om näringsförbud skall således rättegångsbalkens regler för brottmål tillämpas.TPF8FPT

Av andra stycket följer att Konkurrensverket även kan ansöka om näringsförbud, och att sådana ansökningar handläggs enligt lagen om domstolsärenden. En fristående ansökan om näringsförbud kan bl.a. bli aktuell i de fall där en annan konkurrensmyndighet inom EU eller kommissionen prövat överträdelsen av konkurrensreg- lerna.

8 c §

Bestämmelsen, som motsvarar tidigare 8 b §, har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4).

I första och andra stycket har endast gjorts språkliga och redak- tionella ändringar. I ett nytt tredje stycke anges att Stockholms tingsrätt är exklusivt behörig att pröva ansökningar om näringsför- bud enligt 2 a §, och att tingsrättens beslut i sådant fall överklagas till Marknadsdomstolen.

8 d §

Bestämmelsen, som motsvarar tidigare 8 c §, har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4).

Första stycket är oförändrat. Med tillägget i andra stycket följer att tingsrättens sammansättning vid prövningen av ärenden som gäller näringsförbud enligt 2 a § regleras av 9 kap. 6 § första stycket kon- kurrenslagen. Huvudregeln blir därmed att tingsrätten skall bestå av fyra ledamöter, av vilka två skall vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. Om det är tillräckligt med hänsyn till ären- dets beskaffenhet, får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare eller av en lagfaren domare och en ekonomisk expert. För Mark- nadsdomstolens vidkommande gäller reglerna i lagen om mark- nadsdomstol m.m.

Av tredje stycket, som är oförändrat, följer att vid omröstning gäller rättegångsbalkens regler för omröstning i brottmål.

Fjärde stycket, som innehåller vissa bestämmelser om påföljd för utevaro, är oförändrat.

8TP PT 29 kap. rättegångsbalken

669

Författningskommentar

SOU 2006:99

8 e §

Bestämmelsen, som motsvarar tidigare 8 d §, har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4).

Första stycket har ändrats på så sätt att det blir möjligt att för- ordna offentlig försvarare för den som avses med förbudsyrkandet i ärenden och mål enligt 2 a §. Ändringen i andra stycket innebär att rättegångsbalkens regler för rättegångskostnad i brottmål skall till- lämpas i fråga om mål och ärenden enligt 2 a §.TPF9FPT Detta innebär att Konkurrensverket inte kan få ersättning för sina rättegångskostna- der. Om Konkurrensverket har framgång med sitt förbudsyrkande, kan dock den som fått näringsförbud åläggas att helt eller delvis återbetala till staten vad som utgått i ersättning till den offentlige försvararen, allt beroende av de personliga och ekonomiska förhål- landena i det enskilda fallet.TPF10FPT Oavsett om Konkurrensverket har framgång eller inte, kan det således bli fråga om stora kostnader för staten. I det sammanhanget bör dock framhållas att det krävs sär- skilda skäl för att förordna försvarare och att försvararuppdraget är begränsat till frågan om näringsförbud. Vidare gäller som huvudre- gel en timkostnadsnorm som fastställs av regeringen för ersätt- ningen till en offentlig försvarare.TPF11FPT

9 §

Bestämmelsen, som delvis är ny, har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.3). Första stycket är oförändrat. I ett nytt andra stycke anges att Konkurrensverket skall underrätta Eko- brottsmyndigheten innan talan om näringsförbud väcks eller en ansökan om ett sådant förbud görs.

10 §

Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). Första och fjärde stycket är oförändrat. Andra stycket har, förutom viss språklig justering, ändrats på så sätt att även

9TP PT 31 kap. rättegångsbalken

10TP PT 31 kap. 1 § rättegångsbalken

11TP PT 21 kap. 10 § rättegångsbalken. Timkostnadsnormen är för närvarande 1 029 kronor exklu- sive mervärdesskatt.

670

SOU 2006:99

Författningskommentar

Konkurrensverket kan ansöka om tillfälligt näringsförbud. I tredje stycket har endast språkliga och redaktionella ändringar gjorts.

13 §

Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). Paragrafen har ändrats på så sätt att även Konkurrensverket kan ansökan om förlängning av tiden för talans väckande eller ansökan om näringsförbud.

17 §

Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4).

Första, tredje och fjärde stycket är i princip oförändrat. Andra stycket har dels genomgått vissa språkliga och redaktionella ändringar, dels ändrats på så sätt att bara Stockholms tingsrätt är behörig att pröva ärenden om upphävande av förbud enligt 2 a §. Vidare följer av hänvisningen till 8 c § tredje stycket att tingsrättens beslut överklagas hos Marknadsdomstolen.

22 §

Förslaget har behandlats i den allmänna motiveringen (avsnitt 15.5.4). Paragrafen har endast ändrats på så sätt att även Kon- kurrensverket kan ansöka om återkallelse av dispens från ett förbud.

671

Bilaga 1

Kommittédirektiv

Ökad effektivitet på konkurrensområdet	Dir.
m.m.	2004:128
	2004:128

Beslut vid regeringssammanträde den 30 september 2004.

Sammanfattning av uppdraget

En särskild utredare tillkallas med uppdrag att effektivisera förfa- randet enligt konkurrenslagen (1993:20). Instansordningen för konkurrensskadeavgifter skall övervägas. Det nuvarande systemet innebär dels undersökning, analys och bedömning hos Konkur- rensverket, dels prövning därefter i Stockholms tingsrätt och dels, vid överklagande, överprövning i Marknadsdomstolen. Handlägg- ningen tar lång tid när det rör sig om ett omfattande material och många som skall höras. I utredarens uppdrag ingår att överväga att minska antalet domstolsinstanser samt, för det fall utredaren finner att den nuvarande ordningen skall bestå, att införa prövningstill- stånd i ledet tingsrätt–Marknadsdomstolen.

Utredaren skall dessutom göra en översyn av konkurrenslagens regler om företagskoncentration med anledning av rådets förord- ning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av fö- retagskoncentrationer (”EG:s nya koncentrationsförordning”)TPF1FPT. Utredaren skall föreslå de ändringar av det svenska regelsystemet som bedöms motiverade. De frågor utredaren särskilt skall analy- sera gäller substanstest, behandlingen av accessoriska begräns- ningar, svenska myndigheters bistånd till kommissionen i samband med inspektioner samt anmälan om företagskoncentration. Slutli- gen skall utredaren bedöma om Konkurrensverket bör få möjlighet att ta ut en avgift för en sådan anmälan.

I uppdraget ingår avslutningsvis att se över konkurrenslagens struktur och överskådlighet.

1TP PT EUT L 24, 29.1.2004, s. 1 (Celex 32004R0139).

673

Bilaga 1

SOU 2006:99

Processuella frågor

Bakgrund

Konkurrenslagen (1993:20) innehåller förbud mot dels konkur- rensbegränsande samarbete mellan företag (6 §), dels missbruk av dominerande ställning (19 §).

Stockholms tingsrätt får enligt 26 § samma lag på talan av Kon- kurrensverket besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på dess vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt något av de nämnda förbuden. Tingsrättens beslut kan överklagas till Mark- nadsdomstolen.

Konkurrensverket har genom 23 § konkurrenslagen getts befo- genhet att ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av något av förbuden. Ett sådant åläggande kan enligt 57 § samma lag av verket förenas med vite. Beslutet kan överklagas direkt till Marknadsdomstolen. Om verket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett sådant åläggande, får Marknadsdomstolen göra det på talan av ett företag som berörs av överträdelsen.

Det kan konstateras att det under senare år förekommit flera större mål om konkurrensskadeavgift där det tar lång tid innan målen slutligt avgörs av domstol. Detta kan till en del förklaras av att det har rört sig om ett omfattande processmaterial och många som skall höras.

I ett fall ingav Konkurrensverket stämningsansökan till Stock- holms tingsrätt i augusti 1999. Marknadsdomstolen meddelade dom i januari 2003, tre och ett halvt år senare. I ett annat mål ingav verket stämningsansökan i juni 2000. Huvudförhandlingen i Stock- holms tingsrätt tog 34 rättegångsdagar i anspråk. Huvudförhand- ling i Marknadsdomstolen äger rum under hösten 2004, drygt fyra år senare. I ett tredje fall ingav verket stämningsansökan i mars 2003. I Stockholms tingsrätt är huvudförhandling planerad att hål- las under våren 2006 med bortåt 40 rättegångsdagar under fyra må- nader, mer än tre år senare. Överklagas tingsrättens dom, tillkom- mer tiden i Marknadsdomstolen.

Regeringen finner att erfarenheterna i den praktiska rättstil- lämpningen under senare år visar att effektiviteten i detta instans- system nu behöver ses över. Också i övrigt bör det prövas om för- farandet kan effektiviseras.

674

SOU 2006:99

Bilaga 1

Särskilt om instansordningen

Konkurrensverkets uppgift i mål om konkurrensskadeavgift är att samla in material, göra undersökningar, höra berörda fysiska eller juridiska personer, identifiera och analysera frågeställningar samt i förekommande fall besluta att på redovisade skäl föra talan vid Stockholms tingrätt. När talan väcks har verket i princip ett full- ständigt underlag för ett materiellt beslut.

I förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 36) till konkurrenslagen utta- las att en väsentlig nyhet i regeringens förslag till ny konkurrenslag är de kraftiga ekonomiska sanktioner i form av konkurrensskade- avgift som kan tillgripas när förbuden har överträtts. Ytterligare anförs där att av rättssäkerhetsskäl en ordning som innebär att prövning sker i minst två domstolsinstanser i sådana mål inte torde kunna undvaras.

Vidare uttalas att verket bör ha möjlighet att ålägga ett företag vid vite att upphöra med en överträdelse av förbuden. I propositio- nen pekar man på att det framför allt är intresset av snabbhet och effektivitet i förfarandet som talar för att Konkurrensverket får denna möjlighet. Lämplighetsskäl ansågs tala för att frågorna efter ett överklagande följde samma instansordning som mål om kon- kurrensskadeavgift.

Denna instansordning visade sig dock vara förenad med nackde- lar. Särskilt gällde det mål om åläggande, icke-ingripandebesked och undantag. I propositionen Ändringar i konkurrenslagen (1993:20) m.m. (prop. 1997/98:130 s. 50 f.) anförs bl.a. att intresset av att ha en enhetlig ordning för prövning av konkurrensrättsliga ingripanden visserligen vägde tungt, men inte borde hindra föränd- ringar som hade sakliga skäl för sig. I propositionen anförs vidare att skälen för den dåvarande ordningen måste vägas mot intresset från både allmän och enskild synpunkt av att låta företagen få snabba besked, och av att konkurrensbegränsande snedvridningar i marknadsmekanismerna rättas till så snabbt som möjligt. Från rättssäkerhetssynpunkt bedömdes de nackdelar i form av tidsut- dräkt m.m. som dessa förhållanden innebär vara klart större än de fördelar för rättssäkerheten som kan ligga i att flera instanser deltar i prövningen. Därför gjorde regeringen den bedömningen att beslut av Konkurrensverket om undantag, icke-ingripandebesked och åläggande skulle överklagas till Marknadsdomstolen som första och sista domstolsinstans. Riksdagen beslutade i enlighet med regering- ens förslag.

675

Bilaga 1

SOU 2006:99

De då gällande reglerna om icke-ingripandebesked och undantag är numera upphävda.

I fråga om konkurrensskadeavgiften tillkommer en aspekt som inte gör sig gällande i fråga om ålägganden att upphöra med över- trädelse av något av de två förbuden i konkurrenslagen. Enligt arti- kel 2 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe- terna är huvudregeln att den som dömts av domstol för brottslig gärning skall ha rätt att överklaga domen. Det skall alltså finnas en rätt till prövning i två domstolsinstanser. Begreppet ”brottslig gär- ning” kan omfatta även handlingar som inte utgör brott enligt na- tionell rätt. Regeringsrätten har gjort bedömningen att systemet med skattetillägg innefattar en anklagelse för brott (se bl.a. RÅ 2000 ref. 66).

En ny koncentrationsförordning

EG-rättens regler om företagskoncentrationer

Genom rådets förordning 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationerTPF2FPT infördes ett särskilt system för kontroll av företagskoncentrationer inom Europeiska gemen- skapen. I förordningen anges inledningsvis att avskaffandet av gränserna inom gemenskapen innebär betydande strukturföränd- ringar – särskilt i form av företagskoncentrationer – inom gemen- skapens näringsliv. Behovet att upprätthålla och utveckla en effek- tiv konkurrens och säkerställa att omstruktureringen på längre sikt inte skadar konkurrensen inom gemenskapen gör det nödvändigt att fastställa om en företagskoncentration är förenlig med den ge- mensamma marknaden.

Fördelningen av ärenden mellan gemenskapen och medlemssta- terna inom området för koncentrationskontroll bygger på samma principer som ligger till grund för begreppet subsidiaritet. Enligt denna princip bör åtgärder vidtas på den jurisdiktionsnivå som är mest lämpad med hänsyn till de mål som skall uppnås och de medel som står gemenskapen och medlemsstaterna till buds. Tillämp- ningsområdet avgränsas utifrån de berörda företagens geografiska verksamhetsområden och omsättning. Koncentrationer som inte överstiger de tröskelvärden som anges i förordningen är underkas-

2TP PT EGT L 395, 30.12.1989, s. 1 (Celex 31989R0395).

676

SOU 2006:99

Bilaga 1

tade nationell kontroll, under förutsättning att en sådan finns inom den berörda medlemsstaten.

EG:s nya koncentrationsförordning

Genom EG:s nya koncentrationsförordning har förordning 4064/89 upphävts. Den nya förordningen innehåller väsentliga för- ändringar och tillämpas från och med den 1 maj 2004.

Reglerna om hänskjutande av ärenden mellan kommissionen och medlemsstaternas konkurrensmyndigheter har ändrats i syfte att säkerställa att ett ärende handläggs vid den myndighet som är bäst lämpad för det, mot bakgrund av subsidiaritetsprincipen och för att i största möjliga utsträckning undvika flerfaldiga anmälningar av en och samma koncentration. Vidare har det substanstest som skall tillämpas på koncentrationer med gemenskapsdimension ändrats. Slutligen innehåller EG:s nya koncentrationsförordning diverse processuella förändringar.

De svenska koncentrationsreglerna

Genom 1993 års konkurrenslag skedde en anpassning till EG-rät- ten av reglerna för förvärvskontrollen. Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket förbjuda en företagskoncentration, om den skapar eller förstärker en dominerande ställning, som väsentli- gen hämmar eller är ägnad att hämma förekomsten eller utveck- lingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess helhet eller en avsevärd del av det och ett förbud kan meddelas utan att väsentliga säkerhets-eller försörjningsintressen tillgodoses. Företag med en viss omsättning är skyldiga att anmäla en koncentration till Kon- kurrensverket.

Substanstest

Dominanstest

Kommissionens prövning av en anmäld koncentration syftar till att fastställa om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. Enligt den äldre koncentrationsförordningen skulle en koncentration, som skapar eller förstärker en sådan dominerande

677

Bilaga 1

SOU 2006:99

ställning på marknaden att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en del av den påtagligt skulle häm- mas, förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.

Detta s.k. dominanstest har emellertid ifrågasatts särskilt med anledning av de svårigheter som uppstår vid kollektiv dominans. Detta visar sig tydligast på marknader som kännetecknas av oligo- pol. Under vissa omständigheter kan koncentrationer innebära att det konkurrenstryck som de samgående parterna tidigare utövat på varandra upphör och att konkurrenstrycket på de konkurrenter som blir kvar minskar, även om det inte är sannolikt att det före- kommer samordning mellan medlemmarna i oligopolet. Enligt den äldre koncentrationsförordningen har dock gemenskapsdomsto- larna hittills inte uttryckligen ansett att koncentrationer som ger upphov till sådana icke-samordnade effekter skall förklaras ofören- liga med den gemensamma marknaden. I EG:s nya koncentra- tionsförordning föreskrivs därför att varje koncentration som medför att en effektiv konkurrens inom den gemensamma markna- den eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.

Effektivitetsvinster

En annan fråga som övervägdes i samband med översynen av EG:s koncentrationsförordning var vilken roll och omfattning övervä- ganden om effektivitetsvinster bör ha i koncentrationskontrollen.

Kommissionen ansåg det vara rättsligt möjligt att behandla frå- gan om effektivitetsvinster uttryckligen redan enligt den äldre ly- delsen av koncentrationsförordningen. Kommissionen förklarar i ingressen till EG:s nya koncentrationsförordning att den i sin hel- hetsbedömning av en koncentration kommer att beakta alla väl- grundade och sannolika effektivitetsvinster som de berörda företa- gen framför eftersom sådana vinster kan öka konkurrensen på marknaden.

Kommissionen har publicerat riktlinjer för bedömning av hori- sontella koncentrationer enligt rådets förordning om kontroll av företagskoncentrationerTPF3FPT. I dessa riktlinjer behandlas frågan om effektivitetsvinster närmare.

3TP PT EUT C 31, 5.2.2004, s. 5 (Celex 52004XC0205(02)).

678

SOU 2006:99

Bilaga 1

Prövning av accessoriska begränsningar

I konkurrenslagen anges att ett beslut av Konkurrensverket att lämna en företagskoncentration utan åtgärd även skall omfatta så- dana begränsningar som har direkt samband med och är nödvän- diga för genomförandet av den anmälda koncentrationen. Bestäm- melsen har sin motsvarighet i den äldre koncentrationsförord- ningen.

I linje med arbetet med den nya tillämpningsförordningenTPF4FPT an- tog kommissionen 2001 ett tillkännagivande som fastslog en ny policy för behandlingen av accessoriska begränsningarTPF5FPT.

I EG:s nya koncentrationsförordning har ändringar skett som syftar till att kommissionens beslut om att förklara att koncentra- tioner är förenliga med den gemensamma marknaden enligt för- ordningen automatiskt skall omfatta sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av kon- centrationen, utan att kommissionen i det enskilda fallet behöver bedöma sådana begränsningar.

Kommissionen har nyligen antagit ett nytt tillkännagivande för behandlingen av accessoriska begränsningarTPF6FPT.

Tillämpningsföreskrifter

I EG:s nya koncentrationsförordning ges kommissionens tjänste- män rätt att begära alla upplysningar som har samband med före- målet för och syftet med inspektioner. De får även rätt att besluta om försegling under inspektioner. Nivån på böter och viten för överträdelser av procedurregler höjs.

Konkurrenslagens regler om uppgiftsskyldighet bygger på mot- svarande bestämmelser inom EG-rätten. I konkurrenslagen finns däremot ingen möjlighet för Konkurrensverket att genomföra un- dersökningar i samband med anmälan om en företagskoncentra- tion. I lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas konkurrens- och statsstödsregler regleras frågor om vad svenska myndigheter har att iaktta när kommissionen genomför en undersökning här.

4TP PT EGT L 1, 4.1.2003, s. 1 (Celex 32003R0001).

5TP PT Kommissionens tillkännagivande om begränsningar som har ett direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av en koncentration, EGT C 188, 4.7.2001, s. 5.

6TP PT Tillkännagivandet är ännu ej publicerat i EUT.

679

Bilaga 1

SOU 2006:99

Anmälan om företagskoncentration

Av EG:s nya koncentrationsförordning framgår att en företags- koncentration som faller under förordningens tillämpningsområde i princip inte får genomföras förrän den har blivit godkänd av kommissionen. Vidare kan kommissionen med stöd av förord- ningen även ålägga berörda personer eller företag sanktioner för det fall de inte fullgör vad som åligger dem i fråga om anmälan. En an- mälan om företagskoncentration får enligt förordningen göras trots att parterna ännu inte ingått ett bindande avtal om att genomföra koncentrationen, i de fall de kan visa att de har för avsikt att ingå ett sådant avtal och att planen för den föreslagna koncentrationen är tillräckligt konkret till exempel genom ett principavtal, ett sam- förståndsavtal eller en avsiktsförklaring – s.k. letter of intent. Tid- punkten för anmälan är inte närmare reglerad i konkurrenslagen. Konkurrensverket har i princip aldrig accepterat en anmälan utan att det funnits ett civilrättsligt bindande överlåtelseavtal. Tidpunk- ten när en företagskoncentration tidigast kan anmälas till Konkur- rensverket är också beroende av att Konkurrensverket inte självt har rätt att fatta beslut i koncentrationsärenden utan i stället skall väcka talan om ingripande mot koncentrationen vid Stockholms tingsrätt genom ansökan om stämning.

Avgiftsfinansiering av anmälan om företagskoncentrationer vid Konkurrensverket

Konkurrensverket har väckt frågan om verket bör få möjlighet att ta ut en avgift för anmälan om företagskoncentrationer. Som skäl för detta har verket bland annat anfört att koncentrationsärenden är komplicerade och, beroende på svårighetsgrad och handlägg- ningstidens längd, kräver stora resurser. Vidare har verket anfört att de ändrade reglerna om hänskjutanden av fall mellan kommis- sionen och medlemsstaterna förväntas ställa ökade krav på Konkur- rensverkets handläggning av ärenden om företagskoncentrationer. Bland annat mot denna bakgrund anser sig Konkurrensverket be- höva en finansieringsform som gör det möjligt för verket att an- passa sig till förändrade arbetsuppgifter och till ändrade omvärlds- förutsättningar.

680

SOU 2006:99

Bilaga 1

Uppdraget

Förfarandet

Regeringen tillkallar en utredare med uppdrag att allmänt effektivi- sera förfarandet enligt konkurrenslagen (1993:20) där så kan och bör ske. En förutsättningslös analys av hur det nuvarande systemet fungerar skall göras, och eventuella onödiga trögheter identifieras, som underlag för förslag till förändringar. Ett syfte med arbetet är att intensifiera kampen mot olagliga karteller.

Ordningen i fråga om konkurrensskadeavgiften med undersök- ning, analys och bedömning hos Konkurrensverket samt prövning därefter i två domstolsinstanser skall förutsättningslöst övervägas på nytt. Det som talar för den nuvarande ordningen skall vägas mot andra intressen som kan identifieras.

I sin analys skall utredaren även uppmärksamma betydelsen av den s.k. moderniseringsreform som skett inom EG:s konkurrens- rätt med verkan från den 1 maj 2004. De nationella konkurrensor- ganen har getts EG-rättslig behörighet att tillämpa EG:s konkur- rensregler för företag fullt ut. Konkurrensmyndigheterna bildar nu tillsammans med kommissionen ett europeiskt nätverk för alloke- ring och hantering av enskilda ärenden. Bland annat skall en snab- bare och mer effektiv handläggning uppnås. Utredarens analys måste därför omfatta även frågan om det nuvarande svenska syste- met gör att Sverige kommer på efterkälken gentemot andra med- lemsstater och inte kan medverka nog effektivt.

En översiktlig internationell jämförelse skall göras. I detta sam- manhang skall utredaren i rimlig omfattning uppmärksamma hur andra medlemsstater har utformat sina system och pröva om det finns lämpliga modeller.

Utredaren skall mot denna bakgrund bl.a. överväga om stats- makterna bör övergå till en ordning där Konkurrensverket beslutar om konkurrensskadeavgift och där verkets beslut överprövas direkt av Marknadsdomstolen.

