Skyddsgrundsdirektivet och svensk rÀtt

En anpassning av svensk lagstiftning till EG-direktiv 2004/83/EG angÄende flyktingar och andra skyddsbehövande

BetÀnkande av Skyddsgrundsutredningen

Stockholm 2006

SOU 2006:6

SOU och Ds kan köpas frÄn Fritzes kundtjÀnst. För remissutsÀndningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer pÄ uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

BestÀllningsadress: Fritzes kundtjÀnst 106 47 Stockholm

Orderfax: 08-690 91 91 Ordertel: 08-690 91 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se

Svara pÄ remiss. Hur och varför. StatsrÄdsberedningen, 2003.

– En liten broschyr som underlĂ€ttar arbetet för den som skall svara pĂ„ remiss. Broschyren Ă€r gratis och kan laddas ner eller bestĂ€llas pĂ„ http://www.regeringen.se/remiss

Tryckt av Elanders Gotab

Stockholm 2006

ISBN 91-38-22514-X

ISSN 0375-250X

Till statsrÄdet Barbro Holmberg Utrikesdepartementet

Genom beslut den 16 september 2004 (dir. 2004:114) bemyndigade regeringen migrationsministern att tillkalla en sÀrskild utredare med uppdrag att ta stÀllning till hur rÄdets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för nÀr tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skÀl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rÀttsliga stÀllning och om innehÄllet i det beviljade skyddet skall genomföras i Sverige (EUT L 304, 30.9.2004, s. 12 efter ompublicering EUT L 204, 5.8.2005, s. 24).

Med stöd av bemyndigandet förordnades den 16 september 2004 lagmannen Erik Lempert att vara sÀrskild utredare. Experter i utredningen har varit professorn Torbjörn Andersson, Uppsala universitet, f.d hovrÀttslagmannen Gerhard Wikrén, UtlÀnningsnÀmnden, kanslichefen Anders Sundquist, RÄdgivningsbyrÄn för asylsökande, docenten Gregor Noll, Lunds universitet, experten Ellen Ringqvist, Migrationsverket, rÀttssakkunnig Anna BÀckström, Socialdepartementet, ÀmnesrÄdet Eva Gullfeldt, Utbildnings- och kulturdepartementet, departementssekreteraren Lisa Hallstedt-Björklund, Utrikesdepartementet, kanslirÄdet Ulrika Sandell, Utrikesdepartementet, och departementssekreteraren Gunnar Sallstedt, Justitiedepartementet.

Sekreterare i utredningen har varit kammarrÀttsassessorn Karin Benson.

Genom tillÀggsdirektiv (dir. 2005:95) har utredaren fÄtt tiden för att redovisa uppdraget förlÀngd. Utredaren skall anpassa sina förslag till den i riksdagen den 14 september 2005 antagna propositionen 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlÀnnings- och medborgarskapsÀrenden.

Genom tillÀggsdirektiv (dir. 2006:02) har tiden för att redovisa uppdraget förlÀngts till den 19 januari 2006.

SOU 2006:6

Utredningen överlÀmnar hÀrmed betÀnkandet Skyddsgrundsdirektivet och svensk rÀtt, en anpassning av svensk lagstiftning till EG-direktiv 2004/83/EG angÄende flyktingar och andra skyddsbehövande (SOU 2006:6).

Stockholm den 19 januari 2006.

Erik Lempert

/Karin Benson

InnehÄll

Förkortningar..................................................................... 15
Sammanfattning ................................................................ 19
Summary ..........................................................................   31
Författningsförslag ............................................................. 43
1 Utredningsuppdraget .................................................. 55
1.1 Utredningsuppdraget............................................................... 55
  1.1.1 Skyddsgrundsdirektivet................................................ 55
  1.1.2 Utredningsdirektiven ................................................... 57
  1.1.3 Utredningens bedrivande............................................. 58
  1.1.4 NÄgra allmÀnna utgÄngspunkter.................................. 59
  1.1.5 BetÀnkandets disposition ............................................. 60
2 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt ... 61
2.1 Genomförandestrategier och genomförandemetoder ........... 61
2.2 Typiserade förhÄllningssÀtt ..................................................... 62
  2.2.1 Duplicering ................................................................... 62
  2.2.2 Lojalt genomförande .................................................... 63
  2.2.3 Minimalistisk strategi ................................................... 64
2.3 Direkt effekt............................................................................. 65
  2.3.1 FörutsÀttningar ............................................................. 65
  2.3.2 Direktivkonform tolkning ........................................... 66
  2.3.3 RÀtt till domstolsprövning ........................................... 66
  2.3.4 Genomförande och praxis............................................ 67

5

InnehÄll SOU 2006:6

2.4 Skyddsgrundsdirektivet ........................................................... 67
  2.4.1 UtgÄngspunkter ............................................................ 67
  2.4.2 Miniminormer, m.m...................................................... 68
  2.4.3 KrÀvs författningsreglering vid genomförande av  
    direktiv? ......................................................................... 71
  2.4.4 UtgÄngspunkter vid genomförande av direktiv .......... 75
  2.4.5 Det fakultativa omrÄdet och kravet pÄ  
    författningsreglering..................................................... 76
  2.4.6 Den folkrÀttsliga dimensionen..................................... 79
  2.4.7 Tredjelandsmedborgare ................................................ 80
3 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. ............. 83
3.1 Utredningsuppdraget............................................................... 83
  3.1.1 Skyddsgrundsdirektivet ................................................ 83
  3.1.2 Utredningsdirektiven.................................................... 85

3.2GÀllande reglering betrÀffande nÀr en utlÀnning

omfattas av flyktingdefinitionen, m.m.................................... 86
3.2.1 GenĂšvekonventionen.................................................... 86
3.2.2 Skyddsgrundsdirektivet ................................................ 87
3.2.3 Svensk rÀtt ..................................................................... 87

3.3ÖvervĂ€ganden betrĂ€ffande nĂ€r en utlĂ€nning omfattas av

flyktingdefinitionen, m.m........................................................ 95
3.3.1 Internationellt skyddsbehov ”sur place” ..................... 96
3.3.2 Aktörer som utövar förföljelse .................................... 98
3.3.3 Aktörer som ger skydd................................................. 99
3.3.4 Internt skydd............................................................... 101
3.3.5 Förföljelse och skÀlen till förföljelse.......................... 103
3.4 Upphörande av flyktingskap ................................................. 114
3.4.1 GenĂšvekonventionen.................................................. 114
3.4.2 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 115
3.4.3 Svensk rÀtt ................................................................... 115
3.4.4 ÖvervĂ€ganden.............................................................. 116

3.5Uteslutning frÄn flyktingskap samt uppehÄllstillstÄnd

och skydd mot verkstÀllighet ................................................ 117
3.5.1 GenĂšvekonventionen.................................................. 117
3.5.2 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 120
3.5.3 Svensk rÀtt ................................................................... 123

6

InnehÄll   SOU 2006:6
3.5.4 ÖvervĂ€ganden och förslag.......................................... 127
3.6 Beviljande av flyktingstatus................................................... 135
3.6.1 GenĂšvekonventionen.................................................. 135
3.6.2 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 135
3.6.3 Svensk rÀtt................................................................... 135
3.6.4 ÖvervĂ€ganden och förslag.......................................... 136

3.7Återkallelse av, upphĂ€vande av och vĂ€gran att förnya

  flyktingstatus.......................................................................... 137
  3.7.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 137
  3.7.2 Svensk rÀtt................................................................... 139
  3.7.3 ÖvervĂ€ganden ............................................................. 141
4 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr  
  alternativt skyddsbehövande, m.m. ............................ 145
4.1 Utredningsuppdraget............................................................. 145
  4.1.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 145
  4.1.2 Utredningsdirektiven ................................................. 147

4.2Begreppen skyddsbehövande i övrigt och alternativt

skyddsbehövande ................................................................... 148
4.2.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 148
4.2.2 Svensk rÀtt................................................................... 150

4.3ÖvervĂ€ganden och förslag betrĂ€ffande vilka utlĂ€nningar som omfattas av begreppen skyddsbehövande i övrigt

och alternativt skyddsbehövande.......................................... 156
4.3.1 Internationellt skyddsbehov ”sur place”................... 157
4.3.2 Aktörer som tillfogar allvarlig skada ......................... 158
4.3.3 Aktörer som ger skydd............................................... 159
4.3.4 Internt skydd .............................................................. 161
4.3.5 Skyddsgrundsdirektivets definition av alternativt  
  skyddsbehövande........................................................ 162
4.3.6 Skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt  
  skyddsbehövande införs i nya utlÀnningslagen......... 170
4.3.7 Skyddsgrundsdirektivets begrepp ”allvarlig  
  skada” .......................................................................... 171
4.3.8 Riskbedömningen....................................................... 172

7

InnehÄll SOU 2006:6

4.4Upphörande av stÀllning som alternativt

skyddsbehövande ................................................................... 174
4.4.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 174
4.4.2 Svensk rÀtt ................................................................... 174
4.4.3 ÖvervĂ€ganden och förslag .......................................... 175

4.5Uteslutning frÄn stÀllning som alternativt skyddsbehövande samt uppehÄllstillstÄnd och skydd

mot verkstÀllighet................................................................... 176
4.5.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 176
4.5.2 Svensk rÀtt ................................................................... 178
4.5.3 ÖvervĂ€ganden och förslag .......................................... 182
4.6 Beviljande av status som alternativt skyddsbehövande........ 187
4.6.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 187
4.6.2 Svensk rÀtt ................................................................... 188
4.6.3 ÖvervĂ€ganden och förslag .......................................... 188

4.7Återkallelse av, upphĂ€vande av och vĂ€gran att förnya

  status som alternativt skyddsbehövande............................... 189
  4.7.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 189
  4.7.2 Svensk rÀtt ................................................................... 191
  4.7.3 ÖvervĂ€ganden och förslag .......................................... 191
5 Bedömning av fakta och omstÀndigheter ..................... 195
5.1 Utredningsuppdraget............................................................. 195
  5.1.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 195
  5.1.2 Utredningsdirektiven.................................................. 197
5.2 Svensk rÀtt............................................................................... 198
  5.2.1 Bevisbörda – utredningsbörda i asylĂ€renden hos  
    Migrationsverket......................................................... 198
  5.2.2 Förfarandet i förvaltningsdomstol............................. 208
  5.2.3 Regeringens proposition 2004/05:170 Ny instans-  
    och processordning i utlÀnnings- och  
    medborgarskapsÀrenden ............................................... 214
5.3 ÖvervĂ€ganden......................................................................... 218
6 Information.............................................................. 239
6.1 Utredningsuppdraget............................................................. 239
8      

InnehÄll SOU 2006:6

  6.1.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 239
  6.1.2 Utredningsdirektiven ................................................. 239
6.2 Svensk rÀtt .............................................................................. 239
6.3 ÖvervĂ€ganden och förslag..................................................... 241
7 SammanhÄllning av familjer, m.m.............................. 245
7.1 Utredningsuppdraget............................................................. 245
  7.1.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 245
  7.1.2 Utredningsdirektiven ................................................. 248

7.2RÄdets direktiv 2003/86/EG om rÀtt till

  familjeÄterförening .................................................................. 248
7.3 GenĂšvekonventionen............................................................. 250
7.4 Europakonventionen ............................................................. 251
7.5 Svensk rÀtt .............................................................................. 252
7.6 ÖvervĂ€ganden och förslag..................................................... 260
8 Resedokument, m.m................................................. 273
8.1 Utredningsuppdraget............................................................. 273
  8.1.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 273
  8.1.2 Utredningsdirektiven ................................................. 273
8.2 GenĂšvekonventionen............................................................. 274
8.3 Svensk rÀtt .............................................................................. 274
  8.3.1 Resehandlingar som kan utfÀrdas i Sverige ............... 275
8.4 ÖvervĂ€ganden och förslag..................................................... 277
9 TilltrÀde till arbetsmarknaden.................................... 279
9.1 Utredningsuppdraget............................................................. 279
  9.1.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 279
  9.1.2 Utredningsdirektiven ................................................. 280
9.2 GenĂšvekonventionen............................................................. 280
9.3 Svensk rÀtt .............................................................................. 281
      9
InnehÄll   SOU 2006:6
9.4 ÖvervĂ€ganden......................................................................... 284
10 Utbildning ............................................................... 287
10.1 Utredningsuppdraget............................................................. 287
  10.1.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 287
  10.1.2 Utredningsdirektiven.................................................. 287
10.2 GenĂšvekonventionen ............................................................. 288
10.3 Svensk rÀtt............................................................................... 288
  10.3.1 Barns tilltrÀde till utbildning ...................................... 288
  10.3.2 Vuxnas tilltrÀde till utbildning och erkÀnnande av
  utlÀndska behörighetsbevis......................................... 291
  10.3.3 Studiestöd.................................................................... 295
10.4 ÖvervĂ€ganden......................................................................... 297
11 Social trygghet, sociala förmÄner samt hÀlso- och  
  sjukvÄrd................................................................... 301
11.1 Utredningsuppdraget............................................................. 301
  11.1.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 301
  11.1.2 Utredningsdirektiven.................................................. 304
11.2 GenĂšvekonventionen ............................................................. 304
11.3 Svensk rÀtt............................................................................... 305
  11.3.1 Folkbokföring ............................................................. 305
  11.3.2 SocialförsÀkringsförmÄner.......................................... 307
  11.3.3 Sociala förmÄner.......................................................... 309
  11.3.4 HÀlso- och sjukvÄrd.................................................... 313
  11.3.5 TandvÄrd...................................................................... 314
  11.3.6 Förslag till lag om hÀlso- och sjukvÄrd samt  
  tandvÄrd för asylsökande m.fl. ................................... 315
11.4 ÖvervĂ€ganden......................................................................... 316
12 UnderÄriga utan medföljande vuxen............................ 323
12.1 Utredningsuppdraget............................................................. 323
  12.1.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 323
  12.1.2 Utredningsdirektiven.................................................. 324

10

InnehÄll SOU 2006:6
12.2 Barnkonventionen.................................................................. 325
12.3 Svensk rÀtt .............................................................................. 325
12.4 ÖvervĂ€ganden och förslag..................................................... 333
13 TillgÄng till bostad ................................................... 341
13.1 Utredningsuppdraget............................................................. 341
  13.1.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 341
  13.1.2 Utredningsdirektiven ................................................. 341
13.2 GenĂšvekonventionen............................................................. 341
13.3 Svensk rÀtt .............................................................................. 342
13.4 ÖvervĂ€ganden ........................................................................ 344
14 RÀtt till fri rörlighet inom medlemsstaten.................... 345
14.1 Utredningsuppdraget............................................................. 345
  14.1.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 345
  14.1.2 Utredningsdirektiven ................................................. 345
14.2 GenĂšvekonventionen............................................................. 345
14.3 Europakonventionen ............................................................. 346
14.4 Svensk rÀtt .............................................................................. 348
14.5 ÖvervĂ€ganden ........................................................................ 351
15 TillgÄng till integrationsfrÀmjande ÄtgÀrder ................. 353
15.1 Utredningsuppdraget............................................................. 353
  15.1.1 Skyddsgrundsdirektivet.............................................. 353
  15.1.2 Utredningsdirektiven ................................................. 353
15.2 GenĂšvekonventionen............................................................. 354
15.3 Svensk rÀtt .............................................................................. 354
15.4 ÖvervĂ€ganden ........................................................................ 355
16 Återvandring ............................................................ 357

11

InnehÄll SOU 2006:6

16.1 Utredningsuppdraget............................................................. 357
  16.1.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 357
  16.1.2 Utredningsdirektiven.................................................. 357
16.2 Svensk rÀtt............................................................................... 357
16.3 ÖvervĂ€ganden......................................................................... 358
17 Administrativt samarbete inom EU ............................. 361
17.1 Utredningsuppdraget............................................................. 361
  17.1.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 361
  17.1.2 Utredningsdirektiven.................................................. 361
17.2 ÖvervĂ€ganden och förslag ..................................................... 361
18 Personal .................................................................. 363
18.1 Utredningsuppdraget............................................................. 363
  18.1.1 Skyddsgrundsdirektivet .............................................. 363
  18.1.2 Utredningsdirektiven.................................................. 363
18.2 Svensk rÀtt............................................................................... 364
18.3 ÖvervĂ€ganden......................................................................... 368
19 Kostnader och andra konsekvenser för utredningens  
  förslag till skyddsgrundsdirektivets genomförande ........ 371
20 Författningskommentar ............................................. 373
20.1 Förslaget till lag om Àndring i utlÀnningslagen  
  (2005:716)............................................................................... 373
20.2 Förslaget till förordning om Àndring i  
  utlÀnningsförordningen (1989:547)...................................... 385
21 Flyktingstatus och alternativa skyddskategorier – en  
  statistisk jÀmförelse och analys .................................. 387
21.1 Statistisk jÀmförelse ............................................................... 387
  21.1.1 Definitioner, avgrÀnsningar och jÀmförelser............. 388
  21.1.2 Sverige 1994–2003....................................................... 391
12    
InnehÄll   SOU 2006:6
21.1.3 JÀmförelse med lÀnderna inom den Europeiska  
  unionen ........................................................................ 393
21.1.4 Dublinkonventionens pÄverkan pÄ  
  beslutsstatistiken ........................................................ 396
21.2 Förklaringar till skillnaden mellan svensk och  
internationell praxis ............................................................... 400
21.2.1 Skillnader i kategorisering av skyddsbehov............... 401
21.2.2 Skillnader i flyktingbegreppets tolkning ................... 403
21.2.3 Skillnader i skyddssökandes profil ............................ 404
21.2.4 Förutsebarheten av ett besluts effekter..................... 411
21.2.5 Asylprocessens utformning ....................................... 417
21.2.6 Politiska och andra samhÀlleliga faktorer.................. 419
Litteratur ........................................................................ 453
Bilagor    
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2004:114 ....................................... 461
Bilaga 2 TillÀggsdirektiv 2005:95 ............................................. 479
Bilaga 3 ............................................. TillÀggsdirektiv 2006:02 481
Bilaga 4 RÄdets direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004  
  om miniminormer för nÀr tredjelandsmedborgare  
  eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar  
  eller som personer som av andra skÀl behöver  
  internationellt skydd samt om dessa personers  
  rÀttsliga stÀllning och om innehÄllet i det beviljade  
......................................................................... skyddet 483

13

Förkortningar

Förkortningar

a.a. anfört arbete
BrB brottsbalk
CSN Centrala studiestödsnÀmnden
dir. direktiv
EES Europeiska ekonomiska samarbetsomrÄdet
EGF Fördraget om upprÀttande av europeiska
  gemenskapen
EKMR Europakonventionen den 4 nov. 1951 om
  skydd för de mÀnskliga rÀttigheterna och de
  grundlÀggande friheterna (1994:1219)
ersÀttnings- förordning (1990:927) om statlig ersÀttning
förordningen för flyktingmottagande m.m.
EU Europeiska unionen
EUT Europeiska unionens tidning
FB förÀldrabalk
FL förvaltningslag (1986:223)
FMA förordning (1994:361) om mottagande av
  asylsökande m.fl.
FN Förenta Nationerna
FOL folkbokföringslag (1991:481)
FPL förvaltningsprocesslag (1971:291)
FT FörvaltningsrÀttslig tidskrift
  15
Förkortningar SOU 2006:6
HSL hÀlso- och sjukvÄrdslag (1982:763)
IGC Inter-Governmental Consultations on
  Asylum, Refugee and Migration Policies in
  Europe, North America and Australia
IOM International Organization for Migration
ISS International Social Service
JK Justitiekanslern
JO Riksdagens ombudsman
JT Juridisk tidskrift vid Stockholms universitet
kap. kapitel
LASS lag (1993:389) om assistansersÀttning
LMA lag (1994:137) om mottagande av
  asylsökande m.m.
LSS lag (1993:387) om stöd och service till vissa
  funktionshindrade
NJA Nytt Juridiskt Arkiv
not. notisfall
NUtlL utlÀnningslag (2005:716)
OJ Official Journal
prop. proposition
RB rÀttegÄngsbalken
reg. regeringen
ref. referat
RF regeringsformen
RÅ RegeringsrĂ€ttens Ă„rsbok
SekrL sekretesslag (1980:100, omtryckt 1992:1474)
Sfi svenska för invandrare
SfU SocialförsÀkringsutskottet
skyddsgrunds- direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004
direktivet om miniminormer för nÀr
16  

SOU 2006:6 Förkortningar

    tredjelandsmedborgare eller statslösa
    personer skall betraktas som flyktingar eller
    som personer som av andra skÀl behöver
    internationellt skydd samt om dessa
    personers rÀttsliga stÀllning och om
    innehÄllet i det beviljade skyddet
SofL   socialförsÀkringslag (1999:799)
SOU   Statens offentliga utredningar
TF   tryckfrihetsförordning
UD   Utrikesdepartementet
UN   UtlÀnningsnÀmnden
UNHCR   United Nations High Commissioner for
    Refugees/ FN:s flyktingkommissarie
UNHCR Anno- UNHCR Annotated Comments on the EC
tated Commments Council Directive 2004/83/EC of 29 April
on the EC Council 2004 on Minimum Standards for the
Directive   Qualification and Status of Third Country
    Nationals or Stateless Persons as Refugees
    or as Persons who otherwise need
    International Protection and the Content of
    the Protection granted (OJ L 304/12 of
    30.9.2004)
UNWRA   United Nations Works and Relief Agency
    for Palestine Refugees in the Middle East,
    FN:s hjÀlporganisation för
    Palestinaflyktingar
UtlF   utlÀnningsförordning (1989:547)
UtlL   utlÀnningslag (1989:529)
Ätervandrings- förordning (1984:890) om bidrag till
förordningen   utlÀnningars resor frÄn Sverige för
    bosÀttning i annat land

17

Sammanfattning

Utredningen har haft i uppdrag att dels ta stÀllning till hur direktiv 2004/83/EG av den 29 april 2004 om miniminormer för nÀr tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skÀl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rÀttsliga stÀllning och om innehÄllet i det beviljade skyddet (skyddsgrundsdirektivet) skall genomföras i Sverige, dels att göra en jÀmförelse av andelen personer som beviljats status som flykting eller som subsidiÀrt skyddsbehövande i Sverige och i vissa utvalda medlemsstater och analysera vad stora skillnader beror pÄ.

Utredningen har för vart och ett av de omrÄden som omfattas av uppdraget, granskat hur svensk författningsreglering och praxis Àr utformad. Utredningen har utgÄtt frÄn den nya utlÀnningslagen (2005:716), NUtlL.

Genomförandet av skyddsgrundsdirektivet

Utredningen har inledningsvis undersökt olika metoder för genomförande av direktiv, sÀrskilt vilka krav som stÀlls pÄ medlemsstaten vid genomförandet av ett s.k. minimidirektiv.

Vid bedömningen om direktivet Àr genomfört i svensk rÀtt har utredningen undersökt om den svenska författningsregleringen och/eller praxis lÀgger fast en tillrÀckligt klar och tydlig ram för rÀttslÀget och om enskilda dÀrmed dels har tillrÀckliga förutsÀttningar att identifiera sina rÀttigheter och skyldigheter, dels kan fÄ sina ansprÄk domstolsprövade.

Skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser uppvisar ofta en högre detaljregleringsgrad Àn NUtlL:s bestÀmmelser. I den mÄn direktivets bestÀmmelser Àr fastlagda i fast etablerad praxis har det inte ansetts nödvÀndigt, och i en del fall inte heller lÀmpligt, att införa direktivets detaljerade bestÀmmelser i författningstext. I vissa avse-

19

Sammanfattning SOU 2006:6

enden, frÀmst betrÀffande alternativt skyddsbehövande, motsvarar den svenska regleringen inte de rÀttigheter och skyldigheter som följer av skyddsgrundsdirektivet. Utredningens förslag syftar till att en anpassning genomförs.

Flyktingar

SÄvÀl NUtlL som skyddsgrundsdirektivets flyktingdefinition tar sin utgÄngspunkt i GenÚvekonventionen. Den bedömning som dÀrvid skall göras skall vara framÄtsyftande, vilket enligt utredningens mening bör framgÄ av lagtextens ordalydelse.

Regeringen har i prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning föreslagit att personer som kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning, och som enligt nuvarande bestÀmmelser ges skydd som skyddsbehövande i övrigt, istÀllet skall fÄ skydd som flyktingar.

Genom utredningens förslag och propositionen anpassas den svenska lagen till skyddsgrundsdirektivet.

Det Àr vÀsentligt att asylprövningen sker mot GenÚvekonventionens bestÀmmelser. Det Àr inte tillrÀckligt att en flykting enligt konventionen fÄr uppehÄllstillstÄnd pÄ andra grunder. Detta tydliggörs i utredningens förslag genom att frÄgan om flyktingförklaring föreslÄs bli prövad i alla asylÀrenden. Det Àr viktigt att vid denna prövning anlÀgga ett internationellt perspektiv.

Skyddsgrundsdirektivet innehĂ„ller fakultativa (icke tvingande) bestĂ€mmelser om skyddsbehov ”sur place” och internt skydd. BestĂ€mmelserna speglar en i svensk och internationell praxis etablerad tolkning av GenĂšvekonventionen. Det fakultativa utrymme som bestĂ€mmelserna ger kan utnyttjas utan författningsstöd. Skyddsgrundsdirektivets exempel pĂ„ aktörer som utövar förföljelse och som kan ge skydd mot förföljelse speglar en i svensk och internationell praxis etablerad tolkning av GenĂšvekonventionen. Anledning saknas att i författningstext detaljreglera frĂ„gan. Utredningen konstaterar vidare att flyktingdefinitionens förföljelsebegrepp inte förutsĂ€tter att förföljelsen utgĂ„r direkt frĂ„n statsmakten. Även det fall att en fungerande statsmakt saknas i landet omfattas av gĂ€llande rĂ€tt och nĂ„gra författningsĂ€ndringar behövs inte för att genomföra skyddsgrundsdirektivets bestĂ€mmelser hĂ€rom.

20

SOU 2006:6 Sammanfattning

Den svenska ordningen vid upphörande av flyktingskap överensstÀmmer med skyddsgrundsdirektivets krav.

Uteslutningsgrunderna i artikel 1D, E och F i GenÚvekonventionen som idag kan medföra att rÀtten till uppehÄllstillstÄnd inskrÀnks, föreslÄs bli knutna till beviljandet av flyktingstatus.

Utredningen föreslÄr att det i NUtlL införs en bestÀmmelse om att ett uppehÄllstillstÄnd för en flykting skall vara permanent eller ha en giltighetstid pÄ minst tre Är och vara förnybart om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

BestÀmmelserna i NUtlL om Äterkallelse av flyktingförklaring uppfyller skyddsgrundsdirektivets obligatoriska bestÀmmelser om Äterkallelse och upphÀvande av flyktingförklaring.

Alternativt skyddsbehövande

En utlÀnning som inte uppfyller kriterierna för att vara flykting skall i fortsÀttningen kunna ges skydd som alternativt skyddsbehövande.

För att genomföra skyddsgrundsdirektivet i denna del föreslÄs att 4 kap. 2 § NUtlL kompletteras med en bestÀmmelse som omfattar allvarligt och personligt hot mot en civilpersons liv eller lem pÄ grund av urskillningslöst vÄld i situationer av internationell eller intern vÀpnad konflikt.

Skyddsgrundsdirektivet innehĂ„ller fakultativa bestĂ€mmelser om skyddsbehov ”sur place” och internt skydd. Det fakultativa utrymme som bestĂ€mmelserna ger kan utnyttjas utan författningsstöd. Genom ett tillĂ€gg i 4 kap. 2 § NUtlL görs klart att risk för sĂ„dana handlingar som avses i paragrafen kan föreligga oberoende av om handlingarna utgĂ„r frĂ„n landets myndigheter eller dessa inte kan antas bereda trygghet mot sĂ„dana handlingar frĂ„n enskilda. Skyddsgrundsdirektivets exempel pĂ„ aktörer som kan ge skydd mot allvarlig skada speglar svensk praxis. Anledning saknas att i författningstext sĂ€rskilt reglera frĂ„gan.

Skyddsgrundsdirektivet anvĂ€nder sig av ett objektivt riskrekvisit ”grundad anledning att förmoda” och ”verklig risk att lida allvarlig skada”. Dessa rekvisit kan ses som mer förmĂ„nliga för den enskilde Ă€n rekvisitet ”vĂ€lgrundad fruktan” i NUtlL. NUtlL bör dĂ€rför Ă€ndras till att omfatta skyddsgrundsdirektivets rekvisit. Vidare bör NUtlL i enlighet med skyddsgrundsdirektivets krav innehĂ„lla en

21

Sammanfattning SOU 2006:6

bestÀmmelse om upphörande av stÀllning som alternativt skyddsbehövande

UppehÄllstillstÄnd för en alternativt skyddsbehövande bör vara permanent eller ha en giltighetstid pÄ minst ett Är och vara förnybart om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

Beviljande av status som alternativt skyddsbehövande Àr ett konstaterande under beslutsprocessen att en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande. PÄ motsvarande sÀtt som gÀller flyktingar bör den som Àr alternativt skyddsbehövande fÄ bekrÀftelse pÄ sin status (skyddsstatusförklaring). Vidare föreslÄs bestÀmmelser om nÀr en skyddsstatusförklaring skall Äterkallas.

Bedömning av fakta och omstÀndigheter

Skyddsgrundsdirektivet innehÄller bestÀmmelser om hur ansökningar om internationellt skydd skall bedömas. Den svenska ordningen vid bedömningen av ansökningar om internationellt skydd uppfyller f.n. sÄvÀl rÀttsligt som faktiskt de krav som skyddsgrundsdirektivet stÀller. Genomförandet av NUtlL, vilket bl.a. kommer att medföra att Migrationsverkets beslut skall överklagas hos domstol, innebÀr att de rÀttssÀkerhetsgarantier som direktivet stÀller upp ytterligare kommer att sÀkerstÀllas.

Information om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förbundna med beviljad status

Flyktingar och alternativt skyddsbehövande skall enligt skyddsgrundsdirektivet informeras om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förbundna med beviljad status. SÄ sker ocksÄ. I lag eller förordning finns emellertid inte nÄgon föreskrift om att information skall lÀmnas. Utredningen föreslÄr dÀrför en ny bestÀmmelse om information om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förbundna med beviljad status i utlÀnningsförordningen (1989:547).

SammanhÄllning av familjer

I svensk rÀtt tillÀmpas principen om familjens enhet pÄ flyktingens familj. SÄ lÄngt som möjlig hÄlls Àven familjen till en skyddsbehö-

22

SOU 2006:6 Sammanfattning

vande i övrigt samman. Familjemedlemmarna fÄr oftast samma status som den som erhÄllit skydd.

Skyddsgrundsdirektivet medför vissa förpliktelser för medlemsstaterna betrÀffande familjemedlemmar till flyktingar och alternativt skyddsbehövande, som för egen del inte uppfyller kraven för att erhÄlla sÄdan status. Familjemedlemmar har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd och en lÄngtgÄende rÀtt till de övriga förmÄner som regleras genom direktivet. Utredningen föreslÄr att det i NUtlL införs en bestÀmmelse om att make eller sambo och ogift barn till flyktingen eller den som Àr alternativt skyddsbehövande skall ha rÀtt till uppehÄllstillstÄnd. UppehÄllstillstÄndet skall vara permanent eller ha en giltighetstid pÄ minst ett Är och vara förnybart om inte hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen föranleder annat.

NUtlL bestÀmmelser om Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd för familjemedlemmar Àr förenliga med skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser.

Genom den föreslagna bestÀmmelsen om att familjemedlemmar till flyktingar och alternativt skyddsbehövande skall beviljas permanent uppehÄllstillstÄnd eller tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd för minst ett Är, sÀkerstÀlls att familjemedlemmarna fÄr tillgÄng till de bosÀttningsbaserade förmÄner som regleras i kap. VII i direktivet. NÀr det gÀller nivÄn pÄ de förmÄner som skall tillhandahÄllas familjemedlemmar till flyktingar och personer som Àr alternativt skyddsbehövande uppfyller svensk rÀtt skyddsgrundsdirektivets krav.

Resedokument för flyktingar

Enligt sÄvÀl skyddsgrundsdirektivet som svensk rÀtt skall ett resedokument utfÀrdas till flyktingar i de fall som anges i GenÚvekonventionen. NÄgra Àndringar i gÀllande reglering behövs inte för att genomföra skyddsgrundsdirektivet i denna del.

Resehandling för alternativt skyddsbehövande vid allvarliga humanitÀra skÀl

Skyddsgrundsdirektivet förpliktar medlemsstaterna att till alternativt skyddsbehövande utfÀrda en resehandling för resa till annan

23

Sammanfattning SOU 2006:6

stat om det uppkommer allvarliga humanitÀra skÀl som krÀver deras nÀrvaro i den andra staten. Idag kan frÀmlingspass utfÀrdas för ÀndamÄlet, nÄgon skyldighet föreligger emellertid inte. Utredningen föreslÄr dÀrför att bestÀmmelsen om frÀmlingspass i utlÀnningsförordningen kompletteras med en skyldighet för Migrationsverket att till alternativt skyddsbehövande utfÀrda frÀmlingspass om det Àr pÄkallat av allvarliga humanitÀra skÀl.

TilltrÀde till arbetsmarknaden

Skyddsgrundsdirektivet föreskriver att medlemsstaterna skall ge flyktingar och alternativt skyddsbehövande tillgÄng till arbetsmarknaden. Flyktingar skall ocksÄ ges tillgÄng till arbetsmarknadsrelaterade ÄtgÀrder.

Flyktingar och skyddsbehövande i övrigt behöver inte arbetstillstÄnd för att fÄ arbeta i Sverige. För utlÀnningar som vill bedriva egen nÀringsverksamhet gÀller inte nÄgot krav pÄ tillstÄnd motsvarande arbetstillstÄnd. Det finns föreskrifter i svensk lag som begrÀnsar utlÀnningars rÀtt att utöva yrke. Dessa föreskrifter uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav. SÄvÀl flyktingar som skyddsbehövande i övrigt har tillgÄng till arbetsmarknadsrelaterade ÄtgÀrder pÄ samma villkor som svenska medborgare. NÄgra Àndringar i gÀllande författningar föreslÄs inte.

Utbildning

Skyddsgrundsdirektivet föreskriver att barn som Àr flyktingar eller har stÀllning som alternativt skyddsbehövande skall ges tilltrÀde till utbildningsvÀsendet pÄ samma villkor som svenska barn. Vuxna som Àr flyktingar eller har stÀllning som alternativt skyddsbehövande skall ges tilltrÀde till utbildningsvÀsendet pÄ samma villkor som andra tredjelandsmedborgare som Àr lagligen bosatta i landet.

Den svenska författningsregleringen ger barn som Àr flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt rÀtt till skolgÄng och annan utbildning pÄ samma villkor som svenska barn. Vuxna flyktingar och utlÀnningar med stÀllning som skyddsbehövande i övrigt har tilltrÀde till den kommunala vuxenutbildningen och högskolan samt kan tillgodorÀkna sig sÄvÀl svensk som utlÀndsk utbildning pÄ

24

SOU 2006:6 Sammanfattning

samma villkor som svenska medborgare. Skyddsgrundsdirektivets krav Àr sÄledes uppfyllda.

En sÀrskild frÄga avseende rÀtten till utbildning Àr möjligheten att beviljas studiestöd. Flyktingar och skyddsbehövande i övrigt har samma rÀtt till studiestöd som svenska medborgare för studier i Sverige vilket medför att skyddsgrundsdirektivets föreskrifter Àr uppfyllda.

Social trygghet, sociala förmÄner och hÀlso- och sjukvÄrd

Skyddsgrundsdirektivet föreskriver att medlemsstaternas lagstiftning om sociala trygghetssystem vid anstÀllning samt verksamhet som egenföretagare skall tillÀmpas för flyktingar och alternativt skyddsbehövande.

De flesta svenska socialförsÀkringsförmÄner omfattas av det EG- rÀttsliga begreppet social trygghet. Flyktingar och skyddsbehövande i övrigt beviljas i praxis uppehÄllstillstÄnd för minst ett Är, vilket medför att dessa utlÀnningar folkbokförs och dÀrmed Àr berÀttigade till bosÀttningsbaserade socialförsÀkringsförmÄner pÄ samma villkor som svenska medborgare frÄn det att uppehÄllstillstÄnd som medför folkbokföring beviljas. Arbetsbaserade socialförsÀkringsförmÄner kan utges till den som arbetar oavsett om han eller hon Àr bosatt i landet eller inte.

Skyddsgrundsdirektivet föreskriver vidare att flyktingar och alternativt skyddsbehövande skall fÄ nödvÀndigt socialt stöd som tillhandahÄlls medlemsstatens egna medborgare. För alternativt skyddsbehövande fÄr stödet begrÀnsas till att avse grundlÀggande förmÄner som dÄ skall utges pÄ samma villkor som för medlemsstatens egna medborgare.

Som utgÄngspunkt för vilka förmÄner och insatser som enligt svensk rÀtt omfattas av skyddsgrundsdirektivets sociala förmÄner (socialt stöd) har utredningen utgÄtt frÄn begreppet socialtjÀnst i den svenska lagstiftningen. Flyktingar och skyddsbehövande i övrigt har tillgÄng till sociala förmÄner pÄ samma villkor som svenska medborgare efter det att uppehÄllstillstÄnd som medför bosÀttning beviljats.

Flyktingar och alternativt skyddsbehövande skall ges tilltrÀde till hÀlso- och sjukvÄrd pÄ samma villkor som medlemsstatens egna medborgare. För alternativt skyddsbehövande kan hÀlso- och sjukvÄrden begrÀnsas pÄ samma villkor som gÀller för socialt stöd.

25

Sammanfattning SOU 2006:6

Vidare skall flyktingar och alternativt skyddsbehövande med sÀrskilda behov ges tilltrÀde till hÀlso- och sjukvÄrd pÄ samma villkor som medlemsstatens egna medborgare.

Det inom regeringskansliet utarbetade förslaget till lag om hÀlso- och sjukvÄrd samt tandvÄrd för asylsökande m.fl. medför att skyddsgrundsdirektivets föreskrifter om tillhandahÄllande av hÀlso- och sjukvÄrd för flyktingar och alternativt skyddsbehövande genomförs i svensk rÀtt. Den svenska regleringen av hÀlso- och sjukvÄrd till personer med sÀrskilda behov motsvarar det som skall gÀlla enligt skyddsgrundsdirektivet.

UnderÄriga utan medföljande vuxen

Med underÄrig utan medföljande vuxen avses i skyddsgrundsdirektivet sÄvÀl ett barn som anlÀnt till medlemsstaten utan vuxen som ansvarar för det, som ett barn som lÀmnats ensam efter ankomsten till medlemsstaten. Skyddsgrundsdirektivet föreskriver att dessa barn skall företrÀdas av en förmyndare eller pÄ annat lÀmpligt sÀtt. Förmyndaren skall stÄ under tillsyn. Barnet skall placeras i ett lÀmpligt boende. Medlemsstaten skall bemöda sig att efterforska barnets familjemedlemmar. Uppgifter i samband med efterforskningen skall behandlas konfidentiellt.

Genom bestÀmmelserna i lag (2005:429) om god man för ensamkommande barn och förÀldrabalkens bestÀmmelser om sÀrskilt förordnad vÄrdnadshavare Àr skyddsgrundsdirektivets krav pÄ att ensamkommande barn skall företrÀdas av en lÀmplig representation genomfört i svensk rÀtt. FörÀldrabalkens bestÀmmelser om överförmyndartillsyn och bestÀmmelserna i socialtjÀnstlagen (2001:453) om kommunens ansvar för barn och ungdomar som vistas i kommunen, medför sammantaget att direktivets krav pÄ att den underÄriges behov tillgodoses, Àr genomfört i svensk rÀtt. Skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser om placering av ensamkommande barn Àr genomförda i den svenska lagstiftningen genom bestÀmmelserna i socialtjÀnstlagen.

Migrationsverket föreslÄs fÄ ansvar för efterforskningen av de ensamkommande barnens familjemedlemmar efter det att barnet beviljats uppehÄllstillstÄnd. Genom bestÀmmelserna i sekretesslagen (1980:100) Àr skyddsgrundsdirektivets krav pÄ att uppgifter i samband med efterforskningen skall behandlas konfidentiellt genomfört i svensk rÀtt.

26

SOU 2006:6 Sammanfattning

TillgÄng till bostad

Flyktingar och alternativt skyddsbehövande skall enligt skyddsgrundsdirektivet ges tillgÄng till bostad pÄ likvÀrdiga villkor som andra tredjelandsmedborgare som Àr lagligen bosatta i landet.

Den svenska författningsregleringen sÀkerstÀller genom dels bestÀmmelser i lag (1994:137) om mottagande av asylsökande m.fl., dels i socialtjÀnstlagen och genom de överenskommelser som trÀffas mellan staten och kommuner om flyktingmottagande, att flyktingar och andra skyddsbehövande fÄr tillgÄng till bostad pÄ villkor som vÀl tillgodoser skyddsgrundsdirektivets krav.

RÀtt till fri rörlighet inom medlemsstaten

Flyktingar och alternativt skyddsbehövande skall enligt skyddsgrundsdirektivet tillÄtas röra sig fritt inom medlemsstatens territorium pÄ samma villkor och med samma begrÀnsningar som gÀller för andra tredjelandsmedborgare som Àr lagligen bosatta inom medlemsstaten.

UtlÀnningars rörelsefrihet begrÀnsas antingen genom lag eller genom förordning, i sÄdana bestÀmmelser görs ingen skillnad mellan utlÀnningar utifrÄn pÄ vilken grund de vistas i landet. Svensk rÀtt uppfyller sÄledes skyddsgrundsdirektivets krav.

TillgÄng till integrationsfrÀmjande ÄtgÀrder

För flyktingar skall det finnas lÀmpliga integrationsprogram. Om det Àr lÀmpligt skall personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande ges tillgÄng till sÄdana program.

I Sverige har sÄvÀl flyktingar som skyddsbehövande i övrigt tillgÄng till integrationsfrÀmjande ÄtgÀrder, dels genom bestÀmmelserna i förordning (1990:927) om statlig ersÀttning för flyktingmottagande m.m., dels genom bestÀmmelserna i skollagen (1985:1100) om svenska för invandrare. Skyddsgrundsdirektivet uppstÀller inga förpliktelser dÀrutöver.

27

Sammanfattning SOU 2006:6

Återvandring

Skyddsgrundsdirektivet innehÄller en fakultativ bestÀmmelse om bidrag till Ätervandring.

I svensk rÀtt finns bestÀmmelser om bidrag till Ätervandring i Ätervandringsförordningen (1984:890).

Administrativt samarbete inom EU

Av skyddsgrundsdirektivet följer att medlemsstaterna skall utse en nationell kontaktpunkt.

Det bör ankomma pÄ regeringen att ta stÀllning till svensk kontaktpunkt och att meddela kommissionen vilket organ eller myndighet som utsetts.

Personal

Skyddsgrundsdirektivet föreskriver att de som svarar för genomförandet av direktivet skall ha tillrÀcklig utbildning och vara bundna av tystnadsplikt.

BestÀmmelsen syftar enligt utredningen till att sakligt och rÀttsligt riktiga beslut fattas. Skyddsgrundsdirektivet anger inte i vilken utstrÀckning utbildning skall tillhandahÄllas och medför ingen skyldighet för medlemsstaterna att vidta författningsÄtgÀrder pÄ omrÄdet.

Sekretesslagen och andra författningars föreskrifter om förbud att lÀmna ut handlingar och tystnadsplikt tillgodoser direktivets krav. NÄgra författningsÀndringar för att genomföra skyddsgrundsdirektivet behövs inte.

Kostnader och konsekvenser av lÀmnade förslag

De förslag till författningsbestÀmmelser som utredningen lÀmnar avser dels att kodifiera vad som redan följer av etablerad praxis, dels att skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser avseende frÀmst alternativt skyddsbehövande författningsregleras. Förslaget att ÄlÀgga Migrationsverket ett ansvar för efterforskning av ensamkommande barns familjemedlemmar kommer att medföra ökade kostnader för

28

SOU 2006:6 Sammanfattning

verket. Förslaget avser emellertid att tillgodose de krav skyddsgrundsdirektivet stÀller pÄ svensk rÀtt.

Flyktingstatus och alternativa skyddskategorier – en statistisk jĂ€mförelse

Endast en liten andel av de personer som under Äberopande av skyddsbehov fÄr uppehÄllstillstÄnd i Sverige erkÀnns som flyktingar. Sverige Àr ett av de lÀnder inom EU som har den lÀgsta andelen beslut om uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av flyktingskÀl, medan alternativa skyddskategorier bereds relativt stort utrymme. AvstÄndet till EU-genomsnittet för uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av flyktingskÀl, Àr stort. Det gÄr inte att koppla skillnaden mellan svensk och utlÀndsk praxis till en eller ett fÄtal rÀttsliga faktorer.

29

Summary

The Inquiry has been instructed in its terms of reference, first, to take a position on the implementation in Sweden of Council Directive 2004/83/EC of 29 April 2004 on minimum standards for the qualification and status of third country nationals or stateless persons as refugees or as persons who otherwise need international protection and the content of the protection granted (the Qualification Directive), and second, to make a comparison of the percentage of persons granted refugee or subsidiary protection status in Sweden and in some selected Member States and to analyse the reasons for substantial differences.

The Inquiry has examined the shape of Swedish legislation and case-law in each individual area covered by the terms of reference. The Inquiry has proceeded on the basis of the New Aliens Act (2005:716) (below, the “New Aliens Act”).

Implementation of the Qualification Directive

To begin with, the Inquiry has studied different methods of implementing the Directive, in particular the requirements placed on a Member State if it chooses to implement a “minimum directive”.

In assessing whether the Qualification Directive has been implemented in Swedish law, the Inquiry has investigated whether the Swedish legislation and/or case-law establishes a sufficiently clear and unambiguous framework for the legal position, and whether individuals therefore, firstly, have adequate opportunities to identify their rights and obligations and, secondly, can have their claims heard in a court of law.

The provisions of the Qualification Directive often display a greater degree of regulatory detail than the provisions of the New Aliens Act. To the extent that the provisions of the Directive are entrenched in well established case-law it has not been considered

31

Summary SOU 2006:6

necessary, nor in some cases appropriate, to introduce the detailed provisions of the Directive in the text of the law. In certain respects, principally concerning subsidiary protection status, the Swedish regulations do not correspond to the rights and responsibilities that follow from the Qualification Directive. The purpose of the Inquiry’s proposals is an adjustment of the Swedish legislation.

Refugees

The definition of refugees used in both the New Aliens Act and in the Qualification Directive is based on the Geneva Convention Relating to the Status of Refugees. The determination of status made in this connection is to be forward-looking, and in the opinion of the Inquiry this should be clear from the wording of the law.

In its bill Refugee status and persecution on grounds of sex or sexual orientation (Gov. Bill 2005/06:6), the Government has proposed that people who feel a well-founded fear of persecution on grounds of sex or sexual orientation, and who are granted protection under current regulations as otherwise in need of protection (subsidiary protection status), should instead receive protection as refugees.

The Inquiry’s proposal and the Government Bill would bring Swedish law into line with the Qualification Directive.

It is essential that asylum applications are tested against the provisions of the Geneva Convention. It is not enough for a person who qualifies as a refugee under the Convention to receive a residence permit on other grounds. The Inquiry’s proposal makes this clear by proposing that the issue of refugee status be determined in all asylum cases. In this process of determination it is important to adopt an international perspective.

The Qualification Directive contains optional (non-mandatory) provisions on protection needs arising sur place and internal protection. The provisions reflect an interpretation of the Geneva Convention that is established in Swedish and international caselaw. The optional scope provided by the regulations can be used without statutory support. The examples given in the Qualification Directive of actors of persecution and actors of protection against persecution reflect an interpretation of the Geneva Convention that is established in Swedish and international case-law. There is

32

SOU 2006:6 Summary

no reason to regulate the issue in detail in the text of the law. The Inquiry notes, further, that the concept of persecution used in the definition of refugee does not assume that the direct source of persecution is the state. Current law also covers cases in which there is no effective government in a country and no legislative amendments are needed in order to implement the provisions of the Qualification Directive in this area.

Swedish procedures in connection with the cessation of refugee status comply with the requirements of the Qualification Directive.

The proposal is made to link the grounds of exclusion in Article 1D, E and F of the Geneva Convention, which currently can limit the right to obtain a residence permit, to the granting of refugee status.

The Inquiry proposes that a provision be introduced in the New Aliens Act that a residence permit for a refugee must be permanent or be valid for at least three years and renewable unless compelling reasons of national security or public order otherwise require.

The provisions in the New Aliens Act on revocation of refugee status fulfil the mandatory provisions of the Qualification Directive on revocation or ending of refugee status.

Subsidiary protection

An alien who does not meet the criteria for refugee status may in future be granted subsidiary protection status.

In order to implement this part of the Qualification Directive, it is proposed that Chapter 4, Section 2 of the New Aliens Act be supplemented by a provision covering serious and individual threat to a civilian’s life or person by reason of indiscriminate violence in situations of international or internal armed conflict.

The Qualification Directive contains optional provisions on protection needs arising sur place and internal protection. The optional scope given by the provisions can be used without statutory support. An addition in Chapter 4, Section 2 of the New Aliens Act makes it clear that a risk of actions such as the section refers to can be present irrespective of whether the actions proceed from the authorities in the country or it cannot be assumed that these authorities will provide security against such actions being committed by individuals. The examples of actors that can provide protection against serious harm given in the Qualification

33

Summary SOU 2006:6

Directive reflect Swedish case-law. There is no reason to regulate the issue specially in the text of the law.

The Qualification Directive uses as objective risk criteria “substantial grounds for believing” and “real risk of suffering serious harm”. These criteria may be considered more favourable for the individual than the criterion “well-founded fear” in the New Aliens Act. The New Aliens Act should therefore be amended to include the criteria in the Directive. Furthermore, in accordance with the requirements of the Qualification Directive, the Aliens Act should contain a provision on the ending of subsidiary protection status.

A residence permit for a person with subsidiary protection status should be permanent, or valid for a period of at least one year, and renewable unless compelling reasons of national security or public order otherwise require.

Granting subsidiary protection status is an acknowledgement in the course of the decision-making process that an alien is in need of subsidiary protection. As in the case of refugees, a person granted subsidiary protection should receive confirmation of his or her status (declaration of subsidiary protection status). In addition, provisions are proposed on when subsidiary protection status is to be revoked.

Assessment of facts and circumstances

The Qualification Directive contains provisions on how to assess applications for international protection. The Swedish system for assessing applications for international protection currently meets the requirements raised by the Directive, both legally and in practice. The implementation of the New Aliens Act, which will lead to a system in which appeals against decisions by the Swedish Migration Board are made to a court of law, will mean that the guarantees of legal certainty required by the Directive will be further ensured.

34

SOU 2006:6 Summary

Information concerning the rights and obligations relating to the status granted

Under the Qualification Directive, refugees and individuals with subsidiary protection status must be informed of the rights and obligations relating to the status granted. This is done. However, there is no regulation in an act or ordinance directing that information must be provided. The Inquiry therefore proposes that a new provision on information concerning the rights and obligations relating to the status granted be introduced in the Aliens Ordinance (1989:547).

Maintaining family unity

Swedish law applies the principle of family unity to families of refugees. As far as possible, the unity of families of individuals with subsidiary protection status is also maintained. Family members generally obtain the same status as the person granted protection.

The Qualification Directive entails certain obligations for the Member States concerning family members of beneficiaries of refugee or subsidiary protection status who do not individually qualify for such status. Family members are entitled to residence permits and have far-reaching rights to the other benefits that are regulated by the Directive. The Inquiry proposes that a provision be introduced in the New Aliens Act stating that a spouse, partner or unmarried child of a refugee or person with subsidiary protection status is entitled to a residence permit. The residence permit is to be permanent, or valid for a period of at least one year, and renewable unless reasons of national security or public order otherwise require.

The provisions in the New Aliens Act concerning revocation of residence permits of family members are compatible with the provisions of the Qualification Directive.

The proposed provision that family members of beneficiaries of refugee or subsidiary protection status are to be granted permanent residence permits or temporary residence permits valid for at least one year ensures that family members will have access to the residence-based benefits regulated in Chapter VII of the Directive. With regard to the level of benefits to be provided to family

35

Summary SOU 2006:6

members of beneficiaries of refugee or subsidiary protection status, Swedish law meets the requirements of the Qualification Directive.

Travel documents for refugees

Under both the Qualification Directive and Swedish law, a travel document is to be issued to refugees in the cases specified in the Geneva Convention. No amendments of current regulations are needed to implement this part of the Qualification Directive.

Travel documents for beneficiaries of subsidiary protection status in the case of serious humanitarian reasons

The Qualification Directive requires Member States to issue to beneficiaries of subsidiary protection status a document that enables them to travel to another state if serious humanitarian reasons arise that require their presence in the other state. At present an alien’s passport can be issued for this purpose, but there is no obligation to do so. The Inquiry therefore proposes that the provision concerning alien’s passports in the Aliens Ordinance should be supplemented by an obligation for the Swedish Migration Board to issue an alien’s passport to a beneficiary of subsidiary protection status if necessary for serious humanitarian reasons.

Access to the labour market

The Qualification Directive stipulates that Member States must give beneficiaries of refugee or subsidiary protection status access to the labour market.

Refugees must also be given access to labour market related measures.

Beneficiaries of refugee and subsidiary protection status do not need a work permit in order to work in Sweden. There is no requirement of a permit corresponding to a work permit for aliens who wish to run their own business. There are provisions in Swedish law that limit the right of aliens to practice a profession. These provisions comply with the requirements of the Qualification Directive. Beneficiaries of both refugee and subsidiary protection status have access to labour market related

36

SOU 2006:6 Summary

measures under the same conditions as Swedish nationals. No amendments to current statutes are proposed.

Education

The Qualification Directive stipulates that children who are refugees or have been granted subsidiary protection status must be given access to the education system under the same conditions as Swedish children. Adults who are refugees or have been granted subsidiary protection status must be given access to the education system under the same conditions as other third country nationals legally resident in the country.

Swedish legislation gives children who are refugees or have subsidiary protection status the right to schooling or other education under the same conditions as Swedish children. Adult refugees and aliens who have been granted subsidiary protection status have access to municipal adult education and higher education. Furthermore, they can claim credit for both Swedish and foreign education under the same conditions as Swedish nationals. The requirements of the Qualification Directive are accordingly fulfilled.

A special question regarding the right to education is the possibility of being granted a study allowance. Beneficiaries of refugee and subsidiary protection status have the same right to a study allowance as Swedish nationals for studies in Sweden, which means the provisions of the Qualification Directive are fulfilled.

Social security, social benefits and health and medical care

The Qualification Directive stipulates that legislation in Member States on social security systems for employed and self-employed persons must be applied for beneficiaries of refugee and subsidiary protection status.

Most Swedish social insurance benefits are included in the Community law concept of social security. In practice, beneficiaries of refugee and subsidiary protection status are granted residence permits for at least one year, which means that these aliens are registered as residents and are thereby entitled to residence-based social insurance benefits under the same

37

Summary SOU 2006:6

conditions as Swedish nationals from the date that a residence permit that leads to entry in the population registry is granted. Work-based social insurance benefits can be paid to a working person regardless of whether he or she is a resident of the country or not.

The Qualification Directive also stipulates that beneficiaries of refugee and subsidiary protection status are to receive necessary social assistance that is provided to the Member State’s own nationals. Regarding beneficiaries of subsidiary protection status, this support may be limited to pertain to core benefits which are then to be paid under the same conditions as for the Member State’s own nationals.

In order to determine which benefits and measures are included in the Qualification Directive’s social benefits (social assistance) under Swedish law, the Inquiry has based its analysis on the concept of social service in Swedish legislation. Beneficiaries of refugee and subsidiary protection status have access to social benefits under the same conditions as Swedish nationals once a residence permit leading to resident status is granted.

Beneficiaries of refugee and subsidiary protection status must be given access to health and medical care under the same conditions as the Member State’s own nationals. Regarding beneficiaries of subsidiary protection status, access to health and medical care may be limited under the same conditions that apply for social support. Furthermore, beneficiaries of refugee and subsidiary protection status with special needs must be given access to health and medical care under the same conditions as the Member State’s own nationals.

The draft act prepared by the Government Offices on health and medical care as well as dental care for asylum seekers and others means that the Qualification Directive’s provisions on providing health and medical care to beneficiaries of refugee and subsidiary protection status will be implemented in Swedish law. The Swedish regulations on health and medical care for persons with special needs correspond to those which must apply under the Qualification Directive.

38

SOU 2006:6 Summary

Unaccompanied minors

In the Qualification Directive, “unaccompanied minors” refers both to a child who has arrived in a Member State unaccompanied by a responsible adult, and a child who has been left alone after arrival in a Member State. The Qualification Directive stipulates that these children are to be represented by a guardian or in some other appropriate manner. The guardian is subject to supervision. The child is to be placed in suitable accommodation. The Member State is to endeavour to trace the child’s family members. Information in connection with this search must remain confidential.

By means of the provisions of the Act on custodianship for unaccompanied children (2005:429) and the provisions of the Children and Parents Code concerning specially appointed guardians, the requirements of the Qualification Directive that unaccompanied children must to be provided with appropriate representation have been implemented in Swedish law. The provisions of the Children and Parents Code on supervision by a chief guardian and the provisions of the Social Services Act (2001:453) on municipal responsibility for children and young people living in the municipality together mean that the Directive’s requirement that a minor’s needs be met has been implemented in Swedish law. The provisions of the Qualification Directive concerning the placement of an unaccompanied child are implemented in Swedish legislation through the provisions of the Social Services Act.

It is proposed that the Swedish Migration Board be given the task of tracing an unaccompanied child’s family members after a child has been granted a residence permit. By means of the provisions of the Secrecy Act (1980:100), the requirements of the Qualification Directive that information in connection with the search must remain confidential have been implemented in Swedish law.

Access to accommodation

Under the Qualification Directive, beneficiaries of refugee and subsidiary protection status must be given access to accommodation under equivalent conditions as other third country nationals legally resident in the country.

39

Summary SOU 2006:6

By means of the Reception of Asylum Seekers and Others Act (1994:137), the Social Services Act and the agreements made between the central government and municipalities on the reception of refugees, Swedish legislation guarantees that beneficiaries of refugee and subsidiary protection status gain access to housing on conditions that fully satisfy the requirements of the Qualification Directive.

Right to free movement within the Member State

Under the Qualification Directive, beneficiaries of refugee and subsidiary protection status must be allowed to move freely within the Member State’s territory under the same conditions and with the same restrictions that apply for other third country nationals legally resident in the Member State.

Aliens’ freedom of movement is limited either through legislation or through ordinances. These provisions make no distinction between aliens on the basis of the grounds they have for living in the country. Accordingly, Swedish law fulfils the requirements of the Qualification Directive.

Access to integration facilities

Appropriate integration programmes must be available to refugees. If appropriate, beneficiaries of subsidiary protection status are to be given access to such programmes.

In Sweden, beneficiaries of both refugee and subsidiary protection status have access to integration facilities, in part through the provisions of the Ordinance regarding state compensation for refugee services (1990:927) and in part through the provisions of the Education Act (1985:1100) regarding Swedish for immigrants. The EC Directive makes no additional obligations beyond this.

Repatriation

The Qualification Directive contains an optional provision on assistance for repatriation.

In Swedish law provisions on assistance for repatriation are found in the Repatriation Ordinance (1984:890).

40

SOU 2006:6 Summary

Administrative cooperation within the EU

The Qualification Directive makes clear that Members States are to appoint a national contact point.

It should be up to the Government to determine a Swedish contact point and to inform the Commission which body or agency has been appointed.

Staff

The Qualification Directive prescribes that those in charge of implementing the Directive are to have the necessary training and be bound by the confidentiality principle.

According to the Inquiry, the point of this provision is to ensure that decisions made are objective and legally correct. The Qualification Directive does not specify the extent to which training is to be provided and involves no obligation for Member States to take legislative measures in the area.

The Secrecy Act and other legislative provisions on prohibiting the release of documents and the confidentiality principle meet the requirements of the Directive. No legislative amendments are needed to implement the Qualification Directive.

Costs and consequences of the submitted proposal

The proposals for legislative provisions submitted by the Inquiry are intended in part to codify what is already clear from established case-law and in part to give legislative form to the provisions of the Qualification Directive, primarily with regard to beneficiaries of subsidiary protection. The proposal of giving the Swedish Migration Board the task of tracing an accompanied child’s family members will entail higher costs for the Board. However, the proposal is intended to meet the demands the Qualification Directive places on Swedish law.

41

Summary SOU 2006:6

Refugee status and subsidiary protection categories – a statistical comparison

Only a small percentage of persons who are granted a residence permit in Sweden having called for protection are recognised as refugees. Sweden is one of the countries in the EU with the lowest percentage of decisions granting residence permits on the grounds of having refugee status, while relatively large scope is accorded to subsidiary protection categories. The gap to the EU average for granting residence permits on the grounds of having refugee status is substantial. The difference between Swedish and foreign practice cannot be linked to a single or a limited number of legal factors.

42

Författningsförslag

1Förslag till

lag om Àndring i utlÀnningslagen (2005:716)

HÀrigenom föreskrivs i frÄga om utlÀnningslagen (2005:716), dels att 4 kap. 1, 2, 3 §§, 5 kap. 1, 17, 24 och 25 §§, 12 kap. 3 § samt 14 kap. 6 § och rubriken nÀrmast före 4 kap. 1 § och 14 kap. 6 § skall ha följande lydelse,

dels att det skall införas fem nya paragrafer, 4 kap. 2 a §, 3 a §, 5 a § samt 5 kap. 1 a § och 5 a § av följande lydelse samt nÀrmast före 2 kap. 2 a §, 4 kap. 3 a och 5 a §§ och 5 kap. 5 a § nya rubriker av följande lydelse,

dels att orden skyddsbehövande i övrigt skall bytas ut mot alternativt skyddsbehövande.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

4 kap.

