Otillbörliga affärsmetoder
Betänkande av
2005 års marknadsföringsutredning
Stockholm 2006
SOU 2006:76
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax:
Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003..
– En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss
Tryckt av Edita Sverige AB
Stockholm 2006
ISBN
ISSN
Till statsrådet och chefen för
Jordbruksdepartementet
Regeringen beslutade den 16 juni 2005 att tillkalla en särskild utre- dare med uppgift att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsu- menter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) skall genomföras i svensk rätt (dir. 2005:72).
Till utredare förordnades fr.o.m. den 16 juni 2005 ordföranden och chefen för Allmänna reklamationsnämnden Lotty Nordling.
Som experter förordnades fr.o.m. den 22 augusti 2005 ämnes- sakkunniga
Sekreterare åt utredningen har fr.o.m. den 1 augusti 2005 varit hovrättsassessorn Anders Norin.
Sonia Redondo Benjaminson har varit utredningens assistent. Utredningen har antagit namnet 2005 års marknadsförings-
utredning (Jo 2005:03).
Genom tilläggsdirektiv den 8 juni 2006 har utredningen fått i uppdrag att även utvärdera och överväga om konsumentskyddet vid telefonförsäljning behöver förstärkas (dir. 2006:69). I denna del skall uppdraget redovisas senast den 15 januari 2007.
Jag får härmed överlämna betänkandet Otillbörliga affärsme- toder.
Experterna Jan Fager och Anders Stenlund har avgett ett särskilt yttrande.
Missiv |
SOU 2006:76 |
Härigenom är utredningens arbete i enlighet med de ursprungliga direktiven avslutat. Utredningens arbete fortsätter nu i enlighet med tilläggsdirektiven.
Stockholm i augusti 2006
Lotty Nordling
/Anders Norin
Innehåll
Sammanfattning ................................................................ |
13 |
|
Summary .......................................................................... |
21 |
|
Författningsförslag ............................................................. |
29 |
|
1 |
Utredningens uppdrag och arbete ................................ |
87 |
1.1 |
Utredningens uppdrag............................................................. |
87 |
1.2 |
Utredningsarbetet.................................................................... |
87 |
2 |
Historisk tillbakablick ................................................. |
91 |
2.1 |
Inledning................................................................................... |
91 |
2.21919 års lag med vissa bestämmelser mot illojal
konkurrens ............................................................................... |
92 |
2.31931 års lag med vissa bestämmelser mot illojal
|
konkurrens ............................................................................... |
92 |
|
2.4 |
1970 |
års lag mot otillbörlig marknadsföring .......................... |
93 |
2.5 |
1975 |
års marknadsföringslag ................................................... |
95 |
2.6 |
1995 |
års marknadsföringslag ................................................... |
95 |
2.7 |
Annan lagstiftning på det marknadsrättsliga området........... |
96 |
|
3 |
Översikt över gällande rätt........................................... |
97 |
|
3.1 |
Marknadsföringslagen (1995:450) .......................................... |
97 |
5
Innehåll |
SOU 2006:76 |
3.2Specialförfattningar om marknadsföring och
informationskrav .................................................................... |
107 |
|
3.2.1 |
Paketresor.................................................................... |
108 |
3.2.2 |
Avtal om tidsdelat boende.......................................... |
110 |
3.2.3 |
Hemförsäljning ........................................................... |
111 |
3.2.4 |
Distansavtal avseende icke finansiella tjänster .......... |
112 |
3.2.5 |
Distansavtal avseende finansiella tjänster .................. |
113 |
3.2.6 |
Elektronisk handel ...................................................... |
115 |
3.2.7 |
Garantier...................................................................... |
117 |
3.2.8 |
Prisinformation ........................................................... |
118 |
3.2.9 |
TV- och radioreklam................................................... |
120 |
3.2.10 |
Konsumentkrediter..................................................... |
122 |
3.2.11 |
Försäkringsavtal .......................................................... |
124 |
3.2.12 |
Försäkringsförmedling ............................................... |
124 |
3.2.13 |
Livsmedel..................................................................... |
126 |
3.2.14 |
Alkoholdrycker ........................................................... |
127 |
3.2.15 |
Tobak ........................................................................... |
129 |
3.2.16 |
Läkemedel.................................................................... |
131 |
3.2.17 |
Lotterier....................................................................... |
133 |
3.3Lagstiftning om processuellt samarbete, lagval och
jurisdiktion.............................................................................. |
134 |
3.3.1Talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och
|
|
konsumentorganisationer........................................... |
134 |
|
3.3.2 |
Samarbete mellan tillsynsmyndigheter ...................... |
135 |
|
3.3.3 |
Bryssel |
137 |
|
3.3.4 |
Rom |
137 |
4 |
Myndigheter och domstolar........................................ |
141 |
|
4.1 |
Konsumentverket och Konsumentombudsmannen ............ |
141 |
|
4.2 |
Läkemedelsverket................................................................... |
143 |
|
4.3 |
Livsmedelsverket .................................................................... |
143 |
|
4.4 |
Marknadsdomstolen............................................................... |
144 |
5Marknadsföringslagstiftningens förhållande till
grundlagarna............................................................ |
145 |
6
SOU 2006:76 |
Innehåll |
|
5.1 |
Europakonventionen ............................................................. |
145 |
5.2 |
Regeringsformen.................................................................... |
145 |
5.3 |
Tryckfrihetsförordningen ..................................................... |
146 |
5.4 |
Yttrandefrihetsgrundlagen .................................................... |
147 |
5.5 |
Yttrandefriheten på Internet................................................. |
148 |
5.6Gränsdragningen mellan kommersiell och
|
grundlagsskyddad reklam ...................................................... |
148 |
|
6 |
Näringslivets egenåtgärder ........................................ |
151 |
|
6.1 |
Inledning................................................................................. |
151 |
|
6.2 |
Internationella handelskammarens regelverk....................... |
152 |
|
|
6.2.1 |
Internationella handelskammaren ............................. |
152 |
|
6.2.2 ICC:s grundregler för reklam.................................... |
152 |
|
|
6.2.3 |
ICC:s övriga uppförandekoder.................................. |
153 |
6.3 |
Andra bransch- och uppförandekoder ................................. |
153 |
|
|
6.3.1 |
Betalteletjänster .......................................................... |
154 |
|
6.3.2 |
Postorder..................................................................... |
154 |
|
6.3.3 |
Direktmarknadsföring................................................ |
155 |
|
6.3.4 |
Livsmedel .................................................................... |
155 |
6.4Några nämnder och organ för bedömning av
|
marknadsföringsåtgärder....................................................... |
155 |
|
|
6.4.1 |
Marknadsetiska rådet (MER)..................................... |
156 |
|
6.4.2 Näringslivets Etiska Råd mot |
|
|
|
|
Könsdiskriminerande Reklam (ERK) ....................... |
156 |
|
6.4.3 Etiska nämnden för direktmarknadsföring (DM- |
|
|
|
|
nämnden) .................................................................... |
157 |
|
6.4.4 |
Bedömningsnämnden för hälsa- kostpåståenden ..... |
157 |
7 |
Den fria rörligheten för varor och tjänster.................... |
159 |
|
7.1 |
Inledning................................................................................. |
159 |
|
7.2 |
Fri rörlighet för varor ............................................................ |
160 |
|
7.3 |
Fri rörlighet för tjänster ........................................................ |
161 |
7
Innehåll SOU 2006:76
8 |
Internationell utblick ................................................ |
163 |
|
8.1 |
Konventioner.......................................................................... |
163 |
|
|
8.1.1 |
Pariskonventionen ...................................................... |
163 |
|
8.1.2 OECD:s riktlinjer för elektronisk handel................. |
164 |
|
|
8.1.3 OECD:s riktlinjer om bedrägliga och |
|
|
|
|
vilseledande affärsmetoder ......................................... |
165 |
8.2 |
Lagstiftning i andra medlemsländer ...................................... |
165 |
|
|
8.2.1 |
Inledning...................................................................... |
165 |
|
8.2.2 |
Norge........................................................................... |
167 |
|
8.2.3 |
Danmark ...................................................................... |
168 |
|
8.2.4 |
Finland ......................................................................... |
169 |
|
8.2.5 |
Island............................................................................ |
170 |
|
8.2.6 |
Frankrike ..................................................................... |
171 |
|
8.2.7 |
Storbritannien ............................................................. |
172 |
|
8.2.8 |
Tyskland ...................................................................... |
173 |
9 |
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder....................... |
175 |
|
9.1 |
Bakgrund................................................................................. |
176 |
|
|
9.1.1 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande |
|
|
|
|
reklam .......................................................................... |
176 |
|
9.1.2 Andra rättsakter på det konsumenträttsliga |
|
|
|
|
området........................................................................ |
177 |
|
9.1.3 |
Grönboken om affärskommunikation....................... |
178 |
|
9.1.4 Förslag till förordning om säljfrämjande åtgärder .... |
179 |
|
|
9.1.5 Grönboken om det framtida konsumentskyddet |
|
|
|
|
inom EU ...................................................................... |
179 |
9.2 |
Översikt över direktivet......................................................... |
180 |
|
10 |
Överväganden........................................................... |
187 |
|
10.1 |
Allmänt om genomförande av |
187 |
|
10.2 |
Utgångspunkter för genomförandet av direktivet om |
|
|
|
otillbörliga affärsmetoder ...................................................... |
189 |
|
10.3 |
Direktivkonform tolkning..................................................... |
192 |
|
10.4 |
En ny lag ................................................................................. |
192 |
|
10.5 |
Den nya lagens grunddrag ..................................................... |
193 |
8
SOU 2006:76 |
|
Innehåll |
10.6 Den nya lagens tillämpningsområde..................................... |
194 |
|
10.6.1 Marknadsföring och andra affärsmetoder |
|
|
avseende produkter..................................................... |
194 |
|
10.6.2 Näringsidkare – konsument....................................... |
197 |
|
10.7 Begreppet genomsnittskonsument ....................................... |
200 |
|
10.8 Generalklausulen om otillbörliga affärsmetoder.................. |
205 |
|
10.9 Näringsidkarens informationsplikt....................................... |
213 |
|
10.9.1 En allmän informationsplikt ...................................... |
214 |
|
10.9.2 Köperbjudanden ......................................................... |
222 |
|
10.9.3 Informationskrav i andra |
225 |
|
10.9.4 Begränsningar i tid och utrymme .............................. |
226 |
|
10.10Reklamidentifiering och sändarangivelse ............................. |
227 |
|
10.11Vilseledande marknadsföring och andra affärsmetoder ...... |
230 |
|
10.12Vilseledande förpackningsstorlekar...................................... |
237 |
|
10.13Vilseledande efterbildningar.................................................. |
238 |
|
10.14Jämförande reklam................................................................. |
240 |
|
10.15Användningen av vissa begrepp vid marknadsföring........... |
243 |
|
10.16Obeställda produkter och fakturaskojeri ............................. |
245 |
|
10.17Förmånserbjudanden ............................................................. |
248 |
|
10.18Aggressiva affärsmetoder ...................................................... |
251 |
|
10.19Andra förbjudna affärsmetoder ............................................ |
253 |
|
10.20Otjänliga produkter ............................................................... |
255 |
|
10.21Speciallagstiftning .................................................................. |
257 |
|
10.21.1 Barnreklamförbudet i radio- och |
263 |
|
10.21.2 |
Prisinformation..................................................... |
272 |
10.21.3 |
Garantier ............................................................... |
274 |
10.21.4 Lagstiftning om finansiella tjänster ..................... |
275 |
|
10.21.5 Lagstiftning om hälsa och säkerhet ..................... |
277 |
|
10.22Sanktionssystemet ................................................................. |
278 |
10.22.1Närmare om hur olika överträdelser bör
sanktioneras ................................................................ |
280 |
9
Innehåll |
SOU 2006:76 |
|
10.22.2 |
Förhandsingripanden............................................ |
281 |
|
10.22.3 Publicering av rättelse och beslut om förbud...... |
283 |
|
10.23Processuella frågor ................................................................. |
285 |
||
|
10.23.1 Vem kan föra talan? .............................................. |
286 |
|
|
10.23.2 Mot vem kan talan riktas? .................................... |
287 |
|
|
10.23.3 |
Bevisbördan ........................................................... |
291 |
|
10.23.4 |
Motiveringsskyldighet m.m. ................................ |
292 |
10.24Uppförandekoder och egenåtgärder ..................................... |
294 |
||
10.25Den fria rörligheten................................................................ |
296 |
||
10.26Information om genomförandelagstiftningen...................... |
297 |
||
10.27Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser........................ |
297 |
||
11 |
Konsekvenser ........................................................... |
299 |
|
12 |
Författningskommentar ............................................. |
303 |
|
12.1 |
Förslaget till marknadsföringslag ......................................... |
303 |
|
|
Lagens rubrik.......................................................................... |
303 |
|
|
Lagens syfte ............................................................................ |
304 |
|
|
Lagens tillämpningsområde ................................................... |
305 |
|
|
Definitioner ............................................................................ |
306 |
|
|
Otillbörliga affärsmetoder ..................................................... |
310 |
|
|
Allmänna krav......................................................................... |
312 |
|
|
Vilseledande affärsmetoder.................................................... |
315 |
|
|
Obeställda produkter och fakturaskojeri.............................. |
320 |
|
|
Särskilda informationskrav .................................................... |
320 |
|
|
Jämförande reklam ................................................................. |
322 |
|
|
Aggressiva affärsmetoder....................................................... |
323 |
|
|
Obeställd reklam .................................................................... |
324 |
|
|
Begränsningar i kommunikationsmediet .............................. |
325 |
|
|
Förbud och ålägganden.......................................................... |
326 |
|
|
Förelägganden ........................................................................ |
329 |
|
|
Marknadsstörningsavgift ....................................................... |
330 |
|
|
Skadestånd .............................................................................. |
333 |
|
|
Utplånande m.m. av vilseledande framställningar................ |
334 |
|
|
Upplysningsskyldighet m. m................................................. |
335 |
|
|
Var och av vem talan får väckas ............................................. |
336 |
|
|
Överklagande.......................................................................... |
338 |
10
SOU 2006:76 |
Innehåll |
Rättskraft................................................................................ |
339 |
Rättens sammansättning m. m. ............................................. |
339 |
Rättegångsbestämmelser ....................................................... |
341 |
Övriga bestämmelser ............................................................. |
343 |
12.2 Förslaget till lag om ändring i luftfartslagen (1957:297)..... |
345 |
12.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge
|
angående verkställighet av straff m.m................................... |
345 |
12.4 |
Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om |
|
|
marknadsdomstol m.m. ......................................................... |
345 |
12.5 |
Förslaget till lag om ändring i konsumenttjänstlagen |
|
|
(1985:716) .............................................................................. |
345 |
12.6 |
Förslaget till lag om ändring i konsumentköplagen |
|
|
(1990:932) .............................................................................. |
346 |
12.7 |
Förslaget till lag om ändring i konsumentkreditlagen |
|
|
(1992:830) .............................................................................. |
346 |
12.8 |
Förslaget till lag om ändring i lagen (1992:1672) om |
|
|
paketresor ............................................................................... |
346 |
12.9 |
Förslaget till lag om ändring i tobakslagen (1993:581) ....... |
346 |
12.10Förslaget till lag om ändring i alkohollagen (1994:1738).... |
347 |
|
12.11Förslaget till lag om ändring i lagen (1995:1571) om |
|
|
|
insättningsgaranti................................................................... |
347 |
12.12Förslaget till lag om ändring i radio- och |
|
|
|
(1996:844) .............................................................................. |
347 |
12.13Förslaget till lag om ändring i lagen (1996:1006) om |
|
|
|
anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet........... |
347 |
12.14Förslaget till lag om ändring i lagen (1996:1118) om |
|
|
|
marknadsföring av kristallglas............................................... |
348 |
12.15Förslaget till lag om ändring i lagen (1997:218) om |
|
|
|
konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende.................. |
348 |
11
Innehåll SOU 2006:76
12.16Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:268) om |
|
betalningsöverföringar inom Europeiska ekonomiska |
|
samarbetsområdet .................................................................. |
348 |
12.17Förslaget till lag om ändring i lagen (1999:158) om |
|
investerarskydd....................................................................... |
348 |
12.18Förslaget till lag om ändring i lagen (2000:1175) om |
|
talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och |
|
konsumentorganisationer ...................................................... |
349 |
12.19Förslaget till lag om ändring i lagen (2002:562) om |
|
elektronisk handel och andra informationssamhällets |
|
tjänster .................................................................................... |
349 |
12.20Förslaget till lag om ändring i lagen (2004:299) om |
|
inlåningsverksamhet............................................................... |
349 |
12.21Förslaget till lag om ändring i prisinformationslagen |
|
(2004:347)............................................................................... |
349 |
12.22Förslaget till lag om ändring i lagen (2005:59) om |
|
distans- och hemförsäljning................................................... |
350 |
12.23Förslaget till lag om ändring i försäkringsavtalslagen |
|
(2005:104)............................................................................... |
350 |
12.24Förslaget till lag om ändring i lagen (2005:405) om |
|
försäkringsförmedling............................................................ |
350 |
Särskilt yttrande av experterna Jan Fager och Anders |
|
Stenlund.................................................................. |
351 |
Bilaga 1 Kommittédirektiv................................................. |
355 |
Bilaga 2 Direktivet om otillbörliga affärsmetoder ........................ |
363 |
Bilaga 3 1984 års direktiv om vilseledande reklam .................... |
381 |
Bilaga 4 1997 års direktiv om ändring av 1984 års direktiv så |
|
att det omfattar jämförande reklam.................................... |
385 |
12
Sammanfattning
Utredningsuppdraget
Utredningen har enligt sina direktiv haft i uppdrag att lämna för- slag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamen- tets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) skall genomföras i svensk rätt.
I uppdraget har ingått att lägga fram förslag till de författnings- ändringar som bedöms vara nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredningen har därutöver varit fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda. I utredningsdirektiven har särskilt framhållits vikten av att genom- förandet av direktivet så långt som möjligt anpassas till den nuva- rande lagstiftningen på det marknadsrättsliga området.
Gällande rätt
Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller den grundläggande regleringen av reklam och annan marknadsföring i svensk rätt. Lagen trädde i kraft den 1 januari 1996 då 1975 års marknads- föringslag upphörde att gälla och syftar till att främja konsumen- ternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.
Lagen bygger på två generalklausuler om otillbörlighet i mark- nadsföring (4 § första stycket) respektive informationsskyldighet (4 § andra stycket), vilka kompletteras med en katalog med speci-
13
Sammanfattning |
SOU 2006:76 |
fika regler rörande bl.a. reklamidentifiering, vilseledande reklam, jämförande reklam, obeställda produkter, fakturaskojeri, förmåns- erbjudanden, garantier och obeställd reklam
Marknadsföringslagen genomför sedan tidigare helt eller delvis ett antal
Kompletterande bestämmelser om marknadsföring och krav på informationslämnande finns i en rad andra författningar. Många av dessa genomför helt eller delvis
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder syftar till att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa ett högt konsumentskydd. Detta skall uppnås genom en fullständig harmo- nisering av medlemsstaternas lagar och andra författningar om otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen.
Under en övergångsperiod om sex år får medlemsstaterna tillämpa sådana nationella bestämmelser inom det område som till- närmas genom direktivet som är mer långtgående än bestämmel- serna i direktivet och som genomför direktiv som innehåller klau- suler om minsta harmonisering. Sådana bestämmelser måste vara väsentliga och proportionella. Kommissionen skall underrättas om bestämmelserna.
Den centrala bestämmelsen i direktivet är en generalklausul med ett generellt förbud mot otillbörliga affärsmetoder (artiklarna 5.1– 5.2). Generalklausulen kompletteras med bestämmelser om vilsele- dande och aggressiva affärsmetoder (artiklarna
14
SOU 2006:76 |
Sammanfattning |
Därutöver finns i direktivet en bilaga med en uppräkning av ett trettiotal affärsmetoder som under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga.
En ny marknadsföringslag
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder och den nuvarande mark- nadsföringslagen är uppbyggda enligt samma grundmodell, med en generalklausul som kompletteras med mer specifika förbud. Ett fullständigt genomförande av direktivet om otillbörliga affärs- metoder kräver dock en hel del ändringar och tillägg i marknads- föringslagen. Dessa ändringar och tillägg är så pass omfattande och genomgripande att utredningen föreslår att den nuvarande lagen ersätts med en helt ny marknadsföringslag. Den föreslagna nya lagen bygger på och har samma grundläggande struktur som 1995 års marknadsföringslag.
Tillämpningsområdet
Marknadsföringslagen är tillämplig då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet, oavsett om marknadsföringen riktar sig till konsumenter eller närings- idkare. Med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Marknadsföringsbegreppet omfattar såle- des inte åtgärder efter det att avtal ingåtts. Lagen tar i första hand sikte på skyddet av konsumenters och näringsidkares ekonomiska intressen. Även icke ekonomiska konsument- och näringsidkar- intressen såsom skyddet av hälsa och säkerhet omfattas dock av lagens skyddsintressen.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är tillämpligt på otill- börliga affärsmetoder som skadar konsumenternas kollektiva eko- nomiska intressen. Begreppet affärsmetod innefattar en näringsid- kares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter. Direktivets tillämpningsområde är således på samma gång såväl snävare som vidare än tillämpningsområdet för marknadsförings- lagen.
15
Sammanfattning |
SOU 2006:76 |
Utredningen föreslår att den nya marknadsföringslagen skall vara tillämplig på marknadsföring i begreppets vedertagna bety- delse och vid användningen av andra affärsmetoder, dvs. också på affärsmetoder efter det att avtal ingåtts, exempelvis vilseledanden rörande reklamations- och preskriptionsfrister. Den nya lagen skall enligt utredningens förslag vidare vara tillämplig på åtgärder som riktas mot såväl konsumenter som näringsidkare. Lagen kommer således att genomföra både direktivet om otillbörliga affärsmetoder och 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam.
En generalklausul om otillbörliga affärsmetoder
Marknadsföringslagen innehåller en generalklausul om otillbörlig marknadsföring. I generalklausulen föreskrivs att marknadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Med god marknadsföringssed avses god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter.
Enligt generalklausulen i direktivet är en affärsmetod otillbörlig om den strider mot god yrkessed och är ägnad att leda till att en genomsnittskonsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. God yrkessed definieras i direktivet som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenter motsvarande hederlig marknadspraxis och /eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch.
Utredningen gör bedömningen att generalklausulen i direktivet i sak i allt väsentligt motsvarar generalklausulen i den nuvarande lagen och föreslår därför att den i huvudsak oförändrad förs över till den nya lagen. Uttrycket god marknadsföringssed föreslås dock bli ersatt med begreppet god marknadssed.
Näringsidkarens informationsplikt
Den nuvarande marknadsföringslagen innehåller även en general- klausul om informationsplikt som innebär att en näringsidkare är skyldig att vid sin marknadsföring lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Direktivet om
16
SOU 2006:76 |
Sammanfattning |
otillbörliga affärsmetoder innehåller inte någon motsvarande skyl- dighet. Däremot finns i artikel 7 bestämmelser om vilseledande underlåtenhet som innebär att en näringsidkare inte får underlåta att lämna information av väsentlig betydelse för konsumenter. Därmed avses information som en genomsnittskonsument behöver för att fatta ett välgrundat affärsbeslut och vars utelämnande är ägnat att föra med sig att konsumenten fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat.
Utredningen föreslår att direktivets bestämmelser om vilse- ledande underlåtenhet genomförs genom en positiv skyldighet att lämna information av väsentlig betydelse för konsumenter i direk- tivets mening. Vid s.k. köperbjudanden skall viss i direktivet när- mare angiven information om bl.a. produktens pris och egenskaper anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter, i den utsträck- ning informationen inte redan framgår av sammanhanget. Även information som skall lämnas enligt olika
Förbud mot vilseledande affärsmetoder
Direktivet innehåller vid sidan av bestämmelserna om vilseledande underlåtenhet även bestämmelser om vilseledande handlingar (arti- kel 6). Dessa överensstämmer i huvudsak med vad som gäller enligt den nuvarande marknadsföringslagen och 1984 års direktiv om vil- seledande och jämförande reklam. Utredningen föreslår att även den nya lagen skall innehålla ett förbud för en näringsidkare att använda sig av vilseledande påståenden och andra framställningar.
Katalogreglerna
Utredningen gör bedömningen att bestämmelserna om vilsele- dande förpackningsstorlekar, användningen av vissa uttryck såsom konkursförsäljning, utförsäljning, realisation m.m., fakturaskojeri, obeställda produkter och förmånserbjudanden är förenliga med direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Utredningen föreslår därför att motsvarande bestämmelser tas in i den nya lagen. Som ett allmänt krav gäller att förfarandet skall vara ägnat att påverka en konsuments eller näringsidkares affärsbeslut.
17
Sammanfattning |
SOU 2006:76 |
Även de nuvarande bestämmelserna om jämförande reklam förs i huvudsak över till den föreslagna lagen.
När det gäller förbudet mot marknadsföring av s.k. otjänliga produkter har utredningen däremot kommit fram till att det prak- tiska behovet av bestämmelserna är så ringa att det saknas tillräck- liga skäl för att behålla dem.
Aggressiva affärsmetoder
Utredningen föreslår att den nya lagen i enlighet med direktivet skall innehålla ett särskilt förbud mot aggressiva affärsmetoder. En affärsmetod är aggressiv, om den genom trakasseri, tvång, fysiskt våld, hot eller någon annan otillbörlig påverkan är ägnad att inskränka en genomsnittskonsuments eller näringsidkares valfrihet eller handlande avseende produkter och därmed vara ägnad att leda till att konsumenten eller näringsidkaren fattar ett annat affärs- beslut än denne annars skulle ha fattat.
Andra förbjudna affärsmetoder
I bilaga 1 till direktivet finns en uppräkning av ett trettiotal vilsele- dande och aggressiva affärsmetoder som skall anses otillbörliga under alla förhållanden. Utredningen föreslår att uppräkningen i bilaga 1 tas in som en bilaga till den nya lagen och att det i lagen föreskrivs att de förfaranden som anges i bilagan alltid skall anses otillbörliga.
Sanktioner
Enligt den ordning som nu gäller kan en näringsidkare vars mark- nadsföring strider mot god marknadsföringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter förbjudas att fortsätta med den marknadsföringen. Ett sådant förbud kan även riktas mot andra som medverkat till marknadsföringen. En näringsidkare kan vidare åläggas att bl.a. lämna information, om näringsidkaren vid sin marknadsföring låter bli att lämna information som är av sär- skild betydelse från konsumentsynpunkt. Ett åläggande eller för- bud skall normalt sett förenas med vite.
18
SOU 2006:76 |
Sammanfattning |
En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot katalogbestämmelserna i marknadsföringslagen kan dessutom för- pliktas att betala en särskild avgift till staten, marknadsstörnings- avgift, som kan uppgå till lägst 5 000 kronor och högst fem miljo- ner kronor.
I direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskrivs i likhet med 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam att med- lemsstaterna skall se till att det finns sanktioner vid överträdelser av genomförandelagstiftningen. Utredningen gör bedömningen att det nuvarande sanktionssystemet väl tillgodoser direktivets krav och föreslår därför att det behålls i allt väsentligt oförändrat.
Konsekvenser av utredningens förslag
Den föreslagna lagstiftningen kommer inledningsvis att kräva insatser främst från Konsumentverkets och Konsumentombuds- mannens sida. Detta kommer i vart fall inledningsvis att föra med sig ett resursbehov, som dock bör kunna tillgodoses genom om- prioriteringar i den egna verksamheten.
En harmoniserad lagstiftning på det marknadsrättsliga området kommer att få positiva effekter för näringslivet och underlätta för företagen, inte minst småföretagen, att marknadsföra sina produk- ter på den inre marknaden.
I övrigt bedömer utredningen att förslaget inte kommer att ha några statsfinansiella eller andra beaktansvärda effekter.
Ikraftträdande
Genomförandelagstiftningen skall enligt direktivet vara antagen och publicerad i medlemsländerna senast den 12 juni 2007. Lag- stiftningen skall vara i kraft senast den 12 december 2007. Utred- ningen gör bedömningen att erforderliga lagförslag bör kunna föreläggas riksdagen under våren 2007 och att lagstiftningen där- med kan träda i kraft inom föreskriven tid, dvs. den 12 december 2007.
19
Summary
Remit of the inquiry
Under the Inquiry’s terms of reference its remit has been to pre- sent proposals for the implementation in Swedish law of the Unfair Commercial Practices Directive, i.e. Directive 2005/29/EC of the European Parliament and of the Council of 11 May 2005 concer- ning unfair
The remit has included the presentation of proposals for the legislative amendments considered necessary and other measures that may be warranted by the Directive. In addition, the Inquiry has been free to present the other proposals that its work may lead to. The terms of reference place particular emphasis on the impor- tance of gearing implementation of the directive as far as possible to current legislation in the area of market law.
Current legislation
The Marketing Act (1995:450) contains the fundamental regula- tions concerning advertising and other marketing in Swedish law. This Act entered into force on 1 January 1996, replacing the 1975 Marketing Act, and aims to promote the interests of consumers and business in connection with the marketing of products and to prevent marketing that is unfair to consumers and traders.
The Act builds on two general clauses on unfair marketing prac- tices (Section 4, first paragraph) and on the duty to provide infor- mation (Section 4, second paragraph), which are supplemented with a catalogue of specific rules concerning identification of
21
Summary |
SOU 2006:76 |
advertising, misleading advertising, comparative advertising, unsolicited products, misleading invoices, sales promotion offers, guarantees, unsolicited advertising and other matters (Sections 5- 13 d). In addition, Sections 17 and 18 contain special provisions prohibiting the marketing of unfit products.
The Marketing Act already implements in full or in part a num- ber of EC Directives, including Council Directive 84/450/EEC of 10 September 1984 concerning misleading and comparative adverti- sing.
There are supplementary provisions on marketing and require- ments concerning the provision of information in a number of other statutes. Many of these implement Community legislation in full or in part. They include the Package Tours Act (1992:1672), the Tobacco Act (1993:581), the Alcohol Act (1994:1783), the Act on Consumer Protection in Timeshare Contracts (1997:218), the Price Information Act (2004:347) and the Distance and Doorstep Selling Act (2005:59).
The Unfair Commercial Practices Directive
The purpose of the Unfair Commercial Practices Directive is to contribute to the proper functioning of the internal market and to achieve a high level of consumer protection. This is to be realised through the full harmonisation of the laws, regulations and admi- nistrative provisions of Member States on unfair commercial prac- tices harming consumers’ economic interests.
During a
The central provision of the Directive is a general clause setting out a general prohibition of unfair commercial practices (Articles
22
SOU 2006:76 Summary
making a different commercial decision from what he would otherwise have made.
Moreover, the Directive contains an Annex listing some 30 commercial practices that are considered unfair in all circumstan- ces.
A new Marketing Act
The Unfair Commercial Practices Directive and the current Mar- keting Act are built up according to the same basic model, with a general clause supplemented by more specific prohibitions. However, full implementation of the Unfair Commercial Practices Directive requires a large number of amendments and additions to the Marketing Act. These amendments and additions are so swee- ping and comprehensive that the Inquiry proposes replacing the present Act with a completely new Marketing Act. The proposed new Act builds on and has the same structure as the 1995 Marke- ting Act.
Scope
The Marketing Act is applicable when traders market or seek to acquire products as part of their business, irrespective of whether the marketing is directed at consumers or traders. In the Act mar- keting means advertising and other measures taken in the course of business that are intended to promote sales and availability of pro- ducts. This means that the marketing concept does not cover mea- sures after agreements have been entered into. The Act primarily has the economic interests of consumers and traders in view. However,
The Unfair Commercial Practices Directive is applicable to unfair commercial practices that harm the collective economic inte- rests of consumers. The concept commercial practice includes a trader’s acts, omissions or other measures before, during or after the sale or delivery of products. The scope of the Directive is thus both narrower and broader than the scope of the Marketing Act at the same time.
23
Summary |
SOU 2006:76 |
The Inquiry proposes that the new Marketing Act shall be appli- cable to marketing in the accepted sense of the concept and to the use of other commercial practices, i.e. even to commercial practices after an agreement has been entered into, such as misleading con- duct concerning complaint and limitation periods. According to the Inquiry’s proposal the new Act will also be applicable to mea- sures directed at both consumers and traders. This means that the Act will implement both the Unfair Commercial Practices Direc- tive and the 1984 Directive on misleading and comparative adverti- sing.
A general clause on unfair commercial practices
The Marketing Act contains a general clause on unfair marketing. The general clause provides that marketing must comply with good marketing practice and be fair to consumers and traders in other respects. Good marketing practice means good commercial practice and other established standards aimed at protecting consumers and traders in the marketing of products.
According to the general clause in the Directive, a commercial practice is unfair if it is contrary to the requirements of professio- nal diligence and it is likely to result in an average consumer making a different commercial decision from what he would otherwise have made. Professional diligence is defined in the Directive as the standard of special skill and care that a trader may reasonably be expected to exercise towards consumers, commensu- rate with honest market practice and/or the general principle of good faith in the trader’s field of activity.
The Inquiry makes the assessment that the general clause in the Directive corresponds in all essential respects to the general clause in the present Act and therefore proposes transferring it in largely unaltered form to the new Act. However, it is proposed that the expression good marketing practice be replaced by good market practice.
24
SOU 2006:76 |
Summary |
The trader’s duty to provide information
The present Marketing Act also contains a general clause on the duty to provide information, which means that a trader has a duty in his marketing to provide information that is of particular importance from the consumer perspective. The Unfair Commer- cial Practices Directive does not contain a corresponding duty. However, Article 7 contains provisions on misleading omissions to the effect that a trader must not omit information of material importance for consumers. This refers to information that an ave- rage consumer needs in order to take an informed transactional decision and whose omission is likely to cause the consumer to take a decision that he would not otherwise have taken.
The Inquiry proposes that the provisions of the Directive on misleading information be implemented through a positive duty to provide information of material importance for consumers in the meaning of the Directive. In the case of “invitations to purchase” certain information specified in the Directive about the price and characteristics of the product is deemed to be material information of importance for consumers if the information is not already apparent from the context. Information that must be given under Community law shall also be regarded as of material importance for consumers.
Prohibition of misleading commercial practices
In addition to the provisions on misleading omissions the Directive also contains provisions on misleading actions (article 6). These largely correspond to the position under the present Marketing Act and the 1984 Directive on misleading and comparative advertising. The Inquiry also proposes including a prohibition on the use by a trader of misleading statements and other representations in the new Act.
The catalogue rules
In the assessment of the Inquiry the provisions on misleading packaging sizes, the use of certain expressions like bankruptcy sale, clearance sale, bargain sale, etc. misleading invoices, unsolicited products and sales promotion offers are consistent with the Unfair
25
Summary |
SOU 2006:76 |
Commercial Practices Directive. The Inquiry therefore proposes that corresponding provisions be included in the new Act. A gene- ral requirement is that the practice must be likely to influence the consumer’s or trader’s transactional decision.
The provisions on comparative advertising are also largely transferred to the new Act.
However, in the case of the marketing of “unfit products” the Inquiry has concluded that the practical need of the provisions is so limited that there is not sufficient reason to retain them.
Aggressive commercial practices
The Inquiry proposes, like the Directive, that the new Act should contain a special prohibition on the use by traders of aggressive commercial practices. A commercial practice is aggressive if it is likely to restrict an average consumer’s or trader’s freedom of choice or conduct with regard to the product through harassment, coercion, physical violence, threats or other undue influence and thereby lead to the consumer or trader taking a transactional deci- sion that he would not have taken otherwise.
Other prohibited commercial practices
Annex 1 to the Directive contains a list of some 30 misleading and aggressive commercial practices that shall be considered unfair in all circumstances. The Inquiry proposes that the list in Annex 1 be included in an annex to the new Act and that the Act provide that the practices specified in the annex shall always be considered unfair.
Penalties
In the current system a trader whose marketing violates good mar- keting practice or is unfair to consumers in some other way can be prohibited from continuing with the marketing. Such a prohibition can also be directed at others who have participated in the marke- ting. Moreover, a trader can be ordered to provide information, if the trader omits to provide information of particular importance from the consumer perspective in his marketing. An order or
26
SOU 2006:76 |
Summary |
prohibition shall normally be combined with a conditional financial penalty.
In addition, a trader who intentionally or through negligence breaches the catalogue provisions of the Marketing Act can be required to pay a special fee to the state, a market disruption fee, ranging from SEK 5 000 to SEK 5 000 000.
Like the 1984 Directive on misleading and comparative adverti- sing, the Unfair Commercial Practices Directive requires Member States to ensure that there are penalties for infringements of implementing legislation. The Inquiry makes the assessment that the present system of penalties fully satisfies the requirements of the Directive and proposes that the present system of penalties be retained intact in all essential respects.
Implications of the Inquiry’s proposals
In the initial phase the proposed legislation will mainly require action by the Swedish Consumer Agency and the Consumer Ombudsman. Initially this will generate resource needs, which it should, however, be possible to accommodate by adjusting priori- ties within the activities of these agencies.
Harmonised legislation in the field of market law will have positive effects for business and make it easier for companies, not least small businesses, to market their products in the internal market.
The Inquiry’s assessment is that, in other respects, the proposal will not have any implications for central government finances or any other noteworthy effects.
Entry into force
According to the Directive implementing legislation must be adopted and published in Member States no later than 12 June 2007. The legislation must enter into force no later than 12 December 2007. The Inquiry’s assessment is that proposals for the necessary legislation must be presented to the Riksdag in the spring of 2007 and that this will enable the legislation to enter into force within the prescribed period, i.e. before 12 December 2007.
27
Författningsförslag
1Förslag till marknadsföringslag
Härigenom föreskrivs 1följande.
Lagens syfte
1 § Denna lag syftar till att främja konsumenternas och närings- livets intressen i samband med marknadsföring och andra affärs- metoder och att motverka marknadsföring och andra affärsmetoder som är otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare.
Genom lagen genomförs i svensk rätt helt eller delvis följande
1 Jfr rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam (EGT L 250, 19.9.1984, s 17, Celex 384L0450) ändrat genom Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG (EGT L 290, 23.10.1997, s. 18, Celex 397L0055), rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television (EGT L 298, 17.10.1989, s. 23, Celex 389L0552), Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, 4.6.1997, s. 19, Celex 31977L0007), Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier (EGT L 171, 7.7.1999, s. 12, Celex 31999L0044), Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (EGT L 178, 17.7.2000, s. 1, Celex 32000L0031), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation (EGT L 201, 31.7.2002, s. 37, Celex 32002L0058), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG (EGT L 271, 9.10.2002, s. 16, Celex 32002L0065) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (EGT L 149, 6. 11.6.2005, s. 22, Celex 32005L0029).
29
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om till- närmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam2.
Rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samord- ning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television3
Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal4
Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 om ändring av direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam så att detta omfattar jämförande reklam5
Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier6
Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden7
Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation8
Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG9
Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsid- kare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om änd- ring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europa- parlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004.10
2 EGT L 250, 19.9.1984, s. 17 (Celex 384L0450). 3 EGT L298, 17.10.1989, s. 23 (Celex 389L0552). 4 EGT L 144, 4.6.1997, s. 19 (Celex 31977L0007). 5 EGT L 290, 23.10.1997, s. 18 (Celex 397L0055). 6 EGT L 171, 7.7.1999, s. 12 (Celex 31999L0044). 7 EGT L 178, 17.7.2000, s. 1 (Celex 32000L0031).
8 EGT L 201, 31.7.2002, s. 37 (Celex 32002L0058). 9 EGT L 271, 9.10.2002, s. 16 (Celex 32002L0065).
10 EGT L 149, 6. 11.6.2005, s. 22 (Celex 32005L0029).
30
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
Lagens tillämpningsområde
2 § Lagen tillämpas
-då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produkter i sin näringsverksamhet, och
-på andra affärsmetoder som en näringsidkare använder sig av före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter.
Lagen tillämpas också på sådana
Definitioner
3 § I denna lag avses med
affärsbeslut: ett beslut som fattas av en konsument eller en näringsidkare om huruvida, hur och under vilka förutsättningar en produkt skall köpas, hela eller delar av köpesumman skall betalas, produkten skall behållas eller överlåtas, eller en avtalsenlig rättighet i samband med produkten skall utnyttjas, oavsett om konsumenten eller näringsidkaren beslutar att handla eller att avstå från att handla
affärsmetod: marknadsföring eller en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsu- menter eller näringsidkare
elektronisk post: ett adresserat eller på något annat sätt individua- liserat elektroniskt meddelande i form av text, röst, ljud eller bild som sänds via ett allmänt kommunikationsnät och som kan lagras i nätet eller i mottagarens terminalutrustning tills mottagaren häm- tar det
god marknadssed: god affärssed och andra vedertagna normer till skydd för konsumenter och näringsidkare
information av väsentlig betydelse för konsumenter: sådan infor- mation som en konsument behöver för att fatta ett välgrundat affärsbeslut och vars utelämnande är ägnat att föra med sig att en konsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat
konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen utanför sin näringsverksamhet, affärsverksamhet, sitt hantverk eller yrke
köperbjudande: kommersiellt meddelande som beskriver en pro- dukts egenskaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ
31
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
av kommersiellt meddelande det gäller, och på så sätt gör det möj- ligt för en konsument att köpa produkten
marknadsföring: reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till pro- dukter
näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar inom ramen för sin näringsverksamhet, affärsverksamhet, sitt hantverk eller yrke och den som handlar i en näringsidkares namn eller för dennes räkning
otillbörlig påverkan: utnyttjande av maktställning i förhållande till en konsument eller näringsidkare för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som är ägnat att avsevärt inskränka en konsuments eller näringsidkares förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut
produkter: varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter
Otillbörliga affärsmetoder
4 § Marknadsföring och andra affärsmetoder som strider mot denna lag eller som anges i bilagan till denna lag är otillbörliga.
I fråga om 5 § skall dock ett förfarande som strider mot sådan god marknadssed som syftar till att skydda mottagarens ekono- miska intressen anses otillbörligt, bara om det är ägnat att leda till att mottagaren fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat.
Allmänna krav
God marknadssed
5 § Marknadsföring och andra affärsmetoder skall stämma överens med god marknadssed.
Information
6 § En näringsidkare skall vid marknadsföring av produkter och vid användningen av andra affärsmetoder lämna sådan information som är av väsentlig betydelse för konsumenter.
32
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
Informationen skall lämnas på ett klart och tydligt sätt.
Reklamidentifiering
7 § All marknadsföring skall utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring.
Vilseledande affärsmetoder
Vilseledande påståenden och framställningar
8 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverk- samhet, om förfarandet är ägnat att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Detsamma gäller också efter det att en näringsidkare eller en konsument har träffat avtal om köp eller försäljning av en pro- dukt.
Första stycket gäller särskilt framställningar som rör
1.produktens förekomst, art, mängd, kvalitet och andra utmär- kande egenskaper,
2.produktens ursprung, användning och inverkan på hälsa och miljö,
3.kundservice, reklamationshantering samt metod och datum för tillverkning eller tillhandahållande,
4.produktens pris, grunderna för prisberäkningen, särskilda prisfördelar och betalningsvillkoren,
5.näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, åtaganden, varumärken, varunamn, kän- netecken och andra rättigheter,
6.belöningar och utmärkelser som har tilldelats näringsidkaren,
7.leveransvillkor för produkten,
8.behovet av service, reservdelar, byte eller reparation,
9.näringsidkarens åtagande att följa uppförandekoder, och
10.konsumentens rättigheter enligt lag eller annan författning.
33
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Vilseledande förpackningsstorlekar
9 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av förpackningar som genom sin storlek eller yttre utformning i övrigt är vilseledande i fråga om produktens mängd, storlek eller form, om förfarandet är ägnat att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat.
Vilseledande efterbildningar
10 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte använda sig av efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter, om förfarandet är ägnat att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat.
Första stycket gäller dock inte efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell.
Konkursutförsäljningar
11 § En näringsidkare får vid marknadsföring av produkter använda uttrycket ”konkurs”, ensamt eller i förening med något annat uttryck, bara om produkterna bjuds ut av konkursboet eller för dess räkning.
Utförsäljningar
12 § En näringsidkare får vid marknadsföring av produkter använda uttrycken ”slutförsäljning”, ”utförsäljning” eller något annat uttryck med motsvarande innebörd, bara om
1.det är fråga om en slutförsäljning av näringsidkarens hela varulager eller en klart avgränsad del av det,
2.försäljningen sker under en begränsad tid, och
3.priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala priser för motsvarande produkter.
34
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
Realisationer
13 § En näringsidkare får vid marknadsföring av produkter använda uttrycket ”realisation” eller något annat uttryck med motsvarande innebörd, bara om
1.försäljningen avser produkter som ingår i näringsidkarens ordinarie sortiment,
2.försäljningen sker under en begränsad tid, och
3.priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala priser för motsvarande produkter.
Obeställda produkter och fakturaskojeri
14 § En näringsidkare får vid marknadsföringen inte leverera pro- dukter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet.
En näringsidkare får vid marknadsföringen inte heller i något annat fall skicka fakturor, inbetalningsavier eller liknande medde- landen avseende produkter som inte uttryckligen har beställts och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet.
Särskilda informationskrav
Köperbjudanden
15 § När en näringsidkare lämnar ett köperbjudande skall närings- idkaren lämna information om
1.produktens utmärkande egenskaper,
2.näringsidkarens identitet och adress,
3.priset inklusive skatter eller det sätt på vilket priset beräknas, om priset inte kan beräknas i förväg,
4.tillkommande kostnader för frakt, leverans och porto eller uppgift om att sådana ytterligare kostnader kan tillkomma, om dessa inte kan beräknas i förväg,
5.villkor för betalning, leverans och reklamationshantering, om dessa avviker från vad som är normalt, och
6.uppgift om eventuell ångerrätt eller rätt att häva ett köp, om en sådan rätt avviker från vad som följer av lag.
Första stycket gäller bara om informationen inte ändå framgår av sammanhanget.
35
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Information enligt första stycket skall anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter.
Förmånserbjudanden
16 § En näringsidkare, som vid marknadsföringen erbjuder köparen att förvärva ytterligare produkter utan ersättning eller till ett sär- skilt lågt pris eller erbjuder köparen andra särskilda förmåner, skall lämna tydlig information om
1.villkoren för att utnyttja erbjudandet,
2.erbjudandets beskaffenhet och värde, samt
3.de tidsgränser och andra begränsningar som gäller för erbjudandet.
Första stycket gäller bara i den utsträckning ett utelämnande av
informationen är ägnat att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat.
Garantier
17 § En näringsidkare, som vid marknadsföringen erbjuder sig att genom en garanti eller liknande utfästelse under en viss tid svara för en produkt eller del därav eller för en egenskap hos produkten, skall vid försäljningen lämna köparen tydlig information om utfäs- telsens innehåll och de uppgifter som är nödvändiga för att köparen skall kunna göra den gällande. Information skall även lämnas om att köparens rättigheter enligt lag inte påverkas av utfästelsen.
Utfästelsen och informationen skall lämnas i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för köpa- ren.
Information enligt första stycket skall anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter.
36
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
Jämförande reklam
18 § En näringsidkare får i sin reklam direkt eller indirekt peka ut en annan näringsidkare eller dennes produkter, bara om jämförel- sen
1.inte är vilseledande,
2.avser produkter som svarar mot samma behov eller är avsedda för samma ändamål,
3.på ett objektivt sätt avser väsentliga, relevanta, kontrollerbara och utmärkande egenskaper hos produkterna,
4.inte medför förväxling mellan näringsidkaren och en annan näringsidkare eller mellan deras produkter, varumärken, firmor eller andra kännetecken,
5.inte misskrediterar eller är nedsättande för en annan närings- idkares verksamhet, förhållanden, produkter, varumärken, firma eller andra kännetecken,
6.i fråga om varor med ursprungsbeteckning alltid avser varor med samma beteckning,
7.inte drar otillbörlig fördel av en annan näringsidkares varu- märkes, firmas eller andra känneteckens renommé eller varas ursprungsbeteckning, och
8.inte framställer en produkt som en imitation eller kopia av en produkt som har ett skyddat varumärke eller firma.
Aggressiva affärsmetoder
19 § En näringsidkare får inte använda sig av aggressiva affärsmeto- der.
En affärsmetod är att anse som aggressiv, om den genom trakas- seri, tvång, fysiskt våld, hot eller någon annan otillbörlig påverkan är ägnad att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat.
Obeställd reklam
20 § En näringsidkare får vid marknadsföring till en fysisk person använda elektronisk post, telefax eller sådana uppringningsauto- mater eller andra liknande automatiska system för individuell kommunikation som inte betjänas av någon enskild, bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand.
37
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Har näringsidkaren fått den fysiska personens uppgifter om elektronisk adress för elektronisk post i samband med försäljning av en produkt till personen, gäller inte kravet på samtycke enligt första stycket, om
1.den fysiska personen inte motsatt sig att uppgiften om elek- tronisk adress används i marknadsföringssyfte med användande av elektronisk post,
2.marknadsföringen avser näringsidkarens egna, likartade produkter och
3.den fysiska personen klart och tydligt ges möjlighet att kost- nadsfritt och enkelt motsätta sig att uppgiften används i mark- nadsföringssyfte när den samlas in och vid varje följande mark- nadsföringsmeddelande.
21 § Vid marknadsföring med elektronisk post skall meddelandet alltid innehålla en giltig adress till vilken mottagaren kan sända en begäran om att marknadsföringen skall upphöra. Detta gäller även vid marknadsföring till juridiska personer.
22 § En näringsidkare får använda andra metoder för individuell kommunikation på distans än sådana som avses i 20 §, bara om den fysiska personen inte tydligt motsatt sig att metoden används.
Begränsningar i kommunikationsmediet
23 § Vid bedömningen av frågan huruvida en näringsidkare har låtit bli att lämna information av väsentlig betydelse för konsumenter skall beaktas
-det använda kommunikationsmediets begränsningar i tid och utrymme, och
-de åtgärder som näringsidkaren har vidtagit för att på något annat sätt lämna informationen.