Utredaren måste beakta vad som föreskrivs i artikel 2 i sjunde tilläggsprotokollet till Europakonventionen i fråga om rätten till tvåinstansprövning.

För det fall att utredaren finner att den nuvarande ordningen bör bibehållas skall utredaren överväga om prövningstillstånd bör infö- ras i ledet tingsrätt–Marknadsdomstolen.

681

Bilaga 1

SOU 2006:99

En eventuell övergång till en ändrad instansordning innebär att omfattande tekniska justeringar måste göras i konkurrenslagen. Utredaren skall lämna förslag till de författningsändringar som be- hövs i ett sådant fall.

Utredningen om en effektivare tillämpning av konkurrensreg- lerna (N 2003:01) har i uppdrag att ta fram en konkret modell för kriminalisering av förbuden i konkurrenslagen. Utredaren skall vid behov samråda med den utredningen.

Det står utredaren fritt att behandla även andra frågor som har samband med uppdraget samt att lämna förslag som gäller dessa frågor.

Företagskoncentration

De svenska bedömningsgrunderna för när en koncentration skall förbjudas överensstämmer med den äldre koncentrationsförord- ningen i fråga om såväl dominanstest som konkurrenstest. I förar- betena till den svenska lagstiftningen har det framhållits att det är av stort värde att de svenska reglerna utformas i nära överensstäm- melse med vad som gäller inom gemenskapsrätten. Vidare anges att gemenskapsrättens rättspraxis när det gäller företagskoncentratio- ner bör få stor betydelse för tolkningen av det svenska regelverket. Utredaren skall mot bakgrund av de ändringar som skett avseende dominanstestet genom EG:s nya koncentrationsförordning analy- sera om de svenska reglerna bör ändras på motsvarande sätt. I ljuset av de riktlinjer för bedömning av horisontella koncentrationer som publicerats av kommissionen skall utredaren dessutom överväga frågan om betydelsen av effektivitetsvinster vid bedömningen av anmälda företagskoncentrationer enligt svenska regler. I detta sammanhang skall förändringar i den svenska lagstiftningen över- vägas.

Frågan om nationella förändringar avseende accessoriska be- gränsningar aktualiseras efter att förändringar skett i EG-rättslig praxis och kommit till uttryck i EG:s nya koncentrationsförord- ning. Utredaren skall överväga om motsvarande förändringar bör ske i Sverige och om förändringar i så fall krävs i den nationella lag- stiftningen.

Även frågan om huruvida reglerna för svenska myndigheters bi- stånd till kommissionen, när denna genomför en undersökning här, är ändamålsenliga skall granskas av utredaren.

682

SOU 2006:99

Bilaga 1

Utredaren skall vidare särskilt överväga om ändringar bör ske i svensk rätt med anledning av reglerna om anmälan i EG:s nya kon- centrationsförordning och även överväga om sanktionsmöjligheter bör införas. Den tidigaste tidpunkten för anmälan skall övervägas mot bakgrund av att företagen i många situationer är intresserade av att få en planerad företagskoncentration prövad så snart som möjligt.

EG:s nya koncentrationsförordning kan innebära att det svenska regelverket behöver ändras även i andra avseenden för att uppnå önskad rättslikhet mellan det gemenskapsrättsliga regelverket och det svenska eller av andra skäl. Det står därför utredaren fritt att ta upp sådana ytterligare frågor som denne anser behöver övervägas samt föreslå de ändringar av regelsystemet som bedöms motive- rade.

Utredaren skall även bedöma frågan om Konkurrensverket bör få möjlighet att ta ut en avgift för anmälan om företagskoncentra- tion. Utredaren skall pröva de principiella och praktiska aspekterna på avgiftsfrågan. Om utredaren finner att Konkurrensverket bör få möjlighet att ta ut en avgift för anmälan skall även avgiftens storlek övervägas.

Konkurrenslagens struktur

Under årens lopp har ett stort antal förändringar gjorts i konkur- renslagen genom upphävande eller infogande av nya paragrafer samt slopande eller tillförande av rubriker. På olika ställen i lagen har det införts a-paragrafer. Förändringarna har lett till att regel- verket blivit svåröverskådligt. En regelförenkling behövs så att en ny, enhetlig paragrafserie skapas. Det kan vidare inte uteslutas att gjorda lagändringar har lett till att strukturen blivit mindre lämplig när det gäller i vilken ordning skilda frågor behandlas. Det kan därför finnas anledning att överväga en annan disposition av lagen. Utredaren skall överväga dessa frågor, pröva vad som behöver gö- ras samt lämna förslag till nödvändiga ändringar.

683

Bilaga 1

SOU 2006:99

Konsekvensbeskrivning

Utredaren skall beskriva konsekvenserna av de förslag som lämnas. Därvid skall uppmärksammas hur förslagen påverkar de resurser som tas i anspråk hos Konkurrensverket och berörda domstolar.

I fråga om redovisning av förslagens konsekvenser för företag skall utredaren samråda med Näringslivets regelnämnd.

Redovisning av uppdraget

Utredaren skall redovisa sitt uppdrag i fråga om instansordningen och företagskoncentrationer senast den 1 juli 2005 och när det gäller övriga förslag till effektivisering, regelförenkling och konkur- renslagens struktur senast den 1 februari 2006.

(Näringsdepartementet)

684

Bilaga 2

Kommittédirektiv

Tilläggsdirektiv till Utredningen om en	Dir.
översyn av konkurrenslagen (N 2004:19)	2005:75
	2005:75

Beslut vid regeringssammanträde den 30 juni 2005.

Sammanfattning av tilläggsuppdraget

En särskild utredare har tidigare tillkallats (dir. 2004:128) för att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen (1993:20). In- stansordningen för konkurrensskadeavgifter skall övervägas. I ut- redarens uppdrag ingår att överväga dels, att minska antalet dom- stolsinstanser, dels att införa prövningstillstånd i ledet tingsrätt– Marknadsdomstolen, för det fall utredaren finner att den nuva- rande ordningen skall bestå. Utredaren skall dessutom göra en översyn av konkurrenslagens regler om företagskoncentration med anledning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationerTPF1FPT. I uppdraget ingår avslutningsvis att se över konkurrenslagens struktur och överskåd- lighet.

Utredningstiden förlängs. Utredningen skall i stället redovisa sitt uppdrag i dess helhet senast den 1 november 2006. Samtidigt utvid- gas utredarens uppdrag till att pröva det förslag om kriminalisering som lämnas i betänkandet Konkurrensbrott En lagstiftningsmodell (SOU 2004:131) med beaktande av de remissyttranden som läm- nats. Övervägandena skall göras ur ett allmänt effektiviseringsper- spektiv. Utredaren skall efter analys och övervägande lämna ett sammanhållet förslag om effektivisering av förfarandet enligt kon- kurrenslagen. Vidare skall utredaren överväga frågan om det på grund av EG-reglernas utformning finns anledning att ändra lydel- sen av 23 a § konkurrenslagen som rör beslut att godta åtaganden och i så fall komma med förslag till ändring. Utredarens uppdrag utvidgas vidare till att föreslå nya regler om vilka som får överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut.

1TP PT EUT L 24, 29.1.2004, s. 1 (Celex 32004R0139).

685

Bilaga 2

SOU 2006:99

Konkurrensregler

EG:s grundläggande konkurrensregler för företag finns i artiklarna 81 och 82 samt i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 ja- nuari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer. I artikel 81 förbjuds vissa former av konkurrensbegränsande samarbete mellan företag. Artikel 82 förbjuder missbruk av dominerande ställning.

EG-fördraget innehåller inga tillämpningsregler till artiklarna 81 och 82. De grundläggande tillämpningsföreskrifterna är sedan den 1 maj 2004 intagna i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artik- larna 81 och 82 i fördragetTPF2FPT. Genom denna förordning har kommis- sionens förhandskontroll genom beslut om individuella undantag och icke-ingripandebesked avskaffats och ersatts av en direkt tillämplig generell undantagsregel. EG-förordningens övergång till efterhandskontroll gäller dock inte artikel 10. Kommissionen kan enligt den artikeln i undantagsfall på eget initiativ, när det allmänna gemenskapsintresset kräver det, anta ett beslut av förklarande natur om att artikel 81 eller 82 i ett visst enskilt fall inte är tillämplig.

Den svenska konkurrenslagen är utformad med förbuden i ar- tiklarna 81 och 82 som förebild. Konkurrensbegränsande avtal mellan företag är såsom enligt EG-reglerna i princip förbjudna en- ligt 6 § konkurrenslagen och missbruk av dominerande ställning förbjuds i 19 § samma lag. Från och med den 1 juli 2004 har möj- ligheten att efter anmälan till Konkurrensverket få ett individuellt undantag ersatts av en generell, alltid tillämplig undantagsregel samtidigt som möjligheten att ansöka om icke-ingripandebesked har avskaffats.

Konkurrensverket, liksom kommissionen, kan ålägga ett företag att upphöra med en överträdelse av förbudsreglerna i artikel 81 och 82. Verket kan vidare utfärda ett sådant åläggande med avseende på förbuden i 6 och 19 §§ konkurrenslagen. Konkurrensverkets åläg- gande kan enligt 60 § konkurrenslagen överklagas av ett företag som berörs av beslutet. Enligt EG-fördraget får varje fysisk och juridisk person väcka talan i EG-domstolarna mot ett beslut av kommissionen som är riktat mot honom eller som är riktat till en annan person om det direkt och personligen berör honom.

2TP PT EGT L 1, 4.1.2003, s. 1 (Celex 32003R0001).

686

SOU 2006:99

Bilaga 2

Kriminalisering

Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna har ut- rett frågan om en kriminalisering av de konkurrensrättsliga förbu- den i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget samt deras svenska mot- svarigheter. Utredningen har haft uppdraget att ta fram en konkret lagstiftningsmodell för en kriminalisering.

Utredningen föreslår i sitt betänkande Konkurrensbrott En lag- stiftningsmodell (SOU 2004:131) en straffregel som gäller fysiska personer som ingår förbjudna avtal av innebörd att konkurrerande företag fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produktion eller delar upp marknader. Avtalet skall dessutom ha varit ägnat att allvarligt hindra, begränsa eller snedvrida konkurren- sen. Den som ingår ett sådant förbjudet avtal skall dömas för kon- kurrensbrott till fängelse i högst två år. Är brottet grovt skall straffet vara fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Förslaget innebär vidare att Ekobrottsmyndigheten skall vara ansvarig åkla- garmyndighet för utredning och lagföring av konkurrensbrott. En utredning hos Konkurrensverket om ett företags överträdelse av konkurrensreglerna skall, enligt utredningen, kunna fortsätta pa- rallellt, när en brottsutredning pågår. Enligt direktiven till utred- ningen om en modernisering av konkurrensreglerna är utgångs- punkten att något system med s.k. kronvittnen inte är aktuellt för svenskt vidkommande. Enligt utredningen kan programmet för nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift finnas kvar även om det införs en straffrättslig reglering. Emellertid kommer programmets funktion att avslöja karteller till stor del att gå förlo- rad enligt utredningens bedömning.

Betänkandet har remissbehandlats. En stor majoritet av remiss- instanserna har avstyrkt förslaget om kriminalisering och ansett att frågan bör utredas vidare eller övervägas ytterligare. De huvudsak- liga problem som remissinstanserna pekat på är de effektivitets- förluster som kan uppstå genom de dubbla förfarandena vid Kon- kurrensverket och Ekobrottsmyndigheten och de problem som uppstår vid tillämpningen av det svenska eftergiftsprogrammet för konkurrensskadeavgifter. Problemen leder till minskad effektivitet i det administrativa systemet samt risk för att det svenska deltagan- det i nätverkssamarbetet inom EU försvåras.

687

Bilaga 2

SOU 2006:99

Beslut att godta åtaganden

Kommissionen har enligt artikel 9 i förordning 1/2003 möjligheter att godta åtaganden från företag när kommissionen avser att fatta ett beslut om att en överträdelse skall upphöra. Genom beslutet får kommissionen göra åtagandet bindande. Beslutet skall fastställa att det inte längre finns skäl för kommissionen att ingripa. Situationen är alltså den att det åtagande som företaget erbjuder undanröjer de betänkligheter som kommissionen delgivit dem i sin preliminära bedömning.

Den 1 juli 2004 infördes en ny regel i 23 a § konkurrenslagen. Av bestämmelsen följer att Konkurrensverket får besluta att godta ett åtagande från ett företag om att vidta åtgärder som medför att ver- ket inte längre ifrågasätter att någon överträdelse föreligger, i en situation där fråga uppkommit om huruvida ett företag överträder något av förbuden i 6 eller 19 § eller artikel 81 eller 82 i EG-fördra- get. Om Konkurrensverket godtar ett åtagande binder detta verket. Också företaget blir bundet av sitt åtagande. Ett sådant beslut får förenas med vite.

I proposition Moderniserad konkurrensövervakning (prop. 2003/04:80 s. 100) anförs att eftersom även en nationell konkur- rensmyndighet enligt förordning 1/2003 skall vara behörig att godta åtaganden och en sådan regel saknades i konkurrenslagen det borde införas en regel om sådant godtagande av åtaganden avseende överträdelse av artikel 81 eller 82. Vikten av rättslikhet mellan EG- rätten och nationell rätt ansågs motivera att motsvarande bestäm- melse infördes även beträffande 6 och 19 §§ konkurrenslagen.

Enligt artikel 11.4 i förordning 1/2003 skall medlemsstaternas konkurrensmyndigheter underrätta kommissionen senast 30 dagar innan ett beslut fattas med åläggande att upphöra med en överträ- delse, godtagande av åtaganden eller återkallelse av ett undantag enligt förordning om gruppundantag. Denna bestämmelse har di- rekt effekt.

Överklagande av Konkurrensverkets beslut

För handläggningen av ärenden vid Konkurrensverket gäller be- stämmelserna i förvaltningslagen (1986:223). Av 22 § den lagen framgår att ett beslut får överklagas av den som beslutet angår, om det gått honom emot och beslutet kan överklagas. Enligt förvalt-

688

SOU 2006:99

Bilaga 2

ningsrättslig praxis brukar det för klagorätt krävas att beslutet an- tingen påverkar den enskildes rättsställning eller berör ett intresse som på något sätt har erkänts av rättsordningen.

I 3 § förvaltningslagen föreskrivs dock att om en annan lag eller förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från förvalt- ningslagen så gäller den bestämmelsen.

I 60 § konkurrenslagen anges vilka beslut av Konkurrensverket som får överklagas hos Marknadsdomstolen. I 60 § andra stycket föreskrivs att vissa av dessa beslut får överklagas av ett företag som berörs av beslutet. Det gäller Konkurrensverkets beslut enligt 23 § första stycket och 25 § om åläggande för företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 eller 19 § eller artikel 81 eller 82 i EG- fördraget, enligt 8 a § tredje stycket eller artikel 29.2 i förordning 1/2003 om återkallelse av gruppundantag i enskilda fall och om återkallelse av ett åtagande enligt 23 a § andra stycket.

Av förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 114) framgår att bestämmel- serna i 60 § andra stycket konkurrenslagen är avsedda att vara ex- klusiva. Rätten att överklaga tillkommer alltså endast företag. I för- sta hand avses det företag som ett åläggande riktas mot. Men även andra företag än dem som kan sägas ha varit parter i ärendet har rätt att överklaga, om de berörs av beslutet. Hit kan höra konkur- rerande företag men också företag i senare eller tidigare säljled som berörs mer direkt av beslutet. När det gäller övriga beslut som får överklagas anges att om rätten att överklaga gäller vad som sägs i förvaltningslagen.

I 62 § konkurrenslagen sägs att andra beslut av Konkurrensver- ket enligt den lagen än som avses i 60 § inte får överklagas.

Uppdraget

Överväganden om kriminalisering

Utredningen om en översyn av konkurrenslagen har tillkallats för att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen. Ett syfte med arbetet är att intensifiera kampen mot olagliga karteller och även uppmärksamma frågan om det nuvarande svenska systemet medför att Sverige kommer på efterkälken gentemot andra medlemsstater i det europeiska nätverket för allokering och hantering av enskilda ärenden.

689

Bilaga 2

SOU 2006:99

En kriminalisering av kartellförfaranden skulle ha det ekono- miska syftet att förbättra marknadens funktionsförmåga, till nytta för medborgarna och konsumenterna. Det rör sig således om ett enskilt inslag i de samlade insatserna för att uppnå största möjliga marknadseffektivitet. Frågan om kriminalisering behöver därför bedömas mot denna bakgrund och ses i förhållande till andra ef- fektivitetsfrågor. Det är frågor som utredaren har att överväga. Ut- redaren skall därför även pröva det förslag som lämnas i betänkan- det Konkurrensbrott En lagstiftningsmodell (SOU 2004:131) med beaktande av de remissyttranden som lämnats. Övervägandena skall göras ur ett allmänt effektiviseringsperspektiv. Utredaren skall efter analys och övervägande lämna ett sammanhållet förslag om effektivisering av förfarandet enligt konkurrenslagen.

Behövs nya regler för beslut att godta åtaganden?

I samband med införandet av möjligheten för Konkurrensverket att godta ett företags åtaganden slopades även den svenska förhands- kontrollen efter mönster från EG-rätten. Därvid anfördes det att en svensk förhandskontroll skulle kunna komma att motverka en effektiv resursallokering inom det nätverk av konkurrensmyndig- heter och kommissionen som har bildats samt störa systemets funktion.

I samband med en underrättelse från Konkurrensverket till kommissionen i fråga om godtagande av åtagande enligt förordning 1/2003 har kommissionen anfört att ett avgörande där Konkur- rensverket inte längre ifrågasätter att en överträdelse föreligger i praktiken skulle kunna anses utgöra ett förhandsbesked, där verket konstaterar att den undersökta överträdelsen inte innebär en över- trädelse av konkurrensreglerna. Kommissionen har ifrågasatt om detta kan anses förenligt med förordning 1/2003, då det, med un- dantag av artikel 10, inte längre är möjligt att meddela förhandsbe- sked enligt denna förordning.

Kommissionen har inom ramen för nätverkssamarbetet meddelat att den önskar att ytterligare överväganden görs i fråga om lydelsen av 23 a § konkurrenslagen för att garantera dess överensstämmelse med EG-rätten. Mot denna bakgrund och de problem som kan komma att uppstå inom ramen för nätverkssamarbetet finns det skäl att se över utformningen av 23 a § konkurrenslagen. Utredaren skall mot bakgrund av vad kommissionen anfört om den nuvarande

690

SOU 2006:99

Bilaga 2

lydelsen av 23 a § konkurrenslagen pröva om det finns anledning att ändra lydelsen och i så fall komma med förslag till ändring.

Vem skall få överklaga Konkurrensverkets beslut?

Det kan konstateras att konkurrenslagens reglering av vem som får överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut kan skilja sig från vad som gäller enligt förvaltningslagen och förvaltningsrättsliga princi- per. Detta gäller särskilt det förhållandet att, när det gäller vissa beslut, endast företag har talerätt och således inte subjekt som ej bedriver ekonomisk eller kommersiell verksamhet (jfr 3 § konkur- renslagen).

Detta har aktualiserats genom ett beslut av Konkurrensverket som gällde ett åläggande för företag att inte tillämpa ett kollektiv- avtal (Konkurrensverkets beslut 1999-02-19, dnr 555/96). Arbets- tagarparten till avtalet ansåg sig inte ha rätt att föra talan mot be- slutet och har bl.a. av den anledningen anhängiggjort ett klagomål mot Sverige vid Europeiska domstolen för de mänskliga rättighe- terna. Sverige har medgett att det föreligger en kränkning av artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättighe- terna och de grundläggande friheterna i fråga om rätten till en rätt- vis rättegång.

Utredaren skall mot denna bakgrund se över reglerna i 60 § andra stycket konkurrenslagen om vem som får överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut och föreslå de ändringar som är nödvän- diga.

Förlängd tid för uppdraget

Utredningen skall enligt de ursprungliga direktiven redovisa sitt uppdrag i fråga om instansordningen och företagskoncentrationer senast den 1 juli 2005 och när det gäller övriga förslag till effektivi- sering, regelförenkling och konkurrenslagens struktur senast den 1 februari 2006.

Utredningstiden förlängs. Utredningen skall i stället redovisa sitt uppdrag i dess helhet senast den 1 november 2006.

(Näringsdepartementet)

691

Bilaga 3

Kommittédirektiv

Tilläggsdirektiv till Utredningen om en	Dir.
översyn av konkurrenslagen (N 2004:19)	2006:40

Beslut vid regeringssammanträde den 6 april 2006.

Sammanfattning av tilläggsuppdraget

En särskild utredare har tillkallats med uppdrag att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen. Utredarens uppdrag utvidgas till att föreslå regler som tydligare än i dag utvisar att speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter skall fastställas i särskilt allvar- liga fall. Utredaren skall i detta arbete överväga redovisade fråge- ställningar i utkastet till lagrådsremiss Fastställande av konkurrens- skadeavgift (N2005/9010/RS) med beaktande av inkomna remissvar.

Utredaren skall redovisa uppdraget i dess helhet senast den 1 november 2006.

Bakgrund

En särskild utredare har tidigare tillkallats (dir. 2004:128) för att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen (1993:20) (Utred- ningen om en översyn av konkurrenslagen). Instansordningen för konkurrensskadeavgifter skall övervägas. I utredarens uppdrag ingår att överväga dels att minska antalet domstolsinstanser, dels att införa prövningstillstånd i ledet tingsrätt–Marknadsdomstolen, för det fall utredaren finner att den nuvarande ordningen skall bestå. Utredaren skall dessutom göra en översyn av konkur- renslagens regler om företagskoncentration med anledning av rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer (EUT L 24, 29.1.2004, s. 1, Celex 32004R0139). I uppdraget ingår dessutom att se över konkurrenslagens struktur och överskådlighet. Genom tilläggs- direktiv (dir. 2005:75) utvidgades utredarens uppdrag till att pröva

693

Bilaga 3

SOU 2006:99

det förslag om kriminalisering som lämnas i betänkandet Kon- kurrensbrott En lagstiftningsmodell (SOU 2004:131) med beaktande av de remissyttranden som lämnats. Övervägandena skall göras ur ett allmänt effektiviseringsperspektiv. Vidare utvid- gades utredarens uppdrag till överväganden i frågan om beslut enligt 23 a § konkurrenslagen att godta åtaganden samt till att föreslå nya regler om vilka som får överklaga vissa av Konkurrensverkets beslut.

Konkurrensskadeavgifter

Konkurrensskadeavgiftens storlek är viktig för att effektivt komma till rätta med överträdelser av konkurrensreglerna. Detta för att säkerställa att samhällsekonomins och konsumenternas intressen skyddas i tillräcklig mån. Den 14 november 2005 beslutade När- ingsdepartementet att remittera ett utkast till lagrådsremiss Fast- ställande av konkurrensskadeavgift innehållande förslag till änd- ringar i konkurrenslagen. Syftet med förslaget var att peka ut sär- skilt allvarliga fall av överträdelser som bör leda till att speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter döms ut. Till ledning för rättstillämpningen angavs i förslaget till lagtext att det vid bedöm- ningen av hur allvarlig en överträdelse är särskilt skall beaktas om det är fråga om vissa utpekade överträdelser. Dessa överträdelser skall ha bestått i att företag i samma produktions- eller handelsled fastställer försäljningspriser, begränsar eller kontrollerar produk- tion eller delar upp marknader eller i att ett företag missbrukar sin dominerande ställning på marknaden. I samtliga fall skall överträ- delsen ha varit ägnad att i hög grad hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen.