Flyktingar och alternativt skyddsbehövande

1 §

Med flykting avses i denna lag en utlÀnning som

befinner sig utanför det land som utlÀnningen Àr medborgare i, dÀrför att han eller hon kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhÀllsgrupp eller pÄ grund av religiös eller politisk uppfattning, och

inte kan, eller pÄ grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd.

Detta gÀller oberoende av om det Àr landets myndigheter som Àr ansvariga för att utlÀnningen utsatts för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse frÄn

Detta gÀller oberoende av om det Àr landets myndigheter som Àr ansvariga för att utlÀnningen riskerar att utsÀttas för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot

43

Författningsförslag SOU 2006:6

enskilda. förföljelse frÄn enskilda.

Som flykting skall Àven anses en utlÀnning som Àr statslös och som

av samma skÀl som anges i första stycket befinner sig utanför det land dÀr han eller hon tidigare har haft sin vanliga vistelseort, och

inte kan, eller pÄ grund av sin fruktan inte vill, ÄtervÀnda dit.

                Av 2 a § första och andra
                styckena framgÄr att en utlÀnning
                som avses i första – tredje
                styckena i vissa fall inte skall
                anses som flykting.    
              2 §            
Med skyddsbehövande i Med alternativt skyddsbehö-
övrigt avses i denna lag en utlÀn- vande avses i denna lag en
ning som i andra fall Àn som utlÀnning som i andra fall Àn
avses i 1 § befinner sig utanför som avses i 1 § befinner sig
det land som utlÀnningen Àr utanför det land som utlÀn-
medborgare i, dÀrför att han eller ningen Àr medborgare i, men dÀr
hon               det finns grundad anledning att
1. kÀnner vÀlgrundad fruktan anta att utlÀnningen vid ett Äter-
för att straffas med döden eller sÀndande dit      
att utsÀttas för kroppsstraff, 1. skulle vara i fara att straffas
tortyr eller annan omÀnsklig med döden eller att utsÀttas för
eller förnedrande behandling kroppsstraff, tortyr eller annan
eller bestraffning,       omÀnsklig eller förnedrande
2. behöver skydd pÄ grund av behandling eller bestraffning,
en yttre eller inre vÀpnad kon- 2. skulle som civilperson löpa
flikt eller pÄ grund av andra allvarlig och personlig risk till liv
svÄra motsÀttningar i hemlandet eller hÀlsa pÄ grund av urskill-
kÀnner vÀlgrundad fruktan att ningslöst vÄld med anledning av
utsÀttas för allvarliga övergrepp, en yttre eller inre vÀpnad kon-
3. inte kan ÄtervÀnda till sitt flikt,            
hemland pÄ grund av en miljö- 3. skulle i annat fall behöva
katastrof, eller         skydd pÄ grund av en yttre eller
4. kÀnner vÀlgrundad fruktan inre vÀpnad konflikt, eller skulle
för förföljelse pÄ grund av sitt pÄ grund av andra svÄra mot-
kön eller sin homosexualitet.   sÀttningar i hemlandet riskera
Motsvarande gÀller för en att utsÀttas för allvarliga över-
statslös utlÀnning som befinner grepp, eller        
44                            

SOU 2006:6 Författningsförslag

sig utanför det land dÀr han eller 4. skulle vara i fara att utsÀttas
hon tidigare har haft sin vanliga för förföljelse pÄ grund av sitt
vistelseort. kön eller sin homosexualitet1  
  och utlÀnningen inte kan, eller
  pÄ grund av sÄdan risk inte vill,
  begagna sig av detta lands skydd.
  Detta gÀller oberoende av om
  det Àr landets myndigheter som Àr
  ansvariga för att utlÀnningen
  löper sÄdan risk som avses i första
  stycket 1–4 eller om dessa inte
  kan antas bereda trygghet mot
  sÄdana handlingar frÄn enskilda.
  Motsvarande gÀller för en
  statslös utlÀnning som befinner
  sig utanför det land dÀr han eller
  hon tidigare har haft sin vanliga
  vistelseort.        
  Av 2 a § tredje stycket framgÄr
  att en utlÀnning som avses i första
  tredje styckena i vissa fall inte
  skall anses som alternativt
  skyddsbehövande.      

Uteslutningsgrunder

2 a §

Om det i frÄga om en utlÀnning som avses i 1 § finns synnerliga skÀl att anta att han eller hon

1.har förövat brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mÀnskligheten, sÄ som dessa definieras i de internationella instrument som har upprÀttats för att beivra sÄdana brott,

2.har förövat ett grovt icke-

politiskt brott utanför Sverige

1 Punkten kan komma att upphÀvas se prop. 2005/06:6.

45

Författningsförslag SOU 2006:6

innan han eller hon fick tilltrÀde hit som flykting, eller

3. har gjort sig skyldig till gÀrningar som strider mot Förenta Nationernas syften och grundsatser,

skall utlÀnningen inte anses som flykting.

En utlÀnning som avses i 1 § skall heller inte anses som flykting, om han eller hon

1. för nÀrvarande Ätnjuter beskydd eller bistÄnd av andra organ eller kontor inom Förenta Nationerna Àn FN:s flyktingkommissariat, eller

2. av myndigheterna i bosÀttningslandet tillerkÀnns samma rÀttigheter och skyldigheter som följer med medborgarskap i det landet.

Om det i frÄga om en utlÀnning som avses i 2 § finns synnerliga skÀl att anta att han eller hon har begÄtt handlingar som avses i första stycket 1 eller 3 eller i övrigt har begÄtt ett allvarligt brott eller utgör en fara för allmÀn ordning eller för rikets sÀkerhet, skall utlÀnningen inte anses som alternativt skyddsbehövande.

3 §

Om en flykting begÀr det, skall En utlÀnning som avses i 1 §, det antingen i samband med att skall förklaras som flykting uppehÄllstillstÄnd beviljas eller (flyktingförklaring).

dÀrefter förklaras att utlÀnningen Àr flykting (flyktingförklaring).

En flyktingförklaring skall Äterkallas, om det kommer fram att utlÀnningen inte lÀngre kan anses som flykting.

46

SOU 2006:6 Författningsförslag

Skyddsstatusförklaring

3 a §

En utlÀnning som avses i 2 §, skall förklaras som alternativt skyddsbehövande (skyddsstatusförklaring).

En skyddsstatusförklaring skall Äterkallas, om det kommer fram att utlÀnningen inte lÀngre kan anses som alternativt skyddsbehövande.

NÀr stÀllningen som alternativt skyddsbehövande upphör

5 a §

En utlÀnning som avses i 2 § upphör att vara alternativt skyddsbehövande nÀr de omstÀndigheter som ledde till att han eller hon bedömdes som sÄdan inte lÀngre föreligger eller har Àndrats i sÄdan grad att skydd inte lÀngre behövs.

5 kap.

Flyktingar och skyddsbehövande i övrigt som befinner sig i Sverige har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd.

1 §

Flyktingar och alternativt skyddsbehövande som befinner sig i Sverige har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd. UppehÄllstillstÄndet skall vara permanent eller ha en giltighetstid, för flyktingar pÄ minst tre Är och för alternativt skyddsbehövande utlÀnningar pÄ minst ett Är samt vara förnybart, om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

47

Författningsförslag SOU 2006:6

UppehÄllstillstÄnd fÄr dock vÀgras

1.en flykting enligt 4 kap. 1 § och en skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 2 § första stycket 4, om det finns synnerliga skÀl att inte bevilja uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av vad som Àr kÀnt om utlÀnningens tidigare verksamhet eller med hÀnsyn till rikets sÀkerhet,

2.en skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 och 3, om det pÄ grund av hans eller hennes brottslighet finns sÀrskilda skÀl att inte bevilja utlÀnningen uppehÄllstillstÄnd eller om det finns synnerliga skÀl att inte bevilja sÄdant tillstÄnd pÄ grund av vad som Àr kÀnt om utlÀnningens tidigare verksamhet eller med hÀnsyn till rikets sÀkerhet,

UppehÄllstillstÄnd fÄr dock vÀgras

1.en flykting enligt 4 kap. 1 § och en alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § första stycket 4, om det finns synnerliga skÀl att inte bevilja uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av vad som Àr kÀnt om utlÀnningens tidigare verksamhet eller med hÀnsyn till rikets sÀkerhet,

2.en alternativt skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § första stycket 3, om det pÄ grund av hans eller hennes brottslighet finns sÀrskilda skÀl att inte bevilja utlÀnningen uppehÄllstillstÄnd eller om det finns synnerliga skÀl att inte bevilja sÄdant tillstÄnd pÄ grund av vad som Àr kÀnt om utlÀnningens tidigare verksamhet eller med hÀnsyn till rikets sÀkerhet,

3.en asylsökande som har rest in frÄn Danmark, Finland, Island eller Norge och kan sÀndas tillbaka till nÄgot av dessa lÀnder i enlighet med en överenskommelse mellan Sverige och det landet, om det inte Àr uppenbart att utlÀnningen inte kommer att beviljas uppehÄllstillstÄnd dÀr,

4.en asylsökande som i annat fall före ankomsten till Sverige har uppehÄllit sig i ett annat land Àn hemlandet och dÀr Àr skyddad mot förföljelse och mot att sÀndas till hemlandet eller ett annat land dÀr han eller hon inte har motsvarande skydd,

5.en asylsökande som har sÀrskild anknytning till ett annat land och dÀr Àr skyddad pÄ det sÀtt som anges i 4, eller

6.en asylsökande som kan sÀndas till Danmark enligt konventionen den 15 juni 1990 rörande bestÀmmandet av den ansvariga staten för prövningen av en ansökan om asyl som framstÀllts i en av medlemsstaterna i de Europeiska gemenskaperna

(Dublinkonventionen) och dÀr Àr skyddad pÄ det sÀtt som anges

i4.

48

SOU 2006:6 Författningsförslag

I Dublinförordningen finns bestÀmmelser som tillÀmpas gentemot Europeiska unionens medlemsstater samt Island och Norge.

1 a §  
Om uppehÄllstillstÄnd enligt
1 § ges till en flykting eller en

alternativt skyddsbehövande utlÀnning, har Àven utlÀnningens make eller sambo och ogift barn som inte omfattas av uteslutningsgrunderna i 4 kap. 2 a § rÀtt till uppehÄllstillstÄnd, om inte hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen föranleder annat.

UppehÄllstillstÄndet skall vara permanent eller ha en giltighetstid pÄ minst ett Är och vara förnybart, om inte hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver annat.

UppehÄllstillstÄnd pÄ grund av en miljökatastrof

5 a §

En utlÀnning som pÄ grund av en miljökatastrof inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd. TillstÄnd fÄr dock i vissa fall vÀgras. DÀrvid har 1 § andra stycket 2 motsvarande tillÀmpning.

    17 §
Vid prövningen av en ansökan Vid prövningen av en ansökan
om uppehÄllstillstÄnd enligt om uppehÄllstillstÄnd enligt
detta kapitel skall det, utom i detta kapitel skall det, utom i
fall som avses i 1, 2 eller 4 §, sÀr- fall som avses i 1, 2, 4 eller 5 a §,
skilt beaktas om den sökande sÀrskilt beaktas om den sökande
      49
Författningsförslag SOU 2006:6

gjort sig skyldig till brottslighet eller brottslighet i förening med annan misskötsamhet. Vid prövning av uppehÄllstillstÄnd enligt 3 § första stycket 5 och 6 skall det sÀrskilt beaktas om utlÀnningen eller utlÀnningens barn kan antas bli utsatt för vÄld eller för annan allvarlig krÀnkning av sin frihet eller frid, om uppehÄllstillstÄnd skulle beviljas.

gjort sig skyldig till brottslighet eller brottslighet i förening med annan misskötsamhet. Vid prövning av uppehÄllstillstÄnd enligt 3 § första stycket 5 och 6 skall det sÀrskilt beaktas om utlÀnningen eller utlÀnningens barn kan antas bli utsatt för vÄld eller för annan allvarlig krÀnkning av sin frihet eller frid, om uppehÄllstillstÄnd skulle beviljas.

    24 §
Regeringen fÄr i frÄga om en Regeringen fÄr i frÄga om en
viss grupp av utlÀnningar med- viss grupp av utlÀnningar med-
dela föreskrifter om permanent dela föreskrifter om permanent
uppehÄllstillstÄnd dÀrför att de uppehÄllstillstÄnd dÀrför att
Àr skyddsbehövande i övrigt 1. de Àr alternativt skydds-
enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 behövande enligt 4 kap. 2 § för-
eller 3.   sta stycket 3, eller
    2. de omfattas av tillstÄnds-
    bestÀmmelsen i 5 a §.
  25 §
Regeringen fÄr meddela före- Regeringen fÄr meddela före-
skrifter om att uppehÄllstillstÄnd skrifter om att uppehÄllstillstÄnd
inte fÄr beviljas för skyddsbehö- inte fÄr beviljas för
vande i övrigt enligt 4 kap. 2 § 1. alternativt skyddsbehövan-
första stycket 2 eller 3, om det de enligt 4 kap. 2 § första styck-
behövs dÀrför att Sveriges möj- et 3, eller
ligheter att ta emot utlÀnningar 2. utlÀnningar som omfattas av
har blivit begrÀnsade.   tillstÄndsbestÀmmelsen i 5 a §
    om det behövs dÀrför att
    Sveriges möjligheter att ta emot
    utlÀnningar har blivit begrÀns-
    ade.

Regeringen skall anmÀla sÄdana föreskrifter till riksdagen genom en sÀrskild skrivelse inom tre mÄnader.

50

SOU 2006:6 Författningsförslag

12 kap.

Avvisning och utvisning av en utlÀnning som avses i 4 kap. 2 § första stycket 2 och 3 fÄr inte verkstÀllas till utlÀnningens hemland eller till ett land dÀr han eller hon riskerar att sÀndas vidare till hemlandet, om det inte finns synnerliga skÀl för detta.

3 §

Avvisning och utvisning av en utlÀnning som avses i 4 kap. 2 § första stycket 3 och 5 kap. 5 a § fÄr inte verkstÀllas till utlÀnningens hemland eller till ett land dÀr han eller hon riskerar att sÀndas vidare till hemlandet, om utlÀnningen har synnerliga skÀl mot detta.

14 kap.

Flyktingförklaring, resedokument och skyddsstatusförklaring

Migrationsverkets beslut enligt 4 kap. 3 och 4 §§ i frÄga om flyktingförklaring eller resedokument eller om Äterkallelse av flyktingförklaring fÄr överklagas till en migrationsdomstol.

6 §

Migrationsverkets beslut enligt 4 kap. 3, 3 a och 4 §§ i frÄga om flyktingförklaring, resedokument eller skyddsstatusförklaring eller om Äterkallelse av flyktingförklaring eller skyddsstatusförklaring fÄr överklagas hos migrationsdomstol.

Denna lag trÀder ikraft den 


51

Författningsförslag SOU 2006:6

2Förslag till

förordning om Àndring i utlÀnningsförordningen (1989:547)

HÀrigenom föreskrivs i frÄga om utlÀnningsförordningen (1989:547)

dels att 1 kap. 11 § skall ha följande lydelse,

dels att det i förordningen skall införas tvÄ nya paragrafer, 3 kap. 1 a § och 7 kap. 8 c § av följande lydelse ,

dels att det nÀrmast före 7 kap. 8 c § skall införas en ny rubrik av följande lydelse,

dels att orden skyddsbehövande i övrigt skall bytas ut mot

alternativt skyddsbehövande.  
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 kap.

11 §1

Om en utlÀnning inte har nÄgon handling som gÀller som pass och saknar möjlighet att skaffa en sÄdan handling, fÄr Migrationsverket utfÀrda frÀmlingspass för honom att gÀlla som pass.

Migrationsverket skall till en utlÀnning som Àr alternativt skyddsbehövande utfÀrda frÀmlingspass nÀr det Àr pÄkallat av allvarliga humanitÀra skÀl, om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

Verket fÄr utfÀrda frÀmlingspass Àven i andra fall, om det finns sÀrskilda skÀl.

3 kap.

1 a §

Migrationsverket skall i samband med att en utlÀnning beviljas uppehÄllstillstÄnd som flykting eller alternativt skyddsbehövande informera om de rÀttigheter och

1 Senaste lydelse 2000:391.

52

SOU 2006:6 Författningsförslag

skyldigheter som Àr förbundna med beviljad status. Informationen skall, i den utstrÀckning det Àr möjligt, lÀmnas pÄ ett sprÄk som utlÀnningen kan förstÄ.

7 kap.

EfterspÄrande av familjemedlemmar

8 c §

NÀr uppehÄllstillstÄnd har meddelats för ett barn som anlÀnt till Sverige utan sina förÀldrar eller annan person som trÀtt i förÀldrarnas stÀlle eller som efter ankomsten lÀmnats utan sÄdan stÀllföretrÀdare, Äligger det Migrationsverket att skyndsamt vidta erforderliga ÄtgÀrder för att efterspÄra barnets familjemedlemmar.

Att Migrationsverket redan under asylförfarandet har skyldighet att sÄ snart som möjligt efterspÄra barnets familjemedlemmar framgÄr av 2 d § förordning (1994:361) om mottagande av asylsökande m.fl.

53

1 Utredningsuppdraget

1.1Utredningsuppdraget

1.1.1Skyddsgrundsdirektivet

Europeiska unionens rÄd antog den 29 april 2004 direktivet 2004/83/EG om miniminormer för nÀr tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skÀl behöver internationellt skydd samt om dessa personers rÀttsliga stÀllning och om innehÄllet i det beviljade skyddet, det s.k. skyddsgrundsdirektivet.1 Sverige Àr som medlem i EU bundet av skyddsgrundsdirektivets regler pÄ sÄ sÀtt att svensk rÀtt mÄste uppfylla de minimikrav som anges i direktivet. Skyddsgrundsdirektivet skall vara genomfört i nationell rÀtt senast den 10 oktober 2006.

I ingressen till skyddsgrundsdirektivet anges i punktform skÀlen för antagandet av direktivets bestÀmmelser. Det konstateras att en mÄlsÀttning inom EU Àr att utarbeta en gemensam asylpolitik, inklusive ett gemensamt europeiskt asylsystem för medlemsstaterna och att gradvis upprÀtta ett omrÄde med frihet, sÀkerhet och rÀttvisa, öppet för personer som tvingade av omstÀndigheterna söker skydd inom Europeiska gemenskapen pÄ laglig vÀg (punkt 1). Vidare anges att Europeiska unionens rÄd enats om att ett gemensamt europeiskt asylsystem skall vara grundat pÄ en fullstÀndig och absolut tillÀmpning av GenÚvekonventionen om flyktingars rÀttsliga stÀllning av den 28 juli 1951 (GenÚvekonventionen), kompletterad av New York protokollet av den 31 januari 1967 (New York protokollet) och pÄ sÄ sÀtt garantera att ingen skickas tillbaka som kan bli utsatt för förföljelse, och att sÄledes principen om non-refoulement bekrÀftas (punkt 2).

1 EUT L 304, 30.9.2004, s. 12, Celex 32004L0083, efter ompublicering EUT L 204, 5.8.2005 s. 24, Celex 32004L0083R(02).

55

Utredningsuppdraget SOU 2006:6

Det anges att huvudsyftet med skyddsgrundsdirektivet dels Àr att garantera att medlemsstaterna tillÀmpar gemensamma kriterier för att faststÀlla vilka personer som har ett verkligt behov av internationellt skydd, dels Àr att garantera att en miniminivÄ av förmÄner Àr tillgÀnglig för dessa personer i samtliga medlemsstater (punkt 6). En harmonisering av reglerna om erkÀnnande och innebörd av flyktingstatus och status som alternativt skyddsbehövande syftar till att begrÀnsa asylsökandes sekundÀra förflyttningar mellan medlemsstaterna nÀr sÄdana förflyttningar endast motiveras av skillnader i de rÀttsliga ramarna (punkt 7).

Det ligger i miniminormernas natur att medlemsstaterna bör ha befogenhet att införa eller behÄlla förmÄnligare bestÀmmelser för tredjelandsmedborgare eller statslösa personer som ansöker om internationellt skydd i en medlemsstat, om en sÄdan ansökan anses bygga pÄ förutsÀttningen att personen i frÄga antingen Àr flykting i den mening som avses i artikel 1 A i GenÚvekonventionen, eller en person som av andra skÀl behöver internationellt skydd (punkt 8). De som tillÄts stanna inom medlemsstaternas territorier av skÀl som inte hÀnför sig till ett behov av internationellt skydd utan efter en skönsmÀssig bedömning av ömmande eller humanitÀra skÀl faller utanför direktivets tillÀmpningsomrÄde (punkt 9).

Skyddsgrundsdirektivet stÄr i överensstÀmmelse med de grundlÀggande rÀttigheter och principer som erkÀnns i Europeiska unionens stadga om de grundlÀggande rÀttigheterna. Medlemsstaterna Àr ocksÄ bundna av de internationella överenskommelser som de Àr parter i (punkt 11). Skyddsgrundsdirektivet pÄverkar inte tillÀmpningen av protokollet om asyl för medborgare i Europeiska unionens medlemsstater, som fogas till Fördraget om upprÀttandet av Europeiska gemenskapen (punkt 13).

Vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet skall medlemsstaterna i första hand ta hÀnsyn till barnets bÀsta (punkt 12). NÀr underÄriga ansöker om internationellt skydd Àr det nödvÀndigt att medlemsstaterna vid sin prövning beaktar vilka typer av förföljelse som Àr specifika för barn (punkt 20).

Det Àr nödvÀndigt att införa kriterier för att faststÀlla vilka av dem som ansöker om internationellt skydd som Àr berÀttigade till status som alternativt skyddsbehövande (punkt 25).

Medlemsstaterna fÄr vidare, inom de grÀnser som följer av internationella Ätaganden, föreskriva att beviljande av förmÄner avseende tilltrÀde till sysselsÀttning, sociala förmÄner, hÀlso- och sjuk-

56

SOU 2006:6 Utredningsuppdraget

vÄrd samt tillgÄng till integrationsfrÀmjande ÄtgÀrder förutsÀtter att ett uppehÄllstillstÄnd har utfÀrdats (punkt 30).

Utan diskriminering och inom ramen för det sociala stödet, skall personer som innehar flyktingstatus och status som alternativt skyddsbehövande, tillhandahÄllas tillrÀckliga sociala förmÄner och medel för uppehÀllet (punkt 33). NÀr det gÀller socialt stöd och hÀlso- och sjukvÄrd bör villkoren och de nÀrmare föreskrifterna för tillhandahÄllande av grundlÀggande förmÄner till personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande faststÀllas i den nationella lagstiftningen och förmÄnerna omfatta Ätminstone minimiinkomst, bistÄnd vid sjukdom och graviditet samt förÀldrabistÄnd (punkt 34). TilltrÀde till hÀlso- och sjukvÄrd bör garanteras personer som innehar flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande (punkt 35).

1.1.2Utredningsdirektiven

Regeringen beslutade den 16 september 2004 att uppdra Ät en sÀrskild utredare att ta stÀllning till hur rÄdets direktiv skall genomföras i Sverige (dir. 2004:114). Utredarens uppdrag bestÄr enligt direktiven av tre delar. Dessa Àr i korthet

‱en analys av om de omstĂ€ndigheter som grundar rĂ€tt till skydd i Sverige stĂ„r i överensstĂ€mmelse med skyddsgrundsdirektivets bestĂ€mmelser om flyktingstatus respektive status som alternativt skyddsbehövande.

‱en analys av om de förmĂ„ner och rĂ€ttigheter som i Sverige knyts till beviljad skyddsstatus stĂ„r i överensstĂ€mmelse med skyddsgrundsdirektivets krav.

I dessa delar skall utredaren ta stÀllning till hur skyddsgrundsdirektivet skall genomföras i svensk rÀtt. Utredningsuppdraget omfattar skyddsgrundsdirektivets konsekvenser och behovet av eventuella författningsÀndringar eller andra ÄtgÀrder.

‱en kartlĂ€ggning av hur mĂ„nga personer som beviljats flyktingstatus och status som skyddsbehövande i övrigt i förhĂ„llande till det totala antalet beslut i asylĂ€renden i Sverige under perioden 1994 2003. Resultatet skall jĂ€mföras med motsvarande siffror för nĂ„gra andra lĂ€nder. Stora skillnader skall analyseras.

57

Utredningsuppdraget SOU 2006:6

Regeringen beslutade den 26 maj 2005 propositionen Ny instans- och processordning i utlÀnnings och medborgarskapsÀrenden (prop. 2004/05:107).2 Den nya lagen, NUtlL, avses trÀda i kraft den 31 mars 2006. Den 15 september 2005 beslutade regeringen om tillÀggsdirektiv och om förlÀngning av utredningstiden för utredningen (dir. 2005:95). Enligt tillÀggsdirektiven Àr det angelÀget att utredaren anpassar sitt förslag till den nya lagen.

Regeringen har i prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning föreslagit att personer som kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning, och som enligt nuvarande bestÀmmelser ges skydd som skyddsbehövande i övrigt, istÀllet skall fÄ skydd som flyktingar. De lagÀndringar som förslaget innebÀr skall trÀda ikraft samtidigt som den nya utlÀnningslagen, NUtlL, den 31 mars 2006. Utredningen har dÀrför inte i betÀnkandet behandlat skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelse om förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning.

I varje sÀrskilt avsnitt nedan redovisas för skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser, i förekommande fall konventionsÄtaganden, gÀllande svensk rÀtt och nÀrmare om vad regeringens utredningsdirektiv anger om uppdragets omfattning.

1.1.3Utredningens bedrivande

Utredningen har haft sex sammantrÀden med samtliga experter. DÀrutöver har sekretariatet haft Ätta sammantrÀden med utvalda experter. Experterna i utredningen har bidragit med material inom sina respektive omrÄden. SÀrskilt bör nÀmnas att Torbjörn Andersson i huvudsak har ansvarat för avsnitt 2. Gregor Noll har lÀmnat betydande bidrag till avsnitt 5. Den statistiska jÀmförelsen har Gregor Noll och Aleksandra Popovic, doktorand i folkrÀtt vid judidiska fakulteten, Lunds Universitet genomfört. Gerhard Wikrén har under utredningens gÄng varit knuten till sekretariatet.

Utredningen har samrÄtt med dels Utredningen om tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd för dokumentlösa asylsökande (UD 2004:02), dels Utredningen om uppehÄllstillstÄnd för familjeÄterförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare (UD 2004:01).

2 Bet. 2004/05:SfU17, rskr. 2005/06:1. UtlÀnningslag (2005:716).

58

SOU 2006:6 Utredningsuppdraget

1.1.4NÄgra allmÀnna utgÄngspunkter

Det kan redan hÀr inledningsvis konstateras att svensk rÀtt i stora drag överensstÀmmer med skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser, men att det finns skillnader i vissa avseenden. Till viss del beror skillnaderna pÄ att den svenska lagstiftningen inte innehÄller lika detaljerade bestÀmmelser som skyddsgrundsdirektivet. I andra fall saknar svensk rÀtt motsvarigheter till bestÀmmelser som finns i skyddsgrundsdirektivet. Skyddsgrundsdirektivet har ocksÄ en frÄn NUtlL avvikande struktur. PÄ vissa omrÄden Àr svensk rÀtt mer lÄngtgÄende Àn skyddsgrundsdirektivet. Vid en nÀrmare granskning av skyddsgrundsdirektivet framstÄr detta, vad avser flyktingar, som ett medel för att Ästadkomma en enhetlig tolkning av GenÚvekonventionens bestÀmmelser. UtgÄngspunkten för utredningens arbete Àr skyddsgrundsdirektivet och dess förhÄllande till svensk rÀtt med beaktande av GenÚvekonventionen och intern praxis pÄ omrÄdet.

Av sÀrskild vikt vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet i svensk rÀtt Àr bestÀmmelsen i artikel 3, som Àr en omedelbar del av överenskommelsen mellan medlemsstaterna. Artikeln stadgar att medlemsstaterna fÄr införa eller behÄlla förmÄnligare bestÀmmelser för att faststÀlla vem som skall betraktas som flykting eller som en person som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande och för att faststÀlla innebörden av internationellt skydd, förutsatt att de inhemska bestÀmmelserna Àr förenliga med skyddsgrundsdirektivet. AllmÀnna frÄgor som har samband med genomförandet av direktiv i den svenska lagstiftningen behandlas i ett sÀrskilt avsnitt i betÀnkandet, avsnitt 2.

Utredningens betÀnkande har utformats efter den nya utlÀnningslagen, NUtlL.3 Alla hÀnvisningar i betÀnkandet till utlÀnningslagen avser denna lag om inte annat anges. FöljdÀndringar i annan lagstiftning, frÀmst med avseende pÄ att begreppet skyddsbehövande i övrigt föreslÄs ersÀttas av skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande, har inte kunnat beaktas inom ramen för detta arbete.

3 UtlÀnningslag (2005:716).

59

Utredningsuppdraget SOU 2006:6

1.1.5BetÀnkandets disposition

Skyddsgrundsdirektivets struktur och disposition skiljer sig i betydande grad frÄn NUtlL:s. BetÀnkandets disposition följer i huvudsak skyddsgrundsdirektivets disposition. De artiklar i direktivet som Àr hÀnförliga till NUtlL:s bestÀmmelser om flyktingar och skyddsbehövande i övrigt behandlas i ett sammanhang men var för sig. DÀrefter behandlas de artiklar i skyddsgrundsdirektivet som Àr hÀnförliga till annan svensk lagstiftning. För vart och ett av de omrÄden som omfattas av skyddsgrundsdirektivet kommer utredningen granska hur den svenska författningsregleringen Àr utformad och om det Àr pÄkallat, lÀmna förslag till författningsÀndringar.

60

2Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

2.1Genomförandestrategier och genomförandemetoder

Genomförande av direktiv i nationell rÀtt Àr en verksamhet som mÄste tillgodose olika intressen och vÀrderingar samtidigt som vissa typiska svÄrigheter föreligger. Genomförandet kompliceras ytterligare av de konsekvenser som ett felaktigt genomförande kan medföra: vid konflikt mellan nationell rÀtt och EG-rÀtt kan under vissa sÀrskilda förutsÀttningar 1) direktivet komma att tillÀmpas framför den nationella lagstiftningen, 2) staten i lagstiftaren eller verkstÀllande myndighet Ädra sig skadestÄndsskyldighet mot enskilda och/eller 3) staten göra sig skyldig till fördragsbrott.1

En typisk svÄrighet Àr att innebörden av olika direktivbestÀmmelser kan vara svÄrtolkad.2 Detsamma kan karaktÀrisera frÄgorna om huruvida olika direktivbestÀmmelser uppfyller kriterierna för direkt effekt och reser krav pÄ att tillÀmpas framför mot dem stridande nationella regler.

Nedan kommer olika genomförandemetoder/genomförandestrategier att diskuteras.

1Se t.ex. C 97/00 Kommissionen mot Frankrike, grund 11.

2Skall t.ex. artikel 23.2 första stycket i skyddsgrundsdirektivet förstĂ„s som att medlemsstaterna skall bereda familjemedlemmar endast rĂ€tt att ansöka om förmĂ„ner som avses i artiklarna 24 34, eller skall familjemedlemmar ha rĂ€tt till förmĂ„nerna pĂ„ samma villkor som flyktingar och alternativt skyddsbehövande? Om det förra gĂ€ller, blir andra stycket i bestĂ€mmelsen obegripligt och artikel 23.2 svĂ„r att förstĂ„. Om det senare gĂ€ller, varför stĂ„r det inte i skyddsgrundsdirektivet ”ha rĂ€tt till förmĂ„ner” utan ”fĂ„r ansöka”?

61

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

2.2Typiserade förhÄllningssÀtt

2.2.1Duplicering

En möjlig genomförandemetod som sĂ€llan syns i svensk rĂ€tt kan karaktĂ€riseras som ”duplikatmetoden” och innebĂ€r att direktivet (med ev. bilagor) införs ordagrant i svensk lagtext. Fördelarna med att vĂ€lja denna metod Ă€r tvĂ„. För det första bidrar duplicering till att den medlemsstat som anvĂ€nder metoden frĂ€mjar tillnĂ€rmning pĂ„ omrĂ„det ifrĂ„ga – inte ens det tillĂ„tna utrymmet för nationella avvikelser tas i ansprĂ„k. För det andra, och detta i medlemsstatens perspektiv, minimeras risken för konflikter mellan nationell rĂ€tt och EG-rĂ€tt och dĂ€rmed Ă€ven för fördragsbrott och ersĂ€ttningsskyldighet gentemot enskilda.

Duplikatmetodens nackdelar övervÀger i regel fördelarna. En nackdel Àr att direktiv till sin karaktÀr förutsÀtter en sammansmÀltning med den nationella rÀtten. En vanlig konsekvens av att en medlemsstat anknyter genomförandet för nÀra till direktivet Àr att direktivet kommer att tillÀmpas istÀllet för den nationella rÀtten. Detta i sin tur medför en risk för att direktivet kommer att tillmÀtas betydelse, i vÀrsta fall bindande verkan, pÄ omrÄden som faller utanför dess tillÀmpningsomrÄde.3 FrÄn nationella, konstitutionella utgÄngspunkter Àr det mycket diskutabelt att utan medvetna och uttryckliga politiska övervÀganden introducera EG- normer för frÄgor som faller utanför ett direktivs tillÀmpningsomrÄde.

En andra nackdel med duplikatmetoden Àr att det inte nödvÀndigtvis behöver vara positivt för direktivets syfte att en medlemsstat lÀmnar ett potentiellt utfyllnadsutrymme outnyttjat genom att behandla miniminormer som absoluta pÄ det nationella planet. InnehÄllet i ett direktiv Àr ofta resultatet av en kompromiss mellan medlemsstaterna. En minimireglering lÀmnar utrymme för medlemsstaterna att i vissa avseenden gÄ lÀngre (i den riktning som direktivet anvisar) Àn de medlemsstater som av olika skÀl och orsaker inte kunnat acceptera annat Àn en miniminivÄ.

En tredje nackdel visar sig sÀrskilt pÄ omrÄden dÀr det finns utvecklad rÀttsbildning pÄ det nationella planet: att dra ett streck över en existerande lagstiftningsprodukt och ersÀtta den med ett direktivduplikat medför stora problem nÀr det gÀller begreppsbild-

3 JÀmför NJA 2003 s. 82 och C-101/01 Sverige mot Bodil Lindqvist, grunderna 98 99.

62

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

ning, systematik och, inte minst, tolkningen av tidigare rÀttspraxis och annan praxis.

En fjÀrde nackdel, som hÀnger samman med den tredje, Àr att direktivduplikat medför att medlemsstaten övervÀltrar den eventuella osÀkerhet som vidlÄder direktivets bestÀmmelser pÄ domstolar och tillÀmpande myndigheter och ytterst pÄ företag och enskilda. Inget nationellt organ kan antas ha bÀttre insikt om ett direktivs mening, innebörd och ÀndamÄl Àn regeringsmakten, vars representanter förhandlat fram det och deltagit i beslut om det. Att duplicera direktiv reducerar visserligen risken för att medlemsstaten begÄr fördragsbrott, men leder ofrÄnkomligen till bristande förutsebarhet i tillÀmpningsledet samt rÀttsosÀkerhet.

Direktivduplikat Àr följaktligen svÄra att förena med medlemsstatens konstitutionella ansvar pÄ tre plan: medlemsstaten visar inte att den varit medveten om vad den medverkat till att genomdriva i politiskt hÀnseende, medlemsstaten ÄskÄdliggör inte innebörden av lagstiftningen för medborgare eller andra berörda aktörer och medlemsstaten framstÄr som obenÀgen att ta de politiska och rÀttsliga konsekvenserna av vad den medverkar till att genomdriva.4

2.2.2Lojalt genomförande

Det mest naturliga, och lojala, tillvÀgagÄngssÀttet vid genomförande av direktiv Àr att utgÄ ifrÄn vad som Àr obligatoriskt enligt direktivet och gÄ lÀngre nÀr detta Àr förenligt med nationell rÀtt eller nationella politiska ambitioner. NedanstÄende frÄgestÀllningar kan tjÀna som utgÄngspunkt vid ett lojalt genomförande.

För det första bör man frÄga sig om det finns anledning att anta att nationell rÀtt i nÄgot avseende inte nÄr upp till direktivets obligatoriska miniminivÄer.

För det andra bör man frÄga sig om nationell rÀtt de lege lata innehÄller regler som gÄr lÀngre Àn vad som Àr obligatoriskt enligt direktivet men ÀndÄ tillÄtet. Den alternativa frÄgan Àr om det finns

4 I sammanhanget bör noteras att det, sĂ€rskilt nĂ€r innebörden av en direktivbestĂ€mmelse Ă€r oklar, finns ett behov av stĂ€llningstaganden i lagtexten Ă€ven om detta innebĂ€r en risk för konflikter med direktivbestĂ€mmelsen i framtida tolkningar av EG-domstolen. Vidare finns i sĂ„dana situationer ett sĂ€rskilt behov av att osĂ€kerheten klargörs i lagförarbetena, men ocksĂ„ att det i förarbetena finns utvecklade stĂ€llningstaganden. Även om en stĂ„ndpunkt i lagtext och förarbeten skulle visa sig felaktig ger den underlag för och underlĂ€ttar handlandet för enskilda, företag, myndigheter och domstolar. Vidare underlĂ€ttas och koncentreras eventuella rĂ€ttsliga ifrĂ„gasĂ€ttanden om medlemsstatens stĂ„ndpunkt Ă€r nĂ„gorlunda klar.

63

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

inhemsk politisk vilja och förutsÀttningar för att utnyttja omrÄdet för att gÄ lÀngre Àn de miniminivÄer som föreskrivs i direktivet.

För det tredje bör undersökas i vad mĂ„n direktivet innehĂ„ller bestĂ€mmelser som uttryckligen, eller av sammanhanget, kan förstĂ„s som obligatoriska maximinormer eller normer som överhuvudtaget inte tillĂ„ter avvikelser.5 FrĂ„n genomförarens synvinkel Ă€r det intressant om nationell rĂ€tt i nĂ„got avseende gĂ„r utöver sĂ„dana begrĂ€nsningar. Vidare bör andra delar av EG-rĂ€tten beaktas. Även om det inte föreligger begrĂ€nsningar i det direktiv som skall genomföras, kan nationell rĂ€tt som gĂ„r lĂ€ngre Ă€n direktivet strida mot t.ex. EG- fördragets regler om fri rörlighet för varor och tjĂ€nster eller mot direktivet om jĂ€mstĂ€lldhet mellan mĂ€n och kvinnor i arbetslivet.

Innebörden av direktiv Àr ofta oklar. Detsamma gÀller betrÀffande vad som ligger inom direktivens obligatoriska minimiomrÄden och vad som Àr fakultativt för medlemsstaterna. Detta sammantaget med att Àven den nationella rÀtten pÄ omrÄdet kan vara oklar, innebÀr att Àven försök till lojalt genomförande av direktiv kan vara osÀkra företag.

2.2.3Minimalistisk strategi

Ett lojalt genomförande, sÄsom beskrivet ovan, kan resultera i att ett genomförande inte leder till nÄgra konkreta lagstiftningsÄtgÀrder. Det Àr fullt möjligt att nationell rÀtt pÄ omrÄdet uppfyller de krav som följer av direktivet och att det saknas politiskt intresse för att Àndra den nationella rÀtten i avseenden dÀr detta Àr fakultativt för medlemsstaten.

Ett sÄdant resultat Àr vidare en mÄlsÀttning för nÄgot som kan karaktÀriseras som nationalistisk strategi och ett minimalistiskt tillvÀgagÄngssÀtt vid genomförande av direktiv. Det kan finnas olika skÀl till att medlemsstaten endast motspÀnstigt genomför direktiv. Ett skÀl kan vara att medlemsstaten ogillar direktivets politiska inriktning och syften. Ett annat skÀl kan vara tidsbrist. Ett tredje skÀl kan vara, Äterigen, oklarheter betrÀffande direktivets innebörd i olika avseenden. Ett fjÀrde skÀl kan vara vÀrnandet av den inhemska rÀttsliga systematiken och begreppsbildningen pÄ omrÄdet. Ett femte skÀl kan vara en ovilja till förÀndringar av den institutionella

5 Det senare slaget normer kan sĂ€gas syfta till ”en i princip fullstĂ€ndig harmonisering” och inte en minimiharmonisering. JĂ€mför t.ex. bolagsdirektivet i C-106/89 Marleasing samt C-101/01 Sverige mot Bodil Lindqvist, grund 96.

64

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

strukturen och ansvarsfördelningen pÄ omrÄdet samt den dÀrtill anknytande risken för ökade statsfinansiella kostnader. Ytterligare skÀl och orsaker Àr tÀnkbara.

Nationalistisk strategi och ett minimalistiskt tillvÀgagÄngssÀtt medför i allmÀnhet att medlemsstaten vid genomförandet presumerar att nationell rÀtt uppfyller direktivets krav sÄ lÀnge det inte Àr uppenbart att sÄ inte Àr fallet. Detta medför ett antal risker. För det första kan medlemsstaten göra sig skyldig till fördragsbrott och bli ersÀttningsskyldig vid en felaktig bedömning av direktivets innebörd. För det andra riskerar ett minimalistiskt tillvÀgagÄngssÀtt att föranleda att direktivet kommer att tillÀmpas istÀllet för den nationella lagstiftningen, vilket innebÀr att den nationella lagstiftaren tappar kontrollen över genomförandet av den politik som omfattas av direktivet. Slutligen innebÀr en minimalistisk instÀllning att lagstiftaren inte pÄ ett lojalt sÀtt frÄgar sig vad som Àr direktivets syfte. Lagstiftaren försöker genomföra direktivet i harmoni med övrig nationell lagstiftning vilket medför en överhÀngande risk för att rÀttslÀget blir obegripligt för medborgarna, företag, förvaltningsmyndigheter och domstolar. Detta leder till problem med svÄrförutsebarhet och rÀttsosÀkerhet.

2.3Direkt effekt

2.3.1FörutsÀttningar

Om ett direktiv inte genomförs pĂ„ ett korrekt sĂ€tt inom genomförandetiden vinner det direkt effekt, dvs. direktivet kan i avsaknad av korrekt nationell lagstiftning tillĂ€mpas direkt i relationer mellan medlemsstaten och enskilda rĂ€ttssubjekt. Detta kan gĂ€lla för ett helt direktiv, direktivbestĂ€mmelser eller delar av direktivbestĂ€mmelser. Direktiv tillerkĂ€nns dĂ€remot inte direkt effekt i horisontala rĂ€ttsförhĂ„llanden, dvs. mellan enskilda. Även om sĂ„ledes direktiv kan vinna direkt effekt i förhĂ„llanden mellan medlemsstaten och enskilda, kan direktiv i sĂ„dana förhĂ„llanden inte tillĂ€mpas till den enskildes nackdel. Detta kan uttryckas som att medlemsstaten inte kan dra nytta av sin oförmĂ„ga att korrekt och i tid genomföra ett direktiv, genom att falla tillbaka pĂ„ direktivet i sina mellanhavanden med enskilda. Den vertikala direkta effekten Ă€r m.a.o. enkelriktad.

65

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

De förutsÀttningar som gÀller för att ett direktiv skall vinna direkt effekt Àr att direktivet Àr tillrÀckligt klart, precist och ovillkorligt. Konsekvensen av direkt effekt Àr dels att den enskilde (som har fördel av det) kan Äberopa direktivet vid nationell domstol och myndighet i sina mellanhavanden med staten, dels att direktivet har företrÀde framför nationell rÀtt med annat innehÄll som kan komma i konflikt med det.

2.3.2Direktivkonform tolkning

Om det brister i nĂ„gon av förutsĂ€ttningarna för ett direktivs direkta effekt, har inte EG-rĂ€tten företrĂ€de framför motstridig nationell rĂ€tt. IstĂ€llet Ă€r nationella domstolar och myndigheter förpliktade att ”as far as possible” tolka nationell rĂ€tt i överensstĂ€mmelse med direktivet. Hur lĂ„ngt denna förpliktelse strĂ€cker sig i det enskilda fallet beror av vad den nationella rĂ€tten tillĂ„ter i tolkningshĂ€nseende. Utrymmet för direktivkonform tolkning kan följaktligen antas vara mindre nĂ€r det Ă€r frĂ„ga ett direktiv som har negativa konsekvenser för den enskilde pĂ„ t.ex. skatterĂ€ttens omrĂ„de Ă€n nĂ€r det Ă€r frĂ„ga om ett direktiv med positiva konsekvenser för den enskilde pĂ„ straffrĂ€ttens omrĂ„de.

2.3.3RÀtt till domstolsprövning

Om den enskilde pÄstÄr sig berÀttigad pga. en EG-regel med direkt effekt har den enskilde, enligt en allmÀn rÀttsprincip som EG-dom- stolen funnit i EG-rÀtten, ocksÄ rÀtt att fÄ sitt ansprÄk prövat i nationell domstol. Antagligen gÀller inte denna rÀtt nÀr den enskilde stöder sig pÄ en bestÀmmelse som saknar direkt effekt.6 RÀtten till domstolsprövning bör sÀttas i relation till EG-fördragets regler om begÀran om förhandsavgörande; tillsammans ger dessa institut EG-domstolen en möjlighet att via nationella domstolar, oberoende av medlemsstaternas verkstÀllande och lagstiftande makt, kontrollera EG-rÀttens innebörd och tillÀmpning i enskilda fall.

Artikel 68 inskrÀnker artikel 234:s tillÀmpningsomrÄde betrÀffande tolkningen av rÀttsakter som antagits med bestÀmmelser i EG-fördragets avd. IV som grund, bl.a. skyddsgrundsdirektivet.

6 JÀmför C-54/90 Dorsch.

66

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

Endast sista instans kan, om det Àr nödvÀndigt för att döma i saken, begÀra förhandsavgörande hos EG-domstolen om giltighet eller tolkning. NÀr skyddsgrundsdirektivet skall genomföras och tillÀmpas i svensk rÀtt, kan inte förvaltningsmyndigheter som t.ex. Migrationsverket eller andra domstolar Àn sista instans, begÀra förhandsavgörande om tolkningen av skyddsgrundsdirektivet.

2.3.4Genomförande och praxis

I avsnitt 2.4.3 nedan framgÄr att direktiv inte nödvÀndigtvis mÄste genomföras med författningsbestÀmmelser som ansluter till direktivets ordalydelse. TvÄ saker Àr viktiga att tÀnka pÄ nÀr praxis övervÀgs som metod för att genomföra direktiv. För det första skall rÀttslÀget i medlemsstaten efter genomförandefristens utgÄng vara sÄdant att direktivets syfte och de enskilda bestÀmmelsernas syften kan anses uppnÄdda. För det andra skall den inhemska regleringen ge en klar och tydlig ram för rÀttslÀget; dels skall enskilda kunna identifiera de rÀttigheter som emanerar frÄn direktivet, dels skall det finnas en möjlighet till domstolsprövning. Om svensk rÀttspraxis uppfyller dessa, ganska tunga, krav finns inget hinder mot att genomföra direktiv utan författningsförÀndringar. I detta ligger givetvis att aldrig sÄ klar rÀttspraxis inte kan neutralisera svensk författningstext som stÄr i strid mot direktivet.

2.4Skyddsgrundsdirektivet

2.4.1UtgÄngspunkter

UtgÄngspunkten för detta avsnitt Àr resonemanget som förts i avsnitt 2.2.2 om lojalt genomförande av direktiv.

Den första frÄgan vid genomförandet Àr om det finns anledning att anta att svensk rÀtt i nÄgot avseende inte nÄr upp till skyddsgrundsdirektivets obligatoriska miniminivÄer. Om svensk rÀtt inte nÄr upp till en obligatorisk miniminorm, mÄste svensk rÀtt anpassas. Nedan diskuteras i vad mÄn en sÄdan anpassning mÄste ske i författning eller genom en pÄbjuden praxisÀndring. Om det framgÄr att svensk rÀtt uppfyller den obligatoriska miniminivÄn i direktivet, men den svenska rÀtten endast följer av praxis, Àr frÄgan om det svenska rÀttslÀget mÄste lÄsas fast i författningsbestÀmmelser.

67

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

NÀsta frÄga Àr om svensk rÀtt i nÄgot avseende gÄr lÀngre Àn vad som Àr obligatoriskt, men ÀndÄ tillÄtet, enligt direktivet. Om svensk rÀtt Àr mer förmÄnlig för skyddssökande Àn direktivet, kan man generellt anta att detta Àr acceptabelt frÄn EG-rÀttslig synvinkel (se dock avsnitt 4.3.5 betrÀffande skyddsgrundsdirektivets definition av alternativt skyddsbehövande). Mot bakgrund av artikel 3 framstÄr det som möjligt att ha en högre skyddsnivÄ Àn direktivets miniminivÄ utan att detta Àr författningsreglerat och utan att detta strider mot EG-rÀtten. Samtidigt framstÄr det, mot bakgrund av att en generösare reglering inte fÄr Àventyra direktivets syften och för att underlÀtta en förutsebar tillÀmpning, som lÀmpligt att anvÀnda författning för sÄdana situationer. Det kan pÄpekas att det, i en situation dÀr svensk rÀtt Àr mer generös Àn vad direktivet krÀver, finns ett utrymme för svenska politiska stÀllningstaganden: det gÄr att begrÀnsa gÀllande svensk rÀtt sÄ att den ligger pÄ den i direktivet föreskrivna miniminivÄn. En viktig förutsÀttning för detta Àr att direktivets miniminivÄ verkligen stÄr i överensstÀmmelse med GenÚvekonventionen. Trots att direktivet Àr avsett att harmonisera medlemsstaternas tolkning av konventionen kan man inte utgÄ frÄn att direktivet överensstÀmmer med konventionen.

En tredje frÄga Àr om skyddsgrundsdirektivet innehÄller nÄgra maximinormer, dvs. ett obligatoriskt krav pÄ att inte avvika i för sökanden förmÄnligare riktning jÀmfört med direktivet. HÀr har man rimligen att utgÄ ifrÄn att om direktivet innehÄller maximinormer Àr sÄdana, trots artikel 3, obligatoriska.

För det fjÀrde bör alltid beaktas om det finns begrÀnsningar inom andra delar av EG-rÀtten som hindrar en för sökanden förmÄnligare reglering. Obligatoriska begrÀnsningar inom andra delar av EG-rÀtten, t.ex. regler om fri rörlighet, eller Europeiska konventionen om skydd för de mÀnskliga rÀttigheterna och de grundlÀggande friheterna, EKMR, kan ha den verkan att de minskar Sveriges utrymme för sjÀlvstÀndig reglering i förmÄnlig riktning, eller omöjliggör ett korrekt genomförande av skyddsgrundsdirektivets miniminivÄ. Utredningen har inte funnit nÄgra sÄdana exempel.

2.4.2Miniminormer, m.m.

I artikel 3 i skyddsgrundsdirektivet slÄs fast att medlemsstaterna fÄr behÄlla eller införa förmÄnligare bestÀmmelser för a) att faststÀlla vem som skall betraktas som en flykting, b) att faststÀlla vem som

68

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

skall betraktas som en person som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande samt c) att faststÀlla innebörden av internationellt skydd. En uttrycklig förutsÀttning för att avvika frÄn direktivet Àr att medlemsstatens bestÀmmelser Àr förenliga med direktivet.

Detta stadgande mĂ„ste förstĂ„s som att medlemsstaterna Ă€r fria att tillĂ€mpa för de asylsökande förmĂ„nligare regler Ă€n de som följer av direktivet, sĂ„ lĂ€nge sĂ„dana regler inte strider mot direktivet till de delar det Ă€r obligatoriskt. Mot bakgrund av att en förutsĂ€ttning för avvikelser Ă€r att de Ă€r förmĂ„nliga för de asylsökande kan kravet pĂ„ att avvikelser inte fĂ„r vara oförenliga med direktivet förefalla mĂ€rkligt. Även förmĂ„nliga avvikelser medför att direktivets ordalydelse sĂ„vĂ€l som Ă€ndamĂ„l (att uppnĂ„ tillnĂ€rmning) eftersĂ€tts. Skyddsgrundsdirektivet kan rimligen förstĂ„s som att det finns nĂ„got slags grĂ€ns för hur avvikande förmĂ„nligare nationell lagstiftning fĂ„r vara, om inte avvikelsen skall anses strida mot direktivet och dess syften (jfr preambeln punkten 6 samt artikel 12 och 17).

Ibland kan det vara svÄrt att fixera vad som Àr miniminivÄ enligt en direktivartikel. Det förekommer att bestÀmmelser slÄr fast en normalnivÄ som riktmÀrke för harmonisering, men att det uttryckligen ges möjlighet för medlemsstaterna att begrÀnsa skyddet. FrÄn EG-domstolens allmÀnna praxis Àr det klart att sÄdana undantagsbestÀmmelser skall tolkas restriktivt och i överensstÀmmelse med direktivets syften.7 Det förefaller dock möjligt att genomföra sÄdana undantagsbestÀmmelser genom rÀttspraxis.8

Vidare förekommer att direktivbestÀmmelser innehÄller exemplifieringar eller innehÄller bilagor med exemplifieringar. Huruvida sÄdana exemplifieringar skall fastlÀggas i lagtext skall bedömas mot bakgrund av om

den rÀttsliga situation som följer av nationella ÄtgÀrder för införlivande Àr tillrÀckligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att göra dem gÀllande vid de nationella domstolarna.9

Artiklarna 12 och 17 i skyddsgrundsdirektivet kan förstÄs som en slags maximinormer, dvs. som att medlemsstaterna trots artikel 3 inte fÄr definiera begreppen flykting och alternativt skyddsbehö-

7C-201/01 Walcher mot Österrike, grund 38.

8JĂ€mför C-201/01 Walcher mot Österrike, i vilket EG-domstolen visserligen underkĂ€nde österrikisk rĂ€ttspraxis, men inte för att det var frĂ„ga om rĂ€ttspraxis, utan för att dess innehĂ„ll kom i konflikt med direktivet, se t.ex. grund 52.

9C-478/99 Kommissionen mot Sverige, grund 18; Kommissionen mot Grekland

C-365/93, grund 9; C-144/99 Kommissionen mot NederlÀnderna, grund 17.

69

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

vande mer generöst Ă€n undantagsgrunderna medger. I artikel 12 slĂ„s fast att en person ”kan inte ges flyktingstatus om” nĂ„got av ett antal kriterier Ă€r uppfyllda. I artikel 17 slĂ„s fast att en person ”uppfyller inte kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande om” nĂ„got av ett antal kriterier Ă€r uppfyllda.

Med avseende pÄ bestÀmmelserna i artikel 2 c och artikel 2 e i skyddsgrundsdirektivet, definitionerna av flykting och alternativt skyddsbehövande, mÄste artikel 3 visserligen anses berÀttiga till en mer generös bestÀmning av kretsen flyktingar och alternativt skyddsbehövande Àn som följer av direktivet, men inte till att Sverige inkluderar personer som uppfyller undantagskriterierna.

Det bör framhÄllas att för det fall den svenska skyddsnivÄn bedöms ligga under den miniminivÄ som följer av skyddsgrundsdirektivet, men svensk lagstiftning tillÄter en Àndring av praxis i mer generös riktning upp till direktivets miniminivÄ, en sÄdan Àndring av det faktiska rÀttslÀget mÄste ÄskÄdliggöras genom nÄgon slags författningsÀndring. I en sÄdan situation kan inte (det nya) rÀttslÀget vara tillrÀckligt klart och tydligt utan lagreglering, se vidare nedan under 2.4.3.

4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL utgör ett exempel. Antag att svensk praxis i praktiken har lĂ€mnat kravet, eller Ă„tminstone kommer att lĂ€mna det, pĂ„ att en person skall kĂ€nna fruktan för att straffas med döden etc. för att kunna anses som skyddsbehövande i övrigt. Detta skulle innebĂ€ra att svensk rĂ€tt höjer skyddsnivĂ„n till det som krĂ€vs enligt skyddsgrundsdirektivets miniminivĂ„: ett rent objektivt krav pĂ„ att det finns ”grundad anledning att förmoda att den berörda personen ... skulle utsĂ€ttas för en verklig risk” (se artikel 2 e). EG-domstolens praxis avvisar tveklöst att bibehĂ„lla en lagregel i kraft och undanta den i nationell praxis.10 Det svenska kravet pĂ„ fruktan kan förstĂ„s som att den skyddsnivĂ„ som gĂ€ller enligt svensk rĂ€tt ligger under miniminivĂ„n i skyddsgrundsdirektivet och skulle sĂ„ledes inte kunna behĂ„llas i lagtexten med hĂ€nvisning till att det inte tillĂ€mpas. Det framstĂ„r för övrigt som onödigt att behĂ„lla ett rekvisit i författningstext utan att tillĂ€mpa det. Ingenting hindrar att ”vĂ€lgrundad fruktan” behĂ„lls om det görs alternativt till ett objektivt rekvisit motsvarande ”grundad anledning förmoda...”. Artikel 3 gör det ju möjligt att införa förmĂ„nligare bestĂ€mmelser för att faststĂ€lla vilka som skall fĂ„ stĂ€llning som alternativt skyddsbehövande.

10 Se t.ex. 102/79 Kommissionen mot Belgien, grund 12.

70

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

2.4.3KrÀvs författningsreglering vid genomförande av direktiv?

Den svenska materiella rĂ€tten som pĂ„verkas av skyddsgrundsdirektivet bestĂ„r av generella lagbestĂ€mmelser, frĂ€mst i NUtlL, vilkas nĂ€rmare innehĂ„ll har utvecklats och bestĂ€mts av UtlĂ€nningsnĂ€mndens, UN, och regeringens praxis. Denna praxis Ă€r starkt influerad av GenĂšvekonventionen och UNHCR.11 Det Ă€r Ă€nnu oklart om UN Ă€r att anse som domstol i EG-domstolens mening – en begĂ€ran om förhandsavgörande ligger för nĂ€rvarande hos EG-domstolen.12

En utgÄngspunkt efter NUtlL:s ikrafttrÀdande vid bedömningen av svensk rÀtt pÄ utlÀnningsrÀttens omrÄde, Àr att förvaltningsdomstolar kommer att tillÀmpa lag, sÄsom den utvecklats genom UN:s praxis. Mot bakgrund av objektivitets- och legalitetsprincipernas giltighet och UN:s sjÀlvstÀndighet i konstitutionellt avseende, Àr det rimligt att utgÄ ifrÄn att UN har tillÀmpat, och genom praxisbildande beslut, utvecklat svensk rÀtt. Det finns dÀrför ingen anledning att rÀkna med annat Àn att förvaltningsdomstolarna kommer att ha detta som utgÄngspunkt för sin rÀttstillÀmpning. DÀremot finns anledning att frÄga sig vilka krav EG-rÀtten stÀller pÄ i vilken form direktiv skall genomföras. Dessa krav kan motivera att bibehÄllen eller ny svensk rÀtt pÄ omrÄdet mÄste ha tydligt författningsstöd. En annan frÄga Àr om svensk rÀtt krÀver, eller om det enligt svensk rÀtt Àr lÀmpligt att ha, författningsstöd för nya eller bibehÄllna regleringar pÄ omrÄdet.

I det följande diskuteras i vilken form ett direktiv skall genomföras.

I ett antal rÀttsfall framhÄller EG-domstolen att införlivandet av ett direktiv i nationell rÀtt inte nödvÀndigtvis krÀver att bestÀmmelserna Äterges formellt och ordagrant i uttryckliga och specifika författningsbestÀmmelser.13

EG-domstolen har varit skeptisk till administrativ praxis som genomförandemetod:

Enbart administrativ praxis, som enligt sin natur kan Àndras av myndigheterna nÀr dessa finner det lÀmpligt och som inte Àr tillrÀckligt kÀnd, kan inte under dessa omstÀndigheter (absoluta normer) anses

11United Nations High Commissioner for refugees, FN:s flyktingkommissarie.

12C-1/05.

13Se senast C-287/04 Kommissionen mot Sverige, grund 6. Vidare C-131/88 Kommissionen mot Tyskland, grund 6, C-361/88 Kommissionen mot Tyskland, grund 15 och 29/84 Kommissionen mot Tyskland, grund 23.

71

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

utgöra ett giltigt fullgörande av den skyldighet som enligt artikel (249) Ävilar de medlemsstater till vilka direktiven Àr riktade.14

I rÀttsfallet 29/84 Kommissionen mot Tyskland argumenterade Tyskland för att de förmÄner som ett antal icke genomförda direktiv föreskrev, i praktiken sÀkerstÀlldes genom administrativ praxis. Tyskland hÀvdade vidare att denna administrativa praxis inte kunde Àndras skönsmÀssigt av förvaltningen och att den tillkÀnnagavs pÄ ett godtagbart sÀtt; dessutom gjordes gÀllande att den administrativa praxisen var en följd av tolkningen av gÀllande lagstiftning i ljuset av nationella rÀttsprinciper överordnade lagarna.15 EG-domstolen fann att

sÀrskilt ... förekomsten av allmÀnna principer i statsrÀtt eller förvaltningsrÀtt (kan) göra att ett införlivande genom sÀrskilda lagstiftningsÄtgÀrder Àr överflödigt.

Detta förutsÀtter dock, enligt EG-domstolen, att sÄdana principer utgör en effektiv garanti för att nationella myndigheter faktiskt tillÀmpar direktivet fullt ut och att, i sÄdana fall dÄ direktivet syftar till att skapa rÀttigheter för enskilda, den rÀttsliga situation som följer av principerna Àr tillrÀckligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att göra dem gÀllande vid de nationella domstolarna.16

EG-domstolen underkÀnde dÀrefter genomförandet av ett direktiv med hÀnvisning till att tysk lagstiftning endast gav tyska myndigheter behörighet att i enskilda fall bedöma om utbildningar var likvÀrdiga; lagstiftningen innebar inte ett erkÀnnande av andra medlemsstaters utbildningsbevis.