38
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
Förbud och ålägganden
Förbud mot viss marknadsföring och andra affärsmetoder
24 § En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god mark- nadssed eller som använder sig av andra otillbörliga affärsmetoder får förbjudas att fortsätta med det eller med någon annan liknande åtgärd.
Ett förbud enligt första stycket får meddelas var och en som i övrigt väsentligt har bidragit till affärsmetoden.
Åläggande att lämna information
25 § En näringsidkare som vid sin marknadsföring eller vid användningen av andra affärsmetoder låter bli att lämna informa- tion som är av väsentlig betydelse för konsumenter får åläggas att lämna sådan information.
Ett åläggande enligt första stycket får innehålla en skyldighet att lämna informationen
1.i annonser eller andra framställningar som näringsidkaren använder vid marknadsföringen,
2.genom märkning på varan eller i någon annan form på sälj- stället, eller
3.i viss form till konsumenter som begär det.
Åläggande att tillhandahålla tekniska hjälpmedel
26 § En tjänsteleverantör enligt lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster som i strid med 10 § i den lagen låter bli att tillhandahålla sådana tekniska hjälpme- del som avses där får åläggas att tillhandahålla hjälpmedlen.
39
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Vite
27 § Ett förbud enligt 24 § och ett åläggande enligt 25 eller 26 § skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt.
Interimistiska beslut
28 § Rätten får meddela förbud enligt 24 § eller åläggande enligt 25 eller 26 § att gälla tills vidare, om
1.käranden visar sannolika skäl för sin talan, och
2.det skäligen kan befaras att svaranden genom att vidta eller låta bli att vidta en viss handling minskar betydelsen av ett förbud eller åläggande.
I fråga om beslut enligt första stycket tillämpas 15 kap. 5 § andra
-fjärde styckena samt 6 och 8 §§ rättegångsbalken. Beslutet får verkställas genast.
Förelägganden
29 § I fall som inte är av större vikt får Konsumentombudsmannen meddela föreläggande om
1.förbud som avses i 24 § (förbudsföreläggande),
2.åläggande som avses i 25 § (informationsföreläggande), eller
3.åläggande som avses i 26 §.
Föreläggandet skall förenas med vite.
För att bli gällande skall näringsidkaren godkänna föreläggandet omedelbart eller inom en viss tid. Om föreläggandet har godkänts, gäller det som en lagakraftvunnen dom.
Ett godkännande som sker efter den utsatta tiden gäller inte.
Marknadsstörningsavgift
Förutsättningar för avgift
30 § En näringsidkare får åläggas att betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift), om näringsidkaren uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon bestämmelse i
40
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
Detsamma gäller om en näringsidkare uppsåtligen eller av oakt- samhet bryter mot någon av bestämmelserna i
-14 § första stycket andra och tredje meningarna eller 14 a § för- sta stycket 2 tobakslagen (1993:581),
-4 kap. 10 § alkohollagen (1994:1738),
-7 kap. 3, 4 eller 10 § radio- och
-11 § lagen (1995:1571) om insättningsgaranti när det gäller ett erbjudande som inte är riktat bara till andra än konsumenter, eller
-8 § lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet.
Vad som sägs i första och andra styckena gäller också en näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet väsentligt har bidragit till överträdelsen.
Avgiften tillfaller staten.
31 § Marknadsstörningsavgift får inte åläggas någon för en överträ- delse av ett förbud eller en underlåtelse att följa ett åläggande som har meddelats vid vite enligt denna lag.
Avgiftens storlek
32 § Marknadsstörningsavgiften skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor.
Avgiften får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsom- sättning. Årsomsättningen skall avse omsättningen närmast före- gående räkenskapsår. Om överträdelsen har skett under näringsid- karens första verksamhetsår eller om uppgifter om årsomsättning annars saknas eller är bristfälliga, får årsomsättningen uppskattas.
Om talan riktas mot flera näringsidkare, skall avgiften fastställas särskilt för var och en av dem.
33 § När marknadsstörningsavgift fastställs skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått.
I ringa fall skall någon avgift inte dömas ut. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl för det.
41
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Betalning av avgiften
34 § Marknadsstörningsavgift skall betalas till Kammarkollegiet inom trettio dagar efter det att domen har vunnit laga kraft eller den längre tid som anges i domen.
Om avgiften inte betalas inom den tid som anges i första stycket, skall Kammarkollegiet lämna den obetalda avgiften för indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indriv- ning av statliga fordringar m.m.
Preskription
35 § Marknadsstörningsavgift får dömas ut bara om stämningsan- sökan har delgetts den som anspråket riktar sig mot inom fem år från det att överträdelsen upphörde.
36 § En marknadsstörningsavgift faller bort, om domen inte har kunnat verkställas inom fem år från det att den vann laga kraft.
Kvarstad
37 § För att säkerställa ett anspråk på marknadsstörningsavgift får rätten besluta om kvarstad. Därvid gäller föreskrifterna i 15 kap. rättegångsbalken om kvarstad för fordran.
Skadestånd
38 § Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett för- bud eller ett åläggande som har meddelats med stöd av
Vid bestämmande av ersättningen till näringsidkare får hänsyn tas även till omständigheter av annan än ekonomisk art.
39 § Rätten till skadestånd faller bort, om talan inte väcks inom fem år från det att skadan uppkom.
42
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
Utplånande m.m. av vilseledande framställningar
40 § Vid överträdelse av ett vitesförbud enligt 24 § eller av en före- skrift i
Säkerhetsåtgärder
41 § Om käranden visar sannolika skäl för bifall till ett yrkande enligt 40 § och det skäligen kan befaras att svaranden genom att vidta eller att låta bli att vidta en viss handling minskar betydelsen av ett beslut om utplånande, får rätten besluta om någon lämplig åtgärd att gälla tills vidare. I fråga om en sådan åtgärd gäller 15 kap. 3 § andra stycket, 5 § andra - fjärde styckena samt 6 och 8 §§ rätte- gångsbalken. Beslutet får verkställas genast.
Framställs ett yrkande enligt 40 § i ett mål om utdömande av vite som har förelagts med stöd av denna lag gäller i stället för bestäm- melserna i första stycket att egendomen får tas i beslag. Därvid tillämpas föreskrifterna i 27 kap. rättegångsbalken om beslag i brottmål. Beslutet får verkställas genast.
42 § Beslut att utplåna vilseledande framställningar enligt 40 § och beslut om säkerhetsåtgärd enligt 41 § meddelas på yrkande av part av den domstol där en rättegång om förbud enligt 24 §, marknads- störningsavgift enligt 30 § eller skadestånd enligt 38 § pågår.
Beslut att utplåna framställningar på grund av överträdelse av ett vitesförbud enligt 24 och 27 §§ får meddelas på yrkande av part av den domstol där en rättegång om utdömande av vitet pågår.
Upplysningsskyldighet m.m.
43 § En näringsidkare är skyldig att på uppmaning av Konsument- ombudsmannen
1. yttra sig och lämna de upplysningar som behövs i ett ärende om tillämpningen av denna lag,
43
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
2. tillhandahålla de handlingar, varuprover och liknande som kan ha betydelse för utredningen i ett ärende där beslut om förbud eller åläggande enligt
44 § Den som har meddelats ett förbud eller åläggande enligt 24- 26 §§ är skyldig att på uppmaning av Konsumentombudsmannen tillhandahålla de upplysningar, handlingar, varuprover och liknande som behövs för tillsynen över att förbudet eller åläggandet följs.
45 § Om en uppmaning enligt 43 eller 44 §§ inte följs, får Konsu- mentombudsmannen förelägga den som berörs att fullgöra sin skyldighet vid vite.
46 § Konsumentombudsmannen får lämna ersättning för sådana varuprover och liknande som avses i 43 och 44 §§, om det finns sär- skilda skäl för det.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om skyldighet för en näringsidkare att ersätta Konsumentombudsmannens kostnader för provtagning och under- sökning av prov i fall som avses i 44 §.
Var och av vem talan får väckas
Förbud och ålägganden
47 § Talan om förbud eller åläggande enligt
Talan om förbud eller åläggande får väckas av
1.Konsumentombudsmannen,
2.en näringsidkare som berörs av marknadsföringen, och
3.en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller lönta-
gare.
Ett interimistiskt beslut enligt 28 § meddelas av den domstol där en rättegång enligt första stycket pågår.
44
SOU 2006:76 Författningsförslag
Marknadsstörningsavgift
48 § Talan om marknadsstörningsavgift enligt 30 § väcks vid Stockholms tingsrätt av Konsumentombudsmannen.
Om Konsumentombudsmannen i ett visst fall beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift, får en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen och en sammanslutning av näringsidkare väcka en sådan talan.
Beslut om kvarstad enligt 37 § meddelas av den domstol där en rättegång om marknadsstörningsavgift pågår. Om talan ännu inte har väckts, gäller i fråga om behörig domstol vad som föreskrivs i första stycket.
Utdömande av vite
49 § Talan om utdömande av vite som har förelagts med stöd av denna lag väcks vid en tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rätte- gångsbalken. En sådan talan får alltid väckas vid Stockholms tings- rätt.
Talan får väckas av den som har begärt vitesföreläggandet och av Konsumentombudsmannen.
Skadestånd
50 § Talan om skadestånd enligt 38 § väcks vid Stockholms tings- rätt. En sådan talan får även väckas vid en tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rättegångsbalken.
Överklagande
51 § Konsumentombudsmannens beslut enligt 43 § 1 och om vitesföreläggande efter en sådan uppmaning får inte överklagas.
Konsumentombudsmannens beslut enligt 43 § 2 och 44 § eller ett vitesföreläggande efter en sådan uppmaning överklagas hos Stockholms tingsrätt. Detsamma gäller beslut om ersättning enligt 46 § eller enligt föreskrifter som meddelats med stöd av nämnda paragraf.
45
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
52 § Tingsrätts domar och beslut i mål och ärenden enligt denna lag överklagas hos Marknadsdomstolen. Domar och beslut i mål om utdömande av vite som har förelagts med stöd av denna lag över- klagas dock hos hovrätt enligt vad som föreskrivs i lagen (1985:206) om viten.
Beslut under rättegången i frågor som avses i 28 § och 41 § första stycket får överklagas särskilt. Besluten skall vid handläggningen i Marknadsdomstolen anses röra åtgärd enligt 15 kap. rättegångs- balken.
Rättskraft
53 § En dom i vilken frågan om förbud enligt 24 § eller åläggande enligt 25 – 26 §§ har prövats, hindrar att en ny talan enligt
Rättens sammansättning m.m.
54 § Vid huvudförhandling i mål enligt denna lag skall Stockholms tingsrätt bestå av fyra ledamöter, av vilka två skall vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. En av de lagfarna domarna skall vara rättens ordförande.
Om det sedan huvudförhandlingen har påbörjat inträffar förfall för en av ledamöterna, är rätten ändå domför.
Vid huvudförhandling i fall som avses i 1 kap. 3 a § andra och tredje styckena rättegångsbalken och vid avgörande av mål utan huvudförhandling, liksom vid handläggning som inte sker vid huvudförhandling skall tingsrätten bestå av en lagfaren domare, om inte annat följer av 55 §. I sådana fall får dock även en ekonomisk expert delta i tingsrätten.
55 § Vid avgörande av mål utan huvudförhandling och vid prövning av frågor som hör till rättegången får Stockholms tingsrätt ha den sammansättning som anges i 54 § första stycket, om det finns sär- skilda skäl för det med hänsyn till målets eller frågans beskaffenhet.
46
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
56 § I mål som bara rör skadestånd enligt 38 § får Stockholms tingsrätt ha den sammansättning som följer av 1 kap. 3 a, 3 c och 3 d §§ rättegångsbalken.
57 § Vid handläggningen av ärenden som avses i 51 § andra stycket skall Stockholms tingsrätt bestå av en lagfaren domare eller av en lagfaren domare och en ekonomisk expert. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet, får tingsrätten dock ha den sammansättning som anges i 54 § första stycket.
58 § Regeringen förordnar för viss tid dem som skall tjänstgöra som ekonomiska experter enligt 54 §. Inträffar medan en ekono- misk expert deltar i behandlingen av ett mål eller ärende en omständighet som medför att förordnandet skall upphöra att gälla, skall förordnandet oberoende därav anses ha fortsatt giltighet såvitt avser det pågående målet eller ärendet.
Den som skall tjänstgöra som ekonomisk expert skall vara svensk medborgare och får inte vara underårig eller i konkurstill- stånd eller ha förvaltare enligt 11 kap. 7 § föräldrabalken.
Rättegångsbestämmelser
Handläggningen vid Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen
59 § Om något annat inte följer av denna lag, skall föreskrifterna i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas på mål om förbud eller åläggande enligt
I mål om skadestånd enligt 38 § gäller vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.
I ärenden som avses i 51 § andra stycket gäller lagen (1996:242) om domstolsärenden, om något annat inte följer av denna lag.
60 § När Marknadsdomstolen handlägger mål och ärenden efter överklagande enligt 52 §, skall vad som sägs i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken och i 39 § första stycket lagen (1996:242) om domstolsärenden om hovrätten i stället gälla Marknadsdomstolen.
47
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
61 § Om en talan enligt denna lag har väckts av någon annan än Konsumentombudsmannen, skall rätten underrätta ombuds- mannen om rättegången.
När ett mål om marknadsstörningsavgift eller skadestånd väcks, skall tingsrätten underrätta Marknadsdomstolen om rättegången.
Kumulation
62 § Mål om skadestånd enligt 38 § får i tingsrätt bara förenas med ett annat mål enligt denna lag.
Intervention
63 § I mål om förbud eller åläggande enligt
Rättegångskostnader
64 § I mål enligt denna lag gäller i fråga om rättegångskostnader 18 kap. rättegångsbalken. Bestämmelsen i 18 kap. 16 § rättegångs- balken skall dock inte tillämpas i mål om förbud eller åläggande enligt
Utevaro
65 § För Konsumentombudsmannen som part i mål och ärenden enligt denna lag gäller, i fråga om föreläggande för part och parts utevaro, vad som i rättegångsbalken är föreskrivet för åklagare.
48
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
Övriga bestämmelser
66 § Regeringen kan med avseende på främmande stat bestämma att följande skall gälla.
Beträffande en vara som är försedd med en oriktig eller vilse- ledande ursprungsbeteckning, genom vilken varan direkt eller indi- rekt anges vara frambragd eller tillverkad i den främmande staten eller i en region eller ort i den främmande staten, får åtgärd enligt 40 § beslutas även i andra fall än som avses där. Detta gäller dock inte om beteckningen enligt handelsbruk endast tjänar att märka ut varans art eller om den åtföljs av en uppgift som tydligt anger att varan inte har frambragts eller tillverkats i den angivna staten eller på den angivna orten.
Talan om åtgärd enligt andra stycket väcks vid Stockholms tings- rätt av Konsumentombudsmannen eller, om denne har beslutat att inte väcka talan, av någon som driver rörelse med varor av samma slag som den vara som talan avser
_____________________
1.Denna lag träder i kraft den 12 december 2007, då marknads- föringslagen (1995:450) upphör att gälla.
2.Bestämmelserna i
3.Förbud och ålägganden samt förbuds- och informationsföre- lägganden som har meddelats enligt äldre föreskrifter skall fortfa- rande gälla.
49
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Bilaga
Affärsmetoder som alltid är otillbörliga
Vilseledande affärsmetoder
1.Påstå att näringsidkaren har undertecknat en uppförandekod när så inte är fallet.
2.Uppvisa en förtroendemärkning, kvalitetsmärkning eller motsva- rande utan att ha erhållit det nödvändiga tillståndet.
3.Påstå att en uppförandekod rekommenderas av ett offentligt eller annat organ när så inte är fallet.
4.Påstå att en näringsidkare (inklusive dennes affärsmetoder) eller en produkt har godkänts, rekommenderats eller sanktionerats av ett offentligt eller privat organ när så inte är fallet eller påstå detta utan att villkoren för godkännandet, rekommendationen eller sanktioneringen iakttas.
5.Erbjuda produkter till ett angivet pris utan att näringsidkaren uppger att han har rimliga skäl att tro att han inte kommer att kunna leverera, själv eller med hjälp av underleverantör, dessa eller likvärdiga produkter till det angivna priset inom en tid och i sådan mängd som är rimligt med beaktande av produkten, omfattningen av reklamen för produkten och det pris som erbjudits (otillbörligt lockerbjudande).
6.Erbjuda produkter till ett angivet pris och sedan
a)vägra att visa konsumenten produkten ifråga, eller
b)vägra att ta emot en beställning eller leverera produkten inom rimlig tid, eller
c)förevisa ett defekt exemplar av den,
i avsikt att i stället försöka sälja en annan produkt (en typ av otillbörligt lockerbjudande).
50
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
7.Oriktigt ange att en produkt kommer att vara tillgänglig enbart under mycket begränsad tid, eller att den kommer att vara tillgäng- lig enbart på särskilda villkor under en mycket begränsad tid, för att få konsumenten att fatta ett omedelbart beslut utan att ha till- räcklig tid eller möjlighet att fatta ett välgrundat beslut.
8.Åta sig att ge service efter försäljningen till kunder med vilka näringsidkaren före köpet har kommunicerat på ett språk som inte är ett officiellt språk i den medlemsstat där näringsidkaren är loka- liserad och sedan ge sådan service enbart på ett annat språk utan att tydligt informera konsumenten om detta innan denne förbinder sig att köpa produkten.
9.Ange eller på annat sätt skapa intryck av att det är lagligt att sälja en produkt när så inte är fallet.
10.Framställa konsumenters lagliga rättigheter som utmärkande för näringsidkarens erbjudande.
11.Använda material från medierna för att göra reklam för en pro- dukt om näringsidkaren själv har betalat för materialet och detta inte framgår av reklamen eller av bilder eller ljud som tydligt kan identifieras av konsumenten (annons i redaktionell form).
12.Göra ett i sak oriktigt påstående om arten och omfattningen av den risk konsumenten utsätter sig själv eller sin familj för om han eller hon inte köper produkten.
13.Försöka att sälja en produkt som liknar en annan produkt, som görs av en särskild tillverkare, på ett sätt som avsiktligen förespeg- lar konsumenten att produkten är gjord av samma tillverkare, trots att så inte är fallet.
14.Inrätta, driva eller göra reklam för pyramidspel där konsumen- ten lockas att delta på grund av möjligheten att få ersättning och denna främst grundas på att andra konsumenter värvas till spelet, snarare än på försäljning eller konsumtion av en produkt.
15.Oriktigt påstå att näringsidkaren står i begrepp att upphöra med sin verksamhet eller flytta till nya lokaler.
51
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
16.Påstå att produkter kan underlätta vinst i hasardspel.
17.Oriktigt påstå att en produkt förmår bota sjukdomar, funk- tionsrubbningar eller missbildningar.
18.Förmedla i sak oriktig information om marknadsvillkor eller möjligheten att finna produkten i avsikt att förmå konsumenten att förvärva produkten på mindre fördelaktiga villkor än de marknaden normalt kan erbjuda.
19.Som affärsmetod påstå sig anordna tävlingar eller säljfrämjande åtgärder med priser utan att dela ut de priser som beskrivs eller någon skälig motsvarighet till dessa.
20.Beskriva en produkt som ”gratis”, ”kostnadsfri”, ”utan avgift” eller liknande om konsumenten måste betala annat än den ound- vikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden och hämta eller betala för leverans av produkten.
21.I marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av att han redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet.
22.Oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte age- rar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärs- verksamhet, yrkeskår eller yrkesområde, eller felaktigt uppträda som konsument.
23.Oriktigt skapa intryck av att produktservice efter försäljning är tillgänglig i en annan medlemsstat än den där produkten säljs.
Aggressiva affärsmetoder
24.Ge intryck av att konsumenten inte kan lämna platsen innan ett avtal har utarbetats.
25.Göra personliga besök i konsumentens hem och ignorera den- nes anmodan om att lämna hans hem eller inte komma tillbaka, utom under de omständigheter och i den utsträckning som enligt
52
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
nationell lagstiftning är motiverat för att få en avtalsmässig skyl- dighet fullgjord.
26.Ta upprepade och oönskade kontakter per telefon, fax,
27.Kräva att en konsument, som gör anspråk på ersättning från en försäkring, lägger fram dokument som inte rimligen kan anses rele- vanta för huruvida anspråket är giltigt, eller systematiskt underlåta att svara på relevant korrespondens i ärendet, om detta sker i syfte att förmå konsumenten att avstå från att utöva sina avtalsenliga rättigheter.
28.Att i en annons direkt uppmana barn att köpa eller att övertala sina föräldrar eller andra vuxna att köpa de utannonserade produk- terna åt dem.
29.Kräva omedelbar eller uppskjuten betalning för eller återsän- dande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhanda- hållit men som konsumenten inte beställt (leverans utan föregående beställning) utom om produkten är en ersättningsvara enligt 2 kap. 14 § andra stycket distans- och hemförsäljningslagen (2005:59).
30.Uttryckligen informera konsumenten om att näringsidkarens arbete eller försörjning står på spel om konsumenten inte köper produkten eller tjänsten.
31.Oriktigt skapa intryck av att konsumenten redan har vunnit eller kommer att vinna ett pris eller annan motsvarande förmån, eventuellt efter att först ha utfört en särskild handling,
-när det i själva verket inte finns något pris eller någon annan motsvarande förmån, eller
-när möjligheten att göra anspråk på priset eller en annan mot- svarande förmån är beroende av att konsumenten betalar pengar eller ådrar sig en kostnad.
53
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
2Förslag till
lag om ändring i luftfartslagen (1957:297)
Härigenom föreskrivs att 9 kap. 10 § luftfartslagen1 (1957:297) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
9 kap.2
10 §
Konsumentverket skall utöva tillsyn över att transportörer full- gör de skyldigheter som följer av artiklarna 3a och 6 i förordning (EG) nr 2027/97.
Vid underlåtelse att uppfylla dessa skyldigheter skall mark- nadsföringslagen (1995:450) tillämpas.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1 Lagen omtryckt 1986:166.
2 Senaste lydelse 2002:1130.
54
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
3Förslag till lag om ändring i lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m.
Härigenom föreskrivs att 4 § lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m. skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
|
4 §1 |
Vad som i denna lag sägs om böter skall även gälla utdömda viten, som
1. har förelagts part eller annan till fullgörande av en skyldighet i
en rättegång, |
|
|
|
2. här i landet har förelagts av |
2. här i landet har förelagts av |
||
Konsumentombudsmannen, |
Konsumentombudsmannen, |
||
Konkurrensverket, |
Stockholms |
Konkurrensverket, |
Stockholms |
tingsrätt i mål enligt mark- |
tingsrätt i mål enligt mark- |
||
nadsföringslagen |
(1995:450) |
nadsföringslagen |
(2007:000) |
eller Marknadsdomstolen, |
eller Marknadsdomstolen, |
3. i Finland har dömts ut av Marknadsdomstolen eller, efter överklagande av ett avgörande av denna domstol, av Högsta dom- stolen.
Vad som sägs i första stycket gäller även tvangsgebyr som i Norge har förelagts av Forbrukerombudet och som har godkänts av näringsidkaren eller har dömts ut av domstol.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1 Senaste lydelse 1999:113.
55
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
4Förslag till
lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.
Härigenom föreskrivs att 1 § lagen (1970:417) om marknads- domstol m.m.1 skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse 2 |
Föreslagen lydelse |
1 §3 Marknadsdomstolen handlägger mål och ärenden enligt
1.konkurrenslagen (1993:20),
2.marknadsföringslagen 2. marknadsföringslagen
(1995:450), |
(2007:000), |
3.lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden,
4.lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare,
5.lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling,
6.lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsument- myndigheter och konsumentorganisationer,
7.försäkringsavtalslagen (2005:104),
8.lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m., 9. lagen (2006:484) om franchisegivares informationsskyldighet. Bestämmelserna i
I stället gäller vad som föreskrivs i dessa lagar.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1 Lagen omtryckt 1984:294.
2 Bet. 2005/06:LU26, rskr. 2005/06:275, SFS 2006:485.
3 Senaste lydelse 2006:485.
56
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
5Förslag till
lag om ändring i konsumenttjänstlagen (1985:716)
Härigenom föreskrivs att 5, 9, 15, 21 och 33 §§ konsument- tjänstlagen (1985:716) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
|
5 §1 |
Näringsidkaren skall särskilt iaktta att tjänsten inte utförs
1. i strid mot sådana författningsföreskrifter eller myndighets- beslut som väsentligen syftar till att säkerställa att föremålet för tjänsten är tillförlitligt från säkerhetssynpunkt, eller
2. i strid mot förbud enligt |
2. i strid mot förbud enligt |
||
27 § |
produktsäkerhetslagen |
27 § |
produktsäkerhetslagen |
(2004:451) eller 17 § marknads- |
(2004:451). |
||
föringslagen (1994:450). |
|
|
9 §2
Tjänsten skall anses felaktig, om resultatet avviker från
1.vad konsumenten med hänsyn till 4 § har rätt att kräva, även om avvikelsen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse,
2.sådana föreskrifter eller myndighetsbeslut som väsentligen syftar till att säkerställa att föremålet för tjänsten är tillförlitligt från säkerhetssynpunkt, eller
3.vad som därutöver får anses avtalat.
1 Senaste lydelse 2004:455.
2 Senaste lydelse 2004:455.
57
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Tjänsten skall också anses fel- aktig, om den har utförts i strid mot förbud enligt 27 § produkt- säkerhetslagen (2004:451) eller 17 § marknadsföringslagen (1995:450) eller om näringsid- karen inte har utfört sådant tilläggsarbete som han är skyldig att utföra enligt 8 § tredje stycket.
Tjänsten skall också anses fel- aktig, om den har utförts i strid mot förbud enligt 27 § produkt- säkerhetslagen (2004:451) eller om näringsidkaren inte har utfört sådant tilläggsarbete som han är skyldig att utföra enligt 8 § tredje stycket.
15 §3
Avser tjänsten förvaring av en lös sak gäller i stället för vad som sägs i 9, 10 och
1.vad konsumenten med hänsyn till 4 § har rätt att kräva, även om avvikelsen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse,
2.sådana författningsföreskrifter eller myndighetsbeslut som väsentligen syftar till att säkerställa att föremålet för tjänsten är tillförlitligt från säkerhetssynpunkt, eller
3.vad som därutöver får anses avtalat.
Tjänsten skall också anses fel- aktig, om förvaringen anordnas i strid mot förbud enligt 27 § produktsäkerhetslagen (2004:451) eller 17 § marknads- föringslagen (1995:450) eller på ett sätt som avviker från sådana uppgifter enligt 10 § som inte har rättats på ett tydligt sätt.
Tjänsten skall också anses fel- aktig, om förvaringen anordnas i strid mot förbud enligt 27 § produktsäkerhetslagen (2004:451) eller på ett sätt som avviker från sådana uppgifter enligt 10 § som inte har rättats på ett tydligt sätt.
21 §4
Avhjälps inte felet enligt vad som sägs i 20 §, får konsumenten göra avdrag på priset.
3 Senaste lydelse 2004:455.
4 Senaste lydelse 2004:455.
58
SOU 2006:76 Författningsförslag
Om syftet med tjänsten i |
Om syftet med tjänsten i |
||||||||||
huvudsak |
är |
förfelat |
och |
huvudsak |
är |
förfelat |
och |
||||
näringsidkaren |
insett |
eller |
bort |
näringsidkaren |
insett |
eller |
bort |
||||
inse detta, får konsumenten i |
inse detta, får konsumenten i |
||||||||||
stället |
häva |
avtalet. Detsamma |
stället |
häva |
avtalet. Detsamma |
||||||
gäller, om tjänsten har utförts i |
gäller, om tjänsten har utförts i |
||||||||||
strid |
mot |
förbud enligt |
27 § |
strid mot |
förbud enligt |
27 § |
|||||
produktsäkerhetslagen |
|
|
produktsäkerhetslagen |
|
|
||||||
(2004:451) eller 17 § marknads- |
(2004:451). |
|
|
|
|
||||||
föringslagen (1995:450). |
|
|
|
|
|
|
|
||||
Har tjänsten utförts till en del |
Har tjänsten utförts till en del |
||||||||||
och finns det starka skäl att anta |
och finns det starka skäl att anta |
||||||||||
att den inte kommer att fullföl- |
att den inte kommer att fullföl- |
||||||||||
jas utan fel av väsentlig bety- |
jas utan fel av väsentlig bety- |
||||||||||
delse |
för |
konsumenten |
får |
delse |
för |
konsumenten |
får |
||||
denne |
häva |
avtalet beträffande |
denne |
häva |
avtalet beträffande |
||||||
återstående del. Är felet sådant |
återstående del. Är felet sådant |
||||||||||
att syftet med tjänsten i huvud- |
att syftet med tjänsten i huvud- |
||||||||||
sak är förfelat och näringsidka- |
sak är förfelat och näringsidka- |
||||||||||
ren insett eller bort inse detta |
ren insett eller bort inse detta |
||||||||||
eller utförs tjänsten i strid mot |
eller utförs tjänsten i strid mot |
||||||||||
förbud enligt |
27 § |
produkt- |
förbud |
enligt |
27 § |
produkt- |
|||||
säkerhetslagen eller 17 § mark- |
säkerhetslagen får konsumenten |
||||||||||
nadsföringslagen, får konsumen- |
i stället häva avtalet i dess hel- |
||||||||||
ten i |
stället |
häva avtalet i |
dess |
het. |
|
|
|
|
|
helhet.
Om det redan innan tjänsten har påbörjats finns starka skäl att anta att den inte kommer att utföras utan fel av väsentlig betydelse för konsumenten, får denne häva avtalet.
33 §5
Har någon som avses i 10 § första stycket 2 eller 3 uppsåtligen eller av vårdslöshet lämnat vilseledande uppgifter av betydelse för bedömningen av tjänstens beskaffenhet eller ändamålsenlighet och är tjänsten på grund därav felaktig enligt 10 § eller 15 § andra stycket, är han skyldig att ersätta konsumenten skada som denne därigenom tillfogas.
5 Senaste lydelse 2005:61.
59
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Har någon som avses i 10 § |
Har någon som avses i 10 § |
||||||||||||
första stycket 2 eller 3 underlåtit |
första stycket 2 eller 3 underlåtit |
||||||||||||
att |
lämna |
säkerhetsinformation |
att |
lämna |
säkerhetsinformation |
||||||||
som han enligt 27 § produkt- |
som han enligt 27 § produkt- |
||||||||||||
säkerhetslagen (2004:451) |
har |
säkerhetslagen (2004:451) |
har |
||||||||||
förelagts att lämna eller sådan |
förelagts att lämna eller sådan |
||||||||||||
information |
av |
betydelse |
för |
information |
av |
betydelse |
för |
||||||
bedömningen |
|
av |
tjänstens |
bedömningen |
|
av |
tjänstens |
||||||
beskaffenhet |
eller |
ändamålsen- |
beskaffenhet |
eller |
ändamålsen- |
||||||||
lighet som han enligt mark- |
lighet som han enligt mark- |
||||||||||||
nadsföringslagen (1995:450) har |
nadsföringslagen (2007:000) har |
||||||||||||
ålagts att lämna och kan under- |
ålagts att lämna och kan under- |
||||||||||||
låtenheten antas ha inverkat på |
låtenheten antas ha inverkat på |
||||||||||||
avtalet om tjänsten, är han skyl- |
avtalet om tjänsten, är han skyl- |
||||||||||||
dig |
att |
ersätta |
konsumenten |
dig |
att |
ersätta |
konsumenten |
||||||
skada som |
denne |
därigenom |
skada som |
denne |
därigenom |
||||||||
tillfogas. |
|
|
|
|
|
tillfogas. |
|
|
|
|
|
Skadeståndsskyldigheten enligt första eller andra stycket omfat- tar även ersättning för skada på föremålet för tjänsten eller på annan egendom som tillhör konsumenten eller någon medlem av hans hushåll och egendomen är avsedd huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
60
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
6Förslag till
lag om ändring i konsumentköplagen (1990:932)
Härigenom föreskrivs att 18 och 19 §§ konsumentköplagen (1990:932) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
|
|
Föreslagen lydelse |
|
|
|
|
|
|
18 §1 |
|
Varan är felaktig om den |
|
|
|
||
1. säljs i strid mot ett förbud |
1. säljs i strid mot ett förbud |
||||
som har meddelats med stöd av |
som har meddelats med stöd av |
||||
27 eller 36 § produktsäkerhets- |
27 eller 36 § produktsäkerhets- |
||||
lagen |
(2004:451) |
eller |
17 § |
lagen (2004:451) eller mot ett |
|
marknadsföringslagen |
|
annat försäljningsförbud |
som |
||
(1994:450) eller mot ett annat |
har meddelats i författning eller |
||||
försäljningsförbud |
som |
har |
av en myndighet väsentligen i |
||
meddelats i författning eller av |
syfte att förebygga att den som |
||||
en myndighet väsentligen i syfte |
använder varan drabbas |
av |
|||
att förebygga att den som |
ohälsa eller olycksfall eller för |
||||
använder varan |
drabbas |
av |
att annars hindra användning av |
||
ohälsa eller olycksfall eller för |
en vara som inte är tillförlitlig |
||||
att annars hindra användning av |
från säkerhetssynpunkt, eller |
||||
en vara |
som inte |
är tillförlitlig |
|
|
från säkerhetssynpunkt, eller
2. är så bristfällig att dess användning medför påtaglig fara för liv eller hälsa.
19 §2
Fel föreligger även om varan inte överensstämmer med sådana uppgifter om varans egenskaper eller användning som säljaren har lämnat vid marknadsföringen av varan eller annars före köpet.
Varan skall vidare anses felaktig, om den inte överensstämmer med sådana uppgifter om dess egenskaper eller användning som någon annan än säljaren, i tidigare säljled eller för säljarens räkning, har lämnat vid marknadsföringen av varan eller annars före köpet.
1 Senaste lydelse 2004:458.
2 Senaste lydelse 2004:458.
61
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
Första och andra styckena gäller inte, om säljaren visar att upp- gifterna har rättats i tid på ett tydligt sätt eller att uppgifterna inte har inverkat på köpet. Andra stycket gäller inte heller, om säljaren visar att han varken kände till eller borde ha känt till uppgifterna.
Varan är felaktig också om |
Varan är felaktig också om |
|||||||||||||
säljaren har underlåtit att efter |
säljaren har underlåtit att efter |
|||||||||||||
föreläggande |
|
enligt |
produkt- |
föreläggande |
enligt |
produkt- |
||||||||
säkerhetslagen |
(2004:451) |
säkerhetslagen |
(2004:451) |
|||||||||||
lämna säkerhetsinformation om |
lämna säkerhetsinformation om |
|||||||||||||
varan eller underlåtit att lämna |
varan eller underlåtit att lämna |
|||||||||||||
sådan |
information |
om |
varans |
sådan |
information |
om |
varans |
|||||||
egenskaper |
|
eller |
användning |
egenskaper |
|
eller |
användning |
|||||||
som han enligt marknads- |
som han enligt marknads- |
|||||||||||||
föringslagen |
(1995:450) |
har |
föringslagen |
(2007:000) |
har |
|||||||||
ålagts |
att |
|
lämna. |
Detsamma |
ålagts |
att |
|
lämna. |
Detsamma |
|||||
gäller |
om |
föreläggandet |
|
eller |
gäller |
om |
föreläggandet |
|
eller |
|||||
åläggandet har meddelats varans |
åläggandet har meddelats varans |
|||||||||||||
tillverkare |
eller någon |
annan |
tillverkare |
eller någon |
annan |
|||||||||
som i tidigare säljled tagit |
som i tidigare säljled tagit |
|||||||||||||
befattning med varan och sälja- |
befattning med varan och sälja- |
|||||||||||||
ren har känt till eller borde ha |
ren har känt till eller borde ha |
|||||||||||||
känt |
till |
underlåtenheten |
att |
känt |
till |
underlåtenheten |
att |
|||||||
fullgöra föreläggandet eller åläg- |
fullgöra föreläggandet eller åläg- |
|||||||||||||
gandet. En förutsättning för att |
gandet. En förutsättning för att |
|||||||||||||
varan skall anses felaktig enligt |
varan skall anses felaktig enligt |
|||||||||||||
detta stycke är dock att under- |
detta stycke är dock att under- |
|||||||||||||
låtenheten kan antas ha inverkat |
låtenheten kan antas ha inverkat |
|||||||||||||
på köpet. |
|
|
|
|
|
|
på köpet. |
|
|
|
|
|
||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
62
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
7Förslag till
lag om ändring i konsumentkreditlagen (1992:830)
Härigenom föreskrivs att 8 och 15 § konsumentkreditlagen (1992:830) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
8 §1
I fråga om underlåtelse att lämna information som anges i 6 och 7 §§ eller som annars är av särskild betydelse från konsu- mentsynpunkt gäller marknads- föringslagen.
I fråga om underlåtelse att lämna information som anges i 6 och 7 §§ eller som annars av väsentlig betydelse för konsu- menter gäller marknadsförings- lagen (2007:000). Information som anges i 6 och 7 §§ skall där- vidd alltid anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter.
15 §2
Om en näringsidkare för sin egen eller någon annans räkning säljer en vara utan att iaktta vad som sägs i 14 §, skall det anses utgöra en sådan handling som avses i 14 § marknads– föringslagen (1995:450).
Om en näringsidkare för sin egen eller någon annans räkning säljer en vara utan att iaktta vad som sägs i 14 §, skall det anses utgöra en sådan handling som avses i 24 § marknads– föringslagen (1995:450).
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1 Senaste lydelse 1995:458.
2 Senaste lydelse 1995:458.
63
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
8Förslag till
lag om ändring i lagen (1992:1672) om paketresor
Härigenom föreskrivs att 7 § lagen (1992:1672) om paketresor skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
7 §1
Arrangören ansvarar för att kataloger och broschyrer innehåller information enligt 5 § första stycket.
Arrangören och återförsäljaren ansvarar för att information läm- nas enligt 6 §.
I fråga om underlåtelse att lämna information enligt 5 och 6 §§ skall marknadsföringslagen
(1995:450) tillämpas.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1 Senaste lydelse 1995:459.
64
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
9Förslag till
lag om ändring i tobakslagen (1993:581)
Härigenom föreskrivs att 15 och 19 §§ tobakslagen (1993:581) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
15 §1
En marknadsföringsåtgärd som strider mot 9 a § eller 14– 14 b §§ skall vid tillämpningen av 4, 14 och 19 §§ marknads- föringslagen (1995:450) anses vara otillbörlig mot konsumen- ter. En marknadsföringsåtgärd som strider mot 14 § första stycket 2 eller 3 eller 14 a § för- sta stycket 2 eller 3 kan medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i
En marknadsföringsåtgärd som strider mot 9 a § eller 14– 14 b §§ skall vid tillämpningen av 4, 5, 24 och 27 §§ marknads- föringslagen (2007:000) anses vara otillbörlig mot konsumen- ter. En marknadsföringsåtgärd som strider mot 14 § första stycket 2 eller 3 eller 14 a § för- sta stycket 2 eller 3 kan medföra marknadsstörningsavgift enligt bestämmelserna i
1 Senaste lydelse 2005:369.
65
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
19 §2
Den centrala tillsynen över att denna lag och föreskrifter som meddelas med stöd av lagen följs utövas av
1. Arbetsmiljöverket när det gäller
a) lokaler och andra utrymmen som avses i 2 § och som är upp- låtna enbart för personal, och
b) lokaler och andra utrymmen på vilka 8 § skall tillämpas. 2. Statens folkhälsoinstitut när det gäller
a)miljöer som avses i 2 § och som inte är upplåtna enbart för personal,
b)lokaler som avses i 4 §,
c)varningstexter m.m. enligt 9, 10 och 11 §§,
d)handel enligt
e)produktkontroll m.m. enligt
f)uppgifter om kostnader för marknadsföring enligt 18 b §, samt
3. Konsumentombudsmannen när det gäller marknadsföring en-
ligt 9 a § eller |
|
|
|
|||
Vid |
Konsumentombuds- |
Vid |
Konsumentombuds- |
|||
mannens |
tillsyn |
tillämpas |
mannens |
tillsyn |
tillämpas |
|
bestämmelserna i |
marknads- |
bestämmelserna i |
marknads- |
|||
föringslagen (1995:450). |
föringslagen (2007:000). |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
2 Senaste lydelse 2005:369.
66
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
10Förslag till
lag om ändring i alkohollagen (1994:1738)
Härigenom föreskrivs att 4 kap. 12 och 13 § och 8 kap. 1 a § alkohollagen (1994:1738) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
4 kap.1
12 §
En handling som strider mot
En handling som strider mot
13 §2
Regeringen får med avseende på främmande stat bestämma att följande skall gälla.
Vid marknadsföring av alkoholdrycker är det förbjudet att använda oriktiga eller vilseledande ursprungsbeteckningar, genom vilka dryckerna direkt eller indirekt anges vara frambragta eller tillverkade i den främmande staten eller i en region eller ort i den främmande staten. Detta gäller även om det äkta ursprunget anges eller om beteckningen används bara i översättning eller åtföljs av uttryck som "art", "sort", "typ", "kopia" eller liknande uttryck.
1 Senaste lydelse 2004:1045.
2 Senaste lydelse 1999:1001.
67
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
En handling som strider mot andra stycket skall vid tillämpning av marknads– föringslagen (1995:450) anses vara otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.
En handling som strider mot andra stycket skall vid tillämpning av marknads– föringslagen (2007:000) anses vara otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare.
|
|
|
|
8 kap.3 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
1 a § |
|
|
|
|
För |
tillsyn |
över efterlevnaden |
För |
tillsyn |
över efterlevnaden |
||||
av bestämmelserna för mark- |
av bestämmelserna för mark- |
||||||||
nadsföring i 4 kap. |
nadsföring i 4 kap. |
||||||||
finns särskilda regler i mark- |
finns särskilda regler i mark- |
||||||||
nadsföringslagen (1995:450). Till- |
nadsföringslagen (2007:000). Till- |
||||||||
synen |
över |
efterlevnaden |
av |
synen |
över |
efterlevnaden |
av |
||
gentemot |
den |
som |
har |
gentemot |
den |
som |
har |
||
serveringstillstånd får, i fråga om |
serveringstillstånd får, i fråga om |
||||||||
marknadsföring på |
serverings– |
marknadsföring på |
serverings– |
||||||
ställen, utövas också av kommu- |
ställen, utövas också av kommu- |
||||||||
nen. |
För kommunens tillsyn |
nen. |
För kommunens tillsyn |
||||||
gäller inte 4 kap. 12 §. |
|
|
gäller inte 4 kap. 12 §. |
|
|
Skatteverket utövar tillsyn över efterlevnaden av bestämmelserna i 4 kap. 5 §.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
3 Senaste lydelse 2003:711.
68
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
11Förslag till
lag om ändring i lagen (1995:1571) om insättningsgaranti
Härigenom föreskrivs att 11 a § lagen (1995:1571) om insätt- ningsgaranti skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
|
|
Föreslagen lydelse |
|
|
|||
|
|
|
11 a §1 |
|
|
|
|
|
Om ett |
institut |
åsidosätter |
Om |
ett |
institut |
åsidosätter |
||
informationsplikten |
i 11 §, när |
informationsplikten |
i 11 §, |
när |
||||
den gäller insättningar från kon- |
den gäller insättningar från kon- |
|||||||
sumenter, |
skall |
marknads- |
sumenter, |
skall |
marknads- |
|||
föringslagen (1995:450) tilläm- |
föringslagen (2007:000) tilläm- |
|||||||
pas. Informationen |
enligt 11 § |
pas. Informationen |
enligt 11 § |
|||||
skall anses vara sådan informa- |
skall därvid anses vara av |
|||||||
tion av särskild betydelse från |
väsentlig betydelse för konsu- |
|||||||
konsumentsynpunkt |
som |
avses i |
menter. Om ett institut åsido- |
|||||
4 § andra |
stycket |
marknads- |
sätter |
informationsplikten |
i |
|||
föringslagen. Om |
ett |
institut |
11 §, när den gäller insättningar |
|||||
åsidosätter |
informationsplikten |
från bara andra än konsumenter, |
||||||
i 11 §, när den gäller insättningar |
skall Insättningsgarantinämnden |
|||||||
från bara andra än konsumenter, |
underrätta |
Finansinspektionen |
||||||
skall Insättningsgarantinämnden |
enligt 20 § denna lag. |
|
|
|||||
underrätta |
Finansinspektionen |
|
|
|
|
|
enligt 20 § denna lag.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1 Senaste lydelse 2004:320.
69
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
12Förslag till
lag om ändring i radio- och
Härigenom föreskrivs att 7 kap. 2 § och 10 kap. 7 § radio- och
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
7 kap.
2 §
Av en annons som inte är re- klam skall det framgå i vems intresse den sänds. Om reklamidentifiering finns be- stämmelser i 5 § marknadsfö- ringslagen (1995:450).
Av en annons som inte är re- klam skall det framgå i vems intresse den sänds. Om re- klamidentifiering finns bestäm- melser i 7 § marknadsförings- lagen (2007:000).
10 kap. 1
7 §
En handling som strider mot 7 kap. 3 och 4 §§ samt 10 § för- sta och tredje stycket skall vid tillämpningen av 4, 14 och 19 §§ marknadsföringslagen (1995:450) anses vara otillbörlig mot konsumenter. En sådan handling kan medföra mark- nadsstörningsavgift enligt be- stämmelserna i
En handling som strider mot 7 kap. 3 och 4 §§ samt 10 § för- sta och tredje stycket skall vid tillämpningen av 4, 5, 24 och 27 §§ marknadsföringslagen (2007:000) anses vara otillbörlig mot konsumenter. En sådan handling kan medföra mark- nadsstörningsavgift enligt be- stämmelserna i
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1 Senaste lydelse 1998:1713.
70
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
13Förslag till
lag om ändring i lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet
Härigenom föreskrivs att 6 § lagen (1996:1006) om anmälnings- plikt avseende viss finansiell verksamhet skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
6 §1
Om en fysisk eller juridisk person som ägnar sig åt valuta- växling inte lämnar information enligt 5 §, skall marknads- föringslagen (1995:450) tilläm- pas.
Information enligt 5 § skall därvid anses vara sådan infor- mation av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknads- föringslagen.
Om en fysisk eller juridisk person som ägnar sig åt valuta- växling inte lämnar information enligt 5 §, skall marknads- föringslagen (2007:000) tilläm- pas.
Information enligt 5 § skall därvid anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1 Senaste lydelse 2004:319.
71
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
14Förslag till
lag om ändring i lagen (1996:1118) om marknadsföring av kristallglas
Härigenom föreskrivs att 6 § lagen (1996:1118) om märkning av kristallglas skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse
Vid en prövning av om före- skrifter som har meddelats med stöd av denna lag har överträtts tillämpas marknadsföringslagen
(1995:450).
Föreslagen lydelse
6 §
Vid en prövning av om före- skrifter som har meddelats med stöd av denna lag har överträtts tillämpas marknadsföringslagen
(2007:000).
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
72
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
15Förslag till
lag om ändring i lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende
Härigenom föreskrivs att 6 § lagen (1997:218) om konsument- skydd vid avtal om tidsdelat boende skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse
I fråga om underlåtelse att lämna information enligt 4 och 5 §§ skall marknadsföringslagen
(1995:450)tillämpas.
Föreslagen lydelse
6 §
I fråga om underlåtelse att lämna information enligt 4 och 5 §§ skall marknadsföringslagen
(2007:000) tillämpas. Informa- tionen skall därvid anses vara av väsentlig betydelse för konsu- menter.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
73
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
16Förslag till
lag om ändring i lagen (1999:268) om betalningsöverföringar inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet
Härigenom föreskrivs att 5 § lagen (1999:268) om betalnings- överföring inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
||
|
|
5 § |
|
I fråga om underlåtelse att |
I fråga om underlåtelse att |
||
lämna information enligt 3 och |
lämna information enligt 3 och |
||
4 §§ eller som annars är av sär- |
4 §§ eller som annars är av |
||
skild betydelse från konsument- |
väsentlig betydelse för konsu- |
||
synpunkt finns bestämmelser i |
menter |
skall marknadsförings- |
|
marknadsföringslagen |
lagen |
(2007:000) tillämpas. |
|
(1994:450). |
|
Information enligt 3 och 4 §§ |
|
|
|
skall därvid anses vara av |
|
|
|
väsentlig betydelse för konsu- |
|
|
|
menter. |
|
|
|
|
|
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
74
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
17Förslag till
lag om ändring i lagen (1999:158) om investerarskydd
Härigenom föreskrivs att 20 § lagen (1999:158) om investerar- skydd skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
20 §1
Ett värdepappersinstitut, ett fondbolag och ett förvaltningsbolag skall informera sina kunder om
1.det skydd som gäller hos institutet eller bolaget för tillgångar som avses i 3 §,
2.den ersättningsnivå som gäller för skyddet, och
3.formerna för utbetalning av ersättning från skyddet. Informationen skall hållas tillgänglig på svenska språket.
I fråga om underlåtelse att lämna information som anges i första stycket eller som annars är av särskild betydelse från kon- sumentsynpunkt finns bestäm- melser i marknadsföringslagen
(1995:450).
I fråga om underlåtelse att lämna information som anges i första stycket eller som annars är av väsentlig betydelse för kon- sumenter finns bestämmelser i marknadsföringslagen
(2007:000).
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
1 Senaste lydelse 2004:65.
75
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
18Förslag till
lag om ändring i lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer
Härigenom föreskrivs att 3 och 5 §§ lagen (2000:1175) om tale- rätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsument- organisationer skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse
Talan får avse att åtgärder skall vidtas mot någon för att denne åsidosätter en bestäm- melse som avses i 1 §. Åtgär- derna får gälla 1. förbud eller ålägganden med stöd av 14–
16 |
§§, |
17 § första stycket, 18– |
20 |
§§ |
marknadsföringslagen |
(1995:450) eller förbud enligt 3 och 6 §§ lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden,
Föreslagen lydelse
3 §1
Talan får avse att åtgärder skall vidtas mot någon för att denne åsidosätter en bestäm- melse som avses i 1 §. Åtgär- derna får gälla 1. förbud eller ålägganden med stöd av 24, 25, 27 och 28 §§ marknadsförings- lagen (2007:000) eller förbud enligt 3 och 6 §§ lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden,
2.åläggande att till svenska staten betala en sådan särskild avgift som avses i 10 kap. 5 och 6 §§ radio- och
3.utdömande av vite som förelagts i de fall som avses i 1.