Förslaget har remissbehandlats och har fått ett blandat motta- gande. Många remissinstanser pekar på att det finns risk för att syftet med förslaget, speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter för särskilt allvarliga överträdelser, inte uppnås.Vidare pekar några på risk för effektivitetsförluster. En djupare analys efterlyses av vissa remissinstanser.

694

SOU 2006:99

Bilaga 3

Tilläggsuppdraget

En särskild utredare har tillkallats med uppdrag att effektivisera förfarandet enligt konkurrenslagen. Utredaren skall även överväga frågan om kriminalisering ur ett allmänt effektiviseringsperspektiv. Det är av central betydelse att överträdelser av konkurrensreglerna angrips med kraftfulla sanktioner. Utkastet till lagrådsremiss Fastställande av konkurrensskadeavgift (N2005/9010/RS) syftade till att ge domstolarna möjligheter att i särskilt allvarliga fall döma ut speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter. Remissinstanserna har dock pekat på vissa aspekter som kräver en mer ingående analys. Utredaren skall därför överväga redovisade frågeställningar i utkastet till lagrådsremiss med beaktande av inkomna remissvar och föreslå regler som tydligare än i dag utvisar att speciellt kännbara konkurrensskadeavgifter skall fastställas i särskilt allvar- liga fall.

Utredaren skall redovisa uppdraget i dess helhet senast den 1 november 2006.

(Näringsdepartementet)

695

Bilaga 4

Rådsförordning nr 139/2004

Europeiska unionens officiella tidning nr L 24 , 29/01/2004 s 1 – 22

av den 20 januari 2004

697

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/1

(Rättsakter vilkas publicering är obligatorisk)

RÅDETS FÖRORDNING (EG) nr 139/2004

av den 20 januari 2004

om kontroll av företagskoncentrationer

(”EG:s koncentrationsförordning”)

(Text av betydelse för EES)

EUROPEISKA UNIONENS RÅD HAR ANTAGIT DENNA FÖRORDNING

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, särskilt artiklarna 83 och 308 i detta,

med beaktande av kommissionens förslag (1),

med beaktande av Europaparlamentets yttrande (2),

med beaktande av Europeiska ekonomiska och sociala kommit- téns yttrande (3), och

av följande skäl:

(1)Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentra- tioner (4) har ändrats på väsentliga punkter. Med anled- ning av nya ändringar bör den av tydlighetsskäl omar- betas.

(2)För att förverkliga målen för fördraget ges gemenskapen enligt artikel 3.1 g uppgiften att upprätta en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre mark- naden inte snedvrids. Enligt artikel 4.1 i fördraget skall medlemsstaternas och gemenskapens verksamhet bedrivas enligt principen om en öppen marknadseko- nomi med fri konkurrens. Dessa principer är nödvändiga för den inre marknadens vidareutveckling.

(3)Fullbordandet av den inre marknaden och den ekono- miska och monetära unionen, utvidgningen av Europe- iska unionen samt allt lägre internationella hinder för handel och investeringar kommer även i fortsättningen att medföra betydande strukturförändringar, särskilt i form av koncentrationer.

(1) EGT C 20, 28.1.2003, s. 4.

(2) Yttrandet avgivet den 9 oktober 2003 (ännu ej offentliggjort i EUT). (3) Yttrandet avgivet den 24 oktober 2003 (ännu ej offentliggjort i

EUT).

(4) EGT L 395, 30.12.1989, s. 1. Rättad version i EGT L 257, 21.9.1990, s. 13. Förordningen senast ändrad genom förordning (EG) nr 1310/97 (EGT L 180, 9.7.1997, s. 1). Rättelse i EGT L 40, 13.2.1998, s. 17.

(4)Sådana strukturförändringar måste välkomnas i den mån de tillgodoser kraven på en dynamisk konkurrens och kan öka den europeiska industrins konkurrenskraft, förbättra förutsättningarna för tillväxt och höja levnads- standarden inom gemenskapen.

(5)Åtgärder måste dock vidtas för att säkerställa att omstruktureringsprocessen inte på längre sikt skadar konkurrensen. Gemenskapsrätten bör därför innehålla bestämmelser om sådana koncentrationer som påtagligt kan hämma en effektiv konkurrens inom den gemen- samma marknaden eller en väsentlig del av den.

(6)Det är därför nödvändigt med en särskild rättsakt som möjliggör en effektiv kontroll av alla koncentrationer med avseende på deras verkningar på konkurrensstruk- turen inom gemenskapen. Den skall vara den enda rättsakt som är tillämplig på sådana koncentrationer. Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 har gjort det möjligt att utveckla en gemenskapspolitik på detta område. Mot bakgrund av de erfarenheter som har gjorts bör emellertid denna förordning omarbetas till en lagstiftning som är anpassad till de utmaningar som en mer integrerad marknad och den framtida utvidgningen av Europeiska unionen medför. I enlighet med subsidiari- tets- och proportionalitetsprinciperna i artikel 5 i fördraget går denna förordning inte utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet att se till att konkur- rensen på den gemensamma marknaden inte snedvrids.

(7)Även om artiklarna 81 och 82 enligt domstolens rättspraxis är tillämpliga på vissa koncentrationer har de inte tillräcklig räckvidd för att kontrollera alla transak- tioner som kan visa sig vara oförenliga med den ordning utan snedvridning av konkurrensen som förutses i fördraget. Denna förordning bör därför inte baseras endast på artikel 83 utan framför allt på artikel 308 i fördraget, enligt vilken gemenskapen kan ge sig själv de ytterligare befogenheter som behövs för att uppnå sina mål, även när det gäller handlingsbefogenheter på mark- naderna för de jordbruksvaror som upptas i bilaga I till fördraget.

L 24/2	SV	Europeiska unionens officiella tidning	29.1.2004

(8)De bestämmelser som skall antas i denna förordning bör gälla betydande strukturförändringar vars verkningar på marknaden sträcker sig utöver en enskild medlemsstats gränser. Sådana koncentrationer bör generellt ses över uteslutande på gemenskapsnivå, i enlighet med principen om prövning vid en enda instans (”one-stop-shop”) och subsidiaritetsprincipen. De koncentrationer som inte omfattas av denna förordning faller i princip inom medlemsstaternas behörighet.

(9)Tillämpningsområdet för denna förordning bör defini- eras utifrån de berörda företagens geografiska verksam- hetsområden och avgränsas av kvantitativa tröskelvärden för att omfatta de koncentrationer som har en gemen- skapsdimension. Kommissionen bör rapportera till rådet om genomförandet av alla tillämpliga tröskelvärden och kriterier för att rådet med stöd av artikel 202 i fördraget regelbundet skall kunna ta upp dem liksom reglerna om hänskjutande före anmälan till förnyad prövning mot bakgrund av de vunna erfarenheterna. Detta kräver att medlemsstaterna lämnar statistiska uppgifter till kommis- sionen, så att den kan utarbeta sådana rapporter och eventuella förslag till ändringar. Kommissionens rapporter och förslag bör grundas på relevanta uppgifter som medlemsstaterna skall lämna regelbundet.

(10)En koncentration med en gemenskapsdimension bör anses föreligga när de berörda företagens sammanlagda omsättning överstiger vissa angivna tröskelvärden. Detta gäller oberoende av om de företag som genomför koncentrationen har sitt säte eller sitt huvudsakliga verk- samhetsområde inom gemenskapen eller inte, förutsatt att de har en betydande verksamhet där.

(11)Reglerna för att hänskjuta koncentrationer från kommis- sionen till medlemsstaterna och från medlemsstaterna till kommissionen bör fungera som en effektiv korrigerande mekanism mot bakgrund av subsidiaritetsprincipen. Genom dessa regler skyddas medlemsstaternas konkur- rensintressen på lämpligt sätt och rättssäkerheten och principen om prövning vid en enda instans beaktas.

(12)Koncentrationer kan komma i fråga för prövning enligt flera olika nationella system för koncentrationskontroll om de faller under de tröskelvärden som anges i denna förordning. Flerfaldiga anmälningar av samma transak- tion ökar rättsosäkerheten, svårigheterna och kostna- derna för företagen och kan leda till motstridiga bedöm- ningar. Systemet för att hänskjuta koncentrationer från medlemsstaterna till kommissionen bör därför vidare- utvecklas.

(13)Kommissionen bör handla i nära och ständig samverkan med medlemsstaternas behöriga myndigheter från vilka den inhämtar synpunkter och upplysningar.

(14)För att säkerställa att ett ärende handläggs vid den myndighet som är bäst lämpad för det, mot bakgrund av subsidiaritetsprincipen och för att i största möjliga utsträckning undvika flerfaldiga anmälningar av en och samma koncentration, bör kommissionen och medlems- staternas behöriga myndigheter tillsammans utgöra ett nätverk av offentliga myndigheter, som utövar sin respektive behörighet i nära samarbete och använder sig av effektiva förfaranden för informationsutbyte och samråd. Hänskjutande av koncentrationer från kommis- sionen till medlemsstaterna och från medlemsstaterna till kommissionen bör ske på ett effektivt sätt för att i största möjliga utsträckning undvika att en koncentra- tion hänskjuts både före och efter anmälan.

(15)Kommissionen bör till en medlemsstat kunna hänskjuta anmälda koncentrationer med en gemenskapsdimension som riskerar att påtagligt påverka konkurrensen på en marknad inom den medlemsstaten som uppvisar alla kännetecken för en avgränsad marknad. Om koncentra- tionen påverkar konkurrensen på en sådan marknad, som inte utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden, bör kommissionen vara skyldig att på begäran hänskjuta hela eller delar av ärendet till den berörda medlemsstaten. En medlemsstat bör till kommis- sionen kunna hänskjuta en koncentration som saknar gemenskapsdimension men som påverkar handeln mellan medlemsstater och riskerar att påtagligt påverka konkurrensen inom dess territorium. Andra medlems- stater som också är behöriga att pröva koncentrationen bör kunna få ansluta sig till denna begäran. För att se till att systemet är effektivt och förutsägbart bör de natio- nella tidsfristerna i sådana fall förlängas tills ett beslut om ärendets hänskjutande fattats. Kommissionen bör ha befogenhet att pröva och handlägga en koncentration på en eller flera ansökande medlemsstaters vägnar.

(16)För att ytterligare öka effektiviteten hos systemet för koncentrationskontroll inom gemenskapen, bör de berörda företagen ges möjlighet att begära hänskjutande till eller från kommissionen innan de anmäler en koncentration. I sådana situationer bör kommissionen och de nationella konkurrensmyndigheterna inom korta, klart fastställda tidsfrister besluta huruvida ett hänskju- tande till eller från kommissionen bör göras, så att syste- mets effektivitet garanteras. På begäran av de berörda företagen bör kommissionen till en medlemsstat få hänskjuta en koncentration med gemenskapsdimension som påtagligt kan påverka konkurrensen på en marknad inom den medlemsstat som uppvisar alla kännetecken på en avgränsad marknad. De berörda företagen bör dock inte behöva visa att koncentrationens verkningar kan skada konkurrensen. Kommissionen bör inte hänskjuta en koncentration till en medlemsstat som har invänt mot ett sådant hänskjutande. Före en anmälan till de nationella myndigheterna bör de berörda företagen även få möjlighet att begära att en koncentration utan gemenskapsdimension hänskjuts till kommissionen, om den får prövas enligt minst tre medlemsstaters nationella konkurrenslagstiftning. En sådan begäran om hänskju- tande till kommissionen före anmälan skulle vara särskilt

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/3

relevant när koncentrationen påverkar konkurrensen även utanför en medlemsstats territorium. Om en koncentration som får prövas enligt minst tre medlems- staters konkurrenslagstiftning hänskjuts till kommis- sionen före varje nationell anmälan och ingen medlems- stat som är behörig att pröva ärendet invänder, bör kommissionen ges exklusiv behörighet att pröva koncen- trationen, och en sådan koncentration bör anses ha gemenskapsdimension. Sådant hänskjutande från medlemsstaterna till kommissionen före anmälan bör dock inte göras om minst en medlemsstat med behörighet att pröva ärendet invänt mot detta hänskju- tande.

(17)Med förbehåll för domstolens prövningsrätt bör kommis- sionen ges exklusiv behörighet att tillämpa denna förord- ning.

(21)Denna förordning bör vara tillämplig även när de berörda företagen godtar begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av koncentrationen. Kommissionens beslut om att förklara att koncentrationer är förenliga med den gemensamma marknaden enligt denna förordning bör automatiskt omfatta sådana begränsningar, utan att kommissionen i enskilda fall behöver bedöma sådana begränsningar. På begäran av de berörda företagen bör kommissionen dock i ärenden som innehåller nya eller olösta frågor som ger upphov till verklig osäkerhet uttryckligen bedöma huru- vida en begränsning har direkt samband med och är nödvändig för genomförandet av koncentrationen. Ett ärende innehåller en ny eller olöst fråga som ger upphov till verklig osäkerhet om frågan inte omfattas av kommissionens relevanta gällande meddelande eller ett offentliggjort kommissionsbeslut.

(18)Medlemsstaterna bör inte tillåtas att tillämpa sin natio- nella konkurrenslagstiftning på koncentrationer med en gemenskapsdimension, om inte annat föreskrivs i denna förordning. De nationella myndigheternas befogenheter bör begränsas till sådana fall där, i brist på kommissio- nens ingripande, den effektiva konkurrensen kan komma att hämmas betydligt inom en medlemsstats territorium och där denna medlemsstats konkurrensintressen inte annars kan skyddas i tillräcklig utsträckning genom denna förordning. I sådana fall bör de berörda medlems- staterna handla snabbt. På grund av skillnaderna i natio- nella lagar är det inte möjligt att genom denna förord- ning bestämma en enhetlig tidsfrist inom vilken slutliga beslut enligt nationell lagstiftning skall fattas.

(19)Det förhållandet att denna förordning är den enda som är tillämplig på koncentrationer med en gemenskapsdi- mension påverkar inte tillämpningen av artikel 296 i fördraget och hindrar inte medlemsstaterna från att vidta lämpliga åtgärder för att skydda andra legitima intressen än de som omfattas av förordningen, förutsatt att sådana åtgärder är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser.

(22)Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 86.2 i fördraget, bör den ordning för kontroll av koncentra- tioner som skall införas iaktta principen om icke-diskri- minering mellan den offentliga och den privata sektorn. Inom den offentliga sektorn bör därför beräkningen av omsättningen i ett företag som deltar i en koncentration utgå från sådana företag som utgör en ekonomisk enhet med självständig beslutanderätt, oavsett på vilket sätt deras kapital ägs eller vilka administrativa tillsynsregler som gäller för dem.

(23)Det är med hänsyn till behovet av att upprätthålla och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden nödvändigt att fastställa om koncentrationer med en gemenskapsdimension är förenliga med den gemensamma marknaden. Därvid bör kommissionen vid sin bedömning ta fasta på förverkligandet av de grund- läggande mål som anges i artikel 2 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen och artikel 2 i Fördraget om Europeiska unionen.

(20)Begreppet koncentration bör definieras på ett sådant sätt att det omfattar transaktioner som medför en varaktig förändring av kontrollen över de berörda företagen och därmed av marknadsstrukturen. Det är därför lämpligt att gemensamma företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner omfattas av förordningens tillämpningsområde. Vidare bör sådana transaktioner som har nära anknytning till varandra genom att de är förenade genom villkor eller genomförs under tämligen kort tid i form av en rad transaktioner med värdepapper betraktas som en enda koncentration.

(24)För att säkerställa ett system där det inte förekommer någon snedvridning av konkurrensen inom den gemen- samma marknaden, för att främja en politik som förs i enlighet med principen om en öppen marknadsekonomi med fri konkurrens, måste denna förordning medge en effektiv kontroll av alla koncentrationer med utgångs- punkt från deras verkningar på konkurrensen inom gemenskapen. I förordning (EEG) nr 4064/89 fastställs därför principen att om en koncentration med en gemenskapsdimension som skapar eller förstärker en dominerande ställning som medför att en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas, bör den förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.

L 24/4	SV	Europeiska unionens officiella tidning	29.1.2004

(25)Mot bakgrund av de konsekvenser som koncentrationer inom oligopolistiska marknadsstrukturer kan ha, är det i ännu högre grad nödvändigt att upprätthålla en effektiv konkurrens på sådana marknader. Många oligopolistiska marknader uppvisar en sund konkurrens. Under vissa omständigheter kan dock koncentrationer som innebär att det viktiga konkurrenstryck som de samgående parterna tidigare utövat på varandra upphör, och att konkurrenstrycket på de konkurrenter som blir kvar minskar, leda till att en effektiv konkurrens påtagligt hämmas, även när det inte är sannolikt att det förekommer samordning mellan medlemmarna i oligo- polet. Gemenskapsdomstolarna har dock hittills inte uttryckligen tolkat det så att det enligt förordning (EEG) nr 4064/89 krävs att koncentrationer som ger upphov till sådana icke-samordnade effekter skall förklaras oförenliga med den gemensamma marknaden. För rättssäkerhetens skull bör det därför klargöras, att denna förordning medger effektiv kontroll av alla sådana koncentrationer genom att det föreskrivs att varje koncentration, som medför att en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas, bör förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. Begreppet ”påtagligt hinder för effektiv konkurrens” i artikel 2.2 och 2.3 bör tolkas så att det, utöver begreppet ”dominerande ställning”, endast sträcker sig till en koncentrations konkurrenshämmande effekter till följd av ett icke- samordnat beteende hos företag som inte skulle få någon dominerande ställning på den berörda marknaden.

(26)Att en effektiv konkurrens påtagligt hämmas beror i allmänhet på att en dominerande ställning skapas eller förstärks. För att bevara den vägledning som kan erhållas från europeiska domstolars tidigare domar och kommis- sionsbeslut enligt förordning (EEG) nr 4064/89, samti- digt som överensstämmelsen vidmakthålls med de normer för konkurrensskada som har tillämpats av kommissionen och gemenskapsdomstolarna när det gäller huruvida en koncentration är förenlig med den gemensamma marknaden, bör därför i denna förordning principen fastställas att en koncentration med en gemenskapsdimension vilken påtagligt skulle hämma en effektiv konkurrens, särskilt om detta skulle vara följden av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, måste förklaras oförenlig med den gemensamma mark- naden.

(27)Dessutom bör kriterierna i artikel 81.1 och 81.3 i fördraget tillämpas på gemensamma företag som på varaktig basis uppfyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner, i den mån skapandet av sådana företag leder till en märkbar begränsning av konkur- rensen mellan företag som förblir självständiga.

(28)För att klargöra och förklara hur kommissionen bedömer koncentrationer enligt denna förordning bör kommissionen offentliggöra en vägledning, som bör ge en sund ekonomisk ram för bedömningen av koncentra- tioner när det gäller att fastställa huruvida de kan förklaras förenliga med den gemensamma marknaden eller inte.

(29)För att fastställa en koncentrations påverkan på konkur- rensen inom den gemensamma marknaden är det lämpligt att beakta alla välgrundade och sannolika effek- tivitetsvinster som de berörda företagen framför. Det är möjligt att de effektivitetsvinster som följer av en koncentration motverkar dess inverkan på konkurrensen och särskilt den skada för konsumenterna som den annars skulle ha kunnat medföra och att koncentra- tionen därför inte medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas, särskilt till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks. Kommis- sionen bör offentliggöra en vägledning om under vilka förutsättningar den kan ta hänsyn till effektivitetsvinster vid bedömningen av en koncentration.

(30)Om de berörda företagen ändrar en anmäld koncentra- tion, särskilt genom att erbjuda åtaganden för att göra koncentrationen förenlig med den gemensamma mark- naden, bör kommissionen kunna förklara koncentra- tionen i dess ändrade form förenlig med den gemen- samma marknaden. Sådana åtaganden bör stå i propor- tion till konkurrensproblemet och helt lösa detta. Det är också lämpligt att godta åtaganden innan förfarandet inleds, när konkurrensproblemet kan avgränsas tydligt och lösas på ett enkelt sätt. Det bör uttryckligen före- skrivas att kommissionen får förena sitt beslut med villkor och ålägganden, för att säkerställa att de berörda företagen iakttar sina åtaganden inom lämplig tid och på ett effektivt sätt, så att koncentrationen görs förenlig med den gemensamma marknaden. Öppenhet och reellt samråd med såväl medlemsstaterna som berörda tredje parter bör garanteras under hela förfarandet.

(31)Kommissionen bör förfoga över lämpliga instrument för att säkerställa att åtagandena genomförs och för att hantera situationer där de inte genomförs. Om ett villkor som är förenat med beslutet om att förklara en koncen- tration förenlig med den gemensamma marknaden inte uppfylls, uppstår inte den situation som gör koncentra- tionen förenlig med den gemensamma marknaden, och kommissionen tillåter därför inte koncentrationen i dess genomförda form. Om koncentrationen genomförs bör den följaktligen behandlas på samma sätt som en icke- anmäld koncentration som genomförts utan tillstånd. Om kommissionen redan konstaterat att koncentra- tionen, om villkoret inte uppfyllts, skulle vara oförenlig med den gemensamma marknaden, bör den dessutom ha befogenhet att direkt föreskriva att koncentrationen skall upplösas för att återställa den situation som rådde innan koncentrationen genomfördes. Om ett åläggande som är förenat med beslutet om att förklara en koncen- tration förenlig med den gemensamma marknaden inte fullgörs, bör kommissionen ha rätt att återkalla sitt beslut. Kommissionen bör vidare kunna fastställa lämpliga ekonomiska påföljder om villkor eller åläg- ganden inte fullgörs, så att den situation som rådde innan koncentrationen genomfördes återupprättas. Om en skyldighet som åtföljer ett beslut om att förklara en koncentration förenlig med den gemensamma mark- naden inte uppfylls, bör kommissionen kunna återkalla beslutet. Vidare bör kommissionen kunna ålägga lämpliga ekonomiska sanktioner om villkor eller skyldig- heter inte uppfylls.

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/5

(32)Koncentrationer som på grund av de berörda företagens begränsade marknadsandel inte riskerar att hämma en effektiv konkurrens kan antas vara förenliga med den gemensamma marknaden. Utan att det påverkar tillämp- ningen av artiklarna 81 och 82 i fördraget, torde detta särskilt vara fallet när de berörda företagens marknads- andel varken inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den överstiger 25 %.

(33)Kommissionen bör ges uppgiften att fatta alla nödvändiga beslut för att fastställa om koncentrationer med en gemenskapsdimension är förenliga med den gemensamma marknaden samt beslut som kan bidra till att återupprätta den situation som rådde innan den koncentration som har förklarats oförenlig med den gemensamma marknaden genomfördes.