NÀr det finns en sÄdan lagbestÀmmelse kan den rÀttsliga konstruktion som försvaras av den tyska regeringen inte skapa en situation som Àr tillrÀckligt exakt, tydlig och klar och som möjliggör för medborgare frÄn andra medlemsstater att fÄ kÀnnedom om sina rÀttigheter och göra dem gÀllande.

Att det ansÄgs visat att information om praxis tillhandhölls ansÄgs inte kunna Àndra detta förhÄllande.17 BetrÀffande andra direktivbestÀmmelser fann EG-domstolen att

14102/79 Kommissionen mot Belgien, grund 11. Se Àven 145/82 Kommissionen mot Italien, grund 10.

1529/84 Kommissionen mot Tyskland, grunderna 15 18.

1629/84 Kommissionen mot Tyskland, grund 23.

1729/84 Kommissionen mot Tyskland, grund 28.

72

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

en hÀnvisning till rÀttsprinciper som Àr av sÄ allmÀnt slag som de som Äberopas av den tyska regeringen inte Àr tillrÀcklig för att till fullo sÀkra efterlevnaden i nationell rÀtt av de ytterst exakta och detaljerade bestÀmmelserna i direktiven.

I rÀttsfallet C-478/99 Kommissionen mot Sverige hade Sverige underlÄtit att genomföra en bilaga till direktivet om oskÀliga avtalsvillkor. EG-domstolens domskÀl i mÄlet illustrerar den formel som utvecklats för bedömningen av om en underlÄten genomförandeÄtgÀrd Àr att anse som fördragsbrott. I ett första steg skall medlemsstaterna enligt artikel 10.1 vidta alla lÀmpliga ÄtgÀrder, bÄde allmÀnna och sÀrskilda, för att sÀkerstÀlla att de skyldigheter fullgörs som följer av EG-fördraget eller av ÄtgÀrder som vidtagits av EG:s institutioner. Till dessa ÄtgÀrder hör direktiv, som enligt artikel 249.3 binder alla medlemsstater till vilka de Àr riktade med avseende pÄ det resultat som skall uppnÄs. Denna skyldighet innebÀr, för varje medlemsstat som ett direktiv Àr riktat till, att medlemsstaten i enlighet med sin nationella rÀttsordning skall vidta alla nödvÀndiga ÄtgÀrder för att sÀkerstÀlla direktivets fulla verkan i enlighet med det mÄl som efterstrÀvas.18 Andra steget kÀnns igen:

Enligt fast rÀttspraxis Àr det nödvÀndigt att den rÀttsliga situation som följer av nationella ÄtgÀrder för införlivande Àr tillrÀckligt klar och precis samt att de personer som berörs ges möjlighet att göra dem gÀllande vid de nationella domstolarna.19

Vid den konkreta prövningen i det andra steget lade EG-domstolen vikt vid att den bilaga det var frÄga om enligt ordalydelsen innehÄller en vÀgledande, inte uttömmande lista pÄ villkor och att det var ostridigt att ett villkor i bilagan inte nödvÀndigtvis mÄste anses oskÀligt och omvÀnt att ett villkor som inte förekommer pÄ listan ÀndÄ kan vara oskÀligt. Vidare fann EG-domstolen att direktivet inte var avsett att ge berörda vidare rÀttigheter Àn de som följer av sjÀlva direktivet och att listan inte Àndrar det resultat som efterstrÀvas med direktivet. DÀrför, menade EG-domstolen, kan direktivets fulla verkan tillförsÀkras inom en tillrÀckligt klar och precis rÀttslig ram utan att den lista som finns intagen i bilagan till direktivet ingÄr i genomförandebestÀmmelser. EG-domstolen fann

18C-97/00 Kommissionen mot Frankrike, grund 9. Se Àven C-336/97 Kommissionen mot Italien, grund 19 och C-478/99 Kommissionen mot Sverige, grund 15.

19C-478/99 Kommissionen mot Sverige, grund 18, C-365/93 Kommissionen mot Grekland, grund 9 och C-144/99 Kommissionen mot NederlÀnderna, grund 17.

73

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

ocksÄ att svenska förarbeten gjorde att kravet pÄ offentlighet skulle anses uppfyllt.20

Detta kan jÀmföras med EG-domstolens prövning av det andra steget i rÀttsfallet C-287/04 Kommissionen mot Sverige:

NÀr det gÀller införlivandet av direktiv 93/104 ... vars syfte Àr att införa minimiregler för arbetstagares sÀkerhet och hÀlsa, kan en medlemsstat inte anses uppfylla de skyldigheter som följer av detta direktiv om de lagar och andra författningar som antas enbart sÀkerstÀller delar av det skydd som direktivet skall ge alla arbetstagare ... för det fall ÄtgÀrderna enbart berör de delar av arbetsmarknaden som regleras av kollektivavtal.21

I mÄlet C-339/87 Kommissionen mot NederlÀnderna försökte regeringen försvara en underlÄtenhet att genomföra ett djurskyddsdirektiv med att

in fact eggs of the species mentioned in Article 8(1) of the Jachtwet are not sought or collected.

EG-domstolen fann dÀremot:

The Netherlands Government's argument cannot be upheld. In fact, it is common ground that the seeking, the collection and the possession of eggs of the wood pigeon, the carrion crow, the jackdaw, the jay and the magpie, which are authorized under the national legislation, are contrary to Article 5(c) of the directive. As has been emphasized above, the fact that a number of activities incompatible with the prohibitions contained in the directive are unknown in a particular Member State cannot justify the absence of appropriate legal provisions. In order to secure the full implementation of directives in law and not only in fact, Member States must establish a specific legal framework in the area in question.22

I mÄlet C-59/89 fann EG-domstolen likasÄ att

the fact that a practice is in conformity with the requirements of a directive may not constitute a reason for not transposing that directive into national law by provisions capable of creating a situation which is sufficiently precise, clear and transparent to enable individuals to ascertain their rights and obligations. 
 In order to secure the full implementation of directives in law and not only in fact, Member

20C-478/99 Kommissionen mot Sverige, grunderna 20-23.

21Grund 7.

22Grund 25.

74

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

States must establish a specific legal framework in the area in question.23

Avslutningsvis bör nÀmnas, mot bakgrund av att de lagtekniska förhÄllandena pÄ den svenska utlÀnningsrÀttens omrÄde kan framstÄ som ogynnsamma för omfattande genomförande i författningstext, att EG-domstolen inte godtar inhemska svÄrigheter som grund för att inte genomföra direktiv. En medlemsstat kan inte Äberopa bestÀmmelser, praxis eller förhÄllanden i sin interna rÀttsordning som grund för att underlÄta att genomföra ett direktiv inom den föreskrivna fristen.24 Detta gÀller ocksÄ om dessa förhÄllanden Àr av grundlagskaraktÀr.25

2.4.4UtgÄngspunkter vid genomförande av direktiv

Av EG-domstolens praxis framgÄr klart att direktivbestÀmmelser inte mÄste genomföras med författningsbestÀmmelser som överensstÀmmer med direktivets ordalydelse. Av praxis och artikel 249 i Romfördraget följer att medlemsstaternas skyldighet begrÀnsar sig till att sÀkerstÀlla att direktivets syfte och de enskilda direktivbestÀmmelsernas syften uppnÄs. Vid bedömningen av om ett direktiv Àr genomfört har man att utgÄ ifrÄn om den nationella rÀtten lÀgger fast en tillrÀckligt klar och tydlig ram för rÀttslÀget samt att enskilda har tillrÀckliga förutsÀttningar dels att identifiera vad de har rÀtt till (enligt direktivet), dels att fÄ sina ansprÄk domstolsprövade.

Dessa krav slĂ„r olika beroende pĂ„ vilken slags direktivbestĂ€mmelse det Ă€r frĂ„ga om. En oförbindande bilaga eller en enbart vĂ€gledande exemplifiering behöver överhuvudtaget inte genomföras i den nationella rĂ€tten. En mycket allmĂ€n direktivbestĂ€mmelse med abstrakta syften sĂ€nker kraven pĂ„ klarhet och precision pĂ„ det nationella planet. En detaljerad direktivbestĂ€mmelse som tillĂ„ter inga eller smĂ„ avvikelser i det nationella genomförandet för med sig hĂ„rda krav pĂ„ tydlighet och precision – av EG-domstolens rĂ€ttspraxis Ă€r helt klart att sĂ„dana normer inte kan genomföras genom enbart administrativ praxis om det samtidigt finns en författningsreglering som inte överensstĂ€mmer med denna praxis. Vidare Ă€r det

23Grund 28.

24C-276/98 Kommissionen mot Portugal, grund 20, C-352/01 Kommissionen mot Spanien, grund 8 och C-201/03 Kommissionen mot Sverige, grund 5.

25102/79 Kommissionen mot Belgien, grund 5 och 100/77 Kommissionen mot Italien.

75

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

tydligt att enbart administrativ praxis inte Àr tillrÀckligt om den Àr öppen för förÀndringar; dÀremot kan administrativ praxis, bunden och styrd av stats- och förvaltningsrÀttsliga principer, vara tillrÀcklig, under förutsÀttning att den Àr tillrÀckligt klar och precis, lÀmnar utrymme för domstolsprövning och, överensstÀmmer med direktivet.

Mot bakgrund av EG-domstolens praxis kan följande utgÄngspunkter tjÀna till vÀgledning vid genomförande av obligatoriska direktivbestÀmmelser.

a)En detaljerad obligatorisk miniminorm bör som huvudregel genomföras i lagstiftning. Svensk administrativ praxis kan, under förutsÀttning att den förenas med en möjlighet till domstolsprövning och innebÀr rÀttstillÀmpning (ej skön), rÀcka som genomförandeÄtgÀrd om praxis ger tillrÀckligt tydligt och klart besked om rÀttslÀget, överensstÀmmer med direktivbestÀmmelsen och dess syften samt om det inte finns avvikande bestÀmmelser i författning.

b)TillÄtna undantag frÄn en minimi- eller normalnivÄ i en direktivbestÀmmelse bör författningsregleras med samma reservationer som under a) (jfr avsnitt 2.4.5).

c)VÀgledande exemplifieringar i t.ex. direktivbestÀmmelser behöver inte genomföras i svensk rÀtt under förutsÀttning att de inte pÄverkar tolkningen av nÄgon direktivbestÀmmelse och att de Àr i tillrÀcklig grad tillgÀngliga för allmÀnheten.

2.4.5Det fakultativa omrÄdet och kravet pÄ författningsreglering

I det följande anvÀnds termen fakultativ (i motsats till obligatorisk) för att beteckna det utrymme som Sverige har att avvika frÄn de regler eller miniminivÄer som anges i skyddsgrundsdirektivet. Det kan vara problematiskt att sluta sig till om avvikelser skall ske genom författningsreglering, om en författningsreglering Àr lÀmplig eller om lagstiftaren kan avstÄ frÄn att författningsreglera en avvikelse. En svÄrighet i sammanhanget Àr att det uttryckssÀtt som anvÀnds i skyddsgrundsdirektivet kan göra det oklart om medlemsstaterna fÄr utöva sitt skön endast med författningsstöd eller om förvaltningsmyndigheter och domstolar i praxis kan utnyttja det fakultativa utrymmet.

76

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

Vid ett stÀllningstagande till författningsreglering som genomförandemetod bör man skilja mellan avvikelser som Àr mer förmÄnliga respektive betungande för sökanden Àn den skyddsnivÄ som lÀggs fast i skyddsgrundsdirektivet. HÀr följer först nÄgra exempel pÄ det senare. Ovan har framhÄllits (avsnitt 2.4.4) att det förefaller som att för den enskilde betungande inskrÀnkningar, undantag, jÀmfört med en normalnivÄ i direktivet kan ske genom nationell rÀttspraxis. Detta Àr dock tveksamt; för att nationell rÀttspraxis skall rÀcka som genomförandeÄtgÀrd i dessa lÀgen torde krÀvas att den Àr mycket tydlig.

Ett exempel Ă€r nĂ€r det i skyddsgrundsdirektivet slĂ„s fast att medlemsstaterna ”fĂ„r faststĂ€lla tillĂ€mpliga villkor” som begrĂ€nsar en skyddsnivĂ„ som slĂ„s fast i direktivet (jfr artikel 24.2 2 3 stycket). HĂ€r skall avvikelser rimligen ha författningsstöd. I sĂ„dant fall fĂ„r möjligheten att begrĂ€nsa ses som ett undantag till en huvudregel som slĂ„s fast i direktivet.

Ett annat exempel Àr artikel 8 i skyddsgrundsdirektivet som enligt sin ordalydelse verkar vara inriktad pÄ vad medlemsstaterna (myndigheterna) fÄr göra i enskilda fall

(fĂ„r medlemsstaterna 
 som ett led i bedömningen av en ansökan 
 besluta att en sökande 
).

Det framstÄr i sammanhanget svÄrt att hÀvda att det finns ett EG- rÀttsligt krav pÄ författningsstöd för att utnyttja detta fakultativa utrymme. Det hindrar inte att det frÄn svensk utgÄngspunkt kan finnas ett krav pÄ författningsstöd eller att det annars Àr lÀmpligt att inskrÀnkningar i bedömningen av den sökandes behov av internationellt skydd (vilket Àr vad bestÀmmelsen ger utrymme för) regleras.

Det finns ett antal fall dĂ€r det Ă€r svĂ„rare att avgöra om det krĂ€vs författningsstöd för att medlemsstaterna skall kunna anvĂ€nda det fakultativa utrymme som ges i bestĂ€mmelsen. I artikel 23.4 i skyddsgrundsdirektivet slĂ„s fast att medlemsstaten fĂ„r vĂ€gra, inskrĂ€nka eller Ă„terkalla förmĂ„ner med hĂ€nvisning till nationell sĂ€kerhet eller allmĂ€n ordning. Enligt utredningen följer detta av svensk praxis. Det kan diskuteras om det finns ett EG-rĂ€ttsligt krav pĂ„ att inskrĂ€nkningen skall ha författningsstöd. Artikeln medger en avvikelse frĂ„n en miniminivĂ„. Samtidigt kan inte frĂ„n skyddsgrundsdirektivets ordalydelse dras nĂ„gra slutsatser om det finns ett krav pĂ„ författningsstöd. Oavsett hur man tolkar direktivtexten (”fĂ„r vĂ€gra 
” jfr ”fĂ„r faststĂ€lla villkor”), finns starka skĂ€l ocksĂ„

77

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

frÄn svensk synvinkel att författningsreglera inskrÀnkningen: det underlÀttar förutsebarheten i tillÀmpningen och medvetandegör enskilda om deras rÀttsliga positioner, om avvikelser frÄn direktivtexten finns i den inhemska författningsregleringen.

RÀttssÀkerhet och förutsebarhet Àr de ÀndamÄlsskÀl som EG- domstolen anför till stöd för att medlemsstater skall rensa bort EG-stridig nationell lagstiftning Àven om den inte tillÀmpas. Dess skÀl kan anföras till stöd för att uteslutningsgrunderna i artikel 12 och 17 i skyddsgrundsdirektivet (vilka Àr obligatoriska, se ovan 2.4.2) införs i svensk lagtext. Utredningens förslag Àr att i NUtlL flytta uteslutningsgrunderna frÄn skÀl att vÀgra uppehÄllstillstÄnd till definitionen för flykting och alternativt skyddsbehövande. Detta Àr i överensstÀmmelse med skyddsgrundsdirektivet och en tillnÀrmning i förhÄllande till GenÚvekonventionen. En sÄdan förÀndring Àr lojal och tar syftena bakom skyddsgrundsdirektivets definitioner, att uppnÄ europeisk enhetlighet, pÄ allvar.

NÀr svensk rÀtt Àr förmÄnligare för den enskilde Àn den skyddsnivÄ som lÀggs fast i skyddsgrundsdirektivet kan man frÄga sig om detta bör framgÄ av den svenska författningsregleringen. Eftersom direktivet endast Äsyftar att Ästadkomma en enhetlig miniminivÄ nÀr det gÀller flyktingar och alternativt skyddsbehövande med de begrÀnsningar som följer av kravet pÄ direktivförenlighet i artikel 3kan inte gÀrna EG-rÀtten krÀva svenskt författningsstöd för en högre skyddsnivÄ.

Emellertid kan framhÄllas att, frÄn rent svensk synvinkel, författningsreglering bör anvÀndas om en generös svensk praxis avses Àndras till en nivÄ som Àr förenlig med skyddsgrundsdirektivet, men dÀr Àndringen av svensk rÀtt gÄr i för den enskilde oförmÄnlig riktning. SÀrskilt mot bakgrund av att det svenska regelsystemet Àr avsett att tillÀmpas av domstol, Àr rÀttsjusterande anvisningar i motiven olÀmpliga och Àgnade att skapa oklarhet för adressater och tillÀmpare. Denna synpunkt talar ocksÄ rent generellt för att det Àr lÀmpligt att Àven en utvidgad svensk skyddsnivÄ kodifieras. Detsamma gÀller nÀr den svenska skyddsnivÄn, p.g.a. praxis, Àr oklar.

Sammanfattningsvis kan följande utgÄngspunkter anvÀndas för genomförandet av fakultativa direktivbestÀmmelser:

d)Det föreligger inget krav enligt EG-rÀtten pÄ genomförande i författningsform av en svensk skyddsnivÄ som ligger högre Àn den minimi- eller normalnivÄ som framgÄr av skyddsgrundsdirektivet, men som ÀndÄ Àr tillÄten enligt skyddsgrunds-

78

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

direktivet. I ett svenskt perspektiv Àr det ÀndÄ önskvÀrt att utnyttjandet av det fakultativa utrymmet i sÄdana situationer fÄr författningsstöd, Ätminstone nÀr den svenska rÀtten innehÄller en förÀndring (i ena eller andra riktningen) jÀmfört med tidigare.

e)Ovan under b) nÀmndes att det Àr möjligt att genomföra ett utnyttjande av ett utrymme för undantag frÄn en direktivbestÀmmelses normalnivÄ av skydd (i för den sökande ogynnsam riktning) genom rÀttspraxis, men att författningsreglering bör anvÀndas. I en situation dÀr en direktivbestÀmmelse klart lÀmnar ett utrymme för skön till nationella myndigheter finns, till skillnad frÄn b), det inte ett EG-rÀttsligt krav pÄ författningsstöd. Det hindrar inte att det kan finnas starka skÀl enligt den svenska rÀttsordningen pÄ författningsstöd för den enskilda betungande ÄtgÀrder.

f)FrÄn svensk utgÄngspunkt bör alla avsedda förÀndringar av rÀttslÀget (oavsett om detta tidigare framgÄtt av författningsregleringen och/eller praxis) ha författningsstöd, Àven om förÀndringarna ligger inom det fakultativa utrymmet enligt skyddsgrundsdirektivet.

2.4.6Den folkrÀttsliga dimensionen

Det Ă€r tydligt att skyddsgrundsdirektivet syftar till en tillnĂ€rmning av medlemsstaternas olika tolkningar av de grundlĂ€ggande folkrĂ€ttsliga reglerna.26 DĂ€rför Ă€r det svĂ„rt att tĂ€nka sig att direktivet kan innebĂ€ra, eller utvecklas i riktning mot, ett avsteg ifrĂ„n GenĂšvekonventionen som den hittills tolkats pĂ„ det folkrĂ€ttsliga planet. ÄndĂ„ finns sĂ„dana exempel.

För svensk del kan man anta att detta innebÀr att EG-dom- stolens tolkning av direktivbestÀmmelserna (som Àr en tolkning av GenÚvekonventionen), i förekommande fall, kommer att gÀlla framför svenska tolkningar. Eftersom skyddsgrundsdirektivet hÀnvisar direkt till GenÚvekonventionen kommer EG-domstolen att utgÄ ifrÄn den praxis som utbildats inom den internationella rÀtten. PÄ grund av att direktivet kan ha direkt effekt och reser krav pÄ direktivkonform tolkning av svensk lagstiftning kan antas att folkrÀttslig praxis kommer att tillmÀtas en mer direkt betydelse vid tillÀmpningen av den svenska lagen Àn vad som tidigare varit fallet.

26 Se bl.a. ingressen till skyddsgrundsdirektivet punkterna 2, 15 och 17.

79

Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt SOU 2006:6

2.4.7Tredjelandsmedborgare

I EG-domstolens motivering vid utvecklandet av principen om direkt effekt understryker domstolen betydelsen av att göra EG- rÀtten till en levande rÀttsordning för medborgarna. I EG-fördraget framgÄr numera att unionsmedborgare skall Ätnjuta de rÀttigheter som följer av fördraget och Àr underkastade de skyldigheter som följer av det. FrÄgan Àr om detta skall förstÄs motsatsvis: innebÀr detta att unionsmedborgarskap Àr en förutsÀttning för de rÀttigheter och skyldigheter som följer av EG-rÀtten? Den frÄgan kan ganska sÀkert besvaras nekande. Det finns fall som rör enskildas rÀttigheter enligt samarbetsavtal mellan Europeiska unionen, EU, och tredje land i vilka EG-domstolen inte har haft nÄgot problem med att finna att tredjelandsmedborgare kan göra gÀllande sina rÀttigheter enligt sÄdana avtal vid nationell domstol.27

Skyddsgrundsdirektivet kan inte ses som nÄgot samarbetsavtal; det ligger i sakens natur att det inte gÄr att i förvÀg sluta sÄdana avtal rörande flyktingar och alternativt skyddsbehövande. DÀremot Àr direktivet en garanti av tredjelandsmedborgares och statslösas rÀttigheter och skyldigheter inom EU. EU har, trots att asyl- och flyktingpolitiken hade kunnat lÀmnas Ät folkrÀtten och medlemsstaterna, tagit steget att i EG-lagstiftning slÄ fast en miniminivÄ nÀr det gÀller internationellt skydd.

Enskilda berörda mÄste rimligen ha stÀllning av rÀttssubjekt och inte objekt inom ramen för skyddsgrundsdirektivet, inte minst mot bakgrund av att direktivet förutsÀtter att den nationella lagstiftning som genomför det kommer att tillÀmpas vid nationella domstolar.

Detta innebÀr att, för det fall svensk rÀtt strider mot direktivet efter genomförandefristens utgÄng, sökande Àr berÀttigade att Äberopa direktivbestÀmmelser direkt i sina förhÄllanden gentemot den svenska staten. En förutsÀttning för detta Àr att den relevanta direktivbestÀmmelsen uppfyller kriterierna för direkt effekt, dvs. Àr tillrÀckligt klar, precis och ovillkorlig.

Skyddsgrunddirektivet Àr ett minimidirektiv och innehÄller talrika exempel pÄ att medlemsstaterna ges möjlighet att fylla ut direktivet, gÄ lÀngre Àn det och att göra begrÀnsande avvikelser. Det bör dÀrför observeras att det finns ett flertal exempel i EG-dom- stolens praxis pÄ att en direktivbestÀmmelse som anses ha brustit i

27 Se t.ex. C-18/90 Kziber, C-262/96 SĂŒrĂŒl, C-210/97 Haydar Akman, C-438/00 Deutscher Handballbund eV, C-213/03 Syndicate professionnel coordination
, C-265/03 Simutenkov samt generaladvokaten LĂ©ger i C-467/02.

80

SOU 2006:6 Metoder för genomförande av EG-direktiv i svensk rÀtt

direkt effekt pga. att medlemsstaten givits skön att genomföra bestÀmmelsen, men att de EG-rÀttsliga krav som Àr förknippade med direkt effekt Äterkommer nÀr vÀl medlemsstaten gjort sitt val och sÄ att sÀga förbrukat sitt skön.

81

3Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

3.1Utredningsuppdraget

3.1.1Skyddsgrundsdirektivet

Ingressen

I ingressen till skyddsgrundsdirektivet uttalas att GenÚvekonventionen och dess protokoll utgör grundstenen i det folkrÀttsliga systemet för skydd av flyktingar (punkten 3).1 Skyddsgrundsdirektivet syftar sÀrskilt till att sÀkerstÀlla full respekt för den mÀnskliga vÀrdigheten och de asylsökandes och deras medföljande familjemedlemmars rÀtt till asyl (punkten 10). ErkÀnnandet av flyktingstatus skall endast ses som en faststÀllelse av redan existerande rÀttigheter (punkten 14). SamrÄd med FN:s flyktingkommissariat kan ge medlemsstaterna vÀrdefull vÀgledning nÀr det gÀller att faststÀlla flyktingstatus enligt artikel 1 i GenÚvekonventionen (punkten 15).

Definitioner

I kapitel I, artikel 2 lÀmnas ett antal definitioner av vilka innebörden av följande begrepp har betydelse vid faststÀllande av flyktingskap.

Artikel 2

a) internationellt skydd, innefattar flyktingstatus enligt definitionen i leden d (och f).

1 1951 Ärs konvention angÄende flyktingars rÀttsliga stÀllning, se prop. 1954:134, 1967 Ärs protokoll angÄende flyktingars rÀttsliga stÀllning.

83

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

b)GenÚvekonventionen, Konventionen om flyktingars rÀttsliga stÀllning undertecknad i GenÚve den 28 juli 1951, Àndrad genom New York-protokollet av den 31 januari 1967.

c)flykting, en tredjelandsmedborgare som med anledning av vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av ras, religion, nationalitet, politisk ÄskÄdning eller tillhörighet till viss samhÀllsgrupp befinner sig utanför det land dÀr han eller hon Àr medborgare och som inte kan eller pÄ grund av sin fruktan inte vill begagna sig av det landets skydd, eller en statslös person som av samma skÀl som nÀmnts ovan befinner sig utanför det land dÀr han eller hon tidigare hade sin vanliga vistelseort och som inte kan eller pÄ grund av sin fruktan inte vill ÄtervÀnda dit och som inte omfattas av artikel 12.

d)flyktingstatus, en medlemsstats erkÀnnande av en tredjelandsmedborgare eller statslös person som flykting.

g) ansökan om internationellt skydd, en ansökan om skydd som ges in till en medlemsstat av en tredjelandsmedborgare eller statslös person och dÀr det finns skÀl att anta att personen söker flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande och att denne inte uttryckligen ansöker om en annan typ av skydd som ligger utanför detta direktivs tillÀmpningsomrÄde och som kan omfattas av en separat ansökan.

j)uppehÄllstillstÄnd, tillstÄnd som utfÀrdats av myndigheterna i en medlemsstat i enlighet med den statens lagstiftning och som ger en tredjelandsmedborgare eller statslös person rÀtt att uppehÄlla sig pÄ dess territorium.

k)ursprungsland, det land eller de lÀnder dÀr en person Àr medborgare eller, i frÄga om statslösa personer, tidigare haft sin vanliga vistelseort.

Övriga bestĂ€mmelser

I kapitel II Ă„terfinns bestĂ€mmelser i artikel 4 om hur ansökningar om internationellt skydd skall bedömas (se avsnitt 5). Vidare finns bestĂ€mmelser om internationellt skyddsbehov ”sur place” i artikel 5, vilka aktörer som utövar förföljelse respektive vilka aktörer som ger skydd i artikel 6 och 7 samt bestĂ€mmelser om internt skydd i artikel 8.

I kapitel III, artiklarna 9–12, finns bestĂ€mmelser om förutsĂ€ttningar för att betraktas som flykting.

84

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

Kapitel IV, artiklarna 13–14, innehĂ„ller bestĂ€mmelser om beviljande av flyktingstatus och Ă„terkallelse av, upphĂ€vande av eller vĂ€gran att förnya sĂ„dan status.

I kapitel VII, artikel 21, finns en bestÀmmelse om skydd mot avvisning och i artikel 24 regleras utfÀrdande av uppehÄllstillstÄnd.

Nedan redogörs för dessa artiklar.

3.1.2Utredningsdirektiven

NUtlL och skyddsgrundsdirektivet skiljer sig Ät pÄ flera sÀtt, bl.a. betrÀffande terminologi och bestÀmmelsernas uppbyggnad. I anslutning till flyktingdefinitionen innehÄller skyddsgrundsdirektivet utförliga definitioner av handlingar som utgör förföljelse, vilka uttryck förföljelse kan ta sig samt skÀlen till förföljelse, vilket saknas i NUtlL. Skyddsgrundsdirektivet innehÄller ocksÄ utförliga regler om Äterkallelse av, upphÀvande av eller vÀgran att förnya flyktingstatus. NUtlL:s motsvarande bestÀmmelse, 4 kap. 3 §, anger inte explicit nÀr Äterkallelse av flyktingförklaring kan ske. DÀr anges endast att en flyktingförklaring skall Äterkallas om det framkommer att utlÀnningen inte lÀngre kan anses som flykting. Skyddsgrundsdirektivet innehÄller Àven utförliga bestÀmmelser om vilka personer som inte kan beviljas flyktingstatus. Av detta mÄste anses följa att om en uteslutningsgrund (undantag) Àr tillÀmplig, personen i frÄga inte Àr flykting enligt GenÚvekonventionen. I NUtlL Àr uteslutningsgrunderna (undantagen) knutna till bestÀmmelserna i 5 kap. 1 § NUtlL om rÀtten till uppehÄllstillstÄnd. Uteslutningsgrunderna (undantagen) redovisas dock inte uttryckligen i lagen.

Utredaren skall gÄ igenom de bestÀmmelser i NUtlL avseende flyktingar som berörs av skyddsgrundsdirektivet. I samband dÀrmed skall utredaren bedöma skyddsgrundsdirektivets konsekvenser för gÀllande rÀtt. Utredaren skall bl.a. undersöka om bestÀmmelserna i NUtlL mÄste detaljregleras i större utstrÀckning Àn vad som för nÀrvarande Àr fallet, bl.a. om uttryckliga bestÀmmelser om uteslutning frÄn flyktingstatus skall införas i NUtlL. Behovet av författningsÀndringar eller andra ÄtgÀrder som skyddsgrundsdirektivet ger anledning till skall redovisas.

85

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

3.2GÀllande reglering betrÀffande nÀr en utlÀnning omfattas av flyktingdefinitionen, m.m.

3.2.1GenĂšvekonventionen

Definitionen av begreppet flykting finns GenÚvekonventionen, Àndrad genom det s.k. New York-protokollet.

Artikel 1 (A) 2 i GenĂšvekonventionen anger att med flykting avses en person som

... i anledning av vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse pĂ„ grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhĂ€llsgrupp eller politiska Ă„skĂ„dning befinner sig utanför det land, vari han Ă€r medborgare, samt Ă€r ur stĂ„nd att eller pĂ„ grund av sĂ„dan fruktan, som nyss sagts, icke önskar begagna sig av sagda lands skydd, eller den som utan att vara medborgare i nĂ„got land, till följd av hĂ€ndelser som förut sagts befinner sig utanför det land, vari han tidigare haft sin vanliga vistelseort, samt Ă€r ur stĂ„nd att eller pĂ„ grund av sĂ„dan fruktan, som nyss sagts, icke önskar att Ă„tervĂ€nda dit


Enligt vedertagen internationell praxis vid tillÀmpningen av GenÚvekonventionen blir en person flykting i samma ögonblick som han eller hon lÀmnar sitt hemland och de rekvisit som anges i konventionen Àr uppfyllda. Ett senare faststÀllande av flyktingskapet har enbart en deklarativ funktion.2 En person kan ocksÄ bli flykting först efter det att han eller hon lÀmnat sitt hemland.3

Det kan i detta sammanhang nĂ€mnas att artikel 1, förutom definitionen av begreppet flykting, Ă€ven innehĂ„ller bestĂ€mmelser om i vilka fall en person Ă€r utesluten frĂ„n flyktingskap, artikel 1 D–F, och dĂ„ flyktingskap upphör, artikel 1 C.

Sverige har tilltrÀtt sÄvÀl GenÚvekonventionen som New York protokollet och Àr folkrÀttsligt bundet av dem. BestÀmmelserna i GenÚvekonventionen har sÄlunda direkt betydelse för innehÄllet i den svenska lagstiftningen.

I motiven till 1989 Ă„rs UtlL betonas vikten av att internationellt söka nĂ„ fram till nĂ„gorlunda enhetlighet vid tillĂ€mpningen av GenĂšvekonventionens skyddsbestĂ€mmelser och att det inte kan komma i frĂ„ga att Sverige tillĂ€mpar konventionen pĂ„ ett sĂ€tt som – oavsett i vilken riktning det sker – avsevĂ€rt avviker frĂ„n tillĂ€mpningen i andra lĂ€nder.4 Det Ă€r ocksĂ„ viktigt att Sverige beaktar det

2Se bl.a. UNHCR, Handbok om förfarandet och kriterierna vid faststÀllande av flyktingars rÀttsliga stÀllning, Stockholm, 1996 par. 28.

3Se bl.a. Guy S. Goodwin-Gill, The Refugee in International Law, andra upplagan, Clarendon Press, 1998 s. 40 samt UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledanden beslut, UN 419–00.

4Prop. 1996/97:25 s. 96–97.

86

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

harmoniseringsarbete som sker inom den Europeiska unionen. Bl.a. mĂ„ste hĂ€nsyn tas till Europeiska unionens rĂ„ds gemensamma stĂ„ndpunkt av den 4 mars 1996 om harmoniserad anvĂ€ndning av uttrycket ”flykting” i GenĂšvekonventionen.5

3.2.2Skyddsgrundsdirektivet

Vid faststĂ€llande av flyktingskap Ă€r inledningsvis följande artiklar i skyddsgrundsdirektivet av intresse. Artikel 5 om internationellt skyddsbehov ”sur place” (avsnitt 3.3.1), artikel 6 om aktörer som utövar förföljelse (avsnitt 3.3.2), artikel 7 om aktörer som ger skydd (avsnitt 3.3.3), artikel 8 om internt skydd (avsnitt 3.3.4), artikel 9 om förföljelse och artikel 10 om skĂ€len till förföljelse (avsnitt 3.3.5).

Artikel 11 om upphörande av flyktingskap behandlas i avsnitt 3.4. Artikel 12 om uteslutning frÄn flyktingskap (undantag) behandlas i avsnitt 3.5. Artikel 13 om beviljande av flyktingstatus behandlas i avsnitt 3.6. Artikel 14 om Äterkallelse av, upphÀvande av eller vÀgran att förnya flyktingstatus behandlas i avsnitt 3.7.

BestĂ€mmelserna i kapitel VII Innebörden av internationellt skydd tas upp i separata avsnitt (avsnitt 6–18) med undantag frĂ„n artikel 21 om skydd mot avvisning (avsnitt 3.5) och artikel 24 om uppehĂ„llstillstĂ„nd (avsnitt 3.5 och 3.7)

3.2.3Svensk rÀtt

I 4 kap. 1 § NUtlL definieras begreppet flykting. Definitionen motsvarar i princip den som Äterfinns i artikel 1 (A) 2 i GenÚvekonventionen. Den svenska bestÀmmelsen har följande lydelse.

1 § Med flykting avses i denna lag en utlÀnning som

befinner sig utanför det land som utlÀnningen Àr medborgare i, dÀrför att han eller hon kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhÀllsgrupp eller pÄ grund av religiös eller politisk uppfattning, och

inte kan, eller pÄ grund av sin fruktan inte vill, begagna sig av detta lands skydd.

Detta gÀller oberoende av om det Àr landets myndigheter som Àr ansvariga för att utlÀnningen utsatts för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse frÄn enskilda.

5 EGT L 63/2 13.3.96 s. 2, CELEX 396FO196 och prop. 1996/97:25 s. 97.

87

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

Som flykting skall Àven anses en utlÀnning som Àr statslös och som

– av samma skĂ€l som anges i första stycket befinner sig utanför det land dĂ€r han eller hon tidigare har haft sin vanliga vistelseort, och

inte kan, eller pÄ grund av sin fruktan inte vill, ÄtervÀnda dit.

UNHCR:s handbok och de slutsatser som utfÀrdas av UNHCR:s exekutivkommitté utgör internationellt erkÀnda tolkningsinstrument vid tillÀmpningen av GenÚvekonventionen.6

För att en utlÀnning skall anses som flykting krÀvs, sÄvÀl enligt svensk rÀtt som enligt GenÚvekonventionen, att han eller hon uppfyller vissa grundlÀggande rekvisit vilka kan sÀgas vara utmÀrkande för flyktingskapet. Personen i frÄga mÄste

‱befinna sig utanför sitt hemland,

‱kĂ€nna vĂ€lgrundad fruktan,

‱för förföljelse,

‱pĂ„ grund av sin ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhĂ€llsgrupp eller politiska Ă„skĂ„dning, och

‱vara i avsaknad av myndigheternas skydd mot förföljelsen.

Nedan lÀmnas en redogörelse för innebörden av vart och ett av dessa rekvisit. Redogörelsen gör inte ansprÄk pÄ att vara uttömmande och inriktas pÄ att ge ett underlag för förstÄelsen av de frÄgestÀllningar som utredningen skall ta stÀllning till.7

Vistelse utanför hemlandet

En förutsÀttning för att nÄgon skall betraktas som flykting Àr att personen i frÄga befinner sig utanför det land dÀr han eller hon Àr medborgare eller, om det rör sig om en statslös person, utanför det land dÀr vederbörande tidigare haft sin vanliga hemvist. Regeln Àr undantagslös.8 Personer som söker skydd inom sitt eget land kallas för internflyktingar. Finns det ett inre flyktalternativ, dvs. om den asylsökande i övrigt bedöms som flykting, men har möjlighet att fÄ skydd genom att ta sin tillflykt till en annan del av sitt eget land, anses han eller hon inte vara i behov av skydd i Sverige.9

6Se prop. 1996/97:25 s. 96.

7Rekvisitens innebörd diskuteras nÀrmare i doktrin, se bl.a. Wikrén Sandesjö, UtlÀnningslagen med kommentarer, sjunde upplagan, Norstedts Juridik, 2002.

8Wikrén-Sandesjö a.a. s. 160.

9Prop. 1996/97:25 s. 101. Se Ă€ven UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 287–95, dĂ€r det slĂ„s fast att en asylsökande inte Ă€r undantagen frĂ„n rĂ€tten till asyl bara dĂ€rför att han kunde

88

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

Flyktingskapet uppkommer i samma stund som personen lÀmnar sitt hemland av sÄdana skÀl som kan grunda flyktingstatus, dvs. dÀrför att han eller hon kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av sin ras, nationalitet, religion, tillhörighet till en viss samhÀllsgrupp eller politiska uppfattning.10 Det Àr emellertid, enligt svensk och internationell praxis, vedertaget att prövningen av en persons flyktingstatus skall grundas pÄ de förhÄllanden som rÄder vid beslutstillfÀllet. Den prövning som görs Àr framÄtsyftande och gÀller frÄgan om den asylsökande riskerar att utsÀttas för förföljelse vid ett ÄtervÀndande till hemlandet.11

Flyktingskap kan Ă€ven uppkomma medan utlĂ€nningen vistas i ett annat land. Det Ă€r sĂ„ledes inte nödvĂ€ndigt att utlĂ€nningen har flytt frĂ„n hemlandet. I dessa fall har utlĂ€nningen blivit flykting ”sur place”. Uppkomsten av flyktingskap kan bero pĂ„ politiska förĂ€ndringar i hemlandet eller pĂ„ att utlĂ€nningen utomlands har bedrivit politisk verksamhet mot regimen i hemlandet. Vid bedömningen av om flyktingskap har uppstĂ„tt ”sur place” Ă€r det viktigt att ta hĂ€nsyn till om myndigheterna i hemlandet kan antas ha kĂ€nnedom om den asylsökandes handlingar eller uppfattningar och hur dessa i sĂ„ fall kan antas uppfattas av myndigheterna i hemlandet. Uttalanden och andra Ă„tgĂ€rder som riktar sig mot hemlandets regim och som dĂ€rigenom medför risk för förföljelse ger i princip upphov till flyktingskap. I vart fall gĂ€ller detta om Ă„tgĂ€rderna ger uttryck för sökandens politiska uppfattning eller uppfattas pĂ„ det sĂ€ttet av myndigheterna i hemlandet.12 En person kan vidta Ă„tgĂ€rder i tillflyktslandet som har som enda syfte att skapa förutsĂ€ttningar för att personen skall anses som flykting. Av regeringens och UN:s, praxis framgĂ„r att det Ă€r nödvĂ€ndigt att prövningsmyndigheterna i dessa fall gör en bedömning av de risker personen löper vid en avvisning till hemlandet och dĂ€rmed ocksĂ„ av det behov av skydd som föreligger.13

ha sökt tillflykt i en annan del av hemlandet, om det under rÄdande omstÀndigheter inte hade varit rimligt att förvÀnta sig av honom att göra det. Se Àven UNHCR:s handbok par. 91.

10Wikrén-Sandesjö a.a. s. 160.

11Jfr. UtlĂ€nningslagen–VĂ€gledande beslut, UN 441–03.

12WikrĂ©n-Sandesjö a.a. s. 160–161 och UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, reg. 85–98.

13UtlĂ€nningslagen-VĂ€gledande beslut, UN 32–93, regeringen 1991–03–21, U49/90 och WikrĂ©n-Sandesjö a.a. s. 160.

89

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

Riskbedömningen, vÀlgrundad fruktan

För flyktingskap krÀvs att utlÀnningen befinner sig utanför sitt land just dÀrför att han eller hon kÀnner en vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av sin ras, nationalitet, tillhörighet till en viss samhÀllsgrupp eller med anledning av sin religiösa eller politiska uppfattning. Begreppet vÀlgrundad fruktan har ansetts innefatta sÄvÀl ett subjektivt som ett objektivt element. Det subjektiva elementet motsvarar den fruktan för förföljelse som den asylsökande sjÀlv kÀnner och det objektiva elementet innebÀr att denna fruktan mÄste ha fog för sig, dvs. vara vÀlgrundad. SÄ Àr fallet om det med hÀnsyn till den asylsökandes personliga förhÄllanden och förhÄllandena i hemlandet finns anledning att anta att sökanden kan komma att utsÀttas för förföljelse vid ett ÄtervÀndande. Det Àr sÄledes, som tidigare nÀmnts, frÄga om att göra en framÄtsyftande objektiv riskbedömning. Att förföljelse redan har Àgt rum Àr inte en förutsÀttning för att en förföljelserisk skall anses föreligga. DÀremot utgör en sÄdan omstÀndighet en del av underlaget för riskbedömningen sÄ lÀnge samma regim eller förhÄllanden i övrigt bestÄr. Vid den individuella riskbedömningen har Àven Ätskilliga andra omstÀndigheter betydelse, exempelvis sökandes bakgrund och politiska verksamhet, förföljelse av anhöriga, vÀnner eller politiska meningsfrÀnder samt inte minst förhÄllandena i hemlandet.14

Förföljelse

En förutsÀttning för att en person skall ha rÀtt till flyktingstatus Àr att de ÄtgÀrder som han eller hon riskerar i hemlandet Àr att bedöma som förföljelse. GenÚvekonventionen innehÄller inte nÄgon precisering av förföljelsebegreppet. Anledningen till detta kan antas vara att de fördragsslutande lÀnderna inte ville lÄsa rÀttsutvecklingen vid konventionens tillkomst och att deras strÀvan var att göra det möjligt att anpassa följelsebegreppet till Àndrade vÀrderingar och skiftande förhÄllanden.15 SÄvitt gÀller tolkningen av NUtlL:s förföljelsebegrepp kan vÀgledning i första hand hÀmtas frÄn lagens förarbeten och den rÀttspraxis som bildats pÄ omrÄdet. Stöd för tolkningen finns Àven att hÀmta i UNHCR:s handbok och

14Se UNHCR:s handbok par. 37–50 samt WikrĂšn-Sandesjö a.a. s. 161–163 och Migrationsverkets skrivelse till regeringen 2001-02-02, Förföljelse pĂ„ grund av kön – grunder för uppehĂ„llstillstĂ„nd, SIV-129-2000-5900, s. 4.

15James C. Hathaway, The Law of Refugee Status, Butterworths, 1991, s. 102.

90

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

dess exekutivkommittés slutsatser och i Europeiska unionens rÄds gemensamma stÄndpunkt av den 4 mars 1996, artikel 4.16

För att de ÄtgÀrder som utlÀnningen fruktar skall bedömas som förföljelse krÀvs att de har viss intensitet. Förföljelsen mÄste dessutom rikta sig mot utlÀnningens liv eller frihet eller avse nÄgon annan allvarlig krÀnkning av de mÀnskliga rÀttigheterna.17 Detta synsÀtt kommer till uttryck i förarbetena till 1989 Ärs UtlL, dÀr det bl.a. sÀgs att det skall vara frÄga om sÄdan förföljelse som riktar sig mot utlÀnningens liv eller hÀlsa eller annars Àr av svÄr beskaffenhet.18

Det Àr sÄledes inte enbart ÄtgÀrder som riktar sig mot utlÀnningens liv eller frihet som kan klassas som förföljelse. Redan 1949 Ärs utlÀnningskommitté framhöll att Àven andra typer av ÄtgÀrder kan utgöra förföljelse. Som exempel pÄ sÄdana ÄtgÀrder nÀmnde kommittén diskriminering av viss intensitet mot sÀrskilda folkgrupper eller enskilda individer, t.ex. förbud mot religionsutövning eller mot att anvÀnda vanliga skolor och avsevÀrt lÀgre tilldelning av livsmedel Àn Ät invÄnarna i övrigt.19 I den proposition som följde pÄ betÀnkandet förklarade föredragande departementschefen, att det var uppenbart att förföljelsebegreppet i GenÚvekonventionen Äsyftade Ätminstone diskriminering av viss intensitet och att de exempel pÄ förföljelse som kommittén nÀmnt var lÀmpade att ÄskÄdliggöra den yttre grÀnsen för konventionens flyktingbegrepp.20 Allvarliga trakasserier och andra inskrÀnkande ÄtgÀrder kan ocksÄ vara att bedöma som förföljelse i NUtlL:s mening, dock endast om de Àr av tillrÀcklig allvarlig karaktÀr och har viss intensitet. Exempelvis Àr varje slag av frihetsberövande som en asylsökande har varit föremÄl för i hemlandet inte att bedöma som förföljelse. Ett kortvarigt frihetsberövande torde endast kunna ge uttryck för förföljelse om det finns ytterligare omstÀndigheter som talar hÀrför. SÄ kan t.ex. vara fallet om misshandel förekommit i samband med frihetsberövandet och om detta har varit ett led i en rad av trakasserier.21 Av förarbetena till 1989 Ärs UtlL framgÄr vidare att en kombination av olika trakasserier och inskrÀnkande ÄtgÀrder i vissa

16Prop. 1996/97:25 s. 97.

17Migrationsverkets skrivelse till regeringen 2001-02-02 a.a. s. 3.

18Prop. 1988/89:86 s. 154.

19SOU 1951:42 s. 170.

20Prop. 1954:134 s. 20.

21Prop. 1988/98:86 s. 154 f.

91

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

fall kan vara att bedöma som förföljelse Àven om varje ÄtgÀrd för sig inte Àr det.22

I UNHCR:s handbok betonas att diskriminerande ÄtgÀrder innebÀr förföljelse endast nÀr ÄtgÀrderna Àr av avsevÀrt menlig natur för dem som berörs, t.ex. allvarliga inskrÀnkningar i en persons rÀtt att tjÀna sitt levebröd eller att utöva sin religion och dÄ en person utesluts frÄn det allmÀnna undervisningssystemet.23 NÀr det gÀller bestraffning sÀgs i handboken att man mÄste skilja mellan vad som Àr förföljelse och vad som Àr straff för en lagövertrÀdelse.24 Personer som flyr undan Ätal eller straff för ett brott Àr i normalfallet inte att betrakta som flyktingar. Emellertid kan det vara sÄ att en person som gjort sig skyldig till en lagövertrÀdelse riskerar att utsÀttas för ett oproportionerligt strÀngt straff pÄ grund av t.ex. sin politiska eller religiösa uppfattning. I ett sÄdant fall kan straffet i sig utgöra förföljelse. Vidare kan en brottmÄlsprocess t.ex. betrÀffande otillÄten religiös undervisning i sig sjÀlv innebÀra förföljelse. Det kan ocksÄ vara sÄ att rÀttsskipningen i det aktuella landet strider mot den allmÀnt accepterade standarden rörande de mÀnskliga rÀttigheterna. I handboken pÄpekas att det vanligtvis inte Àr lagstiftningen utan dess tillÀmpning som Àr diskriminerande. Vid bedömningen av standarden hos ett annat lands lagstiftning rekommenderas i handboken att staterna som mÄttstock anvÀnder sig av de principer som kommer till uttryck i olika internationella överenskommelser om de mÀnskliga rÀttigheterna, och dÄ i synnerhet FN:s konvention om medborgerliga och politiska rÀttigheter samt FN:s konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rÀttigheter.25

Ledning för tolkningen av vad som i NUtlL:s mening avses med förföljelse kan ocksÄ hÀmtas i artikel 4 i Europeiska unionens rÄds gemensamma stÄndpunkt av den 4 mars 1996. DÀr sÀgs bl.a. att det Àr allmÀnt vedertaget att för att det skall vara tal om förföljelse i den mening som avses i artikel 1 A i GenÚvekonventionen, mÄste de upplevda eller befarade övergreppen vara tillrÀckligt allvarliga, antingen till sin natur eller för att de skett vid upprepade tillfÀllen, eller ocksÄ mÄste de innebÀra en vÀsentlig krÀnkning av de mÀnskliga rÀttigheterna, sÄ som liv, frihet eller fysisk integritet, eller sÄ mÄste det framgÄ tydligt av alla fakta i Àrendet att den person som

22Prop. 1996/97:25 s. 98.

23Par. 54 och UtlĂ€nningslagen–VĂ€gledande beslut, UN 31–93.

24Jfr. UtlĂ€nningslagen-VĂ€gledande beslut, UN 44–93, 75–93 och 193–94.

25Par. 56–60 och UtlĂ€nningslagen-VĂ€gledande beslut, UN 236–94.

92

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

utsatts för krÀnkningarna inte kan fortsÀtta att leva i sitt ursprungsland.

Förföljelsegrunderna

Endast sĂ„dan förföljelse som tar sin utgĂ„ngspunkt i utlĂ€nningens ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhĂ€llsgrupp eller politiska uppfattning kan leda till flyktingstatus.26 ÅtgĂ€rder som vidtas mot en person av andra skĂ€l faller utanför.

Termen ras skall tolkas i vidaste bemÀrkelse och inbegriper alla slags etniska grupper som i vardagligt sprÄkbruk kallas för raser. Förföljelse pÄ grund av ras kan omfatta t.ex. förföljelse grundad pÄ hÀrstamning, hudfÀrg och nationellt och etniskt ursprung.27

Religionsfrihet innefattar en persons frihet att byta religion och frihet att utöva den offentligt eller enskilt, genom undervisning, andaktsutövning och gudstjÀnst eller genom enskilt iakttagande av religiösa sedvÀnjor. Förföljelse pÄ grund av religiös uppfattning kan ta sig olika former, t.ex. avse förbud mot viss religion och förföljelse av personer redan dÀrför att de misstÀnks omfatta denna. Förföljelsen kan ocksÄ yttra sig i allvarliga trakasserier mot dem som utövar sin tro eller ger sina barn en religiös uppfostran.28

Nationalitet Àr inte begrÀnsad till medborgarskap, respektive för statslösa tidigare vistelseland, utan kan Àven innefatta tillhörighet till en etnisk grupp och möjligen Àven andra sprÄkliga eller annars kulturellt vÀl definierade kollektiv.29 Förföljelse pÄ grund av nationalitet kan bestÄ i fientliga attityder och ÄtgÀrder riktade mot en nationell minoritet. Det förekommer Àven att en person tillhörande en majoritet riskerar förföljelse av en dominerande minoritet.30

En viss samhÀllsgrupp innefattar vanligen personer med liknande bakgrund, vanor eller social status.31 Förföljelse pÄ grund av tillhörighet till en viss samhÀllsgrupp sammanfaller ofta delvis med fruktan för förföljelse pÄ andra grunder, t.ex. ras, religion eller nationalitet.32 Exempel pÄ grupper som kan anses tillhöra en viss samhÀllsgrupp Àr olika samhÀllsklasser som adel, kapitalÀgare och

264 kap. 1 § NUtlL och artikel 1 (A) 2 GenÚvekonventionen.

27WikrĂ©n Sandesjö a.a. s. 166, UNHCR:s handbok par. 68–70.

28WikrĂ©n Sandesjö a.a. s. 167, UNHCR:s handbok par. 71–73.

29Wikrén-Sandesjö a.a. s. 166.

30UNHCR:s handbok par. 74–76.

31UNHCR:s handbok par. 77–79.

32Prop. 1996/97:25 s. 98.

93

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

jordÀgare, men Àven sÀrskilda yrkesgrupper och medlemmar i fackliga eller andra organisationer. Kön och homosexualitet har hittills inte enligt svensk rÀtt ansetts grunda tillhörighet till en viss samhÀllsgrupp.33

Förföljelse pĂ„ grund av politisk uppfattning förutsĂ€tter inte att personen har varit politisk aktiv och inte heller att personen i frĂ„ga verkligen hyser en sĂ€rskild politisk uppfattning. Det Ă€r inte ovanligt att en person förföljs pĂ„ grund av att han eller hon förmodas ha vissa politiska sympatier, t.ex. beroende pĂ„ grupptillhörighet, klĂ€dstil eller beteende. Flyktingstatus pĂ„ grund politisk uppfattning förutsĂ€tter dels att myndigheterna i hemlandet kĂ€nner till eller misstĂ€nker att en person hyser en otillĂ„ten politisk uppfattning eller att det vid ett Ă„tervĂ€ndande till hemlandet finns risk för att personens politiska Ă„sikter avslöjas eller tillskrivs honom eller henne, dels att det finnas anledning att rĂ€kna med att utlĂ€nningen vid ett Ă„tervĂ€ndande till hemlandet skulle komma att utsĂ€ttas för förföljelse pĂ„ grund av sina – egna eller pĂ„dyvlade – Ă„sikter. Varje handling som av hemlandsmyndigheterna uppfattas som ett hot mot regimen eller mot det hĂ€rskande politiska systemet skall tillmĂ€tas betydelse vid flyktingskapsbedömningen.34

Avsaknad av skydd i hemlandet

Med förföljelse avses ÄtgÀrder som vidtas av statsmakten t.ex. regeringen och det statsbÀrande partiet eller dess organ eller som statsmakten annars direkt eller indirekt Àr ansvarig för. Förföljelse i NUtlL:s och GenÚvekonventionens mening förutsÀtter sÄledes inte att förföljelsen utgÄr direkt frÄn statsmakten, utan förföljelse kan föreligga Àven om den utövas av enskilda eller grupper av enskilda.35 SÄ Àr fallet om statsmakten understödjer förföljelsen eller pÄ grund av bristande vilja eller förmÄga underlÄter att ingripa mot den pÄ ett tillrÀckligt resolut sÀtt. Man kan sÀga att hemlandets skydd saknas om den som förföljelsen riktas mot inte lÀngre kan sÀgas Ätnjuta

33I prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning förslÄs att personer som kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning skall fÄ skydd som flyktingar. De lagÀndringar som förslaget innebÀr skall trÀda i kraft samtidigt som NUtlL, den 31 mars 2006. Se Àven SOU 2004:31 och regeringens lagrÄdsremiss Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning samt lagrÄdets yttrande 2005-06-22 dÀröver.

34WikrĂ©n-Sandesjö a.a. s. 167 f, UNHCR:s handbok par. 80–86 samt Europeiska unionens rĂ„ds gemensamma stĂ„ndpunkt av den 4 mars 1996, artikel 7.4.

35UNHCR:s handbok par. 65 och Wikrén-Sandesjö a.a. s. 171.

94

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

statsmaktens beskydd.36 Förföljelse kan föreligga Àven i det fallet en fungerande statsmakt saknas i landet.37

En person anses i princip inte riskera förföljelse och alltsÄ inte vara flykting om han eller hon kan fÄ ett effektivt skydd i nÄgon del av hemlandet och sÄledes har ett internt flyktalternativ.38 I UNHCR:s handbok görs undantag frÄn kravet pÄ att ha begagnat det interna flyktalternativet om det under alla rÄdande omstÀndigheter inte hade varit rimligt att begÀra det.39

År 1997 gjordes ett tillĂ€gg i 3 kap. 2 § i 1989 Ă„rs UtlL (4 kap. 1 § NUtlL) för att kodifiera att flyktingskap kan föreligga Ă€ven nĂ€r förföljelsen inte utgĂ„r direkt frĂ„n staten. Förutom att tillĂ€gget innebar en kodifiering av tidigare praxis, innebar det Ă€ven en nyhet. Före Ă€ndringen ansĂ„gs flyktingskĂ€l inte föreligga om det helt saknades statsmakt i ett land, nĂ„got som i flera fall intrĂ€ffat vid inbördeskrig. I motiven till lagĂ€ndringen fastslĂ„s att flyktingskap kan uppkomma Ă€ven om det inte finns nĂ„gon fungerande statsmakt i det land som utlĂ€nningen kommer frĂ„n och att det vĂ€sentliga bör vara om sökanden riskerar förföljelse och inte frĂ„n vem förföljelsen utgĂ„r.40

3.3ÖvervĂ€ganden betrĂ€ffande nĂ€r en utlĂ€nning omfattas av flyktingdefinitionen, m.m.

I detta avsnitt behandlas utredningens bedömning av de i skyddsgrundsdirektivet sĂ€rskilt berörda delarna av flyktingdefinitionen, nĂ€mligen internationellt skyddsbehov ”sur place” (3.3.1), aktörer som utövar förföljelse (3.3.2), aktörer som ger skydd (3.3.3), internt skydd (3.3.4), förföljelse och skĂ€len till förföljelse (3.3.5).

36SOU 1972:84 s. 90.

37Prop. 1996/97:25 s. 289 och 366, WikrĂ©n-Sandesjö a.a. s. 171 och UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, reg 73 97.

38UtlĂ€nningslagen-VĂ€gledande beslut, reg. 18–93.

39UNHCR:s handbok par. 91 och UtlĂ€nningslagen-VĂ€gledande beslut, UN 287–95.

40Prop. 1996/97:25 s. 97–98, 289 och 366, bet. 1996/97:SfU5, rskr. 1996/97:80.

95

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

3.3.1Internationellt skyddsbehov ”sur place”

Utredningens bedömning:

‱Artiklarna 5.1 och 5.2 innehĂ„ller fakultativa bestĂ€mmelser om skyddsbehov ”sur place”. BestĂ€mmelserna speglar en i gĂ€llande svensk och internationell praxis etablerad tolkning av GenĂšvekonventionen. Artiklarnas ordalydelse kan inte anses medföra ett krav pĂ„ författningsreglering för att det fakultativa utrymme som dessa ger skall kunna utnyttjas. Anledning saknas dĂ€rför att i författningstext detaljreglera frĂ„gan om skyddsbehov ”sur place”.

‱Artikel 5.3 om s.k. efterföljande ansökan Ă€r fakultativ. Uteslutning frĂ„n flyktingskap pĂ„ denna grund skall inte medföra nĂ„gra lagstiftningsĂ„tgĂ€rder.

Artikel 5 innehĂ„ller fakultativa bestĂ€mmelser om skyddsbehov ”sur place”.

Artikel 5

1.En vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse (
 eller en verklig risk för att lida allvarlig skada) kan grunda sig pĂ„ hĂ€ndelser som har Ă€gt rum efter det att sökanden lĂ€mnade ursprungslandet.

2.En vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse (
eller en verklig risk för att lida allvarlig skada) kan grunda sig pĂ„ verksamhet som sökanden Ă€gnat sig Ă„t sedan han eller hon lĂ€mnade ursprungslandet, i synnerhet om det kan faststĂ€llas att den verksamhet som Ă„beropas Ă€r ett uttryck för och en fortsĂ€ttning pĂ„ Ă„sikter eller en instĂ€llning som sökanden hade i ursprungslandet.

3.Utan att det pÄverkar GenÚvekonventionen fÄr medlemsstaterna besluta att en sökande som lÀmnar in en efterföljande ansökan normalt inte skall beviljas flyktingstatus om risken för förföljelse grundar sig pÄ omstÀndigheter som den sökande genom eget beslut har skapat efter att ha lÀmnat ursprungslandet.

ÖvervĂ€ganden

Enligt sÄvÀl svensk som internationell praxis kan flyktingstatus grundas pÄ hÀndelser som Àgt rum eller handlingar som utlÀnningen företagit, efter det att han eller hon lÀmnade sitt ursprungsland. I detta sammanhang kan noteras att utlÀnningar i Sverige Àr likstÀllda

96

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

med svenska medborgare i frĂ„ga om yttrande-, informations-, mötes-, demonstrations-, förenings- och religionsfrihet om inte annat följer av lag.41 Lagstiftning som inskrĂ€nker de positiva opinionsfriheterna för utlĂ€nningar saknas för nĂ€rvarande. Även artiklarna 9–11 i EKMR skyddar dessa rĂ€ttigheter.42

FrÄgan om sÄdana hÀndelser eller handlingar som utlÀnningen företagit efter det att han eller hon lÀmnade ursprungslandet Àr tillrÀckliga för att rÀttfÀrdiga en vÀlgrundad fruktan för förföljelse mÄste avgöras genom en prövning i det enskilda fallet.43 En prövning görs av de risker utlÀnningen löper vid en avvisning till hemlandet och dÀrmed av det behov av skydd som han eller hon har. En bedömning görs Àven av utlÀnningens trovÀrdighet. Saknas genuina flyktingskÀl skall det beaktas vid den samlade bedömningen av om utlÀnningen Àr i behov av internationellt skydd. Detta synsÀtt stÀmmer ocksÄ överens med artikel 4.3 d i skyddsgrundsdirektivet (se avsnitt 5).44

I svensk praxis har flyktingstatus vÀgrats dÄ utlÀnningen saknat genuina flyktingskÀl och personen företagit handlingar vars enda syfte varit att han eller hon skall beviljas flyktingstatus. DÀremot Àr inte frÄgan om uppehÄllstillstÄnd dÀrmed avgjord utan en sÄdan utlÀnning kan enligt praxis fÄ stanna i Sverige som skyddsbehövande i övrigt eller eventuellt pÄ nÄgon annan grund.

