Effektivare LEK

Innehåll

Förkortningar.....................................................................			11
Sammanfattning ................................................................			13
Summary ..........................................................................			27
Författningsförslag .............................................................			43
1	Inledning och bakgrund ..............................................		57
1.1	Ny lagstiftning på en dynamisk marknad...............................		57
1.2	Myndighetsorganisationen ......................................................		60
1.3	Överklagandeprocessen...........................................................		61
1.4	Utredningens direktiv..............................................................		63
1.5	Arbetets utförande...................................................................		64
2	Gällande rätt..............................................................		65
2.1	Myndighetsorganisationen ......................................................		65
	2.1.1	Post- och telestyrelsen .................................................	65
	2.1.2	Konkurrensverket.........................................................	70
	2.1.3	Konsumentverket/Konsumentombudsmannen .........	71
	2.1.4	Datainspektionen..........................................................	72
	2.1.5	Radio- och TV-verket...................................................	73
2.2	Tvistlösning..............................................................................		75
2.3	Överklagandeprocessen...........................................................		77

Innehåll

SOU 2006:88

3 Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation...81

3.1Utvecklingen av den svenska regleringen: från

särreglering till allmän konkurrensrätt?..................................

3.2Redogörelse för en pågående diskussion om behov av

förändringar i den europeiska regleringen ..............................		84
3.2.1	ECTA.............................................................................	84
3.2.2	ETNO............................................................................	87
3.2.3	Ofcom............................................................................	90
3.2.4	PTS.................................................................................	91
3.2.5	Konkurrensverket .........................................................	92
3.2.6	Svenska operatörer........................................................	92
3.2.7	Forskare.........................................................................	94
3.2.8 Utredningens analys av diskussionen ..........................		95

3.3Regleringsosäkerhet, investerings- och

efterfrågeutveckling .................................................................		99
3.3.1	Regleringsosäkerheten..................................................	99
3.3.2	Investeringsutvecklingen............................................	101
3.3.3	Utveckling av tjänsteefterfrågan ................................	104

3.3.4Utredningens slutsatser om regleringsosäkerhet och utveckling av investeringar och

		tjänsteefterfrågan ........................................................	109
3.4	Vilka lärdomar kan utredningen dra?....................................		110
4	Erfarenheter av myndighets-organisationen..................		113
4.1	Uppgifts- och ansvarsfördelning...........................................		113
	4.1.1	Det konkurrensfrämjande arbetet..............................	114
	4.1.2	Konsumentområdet ....................................................	134
	4.1.3	Integritetsskydd ..........................................................	143
	4.1.4	Radio och tv.................................................................	148
4.2	Kompetensen vid PTS och Konkurrensverket .....................		155
	4.2.1	PTS...............................................................................	157
	4.2.2	Konkurrensverket .......................................................	158
	4.2.3	Sammanfattande kommentarer ..................................	158

SOU 2006:88		Innehåll
5	Tvistlösning .............................................................	159
6	Domstolsprövning av mål från PTS .............................	167
6.1	Inledning.................................................................................	167
6.2	Handläggning i förvaltningsdomstolarna.............................	168
	6.2.1 Länsrätten i Stockholms län.......................................	169
	6.2.2 Kammarrätten i Stockholm........................................	171
6.3	Tidsåtgången i förvaltningsdomstolarna ..............................	172
6.4	Inhibition av PTS beslut ........................................................	176
	6.4.1 Skyldighet för domstolarna att motivera
	inhibitionsbeslut .........................................................	180

6.5Överensstämmelse mellan PTS beslut och domstolarnas

slutliga avgöranden ................................................................	181
6.5.1 Särskilt om domstolarnas prövning av PTS SMP-
beslut ...........................................................................	182

6.6Översynen av EG:s regelverk på området för

	elektronisk kommunikation..................................................		185
6.7	Sammanfattande slutsatser ....................................................		185
7	Internationell utblick ................................................		187
7.1	Myndighetsorganisationen ....................................................		187
7.2	Överklagandeprocessen i andra länder .................................		189
	7.2.1	Belgien .........................................................................	191
	7.2.2	Danmark......................................................................	191
	7.2.3	Frankrike.....................................................................	192
	7.2.4	Tyskland......................................................................	192
	7.2.5	Nederländerna.............................................................	192
	7.2.6	Spanien ........................................................................	193
	7.2.7	Storbritannien .............................................................	193
7.3	Tvistlösning i några länder ....................................................		193
	7.3.1	Danmark......................................................................	194
	7.3.2	Frankrike.....................................................................	194
	7.3.3	Storbritannien .............................................................	195
	7.3.4	Ungern ........................................................................	196
			3

Innehåll SOU 2006:88

	7.3.5	Österrike......................................................................	197
8	Principiella perspektiv på regleringen .........................		199
8.1	Regleringen ur ett spelteoretiskt perspektiv.........................		199
	8.1.1	Sverige och Storbritannien – skillnader och
		likheter.........................................................................	199
	8.1.2	Förutsättningarna i regleringsspelet ..........................	202
	8.1.3	Möjliga utfall av spelet och samhällsekonomisk
		värdering av dessa........................................................	205
8.2	Drivkrafter för ansvarstagande och effektivitet ...................		208
	8.2.1	Myndigheternas uppdrag och drivkrafter..................	208
	8.2.2	Mål och resultatstyrning av politikområdet
		elektroniska kommunikationer..................................	209
	8.2.3	Finns det ett beroendeproblem? ................................	210
	8.2.4	Finns det ett effektivitetsproblem? ...........................	215
8.3	Utredningens slutsatser .........................................................		218
9	Rätt reglering - sammanfattande iakttagelser och
	slutsatser.................................................................		223
10	Besluts-och överklagandeprocessen ............................		229
10.1	Normbesluten.........................................................................		229
	10.1.1 Förslag att precisera skyldighetsbeslut......................		229
	10.1.2 Civilrättsliga verkningar av skyldigheter enligt
		LEK..............................................................................	234
	10.1.3 Utvärdering av PTS marknads- och
		skyldighetsbeslut.........................................................	244
10.2	Tvistlösningsförfarandet........................................................		250
	10.2.1 Inledning......................................................................		250
	10.2.2 LEK är en offentligrättslig lagstiftning......................		251
	10.2.3 Skiljedomsförfarande ..................................................		255
	10.2.4 Förhållandet mellan beslut om skyldigheter,
		tillsyn och tvistlösning................................................	259
	10.2.5 Rättssäker tvistlösning................................................		262
	10.2.6 Retroaktiva beslut .......................................................		266
	10.2.7 Ärendets anhängiggörande.........................................		268
	10.2.8 Ärendets handläggning ...............................................		272
4

SOU 2006:88		Innehåll
	10.2.9 Rätt för tillsynsmyndigheten att inhämta
	upplysningar m.m. ......................................................	278
	10.2.10 Omprövning .........................................................	281
10.3	Överklagandeprocessen.........................................................	282
	10.3.1 Behovet av förändringar .............................................	282
	10.3.2 Varför hanteras målen från PTS i
	förvaltningsdomstolarna?...........................................	285
	10.3.3 Bör målen från PTS hanteras i särskild ordning?......	287
	10.3.4 Färre domstolsinstanser .............................................	295
	10.3.5 Särskilda ledamöter i förvaltningsdomstolarna.........	298
	10.3.6 Särskilda processregler ...............................................	300
	10.3.7 Inhibition ....................................................................	307
	10.3.8 Benämningen av länsrätt och kammarrätt när
	man avgör mål från PTS .............................................	311
11	Myndighetsorganisationen .........................................	313
11.1	Avstämning med analys av myndighetsorganisationen.......	313
	11.1.1 Det konkurrensfrämjande arbetet .............................	313
	11.1.2 Konsument- och integritetsskydd.............................	322
	11.1.3 Radio- och tv-området ...............................................	327
11.2	Styrning av PTS......................................................................	330
	11.2.1 Tydligare krav på uppföljning av PTS .......................	330
	11.2.2 Uppdrag att utarbeta en långsiktig strategi...............	332
	11.2.3 Finansiering av PTS och Konkurrensverkets
	uppgifter enligt FEK ..................................................	338
12	Konsekvenser av förslagen.........................................	347
12.1	Utredningens förslag i korthet..............................................	347
12.2	Kommittéförordningens krav på konsekvensanalyser ........	348
12.3	Ekonomiska konsekvenser....................................................	349
	12.3.1 Målen för förslagen och olika slag av effekter ..........	349
	12.3.2 Direkta effekter ..........................................................	350
	12.3.3 Indirekta effekter........................................................	354
12.4	Konsekvenser i övrigt ............................................................	355

Förkortningar

CAT	Competition Appeal Tribunal
DI	Datainspektionen
ECTA	European Communities Trade Mark Association
ETNO	European Telecommunications Network Operators
FEK	förordningen	(2003:396)	om	elektronisk
	kommunikation
KKV	Konkurrensverket
KO	Konsumentombudsmannen
KV	Konsumentverket
LEK	lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation
OECD	Organisation för Economic Co-operation and
	Developement
OFCOM	Office of Communication
OPTA	Onafhankelijke	Post en	Telecommunicatie
	Autoriteit
PTS	Post- och Telestyrelsen
RTVV	Radio- och TV-verket
SIKA	Statens institut för kommunikationsanalys
SMP	significant market power
SOU	Statens offentliga utredningar

Sammanfattning

SOU 2006:88

Problemen

Myndighetsorganisationen

PTS är enligt förordningen (1997:401) med instruktion för Post- och telestyrelsen central förvaltningsmyndighet med ett samlat ansvar (sektorsansvar) inom postområdet och inom området för elektronisk kommunikation. Förutom PTS finns även ett antal andra myndigheter med ansvarsområden inom området för elek- tronisk kommunikation – framför allt Datainspektionen, Konkur- rensverket, Konsumentverket, Konsumentombudsmannen samt Radio- och TV-verket.

När det gäller området för elektronisk kommunikation har PTS fokuserat sitt arbete på att främja konkurrensen. Detta överens- stämmer också väl med hur målen för sektorn är utformade. De främsta medlen för att uppnå dessa mål är att skapa förutsättningar för en effektiv konkurrens utan snedvridningar eller begränsningar samt att främja internationell harmonisering.

PTS arbete med att främja konkurrensen sker genom att man fortlöpande analyserar de delmarknader där det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt LEK utifrån kommissionens rekom- mendation samt riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av betydande marknadsinflytande. Myndigheten skall i detta samman- hang fastställa relevant marknad, identifiera företag med betydande inflytande på marknaden (SMP, significant market power) samt meddela dessa företag skyldigheter. Besluten reglerar vad som skall gälla på en viss delmarknad. Det är alltså fråga om förhandsre- glering (ex ante), i motsatts till den generella konkurrensrätten, där ingripande huvudsakligen sker i efterhand (ex post) t.ex. när en dominerande aktör har missbrukat sin ställning, även om konkur- renslagstiftningens bestämmelser också har en förebyggande effekt på företagens agerande.

I SMP-förfarandet är PTS skyldigt att samråda med Konkurrens- verket; denna samrådsskyldighet gäller dock endast det första ste- get, dvs. att fastställa relevanta marknader och identifiera företag med betydande inflytande på marknaden – inte beslut om skyldig- heterna. Utredningen har dock noterat att PTS genom det nya regelverket har fått stor beslutanderätt och stort ansvar på området, och det har framförts invändningar mot hur myndighetsorganisa- tionen ser ut på området för elektronisk kommunikation samt mot PTS starka ställning.

SOU 2006:88

Sammanfattning

Besluts- och överklagandeprocessen

PTS har meddelat ett stort antal beslut utifrån den nya lagstift- ningen. Många av dessa beslut har överklagats till domstol.

PTS avgöranden överklagas till de allmänna förvaltningsdomsto- larna, närmare bestämt till Länsrätten i Stockholms län, Kammar- rätten i Stockholm och slutligen Regeringsrätten. I länsrätten han- teras målen på en särskild enhet, PTS-enheten, och domstolen har avsatt särskild personal för att hantera dessa mål. Målen bereds och handläggs av föredraganden och fiskaler, men svårare frågor avgörs slutligt av två chefsrådmän och tre nämndemän. I Kammarrätten i Stockholm hanteras målen från PTS på en av domstolens ordinarie avdelningar.

Antalet mål från PTS är relativt litet i förhållande till antalet andra mål i förvaltningsdomstolarna – såväl i länsrätten som i kammarrätten – men det har dock skett en successiv ökning sedan LEK trädde i kraft. Vid årsskiftet 2005/2006 fanns 45 pågående mål från PTS vid Länsrätten i Stockholms län och 20 mål i Kammarrät- ten i Stockholm. Den 15 juli 2006 var motsvarande siffror 55 respektive 5 mål.

Den 15 augusti 2006 hade PTS fattat beslut vad gäller 17 av de 18 marknader som anges i kommissionens rekommendationer. På 11 av marknaderna har PTS pekat ut en eller flera SMP-operatörer, vilka också meddelats skyldigheter.

Besluten om skyldigheter har överklagats av någon eller några aktörer på samtliga marknader utom en. Flera av de beslut som PTS tagit under andra halvåret 2004 hade exempelvis ännu inte slutligt avgjorts i domstol i september 2006.

Ett åskådliggörande exempel på detta är PTS beslut att utse TeliaSonera till SMP-operatör på marknaden för bitströmstillträde och att ålägga företaget skyldigheter. PTS fattade sitt beslut den 24 november 2004. Genom en dom den 20 april 2006 fastställde läns- rätten myndighetens beslut, och den 3 juli 2006 beslutade kammar- rätten att inte meddela prövningstillstånd, Regeringsrätten har dock därefter beslutat att ta upp frågan om prövningstillstånd i kammarrätten till prövning genom ett beslut den 28 juli 2006.

Till utredningen har framförts att det är ett problem att dom- stolarna i stor omfattning valt att hindra vidare verkställighet av de beslut PTS fattat genom att beslut om inhibition. Exempelvis anger PTS att det är ett problem att ovan nämnda beslut om bitströms- tillträde inte gick att verkställa eftersom beslutet hade inhiberats av

Sammanfattning

SOU 2006:88

länsrätten och ännu inte slutligt avgjorts. Länsrätten i Stockholms län avslog genom sin dom den 20 april 2006 Telia Soneras överkla- gande och hävde samtidigt beslutet om inhibition från den 3 februari 2005. PTS har först därefter kunnat påbörja tillsynen av den drygt 14 månader tidigare meddelade skyldigheten. Vidare verkställighet har dock återigen hindrats genom att Regeringsrätten beslutat om prövningstillstånd och inhibition den 28 juli 2006. Av de 45 mål som vid årsskiftet 2005/2006 pågick i Länsrätten i Stockholms län hade det beslutats om inhibition i 16 av målen.

Tvistlösning

Enligt 7 kap. 10 § LEK skall PTS avgöra tvister mellan aktörer på marknaden för elektronisk kommunikation, och man skall dessutom besluta i de frågor som tvisten gäller så snart som möj- ligt; beslut skall meddelas inom fyra månader från det att ansökan kommit in till myndigheten. Utredningen har noterat att det finns vissa problem med att hålla denna fyramånadersfrist vid tvistlös- ning. Problemen är dock inte särskilt stora, utan de flesta mål avgörs inom tidsfristen. Utredningen har dock konstaterat att det saknas regler som gör det möjligt för tillsynsmyndigheten att påskynda tvistlösningsförfarandet eller förhindra att någon part förhalar ärendet. Flertalet aktörer anser dessutom att kravet på PTS att upprätthålla en funktionsuppdelning leder till merarbete och ineffektivitet, vilket även PTS har framfört.

Utredningens bedömning

Utredningen konstaterar att särreglering inom området elektronisk kommunikation är nödvändig under överblickbar tid samtidigt som det långsiktiga syftet är att marknaderna skall fås att fungera så väl att en förreglering inte behövs. Det finns idag på marknaderna för elektronisk kommunikation en betydande regleringsosäkerhet. Den hämmar investeringsutvecklingen och försvårar möjligheterna att etablera fungerande konkurrens och därmed utbudet av tjänster till konsumenterna.

Den grundläggande ansvarsfördelningen mellan myndigheterna fungerar enligt utredningens uppfattning tillfredsställande. Däremot bör samarbetet mellan PTS och Konkurrensverket för-

SOU 2006:88

Sammanfattning

bättras och utvecklas. Även beslutsprocessen (inklusive tvistlös- ningsförfarandet) inom PTS kan förbättras. De problem utred- ningen noterat på dessa områden bidrar till regleringsosäkerheten.

Utredningen konstatera också att den utdragna handläggningen av målen från PTS utgör ett allvarligt problem och försenar genomförandet av regleringen. Enligt utredningen beror de långa överklagandeprocesserna i första hand på att förvaltningsprocessla- gens regler, som styr processerna i de allmänna förvaltningsdom- stolarna, inte är anpassade för att driva på ett avgörande i målen från PTS. Om parterna önskar att lägga till ytterligare skrifter finns det små möjligheter för domstolarna att förhindra detta. En annan faktor som, enligt utredningen, leder till utdragna processer är möjligheten att överklaga till som mest tre domstolsinstanser.

Förslagen

Utredningen presenterar i detta betänkande ett antal förslag till förändringar i LEK. Syftet med förslagen är att minska reglerings- osäkerheten och bidra till att den reglering som under överskådlig tid är nödvändig på delar av området för elektronisk kommunika- tion blir väl avvägd. Utredningen lägger förslag som tydliggör den långsiktiga regleringsstrategin och de kortsiktiga skyldighets- besluten, men föreslår också åtgärder som kortar tiden från PTS beslut till dess besluten vunnit laga kraft. Förslagen avser att bland annat förkorta överklagandeprocesserna och förbättra PTS beslut för att därigenom kunna minska rättsosäkerheten. Förslagen i betänkandet avser att leda till förbättringar när det gäller hur PTS utformar den långsiktiga strategin för området elektronisk kom- munikation och hur myndigheten utformar sina beslut samt ett förbättrat tvistlösningsförfarande. En viktig del i förslagen är också ett utökat och förbättrat samarbete med Konkurrensverket. Vidare läggs förslag till att förändra processreglerna vid hantering av mål från PTS för att besluten snabbare skall kunna tillämpas. Enligt utredningen kommer förslagen att minska regleringsosäkerheten och därmed ha positiva effekter på konkurrens och investeringsvilja vilket medför en snabbare utveckling av olika tjänster till nytta för konsumenterna.

Sammanfattning

SOU 2006:88

Normbesluten

Utredningen har konstaterat att PTS många gånger i praktiken använder sig av ett trestegsförfarande för att införa skyldigheter för aktörer med betydande inflytande på en fastställd marknad. Utred- ningen har också konstaterat att besluten i enlighet med riktlin- jerna i förarbetena preciseras successivt i skyldighetsbeslut, till- synsbeslut och tvistlösningsbeslut. Flera operatörer anser att framför allt skyldighetsbesluten, men till viss del även tillsyns- och tvistlösningsbesluten, är alltför oprecisa. Utredningen delar den uppfattningen. Det viktigaste problemet är att besluten inte anses vara tillräckligt tydliga vad gäller att klargöra vilka skyldigheter SMP-företagen har, för att detta sedan skall kunna läggas till grund för affärsmässiga överenskommelser mellan företagen. Detta är givetvis något som leder till stor osäkerhet på marknaden.

Enligt utredningens bedömning finns det goda förutsättningar för att mer precisa skyldighetsbeslut av PTS skulle minska tidsåt- gången för utredningar och mildra konflikter mellan marknadsak- törerna. Utredningen föreslår därför en markering av hur viktigt det är med en precisering genom att ett sådant krav införs i bestämmelsen om skyldighetsbesluten i 8 kap. 6 § LEK. Det avgö- rande bör vara att besluten är så klara och tydliga att den förplik- tade och den berättigade vet sina rättigheter och skyldigheter. Syf- tet med ett sådant krav är att ytterligare understryka att besluten, så långt möjligt, direkt bör kunna ligga till grund för överens- kommelser mellan den förpliktade och de berättigade.

Ett förslag till att skapa en ytterligare drivkraft för PTS att preci- sera sina skyldighetsbeslut är att regeringen i regleringsbrevet för PTS kräver att myndigheten årligen redovisar den genomsnittliga tidsåtgången från beslut till tillämpning för samtliga meddelade skyldighetsbeslut.

Enligt utredningen är en åtgärd för preciserade skyldigheter att det införs civilrättsliga verkningar av skyldighetsbesluten. Möjlig- heten att kräva skadestånd kommer enligt utredningen att rikta operatörernas uppmärksamhet på vikten av att PTS precisera skyl- digheterna. Utredningen föreslår därför att det införs en regel som säger att om ett företag med uppsåt eller av oaktsamhet vidtar en åtgärd som strider mot, eller försummar att vidta en åtgärd som är nödvändig för att följa, en skyldighet som meddelats enligt 4 kap. 4 § eller 5 kap. 13–14 §§ LEK eller som följer av 5 kap. 12 § samma lag, skall företaget ersätta den skada som därmed uppkommer.

SOU 2006:88

Sammanfattning

Enligt utredningen bör regeringen ge en oberoende expert i upp- drag att analysera hur Post- och telestyrelsen utformat moti- veringarna av sina marknads- och skyldighetsbeslut, hur besluten eventuellt skulle kunna utvecklas och vilka eventuella lagändringar som kan behövas för att den önskade utvecklingen skall komma till stånd.

För att åstadkomma en tydlig formell åtskillnad mellan skyldig- hetsbeslut och tvistlösning föreslår utredningen att det bör klargö- ras att skyldighetsbesluten inte får gälla förhållandet mellan vissa parter; de skall gälla allmänna skyldigheter för den förpliktade adressaten, samtidigt som de även gäller till förmån för var och en som enligt lagstiftningen ingår i den krets för vilken beslutet inne- bär en rättighet. Då blir gränsen mellan tillsyn och tvistlösning tydligare, eftersom tillsynen dels handlar om huruvida den förplik- tade efterlever skyldigheterna, dels kan resultera i ett föreläggande att följa lagen eller skyldighetsbesluten. Tvistlösning, däremot, handlar om att klargöra vilka villkor som skall gälla mellan två par- ter med anledning av skyldigheter enligt lagen eller beslut som meddelats med stöd av lagen.

Förslaget kan leda till tydligare skyldighetsbeslut, eftersom det blir klart att skyldighetsbesluten skall vara mer preciserade och att det således inte kan påföras något utöver dessa skyldigheter genom tvistlösning. När det gäller tillsyn är detta uppenbart, eftersom till- syn måste gälla just efterlevnaden av en förpliktelse av något slag.

Utredningen föreslår därför att det klargörs i 8 kap. 6 § LEK att en skyldighet inte får begränsas till att avse förhållandet mellan ett företag med betydande inflytande på en fastställd marknad och en eller vissa motparter, utan den skall gälla allmänt i förhållande till alla som blir berättigade tack vare beslutet.

Tvistlösningen

Utredningens uppfattning är att förslaget om att skyldighetsbeslut skall preciseras leder till att färre tvister blir föremål för tvistlös- ning. Tvistlösningsinstitutet kommer därigenom att renodlas, eftersom myndigheten genom tvistlösningen kan fastställa vilka villkor som skall gälla mellan vissa bestämda parter.

För att åstadkomma goda förutsättningar för en väl fungerande marknad är det väsentligt att LEK tillämpas på ett rättssäkert sätt. Det är därför, enligt utredningen, viktigt att de skyldigheter som

Sammanfattning

SOU 2006:88

åläggs enligt lagen beslutas i enlighet med det förfarande som gäller skyldighetsbesluten vad gäller samråd med marknadens aktörer, andra myndigheter och Europeiska gemenskapernas kommission – inte i någon annan form. Det är därför viktigt att tvistlösningen enligt LEK innebär en rättssäker uttolkning av dessa skyldighets- beslut. Det måste stå fullständigt klart att det inte kan bli fråga om att tillföra några nya eller utvidgade skyldigheter i samband med tvistlösning.

När det gäller PTS utformning av sitt inre arbete i förhållande till bl.a. tvistlösningsärendena anser utredningen att det saknas skäl för att ställa krav på PTS att upprätthålla en organisatorisk uppdelning mellan de olika funktionerna inom myndigheten. PTS bör i stället kunna organisera sig på det sätt som myndigheten finner lämpligast för att genomföra sitt uppdrag.

Däremot föreslår utredningen att det, för att garantera en rätts- säker tvistlösning, alltid skall krävas att ärenden om tvistlösning skall avgöras av en lagfaren tjänsteman.

I tvister som prövas enligt LEK är det vanligt att PTS måste pröva frågan om vilken dag tvisten uppkommit när en part begär att avgörandet skall gälla förfluten tid, dvs. innan begäran inkom till myndigheten. Det är då inte ovanligt att PTS beslut innebär att tvisten prövas från den dag när tvistlösning begärdes vid myndig- heten. Enligt PTS tillämpning av lagen förutsätts alltså en tvist ha uppkommit när begäran om tvistlösning gjordes vid myndigheten. Är parterna ense om att tvisten uppkommit vid en tidigare tid- punkt godtar PTS detta. Är de däremot oense om detta måste den som begär tvistlösning från ett tidigare datum bevisa att tvisten uppkommit redan då, vilket i många fall är svårt.

Det finns en fara med en sådan tillämpning, eftersom den riske- rar att leda till att parterna skyndar sig att begära tvistlösning vid PTS, innan man har tömt ut möjligheterna att lösa tvisten genom kommersiella förhandlingar.

Utredningen föreslår därför att det regleras särskilt i LEK att prövningen av en tvist får omfatta tiden innan ansökan kom in till myndigheten, om sökanden innan dess begärt förhandlingar med motparten om saken men sådana antingen inte har kommit till stånd eller inte har lett till att något avtal har kunnat träffas om saken. Prövningen får då omfatta tiden från den dag när det begärda avtalet eller villkoret skulle ha börjat gälla, dock tidigast från den dag när en begäran om förhandlingar gjordes.

SOU 2006:88

Sammanfattning

Utredningen konstaterar att PTS oftast förmår meddela beslut i tvistlösningsärenden inom den lagstadgade fyramånadersfristen. Det förekommer dock att denna tidsfrist överskrids p.g.a. tvister- nas komplexitet och omfattning. För dessa fall finns dock möjlig- het till undantag från fristen enligt lagen.

En vanligare orsak till tidsåtgången verkar dock vara att parterna ändrar sina yrkanden eller framställer nya yrkanden på ett sent sta- dium av handläggningen. Det är inte heller ovanligt att parterna begär upprepade anstånd för att skicka in sina yttranden; det kan inte uteslutas att detta sker med syftet att försöka förhala ärendet. I sammanhanget är det en väsentlig faktor att motparten i ett tvist- lösningsärende ofta inte har något att vinna på en snabb handlägg- ning, utan att detta främst ligger i sökandens intresse.

För att styra upp tvistlösningsförfarandet enligt LEK krävs att förfarandet regleras med hänsyn till att det är fråga om ett förfa- rande med motstående enskilda intressen. Utredningen föreslår därför att det införs bestämmelser i LEK om förfarandet vid tvist- lösning.

Ett problem i ett tvistlösningsärende kan vara att PTS inte får in det underlag från parterna som behövs. Enligt utredningen ger de befintliga reglerna inte PTS tillräcklig befogenhet för att begära in de upplysningar och underlag som krävs i ärendet. Utredningen föreslår därför att PTS skall ges möjlighet att förelägga en part att komma in med nödvändigt underlag. Föreläggandet skall kunna förenas med vite.

Överklagandeprocessen

En viktig fråga är självklart varför domstolsprocesserna tar så lång tid. Utredningen drar slutsatsen att det är skriftväxlingen och handläggningen som drar ut på tiden; när målen väl är färdiga för slutligt avgörande, så avgörs de relativt snabbt i domstolarna. Utredningen anser inte att de resurser som förvaltningsdomsto- larna avsatt för att hantera mål från PTS är bristfälliga. Det förefal- ler i stället snarast som om dessa mål i någon mån är prioriterade i förhållande till andra mål som inte med stöd av lag skall hanteras med förtur. Detta gäller särskilt Länsrätten i Stockholms län och den där inrättade PTS-enheten.

Utredningen har övervägt huruvida målen från PTS i stället borde kunna överklagas till Marknadsdomstolen som första och

Sammanfattning

SOU 2006:88

enda instans. Genom en sådan förändring skulle det gå att uppnå en skyndsammare överklagandeprocess. En ytterligare fördel med att flytta över mål till Marknadsdomstolen skulle vara att ekonomiska experter därmed deltar i avgörandena, och av förarbeten till LEK framgår att SMP-besluten skall fattas utifrån konkurrensrättsliga principer och med hjälp av konkurrensrättsliga metoder (prop. 2002/03:110, s. 275).

Enligt utredningen är dock ett av de starkaste skälen för att behålla målen från PTS i de allmänna förvaltningsdomstolarna att det där finns en upparbetad kompetens för sådana mål.

Det är dessutom så att det normalt bör kunna anföras starka skäl för att ändra en rådande ordning, särskilt om inkörningsproblemen med en nyordning kan förväntas motverka målet att snabba på överklagandeprocessen. Även om utredningen är övertygad om att en förändring med Marknadsdomstolen som första och enda instans ger ett snabbare förfarande än i dag, så kan detta uppnås även genom förändringar inom den nuvarande ordningen. Dessutom är en förändring inom den nuvarande ordningen betyd- ligt enklare att genomföra än om man skulle flytta över målen till Marknadsdomstolen.

Sammantaget anser utredningen att målen från PTS även fort- sättningsvis skall överklagas till de allmänna förvaltningsdomsto- larna.

Färre domstolsinstanser

Utredningen anser att rättssäkerheten kan bibehållas för målen från PTS även om kammarrätten är sista instans. Att minska antalet överklagandeinstanser kan förkorta tiden till dess att beslut enligt LEK vinner laga kraft. Utredningen föreslår därför att möjligheten att överklaga PTS beslut ända upp till Regeringsrätten tas bort, och att kammarrätten i stället utgör sista domstolsinstans för samtliga mål från PTS. Kammarrätten skall kunna ta upp ett mål till pröv- ning enligt samma dispensgrunder som gäller i dag.

SOU 2006:88

Sammanfattning

Särskilda ledamöter

Utredningen föreslår att särskilda ledamöter (ekonomiska exper- ter) skall delta när länsrätt och kammarrätt avgör frågor om identi- fiering av företag med betydande inflytande på en fastställd mark- nad och frågor om fastställande av särskilda skyldigheter för sådana företag.

Tidsfrister för handläggning och avgöranden

För att påskynda det slutliga avgörandet av PTS beslut om konkur- rensfrämjande frågor bör domstolarna ges möjlighet att driva på avgörandet. En sådan möjlighet skapas om domstolarna har en tidsfrist för när mål skall vara avgjorda, kombinerat med tidsfrister för när skriftväxlingen skall vara avslutad.

Utredningen föreslår att det införs en regel som säger att över- klagade beslut enligt 8 kap. 6 § LEK skall vara avgjorda i länsrätten eller kammarrätten inom sex månader från det att tiden för över- klagande gick ut. Om det finns synnerliga hinder för ett avgörande kan dock tidsfristen förlängas. Skriftväxlingen i länsrätten skall anses vara avslutad fyra månader efter att tiden för överklagande gick ut. I kammarrätten skall skriftväxlingen anses avslutad efter två månader från det att domstolen tagit ställning till frågan om prövningstillstånd. Dessa tidsfrister kan förlängas om det finns sär- skilda skäl för detta.

Utredningen föreslår även att särskilda preklusionsregler införs i 8 kap. LEK för handläggningen i länsrätt och kammarrätt. I läns- rätten skall nya omständigheter eller ny bevisning få åberopas efter att fyra månader gått från tiden för överklagande gick ut endast om parten gör sannolikt att han inte kunnat åberopa omständigheten eller beviset tidigare. I kammarrätten får nya omständigheter eller nya bevis åberopas endast om det finns synnerliga skäl för detta.

Utredningen föreslår att en domstol som prövar en framställan om inhibition av ett beslut som fattats enligt LEK särskilt skall ta hänsyn till syftet med lagen, så som det framgår av lagens portalpa- ragraf i 1 kap. 1 §. Länsrätten och kammarrätten skall vara skyldiga att ange skälen för ett beslut om att PTS avgörande tills vidare inte skall gälla.

Sammanfattning

SOU 2006:88

Myndighetsorganisationen

Utredningen anser att den nuvarande ansvarsfördelning mellan myndigheterna när det gäller det konkurrensfrämjande arbetet på området för elektronisk kommunikation fungerar tillfredsställande och därför inte bör ändras. Däremot bör samarbetet mellan PTS och Konkurrensverket öka för att främja en långsiktigt fungerande konkurrens och minska regleringsosäkerheten genom förbättrade skyldighetsbeslut.

När det gäller samråd mellan PTS och Konkurrensverket i SMP- ärenden föreslår utredningen att PTS skall begära in ett skriftligt yttrande från Konkurrensverket i frågor som avses i 21–22 §§ FEK, dvs. när det gäller förslag om skyldigheter mot ett företag med ett betydande inflytande på en fastställd marknad. Samrådet skall gälla ett upprättat förslag till beslut. Ett beslut som avviker från Konkur- rensverkets yttrande skall innehålla skälen till varför yttrandet inte har följts.

Utredningen föreslår också att PTS skall samarbeta med Kon- kurrensverket om en långsiktig strategi.

PTS inre organisation

Utredningen anser att PTS är en väl fungerande myndighet med hög kompetens inom det området man ansvarar för. Utredningen har fått kännedom om att många aktörer anser att kravet på PTS att upprätthålla en funktionsuppdelning mellan normgivning, tillsyn och tvistlösning leder till merarbete och ineffektivitet. Dessa aktö- rer förordar i stället en sakfrågeindelade organisation vid PTS. Andra aktörer menar dock att det inte är lämpligt att en och samma myndighet utövar alla dessa funktioner, bl.a. från rättssäkerhets- synpunkt.

Utredningen gör samma bedömning som vid tvistlösning när det gäller frågan om funktionsuppdelning mellan de normativa beslu- ten och tillsynsbesluten enligt LEK. Med hänsyn till att samma personer fattar beslut i ärendena fyller funktionsuppdelningen inte något syfte. För att möjliggöra en ökad effektivitet genom nyttjan- det av samordningsfördelar anser utredningen att PTS inte behöver upprätthålla en organisatorisk uppdelning mellan de olika funktio- nerna inom myndigheten. PTS bör i stället kunna organisera sig på

SOU 2006:88

Sammanfattning

det sätt som myndigheten finner mest lämpat, för att genomföra sitt uppdrag i dessa delar.

Utredningen anser dock att det finns anledning att ställa tydli- gare krav på PTS i några hänseenden. Regeringen bör t.ex. ge myn- digheten i uppdrag att föreslå kvantitativa indikatorer med vilka man kan redovisa den årliga utvecklingen av övergripande målupp- fyllelse, konsumentklagomål, fördröjning mellan beslut och tillämpning samt kvaliteten i besluten.

Det är utredningens bedömning att det också behövs nya struk- turella grepp för att öka tydligheten och förutsägbarheten i PTS agerande. Det bör därför ställas krav på en långsiktig strategi för området för elektronisk kommunikation. Utredningen föreslår därför att regeringen ger PTS uppdraget att, i samråd med Konkur- rensverket, utarbeta en långsiktig strategi på området för elektro- nisk kommunikation minst vart tredje år. Strategin bör utgöra dels en grund för arbetet med marknads- och skyldighetsbesluten enligt LEK, dels ett underlag för politikutformningen på området både nationellt och inom EU. Strategin skall ha en siktlängd på fem år och den skall prövas översiktligt varje år.

Utredningen anser att PTS och Konkurrensverkets verksamhet på området för elektronisk kommunikation även fortsättningsvis skall finansieras med avgifter. Beslut om de årliga avgifternas stor- lek skall fattas av regeringen. PTS skall ta emot avgifterna och självt få disponera över dessa, med undantag för de medel som Konkur- rensverket behöver för sin medverkan vid marknads- och skyldig- hetsbesluten. Handläggningsavgifter skall även fortsättningsvis beslutas och disponeras av PTS. Regeringen skall besluta om hur mycket av de årliga avgiftsintäkterna som Konkurrensverket skall få disponera för sin medverkan enligt FEK. Båda myndigheterna skall redovisa sin medelsanvändning till regeringen.

Konsekvenser av förslagen

En grundläggande tanke bakom de förslag som presenteras i betän- kandet är att de sammantaget skall leda till snabbare beslutsproces- ser och en mer effektiv myndighetsorganisation. Detta kommer att medföra att regleringsosäkerheten minskar och att tiden kortas fram till dess att PTS beslut kan tillämpas. Detta bör enligt utred- ningen få positiva effekter på marknadernas funktionssätt. Konkur- rensen kommer att fungera bättre och företagens drivkrafter för

Summary

Official Government Reports 2006:88

The problems

Authority organisation

Under Government Ordinance (1997:401) containing instructions for the National Post and Telecom Agency, PTS is a central administrative authority with overall responsibility (sector respon- sibility) in the postal services field and in the area of electronic communications. In addition to PTS, there are a number of other authorities whose spheres of responsibility also fall within the area of electronic communications - including in particular the Data Inspection Board, the Swedish Competition Authority, the Swedish Consumer Agency, and the Swedish Radio and TV Authority.

As regards the area of electronic communications, PTS has been focusing its efforts on promoting competition. This is also well in line with how the goals for the sector have been formulated. The foremost means of achieving these goals is to create the conditions for effective, undistorted and unlimited competition and to pro- mote international harmonisation.

PTS promotes competition by continuously analysing sub-mar- kets into which the introduction of obligations in accordance with the ECA might be justified based on the European Commission’s recommendation and guidelines for market analysis and assessment of significant market power (SMP). In this context, the Agency shall define the relevant markets, identify undertakings with SMP and impose obligations on them. The decisions regulate the appli- cable conditions on a particular sub-market. It is therefore a ques- tion of ex ante regulation, in contrast to general competition law, where action is mainly taken after the event (ex post), for example when a dominant market player has abused his position, even though the provisions of the competition legislation also have a preventive effect on the actions of enterprises.

In SMP proceedings, PTS is obliged to consult the Swedish Com- petition Authority; although this consultation obligation only applies to the first step, i.e. when defining relevant markets and identifying undertakings with SMP, and not to decisions imposing the obligations. The Commission has noted, however, that the new regulatory framework affords PTS substantial decision-making authority and considerable responsibility in the field, and objec- tions have been raised regarding the authority organisation in the

Official Government Reports 2006:88 Summary

area of electronic communications and regarding the Agency's strong position.

The decision-making and appeal process

PTS has notified a large number of decisions based on the new legislation, many of which have been appealed to a court of law.

PTS rulings are appealed to the public administrative courts, or more precisely to the County Administrative Court of Stockholm, the Stockholm Administrative Court of Appeal and ultimately the Supreme Administrative Court. Cases in the County Administra- tive Court are dealt with by a special department, the PTS unit, and the court has appointed specific personnel to handle them. The cases are prepared and administrated by reporting clerks and assis- tant judges, but more difficult issues are ultimately decided by two chief magistrates and three lay assessors. In the Stockholm Administrative Court of Appeal, PTS cases are dealt with by one of the court's regular divisions.

The number of PTS cases is relatively small in relation to the number of other cases brought before the administrative courts - both the County Administrative Court and the Administrative Court of Appeal - but the number has gradually increased since the ECA came into force. At the end of 2005/beginning of 2006, there were 45 ongoing PTS cases at the County Administrative Court of Stockholm and 20 cases at the Stockholm Administrative Court of Appeal. On 15 July 2006, the corresponding figures were 55 and 5 cases respectively.

As of 15 August 2006, PTS had rendered decisions relating to 17 of the 18 markets specified in European Commission recommenda- tions. PTS has identified one or more SMP operators on 11 of these markets, and has imposed obligations upon them.

The decisions on obligations have been appealed by one or more operators on all of the markets but one. Final rulings on several of the decisions rendered by PTS during the second half of 2004 had still not been made in September 2006.

An illustrative example of this is the PTS decision to designate TeliaSonera as an SMP operator in the wholesale broadband access market and impose obligations on it. PTS rendered its decision on 24 November 2004. On 20 April 2006, the County Administrative Court ruled in favour of the Agency and on the 3 July 2006, the

Summary

Official Government Reports 2006:88

Administrative Court of Appeal decided not to grant leave to appeal. This verdict has in turn been appealed and on 28 July 2006 the Supreme Administrative Court decided to try the question of the Administrative Court of Appeals decision not to grant leave to appeal.

The problem of the courts often electing to hamper the imple- mentation of decisions rendered by PTS by granting stays of exe- cution has been brought to the attention of the Commission. For example, PTS has highlighted the problem of it not being able to implement the above-mentioned decision on wholesale broadband access due to the decision being suspended by the County Administrative Court and the final adjudication has yet to be made. As a result of a judgement on 20 April 2006, the County Adminis- trative Court of Stockholm simultaneously rejected TeliaSonera's appeal and lifted the stay of execution from 3 February 2005. Only after this date, therefore, has PTS been able to start enforcing the obligation it imposed over 14 months earlier. Implementation has however been hampered once again by the Supreme Administrative Court having decided to grant leave to appeal and a stay of execu- tion on 28 July 2006.

Of the 45 cases that were ongoing at the end of 2005/beginning of 2006 in the County Administrative Court of Stockholm, a stay of execution had been granted in 16 of them.

Dispute resolution

Under Chapter 7, Section 10 of the ECA, PTS shall resolve dis- putes between players on the electronic communications market and shall also render decisions on issues central to such disputes as soon as possible; decisions are to be passed within four months from the date the application is received by the Agency. The Commission has noted that there are certain problems associated with meeting this four-month deadline for the resolution of dis- putes. The problems are however not particularly serious and most cases are indeed decided on within the deadline. The Commission has ascertained, however, that there are no regulations enabling the regulatory authority to speed up dispute resolution proceedings or to prevent any of the parties from delaying them. The majority of the market players also feel that the requirement placed on PTS to

Official Government Reports 2006:88

Summary

maintain a division of functions leads to extra work and ineffi- ciency, an opinion also expressed by PTS.

The Commissions assessment

The Commission has ascertained that the regulation of electronic communications is necessary under a foreseeable future and that the long-term purpose is that the markets should be brought to work so well that the regulation is no longer needed. There is today a considerable degree of regulatory uncertainty in the markets for electronic communications. This impedes the development of investments and makes it more difficult to establish working com- petition and thereby the supply of services for consumers.

The fundamental assignment of responsibilities between the authorities works satisfactorily according to the Commission. The cooperation between PTS and the Swedish Competition Authority should however be improved and be developed. The decision proc- esses at PTS (including the dispute resolution proceedings) could also be improved. The problems that the Commission has noted in these respects contribute to regulatory uncertainty.

The Commission has also established that the drawn-out han- dling of PTS cases causes problems and delays the implementation of regulation. According to the Commission, these long appeal processes are primarily caused by the regulations laid down in the Administrative Court Procedure Act, which governs public administrative court proceedings, not having been adapted to enable a final ruling in PTS cases to be carried forward. The courts can do little to prevent the parties from submitting additional documentation should they wish to do so. Another factor, which, in the Commission’s view, leads to drawn-out proceedings is the scope for appealing to at most three different court instances.

The proposals

In this report, the Commission presents a number of proposals for amendments to the ECA. The aim of these proposals is to reduce regulatory uncertainty and contribute to that the regulation which under a foreseeable future is necessary for parts of the field of electronic communication becomes well-balanced. The Commis-

Summary

Official Government Reports 2006:88

sion present proposals that clarify the long-term regulation strategy and short-term decisions on obligations, but also by implementing measures to shorten the time between PTS decisions being passed and them gaining legal force. The proposals aim inter alia to shorten the appeal processes and improve PTS decisions in order to thereby reduce legal uncertainty. The proposals in the report will hopefully lead to improvements as regards how PTS formulates the long term strategy for the area of electronic com- munication and how the authority formulates its decisions and the dispute resolution proceedings. An important part of the proposals are also an increased and improved cooperation with the Swedish Competition Authority. Moreover, proposals for amendments to procedural rules as regards the handling of PTS cases are put for- ward to enable decisions to be more promptly implemented. According to the Commission, the proposals will reduce regula- tory uncertainty and hence have a positive effect on competition and the will to invest, which in turn will lead to more rapid development of different services for the benefit of consumers.

Regulatory decisions

The Commission has ascertained that PTS often in practice uses a three-stage process when imposing obligations on players with significant market power in a particular market. The Commission has also established that decisions pursuant to the guidelines in the preparatory work of the ECA are being gradually more precisely defined by decisions on obligations, supervisory decisions and dis- pute resolution decisions. Several operators feel, on the other hand, that decisions on obligations in particular are far too imprecise, although this also applies in part to supervisory and dispute resolu- tion decisions. The Commission shares this assessment. The most important problem is that the decisions are not felt to be suffi- ciently clear as regards which obligations are imposed on SMP undertakings, so that this can form the basis of future business agreements between enterprises. This naturally causes considerable uncertainty on the market.

It is the Commission’s assessment that more precise decisions on obligations by PTS would in all likelihood reduce the time spent on investigations and reduce conflicts between market players. The Commission therefore proposes that the importance of precisely

Official Government Reports 2006:88

Summary

defined decisions be emphasised by such a requirement being incorporated into the provision regarding decisions on obligations in Chapter 8 Section 6 of ECA. The deciding factor should be that decisions are to be sufficiently clear so that both the obligated and entitled parties are aware of their rights and obligations. The aim of such a requirement is to further emphasise the fact that the deci- sions should, as far as possible, be able to be used as a basis for agreements between the obligated and the entitled parties.

Yet another proposal to create further reason for PTS to define its decisions on obligations more precisely is that in its appropria- tion directions to PTS, the Government shall require the Agency to report the average time span between the decision being passed and its implementation for all the decisions on obligations taken each year.

According to the Commission, one measure to make obligations more precise would be to allow civil law suits to be brought in connection with decisions on obligations. This possibility to bring action for damages will also draw the market players attention to the importance of PTS duty to make the obligations more precise. The Commission therefore proposes that a regulation be intro- duced specifying that if an operator deliberately or as a result of negligence takes a measure that is in breach of, or fails to take a measure that is necessary in order to comply with, an obligation under Chapter 4, Section 4 or Chapter 5 Sections 13-14 of ECA or ensuing from Chapter 5 Section 12 thereof, the aforesaid operator shall compensate for the damage thereby incurred.

According to the Commission, the Government should task an independent expert to analyse how the National Post and Telecom Agency has worded its arguments relating to its decisions on mar- ket analysis and obligations, how these decisions, if necessary, could be improved and what, if any, legislative amendments might be necessary to bring about the desired improvements.

To make a clear, formal distinction between decisions on obliga- tions and dispute resolution, the Commission proposes that it be made clear that decisions on obligations may not apply to the rela- tionship between certain parties; they shall relate to general obliga- tions for the obligated addressee, at the same time as they also apply for the benefit of all those for whom, according to the legis- lation, the decision constitutes a right. This will make the distinc- tion between supervision and dispute resolution clearer, since supervision is not only a question of whether the obligated party

Summary

Official Government Reports 2006:88

complies with the obligations but also may result in an order to follow the law or decision on obligations. Dispute resolution, on the other hand, is a question of clarifying the conditions that shall apply between two parties on account of obligations according to the law or decisions that have been passed pursuant to the law.

This may lead to clearer decisions on obligations, since it becomes obvious that these decisions shall be more precise and that no further obligations may be imposed as a result of dispute resolution. This is obvious as far as supervision is concerned, since supervision must always be a question of compliance with an obli- gation of some kind.

The Commission therefore proposes that clarification shall be given in Chapter 8, Section 6 of the ECA of the fact that an obli- gation may not be restricted to the relationship between an under- taking with significant market power and one or more opposing parties, but shall apply generally in relation to all entitled parties covered by the decision.

Dispute resolution

It is the Commission’s opinion that the proposal for more pre- cisely defined decisions on obligations will lead to fewer disputes being the subject of dispute resolution. The dispute resolution process will thereby be streamlined, since the authority can estab- lish the terms that are to apply between certain specified parties by means of dispute resolution.

It is crucial that the ECA is applied in a legally secure way in order to create good conditions for a well-functioning market. According to the Commission, it is therefore important that the obligations imposed under the act are determined in accordance with the proceedings that apply to decisions on obligations as regards consultation with market players, other authorities and the European Commission - and not in any other form. It is therefore important that dispute resolution in accordance with the ECA implies a legally secure interpretation of these decisions on obliga- tions. The wording must be crystal-clear that imposing new or extended obligations in connection with dispute resolution is out of the question.

As regards how PTS organises its internal activities in relation to e.g. dispute resolution matters, the Commission feels that there is

Official Government Reports 2006:88

Summary

no reason to impose a requirement on PTS to maintain an organisational division between the Agency's different functions. PTS should instead be able to organise itself in a way it sees most suitable in order to perform its tasks efficiently.

The Commission does propose, however, that dispute resolution matters shall always be decided on presentation by an official who must be a Master of Law, in order to guarantee a high level of legal security.

In disputes examined pursuant to the ECA, it is common for PTS to have to examine the issue of when, i.e. on which date, the dispute arose when a party requests a ruling to be applied retroac- tively, i.e. before the request was submitted to the Agency. In such cases, it is not uncommon for PTS decisions to involve the dispute being examined from the date when dispute resolution was requested at the Agency. PTS's application of the act presupposes therefore that a dispute has arisen when the request for dispute resolution is submitted to the Agency. PTS accepts any arrange- ment whereby the parties agree on the dispute having arisen at an earlier point in time. If they however disagree, the party requesting dispute resolution from an earlier point in time (retroactively) must provide evidence that the dispute did indeed arise at such a point in time, something which in many cases is difficult to do.

There is also a danger of such an application of the act, since it risks encouraging parties to hurriedly request dispute resolution at PTS before they have exhausted all other possible ways of solving the dispute through commercial negotiations.

The Commission therefore proposes that a special provision be incorporated into the ECA stating that the examination of a dis- pute may cover the time prior to the application being submitted to PTS as long as the applicant has beforehand requested negotiations with the opposing party on the issue but that such negotiations have either not taken place or have not resulted in an agreement on the issue. The examination may then include the time from whence the requested agreement or condition were to have applied, though at the earliest from the date a request for negotiations was made.

The Commission ascertains that PTS is often able to notify a decision in dispute resolution cases within the statutory four- month deadline. This deadline is occasionally exceeded however due to the complexity and extent of individual cases. Exemption from the deadline can be granted for such cases under the act.

Summary

Official Government Reports 2006:88

One common reason why things take a long time seems, however, to be that parties change their claims or present new claims at a very late stage in the proceedings. Neither is it uncom- mon for parties to repeatedly request deferment in order to submit their claims; the Commission cannot rule out the possibility that this is done in an attempt to procrastinate proceedings even fur- ther. A key factor in this context is that the opposing party in a dispute resolution case often has nothing to gain from a rapid resolution of the dispute, which is primarily in the interest of the applicant.

In order to speed up dispute resolution proceedings under the ECA, they need to be regulated bearing in mind the fact that they involve parties with widely opposing individual interests. The Commission therefore proposes that provisions governing dispute resolution proceedings be incorporated into the ECA.

One problem in a dispute resolution case can be that PTS does not receive the necessary background information from the parties. It is the Commission’s view that the existing regulations do not give PTS sufficient authority to be able to request the necessary information and background material. The Commission therefore proposes that scope be provided for PTS to be able to order a party to submit the necessary background information. This order could be subject to an administrative fine.

The appeal process

One important issue is obviously why court proceedings take such a long time. The Commission draws the conclusion that this is caused by extensive exchange of written correspondence and administration; when cases are ready for final ruling, they are set- tled relatively quickly in the courts. The Commission does not feel that the resources set aside by the administrative courts to deal with PTS cases are insufficient. On the contrary, it seems if any- thing that these cases are to a certain extent prioritised in relation to other cases which, pursuant to the law, are not to receive prior- ity treatment. This is particularly true of the County Administra- tive Court of Stockholm and its established PTS unit.

The Commission has considered whether or not it should instead be possible to appeal PTS cases to the Swedish Market Court as the first and only instance. Such an amendment would

Official Government Reports 2006:88

Summary

make the appeal process more expedient. Another advantage of transferring cases to the Market Court is that economic experts would thenceforward be involved in the decisions and it is clear from the preparatory work of the ECA that SMP decisions should be taken based on competition law principles and methodology (Government Bill 2002/03:110, p 275 - in Swedish).

According to the Commission, one of the most compelling rea- sons for keeping PTS cases in the public administrative courts is, however, that they have accumulated considerable skills for dealing with such cases. Furthermore, strong arguments need normally to be put forward to change existing administrative regulations, especially if the teething troubles associated with reorganisation are likely to counteract the goal of speeding up the appeal process. Even though the Commission is convinced that such a change, with the Market Court being the first and only instance, would make the process quicker than it is today, the same effect can be achieved by amendments being made within the existing system. Furthermore, a change within the existing system is considerably easier to implement than if PTS cases were to be transferred to the Market Court.

All things considered, the Commission feels that it should con- tinue to be possible to appeal PTS cases to the public administra- tive courts.

Fewer court instances

The Commission feels that legal security can be upheld for PTS cases even if the Administrative Court of Appeal is the last instance. Reducing the number of appeal instances can shorten the time it takes for decisions pursuant to the ECA to gain legal force. The Commission therefore proposes that the scope for appealing PTS decisions all the way up to the Supreme Administrative Court be removed, and that the Administrative Court of Appeal be instead the last court instance for all PTS cases. The Administrative Court of Appeal shall be able to examine a case based on the same dispensation grounds as are currently applicable.

Summary

Official Government Reports 2006:88

Special members

The Commission proposes that special members (economic experts) shall participate when the County Administrative Court and the Administrative Court of Appeal decide on issues relating to the identification of undertakings with significant market power on a particular market and issues relating to obligations for such undertakings.

Deadlines for administration and adjudication

To speed up the final rulings of PTS decisions on competition- promoting issues, the courts should be empowered to force such ruling through. Such scope is provided if the courts are given a deadline for when cases should be finally adjudicated, combined with deadlines for when the exchange of written correspondence should be concluded.

The Commission proposed that a regulation be introduced stat- ing that appealed decisions in accordance with Chapter 8, Section 6 of the ECA must have been finally decided within six months after the expiry of the appeal period; the same deadline shall apply to appealed decisions. In the event of exceptional circumstances hin- dering final ruling, the deadline may be extended. The exchange of written correspondence in the County Administrative Court shall be deemed to be concluded four months after the expiry of the appeal period. The exchange of written correspondence in the Administrative Court of Appeal shall be considered concluded two months after the court has decided whether or not to grant leave to appeal. These deadlines can also be extended in the event of extenuating circumstances.

The Commission also proposes that special preclusion regula- tions be incorporated into Chapter 8 of the ECA relating to administrative proceedings in the County Administrative Court and the Administrative Court of Appeal. New circumstances or new evidence shall only be invoked in the County Administrative Court when four months have elapsed since the expiry of the appeal period if the party is able to give probable cause why he wasn't able to invoke such circumstances or evidence at an earlier juncture. New circumstances or new evidence may only be invoked

Official Government Reports 2006:88

Summary

in the Administrative Court of Appeal if there are special reasons for doing so.

The Commission proposes that a court that is examining a stay of execution petition relating to a decision taken pursuant to the ECA shall pay special attention to the purpose of the act as is laid down in its portal paragraph in Chapter 1, Section 1. The County Administrative Court and the Administrative Court of Appeal shall be obliged to give reasons why a decision on a PTS ruling shall not apply until further notice.

Authority organisation

The Commission believes that the existing allocation of responsi- bility between the authorities as regards competition-promotion activities in the field of electronic communications works satisfac- torily and should therefore not be changed. The cooperation between PTS and the Swedish Competition Authority should however increase to promote sustainable competition and to reduce regulatory uncertainty through improved decisions on obli- gations.

As regards consultation between PTS and the Swedish Compe- tition Authority in SMP issues, the Commission proposes that PTS shall request written opinions from the Competition Authority in matters relating to Sections 21-22 of the Electronic Communica- tions Ordinance, i.e. concerning proposals for imposing obligations on an enterprise with significant market power in a particular mar- ket. The consultation shall be in connection with a draft proposal for a decision. A decision that deviates from the opinion of the Competition Authority shall include reasons for why the opinion has not been heeded.

The Commission also proposes that PTS shall cooperate with the Competition Authority on a long-term strategy.

The internal organisation of PTS

The Commission feels that PTS is an efficient authority with a high level of skills within its remit. It has been brought to the Commis- sion’s attention that many market players feel the requirement placed on PTS to maintain a division of functions between regula-

Summary

Official Government Reports 2006:88

tion tasks, supervision and dispute resolution activities leads to extra work and inefficiency. These players recommend that PTS be divided up per issue instead. Others feel however that it is not suitable for the same authority to exercise all these different func- tions, from inter alia a legal security point of view.

The Commission makes the same assessment as regarding dis- pute resolution concerning the division of functions between regulatory decisions and supervisory decisions pursuant to the ECA. Bearing in mind that the same people make decisions in the various matters, the division of functions serves no purpose. To improve efficiency by realising the benefits of coordination, the Commission believes that PTS does not need to maintain an organisational division of the different functions within the Agency. PTS should instead be organised in a way it feels is most suitable to be able to carry out its various tasks most effectively.

The Commission does believe however that there is reason to place more explicit demands on PTS in certain respects. The Government should for example give the Agency the task of pro- posing quantitative indicators to measure yearly development as regards overall goal achievement, consumer complaints, delays between decisions and their implementation as well as the quality of decisions.

The Commission feels that there is a need for new strategic measures with the purpose to increase the clarity and predictability of PTS future actions. There should therefore be a requirement for a long-term strategy for the area of electronic communications. The Commission therefore proposes that the Government task the PTS to draft a long-term strategy in communication with the Swedish Competition Authority in the area of electronic commu- nications at least every third year. The strategy should supply grounds for developing decisions on markets analyses and obliga- tions and for policy development on a national and an EU level. The strategy shall stretch over a period of five years and shall be annually reviewed.

The Commission feels that the activities of PTS and the Com- petition Authority in the area of electronic communications shall continue to be financed by fees even in the future. Decisions as to the size of annual fees shall be taken by the Government. PTS shall collect fees and use them as it sees fit, with the exception of the funds needed by the Competition Authority for its participation in decisions on market analysis and obligations. Administration fees

Författningsförslag

SOU 2006:88

Myndigheten skall så snart som möjligt besluta i de frågor som tvisten gäller. Beslutet skall med- delas senast inom fyra månader från det att begäran kom in till myndigheten, om längre tid inte är nödvändig med hänsyn till tvistens omfattning eller andra särskilda omständigheter.

Prövningen får omfatta tiden innan ansökan kom in till myn- digheten, om sökanden innan ansökan kom in begärt förhand- lingar med motparten om tviste- frågan men förhandlingar inte har kommit till stånd eller inte har lett till att avtal träffats om tvistefrågan. Prövningen får då omfatta tiden från den dag det begärda avtalet eller villkoret skulle ha börjat att gälla, dock tidigast från den dag då begäran om förhandlingar gjordes.

Ärendets anhängiggörande

10 b §

Ansökan om prövning av tvist enligt 10 § skall ske skriftligen. Den skall innehålla uppgifter om 1. personnummer eller orga-

nisationsnummer, 2. postadress,

3. telefonnummer,

4. förhållanden i övrigt av betydelse för delgivning med parten,

5. motsvarande uppgifter om motparten.

Företräds sökanden av ställfö- reträdare skall motsvarande upp- gifter lämnas även om denne. Har sökanden vidtalat ett ombud att företräda denne, skall ombu- dets namn, postadress och tele- fonnummer anges. Ansökan skall även innehålla motsvarande upp- gifter om ställföreträdare eller ombud för motparten.

Uppgifter om motparten behö-

Författningsförslag

SOU 2006:88

	som därigenom uppkommer.
	Rätten till sådan	ersättning
	faller bort, om talan inte väcks
	inom tio år från det att skadan
	uppkom. Stockholms	tingsrätt är
	alltid behörig att pröva frågor om
	skadestånd enligt denna paragraf.
Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse

8kap.

6 §

Den myndighet som regeringen bestämmer skall fortlöpande analysera de relevanta marknader som har fastställts enligt 5 §. Därvid skall Europeiska gemenskapernas kommissions riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags betydande inflytande på marknaden beaktas. För varje marknad skall det fast-

ställas om det råder effektiv konkurrens.
Om det vid en bedömning			Om det vid en bedömning
enligt första stycket konstateras			enligt första stycket konstateras
att det inte råder effektiv kon-			att det inte råder effektiv kon-
kurrens på en fastställd mark-			kurrens på en fastställd mark-
nad, skall företag med bety-			nad, skall företag med bety-
dande inflytande på den mark-			dande inflytande på den mark-
naden	identifieras och	beslut	naden	identifieras			och	beslut
meddelas om skyldigheter enligt			meddelas om skyldigheter enligt
4 kap.	4 § och 5 kap.	13 och	4 kap.	4 §	och	5 kap.		13	och
14 §§.			14 §§. En		sådan	skyldighet			för
			den förpliktade skall gälla i för-
			hållande till var och en. Vid
			utformningen av en sådan skyl-
			dighet	skall	myndigheten sträva
			efter att skyldigheten skall vara så
			klar och tydlig att det underlättar
			för dem som berörs				att tillämpa
			beslutet.

SOU 2006:88

Författningsförslag

Om det vid en bedömning enligt första stycket konstateras att det råder effektiv konkurrens på en fastställd marknad, skall skyl- digheter som har beslutats med stöd av 4 kap. 4 § och 5 kap. 13 och 14 §§ upphävas. Tidpunkten för upphävande av en skyldighet skall bestämmas med hänsyn till berörda parters intressen.

För gränsöverskridande marknader som fastställts enligt beslut av Europeiska gemenskapernas kommission skall åtgärder enligt första-tredje styckena beslutas efter samråd med behöriga myndig- heter i berörda länder.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

19 §

En myndighets beslut enligt denna lag eller enligt föreskrif- ter som meddelats med stöd av lagen får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. Pröv- ningstillstånd krävs vid överkla- gande till kammarrätten.

Kammarrättens avgörande i ett mål enligt denna lag får inte överklagas.

21 §

Ett beslut om underrättelse enligt 7 kap. 4 § och ett beslut om att inte ta upp en tvist för avgörande enligt 7 kap. 10 a § första stycket får inte överkla- gas.

Ett beslut om underrättelse enligt 7 kap. 4 §, ett beslut om att inte ta upp en tvist för avgö- rande enligt 7 kap. 10 a § första stycket och ett beslut om föreläg- gande enligt 7 kap. 10 g § får inte överklagas.

22 §

Ett beslut enligt denna lag eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av lagen skall gälla omedelbart, om inte annat har bestämts.

Ett beslut enligt denna lag eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av lagen skall gälla omedelbart, om inte annat har bestämts. Detta gäller dock inte beslut om utdömande

Författningsförslag

SOU 2006:88

av vite som meddelats med stöd av lagen.

Handläggning i domstol

23 §

Länsrätten skall avgöra ett mål som avser följande frågor senast sex månader efter det att tiden för överklagande gick ut:

1. åläggande enligt 4 kap. 4 §,

2.	förpliktelse		enligt	5 kap.
13 §,
3.	förpliktelse		enligt	5 kap.
14 §,
4.	beslut i	ett	tillsynsärende
enligt	7 kap.	5 §	om tillsynen

avsett sådan fråga som anges i 1– 3,

5. beslut i ett tvistlösnings- ärende enligt 7 kap 10 § om tvis- ten avser sådan fråga som anges i 1–3.

Tidsfristen enligt första stycket får förlängas om det föreligger synnerliga hinder för ett avgö- rande inom den i första stycket angivna fristen.

Om länsrättens avgörande i en fråga som avses i första stycket överklagas skall kammarrätten avgöra målet senast sex månader från det att tiden för överkla- gande gick ut. Vad som i andra stycket sägs om förlängning av tidsfristen gäller även kammar- rättens prövning.

Om ett beslut i en sådan fråga som avses i 20 § första stycket överklagas gäller vad som före-

1 Inledning och bakgrund

1.1Ny lagstiftning på en dynamisk marknad

Elektronisk kommunikation innebär att man överför signaler i elektroniska kommunikationsnät. Dessa signaler bygger på data i analog eller digital form som kan överföras via elektromagnetiska vågor. Innehållet i data kan t.ex. vara text, ljud, bild eller en kombi- nation av dessa.

Under de senaste årtiondena har det skett stora och omfattande förändringar på området för elektronisk kommunikation i såväl Sverige som övriga Europa. Drivande i denna utveckling har varit bl.a. snabba tekniska förändringar samt en avreglering av tidigare statliga monopol.