(34)För att säkerställa en effektiv kontroll bör företag åläggas att förhandsanmäla koncentrationer med en gemen- skapsdimension efter ingåendet av ett avtal, tillkännagi- vandet av ett offentligt bud eller förvärvet av en kontrol- lerande andel. En anmälan bör också kunna göras när de berörda företagen förvissar kommissionen om att de har för avsikt att ingå ett avtal om en föreslagen koncentra- tion och visar kommissionen att deras plan för den föreslagna koncentrationen är tillräckligt konkret, till exempel genom ett principavtal, ett samförståndsavtal eller en avsiktsförklaring som undertecknats av alla berörda företag eller, när det gäller offentliga bud, när de offentligt har tillkännagivit en avsikt att lägga ett sådant bud, under förutsättning att det avtal de avser ingå eller det bud de avser lägga skulle leda till en koncentration med en gemenskapsdimension. Genomförandet av koncentrationer bör uppskjutas till dess att kommis- sionen har fattat ett slutligt beslut. Det bör dock vara möjligt att på de berörda företagens begäran meddela dispens från regeln om uppskjutande av koncentrationer om det är lämpligt. Vid bedömningen av om en sådan dispens skall meddelas eller inte, bör kommissionen beakta alla relevanta omständigheter, såsom arten och omfattningen av den skada som vållas de berörda företagen eller tredje man och det konkurrenshot som koncentrationen utgör. Av hänsyn till rättssäkerheten måste dock transaktionernas giltighet skyddas i den omfattning som behövs.

(35)Det bör fastställas en tidsfrist inom vilken kommissionen skall inleda ett förfarande avseende en koncentration som har anmälts och en tidsfrist inom vilken den skall fatta ett slutligt beslut om huruvida koncentrationen är förenlig eller oförenlig med den gemensamma mark- naden. Dessa tidsfrister bör förlängas närhelst de berörda företagen erbjuder åtaganden i syfte att göra koncentra- tionen förenlig med den gemensamma marknaden, så att kommissionen får tillräckligt med tid för att analysera och marknadstesta åtagandena och samråda med medlemsstaterna och berörda tredje parter. En begränsad förlängning av den tidsfrist inom vilken kommissionen skall fatta ett slutligt beslut bör också vara möjlig, så att kommissionen får tillräckligt med tid för att utreda ärendet och kontrollera de sakförhållanden och argu- ment som har lagts fram.

(36)Gemenskapen respekterar de grundläggande rättigheter och iakttar de principer som erkänns bland annat i Euro- peiska unionens stadga om de grundläggande rättighe- terna (1). Denna förordning bör således tolkas och tillämpas med respekt för dessa rättigheter och principer.

(37)De berörda företagen bör ges rätt att yttra sig inför kommissionen så snart ett förfarande har inletts. Medlemmar av ledningen eller styrelsen för de berörda företagen och företagens erkända arbetstagarrepresen- tanter samt berörda tredje parter bör också ges tillfälle att yttra sig.

(38)För att kommissionen skall kunna göra en riktig bedöm- ning av koncentrationer bör den inom hela gemen- skapen ha befogenhet att begära de upplysningar och genomföra de inspektioner som behövs. I detta syfte, och för att ge ett effektivt skydd för konkurrensen, bör kommissionens utredningsbefogenheter utvidgas. Kommissionen bör särskilt ha rätt att höra alla personer som kan antas ge den användbara upplysningar och att föra protokoll över deras uttalanden.

(39)Vid en inspektion bör vidare kommissionens bemyndi- gade tjänstemän ha rätt att begära alla upplysningar som har samband med föremålet för och syftet med inspek- tionen. De bör också ha rätt att besluta om försegling under inspektionen, särskilt om det finns rimliga skäl att misstänka att en koncentration har genomförts utan anmälan, att felaktig, ofullständig eller missvisande infor- mation lämnats till kommissionen eller att de berörda företagen eller personerna inte fullgjort ett villkor eller ett åläggande som föreskrivs i ett beslut av kommis- sionen. Förseglingar bör dock användas endast i excep- tionella fall under den tid som är absolut nödvändig för inspektionen, vanligtvis inte längre än 48 timmar.

(40)Utan att det påverkar domstolens rättspraxis är det också lämpligt att ange räckvidden för den kontroll som de nationella rättsliga myndigheterna får utöva när de enligt nationell lagstiftning och som en säkerhetsåtgärd tillåter att handräckning från verkställande myndigheter används när ett företag motsätter sig en inspektion, inbe- gripet beslut om försegling, som kommissionen har beslutat om. Av rättspraxis följer att den nationella rättsliga myndigheten särskilt från kommissionen får begära ytterligare information som den behöver för att utöva sin kontroll och utan vilken den kunde neka till- stånd. I rättspraxis bekräftas även de nationella domsto- larnas behörighet att kontrollera tillämpningen av natio- nella bestämmelser om vidtagande av tvångsåtgärder. Medlemsstaternas behöriga myndigheter bör aktivt medverka när kommissionen utövar sina utredningsbefo- genheter.

(1) EGT C 364, 18.12.2000, s. 1.

L 24/6	SV	Europeiska unionens officiella tidning	29.1.2004

(41)När de berörda företagen och personerna följer kommis- sionens beslut, kan de inte tvingas medge att de har begått överträdelser, men de är under alla förhållanden skyldiga att besvara sakliga frågor och tillhandahålla handlingar, även om dessa upplysningar kan komma att användas mot dem eller mot någon annan för att påvisa att en överträdelse har ägt rum.

(42)I öppenhetens intresse bör alla beslut av kommissionen som inte är av rent processuell natur ges vidsträckt publicitet. Samtidigt som de berörda företagens rätt till försvar och särskilt rätten till tillgång till handlingar säkerställs, är det nödvändigt att skydda affärshemlig- heter. Vidare bör det säkerställas att information som utbyts inom nätverket och med behöriga myndigheter i tredje länder förblir konfidentiell.

(43)För att säkerställa att bestämmelserna i denna förordning iakttas bör, efter vad som är lämpligt, böter och viten kunna åläggas. Domstolen bör i detta hänseende ges obegränsad behörighet i enlighet med artikel 229 i fördraget.

(44)De villkor som gäller för genomförandet i tredje land av koncentrationer som berör företag som har sitt säte eller huvudsakliga verksamhetsområde inom gemenskapen bör uppmärksammas och rådet bör ges möjlighet att ge kommissionen ett lämpligt förhandlingsmandat i syfte att uppnå icke-diskriminerande behandling för sådana företag.

(45)Denna förordning påverkar på inget sätt arbetstagarnas kollektiva rättigheter som är erkända av de berörda företagen, särskilt vad gäller eventuella skyldigheter i gemenskapens lagstiftning eller nationell lagstiftning att informera eller samråda med deras erkända represen- tanter.

(46)Kommissionen bör kunna fastställa tillämpningsföre- skrifter för denna förordning i enlighet med de förfa- randen som skall tillämpas vid utövandet av kommissio- nens genomförandebefogenheter. Vid antagandet av sådana tillämpningsföreskrifter bör kommissionen biträdas av den rådgivande kommitté bestående av företrädare för medlemsstaterna som avses i artikel 23.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

Tillämpningsområde

1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 4.5 och artikel 22, gäller denna förordning alla koncentrationer med en gemenskapsdimension enligt definitionerna i denna artikel.

2.En koncentration har en gemenskapsdimension om

a)den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger 5 miljarder euro, och

b)den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för minst två av de berörda företagen överstiger 250 miljoner euro,

om inte vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemen- skapen i en och samma medlemsstat.

3. En koncentration som inte uppnår de tröskelvärden som anges i punkt 2 har en gemenskapsdimension om

a)den sammanlagda omsättningen i hela världen för samtliga berörda företag överstiger 2,5 miljarder euro,

b)den sammanlagda omsättningen för samtliga berörda företag i var och en av åtminstone tre medlemsstater överstiger 100 miljoner euro,

c)i var och en av åtminstone tre medlemsstater enligt punkt b, den totala omsättningen för vart och ett av åtminstone två av de berörda företagen överstiger 25 miljoner euro, och

d)den sammanlagda omsättningen inom gemenskapen för vart och ett av åtminstone två av de berörda företagen överstiger 100 miljoner euro,

om inte vart och ett av de berörda företagen uppnår mer än två tredjedelar av sin sammanlagda omsättning inom gemen- skapen i en och samma medlemsstat.

4.På grundval av statistiska uppgifter som medlemsstaterna regelbundet får överlämna skall kommissionen senast den 1 juli 2009 rapportera till rådet om genomförandet av tröskelvärdena och kriterierna i punkterna 2 och 3 och får lägga fram förslag enligt punkt 5.

5.Med anledning av den rapport som avses i punkt 4 och på förslag av kommissionen får rådet genom beslut med kvalifi- cerad majoritet se över tröskelvärdena och kriterierna i punkt

Artikel 2

Bedömning av koncentrationer

1. Koncentrationer som omfattas av denna förordning skall bedömas i enlighet med målen i denna förordning och på grundval av följande bestämmelser för att fastställa om de är förenliga med den gemensamma marknaden.

När kommissionen gör sin bedömning skall den beakta

a)behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden mot bakgrund av bland annat strukturen på alla de berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen,

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/7

b)de berörda företagens marknadsställning och deras ekono- miska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumen- ternas valmöjligheter, deras tillgång till leveranser eller marknader, rättsliga eller andra hinder för inträde på mark- naden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktu- ella varorna och tjänsterna, konsumentintressen i mellanlig- gande och slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen.

2.En koncentration som inte påtagligt skulle hämma den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, skall förklaras förenlig med den gemensamma marknaden.

3.En koncentration som påtagligt skulle hämma den effek- tiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den, i synnerhet till följd av att en dominerande ställning skapas eller förstärks, skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.

4.I den utsträckning bildandet av ett gemensamt företag som utgör en koncentration enligt artikel 3 har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, skall samordningen bedömas enligt kriteri- erna i artikel 81.1 och 81.3 i fördraget, i syfte att fastställa om koncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden.

5.Vid denna bedömning skall kommissionen särskilt beakta

—om två eller flera moderföretag samtidigt och i betydande utsträckning förblir närvarande på samma marknad som det gemensamma företaget eller i ett tidigare eller senare marknadsled i förhållande till denna marknad eller på en angränsande marknad som har nära anknytning till denna marknad,

—om den samordning som är ett direkt resultat av bildandet av det gemensamma företaget ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna eller tjänsterna i fråga.

Artikel 3

Definition av en koncentration

1. En koncentration skall anses uppstå om en varaktig förändring av kontroll följer av att

a)två eller flera tidigare självständiga företag eller delar av företag slås samman, eller

b)en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag eller ett eller flera företag genom förvärv av värde- papper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt förvärvar kontroll helt eller delvis över ett eller flera andra företag.

a)äganderätt eller nyttjanderätt till ett företags samtliga till- gångar eller en del av dessa,

b)rättigheter eller avtal som ger ett avgörande inflytande på sammansättningen av ett företags organ och dessas voter- ingar eller beslut.

3.Kontroll förvärvas av personer eller företag som

a)är innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättig- heter enligt de berörda avtalen, eller

b)utan att vara innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt sådana avtal har befogenhet att utöva de rättigheter som grundar sig på dessa.

4.Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner skall utgöra en koncentration enligt punkt 1 b.

5.En koncentration skall inte anses uppstå om

a)kreditinstitut eller andra finansinstitut eller försäkringsbolag, vilkas normala verksamhet omfattar transaktioner och handel med värdepapper för egen eller andras räkning, tillfälligt innehar värdepapper som de har förvärvat i ett företag i avsikt att vidareförsälja dem, förutsatt att de inte utövar rösträttigheter som följer med dessa värdepapper i syfte att bestämma företagets konkurrensbeteende eller att de utövar dessa rösträttigheter endast i syfte att förbereda försäljningen av företaget, helt eller delvis, eller av dess till- gångar eller försäljningen av värdepappren och att en sådan försäljning äger rum inom ett år efter tidpunkten för förvärvet; denna tidsfrist kan på begäran förlängas av kommissionen om sådana institut eller bolag styrker att det inte fanns någon rimlig möjlighet att genomföra försäljningen inom tidsfristen,

b)kontroll förvärvas av en tjänsteman som är utsedd enligt en medlemsstats lagstiftning om likvidation, konkurs, obestånd, betalningsinställelse, ackord eller liknande förfaranden,

L 24/8	SV	Europeiska unionens officiella tidning	29.1.2004

c)de transaktioner som avses i punkt 1 b genomförs av sådana finansiella holdingbolag som avses i artikel 5.3 i rådets fjärde direktiv 78/660/EEG av den 25 juli 1978 grundat på artikel 54 i fördraget om årsredovisningar för olika slags bolag (1) förutsatt dock att de rösträttigheter som följer med de innehavda värdepapperen utövas, särskilt beträffande utnämningen av ledamöter i ledningen och styrelsen för de företag som innehavet gäller, endast för att upprätthålla det fulla värdet av dessa investeringar och inte för att direkt eller indirekt bestämma företagens konkurrensbeteende.

Artikel 4

Förhandsanmälan av koncentrationer och hänskjutande före anmälan på begäran av de anmälande parterna

1. Koncentrationer med en gemenskapsdimension enligt definitionen i denna förordning skall anmälas till kommissionen innan de genomförs och efter ingåendet av avtalet, tillkännagi- vandet av det offentliga budet eller förvärvet av en kontrolle- rande andel.

Anmälan får också göras när de berörda företagen kan visa för kommissionen att de har en ärlig avsikt att ingå ett avtal eller, när det gäller ett offentligt bud, när de offentligt har tillkänna- givit en avsikt att lägga ett sådant bud, förutsatt att det avtal de avser att ingå eller det bud de avser att lägga skulle leda till en koncentration med en gemenskapsdimension.

Vid tillämpningen av denna förordning skall begreppet ”anmäld koncentration” även omfatta planerade koncentrationer som anmäls enligt andra stycket. Vid tillämpningen av punkterna 4 och 5 i denna artikel skall begreppet ”koncentration” omfatta planerade koncentrationer i den mening som avses i andra stycket.

2.En koncentration som består av en företagssammanslag- ning enligt artikel 3.1 a eller ett förvärv av gemensam kontroll enligt artikel 3.1 b skall anmälas gemensamt av parterna i företagssammanslagningen respektive av dem som förvärvar gemensam kontroll. I övriga fall skall anmälan göras av den person eller det företag som helt eller delvis förvärvar kontroll över ett eller flera företag.

3.Om kommissionen konstaterar att en koncentration som har anmälts omfattas av denna förordning, skall den offent- liggöra att anmälan har skett, varvid den skall ange de berörda företagens namn, deras ursprungsland, koncentrationens karaktär och de ekonomiska sektorer som berörs. Kommis- sionen skall ta hänsyn till företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.

4.Innan en koncentration anmäls enligt punkt 1 får de personer eller företag som anges i punkt 2 genom en motiverad skrivelse underrätta kommissionen om att koncentrationen påtagligt kan påverka konkurrensen på en marknad inom en

(1) EGT L 222, 14.8.1978, s. 11. Direktivet senast ändrat genom Euro- paparlamentets och rådets direktiv 2003/51/EG (EUT L 178, 17.7.2003, s. 16).

medlemsstat som uppvisar alla kännetecken på en avgränsad marknad och därför, helt eller delvis, bör undersökas av den medlemsstaten.

Kommissionen skall utan dröjsmål översända denna skrivelse till samtliga medlemsstater. Den medlemsstat som avses i den motiverade skrivelsen skall inom 15 arbetsdagar från motta- gandet av skrivelsen ange om den samtycker till eller invänder mot begäran om hänskjutande av ärendet. Om denna medlems- stat inte fattar ett sådant beslut inom denna tid skall den anses ha lämnat sitt samtycke.

Om inte denna medlemsstat invänder mot begäran får kommis- sionen, om den anser att en sådan avgränsad marknad föreligger och att konkurrensen på den marknaden kan komma att påtagligt påverkas av koncentrationen, besluta att hänskjuta hela eller en del av ärendet till de behöriga myndigheterna i den medlemsstaten för tillämpning av den statens nationella konkurrenslagstiftning.

Beslutet om huruvida ärendet skall hänskjutas eller inte enligt tredje stycket skall fattas inom 25 arbetsdagar räknat från den dag då kommissionen mottog den motiverade skrivelsen. Kommissionen skall underrätta de övriga medlemsstaterna och de berörda personerna eller företagen om sitt beslut. Om kommissionen inte fattar ett beslut inom den angivna tiden skall den anses ha fattat ett beslut om att hänskjuta ärendet i enlighet med skrivelsen från de berörda personerna eller företagen.

Om kommissionen beslutar eller enligt tredje och fjärde styckena skall anses ha beslutat att hänskjuta hela ärendet, skall någon anmälan enligt punkt 1 inte göras, och nationell konkur- renslagstiftning skall tillämpa. Artikel 9.6–9.9 skall gälla i tillämpliga delar.

5. När det gäller en koncentration enligt definitionen i artikel 3 som inte har en gemenskapsdimension enligt defini- tionen i artikel 1 och som får prövas enligt den nationella konkurrenslagstiftningen i minst tre medlemsstater, får de personer eller företag som avses i punkt 2 före varje anmälan till de behöriga myndigheterna genom en motiverad skrivelse underrätta kommissionen om att koncentrationen bör under- sökas av kommissionen.

Kommissionen skall utan dröjsmål översända denna skrivelse till samtliga medlemsstater.

Medlemsstater som är behöriga att undersöka koncentrationen enligt sin nationella konkurrenslagstiftning får inom 15 arbets- dagar från mottagandet av den motiverade skrivelsen meddela att den invänder mot att ett hänskjutande av ärendet begärs.

Om minst en sådan medlemsstat har gjort en invändning enligt tredje stycket inom 15 arbetsdagar skall ärendet inte hänskjutas. Kommissionen skall utan dröjsmål underrätta alla medlems- stater och berörda personer eller företag om denna invändning.

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/9

Om ingen sådan medlemsstat har gjort en invändning enligt tredje stycket inom 15 arbetsdagar skall koncentrationen anses ha en gemenskapsdimension och anmälas till kommissionen enligt punkterna 1 och 2. I sådana fall får ingen medlemsstat tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning på koncentra- tionen.

6. Kommissionen skall senast den 1 juli 2009 rapportera till rådet om hur punkterna 4 och 5 fungerar. På grundval av denna rapport och på förslag av kommissionen får rådet med kvalificerad majoritet besluta om en översyn av punkterna 4 och 5.

Artikel 5

Beräkning av omsättning

1. Begreppet sammanlagd omsättning i denna förordning skall omfatta de berörda företagens intäkter under föregående räkenskapsår från försäljning av varor och tjänster inom ramen för företagens ordinarie verksamhet efter avdrag för försäljningsrabatter samt mervärdesskatt och andra skatter som direkt hänför sig till omsättningen. I ett berört företags sammanlagda omsättning skall inte inräknas försäljning av varor eller tjänster mellan de företag som avses i punkt 4.

Omsättning inom gemenskapen eller inom en medlemsstat skall omfatta intäkter från försäljning av varor och tjänster till företag eller konsumenter inom gemenskapen respektive medlemsstaten.

2. Med avvikelse från punkt 1 gäller att, om koncentrationen består av förvärv av delar, oavsett om dessa utgör rättsliga enheter eller inte, av ett eller flera företag, skall i fråga om säljaren eller säljarna endast den omsättning som härrör från de delar som är föremål för koncentrationen tas med i beräk- ningen.

Två eller fler transaktioner i den mening som avses i första stycket vilka äger rum inom en tvåårsperiod mellan samma personer eller företag, skall dock behandlas som endast en koncentration, som uppstår vid tidpunkten för den sista trans- aktionen.

3.I stället för omsättning skall följande användas:

a)För kreditinstitut och andra finansiella institut, det samman- lagda beloppet av följande intäkter enligt definitionen i rådets direktiv 86/635/EEG, av den 8 december 1986 om årsbokslut och sammanställd redovisning för banker och andra finansiella institut (1), i förekommande fall efter avdrag av mervärdesskatt och andra skatter som har direkt anknyt- ning till dessa intäkter:

i)Ränteintäkter och liknande intäkter.

(1) EGT L 372, 31.12.1986, s. 1. Direktivet senast ändrat genom Euro- paparlamentets och rådets direktiv 2003/51/EG (EUT L 178, 17.7.2003, s. 16).

ii)Intäkter från värdepapper:

—Intäkter från aktier och andra värdepapper med rörlig avkastning.

—Intäkter från ägarintressen.

—Intäkter från aktier och andelar i anknutna företag.

iii)Provisionsintäkter.

iv)Nettovinst av finansiella transaktioner.

v)Övriga rörelseintäkter.

Omsättningen för ett kreditinstitut eller ett finansiellt institut inom gemenskapen eller i en medlemsstat skall omfatta de intäkter, enligt definitionen ovan, som hänför sig till den filial eller den avdelning av det nämnda institutet som är etablerad inom gemenskapen eller i medlemsstaten i fråga.

b)För försäkringsbolag, värdet av de tecknade bruttopremi- erna, som skall omfatta samtliga mottagna och utestående belopp enligt försäkringsavtal som har tecknats av försäkringsbolagen eller för deras räkning, inklusive utgå- ende återförsäkringspremier, efter avdrag för skatter och skatteliknande avgifter som debiteras på grundval av de indi- viduella premiebeloppen eller den totala premievolymen. Vad beträffar artikel 1.2 b och artikel 1.3 b, c och d samt den sista delen av artikel 1.2 och 1.3, skall hänsyn tas till de bruttopremier som betalas av gemenskapsinvånare respek- tive en medlemsstats invånare.

4.Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2 skall omsättningen för ett berört företag enligt denna förordning beräknas genom att omsättningen summeras för

a)det berörda företaget,

b)de företag i vilka det berörda företaget direkt eller indirekt

i)äger mer än hälften av kapital- eller rörelsetillgångarna, eller

ii)har befogenhet att utöva mer än hälften av rösträttighe- terna, eller

iii)har befogenhet att utse mer än hälften av ledamöterna i styrelsen, direktionen eller organ som rättsligt företräder företagen, eller

iv)har rätt att leda företagens verksamhet,

c)de företag som i det berörda företaget har de rättigheter eller befogenheter som anges i b,

d)de företag i vilka ett företag som avses i c har de rättigheter eller befogenheter som anges i b,

e)de företag i vilka två eller flera företag som avses i a–d gemensamt har de rättigheter eller befogenheter som anges i b.

L 24/10	SV	Europeiska unionens officiella tidning	29.1.2004

5. Om de företag som berörs av koncentrationen gemen- samt har de rättigheter eller befogenheter som anges i punkt 4 b, skall vid beräkningen av de berörda företagens sammanlagda omsättning enligt denna förordning

a)ingen hänsyn tas till den omsättning som härrör från försäljning av varor eller tjänster mellan det gemensamma företaget och vart och ett av de berörda företagen eller ett annat företag som har anknytning till något av dem enligt punkt 4 b–e,

b)hänsyn tas till den omsättning som härrör från försäljning av varor och tjänster mellan det gemensamma företaget och ett tredje företag. Denna omsättning skall fördelas lika mellan de berörda företagen.