5 §2
Talan skall väckas vid
1. Marknadsdomstolen i fråga om förbud och ålägganden som avses i marknadsföringslagen (1995:450) och i fråga om för- bud enligt lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden,
1. Marknadsdomstolen i fråga om förbud och ålägganden som avses i marknadsföringslagen (2007:000) och i fråga om för- bud enligt lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentför- hållanden,
1 Senaste lydelse 2001:401.
2 Senaste lydelse 2001:401.
76
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
2.Länsrätten i Stockholms län i fråga om sådan särskild avgift som avses i radio- och
3.tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rättegångsbalken eller Stockholms tingsrätt i fråga om utdömande av vite.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
77
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
19Förslag till
lag om ändring i lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster
Härigenom föreskrivs att 15 § lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
15 §
Om en tjänsteleverantör inte ger information i enlighet med 8 och 9 samt
Om en tjänsteleverantör inte ger information i enlighet med 8 och 9 samt
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
78
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
20Förslag till
lag om ändring i lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet
Härigenom föreskrivs att 16 § lagen (2004:299) om inlånings- verksamhet skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
|
Föreslagen lydelse |
|
||
|
|
|
|
16 § |
|
Om |
ett företag |
åsidosätter |
Om ett företag |
åsidosätter |
|
informationsplikten |
i 8 §, när |
informationsplikten |
i 8 §, när |
||
den gäller ett erbjudande riktat |
den gäller ett erbjudande riktat |
||||
till konsumenter, skall mark- |
till konsumenter, skall mark- |
||||
nadsföringslagen |
(1995:450) |
nadsföringslagen |
(2007:000) |
||
tillämpas. |
|
|
tillämpas. |
|
|
Informationen enligt 8 § skall |
Informationen enligt 8 § skall |
||||
anses vara sådan information av |
därvid anses vara av väsentlig |
||||
särskild betydelse från konsu- |
betydelse för konsumenter. |
||||
mentsynpunkt |
som |
avses i 4 § |
|
|
|
andra |
stycket |
marknadsförings- |
|
|
|
lagen. |
|
|
|
|
|
Om det saknas möjlighet att ingripa enligt marknadsförings- lagen, får Finansinspektionen förelägga företaget att fullgöra informationsplikten. Om föreläggandet inte följs får inspektionen avföra företaget ur registret.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
79
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
21Förslag till
lag om ändring i prisinformationslagen (2004:347)
Härigenom föreskrivs att 12 § prisinformationslagen (2004:347) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
|
|
Föreslagen lydelse |
|
|
|||||
|
|
|
|
|
|
12 § |
|
|
|
|
Om |
en näringsidkare |
inte |
Om |
en |
näringsidkare |
inte |
||||
lämnar |
prisinformation |
enligt |
lämnar |
prisinformation |
enligt |
|||||
denna lag eller enligt föreskrift |
denna lag eller enligt föreskrift |
|||||||||
som |
meddelats |
med |
stöd |
som |
meddelats med |
|
stöd |
|||
avdenna lag, skall marknads- |
avdenna lag, skall marknads- |
|||||||||
föringslagen |
(1995:450) tilläm- |
föringslagen |
(2007:000) |
tilläm- |
||||||
pas. Prisinformation skall därvid |
pas. Prisinformation skall därvid |
|||||||||
anses vara sådan information av |
anses |
vara |
information |
av |
||||||
särskild betydelse ur konsu- |
väsentlig betydelse för konsu- |
|||||||||
mentsynpunkt |
|
som |
avses |
i 4 § |
menter. |
|
|
|
|
|
andra |
stycket |
|
marknadsförings- |
|
|
|
|
|
||
lagen. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
80
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
22Förslag till
lag om ändring i lagen (2005:59) om distans- och hemförsäljning
Härigenom föreskrivs att 2 kap. 8 §, 3 kap. 6 § och 4 kap. 4 § lagen (2005:59) om distans- och hemförsäljning skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
2kap.
8 §
Om |
näringsidkaren inte ger |
Om |
näringsidkaren |
inte ger |
||||
information i enlighet med 6 |
information i enlighet med 6 |
|||||||
och |
7 §§, |
skall marknads- |
och |
7 §§, |
skall marknads- |
|||
föringslagen |
(1995:450) |
tilläm- |
föringslagen |
(2007:000) tilläm- |
||||
pas. |
|
|
|
|
pas. |
|
|
|
Information enligt 6 och 7 §§ |
Information enligt 6 och 7 §§ |
|||||||
skall därvid anses vara sådan |
skall därvid anses vara av |
|||||||
information av särskild betydelse |
väsentlig betydelse för konsu- |
|||||||
från konsumentsynpunkt som av- |
menter. |
|
|
|||||
ses i |
4 § andra |
stycket |
mark- |
|
|
|
|
|
nadsföringslagen. |
|
|
|
|
|
|
||
|
|
|
|
3 kap. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
6 § |
|
|
|
Om |
näringsidkaren inte ger |
Om |
näringsidkaren |
inte ger |
||||
information i enlighet med 3– |
information i enlighet med 3– |
|||||||
5 §§, skall marknadsföringslagen |
5 §§, skall marknadsföringslagen |
|||||||
(1995:450) tillämpas. |
|
(2007:000) tillämpas. |
|
|||||
Information |
enligt |
Information enligt |
||||||
skall därvid anses vara sådan |
skall därvid anses vara av |
|||||||
information av särskild betydelse |
väsentlig betydelse för konsu- |
|||||||
från |
konsumentsynpunkt |
som |
menter. |
|
|
avses i 4 § andra stycket mark- nadsföringslagen
81
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
4kap.
4 §
Om näringsidkaren inte ger information i enlighet med 3 §, skall marknadsföringslagen
(1995:450) tillämpas. Information enligt 3 § skall
därvid anses vara sådan infor- mation av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknads- föringslagen.
Om näringsidkaren inte ger information i enlighet med 3 §, skall marknadsföringslagen
(2007:000) tillämpas. Information enligt 3 § skall
därvid anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
82
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
23Förslag till
lag om ändring i försäkringsavtalslagen (2005:104)
Härigenom föreskrivs att 2 kap. 9 §, 8 kap. 3 §, 10 kap. 10 och 12 § försäkringsavtalslagen (2005:104) skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
2kap.
9 §
Om ett försäkringsbolag inte lämnar information enligt detta kapitel, skall marknadsförings- lagen (1995:450) tillämpas. Informationen skall därvid anses vara sådan information av sär- skild betydelse från konsument- synpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsföringslagen
Om ett försäkringsbolag inte lämnar information enligt detta kapitel, skall marknadsförings- lagen (2007:000) tillämpas. Informationen skall därvid anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter.
8kap.
3 §
Talan om åläggande enligt 2 § väcks vid Marknadsdomstolen. En sådan talan får väckas
1.i fråga om information som avses i 2 kap. 2 §, av näringsidkare som berörs av marknadsföringen, och
2.i fråga om information som avses i 2 kap.
Talan får också väckas av en sammanslutning av näringsidkare.
I mål om åläggande enligt 2 § |
I mål om åläggande enligt 2 § |
gäller i övrigt de bestämmelser i |
gäller i övrigt de bestämmelser i |
marknadsföringslagen |
marknadsföringslagen |
(1995:450) som reglerar förfa- |
(2007:000) som reglerar förfa- |
randet i mål om åläggande att |
randet i mål om åläggande att |
lämna information enligt 15 § |
lämna information enligt 25 § |
den lagen. |
den lagen. |
83
Författningsförslag |
SOU 2006:76 |
10 kap.
10 §
Om ett försäkringsbolag vid försäkring som tecknas av en konsument eller ett dödsbo inte lämnar information enligt detta kapitel, skall marknadsförings- lagen (1995:450) tillämpas. Informationen skall därvid anses vara sådan information av sär- skild betydelse från konsument- synpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsföringslagen.
Om ett försäkringsbolag vid försäkring som tecknas av en konsument eller ett dödsbo inte lämnar information enligt detta kapitel, skall marknadsförings- lagen (2007:000) tillämpas. Informationen skall därvid anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter.
12 §
Talan om åläggande enligt 11 § väcks vid Marknadsdomstolen. En sådan talan får väckas
1.i fråga om information som avses i 2 §, av näringsidkare som berörs av marknadsföringen, och
2.i fråga om information som avses i
Talan får också väckas av en sammanslutning av näringsidkare.
I mål om åläggande enligt 11 § gäller i övrigt de bestämmelser i marknadsföringslagen (1995:450) som reglerar förfarandet i mål om åläggande att lämna information enligt 15 § den lagen.
I mål om åläggande enligt 11 § gäller i övrigt de bestämmelser
i marknadsföringslagen (2007:000) som reglerar förfa- randet i mål om åläggande att lämna information enligt 25 § den lagen.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
84
SOU 2006:76 |
Författningsförslag |
24Förslag till
lag om ändring i lagen (2005:405) om försäkringsförmedling
Härigenom föreskrivs att 6 kap. 8 § lagen (2005:405) om försäk- ringsförmedling skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
|
|
Föreslagen lydelse |
|
|
|
|
|
6 kap. |
|
|
|
|
|
|
8 § |
|
Om |
näringsidkaren |
inte |
ger |
Om näringsidkaren |
inte ger |
information i enlighet med 1– |
information i enlighet med 1– |
||||
4 §§ skall marknadsföringslagen |
4 §§ skall marknadsföringslagen |
||||
(1995:450) tillämpas. |
|
|
(2007:000) tillämpas. |
|
|
Information enligt |
Information enligt |
||||
skall därvid anses vara sådan |
skall därvid anses vara av |
||||
information av särskild betydelse |
väsentlig betydelse för konsu- |
||||
från |
konsumentsynpunkt |
som |
menter. |
|
avses i 4 § andra stycket mark- nadsföringslagen.
Denna lag träder i kraft den 12 december 2007.
85
1Utredningens uppdrag och arbete
1.1Utredningens uppdrag
Utredningen har enligt sina ursprungliga direktiv haft i uppdrag att lämna förslag till hur Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärsmetoder) skall genomföras i svensk rätt.
I uppdraget har legat att lägga fram förslag till de författnings- ändringar som bedöms vara nödvändiga och andra åtgärder som direktivet kan ge anledning till. Utredningen har därutöver varit fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda.
I utredningsdirektiven har särskilt framhållits vikten av att genomförandet av direktivet så långt det är möjligt anpassas till den nu gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen.
Utredningens direktiv (dir. 2005:72) fogas till detta betänkande som bilaga 1. Direktivet om otillbörliga affärsmetoder, 1984 års direktiv om vilseledande reklam och 1997 års direktiv om ändring av 1984 års direktiv så att det omfattar jämförande reklam fogas till betänkandet som bilaga
1.2Utredningsarbetet
Utredningen höll sitt första sammanträde den 27 september 2005 och har därefter haft ytterligare åtta sammanträden, varav ett två dagar långt internatsammanträde. Utredningens sekreterare har under arbetets gång haft kontakter med experterna och med hand-
87
Utredningens uppdrag och arbete |
SOU 2006:76 |
läggare vid generaldirektoratet för hälsa och konsumentskydd inom
Den särskilde utredaren, sekreteraren och fyra av experterna har företagit en studieresa till Bryssel och London. I Bryssel samman- träffade utredningen med företrädare för generaldirektoratet för hälsa och konsumentskydd. Vid mötet redogjorde utredningen för sina preliminära ställningstaganden när det gäller direktivets genomförande i svensk rätt. Företrädarna för generaldirektoratet gav också sin syn på en rad olika frågor rörande direktivets tolk- ning och hur det bör genomföras i nationell rätt.
I London träffade utredningen företrädare för Department of Trade and Industry, som redogjorde för genomförandearbetet i Storbritannien. Vidare diskuterades den närmare innebörden av vissa begrepp i direktivet.
I syfte att inhämta information om genomförandet av direktivet i Danmark och att diskutera innebörden av direktivet har den sär- skilde utredaren och sekreteraren i Köpenhamn sammanträffat med företrädare för Forbrugerstyrelsen.
Utredningen har härutöver genom underhandskontakter med företrädare för berörda departement och myndigheter hållit sig underrättad om genomförandet av direktivet i övriga nordiska län- der.
Överläggningar har också hållits på nordisk nivå i en informell samrådsgrupp med företrädare för berörda departement och myn- digheter. Gruppen har träffats vid tre tillfällen. Vid överlägg- ningarna har diskuterats hur direktivet bör tolkas och hur det lämpligen kan genomföras i nationell rätt. Rapporten EU and Mar- keting Practices Law in the Nordic Countries – Consequences of a Directive on Unfair
88
SOU 2006:76 |
Utredningens uppdrag och arbete |
Den särskilde utredaren och sekreteraren har i Oxford deltagit i en konferens om direktivet om otillbörliga affärsmetoder som anordnats av Institute of European and Comparative Law vid University of Oxford.
Sveriges Konsumentråd har gett in en skrivelse till utredningen rörande förbudet i 7 kap. 4 § radio- och
89
2Historisk tillbakablick
2.1Inledning
Marknadsrätten är det system av rättsregler som drar upp rättsliga gränser för företagens handlande på marknaden i fråga om etable- ring, konkurrens, marknadsföring, prissättning, produktutform- ning och avtalsvillkor m.m. Utmärkande för marknadsrättsliga regler är att de förbjuder eller påbjuder ett visst beteende från näringsidkarnas sida.1 Marknadsrätten räknas därför i Sverige i allt väsentligt till den offentliga rätten, dvs. den del av lagstiftningen som behandlar förhållandet mellan det allmänna och enskilda. Marknadsrättsliga regler skiljer sig därigenom från civilrättsliga regler, som rör förhållandet mellan enskilda. I marknadsrättslig lag- stiftning kan dock finnas civilrättsliga inslag exempelvis bestämmel– serna om skadestånd i marknadsföringslagen.
Begreppet marknadsrätt myntades först i början av
Under slutet av
1 Bernitz, Marknadsföringslagen, (Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2002), s. 14.
2 Bernitz m.fl., Otillbörlig marknadsföring, (Stockholm: Jurist- och samhällsvetareförbundets Förlags AB, 1970), s. 37.
91
Historisk tillbakablick |
SOU 2006:76 |
2.21919 års lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens
Den år 1908 tillsatta Patentlagskommittén lade år 1915 fram ett förslag till lag mot illojal konkurrens (Patentlagskommitténs för- slag ). Lagförslaget var starkt influerat av tysk rätt och innehöll bl.a. allmänna bestämmelser om oriktig reklam och specifika bestämmelser om realisationer och utförsäljning av konkursvaror, försäljning till underpris, present- och rabattsystem, angivande av oriktigt geografiskt ursprung för varor och om nedsättande av annans näringsverksamhet. En minoritet inom kommittén föreslog dessutom att lagen skulle innehålla en generalklausul som innebar att den som i näringsverksamhet företog en handling som stred mot god sed skulle kunna förbjudas att fortsätta med det.3
Utredningsbetänkandet låg till grund för lagen den 19 juni 1919 med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens. Av hänsyn främst till tryckfrihetslagstiftningen ledde kommitténs förslag dock endast i begränsad omfattning till lagstiftning. Sålunda kom lagen endast att innehålla bestämmelser om obehörigt användande av yrkeshemlighet, missbruk av teknisk förebild samt bestickning och tagande av muta i näringsverksamhet.
2.31931 års lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens
1919 års lag visade sig otillräcklig och ersattes med en ny lag, lagen den 29 maj 1931 med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens, som trädde i kraft den 1 januari 1932 (prop. 1931:175, 1LU 1931:31). Lagen syftade till att skydda både andra näringsidkare och konsumenter. I lagen fanns bestämmelser om olika slags ohe- derliga eller på annat sätt otillbörliga förfaranden i konkurrensen näringsidkare emellan, missbruk av yrkeshemligheter och tekniska förebilder samt bestickning och tagande av muta.
I 1 § fanns ett förbud mot illojal reklam, dvs. sådan oriktig uppgift om egna förhållanden i meddelande avsett för ett större antal personer som var ägnad att framkalla uppfattningen om ett fördelaktigt anbud. Motsvarande gällde för anställda eller andra som agerade för näringsidkarens räkning. För straffbarhet krävdes vetskap om uppgiftens oriktighet.
3 SOU 1966:71 s. 19 f.
92
SOU 2006:76 |
Historisk tillbakablick |
Lagens bestämmelser i 2 § gällde tilläggserbjudanden. I paragra- fen föreskrevs straff för den som vid utövning av detaljhandel på ett obehörigt sätt lämnade eller erbjöd en gåva eller liknande för- mån. Brott mot lagen föll under allmänt åtal. Även andra närings- idkare och näringsidkarorganisationer kunde föra talan enligt lagen. År 1942 infördes i 9 § ett särskilt förbud mot illojal användning av kännetecken.
2.41970 års lag mot otillbörlig marknadsföring
Också 1931 års lag fick begränsad betydelse, bl.a. på grund av straffbestämmelsernas utformning och avsaknaden av effektiva möjligheter att övervaka efterlevnaden av bestämmelserna.4 År 1949 tillkallades en utredning med uppdrag att revidera varu- märkes- och firmalagstiftningen. Utredningen fick år 1958 i upp- drag att även göra en allmän revision av lagstiftningen mot illojal konkurrens. Uppdraget redovisades i december 1966 i betänkandet Otillbörlig konkurrens (SOU 1966:71). Lagförslaget byggde på en generalklausul om otillbörliga konkurrensåtgärder och en särskild bestämmelse om vilseledande marknadsföring. Därutöver fanns särskilda regler om bestickning, företagsspioneri och missbruk av företagshemligheter. Lagförslaget var traditionellt utformat och byggde på tanken att lagstiftning alltjämt skulle spela en andra- handsroll i kampen mot otillbörliga konkurrens- och marknads- föringsmetoder. Den riktiga ordningen sades vara att lämna utrymme för ett utomrättsligt normsystem som kunde ligga ett stycke före lagstiftningen. Tillsynen av lagens efterlevnad skulle, enligt förslaget, ligga kvar hos de allmänna domstolarna.5
Lagförslaget mötte viss kritik under remissbehandlingen, bl.a. på den grunden att den inte gav konsumenterna ett tillräckligt skydd mot vilseledande reklam och andra former av otillbörlig mark- nadsföring. Vidare borde det, enligt kritikerna, inrättas statliga myndigheter med uppgift att övervaka efterlevnaden av lagstift- ningen på området.6
4 Antoni, Otillbörligt i reklam och marknadsföring, (Stockholm: Bokförlaget Forum, 1971), s. 14.
5 SOU 1966:71 s. 47.
6 Bernitz, Svensk och internationell marknadsrätt, 2 uppl. (Stockholm: Jurist- och samhällsvetareförbundets Förlags AB, 1975), s. 128.
93
Historisk tillbakablick |
SOU 2006:76 |
I den proposition med förslag till lag om otillbörlig marknads- föring som överlämnades till riksdagen våren 1970 gjorde depar- tementschefen följande principiella uttalande (prop. 1970:57 s. 59).
Min principiella inställning är att samhället bör ha ett förstahands- ansvar för att en god etisk standard iakttas i reklam och marknads- föring. Lagstiftningen bör vara så avancerad som behövs för att den skall kunna utgöra grundvalen för utbildandet av fullt tillfredsställande etiska normer, och normbildningen bör vara en uppgift för offentliga organ. Tillräckliga sanktionsmedel bör ställas till förfogande för dessa organ.
Lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring (marknads- föringslagen) trädde i kraft den 1 januari 1971 (prop. 1970:57, 3LU 1970:45, rskr. 260). Den nya lagen skiljde sig i flera avseenden från utredningens förslag och lade, till skillnad från tidigare lagar på området, tonvikten på konsumentskyddet. Lagen kan ses som ett av de första uttrycken för det omfattande lagstiftningsarbete på det konsumentpolitiska området som påbörjades i början av
Marknadsföringslagen innehöll i 1 § en generalklausul som gjorde det möjligt att förbjuda en näringsidkare att fortsätta med marknadsföring som stred mot god affärssed eller som på annat sätt var otillbörlig mot näringsidkare eller konsumenter. Utöver generalklausulen innehöll lagen även tre straffstadganden. Dessa gällde uppsåtlig användning av vilseledande framställningar (2 §), samt vissa former av kombinationserbjudanden
För att svara för tillämpningen av lagen om otillbörlig mark- nadsföring och den samtidigt stiftade lagen (1971:112) om förbud mot oskäliga avtalsvillkor (avtalsvillkorslagen) inrättades Mark- nadsrådet. I detta uppgick det tidigare Näringsrådet, som hade inrättats under
Den 1 januari 1973 inrättades Konsumentverket, med uppgift att som central förvaltningsmyndighet på konsumentområdet stödja konsumenterna och förbättra deras ställning på marknaden (prop. 1972:33, bet. NU 40, rskr. 225).
7 SOU 2000:29 s. 374 f.
94
SOU 2006:76 |
Historisk tillbakablick |
2.51975 års marknadsföringslag
1970 års lag ersattes den 1 juli 1976 av marknadsföringslagen (1975:1418). Den nya lagen byggde på samma modell som 1970 års lag. De materiella reglerna, dvs. generalklausulen och straff- bestämmelserna, kvarstod i huvudsak oförändrade. Detsamma gällde de processuella reglerna. Nyheterna bestod i en generalklau- sul med en positiv skyldighet att lämna information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt och en möjlighet att förbjuda skadebringande eller uppenbart otjänliga produkter. I samband med tillkomsten av 1975 års lag slogs Konsumentverket och Kon- sumentombudsmannen ihop till en myndighet.
Genom en lagändring, som trädde i kraft den 1 januari 1994, utvidgades lagens tillämpningsområde till att även omfatta avsätt- ningsfrämjande åtgärder. Vidare gjordes generalklausulen om otill- börlig marknadsföring tillämplig även på
2.61995 års marknadsföringslag
Den 1 januari 1996 trädde 1995 års marknadsföringslag i kraft (prop. 1994/95:123, bet. LU16, rskr. 267). Syftet med den nya lagen var att anpassa marknadsföringslagstiftningen till dels 1984 års direktiv om vilseledande reklam, dels utvecklingen på markna- den, bl.a. genom införandet av ett nytt och effektivare sanktions- system. Genom den nya lagen kodifierades också den praxis som växt fram i Marknadsdomstolen sedan
95
Historisk tillbakablick |
SOU 2006:76 |
2.7Annan lagstiftning på det marknadsrättsliga området
Till marknadsrätten hör – utöver regelverket kring marknadsföring i marknadsföringslagen och motsvarande lagar – lagstiftning om bl.a. konkurrens, etablering, produktsäkerhet, immaterialrätt, kon- troll av avtalsvillkor och prisreglering. Nämnas kan därvid konkur- renslagen (1993:20) och produktsäkerhetslagen (2004:451). Denna lagstiftning påverkas dock inte direkt av direktivet om otillbörliga affärsmetoder och berörs därför inte närmare i det följande.
96
3Översikt över gällande rätt
3.1Marknadsföringslagen (1995:450)
Inledning
Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller den grundläggande regleringen av reklam och annan marknadsföring i svensk rätt. Lagen trädde i kraft den 1 januari 1996 då 1975 års marknads- föringslag upphörde att gälla (prop. 1994/95:123, bet. LU16, rskr. 267). Till grund för lagstiftningsarbetet låg Marknadsförings- utredningens delbetänkande
Lagens syfte och grundläggande struktur
Marknadsföringslagen har enligt 1 § till syfte att främja konsu- menternas och näringslivets intressen i samband med marknads- föring av produkter och att motverka marknadsföring som är otill- börlig mot konsumenter och näringsidkare. Det förhållandet att lagens syfte är begränsat till att skydda konsumenter och närings- idkare i denna egenskap har inneburit att det inte ansetts möjligt att ingripa med stöd av lagen mot marknadsföring enbart på den grun- den att marknadsföringen varit diskriminerande (jfr MD 1976:8 och prop. 1994/95:123 s. 82 f.).
Lagen bygger på två generalklausuler om otillbörlighet i mark- nadsföring (4 § första stycket) respektive informationsskyldighet (4 § andra stycket), vilka kompletteras med en katalog med regler rörande specifika marknadsföringsåtgärder, de s.k. katalogreglerna
Därutöver finns i 17 och 18 §§ särskilda bestämmelser om mark- nadsföring av otjänliga produkter.
97
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
Lagens materiella tillämpningsområde
Lagen är tillämplig då näringsidkare marknadsför eller själva efter- frågar produkter i sin näringsverksamhet (2 § första stycket). Med produkter avses varor, tjänster, fast egendom, arbetstillfällen och andra nyttigheter, exempelvis elektrisk kraft. Begreppet mark- nadsföring definieras som reklam och andra åtgärder i närings- verksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Endast kommersiell marknadsföring omfattas av lagens tillämpningsområde.
Näringsidkarbegreppet används i dess sedvanliga, vidsträckta betydelse och omfattar således var och en juridisk eller fysisk per- son som bedriver verksamhet av ekonomisk natur. Något vinst- syfte med verksamheten krävs inte. Även offentliga organ kan om- fattas av näringsidkarbegreppet.
Med konsument åsyftas i lagen i första hand privatpersoner. Även andra som skall förvärva en produkt för slutlig konsumtion omfattas dock av begreppet (prop. 1994/95:123 s. 163).
Sammanfattningsvis kan sägas att marknadsföringslagen har ge- nerell räckvidd och gäller kommersiell marknadsföring av alla slags varor, tjänster och andra nyttigheter och oavsett vem marknads- föringen riktar sig till. Lagen gäller även för alla former av medier, inklusive Internet.1
Lagens territoriella tillämpningsområde
Svensk marknadsföringslagstiftning har under lång tid ansetts vara tillämplig på marknadsföring som har effekt på eller med andra ord, helt eller delvis riktar sig mot den svenska marknaden, även om marknadsföringen härrör från utlandet. Däremot har den inte ansetts tillämplig på marknadsföringsåtgärder som härrör från Sverige och som enbart riktar sig mot andra länder. Lagstiftningen bygger således på den s.k. effektlandsprincipen. Denna princip föl- jer inte av uttrycklig lagstiftning utan grundar sig på förarbetsutta- landen och Marknadsdomstolens praxis (jfr prop. 1970:57 s. 92 f. och MD 1989:6).2
Genomförandet av vissa
1 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 28.
2 Ibid., s. 30.
98
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
effektlandsprincipen kommit att luckrats upp. Marknadsföringslagen är således enligt 2 § andra stycket tillämplig även på satellitsändningar från Sverige som kan tas emot i ett annat land inom
I 3 § första stycket lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, som trädde i kraft den 1 juli 2002, föreskrivs vidare att en tjänsteleverantör med annan etable- ringsstat än Sverige inom
Genom direktivet om förbudsföreläggande har svensk myndig- het givits befogenhet att ingripa mot näringsidkare som i Sverige riktar otillbörlig marknadsföring uteslutande mot ett annat EU- land.
Generalklausulerna
Lagen innehåller två generalklausuler, dvs. allmänt hållna bestäm- melser, om otillbörlighet respektive informationskrav. Den grund- läggande tanken bakom generalklausulerna har varit att kunna utveckla ett nyanserat normsystem och skapa förutsättningar för en fortlöpande rättsbildning i takt med att nya marknadsförings- metoder och medel utvecklas.
Generalklausulen om otillbörlig marknadsföring
I 4 § första stycket föreskrivs att marknadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara till- börlig mot konsumenter och näringsidkare. God marknadsförings- sed definieras i 3 § som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed avses i huvudsak det utomrättsliga normsystem som har utvecklats inom närings- livet, främst Internationella handelskammarens grundregler för reklam. Även andra koder och regelverk som utarbetats och tilläm-
99
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
pas av näringslivet på specifika områden ger konkretion åt begrep- pet god affärssed.
Förutom god affärssed omfattar god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för marknadsföring. Därmed avses bl.a. lagstiftning på särskilda områden, Konsumentverkets föreskrifter och riktlinjer samt de normer som Marknadsdomstolen har skapat genom sin praxis. Därtill kommer den s.k. lagstridighetsprincipen, vilken innebär att marknadsföringsåtgärder som strider mot annan lagstiftning skall anses strida mot god marknadsföringssed. Över- trädelse av generalklausulen kan föranleda förbud, vite och skades- tåndsskyldighet.
Generalklausulen om informationsskyldighet
Generalklausulen om informationsskyldighet i 4 § andra stycket innebär att näringsidkaren vid sin marknadsföring skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsument- synpunkt. Den bärande tanken bakom informationsskyldigheten är dels att en fungerande marknadsekonomi förutsätter att konsu- menterna är väl informerade för att kunna göra väl övervägda val, dels att det ankommer på näringsidkarna själva att svara för att konsumenterna får tillräcklig information.
Informationen kan gälla exempelvis varans eller tjänstens inne- håll, beskaffenhet, egenskaper, pris, betalningsvillkor, lämplig användning, förvaring och skötsel. Endast information av kommer- siell natur omfattas av informationsskyldigheten. Den närmare innebörden av informationsskyldigheten konkretiseras på många områden genom särskilda krav på information i annan lagstiftning. Överträdelse av generalklausulen om informationsskyldighet kan föranleda åläggande att lämna information och utdömande av vite.
Det bör även framhållas att bristande information kan medföra att en vara eller tjänst är att anse som felaktig i civilrättslig mening.
Katalogreglerna
De s.k. katalogreglerna innehåller påbud och förbud beträffande vissa specifika marknadsföringsåtgärder, nämligen reklamidentifie- ring (5 §), vilseledande reklam (6 §), vilseledande förpacknings- storlekar (7 §), vilseledande efterbildningar (8 §), jämförande re-
100
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
klam (8 a §), användningen av begreppen konkursutförsäljning, utförsäljning och realisation eller liknande
Reklamidentifiering
Enligt 5 § skall all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Redan vid en flyktig kontakt skall det vara möjligt att utan tvekan skilja reklammeddelanden från annan information. Det skall också tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen, s.k. sändarangivelse.
Vilseledande marknadsföring
I
Av 7 § framgår att en näringsidkare inte får använda vilseledande förpackningar, dvs. förpackningar som genom sin storlek eller yttre utformning i övrigt är vilseledande i fråga om produktens mängd, storlek eller form.
I 8 § finns ytterligare en bestämmelse om vilseledande mark- nadsföring som tar sikte på plagiering av andra originalprodukter. Bestämmelsen innebär att en näringsidkare vid marknadsföring inte får använda efterbildningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräg- lade produkter. Detta gäller dock inte efterbildningar vilkas
101
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktio- nell. Bestämmelsen syftar främst till att skydda konkurrenter mot ett otillbörligt utnyttjande av deras investeringar och goodwill.
Jämförande reklam
Med jämförande reklam avses reklam som uttryckligen eller indi- rekt pekar ut en konkurrent eller varor som tillhandahålls av en konkurrent. I 8 a § anges de närmare villkor som skall vara upp- fyllda för att jämförande reklam skall vara tillåten. Sålunda krävs att reklamen inte är vilseledande utan ger ett rättvisande helhetsintryck och att de produkter som jämförs är avsedda för samma ändamål. Det måste vidare framgå om jämförelsen är begränsad till vissa aspekter. Jämförelsen får inte heller vara misskrediterande eller dra otillbörlig fördel av en annan näringsidkares varumärke eller firma.
Användningen av vissa begrepp
I
Begreppet ”konkurs” får bara användas om produkten säljs av konkursboet eller för dess räkning (9 §). Begreppet ”utförsäljning” eller motsvarande får bara användas om det handlar om en slutför- säljning av säljarens hela lager eller en klart avgränsad del av det, försäljningen sker under en begränsad tid och priserna är väsentligt lägre än normalt (10 §). Slutligen får begreppet ”realisation” eller motsvarande bara användas om de försålda varorna ingår i säljarens ordinarie sortiment, försäljningen sker under begränsad tid och pri- serna är väsentligt lägre än normalt (11 §).
Obeställda produkter och fakturaskojeri
Negativa säljmetoder går ut på att ge mottagaren en oriktig före- ställning om att avtal kommit till stånd och att mottagaren är skyl- dig att betala för varan genom obeställda varor eller liknande. Enligt 12 § första stycket är sådana förfaranden förbjudna. I para- grafens andra stycke finns vidare ett förbud mot s.k. fakturaskojeri. Bestämmelsen innebär att en näringsidkare vid marknadsföring inte får skicka fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden
102
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
avseende produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därigenom vilseleda mottagaren om dennes betalnings- skyldighet.
Förmånserbjudanden
I 13 § regleras förmånserbjudanden i form av s.k. kombinerade utbud. Sådana var förbjudna enligt 1975 års marknadsföringslag. Förbudet har i den nuvarande lagen ersatts med en skyldighet för näringsidkaren lämna information om villkoren för att utnyttja erbjudandet, erbjudandets beskaffenhet och värde, samt de tids- gränser och andra begränsningar som gör det möjligt för konsu- menten att kunna bedöma ett sådant erbjudande.
Garantier
13 a § innehåller en särskild regel som gäller garantier. Bestämmel- sen innebär att en näringsidkare som vid marknadsföring erbjuder sig att genom en garanti eller liknande utfästelse under viss tid svara för en produkt, vid försäljningen skall lämna köparen tydlig information om bl.a. utfästelsens innehåll och förutsättningarna för att kunna göra den gällande. Paragrafen genomför artiklarna 6.2 och 6.3 i konsumentköpsdirektivet.
Otjänliga produkter
Enligt 17 § kan en näringsidkare förbjudas att marknadsföra pro- dukter som är avsedda för konsumenter och som är uppenbart otjänliga för sitt huvudsakliga ändamål. Om det behövs för att motverka sådan marknadsföring, får även en näringsidkare som till- verkar, importerar eller annars marknadsför produkten till andra näringsidkare förbjudas att fortsätta med det. Förbud får också meddelas en anställd och någon annan som handlar på näringsidka- rens vägnar.
103
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
Obeställd reklam
Med obeställd reklam avses reklam eller annan marknadsföring som förs vidare till mottagaren utan att denne varit aktiv för att få reklamen eller utan att denne genom sitt tidigare uppträdande får anses ha visat intresse för att få reklamen. I 13
Enligt 13 b § första stycket gäller att en näringsidkare vid marknadsföring till en fysisk person får använda bl.a. telefax och e- post bara om den fysiska personen har samtyckt till det på förhand (s.k. opt in). Kravet på samtycke gäller dock inte under vissa förut- sättningar inom ramen för ett bestående kundförhållande. Av 13 d § framgår vidare att en näringsidkare får använda andra metoder för individuell kommunikation på distans, exempelvis telefon, om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig att metoden används (s.k. opt out). 13 c § innehåller ett krav på att marknadsföring med hjälp av
Förbud och ålägganden m.m.
En näringsidkare vars marknadsföring strider mot god marknads- föringssed eller på något annat sätt är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare kan enligt 14 § förbjudas att fortsätta med marknadsföringen. Enligt 15 § och 16 § kan en näringsidkare som vid sin marknadsföring underlåter att lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt åläggas att lämna sådan information.
Även andra än näringsidkaren som har medverkat till mark- nadsföringen kan meddelas förbud eller åläggande. Ett förbud eller åläggande skall förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är onödigt.
104
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
I fall som inte är av större vikt kan Konsumentombudsmannen (KO) enligt 21 § förelägga ett företag att upphöra med marknads- föringen eller ålägga näringsidkaren att lämna information av sär- skild betydelse från konsumentsynpunkt (s.k. förbuds- och infor- mationsförelägganden). Ett sådant föreläggande måste dock god- kännas av den som det riktar sig till för att gälla. Om föreläggandet godkänns av näringsidkaren, gäller det som ett åläggande eller för- bud meddelat av domstol.
Marknadsstörningsavgift
En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot någon katalogregel kan förpliktas att betala en särskild avgift till staten, s.k. marknadsstörningsavgift. Detsamma gäller om en när- ingsidkare eller någon som handlar på dennes vägnar bryter mot vissa bestämmelser i tobakslagen (1993:581), alkohollagen (1994:1738), lagen (1995:1571) om insättningsgaranti, radio- och
Marknadsstörningsavgiften skall enligt 24 § fastställas till ett belopp om lägst 5 000 kr och högst fem miljoner kr. Avgiften får dock inte överstiga 10 procent av näringsidkarens årsomsättning. Av förarbetena till marknadsföringslagen framgår att särskild hän- syn skall tas till överträdelsens art, varaktighet, omfattning och spridning vid fastställandet av avgiftens storlek.3 Marknadsstörnings- avgift får bara dömas ut om stämningsansökan har delgetts den som anspråket riktar sig mot inom fem år från det att överträdelsen upphörde. För att säkerställa ett anspråk på marknadsstörningsavgift får rätten besluta om kvarstad.
Genom en lagändring, som trätt i kraft den 1 augusti 2006, har i 28 a § införts särskilda bestämmelser om hur betalning av marknadsstörningsavgift skall gå till (prop. 2005/06:105, bet. LU33, rskr. 377).
Skadeståndsskyldighet
Enligt 29 § är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot ett förbud eller föreläggande skyldig att ersätta den skada som uppkommer för en konsument eller näringsidkare. Detsamma
3 Prop. 1994/95:123 s. 105 f.
105
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
gäller vid brott mot katalogreglerna i
Utplånande m.m. av vilseledande framställningar
I ett mål om överträdelse av vitesförbud enligt 14 § eller överträ- delse av katalogreglerna i
Näringsidkarens skyldighet att lämna upplysningar m.m.
En näringsidkare är enligt
Processuella regler
Talan om förbud eller åläggande väcks enligt 38 § vid Marknads- domstolen. Talerätt har KO, en näringsidkare som berörs av mark- nadsföringen och en sammanslutning av konsumenter, näringsid- kare eller löntagare. Av 39 § följer att talan om marknadsstörnings- avgift väcks vid Stockholms tingsrätt av i första hand KO. Om KO väljer att inte föra talan får enskilda näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av näringsidkare i stäl- let väcka sådan talan.
Talan om utdömande av vite väcks vid den tingsrätt som är behörig enligt forumreglerna i 10 kap. rättegångsbalken. Skadeståndskrav prövas vid antingen Stockholms tingsrätt eller den tingsrätt som är behörig enligt rättegångsbalken. Tingsrätts domar och beslut enligt marknadsföringslagen överklagas hos Marknads- domstolen. Marknadsdomstolens domar och beslut får inte över- klagas.
106
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
Rättskällor på området
Vid sidan av lagtexten och förarbetena är Marknadsdomstolens praxis en mycket viktig rättskälla för tolkningen av lagstiftningen. 1995 års marknadsföringslag bygger i stor utsträckning på principer och normer som Marknadsdomstolen utvecklat vid tillämpningen av tidigare lagstiftning. Även praxis från tiden före ikraftträdandet av 1995 års lag är således relevant.4
Marknadsföringslagen genomför helt eller delvis ett flertal EG- direktiv. Även bakomliggande direktiv och de gemenskapsrättsliga förarbetena till dessa liksom allmänna
3.2Specialförfattningar om marknadsföring och informationskrav
Vid sidan av marknadsföringslagen finns en lång rad författningar och föreskrifter med närmare bestämmelser om dels marknads- föring av specifika varor och tjänster, dels marknadsföring med hjälp av vissa säljformer och medier. Vidare finns särskilda krav på vilken information som skall lämnas både vid marknadsföring och efter det att avtal träffats. I många fall genomför dessa författningar
Specialförfattningarna kompletterar marknadsföringslagens all- männa bestämmelser. Eftersom marknadsföringslagen är tillämplig på alla former av marknadsföring och alla slags produkter är lagen tillämplig även på marknadsföring av produkter som är föremål för specialreglering. I vissa av specialförfattningarna hänvisas också uttryckligen till marknadsföringslagen, framför allt generalklausu- lerna och sanktionssystemet. Man brukar då tala om den s.k. annexlagstiftningen.6
Det förekommer att det också i lagstiftning som strängt taget inte gäller marknadsföring i dess vedertagna betydelse hänvisas till marknadsföringslagens sanktionssystem. Man så att säga ”lånar” marknadsföringslagens sanktionssystem.
4 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 33.
5 Nordling, ”Gemenskapsrätten och rättens källa”, Svensk Juristtidning, 2003, s. 458 ff.
6 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 96 f.
107
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
På många områden kompletteras lagstiftningen genom närings- livets egenåtgärder med inriktning på god sed som utarbetats inom olika branscher. Dessa egenåtgärder kan normalt läggas till grund för tolkningen av begreppet god affärssed enligt marknadsförings- lagen. Det finns således ett nära samspel mellan näringslivets egenåtgärdssystem och lagstiftningen på området.
I det följande lämnas en översiktlig redogörelse för olika spe- cialförfattningar och föreskrifter om marknadsföring och krav på information. Redogörelsen gör inte anspråk på att vara uttöm- mande.
3.2.1Paketresor
Paketresedirektivet
Rådets direktiv 90/314/EEG av den 13 juni 1990 om paketresor, semesterpaket och paketarrangemang (paketresedirektivet) syftar till att inbördes närma medlemsstaternas lagar och andra författ- ningar om resepaket som säljs eller bjuds ut till försäljning inom
Med resepaket avses en i förväg ordnad kombination av minst två av följande komponenter som säljs eller bjuds ut till försäljning till ett totalpris, om tjänsten varar längre än ett dygn eller inklude- rar övernattning, nämligen a) transport, b) inkvartering eller c) andra turisttjänster som inte är direkt knutna till transport eller inkvartering och som utgör en väsentlig andel av resepaketet.
Direktivet är utformat som ett minimiharmoniseringsdirektiv och innehåller bestämmelser om bl.a. reseavtalets innehåll, resenä- rens rätt att överlåta resan samt resenärens rättigheter vid ändringar eller fel i resan. Vidare finns i artikel 3 och 4.1 närmare föreskrifter om vilken information som skall lämnas till resenären innan ett avtal ingås, bl.a. om priser, resmål, transporter, inkvartering, res- plan, betalning m.m.
Direktivet saknar särskilda bestämmelser om påföljder vid ute- bliven information.
108
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
Paketreselagen
Paketresedirektivet är genomfört i svensk rätt genom lagen (1992:1672) om paketresor, (paketreselagen) (prop. 1992/93:95, bet. LU31, rskr. 129). Konsumentverket har vidare utfärdat före- skrifter och allmänna råd om paketresor (KOVFS 1993:3). Verket har också träffat överenskommelser om allmänna avtalsvillkor för paketresor med en rad förbund inom resebranschen.
Med paketresa avses enligt 2 § ett arrangemang som har utfor- mats innan avtal träffas och som
1.består av transport och inkvartering eller någon av dessa tjänster i kombination med någon turisttjänst som utgör en inte oväsentlig del av arrangemanget och som inte är direkt knuten till transport eller inkvartering,
2.varar mer än 24 timmar eller inbegriper övernattning samt
3.säljs eller marknadsförs för ett gemensamt pris eller för skilda priser som är knutna till varandra.
Lagen gäller även om olika tjänster som ingår i arrangemanget skall betalas var för sig.
I 5 och 6 §§ paketreselagen finns närmare bestämmelser om vil- ken information som arrangören skall lämna i olika avseenden. Så- lunda föreskrivs att kataloger och broschyrer som tillhandahålls resenärerna på ett tydligt och begripligt sätt skall innehålla information om bl.a. priset för resan, resmål, transportsätt, inkvartering och och betalningsvillkor. Kompletterande bestämmelser med ytterligare informationskrav finns i Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd.
Enligt 21 § utövar Konsumentverket tillsyn över paketreselagens efterlevnad. Lagen innehåller i likhet med direktivet inte några sär- skilda regler om sanktioner vid bristande information. I stället tillämpas marknadsföringslagen.
109
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
3.2.2Avtal om tidsdelat boende
Direktivet om tidsdelat boende
Europaparlamentets och rådets direktiv 94/47/EEG av den 26 oktober 1994 om skydd för köparna vad avser vissa aspekter i avtal om nyttjanderätten till fast egendom på tidsdelningsbasis gäller s.k.
Lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende
Direktivet är genomfört i svensk rätt genom lagen (1997:218) om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende (prop. 1996/97:127, bet. LU18, rskr. 219). Enligt 1 § är lagen tillämplig då en näringsid- kare till en konsument upplåter eller överlåter en rätt att periodvis nyttja en bostadslägenhet (bostadsandel), om avtalet ingås för en tid av minst tre år eller är tidsbegränsat och bostadslägenheten får nyttjas under en eller flera regelbundet återkommande tidsperioder som är bestämda i avtalet eller som kan bestämmas med anledning av det. Lagen gäller också när en näringsidkare har åtagit sig att som ombud upplåta eller överlåta en sådan rätt till en konsument.
Lagen innehåller närmare bestämmelser om bl.a. avtalet, betal- ning samt konsumentens ångerrätt och rätt att låta avtalet återgå. I 4 och 5 §§ finns vidare bestämmelser om den information som näringsidkaren skall lämna till den som begär upplysningar om en bostadsandel. Informationen skall innehålla uppgifter om bl.a. näringsidkaren, den rättighet som bostadsandelen avser, bostaden, principer för hur underhåll och reparation sköts, ångerrätten samt priser och avgifter. Är bostadsandelen inte färdigställd skall dess- utom informeras om hur långt bygget har kommit och när bostadslägenheten och gemensamma anläggningar kommer att vara färdigställda. Kraven på information i 4 och 5 §§ motsvarar vad som krävs enligt artikel 3 i direktivet.
110
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
Konsumentverket utövar tillsyn över lagens efterlevnad. Vid underlåtelse att lämna information enligt 4 och 5 §§ skall mark- nadsföringslagen tillämpas.
3.2.3Hemförsäljning
Hemförsäljningsdirektivet
Rådets direktiv 85/577/EG av den 20 december 1985 för att skydda konsumenten i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (hemförsäljningsdirektivet) omfattar avtal om varor eller tjänster som ingås under en utflykt anordnad av näringsidkaren utanför dennes fasta affärslokaler eller under ett besök antingen i konsumentens eller i någon annan konsuments hem eller på konsumentens arbetsplats när besöket inte äger rum på konsumentens uttryckliga begäran.
Artikel 5 innebär att konsumenten under vissa förutsättningar har rätt att ångra ett avtal som omfattas av direktivet. I artikel 4 finns krav på att näringsidkaren skriftligen skall informera konsu- menten om ångerrätten och lämna viss i artikeln närmare angiven information. Medlemsstaterna skall se till att nationell lagstiftning innehåller lämpliga bestämmelser som skyddar konsumenterna i de fall föreskriven information inte lämnas.
Distans- och hemförsäljningslagen
Hemförsäljningsdirektivet är genomfört i svensk rätt genom 4 kap. distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) (prop. 2004/05:13, bet. LU5, rskr. 161).
Med hemförsäljningsavtal avses enligt 1 kap. 2 § ett avtal som ingås vid ett hembesök eller under en av näringsidkaren organiserad utflykt till en plats utanför dennes fasta försäljningsställe. Lagen är tillämplig om en näringsidkare överlåter eller upplåter lös egendom eller utför tjänster åt en konsument genom hemförsäljningsavtal.
Enligt 4 kap. 5 § har konsumenten rätt att frånträda avtalet genom att till näringsidkaren lämna eller sända ett meddelande om detta inom 14 dagar från det att konsumenten informerats om sin ångerrätt. I 4 kap. 3 § finns närmare bestämmelser om den infor- mation som skall lämnas när ett hemförsäljningsavtal ingås. När avtalet ingås skall näringsidkaren lämna en handling till konsu- menten där denne informeras om sin ångerrätt enligt lagen samt
111
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
om namn och adress till någon som ångerrätten kan utövas mot. Den informationshandling som lämnas till konsumenten skall vara åtföljd av en blankett som kan användas vid utövandet av ånger- rätten. Handlingen och blanketten skall stämma överens med ett forumlär som fastställs av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer. Sådana föreskrifter finns i Konsument- verkets föreskrifter om formulär vid hemförsäljning (KOVFS 2005:3).
Om näringsidkaren inte lämnar information enligt 4 kap. 3 § skall marknadsföringslagen tillämpas. Informationen skall därvid anses vara sådan information som är av särskild betydelse från kon- sumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsförings- lagen.
3.2.4Distansavtal avseende icke finansiella tjänster
Det allmänna distansavtalsdirektivet
Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal syftar till att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar om distansavtal mellan konsumenter och näringsidkare. Direktivet är utformat som ett minimiharmoniseringsdirektiv.
Med distansavtal avses enligt artikel 2 avtal om varor eller tjäns- ter som ingås mellan en näringsidkare och konsument inom ramen för ett system för distansförsäljning eller erbjudande av tjänster på distans som är organiserat av näringsidkaren under förutsättning att endast en eller flera tekniker för distanskommunikation används. Direktivet är inte tillämpligt på finansiella tjänster.
I direktivet finns bestämmelser om konsumentens ångerrätt (artikel 6) och näringsidkarens informationsskyldighet (artiklarna 4 och 5). I artikel 4 föreskrivs att näringsidkaren före avtalets in- gående skall lämna information till konsumenten om bl.a. sin iden- titet, varans eller tjänstens väsentliga egenskaper, pris, betalnings- och leveranssätt, ångerrätt och den tid under vilken ett erbjudande eller pris gäller. Vissa ytterligare krav på information finns i artikel 4.3 för telefonförsäljning. Av artikel 5 följer vidare att konsumen- ten senast vid leveransen skall få en skriftlig bekräftelse på viss i artikel 4 angiven information.
112
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
I artikel 11 finns en skyldighet för medlemsstaterna att se till att det finns tillräckliga och effektiva medel för att säkerställa efterlev- naden av direktivet.
Distans- och hemförsäljningslagen
Det allmänna distansavtalsdirektivet är genomfört i svensk rätt genom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59) (prop. 2004/05:13, bet. LU5, rskr. 161).