Konkurrensverket konstaterar i sin rapport Konkurrensen i Sverige 2005 att den snabba tekniska utvecklingen och den ökade konkurrensen på området har lett till dels betydande prissänk- ningar, dels ett större utbud. Aktörer som inte tidigare har varit verksamma med t.ex. telefoni har tagit upp konkurrensen med eta- blerade aktörer. Som ett exempel kan nämnas att Telia-Soneras andel av mobiltelemarknaden minskat betydligt – från 90 till 50 procent mellan 1994 och 2004 mätt efter intäkter från samtliga abonnemang och aktiva kontantkort. Under samma tidsperiod ökade de två största konkurrenternas marknadsandel från ca 5 pro- cent vardera till 25 respektive 21 procent.

Att området utvecklas i mycket hög hastighet ställer krav på att de lagar som reglerar området anpassas därefter, och sedan ca 15 år tillbaka har det pågått ett arbete inom ramen för Europeiska unio- nen med att ta fram gemensamma riktlinjer för området. Det första initiativet togs redan 1984, bl.a. genom utveckling av standarder. I en andra fas publicerades en grönbok, KOM (87) 290, om utveck- lingen av den gemensamma marknaden för telekommunikation och utrustning. En vitbok om tillväxt, konkurrens och sysselsättning publicerades 1993, där telekommunikationerna hade en central roll.

Inledning- och bakgrund

SOU 2006:88

Som en uppföljning till denna vitbok lämnade Bangeman Group Report Europe and the global information society ett antal rekommendationer till ministerrådet i form av Recommendations to the European Council (1994). I rapporten föreslogs att de gamla nationella monopolen skulle avvecklas och att man skulle gå över till liberaliserade marknader. Arbetet fortsatte med en grönbok om konvergens för telekommunikationer, media och informations- teknik (KOM (97) 623). I november 1999 antog kommissionen ett meddelande om 1999 års kommunikationsöversyn (KOM (1999) 539).

Våren 2002 antogs slutligen ett antal rättsakter inom Europeiska unionen:

•direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommuni- kationstjänster (ramdirektivet)

•direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektivet)

•direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhö- rande faciliteter (tillträdesdirektivet)

•direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsom- fattande tjänster och användares rättigheter avseende elektro- niska och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsom- fattande tjänster, även kallat USO-direktivet)

•direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av per- sonuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (direktiv om integritet och elektronisk kom- munikation).

Eftersom detta är s.k. harmoniseringsdirektiv har den svenska lag- stiftningen varit skyldig att återge vad EG:s regelverk kräver i form av rättigheter och skyldigheter. Det har alltså inte funnits någon möjlighet till nationell särreglering. Det svenska regelverket får dessutom inte gå utöver vad direktiven tillåter.

I stora delar är direktiven tydliga när det gäller vilka skyldigheter och rättigheter som skall införas, medan det i andra hänseenden endast anges en lägsta nivå. I det sistnämnda fallen finns således förutsättningar för olika lösningar i de olika medlemsstaterna.

SOU 2006:88

Inledning- och bakgrund

Regleringens övergripande mål är att marknaderna på sikt skall fungera så väl att en förhandsreglering inte längre anses nödvändig. Över tiden kommer således behoven av reglerande ingrepp att minska som en följd av ett framgångsrikt regleringsarbete.

Sverige har genom lagen om elektronisk kommunikation (2003:389), LEK, som trädde ikraft den 25 juli 2003 införlivat EG- direktiven. LEK har dessutom ersatt telelagen (1993:597) och lagen om radiokommunikation. Post- och telestyrelsen (PTS), som är tillsynsmyndighet, har tillförts ett antal nya uppgifter genom LEK. Den största skillnaden mot tidigare lagstiftning är att de skyldig- heter för en operatör som tidigare framgick direkt av telelagen nu förutsätter att myndigheten fattar enskilda beslut och att konkur- rensrelaterade åtgärder vidtas först efter att ett behov konstaterats.

Besluten reglerar dessutom vad som skall gälla i framtiden på en viss delmarknad. Det är således frågan om förhandsreglering av dominerande företag i syfte att främja framväxten av konkurrens och därigenom påverka marknadens långsiktiga struktur. Ingri- panden med stöd av den generella konkurrenslagstiftningen förut- sätter däremot att en överträdelse av lagstiftningens förbuds- bestämmelser kan konstateras, t.ex. i form av att en dominerande aktör missbrukat sin ställning på marknaden. Konkurrenslagstift- ningens bestämmelser påverkar dock också marknadens struktur, dels genom att bestämmelserna i sig har en preventiv effekt på företagens agerande, dels genom att ålägganden eller förbud som beslutas med stöd av konkurrenslagstiftningen får en framåt- syftande verkan.

PTS har meddelat ett stort antal beslut utifrån den nya lagstift- ningen. Ett stort antal av dessa beslut har dock överklagats till domstol, och vidare verkställighet har ofta stoppats genom beslut om inhibition. Beslut som fattats av PTS under hösten 2004 hade i vissa fall inte vunnit laga kraft sommaren 2006.

Såväl från myndighetssidan som från operatörerna har det framförts åsikten att domstolsavgöranden som dröjer och beslut som inhiberas är ett problem när det gäller införlivandet av det europeiska regelverket. Det kan hävdas att effekten då blir att vi inte får den reglering som behövs för att åtgärda konkurrens- problematiken (underreglering). Den motsatta ståndpunkten är att själva regelverket medför en risk för en för omfattande reglering som inte tas bort när behovet upphör (överreglering).

PTS har genom det nya regelverket getts en stor beslutanderätt och ett stort ansvar på området. Det har även framförts invänd-

Inledning- och bakgrund

SOU 2006:88

ningar mot hur myndighetsorganisationen ser ut på området för elektronisk kommunikation samt PTS starka ställning.

I detta betänkande analyseras besluts- och överklagandeprocessen enligt LEK samt hur myndighetsorganisationen fungerar. Avsikten är att lämna förslag som åtgärdar eventuella problem.

1.2Myndighetsorganisationen

Genom LEK har PTS som myndighet fått en mycket stark ställning genom att man fullgör både normerande, verkställande och tvist- lösande uppgifter inom området för elektronisk kommunikation. PTS uppgift är att identifiera relevanta marknader, peka ut domine- rande aktörer samt ålägga dessa skyldigheter. Det är även PTS ansvar att genom tillsyn se till att operatörerna efterlever sina med- delade skyldigheter. Slutligen kan en operatör vända sig till PTS för att myndigheten skall lösa en tvist med en annan operatör. Sådana tvister härrör alltid från tidigare meddelade skyldigheter.

I den proposition som föregick LEK (prop. 2002/03:110) före- slogs att PTS skulle utföra samtliga ovan angivna uppgifter enligt den nya lagen. Som skäl för detta anfördes att en uppdelning av uppgifterna mellan olika myndigheter vid den tidpunkten tedde sig som mindre lämplig, bl.a. med hänsyn till effektivitetsskäl och önskemål om en tydlig myndighetsstruktur.

Enligt regeringen var det inte heller nödvändigt att dela upp myndighetsuppgifterna vad gäller olika funktioner. Däremot borde myndigheten internt vara organiserad så att normerande, verkstäl- lande och dömande uppgifter skildes åt. Detta kunde enligt regeringen ske genom att tillstånd, tillsyn, tvistlösning och före- skriftsarbete sköttes på olika enheter eller avdelningar inom myn- digheten (prop. 2002/03:110, sid. 332 f).

SOU 2006:88

Inledning- och bakgrund

1.3Överklagandeprocessen

PTS har numera som en av myndighetens viktigaste uppgifter att analysera ett antal delmarknader och ta ställning till om det råder effektiv konkurrens. Om det finns en eller flera dominerande aktö- rer på en viss marknad, så är det PTS uppgift att identifiera dessa samt ålägga dem en eller flera av de skyldigheter som anges i lagen. Sådana skyldigheter kan bl.a. innebära att den dominerande aktören skall tillmötesgå en begäran från en konkurrent om att få tillträde till specificerade nätdelar och tillhörande installationer. En sådan skyldighet kan även innebära att en dominerande aktör förpliktas att iaktta kostnadstäckning eller tillämpa en kostnadsorienterad prissättning. Avsikten med att meddela sådana förpliktelser mot en eller flera dominerande aktörer är att skapa en effektiv konkurrens.

PTS genomgång av marknaderna utgår från EU:s rekommenda- tioner där det pekas ut 18 olika delmarknader, och i juli 2006 hade man gått igenom alla marknader utom en.

På 11 av marknaderna har PTS pekat ut en eller flera aktörer med dominerande ställning och har meddelat dessa operatörer olika skyldigheter. Med utgångspunkt i dessa s.k. marknads- och skyl- dighetsbeslut har PTS meddelat ett stort antal förelägganden mot operatörer att vid vite följa tidigare meddelade skyldigheter. De flesta av dessa beslut har dock överklagats till domstol och i många fall har vidare verkställighet inhiberats.

Vidare har PTS som uppgift att på begäran av en operatör avgöra tvister som denne operatör har med en konkurrent om skyldigheter enligt LEK. Sådana tvister har ofta en koppling till tidigare medde- lade skyldigheter mot en dominant. Beslut i tillsynsärenden och tvistlösningar har i stor omfattning överklagats, och det är de all- männa förvaltningsdomstolarna som prövar sådana överklaganden. Vid tidpunkten för detta betänkande hade överklaganden vad gäller marknads- och skyldighetsbeslutet avgjorts i länsrätten och kammarrätten för två marknader. Övriga mål som gäller eller direkt berörs av marknads- och skyldighetsbesluten handläggs fortfarande av länsrätten.

I ett antal mål har länsrätten eller kammarrätten beslutat att vidare verkställighet av PTS beslut inte skall ske i avvaktan på att det slutliga avgörandet vinner laga kraft. Detta gäller främst beslut i tillsynsärenden och tvistlösningsärenden. Men även PTS beslut att utpeka TeliaSonera AB som dominerande aktör och ålägga bolaget skyldigheter på marknaden för bitströmstillträde var inhiberat

Inledning- och bakgrund

SOU 2006:88

under nästan 1,5 år (och är vid tidpunkten för detta betänkande ånyo inhiberat efter beslut av Regeringsrätten), och PTS hävdar att detta beslut har påverkat möjligheterna till en gynnsam utveckling av konkurrensen på bredbandsområdet negativt.

Det har från olika håll framhållits att förhållandet att det kan ta flera år innan PTS marknads- och skyldighetsbeslut vinner laga kraft påverkar effektiviteten i regleringen och möjligheterna till en fungerande konkurrens på marknaden. Även andra beslut som inte slutligt avgörs inom rimlig tid anses ha sådan påverkan.

Kommissionen menade i sin senaste rapport om införlivandet av EG-direktiven på området att detta var det mest allvarliga hindret för att uppnå regelverkets mål i Sverige. Enligt kommissionen verkar det råda enighet bland nästan alla operatörer i Sverige om att överklagandeprocessen tar för lång tid och att det i sin tur resulte- rar i en betydande osäkerhet som kan äventyra hela marknadens funktion. Detta kombineras från aktörernas sida med en oro för huruvida domstolarna förstår området. Kommissionen konstaterar därtill att det inte finns någon väl fungerande ordning i Sverige för att hantera mål snabbare eller för att ange förtur.

På de marknader där domstolarna har inhiberat PTS beslut finns det, enligt kommissionen, ännu större anledning att känna oro.

Erfarenheterna från Sverige visar att överklagandeprocesserna är förenade med betydande dröjsmål. Detta kan i sin tur hämma utvecklingen på marknaden, t.ex. genom att nya operatörer inte genomför investeringar eftersom man är osäkra på vilka villkor som kommer att gälla. Regelutredningen har sett över konsekvenserna av avregleringarna på ett antal marknader. När det gäller telemark- naden anförde man i sitt slutbetänkande Liberalisering, regler och marknader (SOU 2005:4) att det faktum att många överklagade beslut och långa tider innan ärendena slutligt avgörs i domstol, sammantaget innebär en reell risk att den konkurrensskapande regleringen blir ineffektiv eller så fördröjd att det får konsekvenser för den långsiktiga utvecklingen på marknaden.

SOU 2006:88

Inledning- och bakgrund

1.4Utredningens direktiv

Denna utredning har genom tilläggsdirektiv huvudsakligen fått två nya uppdrag:

•dels att se över myndighetsorganisationen på området för elek- tronisk kommunikation

•dels att utvärdera besluts- och överklagandeprocessen enligt LEK.

Den första delen innebär att utredningen skall stämma av och ana- lysera myndighetsorganisationen inom området för elektronisk kommunikation. Vid avstämningen skall utredningen följa upp hur myndighetsstrukturen hitintills har fungerat, särskilt när det gäller förfarandet att göra marknadsanalyser och identifiera företag med betydande inflytande på en marknad samt meddela skyldigheter. I direktiven anges vidare att handläggningen av konsumentfrågor bör studeras särskilt.

Den andra delen av uppdraget innebär att utredningen skall stu- dera beslutsprocessen enligt LEK och lämna förslag till åtgärder som, med beaktande av rättssäkerhetsaspekter och relevanta EG- direktiv, kan effektivisera processen och korta ner tiden fram till dess att beslut enligt lagen vinner laga kraft.

Av direktiven framgår vidare att utredningen bör klarlägga vilka handläggningstider som förekommer i beslutsprocessen enligt LEK, i vilken omfattning besluten överklagas och skälen till detta. Utredningen skall även studera överensstämmelsen mellan till- synsmyndighetens beslut och de slutliga avgörandena, liksom skä- len för ändringar.

Det anges även i direktiven att utredningen skall jämföra förhål- landena i andra EU-länder. Utredningen skall bland annat under- söka om tillsynsmyndighetens beslut överklagas i större omfatt- ning i Sverige än i andra EU-länder och, i så fall, vad skälet är till detta.

(Utredningens närmare uppdrag framgår av tilläggsdirektiven, bilaga 2.)

Inledning- och bakgrund

SOU 2006:88

1.5Arbetets utförande

I arbetet med detta slutbetänkande har utredningen fördjupat en del av de kontakter som togs i arbetet med utredningens delbetän- kande När en räcker – mastdelning för miljön (SOU 2005:97). Utredningen har därutöver etablerat kontakter med andra operatö- rer som berörs av PTS beslut. Utredningen har inhämtat synpunk- ter från operatörer på marknaden för elektronisk kommunikation – både i form av möten med flera operatörer vid samma tillfälle och i form av enskilda möten mellan vissa operatörer och utredningens sekretariat.

Utöver detta skall särskilt nämnas att utredningen haft kontakter med PTS, Konkurrensverket och Marknadsdomstolen. Utred- ningens sekretariat har vidare sammanträffat med sekretariatet för Utredningen om en översyn av konkurrenslagen (N 2004:19).

Både Länsrätten i Stockholms län och Kammarrätten i Stockholm har varit utredningen behjälpliga när det gäller att lämna uppgifter om hanteringen av målen där.

Utredningens kansli har också gjort studieresor till Bryssel och London. I Bryssel mötte utredningen tjänstemän på General- direktoratet för informationssamhället och medier. I London mötte utredningen företrädare för Department of Trade and Industry, för BT Global Services samt för den brittiska reglerings- myndigheten Ofcom.

Utredningen har därutöver noga följt arbetet med att se över EG-direktiven på området för elektronisk kommunikation, vilket inleddes i juni 2006 med att kommissionen skickade ut ett doku- ment för kommunikation där man beskriver hur kommissionen ser på utformningen av det framtida regelverket.

På utredningens uppdrag har Statskontoret sett över myndig- hetsorganisationen på området för elektronisk kommunikation. Statskontoret har analyserat huruvida fördelningen av myndighets- uppgifter är effektiv, rättssäker och ändamålsenlig utifrån myndig- heternas och marknadernas perspektiv. Uppdraget har redovisats till utredningen, och Statskontorets analys har arbetats in i detta slutbetänkande. Statskontorets fullständiga rapport har publicerats under rubriken Myndigheter och marknader på området för elektro- nisk kommunikation (Statskontorets publikationer 2006:4).

Gällande rätt

SOU 2006:88

5.följa utvecklingen inom området för elektronisk kommunika- tion, särskilt vad gäller säkerhet vid elektronisk informations- hantering och vad gäller uppkomsten av eventuella miljö- och hälsorisker

6.pröva frågor om tillstånd och skyldigheter, fastställa och analy- sera marknader samt utöva tillsyn, pröva tvister enligt lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation

7.på begäran överlämna information till Europeiska gemenskapernas kommission om utförda kontroller på slutkundsmarknaden och, vid behov, om de system för kostnadskalkyler som används av de berörda företagen

8.meddela föreskrifter enligt förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation

9.upprätta och offentliggöra planer för frekvensfördelning till ledning för radioanvändningen samt offentliggöra information av allmänt intresse om rättigheter, villkor, förfaranden och avgifter som rör radiospektrumanvändningen

10.utöva tillsyn enligt lagen (2000:121) om radio- och teleterminalutrustning samt meddela föreskrifter enligt förord- ningen (2000:124) om radio- och teleterminalutrustning

11.utöva tillsyn enligt lagen (2000:832) om kvalificerade elektro- niska signaturer samt meddela föreskrifter enligt förordningen (2000:833) om kvalificerade elektroniska signaturer.

PTS skall enligt 1 kap. 3 § LEK och förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation (FEK) ta emot anmälningar, pröva ansökningar, besluta om skyldigheter och i övrigt pröva frågor och handlägga ärenden samt utöva tillsyn enligt lag eller enligt före- skrifter meddelade med stöd av lagen.

PTS är enligt FEK också tillståndsmyndighet och skall pröva frågor om tillstånd för att använda frekvenser och nummer enligt LEK. PTS skall fastställa nationella nummerplaner för elektronisk kommunikation samt meddela föreskrifter om planerna och deras användning. PTS skall också besluta om begränsning av antalet till- stånd inom ett frekvensutrymme vid frekvensbrist.

PTS skall fortlöpande fastställa produkt- och tjänstemarknader enligt 8 kap. 5 § LEK samt analysera dessa enligt 8 kap. 6 § första stycket samma lag. PTS skall i enlighet med 8 kap. 6 § LEK identi-

SOU 2006:88

Gällande rätt

fiera företag med betydande inflytande på en fastställd marknad och besluta om skyldigheter enligt 4 kap. 4 § och 5 kap. 13 och 14 §§ samma lag. PTS skall i detta sammanhang inhämta skriftligt yttrande från Konkurrensverket i frågor som avser att fastställa produkt- och tjänstemarknader och att analysera dessa och vad gäller identifiering av företag som har ett betydande inflytande på en fastställd marknad. Samtliga beslut som har en betydande inver- kan på en fastställd marknad skall föregås av ett samråd med berörda parter.

När det gäller beslut om att fastställa för vilka produkt- och tjänstemarknader det kan vara motiverat att införa konkurrens- främjande skyldigheter enligt LEK, att identifiera företag med betydande inflytande på en fastställd marknad och förpliktiga om eller upphäva skyldigheter, skall även särskilt samråd ske med EG- kommissionen samt med de nationella regleringsmyndigheterna i andra medlemsstater, om beslutet kan påverka handeln mellan medlemsstaterna i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), s.k. samhandelsfall.

Kommissionen har dessutom vetorätt när PTS avser att fatta beslut om att definiera en relevant produkt- och tjänstemarknad som avviker från EG-kommissionens rekommendation om rele- vanta produkt- och tjänstemarknader och vid beslut om att identi- fiera företag som anses ha betydande inflytande på marknaden.

PTS skall även besluta om tillstånd att ändra taxor och leveran- törsvillkor för minimiutbudet av förhyrda förbindelser, för den som har betydande inflytande på den aktuella marknaden och som har ålagts skyldighet att offentliggöra sådana villkor.

PTS beslutar också om tillträdesskyldigheter enligt 4 kap. 3 § LEK om samtrafik eller andra åtgärder som krävs för att slutanvän- dare skall kunna nå varandra samt enligt 4 kap. 14 § LEK om gemensamt utnyttjande av egendom eller annat, om detta krävs för att skydda miljö, folkhälsa eller allmän säkerhet eller för att uppnå mål för fysisk planering, t.ex. mastdelning.

PTS får besluta om skyldighet att tillhandahålla samhällsomfat- tande tjänster, och man skall anmäla till EG-kommissionen vilka företag som ålagts dessa skyldigheter. PTS får också besluta om vissa skyldigheter för den som tillhandahåller en samhällsomfat- tande tjänst att inom viss tid nå vissa prestandamål för en samhälls- omfattande tjänst, tillämpa gemensamma taxor för hela landet eller tillämpa visst högsta pris för tjänsten m.m.

Gällande rätt

SOU 2006:88

Om det uppkommer en tvist mellan dem som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät, elektroniska kommunikations- tjänster eller tillhörande tjänster i fråga om skyldigheter som följer av LEK eller av föreskrifter, tillståndsvillkor eller beslut om för- pliktelser som meddelats med stöd av lagen, får en part hänskjuta tvisten till PTS för avgörande.

Om det med hänsyn till tvistens beskaffenhet är lämpligare får tillsynsmyndigheten hänskjuta en tvist till medling, i stället för att ta upp den till prövning eller vidta en åtgärd inom ramen för den allmänna tillsynen. Medling utförs då av en medlare som är särskilt utsedd av parterna.

Enligt FEK har PTS en självständig föreskriftsrätt när det gäller en rad frågor som regleras i LEK. Detta gäller bl.a. föreskrifter om följande:

•den fredstida planeringen av totalförsvarets behov av elektro- niska kommunikationer

•undantag från anmälningsplikt

•undantag från tillståndsplikt för att använda radiosändare

•principerna för tilldelning av nummer

•vilket förfarande som skall tillämpas vid en allmän inbjudan till ansökan om tillstånd att använda radiosändare eller nummer samt hur man ska förfara i sådana ärenden

•krav på den som tillhandahåller en allmänt tillgänglig telefoni- tjänst att medverka till att nödsamtal kan förmedlas avgiftsfritt för användaren utan avbrott m.m.

•hur prefix- och förval skall fullgöras

•på vilket sätt skyldigheter om nummerportabilitet skall fullgö- ras

•behandlingen av trafikuppgifter.

Enligt FEK får PTS meddela de verkställighetsföreskrifter som behövs för frågor om anmälan, ansökan, tillstånd, tillsyn och pröv- ning av tvister enligt LEK. PTS får också meddela verkställighets- föreskrifter om bl.a. följande:

•riktlinjer och underlag för bedömning av huruvida ett företag skall anses ha ett betydande inflytande på en fastställd marknad

SOU 2006:88

Gällande rätt

•den metod som skall tillämpas för att beräkna kostnadsoriente- rade priser

•vilka faktorer som skall ligga till grund för beräkningen och på vilket sätt detta skall ske

•skyldighet att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster

•vissa skyldigheter som åligger den som tillhandahåller en sam- hällsomfattande tjänst

•ersättning för att överlämna telefonnummer vid operatörsbyte

•databasverksamhet för nummerportabilitet

•offentliggörande av priser

•taxor och allmänna villkor för en allmänt tillgänglig telefoni- tjänst

•hemlig teleavlyssning och hemlig teleövervakning

•avgifter för finansiering av åtgärder mot allvarliga fredstida hot och påfrestningar som gäller elektroniska kommunikationer.

Enligt förordningen (2003:767) om finansiering av Post- och tele- styrelsens verksamhet får PTS också meddela verkställighets- föreskrifter om handläggningsavgifter och årliga avgifter enligt 8 kap. 17 § LEK.

Av förordningen med instruktion för PTS framgår vidare att PTS, i enlighet med sitt sektorsansvar, skall främja att marknaderna för post och elektronisk kommunikation fungerar effektivt ur såväl ett konsumentperspektiv som ett regionalpolitiskt perspektiv, samt att marknaden för elektronisk kommunikation fungerar effektivt ur ett konkurrensperspektiv. Myndigheten skall vidare verka för att de handikappolitiska målen uppnås inom myndighetens verksam- hetsområde. I detta sammanhang skall man vara samlande, stöd- jande och pådrivande i förhållande till övriga berörda parter. I kon- kurrens- och konsumentfrågor samt regionalpolitiska frågor skall PTS samråda med Konkurrensverket, Konsumentverket och Gles- bygdsverket och i massmediefrågor med Radio- och TV-verket, och man skall i övrigt ta initiativ till ett löpande informationsutbyte mellan myndigheterna.

Gällande rätt

SOU 2006:88

2.1.2Konkurrensverket

Konkurrensverket är enligt förordningen (1996:353) med instruk- tion för Konkurrensverket central förvaltningsmyndighet för kon- kurrensfrågor.

Konkurrensverket skall verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna. Man skall bl.a. fullgöra de uppgifter som följer av konkurrenslagen (1993:20), lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskaper- nas konkurrens- och statsstödsregler, lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. samt vissa bestämmelser i kon- kurrensförordningen (1993:173), som anger Konkurrensverket som behörig myndighet och ansvarig för att vidta vissa åtgärder enligt EG-förordningen om kontroll av företagskoncentrationer (139/2004/EG).

När det gäller konkurrenslagen skall Konkurrensverket framför allt vidta åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar. Verket får i detta sammanhang ålägga ett företag att upphöra med överträ- delser av förbuden mot att träffa konkurrensbegränsande avtal (6 § konkurrenslagen) eller mot missbruk av dominerande ställning (19 § konkurrenslagen) eller - i s.k. samhandelsfall som påverkar handeln mellan medlemsstaterna i EU - enligt motsvarande förbud i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Vidare får Konkurrensverket föra talan om att påföra ett företag en konkurrensskadeavgift vid överträdelser av förbuden mot konkurrensbegränsande avtal eller missbruk av dominerande ställning enligt konkurrenslagen eller enligt EG-fördragets bestämmelser (artiklarna 81 och 82) i s.k. samhandelsfall.

Företagskoncentrationer skall i vissa fall anmälas till Konkur- rensverket (37 § konkurrenslagen) och Konkurrensverket kan föra talan om förbud mot en företagskoncentration om den skapar eller förstärker en dominerande ställning som väsentligt kan hämma konkurrensen (34 a §).

Konkurrensverket skall utöver detta även lämna förslag till avregleringsåtgärder, uppmärksamma hinder mot en effektiv kon- kurrens i offentlig verksamhet samt lämna förslag till åtgärder för att undanröja dessa. Verket skall även följa upp sådana åtgärder.

Konkurrensverkets uppgifter enligt den allmänna konkurrens- lagstiftningen omfattar också området elektronisk kommunikation, eftersom LEK utgör ett samexisterande komplement till konkur- renslagstiftningen (prop. 2002/03:110, s. 174). Som redan har

SOU 2006:88

Gällande rätt

nämnts i avsnittet om PTS har Konkurrensverket även i uppgift att lämna yttranden till PTS inför beslut om att fastställa produkt- och tjänstemarknader samt analysera av dessa enligt LEK, samt när företag med betydande inflytande på en fastställd marknad ska identifieras.

2.1.3Konsumentverket/Konsumentombudsmannen

Konsumentverket är enligt förordningen (1995:868) med instruk- tion för Konsumentverket central förvaltningsmyndighet för kon- sumentfrågor, med huvudansvar för att genomföra den statliga konsumentpolitiken.

I instruktionen anges bl.a. att verket särskilt skall inrikta sin verksamhet på sådant som rör hushållens baskonsumtion, på stöd till konsumentgrupper som är ekonomiskt eller socialt utsatta eller som av andra skäl behöver särskilt stöd samt på att främja konsu- mentintressena i det internationella samarbetet.

Konsumentverket har vissa uppgifter som rör pris- och kon- sumtionsundersökningar. Man är vidare kontaktpunkt för svenska myndigheters samarbete med myndigheter inom EES och med EG- kommissionen i konsumentrelaterade frågor som rör informations- samhällets tjänster enligt lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster (e-handelslagen).

Verket är tillika central kontaktpunkt enligt EG-förordningen (2006/2002/EG) om samarbete mellan de nationella tillsyns- myndigheter som ansvarar för konsumentlagstiftningen och fullgör de uppgifter som ankommer på behörig myndighet enligt denna förordning när det gäller efterlevnaden av de regler som verket har tillsyn över.

Konsumentverkets generaldirektör är chef för verket och samti- digt Konsumentombudsman (KO). Inom verket finns ett KO-sek- retariat som skall biträda KO med dennes uppgifter enligt mark- nadsföringslagen (1995:450) och lagen (1994:1512) om avtals- villkor i konsumentförhållanden. KO-sekretariatet leds av ställ- företrädande KO.

Marknadsföringslagen innehåller bestämmelser om olika krav på marknadsföring. Lagen innehåller även bestämmelser om förbuds- förelägganden, informationsförelägganden och vissa ålägganden enligt e-handelslagen. Ett förbudsföreläggande kan innebära att en näringsidkare, vars marknadsföring strider mot god marknads-

Gällande rätt

SOU 2006:88

föringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare, får förbjudas att fortsätta med den marknads- föringen eller med liknande åtgärder (14 § marknadsföringslagen). Informationsföreläggande innebär att en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna sådan information som är av sär- skild betydelse från konsumentsynpunkt får åläggas att lämna sådan information.

Enligt 22 § marknadsföringslagen kan en näringsidkare åläggas att betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift) om denne, eller någon som handlar på dennes vägnar, uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot vissa bestämmelser i bl.a. marknads- föringslagen.

Vid fall som inte är av större vikt får KO själv meddela förbuds- förelägganden och informationsförelägganden. Om föreläggandet godkänns av näringsidkaren inom föreskriven tid gäller det som en lagakraftvunnen dom. I övrigt gäller att talan om sådana föreläg- ganden enligt huvudregeln väcks vid Marknadsdomstolen. En sådan talan om förbud eller åläggande får väckas av KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av kon- sumenter, näringsidkare eller löntagare.

Talan om marknadsstörningsavgift väcks vid Stockholms tings- rätt. I första hand är det KO som får väcka talan.

Bestämmelserna i marknadsföringslagen om krav på marknads- föring gäller också tjänster som tillhandahålls konsumenterna på området elektronisk kommunikation.

2.1.4Datainspektionen

Datainspektionen är enligt förordningen (1998:1192) med instruk- tion för Datainspektionen central förvaltningsmyndighet med upp- gift att verka för att människor skyddas mot att deras personliga integritet kränks genom behandling av personuppgifter och för att god sed iakttas i kreditupplysnings- och inkassoverksamhet.

Inspektionen skall särskilt inrikta sin verksamhet på att infor- mera om gällande regler samt ge råd och hjälp åt personuppgifts- ombud enligt personuppgiftslagen (1998:204), PUL. Datainspek- tionen skall även följa och beskriva utvecklingen på IT-området när det gäller integritet och ny teknik.

Enligt personuppgiftsförordningen (1998:1191) är Datainspek- tionen tillsynsmyndighet enligt PUL. Enligt 6 kap. 2 § LEK gäller

SOU 2006:88

Gällande rätt

PUL vid behandling av personuppgifter när elektroniska kommu- nikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster tillhanda- hålls samt vid abonnentupplysning, om inte annat följer av LEK. I denna del är alltså Datainspektionen tillsynsmyndighet vad gäller behandling av personuppgifter på området elektronisk kommuni- kation.

Datainspektionen är även tillstånds- och tillsynsmyndighet enligt kreditupplysningslagen (1973:1173) och inkassolagen (1974:182).

Datainspektionen är enligt instruktionen tillsynsmyndighet enligt artikel 28 i Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter (dataskyddsdirektivet). Datainspektio- nen har även uppgifter enligt vissa internationella konventioner.

2.1.5Radio- och TV-verket

Radio- och TV-verket har enligt förordningen (1994:729) med instruktion för Radio- och TV-verket som uppgift att besluta i frå- gor om tillstånd, avgifter och registrering som rör ljudradio- och tv-sändningar riktade till allmänheten, när dessa uppgifter inte lig- ger på regeringen eller någon annan särskilt angiven myndighet. Myndigheten skall följa utvecklingen inom medieområdet.

Radio- och TV-verket skall enligt instruktionen särskilt:

1.pröva frågor enligt radio- och TV-lagen (1996:844) om tillstånd att sända närradio, fastställa sändningstider eller sändnings- schema i sin helhet, besluta om det samtidigt får sändas mer än ett närradioprogram i en kommun samt besluta om större sändningsområden än en kommun

2.pröva frågor enligt radio- och TV-lagen om tillstånd att sända lokalradio, om överlåtelse av sändningstillstånd samt bestämma sändningsområden

3.pröva frågor enligt radio- och TV-lagen om tillstånd att under en begränsad tid sända tv-program eller ljudradioprogram

4.pröva frågor om avgift för lokalradiosändningar

5.förordna lokala kabelsändarföretag och besluta om undantag från en nätinnehavares skyldigheter enligt radio- och TV-lagen

Gällande rätt

SOU 2006:88

6.pröva frågor enligt lagen (1992:72) om koncessionsavgift på televisionens och radions område

7.enligt radio- och TV-lagen godkänna och registrera de beteck- ningar för sändningar som används av den som sänder program samt handha register över tillståndshavare, satellitprogram- företag och satellitentreprenörer

8.pröva frågor om utgivningsbevis enligt 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen för s.k. databasverksamhet som bedrivs av andra än massmedieföretag samt föra register över verksamhet enligt samma paragraf

9.enligt lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförord- ningens och yttrandefrihetsgrundlagens områden handha register över utgivare

10.enligt radio- och TV-lagen pröva frågor om återkallelse av till- stånd

11.meddela föreskrifter och utöva tillsyn enligt förordningen (1998:32) om standarder för sändning av radio- och tv-signaler

12.enligt förordningen (1995:1020) om digitala ljudradiosänd- ningar utlysa tillstånd att sända digital radio och lämna förslag till regeringen om fördelning av sändningstillstånden

13.enligt förordningen (1997:894) om marksänd digital tv utlysa tillstånd att sända digital tv och lämna förslag till regeringen om fördelning av sändningstillstånden.

Enligt förordningen (1998:32) om standarder för sändning av radio- och tv-signaler får Radio- och TV-verket meddela föreskrif- ter om bl.a. följande:

•användning av vissa sändningsstandarder med stöd av 3 § första stycket lagen (1998:31) om standarder för sändning av radio- och tv-signaler

•viss utrustning för tv-mottagare

•utrustning för villkorad tillgång till digitala tv-tjänster

•den tekniska funktionsförmågan hos system för villkorad till- gång till digitala ljudradio- eller tv-tjänster.

Radio- och TV-verket får också meddela föreskrifter för verk- ställighet av lagen om standarder för radio- och tv-signaler. Radio-

SOU 2006:88

Gällande rätt

och TV-verket skall utöva tillsyn över efterlevnaden av lagen om standarder för sändning av radio- och tv-signaler samt av de före- skrifter som meddelats med stöd av den lagen.

I 8 kap. radio- och TV-lagen finns bestämmelser om vidaresänd- ningar i kabelnät. Var och en som äger eller annars förfogar över ett elektroniskt kommunikationsnät som används för överföring av tv- sändningar till allmänheten genom tråd skall se till att de boende i anslutna hushåll kan ta emot tv-sändningar som sker med tillstånd av regeringen, och som kan tas emot i området utan villkor om sär- skild betalning, om ett betydande antal anslutna hushåll använder detta som sitt huvudsakliga medel för att ta emot sändningarna.

Enligt 10 kap. 9 § radio- och TV-lagen får den som åsidosätter vissa av dessa bestämmelser föreläggas att följa bestämmelserna. Sådana förelägganden meddelas av Radio- och TV-verket.

Radio- och TV-verket skall enligt sin instruktion samråda med PTS i frågor som rör sändningsstandarder.

Flertalet av Radio- och TV-verkets uppgifter gäller sändnings- innehåll i ljudradio- och tv-program, och dessa uppgifter ligger därmed utanför området elektronisk kommunikation. Vissa upp- gifter som rör tv-standarder, system för villkorad tillgång och vida- resändningar i elektroniska kommunikationsnät gäller däremot sådant som omfattas av EU:s reglering för området elektronisk kommunikation.

2.2Tvistlösning

Om det uppkommer en tvist mellan dem som tillhandahåller elek- troniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster eller tillhörande tjänster vad gäller skyldigheter som följer av LEK eller av föreskrifter, tillståndsvillkor eller beslut om förpliktelser som meddelats med stöd av lagen, får en part hänskjuta tvisten för avgö- rande av PTS, enligt 7 kap. 10 § LEK.

Myndigheten skall besluta i de frågor som tvisten gäller så snart som möjligt, och beslutet skall meddelas senast inom fyra månader från det att begäran kommit in till myndigheten, om längre tid inte är nödvändig med hänsyn till tvistens omfattning eller andra sär- skilda omständigheter.

Enligt ändringar i LEK som trädde i kraft den 1 april 2006 (SFS 2006:26, prop. 2004/05:175, bet. 2005/06:TU4, rskr. 2005/06:142) har en ny bestämmelse (10 a §) förts in i 7 kap. LEK. Enligt denna

Gällande rätt

SOU 2006:88

bestämmelse kan PTS besluta att inte ta upp en tvist till avgörande, om det är lämpligare att den frågeställning som tvisten aktualiserat avgörs inom ramen för den allmänna tillsynen. Om myndigheten inte har vidtagit någon tillsynsåtgärd inom fyra månader skall den dock, efter ny begäran, pröva tvisten.

Om det med hänsyn till tvistens beskaffenhet är lämpligare, får tillsynsmyndigheten hänskjuta den för medling, i stället för att ta upp en tvist till prövning eller vidta en åtgärd inom ramen för den allmänna tillsynen. Då skall parterna beredas tillfälle att själva före- slå en lämplig medlare.

Har medling pågått i fyra månader, eller avbrutits innan dess utan att parterna kommit överens, skall myndigheten pröva tvisten efter ny ansökan av någon av parterna. Parterna skall solidariskt betala en skälig ersättning till medlaren för arbete och utlägg.

Bestämmelserna om tvistlösning i LEK innebär att artikel 20 i ramdirektivet (2002/21/EG) genomförs. I artikeln anges att om en tvist uppkommer mellan företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster i en medlems- stat i samband med de skyldigheter som uppstår genom ramdirek- tivet eller särdirektiven, skall den berörda nationella reglerings- myndigheten på begäran av någon av parterna och utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i artikel 20.2, så snart som möjligt fatta ett bindande beslut för att lösa tvisten – dock senast inom fyra månader (utom i undantagsfall). Medlemsstaten skall kräva att alla parter samarbetar fullt ut med den nationella regleringsmyndigheten.

Medlemsstaterna får, enligt punkt 2 i artikeln, ge de nationella regleringsmyndigheterna rätt att vägra lösa tvisten genom ett bin- dande beslut när andra mekanismer (t.ex. medling) finns att tillgå och detta är bättre lämpat för att lösa tvisten inom rimlig tid, i enlighet med bestämmelserna i artikel 8 i ramdirektivet. Den natio- nella regleringsmyndigheten skall då, utan dröjsmål, underrätta parterna om detta.

Om tvisten inte har lösts inom fyra månader, och talan inte har väckts inför domstol av den part som begär prövning, skall den nationella regleringsmyndigheten på begäran av någon av parterna utfärda ett bindande beslut för att lösa tvisten inom en så kort tidsfrist som möjligt, dock senast inom fyra månader.

Vid tvistlösning skall den nationella regleringsmyndigheten, enligt punkt 3 i artikeln, fatta beslut som syftar till att uppnå målen i artikel 8 i ramdirektivet. Alla eventuella skyldigheter som den

SOU 2006:88

Gällande rätt

nationella regleringsmyndigheten ålägger ett företag vid lösningen av en tvist skall stämma överens med bestämmelserna i ramdirekti- vet eller särdirektiven.

Den nationella regleringsmyndighetens beslut skall offentlig- göras, enligt punkt 4 i artikeln; eventuella affärshemligheter skall dock respekteras. De berörda parterna skall ges en fullständig redogörelse för skälen till beslutet.

I punkt 5 i artikeln anges att det förfarande som anges i punk- terna 1, 3 och 4 i artikel 20 inte skall hindra någon av parterna från att väcka talan vid domstol.

I detta sammanhang bör även rätten att överklaga enligt artikel 4 i ramdirektivet nämnas. Medlemsstaterna skall enligt denna artikel säkerställa att det finns fungerande system på nationell nivå enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet har rätt att överklaga beslutet till en oberoende instans. Vederbörlig hänsyn skall tas till ärendet i sak, vilket bör innebära att överprövningen inte enbart skall vara begränsad till huruvida beslutet kommit till i behörig ordning utan också skall pröva förhållandena i sak. Det finns inget undantag för beslut om tvistlösning när det gäller denna rätt att överklaga.

2.3Överklagandeprocessen

De beslut som PTS fattar kan, enligt 8 kap. 19 § LEK, överklagas till allmän förvaltningsdomstol. Beslut som gäller identifiering av företag med betydande inflytande på en viss marknad får dock endast överklagas i samband med att ett beslut om att införa, upp- häva eller ändra skyldigheter mot ett sådant bolag överklagas.

Här bör påpekas att PTS i samtliga fall utom ett fattat beslutet om att identifiera en aktör med betydande inflytande samtidigt som man meddelat skyldigheter. Förbudet mot omedelbart överkla- gande har då saknat betydelse.

Beslut enligt 7 kap. 4 § LEK får inte överklagas. Vid överkla- gande till kammarrätt och till Regeringsrätten krävs prövnings- tillstånd. Förutom Regeringsrätten är det Länsrätten i Stockholms län (eftersom PTS har sitt säte i Stockholm) och Kammarrätten i Stockholm som kan överpröva beslut från PTS.

Gällande rätt

SOU 2006:88

För processer i förvaltningsdomstolarna gäller reglerna i förvalt- ningsprocesslagen. Det innebär bl.a. att förfarandet är skriftligt, dvs. att domstolarna normalt avgör målen utifrån det skriftliga material som lämnats av parterna. I handläggningen får även en muntlig förhandling ingå, när detta kan antas vara till fördel för utredningen eller om det främjar ett snabbt avgörande. I förvalt- ningsprocesslagen finns inga regler som anger när skriftväxlingen i ett mål skall anses avslutad; en part kan alltså fortsätta att lämna in handlingar under lång tid.

I förvaltningsprocesslagen regleras inte heller frågor om ersätt- ningsskyldighet för rättegångskostnader. En förlorande part kan därför inte bli ansvarig för motpartens rättegångskostnader.

Att förvaltningsprocesslagen tillämpas innebär dessutom att nämndemän normalt sett deltar vid det slutliga avgörandet av mål i länsrätten; målen avgörs då av en lagfaren domare och tre nämn- demän. I kammarrätten avgörs målen av tre lagfarna domare.

Av 8 kap. 22 § LEK framgår att de beslut som PTS meddelat med stöd av lagen skall gälla omedelbart, om inte annat har meddelats. Av 28 § förvaltningsprocesslagen framgår att en domstol som prö- var överklaganden kan besluta att det överklagade beslutet tills vidare inte skall gälla (inhibition).

Bestämmelsen i 8 kap. 19 § LEK utgör det svenska införlivandet av EG-direktiven på området för elektronisk kommunikation när det gäller rätten att överklaga regleringsmyndighetens beslut. I ramdirektivet anges i artikel 4.1 att medlemsstaterna skall säker- ställa att det finns fungerande system på nationell nivå enligt vilka varje användare eller företag som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster, och som berörs av ett beslut av en nationell regleringsmyndighet, har rätt att över- klaga beslutet till en oberoende instans. Denna instans, som kan vara en domstol, skall ha tillgång till den kompetens som behövs för att den skall kunna utföra sina uppgifter. Medlemsstaterna skall även, enligt artikel 4.1, säkerställa att vederbörlig hänsyn tas till ärendet i sak och att det finns ett effektivt förfarande för överkla- gande.

I väntan på utgången av ett överklagande skall den nationella regleringsmyndighetens beslut fortsätta att gälla, om inte över- klagandeinstansen beslutat annorlunda. I artikel 4.2 anges att om den instans som avses i punkt 1 inte har domstolskaraktär, skall den alltid lämna en skriftlig motivering till sitt beslut. I sådant fall

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

•Utvecklingen av teknik och marknader är snabb och regleringen behöver därför vara flexibel, för att inte reglerarna skall vara sysselsatta med att reglera fel aspekter av marknaden.

•Trots den snabba utvecklingen finns det infrastruktur på flera delmarknader som ger upphov till bestående hinder för kon- kurrens; den allmänna konkurrensrätten är otillräcklig för att komma tillrätta med dessa konkurrenshinder.

Dessa utgångspunkter ställer utomordentligt höga krav på de ana- lyser som skall göras av lagstiftare och regleringsmyndigheter, såväl på kommissionsnivå som på nationell nivå, för att man rätt skall kunna bedöma marknadernas funktion nu och i framtiden.

Redan när de första regelreformerna skedde i Europa (i Storbritannien) inleddes en diskussion där vissa bedömare hävdade att det var överflödigt att särreglera vissa marknader, eftersom den dominerande ställningen för vissa företag på dessa marknader ändå skulle visa sig vara övergående. Därmed förutspåddes en snar utveckling mot ökad konkurrens och mot att särregleringen skulle bli överflödig. Denna argumentation formulerades också i Sverige i samband med genomförandet av telelagen (1993:597) och bolagise- ringen av Telia 1993.

I en rapport för Regelutredningen (SOU 2005:4, bilagedelen, s. 71) formulerar dock professor Lars Hultkrantz följande slutsats:

Den viktigaste lärdomen av reformerna på teleområdet är därför enligt min bedömning att konkurrens är möjlig och nyttig även i nätverks- branscher men att den är beroende av ett mer avancerat institutionellt stöd än i många andra branscher.

Hultkrantz framhåller att lagstiftaren vid telelagens tillkomst före- ställde sig att det skulle räcka med allmänna regelverken, t.ex. avtals- och konkurrensrätten, för att säkerställa väl fungerande marknader. Dock konstaterar han även (s. 61):

I efterhand visade sig detta vara fel särkilt i tre avseenden – skydd mot monopolprissättning, regler för samtrafik och produktion av samhälls- omfattande tjänster.

Hultkrantz pekar också på att det är svårt att bedöma hur konkur- rensen kommer att utvecklas, och han pekar här både på omstän- digheter som kan bidra till ökad konkurrens och på omständigheter som kan verka i riktning mot ökad koncentration. Denna bedöm- ning delas av många analytiker och forskare.

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

Diskussionen om olika regleringsformer är dock fortfarande liv- lig och debattörerna framhåller de olika formernas möjligheter och risker. Europas regeringar har dock hittills varit överens om att behovet av särreglering kvarstår. Jämfört med den tidigare europeiska lagstiftningen på teleområdet innebär dock direktiven ett försök att orientera den regleringen mot allmän konkurrensrätt. Detta sker på flera sätt och i flera led. Till att börja med skall mark- nadsanalyser göras regelbundet. Analyserna skall identifiera företag med betydande inflytande på marknaden, s.k. SMP-aktörer (Significant Market Power), och skyldigheter får enbart åläggas dessa SMP-aktörer. Skyldigheterna gäller dessutom bara så länge en operatör har SMP-status. De åtgärder som tillämpas skall vara pro- portionella och kunna visas vara verksamma. Med proportionalitet menas att åtgärden ska vara det minsta nödvändiga ingripande som kan vidtas för att nå den uppställda målsättningen1. Allt detta sam- mantaget markerar att särregleringen enbart får tillämpas så länge den kan motiveras med att det finns minst en SMP-aktör.

I stället för att ställa upp skyldigheterna i lag ges de nationella regleringsmyndigheterna ett långtgående mandat att på grundval av regelbundna marknadsanalyser besluta om och ompröva behovet av skyldigheter. Därmed ligger också ett stort ansvar på reglerings- myndigheterna att finna den rätta balansen mellan under- och över- reglering.

Regleringen inriktas i första hand på grossistledet. Detaljistledet undantas så långt det är möjligt från särreglering.

Som utredningenkommer att redovisa i avsnitt 3.3, där inspel till översynen av direktiven refereras, så är frågan om i vilken mån och i vilken takt särregleringen kan avvecklas en av de frågor som tas upp. Det är viktigt att i detta sammanhang påpeka att reglerings- system också måste innehålla drivkrafter för att avveckla sär- reglering. En klassisk tes i teori om förvaltningar är just att dessa har en inbyggd drivkraft att öka sitt inflytande och sin storlek, t.ex. genom att utvidga den reglering de är ansvariga för. Detta kan därför vara ett hinder för att effektivt avveckla regleringar. Vissa operatörer för också fram sådana synpunkter.

Utredningens bedömning är att det är av stor vikt att bevara den flexibilitet som de europeiska lagstiftarna har velat uppnå, vilken innebär att regleringsmyndigheten hela tiden skall uppmärksamma

1 Utredningen återkommer i avsnitt 10.1.3 med en utförligare diskussion av proportionalitetsbegreppet.

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

nya fält där monopolmakt växer fram, men också snabbt avveckla regleringen när den blivit överflödig.

3.2Redogörelse för en pågående diskussion om behov av förändringar i den europeiska regleringen

Utgångspunkten för denna utredning är att den långa fördröjning av regleringens verkan som de många överklagandena skapar, ger upphov till en underreglering. Därför finns det en önskan hos de operatörer som har att vinna på att den beslutade regleringen får den avsedda verkan, att den också får det. Mot detta intresse står de dominerande operatörer som äger nät och som kan väntas förlora på att regleringen får den avsedda verkan. Dessa ser gärna att regleringen inskränks till ett minimum där de anser att den verkli- gen behövs.

Denna utredning saknar förutsättningar att göra en fullständig analys av hur marknaderna och regleringen av dem fungerar. Utredningen har därför valt att utgå ifrån några olika aktörers och några forskares bedömningar av marknaden och regleringen. På den europeiska nivån väljer utredningen att beskriva två operatörsorga- nisationers perspektiv på den europeiska regleringen.

3.2.1ECTA

European Competitive Telecommunications Association (ECTA) består i stor utsträckning av teleoperatörer som önskar utmana de tidigare nationella monopolen. ECTA:s ståndpunkt (2006) är väsentligen den att den befintliga regleringen från 2003 ”har spelat en avgörande roll för att driva fram konkurrens och tillväxt i Europas telekomsektor, och att detta är avgörande för att konsu- menter och användare fortsatt skall kunna dra nytta av konkurrens när marknaderna utvecklas”. Därför anser också ECTA att ett antal åtgärder bör vidtas för att paketet fullt ut skall kunna genomföras i de länder i Europa som ännu inte gjort det.

ECTA anser också att regleringen lett till goda resultat så här långt. Organisationen hävdar att:

•telekominvesteringarna växer snabbare i Europa än i Nordamerika respektive Asien och Stillahavsregionen

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

•de totala investeringarna inom OECD har varit större efter liberaliseringen (1998) än de fem åren före (1993–1997)

•antalet bredbandsabonnemang har ökat när reglerare tagit aktiva initiativ till att stödja nya operatörer genom att etablera lägre steg på investeringsstegen

•en effektiv reglering har stimulerat innovation och större band- bredd.

Trots att den nya regleringen, dvs. de fyra direktiven och införlivandet i form av nationell lagstiftning, inte varit i kraft så länge (sedan 2003) så anser ECTA att ytterligare åtgärder behövs för att stärka konkur- rensen i framtiden. Skälet till detta är framför allt att det finns bestående flaskhalsar på telekommarknaden.

ECTA:s förslag till förbättringar

ECTA:s förslag till förbättringar av regleringen utgår från tre prin- ciper:

•Konkurrerande företag behöver riktig regleringssäkerhet för att kunna investera. Det innebär förutsägbara villkor för tillgång till flaskhalsar och tydliga tecken på att dominerande operatö- rer inte kommer att tillåtas att utestänga mindre operatörer. Detta kan endast uppnås med en robust och förutsägbar ex ante-reglering. Utfallet av ex post-reglering är nämligen för osäker, eftersom fördröjningen mellan initiering av åtgärder och verkan tenderar att bli långa. Den lämpar sig inte heller för framåtblickande problemlösning.

•När infrastruktur inte kan replikeras, dvs. när det inte går att bygga parallell infrastruktur, behövs en oomtvistad tillgång till näten. När marknaderna är utmaningsbara har ofta nyinträ- dande företag varit först med att innovera. Men på marknader som inte är utmaningsbara är det troligast att initiativet beror på att företaget etablerats tidigt och därmed på marknadsmakt, snarare än på innovation. På sådana marknader leder avsaknad av reglering snarare till innovation och utveckling. Regleringen bör angripa flaskhalsar på sådana marknader med bestämdhet.

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

•När konkurrensen fungerar bör sektorsregleringen avvecklas. Den existerande regleringen innehåller förutsättningar för avveck- ling när operatörer inte längre är SMP-aktörer.

ECTA menar att förbättringarna av den europeiska regleringen bör fokusera på att undanröja inträdesbarriärer och förbättra de cen- trala funktionerna i direktiven, t.ex. marknadsanalyser, överkla- gandeprocesser samt verkställande av åtgärder och effektiva viten för icke-efterlevnad.

En förbättring av den europeiska regleringen kan, enligt ECTA, ske på följande sätt:

•Effektiv icke-diskriminering är viktigt för framgång. Icke- diskriminering bör klargöras genom ex ante-mål som är mät- bara och möjliga att verkställa. Nätägarna bör offentliggöra nyckeltal för tillgänglighet på lika villkor samt för icke-diskri- minering.

•Företag med SMP skall ha klara drivkrafter att följa regleringen. De nationella regleringsmyndigheterna (NRA) bör uttryckli- gen ha mandat att utdöma organisatoriska och beteendemässiga åtgärder. Därför är det viktigt att NRA har ett mandat att utdöma kännbara viten så snart ett brott mot regleringen inträffar.

•Regleringen av detaljisttjänster bör ske med varsam hand.

•Åtgärder bör tillämpas konsekvent längs hela åtgärdskedjan.

Vidare pekar ECTA på att följande åtgärder behövs:

•Överklagandeprocessen bör göras mer likformig i Europa. Den bör också harmoniseras. Sverige pekas ut som ett land där sys- tematiska överklaganden förlamat regleringsprocessen.

•Det bör finnas uttryckta tidsgränser för företagen för att inkomma med pläderingar i målen om SMP-skyldigheter. Vidare kan man minska antalet instanser, begränsa möjlighe- terna att tillföra ny information och höja trösklarna för inhibe- ring.

•European Regulators Group (ERG) bör stärkas.

ECTA föreslår också några särskilda rekommendationer för vissa marknader, bl.a. följande:

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

•Marknader som har nära samband bör analyseras tillsammans. Det gäller t.ex. bitströmstillträde, terminerande avsnitt av hyrda förbindelser i grossistledet, LLUB samt samtrafik i fasta nät.

•Lägg till överföring av marknadsinflytande (från en marknad till en annan marknad, på engelska leverage) till trekriterietes- tet.2 Möjligheten att utöva dominans på en marknad bör inkluderas som ett alternativt kriterium till inträdesbarriärskri- teriet.

•Säkra en fortsättning för möjlighet till återförsäljning av telefoniabonnemang och förval.

3.2.2ETNO

European Telecommunications Network Operators' Association (ETNO) består huvudsakligen av de tidigare nationella monopo- len. I stark kontrast till ECTA intar ETNO en mer kritisk stånd- punkt till den befintliga regleringen. Den intellektuella grunden för ETNO:s argumentation verkar vara en misstro mot att det skall gå att åstadkomma en väl fungerande ex ante-reglering; man menar i stället att den leder till överreglering och därmed ett upprätthål- lande av en konstgjord konkurrens baserad på reglering. Därför anser ETNO att översynen av direktiven bör blicka bortom 2010 och att dagens ineffektiva reglering bör upphöra så snart som möj- ligt.

ETNO anser att regleringen bygger på ett önsketänkande om att konkurrens skall kunna regleras fram och att man slutligen endast skall ha kvar den allmänna konkurrensrätten som reglering. I stället visar utvecklingen hittills att regleringsingripanden ständigt ökar och att det reglerade fältet utvidgas.

Därför efterlyser ETNO en tidplan med konkreta avvecklings- beslut och milstolpar. Skulle det finnas kvarvarande problem med ett arv av infrastruktur som utgör flaskhalsar (legacy issues) så bör regleringen för icke-replikerbar infrastruktur behållas, som en sista utväg.

2 Trekriterietestet innefattar stora och varaktiga hinder för marknadstillträde, marknadsdynamik och en bedömning av huruvida konkurrenslagstiftningen är tillräcklig för att komma till rätta med problemet.

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

ETNO:s bedömning av nuvarande reglering

Regleringen har ökat ingreppen och därmed många nya operatörers beroende av regleringsbeslut för att kunna överleva. Dessa ingrepp och beroenden kommer troligen att öka den närmaste framtiden om inte regleringsstrukturen omprövas. Detta beror dels på att regleringen i sig själv ger olämpliga drivkrafter, dels på kravet att anpassa regleringen till framtida utveckling.

Förutom dessa problem, bidrar konflikten mellan å ena sidan målet att avskaffa bestående marknadsmakt och å andra sidan kon- kurrensrättens princip om att enbart missbruk av marknadsmakt beivras, till att skapa osäkerhet om vad regleringen syftar till.

ETNO anser att regleringens test bestående av tre kumulativa kriterier inte har tillämpats på allvar och att frånvaron av tydliga mål leder till att tillämpningen av regleringen karaktäriseras av regleringsfel, ifrågasättanden och stora variationer i tillämpningen.

ETNO anser att översynen av direktiven bör leda till att antalet marknader som betraktas som relevanta minskar om trekriterie- testet tillämpas korrekt. Men även om så sker, kommer det grund- läggande problemet inte att påverkas. Detta beror på att kombina- tionen av marknadsdefinitionerna och ex ante-regleringen av de artificiella grossistmarknaderna har lett till en inbyggd tendens till ökande reglering – ibland kallat regleringskrypning (regulatory creep).

ETNO:s förslag till tänkbara förändringar av regleringen

Enligt ETNO bör kommissionen engagera sig i en bred debatt om regleringspolitiken i EU och vara beredd att beakta alternativ till en sektorspecifik reglering. Oavsett hur regleringen utformas behövs en klart definierad vision för att vägleda arbetet. En sådan vision finns inte bland de ofta motstridiga målen i dagens reglering.

Visionen bör:

•formulera ett övergripande mål baserat på konsumentvälfärd och ett därmed sammanhängande krav på avveckling av sek- torsregleringen

•formulera en tidtabell för utfasningen av ex ante-regleringen och etappmål för denna process

•omformulera metoden för regleringen.

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

Regleringens effektivitet bör mätas, inte enbart genom effekten på konsumentvälfärd och konkurrens utan också på marknadens till- växt. ETNO menar också att regleringen har lett till en betydande minskning av operatörernas investeringar.

ETNO:s synpunkter på metod

ETNO argumenterar för att begreppet icke-replikerbar infrastruktur är bättre än de indikatorer för SMP som används för närvarande, eftersom det ger en bättre vägledning för en avveckling av regle- ringen. Argumentet innebär bl.a. att varje del av näten kan behand- las oberoende av andra nätdelar. Tanken är också att regleringen enbart skall tillämpas för närliggande produkter och tjänster vid missbruk av dominerande ställning, vilket leder till en framtida minskning av det reglerade fältet.

ETNO medger dock att definitionen av icke-replikerbar infra- struktur inte är helt självklar.

Trekriterietestet är, enligt ETNO, i princip redan infört. I prak- tiken är dock anvisningarna för tillämpningen av kriterierna vagt definierade – särskilt det tredje – och de följs endast i begränsad omfattning. Följaktligen påstår de nationella regleringsmyndighe- terna, enligt ETNO, att kriterierna är uppfyllda utan att detta visas.

I syfte att successivt avveckla ex ante-regleringen bör därför analysen av inträdesbarriärer, enligt ETNO, göras framåtblickande åtminstone fem år, och av de tillgångar för vilka investeringarna gjorts under monopoleran (legacy assets) och som inte kan replike- ras.

ETNO pläderar också för tillämpning av tidsbegränsade uppskov i regleringen (forebearance). Dessa uppskov definieras i Ofcoms strategiska analys (strategic review) som ”ett avsiktligt och offent- ligt uttalat beslut att en reglerare skall avstå ifrån reglering”. Ett tidsbegränsat uppskov med reglering ger tid att se om andra former av konkurrens eller alternativa nät kan utvecklas i stället för att man förutsätter att marknaderna kommer att utvecklas på ett förutsagt sätt. En stor utmaning för harmoniseringsmålet är, också enligt ETNO, att finna proportionella åtgärder för de varierande storlekarna på nationella marknader. Detta är särskilt viktigt i små länder där kostnaderna för att implementera åtgärder är stora. Konkurrensförhållandena kan dock variera mellan och inom med- lemsländer. Tillämpningen av åtgärderna bör därför variera geogra-

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

fiskt. ETNO:s förslag beträffande harmonisering är därför att ta större hänsyn till regionala skillnader vid marknadsanalyser.

Beträffande tillgänglighetsdirektivet föreslår ETNO bl.a. att de slag av anläggningar som skall kunna göras till föremål för åtgärder bör utpekas klart i artikel 12 i direktivet, för att undvika oförutsäg- bara intag av nya delar av anläggningar och tjänster i regleringen.

3.2.3Ofcom

Flera operatörer och andra bedömare har pekat på att den brittiska regleringsmyndigheten Ofcom har hanterat brister i regleringen på ett innovativt och konstruktivt sätt. Det gäller särskilt myndighe- tens strategiska analys (2004) av marknaderna i Storbritannien och åtgärderna för att bevara drivkrafter för investeringar. Utredningen redovisar därför dessa kort här.

Utredningen har besökt Ofcom på plats, och vid vårt besök framhöll Ofcom att de anser att regleringen, inklusive kommissio- nens riktlinjer, lämnar ett vakuum mellan kommissionsnivån och den nationella regleringsmyndigheten. Det var skälet till att man valde att göra en strategisk analys.

Enligt utredningens uppfattning är de viktigaste delarna av ana- lysen att Ofcom slår fast att det finns delar av näten som inom överskådlig framtid kommer att vara flaskhalsar och som därmed inte kommer att bli konkurrensutsatta inom överskådlig framtid (medium term, ungefär 2 till 5 år).

En andra viktig poäng i den strategiska analysen är att det på en marknad med stora investeringskostnader finns en betydande risk att reglerarens handlingar försenar eller håller tillbaka investeringar, genom att reglerarens ansats leder till försvagade drivkrafter vad gäller investeringar. Detta kan t.ex. ske om regleringsmyndigheten:

•inte är tillräckligt tydlig om ansatsen för framtida reglering

•misslyckas med att möjliggöra effektiva investeringar som görs av konkurrenter till nätägarna genom att dessa inte erbjuds grossisttjänster till effektiva villkor

•inte tillåter investerare att göra vinster som står i paritet med de risker som tagits för att göra investeringarna.

De viktigaste åtgärderna från Ofcoms sida för att tackla dessa respektive problem är den strategiska analysen, deras överenskom-

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

melse med British Telecom (BT) om att tillhandahålla grossist- tjänster på likvärdiga villkor samt en metod för att beräkna en rim- lig avkastning.

3.2.4PTS

PTS analys av regleringen har bl.a. formulerats i rapporten Två år med lagen om elektronisk kommunikation (PTS-ER 2005:25) samt i PTS yttrande (dnr 05-9065/60) över Näringsdepartementets skri- velse Översyn av EG:s reglering inom sektorn för elektronisk kommunikation (N2005/5742/ITFoU).

PTS betonar att myndigheten varit bland de snabbaste i Europa med att genomföra marknadsanalyser och identifiera aktörer med betydande inflytande och att fatta beslut om skyldigheter, men man framhåller samtidigt att domstolsprocesserna tar lång tid.

I en bilaga till yttrandet över Översynen framför PTS mer princi- piella synpunkter på regleringen. Där framhåller man bl.a. att möj- ligheten till det stora antalet överklaganden leder till svårigheter att förutse utfallet av besluten – och därmed till osäkerhet om vilken reglering som gäller. Detta leder sammantaget sannolikt till en minskad investeringsvilja. En ojämn ekonomisk styrka hos opera- törerna och höga kostnader för att driva processerna i förvaltnings- domstolarna riskerar dessutom att leda till en diskriminering av operatörer.

PTS framhåller att det är tveksamt huruvida regleringens mål om infrastrukturkonkurrens bör gälla även i glest befolkade delar av EU. Där är det tveksamt om detta är samhällsekonomiskt motive- rat. Därför bör, enligt PTS, ett mer nyanserat synsätt eftersträvas.

Slutligen anser PTS att genomförandet av regleringen varierat avsevärt mellan medlemsstaterna, vilket äventyrar målet om har- monisering.

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

3.2.5Konkurrensverket

I Konkurrensverkets yttrande över Översyn av EU:s reglering inom sektorn för elektronisk kommunikation (dnr 625/2005) framhåller verket problemet med den utdragna tiden innan besluten slutligen avgörs. Detta skapar en osäkerhet och bristande förutsägbarhet i tillämpningen. Verket föreslår tidsfrister för införande av skyldig- heter och för överklagandeprocessen, för att hantera detta.

Konkurrensverket pekar också på stor variation i tillämpningen mellan medlemsstaterna.