Artikel 6

Prövning av anmälan och inledande av förfaranden

1.Kommissionen skall pröva anmälan så snart den har mottagits.

a)Om kommissionen finner att den anmälda koncentrationen inte omfattas av denna förordning skall den fastslå detta genom beslut.

b)Om kommissionen finner att den anmälda koncentrationen omfattas av denna förordning men inte ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemen- samma marknaden, skall den besluta att inte göra invänd- ningar mot den och skall förklara den förenlig med den gemensamma marknaden.

c)Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2 skall kommissionen, om den finner att den anmälda koncentra- tionen omfattas av denna förordning och ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemen- samma marknaden, besluta att inleda ett förfarande. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 9 skall sådana förfaranden avslutas genom ett beslut enligt artikel 8.1–8.4, om inte de berörda företagen på ett för kommissionen till- fredsställande sätt visat att de har avbrutit koncentrationen.

2.Om kommissionen sedan de berörda företagen har vidtagit ändringar finner att en anmäld koncentration inte längre ger anledning till allvarliga tvivel enligt punkt 1 c, skall den förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden enligt punkt 1 b.

Kommissionen får förena det beslut som den fattar enligt punkt 1 b med villkor och ålägganden i syfte att säkerställa att de berörda företagen fullgör de åtaganden som de har gjort gentemot kommissionen för att göra koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden.

3.Kommissionen får återkalla det beslut som den har fattat enligt punkt 1 a eller 1 b om

a)beslutet grundar sig på oriktiga uppgifter för vilka ett av de berörda företagen är ansvarigt eller om det har utverkats på ett bedrägligt sätt,

eller

b)de berörda företagen åsidosätter ett åläggande som beslutet är förenat med.

4.I de fall som avses i punkt 3 får kommissionen fatta ett beslut enligt punkt 1 utan att vara bunden av de tidsfrister som anges i artikel 10.1.

5.Kommissionen skall utan dröjsmål underrätta de berörda företagen och medlemsstaternas behöriga myndigheter om sitt beslut.

Artikel 7

Uppskjutande av genomförandet av koncentrationer

1.En koncentration som har en gemenskapsdimension enligt definitionen i artikel 1 eller som skall undersökas av kommissionen enligt artikel 4.5, får varken genomföras före anmälan eller innan den har förklarats förenlig med den gemensamma marknaden genom ett beslut enligt artikel 6.1 b, artikel 8.1 eller 8.2 eller på grundval av en presumtion enligt artikel 10.6.

2.Punkt 1 skall inte utgöra hinder för genomförandet av ett offentligt bud eller av en rad transaktioner med värdepapper, inklusive sådana som kan konverteras till andra värdepapper som kan vara föremål för handel på en marknad såsom en fondbörs, genom vilket kontroll i den mening som avses i artikel 3 förvärvas från flera säljare, förutsatt att

a)koncentrationen anmäls till kommissionen enligt artikel 4 utan dröjsmål, och

b)förvärvaren inte utövar de rösträttigheter som följer med värdepapperen i fråga eller gör det endast för att upprätthålla det fulla värdet av sina investeringar, på grundval av en dispens som har meddelats av kommissionen enligt punkt 3.

3.Kommissionen får på begäran meddela dispens från de skyldigheter som åläggs enligt punkterna 1 eller 2. En begäran om dispens skall vara motiverad. När kommissionen fattar beslut med anledning av begäran skall den bland annat beakta hur uppskjutandet påverkar det eller de företag som berörs av koncentrationen eller tredje man och det hot mot konkur- rensen som koncentrationen innebär. En sådan dispens får förenas med villkor och ålägganden för att säkerställa förutsätt- ningarna för en effektiv konkurrens. En dispens får begäras och meddelas när som helst, även före anmälan eller efter transak- tionen.

4.Giltigheten av en transaktion som genomförs i strid mot punkt 1 skall vara beroende av ett beslut enligt artikel 6.1 b eller artikel 8.1, 8.2 eller 8.3 eller av en presumtion enligt artikel 10.6.

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/11

Denna artikel skall dock inte påverka giltigheten av transak- tioner med värdepapper, inklusive sådana som kan konverteras till andra värdepapper som kan vara föremål för handel på en marknad såsom en fondbörs, såvida inte köparen och säljaren visste eller borde ha vetat att transaktionen genomfördes i strid mot punkt 1.

Artikel 8

Kommissionens befogenhet att fatta beslut

1. Om kommissionen finner att en anmäld koncentration uppfyller kriteriet i artikel 2.2 och, i de fall som avses i artikel 2.4, kriterierna i artikel 81.3 i fördraget, skall den fatta ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras förenlig med den gemensamma marknaden.

Ett beslut genom vilket en koncentration förklaras förenlig med den gemensamma marknaden skall anses omfatta begräns- ningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationens genomförande.

2. Om kommissionen sedan de berörda företagen har vidtagit ändringar finner att en anmäld koncentration uppfyller kriteriet i artikel 2.2 och, i de fall som avses i artikel 2.4, krite- rierna i artikel 81.3 i fördraget, skall den fatta ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras förenlig med den gemensamma marknaden.

Kommissionen får förena sitt beslut med villkor och ålägganden för att säkerställa att de berörda företagen fullgör de åtaganden som de har gjort gentemot kommissionen för att göra koncen- trationen förenlig med den gemensamma marknaden.

3.Om kommissionen finner att en koncentration uppfyller kriteriet i artikel 2.4 eller, i de fall som avses i artikel 2.5, inte uppfyller kriterierna i artikel 81.3 i fördraget, skall den fatta ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden.

4.Om kommissionen finner att en koncentration

a)redan har genomförts och att koncentrationen förklarats oförenlig med den gemensamma marknaden, eller

b)har genomförts i strid med ett villkor som är förenat med ett beslut som fattats enligt punkt 2 enligt vilket koncentra- tionen, om villkoret inte är uppfyllt, skulle uppfylla kriteriet i artikel 2.3 eller, i fall som avses i artikel 2.4, inte skulle uppfylla kriterierna i artikel 81.3 i fördraget,

får kommissionen vidta följande åtgärder:

—Kommissionen får kräva att de berörda företagen upplöser koncentrationen, särskilt genom att upplösa sammanslag- ningen eller avyttra alla aktier eller tillgångar som har

förvärvats, för att återställa den situation som rådde innan koncentrationen genomfördes. Om ett återställande av den situation som rådde innan koncentrationen genomfördes inte kan ske genom att koncentrationen upplöses, får kommissionen vidta andra lämpliga åtgärder för att i största möjliga utsträckning uppnå ett sådant återställande.

—Kommissionen får besluta om andra lämpliga åtgärder för att säkerställa att de berörda företagen upplöser koncentra- tionen eller vidtar andra återställande åtgärder i enlighet med kommissionens beslut.

I fall som omfattas av första stycket a får sådana åtgärder som avses i det stycket vidtas antingen genom ett beslut enligt punkt 3 eller genom ett separat beslut.

5.Kommissionen får vidta lämpliga interimistiska åtgärder för att återupprätta eller upprätthålla förutsättningar för en effektiv konkurrens om en koncentration

a)har genomförts i strid med artikel 7 och ett beslut om denna koncentrations förenlighet med den gemensamma marknaden ännu inte fattats,

b)har genomförts med överträdelse av ett åläggande som ett beslut enligt artikel 6.1 b eller punkt 2 i denna artikel är förenat med,

c)redan har genomförts och har förklarats vara oförenlig med den gemensamma marknaden.

6.Kommissionen får återkalla det beslut som den har fattat enligt punkterna 1 eller 2 om

a)förklaringen om förenlighet med den gemensamma mark- naden grundar sig på oriktiga uppgifter för vilka ett av de berörda företagen är ansvarigt eller om den har erhållits på ett bedrägligt sätt, eller

b)de berörda företagen åsidosätter ett åläggande som beslutet är förenat med.

7.Kommissionen får fatta ett beslut enligt punkterna 1–3 utan att vara bunden av de tidsfrister som avses i artikel 10.3 i fall då

a)den konstaterar att en koncentration har genomförts

i)i strid med ett villkor som är förenat med ett beslut enligt artikel 6.1 b, eller

ii)i strid med ett villkor som är förenat med ett beslut som fattats enligt punkt 2 och i överensstämmelse med artikel 10.2, enligt vilket det skulle råda allvarligt tvivel om huruvida koncentrationen, om villkoret inte uppfyllts, skulle vara förenlig med den gemensamma marknaden, eller

b)ett beslut har återkallats enligt punkt 6.

L 24/12	SV	Europeiska unionens officiella tidning	29.1.2004

8. Kommissionen skall utan dröjsmål underrätta de berörda företagen och medlemsstaternas behöriga myndigheter om sitt beslut.

Artikel 9

Hänskjutande till medlemsstaternas behöriga myndigheter

1.Kommissionen får genom ett beslut som utan dröjsmål meddelas de berörda företagen och de övriga medlemsstaternas behöriga myndigheter hänskjuta en anmäld koncentration till den berörda medlemsstatens behöriga myndigheter under följande omständigheter.

2.En medlemsstat får inom 15 arbetsdagar från motta- gandet av en kopia av anmälan, på eget initiativ eller på uppmaning av kommissionen, underrätta kommissionen, som i sin tur skall underrätta de berörda företagen, om att

a)en koncentration hotar att påtagligt påverka konkurrensen på en marknad inom den medlemsstaten som uppvisar alla kännetecken på en avgränsad marknad, eller om att

b)en koncentration påverkar konkurrensen på en marknad inom den medlemsstaten som uppvisar alla kännetecken på en avgränsad marknad och som inte utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden.

3.Om kommissionen med hänsyn till marknaden för varorna och tjänsterna i fråga och den geografiska refe- rensmarknaden enligt definitionen i punkt 7 anser att det föreligger en sådan avgränsad marknad och ett sådant hot, skall den antingen

a)själv behandla ärendet med stöd av denna förordning eller

b)hänskjuta hela eller delar av ärendet till den berörda medlemsstatens behöriga myndigheter för att denna stats nationella konkurrenslagstiftning skall tillämpas.

Om kommissionen däremot anser att en sådan avgränsad marknad eller ett sådant hot inte föreligger, skall den fatta ett beslut med den innebörden som den skall rikta till den berörda medlemsstaten och den skall själv behandla ärendet med stöd av denna förordning.

I sådana fall där en medlemsstat underrättar kommissionen enligt punkt 2 b om att en koncentration påverkar konkur- rensen på en avgränsad marknad på dess territorium som inte utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden, skall kommissionen hänskjuta hela ärendet eller de delar av ärendet som har anknytning till den berörda avgränsade marknaden, om kommissionen anser att en sådan avgränsad marknad påverkas.

4. Ett beslut enligt punkt 3 om att hänskjuta eller inte hänskjuta ett ärende skall fattas

a)som huvudregel inom den tidsfrist som anges i artikel 10.1 andra stycket, om kommissionen inte har inlett ett förfa- rande enligt artikel 6.1 b, eller

b)inom 65 arbetsdagar från anmälan av den berörda koncen- trationen, om kommissionen har inlett ett förfarande enligt artikel 6.1 c utan att ha gjort förberedelser i syfte att vidta nödvändiga åtgärder enligt artikel 8.2, 8.3 eller 8.4 för att upprätthålla eller återupprätta en effektiv konkurrens på marknaden i fråga.

5.Om kommissionen trots en påminnelse från den berörda medlemsstaten inte inom de 65 arbetsdagar som anges i punkt 4 b har fattat ett beslut om hänskjutande enligt punkt 3 eller gjort de förberedelser som avses i punkt 4 b, skall den anses ha beslutat att hänskjuta ärendet till den berörda medlemsstaten enligt punkt 3 b.

6.Den berörda medlemsstatens behöriga myndighet skall besluta i ärendet utan onödigt dröjsmål.

Inom 45 arbetsdagar efter det att kommissionen har hänskjutit ärendet skall den berörda medlemsstatens behöriga myndighet informera de berörda företagen om resultatet av den preli- minära konkurrensbedömningen och om vilka åtgärder den eventuellt tänker vidta. Den berörda medlemsstaten får i undan- tagsfall förlänga denna tidsfrist om de berörda företagen inte försett kommissionen med nödvändig information enligt medlemsstatens nationella konkurrenslagstiftning.

Om anmälan krävs enligt nationell lagstiftning, skall de 45 arbetsdagarna räknas med början på den första arbetsdagen efter den dag då en fullständig anmälan mottagits av denna medlemsstats behöriga myndighet.

7.Med geografisk referensmarknad skall förstås det område inom vilket de berörda företagen medverkar i utbudet av och efterfrågan på varor eller tjänster, där konkurrensförhållandena är tillräckligt likartade och som kan skiljas från angränsande områden framför allt därför att konkurrensvillkoren är väsent- ligt annorlunda inom de områdena. Vid denna bedömning skall hänsyn tas särskilt till de berörda varornas eller tjänsternas beskaffenhet och egenskaper, eventuella hinder för inträde på marknaden, konsumentpreferenser, väsentliga skillnader i företagens marknadsandelar mellan det berörda området och angränsande områden eller betydande prisskillnader.

8.Vid tillämpningen av denna artikel får den berörda medlemsstaten endast vidta sådana åtgärder som är absolut nödvändiga för att säkerställa eller återupprätta en effektiv konkurrens på marknaden i fråga.

9.Varje medlemsstat får med stöd av tillämpliga bestämmelser i fördraget begära prövning hos domstolen, och särskilt begära tillämpning av artikel 243 i fördraget, för att få tillämpa sin nationella konkurrenslagstiftning.

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/13

Artikel 10

Tidsfrister för inledande av förfaranden och för beslut

1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 6.4 skall de beslut som avses i artikel 6.1 fattas inom 25 arbetsdagar. Denna frist skall börja löpa den första arbetsdagen efter den dag då en anmälan mottogs eller, om de upplysningar som skall lämnas med anmälan är ofullständiga, den första arbetsdagen efter den dag då de fullständiga uppgifterna mottogs.

Denna frist skall förlängas till 35 arbetsdagar om kommis- sionen mottar en begäran från en medlemsstat i enlighet med artikel 9.2 eller om de berörda företagen erbjuder åtaganden enligt artikel 6.2 för att göra koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden.

2.Beslut enligt artikel 8.1 eller 8.2 om anmälda koncentra- tioner skall fattas så snart det visar sig att sådana allvarliga tvivel som avses i artikel 6.1 c har avlägsnats, särskilt till följd av ändringar som har vidtagits av de berörda företagen, och senast före utgången av den frist som anges i punkt 3.

3.Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 8.7, skall beslut enligt artikel 8.1–8.3 om anmälda koncentrationer fattas inom 90 arbetsdagar från den dag då förfarandet inleddes. Denna frist skall förlängas till 105 arbetsdagar om de berörda företagen erbjuder åtaganden enligt artikel 8.2 andra stycket för att göra koncentrationen förenlig med den gemensamma mark- naden, om inte dessa åtaganden har erbjudits mindre än 55 arbetsdagar efter det att förfarandet inleddes.

Tidsfristerna i första stycket skall även förlängas om de anmä- lande parterna begär det senast 15 arbetsdagar efter den dag då ett förfarande enligt artikel 6.1 c inleddes. De anmälande parterna får framställa endast en sådan begäran. Tidsfristerna i första stycket får även när som helst efter det att ett förfarande har inletts förlängas av kommissionen med de anmälande parternas samtycke. Den totala varaktigheten av en eller flera förlängningar enligt detta stycke får inte överstiga 20 arbets- dagar.

4. De tidsfrister som anges i punkterna 1 och 3 skall i undantagsfall tillfälligt avbrytas om kommissionen på grund av omständigheter för vilka ett av de företag som deltar i koncen- trationen är ansvarigt har varit tvungen att begära upplysningar genom beslut enligt artikel 11 eller besluta om en inspektion enligt artikel 13.

Bestämmelserna i första stycket skall också tillämpas på den tidsfrist som avses i artikel 9.4 b.

5. Om domstolen meddelar en dom som helt eller delvis ogiltigförklarar ett beslut av kommissionen som är föremål för en tidsfrist enligt denna artikel, skall kommissionen undersöka koncentrationen på nytt i syfte att fatta ett beslut enligt artikel 6.1.

Koncentrationen skall undersökas på nytt mot bakgrund av de rådande marknadsvillkoren.

Om den ursprungliga anmälan blir ofullständig till följd av att marknadsvillkoren eller den information som lämnades i anmälan har ändrats, skall de anmälande parterna utan dröjsmål lämna in en ny anmälan eller komplettera den ursprungliga anmälan. Om några sådana ändringar inte har skett skall parterna intyga detta utan dröjsmål.

De tidsfrister som anges i punkt 1 skall börja löpa den första arbetsdagen efter den dag då fullständiga uppgifter mottogs i en ny anmälan, en kompletterad anmälan eller ett intyg enligt tredje stycket.

Bestämmelserna i andra och tredje styckena skall även tillämpas på de ärenden som avses i artiklarna 6.4 och 8.7.

6. Om kommissionen inte har fattat ett beslut enligt artikel 6.1 b eller c eller artikel 8.1, 8.2 eller 8.3 inom de tidsfrister som anges i punkt 1 respektive punkt 3, skall koncentrationen anses ha förklarats förenlig med den gemensamma marknaden, om inte annat följer av artikel 9.

Artikel 11

Begäran om upplysningar

1.För att fullgöra de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den, genom en enkel begäran eller genom beslut, kräva att de personer som avses i artikel 3.1 b samt företag och företagssammanslutningar tillhandahåller alla nödvändiga upplysningar.

2.När kommissionen skickar en enkel begäran om upplys- ningar till en person, ett företag eller en företagssammanslut- ning skall den ange den rättsliga grunden för och syftet med begäran, precisera vilka upplysningar som begärs, fastställa den tidsfrist inom vilken upplysningarna skall lämnas, samt ange den påföljd som föreskrivs i artikel 14 för lämnande av oriktiga eller vilseledande uppgifter.

3.När kommissionen genom beslut kräver att en person, ett företag eller en företagssammanslutning skall lämna upplys- ningar, skall den ange den rättsliga grunden för och syftet med begäran, precisera vilka upplysningar som begärs och fastställa den tidsfrist inom vilken upplysningarna skall lämnas. Kommis- sionen skall också ange den påföljd som föreskrivs i artikel 14 och ange eller förelägga den påföljd som föreskrivs i artikel 15. Den skall vidare upplysa om rätten att få beslutet prövat av domstolen.

L 24/14	SV	Europeiska unionens officiella tidning	29.1.2004

4.Företagens ägare eller deras företrädare och, när det gäller juridiska personer, bolag eller företag, eller föreningar som inte är juridiska personer, de som är utsedda att företräda dem enligt lag eller stadgar skall lämna de begärda upplysningarna på företagets vägnar. I behörig ordning befullmäktigade personer får lämna de begärda upplysningarna på sina huvudmäns vägnar. Huvudmännen förblir fullt ansvariga om de lämnade upplysningarna är ofullständiga, oriktiga eller vilsele- dande.

5.Kommissionen skall utan dröjsmål översända en kopia av alla beslut som har fattats enligt punkt 3 till de behöriga myndigheterna i den medlemsstat inom vars territorium personen har sitt hemvist eller företaget eller företagssamman- slutningen har sin säte och till den behöriga myndigheten i den medlemsstat vars territorium berörs. Kommissionen skall även på särskild begäran från en medlemsstats behöriga myndighet till denna myndighet översända kopior av enkla framställningar om information om en anmäld koncentration.

6.På begäran av kommissionen skall medlemsstaternas rege- ringar och behöriga myndigheter lämna alla nödvändiga upplysningar så att kommissionen kan fullgöra de uppgifter som den tilldelas genom denna förordning.

7.För att fullgöra de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den höra alla fysiska eller juridiska personer som går med på att höras i syfte att samla in informa- tion som har samband med föremålet för en utredning. Kommissionen skall i början av intervjun, som kan hållas per telefon eller på annan elektronisk väg, ange den rättsliga grunden för och syftet med intervjun.

Om en intervju inte äger rum i kommissionens lokaler eller per telefon eller på annan elektronisk väg, skall kommissionen i förväg underrätta den behöriga myndigheten i den medlemsstat inom vars territorium intervjun äger rum. Om den behöriga myndigheten i den medlemsstaten begär det, får denna myndig- hets tjänstemän bistå de tjänstemän och andra personer som kommissionen har bemyndigat att genomföra intervjun.

Artikel 12

Inspektioner som genomförs av medlemsstaternas myndig- heter

1.På begäran av kommissionen skall medlemsstaternas behöriga myndigheter genomföra de inspektioner som kommissionen anser nödvändiga enligt artikel 13.1 eller som den har beslutat om enligt artikel 13.4. De tjänstemän hos medlemsstaternas behöriga myndigheter som ansvarar för att genomföra sådana inspektioner samt de tjänstemän som har bemyndigats eller utsetts av dem skall utöva sina befogenheter i enlighet med nationell lagstiftning.

2.Om kommissionen eller den behöriga myndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen skall genom- föras begär det, får kommissionens tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen har bemyndigat bistå den berörda myndighetens tjänstemän.

Artikel 13

Kommissionens befogenheter vid inspektioner

1.För att fullgöra de uppgifter som kommissionen tilldelas genom denna förordning får den genomföra alla nödvändiga inspektioner hos företag och företagssammanslutningar.

2.De tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen har bemyndigat att genomföra en inspektion skall ha befogenhet att

a)bereda sig tillträde till företags och företagssammanslut- ningars lokaler, mark och transportmedel,

b)granska räkenskaperna och andra handlingar som hänför sig till verksamheten, oavsett i vilken form de föreligger,

c)göra eller erhålla alla former av kopior av eller utdrag ur sådana räkenskaper och affärshandlingar,

d)försegla samtliga företagslokaler, räkenskaper eller affär- shandlingar så länge och i den omfattning det är nödvändigt för inspektionen,

e)begära att företagets eller företagssammanslutningens företrädare eller medarbetare lämnar förklaringar till uppgifter eller dokument som har samband med föremålet för och syftet med inspektionen och protokollföra deras svar.

3.De tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen har bemyndigat att genomföra en inspektion skall utöva sina befogenheter efter uppvisande av en skriftlig fullmakt, som anger föremålet för och syftet med inspektionen samt den påföljd som föreskrivs i artikel 14 om begärda räken- skaper eller andra affärshandlingar inte läggs fram i fullständigt skick eller om svaren på en begäran enligt punkt 2 i denna artikel är oriktiga eller vilseledande. Kommissionen skall i god tid före inspektionen underrätta den behöriga myndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen skall genomföras.

4.Företag och företagssammanslutningar är skyldiga att underkasta sig de inspektioner som kommissionen har beslutat om. I beslutet skall anges föremålet för och syftet med inspek- tionen, fastställas vilken dag den skall börja och anges de påföljder som föreskrivs i artiklarna 14 och 15 samt upplysas om rätten att få beslutet prövat av domstolen. Kommissionen skall fatta sådana beslut efter samråd med den behöriga myndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspek- tionen skall genomföras.

5.Tjänstemän som är anställda vid eller bemyndigade eller utsedda av den behöriga myndigheten i den medlemsstat inom vars territorium inspektionen skall genomföras skall, på begäran av den myndigheten eller kommissionen, aktivt bistå de tjänstemän och andra medföljande personer som kommis- sionen har bemyndigat. De skall för detta ändamål ha de befo- genheter som anges i punkt 2.