Med distansavtal avses ett avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans under förutsättning att kommunikationen uteslutande sker på distans. I 2 kap.
Om näringsidkaren inte lämnar föreskriven information skall marknadsföringslagen tillämpas. Informationen skall därvid anses vara av särskild betydelse från konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsföringslagen.
3.2.5Distansavtal avseende finansiella tjänster
Direktivet om distansavtal om finansiella tjänster
Europaparlamentet och rådet antog hösten 2002 direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter. Direktivet fyller den lucka i EU:s regelverk som uppstått genom att finansiella tjänster är undantagna från tillämpningsområdet för det allmänna distansavtalsdirektivet. Det är i huvudsak utformat som ett fullharmoniseringsdirektiv. Enligt artikel 4 får medlemsstaterna dock införa eller behålla strängare regler om information innan ett avtal ingås, under förutsättning att reglerna är förenliga med
Direktivet är tillämpligt på distansavtal om finansiella tjänster som sluts mellan näringsidkare och konsumenter samt på sådan
113
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
marknadsföring som direkt syftar till sådana avtal. Tillämpnings- området omfattar alla banktjänster samt tjänster som avser kredi- ter, försäkringar, privata individuella pensioner, investeringar och betalningar.
Konsumentskyddet i direktivet bygger på konsumentens ånger- rätt (artikel 6) och näringsidkarens informationsskyldighet (artik- larna
Enligt artikel 3 skall konsumenten i rimlig tid innan han eller hon blir bunden av ett distansavtal eller ett anbud informeras om bl.a. näringsidkarens identitet och adress, den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper, priset för tjänsten inbegripet alla skatter och avgifter, ångerrätt, uppsägningsrätt samt klagomålshantering och tvistlösning utom domstol. I artikel 5 föreskrivs att informa- tionen och samtliga avtalsvillkor skall överlämnas till konsumenten i pappersform eller på annat varaktigt medium som är tillgängligt för denne. Vidare sägs att konsumenten har rätt att när som helst under avtalsförhållandet på begäran erhålla avtalsvillkoren i pap- persform.
Medlemsstaterna skall föreskriva lämpliga påföljder för närings- idkaren då denne inte följer de nationella bestämmelser som har antagits för att genomföra direktivet (artikel 11).
Distans- och hemförsäljningslagen
Direktivet om distansavtal avseende finansiella tjänster är i huvud- sak genomfört i svensk rätt genom 3 kap. distans- och hemförsälj- ningslagen (2005:59) (prop. 2004/05:13, bet. LU5, rskr. 161).
Med distansavtal avses ett avtal som ingås inom ramen för ett av näringsidkaren organiserat system för att träffa avtal på distans under förutsättning att kommunikationen uteslutande sker på distans. Begreppet finansiella tjänster omfattar enlig 3 kap. 1 § fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Med fondpapper avses aktie eller obli- gation samt sådana delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, fondandel och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i utländskt bolag.
114
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
I 3 kap. 3 § distans- och hemförsäljningslagen finns särskilda bestämmelser om vilken information näringsidkaren skall lämna innan ett distansavtal ingås. Det gäller bl.a. näringsidkarens namn och organisationsnummer, ansvarig tillsynsmyndighet om verk- samheten kräver tillstånd, den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper, de särskilda risker som kan följa med avtalet, sättet för betalning och ångerrätt. 3 kap. 4 § innehåller vidare särskilda informationskrav vid telefonförsäljning. Av 3 kap. 5 § följer att konsumenten har rätt att när som helst under avtalstiden på begä- ran få del av avtalsvillkoren.
Om näringsidkaren inte lämnar information enligt 3 kap.
3.2.6Elektronisk handel
Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden
Direktivet bygger på den s.k. ursprungslandsprincipen. Principen innebär dels att varje medlemsstat skall se till att de informations- samhällets tjänster som en på dess territorium etablerad tjänste- leverantör tillhandahåller stämmer överens med de nationella bestämmelser som är tillämpliga i denna medlemsstat och som omfattas av det samordnade området, dels att medlemsstaterna inte av skäl som omfattas av det samordnade området får begränsa den fria rörligheten för de informationssamhällets tjänster som har sitt ursprung i en annan medlemsstat.
I artiklarna 5, 6 och 10 finns krav på olika typer av information som tjänsteleverantörer skall lämna. I den mån det inom andra delar av gemenskapsrätten ställs ytterligare informationskrav som är tillämpliga på leverantörer av informationssamhällets tjänster skall även dessa följas.
115
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
Enligt artikel 5 skall tjänsteleverantören lämna allmän informa- tion om sig själv, bl.a. namn, etableringsort och
Artikel 6 innehåller krav på vilken information som måste läm- nas i samband med kommersiella meddelanden som ingår i eller utgör en informationssamhällets tjänst. Ett kommersiellt medde- lande skall i sig vara klart identifierbart som sådant. Vidare skall säljfrämjande åtgärder där sådana är tillåtna, såsom rabatter och lik- nande, vara klart identifierbara som sådana. Villkoren för erbjudan- det skall vara lätt tillgängliga och framställas klart och tydligt. Det- samma gäller säljfrämjande tävlingar.
I artikel 10 finns föreskrifter om vilken information som skall lämnas av tjänsteleverantörer som avser att ta emot beställningar av något slag.
I 8 och 9 §§ samt
Om en tjänsteleverantör inte lämnar information i enlighet med vad som föreskrivs i 8 och 9 §§ samt
116
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
en näringsidkare att tillhandahålla sådana tekniska hjälpmedel som anges i 10 §.
3.2.7Garantier
Konsumentköpsdirektivet
Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av konsumentvaror och härmed förknippade garantier (konsumentköpsdirektivet) innehåller i huvudsak bestämmelser av civilrättslig natur, bl.a. om säljarens skyldighet att leverera avtalsenliga varor, konsumentens rättigheter vid fel i varan, säljarens ansvarstid och konsumentens reklamations– skyldighet. Direktivet är utformat som ett minimiharmoniserings– direktiv.
I artikel 6 finns en bestämmelse om garantier. Av artikel 6.1 föl- jer att en garanti skall vara bindande för den som utfärdar den, enligt de villkor som anges i garantibevis och tillhörande reklam. Artiklarna
Genomförandet i svensk rätt
Konsumentköpsdirektivet är i huvudsak genomfört i svensk rätt genom ändringar i konsumentköplagen (prop. 2001/02:34, bet. LU33, rskr. 292). Artiklarna 6.2 och 6.3 är genomförda genom 13 a § marknadsföringslagen. I paragrafens första stycke föreskrivs att en näringsidkare, som vid marknadsföringen erbjuder sig att genom
117
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
en garanti eller liknande utfästelse under en viss tid svara för en produkt eller del därav eller för en egenskap hos produkten, vid försäljningen skall lämna köparen tydlig information om utfästel- sens innehåll och de uppgifter som är nödvändiga för att köparen skall kunna göra den gällande. Information skall även lämnas om att köparens rättigheter enligt lag inte påverkas av utfästelsen.
Enligt paragrafens andra stycke skall utfästelsen och informatio- nen lämnas i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för köparen.
Överträdelser av bestämmelserna i 13 a § kan föranleda skadeståndsansvar, däremot inte marknadsstörningsavgift. En näringsidkare som i sin marknadsföring använder sig av begreppet garanti på ett vilseledande sätt kan dock meddelas förbud mot att fortsätta med det enligt generalklausueln i 4 § marknadsföringslagen (prop. 2001/02:134 s. 65 f.).
3.2.8Prisinformation
Prismärkningsdirektivet
Europaparlamentets och rådets direktiv 98/6/EG av den 16 februari 1998 om konsumentskydd i samband med prismärkning av varor som erbjuds konsumenter (prismärkningsdirektivet) har ersatt direktiv 79/581/EEG om konsumentskydd i samband med pris- märkning av livsmedel och direktiv 88/314/EEG om konsument- skydd i samband med prismärkning av andra varor än livsmedel.
Syftet med direktivet är att förbättra informationen till konsu- menterna och att underlätta prisjämförelser. I artikel 3 föreskrivs att försäljningspris och jämförpris skall anges för alla konsument- varor. Jämförpris behöver dock inte anges om detta är identiskt med försäljningspriset. Artikel 3.2 ger medlemsstaterna en möjlig- het att undanta vissa varor från kravet på angivande av försäljnings- och jämförpris. Enligt artikel 3.3 behöver endast jämförpris anges när en vara säljs i lös vikt. I artikel 4.1 stadgas att försäljnings- och jämförpriser skall vara entydiga, lätta att känna igen och tydligt läs- bara. Enligt samma artikel får medlemsstaterna begränsa antalet prisangivelser. Artikel 4.2 innebär att jämförpriset skall hänföra sig till en mängd som anges i enlighet med nationella bestämmelser och gemenskapsbestämmelser. Artikel 5 ger medlemsstaterna möj- lighet att medge undantag från kravet på jämförpris, om sådan
118
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
information inte är av betydelse på grund av varornas karaktär eller ändamål, eller om sådan information skulle kunna skapa förvirring.
Artikel 8 överlämnar till medlemsstaterna att bestämma påföljder vid överträdelser av nationella bestämmelser som genomför direk- tivet. Enligt samma artikel måste påföljderna vara effektiva, pro- portionerliga och avskräckande.
I artikel 10 föreskrivs att direktivet inte hindrar medlemsstaterna från att anta eller behålla bestämmelser som är mer gynnsamma när det gäller information till konsumenterna och prisjämförelser, utan att det påverkar medlemsstaternas skyldigheter.
Prisinformationslagen
Allmänna bestämmelser om prisinformation finns i prisinforma- tionslagen (2004:347), som ersatt prisinformationslagen (1991:601). Lagen, som trädde i kraft den 1 oktober 2004, är utformad som en ramlag och kompletterar generalklausulen om informationsskyldighet i 4 § andra stycket marknadsföringslagen (prop. 2003/04:38, bet. LU21, rskr. 192).
Vid sidan av prisinformationslagen finns bestämmelser om angi- vande av pris i en rad olika författningar. I stor utsträckning är det fråga om olika former av finansiella tjänster.
Prisinformationslagen gäller enligt 3 § för näringsidkare som i sin yrkesmässiga verksamhet tillhandahåller produkter till konsu- menter. Med produkter avses i lagen varor, tjänster eller andra nyt- tigheter. Lagen gäller inte vid auktion eller auktionsliknande förfa- randen. Om det i annan lag eller författning finns bestämmelser om prisinformation till konsumenter gäller dessa i stället för pris- informationslagen.
Enligt 6 § skall prisinformation lämnas när en näringsidkare marknadsför bestämda produkter. Av förarbetena framgår att med bestämd produkt avses varor och tjänster som till sin art eller sitt slag är tillräckligt specificerade. Tillräckligt specificerad anses varan eller tjänsten vara om konsumenten genom uppgifterna i mark- nadsföringen kan bilda sig en uppfattning om varans eller tjänstens beskaffenhet. Varan eller tjänsten skall alltså kunna identifieras och särskiljas från andra varor eller tjänster (prop. 2003/04:38 s. 28).
Prisinformation skall i fråga om varor lämnas genom uppgift om varans pris och jämförpris. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer får föreskriva att jämförpris skall anges även
119
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
för andra produkter än varor. Av 10 § följer att prisinformationen skall vara korrekt och tydlig. Om det kan tillkomma avgifter och andra kostnader skall detta anges särskilt. Prisinformationen skall lämnas skriftligen om konsumenten inte kan få informationen på annat sätt.
Konsumentverket har, efter bemyndigande av regeringen, utfär- dat närmare föreskrifter om skyldigheten att lämna prisinformation och om beräkningsgrunderna för jämförpriser (KOVFS 2005:4). Föreskrifterna innehåller närmare bestämmelser om hur pris och jämförpris skall anges samt beräkningsgrunder och måttenheter för jämförpriser.
Tillsynen över lagen utövas av Konsumentverket. Om en näringsidkare inte lämnar prisinformation enligt lagen eller enligt en föreskrift som har meddelats med stöd av lagen skall mark- nadsföringslagen tillämpas. Prisinformation skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse ur konsumentsynpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsföringslagen.
3.2.9TV- och radioreklam
Rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989, ändrat genom direktiv 97/36/EG av den 30 juni 1997, om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television
Medlemsstaterna har enligt artikel 3.1 frihet att föreskriva att
Kapitel 4 i direktivet innehåller bestämmelser om
120
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
Artikel 12 innehåller vissa minimikrav på
I artikel 16.1 föreskrivs att
a)Den skall inte direkt uppmana minderåriga att köpa en produkt eller tjänst genom att utnyttja deras oerfarenhet eller godtro- genhet.
b)Den skall inte direkt uppmuntra minderåriga att övertala sina föräldrar eller andra att köpa de utannonserade varorna eller tjänsterna.
c)Den skall inte utnyttja det speciella förtroende minderåriga hyser för föräldrar, lärare eller andra personer.
d)Den skall inte utan skäl visa minderåriga i farliga situationer.
Av artikel 16.2 följer att
Enligt artikel 22 skall medlemsstaterna vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att
För närvarande pågår en revidering av
121
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
Radio- och
Bestämmelser om marknadsföring i radio och TV finns i 7 kap. radio- och
För radioreklam gäller i huvudsak samma regler som för TV- reklam. En skillnad är dock att det inte finns något förbud mot att reklam i radio riktas till barn under 12 år.
En handling som strider mot 7 kap. 3 och 4 §§ och 10 § första och tredje stycket skall vid tillämpningen av 4, 14 och 19 §§ marknads– föringslagen anses otillbörlig mot konsumenter. En sådan handling kan medföra marknadsstörningsavgift enligt marknadsföringslagen.
3.2.10Konsumentkrediter
Konsumentkreditdirektivet
Rådet antog i december 1986 direktiv 87/102/EEG om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar rörande konsument– krediter. Direktivet, som har ändrats 1990 och 1998, syftar till att bidra till inrättandet av en gemensam kreditmarknad och att lägga fast gemensamma konsumentskyddsregler på området. I direktivet finns närmare bestämmelser om marknadsföring av krediter, formkrav vid ingående av avtal om konsumentkredit och bestämmelser om vilken information som skall lämnas till konsumenten. Direktivet är utformat som ett minimiharmoniseringsdirektiv. För närvarande pågår en revidering av konsumentkreditdirektivet.
122
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
Konsumentkreditlagen
Bestämmelser om marknadsföring och information vid avtal om konsumentkredit finns i konsumentkreditlagen (1992:830) (prop. 1991/92:83, bet. LU28, rskr. 319). Lagen kompletteras genom förordningen (1992:1010) om effektiv ränta vid konsumentkrediter. Konsumentverket har vidare utfärdat riktlinjer för tillämpning av konsumentkreditlagen (KOVFS 2001:4). Genom dessa författningar genomförs konsumentkreditdirektivet i svensk rätt.
Konsumentkreditlagen gäller enligt 1 § kredit som är avsedd huvudsakligen för enskilt bruk och som lämnas eller erbjuds en konsument av en näringsidkare i dennes yrkesmässiga verksamhet. Lagen gäller även i fråga om kredit som lämnas av någon annan än en näringsidkare, om krediten förmedlas av en näringsidkare som ombud för kreditgivaren.
Enligt 5 § skall näringsidkaren i förhållande till konsumenten iaktta god kreditgivningssed och därvid ta tillvara konsumentens intressen med tillbörlig omsorg. I
Konsumentkreditlagens bestämmelser om informationskrav kompletteras och konkretiseras ytterligare i Konsumentverkets rikt– linjer, där det bl.a. ställs upp krav på tydlighet, återhållsamhet och måttfullhet vid marknadsföring av krediter.
Konsumentverket utövar tillsyn av konsumentkreditlagens efterlevnad. Enligt 8 § skall marknadsföringslagen tillämpas vid underlåtenhet att lämna information som föreskrivs i 6 och 7 §§ eller som annars är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt.
123
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
3.2.11Försäkringsavtal
Försäkringsavtalslagen (2005:104) innehåller bestämmelser om konsumentförsäkringar, villaförsäkringar, fordonsförsäkringar, rese– försäkringar, företagsförsäkringar, personförsäkringar samt grupp– försäkringar och kollektivavtalsgrundade försäkringar (prop. 2003/04:150, bet. LU4, rskr. 160).
I lagen finns bestämmelser om bl.a. vilken information försäk- ringsbolagen skall lämna inför och efter tecknandet av ett försäk- ringsavtal och vid ändringar av försäkringsvillkoren. Om ett försäk- ringsbolag underlåter att lämna föreskriven information skall marknadsföringslagen tillämpas. Informationen skall därvid anses som information av särskild betydelse enligt 4 § andra stycket marknadsföringslagen. Bolaget kan vidare åläggas att lämna sådan information. Underlåtenhet att lämna viss information kan också få kontraktsrättsliga följder. Om försäkringsbolaget har underlåtit att i anslutning till avtalsslutet informera om villkor som med hänsyn till försäkringens beteckning eller övriga omständigheter utgör en oväntad och väsentlig begränsning av försäkringsskyddet, skall man bortse från villkoret.
Motsvarande informationskrav gäller vid avtal om personförsäk- ring. Informationsreglerna behöver dock inte följas i fråga om personförsäkringar som tecknas av näringsidkare till förmån för dem själva när det kan antas att näringsidkarna saknar behov av informationen.
3.2.12Försäkringsförmedling
Försäkringsförmedlingsdirektivet
Rådets direktiv 2002/92/EG av den 9 december 2002 om försäk- ringsförmedling, försäkringsförmedlingsdirektivet, syftar till att underlätta förmedling av försäkringar över gränserna och att för- bättra kundskyddet på området. En försäkringsförmedlare som är registrerad i en medlemsstat har rätt att bedriva verksamhet i andra medlemsstater. Enligt artikel 12 skall förmedlaren innan ett försäk- ringsavtal ingås informera bl.a. om sin identitet och adress, hur man kan kontrollera att han är registrerad, om förmedlaren innehar mer än tio procent av rösterna eller kapitalet i ett försäkringsföretag eller om ett försäkringsföretag innehar mer än tio procent av rös- terna eller kapitalet i det bolag som förmedlingsverksamheten drivs
124
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
i. Förmedlaren skall vidare uppge om han ger råd utifrån en opar- tisk analys eller om han bedriver förmedlingsverksamhet ute- slutande för ett eller flera försäkringsföretag eller om han inte ger råd vare sig utifrån en opartisk analys eller bedriver förmedlings- verksamhet uteslutande för ett eller flera försäkringsföretag (artikel 12.1 andra stycket). Medlemsstaterna får föreskriva strängare informationskrav. Informationen skall som huvudregel vara skrift- ligt.
Lagen om försäkringsförmedling
Försäkringsförmedlingsdirektivet är genomfört i svensk rätt genom bl.a. lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (prop. 2004/05:133, bet. FiU26, rskr. 255). Lagen är tillämplig på yrkesmässig förmedling av direktförsäkring och återförsäkring. Försäk- ringsförmedling får utövas bara efter tillstånd från Finansinspek- tionen och får ges till en svensk fysisk eller juridisk person. I 6 kap. finns särskilda bestämmelser om vilken information som skall läm- nas vid försäkringsförmedling. Kunden har således rätt att få information om försäkringsförmedlarens namn och adress, det register som förmedlaren är upptagen i och hur registreringen kan kontrolleras, vilken myndighet som är tillsynsmyndighet och priset för försäkringsförmedlingen. Försäkringsförmedlaren skall även informera kunden om han ger råd på grundval av en opartisk analys eller om förmedlaren på grund av avtal eller på annan grund förmedlar försäkringar endast från visst eller vissa försäkrings- företag. Informationen skall lämnas till kunden i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för kun- den. Informationen skall vara klar och begriplig.
Om näringsidkaren inte lämnar föreskriven information skall marknadsföringslagen tillämpas. Informationen skall därvid anses vara sådan information av särskild betydelse från konsument- synpunkt som avses i 4 § andra stycket marknadsföringslagen.
125
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
3.2.13Livsmedel
Direktivet om märkning och reklam för livsmedel
Livsmedelsområdet är i mycket hög grad sedan lång tid tillbaka harmoniserat genom en mängd
Direktivet är tillämpligt på färdigförpackade livsmedel som i oförändrat tillstånd skall tillhandahållas konsumenter och restau- ranger, sjukhus och andra liknade enheter där det finns storkök. Det gäller inte produkter som är avsedda att exporteras till länder utanför EU.
Enligt artikel 2 får märkning och presentation av livsmedel samt reklam för livsmedel inte vilseleda köparen i fråga om livsmedlets egenskaper och verkningar eller tillskriva livsmedlet egenskaper som förebygger, behandlar eller botar någon sjukdom. Därutöver innehåller direktivet ingående bestämmelser om de uppgifter som skall lämnas vid märkning av livsmedel.
Förordningen om hälsopåståenden
Europaparlamentet och rådet beslutade i början av juni 2006 en förordning om närings- och hälsopåståenden på livsmedel. Förord- ningen omfattar reklam, märkning och presentation av närings- och hälsopåståenden inom EU och omfattar alla livsmedel. Möjligheten till påståenden begränsas för vissa livsmedelskategorier, bl.a. produkter med hög halt av fett, socker och salt samt alkoholhaltigadrycker. Närings- och hälsopåståenden som strider mot förordningen skall betraktas som vilseledande reklam.
126
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
Livsmedelslagen m.m.
Bestämmelser om märkning och marknadsföring av livsmedel finns i livsmedelslagen (1971:511) och livsmedelsförordningen (1971:807). Därutöver har Livsmedelsverket utfärdat en lång rad detaljerade föreskrifter på området.
Med livsmedel avses enligt 1 § livsmedelslagen alla varor som är avsedda att förtäras av människor med undantag för läkemedel. Enligt 13 § livsmedelslagen skall alla färdigförpackade livsmedel märkas på ett tydligt och otvetydigt sätt. Livsmedelsverket har med stöd av 13 § utfärdat närmare föreskrifter om märkning. Märk- ningen skall vara utformad på svenska språket. Med märkning avses inte bara ord, upplysningar på förpackningar utan även skyltar eller annat som fästs på livsmedlet. Märkningen skall omfatta bl.a. varu- beteckning, ingrediensförteckning, vikt eller volym,
3.2.14Alkoholdrycker
Alkohollagen
Bestämmelser om marknadsföring av alkoholdrycker finns i 4 kap. 8– 12 §§ alkohollagen (1994:1738) och 27 § alkoholförordningen (1994:2046).
Med alkoholdryck förstås enligt 1 kap. 3 § alkohollagen en dryck som innehåller mer än 2,25 volymprocent alkohol. Alkoholdrycker delas i lagen in i spritdrycker, vin, starköl och öl.
Enligt 4 kap. 8 § gäller att särskild måttfullhet skall iakttas vid all marknadsföring av alkoholdrycker till konsumenter. Reklam- eller annan marknadsföringsåtgärd som är påträngande eller uppsökande eller som uppmanar till bruk av alkohol får inte förekomma. Mark- nadsföring får inte heller rikta sig särskilt till eller skildra barn och ungdomar som inte har fyllt 25 år.
I 4 kap. 10 § finns ett förbud mot kommersiella annonser i radio- eller
7 Svensson m.fl. Praktisk marknadsrätt, (Stockholm: Norstedts Juridik AB 2002), s. 436.
127
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
radio- och
Vid marknadsföring av alkoholdrycker som innehåller högst 15 volymprocent alkohol får en framställning i bild, enligt 4 kap. 11 a §, inte vara större än tabloidformat, dvs. omkring 25 x 35 cm. Bil- derna i annonserna får bara visa varan eller råvaror som ingår i varan, enstaka förpackningar samt varumärke eller andra känne- tecken. Alkoholdryckens alkoholhalt skall dessutom tydligt anges i annonsen. En annons som omfattas av 4 kap. 11 a § får inte strida mot god sed, använda sig av metoder som är opassande med tanke på konsumenten eller innehålla osanna eller vilseledande uppgifter om alkohol, alkoholkonsumtion, alkoholens verkningar eller andra egenskaper. I 4 kap. 11 § b föreskrivs att marknadsföring i kom- mersiell annons av alkoholhaltiga lättdrycker skall utformas så att den inte kan förväxlas med marknadsföring av alkoholdryck. Det är inte heller tillåtet att använda ett varumärke som är i bruk för en alkoholdryck eller är inarbetat eller registrerat för en sådan dryck. Av 4 kap. 11 c § följer att kommersiella annonser skall förses med en text som informerar om alkoholens skadeverkningar. Närmare bestämmelser om dessa texter finns i 27 § alkoholförordningen (1994:2046).
I 4 kap. 9 § finns bestämmelser om marknadsföring till närings- idkare som innebär att den som tillverkar, säljer eller förmedlar alkoholdrycker får lämna sådana drycker som gåva endast i form av varuprov. Vidare får alkoholdrycker inte lämnas som gåva i sam- band med marknadsföring av andra produkter.
Enligt 4 kap. 12 § skall en marknadsföringsåtgärd som strider mot alkohollagens bestämmelser vid en tillämpning av 4 §, 14 § och 19 § marknadsföringslagen anses otillbörlig mot konsumenter, och i fall som avses i 4 kap. 9 §, även mot näringsidkare. En marknads- föringsåtgärd som strider mot annonsförbudet i 4 kap. 10 § kan vidare medföra marknadsstörningsavgift.
Konsumentverket och KO har tillsyn över marknadsföring av alkoholdrycker. Kommunerna svarar dock för tillsynen över mark- nadsföring på serveringsställen och i omedelbar anslutning därtill.
128
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
Rådets rekommendation om unga människors alkoholkonsumtion
Rådet antog den 5 juni 2001 rekommendation 2001/48/EG om unga människors alkoholkonsumtion. I rekommendationen finns en gemenskapsstrategi som skall främja forskning kring alla olika aspekter på de problem som är förknippade med alkoholkonsum- tion bland unga människor, skärpa de förebyggande åtgärderna, öka unga människors engagemang i politik och insatser för unga människors hälsa, bekämpa försäljning av alkohol till minderåriga samt vidta åtgärder för att förhindra att ungdomar blir alkohol- beroende.
Medlemsstaterna bör även i samarbete med producenterna se till att marknadsföring och annonsering inte vänder sig till barn och tonåringar. Vidare skall de utforma en särskild utbildning för ser- veringspersonal och försäljare om skydd av barn och tonåringar med beaktande av befintliga restriktioner för försäljning av alkohol till unga människor. Slutligen uppmanar rådet kommissionen att ge sitt stöd till medlemsstaterna och följa upp de åtgärder som vidta- gits i medlemsstaterna och på gemenskapsnivå för att genomföra rekommendationen.
3.2.15Tobak
Märkningsdirektivet
Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/37/EG av den 5 juni 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författ- ningar om tillverkning, presentation och försäljning av tobaksvaror, det s.k. märkningsdirektivet, syftar till att tillnärma medlemsstater- nas lagar och andra författningar om den högsta tillåtna halten av tjära, nikotin och kolmonoxid i cigaretter, de varningstexter och andra uppgifter som skall finnas på styckförpackningar med tobaksvaror samt vissa åtgärder avseende ingredienser i och beskrivning av tobaksvaror. I artikel 5 finns bestämmelser med krav på innehåll, placering och storlek i fråga om bl.a. texter med inne- hållsdeklarationer på tobaksvarors förpackningar. Vidare föreskrivs att varje styckförpackning med tobaksvaror måste förses med en allmän varningstext och en kompletterande varningstext.
Direktivet är genomfört i svensk rätt genom ändringar i tobaks- lagen (prop. 2001/02:162, bet. SoU20, rskr. 283) och föreskrifter meddelade av Statens folkhälsoinstitut.
129
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
Tobaksdirektivet
Europaparlamentets och rådets direktiv 2003/33/EG av den 26 maj 2003 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författ- ningar om reklam för och sponsring till förmån för tobaksvaror, det s.k. tobaksdirektivet, har till syfte att tillnärma medlemsstater- nas lagar och andra författningar om reklam för tobaksvaror och främjande av dessa varor i tidningar och andra tryckta publikatio- ner, i radiosändningar, i informationssamhällets tjänster och genom sponsring till förmån för tobaksvaror, inklusive gratisutdelning.
Direktivet innebär i första hand förbud mot reklam av tobaks- varor i tidningar och andra tryckta publikationer. Det innehåller även bestämmelser om förbud mot tobaksreklam i radio och mot sponsring av radioprogram av vissa företag i tobaksnäringen (artiklarna 3.2, 4.1 och 4.2). Medlemsstaterna skall förbjuda spons- ring av verksamhet eller evenemang som har gränsöverskridande verkan (artikel 5.1). Vidare skall gratisutdelning för tobaksvaror i samband med sådana evenemang också förbjudas (artikel 5.2). Sponsring av evenemang eller verksamhet till förmån för tobaks- varor utan gränsöverskridande verkan faller dock utanför direkti- vets räckvidd. Medlemsstaterna förutsätts vidta åtgärder för att säkerställa kontrollen av genomförandet av de bestämmelser som antas med stöd av direktivet i enlighet med nationell lagstiftning och viss gemenskapsrätt på området. Direktivet är genomfört i svensk rätt genom ändringar i tobakslagen (prop. 2004/05:118, bet. SoU21, rskr. 260).
Tobakslagen
Marknadsföring av tobak regleras i huvudsak i tobakslagen (1993:581). Tobakslagen syftar till att motverka de hälsorisker och olägenheter som tobaksbruk och exponering av tobaksrök medför. Bestämmelserna om marknadsföring av tobak har skärpts genom lagändringar som trätt i kraft den 1 juli 2005 (prop. 2004/05:118, bet. SOU21, rskr. 260). Lagändringarna är föranledda av WHO:s ramkonvention om tobakskontroll m.m., tobaksdirektivet och ministerrådets rekommendation 2003/54/EG om förebyggande av rökning och om initiativ för en effektiv tobakskontroll.
I 12 § föreskrivs ett allmänt förbud mot att sälja eller annars lämna ut tobaksvaror till den som inte har fyllt 18 år. Enligt 14 §
130
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
första stycket tobakslagen är tobaksreklam som huvudregel förbju- den. Från förbudet är undantaget marknadsföring som är skyddad enligt tryckfrihetsförordningen eller yttrandefrihetsgrundlagen och marknadsföring som endast består i att tillhandahålla tobaksvaror för försäljning och kommersiella meddelanden inne på försäljnings- ställen. I 9 § föreskrivs att det skall finnas varningstext och inne- hållsdeklaration på tobaksvaror som är avsedda att tillhandahållas konsumenter inom landet. I 14 a § finns ett förbud mot s.k. indi- rekt tobaksreklam.
Texter, namn, varumärken eller andra märken som ger intryck av att en viss tobaksvara är mindre skadlig än andra får enligt 9 a § inte användas på förpackningar till tobaksvaror. Tillverkare, partihandlare och importörer av tobaksvaror får inte heller enligt 14 b § sponsra ett evenemang eller en verksamhet dit allmänheten har tillträde eller som kan antas få gränsöverskridande effekt, om sponsringen kan antas medföra att avsättningen för tobaksvaror främjas.
Enligt 15 § tobakslagen skall en marknadsföringsåtgärd som stri- der mot 9 a § och
3.2.16Läkemedel
Direktivet om upprättande av gemenskapsregler för humanläkemedel
Läkemedelsområdet är i hög grad harmoniserat på
131
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
Läkemedelslagen
Direktivet om upprättande av gemenskapsregler för humanläke- medel är i huvudsak genomfört i svensk rätt genom marknads- föringslagen samt genom ändringar i läkemedelslagen (1992:859) och radio- och
Läkemedelslagen är enligt 1 § tillämplig på varor som avser varje substans eller kombination av substanser som tillhandahålls med uppgift om att den har egenskaper för att förebygga eller behandla sjukdom hos människor eller djur, eller kan användas på eller tillfö- ras människor eller djur i syfte att återställa, korrigera eller modi- fiera fysiologiska funktioner genom farmakologisk, immunologisk eller metabolisk verkan eller för att ställa diagnos.
Enligt 4 § andra stycket skall läkemedel märkas med en fullstän- dig innehållsdeklaration och läkemedelsbenämning. I 21 § första stycket föreskrivs vidare att konsumenten när ett läkemedel till- handahålls skriftligen skall få information om läkemedlet som har särskild betydelse för att förebygga skada eller för att främja en ändamålsenlig användning av läkemedlet. Vid expedieringen av läkemedlet skall det således finnas med en s.k. bipacksedel.
I 21 a § föreskrivs att marknadsföring av humanläkemedel som inte har godkänts för försäljning är förbjuden. Marknadsföring av humanläkemedel får inte heller riktas till barn. Med undantag för kampanjer för vaccination av människor mot infektionssjukdomar är marknadsföring av receptbelagda läkemedel som riktas till all- mänheten förbjuden. Av 21 b § följer att marknadsföringen inte får vara vilseledande och att den även i övrigt skall stå i överensstäm- melse med god sed för sådan marknadsföring. Reklam för human- läkemedel som riktas till allmänheten skall vara utformad så att det klart framgår att meddelandet är en annons och att produkten är ett läkemedel. Innehållet i sådan reklam får inte vara utformat så att det kan leda till användning av läkemedel som medför skada eller på annat sätt inte är ändamålsenlig eller till att människor inte söker relevant vård.
Läkemedelsverket har tillsyn över efterlevnaden av lagen. Verket får enligt 23 § meddela de förelägganden och förbud som behövs för att lagen eller de föreskrifter som har meddelats med stöd av den efterlevs. I tillsynsansvaret ligger bl.a. att i efterhand granska förekommande reklam på området.
132
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
3.2.17Lotterier
Lotterilagen
Bestämmelser om marknadsföring av lotterier finns i lotterilagen (1994:1000). Lagen syftar bl.a. till att motverka ekonomiska och sociala skadeverkningar av spel och lotteri och att förhindra bedrä- geri och andra ohederliga förfaranden på området. Det finns ingen specifik lagstiftning på
Med lotteri avses en verksamhet där en eller flera deltagare, med eller utan insats, kan få en vinst till ett högre värde än vad var och en av de övriga deltagarna kan få (3 §). Till lotteri hänförs bl.a. lottning, gissning, vadhållning och liknande förfaranden samt bin- gospel, automatspel, roulettspel, tärningsspel, kortspel, kedjebrevs- spel och liknande spel.
Huvudregeln är att lotterier inte får anordnas utan tillstånd (9 §). Tillstånd kan i princip endast beviljas ideella föreningar med all- männyttig verksamhet (15 §). Enligt fast praxis beviljas inte till- stånd till säljfrämjande lotterier, s.k. reklamlotterier.9
Enligt 38 § lotterilagen är det inte tillåtet att främja deltagande i ett inom landet anordnat lotteri som inte är tillåtet eller ett utom landet anordnat lotteri. Främjande kan ske på olika sätt, exempelvis genom försäljning av lotter eller genom att ta emot eller förmedla insatser och vinster. Vidare kan främjande ske genom annonsering eller annan spridning av meddelanden om ett lotteri. Av rättspraxis följer att annonsering på Internet via en så kallad banner på svensk webbplats för ett utländskt vadhållningsbolag utgör ett främjande i lagens mening.10 Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får medge undantag från förbudet mot att främja delta- gande i ett utom landet anordnat lotteri.
Lotteriinspektionen är central tillsynsmyndighet för lagens efterlevnad. Även kommuner och länsstyrelser har ett visst till- synsansvar. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet olovli- gen anordnar lotteri eller som i yrkesmässig verksamhet eller annars i förvärvssyfte uppsåtligen främjar deltagande i utom landet anordnat lotteri, om främjandet särskilt avser deltagande från Sverige, kan dömas till böter eller fängelse i högst två år.
8 SOU 2006:11 s. 141.
9 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 340.
10 RÅ 2004 ref. 96.
133
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
3.3Lagstiftning om processuellt samarbete, lagval och jurisdiktion
3.3.1Talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer
Förbudsföreläggandedirektivet
I maj 1998 antog Europaparlamentet och rådet direktiv 98/27/EG om förbudsföreläggande för att skydda konsumenternas intressen, förbudsföreläggandedirektivet. Direktivets syfte är enligt artikel 1 att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar när det gäller åtgärder för förbudsföreläggande till skydd för de kollektiva konsumentintressen som omfattas av de direktiv som anges i en förteckning i en bilaga till direktivet. Med överträdelse avses i direktivet varje handling som strider mot de direktiv som anges i förteckningen, så som de har införlivats i nationell lagstiftning, och som skadar de kollektiva konsumentintressena. Detta skall åstad- kommas genom ömsesidigt erkännande av s.k. godkända organ, vilka ges rätt att vända sig till tillsynsorgan och domstol i det land varifrån överträdelsen har sitt ursprung med yrkande om att den fortsatta överträdelsen omedelbart skall stoppas.
Enligt artikel 2 skall medlemsstaterna utse de domstolar och myndigheter som skall vara behöriga att besluta vid förfaranden som inleds av godkända organ som anges i artikel 3. Förfarandena skall bl.a. innefatta förelägganden om upphörande av eller förbud mot varje överträdelse så snart som möjligt. Med godkänt organ avses enligt artikel 3 varje organ eller organisation som vederbör- ligen inrättats i enlighet med gällande lag i en medlemsstat och som har berättigat intresse av att säkerställa att de bestämmelser som avser det kollektiva konsumentintresset följs. Av artikel 4 följer att varje medlemsstat, om en överträdelse har sitt ursprung i den sta- ten, skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att varje godkänd inrättning enligt artikel 3 från en annan medlemsstat, får ansöka hos den domstol eller myndighet som avses i artikel 2 om att domstolen eller myndigheten skall vidta någon åtgärd enligt artikeln, exempelvis utfärda ett förbudsföreläggande. Direktivet är, enligt artikel 7, ett minimidirektiv. KO är godkänt organ för Sverige och Marknadsdomstolen har utsetts att besluta i förfaran- det som omfattas av lagen.
134
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
Lagen om talerätt för vissa utländska konsumentmyndigheter och konsumentorganisationer
Lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsument- myndigheter och konsumentorganisationer genomför i svensk rätt förbudsföreläggandedirektivet. I lagen finns bestämmelser om befogenhet för myndigheter och organisationer inom
Av 2 § följer att en myndighet eller organisation i en annan EES- stat än Sverige får väcka talan i svensk domstol med anledning av en överträdelse som påverkar konsumenternas kollektiva intressen i en annan stat inom
3.3.2Samarbete mellan tillsynsmyndigheter
Förordningen om konsumentskyddssamarbete
Europaparlamentet och rådet antog hösten 2004 förordning (EG) nr 2006/2004 av den 27 oktober 2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen (förordningen om konsumentskyddssamarbete). Förordningen började gälla den 29 december 2005. Bestämmelserna om ömsesidigt bistånd skall dock tillämpas först den 29 december 2006.
Syftet med förordningen är enligt artikel 1 att förbättra kontrol- len av efterlevnaden av de lagar som gäller skydd för konsumenter- nas ekonomiska intressen vid gränsöverskridande handel, att garantera att den inre marknaden fungerar smidigt och att förbättra skyddet av konsumenternas ekonomiska intressen. Detta skall enligt artikel 4 uppnås genom inrättandet av ett nätverk av offent- liga tillsynsmyndigheter som omfattar hela gemenskapen. Myndig- heterna ges enligt förordningen en ram för sina rättigheter och skyldigheter i fråga om ömsesidigt bistånd vid handläggningen av överträdelser av dels nationella bestämmelser som genomför de
135
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
direktiv som finns uppräknade i förordningen, dels de
En förutsättning för att förordningen skall vara tillämplig är att överträdelsen har sitt ursprung i en medlemsstat men sina skadliga verkningar i en annan medlemsstat och att överträdelsen kan skada konsumenternas kollektiva intressen. Förordningen innebär att behöriga tillsynsmyndigheter skall kunna vidta åtgärder mot näringsidkare inom sin jurisdiktion, oavsett i vilket medlemsstat de berörda konsumenterna finns. Varje behörig myndighet skall ha sådana utrednings- och tillsynsbefogenheter som den behöver för att kunna tillämpa förordningen. Myndigheterna skall ha vissa minimibefogenheter, bl.a. rätt att få tillgång till relevanta hand- lingar, att utföra nödvändiga inspektioner på plats och att begära förbud mot en överträdelse.
I varje medlemsstat skall det inrättas en central kontaktpunkt. Härigenom skall säkerställas en effektiv samordning inom det egna landet, om medlemsstaterna väljer att utse flera nationella behöriga organ. Konsumentverket / KO har utsetts till central kontaktpunkt för Sveriges räkning. Förordningen innehåller därutöver bestäm- melser om ömsesidigt bistånd mellan behöriga myndigheter och informationsutbyte.
Förordningen är direkt tillämplig i medlemsstaterna. Det krävs dock vissa kompletterande bestämmelser i marknadsföringslagen och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållande. För närvarande pågår arbete inom Regeringskansliet i syfte att ta fram förslag till sådana lagändringar. En lagrådsremiss i ämnet beslutades av regeringen den 29 juni 2006.
136
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
3.3.3Bryssel
Mellan EG:s dåvarande medlemsländer ingicks år 1968 en konven- tion om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, Brysselkonventionen. Konventionen innebär att enhetliga juridiktionsregler skulle tillämpas inom hela
År 1998 påbörjades en revision av Bryssel- och Luganokonven- tionerna. Detta arbete ledde fram till att rådet i december 2001 antog förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. Bryssel
Enligt artikel 16 får en konsument väcka talan mot näringsidka- ren antingen vid domstolarna i den medlemsstat där denna har sitt hemvist eller vid domstolen i den ort där konsumenten har sitt hemvist. En näringsidkare får däremot väcka talan mot en konsu- ment endast vid en domstol i den ort där konsumenten har sitt hemvist.
3.3.4Rom
Romkonventionen från år 1980 innehåller bestämmelser om lagval för kontraktsrättsliga förpliktelser. Konventionen skall tillämpas på avtalsförpliktelser i alla situationer där ett val mellan lagarna i olika länder kan bli aktuellt. Från tillämpningsområdet har undantagits vissa typer av avtal och vissa rättsfrågor med anknytning till avtal. Konventionen är exempelvis inte tillämplig på frågor om fysiska personers civilstånd eller rättsliga handlingsförmåga, skiljeavtal och associationsrättsliga frågor. Konventionens huvudprincip är att parterna har rätt att själva bestämma vilket lands lag som skall
137
Översikt över gällande rätt |
SOU 2006:76 |
tillämpas på deras avtalsförhållande (artikel 3). Den rättsordning som utpekas betecknas avtalsstatutet.
Parternas rätt att välja tillämplig lag gäller även i princip för avtal mellan en näringsidkare och en konsument. Har parterna inte valt tillämplig lag innehåller konventionen en grundläggande regel att lagen i det land som avtalet har sin närmaste anknytning till skall tillämpas. Denna regel preciseras genom ett antal presumtions- regler. Enligt artikel 4 anses avtalet ha sin närmaste anknytning till det land där den avtalspart, vars prestation är kännetecknande för avtalet har sin vanliga vistelseort, eller i fråga om näringsidkare, säte eller driftställe. Varken artikel 3 eller 4 tar hänsyn till att någon av parterna skulle vara typiskt sett svagare än den andre. I artikel 5 finns dock särskilda bestämmelser som syftar till att skydda kon- sumenter.
Med konsumentavtal menas, avtal om leverans av varor eller utförande av tjänster åt en person för ändamål som kan anses ligga utanför dennes affärsverksamhet eller yrkesverksamhet och på avtal om kredit för sådana prestationer. För det fall avtalet ligger inom artikelns tillämpningsområde skall lagen i det land där konsumen- ten har sin vanliga vistelseort tillämpas på avtalet. Har parterna angett ett annat lands lag får detta inte medföra att konsumenten berövas det skydd som tillförsäkras honom eller henne enligt tvingande regler i lagen i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort.
För att de särskilda konsumentskyddsreglerna i artikel 5 skall vara tillämpliga krävs dock att avtalet har ingåtts under en av tre följande alternativa omständigheter:
1.avtalet har föregåtts av ett särskilt anbud riktat till konsu- menten i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort eller av annonsering där och konsumenten har där vidtagit de åtgärder som var nödvändiga för avtalets ingående,
2.säljaren eller dennes representant har mottagit konsumentens beställning i det land där konsumenten har sin vanliga vistelseort, eller
3.säljaren har arrangerat en resa för konsumenten till ett annat land i syfte att få konsumenten att köpa och konsumenten gjorde sin beställning där.
138
SOU 2006:76 |
Översikt över gällande rätt |
Kommissionen överlämnade i december 2005 ett förslag till förordning om tillämplig lag för avtalsförpliktelser som skall ersätta Rom
11 KOM(2005)650.
139
4Myndigheter och domstolar
4.1Konsumentverket och Konsumentombudsmannen
Konsumentverket är central förvaltningsmyndighet för konsu- mentfrågor och har huvudansvaret för att genomföra den statliga konsumentpolitiken. Myndigheten inrättades år 1973. Det övergri- pande målet för myndighetens verksamhet överensstämmer med det nationella mål för konsumentpolitiken som riksdagen beslutade om i juni 2006, nämligen Trygga konsumenter som handlar hållbart.1
Enligt 2 a § förordningen (1995:868) med instruktion för Konsu– mentverket skall verket verka för
1.att konsumentskyddet är på hög nivå och är tillgängligt för alla,
2.att medvetna och kunniga konsumenter hushållar med egna och gemensamma resurser, och
3.att producenter och övriga näringsidkare tar sitt ansvar gentemot konsumenterna.
Av 3 § följer vidare att Konsumentverket får
1.meddela föreskrifter om skyldigheten att lämna pris– information och om beräkningen av pris och jämförpris enligt prisinformationslagen (2004:347),
2.ge allmänna råd om näringsidkarnas marknadsföring och utformning av varor, tjänster och andra nyttigheter samt om näringsidkarnas tillämpning av konsumentkreditlagen (1992:830), och
3.mot ersättning utföra undersökningar på uppdrag av myndigheter eller enskilda.
Konsumentverket har även uppdrag inom energipolitiken och den regionala utvecklingspolitiken. Därutöver har verket också ett s.k.
1 Prop. 2005/06:105, bet. LU33, rskr. 377.
141
Myndigheter och domstolar |
SOU 2006:76 |
sektorsansvar för konsumentrelaterade miljö- och handikappfrågor. Verket är tillsynsmyndighet enligt ett antal lagar på det konsument– rättsliga området, bl.a. paketreselagen och
Övervakningen av efterlevnaden av marknadsföringslagen och annexlagstiftningen ankommer i första hand på Konsument– ombudsmannen (KO). KO har vidare befogenhet att biträda konsu– menter som ombud vid allmän domstol i vissa tvister enligt lagen (1997:378) om försöksverksamhet avseende medverkan av Konsu– mentombudsmannen i vissa tvister. Generaldirektören och chefen för Konsumentverket är sedan år 1976 också KO.
Konsumentverket/KO handlägger dels initiativärenden, dels anmälningsärenden. Initiativärenden tas upp ex officio på grundval av vad som framkommer vid fortlöpande övervakning av markna- den. Med anmälningsärenden avses ärenden som anmäls av enskilda konsumenter, näringsidkare, organisationer och andra myndighe- ter. Om det framförs klagomål mot en viss marknadsföringsåtgärd och det är fråga om prövning enligt 14, 15, 17 eller 22 § marknads- föringslagen får klagomålen enligt 12 § förordningen (1995:868) med instruktion för Konsumentverket lämnas utan åtgärd, om det med hänsyn till konsumentintresset är av liten betydelse att saken prövas.
Konsumentverket har tidigare utarbetat riktlinjer för näringsid- karnas marknadsföring och utformning av varor, tjänster och andra nyttigheter samt för näringsidkarnas tillämpning av konsument- kreditlagen (1992:830). Riktlinjerna innehåller ofta bestämmelser om informationsskyldighet och kan också gälla den närmare tillämpningen av särskild lagstiftning. De publiceras i Konsument- verkets författningssamling, men är dock endast att betrakta som all– männa råd.
Konsumentverket utfärdar också föreskrifter med stöd av dele- gation i annan författning. Som exempel kan nämnas Konsument- verkets föreskrifter och allmänna råd om paketresor, som utfärdats med stöd av förordningen (1992:1675) med bemyndigande för Konsumentverket att meddela föreskrifter om verkställigheten av lagen (1992:1672) om paketresor och Konsumentverkets före- skrifter om formulär vid hemförsäljning. Dessa föreskrifter är utfärdade med stöd av hemförsäljningsförordningen (2000:275).
142
SOU 2006:76 |
Myndigheter och domstolar |
4.2Läkemedelsverket
Läkemedelsverket är central myndighet för kontroll och tillsyn av läkemedel, medicintekniska produkter och vissa andra produkter som med hänsyn till egenskaper eller användning står läkemedel nära, i den utsträckning sådana frågor inte skall handläggas av någon annan statlig myndighet. Enligt 2 § förordningen (1996:611) med instruktion för Läkemedelsverket skall verket särskilt svara för bl.a. kontrollen och tillsynen enligt läkemedelslagen (1992:859) samt föreskrifter och allmänna råd i fråga om läkemedel och vissa andra produkter.
Läkemedelsverket har rätt att på begäran få de upplysningar och handlingar som behövs för tillsynen och får meddela de före- lägganden och förbud som behövs för att denna lag eller föreskrif- ter som har meddelats med stöd av lagen skall efterlevas. Sedan den 1 maj 2006 har verket även tillsyn över bestämmelserna om mark- nadsföring av läkemedel i radio- och
4.3Livsmedelsverket
Livsmedelsverket är central tillsyns- och förvaltningsmyndighet för livsmedelsfrågor. Verket har enligt förordningen (1996:147) om instruktion för Livsmedelsverket till uppgift att bl.a. utarbeta regler inom livsmedelsområdet och att utöva tillsyn enligt livsmedelslagen och andra författningar på området. Livsmedelsverket har med stöd av livsmedelslagen rätt att meddela de förelägganden och förbud som krävs för att rätta till bristande märkning och att få till stånd korrekt märkning. Uppsåtlig eller oaktsam överträdelse av märk- ningsbestämmelserna kan föranleda fängelse eller böter. Mark- nadsföring av livsmedel i allmänhet övervakas av KO.