Verket föreslår att kravet på samhällsomfattande tjänster ändras så det i stället för tillgång till det allmänna telefonnätet skall ge möjlighet för flera operatörer att tillhandahålla teletjänster.

3.2.6Svenska operatörer

IT-Företagen

Branschorganisationen IT-Företagen anser att målen och den över- gripande strukturen för regleringen av marknaderna för elektronisk kommunikation i grunden är sunda. Det finns dock anledning att modifiera vissa regler.

IT-företagen menar också att det är viktigt att det finns en tydlig långsiktig ambition att minska den sektorspecifika regleringen till förmån för den generella konkurrensrätten. I praktiken har den sektorspecifika regleringen hela tiden växt, vilket leder till att de myndigheter som är satta att tillämpa den generella regleringen – främst Konkurrensverket – inte tillräckligt prioriterar att följa upp och ingripa på området.

IT-Företagen vill se en tydligare rolluppdelning inom den offentliga sektorn, t.ex. mellan den reglerande och den ägande rollen samt mellan den reglerande och den tvistlösande rollen.

IT-Företagen anser också att innebörden i begreppet teknik- neutralitet behöver klargöras, liksom tillämpningen av detta.

TeliaSonera

TeliaSonera har medverkat i ETNO:s yttrande. Företaget är kri- tiskt till tillämpningen av lagen; man anser att PTS varit försnabba på bekostnad av kvaliteten i, och motiveringarna av, besluten.

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

Analys och underlag har i stor utsträckning saknats. TeliaSonera anser också att verktygen används för onyanserat.

Teracom

Teracom har främst varit kritiska till om marknad 18 Överföring av radio och TV via marknätet skall betraktas som en marknad med icke-fungerande konkurrens. Teracom pekar nu på att även tjäns- temän vid kommissionen medger att det inte är självklart att mark- nad 18 skall vara föremål för reglering. Företaget menar också att det kan bli svårt att motivera att ha kvar marknad 18 på listan över marknader som kan kräva reglering när de nya av kraven för bättre reglering och bättre konsekvensanalyser kommer. Det viktigaste skälet till detta är enligt Teracom att det redan föreligger en dyna- misk utveckling av plattformskonkurrens.

Tele 2, Bredbandsbolaget och ComHem

Tele2 efterlyser rent allmänt en större likformighet (harmonise- ring) vid tillämpningen av regleringen samt tydligare metoder för tillämpning.

Företaget anser att det är viktigt att skyldigheter som åläggs aktörer med betydande inflytande, t.ex. en skyldighet att upplåta hela eller delar av sitt accessnät för andra operatörer, måste vara så klara att skyldigheten kan genomföras och tas i anspråk kort efter att beslut har meddelats. I dag ägnas omfattande resurser åt att skapa klarhet i vilka villkor som skall gälla för olika typer av till- träde.

Tele2 anser också att konkurrensen på grossistnivå för tjänster som är baserade på det fasta accessnätet i en hel del fall är obefintlig, i andra fall helt otillräcklig. Detta leder till att kostnaderna för slut- kunderna att använda dessa tjänster blir alltför höga. Företaget stö- der tanken om investeringsstegen. Det är också viktigt att SMP- besluten bygger på noggranna analyser och att de är tydligt motive- rade.

Bredbandsbolaget anser att ägande och reglerande funktioner bör åtskiljas.

ComHem anser att PTS tillämpning av metoden för marknads- analyser kan ifrågasättas.

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

3.2.7Forskare

Delar av den akademiska diskussionen har handlat om behovet av ingripande samt om relationen mellan särreglering och allmän kon- kurrensrätt. Även om utredningen inte har uppdraget att föreslå förändringar i den europeiska regleringen kommer ändamålsenlig- heten av våra förslag att vara beroende av hur den europeiska regleringen ser ut. Utredningen har därför valt att redovisa några av de centrala utgångspunkterna och slutsatserna från denna diskus- sion, för att låta dessa bilda en bakgrund mot vilken utredningen sedan formulerar våra förslag.

En viktig skiljelinje i diskussionen om reformeringen är huruvida en särskild reglering av marknaderna för elektronisk kommunika- tion främjar konsumenternas intressen på lång sikt eller inte. I en antologi som sammanställts av Konkurrensverket (2004) lät verket några forskare analysera arbetsfördelningen mellan den allmänna konkurrensrätten och den sektorspecifika regleringen av olika marknader med inslag av naturligt monopol. Två av bidragen har särskild inriktning på marknaderna för elektroniska kommunika- tioner.

I det ena bidraget diskuterar Cave och Crowther bl.a. i vilken utsträckning konkurrensrätten respektive den sektorspecifika regleringen av elektroniska kommunikationer använder sig av förhandsreglering och efterhandsingripanden. En av deras slutsat- ser är att förhandsingripanden används med stöd av båda lagarna.

Författarna menar att konkurrensmyndigheternas användning av förhandsreglering verkar ha tillkommit när regleringssystemen inte fungerat fullt ut. De drar även slutsatsen att det yttersta motivet för reglering – behovet av att hantera bestående problem med dup- licering av tillgångar – gör en explicit förhandsreglering önskvärd.

Oldale och Padilla argumenterar i sitt bidrag till antologin för att den europeiska regleringen går långt utöver konkurrensrätten vad gäller att tvinga fram tillträde och att den därmed hämmar inve- steringar och konkurrens på lång sikt. Den europeiska gemen- skapen har således, enligt författarna, fallit för frestelsen att leve- rera kortsiktiga vinster av fragmentering av marknaderna på bekostnad av långsiktig konkurrens.

Deras kritik skjuter in sig på att den europeiska regleringen är mycket kunskaps- och resurskrävande i en bransch som karaktäri- seras av en snabb och svårförutsägbar utveckling. De pekar också på principiella svårigheter med att tillämpa investeringsstegen.

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

En liknande argumentation formuleras i ett annat sammanhang av Ganslandt (2006). En av Ganslandts argumentationslinjer är att den allmänna konkurrensrätten är tillräcklig och att den sektorspe- cifika regleringen är onödigt långtgående. Han ifrågasätter också att tillträdesregleringen kommer att leda till långsiktigt hållbar konkurrens. Därmed ifrågasätts de analyser som kommissionen och PTS gör för att rättfärdiga proportionaliteten i de valda skyl- digheterna. Ganslandt stöder sitt argument på bedömningen att existerande tekniska lösningar t.ex. kabel-tv-näten, redan i stor utsträckning utgör en plattform för konkurrens.

3.2.8Utredningens analys av diskussionen

Flera bedömare (ECTA, ETNO och Ofcom) framhåller vikten att skapa regleringssäkerhet och pekar på risken för att motsatsen, dvs. regleringsosäkerhet, kan hämma tillväxten på marknaden.

Uppfattningarna går dock isär om hur regleringssäkerhet skall åstadkommas. En uppfattning är att det bör ske genom att dagens reglering utvecklas och förbättras. Den motstående uppfattningen är att ex ante-regleringen bör avvecklas.

Flera bedömare (t.ex. ETNO och Ofcom) är överens om att det finns en risk för att reglering dröjer kvar på marknader där utveck- lingen gått dithän att det är möjligt att avveckla den. Även ECTA framhåller att en avveckling av regleringen bör ske när konkurren- sen fungerar.

Flera bedömare anser att det är motiverat att reglera tillgången till infrastruktur som inte kan replikeras. Ofcom gör bedömningen att det finns delar av marknaderna där det inom en överskådlig framtid (medium term, 2–5 år) inte kan väntas uppstå konkurrens. ETNO:s bedömning får dock tolkas som att de bedömer behovet av reglering som övergående på sikt, dvs. fram till 2015.

Några aktörer (ECTA och PTS) har uppmärksammat att över- klagandeprocessen kring marknadsbesluten kan komma att inne- bära ett problem. Därför har också olika förslag diskuterats för att åstadkomma en förenklad, snabb och rättssäker process. Bland dessa förslag märks tidsfrister för bl.a. inlagor, färre instanser, begränsade möjligheter att tillföra ny information och höjda trösklar för inhibition.

ECTA påpekar också att viten kan spela en stor roll för att skapa drivkrafter att följa reglerna.

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

Flera av de punkter som uppmärksammas innebär kritik som i första hand träffar direktiven. En del av kritiken har dock bäring för vårt uppdrag. Dessa punkter är enligt utredningen följande:

•Det sätt på vilket regleringssystemet fungerar idag försvårar förutsägbarhet och skapar osäkerhet. Detta riskerar att hämma investeringar.

•Det är viktigt med en strategi för en tydlig övergång från särre- glering (och allmän konkurrensrätt) till enbart allmän kon- kurrensrätt.

•Det saknas en tydlig vision och ett tydligt mål för vad regler- ingen syftar till.

•Metoden för att göra marknadsanalyser och motiveringen för besluten behöver utvecklas. Bland annat bör analysen av huru- vida det råder effektiv konkurrens på en marknad (t.ex. trekri- terietestet) motiveras bättre och en större grad av geografisk differentiering övervägas.

För de två sistnämnda kritikpunkterna har både regeringen och PTS full frihet att ta initiativ till att öka tydligheten i regleringsar- betet. PTS skulle exempelvis, i likhet med Ofcom, kunna utveckla en strategisk analys. Detta har PTS också, enligt utredningen, del- vis gjort i form av de regleringspolicyer som offentliggjorts under 2006. Utredningen återkommer i avsnitt 11.2 till styrningen av PTS och hur en strategisk analys skulle kunna utvecklas.

Det finns motstridiga uppfattningar bland aktörerna om hur den europeiska regleringen påverkat investeringarna. Utredningen bedömer att det är för tidigt att säkert kunna bedöma detta. Flera omständigheter talar för att det är svårt göra denna bedömning. Direktiven och de nationella lagarna trädde i kraft 2003. Därefter har regleringsmyndigheterna inlett arbetet med att göra marknads- analyser och fatta beslut om förekomst av företag med betydande inflytande och skyldigheter för dessa. Trots att Sverige tillhör en liten grupp länder som har varit snabba med detta arbete, har det tagit ytterligare tid innan beslut meddelats; de första besluten togs i juli 2004. Det är dessutom med nödvändighet så att bedömningar av investeringsutvecklingen måste ske med en viss eftersläpning, eftersom statistik om investeringsutvecklingen inte blir offentlig förrän ca ett år efter investeringar gjorts.

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

Utredningen anser att det yttersta kriteriet för att bedöma huru- vida en reglering är ändamålsenlig eller inte är om den på ett sam- hällsekonomiskt effektivt sätt bidrar till att nå de mål som den är tänkt att bidra till. När en lagstiftare tar ställning till hur regler- ingen skall utformas måste den också väga in om det går att utforma regler och riktlinjer på ett sådant sätt att de reglerade sub- jekten och regleringsmyndighet kan förstå och tillämpa reglerna som det är tänkt.

En ambition för de svenska statsmakterna är att en övergång på sikt skall ske från sektorsreglering till allmän konkurrensrätt (jfr. prop. 2002/03:110, s. 108). Regleringen måste därför innehålla väl fungerande verktyg och mekanismer för att åstadkomma detta. Utredningen delar bedömningen som Sverige framfört till kommis- sionen, att de konkurrensproblem som fortfarande finns på mark- naden – som i stor utsträckning handlar om behov av reglerad till- gång till infrastruktur – visar att tiden ännu inte är mogen att enbart förlita sig på generell konkurrensrätt. (Sveriges ståndpunkt i den kommande översynen av EG:s regelverk för elektronisk kom- munikation den 8 februari 2006, s. 6)

Här kan det noteras att olika parter framhåller olika bilder av det reglerade territoriet – ETNO framhåller t.ex. att territoriet växte när regleringen infördes, medan kommissionären med ansvar för elektroniska kommunikationer menar att det kommer att minska snabbt.

En underliggande, och i grunden empirisk, fråga är vilken kon- kurrens som kan uppstå. Om man har föreställningen att nät för elektronisk kommunikation fullt ut kan dupliceras i befolknings- täta områden, och att frågor om lika tillgång för alla överallt kan hanteras kostnadseffektivt med upphandling, så är frågan främst hur man bäst tar sig dit. Här finns det två konkurrerande föreställ- ningar – en att det kan göras utan reglering av tillträde till näten, en annan att det bör göras med sådan reglering.

En annan viktig fråga för regleringen är i vilken utsträckning konkurrensen behöver etableras för alla konsumenter samt i vilken utsträckning det kan räcka att det finns konkurrens för delar av marknaden.

Om lagstiftaren kan tänka sig att det räcker med infrastruktur- konkurrens på delar av marknader kan man öppna för att reglera vissa tillgångar eller marknader, och hålla det öppet om regleringen skall gälla över hela landet eller geografiskt begränsat till vissa delar.

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

På den europeiska nivån kan man tänka sig att det gemensamma regelverket föreskriver vilka marknader som skall analyseras och enligt vilka kriterier. En diskussion av effektiv reglering måste då i stor utsträckning göra en distinktion mellan vad som kräver änd- ringar av europeisk lagstiftning och vad medlemsstaterna kan ändra själva på nationell nivå.

Men även på nationell nivå är lagstiftaren i princip hjälpt av att veta vilken reglering som skulle leda till måluppfyllelse till lägsta samhällsekonomiska kostnad. För att göra den bedömningen är regleraren också hjälpt av analyser som kan ge vägledning om vilka scenarier som marknaden kan tänkas genomlöpa med olika regleringar. Dessa bedömningar hjälps i stor utsträckning av en god bild av möjliga investeringsalternativ, dvs. kostnader samt tillgäng- lig (och snart tillgänglig) teknik. Därför uppmanar regelverket regleringsmyndigheten att bedöma när, och i vilken utsträckning, ny teknik och nya investeringar kan tänkas börja slå igenom.

Utgångspunkten för direktiven, och därmed för LEK, är att någon form av reglering är motiverad när ett betydande marknadsinflytande konstaterats på en definierad marknad. Detta följer av bedömningen att regleringsåtgärder under dessa omstän- digheter leder till ökad välfärd (i bemärkelsen samhällsekonomisk nytta).

Det finns alltså ett antagande i regleringen att regleringsåtgärder ger ökad välfärd. Det finns däremot inte, enligt direktiven och lagen, något krav att påvisa att regleringsåtgärder ökar den totala välfärden, och det kan ytterst vara svårt att veta om en regleringsåt- gärd ökar den totala välfärden eller inte. Däremot finns ett tydligt uttalat krav i förarbetena (prop. 2002/03:110, s. 185) att regleringsmyndigheten skall visa att de valda skyldigheterna är de lämpligaste och minst ingripande som myndigheten efter en pro- portionalitetsavvägning och behovsprövning utifrån de enskilda och de allmänna intressen som står mot varandra, bedömer kunna leda till det önskade resultatet. För att kunna bedöma vilken åtgärd som är den mest lämpliga måste myndigheten göra en genom- lysande konsekvensanalys och redovisa resultatet av de avvägningar som myndigheten gjort i ett motiverat beslut.

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

3.3Regleringsosäkerhet, investerings- och efterfrågeutveckling

Flera iakttagare av marknaderna för elektronisk kommunikation påstår att regleringsosäkerhet hämmar investeringarna och därmed tillväxten. Det är också utredningens bedömning. Av detta skäl redovisas i detta avsnitt statistik om investeringar och efterfrågeut- veckling. Det är viktigt att komma ihåg att en snabb tillväxt av tjänsteutbudet ofta kräver investeringar – dock inte alltid. Ett land med väl utbyggd infrastruktur kan tänkas generera en snabbare till- växt av tjänsteutbud än ett annat land utan att det första landets investeringar måste öka snabbt. Då är tillväxt i tjänsteefterfrågan ett mer relevant mått.

Utvecklingen av investeringarna är alltså en indikator på en dynamisk utveckling men inte ett mått på om utvecklingen nyttjar befintliga resurser effektivt.

3.3.1Regleringsosäkerheten

Osäkerhet är visserligen någonting subjektivt, dvs. det är något som beslutsfattare och aktieägare i de företag som är verksamma på de olika marknaderna för elektronisk kommunikation menar att de känner. Det är dock rimligt att tänka sig att upplevelsen av osäker- het är nära förknippad med utvecklingen av en rad omständigheter som kan mätas objektivt, och det är rimligt att tänka sig att osäker- heten ökar om lagstiftningen ändras oftare, om regleringsmyndig- heten tar längre tid på sig att komma fram till sina beslut, om besluten ofta ändras i domstol eller om den tid det tar innan över- klaganden av regleringsmyndighetens beslut avgörs i domstol ökar.

Med detta sagt kan man naturligtvis tänka sig att på olika sätt kvantifiera det som ger upphov till regleringsosäkerhet, och där- med kan man också beskriva regleringsosäkerhet och hur den utvecklas över tiden. Dessa mått kan ställas mot olika delar av inve- steringsutvecklingen (fast telefoni, mobila nät, bredband).

En första typ av mått kan vara den fördröjning som uppstår mel- lan den tidpunkt när PTS offentliggör ett skyldighetsbeslut och den tidpunkt när detta beslut – och alla följdbeslut i form av till- syns- och tvistlösningsbeslut – vinner laga kraft.

Osäkerheten kan dock sägas uppstå långt tidigare. Teoretiskt sett uppstår osäkerheten redan när ett företag första gången över-

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

väger att göra en investering och då beaktar framtida reglerings- besluts eventuella inverkan på investeringen. Sett från denna tid- punkt är alla förändringar av regleringar på den berörda marknaden, och rimligt närliggande marknader, tänkbara källor till osäkerhet.

Detta perspektiv gör det möjligt att peka på olika viktiga etapper i arbetet med att formulera utgångspunkter och riktlinjer för marknadsanalyserna och skyldighetsbesluten. Sådana etapper är beslut om EU-direktiv, beslut om nationell lag som genomför direktiven, beslut om olika riktlinjedokument för hur marknads- analyser respektive skyldighetsbeslut skall göras m.m. Alla dessa etapper kan hypotetiskt påverka operatörernas uppfattning av for- men på skyldighetsbesluten.

En viktig referenspunkt för dessa resonemang borde vara en marknad utan reglering eller med någon alternativ reglering. Syftet är att klargöra vilket händelseförlopp som skulle vara troligt i så fall.

Det enklaste alternativet att föreställa sig är alternativet helt utan reglering. Då kan man tänka sig att tillgången till olika nät skulle kosta betydligt mer och att tjänsteköpen därmed skulle vara betyd- ligt mer begränsade. De högre priserna skulle i sin tur innebära en större lönsamhet för att investera i konkurrerande infrastruktur. Den osäkerhet som då skulle finnas skulle enbart härröra från affärsmässig osäkerhet.

En annan typ av mått på regleringsosäkerheten kan ges av olika avståndsmått från PTS ursprungliga beslut och det beslut som slut- ligen avgörs i domstol. Avståndsmåtten kan gälla priser, men de kan också gälla andelar av anläggningar och marknader som görs till föremål för reglering. Avståndsmåtten säger något om hur säker man kan vara på att PTS ursprungliga beslut står sig.

Den subjektiva upplevelsen är naturligtvis inte möjlig att obser- vera direkt. Däremot är det möjligt att fråga företagsledare och tjänstemän om deras subjektiva bedömning av osäkerheten. Man skulle även kunna ställa frågor om hur företagsledarna bedömer att det slutliga beslutet kommer att se ut och hur lång tid de bedömer att det kommer att ta innan beslutet vinner laga kraft.

Utredningens sammantagna bedömning är att det på rent princi- piella grunder går att hävda att osäkerheten ökar om lagstiftning ändras ofta, om regleringsmyndigheten tar längre tid på sig för att fatta beslut, om besluten oftare ändras i domstol eller om tar längre tid innan beslut slutligen avgörs i domstol. Det är därför en rimlig hypotes att de många överklagandena och tiden mellan det att

100

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

Figur 3.1 Teleinvesteringar i Sverige

	20000
	15000
kronor
miljoner	10000
miljoner
	5000
	0
	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005
	Källa: SIKA 2006

I figur 3.1 ovan återges investeringarna i telekommunikationer i Sverige enligt officiell statistik från Statens institut för kommuni- kationsanalys (SIKA). Figuren visar att investeringarna under 2005 har minskat med 24 procent jämfört med 2004. Det kan inte ute- slutas att en del av denna kraftiga minskning beror på reglerings- osäkerhet.

Det är dock viktigt att notera att det kan finnas flera tänkbara förklaringar till minskningen. En sådan kan vara att investerings- programmen för utbyggnaden av 3G avstannat och att detta kan ha bidragit till de minskande investeringarna.

Den svenska puckeln 2000–2002 kan tolkas som en del av IT- bubblan; den motsvaras av en liknande puckel åtminstone i övriga Europa och Nordamerika (se figur 3.2).

102

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

Figur 3.2 Investeringar i världen

Nordamerika Asien och Stillahavsregionen EU15

	160000
	140000
US-dollar	120000
	100000
	80000
miljoner	80000
	60000
	40000
	40000
	20000
	0
	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003

Källa: OECD Communications Outlook 2005

Enligt uppgifter som refereras av kommissionen (2006) har inve- steringarna fortsatt att växa svagt under 2004 och 2005 i Nordamerika, Asien och Stillahavsregionen samt EU15 (se figur 3.3).

103

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

Figur 3.3 Investeringar i ungefär samma ländergrupper som i figur 3.2, miljoner US-dollar

	70000
	60000
-dollar	50000
-dollar	40000
US	40000
US
miljoner	30000		Europa
			Europa
	20000
	20000
			Nordamerika
	10000
			Asien och Stillahavsregionen
	0
	2003	2004	2005
Källa: Kommissionen

3.3.3Utveckling av tjänsteefterfrågan

Ser vi till den övergripande efterfrågan av teletjänster är det påtag- ligt att den fasta telefonin har minskat. Mobiltelefoniabonne- mangen ökade under början av 2000-talet för att stagnera under 2004 och 2005. Även Internetabonnemang ökade i början av 2000- talet för att sedan stagnera under senare år (se figur 3.4).

104

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

Figur 3.4		Utveckling av efterfrågan på teletjänster, tusental
	10 000
	9 000
	8 000
	7 000								PSTN **
Tusental	6 000								Mobila teletjänster
	6 000								ISDN ***


	5 000								Internetabonnemang
	4 000								- varav uppringd Internet
	4 000								- varav bredband
									- varav bredband
	3 000								IP-telefoni
	2 000
	1 000
	0
		1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005

**Fasta teletjänster via traditionellt nät

***Fasta teletjänster via digitalt flertjänstnät

Källa: SIKA 2006, Televerksamhet 2005

Den avtagande utvecklingen av antalet abonnemang för fast tele- foni leder också till minskade intäkter. Intäkterna från telefoni har i stort sett minskat under hela 2000-talet (se figur 3.5).

105

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

Figur 3.5 Indexerade intäkter från telefoni i Sverige

	250
	200
1996=100	150
1996=100	100
	100
Index						Fasta samtalstjänster
	50					Mobila samtalstjänster
	0
	1996	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005

Källa: PTS, Svensk Telemarknad 2005

Däremot utvecklas intäkterna från Internettjänster gynnsamt för operatörerna (se figur 3.6).

106

SOU 2006:88

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

Figur 3.6		Indexerade intäkter från Internettjänster
	10000
	9000
	8000
1996=100	7000
	6000
	5000

Index	4000
Index	3000
	3000
	2000
	1000
	0
		1996	1997	1998	1999	2000	2001	2002	2003	2004	2005

Källa: PTS, Svensk Telemarknad 2005

Sverige ligger dock fortfarande förhållandevis långt framme beträffande bredbandspenetration (se tabell 3.1).

107

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

Tabell 3.1 Antal bredbandsabonnenter i OECD-länder per 100 invånare och teknikslag, juni 2005

	DSL	Kabel	Övrigt	Total
Korea	13,9	8,9	2,7	25,5
Nederländerna	13,6	8,9	0,0	22,5
Danmark	13,2	6,1	2,4	21,8
Island	21,0	0,3	0,4	21,7
Schweiz	12,7	7,2	0,4	20,3
Kanada	9,4	9,7	0,1	19,2
Finland	16,3	2,2	0,2	18,7
Belgien	11,0	7,3	0,0	18,2
Norge	14,8	2,5	0,9	18,2
Sverige	11,3	2,7	2,5	16,5
Japan	11,0	2,4	3,0	16,4
USA	5,5	8,0	1,1	14,5
Storbritannien	9,7	3,8	0,0	13,5
Frankrike	11,9	0,8	0,0	12,8
Österrike	7,0	5,4	0,1	12,5
Luxemburg	10,4	1,3	0,0	11,8
Australien	8,5	2,4	0,1	10,9
Tyskland	9,9	0,3	0,1	10,2
Italien	9,4	0,0	0,6	10,0
Portugal	5,1	4,7	0,0	9,9
Spanien	7,0	2,2	0,1	9,3
Nya Zeeland	6,4	0,3	0,3	6,9
Ungern	2,9	1,6	0,1	4,6
Irland	3,5	0,4	0,5	4,3
OECD	7,2	3,8	0,8	11,8

Källa: Infrastructure to 2030 OECD, 2006

Man kan dock samtidigt notera att tillväxten av bredbandsabonne- mang i Sverige inte är bland de snabbaste i Europa (se figur 3.7).

108

Diskussion om reglering av elektronisk kommunikation

SOU 2006:88

de första besluten tagits. Under 2004 minskade investeringarna med cirka 1 procent jämfört med året innan, och under 2005 mins- kade de med 24 procent. Den kraftiga minskningen 2005 kan tyda på en osäkerhet orsakad av de utdragna rättsprocesserna. Det är dock viktigt att notera att det kan finnas flera tänkbara förklaringar till minskningen. En sådan tänkbar alternativ förklaring är att efterfrågeutvecklingen för telefonitjänster stagnerat under 2000- talet. Däremot utvecklas fortfarande efterfrågan på och intäkter från Internet med bredband mycket starkt.

3.4Vilka lärdomar kan utredningen dra?

Utredningen anser, liksom flera andra bedömare, att det är en rim- lig hypotes att de många överklagandena skapar osäkerhet om regleringens faktiska innehåll och att detta har en negativ effekt på benägenheten att agera på marknaden. Detta gäller också för andra förändringar som skapar osäkerhet om regleringen.

Däremot går uppfattningarna bland aktörer och iakttagare av marknaden isär om hur regleringssäkerhet skall åstadkommas. En uppfattning är att det bör ske genom att dagens reglering utvecklas och förbättras. Den motstående uppfattningen är att förhands- regleringen bör avvecklas. Det råder dock enighet om att regleringen bör avvecklas när konkurrensen väl fungerar. Däremot finns det delade bedömningar av risken för att reglering dröjer kvar på marknader där utvecklingen gått dithän att det faktiskt är möj- ligt att avveckla den.

Operatörerna är eniga om att det finns en potential att förbättra och förtydliga dagens EU-reglering. En första föreslagen utveck- lingslinje är att precisera kriterierna för att avgränsa de inve- steringar som skall betraktas som flaskhalsar. En andra linje är att reformera reglerna för att regleringsbesluten skall kunna verkställas snabbare.

Flera av kritikpunkterna innebär i första hand kritik av direkti- ven. En del av kritiken har dock bäring för vårt uppdrag. Dessa punkter är enligt utredningen följande:

•Det saknas en tydlig vision och ett tydligt mål för vad som skall uppnås med den europeiska regleringen.

•Metoden för att göra marknadsanalyser och för att formulera argumenten för besluten behöver utvecklas. Bland annat bör

110

4Erfarenheter av myndighets- organisationen

4.1Uppgifts- och ansvarsfördelning

För att kunna stämma av och analysera myndighetsorganisationen inom området för elektronisk kommunikation har utredningen valt att fokusera på de centrala delarna i organisationen, dvs. de som tar sikte på det konkurrensfrämjande arbetet, skyddet för konsumen- ter och andra slutanvändare, integritetsskydd samt konvergensen mellan tele, data samt ljudradio och tv. De berörda myndigheterna är Post- och telestyrelsen (PTS), Konkurrensverket (KKV), Datainspektionen (DI), Konsumentverket (KV) samt Radio- och TV-verket (RTVV).

Dessa myndigheter arbetar alla med olika verksamhetsområden som styrs av olika mål för verksamheten men också av olika myn- dighetskulturer. Tre av myndigheterna – DI, KKV och KV – har ett sektorsövergripande ansvar som sträcker sig över i stort sett alla områden och branscher. Ansvarsuppgifterna för de två övriga, PTS och RTVV, är däremot specificerat till vissa sektorer.

De sektorsövergripande myndigheterna, som har att täcka in ett större område, tvingas arbeta mer på bredden och kan därför inte fördjupa sig i varje sektorsområde på samma sätt som en sektors- myndighet. De sektorsspecifika myndigheterna arbetar däremot mer på djupet och har därmed möjlighet att bygga upp kunskap och löpande ägna sig åt omvärldsbevakning över hela sitt ansvars- område.

Politiskt styrs de myndigheter som arbetar inom området för elektronisk kommunikation från olika håll. Två av myndigheterna, KKV och PTS, hör till näringspolitiken och därmed till Närings- departementets ansvar. Konsumentpolitiken och KV ligger under Jordbruksdepartementet, DI under Justitiedepartementet medan RTVV hör till Utbildnings- och kulturdepartementet, som ansvarar för mediepolitiken. Detta påverkar givetvis kultur och inriktning i myndigheternas arbete.

113

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

4.1.1Det konkurrensfrämjande arbetet

EG:s regelverk för området elektronisk kommunikation är en sek- torsspecifik reglering för att främja konkurrensen på området. Det som utmärker regelverket är att åtgärder vidtas i föregripande syfte (ex ante) på marknaden för att främja konkurrens och därigenom påverka marknadens struktur. Den allmänna konkurrensrätten innebär däremot vanligtvis att åtgärder vidtas i efterhand (ex post) mot redan konstaterade överträdelser av konkurrenslagstiftningens förbudsbestämmelser. Men även konkurrenslagstiftningens bestämmelser påverkar marknadens struktur, dels genom att bestämmelserna i sig har en preventiv effekt på företagens age- rande, dels genom att ålägganden eller förbud som beslutas med stöd av konkurrenslagstiftningen får en framåtsyftande verkan.

När det gäller området för elektronisk kommunikation har PTS fokuserat sitt arbete på att främja konkurrensen. Detta överens- stämmer också med hur målen för sektorn är utformade. De främsta medlen för att uppnå målen för sektorn är att skapa förut- sättningar för en effektiv konkurrens utan snedvridningar eller begränsningar samt att främja internationell harmonisering. Staten skall dock ha ett ansvar på områden där allmänna intressen inte kan tillgodoses av marknaden.

Arbetet med att främja konkurrensen sker genom att myndig- heten fortlöpande analyserar de delmarknader där det kan vara motiverat att införa skyldigheter enligt LEK, med beaktande av kommissionens rekommendation1 samt riktlinjer för marknadsana- lys och bedömning av betydande marknadsinflytande.2 Myndighe- ten skall i detta sammanhang definiera marknadernas geografiska omfattning. För varje sådan relevant marknad skall man fastställa om det råder effektiv konkurrens.

Om det kan konstateras att effektiv konkurrens saknas på en fastställd marknad, skall företag med betydande inflytande på denna marknad identifieras. Om myndigheten identifierar en eller flera aktörer med betydande inflytande på en relevant marknad,

1Kommissionens rekommendation av den 11 februari 2003 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation, vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (2003/311/EG).

2Kommissionens riktlinjer för marknadsanalyser och bedömning av betydande marknadsinflytande i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (2002/C 165/03).

114

SOU 2006:88 Erfarenheter av myndighetsorganisationen

skall man förplikta aktören (aktörerna) skyldigheter enligt 4 kap. 4 § eller 5 kap. 13 och 14 §§ LEK.

För marknaden för tillhandahållande av anslutning till och användning av allmänna telefonnät till fast anslutningspunkt följer en direkt skyldighet av 5 kap. 12 § LEK att ge tillgång till prefixval och förval. Detta s.k. SMP-förfarande utmynnar således i att PTS beslutar om särskilda skyldigheter för operatörer som bedöms ha ett betydande inflytande på en fastställd marknad.

Myndighetens konkurrensfrämjande insatser har inriktats främst på reglering på grossistnivå, inte slutkundnivån.

PTS skall även genomföra tillsyn, dvs. kontrollera efterlevanden av dessa skyldigheter. Därutöver har man i uppgift att pröva tvister mellan operatörer som har berörts av skyldighetsbesluten.

PTS har genomfört slutliga SMP-prövningar av 17 av samtliga 18 marknader som hittills bedömts som relevanta av kommissionen.3 Flera av dessa prövningar har skett under ganska stor tidspress, eftersom PTS enligt införandebestämmelserna för LEK måste meddela beslut om sådana skyldigheter som gällt enligt telelagen senast ett år efter att LEK trätt i kraft, för att skyldigheterna skulle fortsätta att gälla med stöd av LEK.

SMP-förfarandet

SMP-förfarandet kan således delas upp i tre steg:

a.Fastställande av relevant marknad. Kommissionen råder i sin rekommendation de nationella regleringsmyndigheterna att analysera 18 specifika produkt- och tjänstemarknader på områ- det för elektronisk kommunikation, när relevanta marknader skall definieras. PTS beslut om att fastställa en viss marknad får avvika från kommissionens rekommendation men då har kom- missionen vetorätt, om beslutet kan komma att påverka han- deln mellan medlemsstaterna (s.k. samhandelsfall).

b.Analys av konkurrenssituationen på denna marknad och identifiering av aktör(er) med betydande inflytande på markna-

3 Beträffande den återstående marknaden – den nationella grossistmarknaden för tillhandahållande av internationell roaming i allmänna mobiltelefonnät – har PTS i januari 2006 genomfört en nationell konsultation av ett förslag till SMP-beslut (dnr 04-15642). Kommissionen har dock anfört att denna marknad bör regleras i en EG-förordning, och därför har PTS, i likhet med flera andra europeiska regleringsmyndigheter, hittills valt att inte gå vidare med den nationella analysen av marknaden.

115

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

den. För varje fastställd relevant marknad skall det fastställas om det råder effektiv konkurrens. Marknadsanalysen skall utföras utifrån konkurrensrättsliga principer och med hjälp av konkurrensrättslig metodik. Vid bedömningen av marknadsin- flytandet skall man tillämpa konkurrensrättsliga principer och beakta relevant praxis från EG-domstolen (prop. 2002/03:110, s. 325). Kommissionen har även här vetorätt i samhandelsfall. Om PTS finner att det inte råder effektiv konkurrens på en fastställd marknad, skall myndigheten identifiera vilka företag som har ett betydande inflytande på marknaden (SMP-företag).

c.Förpliktande av särskilda skyldigheter. Det tredje och sista ste- get i SMP-förfarandet syftar till att undanröja den konstaterade ineffektiva konkurrensen. Detta sker genom att det (eller de) SMP-företag som identifierats åläggs åtminstone en skyldighet. Dessa skyldigheter kan exempelvis gälla tillträde till och användning av nät och tillhörande installationer, tillämpning av icke-diskriminerande villkor eller hur priserna skall beräknas.

Förfarande för samråd med berörda parter och inom EU

När PTS avser att fastställa en marknad som skiljer sig från kom- missionens rekommendation eller identifiera företag med bety- dande inflytande på en marknad och förplikta eller upphäva skyl- digheter, skall man upprätta ett förslag till åtgärder och dessutom ge berörda parter möjlighet att yttra sig över förslaget inom skälig tid.

Om ett beslut att fastställa en relevant marknad, identifiera företag med betydande inflytande på en marknad eller förplikta eller upphäva skyldigheter skulle kunna påverka handeln inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), skall ett motive- rat förslag till beslut överlämnas till behöriga myndigheter i övriga medlemsstater och till kommissionen. I praktiken genomgår alla beslut detta förfarande.

PTS menar att marknadsavgränsningarna i kommissionens rekommendationer om relevanta marknader ibland har kunnat ifrå- gasättas. När andra medlemsstaters regleringsmyndigheter har för- sökt avvika från rekommendationen har dock kommissionen ingri- pit och förslagen har då dragits tillbaka. Detta har lett till att PTS avstått från att avvika från rekommendationen utom i ett fall – marknaden för sändnings- och överföringstjänster för distribution

116

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

av sändningsinnehåll till slutanvändare. Detta godtog kommissio- nen.

Inför den kommande översynen av EU:s regelverk har kommis- sionen förutskickat att den s.k. artikel 7-proceduren enligt ram- direktivet (2002/21/EG) skall förenklas i vissa avseenden. Denna procedur innebär att den nationella regleringsmyndigheten skall samarbeta med kommissionen och de nationella regleringsmyndig- heterna i övriga medlemsstater. Kommissionen menar att en lägre detaljeringsgrad än i dag kan accepteras för vissa marknadsanalyser och notifieringar av skyldighetsbeslut. Detta gäller marknader där det redan tidigare har bedömts råda effektiv konkurrens och notifieringar som bara gäller mindre ändringar av skyldighetsbeslut. Avsikten är att minska arbetsbördan för den nationella reglerings- myndigheten, för operatörer och för kommissionen.

Kommissionen har också uppgett att den avser att föreslå en egen befogenhet att i en förordning ange vilka procedurregler som skall gälla för artikel 7-förfarandet. Man anger här att det kan bli aktuellt att reglera att alla de tre delar som ingår i förfarandet – fastställandet av relevant marknad, identifiering av aktörer med betydande inflytande på marknaden samt åläggande eller bortta- gande av skyldigheter – skall notifieras vid ett och samma tillfälle. Kommissionen tänker sig också att denna förordning kan innehålla krav på att regleringsmyndigheten måste återkomma med nya för- slag inom viss tid efter att kommissionen lämnat sitt veto.

Kommissionen överväger också att föreslå ändringar för att kon- solidera den inre marknaden. Detta gäller framför allt att kommis- sionen skall ha vetorätt när det gäller vilka åtgärder som skall vidtas för att åstadkomma en effektiv konkurrens på en marknad med en dominerande aktör. Syftet är att uppnå en bättre överensstämmelse mellan medlemsstaterna när det gäller valet och utformningen av skyldigheterna för sådana aktörer.

117

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

Marknadsaktörernas synpunkter på PTS beslut

Statskontoret har inom ramen för sitt uppdrag för utredningen frå- gat ett antal operatörer vad dessa anser om innehållet i besluten. När man betraktar synpunkterna är det viktigt att komma ihåg att aktörerna kan ha påverkats negativt av ett beslut.

De synpunkter som sammanfattas i det följande gäller i första hand beslut som fattats inom ramen för SMP-förfarandet.

En ständigt återkommande synpunkt vid Statskontorets inter- vjuer är att PTS beslut många gånger är bristfälligt underbyggda. I stort sett samtliga operatörer menar att PTS ofta inte har förstått viktiga sakförhållanden på marknaden samt att det finns brister i myndighetens kunskaper om förhållandena i branschen.

Såväl stora som små operatörer har av PTS identifieras som SMP-operatörer på några av marknaderna. Men mindre, och ofta nyetablerade, operatörer menar att de skyldigheter man ålagts inte står i proportion till deras verkliga inflytande på marknaden. De anser därför att det borde vara betydligt större skillnad mellan de skyldigheter som de åläggs och de skyldigheter som åläggs redan etablerade operatörer. Enligt flera operatörer borde PTS se till konkurrenssituationen i stort och i och med det förstå att nyetable- rade aktörer inte kan agera oberoende av andra operatörer.

TeliaSonera har framfört att PTS ofta använder sig av ”hela verktygslådan” på en gång. Å andra sidan finns det aktörer som menar att PTS varit för passiva när det gäller att vidta åtgärder i vissa fall, t.ex. när det gäller tillträde till TeliaSoneras telefonstatio- ner och accessnät (LLUB).

Som exempel på det förra nämns att man inför samtliga åtgärder enligt 4 kap. LEK avseende tillträde, skyldighet att tillhandahålla referenserbjudande, använda icke-diskriminerande villkor, tillämpa kostnadsorienterat pris samt redovisningsskyldighet. Man anser att PTS inte prövar proportionaliteten i de olika skyldigheterna till- räckligt noggrant.

En vanlig synpunkt är också att PTS borde vara tydligare i sin argumentation samt bättre motivera sina beslut.

En del anser även PTS sätt att räkna fram kostnadsorienterande priser inte är rättvisande.

Många operatörer anser att PTS beslut inte är tillräckligt tydliga och konkreta. Otydligheterna kan t.ex. gälla analysen av exakt vilka kostnader och intäkter som operatörerna har. Operatörer som är verksamma på marknaden för tillträde i grossistledet (inklusive

118

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

delat tillträde) till konventionella abonnentledningar av metall och delaccessnät uppbyggda av metallkablar, i syfte att tillhandahålla bredbands- och taltjänster (LLUB) och bitströmsmarknaden, har även framfört att PTS skyldighetsbeslut är för abstrakta.

De återgivna synpunkterna berör förhållanden som enligt ope- ratörerna haft betydelse för att besluten ofta överklagats samt för att tvister uppkommit. Synpunkterna ger därmed inte en helt rätt- visande bild av operatörernas allmänna omdöme om PTS. Det finns t.ex. operatörer som anser att PTS samråd med marknaden har fun- gerat väl och att själva analysen av marknaden i flera fall har varit bra.

Det skall också nämnas att några operatörer med viss tillförsikt ser fram mot nästa generation skyldighetsbeslut, eftersom de menar att de påtalade bristerna till stor del kan förklaras av att PTS fick för lite tid på sig i första omgången.

Synpunkterna skiljer sig emellertid åt mellan operatörerna. Som exempel kan en svaghet som en etablerad operatör upplever i ett beslut på samma gång upplevas som positiv av en nyetablerad ope- ratör, som gagnas av beslutet. Likafullt blir bilden av intervjuerna ganska entydig – att framför allt skyldighetsbesluten, men till viss del även tillsyns- och tvistlösningsbesluten, innehåller allt för många betydande svagheter. I många fall anser man att besluten inte har varit tillräckligt väl underbyggda, sakliga, tydliga och kon- kreta. Besluten anses inte heller vara tillräckligt tydliga för att klar- göra vilka skyldigheter SMP-företagen har, för att de skall kunna läggas till grund för affärsmässiga överenskommelser mellan före- tagen.

Utredningens synpunkter på SMP-beslutens utformning

Samtliga steg i SMP-förfarandet är viktiga. Det är emellertid beslutet om skyldigheter som får konkreta effekter för aktörerna på marknaden, eftersom det skall undanröja den ineffektiva kon- kurrensen. Det är också det beslutet som PTS utövar tillsyn över och som ligger till grund för att lösa en tvist mellan två aktörer. I skyldighetsbeslutet meddelar PTS exempelvis vilka tjänster som den dominerande aktören skall tillhandahålla andra operatörer samt hur priset på dessa tjänster skall beräknas. Som har framgått ovan anser operatörerna dock att besluten inte är tillräckligt detaljerade

119

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

och tydliga för att de skall kunna klargöra för aktörerna vilka vill- kor som skall råda på marknaden.

Skälen till att skyldighetsbesluten ibland är utformade på ett generellt sätt är att PTS bedömt att det är svårt att förutse alla potentiella konkurrensproblem på den aktuella delmarknaden. Utformningen beror också på att myndigheten vill lämna utrymme för marknaden själv att utarbeta ändamålsenliga lösningar. Konse- kvensen har dock blivit att skyldighetsbesluten behöver följas upp med tillsynsåtgärder eller, vilket blivit det vanligaste, tvistlösning, där operatörerna i stor utsträckning har inlett tvister gentemot var- andra. Detta beror dock sannolikt inte enbart på otydliga beslut; förmodligen är de stora ekonomiska värdena, nya marknader , styr- keförhållandet mellan olika operatörer samt ovanan vid de nya regelverken också bidragande orsaker till att marknadens operatö- rer inte kan enas.

Till följd av de många gånger otydliga och generella skyldighets- besluten har frågan om skyldigheternas omfattning behövt tas upp till ny prövning i ett antal tillsynsärenden, för att därefter ytterli- gare behöva klargöras i ett tvistlösningsärende. Flera gånger har tvistlösningen, på företagens begäran, initierats parallellt med till- synen. PTS fattade flera SMP-beslut inför ettårsdagen av LEK:s ikraftträdande. Detta hängde samman med utformningen av pre- mulgationslagen till LEK, enligt vilken de skyldigheter som gällt enligt telelagen upphörde att gälla om de inte omprövades senast inom ett år från LEK:s ikraftträdande. De första SMP-besluten som fattades med stöd av LEK fattades därför troligen under tidspress, vilket kan ha bidragit till att motiveringarna inte alltid varit så fylliga som de berörda aktörerna önskat. Sannolikt har PTS också haft en inledande lärprocess beträffande SMP-besluten.

När det gäller skyldigheterna skall dessa stå i proportion till behovet att åstadkomma en effektiv konkurrens på marknaden (jfr 1 kap. 2 § och 4 kap. 4 § LEK). När det gäller tillträdesskyldighe- terna enligt 4 kap. LEK innebär dessa olika grad av ingripande för den förpliktade. Ett åläggande att tillhandahålla ett referenserbju- dande och att tillämpa icke-diskriminerande villkor bör t.ex. anses vara en mindre ingripande åtgärd än åtgärden att tillämpa ett kost- nadsorienterat pris beräknat på visst sätt. Utredningen har dock intrycket att PTS ofta tillämpar alla skyldigheter samtidigt – utan att har fört några mer ingående resonemang om huruvida det hade räckt med mindre ingripande åtgärder. Ett exempel på detta är när PTS i samma skyldighetsbeslut ålägger ett företag att samtidigt

120

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

Figur 4.1 Beskrivning av beslutsprocessen vid PTS konkurrensfrämjande arbete

Definition av	Beslut om	Tillsyn –	Tvistlösning –
relevanta	skyldigheter	kontroll av	bindande
marknader/	(normerande)	efterlevnaden	beslut om
konkurrens-		av skyldighet-	avtalsvillkor
analyser		erna (upp-	m.m. (upp-
(analyserande)		följning och	följning och
		efterlevnad)	efterlevnad)

Parterna ingår avtal

Källa: PTS

Funktionsuppdelningen inom PTS

En viktig fråga i samband med tillkomsten av LEK var huruvida de åtaganden som följde av lagen borde fördelas mellan olika myndig- heter. Regeringen ansåg att en uppdelning av frågorna mellan olika myndigheter var mindre lämplig, bl.a. av effektivitetsskäl och efter- som man önskade en tydlig myndighetsstruktur. Regeringen menade dock att PTS internt borde vara organiserat så att norme- rande, verkställande och dömande uppgifter skildes åt (prop. 2002/03:110, s. 332 f.).

PTS har organiserat sin verksamhet utifrån en sådan funktions- uppdelning, i enlighet med regeringens direktiv. I nedanstående tabell framgår hur de olika uppgifterna handläggs vid olika enheter.

122

SOU 2006:88 Erfarenheter av myndighetsorganisationen

Tabell 4.1 PTS funktionsuppdelning i det konkurrensfrämjande arbetet

	Normerande	Verkställande		Tvistlösande
Aktivitet	Beslut om skyldigheter	Tillsyn – kontroll	av	Tvistlösning	mellan
		efterlevnaden av	skyl-	operatörer vad	gäller
		digheterna		skyldigheterna
Ansvarig	Marknads-avdelningen	Marknads-avdelningen		Rätts-avdelningen
avdelning	Enhet M5 (J3)	Enhet M1 (J4)		Enhet J1
och enhet

Not: Rättsavdelningen (enhet J3 och J4) bistår Marknadsavdelningen i de normerande och verkställande verk-

samheterna.

Källa: Statskontorets rapport 2006:4

Som framgår av tabellen ovan är funktionsuppdelningen gjord på enhetsnivå. Grundat på Statskontorets intervjuer med såväl PTS som de berörda operatörerna uppfattar utredningen att detta inte bara är en teoretisk beskrivning utan att verksamheten är uppdelad på det sättet även i praktiken.

Flera operatörer har uttryckt att det är bekymmersamt att olika personer och enheter är ansvariga i de olika delarna av processen. Man menar att det är ineffektivt att man måste vända sig till olika avdelningar och nya personer i samma fråga. Det kan visserligen finnas principiella invändningar mot att samma personer har ansvar för att både fatta skyldighetsbeslut, följa upp dem och senare kan- ske även lösa tvister i frågan, men en sakfrågeindelad organisation skulle ändå vara att föredra, om det skulle leda till snabbare, bättre och tydligare beslut, enligt operatörerna.

PTS anser att det finns anledning att ompröva kravet på att myndigheten skall vara funktionsuppdelad. Enligt myndigheten leder uppdelningen i olika funktioner bl.a. till att:

•operatörerna måste vända sig till tre olika funktioner (enheter) för att presentera ett och samma problem

•kompetensen inom myndigheten inte tas tillvara på bästa sätt

•beslutsprocessen tar längre tid än nödvändigt

•myndigheten utför ett ineffektivt dubbelarbete och synergief- fekterna uteblir.

123

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

Såväl PTS som de flesta marknadsaktörerna är alltså överens om att en uppdelning i tre funktioner verkar hämmande på beslutsproces- sens effektivitet. Teracom och TeliaSonera är dock oroade av en sammanblandning av uppgifterna och förordar en funktionsupp- delning genom att i vart fall vissa av uppgifterna läggs på andra myndigheter.

Det skall samtidigt tilläggas att alla beslut i dag fattas av en och samma person vid PTS, dvs. generaldirektören, vilket kan tala emot att nuvarande funktionsuppdelning ger avsedd effekt.

Som har framgått ovan är skyldighetsbesluten i SMP-förfarandet centrala för en effektiv och rättssäker beslutsprocess. Det arbete och de beslut som skall fattas inom tillsyns- och tvistlösningsfunk- tionerna underlättas betydligt om skyldighetsbeslutet är så klara och tydliga att de går att tillämpa av marknadens aktörer utan ytterligare inblandning av myndigheten.

I en ideal situation är de normerande besluten, dvs. skyldighets- besluten, så klara och tydliga att det inte råder några tveksamheter om vad tillsynsfunktionen skall kontrollera efterlevnaden av. På samma sätt bör en tvistlösande verksamhet i princip vara en rätts- skipande uppgift som utgår från en tydlig normgivning.

PTS menar att det behövs åtgärder inom både normgivning, till- syn och tvistlösning som ett paket, för att ett problem på markna- den skall kunna hanteras. På flera områden efterlevs dock skyldig- hetsbesluten utan efterföljande tillsyns- eller tvistlösningsåtgärder (t.ex. på samtrafikområdet och vad gäller flera frågor på LLUB- området).

PTS får därmed enligt utredningen anses ha en delvis annan inriktning med skyldighetsbesluten än att skapa klar och tydlig normgivning; skyldighetsbesluten ses många gånger mer som ett första steg på vägen mot en klar och tydligt definierad skyldighet.

Ansvarsfördelningen mellan PTS och Konkurrensverket

Vid diskussionerna om myndighetsorganisationen för de uppgifter som följer av LEK skulle vara sammanhållen eller funktionsupp- delad var en viktig fråga vilken myndighet som skulle ha ansvaret för SMP-förfarandet. Varken PTS eller Konkurrensverket hade vid denna tidpunkt den samlade kunskap som krävdes. Inom ramen för sin konkurrenslagstillämpande uppgift hade Konkurrensverket lång erfarenhet av att göra bedömningar utifrån konkurrensrättsliga

124

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

principer och med hjälp av konkurrensrättslig metodik. Den snäva tidtabellen för en implementering av det nya EG-regelverket och de nödvändiga myndighetsuppgifter som följde av LEK bidrog enligt Konkurrensverkets remissyttrande4 över e-komutredningens del- betänkande Myndighetsfrågor m.m. (SOU 2002:109) till att Kon- kurrensverket ställde sig bakom e-komutredningens bedömning att övervägande skäl, i vart fall då, talade för att marknadsanalyserna skulle utföras av PTS. Emellertid måste enligt Konkurrensverket frågan om att skapa en så ändamålsenlig och effektiv myndighetsorganisation som möjligt prövas mera grundligt. Senast vid tidpunkten när särlagstiftningen skall ge vika för konkurrens- lagstiftningen måste frågorna vara väl utredda, enligt remissyttran- det.

För att säkerställa att SMP-förfarandet skulle ske med hjälp av konkurrensrättslig metodik och utifrån konkurrensrättliga princi- per bestämde regeringen att PTS skall samråda med Konkurrens- verket när det gäller marknadsanalys och identifiering av företag med betydande inflytande på en fastställd marknad. Av 23 § förordningen (2003:396) om elektronisk kommunikation (FEK) framgår att PTS i samband med detta skall inhämta ett skriftligt yttrande från Konkurrensverket. Enligt sin instruktion är Konkur- rensverket också skyldigt att lämna ett sådant yttrande. Ansvars- fördelningen mellan Konkurrensverket och PTS i SMP-förfarandet är således ganska tydlig – PTS har ansvaret, men samrådet med Konkurrensverket har bedömts som så viktigt att det har formali- serats i en förordning.

Samrådet mellan PTS och Konkurrensverket

Vid det formella samrådet kring marknadsanalyserna och identifie- ringen av SMP-operatörer enligt 23 § FEK lämnar PTS ett beslutsutkast till Konkurrensverket, vilket är möjligt att förändra med hänvisning till de synpunkter som inkommer.

För att ytterligare säkerställa att Konkurrensverkets synpunkter kommer fram, har de båda myndigheterna även diskuterat huruvida PTS kan begära in ytterligare ett formellt yttrande av Konkurrens- verket om det slutliga beslutet skulle avvika från beslutsutkastet. Denna möjlighet står båda myndigheterna till buds, och Konkur- rensverket menar att de inte skulle tveka att begära att PTS inhäm-

4 N2002/12348/ITFoU

125

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

tade ett nytt yttrande om verket fann att PTS beslutsutkast genomgått förändringar som är oacceptabla för Konkurrensverket.

I praktiken innebär samrådet att de båda myndigheterna träffas och diskuterar den aktuella marknaden. Därefter lämnar Konkur- rensverket skriftliga synpunkter på PTS beslutsutkast för respek- tive marknad. Detta innebär att de synpunkter som framförs i ytt- randena oftast redan är kända för PTS.

Konkurrensverket har inkommit med skriftliga synpunkter på PTS beslutsutkast för samtliga de 18 marknader som samråd skett för i enlighet med kommissionens direktiv. Inte i något yttrande lämnar Konkurrensverket synpunkter som kraftigt avviker från PTS slutsatser. Däremot har Konkurrensverket framfört generell kritik mot besluten, bl.a. beträffande redovisning av underlag och analys av de tre kumulativa kriterierna vid fastställandet av relevant marknad, nämligen 1) stora och varaktiga hinder för marknadstill- träde, 2) marknaden tenderar inte att utvecklas i riktning mot effektiv konkurrens inom den tillämpliga tidsramen och 3) tillämpning av enbart konkurrenslagstiftning skulle inte i tillräcklig grad avhjälpa de aktuella bristerna på marknaden. Kritiken gäller i synnerhet analysen av det tredje kriteriet.

Beträffande 10 av marknaderna har Konkurrensverket dock inte haft någon invändning mot PTS slutsatser, vare sig beträffande fastställandet av relevant marknad eller beträffande vilka aktörer som skall bedömas ha betydande inflytande. När det gäller övriga 8 marknader har Konkurrensverket lämnat någon form av invänd- ning.

Av nedanstående tabell framgår på vilka marknader Konkurrens- verket lämnat skriftliga invändningar på PTS preliminära beslut.

126

SOU 2006:88 Erfarenheter av myndighetsorganisationen

Tabell 4.2 Konkurrensverkets invändningar mot PTS preliminära beslut

Marknad	1	2	3	4	5	6	7	8	9	10	11	12	13	14	15	16	17	18
Viss			X	X	X	X			X						X	X
invändning
mot PTS
mark-
nadsanalys
Viss			X	X	X	X									X		X
invändning
mot PTS

identifiering av SMP- operatör

Källa: Statskontorets rapport 2006:4

Som framgår av tabellen ovan har Konkurrensverket i flera fall haft vissa invändningar när det gäller såväl marknadsanalyserna som identifieringen av SMP-operatörer. I några fall har verket haft invändningar mot ett av dessa två ställningstaganden.

När det gäller marknad 3–6 hade Konkurrensverket vissa invändningar mot PTS preliminära beslut att utse TeliaSonera till SMP-operatör. När sedan det slutgiltiga beslutet kom hade PTS ändrat sin ståndpunkt. Enligt PTS var inte Konkurrensverkets ytt- rande det huvudsakliga skälet till förändringen, men det hade ändå viss betydelse för att TeliaSonera inte fick SMP-status på dessa marknader. Även beträffande marknad 15 pekades TeliaSonera ut som SMP-operatör i PTS preliminära beslut. I sitt yttrande påtalade Konkurrensverket behovet av att analysera prisutvecklingen över tid. Detta ledde till att PTS utredde frågan vidare. Under 2004, dvs. efter Konkurrensverkets remissvar, uppkom en stark priskonkur- rens på slutkundsnivå, vilket bidrog till att PTS reviderade sin bedömning av marknad 15, utifrån antagandet att det faktiskt fanns såväl en begynnande konkurrens som en gynnsam prisutveckling på marknaden. Mot denna bakgrund konstaterade PTS att det inte fanns anledning att utse någon SMP-operatör på denna marknad.

Med begreppet ”viss invändning” avses i detta sammanhang att Konkurrensverket menar att PTS analys inte är tillräcklig för den slutsats som lämnas. Bortsett från marknad 3–6 och 15 indikerar

127

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

invändningarna dock vanligtvis inte att Konkurrensverket anser att PTS borde ha kommit fram till någon annan slutsats.

Ytterligare något att beakta är att själva yttrandet inte är det enda som är intressant i processen, såsom samråden har utformats. Minst lika viktigt är hur själva samråden, dvs. diskussionerna och erfarenhetsutbytet mellan myndigheterna inför PTS beslut, har fungerat.

För sitt uppdrag åt utredningen har Statskontoret intervjuat tjänstemän vid de båda myndigheterna. I detta sammanhang har man ställt frågor om hur diskussionerna i samråden har fungerat och vad Konkurrensverket tillfört ärendena. Här har PTS framfört att de har haft god hjälp av Konkurrensverket genom att verket tillfört konkurrensrättslig kunskap och erfarenhet. Enligt PTS har det dock funnits tillfällen när det har varit svårt att använda sig av Konkurrensverkets synpunkter, eftersom Konkurrensverket ibland utgått för mycket från konkurrenslagen och för lite från LEK. På motsvarande sätt anser Konkurrensverket att det i vissa fall har varit svårt att få gehör hos PTS för de synpunkter som man har lämnat, men i de allra flesta fall har PTS ändå tagit till sig myndig- hetens synpunkter.

Med tanke på den förändring den nya lagen inneburit anser de intervjuade sammantaget att de olika synsätt som funnits vid myn- digheterna är att betrakta som tämligen naturliga. Båda myndighe- terna är i stort sett nöjda med samarbetet, och Konkurrensverket menar att PTS med tiden har lyckats bygga upp en bra och ansenlig konkurrensrättslig kompetens. Konkurrensverket anser även att slutsatserna om marknaderna i allt väsentligt hade blivit desamma om verket självt hade ansvarat för bedömningarna.

I det sista steget i SMP-förfarandet skall PTS besluta om sär- skilda skyldigheter för de aktörer som bedömts ha ett betydande inflytande på marknaden. Det finns ingen formell samrådsskyldig- het med Konkurrensverket beträffande skyldighetsbesluten. I vissa fall har dock Konkurrensverket på eget initiativ yttrat sig över de skyldigheter som PTS har haft för avsikt att införa.

Detta kan benämnas som ett slags frivilliga samråd. Som exempel kan nämnas när PTS i februari 2004 bjöd in till ett informellt sam- råd beträffande marknaderna 1–12 och 16. I det aktuella fallet ana- lyserade Konkurrensverket förslagen samt deltog i en hearing, vartefter man lämnade ett yttrande. I detta yttrande framförde Konkurrensverket att de redogörelser som PTS lämnat visade på förekomsten av eller risker för sådana konkurrensproblem som

128

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

torde kunna avhjälpas mest effektivt genom förhandsreglering. Utifrån konkurrensrättsliga principer och metodik redogjorde sedan verket för alternativa synsätt och slutsatser.

Såväl resultatet av samarbetet som de synpunkter som Kon- kurrensverket tillförde ärendet verkar ligga väl i linje med EU:s motiv till varför den nationella regleringsmyndigheten enligt ram- direktivet skall samarbeta med den nationella konkurrensmyndig- heten.Konkurrensverkets yttranden offentliggörs alltid, så att marknadsaktörerna kan ta del av dem innan dessa lämnar syn- punkter på PTS beslutsutkast för respektive marknad.

Det fortsatta samarbetet

Både PTS och Konkurrensverket har övergått från att bedriva SMP-arbetet i projektform till att låta det bli en löpande arbets- uppgift i respektive linjeorganisation. Konkurrensverket har utsett kontaktpersoner för olika frågor, och därigenom skapas en hel del icke-formaliserat samarbete mellan olika handläggare vid de båda myndigheterna. Eftersom den första omgången av marknadsanaly- ser nu är genomförd är kontakterna mellan PTS och Konkurrens- verket inte längre lika täta.

För att ytterligare utveckla och formalisera sitt samarbete har de båda myndigheterna slutit ett samarbetsavtal. Avtalet, som under- tecknades av myndigheternas generaldirektörer i mars 2006, syftar till att dels befästa redan etablerade samarbetsformer, dels utgöra en plattform för ett mer fördjupat samarbete. Av avtalet framgår bl.a. hur de båda myndigheterna skall samråda i SMP-förfarandet och i enskilda ärenden där det finns gemensamma beröringspunk- ter. Experter från de båda myndigheterna kommer även att träffas för att diskutera konkurrenssituationen på olika delmarknader. I avtalet står också att myndigheterna skall tillhandahålla varandra olika utbildningsinsatser. Det kan också bli aktuellt att myndighe- terna genomför gemensamma utbildningar.

129

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

Synpunkter från berörda aktörer

Konkurrensverket har till utredningen framfört att man inte ser någon anledning att förändra nuvarande ansvarsfördelning mellan PTS och Konkurrensverket på så vis att vissa uppgifter enligt LEK skulle flyttas från PTS till Konkurrensverket. I allt väsentligt vid- håller verket samma ståndpunkt som man framförde i samband med att LEK infördes. Då pekade man bl.a. på att det vore olämp- ligt med en ordning som innebär dels att verket parallellt skulle utföra analyser enligt olika system, dels att man skulle fatta beslut som skulle komma att påverka andra analyser och bedömningar som verket har att göra.

Konkurrensverket har upprepat sin uppfattning att beslut om förhandsreglering av marknaden är en uppgift som står skild från övriga uppgifter vid verket.

Konkurrensverket anser att man, vid tillämpningen av konkur- renslagen, behöver stå fri från bedömningar och beslut som har fattats i en annan situation och vid en annan tidpunkt.

Konkurrensverket anser att det har funnits, och alltjämt kan finnas, behov av viss förhandsreglering, men att det samtidigt är viktigt att vara uppmärksam på om – och i så fall när – marknaden börjar fungera på ett sådant sätt att den kan klara sig utan sådan specialreglering. I ett sådant läge är det viktigt att kvarvarande regleringar med konkurrenshämmande verkan snarast kan lyftas bort eller anpassas efter den nya situationen på marknaden.

Konkurrensverket menar också att PTS formaliserade samråds- skyldighet med verket bör utökas till att omfatta även skyldighets- besluten, eftersom en sådan utökad skyldighet bör leda till ökad kvalitet i besluten. En sådan skyldighet borde bl.a. leda till att PTS involverar Konkurrensverket i olika frågeställningar på ett tidigare stadium än i dag och att verket får bättre förutsättningar att planera sitt arbete. I detta ingår också enligt Konkurrensverket att verket behöver få bättre tillgång till det underlag på vilket PTS baserar sina slutsatser. Verket framhåller också dess långa erfarenhet av att bedöma regleringars effekter på konkurrensen på olika marknader.

Genom att granska föreslagna skyldigheter skulle Konkurrens- verket, menar man, vidare kunna bidra till en minskad risk för snedvridning av konkurrensen eller för en hämmande överreglering av de olika marknaderna inom området för elektronisk kommuni- kation. Förutom att detta skulle kunna leda till minskade tillsyns- och transaktionskostnader skulle det också, enligt verket, öka

130

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

förutsättningarna att nå målet som kommit till uttryck i regelverket för elektronisk kommunikation, dvs. att särlagstiftningen skall få en allt mindre betydelse till förmån för den generella konkurrens- lagstiftningen och på längre sikt kunna avvecklas helt.

Konkurrensverket tillägger att verket även skulle kunna ges en vetorätt gentemot PTS beslut vad gäller marknadsanalyser, SMP- bedömningar och skyldigheter. Även om verket i dag inte kan påstå att en sådan vetorätt skulle behövt tillgripas om den funnits, så menar man att den kunde säkerställa en konsistens i tillämpningen mellan den generella konkurrensregleringen och sektors- regleringen. En annan lösning, enligt verket, vore att PTS fattar dessa beslut i samråd med Konkurrensverket.