Svensk rĂ€tt Ă€r genom den praxis som utvecklats pĂ„ omrĂ„det och som grundas pĂ„ GenĂšvekonventionen, förmĂ„nligare för utlĂ€nningen Ă€n den miniminivĂ„ av internationellt skydd som lĂ€ggs fast genom skyddsgrundsdirektivet. Ordalydelsen av artikel 5 kan inte sĂ€gas medföra ett krav pĂ„ författningsreglering för att medlemsstaterna skall kunna anvĂ€nda sig av det fakultativa utrymme som ges i bestĂ€mmelsen. Anledning saknas dĂ€rför att i författningstext reglera frĂ„gan om skyddsbehov ”sur place”.

Även bestĂ€mmelsen i artikel 5.3 Ă€r fakultativ. Medlemsstaterna fĂ„r, utan att det pĂ„verkar GenĂšvekonventionen, besluta att en sökande som lĂ€mnar in en efterföljande ansökan normalt inte skall beviljas flyktingsstatus, om risken för förföljelse grundar sig pĂ„ omstĂ€ndigheter som sökanden genom eget beslut har skapat efter att ha lĂ€mnat ursprungslandet.

412 kap. 1 § och 22 § andra stycket regeringsformen, RF.

42Se lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angÄende skydd för de mÀnskliga rÀttigheterna och de grundlÀggande friheterna.

43UNHCR:s handbok par. 94–96.

44JÀmför UNHCR Annotated Comments on the EC Council Directive, s. 18.

97

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

Innebörden av bestĂ€mmelsen Ă€r nĂ„got oklar. I artikel 1 F i GenĂšvekonventionen anges uttömmande i vilka fall en flykting Ă€r utesluten frĂ„n konventionens skydd. Vid en ansökan om internationellt skydd mĂ„ste alltid en bedömning av utlĂ€nningens skyddsbehov göras och ”sur place” aktivitet kan, som sagts ovan, medföra att en utlĂ€nning beviljas flyktingstatus. Inom ramen för flyktingskapsbedömningen kan beaktas att utlĂ€nningen konstruerat flyktingskĂ€l vars enda syfte varit att denne skall beviljas flyktingstatus. Detta ligger inom ramen för en gĂ€ngse tolkning av GenĂšvekonventionen.45 Detta synsĂ€tt torde ocksĂ„ kunna utlĂ€sas av uttalandet i artikel 5.3 ”utan att det pĂ„verkar GenĂšvekonventionen”. Artikel 5.3 Ă€r fakultativ och tillĂ€mpas inte i svensk rĂ€tt. BestĂ€mmelsen skall inte medföra nĂ„gra lagstiftningsĂ„tgĂ€rder.

3.3.2Aktörer som utövar förföljelse

Utredningens bedömning: Förföljelse i NUtlL:s mening förutsĂ€tter inte att förföljelsen utgĂ„r direkt frĂ„n statsmakten. Även det fall att en fungerande statsmakt saknas i landet omfattas av gĂ€llande rĂ€tt. Artikel 6 skall dĂ€rför inte föranleda nĂ„gra lagstiftningsĂ„tgĂ€rder.

I artikel 6 preciseras vilka aktörer som utövar förföljelse.

Artikel 6

Aktörer som utövar förföljelse (
eller tillfogar allvarlig skada) omfattar

a)staten,

b)parter eller organisationer som kontrollerar staten eller en betydande del av statens territorium,

c)grupper som inte företrĂ€der staten, om det kan bevisas att aktörer enligt a och b, inklusive internationella organisationer, Ă€r oförmögna eller ovilliga att tillhandahĂ„lla skydd mot förföljelse (
eller allvarlig skada) enligt artikel 7.

45 WikrĂ©n-Sandesjö a.a. s. 160 och UtlĂ€nningslagen-VĂ€gledande beslut, UN 32–93.

98

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

ÖvervĂ€ganden

Av NUtlL:s flyktingdefinition följer att förföljelsen inte behöver utgÄ direkt frÄn statsmakten. I paragrafen anges att förföljelsen inte behöver utgÄ direkt frÄn landets myndigheter. Om förföljelsen utgÄr frÄn enskilda eller grupper av befolkningen föreligger förföljelse enligt GenÚvekonventionen och enligt NUtlL, om statsmakterna understöder ÄtgÀrderna. Detsamma gÀller om statsmakterna pÄ grund av bristande vilja eller bristande förmÄga inte ingriper och bereder de förföljda skydd. BestÀmmelsen i NUtlL inbegriper enligt klara förarbetsuttalanden och etablerad praxis, Àven det fallet att en fungerande statsmakt saknas. Det avgörande för om flyktingskÀl föreligger Àr vilken förföljelse sökanden riskerar och inte vem som stÄr för förföljelsen. Enligt GenÚvekonventionen har det inte heller nÄgon betydelse om det finns en fungerande statsmakt eller inte i landet, en stÄndpunkt som UNHCR i flera sammanhang har intagit.46 Ordalydelsen av artikel 6 c i skyddsgrundsdirektivet ger ytterligare stöd för att förföljelse kan föreligga Àven om en fungerande statsmakt saknas i landet. SÄvÀl GenÚvekonventionen som skyddsgrundsdirektivet och NUtlL:s har sÄledes samma innebörd med avseende pÄ frÄn vem eller vilka förföljelsen kan utgÄ. NÄgot behov av lagstiftningsÄtgÀrder föreligger dÀrför inte.

3.3.3Aktörer som ger skydd

Utredningens bedömning: I artikel 7 ges exempel pÄ aktörer som kan ge skydd mot förföljelse och innebÀr inte krav pÄ författningsreglering. BestÀmmelsen speglar en i svensk och internationell rÀtt etablerad tolkning av GenÚvekonventionen.

I artikel 7 ges exempel pÄ aktörer som kan ge skydd mot förföljelse. BestÀmmelsen torde inte utgöra en uteslutande upprÀkning.

46 Prop. 1996/97:25 s. 97.

99

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

Artikel 7

1.Skydd kan ges av

a)staten,

b)parter eller organisationer, inklusive internationella organisationer, som kontrollerar staten eller en betydande del av statens territorium.

2.Skydd ges normalt nĂ€r aktörerna enligt punkt 1 vidtar rimliga Ă„tgĂ€rder för att förhindra att en person förföljs (
eller lider allvarlig skada), bl.a. genom att ombesörja att det finns ett effektivt rĂ€ttssystem för avslöjande, Ă„tal och bestraffning av handlingar som innebĂ€r förföljelse (
eller allvarlig skada), och sökanden har tillgĂ„ng till detta skydd.

3.NÀr medlemsstaterna bedömer om en internationell organisation kontrollerar en stat eller en betydande del av statens territorium och ger skydd enligt punkt 2, skall de beakta alla riktlinjer som kan finnas i rÄdets relevanta rÀttsakter.

ÖvervĂ€ganden

Av NUtlL:s flyktingdefinition följer att vid bedömningen av om en utlÀnning kan fÄ skydd i sitt hemland, i första hand ÄtgÀrder som vidtas av statsmakten eller dess organ eller som statsmakten annars Àr direkt eller indirekt ansvarig för beaktas. Förföljelse kan utgÄ direkt frÄn statsmakten. Förföljelse kan ocksÄ utgÄ frÄn enskilda eller grupper av befolkningen. DÄ föreligger förföljelse om statsmakten understödjer ÄtgÀrderna eller om statsmakten pÄ grund av bristande vilja eller förmÄga inte ingriper och bereder de förföljda skydd. Vid bedömningen om ett annat organ Àn statsmakten bereder skydd mot förföljelse mÄste försiktighet iakttas. Inte sÀllan torde organ vid sidan av statsmakten ha begrÀnsade möjligheter att bereda skydd mot förföljelse. Om utlÀnningen kÀnner sÄdan vÀlgrundad fruktan som avses i 4 kap. 1 § NUtlL sÄ innebÀr detta att han eller hon inte lÀngre kan sÀgas Ätnjuta statsmaktens beskydd. Detta oberoende av vilka ÄtgÀrder statsmakten eller andra organ vidtagit för att förhindra förföljelse sÄ lÀnge dessa inte undanröjer grunden för fruktan. I artikel 7 ges exempel pÄ aktörer som kan ge skydd. BestÀmmelsen utgör en i svensk rÀtt etablerad bedömnings-

100

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

grund vid prövningen av en ansökan om internationellt skydd. Anledning saknas att i författningstext detaljreglera frÄgan.

3.3.4Internt skydd

Utredningens bedömning:

‱Artikel 8.1 Ă€r fakultativ. BestĂ€mmelsen speglar i allt vĂ€sentligt svensk och internationell praxis pĂ„ omrĂ„det. BestĂ€mmelsens ordalydelse uppstĂ€ller inget krav pĂ„ författningsstöd för att det fakultativa utrymme som ges skall kunna utnyttjas. Anledning saknas dĂ€rför att i författningstext detaljreglera frĂ„gan om internt skydd.

‱Artikel 8.3 Ă€r inte aktuell för tillĂ€mpning i Sverige och skall dĂ€rför inte införas i svensk rĂ€tt.

I artikel 8 finns fakultativa bestÀmmelser om internt skydd.

Artikel 8

1.Medlemsstaterna fĂ„r som ett led i bedömningen av en ansökan om internationellt skydd besluta att en sökande inte Ă€r i behov av internationellt skydd om det i en del av ursprungslandet inte finns nĂ„gon vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse (
eller nĂ„gon verklig risk för att lida allvarlig skada), och sökanden rimligen kan förvĂ€ntas uppehĂ„lla sig i den delen av landet.

2.Vid prövning av om nÄgon del av ursprungslandet överensstÀmmer med punkt 1, skall medlemsstaterna, nÀr de fattar beslut om ansökan, beakta de allmÀnna omstÀndigheter som rÄder i den delen av landet och sökandens personliga förhÄllanden.

3.Punkt 1 fÄr tillÀmpas oaktat tekniska hinder för ÄtervÀndande till ursprungslandet.

ÖvervĂ€ganden

GenÚvekonventionens och NUtlL:s flyktingbegrepp innefattar inte en utlÀnning som har möjlighet att begagna sig av beskydd i nÄgon del av hemlandet. Enligt svensk och internationell praxis görs vid flyktingskapsbedömningen en prövning av de risker utlÀnningen löper vid en avvisning till hemlandet eller nÄgon del dÀrav, och dÀrmed ocksÄ av det behov av skydd som han eller hon har. En per-

101

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

son anses inte riskera förföljelse, och alltsÄ inte vara flykting, om han eller hon kan fÄ ett effektivt skydd i nÄgon del av hemlandet. Av UNHCR:s handbok framgÄr att vid flyktingskapsbedömningen skall möjligheten till skydd i hemlandet vara uttömt.47 Det anges betrÀffande internt skydd att fruktan för förföljelse inte behöver avse hela medborgarskapslandets territorium. Vid t.ex. etniska konflikter kan förföljelse av en specifik etnisk grupp förekomma i endast en del av landet. I sÄdana situationer kommer en person inte att uteslutas frÄn möjligheten att erhÄlla flyktingskap endast pÄ den grund att han kunde ha sökt tillflykt i en annan del av landet, om det under alla rÄdande förhÄllanden inte hade varit rimligt att förvÀnta sig av honom att göra detta. Artikel 8.1 Àr fakultativ. BestÀmmelsen speglar tolkningen av GenÚvekonventionen i sÄvÀl internationell som svensk praxis. BestÀmmelsens ordalydelse uppstÀller inget krav pÄ författningsstöd för att det fakultativa utrymmet som bestÀmmelsen ger, skall kunna utnyttjas. Anledning att i författning detaljreglera frÄgan saknas.

Mot bakgrund av medlemsstaternas förpliktelser enligt GenÚvekonventionen Àr syftet med bestÀmmelsen i artikel 8.3 oklart. En- ligt artikeln fÄr bestÀmmelsen om internt skydd tillÀmpas oaktat tekniska hinder föreligger för ÄtersÀndande till ursprungslandet. Innebörden av detta torde vara att internationellt skydd skulle kunna vÀgras personer som inte har nÄgot tillgÀngligt skyddsalternativ. Utredningen finner att det inte Àr rimligt och att det inte heller stÄr i överensstÀmmelse med GenÚvekonventionens artikel 1 A, att acceptera ett internt flyktalternativ om detta inte kan utnyttjas i trygghet. Artikel 8.3 skall dÀrför inte medföra nÄgra författningsÄtgÀrder.

47 Par. 91.

102

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

3.3.5Förföljelse och skÀlen till förföljelse

Utredningens bedömning och förslag:

‱SĂ„vĂ€l NUtlL som skyddsgrundsdirektivets flyktingdefinition tar sin utgĂ„ngspunkt i GenĂšvekonventionen.

‱Det skall av lagtextens ordalydelse framgĂ„ att den riskbedömning som skall göras vid flyktingskapsbedömningen Ă€r framĂ„tsyftande.

‱Det Ă€r vĂ€sentligt att asylprövningen sker mot GenĂšvekonventionens bestĂ€mmelser. Det Ă€r inte tillrĂ€ckligt att en flykting enligt konventionen fĂ„r uppehĂ„llstillstĂ„nd pĂ„ andra grunder. Detta tydliggörs i utredningens förslag genom att frĂ„gan om flyktingförklaring föreslĂ„s bli prövad i alla asylĂ€renden. Det Ă€r viktigt att vid denna prövning anlĂ€gga ett internationellt perspektiv.

‱I prop. 2005/06:6 föreslĂ„s att personer som kĂ€nner vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse pĂ„ grund av kön eller sexuell lĂ€ggning, och som enligt nuvarande bestĂ€mmelser ges skydd som skyddsbehövande i övrigt, istĂ€llet skall fĂ„ skydd som flyktingar. Genom skyddsgrundsdirektivet tillkommer inget ytterligare till flyktingdefinitionen som föranleder författningsĂ„tgĂ€rder för att genomföra skyddsgrundsdirektivet.

I artikel 2 c definieras begreppet flykting.

I kapitel III i skyddsgrundsdirektivet regleras förutsÀttningarna för att betraktas som flykting. Artikel 9 innehÄller en tvingande bestÀmmelse om att förföljelsen enligt lydelsen i artikel 1 A i GenÚvekonventionen skall utgöras av vissa handlingar. Vidare anges i artikel 9.2 exempel pÄ handlingar som utgör förföljelse.

Artikel 10 innehÄller en tvingande bestÀmmelse som anger ett antal definierade faktorer som skall beaktas vid bedömningen av skÀlen till förföljelsen.

Artikel 2 c

c) flykting, en tredjelandsmedborgare som med anledning av vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av ras, religion, nationalitet, politisk ÄskÄdning eller tillhörighet till viss samhÀllsgrupp befinner sig utanför det land dÀr han eller hon Àr medborgare och som inte kan eller pÄ grund av sin fruktan inte vill begagna sig av det landets skydd, eller en statslös person som av samma skÀl som nÀmnts ovan befinner

103

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

sig utanför det land dÀr han eller hon tidigare hade sin vanliga vistelseort och som inte kan eller pÄ grund av sin fruktan inte vill ÄtervÀnda dit och som inte omfattas av artikel 12.

Artikel 9

1.Förföljelse enligt lydelsen i artikel 1 A i GenÚvekonventionen mÄste utgöras av handlingar som

a)Àr tillrÀckligt allvarliga till sin natur eller pÄ grund av sin upprepning för att innebÀra en allvarlig övertrÀdelse av de grundlÀggande mÀnskliga rÀttigheterna, sÀrskilt de rÀttigheter frÄn vilka det inte gÄr att göra undantag enligt artikel 15.2 i Europeiska konventionen om skydd för de mÀnskliga rÀttigheterna och de grundlÀggande friheterna, eller

b)Àr en ackumulation av olika ÄtgÀrder, dÀribland sÄdana övertrÀdelser av de mÀnskliga rÀttigheterna som Àr tillrÀckligt allvarliga för att pÄverka en individ pÄ ett liknande sÀtt som i punkt a.

2.Förföljelse, enligt punkt 1, kan bland annat ta sig uttryck i

a)fysiskt eller psykiskt vÄld, inklusive sexuellt vÄld,

b)rÀttsliga, administrativa, polisiÀra och/eller judiciella ÄtgÀrder som i sig Àr diskriminerande eller som genomförs pÄ ett diskriminerande sÀtt,

c)Ätal eller straff som Àr oproportionerliga eller diskriminerande,

d)ett avslag i frÄga om rÀttsligt överklagande som resulterar i ett oproportionerligt eller diskriminerande straff,

e)Ätal eller straff för vÀgran att utföra militÀrtjÀnst i en konflikt om fullgörandet av militÀrtjÀnst skulle innefatta brott eller handlingar som omfattas av undantagsklausulerna i artikel 12.2,

f)köns- eller barnspecifika handlingar.

3.Enligt artikel 2 c mÄste det finnas ett samband mellan de skÀl som anges i artikel 10 och den förföljelse som anges i punkt 1.

104

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

Artikel 10

1. Medlemsstaterna skall ta hÀnsyn till följande faktorer vid bedömningen av skÀlen till förföljelsen:

a)begreppet ras skall sÀrskilt omfatta hudfÀrg, hÀrkomst eller tillhörighet till viss etnisk grupp.

b)begreppet religion skall sÀrskilt omfatta teistiska, icke teistiska och ateistiska trosuppfattningar, deltagande i, eller avstÄende frÄn deltagande i formella privata eller offentliga gudstjÀnster, enskilt eller tillsammans med andra, samt andra religiösa handlingar eller Äsiktsyttringar, eller former av personligt eller gemensamt handlande grundat pÄ eller pÄbjudet genom nÄgon trosriktning.

c)begreppet nationalitet skall inte bara omfatta medborgarskap, eller avsaknad av medborgarskap, utan skall sÀrskilt omfatta tillhörighet till en grupp som definieras genom dess kulturella, etniska eller sprÄkliga identitet, gemensamma geografiska ursprung eller politiska bakgrund eller dess förbindelser med befolkningen i en annan stat.

d)en grupp skall anses utgöra en sÀrskild samhÀllsgrupp, sÀrskilt

nÀr

gruppens medlemmar har en gemensam vÀsentlig egenskap eller en gemensam bakgrund som inte kan Àndras, eller bestÄr av personer som har en gemensam egenskap eller övertygelse som Àr sÄ grundlÀggande för identiteten eller samvetet att de inte fÄr tvingas avsvÀra sig den,

gruppen har en sÀrskild identitet i det berörda landet eftersom den uppfattas som annorlunda av omgivningen.

Beroende pÄ omstÀndigheterna i ursprungslandet kan en sÀrskild samhÀllsgrupp omfatta en grupp grundad pÄ en gemensam egenskap, t.ex. sexuell lÀggning. Sexuell lÀggning fÄr inte tolkas sÄ att det innefattar handlingar som anses brottsliga enligt medlemsstaternas nationella lagstiftning. Könsrelaterade aspekter kan beaktas, utan att dessa i sig ger upphov till en presumtion för denna artikels tillÀmplighet.

e) begreppet politisk ÄskÄdning skall sÀrskilt inbegripa nÀr nÄgon omfattar en Äsikt, tanke eller tro i en frÄga som rör de potentiella

105

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

aktörer som utövar förföljelse enligt artikel 6 och deras politik eller metoder, oavsett om sökanden har handlat i linje med denna Äsikt, tanke eller tro.

2. Vid bedömningen av huruvida en sökande har en vÀlgrundad fruktan för förföljelse Àr det irrelevant huruvida sökanden faktiskt har de egenskaper i frÄga om ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhÀllsgrupp eller politisk ÄskÄdning som Àr skÀlet till förföljelsen, om en sÄdan egenskap tillskrivs den sökande av den som utövar förföljelsen.

ÖvervĂ€ganden

SÄvÀl NUtlL:s som skyddsgrundsdirektivets flyktingbegrepp tar sin utgÄngspunkt i GenÚvekonventionens flyktingbegrepp. I ett avseende föreligger emellertid en avgörande skillnad. NUtlL:s begrepp omfattar, liksom GenÚvekonventionen, Àven medborgare i EU. I ett sÀrskilt protokoll i anslutning till Amsterdamfördraget behandlades frÄgan om asyl för unionsmedborgare.48 Protokollet utgÄr frÄn att asyl inte blir aktuellt i dessa fall. Endast i exceptionella fall kan enligt protokollet en asylansökan frÄn en medborgare i en medlemsstat komma att prövas. EU saknar kompetens att lagstifta om unionsmedborgares asylrÀtt och skyddsgrundsdirektivet saknar dÀrmed relevans nÀr det gÀller unionsmedborgare.49 Genomförandet av skyddsgrundsdirektivet i svensk rÀtt pÄverkar inte den hÀr vedertagna uppfattningen av vem som kan betraktas som asylsökande.

I ingressen till skyddsgrundsdirektivet poÀngteras att Europeiska rÄdet enats om att arbeta för att ett gemensamt asylsystem skapas, grundat pÄ en fullstÀndig och absolut tillÀmning av GenÚvekonventionen. Det uttalas att samrÄd med FN:s flyktingkommissariat kan ge medlemsstaterna vÀrdefull vÀgledning nÀr det gÀller att faststÀlla flyktingstatus enligt artikel 1 i GenÚvekonventionen. Vidare anges att det Àr nödvÀndigt att införa gemensamma kriterier för nÀr asylsökande skall erkÀnnas som flyktingar i den mening som avses i artikel 1 i GenÚvekonventionen. Med detta i beaktande framstÄr att det egentliga syftet med skyddsgrundsdirektivet betrÀffande flyktingar, Àr att harmonisera medlemsstaternas tolkning av GenÚvekonventionen. I motiven till NUtlL hÀnvisas till tidigare

48Prop. 1997/98:58 s. 58 och Del 2 bil. 4, WikrĂ©n–Sandesjö a.a. s. 27.

49Art. 63 EGF.

106

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

förarbetsuttalanden dÀr vikten av att internationellt söka nÄ fram till en nÄgorlunda enhetlighet vid tillÀmpningen av GenÚvekonventionens skyddsbestÀmmelser betonas, och att det inte kan komma ifrÄga att Sverige tillÀmpar konventionen pÄ ett sÀtt som, oavsett i vilken riktning det sker, avsevÀrt avviker frÄn tillÀmpningen i andra lÀnder.50

SÄsom framgÄr av redogörelsen i avsnitt 21 i detta betÀnkande Àr andelen beslut om flyktingstatus anmÀrkningsvÀrt lÄg i Sverige i förhÄllande till andra europeiska lÀnder. NÄgon entydig förklaring till detta gÄr emellertid inte att finna. Utredningen anser det angelÀget att poÀngtera att i de fall bestÀmmelserna i 4 kap. 1 och 2 §§ NUtlL överlappar varandra skall frÄgan om flyktingskap prövas först.51

‱Riskbedömningen, vĂ€lgrundad fruktan

SĂ„vĂ€l NUtlL:s som skyddsgrundsdirektivets flyktingbegrepp Ă€r hĂ€mtade frĂ„n GenĂšvekonventionen och anvĂ€nder sig vid riskbedömningen av GenĂšvekonventionens rekvisit ”vĂ€lgrundad fruktan”. För att en utlĂ€nning skall anses som flykting krĂ€vs att han eller hon befinner sig utanför sitt hemland just dĂ€rför att han eller hon kĂ€nner en vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse. Detta gĂ€ller oberoende av om det Ă€r landets myndigheter som Ă€r ansvariga för att utlĂ€nningen riskerar utsĂ€ttas för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse frĂ„n enskilda. Skyddsgrundsdirektivet innehĂ„ller inga preciserade bestĂ€mmelser i detta avseende. Av sĂ„vĂ€l skyddsgrundsdirektivet som internationell rĂ€tt följer att medlemsstaterna vid flyktingskapsbedömningen skall anvĂ€nda sig av de principer som följer av GenĂšvekonventionen. Vid tolkningen av NUtlL:s flyktingbegrepp tar svensk praxis sin utgĂ„ngspunkt i GenĂšvekonventionens förpliktelser om hur begreppet ”vĂ€lgrundad fruktan” skall tolkas. Den riskbedömning som skall göras skall grundas pĂ„ de förhĂ„llanden som rĂ„der vid beslutstillfĂ€llet. Den prövnings om görs Ă€r framĂ„tsyftande och gĂ€ller frĂ„gan om den asylsökande riskerar att utsĂ€ttas för förföljelse vid ett Ă„tervĂ€ndande till hemlandet. NUtlL uppfyller sĂ„ledes skyddsgrundsdirektivets krav.

Enligt utredningens mening Àr det emellertid angelÀget att den svenska författningstexten speglar att den prövning som skall göras

50Prop. 2004/05:170 s. 174.

51JÀmför bl.a. prop. 1996/97:25 s. 290.

107

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

av flyktingens fruktan för förföljelse Àr framÄtsyftande. Att sökanden redan har utsatts för förföljelse i sitt hemland eller tidigare vistelseland Àr emellertid ett indicium pÄ att sökanden vid ett ÄtersÀndande riskerar förföljelse, sÄ lÀnge samma regim och förhÄllanden bestÄr (jfr. artikel 4.4). En anpassning av författningstexten skall ske genom att 4 kap. 1 § andra stycket NUtlL fÄr följande lydelse.

4 kap. 1 § andra stycket

Detta gÀller oberoende av om det Àr landets myndigheter som Àr ansvariga för att utlÀnningen riskerar att utsÀttas för förföljelse eller om dessa inte kan antas erbjuda trygghet mot förföljelse frÄn enskilda.

‱Förföljelse

En förutsÀttning för att en person skall ha rÀtt till flyktingstatus Àr att de ÄtgÀrder som han eller hon riskerar i hemlandet Àr att bedöma som förföljelse. GenÚvekonventionen och dess förarbeten innehÄller inte nÄgon precisering av förföljelsebegreppet. Anledningen till detta kan antas vara att de fördragsslutande lÀnderna inte ville lÄsa rÀttsutvecklingen vid konventionens tillkomst och att deras strÀvan var att göra det möjligt att anpassa följelsebegreppet till Àndrade vÀrderingar och skiftande förhÄllanden.

Skyddsgrundsdirektivet preciserar emellertid i artikel 9, i en för medlemsstaterna tvingande regel, vad som skall avses med förföljelse. Med förföljelse avses handlingar som Àr tillrÀckligt allvarliga till sin natur eller som pÄ grund av sin upprepning eller tillsammans med andra ÄtgÀrder innebÀr en allvarlig övertrÀdelse av de grundlÀggande mÀnskliga rÀttigheterna, sÀrskilt de rÀttigheter frÄn vilka det inte gÄr att göra undantag enligt artikel 15.2 EKMR.

Artikel 15 i EKMR stadgar att konventionsstater inte behöver följa konventionen vid ”krig eller annat allmĂ€nt nödlĂ€ge som hotar nationens existens”. En Ă„tgĂ€rd som en stat vidtar i ett sĂ„dant lĂ€ge mĂ„ste dock vara ”oundgĂ€ngligen nödvĂ€ndig med hĂ€nsyn till situationens krav” och fĂ„r inte heller strida mot statens övriga förpliktelser enligt nationell rĂ€tt. InskrĂ€nkningar fĂ„r inte göras i vilka konventionsrĂ€ttigheter som helst. SĂ„ledes fĂ„r rĂ€tten till livet enligt artikel 15.2 inte inskrĂ€nkas annat Ă€n i fall dĂ€r ett dödsfall beror pĂ„ ”lagliga krigshandlingar”.

I skyddsgrundsdirektivet exemplifieras i artikel 9.2 ÄtgÀrder som kan utgöra förföljelse. SÄdana ÄtgÀrder Àr fysiskt eller psykiskt vÄld,

108

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

inklusive sexuellt vÄld, rÀttsliga, administrativa, polisiÀra och/eller judiciella ÄtgÀrder som i sig Àr diskriminerande eller som genomförs pÄ ett diskriminerande sÀtt, Ätal eller straff som Àr oproportionerliga eller diskriminerande, ett avslag i frÄga om rÀttsligt överklagande som resulterar i ett oproportionerligt eller diskriminerande straff, Ätal eller straff för vÀgran att utföra militÀrtjÀnst i en konflikt om fullgörandet av militÀrtjÀnst skulle innefatta brott eller handlingar som omfattas av undantagsklausulerna i artikel 12.2 samt kön- eller barnspecifika handlingar.

Även enligt NUtlL och svensk rĂ€tt krĂ€vs att de Ă„tgĂ€rder som utlĂ€nningen fruktar skall ha viss intensitet för att bedömas som förföljelse. Förföljelsen mĂ„ste dessutom rikta sig mot utlĂ€nningens liv eller frihet eller avse nĂ„gon annan allvarlig krĂ€nkning av de mĂ€nskliga rĂ€ttigheterna. Det Ă€r sĂ„ledes inte enbart Ă„tgĂ€rder som riktar sig mot utlĂ€nningens liv eller frihet som kan klassas som förföljelse, utan Ă€ven andra typer av Ă„tgĂ€rder kan utgöra förföljelse. Exempel pĂ„ Ă„tgĂ€rder som har ansetts utgöra förföljelse Ă€r diskriminering av viss intensitet mot sĂ€rskilda folkgrupper eller enskilda individer, t.ex. förbud mot religionsutövning eller mot att anvĂ€nda vanliga skolor eller att ta anstĂ€llning och förtjĂ€na sitt uppehĂ€lle. Allvarliga trakasserier och andra inskrĂ€nkande Ă„tgĂ€rder kan ocksĂ„ vara att bedöma som förföljelse i NUtlL:s mening, dock endast om de Ă€r av tillrĂ€ckligt allvarlig karaktĂ€r och har viss intensitet. Exempelvis Ă€r varje slag av frihetsberövande som en asylsökande har varit föremĂ„l för i hemlandet inte att bedöma som förföljelse. Ett kortvarigt frihetsberövande torde endast kunna ge uttryck för förföljelse om det finns ytterligare omstĂ€ndigheter som talar hĂ€rför. SĂ„ kan t.ex. vara fallet om misshandel förekommit i samband med frihetsberövandet och om detta har varit ett led i en rad av trakasserier. PĂ„ samma sĂ€tt som enligt skyddsgrundsdirektivet, kan en kombination av olika trakasserier och inskrĂ€nkande Ă„tgĂ€rder i vissa fall vara att bedöma som förföljelse i NUtlL:s mening Ă€ven om varje Ă„tgĂ€rd för sig inte Ă€r det.

Stöd för tolkningen av förföljelsebegreppet hÀmtas i svensk rÀtt ur bl.a. UNHCR:s handbok. Ledning för tolkningen av vad som i NUtlL:s mening avses med förföljelse kan ocksÄ hÀmtas i artikel 4 i Europeiska unionens rÄds gemensamma stÄndpunkt av den 4 mars 1996. DÀr sÀgs bl.a. att det Àr allmÀnt vedertaget att för att det skall vara tal om förföljelse i den mening som avses i artikel 1 A, mÄste de upplevda eller befarade övergreppen vara tillrÀckligt allvarliga, antingen till sin natur eller för att de skett vid upprepade tillfÀllen,

109

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

eller ocksÄ mÄste de innebÀra en vÀsentlig krÀnkning av de mÀnskliga rÀttigheterna, sÄ som liv, frihet eller fysisk integritet, eller sÄ mÄste det framgÄ tydligt av alla fakta i Àrendet att den person som utsatts för krÀnkningarna inte kan fortsÀtta att leva i sitt ursprungsland.

SÄvÀl NUtlL:s som skyddsgrundsdirektivets flyktingdefinition utgör direkta avspeglingar av GenÚvekonventionens definition. Förföljelsebegreppet i NUtlL tolkas mot bakgrund av internationella rÀttsprinciper och GenÚvekonventionen. Dessa principer har nu nÀrmare definierats i skyddsgrundsdirektivet. FrÄgan Àr om skyddsgrundsdirektivets genomförande i svensk rÀtt stÀller krav pÄ att det i svensk författningstext ges en nÀrmare definition av förföljelsebegreppet.

Artikel 9.1 Àr genomförd i svensk rÀtt genom de klara förarbetsuttalanden och den rÀttstillÀmpning som utvecklats vid tolkningen av förföljelsebegreppet. Lagtexten bör Äterge GenÚvekonventionen sÄ nÀra som möjligt. En precisering i författningstexten av förföljelsebegreppet krÀvs inte för skyddsgrundsdirektivets genomförande. Utredningen finner det ocksÄ angelÀget att peka pÄ att tolkningen av förföljelsebegreppet bör vara flexibel och kunna anpassas till skiftande vÀrderingar och förhÄllanden i samhÀllet och omvÀrlden. En precisering av förföljelsebegreppet i författningstext kan medföra risk för att rÀttstillÀmpningen lÄses (se nedan utredningens diskussion om förföljelsegrunderna).

‱Förföljelsegrunderna

Enligt GenĂšvekonventionen mĂ„ste det finnas ett orsakssamband mellan den fruktade förföljelsen och nĂ„gon av de fem förföljelsegrunder som rĂ€knas upp i flyktingdefinitionen. GenĂšvekonventionens krav pĂ„ orsakssamband visar att de fördragsslutande parterna inte avsĂ„g att ge skydd Ă„t alla personer som försöker fly undan förföljelse. Endast sĂ„dan förföljelse som tar sin utgĂ„ngspunkt i utlĂ€nningens ras, religion, nationalitet, tillhörighet till en viss samhĂ€llsgrupp eller politiska uppfattning kan leda till flyktingstatus. ÅtgĂ€rder som vidtas mot en person av andra skĂ€l faller utanför. PĂ„ samma sĂ€tt skall det enligt skyddsgrundsdirektivets artikel 9.3 föreligga ett orsakssamband mellan nĂ„gon av dessa förföljelsegrunder och den fruktade förföljelsen. Av detta mĂ„ste Ă€ven enligt skyddsgrundsdirektivet följa att förföljelse pĂ„ nĂ„gon

110

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

annan grund faller utanför skyddsgrundsdirektivets tillÀmpningsomrÄde.

NUtlL uppstÀller ocksÄ ett krav pÄ orsakssamband mellan den fruktade förföljelsen och nÄgon av de upprÀknade förföljelsegrunderna. Till skillnad frÄn GenÚvekonventionen och NUtlL ges i artikel 10 i skyddsgrundsdirektivet en definition av de olika förföljelsegrunderna.

Enligt skyddsgrundsdirektivet skall begreppet ras sÀrskilt omfatta hudfÀrg, hÀrkomst eller tillhörighet till viss etnisk grupp. Termen ras tolkas i svensk rÀtt i vid bemÀrkelse och inbegriper alla slags etniska grupper som i vardagligt sprÄkbruk kallas för raser. Förföljelse pÄ grund av ras kan omfatta t.ex. förföljelse grundad pÄ hÀrstamning, hudfÀrg och nationellt och etniskt ursprung.

Begreppet religion definieras i skyddsgrundsdirektivet som omfattande teistiska, icke teistiska och ateistiska trosuppfattningar, deltagande i, eller avstÄende frÄn deltagande i, formella privata eller offentliga gudstjÀnster, enskilt eller tillsammans med andra, samt andra religiösa handlingar eller Äsiktsyttringar, eller former av personligt eller gemensamt handlande grundat pÄ eller pÄbjudet genom nÄgon trosinriktning. Begreppet religionsfrihet innefattar enligt svensk rÀtt en persons frihet att byta religion och frihet att utöva den offentligt eller enskilt, genom undervisning, andaktsutövningar och gudstjÀnster eller genom enskilt iakttagande av religiösa sedvÀnjor.

Begreppet nationalitet omfattar enligt skyddsgrundsdirektivet inte bara medborgarskap, eller avsaknad av medborgarskap, utan Àven tillhörighet till en grupp som definieras genom dess kulturella, etniska eller sprÄkliga identitet, gemensamma geografiska ursprung, eller politiska bakgrund eller dess förbindelser med befolkningen i en annan stat. Inte heller i svensk rÀtt Àr begreppet nationalitet begrÀnsat till medborgarskap, respektive för statslösa tidigare vistelseland, utan kan Àven innefatta tillhörighet till en etnisk grupp, en nationell minoritet eller majoritet och Àven andra sprÄkliga eller annars kulturellt vÀl definierade kollektiv.

Enligt skyddsgrundsdirektivet skall en grupp anses utgöra en sÀrskild samhÀllsgrupp, sÀrskilt nÀr gruppens medlemmar har en gemensam vÀsentlig egenskap eller en gemensam bakgrund som inte kan Àndras, eller bestÄr av personer som har en gemensam egenskap eller övertygelse som Àr sÄ grundlÀggande för identiteten eller samvetet att de inte fÄr tvingas avsvÀra sig den, gruppen har en sÀrskild identitet i det berörda landet eftersom den uppfattas som

111

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

annorlunda av omgivningen. Beroende pÄ omstÀndigheterna i ursprungslandet kan en sÀrskild samhÀllsgrupp omfatta en grupp grundad pÄ en gemensam egenskap, t.ex. sexuell lÀggning. Sexuell lÀggning fÄr inte tolkas sÄ att det innefattar handlingar som anses brottsliga enligt medlemsstaternas nationella lagstiftning. Könsrelaterade aspekter kan beaktas, utan att dessa i sig ger upphov till en presumtion för artikels tillÀmplighet. I svensk rÀtt innefattar begreppet samhÀllsgrupp vanligen personer med liknande bakgrund, vanor eller social status. Exempel pÄ grupper som kan anses tillhöra en viss samhÀllsgrupp enligt svensk rÀtt Àr olika samhÀllsklasser, men Àven sÀrskilda yrkesgrupper och medlemmar i fackliga eller andra organisationer. Enligt svensk rÀtt har kön och sexuell lÀggning hittills inte ansetts grunda tillhörighet till en viss samhÀllsgrupp.52

Slutligen kan förföljelse grunda sig pĂ„ politisk Ă„skĂ„dning. Begreppet politisk Ă„skĂ„dning skall enligt skyddsgrundsdirektivet sĂ€rskilt inbegripa nĂ€r nĂ„gon hyser en Ă„sikt, tanke eller tro i en frĂ„ga som rör de potentiella aktörer som utövar förföljelse och deras politik eller metoder, oavsett om sökanden har handlat i linje med denna Ă„sikt, tanke eller tro. Enligt NUtlL förutsĂ€tter förföljelse pĂ„ grund av politisk uppfattning inte att personen har varit politiskt aktiv och inte heller att personen i frĂ„ga verkligen hyser en sĂ€rskild politisk uppfattning. Flyktingstatus pĂ„ grund politisk uppfattning förutsĂ€tter dels att myndigheterna i hemlandet kĂ€nner till eller misstĂ€nker att en person hyser en otillĂ„ten politisk uppfattning eller att det vid ett Ă„tervĂ€ndande till hemlandet finns risk för att personens politiska Ă„sikter avslöjas eller tillskrivs honom eller henne, dels att det finnas anledning att rĂ€kna med att utlĂ€nningen vid ett Ă„tervĂ€ndande till hemlandet skulle komma att utsĂ€ttas för förföljelse pĂ„ grund av sina – egna eller pĂ„dyvlade – Ă„sikter. Varje handling som av hemlandsmyndigheterna uppfattas som ett hot mot regimen eller mot det hĂ€rskande politiska systemet skall tillmĂ€tas betydelse vid flyktingskapsbedömningen.

Den tolkning som görs i svensk och internationell rÀtt av skÀlen till förföljelse, sker till övervÀgande del, i överensstÀmmelse med de principer som definieras i skyddsgrundsdirektivet. I ett avseende

52 I prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning föreslÄs att personer som kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning skall fÄ skydd som flyktingar. De lagÀndringar som förslaget innebÀr skall trÀda i kraft samtidigt som NUtlL, den 31 mars 2006. Se Àven SOU 2004:31 och regeringens lagrÄdsremiss Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning samt lagrÄdets yttrande 2005-06-22 dÀröver.

112

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

har dock den svenska tolkningen av vad som kan ligga till grund för förföljelse avvikit frÄn den definition som lÀmnas i skyddsgrundsdirektivet. Enligt svensk rÀtt har kön och sexuell lÀggning hittills inte ansetts grunda tillhörighet till viss samhÀllsgrupp. IstÀllet har skydd kunnat beviljas inom ramen för bestÀmmelsen i 4 kap. 2 § NUtlL som skyddsbehövande i övrigt. Ett behÄllande av en sÄdan ordning skulle stÄ i direkt strid med skyddsgrundsdirektivet.

Det kan noteras att skyddsgrundsdirektivets definition av förföljelsegrunden religion inte uttryckligen innefattar rĂ€tten att byta religion. I svensk rĂ€tt och enligt artikel 9 EKMR innebĂ€r begreppet religionsfrihet Ă€ven rĂ€tten att byta religion utan risk för förföljelse. Byte av religion kan t.ex. innebĂ€ra att en utlĂ€nning blivit flykting ”sur place”. Begreppet samhĂ€llsgrupp i NUtlL kan ocksĂ„ ges en vidare innebörd Ă€n vad som följer av skyddsgrundsdirektivets definition.

FrÄgan Àr om det för skyddsgrundsdirektivets genomförande i svensk rÀtt krÀvs att det i svensk författningstext lÀmnas en nÀrmare definition av skÀlen till förföljelse. Artikel 10 i skyddsgrundsdirektivet innebÀr till övervÀgande del en kodifiering av en i svensk praxis etablerad tolkning av GenÚvekonventionen, som genom NUtlL:s ikrafttrÀdande kommer att sÀkerstÀllas genom rÀtten till domstolsprövning av Migrationsverkets beslut. Skyddsgrundsdirektivet medför inte nÄgra förpliktelser i detta avseende utöver vad som redan följer av GenÚvekonventionen och den fasta praxis som utvecklats i svensk rÀtt vid tolkningen av förföljelsegrunderna i NUtlL. Vid tolkningen av förföljelsegrunderna finns det all anledning att lÄta lagtexten Äterge GenÚvekonventionen sÄ nÀra som möjligt. En allt för lÄngtgÄende precisering tenderar att lÄsa rÀttsutvecklingen och vara begrÀnsande. Detta gÀller ocksÄ i förhÄllande till artikel 9 (se ovan detta avsnitt). Sammantaget finner utredningen, och med beaktande av regeringens förslag i prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning, att skÀl saknas att i författningstext nÀrmare definiera de olika förföljelsegrunderna.

Det Ă€r vĂ€sentligt att asylprövningen sker mot GenĂšvekonventionens bestĂ€mmelser. Det Ă€r inte tillrĂ€ckligt att en flykting enligt konventionen fĂ„r uppehĂ„llstillstĂ„nd pĂ„ andra grunder. Detta tydliggörs i utredningens förslag genom att frĂ„gan om flyktingförklaring föreslĂ„s bli prövad i alla asylĂ€renden (se avsnitt 3.6). Det Ă€r viktigt att vid denna prövning anlĂ€gga ett internationellt perspektiv – jfr.

113

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

vad som framgÄr i avsnitt 21 om diskrepensen mellan svensk och övriga EU-lÀnders praxis vid bedömningen av flyktingstatus.

3.4Upphörande av flyktingskap

3.4.1GenĂšvekonventionen

De s.k. upphörandebestÀmmelserna anger förutsÀttningarna för nÀr en flykting skall upphöra att vara flykting. De grundar sig pÄ uppfattningen att internationellt skydd inte bör ges nÀr detta inte lÀngre Àr nödvÀndigt eller berÀttigat. Artikel 1 C i GenÚvekonventionen föreskriver följande.

Denna konvention skall upphöra att vara tillÀmplig pÄ den som omfattas av bestÀmmelserna under A ovan men som

1)av fri vilja pÄ nytt begagnar sig av det lands skydd, vari han Àr medborgare; eller

2)efter att hava förlorat sitt medborgarskap, av fri vilja ÄterförvÀrvar detsamma; eller

3)förvÀrvar medborgarskap i ett nytt land och kommer i Ätnjutande av detta lands skydd; eller

4)av fri vilja ÄtervÀnder för att bosÀtta sig i det land, som han lÀmnat eller utanför vilket han fortsatt att uppehÄlla sig pÄ grund av fruktan för förföljelse; eller

5)icke kan fortfara att vÀgra begagna sig av det lands skydd, vari han Àr medborgare, enÀr de omstÀndigheter, till följd av vilka han blivit erkÀnd sÄsom flykting, icke lÀngre föreligga, dock att denna bestÀmmelse icke avser flykting hÀnförlig under artikel A 1) ovan, som kan Äberopa pÄ tidigare förföljelse grundade, tungt vÀgande skÀl för att vÀgra att begagna sig av det lands skydd, vari han Àr medborgare; eller

6 ) utan att Àga medborgarskap i nÄgot land kan ÄtervÀnda till det land, vari han tidigare hade sin vanliga vistelseort, enÀr de omstÀndigheter, till följd av vilka han blivit erkÀnd sÄsom flykting, icke lÀngre föreligga.

Det finns ett direkt samband mellan bestÀmmelsen i artikel 1 A och artikel 1 C i GenÚvekonventionen. Om nÄgon av de i artikel 1 C angivna grunderna för upphörande av flyktingskap Àr tillÀmplig, brister det ocksÄ i nÄgon av de i artikel 1 A angivna förutsÀttningarna för uppkomst av flyktingskap.

114

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

3.4.2Skyddsgrundsdirektivet

Artikel 11 innehÄller en tvingande bestÀmmelse om nÀr en utlÀnning skall upphöra att betraktas som flykting. BestÀmmelsen tar sikte pÄ förÀndringar som flyktingen sjÀlv har Ästadkommit samt den situationen att de flyktinggrundande omstÀndigheterna inte lÀngre föreligger. BestÀmmelsen har följande lydelse.

Artikel 11

1.En tredjelandsmedborgare eller en statslös person skall upphöra att vara flykting om han eller hon

a)av fri vilja pÄ nytt begagnar sig av det lands skydd vari han eller hon Àr medborgare, eller

b)efter att ha förlorat sitt medborgarskap, av fri vilja förvÀrvar det pÄ nytt, eller

c)förvÀrvar medborgarskap, och kommer i Ätnjutande av det landets skydd, eller

d)av fri vilja ÄtervÀnder för att bosÀtta sig i det land som han eller hon lÀmnat eller fortsatt att uppehÄlla sig utanför pÄ grund av fruktan för förföljelse, eller

e)inte lÀngre kan fortsÀtta att vÀgra att begagna sig av skyddet i det land dÀr han eller hon Àr medborgare eftersom de omstÀndigheter som ledde till att han eller hon erkÀndes som flykting inte lÀngre föreligger,

f)utan att Àga medborgarskap i nÄgot land, kan ÄtervÀnda till det land dÀr han eller hon tidigare hade sin vanliga vistelseort, eftersom de omstÀndigheter som ledde till att han eller hon erkÀndes som flykting inte lÀngre föreligger.

2.Vid tillÀmpningen av punkt 1 e och f skall medlemsstaterna beakta huruvida omstÀndigheterna har Àndrats sÄ vÀsentligt och varaktigt att flyktingens fruktan för förföljelse inte lÀngre kan anses vÀlgrundad.

3.4.3Svensk rÀtt

NUtlL innehÄller en bestÀmmelse om upphörande av flyktingskap i 4 kap. 5 § NUtlL som i sak motsvarar artikel 1 C i GenÚvekonventionen. En person upphör att vara flykting om han eller hon av fri vilja pÄ nytt anvÀnder sig av det lands skydd dÀr han eller hon

115

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

Àr medborgare, efter att ha förlorat sitt medborgarskap av fri vilja förvÀrvar det pÄ nytt, förvÀrvar medborgarskap i ett nytt land och fÄr det landets skydd, av fri vilja ÄtervÀnder för att bosÀtta sig i det land som han eller hon Àr medborgare i, eller, för statslösa, det land han eller hon tidigare har haft sin vistelseort. Dessutom upphör flyktingskap nÀr flyktingen inte lÀngre befinner sig i en sÄdan situation att han eller hon kan anses som flykting enligt 4 kap. 1 § NUtlL och dÀrför inte kan fortsÀtta att vÀgra anvÀnda sig av hemlandets beskydd.

De olika grunderna för upphörande av flyktingskap i artikel 1 C i GenĂšvekonventionen och 4 kap. 5 § NUtlL skiljer sig principiellt frĂ„n varandra pĂ„ sĂ„ sĂ€tt att flyktingskap i fyra fall upphör genom Ă„tgĂ€rder av flyktingen sjĂ€lv medan ett fall tar sikte pĂ„ förĂ€ndringar i de politiska förhĂ„llandena i flyktingens hemland. GenĂšvekonventionens och NUtlL:s bestĂ€mmelser om upphörande av flyktingskap innebĂ€r att den som en gĂ„ng förvĂ€rvat stĂ€llning som flykting kan förlora denna stĂ€llning endast pĂ„ nĂ„gon av de angivna grunderna. Gemensamt för dessa grunder Ă€r att flyktingskap skall anses ha upphört, nĂ€r flyktingen inte lĂ€ngre Ă€r i behov av det internationella skydd som enligt konventionen och NUtlL tillkommer flykting. I svensk praxis har, vid tillĂ€mpning av den upphörandegrund som hĂ€nför sig till förĂ€ndringar i hemlandet, endast beaktats klara, djupgĂ„ende och bestĂ„ende förĂ€ndringar, som Ă€r Ă€gnade att undanröja grunden för flyktingens fruktan för förföljelse.53 HĂ€rmed avses normalt att landets egna institutioner – parlamentet, regering, myndigheter, domstolar etc. – förĂ€ndrats pĂ„ ett sĂ„dant sĂ€tt att frihet, sĂ€kerhet och rĂ€ttvisa garanteras medborgarna i landet. HĂ€rutöver krĂ€vs att den som Ă€r medborgare i sitt hemland inte kan vĂ€gra att begagna sig av sitt hemlands skydd samt i frĂ„ga om statslös flykting att han kan Ă„tervĂ€nda till sitt tidigare vistelseland.54

3.4.4ÖvervĂ€ganden

Utredningens bedömning: Den svenska ordningen vid upphörande av flyktingskap uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav och nÄgra författningsÀndringar behövs dÀrför inte.

53UtlÀnningslagen VÀgledande beslut, UN 45 93 och reg. 73 97.

54UNHCR:s handbok par. 135 och UtlĂ€nningslagen-VĂ€gledande beslut UN 419–00.

116

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

BestĂ€mmelsen i artikel 11 om upphörande av flyktingskap Ă€r tvingande för medlemsstaterna. Inget av vad utredningen funnit tyder pĂ„ annat Ă€n att bestĂ€mmelsen i 4 kap. 5 § NUtlL uppfyller de krav som följer av artikel 11. SĂ„vĂ€l artikel 11 som bestĂ€mmelsen i 4 kap. 5 § NUtlL motsvarar i sak upphörandebestĂ€mmelsen i artikel 1 C i GenĂšvekonventionen. SĂ„vĂ€l skyddsgrundsdirektivet som NUtlL:s bestĂ€mmelser anger att förlusten intrĂ€der automatiskt nĂ€r nĂ„gon av de angivna grunderna Ă€r tillĂ€mplig. I skyddsgrundsdirektivet anges att en person ”skall upphöra att vara flykting”. I NUtlL anvĂ€nds uttrycket ”upphör att vara flykting”. I GenĂšvekonventionen anvĂ€nds uttrycket att konventionen skall ”upphöra att vara tillĂ€mplig”.

Enligt sÄvÀl skyddsgrundsdirektivet som vÀl etablerad svensk praxis krÀvs att omstÀndigheterna har Àndrats sÄ vÀsentligt och varaktigt att flyktingens fruktan för förföljelse inte lÀngre kan anses vÀlgrundad. Detta behöver sÄledes inte framgÄ uttryckligen av den svenska författningstexten.

I praktiken torde frÄgan om upphörande av flyktingskap endast uppkomma pÄ förekommen anledning t.ex. vid utvisning pÄ grund av brott eller vid en ansökan om resedokument. Skyddsgrundsdirektivets ordalydelse kan inte anses innebÀra en skyldighet för medlemsstaterna att fortlöpande ta upp och pröva om förutsÀttningar för flyktingstatus alltjÀmt föreligger. NÄgra författningsÀndringar för att tillgodose skyddsgrundsdirektivets krav behövs sÄledes inte.

3.5Uteslutning frÄn flyktingskap samt uppehÄllstillstÄnd och skydd mot verkstÀllighet

I detta avsnitt behandlas dels uteslutning frÄn flyktingskap dels uppehÄllstillstÄnd och skydd mot verkstÀllighet.

3.5.1GenĂšvekonventionen

Uteslutning frÄn flyktingskap

Uteslutningsgrunderna i GenÚvekonventionen Àr inte formellt lika starkt knutna till flyktingstatusen som de Àr i skyddsgrundsdirektivet. I skyddsgrundsdirektivet innehÄller definitionen att förutsÀttningen för att en person skall anses som flykting Àr att han

117

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

eller hon inte omfattas av nÄgon uteslutningsbestÀmmelse. NÄgon reell skillnad torde dock inte finnas. BestÀmmelsen i NUtlL Àr annorlunda genom att flyktingbegreppet inkluderar Àven den som omfattas av en uteslutningsbestÀmmelse.

Artikel 1 i GenÚvekonventionen har rubriken Definition av begreppet flykting. Artikeln innehÄller under punkterna D, E och F de s.k. uteslutningsbestÀmmelserna (Exclusion Clauses), bestÀmmelser genom vilka en person som i och för sig kan anses som flykting enligt definitionen i artikel 1 A likvÀl utesluts frÄn möjligheten att erhÄlla stÀllning som flykting.

Artikel 1 D och E avser flyktingar som redan Ätnjuter skydd, som t.ex. Àr fallet med palestinier som Ätnjuter skydd av UNRWA och de som i bosÀttningslandet tillerkÀnns samma rÀttigheter som följer av medborgarskap.

UteslutningsbestĂ€mmelsen i artikel 1 F tar sikte pĂ„ personer, som pĂ„ grund av kriminalitet anses ovĂ€rdiga det skydd och det bistĂ„nd som konventionen vill tillförsĂ€kra flyktingar.55 Gemensamt för alla tre grupperna, D, E, F, Ă€r att utlĂ€nningen i och för sig kan anses som flykting enligt definitionen i artikel 1 A ”men likvĂ€l utesluts frĂ„n möjligheten att kunna erhĂ„lla stĂ€llning som flykting”.56 Av detta mĂ„ste anses följa att han eller hon i sĂ„dant fall inte Ă€r konventionsflykting. Artikel 1 F har följande lydelse.

Stadgandena i denna konvention Àga icke tillÀmpning pÄ den betrÀffande vilken föreligga allvarliga skÀl antaga, att han

a)förövat brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mÀnskligheten, sÄdana dessa brott blivit definierade i de internationella överenskommelser, som tillkommit för att meddela bestÀmmelser angÄende sÄdana brott; eller

b)förövat grovt icke-politiskt brott utanför tillflyktslandet, innan han erhöll tilltrÀde till detsamma sÄsom flykting; eller

c)gjort sig skyldig till gÀrningar stridande mot Förenta Nationernas syften och grundsatser.

I artikel 1 F sĂ€gs att ”stadgandena i denna konvention Ă€ger inte tillĂ€mpning” (shall not apply) pĂ„ utlĂ€nningen om denne begĂ„tt vissa kriminella handlingar. Anledningen till att undantaget i artikel 1 F gjordes kategoriskt var att man ville undanröja möjligheten för

55Robinson, Convention Relating to the Status of Refugees–Its History, Contents and Interpretation, 1953, s. 66.

56UNHCR:s handbok par. 140.

118

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

en konventionsstat att ge notoriska krigsförbrytare stĂ€llning som flyktingar. För att GenĂšvekonventionens bestĂ€mmelser om uteslutning skall gĂ€lla Ă€r det tillrĂ€ckligt att slĂ„ fast att det finns ”allvarliga skĂ€l antaga” att nĂ„gon av de angivna gĂ€rningarna förövats av den sökande. NĂ„got formellt bevis om tidigare Ă„tal för brott krĂ€vs inte.57 Artiklarna i GenĂšvekonventionen reglerar uttömmande i vilka fall uteslutning kan ske och bestĂ€mmelserna skall tolkas restriktivt.

UppehÄllstillstÄnd

GenÚvekonventionen ger inte en flykting rÀtt till asyl, d.v.s. tillstÄnd till bosÀttning i tillflyktslandet. RÀtten till asyl följer av nationell lagstiftning. DÀremot kan förbudet mot ÄtersÀndande (refoulement) i artikel 33 komma att medföra att den asylsökande mÄste ges rÀtt att stanna i landet. Det fÄr emellertid anses utgöra internationell sedvanerÀtt att staterna efter förmÄga i vart fall ger tillfÀlligt skydd.58

Skydd mot verkstÀllighet

GenÚvekonventionen innehÄller i artikel 33 ett förbud mot utvisning och avvisning (non-refoulement). Artikeln har följande lydelse.

1.Fördragsslutande stat mÄ icke, pÄ vilket sÀtt det vara mÄ, utvisa eller avvisa flykting till grÀnsen mot omrÄde varest hans liv eller frihet skulle hotas pÄ grund av hans ras, religion, nationalitet, tillhörighet till viss samhÀllsgrupp eller politiska ÄskÄdning.

2.Denna bestÀmmelse mÄ likvÀl icke Äberopas av flykting, vilken det föreligger skÀlig anledning att betrakta som en fara för det lands sÀkerhet i vilket han uppehÄller sig eller vilken, med hÀnsyn till att han genom lagakraftÀgande dom har dömts för synnerligen grovt brott, utgör en samhÀllsfara i sagda land.

Non-refoulementprincipen innebÀr att staten och de som handlar pÄ dess vÀgnar varken fÄr vÀgra att slÀppa in en asylsökande eller pÄ nÄgot sÀtt avvisa eller utvisa honom till grÀnsen mot ett omrÄde dÀr

57UNHCR:s handbok par. 149.

58Wikrén-Sandesjö a.a. s. 156.

119

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

hans liv eller frihet skulle hotas pÄ grund av de skÀl som anges i konventionen.59

3.5.2Skyddsgrundsdirektivet

Uteslutning frÄn flyktingskap

I artikel 2 c anges som en förutsÀttning för att en person skall uppfylla kraven för att anses som flykting att hon eller hon inte omfattas av artikel 12. UteslutningsbestÀmmelserna (undantagsbestÀmmelserna) Äterfinns i artikel 12. BestÀmmelsen har följande lydelse.

Artikel 12

1.En tredjelandsmedborgare eller en statslös person kan inte ges flyktingstatus om

a)han eller hon omfattas av artikel 1 D i GenÚvekonventionen om skydd eller bistÄnd frÄn andra organ eller kontor inom Förenta nationerna Àn FN:s Flyktingkommissariat; om sÄdant skydd eller bistÄnd av nÄgot skÀl har upphört, utan att de berörda personernas stÀllning har faststÀllts slutgiltigt i enlighet med de relevanta resolutioner som antagits av FN:s Generalförsamling, skall dessa personer automatiskt komma i Ätnjutande av förmÄnerna i detta direktiv,

b)han eller hon av de behöriga myndigheterna i bosÀttningslandet tillerkÀnns samma rÀttigheter och skyldigheter som följer med medborgarskap i det landet eller rÀttigheter och skyldigheter som motsvarar dessa.

2.En tredjelandsmedborgare eller en statslös person kan inte ges flyktingstatus om det finns synnerliga skÀl för att anta att

a)han eller hon har förövat brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mÀnskligheten, sÄsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprÀttats för att beivra sÄdana brott, eller

b)han eller hon har förövat ett grovt icke-politiskt brott utanför tillflyktslandet, innan vederbörande fick tilltrÀde till det landet som flykting, vilket innebÀr den tidpunkt dÄ uppehÄllstillstÄnd utfÀrdades pÄ grundval av beviljad flyktingstatus; sÀrskilt grymma hand-

59 Wikrén-Sandesjö a.a. s. 149.

120

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

lingar, Àven om de begÄtts i förment politiskt syfte, fÄr betecknas som allvarliga icke-politiska brott, eller

c) han eller hon har gjort sig skyldig till gÀrningar som strider mot Förenta nationernas syften och grundsatser enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i Förenta nationernas stadga.

3. Punkt 2 gÀller personer som anstiftar eller pÄ annat sÀtt deltar i förövandet av de brott eller gÀrningar som nÀmns dÀri.

UppehÄllstillstÄnd

Med beviljande av flyktingstatus i artikel 13 avses ett konstaterande av att en utlÀnning Àr flykting och har rÀtt till asyl. Artikel 14.4 och 14.5 anger nÀr medlemsstaten kan vÀgra en tredjelandsmedborgare asyl, antingen i samband med att statusfrÄgan avgörs eller senare. Av artikel 24 följer att medlemsstaterna Àr skyldiga att utfÀrda ett tillstÄnd för bosÀttning. I artikel 21.3 anges nÀr ett uppehÄllstillstÄnd kan vÀgras och motsvaras av artikel 14.4. Artiklarna har följande lydelse i aktuellt hÀnseende.

Artikel 13

Medlemsstaterna skall bevilja en tredjelandsmedborgare eller en statslös person flyktingstatus om han eller hon kan betraktas som flykting enligt kapitlen II och III.