143
Myndigheter och domstolar |
SOU 2006:76 |
4.4Marknadsdomstolen
Marknadsdomstolen, ursprungligen benämnd Marknadsrådet, inrättades år 1970 och är en specialdomstol på det marknads- och konkurrensrättsliga området.
Domstolen handlägger mål enligt bl.a. marknadsföringslagen (1995:450), lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhål- landen, lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan näringsidkare, lagen (2000:1175) om talerätt för vissa utländska konsument- myndigheter och konsumentorganisationer, försäkringsavtalslagen (2005:104) och lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella för- bindelser m.m. Härutöver handlägger domstolen mål enligt annex- lagstiftningen.
Marknadsdomstolens organisation och sammansättning regleras i lagen (1970:417) om Marknadsdomstol och förordningen (1988:1564) med instruktion för Marknadsdomstolen. Rätten består av en ordförande, en vice ordförande samt fem särskilda ledamöter. Ordföranden, vice ordföranden och en av de särskilda ledamöterna skall vara jurister och ha erfarenhet som domare. Övriga skall vara ekonomiska experter.
Marknadsdomstolens domar och beslut får inte överklagas.
144
5Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna
5.1Europakonventionen
Genom den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande frihe- terna (Europakonventionen) har Sverige förbundit sig att ge ett långtgående skydd både för egna medborgares och för utlänningars individuella rättigheter. Konventionen gäller sedan 1995 som svensk lag. I artikel 10 finns bestämmelser om rätten till yttrande- frihet. Enligt artikel 10.1 har var och en rätt till yttrandefrihet. Denna rätt innefattar åsiktsfrihet samt frihet att ta emot och sprida uppgifter och tankar utan offentlig myndighets inblandning och oberoende av territoriella gränser. Enligt artikel 10.2 får yttrande- friheten inskränkas under vissa närmare angivna förutsättningar.
5.2Regeringsformen
Av 2 kap. 1 § 1 regeringsformen (RF) framgår att varje medborgare gentemot det allmänna är tillförsäkrad yttrandefrihet, dvs. en frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor. Av paragrafens andra stycke framgår vidare att beträffande tryckfriheten och motsva- rande frihet att yttra sig i radio och TV m.m. gäller vad som är föreskrivet i tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrund- lagen. Också kommersiell reklam och marknadsföring omfattas i princip av grundlagsskyddet. Friheten att yttra sig i näringsverk- samhet anses alltså utgöra en del av den allmänna yttrandefriheten.1
Yttrandefriheten får, enligt 2 kap. 12 § RF, begränsas genom lag. Detta får dock endast göras för att tillgodose ändamål som är god- tagbart i ett demokratiskt samhälle. En begränsning får aldrig gå utöver vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har
1 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 88.
145
Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna |
SOU 2006:76 |
föranlett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsningen får inte göras enbart på grund av poli- tisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Enligt 2 kap. 13 § RF kan rätten att yttra sig i näringsverksamhet begränsas.
5.3Tryckfrihetsförordningen
Tryckfrihetsförordningen (TF) är den grundlag som reglerar ytt- randefriheten i tryckta skrifter. Den är tillämplig på skrifter som framställts i tryckpress men också på skrifter som framställts på annat sätt, om utgivningsbevis finns eller om den är försedd med s.k. ursprungsuppgifter (1 kap. 5 § TF). I TF finns bl.a. bestämmel- ser om i vilka fall och i vilken ordning man kan ingripa mot inne- hållet i tryckta skrifter. TF bygger på ett antal grundläggande prin- ciper om exklusivitet, etableringsfrihet, förbud mot censur och andra hindrande åtgärder, en särskild brottskatalog, ensamansvar med meddelarskydd och en särskild rättegångsordning med jury- prövning.
Reklam förekommer ofta i tryckta skrifter. Det innebär att sådan marknadsföring i princip kan komma att omfattas av TF:s regler. Utanför TF:s syfte faller emellertid att skydda näringsidkares eko- nomiska intressen. Med den utgångspunkten anses stadgandet i 1 kap. 3 § TF om grundlagens straff- och processuella exklusivitet inte hindra att reklam i viss utsträckning underkastas regler i vanlig lag. Efterhandsingripanden med stöd av marknadsföringslagen mot framställningar som är av utpräglat kommersiell natur, som har rent kommersiella förhållanden till föremål och som är otillbörliga mot konsumenter och näringsidkare kan således göras utan hinder av TF.2 Det anses också möjligt att föreskriva om informations- skyldighet såväl i reklam som i andra meddelanden om kommer- siella förhållanden.
I 1 kap. 9 § TF har klargjorts att generella förbud mot vissa for- mer av reklam är förenliga med TF. I paragrafens första punkt före- skrivs således att utan hinder av TF gäller vad i lag är stadgat om förbud mot kommersiell annons i den mån annonsen används vid marknadsföring av alkoholhaltiga drycker eller tobaksvaror. Det- samma gäller också, enligt andra punkten, lagstiftning om förbud
2 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 88; Prop. 1994/95:123 s. 84 f. och Svensson m.fl. Praktisk marknadsrätt, s. 44 f.
146
SOU 2006:76 |
Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna |
mot kommersiell annons som används vid marknadsföring av andra varor än tobaksvaror och tjänster om det i annonsen förekommer ett varukännetecken som är i bruk för en tobaksvara eller enligt gällande bestämmelser om varumärken är registrerat eller inarbetat för en sådan vara. I § 1 kap. 9 § 3 TF föreskrivs vidare att utan hin- der av TF gäller vad i lag är stadgat om förbud mot kommersiell annons som meddelats till skydd för hälsa eller miljö enligt för- pliktelse som följer av anslutning till Europeiska gemenskaperna.
Vissa beståndsdelar i tryckfriheten är dock undantagslösa. Detta gäller exempelvis censurförbudet, som gäller fullt ut också i fråga om den kommersiella reklamen (1 kap. 2 § TF). Det innebär bl.a. att myndigheter inte har rätt att i förväg granska en näringsidkares planerade annonsering i t.ex. tidningar.3
5.4Yttrandefrihetsgrundlagen
Grundlagsskydd för yttrandefriheten i andra medier än tryckta skrifter finns i yttrandefrihetsgrundlagen (YGL). Tillämpnings- området omfattar enligt 1 kap. 1 § första stycket ljudradio, televi- sion och vissa liknande överföringar samt filmer, videogram, ljud- upptagningar och andra tekniska upptagningar. För att YGL skall vara tillämplig på radioprogram krävs att dessa är riktade till all- mänheten och avsedda att tas emot med tekniska hjälpmedel. Med uttrycket riktade till allmänheten förstås att den sändande utan sär- skild begäran från mottagaren riktar sändningen till vem som helst som önskar ta emot den. I 1 kap. 12 § första stycket YGL anges att vad som sägs i 1 kap. 9 § TF om att föreskrifter i lag får meddelas i fråga om vissa kommersiella annonser utan hinder av grundlagen skall gälla också i fråga om radioprogram och tekniska upptag- ningar. Av paragrafens andra stycke följer att bestämmelserna i YGL inte hindrar att det i lag meddelas föreskrifter om förbud i övrigt mot kommersiell reklam i radioprogram eller om villkor för sådan reklam. Detsamma gäller föreskrifter om förbud mot och villkor för annan annonsering och sändning av program som helt eller delvis bekostas av annan än den som bedriver programverk- samheten.
I likhet med vad som gäller på det tryckfrihetsrättsliga området gäller censurförbudet även i fråga om yttrandefrihetsgrundlagen
3 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 89.
147
Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna |
SOU 2006:76 |
(1 kap. 3 § YGL). Förhandsgranskning av reklam i radioprogram är således inte tillåten.
5.5Yttrandefriheten på Internet
Internet omfattas som huvudregel inte av yttrandefrihetsgrund- lagen. Detta har att göra med att nätets tillgänglighet gör det svårt att utforma ett system med ansvarig utgivare. I 1 kap. 9 § yttran- defrihetsgrundlagen och 1 kap. 7 § tryckfrihetsförordningen finns ett undantag från denna huvudregel. Av bestämmelserna följer att yttrandefrihetsgrundlagens föreskrifter om radioprogram är tillämp– liga även på databaser som drivs av bl.a. tidningar, radio- och TV- stationer och nyhetsbyråer. Den ansvarige utgivaren svarar även för material som läggs ut på nätet.4
5.6Gränsdragningen mellan kommersiell och grundlagsskyddad reklam
Gränsen mellan näringsidkares tryckfrihetsskyddade framställ- ningar och kommersiella reklam har preciserats närmare genom förarbetsuttalanden och rättspraxis.5 I propositionen till 1970 års marknadsföringslag uttalades att ingripanden mot reklam i tryckt skrift var möjliga i fråga om sådana framställningar som har rent kommersiella förhållanden till föremål, dvs. avser näringsidkarens affärsverksamhet eller där tillhandahållna varor och tjänster. Lagen ansågs däremot inte kunna användas mot reklam som var inriktad på att bibringa allmänheten vissa allmänna värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning (prop. 1970:57 s. 67). Dessa uttalanden har bekräftats i senare lagstiftningsärenden (prop. 1986/87:151 s. 54 och prop. 1994/95:123 s. 82 f.).
Gränsdragningsfrågan har prövats i rättspraxis vid ett flertal till- fällen. Rättsläget kan uttryckas på så sätt att det, för att ett ingri- pande enligt marknadsföringslagen skall kunna ske vid sidan av tryckfrihetsförordningen, krävs att meddelandet lämnats i kom- mersiell verksamhet och i kommersiellt syfte och har rent kom- mersiella förhållanden till föremål (jfr NJA 1977 s. 751, NJA 1999 s. 749, NJA 2001 s. 319, MD 1983:18, MD 1986:28, MD 1998:12,
4 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 58 f.
5 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 88 f.
148
SOU 2006:76 |
Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna |
MD 2001:21, MD 2002:18, MD 2002:34, MD 2005:11 och MD 2006:15). Motsvarande har ansetts gälla i förhållande till yttrande- frihetsgrundlagen (MD 2001:17).
Bedömningen är inte knuten till formen för budskapet utan dess innehåll. I tveksamma fall har tryck- och yttrandefriheten företräde. Även om en framställning omfattas av marknadsföringslagen får lagen inte tillämpas så att det uppstår en konflikt med tryck- och yttrandefrihetsrättsliga grundprinciper (MD 1981:5).6
Från rättspraxis kan nämnas MD 2001:17. Målet gällde en reklamfilm:TV för privat pensionssparande där det gjordes gällande att vissa bildinslag utgjorde ett inlägg i en samhällsdebatt om det reformerade pensionssystemet och därför inte kunde angripas enligt marknadsföringslagen. Marknadsdomstolen fann att filmen hade ett avsättningsfrämjande syfte och att den, även om den knöt an till aktuella frågor angående pensionssystemet, endast innehöll uppgifter av kommersiell natur och att marknadsföringslagen därför var tillämplig. I domen klargjordes således att marknadsföringslagens räckvidd i förhållande till det grundlagsskyddade området bestäms efter samma kriterier oavsett om det är fråga om yttrande– frihetsgrundlagen eller tryckfrihetsförordningen.
I MD 1998:12 ansågs ingripande kunna ske mot en annons om snus trots att den även innehöll vissa informativa uppgifter som var för sig inte utgjorde tobaksreklam.
MD 2005:11 gällde marknadsföring av ekologiska livsmedel. En branschorganisation för spannmålsodlare yrkade i målet förbud enligt marknadsföringslagen mot användningen i marknadsföring av ett spel – Änglamarksspelet - som lagts ut på en hemsida av ett annat företag. I målet uppkom frågan huruvida ett spel på Internet är att betrakta som ett yttrandefrihetsrättsligt skyddat meddelande. Marknadsdomstolen konstaterade att Internet, med det undantag som följer av 1 kap. 9 § yttrandefrihetsgrundlagen, normalt inte omfattas av grundlagsskyddet för tryck- och yttrandefriheten. Enligt domstolen borde den principiella utgångspunkten dock vara att det saknas anledning att göra skillnad mellan mediet Internet och andra medier när det gäller förhållandet mellan marknads– föringslagen å ena sidan och yttrandefrihetsgrundlagen och tryckfrihetsförordningen å andra sidan om det inte finns starka skäl för det. Marknadsdomstolen fann således att gränsen för mark– nadsföringslagens räckvidd i mediet Internet bör bestämmas enligt
6 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 90.
149
Marknadsföringslagstiftningens förhållande till grundlagarna |
SOU 2006:76 |
samma kriterier som i förhållande till tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen. För ett ingripande enligt marknads– föringslagen krävs därmed att framställningen har ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål och att yttrande– friheten vid tvekan skall ges företräde. I sak fann domstolen att spelet haft ett kommersiellt syfte och rent kommersiella förhållanden till föremål.
150
6Näringslivets egenåtgärder
6.1Inledning
Med näringslivets egenåtgärder avses åtgärder som i systematiserad form vidtas av antingen ett enskilt företag, en grupp företag, en bransch, en organisation eller näringslivet i dess helhet för att före- bygga eller lösa problem i förhållande till andra näringsidkare eller konsumenter.1 Som exempel på egenåtgärder kan nämnas utarbe- tande av normer och etiska regler för marknadsföring, inrättandet av nämnder och andra organ för övervakning av efterlevnaden av sådana normer, framtagande av standardvillkor och förhands- granskning av marknadsföring.
Marknadsrätten är ett rättsområde där det i stor utsträckning sedan lång tid tillbaka har förekommit olika system för egen- åtgärder. Före tillkomsten av 1970 års lag om otillbörlig mark- nadsföring skedde således normbildning och kontroll på mark- nadsföringsområdet huvudsakligen genom en särskild nämnd som inrättades av näringslivet på
Det bör framhållas att näringslivets utomrättsliga normsystem har ett vidare tillämpningsområde än marknadsföringslagen. Lagens räckvidd begränsas av dels dess syfte att skydda näringsidkare och konsumenter, dels tryck- och yttrandefrihetslagstiftningen. Den omständigheten att en viss marknadsföringsåtgärd strider mot en uppförandekod innebär således inte med nödvändighet att åtgärden är att anse som otillbörlig enligt marknadsföringslagen. Som exem- pel kan nämnas könsdiskriminerande reklam som anses strida mot
1 SOU 1993:59 s. 727 f.; Näringslivets självregleringsorgan – en uppföljningspromemoria
(2003/04: URD5).
2 Jfr prop. 1970:57 s. 59 och prop. 2005/06:105 s. 108.
151
Näringslivets egenåtgärder |
SOU 2006:76 |
god affärssed enligt artikel 8 i ICC:s grundregler, samtidigt som samma förfarande inte kan angripas med stöd av marknadsförings- lagen (MD 1976:8).
6.2Internationella handelskammarens regelverk
6.2.1Internationella handelskammaren
Internationella handelskammaren (ICC) bildades år 1919 och har över 7 000 medlemmar – organisationer och företag – i omkring 130 länder. Det finns nationalkommittéer i 90 av dessa länder, med uppgift att samordna medlemmarnas arbete i aktuella näringslivs- frågor samt fungera som kanal för kontakter mellan ICC och nationella myndigheter. ICC har en omfattande produktion av handböcker, uppslagsverk och guider inom internationella affärer och skiljedom.
Sedan slutet av
Regelverket har fått stor betydelse genom att slå fast en interna- tionellt accepterad bedömningsstandard och därigenom bidra till en harmonisering av rättsläget länderna emellan. Det går även spåra ett tydligt inflytande från
6.2.2ICC:s grundregler för reklam
ICC:s grundregler för reklam publicerades första gången år 1937 och har därefter reviderats vid ett flertal tillfällen. Grundreglerna är tillämpliga på all slag av reklam för varor, tjänster och andra nyttig- heter. Tanken är att reglerna i första hand skall användas inom ramen för näringslivets egenåtgärdssystem. Grundreglerna fungerar dock även som en världsomfattande kunskapskälla när det gäller näringslivets samlade regler på reklamområdet. De utgör också en grundläggande normkälla vid tolkningen av begreppet god affärssed enligt marknadsföringslagen och annan motsvarande lagstiftning i
3 SOU 1993:59 s. 154 f.
152
SOU 2006:76 |
Näringslivets egenåtgärder |
många andra länder. Före tillkomsten av 1970 års marknads- föringslag utgjorde grundreglerna den centrala normkällan för Näringslivets opinionsnämnd.
Reklam skall enligt artikel 1 vara laglig, hederlig och vederhäftig och får inte utformas på ett stötande sätt. Reklam skall utformas med vederbörlig känsla av socialt ansvar. Den skall vidare vara förenlig med vad som inom näringslivet allmänt uppfattas som god affärssed. Inga enheter får vara så utformade att allmänhetens för- troende för reklamen skadas.
I artikel 2 föreskrivs att reklam inte får innehålla framställning i ord eller bild som strider mot vad goda seder anses kräva. Enligt artikel 3 skall reklam vara så utformad att konsumenternas för- troende inte missbrukas och att deras brist på erfarenhet eller kun- skap inte utnyttjas.
Grundreglerna innehåller därutöver särskilda bestämmelser om bl.a. socialt ansvar, vederhäftighet, jämförelser, misskreditering, renommésnyltning, integritetsskydd, reklamidentifiering, reklam till barn och unga, obeställda varor och miljöansvar.
6.2.3ICC:s övriga uppförandekoder
ICC har även tagit fram regelverk och uppförandekoder på speci- fika områden. Dessa regler är avsedda att komplettera grund- reglerna. Även dessa regler fungerar som normkälla för uttolk- ningen av begreppet god affärssed. Det finns för närvarande regler antagna av ICC på bl.a. följande områden: säljfrämjande åtgärder, direktmarknadsföring, direktförsäljning, miljöreklam, marknads- underökningar, sponsring och marknadsföring på Internet samt andra elektroniska medier.
6.3Andra bransch- och uppförandekoder
Vid sidan av ICC:s regelverk finns ett flertal andra uppförande- koder som har utarbetats i olika branscher, såväl nationellt som på internationell nivå. Samtliga de uppförandekoder som förekommer runt om i världen bygger på ICC:s grundregler för reklam. I det följande lämnas några exempel på sådana uppförandekoder.
153
Näringslivets egenåtgärder |
SOU 2006:76 |
6.3.1Betalteletjänster
Med betalteletjänst avses tjänster där den totala avgiften en konsu- ment betalar till teleoperatören för tjänsten innefattar ersättning till tjänste- eller innehållsleverantör för tjänstens innehåll eller annan produkt eller tjänst levererad under eller som en direkt konsekvens av uppkopplingen.
International Audiotex Regulators Network (IARN) bildades år 1995 och är en internationell sammanslutning av nationella organ för reglering av betalteletjänster. Organisationen har medlemmar i ett tiotal länder, de flesta i Europa. IARN antog år 2003 ett regel- verk, The IARN Handbook for premium rate services, som syftar till att fungera som en vägledning för medlemmar, tjänsteleverantö- rer och konsumenter för att säkerställa ett gott konsumentskydd vid användningen av betalteletjänster. Handboken innehåller regler om bl.a. marknadsföring av betalteletjänster, skydd för barn och sanktioner.
Etiska rådet för betalteletjänster (ERB) är svensk medlem i IARN. Rådet bildades år 1994 och har enligt sina stadgar till upp- gift att upprätta och vidmakthålla etiska regler för innehållet i betalteletjänster och deras marknadsföring samt att pröva ärenden som gäller innehåll och marknadsföring av sådan information. Rådet har utarbetat etiska regler för betalteletjänster som bygger på IARN:s handbok och prövar även enskilda ärenden.
6.3.2Postorder
European Distance Selling Trade Association (EMOTA) är en paraplyorganisation för 20 nationella organisationer för distans- försäljningsföretag. EMOTA har utarbetat koder och riktlinjer för gränsöverskridande postorder- och distanshandel och för mark- nadsföring med hjälp av
Svenska Postorderföreningen antog år 2002 en uppförandekod, Svenska Postorderföreningens Branschregler, som motsvarar EMOTA:s kod.
154
SOU 2006:76 |
Näringslivets egenåtgärder |
6.3.3Direktmarknadsföring
Med direktmarknadsföring avses marknadsföring som går ut att säljaren söker en direkt kontakt med kunden, exempelvis genom telefon,
The Federation of European Direct and Interactive Marketing (FEDMA) bildades år 1997 genom en sammanslagning av flera tidigare organisationer för direktmarknadsföring. Organisationen har som syfte att fungera som ett språkrör för den europeiska direktmarknadsföringsbranschen. FEDMA har tagit fram ett antal uppförandekoder, bl.a. för direktmarknadsföring med hjälp av Internet och annan elektronisk kommunikation samt hantering och vidarebefordran av personuppgifter. Nämnas kan därvid FEDMA:s Code on
6.3.4Livsmedel
Inom livsmedelsbranschen har man utarbetat olika egenåtgärds- program för marknadsföring av livsmedel. Det första programmet antogs år 1990. Nuvarande program, Hälsopåståenden i märkning och marknadsföring av livsmedel, antogs i september 2004. Pro- grammet innehåller dels generella regler om märkning av livsmedel, dels regler för användningen av hälsopåståenden vid märkning och marknadsföring av livsmedel.
6.4Några nämnder och organ för bedömning av marknadsföringsåtgärder
I dagsläget finns ett flertal nämnder och organ med uppgift att övervaka efterlevnaden av olika normer på marknadsföringsområ- det. Nämnas kan bl.a. Marknadsetiska Rådet (MER), Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam (ERK) och Etiska nämnden för direktmarknadsföring
155
Näringslivets egenåtgärder SOU 2006:76
som utarbetats av riksdagens utredningstjänst för lagutskottets räkning.
I syfte att underlätta för konsumenter att hitta rätt bland dessa organ har Näringslivets delegation för marknadsrätt och Mark- nadsetiska rådet inrättat webbtjänsten www.klagareklam.se.
6.4.1Marknadsetiska rådet (MER)
Marknadsetiska rådet (MER) har till uppgift att uttala sig om vad som i samband med företags marknadsföring bör anses utgöra god affärssed. Huvudmän är bl.a. ICC Svenska Nationalkommitte, Näringslivets Delegation för Marknadsrätt, Svenskt Näringsliv, Swedma och Sveriges Annonsörer. Rådet förfogar inte över några ekonomiska sanktionsmedel. Uttalandena är offentliga och skickas för kännedom till bl.a. media. Anmälan kan göras av såväl privat- personer som företag och myndigheter. Bedömningen sker huvud- sakligen utifrån ICC:s grundregler för reklam.
MER består av en ordförande, en vice ordförande och ytterligare ledamöter till ett antal högst motsvarande antalet huvudmän, dock minst åtta. Ledamöterna ska väljas bland personer med goda insik- ter i reklam och marknadsföring och ge en allsidig näringslivsrepre- sentation. Minst en ledamot skall enligt stadgarna vara särskilt insatt i frågor rörande marknadsföring mot barn och minst en bör utses bland företrädare för allmänintresset, särskilt konsument- intresset.
6.4.2Näringslivets Etiska Råd mot Könsdiskriminerande Reklam (ERK)
Näringslivets etiska råd mot könsdiskriminerande reklam (ERK) inrättades år 1988. Huvudmän för ERK är bl.a. Sveriges annonsö- rer, Sveriges reklamförbund, Svenska tidningsutgivareföreningen, Sveriges tidskrifter, Radioutgivareföreningen och Swedma.
ERK består av en ordförande, en vice ordförande samt 15 andra ledamöter, inklusive suppleanter. ERK prövar skriftliga anmäl- ningar från konsumenter, näringsidkare, organisationer, myndig- heter eller kommunala organ. Rådet kan även pröva ärenden på eget initiativ.
156
SOU 2006:76 |
Näringslivets egenåtgärder |
Vid sin bedömning av anmälda reklamåtgärder stödjer sig ERK på ICC:s grundregler för reklam. Rådets ställningstagande sker genom skriftligt beslut. Beslut som innebär att viss reklamåtgärd av näringsidkare befunnits könsdiskriminerande offentliggörs bl.a. genom underrättelse till pressen.
6.4.3Etiska nämnden för direktmarknadsföring (DM- nämnden)
Etiska nämnden för direktmarknadsföring
6.4.4Bedömningsnämnden för hälsa- kostpåståenden
Bedömningsnämnden för hälsa- kostpåståenden inrättades år 1995 av livsmedelsbranschens organisationer. Nämnden har till uppgift att på begäran enskilda, näringsidkare, organisationer m.fl. göra uttalanden om en viss marknadsföringsåtgärd eller annan åtgärd med anknytning till märkning och marknadsföring av livsmedel är förenlig med vad som är eller bör anses vara god affärssed enligt de regler om märkning av livsmedel och användning av hälso- påståenden vid märkning och marknadsföring av livsmedel som utarbetats inom branschen.
157
7Den fria rörligheten för varor och tjänster
7.1Inledning
I
1 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 23.
2 För en redovisning av denna praxis kan hänvisas till Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 24 f. ; Greaves, Advertising restrictions and the free movement of goods and services, European Law Review (1998, E.L.Rev), s. 305 f.; Öberg, Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemenskapsrätten, TemaNord 2003:534.
159
Den fria rörligheten för varor och tjänster |
SOU 2006:76 |
7.2Fri rörlighet för varor
I artikel 28 föreskrivs att kvantitativa importrestriktioner eller åtgärder med motsvarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna. I artikel 29 förbjuds kvantitativa exportrestrik- tioner eller åtgärder med motsvarande verkan mellan medlems- staterna. Begreppet ”åtgärder med motsvarande verkan” har preci- serats av
Enligt artikel 30 skall bestämmelserna i artiklarna 28 och 29 inte hindra sådana förbud mot eller restriktioner för import, export och transitering som grundas på hänsyn till vissa i artikeln angivna intressen, nämligen
–allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet,
–intresset att skydda människors och djurs hälsa och liv,
–intresset att bevara växter,
–intresset att skydda nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde, eller
–intresset att skydda industriell och kommersiell äganderätt.4
Sådana förbud får inte utgöra medel för godtycklig diskriminering eller innefatta en förtäckt begränsning av handeln mellan medlems- staterna. Åtgärderna måste vara nödvändiga och får inte gå utöver vad som absolut behövs för att nå målet.
Artikel 30 kan inte åberopas som stöd för nationella förbud och restriktioner för det fall ett område är föremål för uttömmande reglering genom gemenskapsrättslig lagstiftning.5
3 Mål 8/74, Procedurer du Roi mot Dassonville (REG 1974, s. 837) 4 Bernitz & Kjellgren,
5 Öberg, Principen om ömsesidigt erkännande, s. 52.
6 Mål 120/78,
7 Bernitz & Kjellgren,
160
SOU 2006:76 |
Den fria rörligheten för varor och tjänster |
Genom
7.3Fri rörlighet för tjänster
I artikel 49 föreskrivs att alla inskränkningar i friheten att tillhan- dahålla tjänster inom gemenskapen skall förbjudas beträffande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. Som tjänster avses, enligt artikel 50, prestationer som normalt utförs mot ersättning, i den utsträckning de inte faller under bestämmelserna om fri rörlig- het för varor, kapital och personer. I fråga om tillåtna inskränk- ningar i den fria rörligheten för tjänster hänvisas i artikel 55 till bestämmelserna i artikel
8 Målen
10Mål
11Ibid. s. 212 f.
161
Den fria rörligheten för varor och tjänster |
SOU 2006:76 |
–de skall vara tillämpliga på ett
–de skall framstå som motiverade med hänsyn till ett trängande
–allmänintresse,
–de skall vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den
–målsättning som eftersträvas genom dem, och
–de skall inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.
162
8Internationell utblick
Normsystemet mot otillbörlig konkurrens och marknadsföring fick i Västeuropa sina grundläggande konturer i slutet av
8.1Konventioner
8.1.1Pariskonventionen
Pariskonventionen för industriellt rättsskydd undertecknades i Paris den 20 mars 1883. Konventionen har ratificerats av omkring 160 stater, däribland samtliga EU:s medlemsländer samt Norge och Island. De anslutna länderna bildar tillsammans den s.k. Parisunionen. I konventionen finns bestämmelser om patent, varumärken, firma, mönster, geografiska ursprungsbeteckningar och skydd mot illojal konkurrens.
De artiklar i Pariskonventionen som närmast berör otillbörlig konkurrens är artiklarna 10, 10 bis och 10 ter.
Artikel 10 bis (1) innehåller en skyldighet för konventions- länderna att tillförsäkra den som tillhör ett annat konventionsland ett verksamt skydd mot otillbörlig konkurrens. Enligt artikel 10 bis
1 SOU 1993:59 s. 135 f.
163
Internationell utblick |
SOU 2006:76 |
(2) utgör varje konkurrenshandling som strider mot god affärssed en handling av illojal konkurrens.
Av artikel 10 bis (3) följer att konventionsländerna särskilt skall förbjuda
1.alla handlingar som kan framkalla förväxling med en konkur- rents företag, varor eller verksamhet inom industri eller handel,
2.oriktiga påståenden i utövning av affärsverksamhet ägnade att misskreditera en konkurrents företag, varor eller verksamhet samt
3.angivelser eller påståenden som är ägnade att vilseleda allmän- heten rörande varors beskaffenhet, framställningssätt, egenskaper, användbarhet och myckenhet.
I artikel 10 finns vidare bestämmelser om skydd mot oriktiga geo- grafiska ursprungsbeteckningar. Närmare bestämmelser härom finns i 1891 års Madridöverenskommelse och 1958 års Lissabon- överenskommelse.
Artikel 10 ter innebär ett åtagande för konventionsländerna att tillförsäkra dem som tillhör andra konventionsländer lämpliga rättsmedel för att undertrycka sådana handlingar som omnämns i artiklarna 10 och 10 bis.
Pariskonventionen, särskilt artikel 10 bis, har tidigare fungerat som en viktig inspirationskälla vid tillkomsten av nationell lagstift- ning om otillbörliga och illojala åtgärder på marknaden.2 Konventionen har genomförts i svensk lagstiftning genom bl.a. marknadsföringslagen.3
8.1.2OECD:s riktlinjer för elektronisk handel
OECD:s råd antog år 1999 riktlinjer för konsumentskydd vid elektronisk handel. Riktlinjerna innehåller bl.a. en allmän bestäm- melse om att företag som ägnar sig åt elektronisk handel skall ta vederbörlig hänsyn till kunderna samt tillämpa god affärssed och tillbörlig marknadsföring. Bestämmelsen kompletteras med mer specifika regler om bl.a. information, reklamidentifikation, sändar-
2 Schricker &
3 Bernitz, Svensk Marknadsrätt, s. 90.; Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 22.
164
SOU 2006:76 |
Internationell utblick |
angivelse, styrkande av faktapåståenden,
Konsumentverket har på regeringens uppdrag tagit fram ett underlag för hur riktlinjerna kan genomföras i svensk rätt (dnr. 2001/5753). Verket har därvid funnit att Sverige i allt väsentligt redan uppfyller riktlinjerna, men att behovet av ett förstärkt kon- sumentskydd behöver undersökas vidare, bl.a. vad gäller avtal som ingås på nätet av barn och ungdomar.
8.1.3OECD:s riktlinjer om bedrägliga och vilseledande affärsmetoder
I juni 2003 antog OECD:s råd riktlinjer för att skydda konsumen- ter mot gränsöverskridande bedrägliga och vilseledande affärs- metoder (OECD Guidelines for Protecting Consumers from Fraudulent and Deceptive Commercial Practices Across Borders). Riktlinjerna avser bl.a. affärsmetoder som innehåller vilseledande påståenden och som är ägnade att påverka konsumenternas eko- nomiska intressen, affärsmetoder som innebär att näringsidkaren underlåter att leverera beställda produkter och affärsmetoder som går ut på att ta betalt för icke beställda produkter. I riktlinjerna uppmanas medlemsländerna att utveckla ett ramverk för ett när- mare samarbete mellan tillsyns- och andra myndigheter på områ- det, bl.a. vad gäller informationsspridning och ömsesidigt bistånd.
8.2Lagstiftning i andra medlemsländer
8.2.1Inledning
Lagstiftningen om otillbörlig marknadsföring är utformad enligt olika modeller i EU:s medlemsländer. Modellerna innehåller inslag av såväl offentlig rätt, civilrätt som straffrätt. Samtidigt finns det en hel del gemensamma nämnare som återkommer i många länder.4
Vissa länder, bl.a. de nordiska länderna, Tyskland, Österrike, Belgien och Grekland, har samlat större delen av bestämmelserna om otillbörlig marknadsföring i en och samma lag som syftar till att skydda både näringsidkarnas och konsumenternas intresse. Ofta ligger tonvikten på konsumentskyddet. Sådana lagar bygger nor-
4 Schultze &
165
Internationell utblick |
SOU 2006:76 |
malt på generalklausuler med påbud eller förbud om god sed på marknaden, som kompletteras med regler om vissa specifika åtgär- der på marknaden, exempelvis vilseledande marknadsföring och särskilda säljmetoder. Även den finska lagstiftningen bygger på denna modell. Lagstiftningen är dock uppdelad på två lagar, en konsumentskyddslag med ett särskilt kapitel med bestämmelser om otillbörlig marknadsföring och en särskild lag som syftar till att skydda näringsidkare från otillbörlig marknadsföring.
I andra medlemsländer, bl.a. Italien och Nederländerna, har de centrala bestämmelserna om otillbörlig marknadsföring inkorpore- rats i den civilrättsliga lagstiftningen. I den italienska Codice Civile finns således en generalklausul som föreskriver en skyldighet att iaktta god sed i näringsverksamhet. I Nederländerna saknas särskild lagstiftning om otillbörlig marknadsföring. I praxis tillämpas dock en generalklausul som bygger på bestämmelser om skadestånd i Burgerlijk Wetboek. Även i Frankrike spelar skadeståndsrätten en viktig roll. I rättspraxis har således utvecklats en princip om ska- deståndsansvar vid otillbörlig konkurrens i förhållanden näringsid- kare emellan som grundas på Code Civil.
I Storbritannien och Irland finns varken lagstiftning om tillbör- lighet på marknaden eller någon allmän princip på området som går att härleda från civilrätten. Gällande rätt bygger på common law och speciallagstiftning. Det finns ett omfattande system med upp- förandekoder och andra egenåtgärder.
De nordiska länderna uppvisar stora likheter när det gäller utformningen av den marknadsrättsliga lagstiftningen. Samtliga nordiska länders lagstiftning innehåller således en generalklausul om god sed på marknaden eller motsvarande som kompletteras med mer specifika bestämmelser om särskilda marknadsförings- åtgärder. Vidare förekommer ombudsmannafunktioner och sär- skilda organ för att bedöma marknadsföringsåtgärder. Även när det gäller bedömningsnormer förekommer stora likheter. Sålunda utgör ICC:s grundregler för reklam och andra liknande upp- förandekoder en viktig normkälla i samtliga länder.
I de flesta länder kompletteras lagstiftningen genom närings- livets egenåtgärder. Uppförandekoder beaktas således normalt vid tolkningen av generalklausuler och annan lagstiftning på området. Vidare förekommer det en mängd organ med uppgift att bl.a. utar- beta uppförandekoder och uttala sig om huruvida viss marknads-
166
SOU 2006:76 |
Internationell utblick |
föring är förenlig med sådana koder. Betydelsen av näringslivets egenåtgärder skiftar dock mellan olika länder.5
I det följande lämnas en översiktlig redogörelse för lagstift- ningen i de nordiska länderna och i några av EU:s övriga medlems- länder.6
8.2.2Norge
Allmänna bestämmelser om marknadsföring finns i Norge i 1972 års lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkår (mar- kedsføringsloven). Lagen är tillämplig på marknadsföring i närings- verksamhet i förhållande till såväl näringsidkare som konsumenter. Syftet med lagen är att skydda dels konsument- och näringsidkar- intressen, dels mer allmänna samhälleliga intressen, såsom intresset av att marknadsföring inte är könsdiskriminerande.
I 1 § första stycket markedsføringsloven finns en generalklausul med följande lydelse.
I næringsvirksomhet må det ikke foretas handling som strider mot god forretningsskikk næringsdrivende imellom, eller er urimelig i forhold til forbrukere eller som for øvrig strider mot god markedsføringsskikk.
Genom en lagändring år 1978 har generalklausulen i ett andra stycke kompletterats med ett uttryckligt förbud mot könsdiskri- minerande reklam.
Generalklausulen kompletteras med särskilda bestämmelser i 2– 9 §§. Dessa preciserar på olika områden den standard som slagits fast genom generalklausulen.
Till de mest centrala specialbestämmelserna hör 2 §, där det föreskrivs ett förbud mot vilseledande framställningar. Enligt para- grafen är det förbjudet att i näringsverksamhet använda sig av orik- tiga eller på annan grund vilseledande framställningar som är ägnade att påverka efterfrågan av varor, tjänster eller andra nyttig- heter. I tredje stycket finns regler om hur begrepp som utförsälj- ning, realisation och liknande får användas.
5 För en närmare redovisning av olika egenåtgärder på området kan hänvisas till skriften Advertising
6 Länderredovisningen bygger bl.a. på Bruun Nielsen, Harmonisation of EU Marketing Law, TemaNord 2002:509, (Köpenhamn: Nordiska Ministerrådet, 2002) och
Analysis of National Fairness Law; SOU 1993:59 s. 159 f.
167
Internationell utblick |
SOU 2006:76 |
I 3 § finns en allmän regel om informationsskyldighet. Enligt bestämmelsen är det förbjudet att använda framställningar som inte ger ”forsvarlig eller tilstrekkelig veiledning eller trekker inn uvedkommende forhold, og derfor må anses urimelig”. Detsamma gäller framställningar som utnyttjar konsumentens bristande erfa- renhet och kunskaper.
Därutöver innehåller lagen särskilda bestämmelser om bl.a. obe- ställda produkter (2 a §), obeställd reklam (2
I 9
Efterlevnaden av markedsføringsloven övervakas vad gäller skyddet av konsumenter av Forbrugerombudet. De flesta fall tas upp efter av anmälningar från konsumenter och andra näringsid- kare. Forbrugerombudet kan dock även ingripa på eget initiativ. Om saken inte kan lösas genom förhandlingar med näringsidkaren kan Forbrugerombudet föra talan vid Markedsrådet om förbud vid vite. I brådskande ärenden kan Forbrugerombudet också själv fatta ett interimistiskt beslut om förbud mot viss marknadsföring. Ett sådant beslut, som normalt skall vara förenat med vite, kan över- klagas till Markedsrådet. Överträdelser av specialbestämmerna i 2– 9 §§ kan föranleda böter eller fängelse.
En näringsidkare som anser att en annan näringsidkare brutit mot lagen kan välja mellan att föra talan i Markedsrådet eller i näringslivets eget självregleringsorgan, Næringslivets Konkurranseutvalg. Detta organ uttalar sig i tvister huruvida bestämmelserna i
8.2.3Danmark
Folketinget antog i december 2005 en ny lov om markedsføring, markedsføringsloven. Lagen trädde i kraft den 1 juli 2006 och har ersatt en tidigare lag i ämnet från år 1994. Lagen är tillämplig på marknadsföring i näringsverksamhet och offentlig verksamhet där det erbjuds varor och tjänster.
1 § innehåller en generalklausul med följande lydelse.
168
SOU 2006:76 |
Internationell utblick |
Erhvervsdrivende omfattet af denne lov skal udvise god markeds– føringsskik under hensyntagen til forbrugerne, erhvervsdrivende og almene samfundsinteresser.
I sak motsvarar den nya generalklausulen vad som gällt enligt den tidigare lagen. I
En nyhet är bestämmelserna om marknadsföring riktad till barn i 8 §. I paragrafen förskrivs följande.
Markedsføring rettet mod børn og unge skal være udformet med særlig hensyntagen til børn og unges naturlige godtroenhed, manglende erfaring og kritisk sans, som bevirker, at de er lette at påvirke og nemme at præge.
Markedsføring rettet mod børn og unge må ikke direkte eller indirekte opfordre til vold, anvendelse af rusmidler eller anden farlig eller hensynsløs adfærd eller på utilbørlig måde benytte sig af vold, frygt eller overtro som virkemidler.
Tillsynen över lagen åvilar Forbrugerombudsmanden. Enligt 21 § ankommer det på denne att genom förhandlingar försöka påverka näringsidkare att bedriva sin verksamhet i enlighet med markedsføringsloven. Forbrugerombudsmanden kan föra talan vid Sø- og Handelsretten om förbud mot vissa
8.2.4Finland
Huvuddelen av den finska konsumentskyddslagstiftningen finns i 1978 år konsumentskyddslag. I 2 kap. finns regler om marknads- föring som syftar till att skydda konsumenter. Regler om otillbör- lig konkurrens och marknadsföring som inte avser konsument- förhållanden finns samlade i en särskild lag, 1978 års lag om otill- börligt förfarande i näringsverksamhet. Straffbestämmelser rörande
169
Internationell utblick |
SOU 2006:76 |
marknadsföringsbrott, brott mot företagshemlighet och mutor i näringsverksamhet finns i 30 kap. strafflagen.
Huvudbestämmelsen i 2 kap. konsumentskyddslagen är en gene- ralklausul i 1 § första stycket med följande lydelse:
Vid marknadsföring får icke användas förfarande som strider mot god sed eller eljest är otillbörligt mot konsumenterna
Lagen saknar generalklausul om informationsskyldighet. Regeringen har dock bemyndigats att utfärda närmare föreskrifter om produktmärkning, bruksanvisningar, prisinformation och liknande. I 2 kap. 1 § andra stycket föreskrivs vidare att marknadsföring alltid skall anses otillbörlig, om däri inte ingår uppgifter som är av behovet påkallade med hänsyn till konsumenternas hälsa och ekonomiska trygghet. 2 kap. 2 § innehåller ett allmänt förbud mot att använda sig av osanna eller vilseledande uppgifter vid mark- nadsföring. I 2 kap. 4 § finns bestämmelser om informationskrav vid kombinations- och tilläggserbjudanden. Enligt 2 kap. 5 § är reklamlotterier förbjudna.
Tillsynen över lagen utövas av Konsumentombudsmannen som kan föra talan om förbud och ålägganden i Marknadsdomstolen. Konsumentombudsmannen kan även meddela interimistiska beslut. Ett sådant beslut skall dock underställas Marknadsdomstolens prövning. Marknadsdomstolen kan själv döma ut förelagda viten.
De materiella reglerna i lagen om otillbörligt förfarande i näringsverksamhet uppvisar stora likheter med motsvarande bestämmelser i 2 kap. konsumentskyddslagen. Lagen innehåller en generalklausul om god affärssed samt förbud mot röjande av affärshemligheter och missbruk av tekniska förebilder eller anvis- ningar. Talan om förbud enligt lagen väcks vid Marknadsdom- stolen.
8.2.5Island
Bestämmelser om otillbörlig marknadsföring fanns tidigare i 1993 års konkurrenslag som fungerade som en kombination av mark- nadsförings- och konkurrenslag. Sedan den 1 juli 2005 regleras marknadsföring i stället i en särskild marknadsföringslag (lag 57/2005). Lagen är tillämplig på marknadsföring som riktar sig till både konsumenter och näringsidkare.
170
SOU 2006:76 |
Internationell utblick |
Enligt 5 § är marknadsföring som strider mot god affärssed eller som strider mot konsumenternas intressen förbjuden.7 Generalklau- sulen i 5 § kompletteras med särskilda bestämmelser om bl.a. vilse- ledande reklam (6 §), jämförande reklam (7 §), information (8 §) och garantier
Efterlevnaden av lagen övervakas av Konsumentombudsmannen.
8.2.6Frankrike
I Frankrike utvecklades redan under
Därutöver finns en rad konsumentskyddsbestämmelser i Code de la Consommation från år 1993. Enligt Code de la Consommation skall en näringsidkare tillhandahålla viss informa- tion om en produkt som marknadsförs. Lagen skiljer mellan två slags beteenden på marknaden. Det ena beteendet är tillåtet, men reglerat. Detta gäller bl.a. realisationer, utförsäljningar, distansavtal, lotterier och jämförande reklam. Den andra typen innefattar mark- nadsaktiviteter som är förbjudna, exempelvis försäljning till under- pris, pyramidförsäljning, obeställda produkter och vissa förmånser- bjudanden. Lagen innehåller även särskilda regler om vilseledande marknadsföring.
Generalklausuler används inte enligt fransk lagstiftningstradi- tion. Det finns således inte i fransk rätt någon allmän generalklau- sul om otillbörlig marknadsföring.
Det finns särskilda myndigheter med uppgift att övervaka efter- levnaden av lagstiftningen. Dessa myndigheter har dock inte befo- genhet att själva väcka talan vid domstol. Talerätt har berörda näringsidkare och vissa konsumentorganisationer om allmänna konsumentskyddsintressen är i fråga. Reglerna om marknadsföring och konkurrens sanktioneras i hög grad genom straffrättsliga påföljder. Talan om sådana påföljder initieras av en särskild myn-
7 ”Any activity in the course of business operation which is contrary to good business practice, or any activity which is improper with regard to the interest of consumers is forbidden”.
8 SOU 1993:59 s. 161.
171
Internationell utblick |
SOU 2006:76 |
dighet, Direction Generale de Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes. Talan om sådana påföljder förs i domstol av allmän åklagare.
8.2.7Storbritannien
Storbritannien saknar en samlad lagstiftning om otillbörlig mark- nadsföring och det finns ingen lagfäst generalklausul på området.
Skydd för näringsidkare mot olika former av otillbörlig konkur- rens har utbildats i rättspraxis genom att domstolarna har utvecklat vissa huvudtyper av skadeståndsgrundande handlingar, s.k. torts.9 En av de viktigaste av dessa är ”action for passing off”, som ger skydd mot användning av förväxlingsbara kännetecken och renommésnyltning. Nämnas kan också ”conspiracy”, varmed avses att flera näringsidkare agerar tillsammans för att skada andra näringsidkare och ”breach of confidence”, dvs. otillåten användning av information.
Vid sidan av detta civilrättsliga skydd för näringsidkare finns speciallagstiftning till skydd för konsumenter med bestämmelser om bl.a. marknadsföring, exempelvis felaktiga varubeskrivningar och prisinformation. Nämnas kan The Trade Description Act, The Fair Trading Act, The Consumer Credit Act, The Sale of Goods Act, The Consumer Protection Act, The Food Labelling Regulations Act och The Timeshare Regulation. Flera av dessa författningar genomför
Reklam och annan marknadsföring regleras i Storbritannien i första hand genom uppförandekoder som har utarbetats inom ramen för näringslivets egenåtgärder. Som exempel kan nämnas The British Codes of Advertising and Sales Promotion som bygger på ICC:s regelverk. Efterlevnaden av uppförandekoden övervakas av The Advertising Standards Association (ASA) som kan upp- mana en näringsidkare att upphöra med marknadsföring som stri- der mot en uppförandekod. Om så inte sker kan The Office of Fair Trading väcka talan om förbud mot viss marknadsföring i domstol.
9 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 19 f.
172
SOU 2006:76 |
Internationell utblick |
8.2.8Tyskland
I Tyskland antogs år 1909 en lag om otillbörlig konkurrens, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Lagen har varit möns- terbildande för många europeiska länders lagstiftning på området.
UWG ersattes den 8 juli 2004 med en ny lag med samma namn. Lagen är tillämplig på marknadsföringsåtgärder (Wettbewerb- shandlungen) och syftar till att skydda såväl konsument- som närings– idkarintressen. Den nya lagens systematik påminner om syste– matiken hos direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det finns alltså en generalklausul som kompletteras med mer specifika bestämmelser. Generalklausulen återfinns i 3 § och lyder som föl- jer:
Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mittbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig.
I 4 § p.
I 5 § finns ett förbud mot vilseledande marknadsföring. Para- grafen innehåller en exemplifierande uppräkning av vissa faktorer som särskilt skall beaktas vid bedömningen om marknadsföring är vilseledande, bl.a. produktens egenskaper, dess pris och uppgifter om näringsidkarens identitet, adress och liknande.
Lagen innehåller ingen positiv skyldighet för näringsidkarna att lämna information. I stället finns i 5 § en särskild bestämmelse om vilseledande underlåtenhet. Därutöver finns särskilda regler om jämförande reklam (6 §) samt obeställd reklam och obeställda pro- dukter (7 §).
Sanktionssysmet bygger i huvudsak på att konkurrenter samt sammanslutningar av konsumenter och näringsidkare väcker talan om förbud mot viss marknadsföring. Enskilda konsumenter har inte talerätt. Sanktionssystemet bygger således som tidigare på ini- tiativ från enskilda näringsidkare eller privata organisationer. Insla- get av tillsynsmyndigheter på området är begränsat. I 10 § finns en
173
Internationell utblick |
SOU 2006:76 |
särskild bestämmelse som gör det möjligt för konsumenter att väcka grupptalan.
174
9Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
9.1Bakgrund
Redan i början av
Förslaget innehöll bl.a. en generalklausul om otillbörlig konkur- rens, som kompletterades med mer specifika bestämmelser om bl.a. vilseledande och jämförande reklam och skydd för företagshemlig- heter. Generalklausulen byggde på artikel 10 bis i Pariskonventio- nen. Förslaget var influerat av tysk rätt och fokus låg på att skydda näringsidkare från otillbörlig konkurrens. Förslaget ledde inte till lagstiftning, främst på grund av motstånd från vissa medlemsländer.
Det ursprungliga
Genom rådets resolution den 14 april 1975 om konsumentskydd lades för första gången fast riktlinjer för en gemensam politik på området.3 I resolutionen slogs fast konsumenternas rätt till skydd
1 Radeideh, Fair Trading in EC Law, (Groningen:Europa Law Publishing, 2005), s. 108 f.
2 Ulmer, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft : Gutachten erstattet im Auftrag der Kommission der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft vom Institut für ausländisches und internationales
3 EGT C92/1 1975.
175
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
SOU 2006:76 |
av hälsa och säkerhet, skydd av ekonomiska intressen, ersättning och hjälp vid skada, upplysning och undersökning och representa- tion. I programmet framhölls bl.a. att åtgärder som tidigare i många medlemsländer endast ansetts otillbörliga från konkurrenssynpunkt, exempelvis vilseledande marknadsföring, även kommit att betraktas som otillbörliga från konsumentsynpunkt (punkt 7 i råds– resolutionen).