Endast två operatörer, TeliaSonera och Teracom, anser att det finns orsak att ifrågasätta nuvarande uppgiftsfördelning. De menar att det är olyckligt att en och samma myndighet ansvarar för de tre funktionerna SMP-förfarandet, tillsyn och tvistlösning. Enligt dessa operatörer finns det en påtaglig risk för att det uppstår ett kollegialt tänkande när samma myndighet fattar beslut i alla tre leden. Som exempel har man nämnt att det finns risk för att de som genomför tillsyn inte påtalar eventuella brister vid normgivningen, dvs. skyldighetsbeslutet, om det är kollegor inom samma myndig- het som har ansvar för dessa uppgifter. TeliaSonera skulle hellre se att Konkurrensverket fick ansvar för SMP-förfarandet.

Övriga operatörer har lämnat lite olika motiv till varför de inte anser att Konkurrensverket bör ansvara för SMP-förfarandet. Man har bl.a. anfört att myndigheten saknar branschkunskap samt att beslutsprocessen enligt LEK skulle ta ännu längre tid om ansvaret för SMP-förfarandet låg hos Konkurrensverket. Däremot menar de flesta aktörer att det bör finnas en ganska långtgående samverkan mellan PTS och Konkurrensverket.

Finansieringen av myndigheternas uppgifter

Finansieringen av de uppgifter som PTS utför är tämligen ovanlig, även om den förekommer på olika håll inom statsförvaltningen. Enligt gällande lagstiftning har myndigheten rätt att ta ut avgifter för merparten av sin verksamhet från dem som är anmälda enligt LEK som nätinnehavare eller tillhandahållare av tjänster. Det inne- bär att den utökade verksamhet som LEK har inneburit inte har belastat statskassan i form av ökade anslag. Inte heller Konkurrens-

131

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

verkets arbete på området finansieras med anslagsmedel. Regeringen har i stället valt en konstruktion som innebär att Kon- kurrensverket enligt sitt regleringsbrev kan rekvirera 1,2 miljoner kronor per år från PTS för det arbete man utför inom ramen för LEK. Enligt regleringsbrevet har Konkurrensverket också ett krav på sig att redovisa för PTS hur de rekvirerade medlen har använts.

Konkurrensverket anser dock att denna ordning är olämplig och att det klart och tydligt bör anges att PTS skall betala ut ett belopp, fastställt av regeringen, till Konkurrensverket för att finansiera ver- kets uppgifter inom ramen för LEK. Dessa medel skall tas av de avgifter som PTS uppbär från dem som är anmälda enligt LEK. Ett alternativ är att verket beviljas egna anslag för ändamålet. Det avgö- rande bör enligt Konkurrensverket vara att verket skall ansvara inför regeringen, inte inför PTS, för att verket fullgör sina uppgif- ter i denna del. En ordning där PTS kan kräva redovisning medför enligt Konkurrensverket att man kan komma i ett beroendeför- hållande till den myndighet vars arbete man till viss del får sägas ha i uppdrag att granska.

PTS anser å sin sida att Konkurrensverkets arbete i samband med marknadsanalyser enligt LEK skall finansieras över statsbudgeten, inte med avgifter från PTS. Den konstruktion som nu tillämpas får, enligt PTS, anses vara en tillfällig lösning som skulle användas i uppbyggnadsskedet men som inte har samma relevans i dag. När konstruktionen gjordes hade SMP-funktionen ännu inte byggts upp på PTS, och det fanns ett behov av att säkerställa tillgång till expertis på det konkurrensrättsliga området. Det behovet finns inte alls på samma sätt i dag när PTS har byggt upp sin egen funktion och kompetens. Om nuvarande lösning bibehålls bör, enligt PTS, ersättningen till Konkurrensverket behovsprövas och Konkurrens- verket bör vara skyldigt att redovisa hur medlen använts. Det kan inte anses lämpligt och rimligt att ett schablonbelopp tas ut, utan ersättningen bör ställas i relation till hur mycket expertstöd PTS har behov av och i vilken omfattning remisser översänts till Kon- kurrensverket för yttrande, menar PTS; i framtiden kommer inte SMP-analyser att utföras varje år, och vissa år kanske man inte begär in något yttrande eller annat stöd från Konkurrensverket över huvud taget.

Mot PTS argumentation för att medlen till Konkurrensverket skall variera med hänsyn till hur mycket arbete som verket lägger ner ett visst år har Konkurrensverket invänt att uppdraget inte är ett konsultuppdrag åt PTS utan uppdraget kräver kontinuerlig

132

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

uppföljning och verket måste upprätthålla kompetens på området även om antalet SMP-beslut går ner ett visst år för att kunna möta behoven när de uppstår.

Sammanfattande erfarenheter av det konkurrensfrämjande arbetet

Skyldighetsbesluten skulle sannolikt kunna utformas tydligare, vil- ket i sin tur skulle minska behovet av preciseringar genom tillsyn eller tvistlösning. Därigenom kortas tiden för beslutsprocessen avsevärt.

När det gäller motiveringarna i SMP-besluten anser utredningen att dessa har blivit bättre efterhand, allt eftersom PTS erfarenhet ökat. Proportionalitetsbedömningarna vid valet av skyldigheter borde också kunna förbättras.

PTS anser, tillsammans med de flesta marknadsaktörerna, att funktionsuppdelningen inom PTS är betungande för både myndig- heten och marknadsaktörerna, vilket gör det konkurrensfrämjande arbetet ineffektivt.

Ansvarsfördelningen mellan PTS, som ansvarig myndighet för SMP-förfarandet, och Konkurrensverket, som skall yttra sig över beslutsutkast, har i stort sett fungerat som det var avsett. Kon- kurrensverket har varit aktivt i samråden med PTS och lämnat syn- punkter på de beslutsutkast som översänts till verket. I flera ytt- randen har Konkurrensverket lämnat invändningar mot PTS utkast till beslut, och PTS har i flera fall ändrat den slutliga utformningen utifrån yttrandena. Konkurrensverkets synpunkter utgår, oavsett om det är invändningar eller inte, från konkurrensrättliga principer och erfarenheter. Det finns däremot skilda synpunkter hos mark- nadsaktörerna om huruvida nuvarande ordning fungerar, och Kon- kurrensverket anser att man borde ha ett ökat inflytande i SMP- förfarandet samt ett större oberoende vad gäller finansieringen av dess verksamhet.

133

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

4.1.2Konsumentområdet

PTS och Konsumentverkets arbete med konsumentfrågor styrs av olika lagstiftningar. PTS ansvarar för tillsynen av de konsument- frågor som regleras i LEK. Sektorsansvaret på området för elektro- nisk kommunikation medför dock att man måste väga konsument- frågorna mot konkurrensfrågorna. Konsumentverket har å sin sida sektorsansvar för konsumentfrågor generellt och fokuserar sitt arbete på att både stärka och skydda privatkonsumenter.

PTS

PTS arbete med konsumentfrågor på området för elektronisk kommunikation omfattar normgivning, t.ex. att ta fram föreskrifter för tillämpning av LEK eller besluta om att ålägga en operatör att tillhandahålla samhällsomfattande tjänster. PTS bedriver också ett tillsynsarbete, vilket innebär att myndigheten kontrollerar att gällande regler i LEK om konsumentfrågor efterlevs. PTS ansvar är inte inskränkt till bara konsumenter i vanlig mening utan omfattar även andra slutanvändare. Av övriga slutanvändare är det framför allt småföretag, främst en- och tvåpersonsföretag, man inriktar sig på.

Exempel på konsumentfrågor som gäller skyldigheter för SMP- operatörer gentemot slutkunder är de skyldigheter operatörerna har om förval och som följer av PTS arbete med marknadsanalyser enligt 8 kap. LEK. I andra frågor, exempelvis nummerportabilitet, avtalsvillkor, specificerade räkningar, spärrtjänster och offentliggö- rande av information, följer skyldigheterna direkt av bestämmelser i LEK och gäller för alla aktörer som bedriver sådan verksamhet. Ett konsumentfrågeärende kan initieras av PTS självt eller någon utomstående efter en anmälan.

Inom sin informationsavdelning har PTS byggt upp en funktion som hanterar allmänhetens klagomål. Myndigheten tar dagligen emot frågor och klagomål från allmänheten, och alla frågor och klagomål som inkommer till myndigheten besvaras och statistik- förs. Informationsavdelningen har ett nära samarbete med berörda sakenheter för att dels bygga upp sin kompetens att besvara frå- gorna, dels slussa vidare mer komplicerade frågor till rätt enhet. PTS informationsavdelning arbetar också med insatser på konsu-

134

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

mentområdet, t.ex. genom faktablad och standardsvar på vanliga frågor via webben.

PTS arbete med konsumentfrågor bedrivs huvudsakligen på enheten Tillsyn konsumentfrågor (M6) inom avdelningen för marknadsfrågor. Vid denna avdelning handläggs även ärenden om anmälningsskyldighet enligt LEK, SMP-beslut och tillsyn som gäller konkurrensbefrämjande bestämmelser och beslut enligt LEK. Vid avdelningen finns personer med såväl juridisk, ekonomisk som teknisk kompetens. När det gäller juridisk kompetens bistår även enheten för tillsyn (J4) på myndighetens rättsavdelning.

Enligt PTS policy agerar myndigheten inte i enskilda konsu- menters eller användares ärenden. Genom klagomålen och frågorna får PTS däremot en uppfattning om vilka problem konsumenterna upplever och var det behövs mer information eller tillsynsåtgärder. PTS publicerar även klagomålsstatistik varje månad på myndighe- tens webbplats.

För varje anmälan görs den utredning som bedöms vara lämplig. Om det behövs kan PTS även underrätta en aktör som bedriver verksamhet enligt LEK och som misstänks inte efterleva lagstift- ningen, och därefter utfärda ett föreläggande som är förenat med vite. PTS har i de årliga regleringsbreven ålagts att avge en särskild rapport till regeringen om allmänhetens klagomål till PTS och till enskilda operatörer.

Under 2003 fick PTS in 4 084 klagomål som gällde elektronisk kommunikation, 2004 fick man in 3 125 klagomål och 2005 fick man in 3 692 klagomål. En stor andel av dessa klagomål ligger dock utanför PTS tillsynsområde enligt LEK; den största gruppen kla- gomål gäller förval, där abonnenterna menar sig inte ha ingått något avtal om förval. Andra klagomål gäller t.ex. modemkapning och andra otillbörliga betaltjänster, marknadsföring av mobila kommu- nikationstjänster samt problem med bredbandsanslutningar.

För klagomål som inte faller inom ramen för PTS tillsynsansvar –t.ex. otillbörlig marknadsföring eller oskäliga avtalsvillkor – hänvi- sar myndigheten den klagande vidare till kommunala konsument- vägledare, Konsumentverket eller Allmänna reklamationsnämnden (ARN).

135

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

Konsumentverket/Konsumentombudsmannen

Konsumentverkets arbete med konsumentfrågor på området för elektronisk kommunikation skiljer sig i princip inte från verkets arbete inom andra områden. Utmärkande för området är den snabba tekniska utvecklingen, vilket gör det särskilt svårt att komma till rätta med problemen enbart genom den konsument- rättsliga lagstiftningen; modemkapning är ett exempel på problem som inte går att komma till rätta med enbart genom den lagstift- ning Konsumentverket förfogar över, eftersom det är en brottslig verksamhet och därmed också en uppgift för rättsväsendet.

Konsumenttjänstlagen kan inte heller tillämpas på området för elektronisk kommunikation. Konsumentverket har också i olika sammanhang påtalat att lagen bör ses över för att bredda dess tillämpningsområde.

Konsumentverkets insatser på området syftar till att stärka kon- sumenternas ställning och bidra till tydlig information om priser och avtalsvillkor. Arbetet genomförs ofta genom diskussion och överläggningar med branschorganisationer eller enskilda företag kring frågor om marknadsföring, avtalsvillkor och prisinformation.

På området för elektronisk kommunikation arbetar Konsument- verket främst med frågor som rör fast och mobil telefoni samt Internet. Konsumentverkets ansvar för telefrågor innebär att man skall se till att bolagens reklam följer lagen, arbeta för att konsu- menterna skall få skäliga och tydliga villkor samt försöka stärka konsumenternas ställning på telemarknaden. Arbetet bedrivs bl.a. ske genom förhandlingar med företrädare för operatörerna. Branschorganisationen IT-företagen saknar dock mandat att träffa bindande överenskommelser för sina medlemmar. Detta försvårar Konsumentverkets möjligheter att arbeta med branschöverens- kommelser inom detta område på samma sätt som man gör på många andra områden. Konsumentverket kan inte heller ge råd i enskilda konsumentärenden, utan man ger enbart generell infor- mation till konsumenter om gällande rätt.

Inom området för elektronisk kommunikation har Konsument- verket bl.a. drivit frågor om specificerade räkningar, möjlighet att spärra vissa typer av telefonnummer, avtal om kreditspärr samt avtalsformer vid byte av operatör. Konsumentverket tillhandahåller även webbaserade svar på vanliga konsumentfrågor inom IT- och teleområdet. Utifrån de anmälningar som kommer in till verket arbetar man med avtalsvillkorsgranskning, problem på förvals-

136

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

marknaden, marknadsföring för mobiltelefoni, etc. Konsument- ombudsmannen (KO) har drivit frågor om t.ex. höga fakturor till följd av modemkapningar i marknadsdomstolen.

De kommunala konsumentvägledarna

De kommunala konsumentvägledarna arbetar med rådgivning till konsumenterna och handlägger även klagomål av olika slag. I ett enskilt klagomålsärende kan man t.ex. kontakta en operatör för att förhöra sig i ärendet och även försöka medla. Av vägledarnas sam- manlagt ca 160 000 ärenden 2005 rörde drygt en tiondel tele- och Internetfrågor.

Allmänna reklamationsnämnden

Allmänna reklamationsnämnden (ARN) prövar tvister mellan kon- sumenter och företagare efter en skriftlig anmälan från konsumen- ten. ARN:s beslut är inget domslut, utan det skall ses som en rekommendation till näringsutövarna om hur tvisten bör lösas. Nämnden kan inte ge råd i enskilda ärenden.

Nämndens möjlighet att behandla anmälningar på området för elektronisk kommunikation begränsas bl.a. genom att nämnden inom detta område inte tar upp ärenden som understiger 1 000 kronor. Nämnden prövar inte heller ärenden som gäller fakturor om förbrukning av samtalstid och liknande.

Konkurrensverket

Konkurrensverket har till uppgift att verka för effektiv konkurrens till nytta för konsumenterna. Konkurrensverket tar emot och prö- var konsumentklagomål utifrån konkurrenslagen.

På sin hemsida (www.konkurrensverket.se) presenterar Konkur- rensverket svar på vanliga frågor. Där framgår även hur man skall gå tillväga när man skall göra anmälan till verket. Konkurrensverket hänvisar via hemsidan även vidare till andra myndigheter, bland annat Konsumentverket och PTS, när det gäller frågor som inte ryms inom verkets ansvarsområde.

När Konkurrensverket får ett tips eller klagomål görs först en preliminär bedömning av om det som hänt är förbjudet enligt kon-

137

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

kurrensreglerna. Därefter undersöker verket om det har underlag för att utreda ärendet och om det är ett konkurrensproblem som bör prioriteras. I så fall kan Konkurrensverket ta initiativ till en utredning.

Klagomål från konsumenter på området för elektronisk kommu- nikation handlar både om svårigheter att byta leverantör och att inte få tillgång till bredbandstjänster. Flera klagomål handlar om att konsumenterna anser att TeliaSonera missbrukar sin dominerande ställning. Klagomålen från konsumenter har ännu inte lett till att Konkurrensverket sett sig ha orsak att påbörja något tillsynsärende på området elektronisk kommunikation med stöd av konkurrens- lagen. Detta utesluter dock inte att så skulle kunna ske. Konkur- rensverket brukar också diskutera aktuella frågeställningar med PTS vid möten eller i enskilda handläggarkontakter.

Samarbete mellan PTS, Konsumentverket och konsumentvägledarna

PTS är sektorsansvarig myndighet på området för elektronisk kommunikation och Konsumentverket är sektorsmyndighet för konsumentfrågor. PTS och Konsumentverket har därmed flera beröringspunkter i arbetet med konsumentfrågor. Detta kan bl.a. innebära att ett identifierat konsumentproblem i vissa fall kan angripas med stöd av de olika regelverk som PTS respektive Kon- sumentverket tillämpar. PTS har också ålagts att samråda med Konsumentverket i konsumentfrågor. Konsumentverket har å sin sida ålagts att samarbeta med PTS och Konkurrensverket när det gäller att studera effekterna av avregleringen inom teleområdet.

PTS ansvarar för att hålla samrådsmöten med Konsumentverket. Mötena hålls normalt fyra gånger per år. Vid mötena diskuterar man bl.a. vad som skall hanteras av Konsumentverket respektive PTS. Därutöver har myndigheterna regelbunden kontakt i olika frågor och man har även extra möten i specifika frågor om så krävs. Avstämning görs även av aktuella tillsynsärenden, och om ett samarbete kan ske vid hanteringen av specifika frågor fastställs formerna för sådant. Samarbetet ger även utrymme för myndighe- terna att bistå varandra med att identifiera eventuella överträdelser av de regelverk som myndigheterna skall övervaka.

Våren 2006 upprättade PTS och Konsumentverket ett samarbetsavtal, vars syfte är att tydliggöra respektive myndighets ansvar, befogenheter och form för ingripanden samt främja sam-

138

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

arbete och effektivisera tillsynen på konsumentområdet. Avtalet fastställer redan etablerade samarbetsformer, och det skall fungera som ett underlag för ett mer fördjupat samarbete.

Samarbetet mellan PTS och Konsumentverket har lett fram till en rad konkreta åtgärder. Ett exempel är Telepriskollen (www.telepriskollen.se) där konsumenterna på en webbplats kan jämföra priser på fast telefoni, mobiltelefoni och Internetuppkopp- lingar. Tillsammans med Stiftelsen för Internetinfrastruktur (II- stiftelsen) driver och finansierar de båda myndigheterna även tjänsten TPTEST – ett bredbandstest där konsumenterna kan testa överföringshastighet för bredbandsanslutningar m.m. PTS har till- sammans med Konsumentverket och ett antal Internetoperatörer även gjort en samlad informationsinsats för att ge modemkunder råd om hur de skall skydda sig mot modemkapning. De båda myn- digheterna har tillsammans också tagit fram ett faktablad om ope- ratörernas ansvar enligt LEK och annan konsumenträttslig reglering. Man samarbetar också kring frågor om s.k. skräppost (spam) samt om mobiltelefoni.

PTS vänder sig även till de konsumentvägledare som finns i ca 250 av landets kommuner med olika typer av utbildnings- och informationsinsatser. Myndigheten har bl.a. tryckt upp informa- tionsmaterial om förval, abonnemang och bredband. PTS har även upprättat en webbportal till stöd för konsumentvägledarna.

Fyra gånger per år bjuder PTS dessutom in operatörer och andra tjänstetillhandahållare samt Konsumentverket till ett konsument- forum. Syftet är att få information om och diskutera aktuella kon- sumentrelaterade frågor på området för elektronisk kommunika- tion.

Konkurrensverket har samverkat med Konsumentverket i gemensamma regeringsuppdrag om att undersöka konsekvenserna för konsumenterna på nyligen konkurrensutsatta marknader. När telemarknaden undersöktes 2003 medverkade PTS i det arbetet.

Även Konsumentverket och Konkurrensverket har regelbundna informationsutbyten om lagtillämpning. Ett resultat av samarbetet mellan Konkurrensverket och Konsumentverket är portalen Våga handla (www.vagahandla.konsumentverket.se), som främst vänder sig till elever i högstadiet.

139

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

Hantering av konsumentklagomål

I tabellen nedan presenteras översiktligt omfattningen av de kon- sumentklagomål på området för elektronisk kommunikation som inkommit till de olika aktörerna under 2004 och 2005.

Tabell 4.3 Konsumentärenden och klagomål på		området för elektronisk
kommunikation

Mottagare av klagomålen	Konsumentklagomål 2004	Konsumentklagomål 2005

PTS	3 125	3 692
Konsumentverket	1 403	1 019
Konsumentvägledare	Ca 17 000	Ca 16 500
ARN (antal tvistärenden)	510	574
Konkurrensverket	32	-
Operatörerna	46 570	-

Källa: Statskontorets rapport 2006:4

Uppgifterna om klagomål till operatörerna bygger på en enkät från PTS. Därutöver har IT-företagen nyligen genomfört en egen enkätundersökning. Utifrån denna undersökning bedömer man att antalet klagomål där kunden uttryckt ett klart missnöje med en tjänst uppgick till ca 20 000 under 2005. Av alla klagomål som kommer in till konsumentvägledarna utgör klagomålen som rör området för elektronisk kommunikation 17 procent. För de övriga offentliga aktörerna uppgår andelen konsumentärenden inom detta område till mellan 5 och 15 procent.

Statistiken är emellertid inte enhetlig, och siffrorna för klagomål till operatörerna bygger delvis på uppskattningar. Vidare är gräns- dragningen mellan vad som är klagomål och vad som är förfråg- ningar svår, och definitionen av vad som skall räknas till området för elektronisk kommunikation är inte enhetlig mellan de olika aktörerna.

Den absoluta merparten av alla klagomål på området för elektro- nisk kommunikation gäller fast telefoni, speciellt förval där kon- sumenterna anser sig inte ha ingått avtal om byte av leverantör. Sådana klagomål utgör drygt 40 procent av klagomålen till PTS. Ett annat vanligt område är bredband. Antalet klagomål till PTS om räkningar, t.ex. med anledning av modemkapningar har däremot

140

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

minskat betydligt. Det beror såväl på åtgärder från myndigheternas sida som på att operatörerna vidtagit tekniska och andra åtgärder för att stoppa kapningarna. Vidare har allt fler konsumenter över- gått från modem till bredband.

Av klagomålen till operatörerna avser fler än hälften faktura- ärenden.

Av de offentliga aktörerna tar de kommunala konsumentvägle- darna emot flest klagomål. Allt fler vänder sig också till PTS, som tar emot nära tre gånger så många klagomål och förfrågningar som Konsumentverket. En orsak till att allt fler vänder sig till PTS än till Konsumentverket i dessa frågor är troligtvis att kunskapen om PTS som ansvarig myndighet inom området för elektronisk kommuni- kation har ökat bland allmänheten under senare år.

Enligt en konsumentundersökning som Jordbruksdepartementet lät genomföra 2005 kan 35 procent av alla konsumentproblem hänföras till problem på området för elektronisk kommunikation. Detta är en betydligt högre andel än den andel inkomna klagomål inom detta område som redovisats ovan. Med hänsyn till otydlig- heten i statistiken är det dock svårt att uttala sig om orsakerna till den stora andelen i Jordbruksdepartementets undersökning.

Åtgärder och förslag på gång på området för elektronisk kommunika- tion

Branschorganisationen IT-Företagen åtog sig, efter ett möte med Jordbruksdepartementet våren 2005, att analysera behov och förut- sättningar för att bilda en rådgivningsbyrå i branschens regi. I feb- ruari 2006 presenterades rapporten Analys av konsumentklagomå- lens omfång och hantering inom Telekombranschen (IT-företagen 2006-02-16). I rapporten hävdas att myndigheternas bild av att branschen har stora problem med att klara av att korrekt hantera sina kunder inte stämmer.

IT-Företagen menar ändå att det kan finnas fördelar med att inrätta en branschfinansierad rådgivningsbyrå, och för detta ända- mål har man tillsatt ett projekt som har som mål att bilda en råd- givningsbyrå hösten 2006. Minst åtta av de största operatörerna skall medverka i detta arbete. Byråns syfte skall vara att dels ge leverantörsoberoende information till konsumenter av telekom- munikationstjänster, dels fungera som en informell tvistlösningsin-

141

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

stans när tvister uppkommer mellan privatkunder och telekomleve- rantörer.

I propositionen Trygga konsumenter som handlar hållbart – Konsumentpolitikens mål och inriktning behandlas bl.a. elektronisk kommunikation (prop. 2005/06:105, s. 66 ff.). Bland de fokusom- råden som enligt propositionen skall vara prioriterade de närmaste åren nämns tjänsteområdet och särskilt området elektroniska tjänster och kommunikation. Regeringen anser att konsumenterna bör kunna använda elektronisk kommunikation tryggt och säkert, och åtgärder förutskickas mot bl.a. modemkapningar. Vidare bedömer regeringen att det är angeläget med egenåtgärder från branschens sida. De positiva erfarenheter av konsumentbyråer som har gjorts på andra områden bör, enligt regeringen, kunna tas till- vara även inom området elektronisk kommunikation.

Myndigheternas och andra aktörers inställning till nuvarande ordning

PTS och Konsumentverket menar att ansvarsfördelningen dem emellan är ändamålsenlig och att konsumentfrågorna hanteras på ett effektivt och rättssäkert sätt utifrån dagens regelverk och förut- sättningar, och olika frågor om gränsdragning mellan myndighe- ternas ansvarsområden diskuteras löpande. Konsumenter och andra slutanvändare uppges dock i vissa fall ha svårt att se var ansvars- gränserna går mellan myndigheterna. Det förekommer t.ex. att man gör en anmälan till både PTS, Konsumentverket och de kommunala konsumentvägledarna. Myndigheterna har därför utarbetat rutiner för att lotsa konsumenterna rätt.

Myndigheterna ser inte heller att det finns något problem med dubbelarbete. Att man ibland kommer till olika slutsatser om hur ett konsumentproblem skall lösas upplevs inte som något stort problem, eftersom detta kan förklaras med att myndigheterna del- vis har olika utgångspunkter för sitt arbete. Däremot anser myn- digheterna att den befintliga konsumenträttsliga lagstiftningen är otillräcklig för att åtgärda de problem som uppkommer och att skydda konsumentintresset på området för elektroniska kommuni- kationer.

Några av de operatörer Statskontoret har intervjuat menar att PTS tillsyn på området fungerar bra, medan andra menar att PTS har en för stor rådgivningsfunktion som i stället borde skötas av branschen.

142

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

Även om ansvarsfördelningen mellan myndigheterna när det gäller konsumentarbetet i sig inte inrymmer några större problem menar både PTS, Konsumentverket och Konkurrensverket att kon- sumenterna inte har samma skydd på området för elektronisk kommunikation som inom andra områden. Bland annat menar både PTS och Konsumentverket att företagen inom ramen för en branschorganisation borde ta ett större ansvar för information och rådgivning till konsumenter och andra slutanvändare, på motsva- rande sätt som förekommer i andra branscher.

Möjligheterna till tvistlösning för slutkunder utanför domstol borde också utökas, enligt myndigheterna.

Sammanfattning av erfarenheterna av handläggningen av konsu- mentfrågor

Trots viss osäkerhet i underlaget bedömer utredningen att konsu- menternas frågor och klagomål på området för elektronisk kom- munikation utgör en förhållandevis stor andel av de totala konsu- mentklagomålen. Bland klagomålen till konsumentvägledarna utgör dessa det tredje största klagomålsområdet. Det tycks alltså finnas ett behov för konsumenter och andra slutanvändare att få informa- tion och vägledning samt hjälp med att få sina klagomål hanterade. Det går dock inte av utredningens underlag att klart ange en orsak till den förhållandevis stora mängden konsumentklagomål på området. En orsak skulle kunna vara att PTS fokuserar på konkur- rensfrämjande insatser och att man gjort avvägningar t.ex. i fråga om sättet för hur förval skall hanteras av operatörerna som främjat konkurrens men samtidigt öppnat för oklarheter i förhållande till slutkunderna. Många konsumentklagomål gäller dock sådant som ligger klart utanför PTS tillsynsuppgifter.

4.1.3Integritetsskydd

Ansvarsfördelningen mellan PTS och Datainspektionen

I propositionen Lag om elektronisk kommunikation m.m. (prop. 2002/03:110, s. 329 ff.) redogörs för ansvarsfördelningen när det gäller myndighetsuppgifterna för integritetsfrågor på området för elektronisk kommunikation. Vid utövandet av verksamhet som omfattas av LEK utförs åtgärder som utgör behandling av person-

143

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

uppgifter i personuppgiftslagens (PUL) mening. Förhållandet mellan bestämmelserna i PUL och LEK anges i 6 kap. 2 § LEK. Där anges att PUL gäller för behandling av personuppgifter vid tillhan- dahållande av elektroniska kommunikationsnät och elektroniska kommunikationstjänster samt vid abonnentupplysning, om inte annat följer av LEK. Den särreglering som skall tillämpas i stället för PUL finns i 6 kap. LEK, som handlar om integritetsskydd. Det gäller behandling av trafikuppgifter, lokaliseringsuppgifter som inte är trafikuppgifter, uppgifter i abonnentförteckningar, förbud mot avlyssning, hantering av s.k. kakor (cookies) m.m. I 6 kap. 20 § LEK finns en bestämmelse om tystnadsplikt. Denna bestämmelse inne- bär att viss behandling av personuppgifter som tillhandahållare av nät eller kommunikationstjänster utför faller under LEK, om behandlingen gäller sådana uppgifter som anges i bestämmelsen. I annat fall gäller PUL. Bestämmelserna i 6 kap. LEK gäller dock inte enbart personuppgifter; i vissa avseenden ger bestämmelserna även skydd för uppgifter som rör juridiska personer.

När LEK inte innehåller några särskilda bestämmelser om behandling av uppgifter gäller alltså PUL. Ett exempel på en sådan situation är behandling av personuppgifter som förekommer i en operatörs kundregister (om det inte är fråga om utlämnande av abonnentuppgifter för då blir LEK tillämplig). Hänvisningen till PUL innebär att bestämmelserna i PUL om rättelse och skadestånd även gäller vid behandling av personuppgifter enligt LEK.

Ansvarsfördelningen mellan PTS och Datainspektionen på området för elektronisk kommunikation innebär att PTS med stöd av 2 § FEK utövar tillsyn över hur bestämmelserna om integritets- skydd i LEK samt de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen efterlevs, medan Datainspektionen ansvarar för all tillämpning som avser personuppgifter som regleras i PUL och som inte undantas genom särskilda föreskrifter i LEK. När det gäller möjligheterna att vidta åtgärder som avser rättelser finns bestäm- melser om detta i PUL. Ansvarsfördelningen innebär då att PTS genom föreläggande kan förplikta t.ex. en operatör att följa bestämmelserna i LEK eller föreskrifter meddelade med stöd av denna lag om integritetsskydd, medan en fysisk person som fram- för klagomål över att en personuppgift är felaktig och därför skall rättas är en tillsynsuppgift för Datainspektionen.

Även LEK innehåller dock en bestämmelse om rättelse. I 6 kap. 16 § LEK anges nämligen att en abonnent skall ha möjlighet att kontrollera och få felaktiga uppgifter rättade utan kostnad samt få

144

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

uppgifter borttagna ur en allmänt tillgänglig abonnentförteckning så snart det är möjligt. Tillsynen över denna bestämmelse utövas av PTS.

Handläggningen vid PTS

PTS uppger att myndigheten kom att ägna frågorna om integritets- skydd större kraft än tidigare när LEK trädde i kraft. Tillsynen av integritetsskyddsbestämmelserna i LEK sker främst på enheten Tillsyn och utredningar, inom avdelningen Nätsäkerhet, vid PTS. Tillsynsarbetet vid enheten gäller både bestämmelserna i 6 kap. LEK om integritetsskydd och bestämmelserna i 5 kap. LEK om driftsäkerhet och hänsyn till funktionshindrade. Bland enhetens uppgifter ingår därför även att arbeta för målet att alla i Sverige skall ha tillgång till säkra kommunikationstjänster. Vid enheten arbetar man även med utredningar samt med att utarbeta före- skrifter.

Från den 1 juli 2006 utövar PTS även tillsyn över domänadmi- nistratörer i Sverige, i enlighet med en ny lag om nationella topp- domäner för Sverige på Internet. Bestämmelserna i lagen innehåller även integritetsfrågor som också kommer att hanteras på enheten Tillsyn och utredningar. På enheten förutser man dessutom nya uppgifter som en följd av nya EU-bestämmelser om skyldighet att bevara trafikuppgifter m.m.

Eftersom arbetet kräver såväl juridisk som teknisk kompetens finns samtliga dessa kompetensområden representerade på enheten. Enheten bistås också av rättsavdelningen och informationsavdel- ningen om det anses vara behövligt. Det tillsynsarbete som bedrivs inom enhetens område sker vidare i samarbete med andra avdel- ningar på PTS, företrädesvis M6, Tillsyn konsumentfrågor.

Tillsyn vad gäller integritetsfrågor initieras antingen pga. att ett missförhållande kommit till PTS kännedom via en operatör, en till- handahållare av allmänt tillgänglig elektronisk kommunikations- tjänst, medier eller allmänheten. Klagomål från allmänheten tas emot av PTS informationsavdelning, och tillsynsåtgärder diskuteras regelbundet vid möten med representanter från olika enheter på PTS. Om klagomål från ett flertal konsumenter ger PTS anledning att misstänka att det finns generella problem på marknaden, eller att ett bolag bryter mot bestämmelserna i lagen, kan klagomålen leda till tillsynsåtgärder från PTS sida.

145

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

PTS tillsynsarbete i integritetsfrågor har hittills huvudsakligen varit inriktat på att se till att de krav och villkor som föreskrivs i lagstiftningen uppfylls av tillynsobjekten, dvs. de som tillhanda- håller en allmänt tillgänglig elektronisk kommunikationstjänst, ett allmänt kommunikationsnät, nummerpresentation, en allmänt till- gänglig telefonitjänst samt den som bedriver abonnentupplysning, de som lagrar eller bereder sig tillgång till information som är lag- rad i en användares terminalutrustning genom kakor (cookies), spionprogram m.m., samt de som i vissa fall avlyssnar ett radio- befordrat telemeddelande.

PTS arbetar utifrån en s.k. behovstrappa, där de lägre stegen är mindre ingripande. De minst ingripande åtgärderna skall i första hand användas för att tillse att lagens krav efterlevs. Om PTS t.ex. kan komma till rätta med ett problem genom analyser och infor- mation, så skall normalt inga åtgärder vidtas utifrån högre trapp- steg. Om det finns tillräckligt med information, exempelvis i form av en rapport, för att ett problem skall uppmärksammas och åtgär- das, så är detta den metod som i första hand skall användas. Till grund för rapporten kan då PTS arbete med beskrivning och analys ligga. Är detta däremot otillräckligt, får en mer ingripande metod användas.

Tillsyn är ett av stegen i denna trappa. Exakt var gränsen går för när en tillsynsåtgärd övergår till att bli av mer informativ karaktär är dock svårt att ange enligt PTS.

Enheten Tillsyn och utredningar handlägger cirka 60 konsu- mentklagomål och konsumentfrågor varje månad. Dessa kommer till enheten via en särskild funktionsbrevlåda, via registrator eller via telefonsamtal. Vid enheten mottogs 106 förfrågningar och kla- gomål om integritetsskydd under 2005. Under samma år gjordes 50 tillsynsinsatser avseende integritetsskyddsfrågor vid enheten. Några av dessa riktades mot flera tillsynsobjekt.

En stor del av tillsynsärendena gällde hanteringen av s.k. kakor (cookies), som reglerades först i och med LEK:s tillkomst och som till en början ledde till vissa tillämpningsproblem. Andra vanliga tillsynsärenden gällde abonnentupplysningsuppgifter och trafik- uppgifter.

146

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

Samarbetet mellan PTS och Datainspektionen

PTS och Datainspektionen håller återkommande avstämnings- möten. På senare tid har samråden intensifierats, och de senaste två åren har myndigheterna hållit samrådsmöten ca en gång per kvartal. Därutöver förekommer möten om uppkomna frågor.

Möten har även ägt rum mellan generaldirektörerna och mellan informationscheferna vid respektive myndighet med anledning av integritetsskyddsfrågorna.

Det formaliserade samrådet tillkom på PTS initiativ i anslutning till att LEK började gälla. Mötena har hjälpt till att skapa upparbe- tade kanaler mellan tjänstemännen på de båda myndigheterna. Mötena har varit inriktade på tillsynsmyndigheternas hantering av klagomål och annan tillsynsverksamhet. På mötena har man bl.a. stämt av överlämnade ärenden.

Samrådsmötena syftar enligt PTS bl.a. till att enas kring en sam- lad bild gentemot marknadens aktörer i samband med seminarier och liknande sammankomster. Det handlar, enligt myndigheten, om att åstadkomma en samsyn kring verkligheten, för att man på bästa sätt skall uppfylla de olika lagarnas mål och därmed skapa förutsättningar för operatörerna att på bästa sätt tillhandahålla sina tjänster.

PTS och Datainspektionen informerar också varandra om arbetet i internationella forum, såsom Artikel 29-kommittén enligt data- skyddsdirektivet och COCOM enligt ramdirektivet. Även inför möten i sådana kommittéer sker kontakter i beredningssyfte mellan myndigheterna.

PTS och Datainspektionens uppfattning om ansvarsfördelningen

Såväl PTS som Datainspektionen anser att ansvarsfördelningen på området har fungerat väl. De gränsdragningsproblem som har upp- kommit har gått att lösa. Allmänheten har vid behov hänvisats till rätt myndighet, och vanligtvis har myndigheterna också underrättat i sådana fall varandra om saken. Några problem med att allmänhe- ten hänvisats fram och tillbaka mellan myndigheterna har inte förekommit, enligt myndigheterna själva.

147

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

Sammanfattning av erfarenheterna av handläggningen av integritets- skyddsfrågor

Det är utredningens uppfattning att handläggningen av ärenden om integritetsskydd på området elektronisk kommunikation fungerar väl med ett gott samarbete mellan berörda myndigheter. Några skäl för en ändrad ansvarsfördelning mellan myndigheterna har inte framkommit.

4.1.4Radio och tv

Radio- och tv-marknaden består av flera olika produktions- och distributionsled. Det som kännetecknar marknaden är att det är fråga om masskommunikation och att det i allmänhet är fråga om distribution av upphovsrättsskyddat material. Den som sänder måste därför normalt ha kontroll över vilket täckningsområde sändningarna har och vilka som kan ta del av dessa.

Ansvarsfördelningen mellan myndigheterna

Hittills har ansvaret för och uppgiftsfördelningen på radio- och tv- området varit tämligen klar och oproblematisk. Radio- och tv- marknaden har varit en egen avgränsad marknad som huvudsakli- gen har styrts utifrån mediepolitiska aspekter. Konvergensen gör dock att det inte längre alltid är så lätt att skilja mellan överfö- ringen av ljudradio och tv och andra elektroniska kommunika- tionstjänster.

När det gäller myndighetsansvaret går en gräns mellan å ena sidan produktionen av innehållstjänster, dvs. sändningar av pro- gram som regleras i särskilda lagar för ljudradio- och tv-sändningar riktade till allmänheten (bl.a. radio- och TV-lagen) och å andra sidan distribution eller överföring. Nät som används för distribu- tion av ljudradio och tv, samt överföringstjänster för sådan kom- munikation, utgör elektroniska kommunikationsnät och elektro- niska kommunikationstjänster enligt LEK.

PTS utövar tillsyn enligt LEK över sådan överföring och beviljar tillstånd att använda radiosändare, dvs. tilldelar radiofrekvenser. PTS tillsynsansvar är dock begränsat till verksamhet som enbart består i att överföra ljudradio och tv eller annat som anges i 1 kap. 1 § tredje stycket yttrandefrihetsgrundlagen. Bland annat behöver

148

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

sådan verksamhet inte anmälas till PTS, och sådana bestämmelser som äger tillämpning på anmälningspliktig verksamhet enligt LEK gäller därmed inte för verksamheten.

Därutöver omfattas radio- och tv-området naturligtvis av allmän lagstiftning, t.ex. av konkurrens- och konsumentlagstiftningen. Det särskiljande för verksamheten är dock att den i allmänhet är grundlagsskyddad. Till följd av bl.a. bestämmelser om den fria åsiktsbildningen och etableringsfrihet finns t.ex. starka begräns- ningar av vilka åtgärder som får vidtas som inskränker rätten att sända ljudradio eller tv. För att sända ljudradio- eller tv-program med hjälp av radiovågor på frekvens under 3 gigahertz krävs till- stånd enligt 2 kap. 1 § radio- och TV-lagen (1996:844).

Myndigheternas ansvar på området för ljudradio och tv tar sikte på innehållet i sändningarna, och det är i huvudsak fördelat enligt följande.

•Regeringen meddelar tillstånd att sända tv-program och ljud- radioprogram till hela landet eller till utlandet.

•Radio- och TV-verket (RTVV) ger sändningstillstånd för lokal- och närradio samt lokala och för tillfälliga radio- och tv-sänd- ningar. Verket bereder också ansökningar och föreslår för regeringen hur tillstånd för rikstäckande reguljära tv-sänd- ningar i marknätet för digital tv skall fördelas.

•Granskningsnämnden för radio och TV granskar i efterhand huruvida sända program stått i överensstämmelse med radio- och TV-lagen och de villkor som kan gälla för sändningarna.

•PTS ger tillstånd för radioanvändning, dvs. tillstånd att använda radiosändare.

Beredning och prövning av ärenden om sändningstillstånd handlar t.ex. om att pröva om sändningsföretagen uppfyller lagens regler om finansiell ställning, teknik och ägarstruktur samt i vilken mån sändningarna motsvarar lagens kriterier om mångfald i utbudet.

I tillsynen över sändningsstandarder i tv-apparater arbetar RTVV företrädesvis via branschföreningar och genom förebyggande information till branschen. Tillsyn i tillståndsverksamheten handlar främst om att följa upp efterlevnaden av tillståndsvillkor om t.ex. teknisk samordning, ägande eller programutbud. Uppföljningen sker i dag huvudsakligen i samband med övrig tillståndshandlägg-

149

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

ning och genom löpande kontakter samt genom information från Granskningsnämnden för radio och TV.

Radio- och TV-lagsutredningens förslag

Ny överföringsteknik förändrar, tillsammans med den avvecklingen av de analoga marksändningarna som beslutats av riksdagen, förut- sättningarna för sändningsverksamheten för tv i marknät på ett avgörande sätt. En viktig faktor är att den digitala tekniken ökar sändningsutrymmet och ger plats för fler samtida sändningar. Det behöver därför klargöras hur det tillgängliga sändningsutrymmet i det digitala nätet skall användas och fördelas, efter vilka principer tillståndsgivning skall ske, tillståndspliktens omfattning och vem som skall tilldela tillstånd.

Radio- och TV-lagsutredningen lämnade i sitt delbetänkande

Nytt regelverk för marksänd digital-TV (SOU 2004:39), som över- lämnades till regeringen i mars 2004, förslag på hur det framtida tillståndssystemet bör se ut. Enligt förslaget skall tillstånd för sändningar i marknätet för digital tv ges dels till operatörsföretag som tillhandahåller överföringstjänster, dels till alla programföretag som sänder i nätet.

Tillstånden för programföretag delas in i två kategorier – fri-tv och betal-tv. Tillstånd för public service-sändningar skall, liksom i dag, meddelas av regeringen. Däremot föreslår utredningen att RTVV skall ta över ansvaret för att fatta beslut om övriga sänd- ningstillstånd i det rikstäckande digitala marknätet. Det utrymme som regeringen beslutar avsätta för betal-tv skall disponeras av ett eller flera operatörsföretag. Ett tillstånd för sändning av betal-tv innebär därmed endast rätt att sända om det finns sändningsut- rymme och om programföretaget har träffat avtal om upplåtelse av sådant med operatörsföretaget.

I sitt förslag framför Radio- och TV-lagsutredningen att tillstånd till att börja med endast skall ges till ett (1) operatörsföretag, vilket innebär att företaget får monopol på att tillhandahålla betal-tv i marknätet under tillståndstiden. Förslaget utgår från en bedömning av nuvarande förhållanden. I framtiden menar Radio- och TV-lag- sutredningen dock att det kan finnas utrymme för flera operatörs- företag. Med hänvisning till vad Utredningen om elektronisk kommunikation (SOU 2002:60) anfört konstaterar Radio- och TV- lagsutredningen också att det finns ett särskilt intresse av att skapa

150

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

konkurrens när det gäller själva överföringen av tv-sändningar. Det gäller både överföringen i marknät och i kabel-tv-näten.

Tillståndsförfarandet skall, enligt förslaget i delbetänkandet, regleras i radio- och TV-lagen. RTVV skall pröva tillstånd utifrån sakliga grunder, t.ex. vilka programtjänster som erbjuds, täcknings- grad, teknisk kapacitet och kvalitet samt sökandens oberoende. Som ett led i tillståndsprövningen föreslås ett auktionsförfarande, där det pris som en sökande är villig att betala för tillståndet skall vara utslagsgivande i valet mellan olika sökanden.

RTVV skall också besluta om hur många tillstånd som maximalt kan meddelas till programföretag som sänder betal-tv. Antalet skall grundas på intresset att främja största möjliga yttrandefrihet, informationsfrihet och mångfald samt på de kommersiella förut- sättningarna att bedriva verksamheten.

Radio- och TV-lagsutredningen konstaterar vidare att det finns en oklarhet i fördelningen av tillsynsansvaret mellan berörda myn- digheter. Det är bl.a. oklart huruvida det är RTVV eller Gransk- ningsnämnden för radio och TV som skall utöva tillsyn över icke programrelaterade villkor, t.ex. skyldighet att samverka i tekniska frågor.

Utredningen föreslår därför att Granskningsnämnden för radio och TV får det direkta ansvaret för tillsynen över efterlevnaden av bestämmelserna i radio- och TV-lagen samt över samtliga till- ståndsvillkor som meddelats med stöd av lagen, som inte Justitie- kanslern eller Konsumentverket har specifik tillsyn över. Utöver villkor om programinnehåll, sändningstider och ägarförhållanden omfattar tillsynsansvaret enligt förslaget också villkor om icke-dis- kriminerande tillgång till operatörsföretagets nätkapacitet. Förutom att gränsdragningen mellan de båda myndigheterna blir klarare, skulle detta innebära att tillsynen förläggs fristående från den myndighet som meddelar tillstånd. Detta är positivt, enligt Radio- och TV-lagsutredningen.

Det är i dagsläget osäkert om, och i så fall hur, Radio- och TV- lagsutredningens förslag kommer att genomföras. I sitt remissvar har RTVV tillstyrkt förslaget om att lägga tillståndsgivningen på verket, men man har avstyrkt förslaget om att flytta hela tillsynsan- svaret till Granskningsnämnden för radio och TV. RTVV menar att de regler som tar sikte på sändningarnas innehåll även fortsätt- ningsvis bör övervakas av Granskningsnämnden. RTVV anser att verket bör utöva sådan tillsyn som inte har med sändningarnas

151

Erfarenheter av myndighetsorganisationen SOU 2006:88

innehåll att göra. Beredning av utredningens förslag pågår i Regeringskansliet.

Intern organisationsöversyn i RTVV

De förändrade arbetsuppgifterna på senare år har enligt RTVV ska- pat ett behov av att se över den interna organisationen och sättet att arbeta. Inom RTVV pågår därför en omorganisation som bl.a. syftar till att skilja verkets föreskriftsarbete och tillsynsarbete åt. I korthet innebär omorganisationen att verket skiljer mellan arbetet med tillståndsgivning, föreskrifter och tillsyn. Frågor om före- skrifter och tillsyn kommer alltså, när omorganisationen är genomförd, att handläggas på skilda avdelningar.

Samarbetet mellan myndigheterna på radio- och tv-området

Samråd och samarbete i radio- och tv-frågor har hittills inte varit särskilt omfattande mellan berörda myndigheter; det samarbete som sker bygger än så länge mest på informell grund.

Samarbetet mellan PTS och RTVV är tämligen informellt och RTVV lämnar inga formella yttranden över ärenden hos PTS. Samarbetet omfattar både marknadsbevakning och ärendehantering och sker i flera olika sammanhang. RTVV deltar bl.a. i en referens- grupp för bredbandsfrågor och en samrådsgrupp för frekvensplane- ring. RTVV ingår också i en referensgrupp för marknadsbedöm- ningar, vilken bistår PTS i arbetet att bedöma vilka företag som kan anses ha betydande inflytande på marknaden. Genom sitt uppdrag att löpande följa och rapportera om medieutvecklingen kan RTVV bidra med fakta och underlag om förhållanden på marknaden.

Samarbetet mellan PTS och RTVV inom ramen för LEK har hit- tills varit aktuellt i samband med att PTS fastställt marknaden för överföring av radio- och tv-tjänster. Inom den marknaden beslu- tade PTS att tre olika delmarknader skall avgränsas och pekas ut som marknader som behöver förhandsregleras. Dessa tre markna- der är:

•marknaden för analoga radiosändningar i marknätet

•marknaden för analoga tv-sändningar i marknätet

•marknaden för digitala tv-sändningar i marknätet.

152

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

På samtliga tre delmarknader har Teracom AB utsetts som SMP- aktör.

PTS har haft möten med RTVV där beslutsutkasten diskuterats. RTVV:s synpunkter har i vissa fall lett till smärre ändringar eller tillägg till texten.

För ett kunna nyttja ett tillstånd för ljudradio- eller tv-sänd- ningar krävs tillgång till ett visst frekvensutrymme. Frekvenstill- ståndet (egentligen tillståndet att använda radiosändare) meddelas av PTS med stöd av LEK, och enligt 3 kap. 6 § LEK gäller att till- stånd att använda radiosändare för utsändningar som kräver till- stånd enligt annan lag eller enligt bestämmelser meddelade med stöd av annan lag endast får meddelas om det finns ett sådant annat tillstånd. RTVV och PTS samarbetar under handläggningen av ett tillståndsärende. Då diskuteras sändningsområdets omfattning och ledigt sändningsutrymme samt andra tekniska förutsättningar för den sökta sändningsrätten. Vanligen har det sökande företaget också kontaktat PTS för att höra sig för om det finns lediga fre- kvenser, innan man ansöker om sändningstillstånd hos regeringen eller RTVV.

Även när det gäller tv-standarder har RTVV anledning att samarbeta med andra myndigheter. Det är RTVV som har att tillämpa lagen (1998:31) om standarder för sändning av TV-signa- ler, men man samråder regelbundet med PTS i dessa frågor. Sedan 2003 finns samrådsskyldigheten reglerad i RTVV:s instruktion. I praktiken sker samråd om standardfrågorna genom att RTVV och PTS träffas och diskuterar utkast till föreskrifter om sändnings- standarder.

När det gäller förelägganden enligt TV-standardslagen skall RTVV samråda med Konkurrensverket. Det har emellertid hittills inte varit aktuellt att utfärda några sådana förelägganden.

I frågor om sändningsstandarder har RTVV mycket kontakter med branschföreträdare. Bland annat har man remitterat utkast till föreskrifter, där företagen haft möjlighet att lämna synpunkter.

När det gäller sändningsstandarder arbetar RTVV helst förebyg- gande. Tillsynsarbetet i dessa frågor bygger därför i stor utsträck- ning på att informera och diskutera med branschen på ett tidigt stadium, i stället för att använda repressiva åtgärder i efterhand. RTVV har bl.a. kontakter med ett s.k. branschkansli som samlar olika branschorganisationer på området för elektronisk kommuni- kation, t.ex. hemelektronikföretag och kabel-tv-företag.

153

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

Myndigheternas och marknadsaktörernas synpunkter på nuvarande organisation

PTS och RTVV är överens om att samarbetet inom ramen för LEK har varit värdefullt. RTVV ser inte avsaknaden av formella samar- betsformer som ett problem, utan man menar att samarbetet är så pass inarbetat att sådana inte behövs. PTS menar att samarbetet har möjliggjort en extra kvalitetsgranskning, framför allt i sak- förhållanden snarare än i själva konkurrensanalysen. RTVV är – även om man i och för sig varit med och påverkat besluten – dock tveksamt till den indelning av delmarknaderna för överföring av radio- och tv-tjänster som PTS gjort. RTVV menar att om mark- nadsanalysen inte hade avgränsats till enbart en grossistmarknad för distribution av tv, hade bestämningen av marknaden kunnat bli en annan.

RTVV bedömer det inte vara möjligt att samordna tillsynsåtgär- derna med PTS eller Konsumentverket vad gäller tv-standarder ytterligare, eftersom tillsyn över sändningsstandarder mer är en teknisk fråga än den tillsyn som de båda andra myndigheterna bedriver.

Ingen av de ansvariga myndigheterna har framfört önskemål om en ändrad ansvarsfördelning. Tvärtom anser både PTS och RTVV att nuvarande ansvarsfördelning är bra. Inte heller har berörda marknadsaktörer framfört några synpunkter i denna fråga.

Icke desto mindre har RTVV, PTS och Konkurrensverket samt- liga pekat på behovet av en närmare konkurrensanalys i tillstånds- frågor – eventuellt i form av ett ökat samarbete i framtiden. Mot bakgrund av tillståndsgivningens betydelse för konkurrenssituatio- nen på marknaden har PTS dessutom efterfrågat en bättre insyn i tillståndsprocessen enligt radio- och TV-lagen.

Sammanfattning av erfarenheterna av myndighetsorganisationen på medieområdet

Ansvarsfördelningen mellan PTS och RTVV innebär i princip att PTS ansvarar för frekvenstilldelning och överföring av kommuni- kation, medan RTVV ansvarar för innehållet i sändningar av ljud- radio och tv. Men i några avseenden stämmer inte denna uppdel- ning, och det gäller frågor där det visserligen är fråga om överföring av kommunikationen men där denna specifikt tar sikte på medie-

154

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

området. Detta avser tv-standarder, tillgång till system för villkorad tillgång och vidaresändningsplikt (must carry).

Konvergensutvecklingen börjar leda till nya tillämpningar som tangerar de traditionella gränserna mellan telefoni, data och medier, men utvecklingen föranleder ännu inga direkta tillämpningsproblem som nuvarande organisation inte kan bemästra.

I och med LEK har behovet av samarbete mellan myndigheterna blivit tydligare, och i takt med konvergensutvecklingen på området kan detta behov bli allt mer uttalat. Utredningen har dock inte fått några särskilda synpunkter i dessa frågor från vare sig myndighe- terna eller marknaden. En tolkning av detta kan vara att den gäl- lande ordningen fungerar bra. Men det kan också ha sin förklaring i att främst den nyligen konkurrensutsatta delen av tv-marknaden, dvs. den del som avser överföringstjänster, alltjämt är ung och under utveckling.

Några skäl att ändra nu gällande ansvarsfördelning mellan PTS och RTVV har inte framkommit, men utvecklingen på området bör följas. Om det visar sig att förhållandena ändras till följd av kon- vergensen bör ansvarsfördelningen mellan RTVV och PTS utredas på nytt.

4.2Kompetensen vid PTS och Konkurrensverket

I utredningens uppdrag till Statskontoret har ingått att kartlägga och jämföra den juridiska och ekonomiska kompetens som finns hos PTS och Konkurrensverket beträffande konkurrensfrågor. Utredningen har via uppdraget till Statskontoret tagit fram upp- gifter om vilken formell kompetens och bakgrund de personer har som arbetar med frågor som omfattas av LEK. Statskontoret har också tagit in uppgifter om vilka relevanta vidareutbildningar dessa personer har. Därutöver har PTS upplyst om hur man arbetar med kompetensförsörjning.

Inledningsvis redogörs för vilket kompetensbehov som finns vad gäller det konkurrensfrämjande arbetet enligt LEK.

Arbetet med att främja konkurrensen sker via SMP-förfarandet, tillsynsarbete och tvistlösning. För detta krävs en rad olika kom- petenser:

1.Bransch- och marknadskännedom. SMP-förfarandet förutsätter god och grundläggande kännedom om marknaden och för- ståelse för hur marknaden fungerar. Detta kräv er i sin tur kun-

155

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

skap om marknadens strukturer vad gäller teknik, produkter, företag och konsumenter. Branschkännedom förutsätter också att det finns möjlighet att samla in statistik, bl.a. om företags- förhållanden och marknadsförhållanden i övrigt.

2.Juridik – förvaltningsrätt, konkurrensrätt, domstolserfarenhet.

Eftersom det är fråga om betungande förvaltningsbeslut är den juridiska kompetensen avgörande, såväl förvaltningsrättsligt som konkurrensrättsligt. Avgränsningen av relevanta markna- der görs enligt konkurrensrättsliga principer, där marknadsde- finitionen är ett verktyg som används för att fastställa grän- serna. Avgörande vid en konkurrensrättslig bedömning är bl.a. bestämningen av den relevanta geografiska marknaden och den relevanta produkt- eller tjänstemarknaden. Eftersom den myn- dighet som fattar beslut enligt LEK även kan bli part i mål vid domstol vid överklagande, är det viktigt att en del av myndig- hetens jurister har domstolserfarenhet.

3.Regleringsteori. Tillämpningen av LEK bygger på konkurrens- rättsliga principer, men till skillnad från vad som gäller i de flesta fall enligt konkurrensrätten utgår tillämpningen av LEK inte från konstaterade överträdelser av konkurrenslagstiftning- ens bestämmelser, t.ex. rörande förbudet mot missbruk av dominerande ställning på marknaden. I stället ger LEK en möj- lighet att genom förhandsreglering föregripa och åtgärda kon- staterade konkurrensproblem för att härigenom påverka mark- nadens struktur. Att reglera en marknad på förhand är dock en grannlaga uppgift, eftersom regleringarna lätt riskerar att inverka menligt på konkurrensen. Det är därför viktigt att den myndighet som tillämpar LEK har goda kunskaper i regleringsteori, som är en särskild gren av nationalekonomin.

4.Ekonomisk teori i övrigt. Analys av marknaden och dess utveck- ling kräver kompetens om marknaders funktionssätt och mekanismer liksom förmåga på att kunna analysera företags- och ägarstrukturer. Vidare är det även viktigt att myndigheten besitter kunskaper om annat som styr företagens sätt att agera, t.ex. finansieringsstrategier och incitamentsstrukturer i sam- band med investeringar.

156

SOU 2006:88

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

4.2.1PTS

Införandet av LEK innebar en stor förändring för PTS, och den 1 juli 2003 skedde en omorganisation vid myndigheten för att anpassa verksamheten till de uppgifter som följde av den nya lagen. Mellan december 2002 och december 2005 har antalet anställda vid myndigheten ökat från 229 till 268 personer. Den största orsaken till denna ökning är de nya uppgifter som följt av den nya lagen.

PTS har en tydlig teknisk profil, som sektorsmyndighet på området för elektronisk kommunikation och genom uppgifterna att förvalta radiospektrum och ha tillsynsansvar i frågor om radioutrustning och nätsäkerhet. Här består kompetensen av främst civilingenjörer med inriktning mot tele- och radiokommu- nikation eller systemvetenskap.

En stor andel av de handläggare och chefer som är engagerade i det konkurrensfrämjande arbetet vid PTS är jurister och civileko- nomer.

I nedanstående tabell redovisas vilken grundkompetens den berörda personalen har.

Tabell 4.4 Kompetens hos	personalen vid PTS som arbetar med
konkurrensrelaterade frågor

Jurister	24
(varav domstolserfarna)	(13)
Ekonomer	18
Ingenjörer	3

Källa: Statskontorets rapport 2006:4, Statskontorets egna bearbetningar av uppgifter från PTS

Som framgår av ovanstående tabell arbetar ett stort antal tjänste- män vid PTS med konkurrensrelaterade frågor på området för elektronisk kommunikation.

Utredningen kan inte bedöma huruvida omfattningen respektive blandningen av olika kompetenser är optimal vid myndigheten. Allt talar dock för att PTS försöker att rekrytera en bred kompetens. Även Konkurrensverket anser att PTS med tiden har lyckats bygga upp en ansenlig konkurrensrättslig kompetens.

157

Erfarenheter av myndighetsorganisationen

SOU 2006:88

4.2.2Konkurrensverket

Vid Konkurrensverket arbetar främst jurister och ekonomer, varav flertalet har minst en akademisk grundexamen. Av de drygt 40 jurister som arbetar vid myndigheten har nästan hälften domstols- erfarenhet. Vid verket finns ca 40 ekonomer, varav en fjärdedel har högre ekonomisk akademisk utbildning än grundexamen. Vidare har personalen mångårig kunskap av att analysera marknader och konkurrensförhållanden inom en rad branscher – såväl inom ramen för konkurrensrättstillämpningen som i verkets övriga konkur- rensfrämjande arbete med att initiera, utreda och föreslå åtgärder för att komma tillrätta med konkurrensproblem som inte kan åtgärdas med konkurrenslagstiftningen.

Tillsammans med de konkurrenslagsärenden som verket har dri- vit på området för elektronisk kommunikation har arbetet med frå- gor om elektronisk kommunikation enligt samrådsförfarandet enligt LEK ställt krav på att viss personal specialiserar sig på områ- det.

Enligt de uppgifter Statskontoret inhämtat från Konkurrensver- ket är det i huvudsak sju personer som är involverade i arbetet som berör elektronisk kommunikation enligt LEK. Av dessa är tre eko- nomer, två jurister och två har en mer allmänt inriktad hög- skoleexamen. Fyra av de sju har dessutom en relativt omfattande kompletteringsutbildning i EG:s konkurrensregler.

4.2.3Sammanfattande kommentarer

Sammantaget är naturligtvis de branschspecifika kunskaperna större vid PTS än vid Konkurrensverket. Av lika naturliga skäl är de allmänna konkurrensrättsliga kunskaperna sammantaget större vid Konkurrensverket än vid PTS. Myndigheterna avser att tillhanda- hålla varandra utbildningsinsatser, vilket bör göra att kunskaps- skillnaderna kommer att minska i dessa avseenden mellan myndig- heterna. De konkurrensfrämjande uppgifterna som skall utföras enligt LEK upplevs inte som främmande vid PTS. Kartläggningen visar också att resurserna för det konkurrensfrämjande arbetet på området är mycket större vid PTS än vad vid Konkurrensverket. Det främsta skälet till detta är naturligtvis att PTS är ansvarig sek- tors- och förvaltningsmyndighet på området.

158

Tvistlösning

SOU 2006:88

Tabell 5.1 Handläggningstider för tvistlösningsärenden vid PTS; värdena är acku- mulerade.

	Antal	Procent
2004

Totalt antal meddelade beslut	19
varav
inom 4 månader	14	73 %
inom 6 månader	16	84 %
inom 8 månader	16	84 %
inom 10 månader	16	84 %
inom 12 månader	19	100 %
2005
Totalt antal meddelade beslut	17
varav
inom 4 månader	8	47 %
inom 6 månader	11	64 %
inom 8 månader	12	70 %
inom 10 månader	13	76 %
inom 12 månader	13	76 %
inom 14 månader	17	100 %

Källa: PTS.

Not: Statistiken ser betydligt bättre ut om man enbart ser till andra halvåret 2005, då alla ärenden avslutades inom fyra månader.

Den 15 augusti 2006 hade 17 tvistlösningsbeslut meddelats, varav 12 inom 4 månader, 16 inom 4,5 månader och 17 inom 6 månader (kumulativt), vilket motsvarar 71 procent inom 4 månader och 100 procent inom 6 månader. Samma datum hade PTS dessutom 6 pågående ärenden som samtliga var yngre än 4 månader.

Handläggningen vid PTS

Vid handläggning av tvistlösningsärenden tillämpar PTS uteslu- tande tvingande offentligrättslig reglering, vilket innebär att frå- gorna inte är dispositiva. Myndigheten anser sig inte bunden av de

160

SOU 2006:88

Tvistlösning

yrkanden som parterna framställer, utan myndigheten menar att man i det tvåpartsförfarande som tvistlösningen innebär även skall tillgodose de allmänna intressen som ligger bakom EG-direktiven och LEK; parternas privaträttsliga intressen får alltså ge vika för offentligrättsliga intressen, vid konflikter dem emellan.

PTS handlägger tvistlösningsärendena genom ett skriftligt förfa- rande där parterna ger in skrivelser som den andra parten ges till- fälle att yttra sig över. Någon möjlighet att hålla muntlig förhand- ling på motsvarande sätt som vid de allmänna förvaltningsdomsto- larna finns inte. Enligt 14 § förvaltningslagen finns dock en möjlig- het för en myndighet att besluta om muntlig handläggning, men enligt PTS erfarenhet är behovet av muntlig handläggning i tvist- lösningsärenden begränsat. Sedan LEK trädde ikraft har det endast förekommit muntlig handläggning i något enstaka ärende och då endast avseende någon viss fråga. PTS menar att om någon av par- terna begär det, eller om PTS anser det behövligt, kan ett möte hållas med samtliga inblandade parter närvarande. PTS anser det däremot olämpligt att hålla sådana möten med bara ena parten.

PTS anser inte heller att det behövs någon ytterligare formalise- ring eller precisering av möjligheterna till muntlig handläggning, utöver 14 § förvaltningslagen. Utökade formaliserade regler kring eventuell muntlig förhandling drar dessutom med nödvändighet med sig frågor om offentlighet vid förhandling, ersättning till par- ter för inställelse, protokollföring m.m.