Artikel 14

4.Medlemsstater fÄr Äterkalla, upphÀva eller vÀgra att förnya status som beviljats en flykting av ett regeringsorgan, ett förvaltningsrÀttsligt organ, en domstol eller ett domstolsliknande organ

a)om det finns skÀlig anledning att betrakta vederbörande som en fara för sÀkerheten i den medlemsstat dÀr han eller hon befinner sig, eller

b)vederbörande utgör en samhÀllsfara i medlemsstaten i frÄga med hÀnsyn till att han eller hon genom en lagakraftvunnen dom har dömt för ett synnerligen allvarligt brott.

5.I de situationer som beskrivs i punkt 4 fÄr medlemsstaterna besluta att inte bevilja status för en flykting om ett sÄdant beslut Ànnu inte har fattats.

121

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

6. Personer som omfattas av punkt 4 eller 5 skall ha de rÀttigheter som anges i eller som liknar dem som anges i artiklarna 3, 4, 16, 22, 31, 32 och 33 i GenÚvekonventionen om de befinner sig i medlemsstaten.

Artikel 24

1. SÄ snart som möjligt efter det att flyktingstatus har beviljats, skall medlemsstaterna till de personer som innehar flyktingstatus utfÀrda ett uppehÄllstillstÄnd som skall gÀlla i minst tre Är och vara förnybart om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat, och utan att det pÄverkar tillÀmpningen av artikel 21.3.

Skydd mot verkstÀllighet

I artikel 21 finns ett skydd mot avvisning. Artikeln har följande lydelse.

Artikel 21

1.Medlemsstaterna skall i enlighet med sina internationella förpliktelser respektera principen om non-refoulement.

2.Om det inte Àr förbjudet enligt de internationella förpliktelser som avses i punkt 1 fÄr medlemsstaterna avvisa en flykting, vare sig denne formellt erkÀnts eller ej, om

a)det finns skÀlig anledning att anta att vederbörande utgör en fara för sÀkerheten i den medlemsstat dÀr han eller hon befinner sig, eller

b)vederbörande utgör en samhÀllsfara i medlemsstaten i frÄga med hÀnsyn till att han eller hon genom en lagakraftvunnen dom har dömts för ett synnerligen allvarligt brott.

3.Medlemsstaterna fÄr Äterkalla, upphÀva eller vÀgra att förnya eller bevilja ett uppehÄllstillstÄnd för en flykting om han eller hon omfattas av punkt 2.

122

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

3.5.3Svensk rÀtt

Uteslutning frÄn flyktingskap

I NUtlL Àr bestÀmmelserna om uteslutning knutna till bestÀmmelserna i 5 kap. 1 § om rÀtten till uppehÄllstillstÄnd. NUtlL bestÀmmelser om flyktingar omfattar alltsÄ i princip Àven personer som pÄ grund av brottslighet Àr undantagna frÄn skydd enligt GenÚvekonventionen.

Den avvikande regleringen av uteslutningsbestÀmmelserna i NUtlL har motiverats i förarbetena till tidigare utlÀnningslagar. Före 1980 anvÀndes begreppet politisk flykting. Politiska flyktingar har Ànda sedan 1914 Ärs utlÀnningslag haft ett sÀrskilt skydd. Enligt 2 § i 1954 Ärs utlÀnningslag fick en politisk flykting inte utan synnerliga skÀl vÀgras fristad i Sverige nÀr han behövde det. Med politisk flykting avsÄgs den som i hemlandet riskerade politisk förföljelse. SÄ var fallet nÀr en utlÀnning pÄ sÄdana grunder som anges i GenÚvekonventionen utsattes för förföljelse som riktade sig mot hans liv eller frihet eller annars var av svÄr beskaffenhet, eller om utlÀnningen Älades allvarligt straff pÄ grund av politiskt brott. I propositionen till 1954 Ärs utlÀnningslag diskuterades möjligheten att stÀrka skyddet för flyktingar. Det ansÄgs att lagen borde innehÄlla en principdeklaration om asylrÀtten. En ovillkorlig rÀtt för en politisk flykting att fÄ asyl ansÄgs inte möjlig. Av hÀnsyn till rikets sÀkerhet eller andra synnerliga skÀl kunde det visa sig omöjligt att infria en garanti att Sverige ovillkorligen skulle ta emot alla politiska flyktingar som kom hit. Med en uttrycklig reservation för synnerliga skÀl kunde principdeklarationen om asylrÀtt för flyktingar föras in i lagen. Föredragande departementschefen uttalade att han inte ansÄg det lÀmpligt att göra ett generellt undantag för utlÀnningar som begÄtt brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mÀnskligheten. PÄstÄendet om sÄdant brott borde inte utesluta att utlÀnningen, dÄ det i övrigt förelÄg förutsÀttningar, fick frÄgan om sin vistelse i landet prövad enligt de grundsatser som gÀllde för politiska flyktingar. I vad mÄn dÀrvid det uppgivna brottet borde medföra att utlÀnningen, trots att han alltsÄ betraktades som politisk flykting, vÀgrades asyl, kom att bero pÄ reglerna om politiska verkstÀllighetshinder samt bestÀmmelserna om utlÀmning för brott.60

60 Prop. 1954: 41 s. 77 f.

123

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

I betÀnkandet Flyktingskap SOU 1972:84 konstaterades att 1954 Ärs utlÀnningslag inte innehöll nÄgra inskrÀnkningar av begreppet politisk flykting som finns i artikel D, E och F i GenÚvekonventionen och att utlÀnningslagens bestÀmmelser om asyl i princip omfattade Àven personer som pÄ grund av brottslighet var undantagna frÄn tillÀmpningen av GenÚvekonventionen. Det ifrÄgasattes frÄn principiella utgÄngspunkter om den i 1954 Ärs proposition förordade lösningen var förenlig med GenÚvekonventionen. Konventionens bestÀmmelse innebÀr att konventionens stadganden inte fÄr tillÀmpas (shall not apply) pÄ en person som omfattas av bestÀmmelsen, Àven om denne i övrigt uppfyller förutsÀttningarna för flyktingskap. I betÀnkandet framhölls Ä andra sidan att varje stat i princip har rÀtt att efter eget skön avgöra vilka flyktingar som skall tillÄtas inresa och vistas i staten samt ocksÄ bestÀmma vilka rÀttigheter och förmÄner de skall Ätnjuta under vistelsen dÀr, under förutsÀttning att staten inte begrÀnsat sin handlingsfrihet i dessa avseenden genom överenskommelser med andra stater. Mot denna bakgrund skulle det alltsÄ inte föreligga nÄgra formella hinder för att konventionsstat tillÄter flykting, som omfattas av undantagsbestÀmmelsen i artikel 1 F, att inresa och uppehÄlla sig i staten under förutsÀttning att flyktingen inte ges förmÄn som tillkommer endast konventionsflykting t.ex. resedokument eller pÄ annat sÀtt behandlas som flykting. Den dÄ gÀllande ordningen kunde enligt kommittén ÀndÄ accepteras, eftersom bedömningen av flyktingskapet vid denna punkt aktualiserades först i samband med verkstÀlligheten av ett avlÀgsnandebeslut. Mot bakgrund av bl.a. att en utlÀnning blir flykting i GenÚvekonventionens mening i och med att han uppfyller de dÀri angivna förutsÀttningarna för flyktingskap ansÄg kommittén att en bestÀmmelse borde införas utlÀnningslagen om att frÄgan om utlÀnning Àr konventionsflykting bör prövas sÄ snart utlÀnningen framstÀllt pÄstÄende dÀrom. Som en konsekvens hÀrav ansÄg utredningen att prövningsmyndigheten borde beakta undantagsbestÀmmelsen i artikel 1 F i GenÚvekonventionen i samband med att frÄgan om flyktingskap och att bestÀmmelsen skulle kunna utgöra synnerligt skÀl för att vÀgra utlÀnningen fristad i Sverige. DÀremot ansÄg utredningen inte att det var nödvÀndigt att ta in undantagsbestÀmmelsen i utlÀnningslagen.61

I samband med Àndringar 1976 i 1954 Ärs utlÀnningslag belystes innebörden av synnerliga skÀl i principdeklarationen i 2 §. I propo-

61 SOU 1972:84 s. 98.

124

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

sitionen uttalades att med ”synnerliga skĂ€l” torde fĂ„ förstĂ„s bl.a. hĂ€nsynen till rikets sĂ€kerhet samt sĂ„dana omstĂ€ndigheter som enligt flyktingkonventionen diskvalificerar en flykting frĂ„n konventionens skydd, t.ex. brott mot mĂ€nskligheten, krigsförbrytelser och liknande gĂ€rningar.62

I 1980 Ärs utlÀnningslag anpassades asylregeln till GenÚvekonventionen och numera anvÀnds begreppet flykting istÀllet för politisk flykting. BestÀmmelsen om att en flykting inte utan synnerliga skÀl fick vÀgras uppehÄllstillstÄnd gÀllde alltjÀmt.63

I 1989 Ärs UtlL fördes principdeklarationen om flyktingars rÀtt till fristad över frÄn flyktingparagrafen till en sÀrskild bestÀmmelse om rÀtt till uppehÄllstillstÄnd för skyddsbehövande, 3 kap. 4 § UtlL (5 kap. 1 § NUtlL).64

UppehÄllstillstÄnd

Enligt nuvarande 5 kap 1 § NUtlL har flyktingar rÀtt till uppehÄllstillstÄnd. Denna rÀttighetsbestÀmmelse följs av ett antal undantag i andra stycket. Med stöd av punkterna 3 6 i detta stycke fÄr uppehÄllstillstÄnd nekas om utlÀnningen kan sÀndas till ett annat land dÀr han eller hon Àr skyddad mot förföljelse och mot att sÀndas vidare till ett land som inte erbjuder motsvarande skydd. Av intresse hÀr Àr dock frÀmst bestÀmmelsen i punkten 1, att uppehÄllstillstÄnd fÄr vÀgras en flykting om det av hÀnsyn till vad som Àr kÀnt om utlÀnningens tidigare verksamhet eller med hÀnsyn till rikets sÀkerhet finns synnerliga skÀl att inte bevilja uppehÄllstillstÄnd. BestÀmmelsen tar enligt förarbetena sikte dels pÄ situationer dÄ det av hÀnsyn till rikets sÀkerhet inte Àr möjligt att ge asyl, dels pÄ sÄdana omstÀndigheter som diskvalificerar utlÀnningen frÄn skydd enligt artikel 1 F i GenÚvekonventionen.65

Av 2 kap. 4 § NUtlL följer att uppehÄllstillstÄnd kan beviljas för viss tid, tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd, eller utan tidsbegrÀnsning, permanent uppehÄllstillstÄnd. Om en person har skyddsbehov anses han eller hon ha kommit till Sverige i avsikt att bosÀtta sig hÀr. Normalt skall permanent uppehÄllstillstÄnd beviljas redan frÄn

62Prop. 1975/76:18 s. 107.

63Prop. 1979/80:96 s. 88 f.

64Prop. 1988/89:86 s. 76 och 153, 1988/89:SfU19, 1988/89:SfU22, 1988/89:SfU22 rskr. 1988/89:325.

65WikrĂ©n–Sandesjö a.a. s. 182 f, prop. 1954:41 s. 77, LU14, rskr. 155 och prop. 1975/76:18 s. 107, InU24, JuU 24, JuU 1115, rskr. 121, 122, UtlĂ€ningslagen-VĂ€gledande beslut, reg. 75–

97och UN 415–01.

125

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

början.66 I 5 kap. 7 § NUtlL anges nÀr ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd fÄr beviljas. Enligt uppgift frÄn Migrationsverket beviljas inte flyktingar tidsbegrÀnsade uppehÄllstillstÄnd understigande ett Är.

Skydd mot verkstÀllighet

Reglerna om verkstĂ€llighetshinder Ă„terfinns i 12 kap. NUtlL. Enligt 12 kap. 1 § NUtlL gĂ€ller ett ovillkorligt hinder mot att verkstĂ€lla en avvisning eller utvisning till ett land, om det finns skĂ€lig anledning att tro att utlĂ€nningen dĂ€r skulle vara i fara att straffas med döden eller med kroppsstraff eller att utsĂ€ttas för tortyr eller annan omĂ€nsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Kravet pĂ„ ”skĂ€lig anledning” markerar att det inte fĂ„r stĂ€llas allt för höga beviskrav nĂ€r det gĂ€ller pĂ„stĂ„enden om de handlingar som anges i paragrafen. En avvisning eller utvisning fĂ„r inte heller verkstĂ€llas till ett land dĂ€r utlĂ€nningen inte Ă€r skyddad mot att sĂ€ndas vidare till ett land dĂ€r han eller hon skulle vara i sĂ„dan fara. I dessa fall fĂ„r sĂ„ledes ingen avvĂ€gning göras mot svenska sĂ€kerhetsintressen eller hĂ€nsynen till allmĂ€n ordning. Det Ă€r dĂ€rvid likgiltigt om utlĂ€nningen pĂ„ grund av allvarlig brottslighet har uteslutits frĂ„n stĂ€llningen som flykting.67

BestĂ€mmelsen i 2 kap. 2 § NUtlL om s.k. politiskt verkstĂ€llighetshinder, bygger pĂ„ artikel 33 i GenĂšvekonventionen om s.k. ”non-refoulement”. BestĂ€mmelsen i NUtlL Ă€r inte begrĂ€nsad till att gĂ€lla flyktingar utan ingen utlĂ€nning fĂ„r, nĂ€r en avvisning eller en utvisning skall verkstĂ€llas, sĂ€ndas till ett land dĂ€r han riskerar att utsĂ€ttas för förföljelse eller vidaresĂ€ndning till ett sĂ„dant land. I paragrafen görs med stöd av artikel 33 i GenĂšvekonventionen undantag vid synnerligen grov brottslighet som medför allvarlig fara för allmĂ€n ordning och sĂ€kerhet, om inte förföljelsen innebĂ€r fara för utlĂ€nningens liv eller annars Ă€r av sĂ€rskilt svĂ„r beskaffenhet. VerkstĂ€llighet kan ocksĂ„ ske om utlĂ€nningen har bedrivit och kan antas fortsĂ€tta att bedriva verksamhet som innebĂ€r fara för Sveriges sĂ€kerhet. BestĂ€mmelserna i 12 kap. 2 § NUtlL ger inte skydd för den som omfattas av artikel 1 F i GenĂšvekonventionen och dĂ€rigenom Ă€r utesluten frĂ„n varje skydd enligt konventionen. Genom orden ”synnerligen grovt brott” i 12 kap. 2 § NUtlL har vid verk-

66Prop. 1983/84:144 s. 86 f. och prop. 1988/89:86 s. 60 och 146.

67Wikrén-Sandesjö a.a. s. 338 ff samt art. 3 EKMR och art. 3 i FN:s tortyrkonvention.

126

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

stĂ€llighet klargjorts att undantagsbestĂ€mmelserna inte har tillĂ€mpning i sĂ„dana fall dĂ„ utlĂ€nningen genom mĂ€ngden av brott kan anses ha gjort sig skyldig till synnerligen grov brottslighet, sĂ„vida inte Ă„tminstone nĂ„got av brotten ensamt kan anses som synnerligen grovt. GrĂ€nsen för vad som skall anses som ett ”synnerligen grovt brott” har i praxis ansetts gĂ„ vid brott för vilket utlĂ€nningen har Ă„dömts ett lĂ„ngt fĂ€ngelsestraff. Om en flykting inte kan beviljas uppehĂ„llstillstĂ„nd enligt 5 kap. 1 § andra stycket 1 NUtlL pĂ„ grund av dennes tidigare verksamhet eller med hĂ€nsyn till rikets sĂ€kerhet, torde det i allmĂ€nhet inte föreligga hinder mot verkstĂ€llighet enligt 12 kap. 2 § NUtlL. I samtliga dessa fall gĂ€ller dock det absoluta verkstĂ€llighetshindret i 12 kap. 1 § NUtlL.

3.5.4ÖvervĂ€ganden och förslag

Utredningens förslag och bedömning:

‱Uteslutningsgrunderna i artikel 1 D, E och F i GenĂšvekonventionen som idag kan medföra att rĂ€tten till uppehĂ„llstillstĂ„nd inskrĂ€nks (5 kap. 1 § NUtlL), skall istĂ€llet knytas till beviljandet av flyktingstatus.

‱I 5 kap. 1 § NUtlL införs en bestĂ€mmelse om att ett uppehĂ„llstillstĂ„nd för en flykting skall vara permanent eller ha en giltighetstid pĂ„ minst tre Ă„r och vara förnybart om inte tvingande hĂ€nsyn till den nationella sĂ€kerheten eller den allmĂ€nna ordningen krĂ€ver nĂ„got annat.

‱BestĂ€mmelsen i 5 kap. 1 § andra stycket 1 NUtlL om nĂ€r uppehĂ„llstillstĂ„nd kan vĂ€gras uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav i artikel 21.3.

‱Den svenska ordningen om skydd vid verkstĂ€llighet uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav.

Uteslutning frÄn flyktingskap

Artikel 2 c anger som en förutsÀttning för att en person skall uppfylla kraven för att anses som flykting att han eller hon inte omfattas av uteslutningsbestÀmmelserna i artikel 12 (undantagsbestÀmmelserna). UteslutningsbestÀmmelserna i artikel 12 motsvarar i sak artikel 1 F i GenÚvekonventionen. I NUtlL Àr uteslutnings-

127

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

grunderna i artikel 1 F i GenÚvekonventionen knutna till bestÀmmelserna i 5 kap. 1 § om rÀtten till uppehÄllstillstÄnd.

Vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet uppkommer frÄgan om den svenska ordningen skall behÄllas eller om uteslutningsgrunderna, liksom i skyddsgrundsdirektivet och GenÚvekonventionen, skall knytas till flyktingstatusen. Av sÀrskilt intresse Àr uteslutningsbestÀmmelserna i artikel 1 F i GenÚvekonventionen. Motsvarande synsÀtt bör gÀlla de utlÀnningar som omfattas av artikel 1 D och E i GenÚvekonventionen.

UteslutningsbestÀmmelserna i artikel 1 F i GenÚvekonventionen tillÀmpas i asylÀrenden, d.v.s. Àrenden om uppehÄllstillstÄnd för flyktingar, Àven om uteslutandegrunderna inte utförligt redovisas i lagen (jfr. utredningens diskussion i avsnitt 4.5.3). Eftersom rÀtten till uppehÄllstillstÄnd och bosÀttning Àr grundlÀggande för det stora flertalet konventionsrÀttigheter för flyktingar torde nuvarande ordning i praktiken leda till ett godtagbart resultat i förhÄllande till skyddsgrundsdirektivet. Samtidigt fÄr det anses som en brist att uteslutningsgrunderna inte uttryckligen redovisas i lagen. Detta gÀller inte minst dÀrför att de anger grÀnserna för nÀr den som omfattas av 4 kap. 1 § NUtlL skall kunna vÀgras att bli erkÀnd som flykting eller erhÄlla rÀttigheter som sÄdan. Den bristen kan emellertid avhjÀlpas genom att uteslutningsgrunderna preciseras i lagen. FrÄn principiella utgÄngspunkter Àr det emellertid otillfredsstÀllande att regleringen i NUtlL pÄ en sÄ viktig punkt som denna avviker frÄn GenÚvekonventionens reglering. Avvikelsen accentueras ytterligare vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet i svensk rÀtt, eftersom skyddsgrundsdirektivet Ànnu tydligare Àn GenÚvekonventionen undantar frÄn flyktingdefinitionen sÄdana personer som omfattas av uteslutningsgrunderna i artikel 1 F i konventionen. Om nuvarande ordning bibehÄlls kan Sverige komma att utsÀttas för kritik och nÄgot avgörande hinder för en Àndring torde inte finnas. FrÄgan gÀller nÀrmast hur uteslutningsbestÀmmelserna skall utformas och vilka Àndringar som föranleds i 5 kap. 1 § NUtlL.

BÄde i GenÚvekonventionen och skyddsgrundsdirektivet har uteslutningsbestÀmmelserna tagits in i separata artiklar, i skyddsgrundsdirektivet i artikel 12. Samma systematik bör man anvÀnda sig av i NUtlL eftersom bestÀmmelserna annars blir oöverskÄdliga. Definitionen i artikel 2 c innehÄller ett uttryckligt undantag för sÄdana utlÀnningar som omfattas av artikel 12. I NUtlL kan

128

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

motsvarande ske genom att 4 kap. 1 § NUtlL erhÄller ett fjÀrde stycke som kan ges följande lydelse.

4 kap. 1 § fjÀrde stycket

Av 2 a § första och andra styckena framgĂ„r att en utlĂ€nning som avses i första – tredje styckena i vissa fall inte skall anses som flykting.

Den paragraf till vilken hÀnvisning sker bör motsvara artikel 12 i skyddsgrundsdirektivet för att uppnÄ en sÄ nÀra anknytning till sÄvÀl GenÚvekonventionen som skyddsgrundsdirektivet som möjligt, Àven om detta innebÀr att terminologin i lagtexten inte helt kommer att överensstÀmma med den i Sverige gÀngse terminologin.68 Den bestÀmmelse till vilken hÀnvisning sker kan ges följande lydelse avseende flyktingar.

Uteslutningsgrunder

4 kap. 2 a § första och andra stycket

Om det i frÄga om en utlÀnning som avses i 1 § finns synnerliga skÀl att anta att han eller hon

1.har förövat brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mÀnskligheten, sÄ som dessa definieras i de internationella instrument som har upprÀttats för att beivra sÄdana brott,

2.har förövat ett grovt icke-politiskt brott utanför Sverige innan han eller hon fick tilltrÀde hit som flykting, eller

3.har gjort sig skyldig till gÀrningar som strider mot Förenta Nationernas syften och grundsatser,

skall utlÀnningen inte anses som flykting.

En utlÀnning som avses i 1 § skall heller inte anses som flykting, om han eller hon

1.för nÀrvarande Ätnjuter beskydd eller bistÄnd av andra organ eller kontor inom Förenta Nationerna Àn FN:s flyktingkommissariat, eller

2.av myndigheterna i bosÀttningslandet tillerkÀnns samma rÀttigheter och skyldigheter som följer med medborgarskap i det landet.

Enligt artikel 1 F i GenÚvekonventionen Àr bestÀmmelserna i denna bl.a. inte tillÀmpliga pÄ den som begÄtt ett grovt icke-politiskt brott utanför tillflyktslandet innan han mottogs som flykting dÀr. För att utesluta konventionens tillÀmpning skall brottet vara icke-politiskt. För att ett brott istÀllet skall anses som politiskt krÀvs att det har

68 Av avsnitt 4.5 framgÄr att utredningens förslag till 4 kap. 2 a § Àven omfattar alternativt skyddsbehövande och artikel 17 i skyddsgrundsdirektivet.

129

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

begÄtts av politiska skÀl och att det politiska momentet vÀger tyngre Àn övriga motiv. Om det begÄngna brottet inte stÄr i rimlig proportion till det uppgivna politiska ÀndamÄlet, bör brottet inte anses som politiskt, sÀrskilt inte om det Àr frÄga om ett allvarligt eller avskyvÀrt brott. För att ett brott i detta sammanhang skall anses grovt gÀller att det har stadgats dödsstraff eller annars ett mycket strÀngt straff. Svensk praxis överensstÀmmer med GenÚvekonventionen och asyl har vÀgrats pÄ grund av grovt icke-politiskt brott. I artikel 12.2 b i skyddsgrundsdirektivet förtydligas innebörden av grovt icke-politiskt brott. Med sÄdant brott avses sÀrskilt grymma handlingar som företagits i pÄstÄtt politiskt syfte. Beskrivningen i skyddsgrundsdirektivet överensstÀmmer med etablerad svensk och internationell praxis. Anledning saknas att i författningstext detaljreglera frÄgan.

Även innebörden av att erhĂ„lla tilltrĂ€de till landet som flykting definieras i artikel 12.2 b i skyddsgrundsdirektivet. Med detta avses enligt skyddsgrundsdirektivet den tidpunkt dĂ„ uppehĂ„llstillstĂ„nd utfĂ€rdades pĂ„ grundval av beviljad flyktingstatus. GenĂšvekonventionens flyktingdefinition bygger pĂ„ att en person blir flykting nĂ€r han eller hon lĂ€mnar sitt hemland pĂ„ grund av de skĂ€l som anges i artikel 1 A i GenĂšvekonventionen och inte vid den tidpunkt dĂ„ han eller hon erkĂ€nns som flykting. Enligt NUtlL utgĂ„r man vid flyktingskapsbedömningen frĂ„n förhĂ„llandena vid tidpunkten för prövningen. Endast brott som har eller som kan antas ha förövats av en sökande ”utanför tillflyktslandet, innan vederbörande fick tilltrĂ€de till detsamma sĂ„som flykting” kan leda till att sökanden utesluts frĂ„n flyktingskap. Detta Ă€r som regel hemlandet men det kan ocksĂ„ vara frĂ„ga om nĂ„got annat land, utom tillflyktslandet, dĂ€r sökanden ansöker om erkĂ€nnande av flyktingstatus.

Enligt artikel 12.3 i skyddsgrundsdirektivet gÀller bestÀmmelserna om uteslutning Àven personer som anstiftar eller pÄ annat sÀtt deltar i förövandet av de brott eller gÀrningar som nÀmns. I svensk rÀtt definieras begreppet medverkan i 24 kap. 4 § första stycket BrB: att frÀmja otillÄten gÀrning med rÄd eller dÄd. Medverkan, som innebÀr att annan förmÄs att utföra den otillÄtna gÀrningen, kallas anstiftan. Annan medverkan kallas medhjÀlp. Medverkan till brottsbalksbrott Àr generellt straffbelagd, 24 kap. 4 § BrB. Medverkan till specialstraffrÀttsliga brott Àr straffbelagd i viss omfattning och pÄ varierande grunder. Anledning saknas dÀrför att i NUtlL införa en sÀrskild bestÀmmelse om medverkan till brott. Det Àr tillrÀckligt att

130

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

i motiven till bestÀmmelsen ange att Àven medverkan till brott kan aktualisera uteslutningsgrundernas tillÀmpning.

UppehĂ„llstillstĂ„nd – hur 5 kap. 1 § NUtlL pĂ„verkas av den föreslagna Ă€ndringen

GenÚvekonventionen ger inte en flykting rÀtt till asyl, d.v.s. tillstÄnd till bosÀttning i tillflyktslandet. RÀtten till asyl följer av nationell lagstiftning. Nu följer ocksÄ av skyddsgrundsdirektivet att en utlÀnning som har stÀllning som flykting har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd i medlemsstaten (artikel 13, 21.3 och 24).

SÄdana utlÀnningar som Àr att anse som flyktingar enligt 4 kap. 1 § NUtlL har enligt 5 kap. 1 § första stycket NUtlL rÀtt till bosÀttning hÀr i landet i form av uppehÄllstillstÄnd. Asyl Àr liktydigt med uppehÄllstillstÄnd som beviljats p.g.a. flyktingskÀl, 1 kap. 3 § NUtlL.

Enligt 5 kap. 1 § andra stycket 1 NUtlL kan uppehÄllstillstÄnd vÀgras en flykting nÀr det av hÀnsyn till vad som Àr kÀnt om utlÀnningens tidigare verksamhet eller rikets sÀkerhet finns synnerliga skÀl att inte bevilja uppehÄllstillstÄnd. Den verksamhet och de brott som avses hÀr motsvarar till övervÀgande del sÄdan brottslighet som enligt utredningens förslag kommer att diskvalificera frÄn stÀllningen och förmÄnerna som flykting. Utredningens förslag att knyta skyddsgrundsdirektivets uteslutningsgrunder till beviljandet av flyktingstatus medför att 5 kap. 1 § andra stycket 1 NUtlL endast kommer att avse utlÀnningar som omfattas av definitionerna i 4 kap. 1 § NUtlL och som inte p.g.a. brottslighet som avses i artikel 1 F i GenÚvekonventionen har uteslutits frÄn stÀllningen som flykting och rÀttigheterna förknippade dÀrmed.

I 5 kap. 1 § andra stycket 1 NUtlL anges att det skall föreligga ”synnerliga skĂ€l” för att en flykting skall vĂ€gras uppehĂ„llstillstĂ„nd. Synnerliga skĂ€l utgör ett starkt rekvisit och den brottslighet som med utredningens förslag nu kommer att medföra att uppehĂ„llstillstĂ„nd inte beviljas Ă€r grov brottslighet, som ofta begĂ„tts under vistelsen hĂ€r, och som i praxis medfört att en flykting har vĂ€grats uppehĂ„llstillstĂ„nd. Det har bl.a. gĂ€llt mord, drĂ„p, rĂ„n, grov misshandel och grovt narkotikabrott.

SÄvÀl NUtlL som skyddsgrundsdirektivet ger sÄledes en flykting rÀtt till asyl som endast i allvarliga fall kan sÀttas Ät sidan. I skyddsgrundsdirektivet preciseras i artikel 14.4 (14.5) och artikel

131

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

21.3 rÀtten till flyktingstatus och dÀrmed uppehÄllstillstÄnd att gÀlla om inte det finns skÀlig anledning att betrakta utlÀnningen som en fara för sÀkerheten i den medlemsstat dÀr han eller hon befinner sig, eller vederbörande utgör en samhÀllsfara i medlemsstaten i frÄga med hÀnsyn till att han eller hon genom lagakraftvunnen dom har dömts för ett synnerligen allvarligt brott. Skillnaden i beskrivning torde enligt utredningens bedömning inte innebÀra nÄgon större skillnad och innebÀr i sÄdant fall att 5 kap. 1 § andra stycket 1 NUtlL uppstÀller ett starkare rekvisit för att vÀgra uppehÄllstillstÄnd Àn skyddsgrundsdirektivet gör. Skyddsgrundsdirektivets fakultativa bestÀmmelser i artikel 14.4 (14.5) och 21.3 Àr sÄledes genomförda i svensk rÀtt.

Av artikel 14.6 framgÄr att personer som omfattas av artiklarna 14.4 och 14.5 skall ha de rÀttigheter som anges i eller som liknar dem som anges i artiklarna 3 (förbud mot skiljaktig behandling), 4 (religion), 16 (rÀtt att föra talan inför rÀtta), 22 (offentlig undervisning), 31 (flyktingar som olovligen uppehÄller sig i tillflyktslandet), 32 (utvisning) och 33 (förbud mot utvisning och avvisning) i GenÚvekonventionen om de befinner sig i medlemsstaten. Utredningen konstaterar att dessa rÀttigheter tillkommer utlÀnningar i Sverige som omfattas av artiklarna 14.4 och 14.5 i skyddsgrundsdirektivet.

Giltighetstiden för flyktingars uppehÄllstillstÄnd

BetrÀffande flyktingar stÀller artikel 24 krav pÄ att det uppehÄllstillstÄnd som beviljas skall ha viss varaktighet, minst tre Är och vara förnybart. I praxis beviljas flyktingar permanent uppehÄllstillstÄnd. I undantagsfall kan ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd beviljas med stöd av 5 kap. 7 § NUtlL. I praxis beviljas inte flyktingar tidsbegrÀnsade uppehÄllstillstÄnd understigande ett Är.

För att uppfylla skyddsgrundsdirektivets krav skall det i NUtlL anges att uppehÄllstillstÄndet för flyktingar skall vara permanent, som nu vanligen Àr fallet, eller gÀlla minst tre Är och vara förnybart. Undantag fÄr göras om tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver annat. De förmÄner som tillkommer flyktingar enligt kapitel VII i skyddsgrundsdirektivet Àr i Sverige huvudsakligen beroende av att utlÀnningen Àr att anse som bosatt i landet. Den föreslagna regleringen av uppehÄllstillstÄnd

132

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

medför att tillgÄngen till dessa förmÄner sÀkerstÀlls för flyktingar (se avsnitt 11).

Hur regleringen av rÀtten till uppehÄllstillstÄnd skall ske

BestÀmmelsen som reglerar rÀtten till uppehÄllstillstÄnd och uppehÄllstillstÄndets lÀngd för flyktingar kan tas in i 5 kap. 1 § första stycket NUtlL. BestÀmmelsen kan ges följande lydelse (jfr. avsnitt 4.5 betrÀffande alternativt skyddsbehövande).

5 kap. 1 § första stycket

Flyktingar och alternativt skyddsbehövande som befinner sig i Sverige har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd. UppehÄllstillstÄndet skall vara permanent eller ha en giltighetstid, för flyktingar pÄ minst tre Är och för alternativt skyddsbehövande utlÀnningar pÄ minst ett Är samt vara förnybart, om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

Skydd mot verkstÀllighet

Reglerna om verkstÀllighetshinder i 12 kap. NUtlL och skyldigheten att redan vid bedömningen av frÄgan om uppehÄllstillstÄnd beakta eventuella verkstÀllighetshinder kan medföra att utlÀnningen trots sin brottslighet fÄr stanna i Sverige.69 BestÀmmelserna utgör det yttersta skyddet mot risken för dödsstraff, tortyr och förföljelse.

Enligt 12 kap. 1 § NUtlL gÀller ett ovillkorligt hinder mot att verkstÀlla en avvisning eller utvisning till ett land, om det finns skÀlig anledning att tro att utlÀnningen dÀr skulle vara i fara att straffas med döden eller med kroppsstraff eller att utsÀttas för tortyr eller annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. En avvisning eller utvisning fÄr inte heller verkstÀllas till ett land dÀr utlÀnningen inte Àr skyddad mot att sÀndas vidare till ett land dÀr han eller hon skulle vara i sÄdan fara. Det Àr dÀrvid likgiltigt om utlÀnningen pÄ grund av allvarlig brottslighet har uteslutits frÄn stÀllningen som flykting.

12 kap. 2 § NUtlL bygger pĂ„ artikel 33 i GenĂšvekonventionen om s.k. ”non-refoulement” och motsvaras av artikel 21 i skyddsgrundsdirektivet. BestĂ€mmelsen i NUtlL Ă€r inte begrĂ€nsad till att

69 8 kap. 17 § NUtlL.

133

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

gĂ€lla flyktingar utan ingen utlĂ€nning fĂ„r, nĂ€r en avvisning eller en utvisning skall verkstĂ€llas, sĂ€ndas till ett land dĂ€r han riskerar att utsĂ€ttas för förföljelse eller vidaresĂ€ndning till ett sĂ„dant land. I paragrafen görs med stöd av artikel 33 i GenĂšvekonventionen undantag vid synnerligen grov brottslighet som medför allvarlig fara för allmĂ€n ordning och sĂ€kerhet, om inte förföljelsen innebĂ€r fara för utlĂ€nningens liv eller annars Ă€r av sĂ€rskilt svĂ„r beskaffenhet. VerkstĂ€llighet kan ocksĂ„ ske om utlĂ€nningen har bedrivit och kan antas fortsĂ€tta att bedriva verksamhet som innebĂ€r fara för Sveriges sĂ€kerhet. BestĂ€mmelserna i 12 kap. 2 § NUtlL och artikel 21 i skyddsgrundsdirektivet ger inte skydd för den som omfattas av artikel 1 F i GenĂšvekonventionen och dĂ€rigenom Ă€r utesluten frĂ„n varje skydd enligt konventionen. Genom orden ”synnerligen grovt brott” i 12 kap. 2 § NUtlL har vid verkstĂ€llighet klargjorts att undantagsbestĂ€mmelserna inte har tillĂ€mpning i sĂ„dana fall dĂ„ utlĂ€nningen genom mĂ€ngden av brott kan anses ha gjort sig skyldig till synnerligen grov brottslighet, sĂ„vida inte Ă„tminstone nĂ„got av brotten ensamt kan anses som synnerligen grovt. GrĂ€nsen för vad som skall anses som ett ”synnerligen grovt brott” har i praxis vanligen ansetts gĂ„ vid brott för vilket utlĂ€nningen har Ă„dömts ett lĂ„ngt fĂ€ngelsestraff.70 Om en flykting inte kan beviljas uppehĂ„llstillstĂ„nd enligt 5 kap. 1 § andra stycket 1 NUtlL pĂ„ grund av dennes tidigare verksamhet eller med hĂ€nsyn till rikets sĂ€kerhet, torde det i allmĂ€nhet inte föreligga hinder mot verkstĂ€llighet enligt 12 kap. 2 § NUtlL. I samtliga dessa fall gĂ€ller dock det absoluta verkstĂ€llighetshindret i 12 kap. 1 § NUtlL. Artikel 21 Ă€r sĂ„ledes genomförd i svensk rĂ€tt och nĂ„gra författningsĂ„tgĂ€rder behövs inte vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet.

Om det slutligt visar sig att verkstÀllighet inte kan ske kan ett uppehÄllstillstÄnd övervÀgas. Med den konstruktion NUtlL har kan ett uppehÄllstillstÄnd dÄ ges med stöd av 5 kap. 6 §, uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av synnerligen ömmande omstÀndigheter. Enligt 1989 Ärs UtlL kan ett uppehÄllstillstÄnd i sÄdant fall ges med stöd av 2 kap. 4 § punkten 5, humanitÀra skÀl.71 TillÀmpningsomrÄdet för den nya bestÀmmelsen i 5 kap. 6 § NUtlL Àr vÀsentligen snÀvare Àn den tidigare bestÀmmelsen om humanitÀra skÀl. Lagstiftaren torde inte ha övervÀgt den nu diskuterade situationen i samband med regelns tillkomst. Utredningen har övervÀgt en sÀrskild bestÀmmelse om uppehÄllstillstÄnd för dessa fall. Mot detta talar att

70Wikrén-Sandesjö a.a. s. 343.

71Jfr. Wikrén-Sandesjö s. 112.

134

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

man dÄ författningsreglerar för en undantagssituation vilket kan ha negativ pÄverkan pÄ verkstÀlligheten av utvisningsbeslut.

3.6Beviljande av flyktingstatus

3.6.1GenĂšvekonventionen

En person blir flykting enligt GenÚvekonventionen nÀr han eller hon uppfyller de kriterier som faststÀlls i konventionen. Detta sker med nödvÀndighet innan flyktingskapet har faststÀllts formellt.

3.6.2Skyddsgrundsdirektivet

Artikel 13 i skyddsgrundsdirektivet innehÄller en tvingande bestÀmmelse om beviljande av flyktingstatus. BestÀmmelsen har följande lydelse.

Artikel 13

Medlemsstaterna skall bevilja en tredjelandsmedborgare eller en statslös person flyktingstatus om han eller hon kan betraktas som flykting enligt kapitlen II och III.

I punkten 14 i ingressen till skyddsgrundsdirektivet sÀgs att erkÀnnandet av flyktingstatus endast skall ses som ett faststÀllande av redan existerande rÀttigheter. Av definitionen av begreppet flyktingstatus i artikel 2 d framgÄr emellertid att flyktingstatus Àr en medlemsstats erkÀnnande av en tredjelandsmedborgare eller statslös person som flykting. Skyddsgrundsdirektivets definition av begreppet flyktingstatus tar sÄledes snarare sin utgÄngspunkt i de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förknippade med statusen som flykting.

3.6.3Svensk rÀtt

Av 4 kap. 3 § NUtlL följer att Migrationsverket pÄ begÀran av en flykting i samband med att uppehÄllstillstÄnd beviljas eller senare skall ange att han eller hon Àr flykting, s.k. flyktingförklaring. Detta framgÄr i och för sig redan av bifallsbeslutet, men avsikten Àr att flyktingförklaringen skall klargöra, sÄvÀl för flyktingen sjÀlv

135

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

som för berörda myndigheter, att utlÀnningen har flyktingstatus och rÀtt till förmÄner som flykting. UtfÀrdande av resedokument enligt 4 kap. 4 § NUtlL klargör ocksÄ att utlÀnningen Àr flykting.

BestÀmmelsen om flyktingförklaring introducerades genom 1980 Ärs utlÀnningslag.72 I det lagförslag som remitterades till lagrÄdet föreslogs att en flyktingförklaring automatiskt skulle utfÀrdas, om förutsÀttningarna var förhanden. LagrÄdet kritiserade förslaget pÄ denna punkt. Man framhöll att det inte kunde uteslutas att flyktingar ibland ville undgÄ att fÄ sin flyktingstatus faststÀlld, t.ex. för att detta kunde medföra svÄrigheter för anhöriga i hemlandet. PÄ grund av erinringarna frÄn lagrÄdet Àndrades bestÀmmelsen sÄ, att flyktingförklaring utfÀrdas pÄ begÀran av flyktingen. I propositionen underströks emellertid, att det Àr viktigt att bestÀmmelsen tillÀmpas pÄ ett sÄdant sÀtt att ingen flykting gÄr miste om flyktingförklaringen pÄ grund av bristande kunskaper om gÀllande bestÀmmelser.73

Flyktingförklaringen utgör en stark presumtion för att en person Àr flykting, jfr. 8 kap. 11 § sista stycket NUtlL.

3.6.4ÖvervĂ€ganden och förslag

Utredningens bedömning och förslag: Flyktingstatus i artikel 13 Àr ett konstaterande under beslutsprocessen att en utlÀnning Àr flykting. BestÀmmelsen Àr tvingande. Genom att göra flyktingförklaringen i NUtlL obligatorisk konkretiseras att utlÀnningen Àr flykting och skyddsgrundsdirektivets föreskrift Àr dÀrmed genomförd i svensk rÀtt.

Skyddsgrundsdirektivets flyktingstatus motsvaras i svensk rÀtt nÀrmast av flyktingförklaringen. Det föreligger emellertid en obalans mellan svensk rÀtt och skyddsgrundsdirektivet i det att ett beslut om flyktingförklaring Àr ett beslut som fattas av Migrationsverket pÄ begÀran av utlÀnningen medan ett beslut om flyktingstatus Àr ett konstaterande under beslutsprocessen att en utlÀnning Àr flykting. Beslutsförfarandet enligt skyddsgrundsdirektivet Àr ett tvÄstegsförfarande dÀr det först konstateras att en utlÀnning Àr flykting (eller alternativt skyddsbehövande), dÀrefter

72Prop. 1979/80:96, AU 1979/80:27, rskr. 1979/80:378.

73Wikrén-Sandesjö a.a. s. 196 och prop. 1979/80:96 s. 133 f.

136

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

beslutas om de rÀttigheter som enligt skyddsgrundsdirektivet Àr förknippade med beviljad status, t.ex. uppehÄllstillstÄnd. Skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelse om beviljande av flyktingstatus Àr tvingande för medlemsstaterna. Den utlÀnning som har rÀtt till flyktingstatus har rÀtt till förmÄnerna i kap. VII i skyddsgrundsdirektivet.

Av skyddsgrundsdirektivet följer att det under beslutsprocessen skall konstateras att en utlĂ€nning som uppfyller förutsĂ€ttningarna hĂ€rför Ă€r flykting. Beviljande av flyktingstatus skall konkretiseras i svensk rĂ€tt genom att en flyktingförklaring utfĂ€rdas. Det resonemang som lĂ„g bakom att flyktingförklaringen gjordes beroende av den enskilde flyktingens begĂ€ran vĂ€ger idag, mot bakgrund av skyddsgrundsdirektivets obligatoriska bestĂ€mmelse, mindre tungt. Det finns dĂ€rför ingen anledning att behĂ„lla begrĂ€nsningen. Flyktingförklaringen skall sĂ„ledes göras obligatorisk. Det bör Ă€ven finnas möjlighet att utfĂ€rda flyktingförklaring senare, t.ex. för en utlĂ€nning som erhĂ„llit permanent uppehĂ„llstillstĂ„nd pĂ„ annan grund men som blir flykting ”sur place”. BestĂ€mmelsen om flyktingförklaring kan ges följande lydelse.

4 kap. 3 § första stycket

En utlÀnning som avses i 1 §, skall förklaras som flykting (flyktingförklaring).

3.7Återkallelse av, upphĂ€vande av och vĂ€gran att förnya flyktingstatus

3.7.1Skyddsgrundsdirektivet

I skyddsgrundsdirektivet finns bestÀmmelser i artikel 14 om Äterkallelse av, upphÀvande av och vÀgran att förnya flyktingstatus. Enligt skyddsgrundsdirektivet skall Äterkallelse (revocation) ske dÄ det tillkommit nÄgon omstÀndighet som gör att utlÀnningen inte lÀngre Àr flykting (artikel 1 C GenÚvekonventionen och artikel 11 i skyddsgrundsdirektivet). En utlÀnnings flyktingstatus skall upphÀvas (end) om beslutet Àr behÀftat med ett ursprungligt fel och utlÀnningen aldrig skulle ha beviljats flyktingstatus eller förhÄllanden som motiverar ett uteslutande framkommer först efter det att en person blivit erkÀnd som flykting (artikel 1 D, E och F

137

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

GenÚvekonventionen och artikel 12 i skyddsgrundsdirektivet samt vilseledande eller förtigande av uppgifter).74 NÀr det finns grund för Äterkallelse eller upphÀvande av utlÀnningens flyktingstatus följer vidare av detta att förutsÀttningarna Àn mindre finns för att förnya utlÀnningens flyktingstatus om den upphört. Artikel 14 har följande lydelse.

Artikel 14

1.NÀr det gÀller ansökningar om internationellt skydd som lÀmnats efter detta direktivs ikrafttrÀdande skall medlemsstaterna Äterkalla, upphÀva eller vÀgra att förnya en tredjelandsmedborgares eller en statslös persons flyktingstatus som beviljats av ett regeringsorgan, ett förvaltningsrÀttsligt organ, en domstol eller ett domstolsliknande organ om vederbörande inte lÀngre Àr flykting enligt artikel 11.

2.Utan att det pÄverkar flyktingens skyldighet enligt artikel 4.1 att uppge alla relevanta fakta och lÀmna alla relevanta handlingar som han eller hon förfogar över, skall den medlemsstat som har beviljat flyktingstatus i varje enskilt fall bevisa att den berörda personen har upphört att vara eller aldrig har varit flykting enligt punkt 1 i denna artikel.

3.Medlemsstaterna skall Äterkalla, upphÀva eller vÀgra att förnya en tredjelandsmedborgares eller statslös persons flyktingstatus om de berörda medlemsstaterna efter beviljandet av flyktingstatus faststÀller att vederbörande

a)inte skulle ha getts eller inte kan ges flyktingstatus i enlighet med artikel 12,

b)har förvrÀngt eller utelÀmnat fakta, inklusive anvÀndning av falska handlingar, och detta varit avgörande för beviljandet av flyktingstatus.

4.Medlemsstater fÄr Äterkalla, upphÀva eller vÀgra att förnya status som beviljats en flykting av ett regeringsorgan, ett förvaltningsrÀttsligt organ, en domstol eller ett domstolsliknande organ

a)om det finns skÀlig anledning att betrakta vederbörande som en fara för sÀkerheten i den medlemsstat dÀr han eller hon befinner sig, eller

74 JÀmför UNHCR Annotated Comments on the EC Council Directive s. 30, UNHCR:s Guidelines on Cessation (HCR/GIP/03/03), UNHCR: Guiedelines on Exclusion and Background Note (HCR/GIP/03/05) och UNHCR, Note on the Cancellation of Refugee Status, 22 November 2004.

138

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

b) vederbörande utgör en samhÀllsfara i medlemsstaten i frÄga med hÀnsyn till att han eller hon genom en lagakraftvunnen dom har dömt för ett synnerligen allvarligt brott.

5.I de situationer som beskrivs i punkt 4 fÄr medlemsstaterna besluta att inte bevilja status för en flykting om ett sÄdant beslut Ànnu inte har fattats.

6.Personer som omfattas av punkt 4 eller 5 skall ha de rÀttigheter som anges i eller som liknar dem som anges i artiklarna 3, 4, 16, 22, 31, 32 och 33 i GenÚvekonventionen om de befinner sig i medlemsstaten.

Bevisregeln i artikel 14.2 behandlas under avsnitt 5 Bedömning av fakta och omstÀndigheter. Tidigare har framgÄtt att artikel 14.4 kan utgöra grund för att inte bevilja uppehÄllstillstÄnd (avsnitt 3.5.4).

3.7.2Svensk rÀtt

Återkallelse av flyktingförklaring

Motsvarigheten i NUtlL till de tvingande bestÀmmelserna i artikel 14.1 och artikel 14.3 i skyddsgrundsdirektivet Àr bestÀmmelsen i 4 kap. 3 § andra stycket NUtlL. Enligt bestÀmmelsen skall en flyktingförklaring Äterkallas av Migrationsverket, om det framkommer att utlÀnningen inte lÀngre Àr att anse som flykting, dvs. inte lÀngre uppfyller rekvisiten i flyktingdefinitionen. BestÀmmelsen avser endast en utlÀnning som i egenskap av flykting har erhÄllit uppehÄllstillstÄnd enligt 5 kap. 1 § NUtlL och som sÄledes inte omfattas av uteslutningsbestÀmmelserna i artikel 1 F i GenÚvekonventionen. Att utlÀnningen inte lÀngre Àr att anse som flykting kan bero pÄ att utlÀnningen lÀmnade felaktiga uppgifter vid ansökan och förutsÀttningar för flyktingförklaring sÄledes saknades.75 NÀr omstÀndigheterna varit sÄdana att en flyktingförklaring aldrig borde ha utfÀrdats, har det ansetts att flyktingförklaringen skall Äterkallas.76 BestÀmmelsen i 4 kap. 3 § NUtlL Àr ocksÄ tillÀmplig nÀr flyktingskapet har upphört pÄ grund av senare intrÀffade omstÀndigheter enligt 4 kap. 5 § NUtlL. UpphörandebestÀmmelserna i 4 kap. 5 § NUtlL grundar sig liksom GenÚvekonventionens motsvarande bestÀmmelser i artikel 1 C, pÄ uppfattningen att internationellt skydd inte bör ges nÀr detta inte

75UtlÀnningslagen-VÀgledande beslut, UN 207-94 och prop. 1979/80:96 s. 117.

76UtlĂ€nningslagen-VĂ€gledande beslut, UN 64–96 och prop. 1979/80:96 s. 117.

139

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

lÀngre Àr nödvÀndigt eller berÀttigat. Vid denna bedömning skall utlÀnningens subjektiva uppfattning vÀgas in.77

ÅterkallelsebestĂ€mmelsen i 4 kap. 3 § NUtlL Ă€r enligt sin lydelse tvingande. FrĂ„gan om Ă„terkallelse av flyktingförklaring tas upp nĂ€r det finns sĂ€rskild anledning till detta. Migrationsverket bedriver inte nĂ„gon efterforskade verksamhet. FrĂ„gan om Ă„terkallelse kan t.ex. tas upp i samband med utvisning pĂ„ grund av brott, vid verkstĂ€llighet av ett utvisningsbeslut eller vid utfĂ€rdande av resedokument. Om det saknades förutsĂ€ttningar att utfĂ€rda flyktingförklaring men det senare intrĂ€ffat nĂ„gon omstĂ€ndighet som botat bristen, skall flyktingförklaringen inte Ă„terkallas.78

Återkallelse av uppehĂ„llstillstĂ„nd

Enligt 7 kap. 1 § NUtlL fÄr ett uppehÄllstillstÄnd Äterkallas om utlÀnningen medvetet lÀmnat oriktiga uppgifter som varit av betydelse för att fÄ tillstÄndet eller medvetet förtigit omstÀndigheter av sÄdan betydelse. BestÀmmelsen kan bli aktuell t.ex. i samband med att en flyktingförklaring Äterkallas pÄ grund av oriktiga uppgifter. Om utlÀnningen har vistats hÀr mer Àn fyra Är krÀvs synnerliga skÀl för Äterkallelse, 7 kap. 1 § andra stycket NUtlL.

Enligt 7 kap. 3 § första stycket 2 NUtlL fĂ„r ett uppehĂ„llstillstĂ„nd ocksĂ„ Ă„terkallas om det pĂ„ grund av tidigare verksamhet eller i övrigt kan antas att utlĂ€nningen kommer att bedriva sabotage, spioneri eller olovlig underrĂ€ttelseverksamhet i Sverige eller i annat nordiskt land. Återkallelse fĂ„r i detta fall endast ske om frĂ„gan har vĂ€ckts innan utlĂ€nningen har varit bosatt hĂ€r i tre Ă„r med uppehĂ„llstillstĂ„nd.

Vid bedömningen av om uppehÄllstillstÄnd skall Äterkallas skall alltid hÀnsyn tas till utlÀnningens anknytning till det svenska samhÀllet och till om andra skÀl talar mot att tillstÄndet Äterkallas, 7 kap. 4 § NUtlL. DÀrvid skall sÀrskilt beaktas utlÀnningens levnadsomstÀndigheter och familjeförhÄllanden samt hur lÀnge utlÀnningen har vistats i Sverige.

Ett beslut om Äterkallelse av flyktingförklaring kan sÄledes komma att fÄ rÀttsverkningar i form av Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd men behöver inte fÄ det.

77UNHCR:s handbok par. 136.

78Wikrén-Sandesjö a.a. s. 197.

140

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

3.7.3ÖvervĂ€ganden

Utredningens bedömning:

‱BestĂ€mmelserna i NUtlL om Ă„terkallelse av flyktingförklaring uppfyller skyddsgrundsdirektivets obligatoriska bestĂ€mmelser om Ă„terkallelse och upphĂ€vande av flyktingstatus.

‱Skyddsgrundsdirektivets fakultativa bestĂ€mmelser om Ă„terkallelse av, upphĂ€vande av och vĂ€gran att förnya flyktingstatus skall inte medföra nĂ„gra lagstiftningsĂ„tgĂ€rder.

‱Den svenska regleringen vid Ă„terkallelse av uppehĂ„llstillstĂ„nd uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav.

Artikel 14.1 i skyddsgrundsdirektivet föreskriver en skyldighet för medlemsstaterna att Äterkalla en flyktingstatus om utlÀnningen har upphört att vara flykting. Enligt artikel 14.3 skall medlemsstaterna upphÀva en persons flyktingstatus om uteslutningsgrunderna i artikel 12 aktualiseras.

Utredningen finner att bestÀmmelsen i 4 kap. 3 § NUtlL om Äterkallelse av flyktingförklaring, mot bakgrund av klara förarbetsuttalanden och den fasta praxis som utbildats pÄ omrÄdet, uppfyller skyddsgrundsdirektivets tvingande bestÀmmelser om Äterkallelse och upphÀvande av flyktingstatus. SkÀl saknas att i författningstext nÀrmare ange i vilka fall en flyktingförklaring skall Äterkallas. Det bör i detta sammanhang pÄpekas att skyldigheten enligt skyddsgrundsdirektivet att Äterkalla flyktingstatus sÀrskilt mÄste iakttas i de fall ett beslut kan ha betydelse för andra medlemsstater. En utlÀnning som Àr utesluten frÄn skyddsgrundsdirektivets tillÀmpning kan inte Ätnjuta förmÄner enligt skyddsgrundsdirektivet som har rÀttsverkningar i andra medlemsstater, t.ex. resedokument.

I praktiken Àr det oftast sÄ att frÄgan om Äterkallelse av flyktingförklaring kommer upp i samband med en annan frÄgas prövning, för vilken flyktingskapet har betydelse. Emellertid kan inte skyddsgrundsdirektivets föreskrifter anses ge stöd för en skyldighet för medlemsstaterna att fortlöpande följa upp och pÄ eget initiativ pröva om förutsÀttningar för flyktingskap alltjÀmt föreligger.

Medlemsstaternas förpliktelser enligt GenÚvekonventionen berörs inte om frÄga Àr om Äterkallelse pÄ grund av situationerna i artikel 1 F a och 1 F c i konventionen. I dessa artiklar uppstÀlls inga

141

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

tidsmÀssiga eller geografiska begrÀnsningar. Om frÄga uppkommer om att Äterkalla en persons flyktingstatus pÄ grund av gÀrningar i artikel 1 F b i GenÚvekonventionen kan inte brottslighet begÄngen i Sverige efter inresa i landet medföra beslut om Äterkallelse av flyktingförklaring. Brott begÄngna i Sverige skall lagföras hÀr och vid grov brottslighet kan uppehÄllstillstÄndet Äterkallas och hinder för verkstÀllighet torde inte föreligga enligt 12 kap. 2 § NUtlL (se avsnitt 3.5.4 och artikel 12.2 b).

Artikel 14.4 Àr fakultativ. BestÀmmelsen medger att medlemsstaterna Äterkallar, upphÀver eller vÀgrar att förnya flyktingstatus i ytterligare tvÄ situationer vilka för tankarna till principen om nonrefoulement i artikel 33 i GenÚvekonventionen. För det första kan Äterkallelse ske om det finns skÀlig anledning att betrakta flyktingen som en fara för sÀkerheten i medlemsstaten, för det andra om flyktingen utgör en samhÀllsfara i medlemsstaten p.g.a. att vederbörande genom en lagakraftvunnen dom dömts för ett synnerligen allvarligt brott. Tidigare har framgÄtt att artikel 14.4 kan utgöra grund för att inte bevilja flyktingstatus (uppehÄllstillstÄnd) (avsnitt 3.5.4).

GenÚvekonventionens uteslutningsgrunder i artikel 1 F och principen om non-refoulement i artikel 33 har olika ÀndamÄl. Uteslutningsgrunderna anger uttömmande i vilka fall en person kan uteslutas frÄn flyktingstatus. Tanken Àr att vissa handlingar Àr sÄ allvarliga att förövaren inte förtjÀnar internationellt skydd. Vidare skall konventionen inte hindra lagföring av personer som begÄtt sÄdana allvarliga brott.

Principen om non-refoulemet innebÀr att en fördragsslutande stat och de som handlar pÄ dess vÀgnar varken fÄr vÀgra att slÀppa in en flykting eller pÄ nÄgot sÀtt avvisa eller utvisa honom till grÀnsen mot ett omrÄde dÀr hans liv eller frihet skulle hotas pÄ grund av de skÀl som anges i flyktingdefinitionen. Artikel 33.2 anger i vilka fall ÄtersÀndande ÀndÄ kan ske och utlÀnningen sÄledes Àr undantagen frÄn verkstÀllighetsskyddet. BestÀmmelsens syfte Àr att skydda den stats intressen i vilket flyktingen vistas. Artikel 33.2 Àr dÀremot inte avsedd att ligga till grund för upphörande av flyktingstatus. Mot bakgrund av det anförda och att bestÀmmelsen i artikel 14.4 Àr fakultativ skall denna inte medföra nÄgra lagstiftningsÄtgÀrder. Utredningens bedömning medför att inte heller artikel 14.6 föranleder nÄgra lagstiftningsÄtgÀrder.

142

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m.

Hur bestÀmmelserna om uppehÄllstillstÄnd pÄverkas

RÀtten att beviljas uppehÄllstillstÄnd i artikel 24 i skyddsgrundsdirektivet Àr knuten till flyktingstatusen.

BestÀmmelserna om Äterkallelse av flyktingförklaring i 4 kap. 3 § NUtlL och bestÀmmelsen om Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd i 7 kap. NUtlL Àr inte direkt beroende av varandra. Utredningens förslag innebÀr ingen förÀndring i förhÄllande till gÀllande rÀtt. Att förutsÀttningar för flyktingförklaring och resedokument saknas innebÀr inte att det saknas förutsÀttningar för uppehÄllstillstÄnd. Inget i skyddsgrundsdirektivet ger stöd för att ett uppehÄllstillstÄnd mÄste Äterkallas om flyktingstatusen Äterkallas.

Enligt 7 kap. 1 § NUtlL fÄr ett uppehÄllstillstÄnd Äterkallas om utlÀnningen medvetet lÀmnat oriktiga uppgifter som varit av betydelse för att fÄ tillstÄndet eller medvetet förtigit omstÀndigheter av sÄdan betydelse. BestÀmmelsen kan bli aktuell t.ex. i samband med att en flyktingförklaring Äterkallas pÄ grund av oriktiga uppgifter. Om utlÀnningen har vistats hÀr mer Àn fyra Är krÀvs synnerliga skÀl för Äterkallelse, 7 kap. 1 § andra stycket NUtlL.

Enligt 7 kap. 3 § första stycket 2 NUtlL fĂ„r ett uppehĂ„llstillstĂ„nd ocksĂ„ Ă„terkallas om det pĂ„ grund av tidigare verksamhet eller i övrigt kan antas att utlĂ€nningen kommer att bedriva sabotage, spioneri eller olovlig underrĂ€ttelseverksamhet i Sverige eller i annat nordiskt land. Återkallelse fĂ„r i detta fall endast ske om frĂ„gan har vĂ€ckts innan utlĂ€nningen har varit bosatt hĂ€r i tre Ă„r med uppehĂ„llstillstĂ„nd.

Vid bedömningen av om uppehÄllstillstÄnd skall Äterkallas skall alltid hÀnsyn tas till utlÀnningens anknytning till det svenska samhÀllet och till om andra skÀl talar mot att tillstÄndet Äterkallas, 7 kap. 4 § NUtlL. DÀrvid skall sÀrskilt beaktas utlÀnningens levnadsomstÀndigheter och familjeförhÄllanden samt hur lÀnge utlÀnningen har vistats i Sverige. VerkstÀllighetsskyddet i 12 kap. kvarstÄr emellertid i samtliga fall.

Ett beslut om Äterkallelse av flyktingförklaring kan sÄledes komma att fÄ rÀttsverkningar i form av Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd men behöver inte fÄ det. Skyddsgrundsdirektivets syfte, betrÀffande flyktingar, Àr att Ästadkomma en harmoniserad tolkning av GenÚvekonventionens bestÀmmelser. Endast flyktingar och alternativt skyddsbehövande omfattas av skyddsgrundsdirektivet. Det förhÄllandet att ett en utlÀnnings uppehÄllstillstÄnd inte automatiskt Äterkallas nÀr flyktingstatusen (flyktingförklar-

143

Kriterier för faststÀllande av flyktingskap, m.m. SOU 2006:6

ingen) Äterkallas och personen ifrÄga dÀrmed inte lÀngre omfattas av skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser, kan enligt utredningen inte anses strida mot skyddsgrundsdirektivet.

BestÀmmelserna i NUtlL om Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav i art. 21.3.