9.1.11984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam
År 1978 lade kommissionen fram ett förslag till direktiv om otill- börlig och vilseledande marknadsföring.4 Till skillnad från Ulmers förslag var det förslagna direktivet inriktat på att även skydda kon- sumenter från otillbörliga åtgärder på marknaden. Direktivförslaget innehöll bl.a. en generalklausul med ett förbud mot otillbörlig marknadsföring och särskilda bestämmelser om vilseledande och jämförande reklam. Den föreslagna generalklausulens tillämpnings– område var vitt och omfattade bl.a. olika former av diskriminerande reklam och reklam som anspelade på skrämsel.5
Efter ett långvarigt förhandlingsarbete antogs år 1984 rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om vilseledande reklam. Direktivet kom endast att innehålla regler om vilseledande reklam. 1984 års direktiv är utformat som ett minimiharmonise- ringsdirektiv. Genom ett i oktober 1997 antaget ändringsdirektiv har dess tillämpningsområde utvidgats till att även omfatta jämförande reklam.6 Ändringsdirektivet är utformat som ett fullharmonise- ringsdirektiv.
Genom artikel 14 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har syftet med 1984 års direktiv inskränkts till att endast skydda när- ingsidkare mot vilseledande reklam och de otillbörliga följderna av denna samt att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten (artikel 1).
4 EGT C 70, 21.3.1978, s. 4.
5 Radeideh, Fair Trading in EC Law, s. 110 ff. ; Howells & Wilhelmsson, EC Consumer Law, (Ashgate : Aldershot/Dartmouth, 1997), s. 134 f.
6 Europaparlamentets och rådets direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 om ändring av direktiv 84/450/EEG om vilseledande reklam så att detta omfattar jämförande reklam (EGT L 290, 23.10.1997, s. 18).
176
SOU 2006:76 |
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
Reklambegreppet definieras i artikel 2 som varje form av fram- ställning i samband med näringsverksamhet som främjar tillhanda- hållandet av varor och tjänster. Med vilseledande reklam avses all reklam som på något sätt vilseleder eller sannolikt kommer att vil- seleda de personer som den riktar sig till eller som nås av den, och som genom sin vilseledande karaktär sannolikt kommer att påverka deras ekonomiska beteenden, eller som av dessa skäl sannolikt kommer att skada en konkurrent. Vid bedömningen huruvida reklam är vilseledande skall enligt artikel 3 hänsyn tas till samtliga inslag i reklamen. I artikeln finns dock exempel på vissa omstän- digheter som särskilt skall beaktas vid denna bedömning. Det krävs inte att det kan konstateras att någon de facto blivit vilseledd utan det räcker att åtgärden är ägnad att vilseleda.
Med jämförande reklam avses enligt artikel 2 a all reklam som uttryckligen eller indirekt pekar ut en konkurrent eller varor eller tjänster som tillhandahålls av en konkurrent. I artikel 3 a finns närmare bestämmelser om under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten.
Enligt artikel 4 skall medlemsstaterna säkerställa att det finns lämpliga och effektiva metoder för att bekämpa vilseledande reklam och se till att bestämmelserna om jämförande reklam följs. I artikel 6 sägs vidare att medlemsstaterna skall ge domstolar eller myndig- heter befogenheter att kräva att annonsören lägger fram bevis för riktigheten av påståenden i reklam. Av artikel 5 framgår att direkti- vet inte utesluter frivillig kontroll genom självreglerande organ.
1984 års direktiv och ändringsdirektivet finns fogade till betän- kandet som bilaga 3 och 4.
9.1.2Andra rättsakter på det konsumenträttsliga området
Sedan mitten av
7 För en översiktlig redovisning av dessa rättsakter och det svenska genomförandet hänvisas till avsnitt 3.2.
177
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
SOU 2006:76 |
såväl ingresser som artiklar hänvisningar till begrepp som god sed på marknaden, god affärssed och liknande. Även
9.1.3Grönboken om affärskommunikation
Kommissionen beslutade år 1992 att göra en genomgång av den framtida politiska strategin på området affärskommunikation. Arbetet redovisades i maj 1996 i en grönbok om affärskommuni- kation på den inre marknaden.9 Begreppet affärskommunikation definierades i grönboken som alla typer av reklam, direkt- marknadsföring, sponsring, säljfrämjande åtgärder och public rela- tion som syftar till att marknadsföra antingen ett företags varor och tjänster eller ett företags profil. I grönboken konstaterades bl.a. att nationella föreskrifter, exempelvis förbud och restriktioner vad gäller viss marknadsföring, kan ge upphov till såväl hinder för företag som vill erbjuda sina tjänster över gränserna som problem för konsumenterna.
Våren 1998 beslutade kommissionen ett meddelande med en uppföljning av grönboken om affärskommunikation på den inre marknaden.10 Fyra huvudområden pekades ut där nationell lagstift- ning varierade betydligt och därför potentiellt ledde till såväl hinder för den inre marknaden som en brist på effektivt konsumentskydd över medlemsstaternas gränser inom EU, nämligen skyddet för barn och ungdomar, otillbörlig konkurrens, sponsring och vilsele- dande påståenden i affärskommunikativa meddelanden. Kommis- sionen föreslog i meddelandet en metod för att bedöma proportio- naliteten av nationella restriktioner som upprätthålls med åbero- pande av allmänintresset, men som samtidigt försvårar gränsöver- skridande kommunikation.
8 Micklitz m.fl., The Feasibility of a General Legislative Framework on Fair Trading, (rapport utarbetad av Institut für Europäisches Wirtschafts und Verbraucherrecht e.V för EG- kommissionens räkning, 2000); Radeideh., Fair Trading in EC Law, s. 89 f.
9 KOM(1996)192.
10 KOM(1998)121.
178
SOU 2006:76 |
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
9.1.4Förslag till förordning om säljfrämjande åtgärder
På grundval av bl.a. grönboken om affärskommunikation på den inre marknaden och arbetet inom en särskild expertgrupp i ämnet lade kommissionen den 2 oktober 2001 fram ett förslag till förord- ning om undanröjande av restriktioner för säljfrämjande åtgärder.11 Förslaget omfattade alla former av rabatter, kombinationserbju- danden, enkla förmånserbjudanden, säljfrämjande tävlingar och spel. Syftet med förslaget var en fullständig harmonisering av nationella bestämmelser om användningen av och marknads- kommunikation med säljfrämjande åtgärder. Vissa restriktioner i medlemsstaterna skulle ersättas med informationskrav. För åter- stående nationella bestämmelser skulle principen om ömsesidigt erkännande tillämpas. Förordningsförslaget drogs tillbaka av
kommissionen hösten 2005.12
9.1.5Grönboken om det framtida konsumentskyddet inom EU
Samtidigt med förslaget till förordning om säljfrämjande åtgärder lade kommissionen fram en grönbok om det framtida konsument- skyddet inom den europeiska unionen.13 Syftet med grönboken var att stimulera en debatt om den framtida inriktningen av konsu- mentpolitiken inom EU. Den bärande tanken i grönboken var att den splittrade lagstiftningen på det konsumenträttsliga området i medlemsstaterna för med sig rättslig osäkerhet för näringsidkare som vill rikta sig till andra länder och problem för de konsumenter som vill utnyttja de möjligheter som den gränsöverskridande han- deln innebär.
I grönboken presenterades två olika alternativa tillvägagångssätt för att uppnå en högre grad av harmonisering av lagstiftningen, nämligen antingen en fortsatt harmonisering med direktiv på olika specifika sakområden eller antagandet av ett ramdirektiv om god affärssed som komplement till speciallagstiftningen, det s.k. blan- dade tillvägagångssättet.
I juli 2002 beslutade kommissionen ett meddelande om en upp- följning av grönboken.14 I meddelandet konstaterades att remissut-
11KOM(2001)546.
12KOM(2005)462.
13KOM(2001)531.
14KOM(2002)289.
179
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
SOU 2006:76 |
fallet gav stöd för ett fortsatt arbete med det blandade tillväga- gångssättet. Som underlag för det fortsatta arbetet presenterade kommissionen i en bilaga till meddelandet en skiss över hur ett ramdirektiv om god affärssed kunde utformas.
På grundval av grönboken, uppföljningsmeddelandet och de synpunkter som lämnats på dessa dokument lade kommissionen den 18 juni 2003 fram ett förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om otillbörliga affärsmetoder.15
Direktivförslaget antogs av Europaparlamentet och rådet den 24 februari 2005 respektive den 18 april 2005 och publicerades i Europeiska unionens tidning den 11 juni 2005.16
9.2Översikt över direktivet
Inledning
Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbör- liga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot kon- sumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 (direktivet om otillbörliga affärs- metoder) trädde i kraft den 12 juni 2005. Direktivet har antagits med stöd av artikel 95 i
Direktivets huvudsakliga innehåll
Direktivet innehåller en ingress med 25 skäl och 21 artiklar, inde- lade i fyra kapitel. I det första kapitlet finns allmänna bestämmelser om direktivets syfte, tillämpningsområde, definitioner av vissa centrala begrepp och om den inre marknaden (artiklarna
15KOM(2003)356.
16EUT L 149, 11.6.2005, s. 22.
180
SOU 2006:76 |
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
direktivets efterlevnad, domstols- och förvaltningsförfaranden, sanktioner, ändring av vissa andra direktiv, information samt över- syn av direktivet (artiklarna
Direktivets syfte
Av artikel 1 framgår att direktivet syftar till att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och att säkerställa en hög konsu- mentskyddsnivå genom att tillnärma medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbörliga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intressen. I ingressen (skäl
Definitioner
I artikel 2 finns definitioner av ett antal grundläggande begrepp och uttryck som förekommer i direktivet.
Harmoniseringsgrad
Direktivet är i huvudsak utformat som ett fullharmoniserings- direktiv, vilket framgår av bl.a. skäl 11, 14 och 15 i ingressen.17 Detta innebär dels en fullständig harmonisering av de frågor som omfattas av direktivet inom det s.k. samordnade området, dels att medlemsstaterna är förhindrade att införa eller behålla bestämmel- ser som avviker från vad som föreskrivs i direktivet. Vad gäller fast egendom och finansiella tjänster är direktivet dock enligt artikel 3.9
17 Bakardjieva Engelbrekt,
181
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
SOU 2006:76 |
utformat som ett minimiharmoniseringsdirektiv. Direktivet ger vidare medlemsstaterna stor frihet när det gäller utformningen av tillsyns- och sanktionssystem.
Enligt artikel 3.5 får medlemsstaterna under en period om sex år räknat från den 12 juni 2007 fortsätta att tillämpa nationella bestämmelser på det harmoniserade området som är mer inskrän- kande eller mer föreskrivande än vad som följer av direktivet och som genomför minimidirektiv. En sådan åtgärd måste dock vara väsentlig för att tillförsäkra konsumenterna ett tillräckligt konsu- mentskydd och proportionell. Av artikel 3.6 följer att kommissio- nen skall underrättas om nationella bestämmelser som tillämpas med stöd av artikel 3.5.
Tillämpningsområde
Tillämpningsområdet framgår genom en läsning av flera artiklar och ingresspunkter. Den grundläggande bestämmelsen om direkti- vets tillämpningsområde finns i artikel 3.1 där det sägs att direkti- vet skall tillämpas på otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter i enlighet med vad som anges i artikel 5, före, under och efter en affärstransaktion som gäller en produkt. Med affärsmetod avses enligt artikel 2 d en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande inklusive reklam och saluföring i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en kon- sument. Direktivet omfattar inte affärsmetoder i förhållandet mel- lan olika näringsidkare eller som endast skadar konkurrenters eko- nomiska intressen. Endast affärsmetoder som direkt påverkar kon- sumentkollektivets ekonomiska intressen omfattas (artiklarna 5.2 och 5.3 och skäl 8 i ingressen).
Direktivet påverkar inte talan som väcks av enskilda konsumen- ter som skadats av en otillbörlig affärsmetod (skäl 9). Rättsliga krav som gäller icke ekonomiska konsumentintressen, exempelvis smak och anständighet, faller också utanför direktivets tillämpningsområde (skäl 7). Direktivet påverkar inte heller tillämpningen av gemenskaps– bestämmelser och nationella bestämmelser om avtalsrätt, särskilt regler om avtals giltighet, ingående eller verkan (artikel 3.2) pro– dukters hälso- och säkerhetsaspekter (artikel 3.3), domstolars behörighet (artikel 3.7), etableringsvillkor och auktorisations– förfaranden (artikel 3.8) och immaterialrätt (skäl 9). Även
182
SOU 2006:76 |
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
certifiering och angivelse av finhalt hos ädelmetaller faller utanför direktivets tillämpningsområde (artikel 3.10).
Av artikel 3.4 och skäl 10 följer att gemenskapsbestämmelser som reglerar vissa specifika aspekter av otillbörliga affärsmetoder har företräde framför direktivets bestämmelser.
Inre marknadsprincip
I artikel 4 läggs fast att medlemsstaterna inte får begränsa friheten att tillhandahålla tjänster eller den fria rörligheten för varor av anledningar som omfattas av det område som harmoniseras genom direktivet.
Förbud mot otillbörliga affärsmetoder
Artikel 5.1 innehåller det för direktivet centrala förbudet mot otill- börliga affärsmetoder. Närmare bestämmelser om när en affärs- metod skall anses otillbörlig finns i artiklarna
Generalklausulen i artikel 5.1 kompletteras i artikel 5.4 med två presumtionsregler vari föreskrivs att en affärsmetod skall anses otillbörlig om den är antingen vilseledande eller aggressiv. Begrep- pen vilseledande respektive aggressiv definieras närmare i artiklarna
En affärsmetod är att anse som aggressiv om den genom exem- pelvis trakasseri, våld eller tvång påverkar eller sannolikt avsevärt inskränker genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlade avseende en viss produkt och därigenom medför eller sannolikt
183
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
SOU 2006:76 |
medför att konsumenten fattar ett affärsbeslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat (artiklarna
I bilaga 1 till direktivet finns därutöver en s.k. svart lista med en uppräkning av affärsmetoder som enligt artikel 5.5 under alla för- hållanden skall betraktas som otillbörliga. I artikeln anges att samma förteckning skall gälla i alla medlemsstater och att den bara får ändras genom en översyn av direktivet.
Efterlevnad av direktivet
Medlemsstaterna skall enligt artikel 11.1 se till att det finns ade- kvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärs- metoder så att efterlevnaden av direktivet säkerställs. I artikel 11.3 finns även bestämmelser om bl.a. motivering av beslut och rätt till rättslig prövning. Av artikel 13 följer vidare att medlemsstaterna skall införa effektiva, proportionella och avskräckande påföljder vid överträdelser av nationella bestämmelser som genomför direktivet.
I artikel 12 åläggs medlemsstaterna en skyldighet att ge domsto- lar och myndigheter befogenhet att i domstols- och myndighets- förfaranden kräva att näringsidkaren styrker faktapåståenden och att betrakta sådana påståenden som felaktiga om begärd utredning inte läggs fram eller bedöms vara otillräcklig. I artikel 10 klargörs att direktivet inte utgör hinder mot att uppförandekoder kan fun- gera som komplement till domstols- och förvaltningsförfaranden vid kontrollen av direktivets efterlevnad.
Ändring av andra direktiv
Genom direktivet ändras rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om vilseledande och jämförande reklam. Tanken är att detta direktiv i fortsättningen bara skall skydda näringsidkarna från konsekvenserna av vilseledande reklam och att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Även Europa- parlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (distansavtalsdirektivet), 98/27/EG (förbudsföreläggandedirektivet), 2002/65/EG (direkti- vet om distansförsäljning av finansiella tjänster) samt förordning nr 2006/2004 (förordningen om konsumentskyddssamarbete) ändras genom direktivet.
184
SOU 2006:76 |
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder |
Information på nationell nivå
I artikel 17 föreskrivs att medlemsstaterna skall vidta lämpliga åtgärder för att informera konsumenterna om den nationella lag- stiftning som genomför direktivet. Där så är lämpligt skall man även uppmuntra näringsidkarna och utfärdare av uppförandekoder att informera om dessa.
Införlivande
Medlemsstaterna skall enligt artikel 19 senast den 12 juni 2007 anta de lagar och andra författningar som är nödvändiga för att genom- föra direktivet på nationell nivå. Dessa författningar skall vara i kraft senast den 12 december 2007.
Översyn av direktivet
I artikel 18.1 sägs att kommissionen senast den 12 juni 2011 skall överlämna en rapport till Europaparlamentet och rådet om genomförandet av direktivet. I rapporten skall särskilt tas upp vissa närmare angivna frågor, bl.a. genomförandet av artiklarna 3.9 och 4 samt bilaga 1. Översynen får enligt artikel 3.5 även innehålla förslag till en förlängning av det sexåriga undantaget i artikeln under en begränsad tid. Rapporten skall vid behov åtföljas av förslag till översyn av direktivet eller andra delar av gemenskapsrätten.
185
10 Överväganden
10.1Allmänt om genomförande av
Ett
Av
1 Öberg, ”Några anteckningar om användningen av förarbeten inom gemenskapsrätten”, Juridisk Tidskrift, (JT 2000/01:2 s.
2 Ibid., s. 504.
3 Jfr SOU 2006:6 s. 71 f.
4 Mål C 363/85, Kommissionen mot Italien.
5 Gulmann &
187
Överväganden |
SOU 2006:76 |
myndigheter rent faktiskt tillämpar direktivets föreskrifter har således inte ansetts tillräckligt för ett korrekt genomförande.
Lagförarbeten som metod för genomförande av direktiv har varit föremål för
Det svenska genomförandet av rådets direktiv 93/13/EEG om oskäliga avtalsvillkor behandlades av
6 Öberg, ”Några anteckningar om användningen av förarbeten inom gemenskapsrätten”, s. 505.
188
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Frågan huruvida ett direktiv i ett enskilt fall blivit korrekt genomfört i nationell rätt beror givetvis på vilkets slags direktiv det är fråga om – ett fullharmoniserings- eller minimiharmoniserings- direktiv – och hur den aktuella direktivbestämmelsen är utformad. En oförbindande bilaga eller en enbart vägledande bestämmelse behöver således inte komma till uttryck i författningstext. Det- samma gäller s.k. deklaratoriska bestämmelser som endast återger vad som redan följer av
10.2Utgångspunkter för genomförandet av direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Tidigare
7 Jfr SOU 2006:6 s. 73.
8 Glöckner &
9 SOU 2006:6 s. 75.
189
Överväganden |
SOU 2006:76 |
och behåller eller inför bestämmelser som ger ett starkare konsu- mentskydd än vad som följer av direktivet, så länge den nationella lagstiftningen är förenlig med
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder är i huvudsak utformat som ett fullharmoniseringsdirektiv. Ett sådant direktiv syftar till en fullständig harmonisering av den nationella lagstiftningen på ett visst rättsområde som omfattas av direktivet, det s.k. samordnade området. Den nationella lagstiftningen får inte på detta område avvika åt något håll från det rättsläge som skall uppnås genom direktivet, såvida det inte finns stöd för detta i själva direktivet. Detta gäller även i nationella förhållanden.10
Utanför det harmoniserade området är medlemsstaterna fria att införa eller behålla regler som avviker från direktivet, dock givetvis under förutsättning att regelverket står i överensstämmelse med
Karaktären av fullharmoniseringsdirektiv kommer till uttryck på flera ställen i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Sålunda talas i ingressen om den strategi för fullharmonisering som valts för direktivet och att det införs en fullständig harmonisering genom direktivet (skäl 14 och 15). Vidare framhålls i skäl 13 vikten av att det införs ett för hela gemenskapen generellt förbud mot otillbör- liga affärsmetoder.
Den omständigheten att direktivet är utformat som ett fullhar- moniseringsdirektiv innebär att det nationella utrymmet vid genomförandet är betydligt mindre än vid genomförandet av ett minimiharmoniseringsdirektiv. Direktivet om otillbörliga affärs- metoder innehåller också en rad begrepp och detaljerade rekvisit av central betydelse som bör komma till uttryck i lagtexten i enlighet med eller i vart fall i nära anslutning till direktivtextens ordalydelse. Inte minst gäller detta uppräkningen av förfaranden som under alla förhållanden är att anse som otillbörliga i bilaga 1 till direktivet.
Samtidigt kan konstateras att direktivet inte är utformat som en modellag och att
10 Stuyck m.fl., “Confidence through fairness? The new directive on unfair
190
SOU 2006:76 |
Överväganden |
förande av direktivet kräver således inte att det återges ordagrant i nationell lagstiftning.
Utredningen har i enlighet med vad som anges i regeringens utredningsdirektiv haft som grundläggande utgångspunkt i sitt arbete att så långt som möjligt och med beaktande av vad som sagts i avsnitt 11.1 försöka anpassa genomförandet av direktivet till den nu gällande marknadsrättsliga lagstiftningen och annan lagstiftning på området. Marknadsföringslagen påminner i stora drag om direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det finns därför goda möjligheter att behålla den nuvarande lagstiftningens grund- läggande drag. Samtidigt finns det väsentliga skillnader i en rad avseenden. Till viss del beror detta på att direktivet är mer detalje- rat än den svenska lagstiftningen. I andra fall saknas i svensk rätt uttryckliga motsvarigheter till olika bestämmelser och uttryck i direktivet. Trots likheterna kräver således ett korrekt genom- förande av direktivet en hel del ändringar i marknadsföringslagen.
Direktivet innehåller en rad begrepp och uttryck som inte före- kommer i tidigare rättsakter på det konsumenträttsliga området eller i nationell lagstiftning. Flera av dessa begrepp har varit föremål för ingående diskussion i doktrinen, i kommissionens expertgrupp, i den nordiska samrådsgruppen och vid utredningens kontakter med företrädare för kommissionen. Olika uppfattningar om inne- börden av dessa begrepp har därvid kommit fram. Ett exempel på detta är begreppet ”köperbjudande”, som föranlett en omfattande debatt och där det råder oenighet mellan flera medlemsländer och kommissionen.
Ytterst är det
11 Jfr lagrådets yttrande den 20 februari 2002 över den lagrådsremiss som låg till grund för prop. 2001/02:121.
191
Överväganden |
SOU 2006:76 |
10.3Direktivkonform tolkning
När ett direktiv väl är genomfört i nationell rätt är det den natio- nella genomförandelagstiftningen som skall tillämpas. Det bakom- liggande direktivet har dock alltjämt betydelse som hjälpmedel vid tolkningen av och tillämpningen av lagstiftningen. Också direktiv och andra rättsakter ingår således numera bland de rättskällor som skall beaktas av domstolar och myndigheter.12
Enligt
10.4En ny lag
Utredningens förslag: Direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomförs i svensk rätt genom en ny marknadsföringslag. Den nya lagen ersätter marknadsföringslagen (1995:450).
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innebär en fullständig harmonisering av medlemsländernas lagar och andra författningar när det gäller otillbörliga affärsmetoder som rör konsumentkollek- tivets ekonomiska intressen. Motsvarande bestämmelser finns i dag i svensk rätt huvudsakligen i marknadsföringslagen (1995:450). Lagen genomför sedan tidigare också bl.a. rådets direktiv 84/450/EEG av den 10 september 1984 om vilseledande och jäm- förande reklam.
Marknadsföringslagen, direktivet om otillbörliga affärsmetoder och direktivet om vilseledande och jämförande reklam uppvisar betydande likheter i fråga om struktur och materiellt innehåll. Ett fullständigt genomförande av direktivet om otillbörliga affärsme- toder kräver dock åtskilliga tillägg och ändringar i den nu gällande lagstiftningen. Dessa ändringar är så pass omfattande och genom- gripande att marknadsföringslagen bör ersättas med en helt ny lag.
12Gulmann &
13Se exempelvis mål 14/83 von Colson & Kamann mot Land
14Bernitz & Kjellgren, Europarättens grunder, (Stockholm: Norstedts Juridik AB, 1999), s.
90f.
192
SOU 2006:76 |
Överväganden |
De två föregående lagarna på området har benämnts marknads- föringslag. Namnet är väl inarbetat och bör därför användas även på den nya lagen.
10.5Den nya lagens grunddrag
Utredningens förslag: Den nya lagen skall i sina huvuddrag ha samma grundläggande struktur som den nuvarande marknads- föringslagen.
Som framhållits i det föregående är direktivet om otillbörliga affärsmetoder och den nuvarande marknadsföringslagen upp- byggda enligt samma grundmodell med en generalklausul som kompletteras med mer specifika förbud och påbud. Förbud och påbud som finns i själva lagen och i annan lagstiftning. Affärs- metoder som strider mot sådana specifika bestämmelser täcks också av generalklausulen i marknadsföringslagen. Erfarenheterna av denna modell är goda.
Genom användningen av generalklausuler har det varit möjligt att i praxis utveckla ett nyanserat normsystem på området till led- ning för rättstillämpningen. Genom att införa särskilda förbud och påbud har det också varit möjligt att knyta direktverkande sanktio- ner till överträdelser av de specifika bestämmelserna. Generalklau- sulerna har vidare skapat möjligheter till en fortlöpande rättsbild- ning i takt med att nya marknadsföringsåtgärder och medel har utvecklats, och i takt med rättsutvecklingen i övrigt. Den nya lagen bör således bygga på och ha samma grundläggande struktur som 1995 års marknadsföringslag.
Marknadsdomstolens praxis utgör vid sidan av lagtexten en av de viktigaste rättskällorna på det marknadsrättsliga området.15 1995 års marknadsföringslag bygger i stor utsträckning på principer som har utvecklats av Marknadsdomstolen. Direktivet föranleder åtskilliga ändringar i lagtexten. Nu gällande praxis kan dock i stora stycken antas komma att vara relevant även i fortsättningen. Att på förhand närmare ange i vilken utsträckning så kommer att vara fallet är inte möjligt. Frågan får i stället överlämnas till rättstillämpningen vid prövningen av enskilda fall.
15 Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 33.
193
Överväganden |
SOU 2006:76 |
När det särskilt gäller gränsdragningen mellan tryck- och yttran- defriheten och reklamen gäller, enligt förarbetsuttalanden och fast rättspraxis, att ingripanden med stöd av den marknadsrättsliga lag- stiftningen endast kan ske i fråga om framställningar i kommersiell verksamhet som har ett kommersiellt syfte och har rent kommer- siella förhållanden till ändamål.16 Den lag som nu föreslås innebär inte någon ändring i detta avseende.
10.6Den nya lagens tillämpningsområde
10.6.1Marknadsföring och andra affärsmetoder avseende produkter
Utredningens förslag: Den nya lagen skall tillämpas
–då näringsidkare marknadsför eller själva efterfrågar produk- ter i sin näringsverksamhet, och
–på andra affärsmetoder som en näringsidkare använder sig av före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter.
Begreppet ” marknadsföring”
I ekonomisk terminologi brukar marknadsföring beskrivas som en process uppdelad i olika faser; marknadsundersökning, marknads- analys, produktframtagning och produkttestning, produktion, marknadsbearbetning, dvs. reklam och försäljning, kontraktering, efterservice och även destruktion av produkter. Marknadsförings- lagens tillämpningsområde är emellertid snävare och tar sikte på den del av marknadsföringsprocessen som omfattar bearbetningen av marknaden för en produkt. Sålunda definieras begreppet ”mark- nadsföring” i 3 § marknadsföringslagen som reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter.17
Med reklam avses normalt kommersiella budskap från en identi- fierbar avsändare som riktar sig till allmänheten eller till en viss grupp intressenter, exempelvis i tidningsannonser eller flygblad. Nämnas kan även reklam på säljställen såsom skyltning, varuexpo- nering, mässor och utställningar, utomhusreklam samt TV- och
16Se avsnitt 5.
17SOU 1993:59 s. 123.
194
SOU 2006:76 |
Överväganden |
filmreklam. Förpackningar och förpackningsdekor, liksom många gånger varan själv, fungerar också som reklambärare.18 Muntlig sälj- argumentering riktad till en enskild person brukar inte ses som reklam, men omfattas av marknadsföringsbegreppet. Bland andra marknadsföringsåtgärder än reklam kan nämnas säljfrämjande åtgärder, exempelvis kombinationserbjudanden och pristävlingar. Även själva saluhållandet av en produkt är att anse som marknads- föring, även om det sker helt passivt.
Marknadsföring behöver inte bara syfta till försäljning av pro- dukter. Även åtgärder som har till ändamål att främja tillgången till produkter omfattas av begreppet. Det är alltså fråga om åtgärder som en näringsidkare vidtar när han eller hon själv efterfrågar pro- dukter, främst inköpsreklam.
Marknadsföringsbegreppet är således vidsträckt och täcker en mängd olika beteenden och åtgärder. Eftersom syftet med en marknadsföringsåtgärd enligt definitionen i 3 § i den nu gällande lagen skall vara att främja avsättningen av och tillgången till pro- dukter, omfattar lagen emellertid normalt sett inte åtgärder som i tiden ligger efter marknadsbearbetningen, dvs. efter det att näringsidkaren och konsumenten har ingått ett avtal eller de avtals- villkor som därvid tillämpas, s.k. efterköpssituationer.19
Begreppet ”affärsmetod”
Direktivet är tillämpligt på affärsmetoder. Därmed avses enligt artikel 2 d en näringsidkares handling, underlåtenhet, beteende, företrädande eller kommersiella meddelande, inklusive reklam och saluföring, i direkt relation till marknadsföring, försäljning eller leverans av en produkt till en konsument. Begreppet omfattar såle- des inte bara reklam utan i princip alla slags kontakter mellan en näringsidkare och en konsument vid marknadsföring och försälj- ning av produkter. Även näringsidkarens beteenden och åtgärder i s.k. efterköpssituationer omfattas av begreppet.20
18Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 28 f.; Bernitz, Svensk Marknadsrätt, s. 89 f.
19SOU 1993:59 s. 123.
20Pomar, The unfair commercial practices directive: A law and economics perspective, Indret 1/2006, s. 15 f.
195
Överväganden |
SOU 2006:76 |
Utredningens överväganden
Direktivet tillämpas på affärsmetoder. Begreppet ”affärsmetod” motsvarar i sak i stort sett innebörden av begreppet ”marknads- föring” enligt 3 § marknadsföringslagen, men har en vidare inne- börd. Som framgår av artikel 3.1 och definitionen i artikel 2 d omfattar begreppet affärsmetoder även en näringsidkares åtgärder och underlåtenhet efter det att ett avtal ingåtts. Sådana åtgärder omfattas normalt sett inte av begreppet ”marknadsföring” som det har definierats i marknadsföringslagen. Med hänsyn till detta står det klart att ett fullständigt genomförande av direktivet om otill- börliga affärsmetoder kräver att den nya lagens tillämpningsområde utvidgas så att den omfattar även affärsmetoder i efterköpssituatio- ner.
Frågan är då hur detta lämpligen kan göras rent lagtekniskt. En tänkbar modell vore att utvidga marknadsföringsbegreppet och låta det omfatta även näringsidkares åtgärder och underlåtenhet efter det att avtal har ingåtts. På så sätt skulle begreppen ”marknads- föring” och ”affärsmetod” komma att helt korrespondera med varandra. Ett annat alternativ vore att behålla marknadsförings- begreppet i dess nuvarande betydelse och därutöver ange att lagen är tillämplig inte bara på marknadsföring utan även på andra affärsmetoder än marknadsföring.
Skäl kan anföras till stöd för bägge alternativen. Sålunda har marknadsföringsbegreppet en sedan länge vedertagen innebörd. Det används också med samma innebörd som i marknadsförings- lagen i en rad författningar som inte direkt berörs av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Det är därför vanskligt att fullt ut bedöma vilka konsekvenser en omdefiniering av begreppet skulle få. Dessa omständigheter talar för att man bör behålla begreppet i dess nuvarande betydelse.
Samtidigt kan sägas att marknadsföringsbegreppet genom 1995 års marknadsföringslag har utvidgats till att omfatta även inköps- reklam utan att detta fört med sig några större problem i rättstillämpningen. Inkluderandet av efterköpssituationer i den marknadsföringsrättsliga lagstiftningen innebär vidare en grund- läggande förändring av lagstiftningens tillämpningsområde, vilket kan tala för att marknadsföringsbegreppet nu en gång för alla omdefinieras. Bibehållandet av det nuvarande begreppet med ett tillägg kan också rent lagtekniskt och framställningsmässigt framstå som tungt och otympligt.
196
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Utredningen har dock kommit fram till att skälen för att behålla den nuvarande definitionen av begreppet ”marknadsföring” väger över. Samtidigt täcker ”marknadsföring” en mycket stor del av begreppet ”affärsmetod”. Den nya lagens tillämpningsområde bör därför uttryckas på så sätt att den är tillämplig på marknadsföring och andra affärsmetoder. Marknadsföringsbegreppet är så inarbetat och etablerat inom svensk marknadsrätt att det inte bör mönstras ut i den grundläggande lagstiftningen på området.
Marknadsföringslagens nuvarande definition av begreppet ”pro- dukt” motsvarar i sak i allt väsentligt motsvarande definition i direktivet och bör därför kunna behållas i den nya lagen.
10.6.2Näringsidkare – konsument
Utredningens förslag: Den nya lagen skall tillämpas på mark- nadsföring och andra affärsmetoder som riktar sig till både kon- sumenter och andra näringsidkare. Lagen genomför därmed såväl direktivet om otillbörliga affärsmetoder som 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder syftar enligt artikel 1 till att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt och till att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå genom en tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar avseende otillbör- liga affärsmetoder som skadar konsumenternas ekonomiska intres- sen. Enligt artikel 3.1 är direktivet endast tillämpligt på affärsmeto- der som näringsidkare använder sig av gentemot konsumenter. Utanför direktivets tillämpningsområde faller således affärsmeto- der som endast berör andra näringsidkare, antingen horisontellt i egenskap av konkurrenter, eller vertikalt i egenskap av kunder eller säljare. Inte heller
Som en konsekvens av detta har 1984 års direktiv om vilse- ledande och jämförande reklam ändrats på så sätt att dess syfte numera bara är att skydda näringsidkare mot de otillbörliga konse- kvenserna av vilseledande reklam och att ange under vilka förut- sättningar jämförande reklam är tillåten (artikel 14 i direktivet om
197
Överväganden |
SOU 2006:76 |
otillbörliga affärsmetoder). För närvarande pågår också arbete med att konsolidera 1984 års direktiv för att klargöra att det bara skall tillämpas på vilseledande reklam som riktar sig mot andra närings- idkare och att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Ett förslag till konsoliderad rättsakt lades således fram av kommissionen den 22 maj 2006.21
Marknadsföringslagen
Marknadsföringslagen har enligt 1 § till syfte att främja konsu- menternas och näringslivets intressen i samband med marknadsfö- ring av produkter och att motverka marknadsföring som är otill- börlig mot konsumenter och näringsidkare. Lagen är således tillämplig på marknadsföring som riktar sig till såväl konsumenter som näringsidkare. Den är i första hand inriktad på skyddet av kon- sumenters och näringsidkares ekonomiska intressen, exempelvis intresset att inte bli vilseledd genom felaktiga uppgifter att göra en affärstransaktion man annars inte skulle ha gjort. I viss mån skyd- dar lagen också genom generalklausulen
Motsvarande gällde enligt 1975 års marknadsföringslag och tidi- gare lagar på området. Många andra medlemsländer har också valt en sådan integrerad lagstiftning.
Utredningens överväganden
Tillämpningsområdena för marknadsföringslagen, 1984 års direktiv och direktivet om otillbörliga affärsmetoder stämmer inte överens. Samtidigt omfattar den nuvarande marknadsföringslagen til– lämpningsområdet för såväl 1984 års direktiv som det nya direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
Det föreligger inte några
21 KOM(2006)222 slutlig.
198
SOU 2006:76 |
Överväganden |
torde också konsument- och näringsidkarintressena sammanfalla när det gäller frågan om vilka etiska krav som skall ställas på mark- nadsföring.22 En näringsidkares marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter är således normalt sett också otillbörlig mot andra näringsidkare. Det föreligger alltså ett nära samband mellan intressena att skydda konsumenter och näringsidkare från otillbör- liga åtgärder på marknaden. Båda skyddsintressena kan ses som olika sidor av samma mynt.23
Detta integrerade synsätt kommer också till uttryck på flera ställen i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Sålunda anförs i skäl 6 i ingressen att direktivet, även om dess direkta syfte är att skydda konsumenternas intressen, indirekt även skyddar legitim affärsverksamhet från konkurrenter som inte följer direktivets bestämmelser om otillbörliga affärsmetoder riktade mot konsu- menter. Flera av artiklarna tar vidare sikte på affärsmetoder som särskilt skadar konkurrenter genom att vilseleda konsumenter. Det kan även nämnas att det av artikel 11.1 framgår att en konkurrent skall ha rätt att föra talan om upphörande av en affärsmetod.
Utredningen anser därför att den nya lagen bör genomföra såväl direktivet om otillbörliga affärsmetoder som 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam.
De skyddsintressen som bär upp direktivet om otillbörliga affärsmetoder gör sig gällande också när det gäller otillbörliga affärsmetoder som gäller näringsidkare. En ny lag på området bör därför gälla även marknadsföring och andra affärsmetoder som riktar sig till eller berör andra näringsidkare. 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam är utformat som ett minimi- direktiv och skyddet av goda handelsseder ingår bland de s.k. tvingande hänsynen enligt
22Prop. 1970:57 s. 64 och prop. 1994/95:123 s. 162 f.
23Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 27.
199
Överväganden |
SOU 2006:76 |
10.7Begreppet genomsnittskonsument
Utredningens bedömning: Begreppet genomsnittskonsument behöver och bör inte heller användas i lagtexten.
Inledning
I flera artiklar i direktivet om otillbörliga affärsmetoder används begreppet ”genomsnittskonsument” i stället för begreppet ”kon- sument”. Sålunda skall vid bedömningen huruvida en affärsmetod är att anse som otillbörlig enligt generalklausulen i artiklarna 5.1 och 5.2 prövas om affärsmetoden innebär eller sannolikt kommer att innebära en avsevärd snedvridning av det ekonomiska beteendet hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden eller hos den genomsnittliga gruppmed- lemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss konsumentgrupp.
I artikel 5.3 finns vidare en särskild bestämmelse som tar sikte på genomsnittskonsumenten i en identifierbar grupp. Om marknads- föringen når konsumenter i allmänhet, men samtidigt riskerar att avsevärt snedvrida det ekonomiska beteendet hos en viss tydligt identifierbar grupp konsumenter som är särskilt känsliga för en affärsmetod, skall metoden bedömas utifrån genomsnittskonsu- menten i denna grupp. Vidare är en affärsmetod att anse som otill- börlig om den vilseleder en genomsnittskonsument på visst sätt som närmare framgår av artiklarna 6 och 7. Genomsnittskonsu- menten är även måttstock för bedömningen när det gäller aggres- siva affärsmetoder enligt artiklarna 8 och 9. Begreppet genom- snittskonsument är således av grundläggande betydelse för direkti- vets innebörd och tillämpning. Frågan är då hur begreppet bör hanteras lagtekniskt.
Begreppet ”genomsnittskonsument” enligt
1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam saknar särskilda bestämmelser om vilken slags konsument som skall användas som norm vid bedömningen huruvida en marknads- föringsåtgärd är att anse som vilseledande i direktivets mening eller ej. Inte heller andra rättsakter på området ger någon ledning i frå-
200
SOU 2006:76 |
Överväganden |
gan. Bedömningsnormen har också kommit att skifta mellan med- lemsländerna.24
Genomsnittskonsumenten har inte definierats som en viss per- son med särskilda egenskaper. Det är inte heller fråga om utpe- kande av en viss fix grupp av konsumenter. I stället får definitionen sitt konkreta innehåll genom de särskilda omständigheterna i varje enskilt fall, beroende på faktorer som exempelvis vilken vara eller tjänst det är fråga om, vilken målgrupp som marknadsföringen riktar sig till och vilket språk som använts i marknadsföringen. Om näringsidkaren således marknadsför en produkt mot hela konsu- mentkollektivet tas genomsnittskonsumenten ur detta kollektiv. Marknadsförs däremot en produkt mot ett visst medlemsland är det genomsnittskonsumenten i detta land som är måttstock. Är det vidare fråga om en produkt som är avsedd för en viss målgrupp bestäms genomsnittskonsumenten ur denna grupp.26
När väl målgruppen bestämts har domstolen att ta ställning till frågan vilka förväntningar man kan ställa på en genomsnittskonsu- ment i den relevanta gruppen. Domstolen har därvid att ta i beak- tande sociala, kulturella och språkliga faktorer. Det har förekommit att
24Bakardjieva Engelbrekt, Fair trading law in flux?: national legacies, institutional choice and the process of Europeanisation, (diss. Stockholm, 2003), s. 523 f.
25Se exempelvis mål
26Davis, Locating the average consumer: His judicial orginis, intellectual influences and current role in European Trade Mark Law, Intellectual Property Quarterly,(I.P.Q 2005:2), s.
183.;
201
Överväganden |
SOU 2006:76 |
gruppen och att bestämma vilka förväntningar man kan ställa på en genomsnittskonsument i denna grupp.
Frågor kring s.k. utsatta konsumenter har inte givits någon större uppmärksamhet i
Begreppet ”genomsnittskonsument” i direktivet om otillbörliga affärs- metoder
Kommissionens ursprungliga direktivförslag innehöll i artikel 2 b en definition av begreppet ”genomsnittskonsument”. Härmed avsågs en konsument som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst. Enligt vad som anfördes i skäl 13 i det ursprungliga direktivförslaget innebar direktivet i detta avseende en kodifiering av
I förslagets motivering framhölls också att syftet med att använda begreppet ”genomsnittskonsument” var att säkerställa att man vid bedömningen av en metods inverkan på en specifik grupp utgår från den genomsnittliga gruppmedlemmens egenskaper. Vidare påpekades att många medlemsstater inte tillämpade EG- domstolens definition av begreppet ”genomsnittskonsument” när de skulle bedöma en viss marknadsföringsåtgärd utan i stället vad en affärsmetod får för effekt på mer sårbara konsumenter eller en liten del av konsumenterna.
I den gemensamma ståndpunkt som antogs av rådet den 15 november 2004 ströks definitionen av begreppet ”genomsnitts- konsument” i artikel 2 b. I stället infördes i skäl 18 i ingressen en hänvisning till
Det är på sin plats att skydda alla konsumenter från otillbörliga affärsmetoder. Emellertid har Europeiska gemenskapernas domstol, vid de avgöranden som rört fall om annonsering efter det att direktiv 84/450/EEG antagits, funnit det nödvändigt att bedöma deras inver-
202
SOU 2006:76 |
Överväganden |
kan på en tänkt typisk konsument. I enlighet med proportionalitets- principen, och för att det skydd som direktivet innebär faktiskt skall kunna förverkligas, utgår detta direktiv från genomsnittskonsumenten som är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, med beaktande av sociala, kulturella och språkliga faktorer och i enlig- het med domstolens tolkning… Begreppet genomsnittskonsument är inte ett statiskt begrepp. De nationella domstolarna och myndighe- terna måste använda sitt eget omdöme, med beaktande av domstolens rättspraxis, när de fastställer genomsnittskonsumentens typiska reak- tion i ett givet fall.
Genomsnittskonsumenten i svensk marknadsrätt
Användningen av en tänkt genomsnittskonsument som måttstock vid bedömningen av en marknadsföringsåtgärd är ingen nyhet i svensk marknadsföringsrätt.27 Sålunda anfördes i utrednings- betänkandet Otillbörlig konkurrens (SOU 1966:71), som låg till grund för 1970 års lag om otillbörlig marknadsföring, att det vid prövningen av huruvida en marknadsföringsåtgärd var ägnad att påverka efterfrågan på eller utbudet av en vara, tjänst eller annan nyttighet måste beaktas vilken krets av adressater framställningen riktade sig till. Var det fråga om reklam riktad till allmänheten torde man böra utgå från den tänkta reaktionen hos en genom- snittskonsument med normal fattningsförmåga, erfarenhet och sakkunskap. Det framhölls vidare att det som regel är genomsnitts- konsumentens tänkta helhetsintryck vid oengagerad läsning som skall beaktas och inte det intryck som erhålls vid en noggrann genomläsning och analys av skilda detaljer.28
I propositionen med förslag till lag om otillbörlig marknads- föring anfördes om vilseledandebedömningen att om det är fråga om reklam för allmänheten, bör man utgå från genomsnittskonsu- mentens tänkta helhetsintryck vid en tämligen flyktig genomläs- ning av framställningen.29
Dessa grundläggande uttalanden har inte motsagts i efterkom- mande lagförarbeten och refereras ofta i rättspraxis. Vid bedöm- ningen av vederhäftigheten hos marknadsföringsåtgärder med bred, allmän inriktning förekommer således i praxis resonemang om en tänkt genomsnittskonsument med normal fattningsförmåga, erfa- renhet och
27Bakardjieva Engelbrekt, EU and marketing Practices Law, s. 29 f.
28SOU 1966:71 s. 97 f.
29Prop. 1970:57 s. 33 och 68.
203
Överväganden |
SOU 2006:76 |
tjänst som marknadsförs. Det har uttryckts på så sätt att domstolen försöker bilda sig en uppfattning om det intryck framställningen ger konsumenter i gemen.30 Grovt taget brukar man skilja mellan tre olika målgrupper, nämligen konsumenter i allmänhet, svaga målgrupper såsom sjuka, barn och personer med hälsoproblem och kvalificerade målgrupper.31
Utredningens överväganden
Av
Marknadsdomstolen har vid bedömningen om en marknads- föringsåtgärd varit vilseledande i sin praxis använt sig av en mått- stock som stämmer överens med den genomsnittskonsument som utvecklats av
Begreppet ”genomsnittskonsument” har i både
30Svensson, m.fl. Praktisk marknadsrätt, s. 108.
31Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 42 f. och s. 49. Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s.
204
SOU 2006:76 |
Överväganden |
kan dock konstatera att bedömningsnormen är densamma oavsett vilken situation det är fråga om. Det är alltså fråga om samma ”genomsnittskonsument”. Inte heller denna omständighet innebär att genomsnittskonsumenten behöver anges uttryckligen i lagtex- ten.
Av artikel 5.3 följer att om en affärsmetod når konsumenter i allmänhet, fast riskerar att påverka det ekonomiska beteendet hos en viss grupp konsumenter som på grund av mentala eller fysiska handikapp, ålder eller lättrogenhet är särskilt känsliga för metoden eller den produkt metoden avser och näringsidkaren rimligen kan förutse detta, skall bedömningen alltså göras ur ett perspektiv som är representativt för den genomsnittliga medlemmen i denna grupp. Artikeln får ses som ett tolkningshjälpmedel som inte behöver komma till uttryck i lagtexten.
10.8Generalklausulen om otillbörliga affärsmetoder
Utredningens förslag: Generalklausulen i artikel 5.1 och 5.2 med förbud mot otillbörliga affärsmetoder genomförs i svensk rätt i form av ett påbud som i huvudsak motsvarar den nuva- rande generalklausulen i 4 § första stycket marknadsförings- lagen. Generalklausulen skall gälla både marknadsföring och andra affärsmetoder som riktar sig till konsumenter och näringsidkare.
Inledning
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder innehåller i artikel 5.1 en generalklausul med ett allmänt förbud för näringsidkare att i förhållande till konsumenter använda sig av otillbörliga affärsmeto- der som skadar konsumentkollektivets ekonomiska intressen. Generalklausulen kompletteras med särskilda bestämmelser om de två vanligast förekommande typerna av otillbörliga affärsmetoder, nämligen vilseledande affärsmetoder (artiklarna 6 och 7) och aggressiva affärsmetoder (artiklarna 8 och 9). Därutöver finns i bilaga 1 till direktivet en s.k. svart lista med en uppräkning av ett trettiotal affärsmetoder som enligt artikel 5.5 under alla förhållan- den är att anse som otillbörliga.
205
Överväganden |
SOU 2006:76 |
Generalklausulen syftar till att fungera som ett skyddsnät och täcka in situationer som inte omfattas av den svarta listan eller för- buden mot vilseledande eller aggressiva affärsmetoder i artiklarna
En affärsmetod som strider mot bestämmelserna i bilagan eller förbuden mot vilseledande respektive aggressiva affärsmetoder omfattas också av generalklausulen i artikel 5. Från kommissionens sida har man dock under diskussionerna i expertgruppen och i andra sammanhang tonat ned generalklausulens självständiga bety- delse. Tanken förefaller vara att en affärsmetod först skall bedömas mot de uppräknade förfarandena i bilagan. Omfattas affärsmetoden inte av denna skall bedömningen i nästa steg göras mot bestämmel- serna om vilseledande och aggressiva affärsmetoder i artiklarna
De grundläggande rekvisiten enligt generalklausulen i direktivet
I artikel 5.1 föreskrivs att otillbörliga affärsmetoder skall vara för- bjudna. Artikel 5.2 innehåller de rekvisit som skall vara uppfyllda för att en affärsmetod skall anses otillbörlig enligt artikel 5.1. Så är fallet om affärsmetoden
a)strider mot god yrkessed och
b)innebär, eller sannolikt kommer att innebära en avsevärd sned- vridning av det ekonomiska beteendet i förhållande till pro- dukten hos den genomsnittskonsument som affärsmetoden riktar sig till eller som nås av metoden, eller den genomsnittliga gruppmedlemmen om affärsmetoden riktar sig till en viss kon- sumentgrupp.
Som närmare berörts i föregående avsnitt skall bedömningen enligt punkten b göras med en genomsnittskonsument enligt
206
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Generalklausulen enligt marknadsföringslagen
Enligt 4 § första stycket marknadsföringslagen skall marknads- föring stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. General- klausulen är alltså utformad som ett påbud. Påbudet ger uttryck för marknadsföringslagens allmänna krav på marknadsföringen. Dessa kompletteras och preciseras i lagens övriga bestämmelser. En marknadsföringsåtgärd som faller under någon eller några av katalogbestämmelserna är således även att anse som otillbörlig enligt generalklausulen i 4 § första stycket marknadsföringslagen.32
God marknadsföringssed definieras i 3 § som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter.