I praktiken initieras ärenden om tvistlösning genom att en skriftlig begäran inkommer till PTS. Om denna begäran inte är komplett förelägger PTS sökanden att komplettera sin begäran. PTS menar att begäran kan avvisas om komplettering inte inkom- mer och det förekommer därför att PTS förelägger den part som begärt tvistlösning att komplettera begäran vid äventyr av avvis- ning.

Kan begäran läggas till grund för prövning i sak översänds den till motparten tillsammans med ett föreläggande för motparten att yttra sig, normalt inom två veckor. Föreläggandet innehåller även en erinran om hur sekretess i ärendet hanteras och att det är fråga om skyndsam handläggning. Föreläggandet innehåller däremot inte någon påföljd för det fall det inte skulle komma att följas.

Skriftväxlingen fortsätter sedan, beroende på ärendets omfatt- ning och komplexitet. Det vanliga är att sökanden föreläggs att yttra sig över vad motparten anfört inom en vecka. Sedan fortsätter

161

Tvistlösning

SOU 2006:88

ytterligare skriftväxling. Det är vanligt med fyra–fem inlagor per part i ett tvistlösningsärende.

Avsaknaden av formaliserade regler innebär att PTS till stor del är utlämnat till de tvistande parternas välvilja när det gäller effekti- viteten och snabbheten i handläggningen; något formellt regelverk att stödja sig på finns inte. Parterna har dessutom både möjlighet och ofta även drivkraft att vilja försvåra förfarandet.

I detta sammanhang är det viktigt att komma ihåg att motparten i ett tvistlösningsärende ofta inte har något att vinna på en snabb handläggning, utan en sådan ligger främst i sökandens intresse. Det händer t.ex. ofta att en part begär anstånd med att yttra sig. En del aktörer begär, enligt PTS, upprepade anstånd med att yttra sig över motpartens inlagor eller för att komma in med uppgifter som myn- digheten begärt in. Det förekommer också att parterna inte följer de tidsfrister som PTS angett. Det finns inte heller någon möjlighet för PTS att förelägga en part att slutföra sin talan, och myndighe- ten saknar möjlighet att besluta interimistiskt i frågan.

Ett annat problem, enligt PTS, är att en del aktörer ändrar sina yrkanden eller för in nya uppgifter i ärendet på ett sent stadium av handläggningen, exempelvis när ärendet redan är berett och klart för avgörande. Parterna fortsätter således att kommunicera trots att PTS ansett att ärendet är klart för avgörande. I ett sådant fall måste motparten få skälig tid för att yttra sig över dessa nya yrkanden och uppgifter. Dessutom måste beredningen av ärendet tas upp på nytt inom PTS, vilket kan innebära att man måste ta ställning inte bara till nya juridiska frågeställningar utan även till nya ekonomiska och tekniska frågor. PTS anser att det är troligt att aktörernas agerande i vissa fall styrs av en vilja att fördröja PTS handläggning – och därmed också beslut i ärendet.

En möjlighet för PTS att fatta interimistiska beslut i tvistlös- ningsärenden skulle, enligt myndigheten, vara av värde dels i uppenbara fall där motparten försvårar genomförandet av ett skyl- dighetsbeslut, dels i snarlika ärenden där ett typfall redan är avgjort och där omständigheterna i allt väsentligt är desamma. I vissa ären- den är, enligt PTS, såväl tvistefrågan som utgången klar redan på ett mycket tidigt stadium. Det kan t.ex. gälla tvister om samtrafik- avgifter, där PTS har klargjort sin uppfattning i frågan genom ett föreläggande.

Den vanligaste bevisfrågan som förekommer i tvistlösningsären- dena verkar vara tidpunkten för när tvisten uppkom.

162

SOU 2006:88

Tvistlösning

Ett särskilt problem uppstår när det är nödvändigt för myndig- heten att få in specifika uppgifter från en part för att kunna fatta beslut i ärendet. En osäkerhet råder i detta sammanhang om bestämmelserna i 7 kap. 3 § LEK, om möjligheten för tillsyns- myndigheten att förelägga den som bedriver verksamhet enligt lagen att tillhandahålla myndigheten upplysningar och handlingar som behövs för kontroll, eller bestämmelserna i 8 kap. 1 § LEK, om skyldighet för samma verksamhetsutövare att tillhandahålla myn- digheten upplysningar och handlingar för vissa syften på begäran också gäller för tvistlösningsärenden. Det framgår nämligen inte klart av bestämmelserna om så är fallet. Ett föreläggande vid även- tyr av att ärendet kommer att avgöras på befintligt material skulle då inte vara tillräckligt, enligt PTS. Eftersom de efterfrågade upp- gifterna är nödvändiga för att myndigheten skall kunna besluta i ärendet, bör det, enligt PTS uppfattning, övervägas om myndighe- ten inte borde få möjlighet att förelägga part att lämna de aktuella uppgifterna med möjlighet för myndigheten att förena föreläggan- det med vite.

Förfarandet finansieras med avgifter som tas ut av dem som är anmälningspliktiga enligt LEK. Några särskilda avgifter tas inte ut av parterna i förfarandet. Parterna svarar för sina egna kostnader, t.ex. kostnader för ombud som parten anlitar. Någon möjlighet att få ersättning för sina kostnader av motparten finns inte, enligt LEK. Det är inte ovanligt att de dominerande aktörerna företräds av advokater såväl inför PTS som inför domstolar. De dominerande aktörerna har dessutom ofta intern juridisk kompetens. För de mindre operatörerna ser situationen annorlunda ut. De anlitar inte lika ofta juridiskt ombud i de aktuella tvisterna, och de har oftast inte några egna jurister anställda.

PTS funktionsuppdelning

Tvistlösningsärenden handläggs vid enheten för tvistlösning på PTS rättsavdelning. Vid handläggningen av ett tvistlösningsärende sker en kontinuerlig beredning med berörd enhet vid PTS mark- nadsavdelning. Tvistlösningsenheten har ett nära samarbete med denna avdelning. Vid marknadsavdelningen handläggs ärenden om förpliktande av skyldigheter för operatörer med betydande infly- tande på en relevant marknad samt ärenden om tillsyn.

163

Tvistlösning

SOU 2006:88

Som utredningen har konstaterat i kapitel 4 upprätthåller PTS i dag en funktionsuppdelning mellan normerande, verkställande och tvistlösande uppgifter genom att ärenden om SMP-beslut, tillsyn och tvistlösning handläggs på skilda enheter. Beslut i tvistlösnings- ärendena fattas dock av generaldirektören, liksom beslut om skyl- digheter och tillsyn. PTS menar att kraven på myndigheten att upp- rätthålla en funktionsuppdelning mellan normerande verksamhet i form av förpliktande av skyldigheter, tillsyn och tvistlösning häm- mar verksamheten, eftersom samma kompetens krävs i de olika stadierna. PTS ser också att tvistlösning, tillsammans med norme- rande verksamhet och tillsyn, ingår som en del av ett paket för att hantera problem på marknaden för elektronisk kommunikation. PTS menar att tvistlösning respektive tillsyn ger myndigheten – och för tvistlösningens del - även enskilda företag en möjlighet att säkerställa efterlevnaden av de skyldigheter som följer direkt av lagen eller de beslut som meddelats med stöd av lagen, dvs. myn- dighetens normgivande funktion.

PTS menar att man tillämpar och uttolkar skyldighetsbesluten såväl vid tvistlösning som vid tillsyn. Skillnaden består bara i att tillsyn kan ske på eget initiativ och utmynna i beslut som är gene- rellt tillämpliga, medan tvistlösning endast kan ske på initiativ från en enskild aktör och utmynna i ett beslut som bara gäller parterna i tvistlösningsärendet.

Samtidigt menar PTS att eftersom allt tillträde enligt den gäl- lande skyldighetsregleringen skall tillhandahållas på icke-diskrimi- nerande villkor kan det inom ramen för tvistlösningen inte bli fråga om att fastställa villkor som avviker från vad man skulle kunna besluta om i en tvist mellan andra parter. Därför blir, enligt PTS, den materiella prövningen i ett tvistlösningsbeslut i princip identisk med den prövning som sker av samma fråga i ett tillsynsbeslut. Däremot kan avvikelse mellan tillsyn och tvistlösning uppstå om det råder partsspecifika förhållanden.

PTS ser förhållandet mellan tillsyn och tvistlösning som två sidor av samma mynt. Båda är uppföljande, kontrollerande och verkstäl- lande funktioner i förhållande till PTS normerande verksamhet – tillsyn på en generell nivå och tvistlösning i specifika relationer.

Som utredningen har redovisat i kapitel 4 skulle flertalet opera- törer föredra en sakfrågeindelad organisation framför nuvarande ordning medan TeliaSonera och Teracom förordar en funktionsuppdelning.

164

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

6.2Handläggning i förvaltningsdomstolarna

Antalet mål från PTS är relativt litet såväl i länsrätten som i kam- marrätten. Vid årsskiftet 2005/2006 fanns 45 sådana mål i balans vid Länsrätten i Stockholms län och 20 mål i Kammarrätten i Stockholm. Den 15 juli 2006 fanns 55 mål i länsrätten, medan antalet mål i kammarrätten då endast var 5. De överklagade målen går grovt att dela upp i följande kategorier:

•beslut om att utse en dominerande aktör samt meddela denne skyldigheter (SMP-mål)

•beslut i tillsynsärenden

•beslut i tvistlösningsärenden

•beslut om t.ex. frekvenstilldelning enligt 3 kap. LEK.

Av de mål från PTS som fanns i länsrätten vid årsskiftet 2005/2006 gällde fler än hälften i något hänseende frågor som hade att göra med utpekade SMP-operatörer och deras skyldigheter samt tillsyn och tvistlösning med anledning av meddelade beslut om skyldig- heter.

Antalet mål från PTS skall ställas mot det totala antalet mål som domstolarna har att hantera. Vid årsskiftet 2005/2006 fanns det totalt 14 492 pågående mål i Länsrätten i Stockholms län, 29 021 mål hade kommit in under året och 25 725 mål hade avgjorts. Siff- rorna för Kammarrätten i Stockholm var vid samma tidpunkt 5 409 pågående mål, 8 155 inkomna mål och 9 897 avgjorda mål. Målen från PTS utgör alltså endast en mycket liten andel av domstolarnas samtliga mål, vilket dock inte säger något om hur mycket arbete dessa mål kräver vid handläggning och avgörande. Även om antalet mål från PTS totalt sett är litet har det skett en klar ökning de senaste åren. Under perioden 2000–2003 översteg antalet mål som kom in till Länsrätten i Stockholms län från PTS inte vid något tillfälle 30 mål per år; motsvarande siffror för 2004 och 2005 var 60 respektive 63 mål. Under det första halvåret 2006 kom det in 20 sådana mål till länsrätten (se tabell 6.1).

Delvis kan siffrorna för 2004 förklaras med att PTS senast den 24 juli 2004, i enlighet med övergångsbestämmelserna till LEK, var tvunget att fatta beslut som skulle ersätta de beslut som fattats med stöd av tidigare lagstiftning. Om nya beslut inte hade tagits fram, skulle tidigare beslut om reglering ha upphört att gälla. Vissa delar av marknaden för elektronisk kommunikation hade därmed åter- gått till ett oreglerat tillstånd.

168

SOU 2006:88

Domstolsprövning av mål från PTS

Figur 6.1 Antal inkomna mål från PTS till Länsrätten i Stockholms län

	70
	60
	50
Antal	40
Antal	30
	30
	20
	10
	0
	2000	2001	2002	2003	2004	2005

Källa: Domstolsstatistik

Upplysningsvis skall nämnas att det fanns 5 pågående mål från PTS i Regeringsrätten den 1 januari 2006, medan det den 8 augusti 2006 fanns 19 mål. Antalet mål vid den senare tidpunkten kan förklaras med att kammarrättens beslut att inte meddela prövningstillstånd i 11 likartade tvistlösningsärenden överklagats av TeliaSonera. Det är inte särskilt vanligt att Regeringsrätten meddelar prövningstillstånd i mål som ursprungligen kommer från PTS; sedan den 1 juli 2004 har detta skett i 4 sådana mål. Det har gällt dels beslut om inhibi- tion i 3 tvistlösningsärenden (se avsnitt 6.4), dels kammarrättens beslut att inte meddela prövningstillstånd i ett mål om bitströms- tillträde.

6.2.1Länsrätten i Stockholms län

Länsrätten i Stockholms län är Sveriges största allmänna förvalt- ningsdomstol. Arbetet i domstolen är organiserat i sex dömande avdelningar och en administrativ enhet. Varje avdelning leds av en chefsrådman. Avdelningarna är specialiserade – skattemål hand- läggs främst på två avdelningar, mål om administrativa frihetsberö- vanden på två avdelningar och mål med tyngre förvaltningsjuridik

169

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

på de övriga två avdelningarna. Från och med den 31 mars 2006 är länsrätten också en av tre migrationsdomstolar enligt den nya ord- ningen för mål enligt utlänningslagen.

Beslut som överklagats från PTS handläggs på en särskild enhet hos länsrätten, den s.k. PTS-enheten. Denna enhet inrättades som en självständig enhet i september 2003 men den saknade egen inlottning från början, eftersom mål enligt LEK och den tidigare gällande telelagen lottades på chefsrådmansrotlarna på domstolens två förvaltningsavdelningar. Sedan april 2005 lottas alla sådana mål på PTS-enheten.

För att handlägga målen har länsrätten avdelat fem personer – två fiskaler, två föredragande samt en domstolsekreterare. För att de som arbetar på enheten skall ha tillräckligt med arbetsuppgifter lottas även ca 35 procent andra mål på enheten, till större delen socialförsäkringsmål. Om flera mål från PTS är färdiga för avgö- rande samtidigt tar detta dock en stor del av enhetens kapacitet; då handläggs endast målen från PTS och någon inlottning sker inte av andra mål. Sedan april 2006 och fram till upprättandet av detta betänkandet har endast mål från PTS lottats på enheten.

Domstolens sammansättning när målen slutligt avgörs är nor- malt två chefsrådmän och tre nämndemän. Denna sammansättning är förstärkt i förhållande till det minimikrav som ställs upp för läns- rätt enligt 17 § förordningen (1977:937) om allmänna förvaltnings- domstolars behörighet. Vissa beslut tas dock av en chefsrådman eller av en fiskal utan medverkan av nämnd; det gäller såväl beslut i handläggningsfrågor som slutliga beslut i enklare frågor.

Om en part begär anstånd med att komma in med handlingar bifalls oftast denna begäran. I mer komplicerade mål förekommer att klagandebolagen överklagar ”blankt” och samtidigt begär en längre tids anstånd för att komplettera överklagandet. I övrigt förekommer det ofta att kortare anstånd begärs av såväl klagande- bolagen som PTS vid den löpande kommuniceringen.

Yrkanden om inhibition är också vanligt förekommande. Det har även förekommit yrkanden om att länsrätten skall vilandeförklara mål i avvaktan på avgörande i tidigare mål. Några beslut om vilan- deförklaring hade dock inte meddelats vid tidpunkten för detta betänkande.

Enligt uppgifter till utredningen är det hanteringen av överkla- gade tvistlösningsärenden och SMP-beslut som tar längst tid i läns- rätten. När skriftväxlingen väl är avslutad, och målen är klara för avgörande, ägnar fiskalerna all tid till att skriva förslag till dom, och

170

SOU 2006:88

Domstolsprövning av mål från PTS

målen brukar då inte bli liggande. Något som också kräver mycket av handläggarnas tid är att sekretessgranska inkommande hand- lingar och upprätta förslag till beslut angående utlämnande av all- män handling. Det är nämligen vanligt att allmänheten eller andra aktörer på marknaden begär ut handlingar i målen. Många gånger begär också part att uppgifter skall sekretessbeläggas gentemot motparterna. När någon begär att få ut sekretessbelagt material skall ett särskilt ärende läggas upp i domstolen, där frågan om ute- lämnandet prövas.

6.2.2Kammarrätten i Stockholm

Kammarrätten i Stockholm är indelad i sex dömande avdelningar; sedan den 31 mars 2006 inrymmer man också den särskilda Migra- tionsöverdomstolen, enligt den nya ordningen i utlänningslagen. Fördelning av mål på de olika dömande avdelningarna styrs av kammarrättens arbetsordning. Grundprincipen är att alla typer av mål skall lottas på samtliga avdelningar. Undantag från detta gäller mål som är angivna som specialmål; sådana mål lottas endast på någon eller några avdelningar. Fyra av de dömande avdelningarna är indelade i vardera fyra rotlar som tilldelas mål utifrån vad saken gäller. För två avdelningar, som bl.a. handlägger de s.k. migra- tionsmålen finns i stället en separat beredningsorganisation.

Målen från PTS betraktas som specialmål och lottas endast på en dömande avdelning. Målen handläggs och bereds i allmänhet av en tillförordnad assessor eller assessor som tilldelats just den uppgif- ten. Denne tjänstgör normalt under ett års tid på avdelningen och har under en del av denna tid ansvaret för uppgifterna.

Vid slutliga avgöranden i målen deltar tre lagfarna ledamöter. I de mål som hittills har avgjorts har vid det slutliga avgörandet förutom assessorn även en av avdelningens två lagmän samt avdel- ningens vice ordförande deltagit. De ordinarie ledamöterna har relativ lång erfarenhet av måltypen. Assessorn sköter den dagliga handläggningen.

Enligt kammarrätten upptar dessa mål endast en mindre del av de inblandades totala arbetstid. När det är dags att föredra ett mål och slutligt avgöra det avsätter dock ledamöterna den tid som behövs för att förbereda och föredra målet samt skriva dom. När ett mål väl är färdigt för avgörande brukar det därför inte bli liggande sär-

171

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

skilt länge. Själva skriftväxlingen i kammarrätten kan dock ta för- hållandevis lång tid, eftersom båda parter oftast önskar sista ordet.

Det har påpekats från kammarrättens sida att målen från PTS snarare hanteras snabbare än andra typer av mål i kammarrätten, trots att det inte är frågan om förtursmål. Handläggningstiden i kammarrätten för t.ex. skattemål är betydligt längre. Domstolen uppger att den på olika sätt försöker driva på handläggningen av PTS-målen, t.ex. genom riktade förelägganden, för att försöka få parterna att precisera sin talan. Det är normalt sett inte så att par- terna återkommande begär anstånd för att inkomma med skrifter och de håller vanligtvis angivna tidsfrister. Kammarrättens uppfatt- ning är inte heller att parterna medvetet försöker förhala processen genom att begära anstånd. Däremot har parterna en tendens att sända in många och långa inlagor stundtals med åtskilliga bilagor, vilket medför att handläggningen drar ut på tiden.

6.3Tidsåtgången i förvaltningsdomstolarna

Den 15 augusti 2006 hade PTS fattat beslut vad gäller 17 av de 18 marknader som anges i kommissionens rekommendationer. För den sista marknaden (internationell roaming) är PTS förslag att ingen SMP-operatör ska utpekas. På 11 av marknaderna har PTS pekat ut en eller flera SMP-operatörer som meddelats skyldigheter. Besluten om utpekande och meddelande av skyldigheter har över- klagats av någon eller några aktörer på samtliga marknader utom en. På ett antal marknader har dock TeliaSonera först överklagat beslut som gäller bolaget men sedan valt att återkalla sina överkla- ganden. Utfallet av PTS marknadsanalyser och överklagandefre- kvensen framgår av figurerna 6.2 och 6.3 nedan.

172

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

Figur 6.3 Överklagade SMP-beslut

Antal marknader

Ej överklagade

Överklagade

Överklagade och återkallade

Källa: PTS

SMP-besluten är grunden för regleringens genomförande, och det är därför särskilt viktigt att dessa vinner laga kraft så snart som möjligt. Av den anledningen beskrivs nedan hur några av de vikti- gaste marknadsbesluten hanterats i domstolarna.

Som tidigare konstaterats kan dock genomförandet av regleringen även hindras om ett beslut som meddelats med stöd av ett SMP-beslut överklagas och inhiberas. På marknaden för LLUB, där TeliaSonera valt att inte överklaga SMP-beslutet, förekommer ett antal mål i länsrätten som utgår från meddelade skyldigheter. Det rör sig dels om föreläggande mot TeliaSonera vad gäller pris- sättningen av LLUB, dels tvistlösningsärenden mellan TeliaSonera och några av bolagets konkurrenter. Målen som kommit in till läns- rätten från sommaren 2005 och framåt har ännu inte avgjorts.

Marknaden för terminering i de fasta näten

I ett beslut från PTS den 6 juli 2004 utpekas ett stort antal operatö- rer med betydande inflytande på marknaden för terminering i det fasta telenätet, och dessa operatörer meddelas olika skyldigheter i förhållande till sina konkurrenter. Tre av de utpekade operatörerna (TDC Song Holding AB, Tele 2 Sverige AB och Telenor AB)

174

SOU 2006:88

Domstolsprövning av mål från PTS

överklagade PTS beslut till länsrätten. Länsrätten avgjorde målen genom tre domar den 10 februari 2006, och därigenom fastställdes PTS beslut i huvudsak. Länsrättens domar överklagades av såväl PTS som de utpekade operatörer som berördes av domarna. Kammarrätten meddelade prövningstillstånd i två av målen (TDC Song Holding och Tele2), men inte i det tredje målet (Telenor, beslut den 3 juli 2006).

Genom en dom den 8 juni 2006 (mål nr 1374--75-06) upphävde kammarrätten PTS beslut och länsrättens avgöranden vad gäller TDC Song Holding. PTS har överklagat domen till Regerings- rätten, som dock har beslutat att inte meddela prövningstillstånd. Genom en dom den 28 juni 2006 har kammarrätten fastställt läns- rättens dom och PTS beslut vad gäller Tele2. Beslutet har vunnit laga kraft. (Domarnas materiella innehåll beskrivs i avsnitt 6.5.)

Det kan alltså konstateras att först två år efter det att PTS utpe- kat dominerande aktörer på marknaden för terminering i de fasta näten har frågan om huruvida dessa beslut skall gälla eller inte slut- ligt avgjorts för ett antal av de utpekade operatörerna. När det gäller ett av bolagen har PTS beslut undanröjts, och frågan ligger nu återigen hos myndigheten.

Bitströmstillträde

Ett annat exempel på tidsåtgången i domstolarna är PTS beslut den 24 november 2004 att utse TeliaSonera som SMP-operatör när det gäller marknaden för bitströmstillträde. Genom en dom den 20 april 2006 har länsrätten fastställt myndighetens beslut, och kammarrätten beslutade den 3 juli 2006 att inte meddela pröv- ningstillstånd; en av rättens ledamöter var skiljaktig och ville meddela prövningstillstånd. Beslutet har överklagats av TeliaSonera till Regeringsrätten, som meddelat prövningstillstånd genom ett beslut den 28 juli 2006.

Av länsrättens dagboksblad i ovanstående fyra mål framgår hur lång tid det tagit från det att skriftväxlingen avslutats i domstolen till dess att dom meddelats. I ett av målen meddelandes dom drygt en månad efter att skriftväxlingen var avslutad, i två fall kom domen efter två månader och i det sista fallet dröjde det åtta måna- der innan dom meddelades. Det bör påpekas att den dom som meddelades efter åtta månader kom samtidigt som övriga domar på marknaden för terminering i de fasta näten. Länsrätten har således

175

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

valt att avgöra de mål som gäller SMP-besluten på denna marknad samtidigt.

Slutligen kan nämnas att när det gäller marknaden för samtals- terminering i individuella allmänna mobilnät fattade PTS beslut den 6 juli 2004 om att utse de aktörer som innehar egna mobilnät (TeliaSonera, Tele2, Hi3G, Telenor och Vodafone Sverige) till SMP-aktörer. Samtliga bolag har överklagat besluten; vid tidpunk- ten för detta betänkande var målen ännu inte avgjorda i länsrätten.

6.4Inhibition av PTS beslut

I 8 kap. 22 § LEK anges att beslut enligt lagen eller enligt före- skrifter som meddelats med stöd av lagen skall gälla omedelbart, om inte annat har meddelats. Av 28 § förvaltningsprocesslagen framgår att den domstol som skall pröva ett överklagande kan besluta att det överklagade beslutet inte skall gälla tills vidare (s.k. inhibition).

Till utredningen har framförts att det är ett problem att dom- stolarna i stor omfattning valt att hindra vidare verkställighet av de beslut som PTS fattat. Exempelvis angav PTS vid sin genomgång av utvecklingen på bredbandsområdet 2005 att det var ett problem att myndighetens beslut den 24 november 2004 om bitströmstillträde inte gick att verkställa eftersom beslutet inhiberats av länsrätten och ännu inte slutligt avgjorts (se Förutsättningar för en hållbar konkurrens på bredbandsområdet, PTS-ER 2005:39, s. 4). Länsrätten i Stockholms län avslog genom en dom den 20 april 2006 TeliaSoneras överklagande och har samtidigt förklarat att beslutet om inhibition den 3 februari 2005 upphört att gälla. PTS har först därefter kunnat påbörja tillsyn av den meddelade skyldigheten. Vidare verkställighet har dock återigen hindrats genom att Regeringsrätten beslutade om prövningstillstånd och inhibition den 28 juli 2006.

Av de 45 mål som vid årsskiftet 2005/2006 pågick i Länsrätten i Stockholms län hade frågan om inhibition prövats i 24 mål, dvs. fler än hälften. I 8 av dessa har beslutet blivit att inte inhibera, medan det i 16 av målen har fattats beslut om inhibition. Av inhibitions- besluten har 5 fattats efter ett överklagande till kammarrätten, sedan länsrätten först avslagit en framställan.

Det är uppenbart att ett inhibitionsbeslut kan få stor betydelse. Om PTS i ett SMP-ärende beslutat att en aktör med betydande

176

SOU 2006:88

Domstolsprövning av mål från PTS

inflytande på en viss marknad skall vara skyldig att lämna sina kon- kurrenter en särskild form av tillträde kan detta beslut utgöra grunden för ett efterföljande beslut i ett tillsynsärende, där skyl- digheterna preciseras, eller som ett tvistlösningsärende.

Såväl marknads- som skyldighetsbeslut kan inhiberas av domstol efter ett överklagande i sak, men även beslut i tillsynsärenden och tvistlösningsärenden kan bli föremål för inhibition. Att inhibition kan ske på olika nivåer kan få betydelse för möjligheterna att driva igenom beslutade åtgärder i avvaktan på att besluten skall vinna laga kraft. Om själva skyldighetsbeslutet för en viss marknad inhiberas medför det t.ex. att PTS är förhindrat att vidta ytterligare åtgärder, t.ex. i ett tillsynsärende för att genomdriva regleringen. Om däremot ett föreläggande att vid vite vidta viss åtgärd inhiberats, innebär det endast att den åtgärden stoppats. Effekten när det gäller PTS möjligheter att införliva regleringen på den aktuella marknaden kan dock bli densamma.

Utredningen anser att det är värdefullt att beskriva några beslut om inhibition som fattats i ärenden som var pågående vid läns- rätten vid årsskiftet 2005/2006.

Genom ett beslut den 12 november 2004 (kammarrättens mål nr 6343-04) valde kammarrätten att inte inhibera vidare verkställighet av marknads- och skyldighetsbesluten vad gäller Vodafone på gros- sistmarknaden för terminering av samtal i nationella allmänna mobilnät. Kammarrätten konstaterade att någon praxis enligt den nya lagstiftningen inte hade hunnit utvecklas och att frågan om fastställande av relevanta marknader och om huruvida Vodafone skulle anses ha betydande inflytande på marknaden var förenad med kvalificerade överväganden av bl.a. konkurrensrättslig natur.

Kammarrätten ansåg att det var osäkert om marknadsbeslutet skulle komma att lämnas utan ändring vid den slutliga prövningen, och marknads- och skyldighetsbeslutet innebar enligt kammar- rätten ingripande följder för Vodafone. Att bolaget kan överklaga tillsyns- och tvistlösningsbeslut förtar, enligt kammarrätten, inte olägenheterna med marknads- och skyldighetsbesluten. Kammar- rätten ställde därför Vodafones intresse av inhibition mot PTS intressen i form av andra operatörers och slutkunders intresse av låga kostnader, samt det allmännas intresse av ett tydligt och förut- sägbart regelverk. Kammarrätten ansåg att de sist angivna skälen med viss tyngd talade mot inhibition. Vid avvägningen mellan skä- len för och emot inhibition ansåg kammarrätten att Vodafones intresse av inhibition inte kunde anses ha en större tyngd än mot-

177

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

stående intressen. Det saknades därför, enligt domstolen, tillräck- liga förutsättningar för inhibition av marknads- eller skyldighets- beslutet.

Det enda skyldighetsbeslut som varit inhiberat är, som tidigare påpekats, beslutet på marknaden för bredbandstillträde i grossist- ledet i form av bitströmstillträde avseende TeliaSonera. Med bit- strömstillträde menas (som det beskrivs i PTS marknadsbeslut den 24 november 2004, dnr 04-6949/ 23a) att en grossistkund hyr en komplett tjänst för överföring av bredband mellan nätnod och slutkund av den operatör som förfogar över ett accessnät. Grossistkunden får då tillgång till en förbindelse i form av en digi- tal anslutning och behöver därmed inte investera i accessutrustning för överföring av bredband till slutkunden. PTS har i skyldighets- beslutet (även det från den 24 november 2004, dnr 04-6949/ 23b) förpliktat TeliaSonera att tillgodose varje rimlig begäran från andra operatörer om bitströmstillträde. I beslutet anges vidare att bitströmstillträde innebär fysiskt tillträde till en överlämnings- punkt, för överlämning av biströmsaccesser, i anslutning till TeliaSoneras accessnät och transportnät.

TeliaSonera överklagade PTS beslut och hävdade att marknadens särdrag inte motiverar ett ingripande med förhandsreglering, att bolaget inte har ett betydande inflytande samt att de ålagda skyl- digheterna inte är proportionerliga. Länsrätten inhiberade skyldig- hetsbeslutet utan att ange några skäl, och kammarrätten beviljade inget prövningstillstånd i frågan. Som tidigare påpekats har läns- rätten genom en dom den 21 april 2006 nu avslagit TeliaSoneras överklagande i huvudsak. I samband med domen har man även hävt inhibitionsbeslutet, men efter att Regeringsrätten beviljat pröv- ningstillstånd är beslutet åter inhiberat.

Som ett exempel på beslut om att inhibera vidare verkställighet av ett föreläggande vid vite kan nämnas kammarrättens beslut den 9 februari 2005 i mål nr 316-05. Föreläggandet gällde att Vodafone vid vite om 100 miljoner kronor skulle sänka avgiften för termine- ring av rösttrafiken i bolagets mobilnät till högst 80 öre per minut. Vodafone hänvisade i länsrätten bl.a. till det ovan angivna kammar- rättsbeslutet i inhibitionsfrågan, där den angivna osäkerheten om det slutliga utfallet i marknads- och skyldighetsfrågan fördes fram som skäl för inhibition. Bolaget ansåg vidare att den rättsliga statu- sen var oklar vad gäller de dokument som PTS utfärdat, och som tillsammans utgjorde myndighetens beräkningsmetod för kost- nadsorienterad prissättning enligt LRIC-metoden (LRIC – long

178

SOU 2006:88

Domstolsprövning av mål från PTS

run incremental costs, dvs. den långsiktiga marginalkostnaden). Länsrätten avslog yrkandet om inhibition utan att närmare ange skälen för sitt beslut.

Kammarrätten biföll dock ett överklagande från Vodafone och förordnade inhibition av PTS beslut om vitesföreläggande. Kammar– rätten konstaterade att föreläggandet innebar en tillämpning av PTS modell för beräkning av kostnadsorienterad prissättning, och att denna tagits fram med utgångspunkt PTS antagna författning (PTSFS 2004:5). Kammarrätten konstaterade därefter att PTS beräknings– modell saknar motsvarighet enligt såväl nuvarande som tidigare lagstiftning.

Domstolen påpekade vidare att varken föreskrifterna, modellen i sig eller dess tillämpning hade prövats rättsligt i domstol. Enligt Kammarrätten var det därför olämpligt att låta PTS förelägganden gälla omedelbart. De motstående konsument- och operatörsin- tressen som PTS framhållit talade, enligt kammarrätten, förvisso mot inhibition, men inte med sådan styrka att inhibition inte bör kunna komma i fråga. Kammarrätten fann därför att tillräckliga skäl för inhibition förelåg. Målet i huvudsaken, som kom in till läns- rätten den 27 december 2004, har vid tidpunkten för detta betän- kande ännu inte avgjorts av länsrätten.

Frågor om inhibition av överklagade beslut i tvistlösningsären- den har avgjorts i Regeringsrätten genom tre domar den 23 decem- ber 2005 (mål nr 4362-05, 4366-05 och 4367-05, en av domarna finns återgiven i Regeringsrättens årsbok, RÅ 2005 not. 161). Kammarrättens beslut att inhibera hade överklagats till Regerings– rätten av PTS, men inte av något av de inblandade bolagen. De frågor som Regeringsrätten hade att ta ställning till var dels den mer principiella frågan om huruvida det över huvud taget är möjligt att inhibera ett beslut i ett överklagat tvistlösningsärende, dels om det i de aktuella fallen fanns skäl att meddela sådana förordnanden. Länsrätten hade inte funnit några skäl att inhibera medan kammarrätten, med hänvisning till tidigare beslut från domstolen, fann att det förelåg skäl för inhibition. Underrätterna berörde dock inte den principiella frågan.

Regeringsrätten konstaterade inledningsvis att det inte fanns något formellt hinder mot att pröva en fråga om inhibition av ett avgörande i ett tvistlösningsärende med tillämpning av 28 § för- valtningsprocesslagen. Rätten påpekade därefter att det för ett inhibitionsbeslut i allmänhet ställs krav på en tämligen hög grad av sannolikhet, för att själva sakfrågan i målet skall bifallas slutligt.

179

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

Domstolen noterade dock att kravet satts lägre när målet varit av sådan karaktär att det kan antas medföra betydande olägenheter för den enskilde om beslutet skall gälla omedelbart och det inte finns något motstående intresse som starkt talar för att beslutet skall gälla omedelbart. Vid sådana omständigheter har det ansetts att inhibition bör meddelas redan när utgången i målet framstår som oviss (se t.ex. RÅ 1990 ref. 82 och RÅ 1998 not. 93).

Regeringsrätten konstaterade vidare att bedömningen av den slutliga utgången i tvistlösningsärendet oundvikligen påverkas av frågornas mycket komplexa karaktär. Det var enligt Regeringsrätten inte möjligt att vid tidpunkten för prövningen av inhibitionsfrågan göra en säker bedömning av hur den slutliga pröv–ningen av frågorna skulle komma att utfalla. Utgången av målet bedömdes därför som oviss. Regeringsrätten fann därefter att det inte fanns skäl att ifrågasätta uppgifterna från det bolag som ursprungligen begärt inhibition om att bolaget skulle utsättas för betydande olägenheter om tvistlösningsbeslutet började gälla omedelbart. Enligt Regerings– rätten fanns därför inga starkare motstående intressen som talade för att besluten skulle gälla omedelbart. Av detta följde, enligt domstolen, att inhibition kunde meddelas redan av det skälet att utgången i målet bedömdes som oviss. Regeringsrätten avslog därför PTS överklagande.

6.4.1Skyldighet för domstolarna att motivera inhibitionsbeslut

Något som särskilt diskuterats i anslutning till frågor om inhibition av PTS beslut är huruvida domstolarna är, eller skall vara, tvungna att motivera sina avgöranden. Av 30 § förvaltningsprocesslagen framgår att rättens avgörande av mål skall grundas på handlingarnas innehåll och vad som i övrigt förekommit i målet. I paragrafens andra stycke anges att det skall framgå av beslutet vilka skäl som bestämt utgången. Av formuleringen ”rättens avgörande av mål” framgår dock att det endast är vid det slutliga avgörandet som det krävs att domstolen skall ange skälen för sitt beslut.

Länsrättens prövning av en inhibitionsfråga är inte ett slutligt avgörande av målet. Lagen anger alltså inte någon skyldighet för länsrätten att motivera ett beslut att inhibera PTS avgörande. Det- samma gäller i kammarrätten när domstolen prövar ett inhibition- syrkande som framställts i ett pågående mål där. Av den sista

180

SOU 2006:88

Domstolsprövning av mål från PTS

meningen i ramdirektivets artikel 4.1 framgår att reglerings- myndighetens beslut skall fortsätta att gälla efter ett överklagande, såvida inte överklagandeinstansen beslutar annorlunda. Inte heller i direktiven uppställs alltså något formellt krav på att inhibitions- besluten skall motiveras.

I avsnitt 6.6 återkommer vi till vad som sägs om inhibitions- frågor i den pågående översynen av det europeiska regelverket på området för elektronisk kommunikation.

6.5Överensstämmelse mellan PTS beslut och domstolarnas slutliga avgöranden

I utredningens uppdrag ingår att studera överensstämmelsen mel- lan tillsynsmyndighetens beslut och de slutliga lagakraftvunna avgörandena samt studera eventuella skäl till en ändring. Ett pro- blem med en sådan jämförelse framgår redan av utredningens upp- drag att snabba på överklagandeprocessen, nämligen att flera av de viktigaste besluten från PTS ännu inte slutligt överprövats av dom- stol. Här bör även beaktas hur vanligt det är att olika typer av beslut överklagas.

När det gäller beslut enligt 3 kap. LEK är utredningens uppfatt- ning att dessa beslut överklagas förhållandevis sällan i förhållande till sitt antal. Enligt uppgifter till utredningen överklagas däremot PTS beslut i tvistlösningsärenden nästan undantagslöst.

Utredningen har gått igenom 48 domar och slutliga beslut från Länsrätten i Stockholms län under perioden mellan den 1 juli 2004 och den 1 juli 2006. Genom dessa domar har ett stort antal beslut från PTS överprövats.

I 20 av domarna har länsrätten blankt fastställt PTS beslut. Det rör sig huvudsakligen om beslut enligt 3 kap. LEK, t.ex. beslut om frekvenstilldelning. I 7 av domarna har det skett vissa mindre mate- riella förändringar i förhållande till PTS beslut. I ytterligare 11 av domarna har det skett mindre förändringar i PTS beslut efter påpe- kande från myndigheten själv. För de sistnämnda målen rör det sig i samtliga fall om samma förändringar som i de överklagade tvist- lösningsärenden där länsrätten meddelade sina domar den 7 april 2005. Domarna har sedan överklagats till kammarrätten som under våren 2006 beslutat att inte meddela prövningstillstånd, och målen ligger nu i Regeringsrätten. I 10 av domarna har PTS beslut undan- röjts eller ändrats helt eller huvudsakligen vad gäller överklagandet

181

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

från en av två parter, medan motpartens överklagande avslagits. I något av dessa fall har PTS medgett ändringsyrkandet. I 3 av domarna har det skett materiella förändringar

Utredningen har även gått igenom kammarrättens beslut och domar i mål från PTS under samma tidsperiod. Domstolen avgjorde under den perioden slutligt 51 mål som härrörde från PTS. Utredningen har enbart tagit med domar och slutliga beslut i själva sakfrågan, således inte överklagade beslut från länsrätten om att inhibera eller inte inhibera. Utfallet i de ovan nämnda målen blev att kammarrätten i 42 fall inte meddelade prövningstillstånd, dvs. att länsrättens avgörande stod fast. Till det skall läggas 2 beslut om att avskriva mål efter återkallelse från part. Återstår gör 7 fall, där kammarrätten tagit upp överklagandet till prövning och avgjort målet genom dom. I en av dessa domar blev utfallet att PTS beslut stod kvar oförändrat men med ett påpekande från domstolens sida (se nedan gällande målet mot Tele2). I ett fall har länsrättens dom och PTS beslut i ett tvistlösningsärende undanröjts, eftersom kammarrätten ansåg att de frågor som var aktuella i målet inte kunde bli föremål för tvistlösning.

Avslutningsvis kan nämnas att den totala andelen beviljade pröv- ningstillstånd för den angivna tidsperioden var drygt 14 procent för målen från PTS. Det skall jämföras med andelen beviljade pröv- ningstillstånd totalt för landets kammarrätter; enligt Domstols- verkets officiella statistik för åren 2001–2005 beviljades prövnings- tillstånd i mellan 16 och 20 procent av de mål där sådant tillstånd krävdes.

6.5.1Särskilt om domstolarnas prövning av PTS SMP-beslut

Det är självklart av särskilt intresse huruvida PTS beslut när det gäller att peka ut SMP-aktörer och meddela skyldigheter står sig vid ett överklagande. På två marknader – den för terminering i det fasta nätet och den för bitströmstillträde – har Länsrätten i Stockholms län överprövat PTS beslut genom tre domar den 10 februari 2006 (det fasta nätet) och genom en dom den 21 april 2006 (bitströmstillträde). Efter överklagande har kammarrätten undan- röjt PTS beslut och länsrättens dom från februari 2006 avseende en av operatörerna, TDC Song. Även de övriga tre domarna har över- klagats till kammarrätten och på olika sätt avgjorts där.

182

SOU 2006:88

Domstolsprövning av mål från PTS

Terminering i det fasta nätet – tre domar från den 10 februari 2006

I tre domar från den 10 februari 2006 fastställde länsrätten huvud- sakligen PTS beslut, i vilket bl.a. de tre klagande utpekats som SMP-operatörer och meddelats skyldigheter. En av de klagande (Telenor) hade enbart klagat på de meddelade skyldigheterna, medan de båda andra (TDC Song och Tele 2) även hade klagat på själva utpekandet som SMP-operatör. Länsrätten ändrade domarna endast i den del som gällde den närmare preciseringen av pris- regleringsskyldigheten. I det sammanhanget framförde länsrätten även principiella invändningar mot PTS sätt att utforma skyldig- hetsbesluten.

Länsrätten konstaterade i domarna att ålagda skyldigheter hade angetts under rubriken ”PTS avgörande” i beslutet. Därefter angavs att skyldigheterna preciseras närmare i en bilaga till beslutet. I bila- gan fanns ett antal punkter uppräknade som kunde hänföras till olika kategorier Enligt länsrätten står det klart att bilagan utgör en del av PTS avgörande. Dock blir innebörden av beslutet mindre tydlig när avgörandet delas upp på detta sätt, dvs. att en del av beslutet hänförs till en bilaga.

När det gäller prisregleringsskyldigheten konstaterade länsrätten att PTS definitioner av vad som utgör en rättvis och skälig prissätt- ning enbart framgår i de angivna skälen till beslutet, trots att det utgör en del av de beslutade skyldigheterna. Länsrätten konstate- rade att det är viktigt att det framgår tydligt av beslutet vilka skyl- digheter operatören ålagts, särskilt när det är frågan om ingripande åtgärder mot en operatör. Skyldigheterna i sin helhet, med samtliga specificeringar, borde således ha framgått under avgörandet, enligt länsrätten.

Efter att ha konstaterat ovanstående fann dock länsrätten att bristerna inte var av sådan art att det motiverade att beslutet upp- hävdes i någon del.

När det gällde själva prisregleringsskyldigheten konstaterade länsrätten att utredningen i målet inte gav tillräckligt stöd för att ett kostnadsorienterat pris skulle vara i nivå med eller lägre än den kostnad som beräknats för TeliaSoneras allmänna telefonnät. I enlighet med detta ansåg man att PTS beslut skulle ändras.

Den enda ändringen avsåg alltså den prisregleringsskyldighet som enbart fanns i skälen till PTS beslut. Som tidigare nämnts överklagades domarna till kammarrätten.

183

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

Anledningen till att kammarrätten undanröjde underinstansernas beslut avseende ett av bolagen, TDC Song Holding, var att dom- stolen ansåg att PTS riktat beslutet om SMP och meddelande av skyldigheter mot fel part.

I domen gällande Tele2 ändrades inte länsrättens dom, vilken hade överklagats av såväl Tele2 som PTS. Myndigheten hade yrkat att länsrättens dom skulle upphävas i den del den avsåg en ändring av PTS avgörande.

När det gäller prisregleringsskyldigheten konstaterade kammar- rätten att den av länsrätten upphävda preciseringen av vad som skall anses vara ett rättvist och skäligt pris fanns i skälen till PTS skyl- dighetsbeslut och således inte under rubriken Post- och Telestyrel- sens avgörande i själva beslutet. Kammarrätten fann, till skillnad från länsrätten, att preciseringen i PTS beslutsskäl inte kan anses vara en del av den beslutade prisregleringen. Enligt kammarrätten utgjorde därför länsrättens dom ingen ändring av PTS beslut, och därför avvisades myndighetens överklagande. PTS överklagade kammarrättens avgörande vad gäller TDC Song Holding till Regeringsrätten, som dock inte meddelade något prövnings- tillstånd.

Bitströmstillträde

När det gäller marknads- och skyldighetsbesluten på marknaden för bitströmstillträde fastställdes detta avgörande av länsrätten utan att det i domen angavs några särskilda invändningar mot PTS beslut. Kammarrätten beviljade, som påpekats tidigare, inte pröv- ningstillstånd. Domstolen var dock inte enig utan en ledamot ville bevilja prövningstillstånd. Den skiljaktige ledamoten anförde att han ansåg att utgångspunkten för beslutet om prövningstillstånd borde vara förhållandena vid tidpunkten för kammarrättens ställ- ningstagande – inte förhållandena vid tidpunkten för PTS beslut. Med beaktande av detta, och vad den klagande anfört, ansåg han att kammarrätten borde ha meddelat prövningstillstånd.

Beslutet överklagades till Regeringsrätten som i ett beslut den 28 juli 2006 meddelade prövningstillstånd, och man förordnade även att länsrättens dom och PTS beslut inte får verkställas i avvaktan på att Regeringsrätten avgör målet eller beslutar annat. Vid tidpunkten för detta betänkande hade Regeringsrätten ännu inte avgjort målet.

184

SOU 2006:88

Domstolsprövning av mål från PTS

6.6Översynen av EG:s regelverk på området för elektronisk kommunikation

Vid tidpunkten för upprättandet av detta betänkande pågår ett arbete med att se över det EG-regelverk som ligger bakom lagstift- ningen på området för elektronisk kommunikation. Enligt tid- tabellen för översynen skall ett förslag till nya EG-direktiv presen- teras vid årsskiftet 2006/2007. I en Communication med tänkbara förändringar i regelverket, vilken gick ut den 26 juni 2006, pekade kommissionen på att om domstolar i ett land rutinmässigt inhibe- rar regleringsmyndighetens beslut i avvaktan på ett avgörande, så kan det skapa underlag för att använda överklagandeprocessen som ett sätt att förhala. Detta är något som kan hindra utvecklingen i riktning mot konkurrens på en viss marknad. Ett sätt att hantera detta är, enligt kommissionen, att det i ramdirektivets artikel 4 finns kriterier som säger att regleringsmyndighetens beslut skall kunna inhiberas endast när en irreparabel skada för den som över- klagar kan visas. Enligt kommissionen skulle detta kunna harmoni- sera kriterierna för inhibition samt leda till att antalet överklagan- den minskar betydligt.

6.7Sammanfattande slutsatser

Av redogörelsen i avsnitt 6.2 framgår att länsrätten och kammar- rätten avsatt förhållandevis mycket resurser för att hantera målen från PTS. Detta gäller såväl antalet föredragande som domarresur- ser. Det senare manifesteras i länsrätten genom att två chefsrådmän utgör rätten i svårare mål – något som förefaller ha varit praxis i flera år.

Flera av de tyngre mål som avgjorts i länsrätten har avgjorts relativt kort tid efter att målen varit klara för avgörande. Det påpe- kas dock både från länsrättens och från kammarrättens sida att det är svårt att få parterna att slutföra sin talan, så att det går att komma till ett avslut.

Utredningens uppfattning är att den långa tid det tar fram till ett slutligt beslut beror på målens komplexitet och på att det saknas möjligheter att driva på ett avgörande, snarare än på hur domsto- larna organiserat sitt arbete.

Det märks att det saknas vägledande praxis vid hanteringen av inhibitionsfrågor, och därmed svårigheterna att bedöma den slut-

185

Domstolsprövning av mål från PTS

SOU 2006:88

liga utgången i centrala frågor. Regeringsrätten konstaterar i de refererade domarna att ”bedömningen av den slutliga utgången i tvistlösningsmålet oundvikligen påverkas av frågornas mycket komplexa karaktär”, medan kammarrätten konstaterar att PTS beräkningsmodell saknar motsvarighet enligt såväl nuvarande som tidigare lagstiftning och att varken föreskrifterna, modellen i sig eller dess tillämpning hade varit föremål för rättslig prövning i domstol.

En av utredningens slutsatser är att antalet beslut om inhibition inom området för elektronisk kommunikation förmodligen kom- mer att minska när rättsläget klarnar i olika hänseenden. Det är dock tänkbart att helt nya frågor dyker upp i framtiden som behö- ver hanteras av PTS, och att det även för dessa frågor kommer att saknas vägledande praxis.

Som påpekats ovan saknas ännu definitiva domstolsavgöranden i SMP-besluten – de viktigaste frågor som PTS tillförts genom det nya regelverket. För två marknader har dock PTS beslut över- prövats av såväl länsrätt som kammarrätt, och man kan konstatera att PTS-besluten huvudsakligen står fast; det är ovanligt att det sker mer drastiska förändringar av myndighetens beslut. När PTS beslut ändras är det oftast frågan om relativt små förändringar, ibland utifrån yrkanden från myndigheten själv.

När PTS beslut undanröjs hänvisas oftast till formella fel eller till att myndigheten i något avseende anses ha överskridit sina befo- genheter. Ett annat sätt att beskriva det senare kan vara att det finns olika gränsdragningsfrågor i LEK som behöver klarläggas av domstolarna. PTS stora, och för regleringen centrala, SMP-beslut har i huvudsak förblivit oförändrade i domstolsprövningen.

Något som också bör noteras är att formella brister i PTS beslutsfattande och myndighetens sätt att utforma sina beslut lett till påpekanden från domstolarna. Det gäller t.ex. besluten på marknaden för terminering i det fasta nätet. Ytterligare något som bör noteras är att kammarrätten enbart beviljat prövningstillstånd i ett fåtal mål och att det vid den slutliga prövningen där endast skett mindre förändringar. Det är inte heller ovanligt att en part åter- kallar sitt överklagande och således i slutändan ändå accepterar PTS beslut. Utredningen har dock ingen kännedom om bevekelse- grunderna för att återkalla.

186

7 Internationell utblick

I detta kapitel gör utredningen en internationell utblick för att jämföra med förhållandena i andra länder. Utredningen har valt att studera förhållandena i andra EU- och EES-länder. När det gäller myndighetsorganisationen har utredningen dels gjort en allmän utblick, dels särskilt studerat förhållandena i några länder som utredningen har bedömt har någorlunda jämförbara förhållanden med Sverige – Danmark, Finland och Norge samt Nederländerna, Storbritannien och Tyskland. Den ländervisa genomgången av myndighetsorganisationen finns redovisad i bilaga 4. En samlad genomgång av myndighetsorganisationen redovisas i avsnitt 7.1.

När det gäller överklagandeprocessen har utredningen gjort en allmän utblick inom EU och särskilt studerat vissa förhållanden i Belgien, Danmark, Frankrike, Nederländerna, Spanien, Storbritannien och Tyskland.

Utredningen har valt att behandla tvistlösningen för sig, efter- som detta är ett självständigt institut som behandlas på litet olika sätt i olika länder. I detta fall har utredningen valt att jämföra med förhållandena i Danmark, Frankrike, Storbritannien, Ungern och Österrike, eftersom dessa länder verkade mest intressanta från tvistlösningssynpunkt.

7.1Myndighetsorganisationen

Myndighetsorganisationen inom området för elektronisk kommu- nikation är tämligen homogen inom EU:s 25 medlemsstater liksom inom EFTA:s medlemsstater. Om man utgår från EU:s regelverk för området, så har samtliga länder en regleringsmyndighet som handlägger de allra flesta uppgifter som rör regelverket. Dessutom finns en konkurrensmyndighet som handlägger allmänna konkur- rensrättsliga frågor. I flera fall är regleringsmyndigheten samtidigt ansvarig för postfrågorna. I Tyskland har man dock nyligen tagit

187

Internationell utblick

SOU 2006:88

ett bredare grepp och inrättat en samlad regleringsmyndighet, die Bundesnetzagentur, för el, gas, telekommunikation, post och järn- väg.

De största avvikelserna vad gäller myndighetsorganisationen handlar om vilka beslut som fattas av ansvarigt departement/ regeringen respektive regleringsmyndigheten. Detta rör framför allt frågor om frekvensförvaltningen.

I flera fall förekommer en samrådsskyldighet för reglerings- myndigheten i förhållande till konkurrensmyndigheten när man skall fastställa relevanta marknader enligt regelverket på området för elektronisk kommunikation. I Tyskland fattar regleringsmyndig– heten beslut om att fastställa relevanta marknader och marknadsanalys om huruvida effektiv konkurrens föreligger på en fastställd marknad i samråd med konkurrensmyndigheten. I Storbritannien tillämpar regle– ringsmyndigheten på området för elek–tronisk kommunikation även den allmänna konkurrensrätten på samma område. I Slovenien måste konkurrensmyndigheten godkänna regleringsmyndighetens beslut för att det skall gälla.

Vanligast är dock att konkurrensmyndigheten enbart har en råd- givande funktion i samband med fastställande av relevant marknad och identifiering av företag med betydande inflytande på en fast- ställd marknad.

Andra skillnader mellan länderna inom Europa är konvergens- relaterade utifrån konvergensen mellan tele och medier. Skillnader förekommer t.ex. beträffande vem som beslutar om frekvens- tilldelning för ljudradio- och tv-sändningar till allmänheten. Det kan vara ansvarigt departement/regeringen eller regleringsmyndig- heten.

I Österrike är ministeriet ansvarigt för allmän frekvenstilldelning, medan regleringsmyndigheten tilldelar frekvenser för mobila kommunikationstjänster i enskilda fall. I Belgien reglerar de lokala myndigheterna för audiovisuella tjänster frågor som gäller utsänd- ningar till allmänheten av ljudradio och tv. I Grekland är det mini- steriet som är ansvarigt för frekvensallokering och frekvenstilldelning för utsändningar till allmänheten. I Italien handhas frekvensallokering och tilldelning av ministeriet, med undantag för frekvenser som används för mobiltelefoni då det är regleringsmyndigheten som handlägger ärendena. I Nederländerna handhas frekvensfrågor av ministeriet. I Spanien handlägger regleringsmyndigheten alla fre– kvensfrågor utom inbjudningsförfaranden, då i stället ministeriet är behörig myndighet.

188

SOU 2006:88

Internationell utblick

Skillnader förekommer också när det gäller vem som beslutar om must carry-skyldigheter – regleringsmyndigheten på området för elektronisk kommunikation, ansvarigt departement/regeringen eller en myndighet på medieområdet. I Belgien och Tyskland beslu– tas must carry-skyldigheter inte på nationell nivå utan lokalt eller regionalt.

När det gäller hur de nationella regleringsmyndigheterna har organiserats kan följande nämnas om uppdelning av normerande, verkställande och dömande uppgifter. I flertalet medlemsstater i EU förekommer inte någon organisatorisk åtskillnad för de olika uppgifter som den nationella regleringsmyndigheten/myndigheterna skall ha enligt EU:s regelverk på området för elektronisk kommuni– kation. Sådan organisatorisk uppdelning förekommer dock i vissa medlemsstater.

I Italien har tidigare förpliktande av skyldigheter, tillsyn och tvistlösning handlagts vid skilda avdelningar vid regleringsmyndig- heten. Denna funktionsuppdelning har dock övergetts med verkan från februari 2006. I Ungern finns däremot möjlighet för operatö- rerna att välja ett tvistlösningsförfarande utanför reglerings- myndigheten vid en särskild skiljenämnd för elektronisk kommu- nikation.

7.2Överklagandeprocessen i andra länder

Som framgår av artikel 4.1 i ramdirektivet ges inte någon närmare hänvisning på EU-nivå av hur överklaganden inom området för elektronisk kommunikation skall hanteras; det anges bara vissa miniminivåer som länderna måste uppfylla. Det mesta har således överlämnats till den nationella nivån.

Processerna för att hantera överklaganden ser därför av naturliga skäl mycket olika ut i de länder som har att följa EG-direktiven. Det finns dock den likheten att den första instansen för över- prövningen oftast är en domstol, vanligtvis en förvaltningsdomstol. Några undantag utgör Danmark och Irland där regleringsmyndig- heternas beslut kan överklagas till en särskild nämnd, samt Storbritannien där det är en särskild tribunal som hanterar överkla- gandena, Competition Appeal Tribunal (CTA). I Norge prövas överklaganden av departementet för sakområdet, Samferdsel- departementet. I vissa länder överprövas regleringsmyndigheternas beslut först av en särskilt upprättad nämnd inom myndigheterna.

189

Internationell utblick

SOU 2006:88

Det finns tydliga skillnader mellan olika länder när det gäller till hur många instanser man kan överklaga regleringsmyndighetens beslut. I Österrike, Grekland och Norge är det endast en instans som har att överpröva, medan det finns två instanser i Belgien, Ungern, Irland, Italien och Luxemburg. Det är endast i Danmark och Sverige som regleringsmyndigheternas samtliga beslut kan överklagas till (som mest) tre instanser.

I ett antal länder beror antalet instanser på vilken typ av avgö- rande som överklagas. I Frankrike kan alla regleringsmyndighetens beslut förutom tvistlösningsbeslut överklagas till Conseil d´Etat, medan beslut i tvistlösningsärenden kan överklagas till två andra instanser. I Nederländerna kan de flesta beslut bara överklagas till en instans, Berop voor het Bedrijfsleven (närmast motsvarande den svenska marknadsdomstolen). Ett undantag från den huvudregeln utgörs av regleringsmyndighetens beslut om att utdöma administ- rativa avgifter eller böter; sådana beslut överprövas först inom regleringsmyndigheten och kan därefter överklagas till ovan nämnda domstol.

I Portugal överklagas bl.a. SMP-besluten till de administrativa domstolarna, medan andra beslut överklagas till en marknads- domstol. Besluten kan därefter överklagas till som mest ytterligare två instanser. De beslut som prövats av förvaltningsdomstolarna kan överklagas till den centrala förvaltningsdomstolen. I vissa sär- skilda fall kan mål föras direkt från en förvaltningsdomstol till den högsta förvaltningsdomstolen.

I Spanien kan överprövning hanteras inom regleringsmyndighe- ten, med möjlighet till domstolsprövning i två instanser där den högsta domstolen är sista instans. Beslut som först överprövats av en domstol kan därefter överklagas vidare till den högsta dom- stolen.

Av intresse är också i vilken mån domstolarna är bundna av vissa tidsfrister för överprövning samt om regleringsmyndighetens beslut gäller även efter ett överklagande. Det kan konstateras att i de flesta länderna gäller regleringsmyndighetens beslut även efter ett överklagande, men det finns möjlighet för domstolen att inhi- bera besluten. Möjligheterna att inhibera regleringsmyndighetens beslut i vissa länder beskrivs närmare nedan.

I de flesta länderna finns inga bindande tidsfrister för när en domstol (eller annan instans) skall ha avgjort ett mål efter överkla- gande. Enligt de grekiska reglerna skall den förvaltningsdomstol som hanterar överklaganden från regleringsmyndigheten hålla ett

190

SOU 2006:88

Internationell utblick

sammanträde inom två månader; därefter skall beslut fattas inom ytterligare fyra månader. I Nederländerna skall OPTA:s kommis- sion (första instans) fattat beslut inom tio veckor efter ett överkla- gande. I Spanien skall Comisión del Mercado de las Telecommunicaciones (CMT) ha prövat ett överklagande inom en månad. Utredningen har även upplysts om att det i Polen lär finnas en regel som säger att ett överklagande skall vara avgjort inom sex månader.

Det verkar dock inte som att det i något av de angivna länderna infaller några konsekvenser eller sanktioner om det inte går att hålla den stipulerade tidsfristen.

Nedan beskrivs kortfattat hanteringen av överklaganden och inhibitionsfrågor i några utvalda länder.

7.2.1Belgien

Ett överklagande innebär inte att regleringsmyndighetens beslut suspenderas, utom när det gäller beslut som gäller utdömande av böter. Inhibition kan meddelas om det finns risk för en allvarlig och oåterkallelig skada. Enligt den praxis som gäller i Belgiens högsta förvaltningsdomstol, Conseil d´Etat, tolkas reglerna mycket restriktivt.

Under perioden mellan juli 2003 och augusti 2005 överklagades 22 av 48 beslut. Enligt uppgift tar överklagandeprocessen normalt ett till två år.

7.2.2Danmark

Den som vill att vidare verkställighet av regleringsmyndighetens beslut inte skall ske, skall begära detta i samband med överklagan- det till den s.k. överklagandenämnden. Beslut om inhibition skall endast meddelas om det finns övertygande skäl, som t.ex. risk för en oåterkallelig ekonomisk skada. Förfarandet att pröva en inhibi- tionsfråga är organiserat i enlighet med den generella förvaltnings- lagen.

Ett relativt stort antal beslut har överklagats till överklagande- nämnden, medan endast ett mindre antal överklagas vidare till domstol. År 2003 överklagades 8 beslut, varav 1 ändrades. För 2004 var motsvarande siffror 6 överklagade och 1 ändrat beslut.

191

Internationell utblick

SOU 2006:88

7.2.3Frankrike

De av regleringsmyndighetens beslut som kan överklagas till den högsta förvaltningsdomstolen inhiberas inte automatiskt vid ett överklagande. Inhibition kan endast beslutas om det vid ett första påseende uppfattas som att det finns en lagstridighet och att det finns behov av en så brådskande åtgärd för att hindra en irreparabel skada.

Mellan september 2002 och augusti 2005 har 6 beslut överkla- gats. Dessa mål har avgjorts av domstolen efter mellan 1 månad (efter summariskt förfarande) och 32 månader.

7.2.4Tyskland

Regleringsmyndighetens beslut inhiberas inte automatiskt vid ett överklagande. Förvaltningsdomstolarnas praxis förefaller dock vara att inhibera beslut i avvaktan på slutlig prövning. Det uppskattas att mellan 40 och 60 procent av regleringsmyndighetens beslut överklagas.

Den allmänna uppfattningen är att det gamla statliga bolaget Deutsche Telekom fortsätter att överklaga nästan alla beslut som berör bolaget, medan antalet fall som överklagas av konkurrenter minskar. Överklagandeprocessen tar enligt uppgift i genomsnitt mellan två och fyra år.

7.2.5Nederländerna

Inhibition måste yrkas av part och kan endast beviljas om det är brådskande och det vid ett första påseende kan konstateras att det föreligger ett lagstridigt beslut. Avsikten är inte att dessa regler skall tillämpas generöst.

Mellan 60 och 70 procent av besluten mellan september 2002 och augusti 2005 har överklagats. Tiden för överprövningen kan variera från 3 månader till 6 år. Mer än hälften av domstolsbesluten innebär att regleringsmyndighetens beslut undanröjs eller ändras.

192

SOU 2006:88

Internationell utblick

7.2.6Spanien

Ett beslut från regleringsmyndigheten suspenderas inte automa- tiskt vid ett överklagande. Beslut kan dock inhiberas efter överkla- gande om så begärs. För att en begäran om inhibition skall bifallas måste det påvisas att ett fullföljande av beslutet skulle kunna föror- saka en irreparabel skada och att det finns en rimlig möjlighet för undanröjande.

Det finns inga siffror på hur många beslut som överklagas, men en generell uppfattning som framförs är att det gamla statliga tele- bolaget Telefónica överklagar nästan varje beslut som berör bola- gets intressen. Vissa beslut kan överklagas till CMT medan andra kan överklagas till en högre förvaltningsdomstol, Audiencia Nacional. De senare besluten kan sedan överklagas vidare till Spaniens högsta domstol, Tribunal Supremo. En sådan process kan enligt uppgift ta så lång tid som 5 år.

7.2.7Storbritannien

Att ett beslut från Ofcom överklagas innebär inte med automatik att verkställigheten suspenderas, utan en överinstans måste fatta ett särskilt beslut om inhibition. Ofcoms beslut överklagas till Competition Appeal Tribunal (CAT) – en särskild juridisk enhet med ansvar över konkurrensen och regleringsfrågor. Om en ope- ratör överklagar ett beslut och vill att det skall inhiberas, men Ofcom motsätter sig detta, skall CAT besluta om inhibition utifrån generellt giltiga regler för sådana frågor. När CAT fattar ett beslut om inhibition måste tribunalen beakta hur brådskande ärendet är. Vidare skall man beakta effekten för den som begär åtgärden om beslutet blir att inte inhibera och om effekten för konkurrensen vid ett beslut om inhibition.

Mellan april 2003 och augusti 2005 har endast 5 beslut överkla- gats till CAT. I ett av fallen har överklagandet återkallats. Den genomsnittliga överklagandetiden är tio månader.