144

4Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

4.1Utredningsuppdraget

4.1.1Skyddsgrundsdirektivet

Ingressen

I ingressen till skyddsgrundsdirektivet uttalas att det bör faststÀllas miniminormer för definitionen och innebörden av status som alternativt skyddsbehövande. Status som alternativt skyddsbehövande bör fungera som ett komplement till den status för skydd av flyktingar som finns i GenÚvekonventionen. Vidare uttalas att det Àr nödvÀndigt att införa kriterier för att faststÀlla vilka av dem som ansöker om internationellt skydd som Àr berÀttigade till status som alternativt skyddsbehövande. Kriterierna bör hÀmtas frÄn de internationella förpliktelserna enligt instrumenten för mÀnskliga rÀttigheter och frÄn medlemsstaternas praxis.1

Definitioner

I kapitel I, artikel 2 ges ett antal definitioner av vilka innebörden av följande begrepp Àr av intresse för bestÀmmelserna om alternativt skyddsbehövande.

Artikel 2

a) internationellt skydd, innefattar status som alternativt skyddsbehövande enligt definitionen i leden (d) och f.

e) person som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande, en tredjelandsmedborgare eller statslös person som inte uppfyller kraven för att betecknas som flykting, men dÀr det finns grundad anledning att förmoda att den berörda personen, om han eller

1 Ingressen punkterna 24 och 25.

145

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

hon ÄtersÀnds till sitt ursprungsland, eller, i frÄga om en statslös person, till det land dÀr han eller hon tidigare hade sin vanliga vistelseort, skulle utsÀttas för en verklig risk att lida allvarlig skada enligt artikel 15 och som inte omfattas av artikel 17.1 och 17.2 och som inte kan, eller pÄ grund av en sÄdan risk inte vill begagna sig av det landets skydd.

f)status som alternativt skyddsbehövande, en medlemsstats erkÀnnande av en tredjelandsmedborgare eller en statslös person som en person som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande.

g)ansökan om internationellt skydd, en ansökan om skydd som ges in till en medlemsstat av en tredjelandsmedborgare eller statslös person och dÀr det finns skÀl att anta att personen söker flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande och att denne inte uttryckligen ansöker om en annan typ av skydd som ligger utanför detta direktivs tillÀmpningsomrÄde och som kan omfattas av en separat ansökan.

j)uppehÄllstillstÄnd, tillstÄnd som utfÀrdats av myndigheterna i en medlemsstat i enlighet med den statens lagstiftning och som ger en tredjelandsmedborgare eller statslös person rÀtt att uppehÄlla sig pÄ dess territorium.

k)ursprungsland, det land eller de lÀnder dÀr en person Àr medborgare eller, i frÄga om statslösa personer, tidigare haft sin vanliga vistelseort.

Övriga bestĂ€mmelser

I kapitel II Ă„terfinns bestĂ€mmelser om hur ansökningar om internationellt skydd skall bedömas (se avsnitt 5). Vidare finns bestĂ€mmelser om internationellt skyddsbehov ”sur place” i artikel 5, vilka aktörer som tillfogar allvarlig skada respektive vilka aktörer som ger skydd i artiklarna 6 och 7 samt bestĂ€mmelser om internt skydd i artikel 8. Artiklarna behandlas i avsnitt 4.3.1–4.3.4.

I kapitel V finns bestĂ€mmelser om förutsĂ€ttningarna för att betraktas som alternativt skyddsbehövande (se avsnitt 4.3.5–4.3.8). I avsnitt 4.4 behandlas frĂ„gan om upphörande av stĂ€llning som alternativt skyddsbehövande. I avsnitt 4.5 behandlas frĂ„gan om uteslutning frĂ„n stĂ€llning som alternativt skyddsbehövande.

Kapitel VI innehÄller bestÀmmelser om beviljande av status som alternativt skyddsbehövande (avsnitt 4.6) och Äterkallelse av, upphÀvande av eller vÀgran att förnya sÄdan status (avsnitt 4.7).

146

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

I kapitel VII Ă„terfinns bestĂ€mmelser om innebörden av internationellt skydd, artiklarna behandlas i separata avsnitt (avsnitt 6– 18) med undantag frĂ„n artikel 21 om skydd mot avvisning och artikel 24 om uppehĂ„llstillstĂ„nd, som behandlas i avsnitt 4.5.

4.1.2Utredningsdirektiven

NUtlL och skyddsgrundsdirektivet skiljer sig Ät pÄ flera sÀtt, bl.a. betrÀffande terminologi och bestÀmmelsernas uppbyggnad.

Skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande Àr inte i överensstÀmmelse med NUtlL:s begrepp skyddsbehövande i övrigt. I Sverige omfattas Àven de som pÄ grund av en miljökatastrof inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland och de som förföljs pÄ grund av sitt kön eller sin homosexualitet.2 Utredaren skall ta stÀllning till om gruppen skyddsbehövande i övrigt i NUtlL skall likstÀllas med skyddsgrundsdirektivets alternativt skyddsbehövande.

Skyddsgrundsdirektivet innehÄller i flera avseenden utförligare bestÀmmelser Àn NUtlL, bl.a. om vilka aktörer som tillfogar allvarlig skada respektive vilka aktörer som ger skydd. Skyddsgrundsdirektivet innehÄller ocksÄ bestÀmmelser om beviljande av status som alternativt skyddsbehövande och bestÀmmelser om upphörande av status som alternativt skyddsbehövande, nÄgot som inte finns i NUtlL.

Skyddsgrundsdirektivet innehÄller utförliga bestÀmmelser betrÀffande vilka personer som inte kan beviljas skydd som alternativt skyddsbehövande. Dessa bestÀmmelser Àr, till skillnad frÄn bestÀmmelserna i NUtlL, knutna till definitionen som alternativt skyddsbehövande. I NUtlL Àr dessa s.k. uteslutningsgrunder knutna till bestÀmmelserna i 5 kap. 1 § om rÀtten till uppehÄllstillstÄnd.

En sÀrskild frÄga Àr om begreppet skyddsbehövande i övrigt skall behÄllas eller om skyddsgrundsdirektivets terminologi skall införas i NUtlL.

2 I prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning föreslÄs att personer som kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning skall fÄ skydd som flyktingar. De lagÀndringar som förslaget innebÀr skall trÀda i kraft samtidigt som NUtlL, den 31 mars 2006. Se SOU 2004:31 och regeringens lagrÄdsremiss Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning samt lagrÄdets yttrande 2005-06-22 dÀröver.

147

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

Utredaren skall gÄ igenom de bestÀmmelser i NUtlL avseende skyddsbehövande i övrigt som berörs av skyddsgrundsdirektivet samt redogöra för gÀllande rÀtt. I samband dÀrmed skall utredaren bedöma skyddsgrundsdirektivets konsekvenser för gÀllande rÀtt. Utredaren skall bl.a. undersöka om bestÀmmelserna i NUtlL mÄste detaljregleras i större utstrÀckning Àn vad som för nÀrvarande Àr fallet.

4.2Begreppen skyddsbehövande i övrigt och alternativt skyddsbehövande

4.2.1Skyddsgrundsdirektivet

För att faststĂ€lla huruvida en utlĂ€nning Ă€r att betrakta som alternativt skyddsbehövande Ă€r det inledningsvis fyra artiklar i skyddsgrundsdirektivet som Ă€r av intresse. Det Ă€r artikel 5 om internationellt skyddsbehov ”sur place”, artikel 6 om aktörer som tillfogar allvarlig skada, artikel 7 om aktörer som ger skydd, artikel 8 om internt skydd och artikel 15 om allvarlig skada. Artiklarna har följande lydelser.

Artikel 5

1.(
En vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse) eller en verklig risk för att lida allvarlig skada kan grunda sig pĂ„ hĂ€ndelser som har Ă€gt rum efter det att sökanden lĂ€mnade ursprungslandet.

2.(
En vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse) eller en verklig risk för att lida allvarlig skada kan grunda sig pĂ„ verksamhet som sökanden Ă€gnat sig Ă„t sedan han eller hon lĂ€mnade ursprungslandet, i synnerhet om det kan faststĂ€llas att den verksamhet som Ă„beropas Ă€r ett uttryck för och en fortsĂ€ttning pĂ„ Ă„sikter eller en instĂ€llning som sökanden hade i ursprungslandet.

3.Utan att det pÄverkar GenÚvekonventionen fÄr medlemsstaterna besluta att en sökande som lÀmnar in en efterföljande ansökan normalt inte skall beviljas flyktingstatus om risken för förföljelse grundar sig pÄ omstÀndigheter som den sökande genom eget beslut har skapat efter att ha lÀmnat ursprungslandet.

148

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

Artikel 6

Aktörer som utövar (
förföljelse) eller tillfogar allvarlig skada omfattar

a)staten,

b)parter eller organisationer som kontrollerar staten eller en betydande del av statens territorium,

c)grupper som inte företrĂ€der staten, om det kan bevisas att aktörer enligt a och b, inklusive internationella organisationer, Ă€r oförmögna eller ovilliga att tillhandahĂ„lla skydd mot (
förföljelse) eller allvarlig skada enligt artikel 7.

Artikel 7

1.Skydd kan ges av

a)staten,

b)parter eller organisationer, inklusive internationella organisationer, som kontrollerar staten eller en betydande del av statens territorium.

2.Skydd ges normalt nĂ€r aktörerna enligt punkt 1 vidtar rimliga Ă„tgĂ€rder för att förhindra att en person (
förföljs) eller lider allvarlig skada, bl.a. genom att ombesörja att det finns ett effektivt rĂ€ttssystem för avslöjande, Ă„tal och bestraffning av handlingar som innebĂ€r (
förföljelse) eller allvarlig skada, och sökanden har tillgĂ„ng till detta skydd.

3.NÀr medlemsstaterna bedömer om en internationell organisation kontrollerar en stat eller en betydande del av statens territorium och ger skydd enligt punkt 2, skall de beakta alla riktlinjer som kan finnas i rÄdets relevanta rÀttsakter.

Artikel 8

1. Medlemsstaterna fĂ„r som ett led i bedömningen av en ansökan om internationellt skydd besluta att en sökande inte Ă€r i behov av internationellt skydd om det i en del av ursprungslandet inte finns nĂ„gon (
vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse) eller nĂ„gon verklig risk för att lida allvarlig skada, och sökanden rimligen kan förvĂ€ntas uppehĂ„lla sig i den delen av landet.

149

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

2.Vid prövning av om nÄgon del av ursprungslandet överensstÀmmer med punkt 1, skall medlemsstaterna, nÀr de fattar beslut om ansökan, beakta de allmÀnna omstÀndigheter som rÄder i den delen av landet och sökandens personliga förhÄllanden.

3.Punkt 1 fÄr tillÀmpas oaktat tekniska hinder för ÄtervÀndande till ursprungslandet.

Artikel 15

Allvarlig skada utgörs av

a)dödsstraff eller avrÀttning,

b)tortyr eller omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning av en sökande i ursprungslandet, eller

c)allvarligt och personligt hot mot en civilpersons liv eller lem pÄ grund av urskillningslöst vÄld i situationer av internationell eller intern vÀpnad konflikt.

Skyddsgrundsdirektivets artikel 16 om upphörande av status som alternativt skyddsbehövande, artikel 17 om undantag (uteslutningsgrunder), artikel 18 om beviljande av status som alternativt skyddsbehövande och artikel 19 om Äterkallelse av, upphÀvande av eller vÀgran att förnya status som alternativt skyddsbehövande, behandlas i separata avsnitt nedan.

4.2.2Svensk rÀtt

Även den som inte uppfyller kriterierna för att vara flykting kan vara i stort behov av internationellt skydd. I Sverige kan en sĂ„dan utlĂ€nning ges skydd enligt bestĂ€mmelsen i 4 kap 2 § NUtlL, om skyddsbehövande i övrigt. Paragrafen har följande lydelse.

Med skyddsbehövande i övrigt avses i denna lag en utlÀnning som i andra fall Àn som avses i 1 § befinner sig utanför det land som utlÀnningen Àr medborgare i, dÀrför att han eller hon

1.kÀnner vÀlgrundad fruktan för att straffas med döden eller att utsÀttas för kroppsstraff, tortyr eller annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning,

2.behöver skydd pÄ grund av en yttre eller inre vÀpnad konflikt eller pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i hemlandet kÀnner vÀlgrundad fruktan att utsÀttas för allvarliga övergrepp,

150

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

3.inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland pÄ grund av en miljökatastrof,

eller

4.kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av sitt kön eller sin homosexualitet.

Motsvarande gÀller för en statslös utlÀnning som befinner sig utanför det land dÀr han eller hon tidigare har haft sin vanliga vistelseort.

BestÀmmelsen om skyddsbehövande i övrigt Àr avsedd att uttömmande reglera i vilka fall en utlÀnning, som inte kan definieras som flykting, har rÀtt till skydd i Sverige.3

TortyrbestÀmmelsen

4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL innehĂ„ller en skyddsbestĂ€mmelse för den som kĂ€nner vĂ€lgrundad fruktan för att straffas med döden eller med kroppsstraff eller att utsĂ€ttas för tortyr eller annan omĂ€nsklig eller förnedrande bestraffning (tortyrbestĂ€mmelsen). Även avrĂ€ttning omfattas av svensk lag och praxis. RĂ€tten till skydd enligt bestĂ€mmelsen gĂ€ller oberoende av pĂ„ vilken grund sökanden riskerar att utsĂ€ttas för sĂ„dan behandling.4 Rekvisitet vĂ€lgrundad fruktan skall tolkas pĂ„ samma sĂ€tt som i flyktingparagrafen. Även hĂ€r bör sĂ„ledes den fruktan sökanden kĂ€nner tillmĂ€tas stor betydelse, förutsatt att den har fog för sig.5 Om tortyrbestĂ€mmelsen Ă€r tillĂ€mplig innebĂ€r det att utlĂ€nningen har en ovillkorlig rĂ€tt att fĂ„ uppehĂ„llstillstĂ„nd i Sverige, utom i de fall dĂ„ utlĂ€nningen kan sĂ€ndas till ett annat land dĂ€r han eller hon har motsvarade skydd.6 TortyrbestĂ€mmelsen och flyktingbestĂ€mmelsen i 4 kap. 1 § NUtlL överlappar i viss mĂ„n varandra och det finns situationer dĂ„ bĂ„da bestĂ€mmelserna Ă€r tillĂ€mpliga i ett och samma asylĂ€rende. I dessa fall skall frĂ„gan om flyktingskap prövas först (jfr utredningens diskussion i avsnitt 3.3.5).7

NÀr tortyrbestÀmmelsen Àr tillÀmplig rÄder ett absolut förbud mot att ÄtersÀnda utlÀnningen till hemlandet. Förbudet gÀller Àven om utlÀnningens kvarstannande anses utgöra en risk för den nationella sÀkerheten.8 Det framgÄr av verkstÀllighetsförbudet i 12 kap. 1 § NUtlL, dÀr det sÀgs att en avvisning eller utvisning aldrig fÄr

3Prop. 1996/97:25 s. 100 och prop. 2004/05:170 s. 176 ff.

4Prop. 1996/97:25 s. 290.

5Wikrén-Sandesjö a.a s. 175.

6Se 5 kap. 1 § första och andra stycket NUtlL.

7Prop. 1996/97:25 s. 290.

8Wikrén-Sandesjö a.a. s. 179.

151

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

verkstÀllas till ett land om det finns skÀlig anledning att tro att utlÀnningen dÀr skulle vara i fara att straffas med döden eller med kroppsstraff eller att utsÀttas för tortyr eller annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning och inte heller till ett land dÀr han inte Àr skyddad mot att sÀndas vidare till ett land dÀr han skulle vara i sÄdan fara. Regeln i 12 kap. 1 § NUtlL Àr frÀmst avsedd för situationer dÀr hindret uppstÄr eller blir kÀnt efter det att ett beslut om avvisning eller utvisning vunnit laga kraft.9 Enligt 8 kap. 17 § NUtlL skall verkstÀllighetshinder beaktas redan nÀr tillstÄndsfrÄgan prövas.

FN:s konvention mot tortyr och annan grym, omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning har tilltrÀtts av Sverige.10 I konventionens första artikel definieras tortyr som handlingar som medfört smÀrta eller svÄrt lidande, fysiskt eller psykiskt, som medvetet tillfogats nÄgon i syfte att t.ex. framtvinga en bekÀnnelse eller att straffa nÄgon för en gÀrning som vederbörande misstÀnkts ha begÄtt. SmÀrtan eller lidandet mÄste ha förorsakats av en offentlig tjÀnsteman eller nÄgon annan person som handlar sÄsom företrÀdare för det allmÀnna.

EKMR och dess tillĂ€ggsprotokoll (nr 1, 4, 6–7, 11 och 13) Ă€r svensk lag.11 I konventionens tredje artikel föreskrivs att ”ingen fĂ„r utsĂ€ttas för tortyr eller omĂ€nsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning”. Artikeln innehĂ„ller ingen definition av begreppet tortyr m.m. Av Europadomstolens praxis följer emellertid att denna artikel Ă€r tillĂ€mplig endast i allvarliga fall. Behandlingen mĂ„ste uppvisa en viss miniminivĂ„ av hĂ„rdhet och tortyrbegreppet skall förbehĂ„llas sĂ„dana fall, dĂ€r behandlingen kĂ€nnetecknas av avsiktligt omĂ€nsklig behandling som förorsakar ett mycket allvarligt och grymt lidande.12 Artikeln utgör ocksĂ„ hinder mot verkstĂ€llighet till ett land dĂ€r utlĂ€nningen löper sĂ„dan risk.13 TortyrbestĂ€mmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL och verkstĂ€llighetsförbudet i 12 kap. 1 § samma lag bygger pĂ„ artikel 3 i EKMR och FN-konvention mot tortyr och annan grym, omĂ€nsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.

En person anses i princip inte riskera att bli utsatt för dödsstraff, kroppsstraff eller att utsÀttas för tortyr eller annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning om han eller hon kan fÄ

9Prop. 1996/97:25, s. 289–290.

10SÖ 1986:37, prop. 1985/86:17.

11SFS 1994:1219, prop. 1993/94:117, bet. 1993/94:KU 24, rskr. 1993/94:246.

12Wikrén-Sandesjö a.a. s. 177, Ireland v. UK (1978-01-18).

13Soering v. UK (1989-07-07) och Hatami v. Sweden (1998-10-09).

152

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

ett effektivt skydd i nÄgon del av hemlandet och alltsÄ har ett s.k. internt flyktalternativ. I sÄdant fall föreligger inget behov av internationellt skydd.14

VÀpnad konflikt eller svÄra motsÀttningar i hemlandet

Till kategorin skyddsbehövande i övrigt rÀknas ocksÄ en utlÀnning som behöver skydd pÄ grund av en yttre eller inre vÀpnad konflikt eller som pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i hemlandet kÀnner vÀlgrundad fruktan för att utsÀttas för allvarliga övergrepp.

BestÀmmelsen om skydd pÄ grund av en yttre eller inre vÀpnad konflikt infördes 1997 nÀr de tidigare skyddsreglerna för de factoflyktingar och krigsvÀgrare utgick.15 Den tidigare skyddsregeln för de facto-flyktingar omfattade inte de stora skyddsbehövandegrupper som i praxis fÄtt uppehÄllstillstÄnd av humanitÀra skÀl pÄ grund av vÀpnad konflikt.16 I denna del innebar den nya bestÀmmelsen i 3 kap 3 § första stycket 2 i 1989 Ärs UtlL (4 kap. 2 § första stycket 2 NUtlL vad avser skydd pÄ grund av en yttre eller inre vÀpnad konflikt) en kodifiering av fast och klar praxis.17 I propositionen framhÄlls att skyddsbehovet för dem som flyr en vÀpnad konflikt ofta Àr starkt, i vart fall temporÀrt. En vÀpnad konflikt kan ha sÄdan intensitet i den region som sökanden kommer frÄn att det framstÄr som otÀnkbart att ÄtersÀnda honom eller henne dit samtidigt som de praktiska möjligheterna att sÀnda nÄgon till en annan del av landet Àr obefintliga.18

Uttrycket ”yttre och inre vĂ€pnad konflikt” har anvĂ€nts för att markera att det inte behöver vara frĂ„ga om ett krig mellan stater för att skyddsbehov skall anses föreligga utan att den som flyr undan inbördeskrig mĂ„ste ha rĂ€tt till samma skydd.19 BestĂ€mmelsen anses tillĂ€mplig Ă€ven nĂ€r en inre vĂ€pnad konflikt uppstĂ„tt efter det att utlĂ€nningen har lĂ€mnat hemlandet.20 För den kategori av personer som omfattas av denna bestĂ€mmelse Ă€r det av sĂ€rskilt intresse om det finns ett s.k. internt flyktalternativ. Vid inre oroligheter Ă€r det ofta sĂ„ att inte hela landet Ă€r drabbat. Om sökanden har möjlighet

14Prop. 1996/97:25 s. 101, UtlĂ€nningslagen–VĂ€gledande beslut, reg. 18–93, jfr UN 287–95.

15Prop. 1996/97:25 s. 100, bet. 1996/97:SfU5, rskr. 1996/97:80.

16Wikrén-Sandesjö a.a. s. 179.

17Prop. 1996/97:25 s. 100.

18Prop. 1996/97:25 s. 99.

19Prop. 1996/97:25 s. 290, jfr UtlĂ€nningslagen–VĂ€gledande beslut, reg. 99–04.

20UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 357–96.

153

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

att pÄ ett sÀkert sÀtt ta sig till och leva inom en del av hemlandet och dÀr fÄ skydd, föreligger inget behov av fristad i Sverige.21

I NUtlL har gjorts en utvidgning av bestÀmmelsen om vÀpnad konflikt i förhÄllande till 1989 Ärs UtlL genom att som skyddsbehövande i övrigt Àven rÀknas den som pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i hemlandet kÀnner vÀlgrundad fruktan att utsÀttas för allvarliga övergrepp.22 Syftet Àr att till denna bestÀmmelse föra över frÀmst de situationer som enligt 1989 Ärs UtlL föll under den i praxis utvecklade tillstÄndsgrunden politisk humanitÀra skÀl i 2 kap. 4 § första stycket 5. Avsikten Àr att grÀnsdragningen mellan skyddsbestÀmmelserna som helhet och de humanitÀra skÀlen skall bli klar.

Med svÄra motsÀttningar avses bl.a. politisk instabilitet i hemlandet dÀr maktförhÄllandena Àr sÄdana att rÀttssystemet inte opartiskt vÀrnar befolkningens grundlÀggande mÀnskliga rÀttigheter. Det skall finnas ett orsakssamband mellan de övergrepp som utlÀnningen riskerar att utsÀttas för och de svÄra motsÀttningar som finns i hemlandet. Uttrycket vÀlgrundad fruktan skall tolkas pÄ samma sÀtt som i flyktingbestÀmmelsen, 4 kap. 1 § NUtlL och tortyrbestÀmmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL. Den innehÄller sÄvÀl ett subjektivt som ett objektivt rekvisit.23

Genom uttrycket ”allvarliga” markeras att övergreppen mĂ„ste vara av svĂ„r beskaffenhet t.ex. repressalier, rĂ€ttsövergrepp och trakasserier. Det kan röra sig om sĂ„vĂ€l godtyckliga som systematiska övergrepp som till följd av maktförhĂ„llandena i landet inte finns möjligheter för den enskilde att skydda sig mot eller fĂ„ rĂ€ttelse för. Övergreppen behöver inte nödvĂ€ndigtvis hĂ€rröra frĂ„n en myndighet utan kan lika vĂ€l ha begĂ„tts av nĂ„gon enskild aktör eller annan stat. Övergreppen kan ha formen av oproportionerligt straff, godtyckligt frihetsberövande, misshandel, sexuella övergrepp, yrkesförbud, social utstötning eller andra trakasserier nĂ€r de Ă€r av stor svĂ„righetsgrad men inte utgör tillrĂ€cklig grund för att medge skydd enligt flyktingparagrafen eller tortyrbestĂ€mmelsen i punkten 1.24

21Prop. 1996/97:25 s. 101 och UtlĂ€nningslagen–VĂ€gledande beslut, reg. 99–04.

22Prop. 2004/05:170 s. 174 ff. och s. 274.

23Prop. 2004/05:170 s. 274.

24Prop. 2004/05:170 s. 274.

154

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

Miljökatastrof

Denna bestÀmmelse infördes i 1989 Ärs UtlL samtidigt som bestÀmmelsen om skydd pÄ grund av vÀpnad konflikt.25 BetrÀffande skyddet för de personer som pÄ grund av en miljökatastrof inte omedelbart kan ÄtervÀnda till sitt hemland uttalades i propositionen att det inte Àr möjligt att i förvÀg uttömmande definiera denna grupp. Det mÄste dock vara frÄga om en plötslig katastrof som innebÀr att det framstÄr som stridande mot humanitetens krav att, i vart fall omedelbart, skicka tillbaka nÄgon till det land dÀr katastrofen intrÀffat. BestÀmmelsen tar dÀremot inte sikte pÄ fall dÀr t.ex. en fortgÄende försÀmring av förutsÀttningarna för livsmedelsproduktionen i ett land medför svÄra försörjningsproblem dÀr.26

Även för den kategori personer som omfattas av denna bestĂ€mmelse Ă€r det av sĂ€rskilt intresse om det finns ett s.k. internt flyktalternativ.

KönsbestÀmmelsen27

Till kategorin skyddsbehövande i övrigt rĂ€knas slutligen en utlĂ€nning som – utan att vara flykting – har lĂ€mnat sitt hemland, dĂ€rför att han eller hon pĂ„ grund av sitt kön eller sin homosexualitet kĂ€nner vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse, könsbestĂ€mmelsen (se avsnitt 3.3.5 betrĂ€ffande denna bestĂ€mmelses oförenlighet med skyddsgrundsdirektivet). BestĂ€mmelsen som finns i 4 kap. 2 § första stycket 4 NUtlL infördes den 1 januari 1997. Denna grupp av skyddsbehövande hade dittills givits uppehĂ„llstillstĂ„nd med hĂ€nvisning till humanitĂ€ra skĂ€l och det ansĂ„gs angelĂ€get att ge bĂ€ttre skydd Ă„t dem som fruktar sĂ„dan förföljelse.28

Den förföljelse som avses i könsbestĂ€mmelsen skall vara av samma grad som den som krĂ€vs enligt flyktingparagrafen. Tolkningen av begreppet ”vĂ€lgrundad fruktan för förföljelse” skall sĂ„ledes vara densamma i bĂ„da bestĂ€mmelserna.29 Bestraffning pĂ„ grund

25Prop. 1996/97:25.

26Prop. 1996/97:25 s. 100.

27I prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning förslÄs att personer som kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning skall fÄ skydd som flyktingar. De lagÀndringar som förslaget innebÀr skall trÀda i kraft samtidigt som NUtlL, den 31 mars 2006. Se Àven SOU 2004:31 och regeringens lagrÄdsremiss Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning samt lagrÄdets yttrande 2005-06-22 dÀröver.

28Prop. 1996/97:25 s. 100, bet. 1996/97:SfU5, rskr. 1996/97:80.

29Prop. 1996/97:25 s. 101.

155

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

av en persons kön eller homosexualitet förekommer i flera lÀnder och det Àr inte ovanligt att det handlar om kroppsstraff eller annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Det kan dÀrför vara sÄ att könsbestÀmmelsen och tortyrbestÀmmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL Àr tillÀmpliga samtidigt.30 I de fall dÀr bÄda skyddsbestÀmmelserna Àr tillÀmpliga, ligger det i sakens natur att tortyrbestÀmmelsen i första hand skall tillÀmpas eftersom den ger starkare skydd Àn könsbestÀmmelsen. Det kan Àven vara sÄ att den befarade förföljelsen, t.ex. vÄldtÀkt, kan relateras till nÄgon av de fem förföljelsegrunderna i flyktingparagrafen, t.ex. politisk eller religiös uppfattning. I sÄ fall skall utlÀnningen ges flyktingstatus och uppehÄllstillstÄnd beviljas med stöd av 4 kap. 1 § NUtlL.

I specialmotiveringen till könsbestÀmmelsen sÀgs att det knappast Àr sÄ att nÄgon riskerar förföljelse enbart pÄ grund av tillhörighet till visst kön. Det mÄste samtidigt vara frÄga om att vederbörande pÄ nÄgot sÀtt bryter mot landets regler eller sedvÀnjor. Motsvarande gÀller vid förföljelse pÄ flera i GenÚvekonventionen angivna grunder, nÀmligen att risk för förföljelse uppstÄr först om vederbörande gör nÄgot som vÀcker myndigheternas uppmÀrksamhet.31

4.3ÖvervĂ€ganden och förslag betrĂ€ffande vilka utlĂ€nningar som omfattas av begreppen skyddsbehövande i övrigt och alternativt skyddsbehövande

I detta avsnitt behandlas utredningens bedömning rörande definitionen av skyddsbehövande i övrigt och alternativt skyddsbehövande, nĂ€mligen internationellt skyddsbehov ”sur place” (4.3.1), aktörer som tillfogar allvarlig skada (4.3.2), aktörer som ger skydd (4.3.3), internt skydd (4.3.4) skyddsgrundsdirektivets definition av alternativt skyddsbehövande (4.3.5), skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande (4.3.6) allvarlig skada (4.3.7) och riskbedömningen (4.3.8).

30Prop. 1996/97:25 s. 101.

31Prop. 1996/97:25 s. 290.

156

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

4.3.1Internationellt skyddsbehov ”sur place”

Utredningens bedömning: – Artiklarna 5.1 och 5.2 innehĂ„ller fakultativa bestĂ€mmelser om internationellt skyddsbehov ”sur place”. BestĂ€mmelserna speglar svensk praxis vid prövningen av om en utlĂ€nning Ă€r i behov skydd som skyddsbehövande i övrigt. Artiklarnas ordalydelse kan inte anses medföra ett krav pĂ„ författningsreglering för att det fakultativa utrymme som dessa ger skall kunna utnyttjas. Anledning saknas dĂ€rför att i författningstext detaljreglera frĂ„gan om skyddsbehov ”sur place”.

I artikel 5 finns fakultativa bestĂ€mmelser om internationellt skyddsbehov ”sur place”. En verklig risk att lida allvarlig skada kan grunda sig pĂ„ hĂ€ndelser eller pĂ„ verksamhet som sökanden Ă€gnat sig Ă„t efter det att han eller hon lĂ€mnade sitt hemland. UtlĂ€nningar i Sverige Ă€r likstĂ€llda med svenska medborgare i frĂ„ga om yttrande-, informations-, mötes-, demonstrations-, förenings- och religionsfrihet om inte annat följer av lag.32 Lagstiftning som inskrĂ€nker de positiva opinionsfriheterna för utlĂ€nningar saknas för nĂ€rvarande. Även artiklarna 9–11 i EKMR skyddar dessa rĂ€ttigheter.

Vid prövningen av en ansökan om skydd enligt 4 kap. 2 § NUtlL beaktas i svensk praxis utlĂ€nningens handlande i Sverige efter flykten hit. En prövning görs av de risker utlĂ€nningen löper vid en avvisning till hemlandet och dĂ€rmed ocksĂ„ av det behov av skydd som han eller hon har. En bedömning görs ocksĂ„ av utlĂ€nningens trovĂ€rdighet. Saknas genuina skĂ€l för att fĂ„ skydd i Sverige skall det beaktas vid den samlade bedömningen. Detta synsĂ€tt stĂ€mmer ocksĂ„ överens med artikel 4.3 d i skyddsgrundsdirektivet (se avsnitt 5). BestĂ€mmelserna i artiklarna 5.1 och 5.2 Ă€r fakultativa och ligger inom ramen för svensk rĂ€ttstillĂ€mpning. BestĂ€mmelsernas ordalydelse stĂ€ller inte krav pĂ„ författningsreglering för att medlemsstaterna skall kunna anvĂ€nda sig av det fakultativa utrymme som ges i bestĂ€mmelserna. Anledning saknas dĂ€rför att i författningstext detaljreglera frĂ„gan om skyddsbehov ”sur place” vid bedömningen av om en utlĂ€nning har behov av skydd som skyddsbehövande i övrigt (se ocksĂ„ avsnitt 3.3.1).

32 2 kap. 1 § och 22 § andra stycket RF.

157

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

4.3.2Aktörer som tillfogar allvarlig skada

Utredningens förslag: Genom ett tillÀgg i 4 kap. 2 § andra stycket NUtlL görs klart att risk för sÄdana handlingar som avses i paragrafens första stycke kan föreligga oberoende av om handlingarna utgÄr frÄn landets myndigheter eller dessa inte kan antas bereda trygghet mot sÄdana handlingar frÄn enskilda.

I artikel 6 preciseras vilka aktörer som tillfogar allvarlig skada. Dessa aktörer Àr staten, parter eller organisationer som kontrollerar staten eller en betydande del av statens territorium och grupper som inte företrÀder staten, om det kan bevisas att de först angivna aktörerna inklusive internationella organisationer Àr oförmögna eller ovilliga att tillhandahÄlla skydd mot allvarlig skada.

FlyktingbestÀmmelsen i 4 kap. 1 § NUtlL innehÄller en reglering med liknande innebörd. DÀr sÀgs betrÀffande frÄn vem förföljelsen skall utgÄ, att flyktingdefinitionen gÀller oberoende av om förföljelsen utgÄr frÄn landets myndigheter eller dessa inte kan antas bereda trygghet mot förföljelse frÄn enskilda. Med förföljelse avses ÄtgÀrder som vidtas av statsmakten eller dess organ eller ÄtgÀrder som statsmakten annars direkt eller indirekt Àr ansvarig för. Förföljelsen behöver sÄledes inte utgÄ direkt frÄn statsmakten. Om förföljelsen utgÄr frÄn enskilda eller grupper av befolkningen föreligger förföljelse enligt GenÚvekonventionen och enligt NUtlL, om statsmakterna understöder ÄtgÀrderna. Detsamma gÀller om statsmakterna pÄ grund av bristande vilja eller bristande förmÄga inte ingriper och bereder de förföljda skydd.33 Enligt motiven till bestÀmmelsen i 4 kap. 1 § NUtlL inbegriper denna Àven det fallet att en fungerande statsmakt saknas. Det avgörande för om flyktingskÀl föreligger Àr vilken förföljelse sökanden riskerar och inte vem som stÄr för förföljelsen.34 UNHCR har ocksÄ i flera sammanhang intagit denna stÄndpunkt.35

I 4 kap. 2 § NUtlL finns ingen bestÀmmelse motsvarande den i flyktingparagrafen om frÄn vem eller vilka utlÀnningen kan beredas skydd. Praxis fÀster dock avseende vid, liksom vid flyktingskapsbedömningen, om ÄtgÀrderna eller handlingarna vidtas av statsmakten eller dess organ eller om statsmakten annars Àr direkt eller

33Wikrén-Sandesjö a.a. s. 171 och UNHCR:s handbok par. 65.

34Prop. 1996/97:25 s. 97, jfr avsnitt 3.3.2.

35Prop. 1996/97:25 s. 97 och UNHCR Annotated Comments on the EC Council Directive s. 18.

158

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

indirekt ansvarig för Ă„tgĂ€rderna eller handlingarna. Även det fallet att en fungerande statsmakt saknas inbegrips. Svensk praxis överensstĂ€mmer sĂ„ledes med skyddsgrundsdirektivets reglering i artikel 6. För att genomföra skyddsgrundsdirektivet pĂ„ ett tillfredsstĂ€llande sĂ€tt bör emellertid ett tillĂ€gg till 4 kap. 2 § NUtlL göras motsvarande det i flyktingparagrafen. Kompletteringen bör kunna utformas enligt följande.

4 kap. 2 § andra stycket

Detta gĂ€ller oberoende av om det Ă€r landets myndigheter som Ă€r ansvariga för att utlĂ€nningen löper sĂ„dan risk som avses i första stycket 1–4 eller om dessa inte kan antas bereda trygghet mot sĂ„dana handlingar frĂ„n enskilda.

Genom den valda formuleringen betonas ytterligare att den riskbedömning som skall göras Àr framÄtsyftande (jfr avsnitt 3.3.5 för flyktingar och avsnitt 4.3.8 för alternativt skyddsbehövande).

4.3.3Aktörer som ger skydd

Utredningens bedömning: I artikel 7 ges exempel pÄ aktörer som kan ge skydd mot allvarlig skada och innebÀr inte krav pÄ författningsreglering. BestÀmmelsen speglar en i svensk och internationell rÀtt etablerad del av prövningen av om en utlÀnning Àr i behov av skydd.

I artikel 7 ges exempel pÄ aktörer som kan ge skydd mot allvarlig skada. BestÀmmelsen Àr endast exemplifierande. Skydd kan ges av staten, parter eller organisationer inklusive internationella organisationer, som kontrollerar staten eller en betydande del av statens territorium. Vidare sÀgs i artikel 7.2 att skydd normalt ges nÀr de aktörer som nÀmnts ovan vidtar rimliga ÄtgÀrder för att förhindra att en person lider allvarlig skada. Detta kan ske genom att ombesörja att det finns ett effektivt rÀttssystem för avslöjande, Ätal och bestraffning av handlingar som innebÀr allvarlig skada, och sökanden har tillgÄng till detta skydd. Av artikel 7.3 följer att en medlemsstat nÀr den bedömer om en internationell organisation kontrollerar en stat eller en betydande del av statens territorium och ger skydd mot allvarlig skada, skall beakta alla riktlinjer som finns i rÄdets relevanta rÀttsakter.

159

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

En av förutsÀttningarna för att en person som Àr medborgare i nÄgot annat land eller Àr statslös skall fÄ stÀllning som skyddsbehövande i övrigt Àr att han eller hon Àr ur stÄnd att begagna sig av sitt hemlands skydd eller inte önskar göra detta pÄ grund av vÀlgrundad fruktan för att straffas med döden eller med kroppsstraff eller att utsÀttas för tortyr eller annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning eller behöver skydd pÄ grund av yttre eller inte vÀpnad konflikt eller pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i hemlandet kÀnner vÀlgrundad fruktan att utsÀttas för allvarliga övergrepp. En utlÀnning kan vidare fÄ stÀllning som skyddsbehövande i övrigt om han eller hon inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland pÄ grund av en miljökatastrof eller kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av sitt kön eller sin homosexualitet.

Vilka aktörer som kan ge skydd mot handlingar och förföljelse som avses i 4 kap. 2 § NUtlL framgÄr inte direkt av författningstexten utan följer av vÀl etablerad praxis som i sin tur bygger pÄ GenÚvekonventionens flyktingbegrepp. Vid bedömningen av om en utlÀnning kan fÄ skydd i sitt hemland Àr det i första hand ÄtgÀrder som vidtas av statsmakten eller dess organ eller som statsmakten annars Àr direkt eller indirekt ansvarig för som skall beaktas. Om utlÀnningen kÀnner sÄdan vÀlgrundad fruktan som avses i 4 kap. 2 § punkten 1 och 4 NUtlL eller behöver skydd enligt samma bestÀmmelse punkten 2 och 3 sÄ innebÀr detta att han eller hon inte lÀngre kan sÀgas Ätnjuta statsmaktens beskydd. Skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser om vilka aktörer som ger skydd utgör sÄledes, enligt svensk rÀtt, en av flera bedömningsgrunder vid prövningen av en ansökan om skydd. Utredningen anser att skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser Àr av sÄdant slag att dessa inte direkt behöver framgÄ av den nationella författningsregleringen. NÄgra författningsÄtgÀrder behövs dÀrför inte för att genomföra skyddsgrundsdirektivet.

160

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

4.3.4Internt skydd

Utredningens bedömning:

‱Artikel 8.1 Ă€r fakultativ. BestĂ€mmelsen speglar i allt vĂ€sentligt svensk praxis pĂ„ omrĂ„det. BestĂ€mmelsens ordalydelse uppstĂ€ller inget krav pĂ„ författningsstöd för att det fakultativa utrymmet som ges skall kunna utnyttjas. Anledning saknas dĂ€rför att i författningstext detaljreglera frĂ„gan om internt skydd.

‱Artikel 8.3 skall inte medföra nĂ„gra författningsĂ„tgĂ€rder.

I artikel 8.1 i finns en fakultativ bestÀmmelse om internt skydd. Medlemsstaterna fÄr som ett led i bedömningen av en ansökan om internationellt skydd besluta att en sökande inte Àr i behov av internationellt skydd om det i en del av ursprungslandet inte finns nÄgon verklig risk att lida allvarlig skada, och sökanden rimligen kan förvÀntas uppehÄlla sig i den delen av landet. Artikel 8.2 stadgar att vid prövningen av om sökanden kan fÄ ett effektivt skydd i nÄgon del av ursprungslandet, skall medlemsstaten beakta de allmÀnna omstÀndigheter som rÄder i den delen av landet och sökandens personliga förhÄllanden. Av artikel 8.3 följer att bestÀmmelsen om internt skydd fÄr tillÀmpas oaktat tekniska hinder föreligger för ÄtervÀndande till ursprungslandet.

NUtlL:s begrepp skyddsbehövande i övrigt innefattar inte en utlÀnning som har möjlighet att begagna sig av beskydd i nÄgon del av hemlandet. Enligt svensk praxis görs vid bedömningen av om en utlÀnning kan betraktas som skyddsbehövande i övrigt en prövning av de risker utlÀnningen löper vid en avvisning till hemlandet eller nÄgon del dÀrav, och dÀrmed ocksÄ av det behov av skydd som han eller hon har. En person anses inte riskera de handlingar och sÄdan förföljelse som anges i 4 kap. 2 § NUtlL, och alltsÄ inte vara skyddsbehövande i övrigt, om han eller hon kan fÄ ett effektivt skydd i nÄgon del av hemlandet.

Av UNHCR:s handbok framgÄr att vid flyktingskapsbedömningen skall möjligheten till skydd i hemlandet vara uttömt. Det anges betrÀffande internt skydd att fruktan för förföljelse inte behöver avse hela medborgarskapslandets territorium. PÄ motsvarande sÀtt kommer en person inte att uteslutas frÄn möjligheten att fÄ stanna i Sverige som skyddsbehövande i övrigt endast pÄ den grund att han kunde ha sökt tillflykt i en annan del av landet, om

161

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

det under alla rÄdande förhÄllanden inte hade varit rimligt att förvÀnta sig av honom att göra detta.

Skyddsgrundsdirektivets artikel 8.1 Àr fakultativ. BestÀmmelsen speglar svensk praxis vid prövningen av om behov av skydd som skyddsbehövande i övrigt föreligger. Artikelns ordalydelse uppstÀller inget krav pÄ författningsstöd för att det fakultativa utrymmet som bestÀmmelsen ger, skall kunna utnyttjas. Anledning att detaljreglera frÄgan i författning saknas.

Av artikel 8.3 följer att bestÀmmelsen om internt skydd fÄr tillÀmpas oaktat tekniska hinder föreligger för ÄtersÀndande till ursprungslandet. Innebörden av detta torde vara att internationellt skydd skulle kunna vÀgras personer som inte har nÄgot tillgÀngligt skyddsalternativ. Utredningen finner att det inte Àr rimligt och att det inte heller stÄr i överensstÀmmelse med svensk praxis, att acceptera ett internt flyktalternativ om detta inte kan utnyttjas i trygghet. Artikel 8.3 skall dÀrför inte medföra nÄgra författningsÄtgÀrder.

4.3.5Skyddsgrundsdirektivets definition av alternativt skyddsbehövande

Utredningens förslag:

‱4 kap. 2 § NUtlL skall kompletteras med en bestĂ€mmelse för utlĂ€nningar som omfattas av artikel 15 c i skyddsgrundsdirektivet, allvarligt och personligt hot mot en civilpersons liv eller lem pĂ„ grund av urskillningslöst vĂ„ld i situationer av internationell eller intern vĂ€pnad konflikt. En alternativt skyddsbehövande som omfattas av denna bestĂ€mmelse fĂ„r inte vĂ€gras rĂ€tt till uppehĂ„llstillstĂ„nd.

‱Bedömningen av om en utlĂ€nning behöver uppehĂ„llstillstĂ„nd pĂ„ grund av en miljökatastrof skall göras inom ramen för en egen bestĂ€mmelse i 5 kap. NUtlL.

‱Regeringens bemyndiganden i 5 kap. 24 och 25 §§ NUtlL skall kvarstĂ„.

En jÀmförelse mellan skyddsgrundsdirektivets definition av alternativt skyddsbehövande och NUtlL:s definition av skyddsbehövande i övrigt visar att tillÀmpningsomrÄdet för NUtlL:s

162

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

definition av skyddsbehövande i övrigt Àr mer vidstrÀckt i frÄga om den personkrets som omfattas av bestÀmmelsen.

Definitionen av en person som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande i artikel 2 e i skyddsgrundsdirektivet omfattar personer som befinner sig utanför sitt hemland eller Àr statslösa och Àr utanför sitt vistelseland och dÀr det finns grundad anledning att förmoda att personen, om han eller hon ÄtersÀnds till sitt ursprungsland, eller, ifrÄga om en statslös person, till det land dÀr han eller hon tidigare hade sin vanliga vistelseort, skulle utsÀttas för en verklig risk att lida allvarlig skada och inte omfattas av nÄgon uteslutningsgrund och som inte kan, eller pÄ grund av sÄdan risk inte vill, begagna sig av det landets skydd.

Allvarlig skada utgörs enligt artikel 15 av dödsstraff eller avrÀttning, tortyr eller omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning av en sökande i ursprungslandet samt allvarligt och personligt hot mot en civilpersons liv eller lem pÄ grund av urskillningslöst vÄld i situationer av internationell eller intern vÀpnad konflikt.

I 4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL anges att med skyddsbehövande i övrigt avses en utlÀnning som befinner sig utanför det land dÀr han eller hon Àr medborgare i eller det land dÀr han eller hon haft sitt hemvist och som kÀnner vÀlgrundad fruktan för att straffas med döden eller att utsÀttas för kroppsstraff, tortyr eller annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Enligt punkten 2 omfattas en utlÀnning som behöver skydd pÄ grund av en yttre eller inre vÀpnad konflikt eller som pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i hemlandet kÀnner vÀlgrundad fruktan att utsÀttas för allvarliga övergrepp. Av punkten 3 följer att en utlÀnning som inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland pÄ grund av en miljökatastrof ocksÄ omfattas. Enligt punkten 4 omfattas slutligen en utlÀnning som kÀnner vÀlgrundad fruktan för förföljelse pÄ grund av sitt kön eller sin homosexualitet.

Gemensamt för gruppen alternativt skyddsbehövande och gruppen skyddsbehövande i övrigt Àr att bÄda grupperna avser personer som vistas utanför sitt hemland och att de inte uppfyller kraven att betecknas som flyktingar.

163

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

Skydd pÄ grund av risk för dödsstraff, tortyr och annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning

För bĂ„da grupperna av personer Ă€r orsaken till att de befinner sig utanför sitt hemland till att börja med risken för dödsstraff och tortyr eller annan omĂ€nsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. I skyddsgrundsdirektivet nĂ€mns utöver dödsstraff Ă€ven avrĂ€ttning. AvrĂ€ttning omfattas av NUtlL. NUtlL, Ă„ andra sidan, nĂ€mner sĂ€rskilt risken för kroppsstraff, vilket inte omnĂ€mns i skyddsgrundsdirektivet. Med anledning av att Sverige ratificerade FN-konventionen mot tortyr m.m. och den Europeiska konventionen mot tortyr m.m. infördes bestĂ€mmelsen i 12 kap. 1 § NUtlL om verkstĂ€llighetshinder. Denna bestĂ€mmelse anpassades till lydelsen i 2 kap. 5 § RF dĂ€r en Ă„tskillnad görs mellan tortyr och kroppsstraff. BestĂ€mmelsen i 4 kap. 2 § första stycket punkten 1 NUtlL Ă€r utformad sĂ„ att den stĂ„r i överensstĂ€mmelse med 12 kap. 1 § NUtlL.36 NĂ„gon saklig skillnad mellan kroppsstraff och tortyr i NUtlL mening var inte avsedd. Kroppsstraff kan vara en form av tortyr enligt FN-konventionen mot tortyr m.m.37 Kroppsstraff (som strider mot folkrĂ€tten) ingĂ„r i begreppet ”omĂ€nsklig och förnedrande behandling”. BestĂ€mmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL omfattar sĂ„ledes artikel 15 a och b i skyddsgrundsdirektivet.

Skydd pÄ grund av yttre eller inre vÀpnad konflikt

SÄvÀl NUtlL som skyddsgrundsdirektivet ger skydd för den som pÄ grund av yttre eller inre vÀpnad konflikt behöver skydd. I skyddsgrundsdirektivet preciseras och begrÀnsas emellertid skyddet till att gÀlla vid allvarligt och personligt hot mot en civilpersons liv eller lem pÄ grund av urskillningslöst vÄld i en sÄdan konfliktsituation. Beskrivningen utesluter inte att grund för flyktingskap kan föreligga.38 Om sÄ inte Àr fallet torde beskrivningen medföra att de personer som beskrivs i artikel 15 c i allmÀnhet faller under bestÀmmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL. De har dÀrigenom en lÄngtgÄende rÀtt till skydd och omfattas av ett absolut verkstÀllighetshinder enligt 12 kap. 1 § NUtlL. För att detta klart skall framgÄ och mot bakgrund av att en person som omfattas av

36Prop. 1996/97:25 s. 100.

37Prop. 1988/89:86 s. 115 och 377.

38JÀmför UNHCR Annotated Comments on the EC Council Directive s. 34 f.

164

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

artikel 15 c har en absolut rÀtt till skydd Àven enligt skyddsgrundsdirektivet, bör det införas en sÀrskild bestÀmmelse i 4 kap. 2 § NUtlL som tar sikte pÄ denna grupp av skyddsbehövande. BestÀmmelsen skall tas in som en ny punkt 2 i 4 kap. 2 § NUtlL och ges följande lydelse.

4 kap. 2 § första stycket 2

2. skulle som civilperson löpa allvarlig och personlig risk till liv eller hÀlsa pÄ grund av urskillningslöst vÄld med anledning av en yttre eller inre vÀpnad konflikt,

Av utredningens förslag till Àndrad lydelse av 5 kap. 1 § NUtlL framgÄr att dessa utlÀnningar skall ha rÀtt till uppehÄllstillstÄnd som inte fÄr vÀgras (jfr avsnitt 4.5.3). Det skydd som kan ges vid vÀpnade konflikter enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 NUtlL Àr mer vidstrÀckt Àn det skydd som ges enligt artikel 15 c, men Àr inte lika stort som detta. Mot bakgrund av bestÀmmelsen i artikel 3, om rÀtten att ha mer förmÄnliga bestÀmmelser, kan bestÀmmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 2 kvarstÄ. BestÀmmelsen bör flyttas till punkt 3. Det bör dÀr anges att den avser en utlÀnning som i annat fall skulle behöva skydd pÄ grund av en yttre eller inre vÀpnad konflikt. NÄgon Àndring i övrigt av bestÀmmelsens innehÄll och tillÀmpning har inte avsetts.

Ändringen av 4 kap. 2 § NUtlL medför en konsekvensĂ€ndring i 12 kap. 3 § NUtlL. Utredningen noterar att 12 kap. 3 § NUtlL har fĂ„tt en lydelse som sakligt sett inte överensstĂ€mmer med motiven.39 Utredningen föreslĂ„r att bestĂ€mmelsen skall uttrycka att verkstĂ€llighet inte skall ske om utlĂ€nningen har synnerliga skĂ€l mot detta.

Skydd pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i hemlandet40

I prop. 2004/05:170 har definitionen av vilka utlÀnningar som betraktas som skyddsbehövande i övrigt utvidgats. Det har skett genom att bestÀmmelsen i 4 kap. 2 § andra stycket 2 NUtlL utformats sÄ att den Àven omfattar utlÀnning som pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i hemlandet kÀnner vÀlgrundad fruktan att utsÀttas för allvarliga övergrepp. Syftet med bestÀmmelsen Àr att tydliggöra skiljelinjen mellan lagens tillstÄndsgrunder sÄ att förvÀx-

39Prop. 2004/05:170 s. 296.

40JÀmför UNHCR Annotated Comments on the EC Council Directive s. 34 f.

165

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

ling inte sker i tillÀmpningen mellan uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av skyddsbehov och uppehÄllstillstÄnd pÄ annan grund. De situationer som enligt praxis gett uppehÄllstillstÄnd av politisk-humanitÀra skÀl och andra skyddsrelaterade skÀl inom ramen för 2 kap. 4 § första stycket 5 i 1989 Ärs UtlL hÀnförs sÄledes i NUtlL till skyddsbehövande i övrigt.

Det kan röra sig om sĂ„vĂ€l godtyckliga som systematiska övergrepp som det till följd av maktförhĂ„llandena i landet inte finns möjligheter för den enskilde att skydda sig mot eller fĂ„ rĂ€ttelse för. Övergreppen behöver inte nödvĂ€ndigtvis hĂ€rröra frĂ„n en myndighet utan kan lika vĂ€l ha begĂ„tts av nĂ„gon enskild aktör eller annan stat. Övergreppen kan ha formen av oproportionerligt straff, godtyckligt frihetsberövande, misshandel, sexuella övergrepp, yrkesförbud, social utstötning eller andra trakasserier nĂ€r de Ă€r av stor svĂ„righetsgrad men inte utgör tillrĂ€cklig grund för att medge skydd enligt flyktingparagrafen eller tortyrbestĂ€mmelsen i punkten 1.

Mot bakgrund av den beskrivning som ges i propositionen synes bestÀmmelsen om skydd pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i utlÀnningens hemland Àn vÀpnad konflikt omfattas av skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande eller vara förmÄnligare Àn skyddsgrundsdirektivets skyddsregel. De personer som Àr i behov av skydd pÄ grund svÄra motsÀttningar i hemlandet söker i likhet med alternativt skyddsbehövande enligt skyddsgrundsdirektivet skydd mot landets myndigheter eller nÄgon annan aktör. BestÀmmelsen skall dÀrför och mot bakgrund av att skyddsgrundsdirektivet Àr ett minimidirektiv, enligt utredningens uppfattning bibehÄllas.

Skydd pÄ grund av en miljökatastrof

Enligt 4 kap. 2 § första stycket 3 NUtlL anses som skyddsbehövande i övrigt Àven en utlÀnning som pÄ grund av en miljökatastrof inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland. Skyddsgrundsdirektivet innehÄller ingen sÄdan skyddsbestÀmmelse. Avsikten med införandet av bestÀmmelsen var att skyddsregeln i 3 kap. 3 § i 1989 Ärs UtlL skulle vara uttömmande och omfatta alla olika kategorier av personer som har behov av skydd. Tidigare hade uppehÄllstillstÄnd i dessa fall kunnat beviljas pÄ humanitÀra skÀl. I motiven till bestÀmmelsen framhÄlls att det inte i förvÀg Àr möjligt att uttömmande definiera den grupp som Àr i behov av skydd pÄ grund

166

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

av en miljökatastrof. Det mÄste dock vara frÄga om en plötslig katastrof som innebÀr att det framstÄr som stridande mot humanitetens krav att i vart fall omedelbart sÀnda tillbaka nÄgon till det land dÀr katastrofen intrÀffat.

Som anförts ovan fĂ„r medlemsstaterna enligt artikel 3 i skyddsgrundsdirektivet införa eller behĂ„lla förmĂ„nligare bestĂ€mmelser för att faststĂ€lla vem som skall anses som alternativt skyddsbehövande, förutsatt att dessa regler Ă€r förenliga med skyddsgrundsdirektivet. Av punkten 9 i ingressen till skyddsgrundsdirektivet framgĂ„r att de personer som tillĂ„ts stanna inom medlemsstaternas territorier av skĂ€l som inte hĂ€nför sig till ett behov av internationellt skydd utan efter en skönsmĂ€ssig bedömning av ömmande eller humanitĂ€ra skĂ€l, faller utanför tillĂ€mpningsomrĂ„det för skyddsgrundsdirektivet. Även av punkterna 1, 5, 10, 24 och 25 i ingressen följer att skyddsgrundsdirektivet avser att sĂ€kerstĂ€lla en miniminivĂ„ av skydd i medlemsstaterna för personer som Ă€r i behov av skydd mot förföljelse pĂ„ grund av ras, religion, nationalitet, politisk Ă„skĂ„dning eller tillhörighet till viss samhĂ€llsgrupp, eller som riskerar att lida allvarlig skada i form av dödsstraff eller avrĂ€ttning, tortyr eller omĂ€nsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning eller pĂ„ grund av allvarligt och personligt hot mot en civilpersons liv eller lem pĂ„ grund av urskillningslöst vĂ„ld i situationer av internationell eller intern vĂ€pnad konflikt.

Av artikel 6 i skyddsgrundsdirektivet framgÄr att den allvarliga skada som utgör grund för skydd i en medlemsstat kan utgÄ frÄn staten eller frÄn parter eller organisationer som kontrollerar staten eller en betydande del av statens territorium eller frÄn andra grupper om inte de först nÀmnda aktörerna eller internationella organisationer kan bereda skydd mot förföljelse eller allvarlig skada.

De personer som Àr i behov av skydd pÄ grund av en miljökatastrof skiljer sig frÄn de övriga grupper som kan beredas skydd enligt skyddsgrundsdirektivet eller NUtlL genom att dessa personer inte söker skydd mot landets myndigheter eller nÄgon annan aktör. IstÀllet orsakas skyddsbehovet av en miljökatastrof. BestÀmmelsen i NUtlL Àr enligt utredningen dÀrför inte förenlig med skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser eftersom skyddsgrundsdirektivet endast avser att skydda personer mot staters eller andra aktörers handlande. En anpassning av skyddsbestÀmmelserna i 4 kap. 2 § NUtlL till skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser

167

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

medför att bestÀmmelsen om beredande av skydd för de personer som pÄ grund av en miljökatastrof inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland inte kan finnas kvar i denna bestÀmmelse.

SÄvitt kunnat utrönas har bestÀmmelsen om skydd pÄ grund av en miljökatastrof aldrig tillÀmpats. Vidare har regeringen genom normgivningsbemyndigandet i 5 kap. 25 § NUtlL givits möjlighet att meddela föreskrifter om att uppehÄllstillstÄnd inte fÄr meddelas för utlÀnningar som omfattas av 5 kap. 2 § första stycket 3, om det behövs dÀrför att Sveriges möjligheter att ta emot utlÀnningar har blivit begrÀnsade. Eventuellt Àr bestÀmmelsen överflödig, genomförandet av skyddsgrundsdirektivet ger emellertid inte anledning till en nÀrmare analys av om bestÀmmelsen skall kvarstÄ eller inte.41 Utredningen inskrÀnker sig till att föreslÄ att bestÀmmelsen flyttas till en sÀrskild bestÀmmelse i en ny 5 a § i anslutning till övriga tillstÄndsregler i 5 kap. NUtlL. DÀrmed avser inte utredningen att Àndra i frÄga om innebörden eller omfattningen av skyddet för de som pÄ grund av en miljökatastrof inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland. Genom att i den nya bestÀmmelsen hÀnvisa till 5 kap. 1 § andra stycket 2 Ästadkoms att uppehÄllstillstÄnd kan vÀgras i samma fall som tidigare. BestÀmmelsen kan ges följande lydelse.

UppehÄllstillstÄnd pÄ grund av en miljökatastrof

5 kap. 5 a §

En utlÀnning som pÄ grund av en miljökatastrof inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd. TillstÄnd fÄr dock i vissa fall vÀgras. DÀrvid har 1 § andra stycket 2 motsvarande tillÀmpning.

Utredningens förslag innebÀr emellertid att den Ätskillnad mellan skyddsgrunder och andra grunder som efterstrÀvats i NUtlL till följd av skyddsgrundsdirektivet i viss mÄn bryts.

Bemyndiganden

Av 5 kap. 24 § NUtlL följer att regeringen i frÄga om en viss grupp utlÀnningar fÄr meddela föreskrifter om permanent uppehÄllstillstÄnd dÀrför att de Àr skyddsbehövande i övrigt enligt 4 kap. 2 §

41 JÀmför ocksÄ rÄdets direktiv 2001/55/EG av den 20 juli 2001 om miniminormer för att ge tillfÀlligt skydd vid massiv tillströmning av fördrivna personer och om ÄtgÀrder för att frÀmja en balans mellan medlemsstaternas insatser för att ta emot dessa personer och bÀra följderna av detta och 21 kap. NUtlL.

168

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

första stycket 2 (behöver skydd pÄ grund av en yttre eller inre vÀpnad konflikt eller pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i hemlandet kÀnner vÀlgrundad fruktan att utsÀttas för allvarliga övergrepp) och 3 (inte kan ÄtervÀnda till sitt hemland pÄ grund av en miljökatastrof).

Utredningens föreslÄr att alternativt skyddsbehövande skall ha rÀtt till permanent uppehÄllstillstÄnd eller tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd pÄ minst ett Är (se avsnitt 4.5.3). Eftersom bemyndigandet i 5 kap. 24 § NUtlL inte omfattar utlÀnningar som faller under skyddsgrundsdirektivets definition av alternativt skyddsbehövande och som dÀrmed har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd av viss varaktighet, kan bemyndigandet kvarstÄ. NÄgot hinder föreligger inte heller mot att bemyndigandet kvarstÄr betrÀffande de utlÀnningar som omfattas av utredningens förslag till 5 kap. 5 a § NUtlL, skydd pÄ grund av en miljökatastrof.