Med god affärssed avses i huvudsak det utomrättsliga norm- system som har utvecklats inom näringslivet, främst ICC:s grund- regler för reklam, men även andra uppförande- och branschkoder. Begreppet ”god affärssed” har sin grund i Pariskonventionen den 20 mars 1883 för industriellt rättsskydd som samtliga EU:s med- lemsstater har ratificerat.
Förutom god affärssed innefattar begreppet ”god marknads- föringssed” även andra vedertagna normer för marknadsföring. Därmed avses bl.a. lagstiftning på särskilda områden, Konsument- verkets föreskrifter och riktlinjer, de normer som Marknadsdom- stolen har skapat genom sin praxis samt andra internationellt vedertagna normer inom ramen för lagens syfte. Därtill kommer den s.k. lagstridighetsprincipen, som innebär att marknadsföring som strider mot annan lagstiftning eller som är ägnad att leda till lagöverträdelser skall anses strida mot god marknadsföringssed.
Möjligheterna att ingripa med stöd av generalklausulen i 4 § för- sta stycket är inte begränsade till fall där det kan konstateras att en åtgärd strider mot god marknadsföringssed. Det är således möjligt att beakta även andra omständigheter. Detta framgår av att mark- nadsföringen även i övrigt skall vara tillbörlig. Av generalklausulen följer alltså ett allmänt tillbörlighetskrav.33
Bedömningen av vad som är otillbörligt skall huvudsakligen ligga på det etiska planet och i princip inte påverkas av överväganden av allmänekonomisk, distributionsteknisk eller liknande karaktär.34
32Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 32 f.
33Levin, Kommentar till marknadsföringslagen (Karnov – svensk lagsamling med kommentarer), punkt 14.
34Svensson m.fl. Praktisk marknadsrätt s. 94; prop. 1970:57 s. 63.
207
Överväganden |
SOU 2006:76 |
Som framgår av lagtexten skyddar generalklausulen inte bara konsumenter utan även näringsidkare. Exempel på detta är miss- kreditering och renommésnyltning. Med misskreditering avses att en näringsidkare i sin marknadsföring använder framställningar som är ägnade att nedvärdera en annan näringsidkares verksamhet eller produkter.35 I den mån marknadsföringen är vilseledande eller strider mot bestämmelserna om jämförande reklam kan sådan marknadsföring angripas med stöd av 6 eller 8 a §§ marknads- föringslagen. Marknadsföring som är korrekt i sak, men som onö- digtvis misskrediterar den utpekade näringsidkaren genom exem- pelvis förlöjliganden kan vara att anse som otillbörlig enligt gene- ralklausulen (MD 1983:8 och MD 2001:28).36
Renommésnyltning innebär att en näringsidkare i sin mark- nadsföring obehörigt knyter an till andra näringsidkares välkända verksamhet, produkter eller kommersiella symboler utan att det föreligger förväxlingsbarhet eller vilseledande i övrigt.37 Ett sådant förfarande omfattas i regel inte av bestämmelserna om vilseledande marknadsföring. I stället kan det angripas med stöd av general- klausulen (MD 1999:41).38
Marknadsföringslagen är i allt väsentligt inriktad på skyddet av konsumenters och näringsidkares ekonomiska intressen. ICC:s grundregler för reklam innehåller dock en rad bestämmelser som tar sikte på annat än skyddet av konsumenternas ekonomiska intressen.39 Nämnas kan artikel 1 där det föreskrivs att reklam inte får innehålla framställning i ord eller bild som strider mot vad goda seder kräver. Enligt artikel 2 skall reklam vara så utformad att kon- sumentens förtroende inte missbrukas och att dennes brist på erfa- renhet eller kunskaper inte utnyttjas. Av artikel 3 följer vidare att reklam inte utan vägande skäl får spela på rädsla eller fruktan, vädja till övertro eller vidskepelse eller innehålla något som kan befaras leda till eller uppmuntra till våldshandlingar. I artikel 12 föreskrivs också att reklam inte får innehålla bild eller beskrivning på farlig verksamhet eller på situationer där säkerheten åsidosatts. Särskilt gäller detta beträffande reklam som riktar sig till eller avbildar barn
35Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 70 f.
36Prop. 1994/95:123 s. 76 f.
37Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 71 f.
38Prop. 1994/95:123 s. 77.
39Begreppet konsument omfattar i ICC:s regelverk var och en som ett reklammeddelande riktar sig till eller som kan antas få del av det, vare sig vederbörande är slutlig konsument eller kund i näringsverksamhet.
208
SOU 2006:76 |
Överväganden |
eller ungdom. Motsvarande bestämmelser finns i handelskamma- rens övriga regelverk och även i andra uppförandekoder.
Begreppet ”god affärssed” innefattar således även icke ekono- miska hänsynstaganden. I stor utsträckning hanteras sådana frågor i Sverige inom ramen för näringslivets egenåtgärdssystem, exempel- vis Marknadsetiska rådet (MER). I Marknadsdomstolens praxis finns dock exempel på fall där marknadsföring har ansetts stå i strid med generalklausulen i 1975 års marknadsföringslag på den grun- den att den anspelat på våld (MD 1996:7) eller återgett ett riskabelt beteende (MD 1979:24) utan att överträdelserna av god affärssed i och för sig har varit ägnade att påverka mottagarens ekonomiska beteende.
Överträdelse av generalklausulen kan föranleda förbud vid vite och skadeståndsskyldighet. Det krävs inte uppsåt eller oaktsamhet från näringsidkarens sida.
Utredningens överväganden
Förbud eller påbud?
Generalklausulen i artikel 5.1 är utformad som ett förbud mot otillbörliga affärsmetoder, medan generalklausulen i 4 § första stycket marknadsföringslagen påbjuder en skyldighet för näringsidkarna att följa en viss norm, nämligen god marknads- föringssed, och att även i övrigt använda sig av marknadsföring som är tillbörlig.
De flesta normer kan i princip uttryckas som antingen ett påbud eller ett förbud utan skillnad i saklig betydelse. Påbud och förbud kan alltså ses som spegelbilder av varandra.40 Med hänsyn till detta, och då ett
I linje med utredningens överväganden i avsnitt 10.6.2 bör gene- ralklausulen utformas på så sätt att den omfattar marknadsföring som näringsidkare använder sig av gentemot såväl konsumenter som andra näringsidkare.
40 Jfr Radeideh, Fair Trading in EC Law, s. 277 f.
209
Överväganden |
SOU 2006:76 |
God yrkessed
En näringsidkare får enligt artikel 5.1 inte använda sig av affärs- metoder som står i strid med god yrkessed. Näringsidkaren skall med andra ord iaktta god yrkessed i sin näringsverksamhet. Begreppet god yrkessed har i direktivet definierats som den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gentemot konsumenter motsvarande hederlig mark- nadspraxis och /eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch (artikel 2 i).
I den svenska översättningen har uttrycket ”good faith” (”bonne foi” på franska och ”Treu und Glauben” på tyska) översatts med ”god tro”. Begreppet ”god tro” har en särskild civilrättslig bety- delse i svensk rätt och betydelsen av definitionen blir med denna översättning obegriplig. Det har i tidigare rättsakter på området översatts som ”god sed”. Utredningen utgår därför från att den korrekta innebörden är ”god sed”.
Uttrycket god sed förekommer i andra rättsakter på området, bl.a. det allmänna distansavtalsdirektivet. Vid genomförandet av det direktivet har begreppet ansetts motsvara begreppet ”god mark- nadsföringssed” enligt marknadsföringslagen.41
Utredningen har inte kunnat finna att begreppet god yrkessed förekommer i någon tidigare rättsakt på området. Så mycket står dock klart att det är fråga om en norm som lägger fast en standard för näringsidkarens beteende som motsvarar vad en konsument eller näringsidkare på objektiva grunder kan förvänta sig av näringsidkaren. Beteendet skall vidare motsvara god sed på mark- naden och hederlig praxis i näringsidkarens bransch. Under diskus- sionerna i kommissionens expertgrupp har ”hederlighet” och ”good market practice” framhållits som nyckelbegrepp vid begreppets tolkning.
I direktivet understryks också på olika sätt att uppförandekoder kan fungera som källa för uttolkningen av begreppet god yrkessed (jfr. artikel 10 och skäl 20 i ingressen). Detta har också understru- kits i motiveringen till det ursprungliga direktivförslaget (punk- terna
Till grund för bedömningen huruvida god yrkessed har över- trätts bör kunna läggas flera olika faktorer. Det kan vara olika uppförandekoder, inte minst ICC:s regelverk, vedertagen bransch-
41 Prop. 1999/2000:89 s. 40.
210
SOU 2006:76 |
Överväganden |
praxis som motsvarar vad en genomsnittskonsument kan förvänta sig och andra utomrättsliga normer, riktlinjer utfärdade av olika myndigheter, domstolspraxis och lagstridighetsprincipen. Begrep- pet ”god yrkessed” synes således i sak i allt väsentligt motsvara begreppet ”god marknadsföringssed”. Direktivet innebär således i detta avseende inte någon avgörande förändring i sak för svensk rätts del.
Begreppet ”god marknadsföringssed” och definitionen av detta begrepp bör därför i och för sig kunna behållas. Eftersom den nya lagen inte bara omfattar marknadsföring i dess vedertagna bety- delse utan även andra affärsmetoder efter ett avtalsslut bör emel- lertid uttrycket god marknadsföringssed i generalklausulen bytas ut mot ett annat begrepp, förslagsvis god marknadssed. Detta begrepp bör definieras i lagtexten på så sätt att det täcker innebörden av det nuvarande begreppet ”god marknadsföringssed”, men så att det utsträcks till att också omfatta andra affärsmetoder än marknads- föring.
I den nuvarande generalklausulen föreskrivs att marknadsföring inte bara skall stämma överens med god marknadsföringssed utan även i övrigt vara tillbörlig. Tanken bakom det senare ledet har varit att inte binda rättstillämpningen till nuläget och gällande normer. Det är således möjligt att beakta även andra omständigheter än god marknadsföringssed vid bedömningen om en marknadsföringsåt- gärd är tillbörlig eller ej. Begreppet ”god marknadsföringssed” är dock flexibelt och innefattar även domstolspraxis.42 Med den bredd begreppet numera har bedömer utredningen att något utrymme därutöver inte behövs. Det nuvarande tillägget bör därför kunna slopas i en ny lag utan att detta i praktiken för med sig någon änd- ring i sak.
Generalklausulen bör därutöver i likhet med vad som nu gäller också kunna tillämpas på marknadsföring som strider mot konsu- menters och näringsidkares
Snedvridning av det ekonomiska beteendet
Som redovisats i det föregående krävs enligt artikel 5.2 b att en överträdelse av god yrkessed sannolikt innebär en snedvridning av det ekonomiska beteendet hos en genomsnittskonsument.
42Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 38.
43Jfr exempelvis MD 1979:24 och 1996:7.
211
Överväganden |
SOU 2006:76 |
Uttrycket ”snedvridning av det ekonomiska beteendet” definieras i artikel 2 e som att näringsidkaren använder en affärsmetod i syfte att i märkbar mån försämra konsumentens förmåga att fatta ett väl- grundat affärsbeslut och därmed få konsumenten att fatta ett annat affärsbeslut än vad som annars skulle ha varit fallet.
Vad det i grunden handlar om är alltså att en överträdelse av god yrkessed skall vara ägnad att leda till att en genomsnittskonsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha gjort. Förfa- randet skall med andra ord vara ägnat att ha kommersiell effekt.
Kravet på sannolik påverkan på det ekonomiska beslutsfattandet genomsyrar hela direktivet och återkommer även i fråga om vilse- ledande affärsmetoder i artiklarna 6 och 7 och aggressiva affärs- metoder i artiklarna 8 och 9. Syftet bakom detta krav är dels att peka på att det rör sig om det ekonomiska området, dels att mer bagatellartade och försumbara överträdelser inte skall kunna anses otillbörliga och kunna föranleda ingripanden och sanktioner.44
Ett i allt väsentligt motsvarande krav gäller även enligt artikel 2.2 i 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam. Också detta krav har motiverats med att inte varje form av vilseledande i näringsverksamhet skall kunna leda till ingripanden utan bara de som är ägnade att påverka det ekonomiska beteendet hos mottaga- ren av reklamen.45
Redan i dag gäller i fråga om vilseledande reklam ett krav på kommersiell effekt för att ett vilseledande påstående eller annan framställning skall kunna angripas med stöd av marknadsförings- lagen.46 Kravet på sannolik ekonomisk påverkan i direktivet om otillbörliga affärsmetoder ligger således väl i linje med gällande svensk marknadsrätt. Innan
För att en ny generalklausul inte skall gå längre än vad direktivet tillåter på det ekonomiska området bör generalklausulen på detta område begränsas genom att man inför direktivets krav på att för- farandet sannolikt skall snedvrida det ekonomiska beteendet. Det kan ske genom en föreskrift om att förfaranden som strider mot
44Jfr skäl 6 i ingressen.
45Radeideh, Fair Trading in EC Law, s. 117 f.; Howells & Wilhelmsson, EC Consumer Law, s. 138.
46Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 44; SOU 1966:71 s. 73 f.
47Jfr Bakardjieva Engelbrekt, EU and Marketing Practices Law, s. 31 f.
212
SOU 2006:76 |
Överväganden |
sådan god marknadssed som syftar till att skydda mottagarnas eko- nomiska intressen skall anses otillbörlig bara under förutsättning att förfarandet är ägnat att leda till mottagaren fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Det innebär att förfa- randen som visserligen strider mot god marknadssed som nyss har sagts men som i sig inte har någon kommersiell effekt inte skall anses otillbörliga.
Någon motsvarande begränsning behövs inte när förfarandet strider mot god marknadssed som syftar till att skydda andra än ekonomiska intressen, t.ex. hälsa och säkerhet. Detta eftersom sådana förfaranden över huvud taget inte omfattas av direktivets tillämpningsområde (jfr artikel 3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder).
Ordalydelsen av artikel 5.2 b kan ge intrycket att det krävs upp- såt från näringsidkarens sida att uppnå en snedvridning av det eko- nomiska beteendet. Under arbetet i kommissionens arbetsgrupp har dock från kommissionens sida klargjorts att detta inte varit kommissionens avsikt. Ingen medlemsstat har framfört någon annan uppfattning i frågan.
10.9Näringsidkarens informationsplikt
Den vanligaste formen av otillbörliga förfaranden vid marknads- föring är användningen av vilseledande påståenden och andra fram- ställningar. Det allmänna förbudet mot otillbörliga affärsmetoder i artiklarna 5.1 och 5.2 kompletteras därför med särskilda bestäm- melser om två typer av vilseledande affärsmetoder; dels aktivt vil- seledande (artiklarna
I detta avsnitt behandlar utredningen genomförandet av artik- larna
Enligt artikel 7.1 skall en affärsmetod anses vilseledande om näringsidkaren utelämnar information som är väsentlig för att genomsnittskonsumenten skall kunna fatta ett välgrundat affärs- beslut. Detsamma gäller enligt artikel 7.2 om näringsidkaren döljer sådan information, lämnar informationen på ett obegripligt, tvety- digt eller olämpligt sätt eller inte anger affärsmetodens kommer- siella syfte. Artikel 7.4 innehåller en särskild bestämmelse om vil- ken slags information som skall anses vara väsentlig då näringsidka-
213
Överväganden |
SOU 2006:76 |
ren lämnar ett s.k. köperbjudande. Av artikel 7.5 framgår vidare att informationskrav i andra
10.9.1En allmän informationsplikt
Utredningens förslag: Artiklarna 7.1 och 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder genomförs i svensk rätt genom en bestämmelse som innebär en generell skyldighet för näringsid- kare att lämna information av väsentlig betydelse för konsu- menter. Begreppet ”information av väsentlig betydelse för kon- sumenter” definieras i lagtexten i nära anslutning till direktivets ordalydelse.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
I artikel 7.1 föreskrivs att en affärsmetod skall anses vilseledande och därmed otillbörlig om den, i sitt sammanhang och med beak- tande av alla dess särdrag och omständigheterna kring den samt av kommunikationsmediets begränsningar, innebär att näringsidkaren underlåter att lämna väsentlig information som genomsnittkonsu- menten, beroende på sammanhanget, behöver för att fatta ett väl- grundat affärsbeslut och därigenom medför, eller sannolikt kom- mer att medföra, att genomsnittskonsumenten fattar ett affärs- beslut som denne annars inte skulle ha fattat.
Artikel 7.1 kompletteras i artikel 7.2. Där anges att vilseledande underlåtenhet skall anses föreligga också om en näringsidkare, med hänsyn till de omständigheter som beskrivs i punkt 7.1, döljer sådan information som avses i punkten eller ger sådan information på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller olämpligt sätt, eller inte anger affärsmetodens kommersiella syfte om detta inte redan fram- går av sammanhanget och när något av dessa fall innebär, eller san- nolikt kommer att innebära, att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat.
214
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Generalklausulen om informationsskyldighet i marknadsföringslagen
Marknadsföringslagen bygger på den grundläggande tanken att det ankommer på näringsidkarna själva att lämna tillräcklig information om sina produkter. Detta kommer till uttryck i 4 § andra stycket marknadsföringslagen, där det föreskrivs att en näringsidkare vid marknadsföring av produkter skall lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Om så inte sker kan näringsidkaren eller någon som handlar på dennes vägnar med stöd av 15 § marknadsföringslagen åläggas att lämna sådan infor- mation. Ett sådant åläggande får enligt 16 § innehålla en skyldighet att lämna informationen på visst sätt, nämligen
1.i annonser eller andra framställningar som näringsidkaren använder sig av vid marknadsföringen,
2.genom märkning på varan eller i annan form på säljstället, eller
3.i viss form till konsumenter som begär det.
Ett informationsföreläggande ses som en påföljd för en under- låtenhet och inte som ett fristående påbud. Informationsplikten gäller endast näringsidkarens egna produkter.
Skyldigheten att lämna information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt infördes i Sverige genom 1975 års marknads- föringslag. Till grund för lagstiftningsarbetet låg i denna del Reklamutredningens delbetänkande Reklam V – Information i reklamen (SOU 1974:23). Utredningen föreslog en särskild lag om information i reklam och annan marknadsföring. I den föreslagna lagens 1 § första stycke fanns ett bemyndigande för Kungl. Maj:t eller den myndighet Kungl. Maj:t bestämde att föreskriva skyldig- het för näringsidkare att lämna information rörande vara eller tjänst som utbjuds till konsumenter, om det var av väsentlig betydelse från konsumentsynpunkt att sådan information tillhandahölls.
I propositionen med förslag till ny marknadsföringslag omarbe- tades utredningens förslag i denna del till en möjlighet för Mark- nadsdomstolen att ålägga en näringsidkare att lämna information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt, om näringsidkaren underlät att lämna sådan information vid marknadsföringen (3 §).
I nu gällande marknadsföringslag har informationsplikten utformats som en positiv, generell skyldighet att lämna informa- tion av särskild betydelse från konsumentsynpunkt (4 § andra stycket). Den bärande tanken bakom bestämmelsen är att konsu- menterna inte bara skall skyddas mot vilseledande framställningar
215
Överväganden |
SOU 2006:76 |
utan även ges tillräckligt med information för att kunna ta ställning till erbjudanden om köp och andra förvärv.48
Lagtexten ger inte någon ledning när det gäller bestämmelsens närmare innebörd och förarbetsuttalandena är kortfattade. Av uttrycket ”särskild betydelse från konsumentsynpunkt” har dock ansetts följa både en kvantitativ och en kvalitativ begränsning. Informationen skall således beröra ett stort antal konsumenter eller speciellt rikta sig till en konsumentgrupp som är i behov av särskilt skydd.49 Vidare skall det föreligga ett informationskrav av viss styrka. Det skall vara fråga om ett inte helt obetydligt behov och inte bara sådana fall som är särskilt allvarliga.50 Informationen skall knyta an till den nyttighet som marknadsförs och syfta till att ge den enskilde konsumenten underlag för att göra ett lämpligt val av en viss vara, tjänst eller nyttighet.51 Det är KO som har bevis- bördan för att det föreligger ett behov av information.52
Reklamutredningen föreslog att det i lagtexten skulle tas in en exemplifierande uppräkning av faktorer som kunde omfattas av informationsplikten.53 Uppräkningen innefattade
1.varans eller tjänstens innehåll, beskaffenhet och egenskaper,
2.lämplig användning, förvaring och skötsel av varan,
3.priset och betalningsvillkoren,
4.förhållandet i övrigt mellan säljare och köpare, och
5.vem som tillverkar, importerar eller saluför varan eller tillhandahåller eller utför tjänsten.
Förslaget genomfördes inte i denna del. Uppräkningen har likväl kommit att tjäna som ledning för rättstillämpningen.
48Bernitz, Marknadsföringslagen s. 80.
49SOU 1974:23 s. 91, prop. 1975/76:34 s. 100.
50Prop. 1975/76:34 s. 126.
51Prop. 1994/95:123 s. 44 f.; Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 314 f.
52Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 81 f.
53SOU 1974:23 s 98.
216
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Konsumentverkets riktlinjer och överenskommelser
På vissa områden har informationsskyldigheten preciserats genom riktlinjer utfärdade av Konsumentverket efter överläggningar med näringslivets organisationer. Riktlinjerna är inte rättsligt bindande men har ändå fått stor betydelse som källa för tolkningen av inne- börden av informationsplikten. De innehåller bl.a. krav på infor- mation om varuslag, varubenämning, lämplig användning eller skötsel av produkten, priset samt tillverkarens eller säljarens namn, firma och hemort. Antalet riktlinjer har minskat under senare år. Bland nu gällande riktlinjer kan nämnas Konsumentverkets rikt- linjer för individuell information om kostnader vid marknadsföring av styckebyggda småhus (KOVFS 1998:6) och Konsumentverkets riktlinjer för information om nya personbilars bränsleförbrukning, koldioxidutsläpp och miljöklass (KOVFS 2002:2).
Konsumentverket har också träffat åtskilliga överenskommelser med enskilda näringslivsorganisationer och företag i frågor om vil- ken information som skall lämnas. Som exempel kan nämnas ver- kets överenskommelse med Fondbolagens förening om mark- nadsföring av fonder och dess överenskommelse med teleoperatö- rerna om marknadsföring av mobiltelefoniabonnemang.
Informationskrav i andra författningar
Informationsplikten får också konkretion genom informationskrav i annan lagstiftning, exempelvis distans- och hemförsäljningslagen, lagen om konsumentskydd vid avtal om tidsdelat boende,
I denna s.k. annexlagstiftning föreskrivs normalt att informatio- nen skall anses vara av särskild betydelse från konsumentsynpunkt vid en prövning enligt 4 § andra stycket marknadsföringslagen. Vidare hänvisas till marknadsföringslagens påföljdssystem. Härut- över finns självständigt utformade bestämmelser om informations- skyldighet i olika lagar, bl.a. på livsmedels- och läkemedelsområ- dena.
54 Se avsnitt 3.2.
217
Överväganden |
SOU 2006:76 |
Marknadsdomstolens praxis
Marknadsdomstolen har i ett trettiotal avgöranden utvecklat en praxis om vad som är att anse som information av särskild bety- delse från konsumentsynpunkt och hur denna information skall lämnas. Målen har i huvudsak gällt produktinformation, informa- tion om pris och villkor samt information om produktens ur- sprung. Praxis bygger i hög utsträckning på de förut redovisade förarbetsuttalandena och Konsumentverkets riktlinjer.55
I den praktiska tillämpningen kan det uppstå ett motsatsförhål- lande mellan näringsidkarens önskemål om att ge kommersiella budskap en enkel och slagkraftig utformning och krav på informa- tionslämnande som kan verka kostnadsfördyrande och tyngande samt påverka konkurrensförhållandena. Av Marknadsdomstolens praxis följer att det i sådana situationer skall göras en avvägning mellan de olika berörda behoven.56 Sålunda anförde Marknadsdom- stolen i det principiellt viktiga avgörandet MD 1981:4, det s.k. Electroluxfallet, att ett informationsåläggandes innebörd måste bestämmas på grundval av en samlad bedömning av hur starkt behov konsumenterna har av informationen ifråga, hur omfattande informationen bör vara för att tillgodose behovet samt vilka verk- ningar, positiva eller negativa, åläggandet kan få för det ekonomiska systemets funktion och därmed ytterst för konsumenterna. I avgö- randet ålade Marknadsdomstolen näringsidkaren att i produkt- broschyrer m.m. informera om att vissa spisar även salufördes av koncernen under andra varunamn, s.k. märkesdifferentiering.
När det gäller produktinformation kan nämnas fallet MD 1981:20. Marknadsdomstolen fann i det fallet att det var av särskild betydelse från konsumentsynpunkt att annonser om nya person- bilar innehöll sådan information om bränsleinformation och bränslekostnad som angavs i Konsumentverkets riktlinjer. Sådan information skulle, enligt domstolen, förekomma i all annonsering för nya personbilar. Marknadsdomstolen anvisade i domen vilken typ av information som skulle lämnas, hur detta skulle ske, hur tydlig informationen skulle vara i förhållande till annan text och betydelsen av ovidkommande text. När det särskilt gäller frågan hur tydlig informationen skulle vara anförde Marknadsdomstolen att det allmänt sett gäller att information enligt generalklausulen
55För en redovisning av praxis kan hänvisas till Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 320
f.
56Prop. 1994/95:123 s. 44.
218
SOU 2006:76 |
Överväganden |
måste uppfylla vissa anspråk på tydlighet för att vara meningsfull. Det kan inte godtas att informationen ges på ett sådant sätt att den inte kan förväntas bli uppmärksammad av dem som marknads- föringen riktar sig till. Uppgifter lämnade i annonsform borde såle- des för att uppfylla kravet på tydlighet kunna uppfattas utan svå- righet även vid en mera ytlig kontakt med annonsen.
I avgörandet MD 1990:27 ålade Marknadsdomstolen en bil- handlare att vid marknadsföring av begagnade personbilar till kon- sumenter lämna varudeklaration för bilar i den omfattning och på det sätt som angavs i Konsumentverkets riktlinjer.
MD 1979:13 gällde information om en brevkurs för blivande inredningsarkitekter. Marknadsdomstolen konstaterade att det för den som avser att börja en sådan utbildning måste anses som väsentlig information att erhålla upplysning om utbildningens omfattning och kvalitet i förhållande till annan utbildning på områ- det. Enligt domstolen var den information som lämnats av brev- skolan inte tillfyllest eftersom den inte angav att de flesta inred- ningsarkitekter i Sverige hade en mer omfattande och kvalificerad utbildning. Marknadsdomstolen ålade därför näringsidkaren att vid marknadsföring i Sverige av korrespondenskurser avseende utbild- ning till inredningsarkitekt, i veckopress och broschyrer, tydligt upplysa om att utbildningen inte motsvarade den normala svenska utbildningen till inredningsarkitekt.
Fallet MD 1993:5 gällde marknadsföring av hemelektronikvaror. Marknadsdomstolen framhöll i sin dom att branscherna hem- elektronik och hushållsapparater hade ett produktsortiment där många varor hade i stort sett identiska grundfunktioner men uppvi- sade stor variationsrikedom avseende tekniska finesser och utfö- rande. Information om fabrikat och modell i marknadsföring av dessa produkter behövdes för att konsumenterna skulle ha möjlig- het att med ledning av marknadsföringen göra rättvisande jämförel- ser med andra erbjudanden på marknaden. Det hade också träffats en branschöverenskommelse om att information med det angivna innehållet skulle lämnas vid marknadsföring av en bestämd, särskilt beskriven vara. Marknadsdomstolen ålade mot denna bakgrund näringsidkaren att vid marknadsföring som avsåg en bestämd, sär- skilt beskriven vara ange produkt- och modellbeteckning.
Beträffande pris- och villkorsinformation kan nämnas MD 1979:18, där Marknadsdomstolen ålade en byggentreprenör att tydligt ange vilka villkor i kontraktshandlingarna som var avsedda att utgöra avtalsinnehåll.
219
Överväganden |
SOU 2006:76 |
Fallet MD 1983:16 gällde information om villkoren för prenu- merationer eller medlemskap i klubbar för tidskrifter, böcker, grammofonskivor och ljudkassetter, videoband, samlarkort och andra liknande produkter. Marknadsdomstolen fann att företagets reklammaterial var omfattande och svåröverskådligt och bestod av ett flertal beståndsdelar. De villkor som gällde för de prenumera- tioner och abonnemang som erbjöds var av förhållandevis kompli- cerad natur. Beställaren hade bl.a. att iaktta vissa tidsfrister, om han ville säga upp ett löpande avtal. Vidare tillämpade bolaget olika pri- ser och expeditionsavgifter för olika leveranser. Mot denna bak- grund var informationen, enligt domstolen, helt otillräcklig. Mark- nadsdomstolen ålade därför näringsidkaren att tydligt informera om sina villkor.
Utredningens överväganden
Förbud eller påbud?
Artiklarna 7.1 och 7.2 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och generalklausulen i 4 § andra stycket marknadsföringslagen är upp- byggda på olika sätt. Generalklausulen innebär en generell, positiv förpliktelse att lämna viss information, medan artiklarna 7.1 och 7.2 är konstruerade som regler om vilseledande underlåtenhet då information av viss beskaffenhet inte lämnas, döljs eller lämnas på ett otydligt sätt. Bestämmelserna kan dock systematiskt sett ses som spegelbilder av varandra. Artiklarna 7.1 och 7.2 innebär således i realiteten, även om bestämmelsen inte uttryckts på det sättet, en positiv skyldighet att lämna viss för genomsnittskonsumenten väsentlig information. Det grundläggande syftet bakom bestäm- melserna är också detsamma, nämligen att säkerställa att konsu- menterna tillförsäkras sådan information som de behöver för sina köpbeslut.
Mot denna bakgrund kan det inte finnas något hinder mot att genomföra artiklarna 7.1 och 7.2 i svensk rätt genom en positiv regel om informationsplikt.
220
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Information av väsentlig betydelse
Den information som en näringsidkare inte får underlåta att lämna eller lämna på ett otydligt sätt skall enligt direktivet vara av väsent- lig betydelse för konsumenter. För att information skall anses väsentlig för konsumenter i direktivets mening krävs dels att informationen behövs för att genomsnittskonsumenten skall kunna fatta ett välgrundat affärsbeslut, dels att en genomsnittskonsument i avsaknad av sådan information kan komma att fatta ett affärs- beslut som han eller hon annars inte skulle ha fattat.
Det är inte möjligt att på förhand närmare ange vilket slags information som är att betrakta som väsentlig för konsumenter i fråga om olika produkter. Frågan får, i likhet med vad som gällt i fråga om generalklausulen i 4 § andra stycket marknadsförings- lagen, överlämnas till rättstillämpningen och ytterst
Informationsplikten enligt 4 § andra stycket marknadsförings- lagen avser information av särskild betydelse från konsumentsyn- punkt. Även om de bägge begreppen ”information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt” och ”information av väsentlig betydelse för konsumenter” inte överensstämmer rent språkligt får antas att det i huvudsak är fråga om samma slags information. Det kan dock konstateras att 4 § andra stycket marknadsföringslagen kommit att tillämpas så att skyldigheten att lämna information också gäller sådan information som strängt taget inte är ägnad att påverka konsumentens köpbeslut.57 Det innebär att den nuvarande informationsskyldigheten i marknadsföringslagen möjligen sträcker sig längre än vad som följer av direktivet. Begreppet ”information av särskild betydelse från konsumentsynpunkt” bör därför bytas ut mot direktivets begrepp ”information av väsentlig betydelse för konsumenter”. För att säkerställa att direktivet genomförs korrekt och att informationsskyldigheten inte går längre än vad som följer av direktivet bör det tas in en uttrycklig definition av det sistnämnda begreppet i lagtexten som ansluter nära till artikel 7.1.
57 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 317.
221
Överväganden |
SOU 2006:76 |
För att information skall anses vara av väsentlig betydelse för konsumenter skall det alltså vara fråga om information som en konsument behöver för att göra ett välgrundat affärsbeslut och vars utelämnande är ägnat att föra med sig att en konsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat. Det innebär således ett krav på att den utelämnade informationen skall vara sådan att en genomsnittskonsument i avsaknad av den kan komma att handla på ett annat sätt än han eller hon annars skulle ha gjort.
Tydlighet
Av artikel 7.2 följer att informationen inte får döljas eller lämnas på ett oklart, obegripligt tvetydigt eller olämpligt sätt. Detta krav lig- ger väl i linje med gällande praxis att informationen skall lämnas tydligt för att informationsplikten skall anses uppfylld. Lagtexten bör dock förtydligas så att det uttryckligen framgår att informatio- nen skall lämnas på ett klart och tydligt sätt.
10.9.2Köperbjudanden
Utredningens förslag: I lagen tas in en särskild bestämmelse om vilken information som skall lämnas vid ett köperbjudande.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Enligt artikel 2 i avses med ett köperbjudande ett kommersiellt meddelande som beskriver en produkts egenskaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommersiellt meddelande det gäller, och på så sätt gör det möjligt för en kund att köpa produk- ten.
När ett köperbjudande lämnas skall följande information enligt artikel 7.4 anses som väsentlig, om den inte framgår av samman- hanget, nämligen:
a)produktens utmärkande egenskaper i den omfattning som är lämplig för mediet och produkten,
b)näringsidkarens geografiska adress och identitet, till exempel företagsnamn och, där så är tillämpligt, geografisk adress och identitet för den näringsidkare på vars uppdrag han agerar,
222
SOU 2006:76 |
Överväganden |
c)priset inklusive skatter eller, om produktens art innebär att pri- set rimligen inte kan beräknas i förväg, det sätt på vilket priset beräknats och alla eventuella ytterligare kostnader för frakt, leverans eller porto eller, om dessa rimligen inte kan beräknas i förväg, uppgift om att sådana ytterligare kostnader kan till- komma,
d)närmare villkor för betalning, leverans, fullgörande och hantering av reklamationer, om de avviker från vad god yrkes- sed innebär samt
e)uppgift om ånger- eller hävningsrätt för produkter och transak- tioner för vilka det finns en sådan rätt.
Utredningens överväganden
Begreppet ”köperbjudande” har föranlett omfattande diskussioner i kommissionens expertgrupp och i andra sammanhang. Olika upp- fattningar om begreppets innebörd och också den närmare inne- börden av informationsskyldigheten enligt artikel 7.4 har därvid kommit fram. Det har vidare framhållits att definitionen i artikel 2 i är cirkulär och att det råder oklarhet i fråga om hur bestämmelserna i artikel 7.4 förhåller sig till andra rättsakter på området.
Vissa medlemsländer har hävdat att begreppet ”köperbjudande” skall uppfattas på så sätt att tre rekvisit måste vara uppfyllda för att det skall vara fråga om ett köperbjudande i direktivets mening. Sålunda skall det förekomma
a)ett kommersiellt meddelande som
b)beskriver produktens egenskaper och pris och
c)på så sätt gör det möjligt för en kund att köpa produkten.
För att det tredje rekvisitet skall vara uppfyllt krävs enligt denna tolkning att konsumenten de facto kan fatta ett beslut att ingå avtal om köp av en produkt på grundval av den lämnade informationen. I vilken utsträckning så är fallet beror på vilken produkt det är fråga om. Som exempel på sådana köperbjudanden har nämnts salu- hållande av varor på hyllor i en butik eller i skyltfönster och reklammaterial som innehåller orderkuponger eller telefonnummer till kundtjänst eller liknande där varan kan beställas. Reklam för mer avancerade produkter, såsom bilar och liknande, på annons- tavlor där såväl egenskaper som pris anges omfattas däremot inte,
223
Överväganden |
SOU 2006:76 |
eftersom en genomsnittskonsument inte kan fatta beslut om köp på detta underlag. Denna restriktiva tolkning innebär således att köperbjudandet i tiden förläggs nära ett tänkbart avtalsslut.
En annan uppfattning som har framförts är att endast är två rek- visit skall vara uppfyllda för att det skall föreligga ett köperbju- dande enligt artikel 2 i, nämligen
1.att det förekommer ett kommersiellt meddelade och
2.att produktens pris och egenskaper anges.
Att det är möjligt för en konsument att köpa produkten på grund- val av den lämnade informationen är således inte någon förutsätt- ning för att det skall föreligga ett köperbjudande utan endast en konsekvens av de två förstnämnda rekvisiten. Anges både pris och egenskaper i marknadsföringen skall således den information som anges i punkterna
Båda tolkningarna av begreppet ”köperbjudande” kan ha skäl för sig. Ytterst är det
Artikel 7.1 är tillämplig även på köperbjudanden. Det är således tänkbart att en näringsidkare som lämnar ett köperbjudande är skyldig att lämna ytterligare information av väsentlig betydelse för konsumenter, om förutsättningarna för det enligt huvudregeln i artikel 7.1 är uppfyllda.
Avslutningsvis kan framhållas att informationskraven när det gäller pris förefaller överensstämma med vad som gäller enligt prisinformationslagen och – i fråga om varor – prismärknings-
224
SOU 2006:76 |
Överväganden |
direktivet. Det kan alltså bli fråga om en dubbelreglering. Med hän- syn till de oklarheter som över huvud taget är förenade med den aktuella artikeln väljer därför utredningen att ”för säkerhets skull” föreslå ett ”eget” genomförande även av dessa informationskrav, trots att det framstår som obehövligt.
10.9.3Informationskrav i andra
Utredningens förslag: I författningar som genomför rättsakter med informationskrav införs bestämmelser om att informatio- nen är att anse som väsentlig för konsumenter.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Enligt artikel 7.5 skall informationskrav som avser kommersiella meddelanden, inklusive reklam eller marknadsföring, och som har fastställts i gemenskapslagstiftning betraktas som väsentlig i direk- tivets mening. I bilaga 2 till direktivet finns en icke uttömmande uppräkning av några sådana bestämmelser.
Utredningens överväganden
I den lagstiftning som genomför
I vissa fall har man vid genomförandet av de direktiv som anges i bilaga 2 valt andra sanktionsregler än marknadsföringslagen. Det
225
Överväganden |
SOU 2006:76 |
gäller bl.a. direktiv 2001/107/EG av den 21 januari 2002 om änd- ring av rådets direktiv 85/611/EEG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) i syfte att införa regler för förvaltningsbolag och förenklade prospekt, direktiv 2002/83/EG av den 5 november 2002 om livförsäkring, direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och direktiv 92/49/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av lagar och andra författningar som avser annan direkt försäkring än liv- försäkring (tredje direktivet om annan direkt försäkring än livför- säkring). Någon hänvisning till marknadsföringslagen blir då inte aktuell. Några lagändringar i övrigt behövs inte.
10.9.4Begränsningar i tid och utrymme
Utredningens förslag: I den nya lagen tas in en särskild bedömningsregel om vad som gäller när det använda kommuni- kationsmediet är begränsat i tid och utrymme motsvarande arti- kel 7.3.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Artikel 7.3 innehåller en särskild regel för bedömningen av huru- vida en näringsidkare lämnat erforderlig information enligt artik- larna 7.1 och 7.2. I artikeln föreskrivs att när det använda kommu- nikationsmediet innebär begränsningar i tid och utrymme, skall dessa begränsningar och de åtgärder som vidtagits av näringsidka- ren för att på annat sätt delge konsumenterna informationen tas i beaktande vid bedömningen om informationen har utelämnats. Artikeln tillkom på Europaparlamentets initiativ (jfr ändring 45 i Europaparlamentets lagstiftningsresolution den 18 mars 2004 och rådets gemensamma ståndpunkt den 15 november 2004).
I motiveringen till ändring 45 i Europaparlamentets ändring anfördes följande.
Det vore omöjligt för ett företag att lämna all information i en liten tidningsannons eller under några sekunders radio- eller
226
SOU 2006:76 |
Överväganden |
sådan tillgång till eller komplettering av information bör betraktas som en vilseledande metod.
Tanken bakom bestämmelsen är alltså att underlätta användningen av TV, radio och andra medier med begränsningar i tid och utrymme vid marknadsföring av produkter.
Utredningens bedömning
Artikel 7.3 saknar motsvarighet i den nuvarande marknadsförings- lagen och annan lagstiftning på området och ger uttryck för en del- vis annan syn på informationslämnandet än som följer av Mark- nadsdomstolens nuvarande praxis. Ett effektivt genomförande av direktivet i denna del kräver att det tas in en bestämmelse i lagen som motsvarar artikel 7.3. Vid bedömningen av om näringsidkaren har lämnat erforderlig information skall alltså beaktas både det använda mediets begränsningar i tid och utrymme och näringsidka- rens åtgärder för att lämna informationen på något annat sätt. Det får anses uppenbart att informationen inte i något fall får vara vil- seledande, även om det använda mediet för med sig begränsningar.
Övervägande skäl talar för att den nu föreslagna bestämmelsen kommer att föra med sig en förändring av Marknadsdomstolens praxis. I vilken utsträckning det blir fallet återstår att se.
10.10Reklamidentifiering och sändarangivelse
Utredningens förslag: I den nya lagen tas in en särskild bestämmelse om reklamidentifiering som motsvarar 5 § första stycket marknadsföringslagen. Något uttryckligt krav på sän- darangivelse föreslås däremot inte.
Marknadsföringslagen m.m.
I 5 § första stycket marknadsföringslagen föreskrivs att all mark- nadsföring skall utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Redan vid en flyktig kontakt skall det vara möjligt att utan tvekan skilja mellan reklammedde- landen och annan information. I många fall framgår det redan av utformningen av framställningen att det är fråga om reklam. När så
227
Överväganden |
SOU 2006:76 |
inte är fallet krävs att det vidtas särskilda åtgärder så att reklam- budskapet klart framgår, exempelvis genom reklammarkering. Om kravet på reklamidentifiering inte uppfylls, är framställningen nor- malt att anse som vilseledande i fråga om budskapets karaktär.58
Enligt 5 § andra stycket skall det tydligt framgå vem som svarar för marknadsföringen. Detta kan uppnås genom en upplysning i text om annonsörens namn eller firma. Också ett välkänt varu- märke som associerar till ett visst företag kan ge den erforderliga identitetsupplysningen. 5 § infördes i och med tillkomsten av 1995 års marknadsföringslag och utgör en kodifiering av Marknads- domstolens tidigare praxis vid tillämpningen av generalklausulen och ICC:s grundregler för reklam.
Paragrafen genomför i svensk rätt bl.a. artiklarna 6.1 och 7.1 i e- handelsdirektivet och delvis artiklarna 4.2 i bägge distansavtalsdi- rektiven. I dessa artiklar finns bestämmelser om att det kommersi- ella syftet hos vissa meddelanden skall framgå klart och tydligt.
I sammanhanget kan även nämnas att enligt 7 kap. 1 § radio- och
ICC:s grundregler för reklam
I artikel 12 i ICC:s grundregler för reklam föreskrivs att reklam skall vara lätt att identifiera som sådan, oavsett utformning och medium. Används ett medium som innehåller nyheter eller annat redaktionellt material skall reklamen presenteras så att dess karak- tär omedelbart framgår. Motsvarande bestämmelser finns bl.a. i ICC:s riktlinjer för marknadsföring och reklam med elektroniska medier (artikel 4).
Efter en nyligen genomförd revidering av grundreglerna gäller numera att reklam skall innehålla även sändarangivelse.
58 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 135 f. ; Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 85 f.
228
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Principen om reklamidentifiering kommer till uttryck på flera stäl- len i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Sålunda anges i arti- kel 7.2 som exempel på vilseledande underlåtenhet att en näringsidkare inte anger en affärsmetods kommersiella syfte. Av punkt 11 i den s.k. svarta listan i bilaga 1 till direktivet framgår vidare att användningen av annonser i redaktionell form är förbju- den. Därtill kommer att det i punkt 22 i listan finns ett förbud mot att oriktigt påstå eller skapa intryck av att näringsidkaren inte age- rar i syften som hänför sig till dennes näringsverksamhet, affärs- verksamhet, yrke eller yrkesområde eller felaktigt uppträda som konsument.
Utredningens överväganden
Som framhölls vid tillkomsten av 1995 års marknadsföringslag är principen om reklamidentifiering av grundläggande betydelse på det marknadsrättsliga området. Principen har utvecklats inom näringslivet och återfinns sedan lång tid tillbaka i ICC:s grund- regler för reklam. Den står också i överensstämmelse med den pressetiska uppfattningen att en åtskillnad bör göras mellan redak- tionellt material och meddelanden på betald annonsplats. De allra flesta medlemsländer har i sin lagstiftning någon form av bestäm- melse om att marknadsföring skall vara möjlig att känna igen som sådan och i doktrinen har principen om reklamidentifiering beskri- vits som allmängiltig.59 Direktivet innehåller också flera olika bestämmelser som ställer krav på reklamidentifiering, även om kra- vet uttrycks på ett något annat sätt än i marknadsföringslagen.
Bestämmelsen om reklamidentifiering i 5 § första stycket mark- nadsföringslagen ligger således väl i linje med och kan inte sägas gå längre än vad som följer av direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Den bör således kunna behållas och föras över till den nya lagen i oförändrat skick. Härigenom kommer en viss del av artikel 7.2 genomföras i svensk rätt.
I direktivet om otillbörliga affärsmetoder och andra rättsakter på området finns bestämmelser som ger uttryck för principen att det skall vara möjligt att identifiera avsändaren bakom en marknads-
59 Micklitz m.fl., Study on the Feasibility of a General Legislative Framework on Fair Trading by the Institut für Europäisches Wirtschafts- und Verbraucherrecht e.V., s. 33; Schulze &
229
Överväganden |
SOU 2006:76 |
föringsåtgärd, t.ex. vid köperbjudanden. Det kan dock diskuteras om en bestämmelse om sändarangivelse som motsvarar 5 § andra stycket marknadsföringslagen är helt förenlig med direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
Oavsett hur det förhåller sig med detta får sändarangivelse efter de nyligen beslutade ändringarna av ICC:s grundregler anses vara ett uttryck för god affärssed. Brister i detta avseende och som inte omfattas av någon annan bestämmelse i direktivet eller någon annan lagstiftning bör därför i enskilda fall kunna angripas med stöd av generalklausulen, om bristen är ägnad att påverka det eko- nomiska beteendet hos den som åtgärden riktar sig till. Utred- ningen lägger därför inte fram något förslag motsvarande 5 § andra stycket i den nuvarande lagen.
10.11Vilseledande marknadsföring och andra affärsmetoder
Utredningens förslag: Artikel 6.1 och 6.2 b i direktivet om otillbörliga affärsmetoder och artikel 2.2 och 3 i 1984 års direk- tiv om vilseledande och jämförande reklam genomförs i svensk rätt genom en bestämmelse i den nya lagen som i huvudsak motsvarar den nuvarande 6 § marknadsföringslagen.
Marknadsföringslagen
Marknadsföringslagen innehåller i 6 § en allmän bestämmelse om vilseledande marknadsföring. Därutöver finns bland katalog- reglerna regler om mer specifika former av vilseledande, när det bl.a. gäller användning av vissa vilseledande uttryck.
Enligt 6 § marknadsföringslagen får en näringsidkare vid sin marknadsföring inte använda sig av påståenden eller andra fram- ställningar som är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annan näringsidkares näringsverksamhet. Med framställning avses varje form genom vilken man meddelar sig med andra, såsom ord, bild, ljud eller tecken.60 En framställning kan vara såväl muntlig som skriftlig. Begreppet framställning omfattar inte bara sakupp- gifter som lämnas vid marknadsföring utan även framställningar som på annat sätt har en vilseledande karaktär, exempelvis bildmäs-
60 Prop. 1970:57 s. 93 och prop. 1994/95:123 s. 166.
230
SOU 2006:76 |
Överväganden |
sigt eller genom förvillande utformning eller utelämnanden. Det saknar betydelse i vilket medium framställningen förekommer.61 Förpackningar som är vilseledande genom sin storlek eller yttre form omfattas dock inte av begreppet ”framställningar” och regle- ras därför i en särskild bestämmelse (7 §).
Till ledning för rättstillämpningen finns i 6 § andra stycket en uppräkning med exempel på i vilka avseenden framställningar inte får vara vilseledande, nämligen
1.produktens art, mängd, kvalitet och andra egenskaper,
2.produktens ursprung, användning och inverkan på hälsa eller miljö,
3.produktens pris, grunderna för prissättningen och betalnings- villkoren,
4.näringsidkarens egna eller andra näringsidkares kvalifikationer, ställning på marknaden, kännetecken och andra rättigheter och
5.belöningar och utmärkelser som har tilldelats näringsidkaren.
Uppräkningen knyter nära an till motsvarande uppräkning i artikel 3 i 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam.
Vilseledande kan givetvis ske genom lämnande av direkt felaktiga uppgifter. Även framställningar som är riktiga i sak kan dock vara vilseledande. Så kan vara fallet om viss information utelämnas, s.k. halvsanningar, eller lämnas på ett förvillande eller oklart sätt. Det- samma gäller också röriga framställningar som kan missuppfattas.62
Det krävs inte att det kan konstateras att en konsument eller näringsidkare de facto blivit vilseledd för att det skall vara fråga om ett vilseledande i lagens mening. Det räcker att framställningen eller utelämnandet är ägnade att vilseleda. Därutöver krävs också att vilseledandet är ägnat att påverka efterfrågan på en produkt och att det således har kommersiell effekt.63
Bedömningen huruvida en framställning är vilseledande eller ej skall göras utifrån ett helhetsintryck med tillämpning av sunt för- nuft och allmän erfarenhet av hur olika framställningar normalt uppfattas.64
Som närmare utvecklats i avsnitt 10.7 görs bedömningen enligt fast praxis och förarbetsuttalanden med en tänkt genomsnittskon-
61Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 44 f.
62Ibid., s. 48.
63Bakardjieva Engelbrekt, EU and marketing practices law in the nordic countries, s. 31 f.; SOU 1966:57 s. 96 f.
64Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 46.
231
Överväganden |
SOU 2006:76 |
sument som måttstock. Särskilt stränga krav ställs på vederhäftig- heten, om marknadsföringen riktar sig till barn eller andra särskilt sårbara grupper.
1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam
1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam syftar enligt artikel 1 till att skydda näringsidkarna mot vilseledande reklam och de otillbörliga följderna härav samt att ange under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten.