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/15

6.Om de tjänstemän och andra medföljande personer som kommissionen har bemyndigat konstaterar att ett företag motsätter sig en inspektion, inbegripet försegling av företagets lokaler, räkenskaper eller handlingar, som har beslutats enligt denna artikel, skall den berörda medlemsstaten lämna dem det bistånd, vid behov handräckning av polisen eller annan motsva- rande verkställande myndighet, som behövs för att de skall kunna genomföra sin inspektion.

7.Om det bistånd som föreskrivs i punkt 6 kräver tillstånd av en rättslig myndighet enligt nationella bestämmelser, skall ett sådant tillstånd begäras. Ett sådant tillstånd får också begäras som en säkerhetsåtgärd.

8.Vid ansökan om tillstånd enligt punkt 7 skall den natio- nella rättsliga myndigheten kontrollera att kommissionens beslut är fattat i vederbörlig ordning och att de planerade tvångsåtgärderna varken är godtyckliga eller allt för långtgående i förhållande till föremålet för inspektionen. Den nationella rättsliga myndigheten får vid sin kontroll av att tvångsåtgär- derna är proportionella, direkt eller via den medlemsstatens behöriga myndighet, be kommissionen om närmare förklar- ingar avseende föremålet för inspektionen. Den nationella rättsliga myndigheten får dock inte ifrågasätta huruvida en inspektion behövs och inte heller begära att få tillgång till uppgifter i kommissionens handlingar. Lagenligheten hos kommissionens beslut kan endast prövas av domstolen.

Artikel 14

Böter

1. Kommissionen får genom beslut ålägga sådana personer som avses i artikel 3.1 b, företag eller företagssammanslut- ningar böter om högst 1 % av det berörda företagets eller den berörda företagssammanslutningens sammanlagda omsättning enligt definitionen i artikel 5, om de uppsåtligen eller av oakt- samhet

a)lämnar oriktiga eller vilseledande uppgifter i en skrivelse, ett intyg, en anmälan eller en kompletterad anmälan enligt artikel 4, artikel 10.5 eller artikel 22.3,

b)lämnar oriktiga eller vilseledande uppgifter som svar på en begäran enligt artikel 11.2,

c)lämnar oriktiga, ofullständiga eller vilseledande uppgifter som svar på en begäran genom ett beslut enligt artikel 11.3 eller inte lämnar upplysningar inom den fastställda tids- fristen,

d)vid inspektioner som genomförs enligt artikel 13 lägger fram begärda räkenskaper eller andra affärshandlingar i ofullständigt skick eller inte underkastar sig en inspektion som har beslutats enligt artikel 13.4,

e)som svar på en fråga som ställs i enlighet med artikel 13.2 e

— ger ett oriktigt eller vilseledande svar,

—underlåter att inom en av kommissionen fastställd tids- frist rätta ett oriktigt, ofullständigt eller vilseledande svar från en medarbetare, eller

—underlåter eller vägrar att ge ett fullständigt svar om sakförhållanden i samband med föremålet för och syftet med en inspektion som har beslutats enligt artikel 13.4,

f)har brutit förseglingar som de tjänstemän eller andra medföljande personer som kommissionen bemyndigat har anbringat enligt artikel 13.2 d.

2.Kommissionen får genom beslut ålägga de berörda perso- nerna som avses i artikel 3.1 b eller de berörda företagen böter om högst 10 % av det berörda företagets sammanlagda omsätt- ning enligt definitionen i artikel 5, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet

a)underlåter att anmäla en koncentration i enlighet med artikel 4 eller artikel 22.3 innan den genomförs, om de inte uttryckligen har fått tillstånd till det med stöd av artikel 7.2 eller med stöd av ett beslut enligt artikel 7.3,

b)genomför en koncentration i strid med artikel 7,

c)genomför en koncentration som genom beslut enligt artikel

8.3 har förklarats oförenlig med den gemensamma mark- naden eller inte iakttar åtgärder som har beslutats enligt artikel 8.4 eller 8.5,

d)underlåter att iaktta ett villkor eller åläggande som har beslutats enligt artikel 6.1 b, artikel 7.3 eller artikel 8.2 andra stycket.

3.När bötesbeloppet fastställs skall hänsyn tas till överträ- delsens art, hur allvarlig den är och hur länge den har pågått.

4.Beslut som fattas enligt punkterna 1, och 2 och 3 skall inte vara av straffrättslig art.

Artikel 15

Viten

1. Kommissionen får genom beslut förelägga sådana personer som avses i artikel 3.1 b företag eller företagssam- manslutningar viten om högst 5 % av det berörda företagets eller den berörda företagssammanslutningens genomsnittliga sammanlagda dagsomsättning enligt definitionen i artikel 5 för varje arbetsdag som dröjsmålet varar, räknat från den dag som anges i beslutet, för att tvinga dem

a)att lämna fullständiga och riktiga upplysningar i enlighet med kommissionens begäran i beslut enligt artikel 11.3,

b)att underkasta sig en sådan inspektion som kommissionen har beslutat om enligt artikel 13.4,

L 24/16	SV	Europeiska unionens officiella tidning	29.1.2004

c)att iaktta ett åläggande som har beslutats enligt artikel 6.1 b, artikel 7.3 eller artikel 8.2 andra stycket, eller

d)att iaktta åtgärder som har beslutats enligt artikel 8.4 eller 8.5.

2.Om de personer som avses i artikel 3.1 b eller företag eller företagssammanslutningar har fullgjort det åläggande för vars uppfyllande vitet har förelagts, får kommissionen fastställa det slutliga vitet till ett belopp som är lägre än det som skulle ha följt av det ursprungliga beslutet.

Artikel 16

Domstolens prövning

Domstolen skall ha obegränsad behörighet enligt artikel 229 i fördraget att pröva beslut genom vilka kommissionen har fastställt böter eller viten. Den får upphäva, sätta ned eller höja ålagda böter eller förelagda viten.

Artikel 17

Sekretess

1.Upplysningar som har inhämtats med stöd av denna förordning får endast användas för det med begäran, undersök- ningen eller hörandet avsedda ändamålet.

2.Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 4.3 samt artiklarna 18 och 20, får kommissionen och medlemsstaternas behöriga myndigheter samt deras tjänstemän och övriga anställda samt övriga personer som arbetar under dessa myndigheters övervakning, liksom tjänstemän vid andra myndigheter i medlemsstaterna, inte röja upplysningar som de har inhämtat med stöd av denna förordning och som är av sådant slag att de omfattas av sekretess.

3.Punkterna 1 och 2 skall inte utgöra hinder för offent- liggörande av allmän information eller undersökningar som inte innehåller uppgifter om enskilda företag eller företagssam- manslutningar.

Artikel 18

Hörande av parterna och tredje man

1. Innan kommissionen fattar beslut enligt artikel 6.3, artikel 7.3, artikel 8.2–8.6 samt artiklarna 14 och 15, skall den lämna de berörda personerna, företagen och företagssammanslutning-

arna tillfälle att i varje skede av förfarandet fram till samrådet med den rådgivande kommittén yttra sig över de invändningar som framförs mot dem.

2.Med avvikelse från punkt 1 får ett beslut enligt artikel 7.3 och artikel 8.5 fattas interimistiskt, utan att de berörda perso- nerna, företagen eller företagssammanslutningarna lämnas tillfälle att på förhand framföra sina synpunkter, förutsatt att kommissionen lämnar dem tillfälle att göra detta så snart som möjligt efter det att den har fattat sitt beslut.

3.Kommissionen skall grunda sitt beslut endast på invänd- ningar som parterna har fått tillfälle att yttra sig över. Parternas rätt att gå i svaromål skall iakttas fullt ut under förfarandet. Åtminstone de direkt berörda parterna skall få ta del av akten, varvid hänsyn skall tas till företags berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.

4.I den mån kommissionen och medlemsstaternas behöriga myndigheter anser det nödvändigt får de inhämta yttranden även från andra fysiska eller juridiska personer. Fysiska eller juridiska personer som kan påvisa ett tillräckligt intresse i saken, särskilt ledamöter av de berörda företagens administra- tiva eller styrande organ eller erkända arbetstagarrepresentanter från dessa företag, skall på begäran ha rätt att yttra sig.

Artikel 19

Samverkan med medlemsstaternas myndigheter

1.Kommissionen skall inom tre arbetsdagar till medlemssta- ternas behöriga myndigheter översända kopior av anmälningar samt, så snart som möjligt, även kopior av de viktigaste hand- lingar som har inkommit till eller utfärdats av kommissionen enligt denna förordning. Dessa handlingar skall omfatta åtaganden som de berörda parterna har erbjudit gentemot kommissionen enligt artikel 6.2 eller artikel 8.2 andra stycket för att göra koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden.

2.Kommissionen skall vidta åtgärder enligt denna förord- ning i nära och ständig samverkan med medlemsstaternas behöriga myndigheter, som har rätt att framföra sina synpunkter på dessa åtgärder. Vid tillämpningen av artikel 9 skall den inhämta upplysningar från medlemsstatens behöriga myndighet enligt artikel 9.2 och lämna den tillfälle att yttra sig i varje skede av förfarandet fram till det att ett beslut fattas i enlighet med artikel 9.3. För detta ändamål skall kommissionen låta den ta del av akten.

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/17

3.Samråd skall ske med en rådgivande kommitté för koncentrationer innan beslut fattas enligt artiklarna 8.1–8.6, 14 eller 15, med undantag för interimistiska beslut som fattas enligt artikel 18.2.

4.Den rådgivande kommittén skall vara sammansatt av representanter för medlemsstaternas behöriga myndigheter. Varje medlemsstat skall utse en eller två representanter, som vid förhinder kan ersättas av andra representanter. Minst en av en medlemsstats representanter skall vara sakkunnig i frågor som rör konkurrensbegränsningar och dominerande ställningar.

5.Samråd skall äga rum vid ett gemensamt sammanträde som sammankallas och leds av kommissionen. Till kallelsen skall fogas en sammanfattning av varje ärende som skall behandlas, med uppgift om de viktigaste handlingarna samt ett preliminärt utkast till beslut. Sammanträdet skall hållas tidigast tio arbetsdagar efter det att kallelsen har sänts ut. I undantags- fall får kommissionen förkorta denna frist där så är motiverat, för att förhindra att ett eller flera av de företag som berörs av en koncentration åsamkas allvarlig skada.

6.Den rådgivande kommittén skall avge ett yttrande över kommissionens utkast till beslut, efter omröstning om så behövs. Den rådgivande kommittén kan avge ett yttrande även om några ledamöter är frånvarande och ej företrädda. Yttrandet skall vara skriftligt och skall bifogas utkastet till beslut. Kommissionen skall ta största möjliga hänsyn till kommitténs yttrande. Den skall underrätta kommittén om hur yttrandet har beaktats.

7.Kommissionen skall förmedla yttrandet från den rådgi- vande kommittén tillsammans med beslutet till dem som beslutet riktar sig till. Den skall offentliggöra yttrandet tillsam- mans med beslutet, varvid hänsyn skall tas till företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.

Artikel 21

Tillämpning av förordningen och behörighet

1.Endast denna förordning är tillämplig på koncentrationer enligt definitionen i artikel 3.Rådets förordningar (EG) nr 1/ 2003 (1), (EEG) nr 1017/68 (2), (EEG) nr 4056/86 (3) och (EEG) nr 3975/87 (4) är inte tillämpliga, utom på gemensamma företag som inte har en gemenskapsdimension men som har till syfte eller resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga.

2.Med förbehåll för domstolens prövningsrätt är kommis- sionen ensam behörig att fatta beslut enligt denna förordning.

3.Medlemsstaterna får inte tillämpa sin nationella konkur- renslagstiftning på koncentrationer med en gemenskapsdimen- sion.

Första stycket skall inte inskränka en medlemsstats befogenhet att företa de undersökningar som behövs för tillämpningen av artikel 4.4 eller artikel 9.2 eller att efter hänskjutande enligt artikel 9.3 b eller artikel 9.5 vidta de åtgärder som är absolut nödvändiga för tillämpningen av artikel 9.8.

4. Utan hinder av punkterna 2 och 3 får medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att skydda andra legitima intressen än de som omfattas av denna förordning och som är förenliga med gemenskapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser. Allmän säkerhet, mediernas mångfald och tillsynsregler skall betraktas som legitima intressen enligt första stycket.

Artikel 20

Offentliggörande av beslut

1.Kommissionen skall offentliggöra de beslut som den fattar enligt artiklarna 8.1–8.6 samt artiklarna 14 eller 15, med undantag för interimistiska beslut som fattas enligt artikel 18.2, tillsammans med yttrandet från den rådgivande kommittén i

Europeiska unionens officiella tidning.

2.I offentliggörandet skall anges parternas namn och huvuddragen av beslutet. Därvid skall hänsyn tas till företagens berättigade intresse av att deras affärshemligheter skyddas.

Alla andra allmänna intressen skall meddelas kommissionen av den berörda medlemsstaten och skall erkännas av kommis- sionen efter en bedömning av deras förenlighet med gemen- skapsrättens allmänna principer och övriga bestämmelser innan ovannämnda åtgärder kan vidtas.

Kommissionen skall underrätta den berörda medlemsstaten om sitt beslut inom 25 arbetsdagar från meddelandet.

(1) EGT L 1, 4.1.2003, s. 1.

(2) EGT L 175, 23.7.1968, s. 1. Förordningen senast ändrad genom förordning (EG) nr 1/2003.

(3) EGT L 378, 31.12.1986, s. 4. Förordningen senast ändrad genom förordning (EG) nr 1/2003.

(4) EGT L 374, 31.12.1987, s. 1. Förordningen senast ändrad genom förordning (EG) nr 1/2003.

L 24/18	SV	Europeiska unionens officiella tidning	29.1.2004

Artikel 22

Hänskjutande till kommissionen

1. En eller flera medlemsstater får begära att kommissionen undersöker en koncentration enligt definitionen i artikel 3 som inte har en gemenskapsdimension i den mening som avses i artikel 1, men som påverkar handeln mellan medlemsstater och hotar att påtagligt påverka konkurrensen inom den medlems- stats eller de medlemsstaters territorium som framställer begäran.

En sådan begäran skall framställas inom 15 arbetsdagar från den dag då koncentrationen anmäldes eller, om någon anmälan inte krävs, på annat sätt kom till den berörda medlemsstatens kännedom.

2. Kommissionen skall utan dröjsmål underrätta medlems- staternas behöriga myndigheter och de berörda företagen om varje begäran som den har mottagit enligt punkt 1.

Varje annan medlemsstat skall ha rätt att ansluta sig till den ursprungliga begäran inom 15 arbetsdagar från och med att den underrättats av kommissionen om den ursprungliga begäran.

Alla nationella tidsfrister avseende koncentrationen skall tillfäl- ligt avbrytas tills det i enlighet med förfarandet i denna artikel fastställts var koncentrationen skall undersökas. Så snart som en medlemsstat underrättat kommissionen och de berörda företagen om att den inte vill ansluta sig till begäran skall dess nationella tidsfrister på nytt börja löpa.

3. Kommissionen får senast tio arbetsdagar efter utgången av den tidsfrist som anges i punkt 2 besluta att undersöka koncentrationen, om den anser att den påverkar handeln mellan medlemsstater och hotar att påtagligt påverka konkur- rensen inom den eller de medlemsstater som framställt begäran. Om kommissionen inte fattar beslut inom denna tidsfrist, skall den anses ha fattat ett beslut om att undersöka koncentrationen i enlighet med begäran.

Kommissionen skall underrätta samtliga medlemsstater och de berörda företagen om sitt beslut. Den får kräva att en anmälan lämnas in enligt artikel 4.

Den eller de medlemsstater som har framställt begäran får inte därefter fortsätta att tillämpa sin nationella konkurrenslagstift- ning på koncentrationen.

4. Artikel 2, artikel 4.2–3, artiklarna 5 och 6 samt artiklarna 8–21 är tillämpliga när kommissionen undersöker en koncen- tration i enlighet med punkt 3. Artikel 7 är tillämplig i den utsträckning koncentrationen inte är genomförd den dag då kommissionen underrättar de berörda företagen om att en begäran har framställts.

Om en anmälan enligt artikel 4 inte krävs, skall den tidsfrist som anges i artikel 10.1, inom vilken ett förfarande kan inledas, börja löpa den första arbetsdagen efter den dag då kommis- sionen underrättar de berörda företagen om att den i enlighet med punkt 3 har beslutat att undersöka koncentrationen.

5. Kommissionen får underrätta en eller flera medlemsstater om att den anser att en sådan koncentration uppfyller kriteri- erna i punkt 1. I så fall får kommissionen uppmana den eller de medlemsstaterna att framställa en begäran enligt punkt 1.

Artikel 23

Tillämpningsföreskrifter

1.Kommissionen skall ha befogenhet att i enlighet med förfarandet i punkt 2 utfärda

a)tillämpningsföreskrifter om form, innehåll och andra närmare bestämmelser om anmälningar och skrivelser enligt artikel 4,

b)tillämpningsföreskrifter för tidsfrister enligt artikel 4.4 och 4.5 samt artiklarna 7, 9, 10 och 22,

c)föreskrifter om förfarandet och tidsfristerna för att göra och genomföra åtaganden enligt artikel 6.2 och artikel 8.2,

d)tillämpningsföreskrifter om hörande enligt artikel 18,

2.Kommissionen skall biträdas av en rådgivande kommitté som skall bestå av företrädare för medlemsstaterna.

a)Innan kommissionen offentliggör utkast till tillämpnings- föreskrifter och innan den antar sådana föreskrifter skall den samråda med den rådgivande kommittén.

b)Samråd skall ske vid ett möte som sammankallats av kommissionen och med kommissionens företrädare som ordförande. Ett utkast till de tillämpningsföreskrifter som skall antas skall sändas tillsammans med kallelsen. Mötet skall äga rum tidigast tio arbetsdagar efter det att kallelsen har sänts ut.

c)Den rådgivande kommittén skall yttra sig över utkastet till tillämpningsföreskrifter, om nödvändigt genom omröstning. Kommissionen skall ta största hänsyn till det yttrande som kommittén avgett.

Artikel 24

Relationer med tredje land

1.Medlemsstaterna skall underrätta kommissionen om allmänna svårigheter som deras företag möter när det gäller koncentrationer enligt definitionen i artikel 3 i ett tredje land.

2.Kommissionen skall, första gången senast ett år efter det att denna förordning har trätt i kraft och därefter med jämna mellanrum, utarbeta en rapport om behandlingen av företag som har sitt säte eller huvudsakliga verksamhetsområde inom gemenskapen, i de hänseenden som avses i punkterna 3 och 4, när det gäller koncentrationer i tredje länder. Kommissionen skall lägga fram dessa rapporter för rådet, tillsammans med eventuella rekommendationer.

29.1.2004	SV	Europeiska unionens officiella tidning	L 24/19

3.Om kommissionen, på grundval av antingen de rapporter som avses i punkt 2 eller andra upplysningar, konstaterar att ett tredje land inte behandlar företag som har sitt säte eller huvudsakliga verksamhetsområde inom gemenskapen på ett sätt som motsvarar gemenskapens behandling av företag från landet i fråga, får den lägga fram förslag för rådet om ett lämpligt förhandlingsmandat i syfte att uppnå motsvarande behandling för företag som har sitt säte eller huvudsakliga verk- samhetsområde inom gemenskapen.

4.Åtgärder som vidtas med stöd av denna artikel skall, utan att det påverkar tillämpningen av artikel 307 i fördraget, vara i överensstämmelse med gemenskapens eller medlemsstaternas förpliktelser enligt internationella överenskommelser, vare sig dessa är bilaterala eller multilaterala.

Artikel 25

Upphävande

1.Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 26.2 skall rådets förordningar (EEG) nr 4064/89 och (EG) nr 1310/97 upphöra att gälla från och med den 1 maj 2004.

2.Hänvisningar till de upphävda förordningarna skall tolkas som hänvisningar till denna förordning och skall läsas i enlighet med jämförelsetabellen i bilagan.

Artikel 26

Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

1. Denna förordning träder i kraft den tjugonde dagen efter det att den har offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning.

Den skall tillämpas från och med den 1 maj 2004.

2.Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 skall fortsätta att tillämpas på koncentrationer som var föremål för ett avtal eller tillkännagivande eller där kontroll förvärvades i den mening som avses i artikel 4.1 i den förordningen innan den här förordningen börjar tillämpas, med förbehåll för särskilt bestämmelserna om tillämplighet i artikel 25.2 och 25.3 i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 och artikel 2 i rådets förordning (EEG) nr 1310/97.

3.När det gäller koncentrationer som kan komma att omfattas av förordningen genom anslutning av nya medlems- stater, skall dagen för anslutningen räknas som den dag då denna förordning börjar gälla.

Denna förordning är till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater.

Utfärdad i Bryssel den 20 januari 2004.