I 5 kap. 25 § NUtlL föreskrivs att regeringen genom förordning Ă€ger meddela föreskrifter om att uppehĂ„llstillstĂ„nd inte fĂ„r beviljas för skyddsbehövande enligt 4 kap. 2 § första stycket 2 eller 3 om det behövs med hĂ€nsyn till uppkomna begrĂ€nsningar i Sveriges möjlighet att ta emot utlĂ€nningar. NĂ€r denna bestĂ€mmelse infördes anfördes att sĂ€rskilt nĂ€r det gĂ€ller personer som flyr undan krig eller inbördeskrig eller en naturkatastrof det kan det bli frĂ„ga om ett mycket stort antal skyddsbehövande som söker sig till Sverige. Det skulle dĂ€rför finnas möjlighet att vĂ€gra uppehĂ„llstillstĂ„nd om antalet skyddsbehövande Ă€r större Ă€n vad vi har möjlighet att ta emot pĂ„ ett tillfredstĂ€llande sĂ€tt.42 De grupper av utlĂ€nningar som berörs av normgivningsbemyndigandet omfattas inte av skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande (jfr ovan). Bemyndigandet kan dĂ€rför kvarstĂ„. Utredningen har föreslagit att skyddsbehövande som pĂ„ grund av en miljökatastrof inte kan Ă„tervĂ€nda till sitt hemland skall kunna beviljas uppehĂ„llstillstĂ„nd enligt en sĂ€rskild bestĂ€mmelse i 5 kap. 5 a § NUtlL. Även med denna bestĂ€mmelses utformning kan bemyndigandet kvarstĂ„.

Utredningen föreslÄr vissa Àndringar av redaktionell art i 5 kap. 24 och 25 §§ NUtlL.

42 Prop. 1996/97:25 s. 102, bet. 1996/97:SfU5, rskr. 1996/97:80.

169

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

4.3.6Skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande införs i nya utlÀnningslagen

Utredningens förslag: Begreppet skyddsbehövande i övrigt utgÄr. Skyddsgrunden alternativt skyddsbehövande införs i NUtlL för utlÀnningar som omfattas av utredningens förslag till 4 kap. 2 § NUtlL.

En sÀrskild frÄga vid införlivandet av skyddsgrundsdirektivet i svensk rÀtt Àr om NUtlL:s begrepp skyddsbehövande i övrigt skall behÄllas eller ersÀttas med skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande.

Inom EU finns en strÀvan att införa en gemensam uppfattning av begrepp, se bl.a. punkten 18 i ingressen till skyddsgrundsdirektivet. Skyldigheten för Sverige att genomföra skyddsgrundsdirektivet innebÀr att svensk rÀtt (praxis eller författningsregleringen) skall Äterspegla innehÄllet i skyddsgrundsdirektivet, men knappast en skyldighet att anvÀnda sig av samma begrepp som i skyddsgrundsdirektivet.

Det finns emellertid flera skÀl som talar för att införa begreppet alternativt skyddsbehövande i NUtlL. Skyddsgrundsdirektivet Àr ett led i arbetet med ett gemensamt europeiskt asylsystem. Regeringen har i prop. 2005/06:6 Flyktingskap och förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning föreslagit att förföljelse pÄ grund av kön eller sexuell lÀggning skall inrymmas i flyktingbegreppet. DÀrmed skall den s.k. könsbestÀmmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 4 NUtlL utgÄ. Detta fÄr anses stÄ i överensstÀmmelse med skyddsgrundsdirektivet. I detta betÀnkande föreslÄs att skyddsbestÀmmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 3 NUtlL, skydd pÄ grund av en miljökatastrof skall utgÄ och att skydd för denna grupp utlÀnningar istÀllet skall beredas inom ramen för en sÀrskild bestÀmmelse i 5 kap. 5 a § NUtlL. Utredningen har ocksÄ föreslagit att 4 kap. 2 § NUtlL skall kompletteras med en bestÀmmelse för de utlÀnningar som omfattas av artikel 15 c i skyddsgrundsdirektivet samt att rekvisiten i 4 kap. 2 § skall anpassas till skyddsgrundsdirektivet.

De av utredningen föreslagna Àndringarna i 4 kap. 2 § NUtlL och regeringens förslag i prop. 2005/06:6 medför att bestÀmmelsens tillÀmpningsomrÄde förÀndras för att motsvara skyddsgrundsdirektivets krav. Detta innebÀr dock inte att artikeln endast speglar

170

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

skyddsgrundsdirektivets alternativt skyddsbehövande utan har, med beaktande av artikel 3, ett nÄgot vidare tillÀmpningsomrÄde. Vid en samlad bedömning finner utredningen att det Àr ÀndamÄlsenligt att lÄta begreppet skyddsbehövande i övrigt utgÄ ur NUtlL och ersÀttas av skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande.

4.3.7Skyddsgrundsdirektivets begrepp ”allvarlig skada”

Utredningens bedömning: SkĂ€l saknas att i NUtlL införa skyddsgrundsdirektivets begrepp ”allvarlig skada”.

Skyddsgrundsdirektivet anvĂ€nder samlingsbegreppet ”allvarlig skada” för att beteckna de situationer eller handlingar som kan grunda rĂ€tt till skydd som alternativt skyddsbehövande. Enligt artikel 15 i skyddsgrundsdirektivet utgörs allvarlig skada dels av dödsstraff, avrĂ€ttning, tortyr och omĂ€nsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning av en sökande i ursprungslandet, dels av allvarligt och personligt hot mot en civilpersons liv eller lem pĂ„ grund av urskillningslöst vĂ„ld i situationer av internationell eller intern vĂ€pnad konflikt. 4 kap. 2 § NUtlL första stycket 1 omfattar dödsstraff, avrĂ€ttning, tortyr och omĂ€nsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. Även en civilperson som enligt artikel 15 c i skyddsgrundsdirektivet Ă€r utsatt för ett allvarligt och personligt hot till liv eller lem pĂ„ grund av urskillningslöst vĂ„ld i situationer av internationell eller intern vĂ€pnad konflikt omfattas enligt utredningens bedömning av rekvisiten i punkt 1. Utredningen har emellertid av tydlighetsskĂ€l förslagit att en ny punkt 2 i paragrafen uttryckligen skall omfatta de situationer som omfattas av artikel 15 c.

Vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet krĂ€vs att begreppet allvarlig skada Ă„terspeglas i den nationella rĂ€ttsordningen. DĂ€remot krĂ€ver inte skyddsgrundsdirektivets genomförande att begreppet som sĂ„dant anvĂ€nds i den svenska författningstexten. Det förslag utredningen lĂ€mnat tĂ€cker vĂ€l allvarlig skada enligt skyddsgrundsdirektivet och skyddsgrundsdirektivet Ă€r sĂ„ledes genomfört i denna del. Att införa begreppet ”allvarlig skada” i NUtlL Ă€r olĂ€mpligt eftersom det skulle innebĂ€ra att systematiken i lagen bryts.

171

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

4.3.8Riskbedömningen

Utredningens bedömning och förslag: Skyddsgrundsdirektivet anvĂ€nder sig i artikel 2 e, som innehĂ„ller definitionen av alternativt skyddsbehövande, av ett objektivt riskrekvisit ”grundad anledning att förmoda” och ”verklig risk att lida allvarlig skada”. Skyddsgrundsdirektivets rekvisit kan Ă€ven uppfattas som mer förmĂ„nligt för den enskilde vid bedömningen av hans eller hennes skyddsbehov Ă€n NUtlL rekvisit ”vĂ€lgrundad fruktan”. NUtlL rekvisit skall anpassas hĂ€rtill.

Av artikel 2 e följer att en person uppfyller kraven för att anses som alternativt skyddsbehövande om det finns grundad anledning att förmoda att personen, om han eller hon ÄtersÀnds till sitt ursprungsland, eller, i frÄga om en statslös person, till det land dÀr han eller hon tidigare hade sin vanliga vistelseort, skulle utsÀttas för en verklig risk att lida allvarlig skada.

Enligt 4 kap. 2 § första stycket 1, 2 (vad avser skydd pÄ grund av svÄra motsÀttningar i hemlandet) och 4 NUtlL krÀvs för att en utlÀnning skall anses som skyddsbehövande i övrigt att han eller hon kÀnner en vÀlgrundad fruktan för de hÀndelser som skyddet avser. För rÀtt till skydd enligt punkten 2 vad avser yttre eller inre vÀpnad konflikt, krÀvs att utlÀnningen behöver skydd.

I förarbetena till 4 kap. 2 § första stycket 1 uttalas inte varför samma subjektiva rekvisit som i flyktingbestÀmmelsen anvÀnts. I anslutning till utformningen av 3 kap. 3 § första stycket 3 i 1989 Ärs UtlL (4 kap. 2 § första stycket 4 NUtlL), förföljelse pÄ grund av kön eller homosexualitet, dÀr rekvisitet vÀlgrundad fruktan ocksÄ anvÀnds, uttalas att samma grad av förföljelse bör föreligga dÀr som i flyktingdefinitionen varför samma begrepp anvÀnds.43 I prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlÀnnings- och medborgarskapsÀrenden, uttalas att uttrycket vÀlgrundad fruktan i 4 kap. 2 § första stycket 2 vad avser skydd pÄ grund av svÄra motsÀttningar i hemlandet, skall tolkas pÄ samma sÀtt som i flykting- och tortyrbestÀmmelsen och innefattar sÄvÀl ett subjektivt som ett objektivt rekvisit.44

I litteraturen har uttalats att rekvisitet vÀlgrundad fruktan Àr uppfyllt nÀr det med hÀnsyn till utlÀnningens personliga förhÄllan-

43Prop. 1996/97:25 s. 103.

44Prop. 2004/05:170 s. 274.

172

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

den och förhÄllandena i hans eller hennes hemland finns anledning att anta att han eller hon kommer att bli utsatt för det som han eller hon söker skydd mot. I praxis har tolkningen av om en person kommer att bli utsatt för det som han eller hon söker skydd mot, tagit sin utgÄngspunkt i objektiva faktorer. SÄ fÄr anses vara fallet om en saklig bedömning av utlÀnningens föregÄende verksamhet och andra konkreta omstÀndigheter ger anledning anta att han eller hon kommer att bli utsatt för det som han eller hon söker skydd mot. Om den fruktan som utlÀnningen sÀger sig hysa Àr vÀlgrundad eller inte mÄste ytterst bedömas mot bakgrund av förhÄllandena i utlÀnningens hemland. Skyddssökandens subjektiva upplevelse har dock ocksÄ betydelse för riskbedömningen.45

I artikel 2 e i skyddsgrundsdirektivet anvÀnds ett objektivt rekvisit, det skall föreligga grundad anledning (substantial grounds) att förmoda att utlÀnningen vid ett ÄtersÀndande skulle utsÀttas för en verklig risk att lida allvarlig skada enligt artikel 15. Enligt skyddsgrundsdirektivet saknar inte det subjektiva momentet helt relevans, jfr artikel 2 e, inte vill begagna sig av hemlandets skydd. Tyngdpunkten vid bedömningen av om det föreligger behov av skydd ligger emellertid pÄ de objektiva rekvisiten.

Även betrĂ€ffande beviskravet föreligger en skillnad mellan skyddsgrundsdirektivets artikel 2 e och 4 kap. 2 § första stycket 1 och 4 NUtlL. Skyddsgrundsdirektivets rekvisit grundad anledning att förmoda att utlĂ€nningen vid ett Ă„tersĂ€ndande skulle utsĂ€ttas för en verklig risk att lida allvarlig skada kan uppfattas som mer förmĂ„nligt för den enskilde vid bedömningen av dennes skyddsbehov Ă€n rekvisitet vĂ€lgrundad fruktan i NUtlL.

Ett direktivs genomförande i den nationella lagstiftningen stÀller krav pÄ tydlighet och precision. 4 kap 2 § NUtlL skall dÀrför anpassas till skyddsgrundsdirektivets ordalydelse för att inte riskera uppkomsten av ett rÀttslÀge som de facto avviker frÄn skyddsgrundsdirektivet (se utredningens diskussion i avsnitt 2.4.2). BestÀmmelsen bör kunna ges följande lydelse.

4 kap. 2 § första stycket

Med alternativt skyddsbehövande avses i denna lag en utlÀnning som i andra fall Àn som avses i 1 § befinner sig utanför det land som utlÀnningen Àr medborgare i, men dÀr det finns grundad anledning att anta att utlÀnningen vid ett ÄtersÀndande dit

45 Prop. 1996/97:25 s. 97 och UNHCR:s handbok par. 37-42.

173

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

1.skulle vara i fara att straffas med döden eller att utsÀttas för kroppsstraff, tortyr eller annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning,

2.skulle som civilperson löpa allvarlig och personlig risk till liv eller hÀlsa pÄ grund av urskillningslöst vÄld med anledning av en yttre eller inre vÀpnad konflikt,

3.skulle i annat fall behöva skydd pÄ grund av en yttre eller inre vÀpnad konflikt, eller skulle pÄ grund av andra svÄra motsÀttningar i hemlandet riskera att utsÀttas för allvarliga övergrepp, eller

4.skulle vara i fara att utsÀttas för förföljelse pÄ grund av sitt kön eller sin homosexualitet

och utlÀnningen inte kan, eller pÄ grund av sÄdan risk inte vill, begagna sig av detta lands skydd.

De föreslagna Àndringarna betrÀffande rekvisiten torde knappast medföra nÄgon Àndring i praxis.

4.4Upphörande av stÀllning som alternativt skyddsbehövande

4.4.1Skyddsgrundsdirektivet

Artikel 16 i skyddsgrundsdirektivet reglerar nÀr en person upphör att uppfylla kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande. Artikeln har följande lydelse.

Artikel 16

1.En tredjelandsmedborgare eller en statslös person skall upphöra att uppfylla kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande, dÄ de omstÀndigheter som ledde till att status som alternativt skyddsbehövande beviljades inte lÀngre föreligger, eller har Àndrats i sÄdan grad att skydd inte lÀngre behövs.

2.Vid beaktande av punkt1 skall medlemsstaterna ta hÀnsyn till om omstÀndigheterna har Àndrats sÄ vÀsentligt och varaktigt att personen som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande inte lÀngre Àr utsatt för en verklig risk för allvarlig skada.

4.4.2Svensk rÀtt

NUtlL innehÄller en bestÀmmelse om upphörande av flyktingskap i 4 kap. 5 § NUtlL som dels tar sikte pÄ ÄtgÀrder av flyktingen sjÀlv, dels pÄ förÀndringar i de politiska förhÄllandena i flyktingens

174

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

hemland. BestÀmmelsen motsvarar artikel 1 C i GenÚvekonventionen (se avsnitt 3.4.3).

I NUtlL saknas en bestÀmmelse om upphörande av status som skyddsbehövande i övrigt eftersom nÄgon statusförklaring inte finns för denna grupp.

4.4.3ÖvervĂ€ganden och förslag

Utredningens förslag: – I NUtlL införs en bestĂ€mmelse motsvarande artikel 16.1 i skyddsgrundsdirektivet om upphörande av stĂ€llning som alternativt skyddsbehövande.

Ett införlivande av skyddsgrundsdirektivet i svensk rÀtt stÀller dels krav pÄ att en s.k. skyddsstatusförklaring införs i NUtlL (se avsnitt 4.6), dels att en upphörandebestÀmmelse införs i lagen. En sÄdan bestÀmmelse bidrar ocksÄ till att tydliggöra att en persons skyddsbehov skall prövas mot bakgrund av förhÄllandena dÄ tillstÄnds- eller avlÀgsnandefrÄgan avgörs. BetrÀffande bestÀmmelsens nÀrmare utformning bör inte formuleringen i 4 kap. 5 § punkten 5 NUtlL anvÀndas för alternativt skyddsbehövande. SprÄkbruket i den bestÀmmelsen innehÄller subjektiva element som Àr frÀmmande för kategorin alternativt skyddsbehövande. I konsekvens hÀrmed bör bestÀmmelsens ordalydelse knytas till lydelsen av artikel 16.1 i skyddsgrundsdirektivet.

Av artikel 16.2 följer att för att upphörandebestÀmmelsen skall vara tillÀmplig, det skall vara frÄga om en sÄdan vÀsentlig och varaktig förÀndring att en verklig risk för allvarlig skada inte lÀngre föreligger. Enligt fast svensk praxis i anslutning till upphörande av flyktingskap, skall endast klara, djupgÄende och bestÄende förÀndringar som Àr Àgnade att undanröja grunden för utlÀnningens fruktan för att utsÀttas för förföljelse beaktas. För skyddsgrundsdirektivets genomförande Àr det tillrÀckligt att i motiven till den nya bestÀmmelsen hÀnvisa till denna praxis och nÄgra författningsÀndringar krÀvs inte i denna del.

En upphörandebestÀmmelse för alternativt skyddsbehövande kan införas efter bestÀmmelsen i 4 kap. 5 § NUtlL om upphörande av flyktingstatus. BestÀmmelsen bör kunna utformas enligt följande.

175

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

NÀr stÀllningen som alternativt skyddsbehövande upphör

4 kap. 5 a §

En utlÀnning som avses i 2 § upphör att vara alternativt skyddsbehövande nÀr de omstÀndigheter som ledde till att han eller hon bedömdes som sÄdan inte lÀngre föreligger eller har Àndrats i sÄdan grad att skydd inte lÀngre behövs.

4.5Uteslutning frÄn stÀllning som alternativt skyddsbehövande samt uppehÄllstillstÄnd och skydd mot verkstÀllighet

I detta avsnitt behandlas dels uteslutning frÄn stÀllning som alternativt skyddsbehövande (i skyddsgrundsdirektivet benÀmnt undantag) dels uppehÄllstillstÄnd och skydd mot verkstÀllighet.

4.5.1Skyddsgrundsdirektivet

Uteslutning frÄn stÀllning som alternativt skyddsbehövande

I artikel 2 e anges som en förutsÀttning för att en person skall uppfylla kraven för att erhÄlla stÀllning som alternativt skyddsbehövande att han eller hon inte omfattas av artikel 17.1 och 17.2. Artikel 17 reglerar i vilka fall en person inte uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande, de s.k. uteslutningsgrunderna (undantagen). BestÀmmelsen har följande lydelse.

Artikel 17

1. En tredjelandsmedborgare eller en statslös person uppfyller inte kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande om det finns synnerliga skÀl för att anse att

a)han eller hon har förövat ett brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mÀnskligheten, sÄsom dessa definieras i de internationella instrument som har upprÀttats för att beivra sÄdana brott,

b)han eller hon har förövat ett allvarligt brott,

c)han eller hon har gjort sig skyldig till gÀrningar som strider mot Förenta nationernas syften och grundsatser enligt inledningen och artiklarna 1 och 2 i Förenta nationernas stadga,

176

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

d) han eller hon utgör en fara för samhÀllet eller sÀkerheten i den medlemsstat dÀr han eller hon befinner sig.

2.Punkt 1 gÀller personer som anstiftar eller pÄ annat sÀtt deltar i förövandet av de brott eller gÀrningar som nÀmns dÀri.

3.Medlemsstaterna fÄr besluta att en tredjelandsmedborgare eller en statslös person inte uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande om vederbörande innan han eller hon fick tilltrÀde till medlemsstaten har begÄtt ett eller flera brott som inte omfattas av punkt 1, men som skulle gett fÀngelsestraff om de hade begÄtts i den berörda medlemsstaten, och han eller hon lÀmnade sitt ursprungsland endast för att undvika pÄföljder för dessa brott.

UppehÄllstillstÄnd

Med beviljande av status som alternativt skyddsbehövande i artikel 18 avses ett konstaterande av att en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande och har rÀtt till skydd (se avsnitt 4.6). Av artikel 24 följer att medlemsstaterna Àr skyldiga att utfÀrda ett tillstÄnd för bosÀttning. Artiklarna har följande lydelse.

Artikel 18

Medlemsstaterna skall bevilja en tredjelandsmedborgare eller en statslös person status som alternativt skyddsbehövande om han eller hon uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande enligt kapitlen II och V.

Artikel 24

2. SÄ snart som möjligt efter det att status som alternativt skyddsbehövande har beviljats, skall medlemsstaterna till de personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande utfÀrda ett uppehÄllstillstÄnd som skall gÀlla i minst ett Är och vara förnybart om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

I artikel 21 finns ett skydd mot avvisning. Artikeln har följande lydelse.

Artikel 21

1. Medlemsstaterna skall i enlighet med sina internationella förpliktelser respektera principen om non-refoulement.

177

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

2.Om det inte Àr förbjudet enligt de internationella förpliktelser som avses i punkt 1 fÄr medlemsstaterna avvisa en flykting, vare sig denne formellt erkÀnts eller ej om

a)det finns skÀlig anledning att anta att vederbörande utgör en fara för sÀkerheten i den medlemsstat dÀr han eller hon befinner sig, eller

b)vederbörande utgör en samhÀllsfara i medlemsstaten i frÄga med hÀnsyn till att han eller hon genom en lagakraftvunnen dom har dömts för ett synnerligen allvarligt brott.

3.Medlemsstaterna fÄr Äterkalla, upphÀva eller vÀgra att förnya eller bevilja ett uppehÄllstillstÄnd för en flykting om han eller hon omfattas av punkt 2.

4.5.2Svensk rÀtt

Uteslutning frÄn stÀllning som alternativt skyddsbehövande

I NUtlL Àr bestÀmmelserna om uteslutning (undantag) knutna till bestÀmmelserna i 5 kap. 1 § NUtlL om rÀtten till uppehÄllstillstÄnd.

Enligt 5 kap 1 § första stycket NUtlL har skyddsbehövande i övrigt rĂ€tt till uppehĂ„llstillstĂ„nd. De som omfattas av bestĂ€mmelserna i 4 kap. 2 § NUtlL kan vĂ€gras uppehĂ„llstillstĂ„nd med stöd av 5 kap. 1 § andra stycket NUtlL. Med stöd av punkterna 3–6 i detta stycke fĂ„r uppehĂ„llstillstĂ„nd nekas om utlĂ€nningen kan sĂ€ndas till ett annat land dĂ€r han eller hon Ă€r skyddad mot förföljelse och mot att sĂ€ndas vidare till ett land som inte erbjuder motsvarande skydd. NĂ€r tortyrbestĂ€mmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL Ă€r tillĂ€mplig fĂ„r utlĂ€nningen inte nekas uppehĂ„llstillstĂ„nd pĂ„ andra grunder.46 Förbudet mot verkstĂ€llighet av ett avvisnings- eller utvisningsbeslut enligt 12 kap. 1 § NUtlL Ă€r i dessa fall absolut. Den som uppfyller rekvisiten i 4 kap 2 § första stycket 4 NUtlL Ă€r visserligen att anse som skyddsbehövande i övrigt men kan vĂ€gras uppehĂ„llstillstĂ„nd om det finns synnerliga skĂ€l pĂ„ grund av vad som Ă€r kĂ€nt om utlĂ€nningens tidigare verksamhet eller med hĂ€nsyn till rikets sĂ€kerhet. För den som uppfyller rekvisiten i 4 kap. 2 § första stycket 2 och 3 NUtlL fĂ„r uppehĂ„llstillstĂ„nd vĂ€gras om det pĂ„ grund av hans eller hennes brottslighet finns sĂ€rskilda skĂ€l att inte

46 JÀmför 5 kap. 1 § andra stycket 1 och 2 NUtlL.

178

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

bevilja uppehÄllstillstÄnd eller om det finns synnerliga skÀl att inte bevilja sÄdant tillstÄnd pÄ grund av vad som Àr kÀnt om utlÀnningens tidigare verksamhet eller med hÀnsyn till rikets sÀkerhet.47

Vid bedömningen av om uppehĂ„llstillstĂ„nd skall vĂ€gras har det inte i lagmotiven stĂ€llts upp nĂ„gra uttömmande riktlinjer för vilken grad av brottslighet som omfattas av bestĂ€mmelsen. Enligt motiven till den Ă€ldre lydelsen av bestĂ€mmelsen angavs att sĂ€rskilda skĂ€l mot att ge skydd Ă„t en de-facto flykting eller en krigsvĂ€grare kunde vara att han gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet.48 En sammanvĂ€gning skall göras av samtliga faktorer i Ă€rendet, dĂ€r sökandens skyddsbehov stĂ€lls i relation till brottsligheten och andra omstĂ€ndigheter.49 Den brottslighet som avses Ă€r i första hand sĂ„dan som begĂ„tts i Sverige.50 Enligt 1989 Ă„rs UtlL kan uppehĂ„llstillstĂ„nd vĂ€gras utlĂ€nning som pĂ„ grund av yttre eller inre vĂ€pnad konflikt behöver skydd om det pĂ„ grund av brottslighet eller nĂ„gon annan omstĂ€ndighet som hĂ€nför sig till den skyddsbehövandes person finns sĂ€rskilda skĂ€l att inte bevilja uppehĂ„llstillstĂ„nd. Rekvisitet ”nĂ„gon annan omstĂ€ndighet” som hĂ€nför sig till den skyddsbehövandes person togs bort i NUtlL, vilket klargjort att endast brottslighet kan ligga till grund för att vĂ€gra uppehĂ„llstillstĂ„nd.

VerkstÀllighetshinder

Reglerna om verkstÀllighetshinder i 12 kap. NUtlL och skyldigheten att redan vid bedömningen av tillstÄndsfrÄgan beakta eventuella verkstÀllighetshinder kan medföra att utlÀnningen trots sin brottslighet fÄr stanna i Sverige.51

12 kap. 1 § NUtlL innehÄller ett generellt förbud mot verkstÀllighet som medför risk för dödsstraff, kroppsstraff eller för tortyr eller annan liknande behandling. För de utlÀnningar som omfattas av dessa verkstÀllighetshinder föreligger en rÀtt till uppehÄllstillstÄnd, se 4 kap. 2 § första stycket 1 NUtlL jÀmfört med 5 kap. 1 § andra stycket 1 och 2 NUtlL.

Enligt 12 kap. 2 § NUtlL fÄr utlÀnning, nÀr en avvisning eller en utvisning skall verkstÀllas inte sÀndas till ett land dÀr han eller hon riskerar att utsÀttas för förföljelse och inte heller till ett land dÀr

475 kap. 1 § andra stycket 2 NUtlL.

48Prop. 1988/89:86 s. 156.

49Prop. 1994/95:179 s. 46 f.

50Prop. 1994/95:179 s. 46 f.

518 kap. 17 § NUtlL.

179

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

han eller hon inte Ă€r skyddad mot att sĂ€ndas vidare till ett land dĂ€r han eller hon löper risk för förföljelse. Enligt andra stycket samma paragraf fĂ„r en utlĂ€nning dock sĂ€ndas till ett land som avses i första stycket, om det inte gĂ„r att sĂ€nda utlĂ€nningen till nĂ„got annat land och utlĂ€nningen genom ett synnerligen grovt brott har visat att det skulle vara förenat med allvarlig fara för allmĂ€n ordning och sĂ€kerhet att lĂ„ta honom eller henne stanna i Sverige. Detta gĂ€ller inte om den förföljelse som hotar utlĂ€nningen i det andra landet innebĂ€r fara för hans eller hennes liv eller annars Ă€r av sĂ€rskilt svĂ„r beskaffenhet. Genom orden ”synnerligen grovt brott” har vid verkstĂ€llighet klargjorts att undantagsbestĂ€mmelserna inte har tillĂ€mpning i sĂ„dana fall dĂ„ utlĂ€nningen genom mĂ€ngden av brott kan anses ha gjort sig skyldig till synnerligen grov brottslighet, sĂ„vida inte Ă„tminstone nĂ„got av brotten ensamt kan anses som synnerligen grovt. GrĂ€nsen för vad som skall anses som ett ”synnerligen grovt brott” har i praxis vanligen ansetts gĂ„ vid brott för vilket utlĂ€nningen har Ă„dömts ett lĂ„ngt fĂ€ngelsestraff.52

UppehÄllstillstÄnd

Den som Àr skyddsbehövande i övrigt beviljas uppehÄllstillstÄnd, 5 kap. 1 § NUtlL. I vissa fall kan dock uppehÄllstillstÄnd vÀgras (se ovan). Av 2 kap. 4 § NUtlL följer att uppehÄllstillstÄnd kan beviljas för viss tid, tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd, eller utan tidsbegrÀnsning, permanent uppehÄllstillstÄnd. Om en person har skyddsbehov anses han eller hon ha kommit till Sverige i avsikt att bosÀtta sig hÀr. Normalt skall permanent uppehÄllstillstÄnd beviljas redan frÄn början.53 I 5 kap. 7 § NUtlL anges nÀr ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd fÄr beviljas. Enligt uppgift frÄn Migrationsverket beviljas inte skyddsbehövande i övrigt tidsbegrÀnsade uppehÄllstillstÄnd understigande ett Är.

Utvisning pÄ grund av brott

BestÀmmelserna om utvisning pÄ grund av brott Äterfinns i 8 kap. NUtlL. Enligt 8 kap. 8 § NUtlL fÄr en utlÀnning utvisas ur Sverige om han eller hon döms för ett brott som kan leda till fÀngelse eller

52Wikrén-Sandesjö a.a. s. 343.

53Prop. 1983/84:144 s. 86 f. och prop. 1988/89:86 s. 60 och 146.

180

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

om en domstol undanröjer en villkorlig dom eller skyddstillsyn som utlÀnningen har dömts till och dömer till annan pÄföljd. UtlÀnningen fÄr dock utvisas endast om han eller hon döms till svÄrare straff Àn böter och det pÄ grund av gÀrningens beskaffenhet och övriga omstÀndigheter kan antas att han eller hon kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet hÀr i landet, eller om brottet med hÀnsyn till den skada, fara eller krÀnkning som det har inneburit för enskilda eller allmÀnna intressen Àr sÄ allvarligt att han eller hon inte bör fÄ stanna kvar.

Utvisning pÄ grund av brott kan ske sÄvÀl av tillfÀlliga besökare som av den som varit bosatt i Sverige en lÀngre tid. För den som Àr bosatt hÀr finns det dock vissa begrÀnsningar i möjligheterna till utvisning som frÀmst hÀnför sig till utlÀnningens anknytning till Sverige. Dessa begrÀnsningar finns angivna i 8 kap. 11 § NUtlL. Av andra stycket följer att en utlÀnning som Àr flykting och som behöver en fristad i Sverige fÄr utvisas endast om han eller hon har begÄtt ett synnerligen grovt brott och det skulle medföra allvarlig fara för allmÀn ordning och sÀkerhet att lÄta utlÀnningen stanna hÀr. Utvisning fÄr ocksÄ ske om utlÀnningen i Sverige eller utomlands har bedrivit verksamhet som har inneburit fara för rikets sÀkerhet och det finns anledning anta att han eller hon skulle fortsÀtta sÄdan verksamhet hÀr. Enligt tredje stycket skall en utlÀnning som har en flyktingförklaring anses som flykting med behov av fristad i Sverige, om det inte Àr uppbenbart att han eller hon inte lÀngre Àr flykting med ett sÄdant behov. Motsvarande skydd mot utvisning saknas i NUtlL för skyddsbehövande i övrigt.

BegrÀnsningarna i 8 kap. 11 § andra stycket NUtlL hÀnför sig till sÄdana brott eller sÄdana handlingar som normalt genombryter det politiska verkstÀllighetshindret enligt 12 kap. 2 § NUtlL. BestÀmmelserna skall jÀmföras med undantaget i artikel 32 första stycket GenÚvekonventionen. I dessa fall fÄr de politiska invÀndningarna i stÀllet prövas i samband med att utvisningsbeslutet skall verkstÀllas. Domstolen skall enligt 8 kap. 17 § NUtlL redan i samband med utvisningsbeslutet beakta verkstÀllighetshindren i 12 kap. Utvisning innebÀr att uppehÄllstillstÄndet förfaller.

181

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

4.5.3ÖvervĂ€ganden och förslag

Utredningens förslag och bedömning:

‱Skyddsgrundsdirektivets uteslutningsgrunder som idag kan

medföra att rÀtten till uppehÄllstillstÄnd inskrÀnks (5 kap. 1 § NUtlL) skall istÀllet knytas till beviljandet av skyddsstatusförklaring.

‱I 5 kap. 1 § NUtlL införs en bestĂ€mmelse om att ett uppehĂ„llstillstĂ„nd för en utlĂ€nning som Ă€r alternativt skyddsbehövande skall vara permanent eller ha en giltighetstid pĂ„ minst ett Ă„r och vara förnybart om inte tvingande hĂ€nsyn till den nationella sĂ€kerheten eller den allmĂ€nna ordningen krĂ€ver nĂ„got annat.

‱De utlĂ€nningar som omfattas av artikel 15 c i skyddsgrundsdirektivet skall ha rĂ€tt till uppehĂ„llstillstĂ„nd som inte fĂ„r vĂ€gras.

‱Den svenska ordningen om skydd vid verkstĂ€llighet uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav.

Uteslutningsgrunderna i artikel 17 i skyddsgrundsdirektivet tillÀmpas vid den svenska asylprövningen men framgÄr inte uttryckligen av NUtlL.

Vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet uppkommer frÄgan om den svenska ordningen dÀr uteslutningsgrunderna Àr knutna till beviljandet av uppehÄllstillstÄnd skall behÄllas, eller om uteslutandegrunderna, liksom i skyddsgrundsdirektivet, skall knytas till stÀllningen som alternativt skyddsbehövande.

Skyddsgrundsdirektivet syftar till att garantera att medlemsstaterna tillĂ€mpar gemensamma kriterier för att faststĂ€lla vilka personer som har ett verkligt behov av internationellt skydd. Ett direktiv skall genomföras pĂ„ ett sĂ€tt i den nationella rĂ€ttsordningen som klart och sĂ€kert Ă„terger de rĂ€ttsliga förhĂ„llanden direktivet avser att Ă„stadkomma. Artiklarna 12 (flyktingar) och 17 (alternativt skyddsbehövande) kan förstĂ„s som en slags maximinormer, dvs. som att medlemsstaterna trots artikel 3 inte fĂ„r definiera begreppen flykting och alternativt skyddsbehövande mer generöst Ă€n undantagsgrunderna medger (se avsnitt 2.4.2). I artikel 17 slĂ„s fast att en person ”uppfyller inte kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande” om nĂ„got av ett antal kriterier Ă€r uppfyllda.

182

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

Med avseende pÄ bestÀmmelsen i artikel 2 e, definitionen av alternativt skyddsbehövande, mÄste artikel 3 visserligen anses berÀttiga till en mer generös bestÀmning av kretsen alternativt skyddsbehövande Àn som följer av skyddsgrundsdirektivet, men inte till att Sverige inkluderar personer som omfattas av uteslutningsgrunderna. Utredningen anser dÀrför att den svenska ordningen dÀr uteslutningsgrunderna Àr knutna till beviljandet av uppehÄllstillstÄnd bör anpassas till skyddsgrundsdirektivets reglering och en bestÀmmelse om uteslutning frÄn status som alternativt skyddsbehövande bör införas i lagen (jÀmför utredningens diskussion avseende flyktingar i avsnitt 3.5.4).

I skyddsgrundsdirektivet har uteslutningsbestÀmmelserna (undantagen) tagits upp i separata bestÀmmelser, för alternativt skyddsbehövande i artikel 17. I NUtlL kan motsvarande ske genom att i ett fjÀrde stycke i 4 kap. 2 § NUtlL anges att bestÀmmelserna i NUtlL angÄende alternativt skyddsbehövande i vissa fall inte skall tillÀmpas. BestÀmmelsen kan ges följande lydelse.

4 kap. 2 § fjÀrde stycket

Av 2 a § tredje stycket framgĂ„r att en utlĂ€nning som avses i första – tredje styckena i vissa fall inte skall anses som alternativt skyddsbehövande.

Den paragraf till vilken hÀnvisning sker bör nÀr det gÀller alternativt skyddsbehövande kunna motsvara artikel 17 i skyddsgrundsdirektivet och kunna ges följande lydelse, se tredje stycket.

Uteslutningsgrunder

4 kap. 2 a §

Om det i frÄga om en utlÀnning som avses i 1 § finns synnerliga skÀl att anta att han eller hon

1.har förövat brott mot freden, krigsförbrytelse eller brott mot mÀnskligheten, sÄ som dessa definieras i de internationella instrument som har upprÀttats för att beivra sÄdana brott,

2.har förövat ett grovt icke-politiskt brott utanför Sverige innan han eller hon fick tilltrÀde hit som flykting, eller

3.har gjort sig skyldig till gÀrningar som strider mot Förenta Nationernas syften och grundsatser,

skall utlÀnningen inte anses som flykting.

En utlÀnning som avses i 1 § skall heller inte anses som flykting, om han eller hon

183

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

1.för nÀrvarande Ätnjuter beskydd eller bistÄnd av andra organ eller kontor inom Förenta Nationerna Àn FN:s flyktingkommissariat, eller

2.av myndigheterna i bosÀttningslandet tillerkÀnns samma rÀttigheter och skyldigheter som följer med medborgarskap i det landet.

Om det i frÄga om en utlÀnning som avses i 2 § finns synnerliga skÀl att anta att han eller hon har begÄtt handlingar som avses i första stycket 1 eller 3 eller i övrigt har begÄtt ett allvarligt brott eller utgör en fara för allmÀn ordning eller för rikets sÀkerhet, skall utlÀnningen inte anses som alternativt skyddsbehövande.

Den nĂ€rmare innebörden av ”allvarligt brott” fĂ„r utvecklas i praxis med beaktande av bl.a. NUtlL:s bestĂ€mmelser om utvisning pĂ„ grund av brott. BestĂ€mmelserna saknar sĂ€rskilda föreskrifter avseende skyddsbehövande i övrigt i likhet med vad som gĂ€ller för flyktingar i 8 kap. 11 § NUtlL.

Artikel 17 i skyddsgrundsdirektivet gÀller Àven personer som anstiftar eller pÄ annat sÀtt deltar i förövandet av de brott eller gÀrningar som nÀmns.54 I svensk rÀtt definieras begreppet medverkan i 24 kap. 4 § första stycket BrB: att frÀmja otillÄten gÀrning med rÄd eller dÄd. Medverkan, som innebÀr att annan förmÄs att utföra den otillÄtna gÀrningen, kallas anstiftan. Annan medverkan kallas medhjÀlp. Medverkan till brottsbalksbrott Àr generellt straffbelagd, 24 kap. 4 § BrB. Medverkan till specialstraffrÀttsliga brott Àr straffbelagd i viss omfattning och pÄ varierande grunder. Anledning saknas dÀrför att i NUtlL införa en bestÀmmelse om medverkan till brott men i motiven till NUtlL bör anges att Àven medverkan till brott kan aktualisera uteslutandegrundernas tillÀmpning.

BestÀmmelsen i artikel 17.3 i skyddsgrundsdirektivet Àr fakultativ och ger medlemsstaterna möjlighet att undanta frÄn skydd Àven den som före inresan i medlemslandet begÄtt brott som i medlemslandet skulle ha gett fÀngelsestraff, om han eller hon lÀmnade ursprungslandet endast för att undvika pÄföljder för brotten. Den möjlighet som ges medlemsstaterna att pÄ denna grund utesluta en person frÄn skydd inryms enligt utredningen i den föreslagna 2 a § tredje stycket och kan dÀrmed behandlas i motiven till bestÀmmelsen.

54 Artikel 17.2.

184

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

UppehĂ„llstillstĂ„nd – hur 5 kap. 1 § NUtlL pĂ„verkas av den föreslagna Ă€ndringen och skydd mot avvisning

Av att en utlÀnning som har stÀllning som alternativt skyddsbehövande enligt skyddsgrundsdirektivet följer att denne har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd i medlemsstaten. För alternativt skyddsbehövande saknas bestÀmmelser motsvarande artiklarna 14.4 och 14.5 samt 21.3.

Det skydd som kan ges vid vÀpnade konflikter enligt 4 kap. 2 § NUtlL Àr mer vidstrÀckt Àn det skydd som ges enligt artikel 15 c i skyddsgrundsdirektivet men inte lika stort som detta. BestÀmmelsen i 4 kap. 2 § första stycket 2 NUtlL avseende skydd pÄ grund av en yttre eller inre vÀpnad konflikt tar t.ex. inte bara sikte pÄ den som löper en allvarlig risk till liv eller hÀlsa i situationer av urskillningslöst vÄld utan ger Àven annars skydd för den som drabbats av en yttre eller inre vÀpnad konflikt. Den Àr vidare inte begrÀnsad till civilpersoner utan Àven utlÀnningar i militÀr tjÀnst omfattas. För de utlÀnningar som omfattas av artikel 15 c i skyddsgrundsdirektivet har utredningen föreslagit en uttrycklig bestÀmmelse i 4 kap. 2 § NUtlL. NUtlL:s definition av vilka som skall beredas skydd som alternativt skyddsbehövande skall kvarstÄ (jÀmför dock avsnitt 3.3.5 om den s.k. könsbestÀmmelsens oförenlighet med skyddsgrundsdirektivet och avsnitt 4.3.5 om att bedömningen av om en utlÀnning behöver uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av en miljökatastrof skall göras inom ramen för en egen bestÀmmelse). BegrÀnsningarna i rÀtten till uppehÄllstillstÄnd i nuvarande 5 kap. 1 § andra stycket 2 NUtlL strider inte mot skyddsgrundsdirektivet eftersom bestÀmmelsen omfattar utlÀnningar som faller utanför skyddsgrundsdirektivets begrepp alternativt skyddsbehövande.

Enligt 12 kap. 1 § NUtlL gÀller ett ovillkorligt hinder mot att verkstÀlla en avvisning eller utvisning till ett land, om det finns skÀlig anledning att tro att utlÀnningen dÀr skulle vara i fara att straffas med döden eller med kroppsstraff eller att utsÀttas för tortyr eller annan omÀnsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning. En avvisning eller utvisning fÄr inte heller verkstÀllas till ett land dÀr utlÀnningen inte Àr skyddad mot att sÀndas vidare till ett land dÀr han eller hon skulle vara i sÄdan fara. Det Àr dÀrvid likgiltigt om utlÀnningen pÄ grund av allvarlig brottslighet har uteslutits frÄn stÀllningen som skyddsbehövande i övrigt. För de utlÀnningar som omfattas av dessa verkstÀllighetshinder föreligger

185

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

en absolut rÀtt till uppehÄllstillstÄnd, se 4 kap. 2 § första stycket 1 och 2 NUtlL jÀmfört med 5 kap. 1 § andra stycket.

Efter utredningens förslag att knyta skyddsgrundsdirektivets uteslutningsgrunder till beviljandet av status som alternativt skyddsbehövande kommer 5 kap. 1 § andra stycket 1 och 2 att avse endast utlÀnningar som omfattas av definitionerna i 4 kap. 2 § och som inte p.g.a. brottslighet har uteslutits frÄn stÀllningen som alternativt skyddsbehövande och rÀttigheterna förknippade dÀrmed. Sveriges internationella Ätaganden medför emellertid att om det undantagsvis skulle intrÀffa att en utlÀnning utesluts frÄn stÀllningen som alternativt skyddsbehövande och det föreligger ett bestÄende verkstÀllighetshinder, vederbörande mÄste ges en rÀtt att stanna i landet. Ett uppehÄllstillstÄnd kan dÄ övervÀgas. Med den konstruktion NUtlL har kan ett uppehÄllstillstÄnd ges med stöd av 5 kap. 6 §, uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av synnerligen ömmande omstÀndigheter. Enligt 1989 Ärs UtlL kan ett uppehÄllstillstÄnd i sÄdant fall ges med stöd av 2 kap. 4 § punkten 5, humanitÀra skÀl.55 TillÀmpningsomrÄdet för den nya bestÀmmelsen i 5 kap. 6 § NUtlL Àr vÀsentligen snÀvare Àn bestÀmmelsen om humanitÀra skÀl. Lagstiftaren torde inte ha övervÀgt den nu diskuterade situationen i samband med regelns tillkomst. Utredningen har övervÀgt en sÀrskild bestÀmmelse om uppehÄllstillstÄnd för dessa fall. Mot detta talar att man dÄ lagreglerar för en undantagssituation och det kan ha negativ pÄverkan pÄ verkstÀlligheten av utvisningsbeslut.

Giltighetstiden för alternativt skyddsbehövandes uppehÄllstillstÄnd

BetrÀffande alternativt skyddsbehövande stÀller artikel 24 krav pÄ att det uppehÄllstillstÄnd som beviljas skall ha viss varaktighet, minst ett Är. Skyddsgrundsdirektivet uppstÀller ocksÄ krav pÄ att uppehÄllstillstÄndet skall vara förnybart. I praxis beviljas skyddsbehövande i övrigt i regel permanent uppehÄllstillstÄnd. I undantagsfall kan ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd beviljas med stöd av 5 kap. 7 § NUtlL. I praxis beviljas inte skyddsbehövande i övrigt tidsbegrÀnsade uppehÄllstillstÄnd understigande ett Är.

För att uppfylla skyddsgrundsdirektivets krav skall det i NUtlL anges att uppehÄllstillstÄndet för alternativt skyddsbehövande skall vara permanent, som nu vanligen Àr fallet, eller gÀlla minst ett Är och vara förnybart. Undantag fÄr göras om tvingande hÀnsyn till

55 JÀmför Wikrén-Sandesjö a.a. s. 112 .

186

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver annat. De förmÄner som tillkommer alternativt skyddsbehövande enligt kapitel VII i skyddsgrundsdirektivet Àr huvudsakligen beroende av att utlÀnningen Àr att anse som bosatt i landet. Den föreslagna regleringen av uppehÄllstillstÄnd medför att tillgÄngen till dessa förmÄner sÀkerstÀlls för alternativt skyddsbehövande (se avsnitt 11).

Hur regleringen av rÀtten till uppehÄllstillstÄnd skall ske

BestÀmmelsen som reglerar rÀtten till uppehÄllstillstÄnd och uppehÄllstillstÄndets lÀngd för alternativt skyddsbehövande kan liksom utredningen har föreslagit för flyktingar, tas in i 5 kap. 1 § första stycket NUtlL. BestÀmmelsen kan ges följande lydelse (se avsnitt 3.5 betrÀffande flyktingar).

5 kap. 1 § första stycket

Flyktingar och alternativt skyddsbehövande som befinner sig i Sverige har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd. UppehÄllstillstÄndet skall vara permanent eller ha en giltighetstid, för flyktingar pÄ minst tre Är och för alternativt skyddsbehövande utlÀnningar pÄ minst ett Är samt vara förnybart, om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

4.6Beviljande av status som alternativt skyddsbehövande

4.6.1Skyddsgrundsdirektivet

Av definitionen i artikel 2 f framgÄr, att status som alternativt skyddsbehövande Àr en medlemsstats erkÀnnande av en tredjelandsmedborgare eller en statslös person som en person som uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande.

Artikel 18 innehÄller en obligatorisk bestÀmmelse om beviljande av status som alternativt skyddsbehövande. Artikeln har följande lydelse.

Artikel 18

Medlemsstaterna skall bevilja en tredjelandsmedborgare eller en statslös person status som alternativt skyddsbehövande om han eller

187

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

hon uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande enligt kapitlen II och V.

4.6.2Svensk rÀtt

Enligt 4 kap. 3 § NUtlL skall Migrationsverket pÄ begÀran av en flykting i samband med tillstÄndsbeslutet eller senare förklara att utlÀnningen Àr flykting, s.k. flyktingförklaring. Avsikten med flyktingförklaringen Àr att, för sÄvÀl utlÀnningen som för berörda myndigheter, klargöra att utlÀnningen har flyktingstatus och rÀtt till förmÄner som flykting. NÄgon motsvarighet till flyktingförklaringen finns inte i NUtlL för den som bedömts som skyddsbehövande i övrigt.

4.6.3ÖvervĂ€ganden och förslag

Utredningens bedömning och förslag: Beviljande av status som alternativt skyddsbehövande Àr ett konstaterande under beslutsprocessen att en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande. BestÀmmelsen Àr tvingande. En bestÀmmelse införs i NUtlL om att Migrationsverket i samband med att uppehÄllstillstÄnd beviljas skall förklara att utlÀnningen Àr alternativt skyddsbehövande (skyddsstatusförklaring).

Beviljande av status som alternativt skyddsbehövande Àr ett konstaterande under beslutsprocessen att en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande. Skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelse om beviljande av status som alternativt skyddsbehövande Àr tvingande för medlemsstaterna. Den utlÀnning som har rÀtt till status som alternativt skyddsbehövande har rÀtt till förmÄnerna i kap. VII i skyddsgrundsdirektivet bl.a. uppehÄllstillstÄnd.

Ett genomförande av skyddsgrundsdirektivet innebĂ€r att det i NUtlL skall införas en bestĂ€mmelse om beviljande av stĂ€llning som alternativt skyddsbehövande. Beviljande av status som alternativt skyddsbehövande bör framledes konkretiseras i svensk rĂ€tt genom att en skyddsstatusförklaring utfĂ€rdas. BestĂ€mmelsen skall utformas sĂ„ att skyddsstatusförklaring Ă€ven kan utfĂ€rdas senare t.ex. för utlĂ€nning som blir alternativt skyddsbehövande ”sur place”. Be- stĂ€mmelsen kan införas i 4 kap. NUtlL efter bestĂ€mmelsen om

188

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

flyktingförklaring (jfr avsnitt 3.6). BestÀmmelsen kan ges följande lydelse.

Skyddsstatusförklaring

4 kap. 3 a § första stycket

En utlÀnning som avses i 2 §, skall förklaras som alternativt skyddsbehövande (skyddsstatusförklaring).

Den föreslagna bestÀmmelsen medför följdÀndringar i 14 kap. 6 § NUtlL. Paragrafen anger att Migrationsverkets beslut i frÄga om flyktingförklaring eller resedokument eller om Äterkallelse av flyktingförklaring fÄr överklagas hos migrationsdomstol. Detta skall Àven gÀlla skyddsstatusförklaring och Äterkallelse av skyddsstatusförklaring.

4.7Återkallelse av, upphĂ€vande av och vĂ€gran att förnya status som alternativt skyddsbehövande

4.7.1Skyddsgrundsdirektivet

Artikel 19 innehÄller bestÀmmelser om Äterkallelse av, upphÀvande av och vÀgran att förnya status som alternativt skyddsbehövande. Enligt skyddsgrundsdirektivet skall Äterkallelse (revocation) ske dÄ de omstÀndigheter som ledde till att status som alternativt skyddsbehövande inte lÀngre föreligger eller har Àndrats i sÄdan grad att skydd inte lÀngre behövs enligt artikel 16. En utlÀnnings stÀllning som alternativt skyddsbehövande skall upphÀvas (end) om beslutet Àr behÀftat med ett ursprungligt fel och utlÀnningen aldrig skulle ha beviljats stÀllning som alternativt skyddsbehövande enligt artikel 17, inte lÀngre uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande eller beslutet grundar sig pÄ vilseledande eller förtigande av uppgifter. I vissa fall kan en utlÀnnings stÀllning som alternativt skyddsbehövande upphÀvas, nÀmligen nÀr de förhÄllanden som avses i artikel 17.3 föreligger. NÀr det finns grund för Äterkallelse eller upphÀvande av utlÀnningens stÀllning som alternativt skyddsbehövande följer vidare av detta att förutsÀttningarna Àn mindre finns för att förnya stÀllningen som alternativt skyddsbehövande. Artikel 19 har följande lydelse.

189

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

Artikel 19

1.NÀr det gÀller ansökningar om internationellt skydd som lÀmnats efter detta direktivs ikrafttrÀdande skall medlemsstaterna Äterkalla, upphÀva eller vÀgra att förnya en tredjelandsmedborgares eller en statslös persons status som alternativt skyddsbehövande som beviljats av ett regeringsorgan, ett förvaltningsrÀttsligt organ, en domstol eller ett domstolsliknande organ om vederbörande inte lÀngre uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande enligt artikel 16.

2.Medlemsstaterna fÄr Äterkalla, upphÀva eller vÀgra att förnya en tredjelandsmedborgares eller en statslös persons status som alternativt skyddsbehövande som beviljats av ett regeringsorgan, ett förvaltningsrÀttsligt organ, en domstol eller ett domstolsliknande organ om han eller hon, efter det att status som alternativt skyddsbehövande beviljats, inte lÀngre uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande enlighet med artikel 17.3.

3.Medlemsstaterna skall Äterkalla, upphÀva eller vÀgra att förnya en tredjelandsmedborgares eller en statslös persons status som alternativt skyddsbehövande om

a)han eller hon efter beviljandet av status som alternativt skyddsbehövande inte borde ha erhÄllit eller inte lÀngre uppfyller kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande i enlighet med artikel 17.1 och 17.2,

b)han eller hon har förvrÀngt eller utelÀmnat fakta, inklusive anvÀndning av falska handlingar, och detta varit avgörande för att bevilja status som alternativt skyddsbehövande.

4.Utan att det pĂ„verkar tredjelandsmedborgarens eller den statslösa personens skyldighet enligt artikel 4.1 att uppge alla relevanta fakta och lĂ€mna alla relevanta handlingar som han eller hon förfogar över skall den medlemsstat som har beviljat status som alternativt skyddsbehövande i varje enskilt fall bevisa att den berörda personen inte lĂ€ngre uppfyller eller aldrig har uppfyllt kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande i enlighet med punkterna 1–3 i denna artikel.

Bevisregeln i artikel 19.4 behandlas under avsnitt 5 Bedömning av fakta och omstÀndigheter.

190

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

4.7.2Svensk rÀtt

NÄgon motsvarighet till artikel 19 i skyddsgrundsdirektivet finns inte i NUtlL eftersom en bestÀmmelse om statusförklaring saknas för skyddsbehövande i övrigt. För flyktingar finns emellertid en tvingande bestÀmmelse om Äterkallelse av flyktingförklaring i 4 kap. 3 § NUtlL (se avsnitt 4.7).

4.7.3ÖvervĂ€ganden och förslag

Utredningens förslag: I NUtlL införs en bestÀmmelse om nÀr en skyddsstatusförklaring skall Äterkallas. BestÀmmelsen utformas pÄ samma sÀtt som bestÀmmelsen om Äterkallelse av flyktingförklaring och kommer dÀrmed att omfatta sÄvÀl skyddsgrundsdirektivets obligatoriska bestÀmmelse om Äterkallelse av som den obligatoriska bestÀmmelsen om upphÀvande av skyddsstatusförklaring.

Enligt skyddsgrundsdirektivet föreligger en skyldighet att Äterkalla en skyddsstatusförklaring om förutsÀttningarna i artikel 19.1 Àr uppfyllda d.v.s. en upphörandegrund föreligger enligt artikel 16. Vidare föreligger det en skyldighet för medlemsstaterna att upphÀva en skyddsstatusförklaring om förutsÀttningarna i artiklarna 17.1 och 17.2 Àr uppfyllda eller om utlÀnningen lÀmnat felaktiga uppgifter vid ansökan och förutsÀttningar för att erkÀnnas stÀllning som alternativt skyddsbehövande saknades (artikel 19.3). Skyldigheten enligt skyddsgrundsdirektivet mÄste iakttas sÀrskilt i de fall ett beslut kan ha betydelse för andra medlemsstater. En utlÀnning som Àr utesluten frÄn skyddsgrundsdirektivets tillÀmpning kan inte Ätnjuta förmÄner enligt skyddsgrundsdirektivet som har eller i förlÀngningen fÄr rÀttsverkningar i andra medlemsstater. Emellertid kan inte skyddsgrundsdirektivets föreskrifter anses medföra en skyldighet för medlemsstaterna att fortlöpande följa upp och pröva om förutsÀttningar för stÀllning som alternativt skyddsbehövande alltjÀmt föreligger.

I frÄga om skyddsbehövande i övrigt finns inte nÄgon bestÀmmelse om Äterkallelse i NUtlL eftersom nÄgon statusförklaring inte finns för denna grupp. Skyddsgrundsdirektivet stÀller krav pÄ att en statusförklaring motsvarande flyktingförklaringen införs i NUtlL för alternativt skyddsbehövande (se avsnitt 4.6). Denna regel mÄste

191

Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m. SOU 2006:6

om föreskrifterna i skyddsgrundsdirektivet skall följas, liksom flyktingförklaringen förses med en regel om Äterkallelse av skyddsstatusförklaringen nÀr det framkommer att utlÀnningen inte lÀngre Àr att anse som alternativt skyddsbehövande. Regeln om Äterkallelse av skyddsstatusförklaring bör utformas pÄ samma sÀtt som regeln om Äterkallelse av flyktingförklaring. Mot bakgrund av den fasta praxis som utbildats vid Äterkallelse av flyktingförklaring saknas anledning att i författningstext nÀrmare ange i vilka fall en skyddsstatusförklaring skall Äterkallas (se avsnitt 3.7). BestÀmmelsen om nÀr en skyddsstatusförklaring skall Äterkallas kan tas in i ett andra stycke i den av utredningen föreslagna 3 a § i 4 kap. NUtlL och ges följande lydelse.

4 kap. 3 a § andra stycket

En skyddsstatusförklaring skall Äterkallas, om det kommer fram att utlÀnningen inte lÀngre kan anses som alternativt skyddsbehövande.

Artikel 19.2 innehÄller en fakultativ bestÀmmelse om upphÀvande av stÀllningen som alternativt skyddsbehövande om förutsÀttningarna i artikel 17.3 föreligger, dvs. utlÀnningen begÄtt brott innan han eller hon fick tilltrÀde till medlemsstaten. Om en utlÀnning lÀmnat sitt hemland för att undgÄ pÄföljd för brott Àr utlÀnningen inte alternativt skyddsbehövande, och statusen som alternativt skyddsbehövande skall dÄ Äterkallas. NÄgra skÀl för att införa en bestÀmmelse motsvarande artikel 17.3 i svensk författningstext torde inte finnas.

Hur bestÀmmelserna om uppehÄllstillstÄnd pÄverkas

RÀtten att beviljas uppehÄllstillstÄnd i artikel 24 i skyddsgrundsdirektivet Àr knuten till stÀllningen som alternativt skyddsbehövande.

Den föreslagna bestÀmmelsen om Äterkallelse av skyddsstatusförklaring i 4 kap. 3 a § NUtlL och bestÀmmelsen om Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd i 7 kap. NUtlL Àr inte direkt beroende av varandra. Utredningens förslag innebÀr ingen förÀndring i förhÄllande till gÀllande rÀtt. Att förutsÀttningar för skyddsstatusförklaring saknas innebÀr inte att det saknas förutsÀttningar för uppehÄllstillstÄnd. Inget i skyddsgrundsdirektivet ger stöd för att ett

192

SOU 2006:6 Kriterier för faststÀllande av om en utlÀnning Àr alternativt skyddsbehövande, m.m.

uppehÄllstillstÄnd mÄste Äterkallas om skyddsstatusförklaringen Äterkallas.

Enligt 7 kap. 1 § NUtlL fÄr ett uppehÄllstillstÄnd Äterkallas om utlÀnningen medvetet lÀmnat oriktiga uppgifter som varit av betydelse för att fÄ tillstÄndet eller medvetet förtigit omstÀndigheter av sÄdan betydelse. BestÀmmelsen kommer med utredningens förlag att kunna aktualiseras i samband med att en skyddsstatusförklaring Äterkallas pÄ grund av oriktiga uppgifter. Om utlÀnningen har vistats hÀr mer Àn fyra Är krÀvs synnerliga skÀl för Äterkallelse av uppehÄllstillstÄndet, 7 kap. 1 § andra stycket NUtlL.

Enligt 7 kap. 3 § första stycket 2 NUtlL fĂ„r ett uppehĂ„llstillstĂ„nd ocksĂ„ Ă„terkallas om det pĂ„ grund av tidigare verksamhet eller i övrigt kan antas att utlĂ€nningen kommer att bedriva sabotage, spioneri eller olovlig underrĂ€ttelseverksamhet i Sverige eller i annat nordiskt land. Återkallelse fĂ„r i detta fall endast ske om frĂ„gan har vĂ€ckts innan utlĂ€nningen har varit bosatt hĂ€r i tre Ă„r med uppehĂ„llstillstĂ„nd.

Vid bedömningen av om uppehÄllstillstÄnd skall Äterkallas skall alltid hÀnsyn tas till utlÀnningens anknytning till det svenska samhÀllet och till om andra skÀl talar mot att tillstÄndet Äterkallas, 7 kap. 4 § NUtlL. DÀrvid skall sÀrskilt beaktas utlÀnningens levnadsomstÀndigheter och familjeförhÄllanden samt hur lÀnge utlÀnningen har vistats i Sverige.

Ett beslut om Äterkallelse av skyddsstatusförklaring kan sÄledes komma att fÄ rÀttsverkningar i form av Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd men behöver inte fÄ det. Skyddsgrundsdirektivets syfte, betrÀffande alternativt skyddsbehövande, Àr att Ästadkomma en harmoniserad lagstiftning i medlemsstaterna. Endast flyktingar och alternativt skyddsbehövande omfattas av skyddsgrundsdirektivet. Det förhÄllandet att ett en utlÀnnings uppehÄllstillstÄnd inte automatiskt Äterkalls nÀr skyddsstatusförklaringen Äterkallas och personen ifrÄga dÀrmed inte lÀngre omfattas av skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser, kan enligt utredningen inte anses strida mot skyddsgrundsdirektivet.

193

5Bedömning av fakta och omstÀndigheter

5.1Utredningsuppdraget

5.1.1Skyddsgrundsdirektivet

Skyddsgrundsdirektivet innehÄller bestÀmmelser i artikel 4 om hur ansökningar om internationellt skydd skall bedömas. Artiklarna 14.2 och 19.4 innehÄller bestÀmmelser om bevisbördan i förfaranden om Äterkallelse av och upphÀvande av flyktingstatus respektive status som alternativt skyddsbehövande. Artiklarna har följande lydelse.

Artikel 4

1.Medlemsstaterna fÄr betrakta det som den sökandes skyldighet att sÄ snart som möjligt lÀgga fram alla faktorer som behövs för att styrka ansökan om internationellt skydd. Det Àr medlemsstaternas skyldighet att i samarbete med den sökande bedöma de relevanta faktorerna i ansökan.