Vilseledande reklam definieras i artikel 2.2 som all reklam som på något sätt, däribland genom sin presentation, vilseleder eller san- nolikt kommer att vilseleda de personer som den riktar sig till eller dem som nås av den, och som genom sin vilseledande karaktär san- nolikt kommer att påverka deras ekonomiska beteende eller som av dessa skäl skadar eller sannolikt kommer att skada en konkurrent.
Vid bedömningen av huruvida viss reklam är vilseledande skall enligt artikel 3 hänsyn tas till alla inslag i reklamen, särskilt sådan information som reklamen innehåller om följande faktorer:
a)De utmärkande egenskaperna för varor och tjänster, exempelvis tillgänglighet, beskaffenhet, utförande, sammansättning, till- verkningsmetod och tillverknings- eller leveransdatum, ända- målsenlighet, användningsområden, kvantitet, specifikation, geografiskt eller kommersiellt ursprung eller det resultat man kan förvänta sig av användningen, eller resultat från provningar och undersökningar som utförts på varorna eller tjänsterna i fråga.
b)Priset eller dess beräkning samt leveransvillkoren för varorna eller utförandet av tjänsterna i fråga.
c)Annonsörernas status, kännetecken och rättigheter, meriter och de industriella rättigheter denne innehar eller de priser och belöningar som han tilldelats.
Som framgår av artikel 2.2 krävs det inte att någon de facto blivit vilseledd. Det avgörande är om det är sannolikt att åtgärden vilsele- der eller skadar en konkurrent.
232
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Vilseledande handlingar enligt direktivet om otillbörliga affärsmeto- der
I artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskrivs att en affärsmetod skall anses vilseledande om den inbegriper oriktig information och således är falsk eller om den på något sätt, även genom den allmänna utformningen – även om informationen är korrekt i sak – vilseleder eller sannolikt kommer att vilseleda genomsnittskonsumenten i ett eller flera av de avseenden som räk- nas upp i punkterna
Uppräkningen innefattar:
a)Produktens förekomst eller beskaffenhet.
b)Produktens utmärkande egenskaper, t.ex. dess tillgänglighet, fördelar, risker, utförande, sammansättning, tillbehör, kund- service efter försäljning och reklamationshantering, metod och datum för tillverkning eller tillhandahållande, leverans, ända- målsenlighet, användningsområde, kvantitet, specifikation, geografiskt eller kommersiellt ursprung eller det resultat som kan förväntas av användningen, eller resultat och egenskaper som framkommit vid provningar eller undersökningar som utförts på produkten i fråga.
c)Omfattningen av näringsidkarens åtaganden, motivet för affärs- metoden och typen av säljförfarande, eventuella uttalanden eller symboler som gäller direkt eller indirekt stöd för eller godkännande av näringsidkaren eller produkten.
d)Priset eller hur priset beräknas, eller förekomsten av särskilda prisfördelar.
e)Behovet av service, reservdelar, byte eller reparation.
f)Typen av näringsidkare eller agent, deras kännetecken och rättigheter, exempelvis identitet och tillgångar, meriter status, godkännande, tillhörighet eller anslutning samt innehav av industriella, kommersiella eller immateriella rättigheter eller priser och belöningar som näringsidkaren tilldelats.
g)Konsumentens rättigheter, inklusive bytes- eller återbetalnings- rätt enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG av den 25 maj 1999 om vissa aspekter rörande försäljning av
233
Överväganden |
SOU 2006:76 |
konsumentvaror och härmed förknippade garantier, och de ris- ker konsumenten kan utsättas för.
Enligt artikel 6.2 skall en affärsmetod också anses vilseledande om den i sitt sammanhang och, med beaktande av alla dess särdrag och av omständigheterna kring den, medför eller sannolikt kommer att medföra att en genomsnittskonsument fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat, och metoden omfattar
a)marknadsföring av en produkt, inbegripet jämförande reklam, som orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varu- märken, varunamn eller särskiljande kännetecken,
b)underlåtenhet från näringsidkarens sida att fullgöra åtaganden i uppförandekoder som näringsidkaren åtagit sig att följa, om
i)åtagandet inte utgör en målsättningen utan är fast och kan kon- trolleras och
ii)näringsidkaren inom ramen för en affärsmetod anges att han måste följa koden.
Det bör framhållas att det i fråga om artikel 6 inte krävs någon prövning av huruvida affärsmetoden strider mot god yrkessed. Så anses alltid vara fallet i situationer som omfattas av artikeln. Däremot skall det göras en prövning om vilseledandet är ägnat att påverka genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende på ett sådant sätt att konsumenterna fattar ett annat affärsbeslut än de annars skulle ha fattat.
Utredningens överväganden
Artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på och motsvarar i allt väsentligt bestämmelserna i artiklarna 2.2 och 3 i 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam.65 Dessa artiklar är genomförda i svensk rätt genom 6 § marknadsförings- lagen. Även artikel 6.1 bör lämpligen genomföras genom en bestämmelse i den nya lagen som i huvudsak motsvarar 6 § mark- nadsföringslagen. Bestämmelsen bör utformas som ett förbud, där det föreskrivs att en näringsidkare vid sin marknadsföring inte får använda sig av felaktiga påståenden eller andra framställningar som
65 Jfr punkten 61 i motiveringen till kommissionens ursprungliga direktivförslag.
234
SOU 2006:76 |
Överväganden |
är vilseledande i fråga om näringsidkarens egen eller någon annans näringsverksamhet. För att fullt ut genomföra direktivet om otill- börliga affärsmetoder krävs dock att bestämmelsen utvidgas till att även avse vilseledanden i efterköpssituationer. Bestämmelserna bör också utformas så att de är tillämpliga oavsett om marknads- föringen riktar sig till näringsidkare eller konsumenter.
Till ledning för rättstillämpningen bör paragrafen, i likhet med den nuvarande 6 § marknadsföringslagen, innehålla en uppräkning av de aspekter som inte får vara vilseledande. Härigenom säkerställs också ett effektivt genomförande av direktiven.
Uppräkningarna i artikel 3 i 1984 års direktiv och artikel 6.1
Under arbetet i kommissionens expertgrupp har gjorts gällande att uppräkningen i artikel 6.1 punkterna
För att genomföra artikel 6.2 b bör även tas in en punkt i upp- räkningen som tar sikte på användningen av vilseledande påståen- den och andra framställningar i fråga om en näringsidkarens åta- gande att följa uppförandekoder. När det gäller genomförandet av artikel 6.2 a hänvisas till avsnitt 10.13.
Enligt artiklarna 6.1 och 6.2 krävs, i likhet med vad som gäller enligt övriga artiklar i direktivet, att ett vilseledande medför eller sannolikt kommer att medföra att en konsument fattar ett affärs- beslut som denne annars inte skulle ha fattat. Uttrycket ”att fatta
66 Jfr punkten 66 i motiveringen till kommissionens ursprungliga direktivförslag.
235
Överväganden |
SOU 2006:76 |
ett affärsbeslut som denne annars inte skulle ha fattat” motsvarar definitionen i artikel 2 e av uttrycket ”att avsevärt snedvrida kon- sumentens ekonomiska beteende”.
I 1984 års direktiv om vilseledande och jämförande reklam talas i artikel 2.2 i stället om att den vilseledande reklamen sannolikt skall kunna påverka det ekonomiska beteendet hos den som reklamen riktar sig till eller som nås av den. Även om rekvisiten rent språk- ligt skiljer sig åt något, kan utredningen inte finna annat än att det i sak är fråga om samma krav på hypotetisk ekonomisk påverkan i bägge direktiven. Som redovisats i det föregående gäller enligt fast praxis som en allmän förutsättning för att ett ingripande skall kunna ske enligt marknadsföringslagen att en oriktig eller annars vilseledande framställning är ägnad att påverka efterfrågan på en produkt. Det gäller således ett krav på kommersiell effekt. Gällande svensk rätt får således i allt väsentligt anses motsvara bägge direkti- vens krav på sannolik ekonomisk påverkan. För tydlighets skull bör dock kravet komma till uttryck i lagtexten.
Bedömningen om vilseledandet är ägnat att föra med sig en ekonomisk påverkan skall ske med en genomsnittskonsument som måttstock, med de modifikationer som följer av artikel 5.3. Som utredningen funnit i det föregående behöver inte denna förutsätt- ning anges i lagtexten.
Det finns en omfattande praxis i Marknadsdomstolen som gäller vilseledande marknadsföring. Utredningen kan inte se annat än att denna praxis i allt väsentligt kommer att vara relevant även i fort- sättningen.
Vad särskilt gäller överdrifter i reklam kan dock konstateras att Marknadsdomstolens praxis synes gå längre och vara strängare än vad som är fallet i flera andra medlemsländer. Sådana överdrifter som inte är ägnade att leda till att en genomsnittskonsument fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat är således inte att anse som vilseledande. I vilken utsträckning nuvarande praxis kan upprätthållas återstår att se. Övervägande skäl talar dock för att Marknadsdomstolens praxis när det gäller överdrifter i reklam kommer att behöva mjukas upp.
Av Marknadsdomstolens fasta praxis följer att varje framställ- ning självständigt skall uppfylla kravet på vederhäftighet (jfr MD 1973:2, MD 1975:13, MD 1977:8 och MD 1994:10).67 Rättelser och tillrättalägganden i efterhand gör således inte att vilseledande
67 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 113 f.
236
SOU 2006:76 |
Överväganden |
marknadsföring blir godtagbar. Motsvarande gäller också enligt artikel 20 i ICC:s grundregler för reklam. Direktivet om otillbör- liga affärsmetoder innebär inte någon ändring i detta avseende. Bedömningen av huruvida marknadsföring och andra affärsmetoder är att betrakta som vilseledande skall således även fortsättningsvis göras i fråga om varje framställning för sig. Är framställningen i sig själv en gång vilseledande i direktivets mening kan detta således inte läkas genom att korrekt information lämnas i efterhand. Den hypotetiska påverkan på genomsnittskonsumentens beslutsfattande har således redan inträffat.
10.12Vilseledande förpackningsstorlekar
Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen i 7 § marknadsföringslagen om vilseledande förpackningsstorlekar förs över till den nya lagen. Härigenom genomförs delvis artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
Marknadsföringslagen
Förutom sin funktion att skydda en vara är förpackningar ett vik- tigt medel vid marknadsföring av produkter. Attraktiva förpack- ningar är således avsättningsfrämjande. Förpackningar kan också användas för att lämna produktinformation. Förpackningar kan emellertid också genom sin storlek och yttre utformning i övrigt vara vilseledande när det gäller den marknadsförda produkten som sådan. I 7 § marknadsföringslagen föreskrivs därför att en närings- idkare vid marknadsföringen inte får använda förpackningar som genom sin storlek eller yttre utformning i övrigt är vilseledande i fråga om produktens mängd, storlek eller form. Om förpackningen är vilseledande i fråga om texten eller genom bilder och andra för- packningsdekorer, omfattas den av det allmänna förbudet mot vil- seledande framställningar i 6 § marknadsföringslagen. Bestämmel- sen utgör en kodifiering av Marknadsdomstolens praxis och har till syfte att skydda såväl konsumenter som konkurrenter.68
68 Prop. 1994/95:123 s. 55.
237
Överväganden |
SOU 2006:76 |
Utredningens överväganden
Artikel 6.1 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder tar sikte på vilseledanden i fråga om presentationen av hela produkten. Den omfattar således inte bara påståenden och andra framställningar utan även den yttre formen och storleken hos produktens förpack- ning. Ett fullständigt genomförande av artikel 6.1 kräver därför att lagen innehåller en bestämmelse som gör det möjligt att ingripa mot sådana förpackningar.
Detta kan lämpligen åstadkommas genom att bestämmelser som motsvarar den nuvarande 7 § tas in i den nya lagen. På så sätt kan den nuvarande uppdelningen mellan å ena sidan påståenden och andra framställningar och å andra sidan förpackningar upprätthål- las.
Det är svårt att föreställa sig situationer där vilseledande för- packningar kan bli aktuella i efterköpssituationer. Paragrafens tillämpningsområde bör därför begränsas till att gälla enbart vid marknadsföring.
10.13Vilseledande efterbildningar
Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen om vilse- ledande efterbildningar i 8 § marknadsföringslagen förs över till den nya lagen.
Inledning
Enligt svensk rätt är det i princip tillåtet att efterbilda en annan näringsidkares prestationer, kännetecken eller andra objekt, när det efterbildade objektet inte är skyddat av den immaterialrättsliga lag- stiftningen. Att använda sådana efterbildningar vid marknadsföring har dock sedan lång tid tillbaka ansetts kunna utgöra otillbörlig marknadsföring. Sålunda anfördes det redan i förarbetena till 1970 års marknadsföringslag att förbud med stöd av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring kunde riktas mot en näringsidkare som i sin marknadsföring utnyttjar en efterbildning på ett sätt som är ägnat att vilseleda genom att framkalla förväxling med någon annan näringsidkares vara eller verksamhet.69
69 Prop. 1970:57 s. 76.
238
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Marknadsföringslagen
Vid tillkomsten av 1995 års marknadsföringslag infördes i 8 § en särskild bestämmelse om vilseledande efterbildningar. I paragrafen, som är en kodifiering av Marknadsdomstolens praxis, föreskrivs att en näringsidkare vid marknadsföring inte får använda efterbild- ningar som är vilseledande genom att de lätt kan förväxlas med någon annan näringsidkares kända och särpräglade produkter. Paragrafen syftar till att uppfylla de krav som följer av Pariskon- ventionen (artikel 10 bis 3.1).70 Bedömningen huruvida en efterbildning är vilseledande skall göras fristående från den immaterialrättsliga bedömningen. Det saknar således i princip betydelse för vilseledandebedömningen om en åtgärd också innebär intrång i en ensamrätt som enligt lag tillkommer den andre näringsidkaren.71
För att bestämmelsen skall vara tillämplig krävs att originalet har särprägel, att originalet är känt på marknaden så att det förknippas med en viss näringsidkare och att det föreligger förväxlingsrisk. Samtliga kriterier måste vara uppfyllda samtidigt.72 Begreppet ”sär- präglad” innebär att produktens utformning har en särskiljande funktion, dvs. att den har till ändamål att ge produkten ett utseende som i estetiskt hänseende skiljer den från andra produkter.
Av 8 § andra meningen framgår att förbudet mot vilseledande efterbildning inte gäller sådana efterbildningar vilkas utformning huvudsakligen tjänar till att göra produkten funktionell. Ordalydel- sen motsvarar 5 § varumärkeslagen (1960:644).73 I det samman- hanget bör erinras om att det för närvarande pågår ett arbete inom Regeringskansliet med att utarbeta ett förslag till ny varumärkes- lagstiftning.74
Förbudet mot vilseledande efterbildningar skyddar främst andra näringsidkare mot illojal konkurrens. Även konsumenter skyddas dock av förbudet. Är produkterna likvärdiga är skadan för konsu- menten i och för sig ringa. Så är dock sällan fallet. Ett exempel på detta är rättsfallet MD 1977:25 där en till det yttre så gott som identisk kopia av en viss sax saknade de funktionella egenskaper som gjort originalet till marknadens då mest sålda sax.75
70Prop. 1994/95:123 s. 56 f.; Bernitz m.fl., Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, 9. uppl. (Stockholm:Jure, 2005), s. 283 f.
71Prop. 1970:57 s. 90 och prop. 1994/95:123 s. 56 f.
72Bernitz, Marknadsföringslagen, s. 58 f.
73Levin, Kommentar till marknadsföringslagen, punkt 40.
74Jfr SOU 2001:26.
75Jfr SOU 1993:59 s. 317.
239
Överväganden |
SOU 2006:76 |
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
I artikel 6.2 a i direktivet om otillbörliga affärsmetoder föreskrivs att en affärsmetod skall anses vilseledande om den, i sitt samman- hang, och med beaktande av alla dess särdrag och av omständighe- terna kring den, medför eller sannolikt kommer att medföra att genomsnittskonsumenten fattar ett affärsbeslut som denne normalt inte skulle ha fattat, och metoden omfattar marknadsföring av en produkt, inbegripet jämförande reklam, som orsakar förväxling med en konkurrents produkter, varumärken, varunamn eller sär- skiljande kännetecken.
Utredningens överväganden
Det kan diskuteras om inte förbudet i artikel 6.2 a redan omfattas av det allmänna förbudet mot vilseledande affärsmetoder i artikel 6.1. Övervägande skäl talar för att så är fallet (jfr artikel 6.1 b) och att bestämmelsen i artikel 6.2 a utgör en precisering när det gäller vilseledande av en produkts kommersiella ursprung. Denna precise- ring motsvarar i huvudsak den precisering som gjorts i 8 § mark- nadsföringslagen i fråga om vilseledande efterbildningar. Paragrafen bör således behållas och föras över till den nya lagen. Härigenom genomförs artikel 6.2 a i svensk rätt och det säkerställs att Sverige uppfyller sina åtaganden enligt Pariskonventionen. När det gäller varumärken, varunamn, kännetecken och andra rättigheter bör artikeln dock genomföras genom ett tillägg i uppräkningen i det allmänna förbudet mot vilseledande påståenden och andra fram- ställningar.76
10.14Jämförande reklam
Utredningens förslag: I den nya lagen tas in bestämmelser om jämförande reklam och under vilka förutsättningar sådan reklam är tillåten, i huvudsak motsvarande den nuvarande bestämmel- sen i 8 a § första stycket marknadsföringslagen.
76 Se avsnitt 10.11.
240
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Marknadsföringslagen
Reklam där konkurrerande produkter jämförs med varandra har varit tillåten i Sverige sedan lång tid tillbaka. Detta gäller såväl systemjämförelser som direkta jämförelser med konkurrerande produkter eller företag. Sådan reklam kan vara vilseledande för konsumenter och samtidigt skada konkurrerande näringsidkare. Stränga krav på vederhäftighet har därför ställts upp i praxis när det gäller jämförande reklam. I flera andra länder inom EU har jämfö- rande reklam varit förbjuden.77 Det har således rått stora skillnader mellan medlemsstaternas lagstiftning och praxis på området. Mot den bakgrunden har det sedan lång tid tillbaka funnits tankar på att inom EG harmonisera medlemsländernas lagstiftning om jämfö- rande reklam. Sålunda innehöll redan det ursprungliga förslaget till direktiv om vilseledande reklam, som lades fram på
Ändringsdirektivet
Europaparlamentet och rådet antog år 1997 direktiv 97/55/EG av den 6 oktober 1997 om ändring av direktiv 84/450/EEG om vilse- ledande reklam så att detta också omfattar jämförande reklam.
Artikel 3a.1 i ändringsdirektivet innehåller närmare bestämmel- ser om under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Bestämmelsen tar endast sikte på själva jämförelsen. Jämförande reklam är tillåten, om den inte är vilseledande och uppfyller vissa i punkterna
I artikel 3a.2 finns en särskild regel som tar sikte på jämförelser som avser särskilda erbjudanden. I artikeln föreskrivs att varje jämförelse som avser ett särskilt erbjudande på ett klart och tydligt
77 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s. 237 f.
241
Överväganden |
SOU 2006:76 |
sätt skall ange när erbjudandet upphör att gälla eller, i före- kommande fall, att det särskilda erbjudandet är beroende av till- gången på varan eller tjänsten och, om det särskilda erbjudandet ännu inte har börjat gälla, när specialpriset eller andra särskilda vill- kor börjar gälla.
Ändringsdirektivet är i fråga om själva jämförelsen utformat som ett fullharmoniseringsdirektiv. Det är genomfört i svensk rätt genom 8 a § marknadsföringslagen.78 Paragrafen är utformad i nära anslutning till direktivets ordalydelse. I första stycket finns en upp- räkning som i huvudsak motsvarar punkterna
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
Genom artikel 14.3 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder har bestämmelserna om jämförande reklam i 1984 års direktiv ändrats i vissa avseenden. Sålunda har det gjorts ett tillägg i artikel 3a.1 som innebär att jämförande reklam inte heller får vara vilseledande en- ligt artiklarna 6 och 7 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Därutöver har det gjorts vissa språkliga justeringar i artikeln. Vidare har artikel 3a.2 strukits.
Utredningens överväganden
1997 års ändringsdirektiv kräver att också den nya lagen innehåller bestämmelser om under vilka förutsättningar jämförande reklam är tillåten. Bestämmelserna bör utformas i enlighet med den nu gäl- lande 8 a § marknadsföringslagen. Till följd av att artikel 3a.2 har upphävts, bör dock paragrafens nuvarande andra stycke inte föras över till den nya lagen.
Övriga ändringar i artikeln är av språklig karaktär och bör inte föranleda någon lagstiftningsåtgärd.
78 Prop. 1999/2000:40, bet. LU13, rskr. 163.
242
SOU 2006:76 |
Överväganden |
10.15Användningen av vissa begrepp vid marknadsföring
Utredningens förslag: De nuvarande bestämmelserna i
Marknadsföringslagen
I
Uttrycket ”konkurs”, ensamt eller i förening med andra utryck såsom ”konkursutförsäljning” uppfattas normalt som att det är fråga om en försäljning som är ett led i avvecklingen av ett kon- kursbo och som avser varor som tillhör konkursboet. Eftersom avvecklingen av ett konkursbo normalt sker under en begränsad tid, har konsumenterna anledning att tro att de får köpa varor till särskilt förmånliga priser. Om däremot någon annan köper ett konkursbo för vidareförsäljning är förutsättningarna annorlunda. Försäljningen behöver således inte ske som ett led i avvecklingen av ett företag och kan ske under obegränsad tid. Mot den bakgrunden har det ansetts vilseledande att beteckna en sådan försäljning som försäljning av konkursvaror, konkursutförsäljning eller något lik- nande. I 9 § föreskrivs därför att en näringsidkare vid marknads- föring får använda uttrycket ”konkurs”, ensamt eller i förening med något annat uttryck, bara om produkterna bjuds ut av kon- kursboet eller för dess räkning.
Uttrycken ”utförsäljning”, ”upphör”, ”slutförsäljning”, ”realisa- tion” och andra liknande uttryck med motsvarande innebörd inger föreställningen att en näringsidkare under en begränsad tid slut- försäljer varor till priser som är väsentligt nedsatta i förhållande till de priser näringsidkaren normalt har tillämpat för samma varor. I uttrycken ligger också att försäljningen omfattar hela varulagret eller en klart begränsad del av lagret.
Uttrycken har stor suggestionskraft och väcker förväntningar om särskilt förmånliga anbud. I 10 och 11 §§ ställs därför upp sär- skilda krav som skall vara uppfyllda för att begreppen skall få
243
Överväganden |
SOU 2006:76 |
användas i marknadsföringssammanhang. Sålunda får en näringsid- kare enligt 10 § vid marknadsföring av produkter använda uttryck som ”slutförsäljning”, ”utförsäljning” eller ”upphör” eller något annat uttryck med motsvarande innebörd bara om det är fråga om en slutförsäljning av näringsidkarens hela varulager eller en klart avgränsad del av det, försäljningen sker under en begränsad tid, och priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala priser för motsvarande produkter.
I 11 § föreskrivs vidare att en näringsidkare bara får använda uttrycket ”realisation” eller något annat uttryck med motsvarande innebörd om försäljningen avser produkter som ingår i näringsid- karens ordinarie sortiment, försäljningen sker under en begränsad tid och priserna är väsentligt lägre än näringsidkarens normala pri- ser för motsvarande produkter.
Utredningens överväganden
Bestämmelserna i
Vilseledande användning av de aktuella uttrycken är typiskt sett ägnad att leda till en snedvridning av det ekonomiska beteendet.79 Detta framgår också av Marknadsdomstolens praxis alltsedan 1970- talet. Det är också denna fasta praxis som ligger till grund för de
79 Prop. 1994/95:123 s. 62 f.
244
SOU 2006:76 |
Överväganden |
nuvarande bestämmelserna i marknadsföringslagen. Eftersom erfa- renheten visar att förfaranden som strider mot de uppställda kraven snedvrider det ekonomiska beteendet behöver man därutöver inte föreskriva något uttryckligt krav att en överträdelse av bestämmel- serna skall vara ägnad att leda till att en konsument eller näringsid- kare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat för att förfarandet skall anses otillbörligt.
10.16Obeställda produkter och fakturaskojeri
Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen om obe- ställda produkter och fakturaskojeri i 12 § marknadsföringslagen förs över till den nya lagen.
Negativa säljmetoder
Negativa säljmetoder kännetecknas av att en näringsidkare utnytt- jar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler om slutande av avtal till att inge en oriktig föreställning om att bindande avtal kommit till stånd. Det kan exempelvis ske på så sätt att en näringsidkare skickar obeställda varor och därigenom inger mot- tagaren uppfattningen att han eller hon är skyldig att betala för den översända produkten. En annan form är att näringsidkaren skickar fakturor som inte motsvarar någon beställd eller levererad produkt, s.k. fakturaskojeri.80
Marknadsföringslagen
I 12 § första stycket marknadsföringslagen finns ett förbud för näringsidkare att vid sin marknadsföring leverera produkter till någon som inte uttryckligen har beställt dem och därvid vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Bestämmelsen inför- des i samband med tillkomsten av 1995 års marknadsföringslag och innebar en kodifiering av Marknadsdomstolens praxis.
Enligt paragrafens andra stycke får en näringsidkare inte heller i andra situationer än de som omfattas av första stycket vilseleda mottagaren om dennes betalningsskyldighet genom att tillställa
80 Prop. 1995/96:81 s. 8.
245
Överväganden |
SOU 2006:76 |
denne fakturor, inbetalningsavier eller liknande meddelanden avse- ende produkter som inte uttryckligen har beställts och där näringsidkaren inte heller har för avsikt att leverera någon vara eller tjänst, s.k. fakturaskojeri. Bestämmelserna om fakturaskojeri i 12 § andra stycket tillkom efter riksdagens initiativ.81 Syftet bakom 12 § är att skydda såväl konsumenter som andra näringsidkare.
Distansförsäljningsdirektiven
Enligt artikel 9 första strecksatsen i det allmänna distansavtals- direktivet skall medlemsstaterna vidta nödvändiga åtgärder för att förbjuda leverans av varor eller utförande av tjänster till en konsu- ment utan att denne har beställt dem, när leveransen eller till- handahållandet innefattar krav på betalning. Medlemsstaterna skall vidare enligt artikelns andra strecksats vidta nödvändiga åtgärder för att befria konsumenten från fullgörelse av motprestation vid leverans utan föregående beställning, eftersom ett uteblivet svar inte är liktydigt med samtycke. Motsvarande bestämmelser finns i artikel 9 i direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. Förbuden i direktiven mot att tillställa någon obeställda varor och tjänster är genomförda i svensk rätt genom 12 § första stycket marknadsföringslagen.82
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
I punkt 21 i bilagan till direktivet om otillbörliga affärsmetoder finns en särskild bestämmelse som tar sikte på fakturaskojeri. Där förskrivs att en affärsmetod som innebär att näringsidkaren inklu- derar en faktura eller liknande betalningshandling i marknads- föringen som ger konsumenten intryck av att han eller hon redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet alltid skall anses otillbörlig enligt direktivet.
I punkt 29 föreskrivs vidare att det alltid skall anses vara en otill- börlig affärsmetod enligt direktivet att kräva omedelbar eller upp- skjuten betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhandahållit men som konsumenten inte har beställt (leverans utan betalning).
81Bet. 1994/95:LU14 s. 18 f. och prop. 1995/96:81, bet. LU14, rskr. 92.
82Prop. 1999/2000:89 s. 66 f. och prop. 2004/05:13 s. 73 f.
246
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Genom artikel 14 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder upp- hävs förbuden i artikel 9 första strecksatsen i det allmänna distans- avtalsdirektivet och artikel 9 i direktivet om distansförsäljning av finansiella tjänster. I stället har införts en hänvisning till förbudet mot leverans utan föregående beställning i direktivet om otillbör- liga affärsmetoder.
Utredningens överväganden
Utredningen kan konstatera att punkterna 21 och 29 i bilagan till direktivet om otillbörliga affärsmetoder i sak i allt väsentligt stäm- mer överens med motsvarande förbud i 12 § marknadsföringslagen. Det finns dock vissa skillnader mellan de olika bestämmelserna. En avgörande skillnad är att 12 § är tillämplig på marknadsföring som riktar sig till både näringsidkare och konsumenter, medan förbuden i punkterna 21 och 29 – till följd av direktivets begränsade tillämpningsområde – endast tar sikte på att skydda konsumenter mot fakturaskojeri och leverans av obeställda produkter. Frågan är då hur denna delvisa dubbelreglering bör hanteras rent lagtekniskt.
Ett alternativ hade varit att inte ta in bestämmelserna i 12 § i den nya lagen. Detta hade dock krävt ändringar i punkterna 21 och 29 i bilagan för att inte skyddet för näringsidkare mot fakturaskojeri och leverans utan föregående beställning skulle falla bort.
Utredningen är emellertid inte beredd att föreslå några sådana sakliga ändringar i bilagan. Bilagan intar en särställning i direktivet. I artikel 5.5 sägs uttryckligen att några ändringar eller tillägg inte får göras i bilagan. För att inte riskera att komma i konflikt med direktivet bör bilagan lämnas orörd vid genomförandet. Detta alternativ bör därför inte komma i fråga.
En annan lösning vore att inskränka tillämpningsområdet för 12 § så att bestämmelsen endast är tillämplig på marknadsföring riktad till andra näringsidkare. Det hade då uppstått två parallella regelverk för näringsidkare respektive konsumenter, vilket skulle kunna föranleda vissa gränsdragningsproblem. Utredningen har därför till slut stannat för att behålla 12 § i dess nuvarande form och låta bestämmelsen överlappa punkterna 21 och 29 i bilagan.
247
Överväganden |
SOU 2006:76 |
10.17Förmånserbjudanden
Utredningens förslag: Den nuvarande bestämmelsen om för- månserbjudanden förs över till den nya lagen.
Inledning
Med förmånserbjudanden brukar man mena en marknadsförings- åtgärd som innefattar särskilda erbjudanden om speciella förmåner som görs i säljsyfte och som normalt är tidsbegränsade. Som exem- pel kan nämnas kombinationserbjudanden, rabatterbjudanden, pristävlingar och reklamlotterier. Förmånserbjudanden är en viktig form av säljfrämjande åtgärd.
ICC:s regelverk
ICC antog år 1973 för första gången särskilda regler om säljfräm- jande åtgärder. Härmed avses förfaranden och metoder som används vid marknadsföring i syfte att med en extra förmån – eller förväntan om en sådan förmån – göra varor och tjänster mer attraktiva. Reglerna gäller oberoende av vilket medium och vilken distributionsform som utnyttjas. De omfattar alla slags tilläggser- bjudanden, rabatt- och gratiserbjudanden och utdelning av kuponger, märken och andra köpbevis och varuprover, säljfräm- jande aktiviteter helt eller delvis för välgörande ändamål samt sälj- främjande tävlingar av alla slag, inbegripet premieringskampanjer till återförsäljare.
Enligt artikel 3 i de särskilda reglerna om säljfrämjande åtgärder skall säljfrämjande åtgärder vara så upplagda att mottagaren lätt kan göra klart för sig vilka villkor som gäller för erbjudandet. Särskilt skall säljaren se till att det inte uppstår ett överdrivet intryck av tilläggsförmånens värde. Aktiviteten får inte dölja priset på huvud- produkten. Av artikel 4 följer att säljfrämjande åtgärder inte får presenteras på ett sätt som kan missleda dem som åtgärderna vän- der sig till. Varken värdet eller typen av åtgärd får framställas felak- tigt.
Reklamen – inbegripet den på säljstället– skall utformas så att den är strikt förenlig med ICC:s grundregler för reklam. I artikel 8 föreskrivs att säljfrämjande åtgärder som riktas till barn eller ung-
248
SOU 2006:76 |
Överväganden |
domar inte får utnyttja deras naturliga godtrogenhet eller bristande erfarenhet. En säljfrämjande åtgärd får inte genomföras, om den är ägnad att skada barn psykiskt, moraliskt eller fysiskt eller utsätta deras lojalitetskänsla gentemot föräldrar eller vårdnadshavare för påfrestning. I artiklarna
Marknadsföringslagen
1975 års marknadsföringslag innehöll i 7 § ett straffsanktionerat förbud mot rabattmärken som konsumenten inte kunde byta mot pengar. Förbudet tillkom i första hand för att motverka en befarad förestående lansering i Sverige av s.k. rabattmärkessystem. Härmed avsågs system där märken som erhållits vid köp i detaljhandeln användes som betalningsmedel vid inköp av varor hos särskilda rabattmärkesföretag. Ett sådant system ansågs omöjligt för kon- sumenten att överblicka. I 8 § fanns vidare ett straffsanktionerat förbud mot att till konsumenter rikta sådana kombinationserbju- danden som avsåg varor eller tjänster, om de uppenbart saknade naturligt samband med varandra och om förfarandet försvårade för konsumenten att bedöma erbjudandets värde.
Förbudet ersattes vid tillkomsten av 1995 års marknadsförings- lag med en informationsbestämmelse i den nuvarande 13 §. Tanken bakom bestämmelsen är att säkerställa att konsumenterna och andra får tillgång till den information som de behöver för att kunna bedöma ett erbjudande i dess helhet. Det gäller såväl villkoren för att utnyttja erbjudandet som dess beskaffenhet och värde och de tidsgränser och andra begränsningar som gäller i övrigt för erbju- dandet. I bestämmelsen föreskrivs således att en näringsidkare, som vid marknadsföringen erbjuder köparen att förvärva ytterligare produkter utan ersättning eller till ett särskilt lågt pris eller erbju- der köparen andra särskilda förmåner, skall lämna tydlig informa- tion om
1.villkoren för att utnyttja erbjudandet,
2.erbjudandets beskaffenhet och värde samt
3.de tidsgränser och andra begränsningar som gäller för erbjudan- det.
249
Överväganden |
SOU 2006:76 |
I övrigt saknar marknadsföringslagen särskilda bestämmelser om säljfrämjande åtgärder. I stället gäller lagens allmänna bestämmel- ser.
Kommissionens förslag till förordning om säljfrämjande åtgärder
Samtidigt som kommissionen lade fram förslaget till direktiv om otillbörliga affärsmetoder, överlämnade man även ett förslag till förordning om säljfrämjande åtgärder.83 Förslaget innefattade alla former av rabatter, kombinationserbjudanden, förmånserbjudan- den, säljfrämjande tävlingar och spel. Avsikten med förslaget var att harmonisera medlemsstaternas lagstiftning om säljfrämjande åtgär- der. Kvarstående restriktioner skulle vara underkastade principen om ömsesidigt erkännande.
Förordningsförslaget återkallades av kommissionen hösten 2005. Såvitt utredningen känner till är det inte aktuellt att lägga fram ett nytt förslag.
Utredningens överväganden
Säljfrämjande åtgärder omfattas av begreppet affärsmetod.84 Efter- som det nu inte finns någon speciallagstiftning på området gäller direktivet om otillbörliga affärsmetoder fullt ut även i fråga om säljfrämjande åtgärder. Nationell lagstiftning på området måste således vara förenlig med direktivet.
Den slags information vid förmånserbjudanden som tas upp i 13 § marknadsföringslagen är sådan som typiskt sett och utan undantag är sådan som en konsument behöver för att fatta ett väl- grundat affärsbeslut. Den får därför anses vara av väsentlig bety- delse för konsumenter som avses i artikel 7. Bestämmelsen kan mot den bakgrunden inte anses gå längre än vad direktivet medger. Den nuvarande bestämmelsen bör således kunna behållas och föras över till den nya lagen. Ett förmånserbjudande kan också i vissa fall utgöra ett köperbjudande enligt artikel 2 i och 7.4 i direktivet (se avsnitt 10.9.2).
För att anordna säljfrämjande åtgärder i form av ett lotteri, ett s.k. reklamlotteri, krävs tillstånd av Lotteriinspektionen. Enligt fast
83KOM(2001)546.
84Anförande av professor Jules Stuyck vid konferens i Oxford den 3 mars 2006 om direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
250
SOU 2006:76 |
Överväganden |
praxis medges inte tillstånd för sådana lotterier. Det råder således i praktiken ett förbud mot reklamlotterier.85 Frågan är då om detta är förenligt med direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
Lotterilagstiftningen har till huvudsakligt syfte att motverka brott och sociala och ekonomiska skadeverkningar av spel och dobbel, att skydda spelarna och att styra överskottet från verksam- heten.86 Det handlar således inte i första hand om att skydda konsumenternas ekonomiska intressen i den mening som avses i direktivet om otillbörliga affärsmetoder. Reklamlotterier omfattas således inte av det samordnade området.
I den mån reklamlotterier skulle vara tillåtna i Sverige kommer de givetvis att omfattas också av marknadsföringslagstiftningen.
10.18Aggressiva affärsmetoder
Utredningens förslag: I den nya lagen tas in ett särskilt förbud mot aggressiva affärsmetoder.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
I artiklarna 8 och 9 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder finns särskilda bestämmelser om s.k. aggressiva affärsmetoder. Enligt artikel 8 skall en affärsmetod anses aggressiv, om den, i sitt sam- manhang och med beaktande av alla dess särdrag och av omstän- digheterna kring den, genom trakasseri, tvång, inbegripet fysiskt våld, eller otillbörlig påverkan avsevärt inskränker eller sannolikt kommer att avsevärt inskränka genomsnittskonsumentens valfrihet eller handlande avseende produkten och därigenom medför eller sannolikt kommer att medföra att konsumenten fattar ett affärs- beslut som denne annars inte skulle ha fattat.
Bedömningen av huruvida en affärsmetod är aggressiv skall göras med en genomsnittskonsument som måttstock, med de modifika- tioner som följer av artikel 5.3.
I artikel 9 finns en uppräkning av några faktorer som skall beak- tas vid bedömningen om en affärsmetod är att anse som aggressiv enligt artikel 8. Dessa faktorer tar sikte på tid och plats där affärs- metoden utövas samt metodens enträgenhet.
85Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, s.340.
86Jfr SOU 2006:11 s. 112 f.
251
Överväganden |
SOU 2006:76 |
I artikel 2 j finns vidare en definition av begreppet ”otillbörlig påverkan” som används både i artiklarna 8 och 9. Härmed avses utnyttjande av en maktställning i förhållande till konsumenten för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut.
Marknadsföringslagen
Marknadsföringslagen saknar särskilda bestämmelser om aggressiv marknadsföring. I samband med lagens tillkomst övervägdes dock om det skulle införas en bestämmelse om aggressiva säljmetoder. Sålunda föreslog Marknadsföringsutredningen i sitt slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59) att det skulle införas ett förbud mot att använda säljmetoder som överrumplar konsumenter eller som på ett aggressivt sätt utsätter dem för tidspress eller sär- skilt köptryck på ett sätt som är ägnat att leda till oöverlagda köp- eller säljbeslut. Det föreslagna förbudet byggde på Marknadsdom- stolens praxis. Förslaget möttes av kritik från remissinstanserna. Regeringen delade remissinstansernas uppfattning och fann att utredningens lagförslag i denna del var alltför oprecist för att kunna tas in i lagen som en katalogbestämmelse. Aggressiv marknads- föring fick i stället stävjas med stöd av generalklausulen i 4 § mark- nadsföringslagen.87 Riksdagen delade regeringens bedömning.88
Frågan övervägdes på nytt av regeringen våren 2000 med anled- ning av ett förslag i departementspromemorian Ds 1999:35 att göra ett tillägg i 4 § marknadsföringslagen. Förslaget innebar att det vid bedömningen av om marknadsföringen är tillbörlig det skulle läggas särskild vikt vid om marknadsföringen innehöll inslag som var särskilt påträngande. Regeringen fann dock att det skyddsbehov som fanns på området kunde tillgodoses genom gällande lagstift- ning och att det saknades tillräckliga skäl för en särbestämmelse i marknadsföringslagen om aggressiv marknadsföring.89 Riksdagen hade ingen annan uppfattning.90
87Prop. 1994/95:123 s. 77 f.
88Bet. 1994/95:LU16.
89Prop. 1999/2000:40 s. 30 f.
90Bet. 1999/2000:LU13.
252
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Utredningens överväganden
Användningen av aggressiva affärsmetoder omfattas i de allra flesta fall av antingen generalklausulen eller något annat förbud i mark- nadsföringslagen och också av generalklausulen i direktivet. Sådana beteenden skulle också i en del fall kunna vara straffbara enligt brottsbalken. För att säkerställa ett effektivt genomförande av direktivet bör det dock införas ett uttryckligt förbud mot aggres- siva affärsmetoder i enlighet med hur sådana metoder har definie- rats i direktivet. Förbudet bör vara tillämpligt även på affärsmeto- der som riktar sig mot andra näringsidkare. Till ledning för rättstillämpningen och för att uppnå tillräcklig tydlighet bör förbu- det kompletteras med en definition av begreppet ”otillbörlig påver- kan” i enlighet med ordalydelsen av artikel 2 i.
Artikel 9 utgör en icke uttömmande uppräkning som får ses som ett tolkningshjälpmedel. Även andra omständigheter bör således kunna beaktas vid bedömningen. Utredningen gör den bedöm- ningen att listan i artikel 9 inte behöver komma till uttryck i lag- texten. Däremot bör den tjäna som vägledning vid tolkningen och tillämpningen av bestämmelserna om aggressiva affärsmetoder.
10.19Andra förbjudna affärsmetoder
Utredningens förslag: I den nya lagen tas in en bestämmelse om att de affärsmetoder som anges i bilagan till lagen skall anses otillbörliga vid en tillämpning av lagen.
Direktivet om otillbörliga affärsmetoder
I bilaga 1 till direktivet om otillbörliga affärsmetoder finns en upp- räkning av 31 olika affärsmetoder som, enligt artikel 5.5, under alla omständigheter skall betraktas som otillbörliga. Listan är uppdelad på vilseledande och aggressiva affärsmetoder. Enligt skäl 17 i ingressen är syftet med bilagan att uppnå större rättssäkerhet och lägga fast vilka affärsmetoder som är otillbörliga under alla förhål- landen.
När det gäller de i listan uppräknade affärsmetoderna skall det således inte göras någon prövning enligt övriga bestämmelser i artiklarna
253
Överväganden |
SOU 2006:76 |
eller är ägnad att påverka genomsnittskonsumentens ekonomiska beteende. Omfattas en näringsidkares beteende eller underlåtenhet av någon av punkterna i bilagan, skall metoden således alltid anses otillbörlig och den är därmed förbjuden enligt artikel 5.5. Av skäl 17 i ingressen till direktivet framgår att endast de affärsmetoder som är uppräknade skall kunna bedömas som otillbörliga utan en prövning från fall till fall utifrån artiklarna
Enligt artikel 5.5 skall samma lista gälla i samtliga medlemsstater. Konsekvensen av detta är att det på det samordnade området inte är möjligt att behålla eller införa nationella uttryckliga förbud mot viss marknadsföring och andra affärsmetoder som inte innefattar en prövning enligt de test som föreskrivs i artiklarna
Utredningens överväganden
Utredningen kan konstatera att listan över förbjudna affärsmetoder i bilaga 1 är utformad som en s.k. svart lista. Listan innehåller en uppräkning av preciserade förbud som, enligt artikel 13, skall vara sanktionerade med påföljder. Det är alltså inte fråga om en s.k. grå lista med exempel på beteenden som kan vara otillbörliga. Det föreligger således en avgörande skillnad mellan denna lista och lis- tan i direktivet om oskäliga avtalsvillkor. Därtill kommer att det i artikel 5.5 i direktivet om otillbörliga affärsmetoder uttryckligen föreskrivs att samma lista skall gälla i samtliga medlemsländer och att den endast får ändras genom en ändring av direktivet.
Ett effektivt och korrekt genomförande av direktivet kräver att de i bilaga 1 till direktivet uppräknade affärsmetoderna på något sätt kommer till uttryck i författningstext. Rättssäkerhetsskäl talar också med styrka för en sådan lösning, oavsett om det är nödvän- digt på
I den utsträckning de angivna affärsmetoderna i bilagan inte uttryckligen avser konsumentförhållanden bör de också vara tillämpliga i förhållande till andra näringsidkare.
254
SOU 2006:76 |
Överväganden |
Under arbetet i kommissionens expertgrupp har den närmare innebörden av olika punkter i uppräkningen varit föremål för dis- kussioner. Olika tänkbara tolkningar av olika ord och uttryck har därvid förts fram. Utredningen har inte funnit det meningsfullt att kommentera den närmare innebörden av respektive punkt. Frågan får i stället överlämnas till rättstillämpningen och ytterst till EG- domstolen.
10.20Otjänliga produkter
Utredningens förslag: Nu gällande förbud mot marknadsföring av otjänliga produkter i 17 § marknadsföringslagen avskaffas.
Bakgrund
Enligt 17 § första stycket marknadsföringslagen får en näringsid- kare som marknadsför produkter avsedda för privat bruk och som är uppenbart otjänliga för sitt huvudsakliga ändamål förbjudas att fortsätta med marknadsföringen. Om det behövs för att motverka sådan marknadsföring, får också en näringsidkare som tillverkar, importerar eller annars marknadsför produkten till andra närings- idkare förbjudas att fortsätta med det. Av paragrafens tredje stycke följer att ett förbud även får meddelas en anställd hos näringsidka- ren och någon annan som handlar på näringsidkarens vägnar.
I 18 § föreskrivs att ett förbud enligt 17 § inte får meddelas, om det i författning eller i beslut av myndighet har meddelats särskilda föreskrifter om produkten med samma syfte som förbudet skulle fylla.
Förbudet mot marknadsföring av otjänliga produkter infördes i samband med tillkomsten av 1975 års marknadsföringslag. Tanken var att förbudet skulle fungera som ett komplement till lagens bestämmelser om produktsäkerhet.91 Vid antagandet av 1988 års produktsäkerhetslag fördes marknadsföringslagens regler om pro- duktsäkerhet över till den nya lagen. Bestämmelserna om otjänliga produkter behölls dock i marknadsföringslagen.
Förbudet är inte avsett att kunna tillämpas på varor och tjänster som i en mer allmän mening framstår som olämpliga utan endast på sådana som är klart funktionsodugliga. Ett förbud kan komma i
91 Prop. 1975/76:34 s. 127 f.
255
Överväganden |
SOU 2006:76 |
fråga först då otjänligheten knyter an till varans själva konstruktion eller utformning, oavsett hur marknadsföringen av produkten har utformats. Bedömningen av otjänligheten skall ske på objektiva grunder. Till grund för denna bedömning skall normalt läggas resultat av provningsverksamhet eller sammanställningar av kon- sumenterfarenheter.92
Av 18 § konsumentköplagen (1990:932) följer att en vara är att anse som felaktig i köprättslig mening om den är såld i strid med ett förbud som meddelats med stöd av 17 § marknadsföringslagen. Motsvarande gäller i fråga om tjänster enligt 9 och 15 §§ konsu- menttjänstlagen (1985:716).
Praxis
Förbudet mot marknadsföring av otjänliga produkter har i praxis tillämpats endast vid ett fåtal tillfällen (MD 1978:27, MD 1991:27 och MD 1995:13). I MD 1978:27 var det fråga om marknadsföring av en s.k. tvättkula som vevades för hand. Enligt en rapport från Konsumentverket gav kulan ett klart sämre resultat än en tvätt- maskin och uppnådde inte acceptabel rengöringseffekt. Marknads- domstolen fann att tvättkulan vid normalt handhavande hade en så pass av själva konstruktionen betingad låg tvätteffekt att den var uppenbart otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål, dvs. att rengöra tvätt. Importören och säljaren förbjöds därför att saluhålla kulan. I MD 1991:27 förbjöd Marknadsdomstolen marknadsföring av en produkt som påstods eliminera farlig jordstrålning. 1995 års rätts- fall gällde en produkt som enligt marknadsföringen skulle regi- strera en lägre och riktig elförbrukning, vilket skulle medföra lägre elkostnader. Av utredningen framgick dock att apparaten själv utgjorde en störningskälla som kunde påverka en elmätare så att denna visade såväl högre som lägre elförbrukning. Domstolen fann att apparaten var otjänlig för sitt huvudsakliga ändamål.
Utredningens överväganden
Redan vid tillkomsten av 1995 års marknadsföringslag ifrågasatte flera remissinstanser behovet av bestämmelserna om otjänliga pro- dukter med hänvisning till reglernas ringa praktiska värde. Enligt
92 Jfr prop. 1975/76:34 s. 34 f.
256
SOU 2006:76 |
Överväganden |
regeringens uppfattning var det dock naturligt att ett väl utbyggt konsumentskydd också innefattade ett skydd mot otjänliga pro- dukter i ett vidare avseende än vad som följde av den civilrättsliga lagstiftningen. Bestämmelserna borde därför behållas även i den nya lagen (prop. 1994/95:123 s. 74). Riksdagen hade ingen annan uppfattning (bet. 1994/95:LU16).
Utredningen kan konstatera att 17 § marknadsföringslagen inte har tillämpats av Marknadsdomstolen vid något tillfälle sedan den nuvarande lagens tillkomst. Marknadsföring av otjänliga produkter torde normalt omfattas av både generalklausulen om otillbörlig marknadsföring och förbudet mot vilseledande marknadsföring. Också brottsbalkens bestämmelser om bedrägeri skulle kunna vara tillämpliga. Därtill kommer att det är möjligt för en konsument att på civilrättslig väg göra gällande konsumentköplagens och konsu- menttjänstlagens felregler vid förvärv av en otjänlig vara eller ingående av ett avtal om vad som visar sig vara en otjänlig tjänst. Det kan dessutom diskuteras om 17 § är förenlig med direktivet om otillbörliga affärsmetoder.
Det anförda leder sammantaget till slutsatsen att det saknas till- räckliga skäl för att behålla en särskild bestämmelse om förbud mot otjänliga produkter. De nuvarande 17 och 18 §§ bör därför inte föras över till den nya lagen. Detta kräver vissa konsekvens- ändringar i konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen.
10.21Speciallagstiftning
Utredningens bedömning: Svensk lagstiftning som genomför
Inledning
Som framgår närmare av avsnitt 4 förekommer det vid sidan av direktivet om otillbörliga affärsmetoder en lång rad
257