7.3Tvistlösning i några länder

I andra länder inom EU är tvistlösningen vid den nationella regleringsmyndigheten i allmänhet ett alternativ till att få tvisten löst vid domstol. Regleringsmyndigheten har också rätt att medla

193

Internationell utblick

SOU 2006:88

mellan parterna i tvisten. Fördelarna med att handlägga ärendena vid regleringsmyndigheten är framför allt i snabbheten och möjlig- heten att förlika parterna.

Tvisterna gäller ofta samtrafik och andra tillträdesfrågor, men även tvister om tillhandahållande av abonnentupplysningsuppgifter förekommer. De rör vanligen förhållandet mellan en dominerande aktör och en mindre (s.k. alternativ) aktör.

7.3.1Danmark

Danmark har utmärkt sig genom en tvistlösningsfunktion som underlättar samförståndslösningar mellan parterna på kort tid.

Först måste parterna förhandla. Om man inte når en överens- kommelse inom tre månader kan fallet tas upp av IT og- Telestyrelsen, som tar upp förhandlingar för att nå en förlikning. Medlingsperioden får inte överstiga sex månader totalt, och den får heller inte vara kortare än en månad.

Om medlingen inte leder till någon överenskommelse får en part begära ett tvistlösningsbeslut av myndigheten. En viktig faktor vid tvistlösningen är möjligheten att förordna om vad som skall gälla omedelbart fram till dess att myndigheten avgör ärendet slutligt (interimistiskt avgörande), om myndigheten inte får tillräcklig information av en förpliktad part.

År 2005 meddelade myndigheten 11 tvistlösningsbeslut.

7.3.2Frankrike

Den franska regleringsmyndigheten l'Autorité de Régulation des Communications Electroniques et des Postes (ARCEP) har en absolut tidsgräns på sex månader för tvistlösningsärenden vid exceptionella förhållanden (exceptional circumstances) – normalt gäller att tvistlösningsärenden skall vara avgjorda inom fyra måna- der.

Yrkanden och grunder kan ändras under ärendets gång, men parten måste i så fall visa att förhandlingar mellan parterna om saken har föregått tvistlösningsförfarandet. Parterna kan dock inte dra ut på tiden för ett avgörande genom sin processföring. Om det blir nödvändigt avgör myndigheten tvisten på befintligt material, och om en part vägrar förse myndigheten med information avgör

194

SOU 2006:88 Internationell utblick

ARCEP ärendet på det material som finns att tillgå. Myndigheten har möjlighet att pröva en tvist för tiden före ansökan om tvistlös- ning görs vid myndigheten, om en part kan visa att brott mot den aktuella skyldigheten skett eller att förhandlingar om saken dess- förinnan har misslyckats. Vid ett överklagande av tvistlösnings- beslutet är myndigheten inte part i målet, men den får yttra sig hos överklagandeinstansen.

ARCEP meddelade sammanlagt 11 tvistlösningsbeslut under 2004 och 12 beslut under 2005.

7.3.3Storbritannien

Den brittiska regleringsmyndigheten Ofcom får lösa tvister om olika frågor som regleras i 2003 års brittiska kommunikationslag (the Communications Act). För att en tvist skall tas upp till pröv- ning av Ofcom krävs att den sökande uttömt möjligheterna att lösa tvisten genom kommersiella förhandlingar. Detta skall intygas, helst av verkställande direktören i företaget. Ofcom får reglera sättet för att anhängiggöra en sådan tvist vid myndigheten.

Ofcom prövar inte alla tvister utan man tar hänsyn till en rad omständigheter inför ett beslut om att ta upp en tvist till prövning. Om Ofcom bedömer alternativa tvistlösningsåtgärder som lämpli- gare, beslutar Ofcom att inte pröva tvisten.

Innan Ofcom prövar en ansökan om tvistlösning översänds den till motparten för yttrande. Ett beslut om att ta upp en tvist till prövning skall normalt fattas inom 15 dagar från att en fullständig ansökan inkommit till myndigheten. Kravet på fullständighet innefattar att ansökan bl.a. skall innehålla relevant förhands- reglering, angivande av saken, yrkandena och skälen för dessa samt bevis om förhandlingsförsök med intyg från anställd vid företaget. Om det förekommer någon affärshemlig information i ansökan skall även ett exemplar utan denna information bifogas, vilket kan översändas till motparten. Gäller tvisten en ny tjänst måste sökan- den visa att det finns en affärsmässighet för tjänsten i fråga.

Ofcoms beslut om att pröva en tvist utgör utgångspunkten för handläggningen vid myndigheten; den tidsfrist om fyra månader för prövning av tvisten som gäller räknas från detta beslut. Under exceptionella omständigheter får dock denna tidsfrist överskridas.

Efter att Ofcom har beslutat att pröva en tvist anger man i ett utlåtande vad tvisten rör, och utlåtandet är sedan föremål för en

195

Internationell utblick

SOU 2006:88

öppen konsultation även för andra som kan beröras av tvisten. Ofcom har befogenhet att ålägga parter och andra att komma in med den information som behövs för att pröva tvisten. Det är straffsanktionerat att inte följa en sådan begäran. Ofcom sänder i dessa fall först ut ett utkast till föreläggande att lämna viss infor- mation till parterna, som får tillfälle att lämna synpunkter innan det slutliga föreläggandet sänds ut. Det är svårt att frångå det slutliga föreläggandet senare, t.ex. vad gäller tidsfrister.

Efter vecka 13 får någon ny bevisning inte anföras. Därefter för- bereder myndigheten sitt beslut som offentliggörs efter 17 veckor efter att tvisten togs upp till prövning. En pågående prövning av en tvist hos Ofcom hindrar inte en part från att väcka talan vid dom- stol och påverkar inte heller ett pågående mål vid domstolen om samma sak. Domstolen kan däremot besluta om att ett ärende vid Ofcom skall avslutas eller vilandeförklaras.

Ofcom har också befogenhet att avgöra t.ex. frågor om betal- ning; exempelvis kan man förplikta den som har fått för mycket ersättning för en tjänst att återbetala ett visst belopp eller den som betalat för lite att betala mer. Den huvudsakliga befogenheten är dock att avgöra vilka rättigheter och skyldigheter som gäller mellan parterna i tvisten. Ofcoms avgörande kan även gälla förfluten tid, innan tvisten anhängiggjordes vid myndigheten.

Ersättningsskyldighet för rättegångskostnader kan dömas ut. En part kan även åläggas att ersätta kostnader för förfarandet vid Ofcom i vissa fall. Vid ett överklagande av Ofcoms avgörande i en tvist är Ofcom part i överklagandeinstansen (the Competition Appeals Tribunal).

Under 2004 och 2005 avgjorde Ofcom 14 tvister.

7.3.4Ungern

Den ungerska regleringsmyndigheten, eng. National Communications Authority Hungary (NCAH), har bara 45 dagar på sig att meddela beslut i tvistlösningsärenden. Den stora fördelen med tvistlösning vid myndigheten är alltså snabbheten i förfarandet i jämförelse med domstol, för om parten efter en tvistlösning vänder sig till domstol är myndighetens inställning i frågan redan känd. Om en part försenar handläggningen, kan NCAH vidta sanktionsåtgärder. Beslut i ett tvistlösningsärende gäller vanligen tiden från beslutet meddelas men kan också ha retroaktiv verkan. Om myndighetens

196

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

om elektroniska kommunikationer, vilken liksom i Sverige är ett införlivande av EU-regleringen. Där följer företagen, inklusive den tidigare monopolisten British Telecom (BT), i stor utsträckning Ofcoms beslut, och företagen gör i stor utsträckning affärsmässiga uppgörelser om tillgång till näten utan Ofcoms inblandning.

Vad kan då vara anledningen till den stora skillnaden mellan Sverige, där det finns ett stort antal överklaganden av PTS beslut, och Storbritannien, med få överklaganden av Ofcoms beslut? Utredningen har intervjuat svenska operatörer och PTS samt BT, Ofcom och det brittiska industriministeriet vilket är ansvarigt för elektronisk kommunikation. I dessa intervjuer har ett antal tänk- bara anledningar kommit fram.

De svenska operatörerna har t.ex. framhållit att PTS skyldig- hetsbeslut är otydliga och inte kan användas som grund för affärs- överenskommelser. Detta stämmer delvis med PTS egen beskriv- ning som går ut på att regleringsprocessen fortskrider i tre faser:

•skyldighetsbeslut

•tillsyn

•tvistlösning, där PTS gradvis preciserar och konkretiserar besluten.

PTS anser dock att det i princip är möjligt för operatörerna att komma överens redan på grundval av skyldighetsbesluten.

Till detta kan läggas att de svenska operatörerna ger uttryck för en frustration över regleringssituationen. Denna frustration kan tolkas som att de känner en osäkerhet om huruvida PTS av egen kraft skall kunna förändra spelet om den svenska marknaden. Osäkerheten berör både PTS kompetens för att utföra sina upp- gifter och PTS mandat för att på rimlig tid åstadkomma avgöranden av regleringsfrågorna. Denna osäkerhet ger operatörerna anledning att ofta överklagar besluten till förvaltningsdomstolarna.

Låt oss jämföra denna situation med läget i Storbritannien. Lan- det tillhör, liksom Sverige, de snabbaste i Europa vad gäller att genomföra marknadsanalyser och att fatta beslut om SMP-operatö- rer och skyldigheter. Till skillnad från Sverige har dock Storbritannien haft ytterst få överklaganden.

Bakgrunden är att Ofcom inledde en analys av reglerings- förutsättningarna på den brittiska marknaden efter det att den nya lagen the Communications Act, som i Sverige motsvaras av LEK,

200

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

hade antagits 2003. Denna analys ledde fram till ett omfattande utredningsmaterial som remissbehandlades bland operatörerna.

Ofcom drog slutsatsen att det i stor utsträckning fanns infra- struktur hos bolaget som inte skulle komma att konkurrensutsättas under en överskådlig framtid och som därmed skulle utgöra bestående flaskhalsar. Man konstaterade också att man i enlighet med den brittiska näringslagen, Enterprise Act1 skulle kunna väcka talan hos en av de brittiska konkurrensmyndigheterna, Competition Commission, för att få till stånd en vertikal separa- tion mellan de delar av BT som utgjorde flaskhalsar och resten av BT. Ofcom ansåg att detta skulle kunna vara en reell och önskvärd möjlighet, om man inte skulle kunna få BT att följa myndighetens beslut enligt ECA genom att göra infrastrukturen tillgänglig.

BT bedömde i detta skede att ett eget initiativ för att tillmötesgå Ofcoms önskemål på ”frivillig” väg var en klart bättre lösning än en vertikal separation. Denna lösning består av två delar dels en par- tiell vertikal separation, dels ett omfattande paket av åtgärder för att säkerställa ett neutralt tillhandahållande av näten. BT formule- rade därför ett utkast till affärsmässiga erbjudanden i enlighet med Ofcoms önskemål, kallat Open access. Detta erbjudande formalise- rades senare genom en överenskommelse med Ofcom.

Betraktat på detta sätt kan man tolka BT:s agerande som att man föredrog att komma överens med Ofcom före hotet om vertikal separation. BT har därmed också valt att en modell som ger upphov till betydligt färre konflikter då man erbjuder tillgång till näten på neutrala villkor.

Det finns dock ytterligare några omständigheter som bör näm- nas. En sådan omständighet är att de brittiska operatörerna nu, med den nya europeiska regleringen, kan överklaga Ofcoms beslut i sak medan man med den tidigare lagstiftningen endast kunnat överklaga på formella grunder. Enligt utredningen, är det möjligt att företagen ännu inte fullt ut insett denna möjlighet.

Denna förklaring till de få överklagandena förefaller dock mindre trolig än följande.

Flera personer utredningen intervjuat har framhållit att Ofcom har hög kompetens. Vidare anser man att Ofcoms skyldighets- beslut är så väl genomarbetade att det skulle vara svårt att vinna ett

1 Enterprise act är en del av brittisk konkurrensrätt som saknar motsvarighet i svensk och europeisk konkurrensrätt.

201

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

överklagande i domstol. Besluten är också så precisa att de kan användas som underlag för affärsöverenskommelser.

Utöver denna höga tilltro nämner flera av dem utredningen intervjuat att brittiska företag betraktar det som en belastning för ett företags aktievärde att företaget är inblandat i domstolstvister. Rättstvister kan också leda till ansvar för rättegångskostnader.

Slutligen kommunicerar Ofcom en övergripande strategi som bidrar till att öka förståelsen för myndighetens agerande, de bakomliggande skälen och trovärdigheten i de enskilda skyldig- hetsbesluten, samt förutsägbarheten av framtida beslut. PTS har också i mars 2006 inlett publiceringen av s.k. regleringspolicyer.

Sammantaget verkar uppdelningen av BT i kombination med ett neutralt tillhandahållande av näten leda till ett betydligt mindre intresse av att överklaga Ofcom:s beslut.

8.1.2Förutsättningarna i regleringsspelet

I tolkningen av regleringen som ett spel koncentrerar utredningen sig på operatörer med betydande marknadsinflytande samt på PTS. Utredningen kommer också något att beröra kunder och mindre operatörer. Schematiskt sett är förutsättningarna i spelet följande.

Operatörer med betydande marknadsinflytande och PTS tänker sig att de kommer att mötas nu och i ett antal framtida myndig- hetsbeslut, som kommer att sätta gränser för vad operatören kan göra. Redan innan spelet har börjat bestäms det av ett antal histo- riskt givna förutsättningar, exempelvis att en stor del av infra- strukturen ägs av operatörer med betydande marknadsinflytande, även om en hel del infrastruktur också finns hos nya operatörer. Operatörernas agerande bestäms därutöver i hög grad av de bedömningar som de gör av framtida teknikutveckling och affärs- möjligheter.

När operatörerna och PTS skall välja sina strategier är även lag- stiftningen given, dvs. de lagar och förordningar som reglerar marknaden och som bestäms av direktiv, kommissionens riktlinjer och all nationell lagstiftning som berör marknaden, t.ex. LEK och avtalsrätt samt avtalstraditioner. Tillämpningen hos PTS och Kon- kurrensverket styrs dessutom av styrdokument som instruktioner, regleringsbrev och förarbetsuttalanden. PTS beslut kan överklagas till förvaltningsdomstolarna och ordningen för detta bestäms, förutom av LEK, också av annan lagstiftning.

202

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

Sammantaget bildar detta förutsättningarna för ”reglerings- spelet” mellan operatörerna och PTS.

En systematisk beskrivning av spelet förutsätter en beskrivning av aktörernas kognitiva kapaciteter, deras tillgång till information samt deras tillgängliga handlingsalternativ. De enklaste teorierna utgår ifrån perfekt kognitiv kapacitet och information samt ett fåtal handlingsalternativ.

PTS gör det första draget genom att göra marknadsanalysen och genom att fatta beslut om SMP-status och skyldigheter. Beskriv- ningen av PTS kognitiva kapacitet och tillgång till information är dock inte självklar. I enkla spel förutsätts att aktörerna har perfekt kognitiv kapacitet, information och kännedom om tillgängliga handlingsalternativ. Om man i stället bedömer att aktörerna har bristande kognitiv kapacitet och bristfällig information bör man försöka tolka beteenden som en lärprocess, där aktörerna prövar olika strategier som de försöker uppdatera allt eftersom de vinner bättre kunskaper om hur processerna fungerar. Inlärnings- tolkningen är mer attraktiv som en bild av PTS handlande, efter- som myndigheten uttryckligen beskriver sitt arbete och sina meto- der som en process i utveckling. PTS bedömer också i sin verksam- hetsplan för 2006 att myndigheten behöver utveckla sina metoder för SMP-arbetet. Det finns flera skäl till att denna tolkning är rim- lig:

•Varken PTS eller företagen kan förutse exakt hur rättstillämp- ningen i domstolarna kan utvecklas.

•Det kan vara svårt att bedöma den tekniska utvecklingen.

Även beskrivningen av PTS handlingsalternativ är något osäker, eftersom de yttersta gränserna för vad PTS kan göra bestäms av rättstillämpningen i domstolarna, vilken är svår att förutse. Något kan ändå sägas om de handlingsalternativ som är tillgängliga för PTS.

Inom ramen för en rimlig tolkning av LEK kan PTS göra mer eller mindre långtgående val av skyldigheter för SMP-operatörer. En dimension har att göra med den brist på tydlighet som operatö- rerna klagat på. PTS kan gå olika långt i att precisera skyldighets- besluten och PTS kan uppskjuta preciseringen olika långt. PTS kan också agera mer eller mindre skyndsamt och kraftfullt när det gäller att förelägga viten för att få operatörerna att följa förelägganden.

203

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

Om viten skall få avsedd verkan förutsätter det dock att förvalt- ningsdomstolarna inte inhiberar PTS beslut.

De olika valen kräver i olika grad resurser hos PTS. Långtgående preciseringar som formuleras tidigt ställer högre krav på PTS. Utredningen måste därför räkna med att PTS oavsiktligt kan göra olika slags felbedömningar.

När PTS har gjort en marknadsanalys och fattat ett SMP-beslut och ett skyldighetsbeslut kan en operatör med betydande mark- nadsinflytande välja mellan att acceptera och leva efter de skyldig- heter som PTS beslutat om, att fördröja dem eller att överklaga dem.

En omständighet som också bidrar till dominerande operatörers möjligheter att fördröja är det faktum att det är kostnadsfritt för dem att göra det. Den dominerande operatören kan t.ex. presentera ett oseriöst referenserbjudande utan att PTS (enligt LEK 7 kap. 4 §) kan göra annat än att underrätta operatören om detta förhål- lande och ge denne möjlighet att yttra sig och vidta rättelse inom skälig tid2. Att täta denna läcka skulle kräva en förändring av EG- direktiven, varför utredningen inte behandlar den vidare.

Även beskrivningen av operatörens kognitiva kapacitet och till- gång till information är problematisk. Operatören måste göra sin egen bedömning av möjligheterna att vinna framgång i förvalt- ningsdomstolarna med sitt överklagande. Denna bedömning är lika osäker som PTS bedömning.

Låt oss betrakta tre slag av överklaganden:

•Det första innebär att operatören är övertygad om att beslutet från PTS innebär en felbedömning och att operatören kan där- för vinna framgång i domstolen.

•Det andra innebär att operatören är genuint osäker om vad en domstolsprövning kan tänkas leda till och att denne därför överklagar för att vinna klarhet.

•Det tredje innebär att överklagandet primärt syftar till att för- hala ett beslut som den överklagande bedömer som oundvik- ligt.

2 I underrättelsen skall myndigheten ange att den kan komma att meddela ett föreläggande eller ett förbud om inte rättelse sker inom skälig tid. Eftersom det kan ta tid att upptäcka underlåtenheten och formulera beslutet kan detta vinna operatören ganska mycket tid.

204

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

8.1.3Möjliga utfall av spelet och samhällsekonomisk värdering av dessa

Om både PTS och operatörer med betydande marknadsinflytande agerar rationellt för att nå sina respektive mål och väljer de hand- lingsalternativen som de uppfattar som ändamålsenliga, så kan utfallet tolkas som en jämvikt. Det innebär att ingen av parterna ensidigt kan förbättra sitt resultat genom att förändra sitt beteende.

Jämviktstolkningen kan dock utvecklas genom att man luckrar upp antagandet om rationalitet. Omtolkningen av jämvikten blir då att PTS och operatören i första ronden väljer de bästa möjliga stra- tegierna givet den kunskap de har just då om marknader, teknik, regler, rättstillämpning m.m. Därefter får de ny kunskap om mark- nader m.m. och om vilka områden motparten vill prioritera i sina strategier. I nästa rond väljer de därför på nytt en strategi, mot bakgrund av sina uppdaterade bilder av omvärlden och motparten.

En viktig del i spelet är också de köpare och operatörer som för- väntas använda sig av de skyldigheter som PTS beslutar om. För- väntningar om hur dessa operatörer kommer att agera påverkar både PTS och den dominerande operatörens planering och val av strategi i regleringsspelet. Om de mindre operatörerna väntas kunna ta stora marknadsandelar genom de valda skyldigheterna så kan detta öka den dominerande operatörens intresse av att förhala PTS åtgärder. Därför kan också förändringar i bilden av de mindre operatörers agerande och affärsmöjligheter leda till anpassningar i strategivalen.

På samma sätt kan regeringen och riksdagen iaktta spelet och välja att förändra lagstiftningen om det framstår som önskvärt eller nödvändigt.

Sett ur ett samhällsekonomiskt perspektiv bör regleringen fun- gera så att den ger väl avvägda drivkrafter för nya och etablerade företag att bjuda ut både befintliga och nya tekniker samt tjänster på marknaden. En sådan process underlättas av att reglerings- myndigheten mestadels ger tydliga och korrekta besked om vad som gäller på marknaden. Endast undantagsvis bör företagen upp- fatta det som nödvändigt att överklaga myndighetens beslut och då till följd av att det bedöms som baserat på en felbedömning. Ett litet antal överklaganden av det första slaget kan således vara acceptabelt.

De återstående tänkbara utfallen utgörs av de andra två slagen – när PTS har fattat ett för otydligt beslut och operatören måste

205

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

överklaga för att vinna klarhet om den exakta innebörden av beslutet och när PTS har fattat ett tillräckligt tydligt beslut men operatören överklagar för att förhala.

Det ekonomiska intresset av att förhala kan vara att en operatör med ett betydande inflytande har ett försprång när det gäller att etablera nya tjänster och att den osäkerhet som skapas genom rättsprocessen missgynnar denne mindre än konkurrenterna.

Om det således finns en samhällsekonomisk vinst av att undvika en överflödig rättsprocess men det uppstår en företagsekonomisk förlust för operatören med betydande marknadsinflytande, är det angeläget att finna en lösning som innebär att samhället skapar drivkrafter för operatörer med betydande marknadsinflytande att medverka till ett effektivt nyttjande av infrastrukturen utan förhal- ning.

Utredningens bedömning är att det för närvarande inte är möj- ligt att klassificera de pågående rättsfallen i dessa kategorier. Utredningens tolkning är att operatörerna är rationella och bedö- mer att ett överklagande kan leda till ekonomiska fördelar jämfört med att inte överklaga.

Utredningen bedömer också att både det andra och det tredje slaget av överklagande kan finnas, men att de i viss utsträckning är överflödiga ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Den första kate- gorin kan vara överflödig om det finns möjligheter för PTS att för- ändra sin handläggning så att den snabbare kommer fram till beslut som är tillräckligt precisa. Den andra kategorin kan vara överflödig om det antingen finns möjligheter för PTS att förändra sin hand- läggning inom ramen för befintlig lagstiftning, så att besluten blir tydligare och företagen inte längre bedömer att de kan vinna för- delar genom att överklaga, eller om det finns möjligheter för regering och riksdag att genom förändrad lagstiftning ge PTS nöd- vändiga befogenheter att förändra sin handläggning på ett sådant sätt att företagen ges tillräckliga drivkrafter att följa besluten.

Det ligger därför nära till hands att försöka klarlägga om opera- törer med betydande marknadsinflytande verkligen har mycket att vinna på att fördröja tillämpningen eller att överklaga SMP-beslu- ten och de följande tillsyns- och tvistlösningsbesluten, och om de samhällsekonomiska vinsterna av att påskynda besluten är stora. Om vinsterna för operatörer med betydande marknadsinflytande av att överklaga är små, och om de samhällsekonomiska vinsterna av att förkorta den tidsperiod som hinner gå innan PTS beslut slut- ligen avgörs är tillräckligt stora, så bör antingen PTS snarast söka

206

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

vägar att på smidigast möjliga sätt ge operatörer med betydande marknadsinflytande drivkrafter att underkasta sig besluten eller så bör regeringen och riksdag ge PTS sådana befogenheter.

Det skall i detta sammanhang inte heller bortses ifrån den bety- delse som eventuella inhibitioner kan ha för att fördröja tillämpningen av besluten. Det är därför av yttersta vikt att förvalt- ningsdomstolarna har ett underlag för, och gör ett ställningsta- gande till, de samhällsekonomiska kostnaderna som uppstår till följd av fördröjningen förknippad med en inhibition.

Regleringen bör ge parterna drivkrafter till efterlevnad och att komma överens själva. I European Regulators Groups (ERG) gemensamma ståndpunkt (PTS 2004, s. 61) formuleras detta enligt följande:

Utgångspunkten för en reglering som stimulerar efterlevnad är att göra det möjligt för parterna på marknaden att nå en förhandlings- lösning. Det bör inte finnas några restriktioner för företagen (andra än de som generellt härrör från konkurrenslagstiftningen) att själva sluta avtal om tillgång till nät och/eller samtrafik. Att införa reglering kan emellertid vara motiverat i de situationer då förhandlingar misslyckas, den ena av parterna har en betydligt bättre förhandlingsposition och den som söker tillträde till nätet är beroende av den andra partens infrastruktur.

ERG konstaterar dock att ”förhandlingar som leder till avtal är undantag snarare än regel”. Därför måste, enligt ERG, en reglering som ger drivkrafter till efterlevnad användas för att förändra utby- tet som ett företag har av att inte följa reglerna. Detta betyder i klartext sanktioner.

ERG pekar också på att en sådan möjlighet att ålägga ett SMP- företag sanktioner om det inte uppfyller en skyldighet regleras i artikel 10 i auktorisationsdirektivet. En sådan befogenhet måste dock ges regleringsmyndigheten i enlighet med nationell lagstift- ning.

Drivkrafter för en operatör med betydande marknadsinflytande att medverka till ett effektivt nyttjande av infrastrukturen kan ska- pas på fler än ett sätt. Ett första sätt kan vara att staten genom sitt ägande i TeliaSonera beordrar företaget att följa PTS beslut. Ett andra sätt kan vara att PTS nyttjar sin befogenhet att använda viten, om det visar sig att en operatör med betydande marknadsinflytande förhalar. Ett tredje sätt kan vara att utforma regler för skadestånd vid förhalning i likhet med konkurrenslagstiftningen. Ett fjärde sätt kan vara att införa en svensk motsvarighet till den brittiska kon-

207

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

kurrenslagstiftningens möjlighet att besluta om en uppdelning av företag. Dessa principiella förslag är tänkta att belysa behovet för regering och riksdag att ombalansera makten i det regleringsspel som skapats genom helheten av de lagar som reglerar marknaderna för elektronisk kommunikation. Denna ombalansering av makten syftar till att upphäva det underskott av reglering som annars skulle fortsätta.

8.2Drivkrafter för ansvarstagande och effektivitet

8.2.1Myndigheternas uppdrag och drivkrafter

Myndigheternas uppdrag ges i svensk statsförvaltning genom instruktion, regleringsbrev, lagstiftning och politiska mål. Driv- krafterna för de enskilda tjänstemännen för att uppfylla uppdragen kan finnas i flera dimensioner – en tillfredställelse att uppnå de önskade resultaten, ära, lön eller möjlighet till befordran. En driv- kraft kan också vara att uppdragets utförande följs upp och bedöms. Detta sker i första hand genom uppföljning av budget, mål för prestationer och resultat. På det sättet skapas också en möjlig- het att utkräva ansvar av myndigheter och myndighetschefer.

I de delar av verksamheten som innebär rättstillämpning kan en överklagandeprocess sägas innebära ett slags kontroll av att rättstillämpningen är korrekt.

Rättstillämpningen skall vara oberoende, dvs. objektiv och opar- tisk. Rättstillämpningen skall således inte styras av politiska eller andra påtryckningar. Om det brister i drivkrafterna att tillämpa lagen på ett objektivt och opartiskt sätt finns det en risk för att myndighetsutövningen snedvrids för att gynna vissa intresse- grupper. Då riskeras tilliten till att regleringen syftar till att uppnå ett samhälleligt bästa – och ytterst också tilliten till regering och riksdag.

Myndighetens rättstillämpning prövas i förvaltningsdomstolarna, om de som blir föremål för myndighetsbesluten väljer att överklaga dessa beslut. Därmed skapas dels en oberoende överprövning av myndighetens beslut, dels en återkoppling som ger allmänheten och myndigheten möjlighet att se om besluten ändras eller inte vid en rättslig prövning. En önskan att undvika att bli rättad i förvalt- ningsdomstolar är också ett slags drivkraft för myndigheten.

208

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

Det är inte lika uppenbart vad som bör gälla för myndighets- verksamheten i övrigt, när den skall eftersträva de politiskt formu- lerade målen och uppdragen. I den utsträckning myndigheten tar initiativ till, eller föreslår, förändrad lagstiftning bör detta ske med utgångspunkt i de politiska målen för politikområdet. I princip kan myndigheten också föreslå förändringar av formuleringen av de politiska målen, om detta bidrar till att göra målformuleringarna mer ändamålsenliga.

Det är dock viktigt att skilja på en myndighets funktion att vara expert på sitt politikområde och möjligheten att driva politik. För långt drivet oberoende kan leda till en oönskad politisering av ämbeten. Det kan också försvaga drivkraften att sträva mot poli- tiskt fastställda mål och effektivitet.

8.2.2Mål och resultatstyrning av politikområdet elektroniska kommunikationer

Målen för marknaden för elektroniska kommunikationer formule- ras i LEK och utvecklas ytterligare i förarbetena (prop. 2002/03:110). Dessa mål följs upp årligen i PTS årsredovisning. En viktig grund för uppföljningen är också den årliga rapporten Svensk Telemarknad där PTS årligen redovisar ett rikt material som beskri- ver utvecklingen på marknaderna. Genom att bedöma marknads- utvecklingen kan också en indirekt bedömning av PTS prestationer göras.

Regeringen har ännu inte formulerat kvantitativa mål för sek- torn; sådana kvantitativa mål finns exempelvis för transport- sektorn. Det saknas också en officiell uppsättning indikatorer för, och en systematisk analys, av måluppfyllelsen, vilket försvårar möj- ligheten att följa upp och bedöma PTS prestationer.

Som utredningen noterade i slutsatserna till avsnitt 3.3 finns det rika möjligheter att systematiskt redovisa indikatorer på kvaliteten i PTS handläggning. Om en sådan redovisning förs in i PTS årsredo- visning görs den också till föremål för granskning av den statliga revisionen.

209

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

8.2.3Finns det ett beroendeproblem?

I Regelutredningens betänkande (SOU 2005:4), i synnerhet i kapitel 11, förs en diskussion om drivkrafter för att utföra regleringsarbetet på ett ändamålsenligt sätt. Regelutredningen före- slår åtgärder dels för att öka regleringsmyndigheternas oberoende, dels för att skapa en tydligare åtskillnad mellan Regeringskansliets arbete med att reglera fram en väl fungerande konkurrens och arbetet med att utöva statens ägarfunktion i de statligt ägda bola- gen. Detta kan tolkas som att Regelutredningen anser att det finns anledning att förstärka drivkrafterna för Regeringskansliet och regleringsmyndigheterna att agera oberoende. Regelutredningens argumentation för behovet av dessa åtgärder är dock i första hand teoretisk.

Principiellt sett kan man tänka sig flera olika slags snedvridning av myndighetsutövning till gagn för olika intressen. En form av snedvridning är regleringsövertagande (regulatory capture). Det som oftast brukar förknippas med regleringsövertagande är att regleringsmyndigheten tar för stor hänsyn till den reglerade bran- schens (eller de största företagens) intressen. Det kan också före- komma ett slags politisk opportunism som leder till att konsu- mentpriser regleras till nivåer som inte täcker kostnaderna.3 Ett tredje slag av snedvridning kan vara om regleringsmyndigheten krånglar till regleringen utan att det leder till motsvarande fördelar för konsumenterna. Det är svårt att i praktiken utvärdera huruvida en regleringsmyndighets agerande är ett exempel på något av dessa.

Det framstår för oss som om de empiriskt grundade argumenten för att skapa ett ökat oberoende och en tydligare åtskillnad i Sverige är svaga. Arbetsgivarverket anser t.ex. i sitt yttrande över Regelutredningens betänkande inte att det finns några belägg för att nuvarande system medför beroendeproblem. Detta kan tänkas bero på att det kan vara svårt att finna tydliga observationer av beslut som, på ett otillbörligt sätt, fattats till någons förmån. Denna utredning har inte heller kunnat finna något empiriskt stöd för att det finns ett beroendeproblem i PTS myndighetsutövning.

Svårigheten att iaktta beroendeproblem har lett utredare (t.ex. Regelutredningen) att ta en mer principiell ansats. Ansatsen inne- bär att man på principiella grunder utgår ifrån att det finns en risk för att problem med oberoende kan uppstå. Utgångspunkten blir

3 Jämför Bergman (2002) sidorna 114 och 175–177.

210

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

därmed att söka identifiera vilka krav som kan ställas på en myn- dighet för att säkerställa oberoende.

En uppsats som representerar en sådan ansats har presenterats av Irene Wu (2004) vid den amerikanska regleringsmyndigheten för elektronisk kommunikation (FCC). Hon utgår från att det krävs att vissa kriterier uppfylls för att en regleringsmyndighet skall kunna betraktas som oberoende. Därefter analyseras i vilken utsträckning dessa kriterier uppfylls av olika regleringsmyndigheter för elektronisk kommunikation.

Grundtanken, enligt Wu, är att politiska beslutsfattare fattar beslut om politiska mål efter en process där olika intressenter kommer till tals. Därefter formuleras regler för att styra mot målen. De regleringsmyndigheter som har som sin uppgift att tillämpa reglerna på ett sakligt och objektivt sätt behöver därför vara oberoende av politiken och marknadsintressen för att kunna tillämpa reglerna opartiskt.

Kriterier för oberoende

Wu pekar på följande egenskaper som föreslagits av Stern och Holder (1999) och som bör vägleda en analys av oberoende:

1.tydlighet i mål och roller

2.oberoende av politisk intervention i rättstillämpningen

3.reell möjlighet för berörda parter att delta i beslutsprocesser

4.förutsättningar för att kräva ansvar (i första hand möjlighet att överklaga beslut)

5.transparens

6.förutsägbarhet.

Wu påpekar att dessa egenskaper är relevanta men att det är svårt att mäta dem eller fastställa om de är uppfyllda. Samtidigt som regleringsmyndigheten bör kunna avkrävas ett ansvar för att utföra sitt uppdrag så bör den vara oberoende av politiken (s. 27).

Det kan noteras att uppsatsen inte utvecklar hur ansvaret skall kunna utkrävas. Däremot föreslås exempel på kriterier för att säkerställa ett oberoende:

•en chef som inte kan avsättas pga. impopulära beslut

•en minsta tjänstgöringstid för chefen

•ett mandat som är tydligt skilt från det politiska mandatet

211

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

•en finansiering som är oberoende av politisk granskning.

Ett kriterium för att säkerställa ett oberoende gentemot företagen är att det tidigare telemonopolet är privatägt. Annars finns en risk att politikerna frestas att försvara dåliga beslut med sysselsätt- ningsmotiv.

Ett problem som kan likna ett beroendeproblem är att myndig- heten till följd av nära umgänge med operatörerna anammar ett producentperspektiv, dvs. att myndighetens tjänstemän tenderar att överta branschens perspektiv på vad som är viktiga respektive oviktiga problem. Detta riskerar att gå ut över konsumenternas perspektiv på vad som är mer eller mindre viktigt. För att undvika detta problem är det viktigt att det finns goda drivkrafter för de tjänstemän som arbetar med konsumentfrågor. Det kan t.ex. göras genom att man lägger konsumentfrågorna i organisatoriskt själv- ständiga enheter och genom att denna verksamhet får en egen bud- get.

För att regleringsmyndigheten skall ta konsumenternas intressen på allvar föreslår Wu att konsumentfrågorna hanteras på en egen enhet på regleringsmyndigheten och att frågor om samhällsomfat- tande tjänster (USO) också hanteras på en egen enhet inom regleringsmyndigheten.

Här finns det anledning att påminna om att regeringen i propo- sitionen Lag om elektronisk kommunikation, m.m. (prop. 2002/03:110) ansåg att PTS borde vara organiserat så att norme- rande, verkställande och dömande uppgifter skiljdes åt. Detta kunde, enligt propositionen, ske genom att beslut om skyldigheter, tillsyn, tvistlösning och föreskriftsarbete sköttes på olika enheter eller olika avdelningar inom myndigheten.

Även myndighetens finansiering kan vara en källa till direkta och indirekta påtryckningar på myndigheter, och det finns argument både för anslag och för avgiftsfinansiering i likhet med den modell PTS använder i dag.

Wu argumenterar för avgiftsfinansiering med argumentet att det gör regleraren oberoende av att anslag tilldelas av politiker som kan vara missnöjda med myndighetens agerande. Utredningen noterar dock att Wu inte nämner någonting om de risker för överreglering och den kostnadsövervältring på konsumenterna som avgiftsfinan- siering för med sig.

212

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

I den ekonomiska litteraturen om organisationer och förvalt- ningar finns både teoretiska och empiriska skäl till att en finansie- ring med svaga spärrar eller kontroller kan leda till att en verksam- het expanderar. En sådan finansiering kan t.ex. leda till att behov för ny verksamhet konstrueras.

Wu redovisar också kriterier för en öppen och påverkbar beslutsprocess. Den metod som föreslås innebär tre steg:

•I ett första steg gör myndigheten en preliminär analys och tar fram ett förslag till beslut. I analysen presenteras och förklaras de fakta, metoder och principer som myndigheten avser lägga till grund för beslutet.

•I ett andra steg genomför myndigheten konsultationer med intressenter och allmänhet.

•I ett tredje, slutligt, steg fattar myndigheten beslut grundat på de metoder och fakta som presenterats i steg 1 och 2 och som framkommit i konsultationerna.

Denna ansats syftar till att generera beslut där det är möjligt för berörda parter att förstå på vilka grunder beslutet är fattat. Det skapar även möjlighet att förutse hur regleringsmyndigheten skulle kunna väntas agera i liknande fall i framtiden.

Wu tar också upp riktlinjer för hur man kan hantera olika hän- delser där anställda kan komma att kompromettera myndigheten – t.ex. innehav av aktier i reglerade företag, mottagande av gåvor från reglerade företag eller andra som kan bli föremål för myndighets- beslut eller byte av anställning från regleringsmyndigheten till reglerade företag. Även vissa andra bedömare anser att det bör finnas tydligare regler för övergång av anställda mellan reglerings- myndigheter och reglerade företag. Detta framförs av bl.a. Lunds universitet i ett yttrande över Regelutredningen.

PTS uppfyller de flesta kriterierna för oberoende

Utredningen konstaterar att PTS och den svenska regleringen av marknaderna för elektroniska kommunikationer uppfyller flera av de föreslagna kriterierna för oberoende. Uppfyllelsen redovisas i tabell 8.1, nedan.

213

Principiella perspektiv på regleringen SOU 2006:88

Tabell 8.1	– PTS uppfyllelse av kriterier för oberoende

Kriterium		PTS uppfyllelse

Myndighetschefen kan inte avsättas pga. impopulära		Uppfyllt
beslut
Myndighetschefens anställningstid är fast		Uppfyllt
Myndighetschefens mandat är inte politiskt		Uppfyllt
Finansieringen är inte beroende av anslag		Uppfyllt
Det tidigare telemonopolet är helt privatägt		Ej uppfyllt
Konsumentfrågorna hanteras på egen enhet		Delvis uppfyllt
Frågor om samhällsomfattande tjänster hanteras på		Ej uppfyllt
egen enhet
Beslutsprocesserna är öppna och påverkbara		Uppfyllt beträffande regleringsbeslut
Det finns riktlinjer för aktieinnehav		Uppfyllt
Det finns riktlinjer för gåvor		PTS håller regelbundet utbildningar om
		regler för mutor och bestickning
Det finns riktlinjer för byte av anställning från PTS till		Inga formella begränsningar före-
reglerade företag		kommer. Däremot finns rutiner som
		innebär att en anställd som sagt upp sig
		för att börja en anställning vid ett

reglerat företag inte får fortsätta att handlägga ärenden med information från konkurrenter.

Bland de kriterier som uppfylls vill utredningen särskilt uppmärk- samma att kravet på öppna och påverkbara beslutsprocesser i EG- lagstiftningen har omsatts i ett krav som innebär att beslut skall remitteras av PTS till berörda företag och andra parter. PTS anser att dessa remissbehandlingar gett värdefull information som har förbättrat besluten.

Det mest påtagliga kriteriet som inte uppfylls är att det tidigare telemonopolet fortfarande i stor utsträckning är statligt ägt. Detta påpekas också av Regelutredningen, som föreslår att Regerings- kansliet organiseras på ett sådant sätt att olika departement hante- rar ägande respektive regleringsfrågor.

Även när det gäller PTS interna organisation finns det anledning att klarlägga i vilken utsträckning olika funktioner sköts på olika enheter eller avdelningar inom organisationen.

214

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

Beträffande de krav på regleringsprocessen som nämns i före- gående avsnitt, så kan utredningen konstatera att EU-regleringen tagit fasta på dessa krav och att principerna tillämpas av PTS. Detta förhindrar dock inte att operatörer och operatörsorganisationer anser att principerna och besluten är oförutsägbara och svåra att förstå. Detta är ett problem både för lagstiftare och reglerings- myndigheter, eftersom missnöjet med reglerarna uppenbarligen finns; i Sverige är operatörerna inte nöjda med beslutens förutsäg- barhet och transparens.

Utredningen kan konstatera att i varje fall ett fåtal svenska myn- digheter, varav PTS är en,4 uppfattar att det kan kompromettera verksamheten om anställda lämnar myndigheten för att börja en anställning i en reglerad verksamhet eller en verksamhet som kan dra affärsmässig nytta av hemlig information på myndigheten. Därför har dessa myndigheter rutiner som innebär att personal som säger upp sig placeras i ett slags ”informationskarantän”, där de inte längre får tillgång till hemlig information. Utredningen har däremot inte kunnat finna några formella policyer eller andra svenska texter som behandlar denna fråga.

8.2.4Finns det ett effektivitetsproblem?

Den allmänna frågan om hur staten bör eftersträva effektivitet i styrningen av förvaltning och statligt ägda bolag är föremål för en ständig diskussion och utveckling. Denna utredning skall inte delta i denna diskussion. Utredningen nöjer sig med att konstatera att ingen tidigare framförd ståndpunkt (t.ex. i Regelutredningens betänkande) går ut på att det skulle finnas några effektivitets- problem inom myndighetsutövningen inom området för elektro- nisk kommunikation. Som framgick i föregående avsnitt kan det dock inte uteslutas att det sätt på vilket PTS handlagt skyldighets- besluten har bidragit till de många och utdragna överklagandena samt till ett stort antal tillsyns- och tvistlösningsärenden.

Utöver den ineffektivitet som genereras av myndighetsfunktio- nerna pekar Regelutredningen (s. 614 ff.) på andra källor till inef- fektivitet på marknaderna för elektronisk kommunikation exem- pelvis:

•brister i konsumenternas ställning på marknaden

4 Även Riksbanken använder sådana ”karantänrutiner”.

215

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

•risk för försämrad marknadseffektivitet pga. de många överkla- gandena

•förekomsten av dubbla nät, dvs. att det byggs parallella och konkurrerande nät.5

Regelutredningen anser också (s. 613) att:

…det fortfarande finns argument för att föra över det fasta nätet till ett eget bolag, eftersom det skulle möjliggöra för fler operatörer att konkurrera på de delar av telemarknaden där TeliaSonera i dag har en dominerande ställning.

Som framgått tidigare anser Regelutredningen också att det finns anledning att stärka drivkrafterna för Regeringskansliet och regleringsmyndigheterna att agera oberoende från varandra. Flera remissinstanser kommenterade att det kan finnas anledning att se över de allmänna drivkrafterna för att sträva efter myndigheternas mål. Några tänkbara medel för att förstärka dessa drivkrafter som nämns är öppen rekrytering av chefer på grundval av kompetens, tydliga chefsinstruktioner, tydliga mål, bättre och tydligare upp- följning av resultat, t.ex. riktmärkning (benchmarking).

En ytterligare sätt att åstadkomma bättre fungerande reglering är att man på olika sätt gör den till föremål för samhällsekonomiska analyser. Sådana krav finns i den amerikanska lagstiftningen, och det finns, och har i olika varierande grad funnits, även i Sverige. I nästa avsnitt diskuteras denna möjlighet.

En tänkbar väg att åstadkomma mer effektiva regleringar

I USA finns redan sedan lång tid ett krav på att all ny reglering skall underkastas en effektanalys (regulatory impact analysis, RIA). Detta innebär i princip att all reglering skall analyseras med en samhällsekonomisk kostnads-intäktsanalys.

En motsvarande regel fanns i den svenska begränsningsförord- ningen, vilken senare upphävdes och ersattes med verksförord- ningen. Där ställs numera ett motsvarande krav på att konsekvens- analyser skall göras av nya regler. Sedan 1999 gäller också förord- ningen (1998:1820) om särskild konsekvensanalys av reglers

5 Parallella och konkurrerande nät kan både vara en förutsättning för konkurrens och därmed en förutsättning för effektivitet på lång sikt, men det kan också riskera att leda till ett slöseri med resurser om kapaciteten inte nyttjas effektivt.

216

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

effekter för små företags villkor. I dag ställer också riksdagen krav på regeringen att den skall redovisa samhällsekonomiska och bud- getmässiga konsekvenser i samtliga propositioner. Dessa krav ställs även av regeringen på de offentliga utredningarna. Båda dessa krav efterlevs med ytterst varierande kvalitet i utfallet. Traditionellt sett har dock lagstiftande församlingar brytt sig mer om budgetkonse- kvenser än om samhällsekonomiska effekter.

Det har också förts en diskussion om hur expertmyndigheterna bör redovisa konsekvensanalyser av förslag till ändrad lagstiftning eller till myndighetsförordningar. I ett dokument som Hahn och Litan (2003) producerat för en kommitté i den amerikanska kon- gressen har de sammanställt generella krav på regleringar som de anser bör ställas.

De rekommenderar följande:

•Alla effektanalyser av regleringsförändringar (RIA) offentlig- görs och förses med en sammanfattning och en summerande tabell som sammanfattar resultaten av kostnads-intäkts-analy- sen.

•En oberoende myndighet skapas som bedömer de samhällseko- nomiska fördelarna med befintlig och föreslagen lagstiftning.

•Krav etableras att regleringsmyndighetschefer tar ställning till intäkter och kostnader med föreslagen lagstiftning.

•Regleringsmyndigheter håller sig till etablerade principer för ekonomisk analys när de gör effektanalyser av reglerings- förändringar (RIA).

•Oberoende myndigheter gör effektanalyser vid särskilt viktiga regleringsförändringar (dvs. ett önskvärt dubbelarbete).

Varför är det då viktigt att göra effektanalyser av regleringsföränd- ringar? Hahn och Litan hävdar att mindre än hälften av de regleringsreformer som beslutas i USA klarar ett samhällsekono- miskt test. Det är ett tecken på att man kan nå samma effekter till betydligt lägre kostnader. Nettonyttan av regleringar skulle då kunna öka betydligt.

Hahn och Litan menar också att de befintliga effektanalyserna av regleringsförändringar i USA skulle kunna göras betydligt bättre; i dag innehåller de i allmänhet inte tillräckligt med information för att optimera effektiviteten av ett regelförslag (s. 5).

217

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

En viktig slutsats enligt denna utredning är att sådana samhällsekonomiska utvärderingar av regleringar kan behöva göras även efter att en reglering börjat gälla. Det är dock viktigt att dessa utvärderingar görs av oberoende aktörer – inte av reglerings- myndigheten.

Ägarstyrning

Om staten äger en betydande andel av ett företag med betydande marknadsinflytande innebär det att staten (eller de grupper som står bakom riksdagsmajoriteten) har ett betydande intresse av att företaget har en god avkastning eller att de som arbetar i företaget kan behålla sina arbeten. Detta intresse behöver i sin tur inte nöd- vändigtvis sammanfalla med konsumenternas intressen.

Om regering och riksdag vill få en renodlad argumentation för en konkurrensreglering och inte få en lättsmält kompromiss, så bör de ge en regleringsmyndighet i uppdrag att utforma en avvägd reglering.

Det kan också finnas exempel på att styrning av naturliga mono- pol är förenad med svåra avvägningar. Det kan också vara så att den politiska hanteringen av dessa målkonflikter inte alltid är glasklar och optimal. Skälet är förmodligen att de politiska beslutsfattarna vill ge väljarna både en reglering av konkurrens som representerar en god avvägning mellan statisk och dynamisk effektivitet och ett ägande som ger god avkastning och god värdetillväxt.

8.3Utredningens slutsatser

Utredningen har gjort en speltolkning av regleringen. Denna tolk- ning riktar uppmärksamheten på PTS, regeringens och riksdagens möjligheter att påverka utfallet av regleringen.

En första slutsats av analysen är att det är oklart huruvida PTS till fullo uttömt alla handlingsalternativ inom ramen för befintlig lagstiftning för att ge operatörerna tillräckliga drivkrafter att följa PTS beslut och att låta bli överflödiga överklaganden. Detta skulle eventuellt kunna ske genom att PTS gjorde sina skyldighetsbeslut mer precisa och därmed kunde förkorta fördröjningen mellan beslut och tillämpning av besluten samt genom att man tidigare och mer kraftfullt använder viten för att göra det kostsamt att inte följa

218

SOU 2006:88

Principiella perspektiv på regleringen

besluten. Detta förutsätter dock att besluten inte, i någon större omfattning, inhiberas av förvaltningsdomstolar.

Snabbhet riskerar dock att komma i konflikt med kravet på rätts- säkerhet. Därför är det av stor vikt att ingen kompromiss sker med noggrannheten.

En andra slutsats är att regleringen lägger ett stort ansvar på PTS att överväga sina tillgängliga handlingsalternativ. Att bedöma marknadens långsiktiga utveckling är av stor vikt för att kunna bedöma hur regleringen bör utvecklas i det korta perspektivet. Som utredningen kan se av beskrivningen av Storbritannien, så har Ofcom löst detta genom att utforma en långsiktig strategi. Det är utredningens bedömning att detta även bör göras tydligare i Sverige. Ett första steg på denna väg utgörs av de regleringspolicyer som PTS offentliggjort under 2006. Detta steg anser dock inte utredningen vara tillräckligt vilket utredningen återkommer till i avsnitt 11.2.2.

Utredningen bedömer också att både PTS och Konkurrensverket har kompetens och resurser att göra detta. Båda dessa myndigheter kan därför på ett mer övergripande sätt överväga den strategi Sverige bör välja för att få regleringen att fungera på bästa sätt. En sådan övergripande strategisk bedömning bör i så fall också kom- municeras med omvärlden. En viktig del här är att ge regeringen råd om hur PTS bör styras och hur lagstiftningen bör förändras för att regleringen och marknaden skall fungera bättre.

En tredje slutsats är att det är viktigt för PTS att bygga upp ett förtroende hos operatörerna genom att agera konsekvent och kor- rekt. Oklarheter och vad som uppfattas som formella fel i skyldig- hetsbesluten bygger inte förtroende. Många domstolsprocesser som leder till ändrade beslut leder till att förtroendet mellan regleringsmyndigheten och operatörerna undermineras – i synner- het om de leder till att besluten ändras. Om operatörerna litar på att PTS beslut står sig kan det också bidra till att minska drivkraf- terna att överklaga.

Utredningen har också analyserat drivkrafterna för att sträva efter uppfyllelse av målen i LEK. Ett av de viktigaste redskapen för att skapa sådana drivkrafter – men också för att skapa underlag för ansvarsutkrävande – är den mål- och resultatstyrning som redan finns etablerad i svensk statsförvaltning. Även prövningen av över- klaganden av PTS beslut i förvaltningsdomstolarna ger en åter- koppling om huruvida PTS handläggning har varit korrekt.

219

Principiella perspektiv på regleringen

SOU 2006:88

En slutsats från denna analys är att uppföljningen av PTS mål och prestationer saknar en systematisk analys av indikatorer för måluppfyllelse. Det finns således goda möjligheter att utveckla och förbättra uppföljningen av PTS prestationer. Om en sådan redovis- ning förs in i PTS årsredovisning blir den också granskad av den statliga revisionen.

Utredningen redovisar också en analys av oberoende, och här konstaterar utredningen att PTS organisation och den svenska regleringen av marknaderna för elektroniska kommunikationer uppfyller flera föreslagna kriterierna för oberoende. Utredningen konstaterar samtidigt att den inte har funnit något empiriskt stöd för att det finns ett beroendeproblem i myndighetsutövningen på PTS. Utredningen bedömer därför att problemen med reglerings- övertagande och beroende är små.

I detta avsnitt sammanfattas också tidigare analyser av effektivi- tet i PTS förvaltning, marknadernas och regleringens effektivitet. Utredningen konstaterar att det inte kan uteslutas att handlägg- ningen av skyldighetsbesluten bidragit till de många och utdragna överklagandeprocesserna och till behovet av efterföljande tillsyns- och tvistlösningsärenden.

Utredningen noterar också att operatörerna inte är nöjda med beslutens förutsägbarhet och transparens. För övrigt finner utred- ningen inte några indikationer i tidigare studier på effektivitets- problem i PTS förvaltning.

Utredningen vill framhålla att PTS beslut får återkoppling om kvaliteten i dess analyser och beslut på flera olika sätt. Sammanta- get ger detta rika möjligheter att läsa av huruvida besluten håller tillräcklig kvalitet. En systematisk redovisning av denna informa- tion till regeringen skulle kunna vara ett sätt att ge allmänheten, riksdagen och regeringen en del av den information som behövs för att bedöma om och hur PTS lyckas med sin verksamhet.

Däremot finns det flera olika källor till effektivitetsproblem på marknaderna. Den mest centrala är självklart det koncentrerade ägandet av den infrastruktur som på flera marknader utgör flask- halsar för möjligheten att tillhandahålla tjänster. Detta är också huvudskälet till att särregleringen över huvud taget existerar. Regelutredningen anser att: ”det fortfarande finns argument för att föra över det fasta nätet till ett eget bolag, eftersom det skulle möj- liggöra för fler operatörer att konkurrera på de delar av telemark- naden där TeliaSonera i dag har en dominerande ställning”. Därutöver nämner Regelutredningen brister i konsumenternas

220

9Rätt reglering - sammanfattande iakttagelser och slutsatser

Flertalet av PTS beslut om marknadsanalyser, SMP-utpekanden och skyldigheter har överklagats. De sammantagna reglerna för att överklaga beslut enligt LEK, i synnerhet processreglerna för för- valtningsdomstolarna, tillåter dessutom att parterna förhalar ett avgörande. Det kan därför ta flera år innan PTS beslut i marknads- frågor slutligen avgörs. Kommissionen anser att detta är det mest allvarliga hindret för att uppnå regelverkets mål i Sverige.

Det är också operatörernas gemensamma uppfattning att den långa fördröjningen mellan marknadsbesluten och att de slutliga avgörandena i domstol skapar en osäkerhet och hämmar utveck- lingen.

Eftersom en tydlig, stabil och därmed förutsägbar reglering all- mänt sett är en förutsättning för god tillväxt och investeringsut- veckling, är det rimligt att anta att osäkerheten i regleringsproces- sen hämmar utvecklingen på marknaden. Den kraftiga minskningen av investeringar på den svenska telemarknaden under 2005 (24 pro- cent mindre jämfört med 2004) kan tyda på en osäkerhet orsakad av de utdragna rättsprocesserna. Det är dock viktigt att framhålla att minskningen av investeringarna kan ha flera orsaker.

Eftersom så många av PTS beslut hamnar i domstol, är utred- ningens slutsats, att helheten i regleringen inte ger tillräckliga driv- krafter för frivilliga överenskommelser. Vårt mål har varit att söka lösningar som i så stor utsträckning som möjligt försöker skapa dessa drivkrafter.

Det finns olika uppfattningar om hur det stora antalet rätts- processer och den långa fördröjningen av avgörandena bör hante- ras. Vissa bedömare anser att det finns fundamentala problem med regelverket som inte kan lösas; därför är det bästa sättet att komma tillrätta med problemen att avveckla regelverket. Andra bedömare anser att vägen fram är att förbättra och förstärka regelverket, så att detta kan fungera som det var tänkt.

223

Rätt reglering - Sammanfattande iakttagelser och slutsatser

SOU 2006:88

Denna utrednings uppdrag är att föreslå förändringar av lagstift- ningen som kan effektivisera beslutsprocessen enligt LEK. Det bör även innebära att utredningen bör ge förslag till sådana förbätt- ringar av beslutsunderlagen, inom ramen för EU-direktiven och LEK, som leder till minskad regleringsosäkerhet och större effekti- vitet på marknaden.

Det kan konstateras att det reglerade territoriet, jämfört med den tidigare regleringen, har växt och att ingripandegraden i regleringarna har ökat. Samtidigt bedömde kommissionären för elektronisk kommunikation Viviane Reding i ett tal den 27 juni 2006 att regleringen i en nära framtid skall kunna avvecklas för en tredjedel av de marknader som reglerades 2003. Det förslag till nya rekommendationer vad gäller relevanta marknader som presentera- des under sommaren 2006 upptar också endast 12 marknader mot tidigare 18.

De flesta kritiker är eniga om att regleringen och dess tillämpning behöver förbättras. Det verkar också råda enighet om att målen för regleringen inte är tillräckligt tydliga och att direkti- ven inte ensamt kan vara en grund för regleringsmyndigheternas strategier. Detta har bl.a. kommit till uttryck i att den brittiska regleringsmyndigheten Ofcom har utvecklat ett särskilt strategi- dokument för att öka förutsägbarheten i regleringen. Även PTS bedömde inför verksamhetsåret 2006 att de behöver utveckla metoden för marknadsbesluten och också formulera långsiktiga policyer.

En central slutsats är att metoden för att göra analyser av mark- nader och behovet av skyldigheter behöver utvecklas. Detta har också, så här långt, resulterat i två policyer från PTS – en om till- träde till accessnät och en om terminering i mobilnät.

Utredningen konstaterar ändå att det i dag, i stor utsträckning, saknas en tydlig framtidsbild av hur teknik och marknad kommer att utvecklas. Därmed saknas också en framtidsbild av hur länge skyldigheter kan väntas bestå och hur de kan komma att behöva förändras.

Utredningen bedömer att ansvarsfördelningen mellan myndig- heterna för regleringen av marknaderna för elektroniska kommuni- kationer fungerar väl. Samtidigt gör utredningen den iakttagelsen att operatörerna i stor utsträckning är missnöjda med PTS hand- läggning och beslut. Operatörernas kritik handlar bl.a. om att besluten är för abstrakta och vaga, och att de därför inte kan användas som grund för affärsöverenskommelser.

224

SOU 2006:88

Rätt reglering - Sammanfattande iakttagelser och slutsatser

Utredningen noterar också att PTS handläggning av skyldigheter i tre steg bidrar till att skapa ytterligare tidsåtgång och osäkerhet om vad skyldigheterna slutligen kommer att bli. Utredningen drar därför slutsatsen att handläggningen av marknads- och skyldig- hetsbesluten bidragit till de många och utdragna överklagande- processerna.

Genom konstruktionen av regleringen på marknaderna för elek- troniska kommunikationer måste de nationella regleringsmyndig- heterna inhämta riktlinjer för sin verksamhet från två håll – dels de nationella regeringarna, dels kommissionen. Detta dubbla kommando bäddar för oklarheter om vem som styr och vilka mål som gäller. Detta understryks av att den svenska regeringen ännu inte formulerat några kvantitativa mål för sektorn; det finns t.ex. inte ett enda uttryckt mål om att tiden mellan beslut och tillämpning ska vara kort eller minska. Det saknas också en upp- sättning indikatorer för, och en systematisk analys av, målupp- fyllelse. Detta försvårar uppföljningen och bedömningen av PTS prestationer.

Regeringen och PTS har dock, var för sig och på olika sätt, tagit initiativ till att utveckla målen för styrningen av PTS samt tillämpningen av regleringen av marknaderna för elektroniska kommunikationer.

Utredningens övergripande bedömning är att dagens tillstånd innebär en underreglering av marknaderna. När utredningen nu övergår till att överväga en rad åtgärder för att komma till rätta med detta tillstånd är det viktigt att hålla i minnet att LEK, liksom all reglering, även innebär inbyggda drivkrafter till, och därmed risker för, överreglering. Detta gäller även om LEK innehåller inbyggda kriterier för avveckling av skyldigheter. En källa till risk för över- reglering är att regleringsuppgiften är svår, vilket i sin tur kan leda till att regleringsmyndigheten använder för långtgående skyldighe- ter. En aspekt av detta är att långtgående skyldigheter att tillhanda- hålla tillgång till nät som möjliggör kortsiktig konkurrens riskerar att underminera drivkrafterna att investera. Denna risk har upp- märksammats av bland andra den brittiska regleringsmyndigheten Ofcom, som därför har tagit fram olika strategiska åtgärder för att balansera denna risk och förbättra investeringsdrivkrafterna. All- mänt sett riskerar en för långsam minskning av territoriet för regleringen och av den mer ingripande ex ante-regleringen att äventyra trovärdigheten i den önskade övergången från särreglering till allmän konkurrensrätt. The European Telecommunications

225

Rätt reglering - Sammanfattande iakttagelser och slutsatser

SOU 2006:88

Network Operators' Association (ETNO) har därför förespråkat en tydligare inriktning mot att avveckla särregleringen liksom en utveckling av handläggningen av besluten mot tydligare kriterier för analyser, t.ex. trekriterietestet samt proportionalitet. ETNO föreslår också en mer flexibel och differentierad tillämpning av skyldigheter samtidigt som tillämpningen bör vara bättre harmoni- serad mellan medlemsländerna.

Denna utredning bedömer att konkurrenslagen och särregler- ingen av marknaderna för elektroniska kommunikationer behöver tillämpas parallellt under en överskådlig tid. Därför kommer kom- petens om både konkurrensfrågor och LEK krävas vid såväl PTS som Konkurrensverket. Denna dubbla kompetens är också viktig vid de domstolar som skall hantera överklaganden av beslut enligt LEK.

Regelutredningen (SOU 2005:4) har uppmärksammat det prin- cipiella problemen med regleringsmyndigheters oberoende. Det har också i andra sammanhang ifrågasatts om PTS bör ha alla de roller myndigheten har tilldelats (beslut om marknader, tillsyn och tvist- lösning) och om det är lämpligt att dessa olika funktioner sköts inom samma organisation. Regelutredningen föreslår bl.a. att ägarfunktionen i Regeringskansliet skiljs från regleringsfunktionen och man pekar på de problem som är förknippade med en koppling mellan ägande och reglering.

Utredningen konstaterar att de empiriskt grundade argumenten för att det skulle förekomma beroendeproblem är få (se kapitel 8); utredningen ser inga tydliga exempel på det. PTS uppfyller också de flesta av de kriterier för oberoende som föreslagits av forskare, varav ett är att finansieringen inte ska vara beroende av anslag. Det viktigaste kriteriet som inte är uppfyllt är att TeliaSonera fortfa- rande till stor del är statligt ägt.

Utifrån de snabba förändringar som sker på marknaderna ställs stora krav på företagen att beskriva sina tjänster och reklama- tionsförutsättningar på ett enkelt och tydligt sätt. Samtidigt ställs stora krav på konsumenterna att de ska försöka förstå de nya tjänsterna och villkoren. Båda dessa komplicerade processer leder oundvikligen till att misstag begås och att förväntningar inte upp- fylls. Detta ger i sin tur upphov till konflikter, oavsett om regler följs eller inte. Därför behövs en effektiv uppföljning av vilka slags klagomål som ger upphov till flest konflikter.

226

SOU 2006:88

Rätt reglering - Sammanfattande iakttagelser och slutsatser

Utredningens iakttagelser och slutsatser

Låt oss avslutningsvis i punktform sammanfatta utredningens vik- tigaste iakttagelser och slutsatser:

Övergripande om regleringen

1.En tydlig, stabil och därmed förutsägbar reglering är all- mänt sett en förutsättning för god tillväxt och inve- steringsutveckling.

2.De många och utdragna domstolsprocesserna om mark- nads- och skyldighetsbesluten skapar en osäkerhet om regleringen och hämmar därmed investeringar och tillväxt.

3.I dag saknas en tydlig framtidsbild av hur teknik och mark- nad kommer att utvecklas och därmed av hur länge skyl- digheter kan väntas bestå och hur de kan komma att behöva förändras.

4.Regeringens styrning av PTS har varit otydlig.

5.Allmänt sett kan en myndighet med vida budgetramar leda till att verksamheter expanderar eller uppstår som fyller dessa ramar. Därmed finns också risken att PTS finansie- ring bidrar till överreglering.

Myndighetsorganisationen

6.Ansvarsfördelningen mellan myndigheterna för regleringen av marknaderna för elektroniska kommunikationer funge- rar väl.

7.Konkurrenslagstiftningen och särregleringen av markna- derna för elektroniska kommunikationer kommer att behöva tillämpas parallellt under en överskådlig tid. Därför kommer kompetens om både konkurrensrätt och LEK krä- vas vid såväl PTS som Konkurrensverket.

8.Regleringen ger bristande drivkrafter för företagen att komma överens själva på grundval av beslutade skyldighe- ter.

9.PTS handläggning av skyldigheter i tre steg bidrar till att skapa ytterligare tidsåtgång och osäkerhet om vilka skyl- digheterna slutligen kommer att bli.