På rådets vägnar

C. McCREEVY

Ordförande

L 24/20		SV		Europeiska unionens officiella tidning			29.1.2004

					BILAGA
					Jämförelsetabell

			Förordning (EEG) nr 4064/89			Denna förordning

	Artikel 1.1, 1.2 och 1.3					Artikel 1.1, 1.2 och 1.3
	Artikel 1.4					Artikel 1.4
	Artikel 1.5					Artikel 1.5
	Artikel 2.1					Artikel 2.1
	—					Artikel 2.2
	Artikel 2.2					Artikel 2.3
	Artikel 2.3					Artikel 2.4
	Artikel 2.4					Artikel 2.5
	Artikel 3.1					Artikel 3.1
	Artikel 3.2					Artikel 3.4
	Artikel 3.3					Artikel 3.2
	Artikel 3.4					Artikel 3.3
	—					Artikel 3.4
	Artikel 3.5					Artikel 3.5
	Artikel 4.1 första meningen					Artikel 4.1 första stycket
	Artikel 4.1 andra meningen					—
	—					Artikel 4.1 andra och tredje styckena
	Artikel 4.2 och 4.3					Artikel 4.2 och 4.3
	—					Artikel 4.4–4.6
	Artikel 5.1–5.3					Artikel 5.1–5.3
	Artikel 5.4 de inledande orden					Artikel 5.4 de inledande orden
	Artikel 5.4 a					Artikel 5.4 a
	Artikel 5.4 b de inledande orden					Artikel 5.4 b de inledande orden
	Artikel 5.4 b första strecksatsen					Artikel 5.4 b i
	Artikel 5.4 b andra strecksatsen					Artikel 5.4 b ii
	Artikel 5.4 b tredje strecksatsen					Artikel 5.4 b iii
	Artikel 5.4 b fjärde strecksatsen					Artikel 5.4 b iv
	Artikel 5.4 c, d och e					Artikel 5.4 c, d och e
	Artikel 5.5					Artikel 5.5
	Artikel 6.1 de inledande orden					Artikel 6.1 de inledande orden
	Artikel 6.1 a och b					Artikel 6.1 a och b
	Artikel 6.1 c					Artikel 6.1 c första meningen
	Artikel 6.2–6.5					Artikel 6.2–6.5
	Artikel 7.1					Artikel 7.1
	Artikel 7.3					Artikel 7.2
	Artikel 7.4					Artikel 7.3
	Artikel 7.5					Artikel 7.4
	Artikel 8.1					Artikel 6.1 c andra meningen
	Artikel 8.2					Artikel 8.1 och 8.2
	Artikel 8.3					Artikel 8.3

29.1.2004		SV		Europeiska unionens officiella tidning		L 24/21


			Förordning (EEG) nr 4064/89		Denna förordning

	Artikel 8.4				Artikel 8.4
	—				Artikel 8.5
	Artikel 8.5				Artikel 8.6
	Artikel 8.6				Artikel 8.7
	—				Artikel 8.8
	Artikel 9.1–9.9				Artikel 9.1–9.9
	Artikel 9.10				—
	Artikel 10.1 och 10.2				Artikel 10.1 och 10.2
	Artikel 10.3				Artikel 10.3 första stycket första meningen
	—				Artikel 10.3 första stycket andra meningen
	—				Artikel 10.3 andra stycket
	Artikel 10.4				Artikel 10.4 första stycket
	—				Artikel 10.4 andra stycket
	Artikel 10.5				Artikel 10.5 första och fjärde styckena
	—				Artikel 10.5 andra, tredje och femte styckena
	Artikel 10.6				Artikel 10.6
	Artikel 11.1				Artikel 11.1
	Artikel 11.2				—
	Artikel 11.3				Artikel 11.2
	Artikel 11.4				Artikel 11.4 första meningen
	—				Artikel 11.4 andra och tredje meningarna
	Artikel 11.5 första meningen				—
	Artikel 11.5 andra meningen				Artikel 11.3
	Artikel 11.6				Artikel 11.5
	—				Artikel 11.6 och 11.7
	Artikel 12				Artikel 12
	Artikel 13.1 första stycket				Artikel 13.1
	Artikel 13.1 andra stycket, de inledande orden				Artikel 13.2 de inledande orden
	Artikel 13.1 andra stycket a				Artikel 13.2 b
	Artikel 13.1 andra stycket b				Artikel 13.2 c
	Artikel 13.1 andra stycket c				Artikel 13.2 e
	Artikel 13.1 andra stycket d				Artikel 13.2 a
	—				Artikel 13.2 d
	Artikel 13.2				Artikel 13.3
	Artikel 13.3				Artikel 13.4 första och andra meningarna
	Artikel 13.4				Artikel 13.4 tredje meningen
	Artikel 13.5				Artikel 13.5 första meningen
	—				Artikel 13.5 andra meningen
	Artikel 13.6 första meningen				Artikel 13.6
	Artikel 13.6 andra meningen				—
	—				Artikel 13.7 och 13.8
	Artikel 14.1 de inledande orden				Artikel 14.1 de inledande orden
	Artikel 14.1 a				Artikel 14.2 a
	Artikel 14.1 b				Artikel 14.1 a
	Artikel 14.1 c				Artikel 14.1 b och c

L 24/22		SV		Europeiska unionens officiella tidning		29.1.2004


			Förordning (EEG) nr 4064/89		Denna förordning

	Artikel 14.1 d				Artikel 14.1 d
	—				Artikel 14.1 e och f
	Artikel 14.2 de inledande orden				Artikel 14.2 de inledande orden
	Artikel 14.2 a				Artikel 14.2 d
	Artikel 14.2 b och c				Artikel 14.2 b och c
	Artikel 14.3				Artikel 14.3
	Artikel 14.4				Artikel 14.4
	Artikel 15.1 de inledande orden				Artikel 15.1 de inledande orden
	Artikel 15.1 a och b				Artikel 15.1 a och b
	Artikel 15.2 de inledande orden				Artikel 15.1 de inledande orden
	Artikel 15.2 a				Artikel 15.1 c
	Artikel 15.2 b				Artikel 15.1 d
	Artikel 15.3				Artikel 15.2
	Artiklarna 16–20				Artiklarna 16–20
	Artikel 21.1				Artikel 21.2
	Artikel 21.2				Artikel 21.3
	Artikel 21.3				Artikel 21.4
	Artikel 22.1				Artikel 21.1
	Artikel 22.3				—
	—				Artikel 22.1–22.3
	Artikel 22.4				Artikel 22.4
	Artikel 22.5				—
	—				Artikel 22.5
	Artikel 23				Artikel 23.1
	—				Artikel 23.2
	Artikel 24				Artikel 24
	—				Artikel 25
	Artikel 25.1				Artikel 26.1 första stycket
	—				Artikel 26.2.1 andra stycket
	Artikel 25.2				Artikel 26.2
	Artikel 25.3				Artikel 26.3
	—				Bilaga

Bilaga 5

Konkurrenslag (1993:20)

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag har till ändamål att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter.

2 § Denna lag tillämpas inte på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor.

3 § I denna lag avses med företag en fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Till den del sådan verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den dock inte av begreppet företag.

Med företag avses också en sammanslutning av företag. Vad som i lagen sägs om avtal skall tillämpas också på

1.beslut av en sammanslutning av företag, och

2.samordnade förfaranden av företag.

4 § upphävd genom SFS 2000:88.

5 § Regeringen bestämmer vilka domstolar och andra myndigheter som skall vara konkurrensmyndigheter enligt rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i fördragetTPF1FPT, om detta inte följer av denna lag.

SFS 2004:409.

1TP PT EGT L 1, 4.1.2003, s. 1, (Celex 32003R001).

721

Bilaga 5

SOU 2006:99

Förbjudna konkurrensbegränsningar

Konkurrensbegränsande samarbete mellan företag

6 § Om något annat inte följer av 8, 8 a, 18 c eller 18 e §, är avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat.

Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att

1.inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,

2.produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,

3.marknader eller inköpskällor delas upp,

4.olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

SFS 2004:409.

7 § Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § är ogiltiga.

Beslut om undantag

8 § Förbudet i 6 § gäller inte för ett avtal som

1.bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande,

2.tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås,

3.bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nöd- vändiga för att uppnå målet i 1, och

4.inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av nyttigheterna i fråga.

SFS 2004:409.

8 a § Undantag från förbudet i 6 § gäller för sådana grupper av avtal som uppfyller förutsättningarna i 8 § (gruppundantag).

Sådana grupper av avtal anges i verkställighetsföreskrifter av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer.

722

SOU 2006:99

Bilaga 5

Om ett enskilt avtal till följd av ett gruppundantag är undantaget från förbudet i 6 § men har följder som är oförenliga med 8 §, får Konkurrensverket besluta att avtalet inte skall omfattas av grupp- undantaget.

SFS 2004:409.

9 § upphävd genom SFS 2004:409.

10 § upphävd genom SFS 2004:409.

11 § upphävd genom SFS 2004:409.

12 § upphävd genom SFS 2004:409.

13 § upphävd genom SFS 2004:409.

14 § upphävd genom SFS 2004:409.

15 § upphävd genom SFS 2004:409.

16 § upphävd genom SFS 2004:409.

17 § upphävd genom SFS 2004:409.

18 § upphävd genom SFS 2004:409.

Särskilda bestämmelser för vissa former av samarbete mellan små företag

(Beträffande rubriken, se Lag 2000:1021.)

18 a § Med primär lantbruksförening avses i denna lag en ekono- misk förening vars medlemmar är enskilda lantbrukare eller andra företag som bedriver jordbruk, trädgårdsverksamhet eller skogs- bruk. Om sammanslutningar av sådana företag är medlemmar i föreningen, anses den dock vara primär lantbruksförening endast under förutsättning att sammanslutningarna bara utgörs av lokala sammanslutningar av företag med verksamhet av angivet slag.

18 b § I lagen (2000:1025) om innebörden av begreppen jordbruks-, trädgårds- och skogsprodukter i konkurrenslagen (1993:20) finns särskilda bestämmelser om vad som i denna lag avses med sådana varor.

SFS 2000:1021.

18 c § Förbudet i 6 § gäller inte för sådana avtal inom en primär lantbruksförening eller dess dotterföretag som avser samverkan mellan föreningens medlemmar om

1. produktion, insamling, förädling, försäljning eller därmed sammanhängande verksamhet såsom användandet av gemensamma

723

Bilaga 5

SOU 2006:99

anläggningar, lagring, beredning, distribution eller marknadsföring i fråga om jordbruksprodukter, trädgårdsprodukter eller skogspro- dukter, eller

2. inköp av varor eller tjänster för sådan verksamhet som avses under 1.

Första stycket gäller dock inte avtal som har till syfte eller ger till resultat

1.att en medlems fria rörlighet på marknaden förhindras eller försvåras

a) i fråga om valet av avnämare eller leverantör,

b) i fråga om möjligheten att lämna föreningen, eller c) i annat avseende av motsvarande betydelse, eller

2.att försäljningspriser direkt eller indirekt fastställs på varor när försäljningen sker direkt mellan medlemmen och tredje man.

SFS 2000:1021.

18 d § Med taxiföretag avses i denna lag företag som tillhandahåller eller utför taxitjänster eller därmed jämförbara transporttjänster.

Med beställningscentral avses en gemensam eller fristående funk- tion som tar emot beställningar och fördelar transportuppdrag mellan taxiföretag. Funktionen kan även utföra sådan verksamhet som har samband därmed.

SFS 2000:1021.

18 e § Förbudet i 6 § gäller inte för ett skriftligt avtal mellan taxiföretag eller mellan en beställningscentral och taxiföretag om avtalet

1.avser gemensam transportverksamhet genom samverkan i en beställningscentral eller på annat sätt i syfte att uppnå effektivitets- vinster eller andra sådana ekonomiska fördelar,

2.behövs för att tillgodose det samhälleliga intresset av tillgång till taxiservice, och

3.omfattar högst 40 taxifordon.

Undantaget enligt första stycket gäller inte

1. till den del samarbetet avser förfarande eller villkor som inne- bär eller omfattar

a)fastställande av gemensamma priser,

b)uppdelning av marknader,

c)en uppsägningstid för anslutet taxiföretag som överstiger sex månader från uppsägningstillfället eller, i fråga om en ekonomisk

724

SOU 2006:99

Bilaga 5

förening, villkor att uppsägning inte får göras förrän tidigast efter sex månader eller längre tid från inträdet, eller

d) förbud för anslutet taxiföretag att efter avtalstidens utgång konkurrera med den gemensamma transportverksamheten, och

2. till den del det är uppenbart att syftet med den gemensamma transportverksamheten eller intresset av tillgång till taxiservice enligt första stycket 1 och 2 kan tillgodoses utan att samarbetet omfattar ett sådant förfarande eller villkor som avses i 1 a–d.

SFS 2000:1021.

Missbruk av dominerande ställning

19 § Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på marknaden är förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att

1.direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller för- säljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,

2.begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,

3.tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

SFS 1998:648.

20 § upphävd genom SFS 2004:409.

21 § upphävd genom SFS 2004:409.

22 § upphävd genom SFS 2004:409.

Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar

23 § Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med överträdelser av förbuden i 6 eller 19 § eller artikel 81 eller 82 i EG- fördraget.

Om Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett sådant åläggande, får Marknadsdomstolen göra det på talan av ett företag som berörs av överträdelsen. En sådan talerätt föreligger

725

Bilaga 5

SOU 2006:99

dock inte om Konkurrensverkets beslut grundar sig på artikel 13 i rådets förordning (EG) nr 1/2003.

SFS2004:409.

23 a § Har fråga uppkommit om ett företag överträder något av de förbud som avses i 23 § första stycket får Konkurrensverket, om företaget åtar sig att vidta åtgärder som medför att verket inte längre ifrågasätter att någon överträdelse föreligger, besluta att godta åtagandet. Verkets beslut får avse en bestämd tid. Så länge beslutet gäller får verket i de avseenden åtagandet omfattar inte meddela något åläggande enligt 23 § första stycket.

Konkurrensverket får återkalla ett beslut enligt första stycket om

1.de omständigheter som låg till grund för beslutet har föränd- rats i något väsentligt avseende,

2.den som beslutet gäller bryter mot något åtagande som har angetts i beslutet, eller

3.beslutet grundades på ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna har lämnat.

SFS 2004:409.

24 § Ett åläggande enligt 23 § gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

25 § Om det finns särskilda skäl för det, får ett åläggande enligt 23 § meddelas för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts. Marknadsdomstolen får meddela ett sådant åläggande bara sedan rättegång inletts.

SFS 1998:648.

Konkurrensskadeavgift

26 § Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket besluta att ett företag skall betala en särskild avgift (kon- kurrensskadeavgift), om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 § eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget.

Avgiften tillfaller staten.

SFS 2004:409.

726

SOU 2006:99

Bilaga 5

27 § Konkurrensskadeavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande tio procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår.

Riktas talan mot flera företag skall avgiften fastställas särskilt för vart och ett av dem.

28 § När konkurrensskadeavgift fastställs skall hänsyn tas till

1.hur allvarlig överträdelsen är,

2.hur länge den pågått, och

3.andra försvårande eller förmildrande omständigheter av bety- delse för att bedöma överträdelsen.

I ringa fall skall ingen avgift påföras.

SFS 2002:595.

28 a § Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §,

1.om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen, eller

2.om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till före- taget.

Har ett företag i högst väsentlig mån underlättat en utredning som avses i första stycket 1, får avgiften efterges även i annat fall än som anges i 28 b §.

Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, om företaget tidigare har överträtt förbud enligt denna lag eller i artikel 81 eller 82 i EG-för- draget.

SFS 2005:598.

28 b § Konkurrensskadeavgift får efterges beträffande ett företag som har överträtt ett förbud enligt 6 § eller artikel 81 i EG-fördra- get, om företaget

1.anmäler överträdelsen till Konkurrensverket innan verket har fått tillräckligt underlag för att ingripa mot överträdelsen och något annat företag som deltagit i överträdelsen inte har gjort anmälan tidigare,

2.lämnar Konkurrensverket all den information om överträdel- sen som företaget har tillgång till,

3.samarbetar fullt ut med Konkurrensverket under utredningen av överträdelsen, och

727

Bilaga 5

SOU 2006:99

4. har upphört eller snarast efter sin anmälan upphör att med- verka i överträdelsen.

Konkurrensskadeavgiften får dock inte efterges, om företaget har haft den ledande rollen i överträdelsen och det med hänsyn till omständigheterna därför är uppenbart oskäligt med eftergift.

SFS 2004:409.

28 c § På ansökan av ett företag som anmäler en överträdelse av ett förbud enligt 6 § eller artikel 81 i EG-fördraget skall Konkurrensverket förklara om de förutsättningar för eftergift av konkurrensskadeavgift som anges i 28 b § första stycket 1 är uppfyllda.

Ett beslut varigenom verket förklarat att förutsättningarna enligt 28 b § första stycket 1 för eftergift föreligger är bindande för verket samt för Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen.

SFS 2004:409.

29 § Konkurrensskadeavgift enligt 26 § får inte påföras för åtgärder som har vidtagits under den tid då beslut om godtagande av åtagande enligt 23 a § första stycket har gällt, om åtgärderna är förenliga med beslutet. Konkurrensskadeavgift får dock påföras om beslutet har återkallats med stöd av 23 a § andra stycket 3.

SFS 2004:409.

30 § Konkurrensskadeavgift får påföras bara om stämningsansökan har delgetts den som anspråket riktas mot inom fem år från det att överträdelsen upphörde.

Avgift får inte påföras för åtgärder som omfattas av ett åläggande som har meddelats vid vite enligt denna lag.

31 § En påförd konkurrensskadeavgift faller bort i den mån verk- ställighet inte har skett inom fem år från det att domen vann laga kraft.

31 a § Konkurrensskadeavgift skall betalas till Konkurrensverket inom trettio dagar efter det att domen vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i domen.

SFS 2000:1022.

31 b § Om avgiften inte betalas inom den tid som anges i 31 a §, skall Konkurrensverket lämna den obetalda konkurrensskadeav-

728

SOU 2006:99

Bilaga 5

giften för indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

SFS 2000:1022.

31 c § Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om hur konkurrensskadeavgiften skall betalas.

SFS 2000:1022.

32 § För att säkerställa ett anspråk på konkurrensskadeavgift får rätten besluta om kvarstad. Därvid gäller i tillämpliga delar vad som är föreskrivet i 15 kap. rättegångsbalken om kvarstad för fordran.

Beslut om kvarstad meddelas av den domstol där rättegång om konkurrensskadeavgift pågår. Om talan om konkurrensskadeavgift ännu inte har väckts skall talan om kvarstad prövas av Stockholms tingsrätt.

SFS 2000:1022.

Skadestånd

33 § Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer.

Rätten till sådan ersättning faller bort, om talan inte väcks inom tio år från det att skadan uppkom.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva frågor om ska- destånd enligt denna paragraf.

SFS 2005:598.

Företagskoncentration

Definition av företagskoncentration

34 § Med en företagskoncentration enligt denna lag avses

1.att två eller flera tidigare självständiga företag slås samman,

eller

729

Bilaga 5

SOU 2006:99

eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav.

Bildandet av ett gemensamt företag som på varaktig basis fyller en självständig ekonomisk enhets samtliga funktioner utgör en företagskoncentration enligt första stycket 2.

SFS 2000:88.

Förbud mot företagskoncentration, m.m.

34 a § Stockholms tingsrätt får på talan av Konkurrensverket förbjuda en företagskoncentration som omfattas av anmälningsskyldighet enligt 37 § eller som har anmälts frivilligt enligt vad som anges där.

Företagskoncentrationen skall förbjudas, om

1.den skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt hämmar eller är ägnad att väsentligt hämma förekomsten eller utvecklingen av en effektiv konkurrens inom landet i dess hel- het eller en avsevärd del av det, och

2.ett förbud kan meddelas utan att väsentliga nationella säker- hets- eller försörjningsintressen åsidosätts.

SFS 2000:88.

34 b § I den utsträckning bildandet av ett gemensamt företag, som utgör en företagskoncentration enligt 34 §, har till syfte eller får till resultat att samordna konkurrensbeteendet hos företag som förblir självständiga, skall vid prövningen av fråga om förbud enligt 34 a § andra stycket mot en företagskoncentration samordningen bedömas enligt 6 och 8 §§.

Ett beslut av Konkurrensverket att lämna en företagskoncentra- tion utan åtgärd skall även omfatta sådana begränsningar som har direkt samband med och är nödvändiga för genomförandet av den anmälda företagskoncentrationen.

Prövningen enligt första eller andra stycket skall ske enligt förfa- randereglerna för koncentrationsprövningen.

SFS 2000:88.

35 § Ett förbud mot en företagskoncentration innebär att en rättshandling som utgör en del i företagskoncentrationen därefter blir ogiltig. Detta gäller dock inte sådana rättshandlingar som utgörs av förvärv som har skett på en svensk eller utländsk börs, en

730

SOU 2006:99

Bilaga 5

auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad eller genom inrop på exekutiv auktion. I sådana fall får förvärvaren i stället åläggas att avyttra det som har förvärvats.

SFS 2000:88.

36 § Om det är tillräckligt för att undanröja de skadliga effekterna av en företagskoncentration, får en part i företagskon- centrationen i stället för förbud enligt 34 a § åläggas

1.att avyttra ett företag, eller en del av ett företag, eller

2.att genomföra någon annan konkurrensfrämjande åtgärd.

Ett åläggande enligt första stycket får inte vara mer långtgående än vad som krävs för att de skadliga effekterna av konkurrensbe- gränsningen skall undanröjas.

SFS 2000:88.

Anmälan om företagskoncentration

37 § En företagskoncentration skall anmälas till Konkurrens- verket om

1.de berörda företagen tillsammans har en omsättning föregå- ende räkenskapsår som överstiger fyra miljarder kronor och

2.minst två av de berörda företagen har en omsättning i Sverige föregående räkenskapsår som överstiger 100 miljoner kronor för vart och ett av företagen.

Om omsättningskravet enligt första stycket 1 är uppfyllt men omsättningen inte överstiger vad som anges i första stycket 2, får Konkurrensverket i ett enskilt fall ålägga en part i en företagskon- centration att anmäla företagskoncentrationen, när detta är påkallat av särskilda skäl. En part och andra medverkande i en företagskon- centration har alltid rätt att frivilligt anmäla företagskoncentratio- nen, när omsättningskravet enligt första stycket 1 är uppfyllt.

SFS 2000:88.

37 a § En företagssammanslagning enligt 34 § första stycket 1 skall anmälas av de företag som slås samman.

I övriga fall skall anmälan göras av den eller dem som förvärvar kontroll över ett företag eller en del därav.

SFS 2000:88.

731

Bilaga 5

SOU 2006:99

Särskild undersökning av företagskoncentration

38 § Konkurrensverket får besluta om att genomföra en särskild undersökning av en företagskoncentration som har anmälts enligt 37 §.

Ett sådant beslut skall meddelas inom 25 arbetsdagar från det att anmälan kom in till Konkurrensverket. Under denna frist får par- terna och andra medverkande i företagskoncentrationen inte vidta någon åtgärd för att fullfölja den.

Konkurrensverket får i särskilda fall besluta om undantag från förbudet i andra stycket andra meningen.

Konkurrensverket får meddela ett förbud eller åläggande för parterna eller andra medverkande i företagskoncentrationen för att säkerställa att förbudet i andra stycket andra meningen efterlevs.

SFS 2000:88.

Talan om företagskoncentration

39 § En talan hos Stockholms tingsrätt enligt 34 a eller 36 § får väckas bara efter beslut om särskild undersökning enligt 38 §.

Talan skall väckas inom tre månader från beslutet. Tingsrätten får på begäran av Konkurrensverket förlänga fristen med högst en månad i sänder, om parterna i företagskoncentrationen och den som gjort anmälan enligt 37 § andra stycket samtycker. När före- tagskoncentrationen ägt rum på det sätt som anges i 35 § andra meningen är förvärvarens samtycke tillräckligt.

Om det finns synnerliga skäl, får fristen förlängas utan sådant samtycke som anges i andra stycket.

SFS 2000:88.

40 § Om Konkurrensverket har beslutat att lämna en före- tagskoncentration utan åtgärd, får talan enligt 39 § första stycket inte väckas i fråga om företagskoncentrationen.

Detta gäller dock inte om en part eller annan medverkande i företagskoncentrationen har lämnat någon oriktig uppgift som påverkat beslutet.

SFS 2000:88.

732

SOU 2006:99

Bilaga 5

Förbud i väntan på slutlig prövning

41 § Om det är motiverat av ett allmänt intresse som väger tyngre än den olägenhet som åtgärden medför, får Stockholms tingsrätt på yrkande av Konkurrensverket för tiden till dess att en fråga enligt 34 a eller 36 § slutligt har avgjorts förbjuda parterna och andra medverkande i en företagskoncentration att vidta någon åtgärd för att fullfölja företagskoncentrationen. Om rättegång inte pågår, skall yrkandet framställas skriftligen.

Yrkandet får inte bifallas utan att den som beslutet gäller och den som gjort anmälan enligt 37 § andra stycket fått tillfälle att yttra sig. När företagskoncentrationen har ägt rum på det sätt som anges i 35 § andra meningen, behöver endast förvärvaren ha fått tillfälle att yttra sig.

Om det finns synnerliga skäl, får förbud omedelbart meddelas att gälla till dess att något annat beslutas.

SFS 2000:88.