227

10Besluts-och överklagandeprocessen

10.1Normbesluten

10.1.1Förslag att precisera skyldighetsbeslut

Utredningens förslag

Post- och telestyrelsen skall, vid utformningen av skyldigheter enligt 4 kap. 4 § samt 5 kap. 13–14 §§ LEK, sträva efter att skyl- digheterna skall vara så klara och tydliga att det underlättar för dem som berörs att tillämpa beslutet.

En del av uppdraget för denna utredning är att föreslå åtgärder för att korta den genomsnittliga (eller förväntade) tiden mellan skyl- dighetsbeslut och den tidpunkt när operatörerna börjar tillämpa beslutet. Målet formuleras också mer abstrakt som att detta skall uppnås i beaktande av effektivitet, rättsäkerhet och gällande EU- rätt.

Med tanke på den självständiga ställning som svenska myndig- heter har finns det inte anledning att i detalj ange hur PTS skall lösa detta. Däremot finns det skäl för att dels ge förutsättningar för hur målen skall kunna uppnås, dels ge en tydlig signal till PTS om att det är angeläget att korta tiden mellan beslut och tillämpning. Det är också viktigt att PTS överväger hur handläggningen på ett effek- tivt sätt kan anpassas så att detta mål nås. Det innebär i klartext att samhällsekonomiska vinster tack vare kortare tidsåtgång mellan beslut och tillämpning kan motivera att PTS tar på sig en ökad arbetsbörda.

Denna utredning gör bedömningen att en sådan effektivisering kan nås om PTS preciserade sina skyldighetsbeslut i vissa betydel- sefulla dimensioner. Utredningen bedömer också att det inte finns några lagliga hinder för PTS att öka preciseringen i sina skyldig- hetsbeslut. Trots detta skulle en sådan omprövning av PTS hand- läggning kräva en förändring av det synsätt som ligger till grund för

229

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

LEK och som även kommer till uttryck i PTS handläggning av skyldigheter för operatörer med betydande marknadsinflytande.

Det är därför viktigt att notera att denna precisering innebär en ny ståndpunkt jämfört med de ställningstaganden som finns i förarbetena till LEK (prop. 2002/03:110 s. 177), där det bl.a. sägs följande:

Oavsett om en skyldighet har utformats generellt eller individuellt får det ankomma på myndigheten att avgöra utifrån omständigheterna hur detaljerat beslutet skall vara, dvs. hur noggrant skyldigheter och rättigheter samt förutsättningarna för dessa skall bestämmas. Några onödiga ingrepp i avtalsfriheten vid utformningen av sådana beslut är inte lämpligt och bör inte förekomma. Skulle emellertid parterna sedermera i samband med ingående, förlängning eller komplettering av avtal tvista om vad skyldigheten innebär, kan endera parten vända sig till myndigheten för tvistlösning.

Detta synsätt kommer också till uttryck i PTS egen beskrivning av sin handläggning av skyldigheter.

Av en dom från Länsrätten i Stockholms län den 10 februari 2006 (målnr 15299-04 och 15300-04) framgår att PTS där argu- menterat för att avsikten inte är att skyldighetsbesluten skall för- medla all den information som leder till att ett exakt pris skall kunna fastställas. I stället är avsikten att priserna slutligt skall fast- ställas inom ramen för myndighetens tillsyn och tvistlösning.

I förarbetena (prop. 2002/03:110) utgår lagstiftaren från två utgångspunkter som visat sig inte vara hållbara:

•Den första är att det finns en möjlighet och önskan att nå frivilliga överenskommelser för alla delar av avtalen mellan sådana operatörer.

•Den andra är att det är rimligt att regleringsmyndigheten i alla delar av skyldighetsvillkoren har frihet att välja graden av detaljering av beslutet och att myndigheten kan välja att öka graden av detaljering i tillsyns- eller tvistlösningsbeslut.

Utredningens bedömning är att det för vissa delar av avtalen enty- digt är så att skyldigheterna innebär att den ena parten förlorar och den andra parten vinner. För exempelvis ett pris innebär varje sänkning en fördel för köparen och en nackdel för säljaren. Där- med skapas också en mycket stark drivkraft att motsätta sig avtals- villkor som är ofördelaktiga om en oklarhet i skyldighetsbeslutet finns.

230

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

Ytterligare en omständighet som medför att utrymmet för avtalsfrihet är begränsat för exempelvis priser är kraven på transpa- rens, likabehandling och konkurrensneutralitet. Vilket pris som parterna avtalar är inte, från reglerarens utgångspunkt, enbart en angelägenhet mellan parterna, eftersom även andra operatörer som använder eller överväger att använda samma tjänst har ett intresse av att få tillgång till tjänsten på samma eller konkurrensneutrala villkor.

Detta utesluter dock inte att det i stora delar av avtalen kan finnas utrymme för parterna att göra praktiska överenskommelser som kan vara individuella för varje avtalsrelation.

Det är också viktigt att notera att det inte är möjligt eller ens önskvärt för PTS att i alla avseenden kunna förutse vilka dimensio- ner av avtalen som parterna kommer att bli oense om. Därför är det också av vikt att PTS etablerar en ”lärprocess”, där myndigheten först uppmärksammar vilka dimensioner som leder till konflikter och därefter försöker precisera skyldighetsbesluten i dessa dimen- sioner för att på det viset kunna undvika framtida konflikter som resulterar i tillsyn, tvistlösning och utdragna processer i domstol.

Utredningen har tagit del av synpunkter från PTS, som menar att man redan utvecklat delar av ett sådant synsätt. PTS påpekar bl.a. att om man kunde reglera frågor som ofta blir föremål för till- synsåtgärder och tvistlösning redan i skyldighetsbesluten, så skulle detta kunna minska behovet av tillsynsåtgärder och tvistlösning. Därigenom skulle antalet efterföljande rättsprocesser minska.

PTS gör också ett antal värdefulla observationer. Man framhåller bl.a. att myndigheten i dag har förhållandevis god kännedom om de delar av avtalen som ofta ger upphov till konkurrenshämmande beteende och tvister mellan marknadsaktörerna, till följd av att skyldighetsbesluten är mer generellt utformade. PTS har identifie- rat ett antal frågor som vid flera tillfällen gett upphov till konflik- ter. Det gäller exempelvis priser, vissa aspekter av vad som skall betraktas som ”en rimlig tillträdesbegäran” och det datum när skyl- digheterna skall börja gälla. PTS kan således redan precisera kom- mande skyldighetsbeslut när det gäller dessa frågor och därigenom undvika vissa slag av konflikter.

Att en reglering är preciserad i vissa delar behöver inte heller nödvändigtvis innebära att regleringen måste vara det i alla delar, menar PTS. Myndigheten framhåller också att man inte kan förutse alla tänkbara skäl till att skyldighetsbesluten kan behöva preciseras, vilket naturligtvis är riktigt. Men som PTS också påpekat kan det

231

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

räcka att det erfarenhetsmässigt visar sig att vissa delar av skyldig- hetsbesluten är mer angelägna än andra att precisera, för att åstad- komma en snabbare tillämpning. Man bör också kunna undvika att precisera de delar av skyldigheterna där parterna själva, utan inblandning av PTS, kan hitta ändamålsenliga lösningar.

Utredningen vill också rikta uppmärksamheten på den omstän- digheten att PTS har varit utsatt för ett starkt tryck när det gäller snabbhet i skyldighetsbesluten. Snabbhet är lätt att mäta och visa upp, men det har inte funnits motsvarande krav från omvärlden på att besluten skall vara precisa och ändamålsenliga. Därmed uppstår en klar risk för att ambitionen med skyldighetsbesluten blir för låg, om man på förhand utgår från att det kommer att behövas ett vitesföreläggande eller en tvistlösning för att lösa ett visst problem. Detta är ytterligare ett skäl till att regering och riksdag bör över- väga att ombalansera sina krav på PTS handläggning i riktning mot mer precision.

Sammantaget leder dessa överväganden fram till att utredningen bedömer att det finns goda förutsättningar för att mer precisa skyl- dighetsbeslut skulle minska tidsåtgången för utredningar och kon- flikter mellan operatörer. Utredningen föreslår därför att en mar- kering av vikten av precisering görs genom att ett sådant krav införs i bestämmelsen om skyldighetsbesluten i 8 kap. 6 § LEK.

Det avgörande bör vara att besluten är så klara och tydliga att den förpliktade och den berättigade vet sina rättigheter och skyl- digheter. Syftet med ett sådant krav är att ytterligare understryka att besluten, så långt möjligt, direkt bör kunna ligga till grund för överenskommelser mellan den förpliktade och de berättigade.

Några kompletterande åtgärder för att skapa ökad precisering av skyldigheter

Om regering och riksdagen så önskar finns det flera åtgärder som tillsammans kan bidra till ökade drivkrafter för ökad precisering.

Den första åtgärden är alltså, som ovan nämnts, att man marke- rar vikten av precisering genom att skriva in ett sådant krav i regleringen av skyldighetsbesluten i 8 kap. 6 § LEK.

Den andra åtgärden är att regeringen i regleringsbrevet för PTS kräver att myndigheten årligen redovisar den genomsnittliga tidsåt- gången, från beslut till tillämpning, för samtliga meddelade skyl- dighetsbeslut. Det är inte självklart hur detta krav skall operationa-

232

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

liseras, men enligt PTS skulle detta kunna lösas praktiskt. För vissa beslut kan det exempelvis ske genom att man mäter när överkla- gandetiden för ett beslut passerat eller när ett referenserbjudande lämnats. Regeringen bör kunna överlåta till PTS att föreslå hur detta skall mätas.

Ovanstående åtgärd bidrar till att varken regeringen eller PTS förlorar målet ur sikte – dvs. att så kort tid som möjligt förlöper mellan att skyldighetsbeslut meddelas och att skyldigheterna börjar tillämpas på marknaden. Samtidigt är det viktigt att detta krav inte skapar ett behov av kostsam uppföljning av företagen. Utgångs- punkten bör vara att mätningen skall göras med den information som PTS redan samlat in eller har tillgång till. (Ett sådant förslag presenteras i avsnitt 11.2.1.)

En lagstiftning om utformningen av skyldigheterna kan genom- föras parallellt med den målstyrning som föreslås här. Dessa båda förslag kan också tillämpas oberoende av varandra.

Ytterligare en åtgärd skulle kunna vara att man inför civilrättsliga verkningar av skyldighetsbesluten. Dessa kan t.ex. innebära att ett företag som berörs antingen direkt av ett skyldighetsbeslut, genom att skyldigheten ger det rätt att köpa tjänster av företaget som ålagts skyldigheten, eller indirekt, som slutkund av telefoni eller andra elektroniska kommunikationstjänster, kan stämma det före- tag som ålagts skyldigheten att betala ett skadestånd eller upphäva ett avtal med hänvisning till att det förpliktade företaget bryter mot en skyldighet. (Ett sådant förslag presenteras i avsnitt 10.1.2.)

Denna åtgärd skulle komplettera tillsynsmyndighetens möjlighet att använda sig av vitesföreläggande och ge berörda företag möjlig- het att se till att skyldighetsbesluten genomdrivs.

Ett sätt att införa civilrättsliga verkningar är att göra det i LEK. Sådana civilrättsliga verkningar finns t.ex. i konkurrenslagen. Note- ras bör dock att denna åtgärd blir verkningslös om en skyldighet är så vag att ett civilrättsligt krav inte kan grundas på den. Därför kan införandet av civilrättsliga verkningar i sig leda till förväntningar och krav på precisering av skyldighetsbesluten.

Det bör även noteras att själva domstolsprövningen av skyldig- heterna successivt kommer att gå snabbare, eftersom de tidiga domarna innehåller ett relativt stort antal principiella ställnings- taganden som inte kommer att behöva göras om i senare domar.

233

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

10.1.2Civilrättsliga verkningar av skyldigheter enligt LEK

Utredningens förslag

Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet vidtar en åtgärd som strider mot eller underlåter att vidta en åtgärd som är nöd- vändig för att efterkomma en skyldighet som meddelats enligt 4 kap. 4 § eller 5 kap. 13–14 §§ LEK eller som följer av 5 kap. 12 § samma lag, skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer. Rätten till sådan ersättning skall falla bort om talan inte väcks inom tio år från det att skadan uppkommit.

Stockholms tingsrätt skall alltid vara behörig att pröva sådana frågor om skadestånd.

Tidsåtgång innan skyldighetsbeslut tillämpas

Utredningen anser att tidsåtgången innan konkurrensfrämjande skyldighetsbeslut enligt LEK tillämpas i praktiken, som en följd av att de först måste följas upp genom tillsynsåtgärder och tvistlös- ning för att få effekt, är ett allvarligt problem. Det saknas i dag till- räckliga drivkrafter för de dominerande aktörerna att följa skyldig- hetsbesluten. Ett sätt att åstadkomma ett snabbare genomslag på marknaden för dessa skyldigheter skulle kunna vara att införa bestämmelser i LEK om civilrättsliga verkningar av sådant som strider mot vissa skyldigheter enligt LEK.

LEK:s bestämmelser om skyldigheter är en del av den offentliga rätten, närmare bestämt en näringsrättslig reglering. LEK innehåller däremot inte några bestämmelser som anger civilrättsliga verk- ningar av dess bestämmelser om skyldigheter. Sådana civilrättsliga verkningar skulle t.ex. kunna vara att avtalsvillkor som strider mot skyldigheter enligt lagen är ogiltiga eller att den som lider skada till följd av den förpliktigades åtgärder i strid med sina skyldigheter kan kräva skadestånd.

I förarbetena anges visserligen att LEK:s offentligrättsliga karaktär medför att lagen går före civilrättsliga överenskommelser, och att detta kan få till följd att en part kan hävda att han inte längre är bunden av ett visst avtalsvillkor. Men någon bestämmelse som anger att avtalsvillkor som strider mot skyldigheter enligt LEK är ogiltiga finns inte i LEK. Däremot kan PTS i ett beslut i ett ärende om tvistlösning enligt 7 kap. 10 § bestämma vilka villkor som ersätter gällande avtal eller avtalsvillkor mellan parterna. Detta

234

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

medför i många fall en tidsåtgång innan en skyldighet enligt lagen i praktiken börjar tillämpas, vilket sker först sedan ett beslut om tvistlösning börjat gälla. Beslut i tvistlösningsärenden överklagas nästan undantagslöst, och eftersom inhibition inte är ovanligt i dessa fall kan det ta lång tid innan en skyldighet får rättsverkningar.

Konkurrensrättens civilrättsliga verkningar

Konkurrenslagen (1993:20) innehåller bestämmelser om civilrätts- liga verkningar av avtal som strider mot förbuden mot konkurrens- begränsande samarbete och missbruk av dominerande ställning. Dessa bestämmelser skulle kunna utgöra en förebild för motsva- rande bestämmelser enligt LEK.

En civilrättslig verkan av de konkurrensrättsliga bestämmelserna om skadeståndsskyldighet förekommer redan enligt 33 § konkur- renslagen för den som bryter mot förbuden mot konkurrens- begränsande avtal och missbruk av dominerande ställning. När det gäller ogiltighet finns en motsvarighet i 7 § konkurrenslagen om förbudet mot konkurrensbegränsande avtal. Sådana avtal eller avtalsvillkor är enligt bestämmelsen ogiltiga.

Skadeståndet och skadeståndsprocessen har en förebyggande verkan, som kompletterar de offentliga sanktionerna på konkur- rensrättens område i form av ålägganden och konkurrensskade- avgift. Skadeståndet och själva syftet med en skadeståndsprocess är dessutom reparativt, dvs. det syftar till att kompensera den skade- lidande.

Skadestånd vid åtgärder som strider mot skyldighetsbeslut

I linje med detta skulle civilrättsliga verkningar kunna knytas till de skyldigheter enligt LEK som är konkurrensfrämjande och som gäller för ett företag med betydande inflytande på en fastställd marknad. Vissa civilrättsliga verkningar bör redan enligt nuvarande rätt följa av skyldighetsbeslut enligt LEK. Ogiltighetsreglerna i avtalslagen kan t.ex. vara tillämpliga om ett avtal strider mot en sådan skyldighet.

Generalklausulen i 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättsverkningar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) anger att avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret

235

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständig- heterna i övrigt. Av förarbetena till generalklausulen framgår att den som drabbas i många fall kan få rättelse när ett villkor strider mot en tvingande bestämmelse genom att åberopa en sanktions- bestämmelse som knyter an till den tvingande bestämmelsen. I vissa fall kan ett villkor eller avtal förklaras ogiltigt, i andra fall kan den drabbade få skadestånd.

Det är emellertid inte alltid sådana möjligheter står till buds, och då kan generalklausulen, enligt förarbetena, ha en viktig uppgift att fylla genom att den ger möjlighet till jämkning av det tvingande villkoret e.d. (prop. 1975/76:81, s. 121).

Konkurrensfrämjande skyldigheter kan beslutas med stöd av 4 kap. 4 § LEK i förhållande till konkurrerande aktörer, och med stöd av 5 kap. 13–14 §§ framför allt i förhållande till slutkunder. När det gäller möjlighet till förval och prefixval följer skyldighe- terna enligt 5 kap. 12 § LEK redan av ett beslut enligt 8 kap. 6 § LEK, om att identifiera ett företag med betydande inflytande på marknaden för tillhandahållande av anslutning till och användning av allmänna telefonnät till fast nätanslutningspunkt.

Eftersom 36 § avtalslagen redan i dag gör det möjligt att ogiltig- förklara avtalsvillkor eller avtal som strider mot konkurrens- främjande skyldigheter enligt LEK, är det lämpligast att komplet- tera denna möjlighet med en möjlighet att kräva skadestånd om skyldigheterna överträds.

En sådan möjlighet kan inte härledas ur allmänna bestämmelser eller principer. En skyldighet enligt LEK som gäller i förhållande till var och en grundar i sig inte ett inomobligatoriskt förhållande mellan det förpliktade företaget och den som blir berättigad på grund av beslutet.1 Rätt till skadestånd på grund av överträdelse av skyldigheter för en aktör med betydande inflytande på en fastställd marknad enligt LEK kan inte härledas ur skadeståndslagens bestämmelser. Den allmänna regeln om ansvar för vållande i 2 kap 1 § skadeståndslagen (1972:207) gäller bara vid person- eller sak- skada. Den gäller inte utomobligatoriska förhållanden när någon vållar ren förmögenhetsskada2. Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen gäller att den som vållar ren förmögenhetsskada, dvs. en ekonomisk

1Om avtal om förhållanden som skyldigheten rör ingås mellan vissa företag kan däremot skyldighetsbeslutet helt eller delvis utgöra innehåll i avtalet, uttryckligen, genom tolkning eller utfyllnad av avtalet.

2Bengtsson m.fl., Skadeståndslagen - en kommentar, 2 uppl., Sthlm 2006, s. 56

236

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

skada som uppkommer utan samband med att någon lider en sak- eller personskada, genom brott skall ersätta skadan. Det samband mellan brott och skadestånd som brukar förutsättas i skadestånds- rätten för att ersättning för ren förmögenhetsskada skall utgå är inte uppfyllt vid överträdelser av de konkurrensfrämjande skyldig- heterna enligt LEK och uppsåt eller vårdslöshet hos det domine- rande företaget är alltså i sig inte tillräckligt.

En möjlighet är därför att införa bestämmelser i LEK som inne- bär att om någon lider skada till följd av att ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet vidtar en åtgärd som strider mot en skyldighet som följer av, eller meddelats med stöd av 4 kap. 4 § eller 5 kap. 12– 14 §§ LEK, eller underlåter att vidta en åtgärd som är nödvändig för att efterleva en sådan skyldighet skall företaget ersätta skadan.

Tidigare fanns en begränsning enligt konkurrenslagen som ute- slöt andra konsumenter än avtalsparter från den skadeståndsberät- tigade kretsen. Obestämda kretsar av konsumenter som indirekt berördes av ett förbjudet samarbete hade därmed inte rätt till ska- destånd, enligt motiven (prop. 1992/93:56 s. 96). Med ”obestämda kretsar av konsumenter” torde avses sådana konsumenter som inte är att anse som avtalsparter i förhållande till det företag som har överträtt förbudsreglerna i konkurrenslagen. Efter en ändring i 33 § konkurrenslagen (SFS 2005:598, prop. 2004/05:117, bet. 2004/05:JuU 29, rskr. 2004/05:307) gäller dock inte någon sådan begränsning längre. I propositionen inför ändringen menar regeringen att skadeståndet enligt konkurrenslagen har både en reparativ och en preventiv funktion. Genom att man utvidgar kret- sen skadeståndsberättigade kan den reparativa effekten av konkur- rensreglerna förväntas få ökat utrymme, särskilt som lagen (2002:599) om grupprättegång kan användas när det är fråga om en serie ersättningskrav som det inte är praktiskt att driva till process vart och ett för sig.

En utvidgad skadeståndsrätt för nya grupper av konsumenter och andra som inte är företag skulle kunna öka konkurrenslagens preventiva verkan. Då löper nämligen företagen större risk att drabbas av dels skadestånd, som sammantaget kan uppgå till stora belopp, dels den negativa publicitet som en skadeståndsprocess kan ge. Detta utgjorde, enligt regeringens mening, skäl att utvidga kret- sen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen så att den inte längre var begränsad till avtalsparter förutom företag.

237

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

Utredningen anser att samma argument i huvudsak gör sig gäl- lande när det gäller LEK. Samma krets som omfattas enligt 33 § konkurrenslagen bör därför ges rätt till skadestånd enligt LEK.

Med en sådan reglering i LEK kan ersättning utgå också för ren förmögenhetsskada. I övrigt gäller skadeståndslagens och skades- tåndsrättens allmänna principer enligt rättspraxis och doktrin. Det innebär bl.a. att det ställs krav på adekvat kausalitet mellan den skadevållande handlingen och den uppkomna skadan. Hur dessa principer skall tillämpas på skador till följd av brott mot kon- kurrensfrämjande skyldigheter enligt LEK får, som på andra områ- den inom skadeståndsrätten, bli en uppgift för rättstillämpningen att avgöra. Beträffande kretsen av skadeståndsberättigade borde det i praktiken innebära att det blir en fråga för rättstillämpningen att avgöra bl.a. i vilka fall sambandet mellan den påstådda skadan och den skadegörande överträdelsen inte är av sådant slag att skades- tåndsskyldighet föreligger. Detta leder därmed till en naturlig avgränsning av den krets som kan få skadestånd.

En naturlig begränsning uppkommer också genom att rätten till skadestånd förutsätter att det finns en skada som är möjlig att identifiera. Enligt gällande allmänna bevisbörderegler är det den som begär ersättning som skall bevisa att vederbörande har drab- bats av en ersättningsgill skada och att det dessutom finns ett orsakssamband mellan överträdelsen och skadan.

När det gäller vilka skador som kan ersättas med stöd av denna paragraf får ledning hämtas ur skadeståndsrättsliga principer. När det gäller skadeståndsskyldigheten enligt 33 § konkurrenslagen angavs i propositionen Ny konkurrenslagstiftning (prop. 1992/93:56 s. 96 f.) beträffande paragrafens äldre lydelse, dvs. när bestämmel- sen bara gällde till förmån för andra företag eller avtalsparter, att ersättning för inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet i första hand kom i fråga som ersättningsgilla skador (jfr 5 kap. 7 § skadeståndslagen beträffande sakskada).

Det angavs vidare i propositionen att missbruk av en domine- rande ställning kan leda till extra kostnader för det dominerande företagets motpart pga. missgynnade affärsvillkor eller oberättigade krav på tilläggsprestationer. Sådana kostnader skall ersättas. Andra fall av dominansmissbruk är förfaranden som innebär hinder för konkurrerande eller andra företags näringsutövning. Exklusivavtal och säljvägran är exempel på detta. När sådana förfaranden leder till ökade kostnader och minskad omsättning är det dominerande

238

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

företaget ersättningsskyldigt för den skada som drabbar andra företag.

Dessa uttalandena bör kunna ge vägledning för fall där ett före- tag med ett betydande inflytande på en fastställd marknad bryter mot en gällande konkurrensfrämjande skyldighet enligt LEK.

När det gäller att bestämma skadans storlek är det erfarenhets- mässigt svårt att mer exakt beräkna omfattningen av konkurrens- skador. Här är det självfallet bra att eftersträva en ekonomiskt realistisk bedömning. Om det uppkommer bevissvårigheter har rätten möjlighet att uppskatta skadan till ett skäligt belopp, enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken.

Talan om skadestånd enligt LEK bör – liksom annan skades- tåndstalan – föras i allmän domstol, dvs. att talan väcks i tingsrätt, att en tingsrättsdom kan överklagas till hovrätt och att Högsta domstolen (HD) är sista instans. Förslaget innebär att allmän dom- stol får tolka och tillämpa bestämmelserna i LEK och skyldighets- besluten självständigt, på samma sätt som domstolarna måste tillämpa konkurrensregler i vanliga civilmål. Skadeståndsmålen föl- jer rättegångsordningen för dispositiva tvistemål. Förlikning om saken är tillåten. Samma problem som vid prövning av konkurrens- rättens civilrättsliga verkningar, dvs. med att tillämpa indispositiva bestämmelser i en dispositiv processordning, uppkommer vid en talan om skadestånd pga. att skyldigheter enligt LEK inte har följts. Frågan om domstolarna skall beakta ogiltighetsreglerna i 7 § kon- kurrenslagen (1993:20) oberoende av invändning diskuteras i förarbetena till lagen (1999:116) om skiljeförfarande (prop. 1998/99:35, s. 56 f.). Regeringen anför där sammanfattningsvis att det i och för sig kan anföras skäl såväl för att domstolarna skall beakta ogiltighetsbestämmelserna oberoende av invändning som för att tvistemålet helt skall följa de dispositiva reglerna. Det mesta talar dock enligt regeringens mening för den sistnämnda uppfatt- ningen. Frågan överlämnades dock åt praxis att lösa eftersom den inte låg inom ramen för det lagstiftningsarbetet. Ett mål om ska- destånd enligt LEK bör därför anses utgöra ett rent dispositivt tvistemål3.

Enligt 1 § första stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande får tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om genom avtal lämnas till avgörande av en eller flera skiljemän. Ett sådant avtal kan

3 Jfr dock Gustafsson m.fl., Svensk konkurrensrätt, 2 uppl, Sthlm 2004, s. 226, som anser att det innebär att domstolen skall tillämpa sådana regler enligt officialprincipen, dvs. att parternas processhandlingar i denna del inte är avgörande för prövningen.

239

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

gälla framtida tvister om ett rättsförhållande som anges i avtalet. Tvisten får gälla förekomsten av en viss omständighet. Enligt tredje stycket i samma lagrum får skiljemän pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Sistnämnda bestämmelse föranleddes av osäkerheten beträffande handläggningen av konkur- rensrätten inom den allmänna civilprocessen som medförde att den föreslagna huvudregeln för vad som var skiljedomsmässigt inte ger säkert besked om tvister som rör de civilrättsliga verkningarna av konkurrensregleringen skulle vara skiljedomsmässiga (prop. 1998/99:35, s. 57). Risk förelåg för att invändningar om ogiltighet skulle kunna användas för att obstruera skiljeförfarandet. Det reglerades därför utryckligen att de civilrättsliga verkningarna kan prövas av skiljemän. Att frågor om skadestånd enligt en ny bestämmelse i LEK i händelse av skiljeavtal mellan parterna kan prövas av skiljemän enligt de förutsättningar som anges i lagen om skiljeförfarande förefaller enligt utredningen klart.

Detta innebär att två prejudikatinstanser uppkommer – å ena sidan Kammarrätten i Stockholm utifrån våra förslag i avsnitt 10.3 (Regeringsrätten enligt nuvarande ordning), å andra sidan HD.

Allmän domstol skall pröva talan om skadestånd självständigt i alla dess delar. Det krävs således inte att det först finns ett beslut av tillsynsmyndigheten i ett tillsynsärende om överträdelse av en kon- kurrensfrämjande skyldighet enligt LEK. Det innebär också att även om det vid tiden för rättegången i allmän domstol redan finns ett sådant avgörande från tillsynsmyndigheten, så har detta ingen prejudicerande betydelse för målet – det är endast ett bevisfaktum, vars åberopande inte är bindande för rätten. Däremot kan natur- ligtvis normalt sett ett gällande föreläggande om att upphöra med en överträdelse av en meddelad skyldighet som utfärdats av till- synsmyndigheten vara en viktig del av bevisningen i målet.

Ett förhållande med två instansordningar för samma fråga kan till viss del vara en nackdel. Samtidigt förekommer denna ordning med dubbla prejudikatsinstanser redan när det gäller de civilrätts- liga verkningarna av konkurrensrätten, med Marknadsdomstolen respektive HD som högsta instanser, där båda instanser kan uttolka konkurrenslagstiftningen. Liksom vid tillämpningen av konkur- rensrätten bör de allmänna domstolarna å ena sidan och tillsyns- myndigheten enligt LEK och förvaltningsdomstolarna å den andra, försöka åstadkomma en enhetlig rättstillämpning. Med nu gällande bestämmelser i 35 kap. 6 § rättegångsbalken är det möjligt för dom- stolen att självmant (ex officio) begära in ett yttrande i överträdel-

240

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

sefrågan från PTS i mål som gäller civilrättsliga verkningar av LEK. För dispositiva mål har dock en ändring av bestämmelsen beslutats som dock ännu inte har trätt i kraft (SFS 2005:683, prop. 2004/05:131, bet. 2004/05:JuU29, rskr. 2004/05:307). Enligt de nya bestämmelserna ankommer det på parterna att svara för bevis- ningen. Rätten får självmant inhämta bevisning endast i tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten.

Enligt artikel 20.5 i ramdirektivet (2002/21/EG) skall bestäm- melserna om tvistlösning vid regleringsmyndigheten inte hindra någon av parterna från att väcka talan vid en domstol. Bestämmel- serna i 10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångsbalken utesluter uttryckligen allmän domstols behörighet att pröva en tvist som skall tas upp av annan myndighet än domstol. Civilrättsliga verk- ningar av bestämmelserna i LEK, t.ex. frågor om ett avtals ogiltig- het enligt 36 § avtalslagen, kan dock komma under allmän domstols prövning enligt gällande rätt. Trots detta är det tveksamt om artikel 20 punkten 5 i ramdirektivet kan anses genomförd i svensk rätt.

Möjligheterna att föra skadeståndstalan pga. förfaranden eller underlåtenhet som strider mot konkurrensfrämjande skyldigheter enligt LEK ökar dock möjligheterna att föra sådan talan vid dom- stol som ett alternativ till tvistlösning enligt LEK. Detta bör för- bättra genomförandet av artikel 20.5 i ramdirektivet i svensk rätt.

Det finns ingen risk att en sådan ordning leder till utdragna pro- cesser, som ytterligare försenar tillämpningen av PTS beslut, efter- som dessa processer inte inverkar på möjligheten att verkställa besluten. Däremot bör möjligheten till skadestånd för konkurre- rande företag och slutkunder, om det förpliktade företaget vidtar åtgärder som står i strid med en skyldighet eller underlåter att vidta åtgärder som är nödvändiga för att efterleva en skyldighet, vara ytterligare skäl för PTS att meddela så klara och precisa skyldig- hetsbeslut som möjligt, utöver det som anges i kapitel 10.1, efter- som det bör vara en nödvändig förutsättning för att skadestånd skall kunna dömas ut.

Ett oklart skyldighetsbeslut leder troligen ofta till att den för- pliktade parten kan fria sig från skadeståndsansvar genom att hävda att denne inte förstod vad skyldigheten närmare innebar. Detta skulle i sin tur kunna få till följd att företagets agerande inte kan anses som oaktsamt eller uppsåtligt. Genom att PTS ges ytterligare drivkrafter att meddela klara och tydliga skyldighetsbeslut påskyn- das beslutsprocessen, vilket leder till att tillämpningen av LEK blir effektivare över lag.

241

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

Allmänna forumregler bör gälla. Talan bör dock alltid få föras i Stockholms tingsrätt. En särskild preskriptionstid om tio år från det att skadan uppkom föreslås gälla även enligt LEK, på motsva- rande sätt som numera gäller enligt konkurrenslagen. Den som vill åberopa denna regel måste göra en invändning om preskription.

Utredningen föreslår att det förs in en bestämmelse i LEK enligt vilken ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet vidtar en åtgärd som strider mot eller underlåter att vidta en åtgärd som är nödvändig för att efterkomma en skyldighet som meddelats enligt 4 kap. 4 § eller 5 kap. 13–14 §§ LEK, eller som följer av 5 kap. 12 § samma lag, skall ersätta den skada som därigenom uppkommer. Rätten till sådan ersättning skall dock falla bort om talan inte väcks inom tio år från det att skadan uppkom. Stockholms tingsrätt skall alltid vara behörig att pröva frågor om skadestånd.

Förslagen innebär en ökad likformighet mellan konkurrensrätten och de konkurrensfrämjande bestämmelserna i LEK – när det gäller både den materiella rätten och domstolsförfarandet. Utredningen återkommer till domstolsförfarandet i avsnitt 10.3.

Utredningens förslag om skadestånd vid överträdelser av de skyldigheter som beslutats enligt 8 kap. 6 § LEK skulle kunna få verkan bakåt i tiden. Utredningen anser dock att det är rimligt att införa övergångsbestämmelser som innebär att sådan skadestånds- skyldighet endast gäller överträdelser av skyldigheter som beslutats efter att lagändringarna trätt i kraft.

Grupptalan

I detta sammanhang bör även nämnas något om möjligheterna att föra grupptalan enligt lagen (2002:599) om grupprättegång. Genom lagen om grupprättegång har det införts en möjlighet till grupp- talan som ett komplement till det vanliga rättegångsförfarandet. Det förekommer inte sällan att händelser inträffar som ger upphov till att många personer kan rikta likadana eller likartade anspråk mot någon annan. Sådana anspråk är svåra att göra gällande vid domstol eller på annat sätt, inte minst när varje anspråk har ett litet ekonomiskt värde. Grupptalan syftar till att på ett övergripande och generellt sätt komma till rätta med dessa brister i det pro- cessuella rättsskyddet. Syftet är ytterst att förbättra genomslaget för redan gällande materiella rättsregler.

242

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

Med grupptalan avses en talan som en kärande för som företrä- dare för flera personer med rättsverkningar för dem, trots att de inte är parter i målet. Med gruppen avses de personer för vilka käranden för talan. För att ha rätt att väcka enskild grupptalan skall käranden vara medlem i den grupp han vill företräda. Någon rätte- gångsfullmakt finns inte från de andra kärandena.

Det kan i praktiken vara fråga om flera personer som vid olika tillfällen köpt likadana varor eller tecknat likalydande standardavtal. I de flesta tvister av detta slag är rättsfrågan och bevisningen i huvudsak densamma.

Grupptalan kan väckas som enskild grupptalan, organisationstalan eller offentlig grupptalan. Organisationstalan kan väckas av ideella organisationer på konsumenträttens och miljörättens områden. I fråga om offentlig grupptalan meddelar regeringen särskilda före- skrifter om talerätt för myndigheter.

Enligt 8 § lagen om grupprättegång får en grupptalan tas upp till prövning om

1.talan grundas på omständigheter som är gemensamma eller likartade för gruppmedlemmarnas anspråk,

2.en grupprättegång inte framstår som olämplig på grund av att vissa gruppmedlemmars anspråk till sina grunder skiljer sig väsentligt från övriga anspråk,

3.merparten av de anspråk som talan avser inte lika väl kan göras gällande genom talan av gruppmedlemmarna själva,

4.gruppen med hänsyn till storlek, avgränsning och övrigt är lämpligt bestämd, samt

5.käranden med hänsyn till sitt intresse i saken, sina ekono- miska förutsättningar att föra en grupptalan och förhållan- dena i övrigt är lämpad att företräda gruppmedlemmarna i målet.

Dessa särskilda processförutsättningar prövas av domstolen i samma ordning som rättegångshinder i allmänhet enligt rätte- gångsbalken. Enskild grupptalan angående skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen kan falla väl inom ramen för lagen om grupprätte- gång (prop. 2004/05:117, s. 32). En talan om skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen verkar också kunna föras som en organisations- talan när skadeståndet gäller en vara, tjänst eller annan nyttighet som en näringsidkare har erbjudit konsumenter (se 5 § lagen om

243

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

grupprättegång). Däremot saknas det möjlighet för Konkurrens- verket eller någon annan myndighet att föra offentlig grupptalan om sådant skadestånd. Som skäl för att inte införa en sådan möjlig- het anförs i förarbetena att Konkurrensverkets resurser i första hand bör användas för att upprätthålla det offentligrättsliga regel- systemet.

Utredningen bedömer att det på motsvarande sätt bör kunna föras en grupptalan om skadestånd enligt den föreslagna bestäm- melsen om skadestånd i LEK. Även en organisationstalan bör vara möjlig om den avser en tjänst som näringsidkare erbjudit konsu- menter. Utredningen bedömer det dock inte heller vara aktuellt att införa någon möjlighet till offentlig grupptalan beträffande ska- destånd enligt förslaget till en bestämmelse om civilrättsliga verk- ningar i LEK.

I kapitel 4 har utredningen konstaterat att det förekommer ett förhållandevis stort antal konsumentklagomål på området elektro- nisk kommunikation. Utredningen bedömer att möjligheten att föra grupptalan beträffande skadestånd pga. överträdelser av skyl- dighetsbeslut enligt LEK kan vara en viktig förutsättning för att konsumenter skall få praktisk möjlighet till kompensation. På så vis kan möjligheten till skadestånd enligt LEK bidra till att stärka skyddet för konsumenter på området elektronisk kommunikation.

10.1.3Utvärdering av PTS marknads- och skyldighetsbeslut

Utredningens förslag

Regeringen ger en oberoende expert i uppdrag att analysera hur Post- och telestyrelsen utformat motiveringarna av sina mark- nads- och skyldighetsbeslut, hur besluten skulle kunna utvecklas och vilka eventuella lagändringar som kan behövas för att bättre motiverade beslut skall komma till stånd.

Utredningen har tidigare i detta betänkande (i kapitel 3, 4, 8 och i avsnitt 10.1.1) pekat på att det är viktigt att PTS skyldighetsbeslut är så precisa att de kan läggas till grund för avtal mellan berörda aktörer. Det är självklart även viktigt hur PTS motiverar sina beslut i SMP-ärenden. Om besluten är materiellt riktiga men i något hän- seende svagt motiverade riskerar detta att påverka acceptansen för besluten och därmed leda till onödiga överklaganden.

244

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

Den främsta risken med svagt motiverade marknads- och skyl- dighetsbeslut är dock att de kan leda till en felaktig bedömning av framtiden, vilket i sin tur kan leda till ett mindre effektivt val av åtgärder vid PTS och av operatörerna.

Utredningen har tagit del av samtliga de SMP-beslut som PTS tagit sedan LEK trädde ikraft. Utredningen har dock inte bedömt att det legat inom ramen för vårt uppdrag att analysera besluten och bedöma kvaliteten på dessa, t.ex. sättet att motivera dem.

Kraven på underlag för att visa på proportionalitet

Ett av de övergripande kriterierna för att motivera de skyldigheter som åläggs företag med SMP-ställning är att skyldigheterna skall vara proportionella. Proportionalitet är en av EG-rättens övergri- pande allmänna principer, vilken beskrivs som minsta nödvändiga ingripande för att uppnå den uppställda målsättningen.

Av 1 kap. 2 § LEK följer att åtgärder som vidtas med stöd av lagen inte får vara mer ingripande än vad som framstår som rimligt, och de skall även vara proportionella med hänsyn till lagens syfte och de övriga intressen som anges i 1 §.

Regeringsrätten har i det s.k. Barsebäcksmålet (RÅ 1999 ref. 76) formulerat en allmängiltig proportionalitetsprincip som bör vara vägledande vid betungande offentligrättsliga ingripanden mot enskilda. Regeringsrätten ansåg att proportionalitetsprincipen stäl- ler krav på balans mellan mål och medel samt mellan motstående intressen. Ett ingrepp skall alltså vara lämpligt utifrån omständig- heterna i det enskilda fallet, det skall vara en nödvändig förutsätt- ning för att målet med ingripandet skall kunna uppnås, och det skall slutligen vara avvägt på så sätt att nyttan för det allmänna står i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde.

Enligt de europeiska regleringsmyndigheternas (ERG) gemen- samma ståndpunkt (PTS 2004) skall de nationella reglerings- myndigheterna tillämpa proportionalitetsprincipen när de fast- ställer regleringsåtgärder, allt efter omständigheterna i det särskilda fallet. Detta påvisar vikten av den ekonomiska analysens roll när det gäller att identifiera dels olika slags konkurrensproblem, dels skyldigheterna som skall åtgärda dessa problem på ett sätt som är effektivt och uthålligt. Enligt det nya ramverket skall reglerings- myndigheterna på de olika relevanta marknaderna ålägga skyldig-

245

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

heter som anses förenliga med ekonomisk teori och tillämpning av konkurrenslagstiftningen, när ett företag (eller en grupp företag) har en ställning som kan jämföras med dominans på denna mark- nad, dvs. betydande marknadsinflytande (s. 14).

Enligt förarbetena till LEK (prop. 2002/03:110 s. 185) anges bl.a. följande med avseende på vilka hänsyn PTS har att iaktta vid åläg- gande av skyldigheter:

I att åtgärden skall vara den lämpligaste ligger att myndigheten skall välja den minst ingripande åtgärden som efter en proportionalitetsav- vägning och behovsprövning utifrån de enskilda och de allmänna intressen som står mot varandra, bedöms kunna leda till det önskade resultatet. För att kunna göra en bedömning av vilken åtgärd som är den mest lämpliga måste myndigheten göra en genomlysande konse- kvensanalys och redovisa resultatet av de avvägningar som myndighe- ten gjort i ett motiverat beslut.

För att skyldigheter skall anses vara proportionella måste de enligt kommissionens riktlinjer för marknadsanalys och bedömning av ett företags inflytande på marknaden i enlighet med gemenskapens regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunika- tionstjänster (riktlinjerna), punkt 118:

•ha ett legitimt syfte

•vara nödvändiga

•vara det alternativ som är minst betungande för företagen men samtidigt uppnår de överordnade målen.

Reglering av företag med betydande inflytande på en marknad bör, enligt PTS, inte hämma drivkrafterna till effektiva investeringar i den verksamhet som regleringen omfattar eller till investeringar i alternativ infrastruktur som är önskvärda ur ett samhällsekono- miskt perspektiv. Regleringen bör syfta till en utveckling mot effektiv konkurrens på lång sikt – på den relevanta marknaden i den mån det bedöms realistiskt eller på andra marknader som PTS fast- ställt inom området för elektronisk kommunikation.

Vid överväganden om proportionalitet är det viktigt att ha i åtanke att någon form av reglering alltid är motiverad när ett bety- dande marknadsinflytande konstaterats på en fastställd marknad. Detta är reglerat i direktiven och överensstämmer med uppfatt- ningen att regleringsåtgärder under dessa omständigheter leder till ökad välfärd (i bemärkelsen samhällsekonomisk nytta). Regleringen utgår alltså ifrån en förmodan att ett regleringsingri-

246

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

pande är motiverat för att öka konsumenternas välfärd. Detta inne- bär att det inte finns något krav att visa att regleringsåtgärder ökar den totala välfärden. Frågan gäller därför att välja den regleringsåt- gärd som på bästa sätt beaktar proportionalitetskriteriet, bland de åtgärder som kan infria den nationella regleringsmyndighetens mål- sättning. Åtgärdens effekter på marknadsaktörerna bör också över- vägas, om det finns starka belägg att tro att ett omedelbart åläg- gande av en regleringsåtgärd kan leda till för höga justeringskost- nader. I dessa fall kan en åtgärd införas utifrån en kort, tidsbegrän- sad glidande skala.

Enligt ERG:s tolkning (PTS 2004 s. 50) bör ett väl underbyggt beslut i enlighet med direktiven visa att de valda skyldigheterna medverkar i övergångsprocessen till en marknad med hållbar kon- kurrens. De bör också utformas så att de ger drivkrafter till efter- levnad. När detta är relevant bör besluten omfatta ett övervägande av alternativa regleringsåtgärder för varje givet problem, så att man kan välja den minst betungande effektiva regleringsåtgärden som bäst infriar målsättningarna. För att göra dessa val mera öppna för insyn kan de nationella regleringsmyndigheterna emellertid bedöma tillgängliga regleringsalternativ, inklusive en kvalitativ bedömning av förutsedd nytta och potentiella kostnader för det valda alternativet (”bedömning av alternativa regleringsåtgärder”).

Underlaget för skyldighetsbesluten förutsätter en tillräcklig marknadsanalys

I ERG:s gemensamma ståndpunkt ges vissa övergripande riktlinjer för hur skyldighetsbeslut skall motiveras. En central bedömning gäller huruvida det är möjligt att etablera en konkurrerande infra- struktur inom den relevanta tidsramen (PTS 2004 s. 57). Denna bedömning beror på nationella omständigheter. Dessa omständig- heter, t.ex. inträdeshinder och förutsättningarna för konkurrens, bör ha analyserats i marknadsanalysfasen. Regleringsmyndigheten måste också blicka in i framtiden, minst till nästa period av revide- ring av besluten och helst också vidare, för att bedöma hur förut- sättningarna för konkurrens kommer att utvecklas.

Bedömningen skall grundas på en värdering av risken för en ineffektiv parallellinvestering ställd mot risken för att effektiv parallellinvestering inte genomförs. ERG framhåller också att nationella regleringsmyndigheter som inte är säkra på huruvida

247

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

parallelletablering är möjlig eller inte, bör förhålla sig neutrala genom att avvakta (med tillträdesskyldigheter) och övervaka mark- naden, för att på så sätt få en tydligare bild av sannolikheten för parallelletablering (s. 58).

Utredningens tolkning är att parallellinvestering här måste tolkas både som investeringar i tillgångar i likadan teknik (som den domi- nerande operatören) och som investeringar i alternativ teknik som gör det möjligt att producera nära substitut i slutkundledet. Denna investering måste i så fall kunna bli av en sådan omfattning, att den operatör som investeringen förutan skulle bli utpekad som SMP- operatör, skulle upphöra att ha SMP-status.

Den centrala poängen här är att företag som ska investera vill veta hur länge SMP-aktören kommer att vara skyldig att tillhanda- hålla sitt nät på vissa villkor. Tre år är en kort period för att få till- baka investerade medel och en rimlig avkastning. Det är därför av stor vikt att kommissionen och regleringsmyndigheten klargör hur länge man väntar sig att konkurrensförhållandena kommer att vara sådana att regleringen kommer att finnas kvar och hur man kommit fram till denna bedömning.

För att kunna genomföra en sådan bedömning anser utredningen att regleringsmyndigheten i sina marknadsanalyser måste formulera en uttrycklig bedömning av utvecklingen på marknaden de när- maste fem åren och om det är sannolikt att marknaden övergår från att ha en SMP-aktör, till att inte ha det, och att tillgångsregleringen därmed måste upphöra.

Som framgick ovan skall regleringsmyndigheterna, enligt gäl- lande riktlinjer dessutom visa hur valda skyldigheter medverkar i övergången till en marknad med hållbar konkurrens. Detta krav är både svagare och starkare än den precisering av besluten som utredningen anser behövs. Det är ett svagare krav eftersom det inte sägs något om när övergången kan väntas ske. Samtidigt är det ett starkare krav eftersom det rimligen innebär att regleringsmyndig- heten måste redovisa en beskrivning av en process genom vilken marknaden till följd av de valda skyldigheterna övergår från att vara en marknad med bristande konkurrens till att vara en marknad med hållbar konkurrens.

Bristen på sådana uttryckliga framtidsbedömningar verkar såle- des vara en allmän svaghet i tillämpningen av regelssystemet. Utredningen har också i en genomgång av ett urval av PTS beslut kunnat konstatera att uttryckliga bedömningar av när reglerings- skyldigheterna kan tänkas upphöra att gälla saknas.

248

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

Slutsatser

Utredningens slutsats är att frånvaron av bedömningar av framtida konkurrens och när regleringen kan väntas upphöra att gälla i marknads- och skyldighetsbeslut kan vara en väsentlig källa till regleringsosäkerhet. Bedömningarna av framtida konkurrens verkar också vara en allmän svaghet i tillämpningen av regelsystemet, och det är inte troligt att man på ett enkelt sätt kan rätta till denna svaghet. Ytterst måste värderingen av regleringens värde vila på en bedömning av dess mer övergripande förtjänster. Det vore dock möjligt att formulera mer explicita bedömningar av potentiell kon- kurrens och tänkbara händelseförlopp.

I kapitel 8.1 analyserade utredningen behovet av ett långsiktigt perspektiv. Utredningen drog bl.a. slutsatsen att PTS framtidsbild och dess regleringsprinciper behöver klarläggas, för att öka opera- törernas möjlighet att förutsäga PTS agerande. Utredningen åter- kommer till detta i ett förslag om att ge PTS i uppdrag att utveckla en sådan långsiktig strategi (se kapitel 11.2). Här ingår bl.a. att explicit formulera bedömningar av möjligheterna till, samt avsak- naden av möjligheter till, replikering av infrastruktur liksom alter- nativ infrastruktur. Här ingår också att formulera en bedömning av tänkbara händelseförlopp och hur myndigheten kan tänkas agera vid dessa.

Det vore värdefullt med en oberoende analys av hur marknader analyserats och skyldighetsbeslut motiverats hittills. Det är särskilt viktigt att en fördjupad analys görs av bedömningarna av potentiell konkurrens och tänkbara händelseförlopp i marknads- och skyl- dighetsbesluten.

Utredningen föreslår därför att regeringen ger en oberoende expert uppdraget att analysera hur PTS motiverat sina marknads- och skyldighetsbeslut. Det är särskilt viktigt att undersöka bedöm- ningarna av potentiell konkurrens och tänkbara händelseförlopp i marknads- och skyldighetsbesluten. Experten bör också utreda om analyser gjorts av angränsande marknader samt dra slutsatser om metod, t.ex. i vilken utsträckning PTS analys bör sträcka sig till angränsande marknader genom vilken betydande substitutkonkur- rens kan uppstå.

Experten bör även visa hur en analys av potentiell konkurrens och tänkbara händelseförlopp kan göras och hur besluten kan motiveras. En explicit bedömning bör också göras av i vilken tids- horisont en sådan konkurrens kan behöva göras.

249

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

För att undvika risken att expertens analys uppfattas som paral- lell till domstolarnas prövning av PTS beslut, bör expertens analys inskränkas till beslut som vunnit laga kraft.

Om brister hittas bör experten föreslå de lagändringar som kan behövas för att förbättra marknads- och skyldighetsbesluten i dessa avseenden. Ett förslag till lagändring måste dock ta hänsyn till att LEK bygger på ett harmoniserat regelverk inom EU, där kommis- sionen i vissa delar har vetorätt när det gäller marknadsbesluten. Gällande riktlinjer och rekommendationer från kommissionen, lik- som riktlinjerna från ERG, måste också beaktas.

10.2Tvistlösningsförfarandet

10.2.1Inledning

I kapitel 5 har utredningen konstaterat att PTS i många fall klarar att handlägga tvister inom den fyramånadersfrist som gäller enligt LEK. I en del fall klarar dock inte PTS att handlägga ärendena inom tidsfristen, och en bidragande orsak till detta är att det saknas reg- ler om förfarandet som gör det möjligt för PTS att påskynda ett ärende eller förhindra att en part förhalar detsamma.

Det finns också en risk för att problemen med överskridandet av tidsfristen tilltar i framtiden, om parter som kan vinna ekonomiskt på att förhala ett ärende, eller om deras ombud blir allt mer benägna att vilja dra ut på handläggningen samtidigt som de får mer rutin på hur detta låter sig göras.

Utredningen har vidare konstaterat (se kapitel 4) att PTS använ- der sig av ett trestegsförfarande för att införa skyldigheter för aktö- rer med betydande inflytande på en fastställd marknad. Flera ope- ratörer anser dock att framför allt skyldighetsbesluten, men till viss del även tillsyns- och tvistlösningsbesluten, innehåller allt för många svagheter. Dessa operatörer tycker att besluten i många fall inte har varit tillräckligt väl underbyggda, sakliga, tydliga och kon- kreta. Besluten anses inte vara tillräckligt tydliga för att klargöra vilka skyldigheter som SMP-företagen har, för att de skall kunna läggas till grund för affärsmässiga överenskommelser mellan före- tagen. Detta är givetvis något som leder till stor osäkerhet på marknaden. Utredningen har i avsnitt 10.1.1 lämnat förslag till hur skyldighetsbesluten skall kunna få en tydligare utformning.

250

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

Utredningen har vidare erfarit (kapitel 4) att många aktörer an- ser att kravet på PTS att upprätthålla en funktionsuppdelning mel- lan normgivning, tillsyn och tvistlösning leder till merarbete och ineffektivitet. De förordar i stället en sakfrågeindelade organisation vid PTS. Andra aktörer menar dock att det inte är lämpligt, bl.a. från rättssäkerhetssynpunkt, att en och samma myndighet utövar alla dessa funktioner.

10.2.2LEK är en offentligrättslig lagstiftning

I utredningens uppdrag om beslutsprocessen ingår att ompröva den nuvarande ordningen med tvistlösning endast hos tillsynsmyndig- heten.

Ett alternativ som ligger nära till hands för sådana tvister i affärsförhållanden är skiljeförfarande, men inför ett sådant ställ- ningstagande måste man först klargöra vad tvistlösning enligt LEK innebär. Är det över huvud taget möjligt med ett alternativt förfa- rande till tvistlösningen enligt LEK vid PTS?

Bakgrund till nuvarande ordning

Genom en ändring i telelagen (1993:597) 1997 gavs tillsynsmyn- digheten befogenhet att besluta vad som skall gälla mellan parterna vid en tvist om samtrafikvillkor eller om villkor för sammankopp- ling av nätkapacitet. Tillsynsmyndighetens beslut överklagades till länsrätten. Denna befogenhet utökades 1999 till att gälla även tvis- ter om överlämnande av telefonnummer (nummerportabilitet) och förval. När en skyldighet att tillhandahålla nätkapacitet på mark- nadsmässiga villkor infördes i telelagen (prop. 1999/2000:57) före- slog regeringen i en remiss till Lagrådet att tillsynsmyndighetens tvistlösningsmandat skulle utökas till att omfatta även dessa frågor. Lagrådet avstyrkte dock att tillsynsmyndigheten skulle handlägga tvister av dispositiv natur som ordinära förvaltningsärenden och därmed kunna fatta beslut som kan överklagas hos länsrätt. Lagrå- det ansåg nämligen att förvaltningslagen (1986:223) och den där fastslagna officialprincipen högst sannolikt inte kunde samordnas med att parterna i själva verket får disponera över processföremålet. Enligt Lagrådet borde i stället sådana tvister föras till allmän dom- stol (a. prop., s. 53 f.).

251

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

Regeringen tillkallade därefter en utredare med uppdrag att ana- lysera frågan om tvistlösning på teleområdet och föreslå de lagänd- ringar som analysen föranledde. Utredaren föreslog i departe- mentspromemorian Effektivare tvistlösning på teleområdet (Ds 2000:56) att PTS befogenhet att besluta vad som skall gälla mellan parterna vid tvist skulle utvidgas till alla tvister mellan teleoperatö- rer som rör tillämpningen av telelagen. Förslagen kom att behand- las i samband med propositionen om LEK.

I propositionen till LEK (prop. 2002/03:110, s. 304) angavs vi- dare att parterna visserligen kommer att kunna träffa avtal om flera av de förhållanden som LEK reglerar men att sådana avtal kan sät- tas ur spel genom myndighetsbeslut. Det privaträttsliga inslaget fick alltså ge vika för det offentligrättsliga intresset vid konflikter dem emellan. Det finns därmed, enligt propositionen, inget princi- piellt hinder mot att en tvist prövas av en förvaltningsmyndighet med tillämpning av förvaltningslagen, även om tvisten har privat- rättsliga inslag. Det är inte enbart parternas intressen som skall till- godoses utan också de allmänna intressen som ligger bakom EG- direktiven och LEK. Det starka offentligrättsliga inslaget motive- rar, enligt propositionen, att officialprincipen kommer till använd- ning vid prövningen.

Förfarandet ligger, enligt förarbetena, mycket nära det helt för- valtningsrättsliga förfarandet som inträder när en enskild part anmäler hos tillsynsmyndigheten att någon annan inte fullgör sina skyldigheter enligt LEK. Med hänsyn till utformningen av artikel 20 i ramdirektivet borde det dock anges i lagtexten att myndighe- ten kan pröva tvister. I propositionen angavs också att det saknades skäl att frångå ordningen med att förvaltningsmyndighets beslut överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.

LEK:s bestämmelser är offentligrättsliga

För att kunna ta ställning till vad tvistlösning enligt LEK innebär måste man först ta ställning till vad för slag av rättsregler som de skyldigheter som tvistlösningen avser grundas på. Detta får nämli- gen betydelse för valet av förfarande och också för möjligheterna att träffa förlikning och använda skiljeförfarande.

I dag tillämpas förvaltningslagen (1986:223) och bestämmelserna i 7 kap. 10–13 §§ LEK vid prövning av tvistlösningsärenden vid PTS. Förvaltningslagen innehåller allmänna bestämmelser för för-

252

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

valtningsmyndigheternas handläggning av förvaltningsärenden, men enligt 3 § förvaltningslagen har bestämmelser i annan lag eller förordning som avviker från förvaltningslagens bestämmelser företräde. Beträffande tvistlösning enligt LEK finns sådan sär- reglering i 7 kap. 10–13 §§.

Överklagande av beslut i tvistlösningsärende sker till allmän för- valtningsdomstol; förvaltningsprocesslagen (1971:291) tillämpas för förfarandet i domstol.

Tvistlösningsärenden som gäller tillämpning av näringsrättslig reglering samt förhållandet mellan näringsidkarna förekommer också enligt ellagen (1997:857), järnvägslagen (2004:519), natur- gaslagen (2005:403) och postlagen (1993:1684). I dessa fall tillämpas förvaltningslagen på förfarandet hos prövningsmyndig- heten. Överklagande sker till allmän förvaltningsdomstol, där för- valtningsprocesslagen tillämpas.

Enligt förarbetena till LEK kan LEK i vissa delar sägas vara en offentligrättslig reglering av i grunden civilrättsliga frågor (prop. 2002/2003:110, s. 117). Många av de frågor som kan bli föremål för en myndighets beslut enligt LEK är sådana som parterna kan träffa avtal om. Lagens offentligrättsliga karaktär innebär, enligt förar- betsuttalandena, att den går före rent civilrättsliga överenskommel- ser. Detta kan få till följd att en part kan hävda att han inte längre är bunden av ett visst avtalsvillkor.

Det saknas stöd i LEK för att avtalsvillkor som strider mot de skyldigheter som gäller enligt eller meddelats med stöd av LEK är ogiltiga. En annan sak är att ogiltighetsreglerna i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) kan vara tillämpliga om ett avtal strider mot en skyl- dighet enligt LEK. Generalklausulen i 36 § avtalslagen anger nämli- gen att avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende om vill- koret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständighe- terna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och om- ständigheterna i övrigt. Påföljden är då antingen jämkning eller ogiltighet.

Av förarbetena till generalklausulen (prop. 1975/76:81, s. 121) framgår att när ett villkor strider mot en tvingande bestämmelse kan den som drabbas av detta i många fall få rättelse genom att åbe- ropa en sanktionsbestämmelse som anknyter till den tvingande bestämmelsen. I vissa fall kan ett villkor eller avtal förklaras ogil- tigt, i andra fall kan den drabbade få skadestånd. Det är emellertid inte alltid sådana möjligheter står till buds. Generalklausulen kan

253

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

då, enligt förarbetena, ha en viktig uppgift att fylla genom att den ger möjlighet till jämkning av det tvingande villkoret eller dylikt. Genom en sådan tillämpning av 36 § avtalslagen kan alltså ett avtalsvillkor som strider mot LEK jämkas eller förklaras ogiltigt av en allmän domstol.

I förarbetena till LEK anges att det kan uppstå svåra gränsdrag- ningar när det gäller att bestämma det sakliga kompetensområdet för allmän domstol. Enligt 10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångs- balken är allmän domstol inte behörig att ta upp en tvist till pröv- ning som skall tas upp av en annan myndighet än domstol eller av särskild domstol, eller som enligt lag eller författning omedelbart skall prövas av skiljemän. Då uppkommer frågan om huruvida en allmän domstol har behörighet att pröva frågor som kan prövas enligt 7 kap. 10 § LEK.

Tvister som rör rena avtalsfrågor mellan parterna, och som inte härrör ur en skyldighet som följer av lagen eller föreskrifter, till- ståndsvillkor eller beslut om förpliktelse som meddelats med stöd av lagen, bör enligt förarbetena till LEK lämpligen prövas av allmän domstol (prop. 2002/03:110, s. 117). I propositionen anges att all- män domstol normalt sett utestängs om käranden stödjer sig på innehållet i LEK. Detta bör medföra att en talan om att fastställa vilka villkor som skall gälla mellan käranden och en motpart, och som grundas på en skyldighet enligt LEK, inte skall tas upp till prövning av en allmän domstol. En sådan talan kan i dag bara prö- vas av PTS som ett tvistlösningsärende enligt 7 kap. 10 § LEK. Rättstillämpningen hittills överensstämmer med dessa uttalanden; se t.ex. Svea hovrätts avgörande den 17 november 2004 i mål Ö 7731-04 som avsåg yrkande om betalning för samtrafikavgifter som bestämts med stöd av telelagen. PTS beslut om samtrafikersättning var överklagat och hade inte vunnit laga kraft. Tingsrättens beslut om vilandeförklaring undanröjdes med hänvisning till bl.a. att andra invändningar mot käromålet inte förekom än sådana som var föremål för prövning i förvaltningsdomstol och vad som prövats i denna ordning kunde enligt hovrätten inte bli föremål för prövning i tingsrättens mål. Synnerliga skäl för vilandeförklaring förelåg inte; jämför dock beträffande annan näringsrättslig reglering där myn- digheten inte har getts en exklusiv kompetens att avgöra tvister mellan verksamhetsutövare avgörandet från Högsta domstolen den 14 juni 2006 i mål Ö 4983-04. Nätmyndigheten enligt ellagen (1997:857) kunde inte anses ha tillerkänts en rätt att allsidigt och slutgiltigt pröva nättariffers skälighet varför avvisning av käromålet

254

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

med stöd av 10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångsbalken inte skulle ske4.

Ett avgörande av PTS i ett tvistlösningsärende är inte en exeku- tionstitel enligt utsökningsbalken. Ett företag som vill få till stånd fullgörelse av en fastställd förpliktelse enligt ett avgörande av PTS i ett tvistlösningsärende, t.ex. få betalt för samtrafik, måste därför först skaffa sig en exekutionstitel. Som sådan gäller framför allt en dom från en allmän domstol. Avgörandet i ett tvistlösningsärende enligt LEK kan vid en sådan fullgörelsetalan utgöra rättsfakta som kan åberopas som grund för talan, t.ex. om betalning för samtrafik- avgifter där PTS avgörande har gällt att fastställa ett kostnadsbase- rat minutpris. Dessa omständigheter är prejudicerande vid en sådan fullgörelsetalan, vilket innebär att en allmän domstol inte kan över- pröva om det var rätt av PTS att fastställa ett visst minutpris.

Sammantaget bör LEK:s bestämmelser, dvs. även de som gäller skyldigheter som en aktör kan åläggas i förhållande till andra aktö- rer, anses vara en näringsrättslig reglering som ingår i den offentliga rätten.

10.2.3Skiljedomsförfarande

När det gäller tvistlösning bör det inledningsvis studeras om det i dag är möjligt med tvistlösning genom skiljeförfarande enligt lagen (1999:116) om skiljeförfarande avseende frågor som regleras i LEK och som omfattas av lagens bestämmelsen om tvistlösning.

Frågan är om sådana tvister över huvud taget är skiljedomsmäs- siga. Enligt 1 § lagen om skiljeförfarande får tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om genom avtal lämnas till avgörande av en eller flera skiljemän. Ett sådant avtal kan avse framtida tvister

4 I avgörandet prövades frågan om allmän domstols behörighet att ta upp en tvist om skäligheten av en nättariff enligt ellagen (1997:857). Enligt 3 kap. 9 § ellagen är den som har nätkoncession skyldig att på skäliga villkor överföra el för annans rälning. I 4 kap. 10 § ellagen föreskrivs att tvister om vissa skyldigheter för en innehavare av en produktionsanläggning om högst 1 500 kW prövas av nätmyndigheten. Nätmyndigheten utövar dessutom tillsyn över efterlevnaden av bl.a. 3 kap. 9 § ellagen. HD anförde att det vid sidan av 4 kap. 10 § ellagen inte finns någon rätt för en nyttjare att få en tvist om nättariffer prövad av nätmyndigheten. Denna behöver inte ta upp en ansökan från nyttjaren till prövning. Även om nätmyndigheten i samband med sitt tillsynsarbete skulle ha meddelat ett beslut om nättariffer, utgör detta enligt förarbetena bara en viktig del av bevisningen vid en fullgörelsetalan vid allmän domstol, och en allmän domstol sägs vid fordringsanspråk ha behörighet att pröva om ett begärt pris är skäligt. Under dessa förhållanden kan nätmyndigheten inte anses ha tillerkänts en rätt att allsidigt och slutligt pröva nättariffers skälighet. Käromålen skulle därför inte avvisas med tillämpning av 10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångsbalken.

255

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

om ett rättsförhållande som är angivet i avtalet. Tvisten får avse förekomsten av en viss omständighet.

Parterna får låta skiljemännen komplettera ett avtal utöver vad som följer av tolkningen av detta avtal. Skiljemän får också pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna. Det är däremot inte möjligt att genom skiljedom avgöra en tvist om ett åläggande för ett företag att upphöra med överträdelser av förbu- den i 6 § eller 19 § konkurrenslagen (1993:20) om förbud mot kon- kurrensbegränsande samarbete mellan företag respektive missbruk av dominerande ställning. Anledningen till detta är det allmänin- tresse som ligger i att upprätthålla en effektiv konkurrens på mark- naden. En sådan tvist anses därför inte skiljedomsmässig.

LEK:s bestämmelser är alltså offentligrättsliga. Tvistlösning en- ligt LEK kan ske mellan dem som tillhandahåller elektroniska kommunikationsnät eller kommunikationstjänster eller tillhörande tjänster. De bestämmelser i lagen som därmed kan bli föremål för tvistlösning enligt lagen syftar till att främja konkurrensen på området, dvs. ett allmänt intresse av en effektiv konkurrens. Par- terna i en tvist om innebörden av en konkurrensfrämjande skyldig- het som följer av LEK kan rimligtvis inte fritt få disponera över detta allmänintresse. De kan visserligen träffa avtal om saken, men avtalet i sig är inget hinder för tillsynsmyndigheten att ingripa mot förhållanden som strider mot bestämmelserna i LEK.

Frågan om omfattningen av en skyldighet enligt LEK är alltså inte dispositiv, även om parterna har möjlighet att sluta avtal som civilrättsligt reglerar förhållandet dem emellan. Om ett sådant avtal strider mot skyldigheten kan denna tillämpning dock föranleda till- synsåtgärder i form av t.ex. ett föreläggande från PTS att upphöra med att tillämpa villkoren.

Det ovan nämnda leder till att lagen (1999:116) om skiljeförfa- rande inte kan anses tillämplig på tvistlösning enligt LEK. Det är alltså inte möjligt för parterna i en sådan tvist att få tvisten prövad genom ett skiljeförfarande enligt gällande rätt.

Någon möjlighet till tvistlösning med stöd av LEK utanför till- synsmyndigheten finns inte i dag. E-komutredningen föreslog i sitt betänkande Lag om elektronisk kommunikation (SOU 2002:60) att parterna gemensamt skulle kunna hänskjuta tvister till avgörande av en särskild nämnd. Enligt förslaget skulle parterna välja ordförande bland vissa personer som regeringen förordnar, själva utse övriga ledamöter samt också finansiera nämnden. I propositionen med förslag till LEK (prop. 2002/03:110, s. 305) anges dock att strävan-

256

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

dena mot ett enhetligt och samordnat domstolsväsende talar mot att inrätta ett specialorgan för att lösa tvister på området. Regeringen hade dessutom svårt att se vad den föreslagna nämnden skulle tillföra – utöver den tvistlösningsfunktion som skulle ligga på PTS, på allmän domstol och genom ett skiljedomsförfarande.

Frågan uppkommer huruvida det är möjligt att lagstifta om ett skiljeförfarande vid sidan av PTS tvistlösning. Lagen om skiljeför- farande gäller bara dispositiva tvister. Lagen reglerar i första hand skiljeförfarande som grundas på avtal mellan parterna, s.k. konven- tionellt skiljeförfarande. Det förekommer dock i vissa fall att det i lag föreskrivs att en tvist skall avgöras av skiljemän, s.k. legalt skil- jeförfarande. Ett exempel på detta är förfarandet vid inlösen av aktier som tillhör minoritetsägare i ett aktiebolag. I 22 kap. 5 § aktiebolagslagen (2005:551) föreskrivs att talan i inlösentvist om huruvida det finns en rätt eller skyldighet till inlösen eller om lösenbeloppets storlek skall prövas av tre skiljemän. Om inte något annat följer av bestämmelserna i lagen gäller det som föreskrivs i lagen om skiljeförfarande i tillämpliga delar, i fråga om skilje- männen och förfarandet inför dem.

En talan i en inlösentvist får tas upp till prövning om den gäller

1.fastställelse av rätt eller skyldighet till inlösen,

2.fastställelse av lösenbeloppets storlek, eller

3.förpliktelse för majoritetsaktieägaren att betala fastställt lösenbelopp till aktieägare vars aktier löses in.

Bestämmelserna utesluter att en allmän domstol prövar en sådan tvist (10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångsbalken). Bestämmel- serna hindrar dock inte att talan väcks vid en utländsk domstol mot en utländsk majoritetsaktieägare. Enligt 22 kap. 24 § aktiebolags- lagen har en part eller god man som är missnöjd med en skiljedom i en inlösentvist rätt att väcka talan vid Stockholms tingsrätt. Pröv- ningstillstånd krävs dock vid överklagande till hovrätten.

Man skulle kunna argumentera för en ordning där möjligheten att använda ett legalt skiljeförfarande vid sidan av PTS prövning av sådana tvister införs i svensk rätt för att åstadkomma ett skynd- samt förfarande. Men då bör man hålla i minnet att bestämmelserna om skiljedomsförfarande för inlösentvister endast gäller förhållan- det mellan bolaget och aktieägaren. Beträffande LEK förhåller det sig annorlunda.

257

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

10.2.4Förhållandet mellan beslut om skyldigheter, tillsyn och tvistlösning

Utredningens förslag

En skyldighet som åläggs ett företag med betydande inflytande på en fastställd marknad med stöd av 8 kap. 6 § LEK får inte begränsas till att avse förhållandet mellan den förpliktade och en eller flera namngivna fysiska eller juridiska personer (adressa- ter), utan skall gälla i förhållande till var och en.

Förhållandet mellan beslut om skyldigheter och tvistlösning

I propositionen inför LEK bedömde regeringen att samtliga upp- gifter enligt lagen borde utföras av PTS. Man angav bl.a. att någon uppdelning av myndighetsuppgifterna vad gäller olika funktioner inte var aktuell. Samtidigt angav man dock att den tillämpande myndigheten internt bör vara organiserad så att normerande, verk- ställande och dömande uppgifter skiljs åt (a. prop., s. 332 f.). Detta kunde ske genom att tillstånd, tvistlösning och föreskriftsarbete sköttes på olika enheter eller avdelningar inom myndigheten. Här kan tilläggas att även PTS arbete med att förplikta skyldigheter enligt lagstiftningen kan anses vara normerande uppgifter på så vis att förvaltningsbesluten gäller till förmån för en obestämd krets berättigade motparter, även om de riktar sig till vissa utpekade för- pliktade adressater, och de är därför generellt gällande i detta avseende.

Frågan är om det föreligger några principiella skillnader mellan att förpliktiga skyldigheter, utöva tillsyn av efterlevnaden av skyl- digheter samt lösa tvister avseende sådana skyldigheter enligt LEK.

Frågan om huruvida en tillträdesskyldighet enligt LEK bör utformas generellt eller specifikt diskuteras i propositionen (prop. 2002/03:110, s. 177). Enligt propositionen kan det på vissa mark- nader vara ändamålsenligt att en skyldighet som fastställs utformas så att den gäller generellt på denna marknad. Som exempel på gene- rellt utformade skyldigheter nämns skyldigheter att tillhandahålla referenserbjudanden enligt artikel 9 i tillträdesdirektivet.

Samtidigt säger man i propositionen att förhållandena på andra marknader kan vara sådana att det inte är lämpligt att en skyldighet utformas att gälla generellt på marknaden. Skyldigheten kan då behöva utformas individuellt i förhållande till var och en som

259

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

beviljas tillträde. Normalt sett torde dock beslut som gäller gene- rellt vara mera ändamålsenliga när det gäller tillträdesskyldigheter för operatörer med betydande inflytande på en marknad än indivi- duella sådana beslut, dvs. beslut som bara gäller mellan den opera- tören och en annan part (den berättigade), enligt propositionen.

En konsekvens av dessa förarbetsuttalanden till LEK bör vara att såväl skyldighetsbeslut som tvistlösning kan gälla förhållandet mellan särskilt utpekade parter; någon principiell skillnad mellan förpliktigande av skyldigheter och tvistlösning finns således inte i detta avseende.

För att åstadkomma en tydlig formell åtskillnad mellan skyldig- hetsbeslut och tvistlösning bör det klargöras att skyldighets- besluten inte får gälla förhållandet mellan vissa parter, utan de skall gälla allmänna skyldigheter för den förpliktade adressaten, vilka gäller till förmån för var och en som enligt lagstiftningen omfattas av den krets för vilken beslutet innebär en rättighet. Då blir också gränsen mellan tillsyn och tvistlösning tydligare, eftersom tillsynen kommer att handla om huruvida den förpliktade efterlever skyldig- heterna, och den kan resultera i ett föreläggande att följa lagen eller skyldighetsbesluten. Tvistlösningen däremot, handlar om att klar- göra vilka villkor som skall gälla mellan två parter med anledning av skyldigheter enligt lagen eller beslut som meddelats med stöd av lagen. Detta kan leda till tydligare skyldighetsbeslut, eftersom det blir klarare att skyldighetsbesluten är uttömmande i förhållande till tvistlösningen; det är bara skyldighetsbesluten som är normerande och det kan inte påföras något utöver dessa skyldigheter genom efterföljande åtgärder i form av tvistlösning. När det gäller tillsyn är detta uppenbart, eftersom tillsyn måste gälla just efterlevnaden av en förpliktelse av något slag. Med denna ordning blir det också tydligt att skyldighetsbeslut inte i sig kan tillskapa förmögenhets- rättsliga rättigheter och förpliktelser mellan vissa parter. Däremot kan ett preciserat skyldighetsbeslut, som t.ex. kan innehålla att ett detaljerat referenserbjudande skall tillhandahållas, ligga till grund för ett avtal mellan vissa parter. Förmögenhetsrättsliga rättigheter och förpliktelser som grundas på LEK kan endast uppkomma genom avtal eller tvistlösning. Tvistlösning innebär att tillsynsmyndigheten fastställer vilka villkor som skall gälla mellan parterna pga. den kontraheringsplikt som skyldigheterna innebär.

Utredningen föreslår därför att det klargörs i 8 kap. 6 § LEK att en sådan skyldighet inte får begränsas till att avse förhållandet mellan ett företag med betydande inflytande på en fastställd mark-

260

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

nad och en eller vissa motparter, utan den skall gälla allmänt i för- hållande till var och en.

Förhållandet mellan tillsyn och tvistlösning

När det gäller förhållandet mellan tillsyn och tvistlösning har Kammarrätten i Stockholm prövat frågan enligt telelagen i ett fall (dom den 11 mars 2004 i mål 8128-03 och 8130-03). Tvistlösningen var dock betydligt mer begränsad när det gäller vilka frågor som kunde prövas enligt telelagen än enligt LEK.

PTS hade utfärdat ett föreläggande vid vite mot TeliaSonera AB om villkor för utlämnande av abonnentuppgifter till Ahhaaa AB och Itesco AB. Kammarrätten undanröjde länsrättens domar och PTS beslut, med motiveringen att myndigheten faktiskt hade före- lagt TeliaSonera att tillämpa vissa villkor mellan å ena sidan Telia och å andra sidan Itesco AB och Ahhaaa AB, oavsett det faktum att PTS angett att de aktuella besluten fattats med stöd av 60 § första stycket telelagen, som gav myndigheten rätt att meddela de före- lägganden och förbud som behövdes för efterlevnaden av lagen eller av tillståndsvillkor eller föreskrifter meddelade med stöd av lagen. PTS hade därmed överskridit sina befogenheter, eftersom bestämmelserna om tvistlösning i 60 § andra stycket telelagen inte omfattade villkor för utlämnande av abonnentuppgifter. PTS var därmed förhindrad att föreskriva vad som skulle gälla mellan två parter.

Enligt detta rättsfall fanns det alltså en skillnad mellan tillsyn och tvistlösning när det gäller möjligheten att föreskriva om villkor mellan angivna parter enligt telelagen. Med ett föreläggande i ett tillsynsärende kunde myndigheten inte fastställa vilka villkor som skulle gälla i ett partsförhållande. Avgörandet avsåg dock en tillämpning av telelagen. Det bör noteras att det enligt gällande rätt finns en skillnad mellan telelagen och LEK, genom att skyldighe- terna enligt telelagen var angivna i lagen och därmed generellt gil- tiga, medan skyldigheterna enligt LEK i de flesta fall utformas av den myndighet som regeringen bestämmer och, som utredningen funnit ovan, dessa kan enligt gällande rätt avpassas att gälla indivi- duellt mellan vissa parter.

I 7 kap. 1 § LEK anges att tillsynsmyndigheten skall ha tillsyn över efterlevnaden av lagen och de beslut om skyldigheter eller vill- kor samt de föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen. Av

261

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

detta bör följa att myndigheten kan utöva tillsyn över huruvida ett avtalsvillkor mellan vissa parter som omfattas av ett individuellt utformat skyldighetsbeslut är i enlighet med skyldighetsbeslutet. Myndigheten kan därvid också meddela förelägganden och förbud.

Utredningens förslag till ändring av 8 kap. 6 § LEK – enligt vil- ken skyldighetsbeslut skall avfattas att gälla generellt i förhållande till alla som blir berättigade på grund av beslutet – säkerställer en skiljelinje mellan tvistlösning och tillsyn. Tillsynen bör därmed ha som inriktning att tillförsäkra att allmänt tillämpliga skyldigheter, dvs. sådana som gäller till förmån för var och en, efterlevs. Där- emot kan tillsynen givetvis ta sikte på ett specifikt fall - en viss ak- tör som anmäler ett förfarande från en dominant aktör. Tillsynen kan naturligtvis gälla både generellt avfattade skyldigheter och mer specificerade sådana. En skillnad gentemot tvistlösningen blir dock att tillsynen i sig aldrig kan gå ut på att fastställa vilka villkor som skall gälla mellan angivna parter. Detta kan bara ske genom tvist- lösning.

10.2.5Rättssäker tvistlösning

Utredningens förslag

Ärenden om prövning av tvister enligt 7 kap. 10 § LEK skall avgöras efter föredragning. Föredraganden skall vara lagfaren.

För att åstadkomma bra förutsättningar för en väl fungerande marknad är det väsentligt att LEK tillämpas på ett rättssäkert sätt. Det är därför viktigt att de skyldigheter som åläggs enligt lagen beslutas i enlighet med det förfarande som gäller för skyldighets- besluten vad gäller samråd med marknadens aktörer, andra myn- digheter och Europeiska gemenskapernas kommission, inte i någon annan form, t.ex. genom tvistlösning. Det är därför viktigt att se till att tvistlösningen enligt LEK innebär en rättssäker uttolkning av dessa skyldighetsbeslut. Det måste stå fullständigt klart att det inte kan bli fråga om att tillföra några nya skyldigheter eller utvidgade skyldigheter i samband med tvistlösning.

En ökad rättssäkerhet bör främja investeringsklimatet på mark- naden för elektronisk kommunikation såväl för de s.k. alternativa operatörerna och andra företag som för de dominerande företagen.

262

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

Det är också viktigt att besluten håller en jämn och hög kvalitet. Besluten skall vara otvetydiga, så att det klart framgår för parterna vad de har att rätta sig efter.

Ett sätt att säkerställa en rättssäker och oberoende tvistlösning vad gäller de skyldigheter som grundas på LEK är att man åstad- kommer en funktionsuppdelning mellan tvistlösning och åläggande av skyldigheter enligt LEK. I propositionen till LEK (prop. 2002/03:110, s. 332 f.) angavs att någon uppdelning av myndig- hetsuppgifterna avseende olika funktioner inte var påkallad men att myndigheten borde se till att internt vara organiserad så att norme- rande, verkställande och dömande uppgifter skiljdes åt. Enligt pro- positionen kunde detta ske genom att tillstånd, tvistlösning och föreskriftsarbete sköttes på olika enheter eller avdelningar inom myndigheten. Det är också så PTS har organiserat sin verksamhet.

Enligt nuvarande ordning handlägger PTS ärenden om förplik- tande av skyldighet, tillsyn och tvistlösning enligt LEK. En organi- satorisk uppdelning finns inom PTS organisation genom utform- ningen av de enheter där dessa ärenden handläggs. Beslutsord- ningen är dock densamma för alla besluten, där generaldirektören fattar beslut, i vissa fall efter att ha hört styrelsen.

Av innehållet i artikel 20 i ramdirektivet (2002/21/EG), som handlar om tvister, får man intrycket att artikeln närmast menar är att tvistlösningen skall ske hos samma regleringsmyndighet som skall besluta om skyldigheter och utöva tillsyn – även om inget hindrar en medlemsstat från att dela upp funktionerna på olika regleringsmyndigheter. Den internationella utblicken som utred- ningen gjort av myndighetsorganisationen i vissa andra länder (ka- pitel 7) visar också att någon sådan funktionsuppdelning inte före- kommer; uppgifterna enligt ramdirektivet och särdirektiven på området elektronisk kommunikation att besluta om skyldigheter, utöva tillsyn och lösa tvister är samlade vid en och samma regleringsmyndighet.

Statskontoret konstaterar visserligen i sin rapport Myndigheter och marknader på området för elektronisk kommunikation, vilken utarbetats på uppdrag av utredningen, att många operatörer och även PTS anser att nuvarande funktionsuppdelning inom PTS är ineffektiv, eftersom aktörerna måste vända sig till olika personer vid myndigheten om samma sakförhållanden, och att dessa aktörer i stället förordar en sakfrågeindelad organisation vid myndigheten. Statskontoret har ändå valt att föreslå att PTS av rättssäkerhetsskäl bibehåller nuvarande organisatoriska uppdelning för normerande,

263

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

verkställande och tvistlösande funktioner. Statskontoret konstate- rar att det förhållandet att uppgifterna handläggs vid olika enheter eller avdelningar kan ses som det bästa sättet att minska risken för en sammanblandning. En annan möjlighet som Statskontoret näm- ner är att olika personer fattar beslut i de olika leden.

En tydlig funktionsuppdelning mellan skyldighetsbesluten och tvistlösningen skulle kunna åstadkommas om man skapade en sär- skild nämnd för tvistlösningsfunktionen. En sådan nämnd skulle kunna vara fristående från PTS eller finnas inom myndigheten. Om den finns inom PTS bör den ledas av generaldirektören, och nämn- dens övriga ledamöter bör utses av regeringen.

En funktionsuppdelning mellan tvistlösningen å ena sidan och förpliktande av skyldigheter och tillsyn å den andra skulle också kunna ske genom att man skiljer ut ansvaret och uppgifterna kring tvistlösning så att dessa inte hör till generaldirektörens ansvar. En förebild skulle i viss mån Vägtrafikinspektionen inom Vägverket kunna vara, i enlighet med förordningen (1997:652) med instruk- tion för Vägverket. Vägtrafikinspektionen har en egen chef som inte är underställd generaldirektören för Vägverket utan som utses av regeringen. Ett annat exempel är Energimarknadsinspektionen inom Statens energimyndighet.

En sådan chef för en ”myndighet inom myndigheten” får gene- raldirektörens ställning i sådana frågor som hon eller han ansvarar för. Ordningen är ägnad att tillförsäkra oberoende vid besluts- fattandet.

Chefen för tvistlösningsfunktionen vid PTS skulle kunna få ansvaret för att pröva tvister enligt LEK. Samtidigt skulle denna chef kunna utses av regeringen precis som generaldirektören, för att säkra tvistlösningens självständiga ställning i förhållande till den verksamhet som omfattar att meddela skyldighetsbeslut och utöva tillsyn. Chefen för tvistlösningsfunktionen får då självständig beslutanderätt i frågor som rör prövning av tvister enligt 7 kap. 10 § LEK. I dessa frågor skulle således en ”myndighet i myndighe- ten” uppstå.

För en sådan organisationsförändring talar att den skulle stärka funktionsuppdelningen mellan tvistlösning och de övriga funktio- nerna inom PTS. Därmed skulle rättssäkerheten vid tvistlösningen öka. Risken skulle därmed minska för att PTS inte skulle utföra en opartisk prövning vid tvistlösningen för att man vill använda tvist- lösningen på ett extensivt sätt i syfte att uppnå målen på området

264

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

för elektronisk kommunikation, när myndigheten egentligen borde ha använt sig av skyldighetsbesluten för detta ändamål.

Utredningen bedömer dock att såväl inrättandet av en kollegial nämnd – fristående eller inom PTS – som en ordning med en fristående tvistlösningsfunktion inom PTS med en chef utsedd av regeringen alltför mycket skulle likna embryot till en ny special- domstol. Detta skulle därmed komma i konflikt med den strävan bort från specialdomstolar som är övergripande för domstolsorga- nisationen sedan många år tillbaka.

Genom att besluten i tvistlösningsärendena i sådana fall ändå måste fattas av samma personer som skyldighetsbesluten och till- synsbesluten saknas enligt utredningen skäl för att ställa krav på PTS att upprätthålla en organisatorisk uppdelning mellan de olika funktionerna inom myndigheten. PTS bör i stället kunna organi- sera sig på det sätt som myndigheten finner bäst för att genomföra sitt uppdrag.

Utredningen har i avsnitt 10.1.1 lämnat förslag som innebär att skyldighetsbesluten får en klarare och tydligare utformning. Detta bör också leda till naturligare gränser mellan skyldighetsbesluten och tvistlösning. Det blir därmed tydligare att lämplighetsavgöran- dena med hänsyn till ändamålen med lagstiftningen, inklusive pro- portionalitetsbedömningarna, framför allt skall göras i samband med skyldighetsbesluten. Tvistlösningen skall innebära en rätts- säker tolkning av skyldighetsbesluten beträffande vilka villkor som skall gälla i ett visst förhållande mellan en berättigad och förpliktad part.

Samtidigt bör rättssäkerheten och kvaliteten vid prövningen av tvistlösningsärendena säkerställas genom ett krav på att bedöm- ningen av ärendet sker på ett juridiskt korrekt sätt och för att till- försäkra att inte andra lämplighetsöverväganden tar överhanden vid prövningen av ett ärende. Det är också så som ärendena handläggs i dag i praktiken. Utredningen anser därför att det bör anges i instruktionen för PTS att ärendena alltid skall avgöras efter före- dragning och att de skall föredras av en lagfaren tjänsteman. Begreppet lagfaren regleras i Kungörelsen (1964:29) angående kun- skapsprov för behörighet som domare, m.m.

Det följer av 19 § förvaltningslagen att föredraganden och andra tjänstemän som är med om den slutliga handläggningen utan att delta i avgörandet har rätt att få avvikande mening antecknad. Denna möjlighet bör enligt utredningen tas till vara i dessa ärenden.

265

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

10.2.6Retroaktiva beslut

Utredningens förslag

Prövningen får omfatta tiden innan ansökan kom in till myn- digheten, om sökanden innan ansökan kom in begärt förhand- lingar med motparten om tvistefrågan men förhandlingar inte har kommit till stånd eller inte har lett till att något avtal träffats om tvistfrågan. Prövningen får då omfatta tiden från den dag när det begärda avtalet eller villkoret skulle ha börjat gälla, dock tidigast från den dag när förhandlingar begärdes.

Det är vanligt förekommande i de tvister som prövas av tillsyns- myndigheten enligt LEK att tillsynsmyndigheten måste pröva frå- gan om vilken dag tvisten uppkommit, när en part begär att avgö- randet skall gälla förfluten tid, dvs. innan begäran inkom till myn- digheten. Det är då inte ovanligt att PTS beslut innebär att tvisten prövas från den dag när tvistlösning begärdes vid myndigheten. Enligt PTS tillämpning av lagen presumeras en tvist ha uppkommit när begäran om tvistlösning gjordes vid myndigheten. Är parterna ense om att tvisten uppkommit vid en tidigare tidpunkt godtar PTS detta. Är de däremot oense måste den som begär tvistlösning från ett tidigare datum bevisa att tvisten uppkommit redan då, vilket i många fall är svårt.

Det finns enligt utredningen en fara med en sådan tillämpning, eftersom den riskerar att leda till att parterna skyndar sig att begära tvistlösning vid PTS, innan man har tömt ut möjligheterna att lösa tvisten genom kommersiella förhandlingar.

I Storbritannien har man möjlighet att föra talan om förfluten tid vid tvistlösning hos Ofcom, t.ex. om återbetalning av för mycket erlagda samtrafikavgifter. Den brittiska lagstiftningen kräver dock att den som begär tvistlösning visar att parten har försökt lösa frå- gan genom kommersiella förhandlingar men misslyckats.

För att inte den begärande parten skall lockas att direkt vända sig till PTS för att lösa tvistefrågan utan föregående förhandlingar med motparten, bör det enligt utredningen vara möjligt att få en begäran om tvistlösning prövad redan från den dag som parten begär att villkoren skulle börja gälla i en begäran om förhandlingar med motparten, innan parten vänder sig till myndigheten. Leder inte dessa förhandlingar till en lösning skall det räcka att den begärande parten kan visa från vilken dag avtalet eller villkoren skulle gälla och vilken dag begäran om förhandling gjordes.

266

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

10.2.7Ärendets anhängiggörande

Utredningens förslag

En ansökan om prövning av en tvist enligt 7 kap. 10 § LEK skall vara skriftlig.

Ansökan skall innehålla uppgifter för att identifiera parten, uppgifter som behövs för delgivning med denne samt motsva- rande uppgifter om motparten.

Företräds sökanden av ställföreträdare skall motsvarande uppgifter även lämnas om denne. Har sökanden vidtalat ett ombud att företräda denne skall ombudets namn, postadress och telefonnummer anges. Ansökan skall även innehålla mot- svarande uppgifter om ställföreträdare eller ombud för motpar- ten.

Uppgifter om motparten behöver lämnas endast om uppgif- ten är tillgänglig för sökanden utan särskild utredning. Ändrade förhållanden skall utan dröjsmål anmälas till tillsynsmyndighe- ten av parten.

I ansökan skall anges vad som yrkas samt de omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet. Om sökanden yrkar att beslutet skall gälla för tid innan ansökan kom in till myndighe- ten skall ansökan även innehålla uppgifter om när förhandling med motparten begärdes och vad denna begäran omfattade.

Parten skall ange i ansökan om en uppgift i ansökan eller det som hör till den bör omfattas av sekretess enligt sekretesslagen (1980:100).

Är ansökningshandlingen så ofullständig att den inte kan läggas till grund för prövning i sak, skall tillsynsmyndigheten förelägga sökanden att inom viss tid avhjälpa bristen, med påföljden att ärendet annars inte tas upp till prövning. Det- samma skall gälla om handlingen inte innehåller uppgifter för att identifiera sökanden och motparten samt uppgifter som behövs för delgivning, om inte bristen är av ringa betydelse för frågan om delgivning.

268

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

Behov av särskilda förfaranderegler

Utredningen har i kapitel 5 konstaterat att PTS oftast förmår med- dela beslut i tvistlösningsärenden inom den lagstadgade fyramåna- dersfristen. Det förekommer dock att denna tidsfrist överskrids, och skälet till detta är i vissa fall tvisternas komplexitet och omfattning. För dessa fall finns dock möjlighet till undantag från fristen enligt lagen.

En vanligare orsak till tidsåtgången verkar vara att parterna änd- rar sina yrkanden eller framställer nya yrkanden på ett sent stadium av handläggningen. Det är inte heller ovanligt att parterna begär upprepade anstånd för att skicka in yttrande, ibland troligen med syftet att försöka försena handläggningen. I sammanhanget är det en väsentlig faktor att motparten i ett tvistlösningsärende ofta inte har något att vinna på en snabb handläggning; detta ligger främst i sökandens intresse.

I LEK finns – förutom fyramånadersfristen – inga särskilda för- faranderegler för handläggningen av tvistlösningsärenden. Vid handläggningen skall därför förvaltningslagens (1986:223) bestämmelser tillämpas. Förvaltningslagens bestämmelser om ären- dehantering är mycket allmänna och skall passa verksamheter vid vitt skilda slag av förvaltningsmyndigheter. Förvaltningslagen sak- nar dessutom särskilda bestämmelser om handläggningen av ett två- eller flerpartsförfarande, vilket tvistlösningsförfarandet inne- bär.

Tillsynsmyndigheten enligt LEK saknar i dag särskilda befogen- heter att vara aktiv för att skynda på handläggningen. Trots att PTS enligt lag är skyldig att lösa tvisterna inom fyra månader har myn- digheten inte getts några ändamålsenliga förfaranderegler för handläggningen. Några effektiva regler för att påskynda förfarandet eller förhindra att en part förhalar ärendet finns alltså inte. Det kan i sammanhanget påpekas att det i artikel 20.1 i ramdirektivet anges att medlemsstaten i fråga skall kräva att alla parter samarbetar fullt ut med den nationella regleringsmyndigheten.

I 3 § förvaltningslagen anges att om en annan lag eller en förord- ning innehåller någon bestämmelse som avviker från förvaltnings- lagen, gäller den bestämmelsen. Det är alltså fullt möjligt att införa särskilda bestämmelser om tvistlösningsförfarandet enligt LEK.

För att styra upp tvistlösningsförfarandet enligt LEK krävs att förfarandet regleras med hänsyn tagen till att det är fråga om ett förfarande med motstående enskilda intressen. Hänsyn bör också

269

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

tas till att det är fråga om tvister mellan kommersiella aktörer som inte sällan företräds av lagfarna ombud. Utredningen anser därför att det finns skäl att införa bestämmelser som kompletterar för- valtningslagens bestämmelser om förfarandet vid tvistlösning enligt LEK.

Krav på skriftlig ansökan

Förvaltningslagen innehåller inte några särskilda krav på hur ett ärende anhängiggörs vid en förvaltningsmyndighet; en muntlig framställan kan enligt förvaltningslagen räcka. I ärenden av det slag som tvistlösning enligt LEK innebär, där ofta komplicerade frågor med många detaljuppgifter skall prövas i ett tvåpartsförfarande, verkar detta mindre ändamålsenligt. En förebild bör kunna vara bestämmelsen om hur ansökan, överklagande, anmälan, underställ- ning och andra åtgärder när man väcker mål vid en allmän förvalt- ningsdomstol skall vara utformade enligt 3 § förvaltnings- processlagen (1971:291). Denna bestämmelse är utformad för den förvaltningsrättsskiping som sker vid de allmänna förvaltnings- domstolarna.

Det bör uttryckligen anges i LEK att ett ärende om prövning av en tvist skall anhängiggöras genom en skriftlig ansökan.

Av identifieringsskäl bör det krävas att ansökan innehåller full- ständig uppgift om sökandens namn, personnummer eller organi- sationsnummer samt postadress. Även telefonnummer skall anges samt förhållanden i övrigt av betydelse för delgivning med sökan- den, samt motsvarande uppgifter om motparten.

Företräds sökanden av ställföreträdare skall motsvarande upp- gifter även lämnas om denne. Har sökanden vidtalat ett ombud att företräda denne skall ombudets namn, postadress och telefon- nummer anges. Ansökan skall även innehålla motsvarande uppgif- ter om ställföreträdare eller ombud för motparten.

Sökande behöver bara lämna uppgifter om motparten om upp- giften är tillgänglig utan särskild utredning. Parten skall utan dröjsmål anmäla ändrade förhållanden till tillsynsmyndigheten.

I en särskild bestämmelse bör dessutom anges vad ansöknings- handlingen skall innehålla i materiellt hänseende. Syftet med denna bestämmelse är att slå fast vilka uppgifter som är önskvärda från handläggningssynpunkt och som härigenom, så långt det är möj- ligt, bidrar till att ärendet blir rätt handlagt. Av ansökan skall därför

270

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

ett bestämt yrkande framgå samt de omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet. Själva sakfrågan bör anges och såväl grunden för yrkandet som utvecklande av skälen bör finnas i ansökan. Sökanden bör alltså redan i ansökan redogöra uttömmande för de faktiska omständigheter som denne stödjer sig på och de värde- ringar och rättliga bedömningar som denne anser talar för bifall till yrkandena.

Sökanden bör också bifoga avtalsutkast, skriftväxling, expertut- låtanden och annat till ansökan, som ger stöd för uppgifterna vid myndighetens bedömning av ärendet.

I avsnitt 10.2.7 föreslår utredningen att beslut i tvistlösnings- ärenden även skall kunna omfatta tid innan ansökan om tvistlös- ning gjordes. Om sökanden yrkar att beslutet skall gälla tid innan ansökan kom in till myndigheten, skall ansökan även innehålla uppgifter om när förhandling med motparten begärdes och vad denna begäran omfattade. Det måste också framgå av ansökan från vilken dag det begärda avtalet eller villkoret skulle börja gälla, enligt begäran.

En ansökan om tvistlösning kan behöva innehålla uppgifter för vilka sekretess gäller enligt sekretesslagen (1980:100). Det under- lättar myndighetens handläggning om sökanden anger i ansökan vilka uppgifter som enligt parten omfattas av sekretess enligt lagen, av vilka skäl som sekretess skall gälla och vilket lagrum som är tillämpligt. Parten skall därför i ansökan ange sin uppfattning om huruvida en uppgift i ansökan eller en annan handling som hör till den inte får lämnas ut enligt sekretesslagen (1980:100) pga. sekre- tess. Det är dock myndigheten som avgör om en uppgift omfattas av sekretess eller inte enligt sekretesslagen.

Av bestämmelserna i LEK skall det också framgå vad tillsyns- myndigheten skall göra om ansökningshandlingen är bristfällig. Här bör man ta hänsyn till att det handlar om tvister mellan kom- mersiella aktörer och att tvisten gäller näringsrättslig reglering på det område parterna är verksamma. Det bör dessutom vägas in att tillsynsmyndigheten skall pröva tvisten inom fyra månader. Om det inte går att läsa ut av ansökan vad saken gäller eller vad sökan- den yrkar, kan någon saklig prövning i allmänhet inte ske. Då måste ansökan avvisas. Detsamma gäller om ansökan inte innehåller identifieringsuppgifter eller uppgifter som behövs för delgivningen enligt vad utredningen föreslår, såvida inte bristen är av ringa bety- delse för frågan om delgivning. Ärendet skall dock inte avvisas utan att sökanden har getts tillfälle att avhjälpa bristen. Tillsynsmyndig-

271

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

heten skall därvid förelägga sökanden att avhjälpa bristen. Av före- läggandet skall det framgå att ansökan inte tas upp till prövning om föreläggandet inte iakttas inom föreskriven tid.

10.2.8Ärendets handläggning

Utredningens förslag

Ansökningshandlingen och det som hör till den skall sändas över till motparten. Kommunikationsplikten skall gälla med de begränsningar som gäller enligt 14 kap. 5 § sekretesslagen.

Motparten skall föreläggas att svara inom viss tid vid påföljd att ärendet annars kan komma att avgöras ändå. Motparten skall i sitt svar ange huruvida denne medger eller bestrider yrkandena i ärendet och, om yrkandena bestrids, skälen för detta.

Tillsynsmyndigheten skall så snart som möjligt besluta i de frågor som tvisten gäller. Beslutet skall meddelas senast inom fyra månader från det att ansökan kom in till myndigheten, om längre tid inte är nödvändig med hänsyn till tvistens omfattning eller andra särskilda omständigheter.

Förvaltningslagens bestämmelse om remittering i ett ärende (13 §) gäller i och för sig också ett tvistlösningsärende vid PTS, liksom bestämmelserna om en parts rätt att få del av uppgifter som tillförts ärendet och myndighetens kommunikationsplikt (16–17 §§). Dessa bestämmelser ställer dock inte upp några krav på parternas age- rande i ärendet. Därmed riskerar de leda till en utdragen skriftväx- ling. Det faktum att inga krav ställs på hur parterna agerar, samti- digt som myndigheten har en kommunikationsplikt, leder till att en part kan hålla inne med viktiga omständigheter och argumentation fram till ett sent skede av handläggningen, för att på så sätt förhala ärendet. Myndigheten har små möjligheter enligt förvaltningslagen att komma till rätta med ett sådant förfarande.

272

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

Officialprincipen

Officialprincipen gäller vid förvaltningsförfarandet, och den inne- bär att utredningsansvaret ytterst vilar på myndigheten. Myndig- heten skall leda utredningen och se till att nödvändigt material inhämtas.5 Vid en sådan tillämpning av förvaltningsförfarandet som tvistlösningen innebär, dvs. ett flerpartsförfarande mellan två (eller flera) kommersiella aktörer, bör dock officialprincipen i många fall kunna tillämpas på ett försiktigt sätt, om parterna är någorlunda jämställda. Om båda parter är fullt kapabla att själva ta fram under- lag för den utredning som krävs för ett ställningstagande i saken, bör myndigheten kunna inskränka sig till att ge anvisningar till parterna om vilka uppgifter och material i övrigt som det kan vara av intresse för parten att förebringa i ärendet och till att se till att sådan utredning förebringas som behövs för att bevaka att all- mänintresset av t.ex. en fungerande konkurrens tas till vara. Är den ena parten betydligt mer resurssvag, vilket många gånger kan före- komma när en mindre aktör begär tvistlösning gentemot en domi- nerande aktör, måste myndigheten dock aktivt se till att ärendet blir tillräckligt utrett för att ett korrekt beslut skall kunna fattas.

Kommunicering med motparten

Vid en tvist mellan två eller flera enskilda parter är det särskilt angeläget att kommunicering sker med motparten, eftersom kom- municeringen mellan parterna är det viktigaste utredningsmedlet i praktiken. I detta sammanhang är det viktigt att motparten kan föreläggas att svara på ansökan och ange sin inställning och de omständigheter och skäl som åberopas till grund för denna. Det är också betydelsefullt för en effektiv och skyndsam handläggning att tillsynsmyndigheten kan ange vad som sker om motparten inte sva- rar inom utsatt tid. Med bestämmelserna för rättsskipningen vid de allmänna förvaltningsdomstolarna som förebild bör därför ansökan kommuniceras med motparten.

Det behövs en undantagslös bestämmelse för tvistlösningen enligt LEK, enligt vilken motparten skall föreläggas att svara på en ansökan inom viss tid. Svaret skall ange såväl inställningen till sökandens yrkanden som grunderna för denna inställning. Påfölj- den om motparten låter bli att svara (vilken skall anges i före-

5 Hellners m.fl., Förvaltningslagen, Sthlm 2003, s. 73.

273

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

läggandet) bör vara att ärendet kan komma att avgöras även om något svar inte inkommer inom utsatt tid.

Utredningen föreslår därför att en bestämmelse förs in i LEK om att ansökningshandlingen avseende tvistlösning, och det som hör till den, skall tillställas motparten. Motparten skall föreläggas att svara inom viss tid vid påföljd att ärendet ända kan komma att avgöras. Motparten skall i svaret ange huruvida denne medger eller bestrider yrkandena i ärendet. Om motparten motsätter sig yrkan- dena skall skälen för detta anges.

Om motparten begär anstånd med att svara bör myndigheten noga väga in hur viktigt det är för sökanden att få tvisten avgjord inom den tidsfrist om fyra månader som lagen anger. Förhållan- dena i det enskilda fallet måste dock vara avgörande för om det är skäligt att medge anstånd eller inte.

Någon ovillkorlig bestämmelse om hur ett föreläggande skall överlämnas till motparten bör inte anses nödvändig. Frågan om när delgivning av föreläggandet skall ske bör därför inte regleras. För att den påföljd som anges i föreläggandet skall kunna användas måste tillsynsmyndigheten dock ha skaffat sig bevis om att den som inte har rättat sig efter föreläggandet verkligen har fått del av det.

Skyldigheten för tillsynsmyndigheten att kommunicera ansökan och det som hör till den med motparten skall gälla med de begränsningar som följer av 14 kap. 5 § sekretesslagen. Detta inne- bär att även uppgifter i ansökan som omfattas av sekretess, t.ex. enligt 8 kap. 6 § sekretesslagen för uppgift om enskilds affärs- eller driftsförhållanden, skall lämnas ut till motparten, om det inte är av synnerlig vikt av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse att upp- giften inte röjs. I sådana fall skall myndigheten lämna parten upp- lysning om vad materialet innehåller på annat sätt, om detta behövs för att denne skall kunna ta till vara sin rätt och om det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda.

Kommunikationsplikt m.m.

Bestämmelserna i förvaltningslagen om remiss, rätt till insyn och kommunikationsplikt kommer i och med ovanstående förslag att komplettera bestämmelserna om ärendets handläggning i LEK.

274

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

Fyramånadersfristen

Bland bestämmelserna om ärendets handläggning bör det anges att tillsynsmyndigheten skall besluta i de frågor som tvisten gäller så snart som möjligt. Beslutet skall meddelas senast inom fyra måna- der från det att ansökan kommit in till myndigheten, om det inte är nödvändigt med längre tid med hänsyn till tvistens omfattning eller andra särskilda omständigheter. Beträffande vad som kan utgöra andra särskilda omständigheter att överskrida fristen om fyra månader bör, med utredningens förslag, även det fallet kunna omfattas att ansökan varit så ofullständig att den inte kunnat läggas till grund för prövning och att den därför har behövt kompletteras.

Slutföreläggande och interimistiska beslut

Ett problem med tvistlösningsförfarandet som PTS upplever är att det inte finns något i lagstiftningen som hindrar att parterna fort- sätter med skriftväxlingen så länge att tillsynsmyndigheten inte har möjlighet att meddela beslut inom utsatt tid. Detta fungerar i stort sett tillfredsställande i dag, och PTS klarar som regel att meddela beslut inom fyra månader. Men det finns en inbyggd risk i syste- met, genom att förfarandet i grunden är skriftligt och att skriftväx- lingen kan dra ut på tiden, särskilt med hänsyn till att det kan finnas en rädsla hos myndigheten att inte iaktta gällande kommu- nikationsplikt om man avbryter skriftväxlingen för att avgöra målet inom fyramånadersfristen. .

En möjlighet är då att ge PTS formell möjlighet att avsluta skriftväxlingen i ärendet.

En sådan möjlighet kan tillskapas på framför allt två sätt. Antingen genom att man bestämmer att skriftväxlingen skall vara avslutad vid viss tidpunkt eller genom möjlighet för myndigheten att förelägga parterna att slutföra sin argumentation inom viss tid eller vid en viss tidpunkt. I båda fallen kan ett sådant slutföre- läggande kombineras med bestämmelser om preklusion av nya omständigheter som anförs efter att argumentationen skulle ha slutförts, dvs. att dessa omständigheter inte skall beaktas vid avgö- randet av ärendet.

Enligt förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen är bestämmelser om preklusion ovanliga. Med preklusion avses här att omständigheter eller bevis som åberopas för sent inte skall beaktas

275

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

av den beslutande myndigheten eller domstolen. Enligt 37 § för- valtningsprocesslagen får i mål där prövningstillstånd krävs omständigheter eller bevis som klaganden åberopar först i Regeringsrätten beaktas endast om det föreligger särskilda skäl. Bestämmelsen hänger samman med att Regeringsrätten är en pre- judikatsinstans som skall pröva fall som är till ledning för rättstillämpningen. Värdet av en sådan prövning skulle delvis gå förlorat, om nya omständigheter eller bevis kom att fälla avgöran- det.

I övrigt finns inga hinder mot att föra fram nya omständigheter eller bevis i förvaltningsförfarandet eller förvaltningsprocessen, vil- ket hänger samman med att det är fråga om en officialprövning. Det är myndighetens och förvaltningsdomstolarnas ansvar att utgången blir den rätta, och de skall därför bevaka den enskildes intressen i dessa avseenden. Ett bristfälligt agerande från den enskilde, t.ex. i ett tidigt skede, skall inte medföra att denne lider några rättsförluster, om de rätta förhållandena senare kommer fram.

Det är också en grundtanke att den enskilde normalt sett skall kunna företräda sig själv inför myndighet eller förvaltningsdom- stol. Det är i allmänhet endast när tvångsingripanden mot den enskilde förekommer, som man utser ett offentligt biträde för att biträda den enskilde inom förvaltningsförfarandet och förvalt- ningsprocessen.

Av utredningen om genomströmningen av tvistlösningsärendena vid PTS som redovisas i kapitel 5 framgår att det bara är en mindre andel ärenden som inte klaras av inom utsatt tid. Med hänsyn till detta, och till att officialprincipen tillämpas i förvaltningsförfaran- det, anser utredningen att det inte är lämpligt att införa en bestämd tidsfrist eller utsatt tid (fatalietid) för rätten att föra fram nya omständigheter eller bevis vid PTS.

PTS kan även utan särskilt lagstöd under handläggningen av ett ärende meddela parterna att dessa har tillfälle att före en viss dag anföra allt det ytterligare som de vill anföra rörande saken och att PTS avser att efter den dagen företa ärendet till prövning. För de allmänna domstolarnas del brukar ett sådant förfaringssätt beteck- nas som att rätten meddelar ”slutförelägganden” (se t.ex. 50 kap. 14 § rättegångsbalken). PTS kan visserligen lika lite som en allmän domstol bortse från relevanta uppgifter som kommer in först efter den utsatta dagen, men faktiskt erbjuder detta förhållande sällan några problem i allmän domstol. Det finns ingen anledning befara

276

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

att problemen skulle bli frekventare hos PTS. I sammanhanget bör för övrigt beaktas att en förvaltningsmyndighet sådan som PTS har en möjlighet som inte står de allmänna domstolarna till buds, näm- ligen att avstå från kommunicering av ett för sent inkommet mate- rial. Bestämmelser som ger stöd för att underlåta kommunicering finns i 17 § förvaltningslagen och innebär att kommunicering kan underlåtas bl.a. om avgörandet inte går parten emot, om uppgiften saknar betydelse eller om åtgärderna av någon annan anledning är uppenbart obehövliga. Kommunicering kan vidare underlåtas när avgörandet inte kan uppskjutas, något som kan vara fallet i t.ex. ett tvistlösningsärende.

PTS har förordat att myndigheten skall få möjlighet att meddela interimistiska förordnanden om slutligt beslut inte kan meddelas inom fyra månader. Myndigheten menar att såväl tvistefrågan som utgången är klar redan på ett mycket tidigt stadium i vissa ärenden. Det kan t.ex. gälla tvister om samtrafikavgifter, där PTS genom ett föreläggande i ett tillsynsärende redan har klargjort sin inställning i frågan. I sådana ärenden kan det, enligt myndigheten, finnas skäl för PTS att meddela ett interimistiskt beslut vid utgången av fyra- månadersfristen, om handläggningen av någon anledning skulle dra ut på tiden. Myndigheten anser dock samtidigt att möjligheten att meddela interimistiska beslut får mindre betydelse om PTS får möjlighet att utfärda slutföreläggande i tvistlösningsärenden.

Utredningen anser att frågan om interimistiska beslut i ärenden som handlar om att pröva förhållanden som omfattar motstående enskilda intressen är svår, med hänsyn till den avvägning som måste göras mellan ett snabbt och effektivt förfarande och kravet på rättssäkerhet. Med interimistiska beslut föreligger dessutom risken för att man får två processkedjor i länsrätt i stället för en. De fall PTS omnämner är ju också klara fall, där ett slutligt beslut bör kunna fattas relativt snabbt. Utredningen menar att det för närva- rande inte bör införas någon möjlighet att meddela interimistiska beslut i tvistlösningsärenden enligt LEK, med hänsyn till att pro- blemet med utdragen tvistlösning hittills har varit begränsat, de befintliga möjligheter att använda slutföreläggande som utred- ningen redogjort för och vad som i övrigt anförts.

277

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

10.2.9Rätt för tillsynsmyndigheten att inhämta upplysningar m.m.

Utredningens förslag

Om det behövs för utredningen av ett ärende om prövning av en tvist, får tillsynsmyndigheten förelägga en part att tillhandahålla myndigheten upplysningar och handlingar som avser allmänna skyldigheter enligt LEK, villkor som meddelats med stöd av lagen eller skyldigheter som ålagts enligt 4 och 5 kap. LEK. Föreläggandet får förenas med vite.

Föreläggandet skall inte få överklagas. Fråga om utdömande av vite skall prövas av länsrätt på ansökan av tillsynsmyndighe- ten. Vid prövning av ansökan om utdömande av vite får även vitets lämplighet bedömas. Beslut om att döma ut vite skall inte gälla omedelbart.

Föreläggande i tvistlösningsärenden

Ett särskilt problem uppstår, enligt utredningen, i de fall då det är nödvändigt för tillsynsmyndigheten att få in specifika uppgifter från en part för att kunna fatta beslut i ett tvistlösningsärende. LEK innehåller två bestämmelser som ger tillsynsmyndigheten rätt att kräva in handlingar och upplysningar från näringsutövare som är verksam inom det reglerade området.

Enligt 7 kap. 3 § första stycket LEK har tillsynsmyndigheten rätt att genom ett föreläggande kräva in sådana upplysningar och hand- lingar som behövs för tillsynen. Ett sådant föreläggande får förenas med vite. Enligt denna bestämmelse får tillsynsmyndigheten före- lägga den som bedriver verksamhet som omfattas av lagen att till- handahålla myndigheten upplysningar och handlingar som behövs för kontroll av

1.betalning av avgift,

2.efterlevnaden av de allmänna skyldigheter som gäller enligt lagen,

3.efterlevnaden av villkor som meddelats med stöd av lagen, och

4.efterlevnaden av de skyldigheter som ålagts enligt 4 och 5 kap. LEK.

I 8 kap. 1 § LEK behandlas vilken information en myndighet har rätt att få tillgång till, utöver den som tillsynsmyndigheten kan

278

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

kräva in enligt 7 kap. 3 § samma lag, från den som bedriver verk- samhet som omfattas av lagen.

Enligt 8 kap. 1 § första stycket LEK är den som bedriver verk- samhet som omfattas av lagen skyldig att på begäran tillhandahålla en myndighet de upplysningar och handlingar som behövs för

1.förfaranden för eller bedömning av framställningar om beviljande av tillstånd eller medgivande enligt 3 kap. 1, 19 och 23 §§,

2.offentliggörande av jämförande kvalitets- och prisöversik- ter över tjänster till gagn för konsumenterna enligt 5 kap.,

3.klart definierade statistiska ändamål,

4.marknadsanalys enligt 8 kap. 5 och 6 §§, eller

5.beslut om skyldigheter enligt 4 och 5 kap.

Enligt författningskommentaren (prop. 2002/03:110, s. 398) har bestämmelsen i 7 kap. 3 § LEK stöd i artikel 10.1 och 10.4 i aukto- risationsdirektivet (2002/20/EG), medan bestämmelsen i 8 kap. 1 § LEK genomför artikel 5.1 i ramdirektivet (2002/21/EG) och artikel 11.1 c–f i auktorisationsdirektivet.

Utredningen anser att varken bestämmelsen i 7 kap. 3 § LEK eller den i 8 kap. 1 § LEK ger tillsynsmyndigheten befogenhet att begära in de upplysningar och handlingar som behövs för att pröva ett tvistlösningsärende. Enligt utredningen är det dock nödvändigt att tillsynsmyndigheten har möjlighet att förelägga en part att till- handahålla myndigheten sådana upplysningar och andra handlingar som kan ha betydelse för prövningen av ett tvistlösningsärende enligt LEK.

När det gäller valet av påföljd för att ett sådant föreläggande inte följs kan det inte anses vara tillräckligt att ett föreläggande kan meddelas med förbehållet att ärendet annars kommer att avgöras på befintligt material, eftersom en part kan ha intresse av att upplys- ningar och handlingar som talar mot den egna argumentationen inte läggs fram i ärendet. Eftersom de efterfrågade uppgifterna är nödvändiga för att myndigheten skall kunna fatta ett korrekt beslut i enlighet med officialprincipen, bör i stället tillsynsmyndigheten ges möjlighet att förelägga en part att lämna de begärda upplys- ningarna eller handlingarna vid vite.

Med hänsyn till bestämmelserna i de bakomliggande EG-direkti- ven – särskilt artikel 10.4 i auktorisationsdirektivet om möjligheter

279

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

att införa ekonomiska sanktioner mot företag som underlåter att lämna begärd information – verkar det ligga närmast till hands att i en särskild bestämmelse för tvistlösning ge motsvarande möjlighe- ter för tillsynsmyndigheten som vid tillsyn att få tillgång till upp- lysningar och handlingar i sådana avseenden som kan aktualiseras vid tvistlösning. En sådan bestämmelse bör ha sin förebild i 7 kap. 3 § LEK.

Utredningen föreslår därför att en särskild bestämmelse införs för tvistlösningen som anger att tillsynsmyndigheten får förelägga en part att tillhandahålla myndigheten upplysningar och handlingar som avser allmänna skyldigheter enligt LEK, villkor som meddelats med stöd av lagen eller skyldigheter som ålagts enligt 4 och 5 kap. LEK, om det behövs för utredningen av ett ärende om prövning av en tvist. Föreläggandet skall få förenas med vite.

Överklagande av föreläggande och utdömande av vite

Föreläggandet skall inte få överklagas. Fråga om utdömande av vite skall prövas av länsrätt på ansökan av tillsynsmyndigheten. Vid prövning av ansökan om utdömande av vite får, förutom före- läggandets laglighet, även dess lämplighet bedömas. Att ett vites- föreläggande inte får överklagas kompenseras därmed av att före- läggandet i hela dess vidd får prövas i mål om utdömande av vitet.

Beslut enligt LEK gäller i dag omedelbart, om inte annat bestäms. Eftersom dessa förelägganden att tillhandahålla myndig- heten upplysningar och handlingar inte skall gå att överklaga kom- mer de också att gälla omdelbart. Detta bör däremot inte gälla beslut om att döma ut vite. Om uppbörd och indrivning av vite finns bestämmelser i bötesverkställighetslagen (1979:189) och i utsökningsbalken (3 kap. 23 §). Enligt sistnämnda lagrum gäller att dom genom vilken någon har dömts att utge vite inte får verkställas förrän domen har vunnit laga kraft.

I övrigt gäller bestämmelserna i lagen (1985:206) om viten för sådana viten som här föreslås.

280

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

10.2.10 Omprövning

Utredningens förslag

Bestämmelserna i 27 och 28 §§ förvaltningslagen (1986:223) om omprövning av beslut skall inte tillämpas när tillsynsmyndig- heten avgör en tvist.

Om en myndighet finner att ett beslut som den har meddelat som första instans är uppenbart oriktigt pga. nya omständigheter eller av någon annan anledning, skall myndigheten enligt 27 § förvalt- ningslagen ändra beslutet om det kan ske snabbt och enkelt och utan att det blir till nackdel för någon enskild part. Skyldigheten gäller även om beslutet överklagas, såvida inte klaganden begär att beslutet tills vidare inte skall gälla (inhibition). Skyldigheten gäller däremot inte om myndigheten har överlämnat handlingarna i ären- det till en högre instans, eller om det i annat fall finns särskilda skäl mot att myndigheten ändrar beslutet.

Ett överklagande av en myndighets beslut förfaller enligt 28 § förvaltningslagen, om myndigheten själv ändrar beslutet så som klaganden begär. I dessa fall tillämpas inte bestämmelserna i 24– 25 §§ förvaltningslagen om rättidsprövning och om överlämnande av fullföljdsinlaga m.m. till högre instans. Ändrar myndigheten beslutet på annat sätt än så som klaganden begär, skall överklagan- det anses gälla det nya beslutet om inte avvisning skall ske enligt bestämmelserna i 24 § förvaltningslagen om rättidsprövning.

Bestämmelserna i 27–28 §§ förvaltningslagen gäller myndighe- ternas plikt att ompröva beslut som blivit uppenbart oriktiga. Myndigheterna har i viss utsträckning möjlighet att ompröva beslut även i andra fall. Denna möjlighet hänger samman med förvalt- ningsbeslutens rättskraft. Som huvudprincip gäller att gynnande beslut i princip inte kan återkallas, medan betungande beslut och avslagsbeslut under vissa förutsättningar kan ändras i efterhand av myndigheten.

En förutsättning för omprövning enligt 27 § förvaltningslagen är att ändringen kan ske utan att den är till nackdel för någon enskild part. Detta innebär att det inte finns någon skyldighet att ändra ett beslut i ett flerpartsärende även om beslutet är uppenbart oriktigt, om ändringen skulle innebära att någon part får sin rättsställning försämrad.6 Förvaltningslagen innehåller däremot inget förbud mot

6 Hellners m.fl., Förvaltningslagen, Sthlm 2003, s. 322.

281

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

att vidta en sådan ändring till någon parts nackdel. Allmän praxis för att ompröva beslut som gäller myndighetsutövning mot enskild blir därför tillämplig vid de tvistlösningsbeslut som myndigheten fattar.

I allmänhet torde en ändring av ett tvistlösningsbeslut leda till en fördel för någon part och till motsvarande nackdel för den andra parten. Det borde innebära att utrymmet för att ändra ett tvistlös- ningsbeslut med stöd av bestämmelserna om omprövning i 27 § förvaltningslagen blir försumbart. Förfarandet innebär därför inte någon förenkling av förfarandet för detta slag av beslut utan tvärtom en onödig omgång.

Utredningen anser därför att såväl effektivitetsaspekter som rättssäkerhetsaspekter talar för att bestämmelserna i förvaltnings- lagen om skyldighet att ompröva förvaltningsbeslut som är uppen- bart oriktiga inte skall tillämpas på beslut om prövning av tvister enligt LEK. Däremot skall bestämmelserna om rättelse och skrivfel i 26 § förvaltningslagen alltjämt gälla även för beslut i tvistlösnings- ärenden.

Utredningen föreslår att det förs in en bestämmelse i LEK om att bestämmelserna i 27–28 §§ förvaltningslagen om omprövning av beslut inte skall tillämpas på tillsynsmyndighetens avgörande av en tvist.

10.3Överklagandeprocessen

10.3.1Behovet av förändringar

Utgångspunkten för utredningens uppdrag när det gäller överkla- gandeprocessen är att det tar för lång tid för förvaltningsdomsto- larna att handlägga och avgöra mål från PTS och att det behövs åtgärder för att snabba upp processen.

Innan utredningen lämnar sina förslag finns det dock anledning att närmare belysa problemet och varför det kräver åtgärder. Först måste konstateras om överklagandeprocessen verkligen tar lång tid. Utredningen konstaterade i kapitel 6 att flera av de viktigaste besluten på området för elektronisk kommunikation tagit lång tid att hantera i de allmänna förvaltningsdomstolarna och att många frågor ännu inte har avgjorts slutligt. Exempel på det sistnämnda är utpekandet av TeliaSonera som SMP-aktör vad gäller bredbands- tillträde från den 24 november 2004, vilket hösten 2006 ligger för

282

SOU 2006:88

Besluts- och överklagandeprocessen

prövning i Regeringsrätten. Där skall den högsta förvaltnings- domstolen ta ställning till huruvida kammarrättens beslut att inte bevilja prövningstillstånd var riktigt. Ändras beslutet om pröv- ningstillstånd får kammarrätten sedan ta upp målet till prövning i sak. Fastställs däremot beslutet innebär det att PTS beslut och läns- rättens dom vinner laga kraft. Det är en rimlig bedömning att ett slutligt avgörande, oavsett utfallet i Regeringsrätten, inte kommer att finnas under 2006. PTS beslut om bitströmstillträde har dessutom varit inhiberat mellan den 3 februari 2005 och den 20 april 2006; därefter har Regeringsrätten åter inhiberat beslutet den 28 juli 2006. SMP-beslut om terminering i det fasta telenätet som fattades av PTS den 6 juli 2004 vann laga kraft först under somma- ren 2006 vad gäller två av de aktörer som hade överklagat beslutet till domstol. PTS beslut vad gäller den tredje aktören har undan- röjts av kammarrätten och återförvisats till myndigheten. SMP- beslutet på marknaden för terminering i mobilnät som togs den 6 juli 2004 och som överklagats av samtliga utpekade har hösten 2006 ännu inte avgjorts i länsrätten. Även de beslut i tillsyns- och tvist- lösningsärenden som PTS tagit efter att LEK infördes har i många fall överklagats till domstolarna (PTS tvistlösningsbeslut överkla- gas nästan undantagslöst); i ett antal fall har sådana beslut inhibe- rats. Mål som kom in till länsrätten under 2004 och 2005 handlades fortfarande där under hösten 2006 eller så har de överklagats vidare men ännu inte vunnit laga kraft. Ett exempel på tidsåtgången i ett tvistlösningsärende är de elva mål som gäller tvistlösning om villkor i samtrafikavtal mellan TeliaSonera och ett antal av bolagets kon- kurrenter. Här fattade PTS sina beslut den 23 juni 2004, länsrätten avgjorde målen genom dom den 7 april 2005 och kammarrätten beslutade den 26 april 2006 att inte meddela prövningstillstånd. TeliaSonera har överklagat kammarrättens beslut och målen ligger hösten 2006 i Regeringsrätten.

Av figur 6.4 framgick att den genomsnittliga åldern på målen från PTS stadigt ökar i länsrätten; den 15 augusti 2006 var nästan 40 procent av målen äldre än ett år. Det kan således konstateras att det kan ta flera år innan de viktigaste besluten från PTS vinner laga kraft.

Syftet med PTS konkurrensfrämjande beslut är att genomföra den reglering som framgår av EG-direktiven på området och som införlivats i Sverige genom LEK. Enligt utredningen är det uppen- bart att de långa domstolsprocesserna är ett hinder för att genom- föra denna reglering effektivt. Ett beslut som PTS fattar vid en viss

283

Besluts- och överklagandeprocessen

SOU 2006:88

tidpunkt är tänkt att verka från just den tidpunkten, och det grun- dar sig på de förhållandena som då gällde. Om effekten av beslutet fördröjs genom att det överklagas och inhiberas kan det innebära att förhållandena ändras, bl.a. på grund av marknadens dynamik. Det är således uppenbart, enligt utredningen att de långa överkla- gandeprocesserna är ett reellt problem.

Regelutredningen pekade i sitt betänkande på att de många över- klagade besluten, och långa tiderna för ärendena att bli slutligt avgjorda i domstol, sammantaget innebär en reell risk för att den konkurrensskapande regleringen blir ineffektiv eller så fördröjd att det får konsekvenser på den långsiktiga utvecklingen på marknaden (SOU 2004:5, s. 617). Även PTS har pekat på problemet med de långa överklagandeprocesserna, t.ex. när det gäller förutsätt- ningarna för bredbandsutbyggnaden i Sverige. Den här utredningen har dragit liknande slutsatser i sin analys, och det är således uppen- bart att det finns ett behov av att skynda på överklagandeproces- serna.

En viktig fråga är självklart varför domstolsprocesserna tar så lång tid. Utredningen drar slutsatsen att det är handläggningen och skriftväxlingen som drar ut på tiden, för när målen väl är färdiga för slutligt avgörande avgörs de relativt snabbt i domstolarna. Utred- ningens uppfattning är inte heller den att de resurser som förvalt- ningsdomstolarna avsatt för att hantera mål från PTS är bristfälliga. Det förefaller snarast som om dessa mål i någon mån är priorite- rade i förhållande till andra mål som inte med stöd av lag skall hanteras med förtur. Detta gäller särskilt Länsrätten i Stockholms län och den där inrättade PTS-enheten.

Det kan hävdas att tiden fram till ett slutligt avgörande för mål från PTS inte är anmärkningsvärt lång jämfört med tiden det tar att avgöra andra mål i de allmänna förvaltningsdomstolarna. Även för parter i andra typer av mål kan det innebära problem att slutliga avgöranden dröjer, och det är därför rimligt att fråga sig varför målen från PTS skall särbehandlas genom särskilda åtgärder.

Enligt utredningen utgör det dock ett särskilt problem att slut- liga avgöranden dröjer i mål från PTS. Här bör dock påpekas att detta endast gäller de beslut som fattats inom ramen för PTS kon- kurrensfrämjande uppgifter – inte beslut om t.ex. frekvenstilldel- ning; det har inte ens påståtts att det tar lång tid innan de senare besluten vinner laga kraft. I avsnitt 6.5 har dessutom konstaterats att sådana beslut vanligtvis fastställs i domstol. Utredningens fokus vid analysen har därför helt legat på de konkurrensfrämjande åtgär-

284

Innehåll		SOU 2006:88
13 Författningskommentar .............................................		357
Särskilt yttrande...............................................................		369
Bilaga 1 Direktiv 2005:16 ................................................		375
Bilaga 2 Tilläggsdirektiv 2005:105....................................		381
Bilaga 3	Tilläggsdirektiv 2006:43......................................	393
Bilaga 4	Myndighetsorganisationen i olika länder ................	395
Bilaga 5	Källförteckning ...................................................	407