Tid inom vilken ett ärende om företagskoncentration skall avgöras

42 § Ett förbud eller ett åläggande enligt 34 a eller 36 § får inte meddelas senare än sex månader efter det att talan väckts hos tings- rätten. Denna frist får förlängas, om parterna i företagskoncentra- tionen och den som gjort anmälan enligt 37 § andra stycket sam- tycker till det. När företagskoncentrationen har ägt rum på det sätt som anges i 35 § andra meningen, är förvärvarens samtycke till- räckligt.

Om det finns synnerliga skäl, får fristen förlängas utan samtycke av dem som anges i första stycket. Förbud eller åläggande får dock inte meddelas senare än två år efter det att företagskoncentrationen uppkom.

Om tingsrättens dom överklagas, skall Marknadsdomstolen avgöra målet inom tre månader från det att tiden för överklagande gick ut. Vad som sägs i första eller andra stycket om förlängning av fristen gäller också Marknadsdomstolens prövning.

SFS 2000:88.

733

Bilaga 5

SOU 2006:99

Omprövning

43 § Ett förbud eller åläggande enligt 34 a eller 36 § utgör inte hinder mot att samma fråga prövas på nytt, om det finns anledning att upphäva eller mildra förbudet eller åläggandet därför att detta inte längre behövs eller inte längre är lämpligt.

Om tingsrätten eller Marknadsdomstolen har lämnat en talan om en företagskoncentration utan åtgärd, får frågan prövas på nytt bara om en part eller annan medverkande i företagskoncentrationen har lämnatoriktiga uppgifter om sakförhållanden av väsentlig betydelse för avgörandet.

SFS 2000:88.

44 § Talan om omprövning enligt 43 § väcks hos Stockholms tingsrätt av Konkurrensverket eller av någon som berörs av avgörandet.

Talan enligt 43 § andra stycket skall väckas inom ett år efter det att saken slutligt har avgjorts.

Uppgiftsskyldighet och undersökning

Allmän uppgiftsskyldighet för företag m.m.

45 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får verket ålägga

1.ett företag eller någon annan att tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat,

2.den som förväntas kunna lämna upplysningar i saken att inställa sig för förhör på tid och plats som verket bestämmer, eller

3.en kommun eller ett landsting som driver verksamhet av eko- nomisk eller kommersiell natur att redovisa kostnader och intäkter

iverksamheten.

Första stycket gäller även vid Konkurrensverkets handläggning när en sådan åtgärd begärs av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i Europeiska unionen.

SFS 2004:409.

46 § Ett åläggande enligt 45 § gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

734

SOU 2006:99

Bilaga 5

Undersökning vid utredning om överträdelse av förbud

47 § Stockholms tingsrätt får på ansökan av Konkurrensverket besluta att verket får genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om detta har överträtt förbuden i 6 eller 19 § eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, om

1.det finns anledning att anta att en överträdelse har skett,

2.företaget inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller för- vanskas, och

3.vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden.

Första stycket gäller även en ansökan som Konkurrensverket gör på begäran av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i Europeiska unionen.

Ansökan skall göras skriftligen.

SFS 2004:409.

48 § Ett beslut enligt 47 § får avse även ett annat företag än det som är föremål för utredning.

Beslutet får också avse bostäder och andra utrymmen som nytt- jas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredning.

Ett beslut enligt första eller andra stycket får meddelas bara om

1.vad som föreskrivs i 47 § första stycket 1 och 3 är uppfyllt,

2.det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser, och

3.denne inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller för- vanskas.

Ett beslut enligt andra stycket får meddelas endast om överträ- delsen dessutom är allvarlig.

SFS 2005:598.

49 § Ett beslut enligt 47, 48, 53 a eller 56 b § får meddelas utan att den som ansökan avser får tillfälle att yttra sig, om det kan befaras att undersökningen annars skulle förlora i betydelse.

Beslut meddelat med stöd av första stycket skall sändas endast till Konkurrensverket. När undersökningen börjar skall verket

735

Bilaga 5

SOU 2006:99

överlämna ett exemplar av beslutet till den hos vilken undersök- ningen skall genomföras.

SFS 2004:409.

50 § Ett beslut enligt 47, 48 eller 56 b § skall innehålla uppgifter om

1.föremålet för och syftet med undersökningen,

2.tidpunkten när undersökningen skall börja, och

3.Konkurrensverkets befogenheter enligt 51 §.

Beslutet gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

SFS 2002:595.

50 a § När Konkurrensverket på begäran av Europeiska gemen- skapernas kommission genomför en sådan undersökning som sägs i artikel 22.2 i rådets förordning (EG) nr 1/2003, tillämpas 51, 52, 53 b och 54–56 §§.

SFS 2004:409.

51 § När Konkurrensverket genomför en undersökning som har beslutats enligt 47, 48 eller 56 b § eller som avses i 50 a §, har verket rätt att

1.granska bokföring och andra affärshandlingar,

2.ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affärshand- lingar,

3.begära muntliga förklaringar direkt på platsen, och

4.få tillträde till lokaler, markområden, transportmedel och andra utrymmen.

SFS 2004:409.

52 § När en undersökning som har beslutats enligt 47, 48 eller 56 b § eller som avses i 50 a § skall genomföras, har den hos vilken undersökningen skall genomföras rätt att tillkalla ett juridiskt biträde.

I avvaktan på att ett sådant biträde inställer sig får undersök- ningen inte börja. Detta gäller dock inte, om

1.undersökningen därigenom onödigt fördröjs,

2.undersökningen har beslutats enligt 49 §, eller

3.undersökningen är en sådan som avses i 50 a § och det kan befaras att den skulle förlora i betydelse om den inte påbörjas ome- delbart.

SFS 2004:409.

736

SOU 2006:99

Bilaga 5

53 § Konkurrensverket får begära handräckning av Kronofogde- myndigheten för att genomföra de åtgärder som avses i 51 § 1, 2 och 4.

Frågor om handräckning enligt denna paragraf prövas av Kro- nofogdemyndigheten. Därvid gäller bestämmelserna i utsöknings- balken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalnings- skyldighet eller avhysning. Myndigheten skall dock inte underrätta den hos vilken undersökningen skall genomföras innan verkställig- het sker.

SFS 2006:714.

53 a § Frågor om förhandsgodkännande enligt artikel 21.3 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 prövas av Stockholms tingsrätt på ansökan av Konkurrensverket.

SFS 2004:409.

53 b § När Europeiska gemenskapernas kommission har beslutat om en undersökning enligt artikel 20.4 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 får Kronofogdemyndigheten på ansökan av Konkurrens- verket besluta om handräckning för att undersökningen skall kunna genomföras. Detsamma gäller när beslut om förhandsgod- kännande meddelats enligt 53 a §.

SFS 2006:714.

Gemensamma bestämmelser

54 § Åtgärder enligt 45, 51 eller 56 a § får inte avse en skriftlig handling

1.vars innehåll kan antas vara sådant att en advokat eller hans biträde inte får höras som vittne därom, och

2.som innehas av honom eller av den till förmån för vilken tyst- nadsplikten gäller.

Om Konkurrensverket anser att viss handling bör omfattas av undersökning enligt 51 § och den som åtgärden angår åberopar att

737

Bilaga 5

SOU 2006:99

handlingen är skyddad enligt första stycket, skall handlingen ome- delbart förseglas och skyndsamt överlämnas till Stockholms tings- rätt av Konkurrensverket.

Tingsrätten skall utan dröjsmål pröva om handlingen är sådan som anges i första stycket.

SFS 2002:595.

55 § Vid ett åläggande enligt 45 eller 56 a § eller en undersökning enligt 51 § finns det inte någon skyldighet att röja företagshemlig- heter av teknisk natur.

SFS 2002:595.

56 § Den som är uppgiftsskyldig enligt denna lag får inte betungas onödigt.

Internationellt samarbete

56 a § Konkurrensverket får meddela ett åläggande enligt 45 §, om det begärs av en myndighet i en stat med vilken Sverige har ingått en överenskommelse om rättslig hjälp i konkurrensärenden.

Ett åläggande enligt första stycket gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

SFS 2002:595.

56 b § Efter begäran av en myndighet i en stat med vilken Sverige har ingått en överenskommelse om rättslig hjälp i konkurrensären- den, får Stockholms tingsrätt på ansökan av Konkurrensverket besluta att verket får genomföra en undersökning hos ett företag eller någon annan för att bistå den andra staten med att utreda om någon har överträtt den statens konkurrensregler, om

1.det finns anledning att anta att en överträdelse har skett,

2.det förfarande som utreds är av ett slag som vid tillämpningen av denna lag eller Europeiska gemenskapens konkurrensregler skulle ha innefattat en överträdelse av 6 eller 19 § eller av artikel 81 eller 82 i Fördraget om upprättandet av Europeiska gemenskapen, om något av dessa regelverk hade tillämpats på förfarandet,

3.det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser,

738

SOU 2006:99

Bilaga 5

4.denne inte rättar sig efter ett åläggande att tillhandahålla upp- gifter, handlingar eller annat enligt 56 a § eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller förvanskas, och

5.vikten av att åtgärden vidtas är tillräckligt stor för att uppväga det intrång eller annat men som åtgärden innebär för den som drabbas av åtgärden.

Ansökan skall göras skriftligen.

SFS 2002:595.

Vite

Föreläggande av vite

57 § Ett förbud eller åläggande enligt 23, 34 a, 35, 36, 38, 41, 45 eller 56 a § får förenas med vite. Också ett beslut om undersökning enligt 47, 48 eller 56 b § får förenas med vite för att förmå ett före- tag eller någon annan att underkasta sig undersökningen.

Ett frivilligt åtagande i samband med en företagskoncentration eller i ett ärende enligt 23 a § första stycket, får förenas med vite. Ett sådant vite föreläggs av Stockholms tingsrätt på talan av Kon- kurrensverket.

SFS 2004:409.

58 § Konkurrensverket får förelägga vite för fullgörande av skyl- digheter enligt 37 §.

Utdömande av vite

59 § Talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag förs vid tingsrätt av Konkurrensverket. I fråga om vite som en domstol har förelagt på talan av ett företag får talan om utdömande föras även av företaget.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en sådan talan.

Överklagande

60 § Beslut av Konkurrensverket i följande frågor får överklagas hos Marknadsdomstolen:

739

Bilaga 5

SOU 2006:99

1.ålägganden som verket har meddelat enligt 23 § första stycket och 25 §,

2.förbud eller åläggande enligt 38 § fjärde stycket,

3.ålägganden enligt 45 och 56 a §§,

4.åtgärd enligt 8 a § tredje stycket,

5.återkallelse av ett undantag enligt artikel 29.2 i rådets förord- ning (EG) nr 1/2003, och

6.återkallelse av ett åtagande enligt 23 a § andra stycket.

Ett beslut enligt första stycket 1 och 4–6 får överklagas av ett företag som berörs av beslutet.

SFS 2004:409.

61 § upphävd genom SFS 2004:409

62 § Andra beslut av Konkurrensverket enligt denna lag än som avses i 60 § får inte överklagas.

SFS 2004:409.

63 § Domar och beslut av Stockholms tingsrätt i följande mål och ärenden får överklagas hos Marknadsdomstolen:

1.konkurrensskadeavgift enligt 26 §,

2.kvarstad enligt 32 §,

3.företagskoncentration enligt 34 a, 36, 41 och 43 §§,

4.undersökningar enligt 47, 48 och 56 b §§,

5.förhandsgodkännande enligt 53 a §, och

6.prövning enligt 54 § andra stycket.

Beslut under rättegången i frågor som avses i 32 eller 41 § skall överklagas särskilt. Har ett sådant beslut meddelats innan rättegång har inletts, skall det överklagas som om beslutet meddelats under rättegång.

SFS 2004:409.

Rättegångsbestämmelser

64 § Om något annat inte följer av denna lag tillämpas,

1.beträffande rättegången i frågor som avses i 23 § andra stycket och 63 § första stycket 1–3, vad som är föreskrivet i rättegångsbal- ken om tvistemål där förlikning inte är tillåten, och

2.beträffande handläggningen av frågor som avses i 60 § första stycket och 63 § första stycket 4–6, lagen (1996:242) om domstols-

740

SOU 2006:99

Bilaga 5

ärenden, dock skall i fråga om rättegångskostnader gälla vad som föreskrivs i 31 kap. rättegångsbalken.

I mål och ärenden enligt 63 § skall vad som sägs om hovrätten i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken samt 39 § första stycket lagen om domstolsärenden i stället gälla Marknadsdomstolen.

Om det finns särskilda skäl, får Marknadsdomstolen i mål eller ärende där enskilda är motparter till varandra, bestämma att var och en av parterna skall svara för sina rättegångskostnader.

SFS 2004:409.

64 a § Vid huvudförhandling i mål som anges i 63 § första stycket 1–5 skall tingsrätten bestå av fyra ledamöter, av vilka två skall vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. En av de lagfarna domarna skall vara rättens ordförande.

Om det sedan huvudförhandlingen har påbörjats inträffar förfall för en av ledamöterna, är rätten ändå domför.

Vid huvudförhandling i fall som avses i 1 kap. 3 a § andra och tredje styckena rättegångsbalken och vid avgörande av mål utan huvudförhandling, liksom vid handläggning som inte sker vid huvudförhandling, skall tingsrätten, om inte annat följer av 64 b §, bestå av en lagfaren domare. I sådana fall får dock även en ekono- misk expert delta i tingsrätten.

SFS 2004:409.

64 b § Vid avgörande av mål utan huvudförhandling och vid prövning av frågor som hör till rättegången får tingsrätten ha den sammansättning som anges i 64 a § första stycket om det föreligger särskilda skäl med hänsyn till målets eller frågans beskaffenhet.

64 c § När tingsrätten prövar ärenden som anges i 63 § första stycket 4–6 i sak, skall tingsrätten ha den sammansättning som anges i 64 a § första stycket. Tingsrätten får dock i ett sådant ärende i stället bestå av en lagfaren domare eller av en lagfaren domare och en ekonomisk expert, om det är tillräckligt med hän- syn till ärendets beskaffenhet. Vid annan handläggning skall tings- rätten bestå av en lagfaren domare eller av en lagfaren domare och en ekonomisk expert.

SFS 2004:409.

64 d § Regeringen förordnar för viss tid dem som skall tjänstgöra som ekonomiska experter enligt 64 a och 64 c §§. Inträffar medan

741

Bilaga 5

SOU 2006:99

en ekonomisk expert deltar i behandlingen av ett mål eller ärende en omständighet som medför att förordnandet skall upphöra att gälla, skall förordnandet oberoende därav anses ha fortsatt giltighet såvitt avser det pågående målet eller ärendet.

Den som skall tjänstgöra som ekonomisk expert skall vara svensk medborgare och får inte vara underårig eller i konkurstill- stånd eller ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken.

65 § För Konkurrensverket som part i mål enligt denna lag gäller fråga om föreläggande för part och parts utevaro det som i rätte- gångsbalken är föreskrivet för åklagare.

SFS 1996:266.

65 a § upphävd genom SFS 1998:648.

66 § Vid behandlingen av en fråga enligt 41 § då rättegång inte pågår tillämpas, utöver vad som föreskrivs där, vad som gäller när en sådan fråga uppkommer i rättegång. Ett yrkande av Konkur- rensverkets motpart om ersättning för kostnader får dock prövas i samband med avgörandet av frågan om åtgärden.

67 § En åtgärd enligt 41 § som har beslutats då rättegång inte pågår skall omedelbart hävas, om Konkurrensverket inte beslutar om särskild undersökning enligt 38 § eller, om ett sådant beslut har meddelats, inte väcker talan enligt 39 §. Detsamma gäller om Konkurrensverket beslutar att lämna en företagskoncentration utan åtgärd.

SFS 2000:88.

68 § upphävd genom SFS 2000:88.

69 § Om det är till fördel för utredningen får mål som avses i 23 § andra stycket eller 63 § första stycket 1-3 handläggas gemensamt med ett ärende som anges i denna lag, när målet och ärendet handläggs av samma domstol. Handläggningen skall ske enligt vad som föreskrivs i 64 § första stycket 1 samt 64 a och 64 b §§.

Vid gemensam handläggning i Marknadsdomstolen av mål som avses i 23 § andra stycket och ärende enligt denna lag, skall reglerna för tingsrätt tillämpas. I andra fall tillämpas reglerna för hovrätt.

SFS 1998:648.

742

SOU 2006:99

Bilaga 5

70 § Ett yttrande som har lämnats av Europeiska gemen- skapernas kommission eller Konkurrensverket med tillämpning av artikel 15 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 får beaktas av rätten utan åberopande av part. Parterna skall beredas tillfälle att yttra sig över yttrandet.

SFS 2004:409.

1993:20

1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 1993.

2.Genom lagen upphävs konkurrenslagen (1982:729) och lagen (1991:921) om förbud mot konkurrensbegränsning i fråga om jordbruksprodukter.

3.Följande gäller i fråga om avtal som föreligger när denna lag träder i kraft och för vilka inom sex månader från ikraftträdandet till Konkurrensverket inkommer anmälan för undantag enligt 8 § eller ansökan om icke-ingripandebesked enligt 20 §:

a)Bestämmelserna i 7 § skall inte tillämpas förrän sex månader efter den dag då Konkurrensverket meddelat beslut med anledning av anmälan eller ansökan.

b)Bestämmelserna i 23 § skall inte tillämpas före den tidpunkt som anges i a vad avser överträdelser av förbudet i 6 §.

c)Konkurrensskadeavgift enligt 26 § eller skadestånd enligt 33 § för överträdelser av förbudet i 6 § får inte dömas ut för åtgärder som har vidtagits före den tidpunkt som anges i a, om åtgärderna ligger inom ramen för den verksamhet som har beskrivits i anmälan eller ansökan.

4.I fråga om avtal som föreligger eller förfaranden som tillämpas när denna lag träder i kraft och som är förbjudna enligt 6 eller 19 § skall förbuden inte gälla, om avtalen eller förfarandena inom sex månader från lagens ikraftträdande

a)ändras på sådant sätt att de omfattas av gruppundantag enligt 17 §,

b)ändras på sådant sätt att de inte längre omfattas av 6 eller 19 §, eller

c)upphör att tillämpas.

Vad som sägs i första stycket a utgör dock inte hinder för Konkurrensverket att återkalla undantaget för ett avtal enligt 18 §.

5. Anmälan för undantag enligt 8 § eller ansökan om icke- ingripandebesked enligt 20 § får prövas före lagens ikraftträdande. Om ett överklagande i en sådan fråga har kommit in till tingsrätten före ikraftträdandet, skall tingsrätten ha den sammansättning som

743

Bilaga 5

SOU 2006:99

anges i lagen (1946:807) om handläggning av domstolsärenden i stället för den som anges i 64 c §.

I fråga om en anmälan eller ansökan som görs före lagens ikraftträdande gäller punkt 3 a-c ovan. Den tidsfrist som där anges skall dock vara 10 månader. Lag (1993:681)

6. I fråga om avtal som avses i punkt 3 ovan och som anmäls i enlighet med vad som där föreskrivs, tillämpas 13 § med den avvi- kelsen att den tidpunkt från vilken undantag skall anses beviljat räknas från lagens ikraftträdande. Detsamma gäller i fråga om avtal som anmäls före lagens ikraftträdande.

7.Äldre föreskrifter skall fortfarande tillämpas i fråga om före- tagsförvärv som har skett före ikraftträdandet.

1993:681

1994:688

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1994.

1994:1494

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995 och tillämpas endast i de fall Konkurrensverkets beslut meddelats efter utgången av år 1994.

1994:1846

Enligt riksdagens beslutTPF2FPT föreskrivs att 5 § konkurrenslagen (1993:20) skall upphöra att gälla den dag lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen träder i kraft. Den upphävda paragrafens första stycke skall dock fortsätta att tillämpas i de fall den upphävda lagen (1992:1317) om ett euro- peiskt ekonomiskt samarbetsområde (EES) skall fortsätta att tillämpas enligt övergångsbestämmelserna till lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen.

1996:266

Denna lag träder i kraft den 1 juli 1996.

1997:221

1. Denna lag träder i kraft den 1 juli 1997.

2TP PT Prop. 1994/95:48, bet. 1994/95:NU9, rskr. 1994/95:140.

744

SOU 2006:99

Bilaga 5

2. Äldre föreskrifter gäller fortfarande i fråga om företagsförvärv som har skett före ikraftträdandet.

1998:648

1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 1998.

2.För anmälningar enligt 9 § som kommit in till Konkurrens- verket före ikraftträdandet gäller 13 § enligt den äldre lydelsen. I fråga om återkallelse av invändning gäller dock bestämmelsen enligt sin nya lydelse.

3.Ett mål eller ärende, som är under handläggning i Stockholms tingsrätt men som enligt de nya bestämmelserna i stället skall handläggas av Marknadsdomstolen, skall lämnas över dit om det inregistrerades i tingsrätten efter utgången av 1996. Åtgärder som har vidtagits under handläggningen i tingsrätten skall för de mål och ärenden som överlämnas anses ha vidtagits i Marknads- domstolen.

4.I fråga om rättegångskostnader gäller regeln i 64 § tredje stycket mål och ärenden som inregistrerats i Marknadsdomstolen efter ikraftträdandet utom sådana som överlämnats enligt punkt 3.

2000:88

1.Denna lag träder i kraft den 1 april 2000.

2.Äldre föreskrifter gäller fortfarande i fråga om företagsförvärv som har skett före ikraftträdandet.

3.En företagskoncentration enligt de nya bestämmelserna som har uppkommit före ikraftträdandet skall anmälas endast om den är anmälningspliktig enligt de äldre föreskrifterna om företagsförvärv.

2000:1021

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2001.

2000:1459

2000:1022

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2001.

2002:595

1.Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2002.

2.Vid beslut om nedsättning och eftergift får beaktas även åtgärder som avses i 28 a § första och andra styckena och 28 b § och som företaget vidtagit före ikraftträdandet.

745

Bilaga 5

SOU 2006:99

3. Äldre bestämmelser gäller fortfarande i fråga om kostnader i ärenden som anhängiggjorts före ikraftträdandet.

2004:409

1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2004.

2.I fråga om undantag som har beslutats enligt 8 § i dess tidigare lydelse tillämpas äldre bestämmelser så länge undantaget gäller enligt beslutet om detta. Ett beslut om undantag skall dock efter ikraftträdandet inte kunna förnyas enligt 11 eller 16 §.

3.I fråga om undantag som gäller till följd av föreskrifterna i 13 §

idess tidigare lydelse tillämpas äldre bestämmelser.

4.I fråga om ett icke-ingripandebesked som har beslutats före ikraftträdandet tillämpas äldre bestämmelser.

5.Vad som föreskrivs i 2 och 4 gäller även om beslutet inte har vunnit laga kraft.

6.Konkurrensskadeavgift får påföras för överträdelser eller åsidosättanden av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget såvitt avser tid efter den 30 juni 2004.

2005:598

1.Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2005.

2.Den äldre lydelsen av 28 a § tredje stycket gäller fortfarande för överträdelser som begåtts före ikraftträdandet.

3.För fordringar som har kommit till före ikraftträdandet gäller 33 § andra stycket i sin äldre lydelse.

2005:702

Denna lag träder i kraft den dag regeringen bestämmer.

2006:714

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2006.

746