2.De faktorer som det hÀnvisas till i punkt 1 utgörs av den sökandes utsagor och alla handlingar som den sökande förfogar över angÄende den sökandes Älder, bakgrund, inklusive relevanta slÀktingars bakgrund, identitet, nationalitet(er), tidigare bosÀttningsland(lÀnder) och - ort(er), tidigare asylansökningar, resvÀgar, identitets- och resehandlingar samt orsakerna till ansökan om internationellt skydd.

3.Bedömningen av en ansökan om internationellt skydd skall vara individuell, och följande skall beaktas:

a)alla relevanta uppgifter om ursprungslandet vid den tidpunkt dÄ beslut fattas om ansökan, inbegripet lagar och andra författningar i ursprungslandet samt det sÀtt pÄ vilket dessa tillÀmpas.

b)de relevanta utsagor och handlingar som den sökande har lÀmnat, inklusive information om huruvida sökanden har varit eller kan bli utsatt för förföljelse eller allvarlig skada.

195

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

c)sökandens personliga stÀllning och förhÄllanden, inklusive faktorer som bakgrund, kön och Älder, sÄ att det kan bedömas huruvida de handlingar den sökande har blivit eller skulle kunna bli utsatt för, pÄ grundval av sökandens personliga omstÀndligheter, skulle innebÀra förföljelse eller allvarlig skada.

d)om den sökande efter att ha lÀmnat ursprungslandet Àgnat sig Ät en verksamhet, vars enda syfte eller vars huvudsyfte var att skapa de nödvÀndiga förutsÀttningarna för att ansöka om internationellt skydd, skall man bedöma om denna verksamhet kommer att utsÀtta den sökande för förföljelse eller allvarlig skada om han eller hon ÄtervÀnder till landet.

e)om man rimligen kan förvÀnta sig att den sökande begagnar sig av skyddet i ett annat land dÀr han eller hon kan hÀvda sitt medborgarskap.

4.Det faktum att den sökande redan har varit utsatt för förföljelse eller annan allvarlig skada, eller för direkta hot om sÄdan förföljelse eller sÄdan skada, Àr en allvarlig indikation pÄ att den sökandes fruktan för förföljelse Àr vÀlgrundad eller att det finns en verklig risk för att han eller hon kommer att lida allvarlig skada, sÄvida det inte finns goda skÀl till att anta att sÄdan förföljelse eller allvarlig skada inte kommer att upprepas.

5.NÀr medlemsstaterna tillÀmpar principen enligt vilken det Àr den sökandes skyldighet att styrka sin ansökan om internationellt skydd, och den sökandes uppgifter inte kan styrkas av skriftliga eller andra bevis, skall sÄdana uppgifter inte behöva bekrÀftas om följande villkor Àr uppfyllda:

a)sökanden har gjort en genuin anstrÀngning för att styrka sin ansökan.

b)alla relevanta faktorer som den sökande förfogar över har lagts fram och en tillfredsstÀllande förklaring har lÀmnats till varför andra relevanta faktorer saknas.

c)sökandens uppgifter befinns vara sammanhÀngande och rimliga och strider inte mot tillgÀnglig specifik och allmÀn information som rör den sökandes Àrende.

196

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

d)sökanden har ansökt om internationellt skydd sÄ tidigt som möjligt, sÄvida inte sökanden kan framföra goda skÀl till varför han eller hon inte gjort det.

e)sökandens allmÀnna trovÀrdighet Àr faststÀlld.

Artikel 14

2. Utan att det pÄverkar flyktingens skyldighet enligt artikel 4.1 att uppge alla relevanta fakta och lÀmna alla relevanta handlingar som han eller hon förfogar över, skall den medlemsstat som har beviljat flyktingstatus i varje enskilt fall bevisa att den berörda personen har upphört att vara eller aldrig har varit flykting enligt punkt 1 i denna artikel.

Artikel 19

4. Utan att det pĂ„verkar tredjelandsmedborgarens eller den statslösa personens skyldighet enligt artikel 4.1 att uppge alla relevanta fakta och lĂ€mna alla relevanta handlingar som han eller hon förfogar över skall den medlemsstat som har beviljat status som alternativt skyddsbehövande i varje enskilt fall bevisa att den berörda personen inte lĂ€ngre uppfyller eller aldrig har uppfyllt kraven för att betecknas som alternativt skyddsbehövande i enlighet med punkterna 1–3 i denna artikel.

5.1.2Utredningsdirektiven

Regeringens utredningsdirektiv berör inte sÀrskilt frÄgan om hur ansökningar om internationellt skydd eller Àrenden om Äterkallelse av eller upphÀvande av flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande skall bedömas. Utredarens uppdrag Àr att redovisa gÀllande svensk rÀtt pÄ omrÄdet och bedöma skyddsgrundsdirektivets konsekvenser för gÀllande rÀtt. Behovet av eventuella författningsÀndringar eller andra ÄtgÀrder som skyddsgrundsdirektivet ger anledning till skall redovisas.

197

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

5.2Svensk rÀtt

5.2.1Bevisbörda – utredningsbörda i asylĂ€renden hos Migrationsverket

Inledning

I 35 kap. 1–5 §§ RB, finns vissa allmĂ€nna regler om bevisning. DĂ€r anges bl.a. att rĂ€tten efter en samvetsgrann prövning av allt, som förekommit, skall avgöra vad i mĂ„let Ă€r bevisat. HĂ€rigenom slĂ„s den fria bevisprövningens princip fast. Inom förvaltningsrĂ€tten gĂ€ller denna princip som en allmĂ€n rĂ€ttsgrundsats.1 Myndigheten skall vid prövningen fritt bedöma vĂ€rdet av den framlagda bevisningen. I frĂ„ga om notoriska fakta, erfarenhetssatser och gĂ€llande svensk rĂ€tt krĂ€vs ingen bevisning.2 DĂ€remot i frĂ„ga om utlĂ€ndsk rĂ€tt.

Den som Àr part i ett Àrende kan Äberopa olika slag av bevisning till stöd för sin sak (den fria bevisföringens princip) om det inte i speciallagstiftningen föreskrivs att ett rÀttsfaktum endast kan styrkas med visst slags bevis. Det senare Àr sÀllan förekommande inom förvaltningsrÀtten. Det Àr dock oundvikligt att tilltron till olika slags bevisning varierar. En fri bevisvÀrdering utesluter inte att vissa uppgifter tillmÀts sÀrskild betydelse men detta mÄste stÀllas i relation till andra uppgifter i Àrendet.

I detta sammanhang uppkommer frÄgan, vad som hÀnder, om en omedelbart avgörande omstÀndighet inte kunnat tillfredsstÀllande bevisas. Med bevisbörda avses i den för svensk rÀtt gÀngse meningen, dels vilken av parterna som skall svara för bevisningen av rÀttsfakta, dels att bevisningen skall vara tillrÀckligt stark för att rÀttsfakta skall anses föreligga. FrÄgan om vem som svarar för bevisningen i ett Àrende hÀnger ihop med frÄgan hur utredningsskyldigheten skall fördelas mellan myndigheten och den enskilde och hur beslutet pÄverkas av brister i utredningen. NÄgot generellt svar finns inte inom förvaltningsrÀtten. I asylÀrenden anses huvudregeln vara att den asylsökande har att avge en trovÀrdig och rimlig berÀttelse om varför han eller hon Àr i behov av internationellt skydd. Eftersom det mÄnga gÄnger skulle vara svÄrt för utlÀnningen att bevisa varje led i berÀttelsen, har asylsökanden erhÄllit lÀttnader betrÀffande utredningen (se vidare under officialprincipen).3

1Wennergren, Förvaltningsprocesslagen m.m. En kommentar, Norstedts Juridik AB, 4:e upplagan 2001, s. 295.

235 kap. 2 § RB.

3UNHCR:s handbok par. 195–202.

198

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

NÀr som inom förvaltningsrÀtten, ett rÀttsomrÄde kÀnnetecknas av generella rekvisit kan det vara svÄrt att separera rÀttsfakta (förhÄllanden som Àr omedelbart avgörande för en viss rÀttsföljd) frÄn bevisfakta (bevisningen). Normalt har i svensk rÀtt ingen av parterna bevisbördan betrÀffande bevisfakta.

Förfarandet hos Migrationsverket vid handlÀggning av asylÀrenden och andra Àrenden regleras genom förvaltningslagen (1986:223), FL. FL Àr subsidiÀr i förhÄllande bÄde till annan lag och förordning, 3 § FL, vilket gör att det kan finnas bestÀmmelser i specialförfattningar, bl.a. i NUtlL, som avviker frÄn FL. Lagstiftaren har förutsatt att endast sÄdana avvikelser frÄn FL som framgÄr klart av den speciella lagen eller förordningen skall ha företrÀde. Tanken har varit att avvikande bestÀmmelser endast skall meddelas om det föreligger ett verkligt behov dÀrav.4 En grundtanke bakom FL Àr att lagen skall bidra till att förvaltningsmyndigheterna fÄr ett sÄ fullstÀndigt och korrekt underlag som möjligt för sina beslut.

I ett Àrende hos Migrationsverket om skydd Àr det frÄga om ett enpartsförfarande. Sökanden stÄr som ensam part inför myndigheten. Detta medför att myndigheten spelar en dubbel roll. Myndigheten skall dels tillvarata det allmÀnnas intresse i saken, dels objektivt och opartiskt tillÀmpa gÀllande rÀttsregler.5

Förvaltningsförfarandets form

Innan ett Ă€rende avgörs mĂ„ste det beredas sĂ„ att myndigheten fĂ„r ett tillrĂ€ckligt underlag för Ă€rendets avgörande i sak. I förvaltningsförfarandet har sedan lĂ€nge upprĂ€tthĂ„llits principen att ett Ă€rende bereds skriftligt. FL saknar dĂ€remot en bestĂ€mmelse om detta. Även muntligt beredningsförfarande förekommer hos förvaltningsmyndigheterna. I 14 § FL finns en bestĂ€mmelse om muntlighet i förfarandet. Regeln utgör ett komplement till det skriftliga förfarandet. Ett grundlĂ€ggande drag i den svenska rĂ€ttsordningen Ă€r att utredningen i ett Ă€rende skall ske i första instans och ett muntligt inslag i processen redan hos förvaltningsmyndigheten kan dĂ„ vara till hjĂ€lp. I detta sammanhang mĂ„ste bestĂ€mmel-

4Prop. 1986/87:39 s. 58 och Hellners, Malmqvist, Förvaltningslagen, Norstedts Juridik 2003, s. 61.

5Strömberg, AllmÀn förvaltningsrÀtt, Liber ekonomi, 22 upplagan 2003, s. 91 och Wennergren, a.a. s. 129 f samt stadgandet i 1 kap 9 § RF, att domstolar och förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.

199

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

sen i 15 § FL om dokumentationsskyldighet beaktas. Att myndigheten dokumenterar vad som förevarit vid den muntliga handlÀggningen Àr en förutsÀttning för att myndigheten skall kunna fullfölja sina skyldigheter enligt 16 och 17 §§ FL(partsinsyn och kommunikation).

En sĂ€rskild regel om ökat inslag av muntlighet i asylĂ€renden infördes i utlĂ€nningslagstiftningen i samband med 1989 Ă„rs UtlL. Som motiv för bestĂ€mmelsen anfördes i propositionen att inslag av muntlighet i handlĂ€ggningen ofta kan skapa ett bĂ€ttre underlag för ett riktigt beslut Ă€n en rent skriftlig handlĂ€ggning. Sökanden fĂ„r möjlighet att lĂ€gga fram sina synpunkter och beslutsfattaren kan stĂ€lla de kompletterande frĂ„gor som uppgifterna kan ge upphov till. Även trovĂ€rdighetsbedömningen kan underlĂ€ttas av ett sammantrĂ€ffande. Det blir lĂ€ttare att för sökanden klargöra att alla uppgifter av betydelse och alla skĂ€l som han eller hon kan Ă„beropa för att han eller hon skall fĂ„ stanna i landet mĂ„ste föras fram. Det kan ocksĂ„ för sökanden framhĂ„llas att om sökanden, efter det att han eller hon haft tillfĂ€lle att lĂ€gga fram sina skĂ€l, senare lĂ€mnar uppgifter som avviker frĂ„n vad som sagts vid den muntliga handlĂ€ggningen, tilltron till hela hans eller hennes berĂ€ttelse kan komma att Ă€ventyras.6 Enligt bestĂ€mmelsens lydelse i NUtlL fĂ„r en utlĂ€nning som har ansökt om asyl i Sverige avvisas eller utvisas endast om muntlig handlĂ€ggning har ingĂ„tt vid Migrationsverkets handlĂ€ggning av Ă€rendet. Muntlig handlĂ€ggning skall Ă€ven annars företas pĂ„ begĂ€ran av utlĂ€nningen, om inte en sĂ„dan handlĂ€ggning skulle sakna betydelse för att avgöra asylĂ€rendet. HandlĂ€ggningen kan ske i form av muntlig förhandling eller i annan form.7 Muntlig handlĂ€ggning kan avse t.ex. informella telefonkontakter och sammantrĂ€den. En förhandling Ă€r av mer formell natur. Vid den muntliga handlĂ€ggningen skall de omstĂ€ndigheter som behöver klargöras noga utredas. UtlĂ€nningen skall fĂ„ tillfĂ€lle att redogöra för sin stĂ„ndpunkt och uttala sig om de omstĂ€ndigheter som Ă„beropas i Ă€rendet.8 Vid muntlig förhandling skall utlĂ€nningen höras. Migrationsverket fĂ„r bestĂ€mma att Ă€ven andra personer Ă€n utlĂ€nningen skall höras vid förhandlingen.9 BestĂ€mmelserna fĂ„r ses mot bakgrund av att det Ă€r frĂ„ga om Ă€renden av för den enskilde djupt ingripande natur och att det ur rĂ€ttssĂ€kerhetssynpunkt Ă€r viktigt att Ă€rendena inte avgörs

6Prop. 1988/89:86 s. 83.

713 kap. 1 § NUtlL.

813 kap. 3 § NUtlL.

913 kap. 4 § NUtlL, t.ex. en lÀkare som utfÀrdat ett intyg.

200

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

utan ett sÄ fullstÀndigt beslutsunderlag som möjligt. I Migrationsverkets nya arbetsformer skall asylsökanden trÀffa bÄde handlÀggaren och beslutsfattaren i Àrendet vid den muntliga handlÀggningen.10

SÄ som bestÀmmelsen om muntlig handlÀggning Àr utformad i NUtlL föreligger det en skyldighet för Migrationsverkets att ha muntlig handlÀggning i nÀstan samtliga asylÀrenden och Àrenden om skydd enligt 4 kap. NUtlL eftersom det i praktiken Àr svÄrt att skilja avvisningsfallen frÄn övriga fall utan ett muntligt inslag i beredningen.11 I övrigt Àr myndigheten skyldig att ha ett inslag av muntlig handlÀggning pÄ begÀran av utlÀnningen, om inte en sÄdan handlÀggning skulle sakna betydelse för att avgöra Àrendet. Detta innebÀr att Migrationsverket i varje enskilt Àrende dÀr en framstÀllan om muntlig handlÀggning framförs, före ett avslag pÄ begÀran mÄste ha konstaterat att muntlig handlÀggning skulle sakna betydelse för att avgöra asylÀrendet. FrÄgan fÄr i första hand avgöras mot bakgrund av den föreliggande utredningen i Àrendet men Àven andra faktorer kan tillmÀtas betydelse t.ex. bristande lÀskunnighet hos sökanden eller att sökanden av andra orsaker har svÄrt att ta tillvara sina intressen inom ramen för ett skriftligt förfarande.

Partsinsyn och kommunikation

I 16 § FL stadgas om parts rÀtt att pÄ egen begÀran i ett Àrende som avser myndighetsutövning mot enskild ta del av utredningsmaterial. Huvudregeln Àr att part har rÀtt att ta del av det som tillförts Àrendet. I princip omfattar bestÀmmelsen allmÀnna handlingar, Àven hemliga, andra handlingar som utarbetats inom myndigheten men som inte nÄtt det stadium i handlÀggningen, dÄ de enligt 2 kap. 7 § TF skall anses som upprÀttade och dÀrmed allmÀnna och utredningsmaterial av annat slag, t.ex. muntliga upplysningar och föremÄl.

I 17 § FL stadgas som huvudregel att ett Àrende inte fÄr avgöras utan att den som Àr sökande, klagande eller annan part har underrÀttats om en uppgift som har tillförts Àrendet genom nÄgon annan Àn honom sjÀlv och han har fÄtt tillfÀlle att yttra sig över den, om Àrendet avser myndighetsutövning mot nÄgon enskild. Kommuni-

10Den s.k. modellverksamheten enligt regeringsbeslut UD 2004/547/MAP.

11Prop. 1996/97:25 s. 196.

201

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

kationsskyldigheten begrÀnsas genom vissa undantagsregler i paragrafen.

Genom bestÀmmelsen om kommunikation garanteras den enskilde möjlighet att ta tillvara sina intressen i Àrendet och principen om att ingen skall dömas ohörd upprÀtthÄlls. BestÀmmelsen garanterar vidare att myndighetens utredningsmaterial blir fullstÀndigt och riktigt. Ett upprÀtthÄllande av kommunikationsskyldigheten krÀver att myndigheten dels underrÀttar part om det som tillförts Àrendet, dels bereder part tillfÀlle att yttra sig över materialet. FöremÄlet för kommunikation Àr uppgift som tillförts Àrendet av nÄgon annan Àn parten och tÀcker allt utredningsmaterial.

NÀr man nÀrmare skall bestÀmma vad som skall kommuniceras i ett Àrende mÄste hÀnsyn tas till den undantagsregel som finns i 17 § första stycket andra meningen 1. Denna regel innebÀr bl.a. att kravet pÄ kommunikation bara avser material som Àr av betydelse för Àrendets avgörande.12 Inom myndigheten framstÀllda handlingar som endast innehÄller en sammanstÀllning av i Àrendet befintligt redan kommunicerat material eller en utredning om rÀttsliga frÄgor behöver inte kommuniceras med part. Part behöver inte heller underrÀttas om förslag eller utkast till beslut och myndigheten kan ocksÄ utnyttja sin allmÀnna sakkunskap och erfarenhetsfond utan skyldighet att kommunicera detta med part.13 Om myndigheten inte iakttar sin skyldighet enligt 17 § FL har beslutet i Àrendet inte tillkommit i laga ordning. Efter överklagande kan det dÄ, beroende pÄ omstÀndigheterna, bli aktuellt för en högre instans att upphÀva beslutet eller Äterförvisa Àrendet till beslutsmyndigheten för ny behandling.

I rĂ€ttsfallet RÅ 1992 ref. 20 hade UN i ett Ă€rende om uppehĂ„llstillstĂ„nd grundat sitt avslagsbeslut pĂ„ en frĂ„n rikspolisregistret inhĂ€mtad uppgift om att sökanden Ă„dömts dagsböter för snatteri. DĂ„ uppgiften hade tillförts Ă€rendet utan att kommuniceras med sökanden och dĂ„ den synes ha haft avgörande betydelse för utgĂ„ngen i Ă€rendet, hade, menade RegeringsrĂ€tten, UN handlagt Ă€rendet i strid med 17 § FL. RegeringsrĂ€tten beviljade resning i Ă€rendet och Ă„terförvisade Ă€rendet till UN för ny handlĂ€ggning.14

12Hellners, Malmqvist, a.a. s. 181.

13Bohlin, Warnling-Nerep, FörvaltningsrÀttens grunder, Norstedts Juridik, 2004, s. 124.

14Se ocksĂ„ RÅ 1992 not. 235 och not. 236.

202

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

BÄde rÀtten till partsinsyn och kommunikationsskyldigheten Àr underkastade vissa begrÀnsningar i 14 kap. 5 § sekretesslagen (1980:100 omtryckt 1992:1474), SekrL.

I 13 kap. 9 § NUtlL inskrÀnks kommunikationsskyldigheten i Àrenden om visering, tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd, arbetstillstÄnd och Äterkallelse av permanent uppehÄllstillstÄnd. I sÄdana Àrenden gÀller kravet pÄ kommunikation bara nÀr utlÀnningen Àr bosatt eller annars vistas i Sverige. I övriga utlÀnningsÀrenden Àr 17 § FL tillÀmplig.

Officialprincipen

Officialprincipen innebÀr att myndigheten har ett ansvar för att dess Àrenden blir tillrÀckligt utredda, d.v.s. utredningsansvaret Ävilar primÀrt myndigheten som skall leda utredningen och se till att utredningen blir sÄ fullstÀndig som det aktuella Àrendet krÀver.15 Med utredningen kan inte förstÄs enbart bevisningen (bevisfakta) utan Àven omstÀndigheter och förhÄllanden som Àr omedelbart avgörande för en viss rÀttsföljd, s.k. rÀttsfakta. För förvaltningsdomstolarnas verksamhet Àr officialprincipen uttryckligen lagfÀst i 8 § FPL. För förvaltningsmyndigheterna finns inte principen lagfÀst utan anses följa av att myndigheterna har att tillvarata de allmÀnna intressen som lagstiftningen Àr avsedd att skydda respektive frÀmja i ett Àrende.

Officialprincipen innebĂ€r inte att myndigheten alltid sjĂ€lv mĂ„ste ombesörja utredningen utan det kan rĂ€cka med att myndigheten ger part besked om hur talan skall kompletteras. I realiteten Ă€r officialprincipen en princip om utredningsansvarets fördelning mellan den enskilde och myndigheten. Omfattningen av myndighetens utredningsansvar strĂ€cker sig olika lĂ„ngt i olika typer av Ă€renden. Myndighetens utredningsansvar kan kopplas till processföremĂ„let, sĂ€rskilt vilket beviskrav som stĂ€lls i Ă€rendet (jfr 8 § FPL â€Ă€rendets beskaffenhet”) och till partsstĂ€llningen i Ă€rendet. Detta innebĂ€r att utredningsbördan flyttas mellan myndigheten och den enskilde, beroende pĂ„ om det Ă€r frĂ„ga om ett tvĂ„ngsĂ„lĂ€ggande, straffliknande Ă„tgĂ€rder, tvistemĂ„lsliknande Ă€renden, ett rent ansökningsĂ€rende eller som Ă€r fallet i asylĂ€renden ett ansökningsĂ€rende dĂ€r grundlĂ€ggande fri- och rĂ€ttigheter enligt internationella konventioner skall beaktas. Officialprincipen fixerar sĂ„ledes inte bevisbördan pĂ„

15 Se bl.a. Bohlin, Warnling-Nerep, a.a. s. 104 ff.

203

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

myndigheten eller den enskilde utan bevisbördan skall placeras dÀr det Àr lÀmpligt utifrÄn de hÀnsyn som skall beaktas inom olika rÀttsomrÄden och som gör sig gÀllande i enskilda fall. I ett asylÀrende mÄste skyddsbehovet för den enskilde vÀgas in. Myndigheten har generellt ett större utredningsansvar i ett asylÀrende Àn i ett sedvanligt ansökningsÀrende. Vidare har det betydelse om utlÀnningen företrÀds av ett kvalificerat bitrÀde eller inte. Myndigheten har generellt större anledning att vara en enskild sökande utan bitrÀde behjÀlplig Àn en sökande som företrÀds av ett bitrÀde.

I asylÀrenden handlar myndighetens utredningsskyldighet frÀmst om att utreda förhÄllanden i andra lÀnder. I detta arbete har Migrationsverket tillgÄng till olika informationskÀllor sÄsom utlandsmyndigheterna, EUorganisationer, frivilligorganisationer, egen insamling av lÀnderinformation, stora nyhetsproducenter t.ex. AFP samt den praxis som utvecklats inom verket, UN och regeringen. Hos Migrationsverket sker lagringen av information till stor del genom det databaserade lÀnderinformationssystemet Lifos. Lifos innehÄller landöversikter, praxis- och exempelsamling, rapporter, dokument av olika slag, konventions- och avtalstexter, bilder av Àkta och falska dokument, kartor och lÀnkar. Systemet skall innehÄlla tillrÀcklig och relevant information för ett vÀlgrundat beslut vad avser landspecifika förhÄllanden. FrÄn de lÀnder frÄn vilka det kommer ett större antal asylsökande finns ocksÄ landöversikter med allmÀn övergripande information. Materialet i Lifos utgörs av bÄde offentligt och sekretessbelagt material. Sekretessbelagt material Àr oftast sÄdant för vilket utrikessekretess gÀller.16

I samband med frÄgan om myndighetens utredningsskyldighet i asylÀrenden skall bestÀmmelsen i 1 kap. 11 § NUtlL beaktas. DÀr anges att nÀr frÄgor om tillstÄnd enligt lagen skall bedömas och ett barn berörs av ett beslut i Àrendet skall barnet höras om det inte Àr olÀmpligt. Den hÀnsyn skall tas till det barnet har sagt som barnets Älder och mognad motiverar.

I 7 § FL finns en bestÀmmelse som tar sikte pÄ myndighetens handlÀggning av ett Àrende och som stadgar att varje Àrende dÀr nÄgon enskild Àr part skall handlÀggas sÄ enkelt, snabbt och billigt som möjligt. Vid handlÀggningen skall myndigheten beakta möjligheten att sjÀlv inhÀmta upplysningar och yttranden frÄn andra myndigheter (jfr officialprincipen). Den andra myndighetens skyldighet att medverka regleras av 6 § FL. Denna myndighet kan

16 För en utförligare redogörelse för sekretessen hos Migrationsverket hÀnvisas till framstÀllningen i avsnitt 18.

204

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

dock, pÄ grund av SekrL:s regler, vara förhindrad att lÀmna ut uppgifter. Mot denna bakgrund fÄr bestÀmmelserna i 17 kap. 1 och 2 § NUtlL ses, som stadgar att socialnÀmnden samt hÀlso- och sjukvÄrdsmyndigheterna kan ha en upplysningsskyldighet i ett asylÀrende.

I asylÀrenden ligger det i sökandens intresse att myndigheten fÄr tillgÄng till ett fullstÀndigt beslutsunderlag. Det fÄr dÀrför ankomma pÄ sökanden att sÄ snart som möjligt lÀgga fram de upplysningar och de handlingar som han eller hon förfogar över, eftersom det mÄste presumeras att sökanden har tillgÄng till dessa uppgifter.17 Det finns endast mycket begrÀnsade preklusionsregler som hindrar sökanden frÄn att lÀgga fram nya omstÀndigheter senare i förfarandet.18 Inte heller Àr en sökande förhindrad att efter avslag och verkstÀllighet Änyo anhÀngiggöra ett nytt asylÀrende (med sÄvÀl nya som redan anförda omstÀndigheter) och fÄ frÄgan om asyl prövad pÄ nytt.

I samband med att utlÀnningen lÀgger fram sin sak har myndigheten en serviceskyldighet som följer av 4 § FL och som innebÀr att myndigheten skall hjÀlpa utlÀnningen att ta tillvara sin rÀtt i Àrendet. Det kan t.ex. gÀlla upplysningar om vilka handlingar som bör bifogas och hjÀlp med att fylla i blanketter. VÀgledningsplikten tar inte bara sikte pÄ sÄdan hjÀlp som ligger pÄ det formella planet. NÀr det behövs och det Àr lÀmpligt skall myndigheten vÀgleda den enskilde genom att, allt efter omstÀndigheterna, ta initiativ till ytterligare utredning och verka för att utredningen begrÀnsas till vad som Àr nödvÀndigt. VÀgledningsskyldigheten gÀller i princip oberoende av begÀran.19 DÀrefter vidtar myndighetens utredningsansvar. I asylÀrenden har myndigheten pÄ grund av Àrendets beskaffenhet ett, i förhÄllande till rena ansökningsÀrenden, utvidgat utredningsansvar.20 Hur lÄngt detta utredningsansvar strÀcker sig fÄr avgöras frÄn fall till fall. I allmÀnhet ankommer det inte pÄ myndigheten att upplysa sökanden om hur han eller hon bör lÀgga

17UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, reg. 83–98.

18Se bestÀmmelsen i 12 kap. 18 § NUtlL enligt vilken Migrationsverket i ett Àrende om verkstÀllighet pÄ eget initiativ skall beakta nya omstÀndigheter dÀr verkstÀllighet inte bör eller kan ske. Av 12 kap. 19 § NUtlL följer att Migrationsverket i vissa fall skall pröva en ansökan om uppehÄllstillstÄnd pÄ nytt. Detta skall ske om utlÀnningen i ett Àrende om verkstÀllighet av ett beslut om avvisning eller utvisning som har vunnit laga kraft, anför nya omstÀndigheter som kan antas utgöra bestÄende hinder mot verkstÀllighet enligt 1, 2 och 3 § samma kapitel. Anförda omstÀndigheter skall vara nya och skall inte ha Äberopats tidigare eller inte kunnat Äberopats tidigare av utlÀnningen av skÀl som utgör giltig ursÀkt.

19UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 313–97, RÅ 1992 not. 234 och Hellners, Malmqvist, a.a. s. 65 f.

20RÅ 1992 not. 234.

205

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

fram sin sak och föra fram sin talan för att kunna fÄ framgÄng med sin ansökan. Den delen ankommer pÄ sökanden sjÀlv att avgöra.21

Man kan hÀr frÄga sig om förfarandet enligt NUtlL med en överprövning i domstol av Migrationsverkets beslut i asylÀrenden kommer att medföra att omedelbart avgörande omstÀndigheter som Migrationsverket hade kunnat lÀgga fram, men av nÄgon anledning inte lagt fram under utredningen hos verket, dÀrmed Àr prekluderade. Kan Migrationsverket senare i processen, nÀr endast utlÀnningen överklagat antingen verkets eller migrationsdomstolens beslut, hos migrationsdomstol eller Migrationsöverdomstolen lÀgga fram nya (för utlÀnningen betungande eller negativa) omstÀndigheter? Eller skall förbudet mot reformatio in pejus gÀlla i mÄl om asyl? Skall Migrationsverket om verket överklagar migrationsdomstols beslut, i Migrationsöverdomstolen kunna Äberopa nya omstÀndigheter till stöd för sin talan? Ett stadgande motsvarande 37 § FPL saknas för Migrationsöverdomstolen. Vad som kan sÀgas försvÄra saken Àr att nya omstÀndigheter inte bara kan komma att hÀnföras till omstÀndigheter som Migrationsverket hade kunnat fÄ fram om verket vidtagit ytterligare utredningsÄtgÀrder nÀr Àrendet prövades. Nya omstÀndigheter kan Àven komma att hÀnföras till hÀndelser och förfaranden som ligger utanför Migrationsverkets kontroll, t.ex. utvecklingen i sökandens hemland.

Som sagts ovan verkar officialprincipen med olika tyngd i olika typer av Àrenden. Beslut i Àrenden om Äterkallande av flyktingstatus eller uppehÄllstillstÄnd enligt 4 kap. 3 § och 7 kap. 1 § NUtlL Àr betungande för den enskilde. Vid sÄdant beslutsfattande har beslutsmyndigheten, i enlighet med allmÀnna förvaltningsrÀttsliga- och folkrÀttsliga principer sÄvÀl utredningsbördan som bevisbördan för att förutsÀttningar för Äterkallelse föreligger. Det framstÄr som naturligt att myndigheten har detta ansvar nÀr den vidtar ÄtgÀrder i allmÀnt intresse. Om den mot vilket ett ingripande Àr aktuellt helt eller delvis vÀgrar att medverka vid utredningen, innebÀr inte hans eller hennes passivitet utan vidare att myndigheten kan fatta beslut pÄ bristfÀlligt underlag. Inte heller fÄr, utan uttryckligt författningsstöd, enskilds samtycke ersÀtta annan utredning. Vilket beviskrav som kan stÀllas i olika typer av Àrenden Àr beroende av sakens beskaffenhet. FrÄgan har emellanÄt berörts i praxis. Det fÄr alltjÀmt anses oklart vad som gÀller i olika typer av mÄl. I allmÀnhet kan sÀgas att ju viktigare eller ömtÄligare sak, desto större krav stÀlls pÄ

21 UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 404–00 och RÅ 1996 not. 66.

206

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

bevisningens styrka. Myndighetens ansvar för utredningen gör sig sÀrskilt pÄkallat i Àrenden om Äterkallelse, dvs. myndighetens utredningsansvar blir större ju strÀngare beviskrav som stÀlls i Àrendet/mÄlet.

Motiveringsskyldighet

En myndighets beslut skall grundas pÄ objektivt konstaterbara skÀl och i 20 § FL sÀgs att myndighetens skÀl skall redovisas i beslutet. Motiveringsskyldigheten syftar till att garantera att Àrendena prövas sakligt, enhetligt och med omsorg. Motiveringsskyldigheten möjliggör för parten att förstÄ beslutet, kontrollera detta och bedöma om beslutet skall överklagas. Vid en senare domstolsprövning Àr det ocksÄ av vikt att myndighetens beslut Àr motiverat. Kravet att motivera beslut gÀller Àven om beslutet inte Àr överklagbart. BestÀmmelsen innehÄller undantag frÄn motiveringsskyldigheten i fall dÀr det typiskt sett framstÄr som obehövligt eller olÀmpligt att krÀva motivering. Gynnande beslut behöver inte motiveras. Motivering fÄr ocksÄ utelÀmnas om det Àr nödvÀndigt med hÀnsyn till rikets sÀkerhet, skyddet för enskildas personliga förhÄllanden eller ekonomiska förhÄllanden eller nÄgot jÀmförbart förhÄllande. Den handling som innehÄller myndighetens beslut Àr en allmÀn handling i och med att den Àr upprÀttad och Àr dÄ i princip tillgÀnglig för envar i enlighet med bestÀmmelserna i 2 kap. TF. Om sekretesskyddade uppgifter tas in i ett beslut, skall beslutet i den delen hÄllas hemligt, om nÄgot annat inte följer av SekrL. Enligt 14 kap. 5 § andra stycket SekrL hindrar sekretess aldrig att den som Àr part i ett Àrende tar del av beslut i Àrendet. Om skÀlen till beslutet utgörs av sekretesskyddade uppgifter, som inte kan redovisas i beslutet, skall myndigheten beakta att det ibland ÀndÄ Àr möjligt för myndigheten att i mer allmÀnna ordalag motivera beslutet.

I 13 kap. 10 § NUtlL finns en bestÀmmelse om motiveringsplikt i Àrenden enligt NUtlL. Av intresse i detta sammanhang Àr att alla beslut i frÄga om uppehÄllstillstÄnd skall vara motiverade, Àven bifallsbeslut som inte kan överklagas. I motiven till bestÀmmelsen uttalas att det i beslutet om uppehÄllstillstÄnd tydligt skall gÄ att utlÀsa pÄ vilken grund utlÀnningen har fÄtt stanna i Sverige samt de nÀrmare omstÀndigheter som konstruerar denna slutsats.22

22 Prop. 1996/97:25 s. 206.

207

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

5.2.2Förfarandet i förvaltningsdomstol

Inledning

Som huvudregel gÀller att ett förvaltningsbeslut överklagas hos allmÀn förvaltningsdomstol dvs. hos lÀnsrÀtt, 22 a § FL.23 Be- stÀmmelsen i 22 a § FL Àr subsidiÀr till avvikande bestÀmmelser i annan lag eller förordning. SÄdana bestÀmmelser har införts i 14 kap. NUtlL dÀr det bl.a. anges att Migrationsverkets beslut om avslag pÄ en ansökan om uppehÄllstillstÄnd och beslut om flyktingförklaring, resedokument samt Äterkallelse av flyktingförklaring fÄr av utlÀnningen överklagas hos migrationsdomstol. De lÀnsrÀtter som regeringen bestÀmmer skall vara migrationsdomstolar, 16 kap. 1 § NUtlL.

Beslutsmyndighetens roll

Förfarandet hos förvaltningsmyndigheten Àr ett enpartsförfarande, dÀr den enskilde sökanden eller förklaranden stÄr ensam inför myndigheten. Ursprungligen hade inte heller den enskilde nÄgon motpart inför förvaltningsdomstolen. I samband med att instansordningen i överklagandemÄl reformerades infördes en bestÀmmelse i 7 a § FPL om att beslutsmyndigheten har partsstÀllning i det överklagande mÄlet, och dÀrmed Àven rÀtt att överklaga om domen i mÄlet gÄtt myndigheten emot, 33 § FPL.24 Ett skÀl till regleringen var behovet av en förbÀttrad prejudikatbildning och dÀrmed en mer likformig rÀttstillÀmpning. Reformen öppnade ocksÄ möjligheter för myndigheter att fÄ en Àndring till stÄnd nÀr domstolens avgörande Àr materiellt oriktigt. LagrÄdet pekade i sitt yttrande över lagförslaget pÄ att det fÄr anses vara ett allmÀnt intresse att materiellt oriktiga avgöranden inte blir bestÄende trots att det genomgÄende i sÄdana fall blir frÄga om Àndringar till nackdel för den enskilde.25

23JÀmför 14 § lag (1971:289) om allmÀnna förvaltningsdomstolar.

247 a § FPL – Om en enskild överklagar en förvaltningsmyndighets beslut skall den myndighet som först beslutade i saken vara den enskildes motpart sedan handlingarna i Ă€rendet överlĂ€mnats till domstol, och prop. 1995/96:22 s. 72 f.

25Prop. 1995/96:22 s. 75. Av intresse i detta sammanhang Àr de uttalanden som görs i prop. 2004/05:170 s. 132. Enligt NUtlL Àr möjligheten att fÄ en Àndring till stÄnd av en materiellt oriktig dom i migrationsdomstol starkt begrÀnsad. Enligt NUtlL kan prövningstillstÄnd i Migrationsöverdomstolen meddelas som prejudikatdispens eller extraordinÀr dispens, inte som Àndringsdispens, jfr 34 a § FPL.

208

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

Även om det i samband med tvĂ„partsreformen inte infördes andra lagĂ€ndringar betrĂ€ffande domstolens handlĂ€ggning i andra delar sĂ„ har reformen inneburit en förskjutning i handlĂ€ggningen i riktning mot tillĂ€mpning av en förhandlingsprincip. I och med att den myndighet som först beslutat i saken Ă€r den enskildes motpart i domstolen kan principerna för en kontradiktorisk process upprĂ€tthĂ„llas.26

Genom parternas argumentation blir utredningsmaterialet fylligare i en tvÄpartsprocess Àn i en enpartsprocess. I en tvÄpartsprocess avlastas domstolen en del av arbetet för att sakfrÄgorna blir tillrÀckligt utredda och behovet av aktivitet frÄn domstolens sida minskar nÀr det gÀller att skaffa in utredning i mÄlet.27 Detta kan vara en fördel eftersom det finns en uppenbar risk att en domstol som i ett enpartsmÄl sjÀlvmant inhÀmtar utredning i mÄlet kan komma att uppfattas som partisk, sÀrskilt om utredningen visar sig vara till nackdel för den enskilde parten. TvÄpartsprocessen medför att det allmÀnna intresset i saken kommit att hÀvdas mer aktivt. I och med motpartens (förvaltningsmyndigheten) agerande kan den enskilde lÀttare anföra adekvata argument och grunder för sin talan. Förvaltningsmyndigheten mÄste vara aktiv i processen och förklara sitt beslut och bemöta motpartens pÄstÄenden med risk för att domstolen annars finner omstÀndigheterna i mÄlet vitsordade och Àndrar myndighetens beslut. Processen Àndrar karaktÀr nÀr Àrendet överklagas till domstol. Förvaltningsmyndigheterna handlÀgger Àrenden enligt FL. Förvaltningsdomstolarnas verksamhet utgörs av rÀttsskipning. Hos förvaltningsdomstolen (migrationsdomstolen) handlÀggs en process mellan tvÄ parter, enskilde klaganden och beslutsmyndigheten (Migrationsverket).28

Regeringen har i samband med proposition 1994/95:27 Fortsatt reformering av instansordningen m.m. i de allmĂ€nna förvaltningsdomstolarna uttalat att de allmĂ€nna förvaltningsdomstolarna har – liksom de allmĂ€nna domstolarna – en annan roll Ă€n förvaltningsmyndigheterna. De Ă€r inte specialiserade till sin funktion utan har till uppgift att göra en mer allmĂ€n juridisk bedömning. En allmĂ€n förvaltningsdomstols uppgift Ă€r att överpröva inte ompröva förvaltningsbesluten.29 Detta talar för att domstolens prövning skall

269–19 §§ FPL.

27Den s.k. officialprincipen Àr lagfÀst nÀr det gÀller verksamhet hos förvaltningsdomstolar se

8§ FPL – RĂ€tten skall tillse att mĂ„let blir sĂ„ utrett som dess beskaffenhet krĂ€ver. Vid behov anvisar rĂ€tten hur utredningen bör kompletteras. Överflödig utredning fĂ„r avvisas.

28JÀmför Lavin, FT 1992 s. 97 ff.

29Prop. 1994/95:27 s. 141.

209

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

vara mer begrÀnsad Àn beslutsmyndighetens. Uppfattningen har annars varit att prövningen av förvaltningsbesvÀr skall vara allsidig och inom ramen för klagandens yrkanden och grunder omfatta bÄde laglighets- och lÀmplighetsfrÄgor. Domstolen kan inte bara Àndra det överklagade beslutet utan Àven sÀtta ett annat beslut i det överklagade beslutets stÀlle.

LagrÄdet har i sitt yttrande över regeringens proposition 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlÀnnings- och medborgarskapsÀrenden anfört, att tillstÄndssystemet i NUtlL till övervÀgande del Àr uppbyggt pÄ fakultativa normer som riktar sig till de beslutande organen som vÀgledning för deras stÀllningstaganden i praktisk tillÀmpning. Endast vissa tillstÄndsregler, bestÀmmelserna i 5 kap. 1 § första stycket, 2 och 4 §§ NUtlL, Àr till viss del rÀttighetsbaserade. Regeringen synes ha förutsatt att migrationsdomstolen i alla slags Àrenden (frÄnsett s.k. sÀkerhetsÀrenden) i anledning av ett överklagande skall göra en fullstÀndig överprövning avseende allt sÄdant som enligt de fakultativt formulerade lagreglerna ligger inom förvaltningsmyndigheternas handlingsutrymme.30

Domstols officialansvar för utredningens fullstÀndighet och domstols officialprövning

I 8 § FPL stadgas att rĂ€tten skall tillse att mĂ„l blir sĂ„ utrett som dess beskaffenhet krĂ€ver. Vid behov anvisar rĂ€tten hur utredningen bör kompletteras. Överflödig utredning fĂ„r avvisas. BestĂ€mmelsen berör tre frĂ„gor, rĂ€ttens ansvar för utredningens fullstĂ€ndighet, rĂ€ttens processledande uppgift (dessa tvĂ„ brukar benĂ€mnas officialprincipen) samt rĂ€ttens möjlighet att pröva, och dĂ€rmed utreda, omstĂ€ndigheter som ligger utanför ramen för parts yrkande (detta brukar benĂ€mnas officialprövningsprincipen). NĂ„gra skarpa grĂ€nser mellan dessa frĂ„gor kan inte dras.

RÀtten ansvarar för utredningen av vad svensk lag stadgar och omstÀndighet som Àr allmÀnt veterlig. Parterna i sin tur svarar för utredningen av faktiska förhÄllanden (rÀttsfakta) och utgÄngspunkten hÀr Àr att rÀtten kan begrÀnsa sig till processledning. Fördelningen av utredningsplikten modifieras dock med hÀnsyn till dels processföremÄlet, sÀrskilt viktigt Àr beviskravet, dels, partsstÀllningen i mÄlet. Ju strÀngare beviskrav desto större krav stÀlls pÄ

30 LagrÄdets yttrande den 9 maj 2005 s. 9 och 10.

210

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

utredningen i mĂ„let.31 Domstolen har generellt större anledning att vara den enskilde behjĂ€lplig Ă€n myndigheten. Den enskildes person och tillgĂ„ng till ombud pĂ„verkar ocksĂ„ utredningsansvaret. Vad avser rĂ€ttens processledning bör denna normal ha den formen av att part ges besked om hur talan bör kompletteras. Även processledningen pĂ„verkas av processföremĂ„let och de beviskrav som stĂ€lls samt partsstĂ€llningen. Vidare Ă€r utrymmet för processledning i regel större i underinstans Ă€n i överinstans och större i enpartsmĂ„l Ă€n i flerpartsmĂ„l.

Av 29 § FPL följer som huvudregel att rÀttens avgörande inte fÄr gÄ utöver vad som yrkas i mÄlet. För att rÀtten i ett mÄl skall kunna döma över annat eller mera Àn vad som yrkas krÀvs stöd i författning eller av i praxis utbildade allmÀnna rÀttsgrundsatser. Av praxis följer att yrkandena mÄste vara bestÀmda före överklagandetidens utgÄng.

I ett överklagandemÄl Àr det parterna som sÀtter upp ramen för processen genom sina yrkanden och grunder. Instansordningens princip bidrar hÀrtill genom att domstolen Àven Àr bunden av de yrkanden som framstÀllts hos myndigheten. DÀremot finns det inget hinder för domstolen att beakta omstÀndigheter och bevisfakta som Äberopas efter överklagandetidens utgÄng eller först hos domstolen eller att beakta omstÀndigheter som intrÀffat under processens gÄng och som kan pÄverka saklÀget i mÄlet.32

Inom förvaltningsprocessen har domstolarna en officialprövningsrÀtt som innebÀr att domstolen inte behöver beakta parts medgivanden, erkÀnnanden och vitsordanden och domstolen kan i flertalet mÄl avgöra mÄlet utan att vara bunden av de omstÀndigheter som uttryckligen Äberopas av parterna.33 Inom ramen för denna officialprövningsrÀtt kan domstolen ha ett utredningsansvar eller en utredningsmöjlighet som strÀcker sig olika lÄngt i olika typer av mÄl, dvs. Àr beroende pÄ mÄlets beskaffenhet.34 Vilket beviskrav som stÀlls i mÄlet Àr hÀr av betydelse men Àven partsstÀllningen. RÀttens utredningsansvar blir större ju strÀngare beviskravet Àr. Samtidigt Àr processen i förvaltningsdomstol numera en tvÄpartsprocess redan i första instans och i en tvÄpartsprocess Àr det i första hand parterna som svarar för utredningen.

31Wennergren, a.a. s. 139.

32I RegeringsrÀtten finns en begrÀnsning som hÀnger samman med domstolens funktion som prejudikatsinstans, se 37 § FPL.

33Lavin, Juridisk tidskrift, 1 1989–90 s. 86.

348 § FPL.

211

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

Termen officialprövning innebÀr ocksÄ att rÀtten har möjlighet att i viss utstrÀckning utreda och dÀrmed pröva rÀttsligt relevanta omstÀndigheter som ligger utanför den ram för processen som parterna dragit upp genom sina yrkanden och grunder.35 Förvaltningsmyndigheterna har en lÄngtgÄende officialprövningsrÀtt som grundar sig pÄ att det Àr myndigheten som skall tillvarata de allmÀnna och enskilda intressen som lagstiftningen skall frÀmja respektive skydda. Domstolen fÄr normalt inte utan stöd i författning genom officialprövning vidga den ram som yrkandena i mÄlet sÀtter och utreda nÄgot som ligger utanför denna ram. I överklagandemÄl bör i regel instansordningens princip hindra en officialprövning som medför att domstolen gÄr utöver vad som yrkas.36

Processens form

Förfarandet vid förvaltningsdomstol Àr enligt huvudregeln skriftligt, 9 § FPL. I handlÀggningen fÄr ingÄ muntlig förhandling betrÀffande viss frÄga, nÀr det kan antas vara till fördel för utredningen eller frÀmja ett snabbt avgörande av mÄlet. I övrigt skall muntlig förhandling hÄllas i kammarrÀtt och lÀnsrÀtt om en enskild som för talan i mÄlet begÀr det samt förhandlingen inte Àr obehövlig och inte sÀrskilda skÀl talar mot det. För vissa mÄlgrupper finns specialregler i specialförfattningen. Av artikel 6 EKMR följer att var och en skall vid prövningen av hans eller hennes civila rÀttigheter och skyldigheter vara berÀttigad till en opartisk och offentlig förhandling. Enligt Europadomstolens praxis föreligger i sÄdant fall rÀtt till muntlig förhandling. EKMR skapar dock inga civila rÀttigheter och skyldigheter utan i det avseendet Àr man hÀnvisad till den nationella rÀttsordningen. FrÄgor som gÀller viseringar, uppehÄllstillstÄnd och andra utlÀnningsrÀttsliga frÄgor rör som regel inte enskildas civila rÀttigheter och skyldigheter och en rÀtt till muntlig förhandling vid avgörandet av sÄdana frÄgor kan sÄledes inte grundas pÄ konventionen. Detta gÀller Àven om besluten i dessa frÄgor fÄr Äterverkningar pÄ den enskildes privat- och familjeliv.37 För dessa Àrenden finns dock en sÀrskild regel i artikel 1 i sjunde

35Wennergren, a.a. s. 136 och 147 f.

36Wennergren, a.a. s. 149 och 151 samt von Essen, FörvaltningsrÀttslig tidskrift 2003 s. 513.

37Europadomstolens dom i mÄlet Maaouia mot Frankrike den 5 oktober 2000 och Danelius,

MÀnskliga rÀttigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mÀnskliga rÀttigheterna, 2:a upplagan, Norstedts Juridik, 2002, s. 143.

212

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

tillÀggsprotokollet, dÀr emellertid skyddet för den enskilde Àr svagare Àn i artikel 6 i konventionen.

I förvaltningsprocessen syftar inte den muntliga förhandlingen till att ensam Ästadkomma ett fullstÀndigt beslutsunderlag i mÄlet. Förhandlingen skall komplettera den skriftliga handlÀggningen sÄ att mÄlet blir utrett pÄ lÀmpligaste sÀtt. Det innebÀr att skriftvÀxlingen kan fortsÀtta efter förhandlingen och att Àven material som inte förebringats vid den muntliga förhandlingen beaktas i mÄlet.

I 30 § FPL anges att rĂ€ttens avgörande av mĂ„l skall grundas pĂ„ vad handlingarna innehĂ„ller och vad i övrigt förekommit i mĂ„let. Uttrycket ”vad handlingarna innehĂ„ller” behöver inte vara liktydigt med akten i mĂ„let. RĂ€tten kan t.ex. ha anvĂ€nt sig av inlĂ„nade akter och andra handlingar som inte bevaras i mĂ„lets akt. Av diarium e.d. mĂ„ste i sĂ„ fall framgĂ„ vilket material som har anvĂ€nts i mĂ„let.38 BestĂ€mmelsen innebĂ€r att huvudregeln Ă€r att allt som skrivits, sagts eller pĂ„ annat sĂ€tt förekommit i mĂ„let utgör processmaterial. Domstolen Ă€r sĂ„ledes inte bunden av vad part faktiskt Ă„beropat. Innebörden av detta Ă€r att domstolen inte fĂ„r grunda sitt avgörande pĂ„ material som parterna saknar kĂ€nnedom om.39 HĂ€nsyn fĂ„r ocksĂ„ tas till vad som Ă€r allmĂ€nt veterligt och till allmĂ€nna erfarenhetsgrundsatser.40

Inom förvaltningsprocessen finns ingen uppdelning i civil- och straffprocess. Trots detta tenderar rĂ€ttspraxis och lagstiftaren att dela upp förvaltningsprocessen i handlĂ€ggning med civilprocessuella inslag, handlĂ€ggning med straffprocessuella inslag och rena förvaltningsmĂ„l.41 Detta fĂ„r betydelse för vilka processuella regler som skall tillĂ€mpas i mĂ„let t.ex. betrĂ€ffande omröstning, principen om ”full bevisning”, hur saken bestĂ€ms och rĂ€ttskraften. Det finns tecken pĂ„ att mĂ„l om t.ex. förvar av utlĂ€nningar har straffprocessuella inslag.42 I mĂ„l med straffprocessuella inslag talar mycket för att de omstĂ€ndigheter som myndigheten grundar sin talan pĂ„ uttryckligen mĂ„ste Ă„beropas för att domstolen skall fĂ„ beakta dem. Saken bestĂ€ms sĂ„ledes till yrkandet i kombination med det som uttryckligen Ă„beropas av parten (myndigheten), till skillnad frĂ„n mĂ„l som avser typisk förvaltningsrĂ€tt eller som har tvistemĂ„lskaraktĂ€r, dĂ€r saken utgörs av yrkandet i kombination med samtliga omstĂ€ndigheter som tillförts mĂ„let. Till kategorin mĂ„l som anser typisk för-

38Prop. 1971:30 s. 584.

39Prop. 1971:30 s. 582 och Wennergren, a.a. s. 288.

40JÀmför 35 kap. 2 § RB.

41Lavin, FörvaltningsrĂ€ttslig tidskrift, 1995, s. 66–70 och von Essen, a.a., s. 503–521.

42RÅ 1993 ref. 88.

213

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

valtningsrÀtt torde de framtida mÄlen om ansökan om asyl, i allmÀnhet kunna hÀnföras.43

5.2.3Regeringens proposition 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlÀnnings- och medborgarskapsÀrenden

Inledning

I propositionen föreslĂ„r regeringen att UN skall lĂ€ggas ned och att Migrationsverkets beslut normalt skall överklagas hos migrationsdomstol (allmĂ€n förvaltningsdomstol). BĂ„de bestĂ€mmelserna om vilka förvaltningsdomstolar som skall överpröva Migrationsverkets beslut samt bestĂ€mmelserna om processordningen kommer att skilja sig frĂ„n vad som i allmĂ€nhet gĂ€ller i förvaltningsprocessen. Mot bakgrund av behovet att minska handlĂ€ggningstiderna för frĂ€mst asylĂ€renden skall vissa lĂ€nsrĂ€tter vara migrationsdomstolar.44 Regeringen föreslĂ„r vidare en avvikelse frĂ„n den instansordning som normalt gĂ€ller i förvaltningsprocessen, dvs. lĂ€nsrĂ€tt – kammarrĂ€tt – RegeringsrĂ€tten. Migrationsdomstolens beslut skall kunna överklagas hos Migrationsöverdomstolen, vars beslut inte skall kunna överklagas.

Genom att ge domstolarna sÀrskilda namn, migrationsdomstol (lÀnsrÀtter) och Migrationsöverdomstol (kammarrÀtten i Stockholm) klargörs att nÀr lÀnsrÀtterna och kammarrÀtten handlÀgger mÄl i den nya ordningen gör domstolarna det i en speciell egenskap. KammarrÀtten kommer i sin egenskap av Migrationsöverdomstol och högsta instans i den nya ordningen att ha ansvaret för praxisbildningen. I Migrationsöverdomstolen skall gÀlla krav pÄ prövningstillstÄnd motsvarande det som gÀller enligt FPL för prövning i RegeringsrÀtten. För domstolarna och förfarandet i dessa i den nya ordningen skall gÀlla vad som Àr allmÀnt föreskrivet om lÀnsrÀtt och kammarrÀtt och rÀttskipningen i dessa om inte annat följer av NUtlL.

Nedan kommenteras de bestÀmmelser i propositionen som Àr av intresse vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser i artiklarna 4, 14.2 och 19.4 i svensk rÀtt.

43JĂ€mför Lavin, Juridisk tidskrift, 1989–90, s. 71.

4416 kap. 1 § NUtlL. Regeringen har bestÀmt att lÀnsrÀtterna i Stockholm, Göteborg och Malmö skall vara migrationsdomstolar.

214

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

HandlÀggningen hos Migrationsverket

I 13 kap. NUtlL föreslÄs bestÀmmelser om handlÀggning av Àrenden hos förvaltningsmyndigheterna som till största delen överensstÀmmer med de bestÀmmelser som idag gÀller för Migrationsverket vid handlÀggning av Àrenden enligt 1989 Ärs UtlL.

Regeringen pekar pÄ att för att en rÀttssÀker prövning skall kunna ske inom rimlig tid hos överinstansen mÄste tyngdpunkten i förfarandet ligga hos Migrationsverket.45 Som ett led i detta arbete har bestÀmmelserna om muntlig handlÀggning i 1989 Ärs UtlL kompletterats. Muntlig handlÀggning kan ske i form av en muntlig förhandling eller i annan form.46 Vid den muntliga handlÀggningen skall de omstÀndigheter som behöver klarlÀggas noga utredas. UtlÀnningen skall fÄ tillfÀlle att redogöra för sin stÄndpunkt och att uttala sig om de omstÀndigheter som Äberopas i Àrendet.47 Vid muntlig förhandling skall utlÀnningen höras.48

För att den nya processordningen skall fÄ genomslag Àr det nödvÀndigt att göra Migrationsverkets lÀnderinformationssystem, Lifos, tillgÀngligt för allmÀnheten. Den enskilde asylsökanden mÄste redan under Migrationsverkets handlÀggning av asylansökan kunna fÄ del av allt det material som myndigheten lÀgger till grund för sitt beslut.49

För att undvika att migrationsdomstolarna belastas med Àrenden som inte behöver prövas av domstol har i NUtlL införts en bestÀmmelse i 13 kap. 13 § om att Migrationsverket Àr skyldigt att ompröva (rÀtta) sitt beslut om beslutet Àr oriktigt pÄ grund av nya omstÀndigheter eller av nÄgon annan anledning, om det inte blir till nackdel för utlÀnningen. Skyldigheten gÀller inte, sedan Migrationsverket lÀmnat över handlingarna i Àrendet till migrationsdomstol, dvs. ett överklagande medför sedan handlingarna överlÀmnats litispendensverkan. BestÀmmelsen innebÀr en vidgad skyldighet för Migrationsverket att ompröva (rÀtta) sina beslut Àn vad som följer av 27 § FL, dÀr det utöver kraven i 13 kap. 13 § NUtlL, uppstÀlls ett krav pÄ att beslutet skall vara uppenbart oriktigt samt att rÀttelsen skall kunna ske snabbt och enkelt. Praxis kommer att fÄ utvisa hur lÄngt omprövningsskyldigheten enligt NUtlL strÀcker sig i förhÄllande till bestÀmmelsen i 27 § FL.

45Prop. 2004/05:170 s. 154.

4613 kap. 1 § NUtlL.

4713 kap. 2 § NUtlL.

4813 kap. 4 § NUtlL.

49Prop. 2004/05:170 s. 156 f.

215

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

Det förtjÀnar att nÀmnas att det vid sidan av skyldigheten enligt NUtlL att ompröva beslut, kan föreligga en möjlighet för myndigheten enligt allmÀnna förvaltningsrÀttsliga principer att ompröva beslut Àven i andra fall. I regel saknar avslagsbeslut och betungande beslut negativ rÀttskraft.

HandlÀggningen i domstol

Förfarandet i en migrationsdomstol och Migrationsöverdomstolen skall som huvudregel vara skriftligt. BestĂ€mmelserna i 16 kap. 5 § 1–3 stycket NUtlL om muntlig förhandling i den nya instans- och processordningen motsvarar bestĂ€mmelserna i 9 § FPL. Att muntlig förhandling under vissa förutsĂ€ttningar skall hĂ„llas om part begĂ€r det skall dock gĂ€lla endast i migrationsdomstol. Detta hĂ€nger samman med Migrationsöverdomstolens roll som prejudikatsinstans.

Delvis andra aspekter skall vÀgas in vid bedömningen av om muntlig förhandling skall hÄllas eller inte Àn vad som sagts betrÀffande muntlig förhandling i förvaltningsprocessen i allmÀnhet. I den nya instans- och processordningen Àr det viktigt att inslaget av muntlig förhandling blir större Àn vad det Àr i nuvarande ordning. Behovet av muntlig förhandling i den nya ordningen varierar med hÀnsyn till vilka frÄgor som skall prövas i mÄlet och förhÄllandena i det enskilda fallet. Samtidigt mÄste vikten av en effektiv rÀttegÄngsordning beaktas. StrÀvan efter ett sÄ stort inslag som möjligt av muntlig förhandling mÄste vÀgas mot kravet av snabb handlÀggning.50 De aktuella mÄlen fÄr som huvudregel anses vara sÄdana att de generellt stÀller större krav pÄ handlÀggningens skyndsamhet Àn vad som i allmÀnhet gÀller för mÄl i allmÀn förvaltningsdomstol. Det Àr Àven nödvÀndigt att beakta den sÀrskilda karaktÀr som mÄl enligt NUtlL har. De pÄverkas av omstÀndigheter som varken den enskilde eller staten har nÄgot inflytande över.51

I utlĂ€nningsmĂ„l hos domstolen skall det inte finnas nĂ„gra sĂ€rskilda undantag frĂ„n huvudregeln i 10–12 och 18 §§ FPL att allt material som tillförts mĂ„let skall kommuniceras med part.52 BetrĂ€ffande lĂ€nderkunskap i domstolarna anför regeringen att domstolarna i utlĂ€nningsmĂ„l pĂ„ samma sĂ€tt som i andra mĂ„l och Ă€ren-

50Se 16 kap. 4 § NUtlL.

51Prop. 2004/05:170 s. 130.

52Prop. 2004/05:170 s. 135.

216

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

den skall grunda sina avgöranden pÄ vad som kommer fram vid handlÀggningen i domstolen.53 BetrÀffande ansvaret för utredning och bevisning bör gÀlla vad som gÀller i andra mÄl och Àrenden. I en tvÄpartsprocess Àr det frÀmst parterna i det enskilda mÄlet som skall svara för utredning och bevisning och domstolen fÄr inte bygga sitt avgörande pÄ nÄgot annat Àn vad som kommit fram i mÄlet och som parterna fÄtt kÀnnedom om, 30 § FPL, med undantag för relativt enkla och notoriska fakta. Det kan sÄledes inte komma ifrÄga att domstolarna inhÀmtar eller tillförs utredning pÄ annat sÀtt Àn det som FPL föreskriver.

Domstolarna kommer att behöva ha en allmÀn och kvalificerad kunskap om förhÄllandena i olika lÀnder som en bakgrundsbeskrivning. Vilka fakta som i en process inte behöver lÀggas fram nÄgon utredning om fÄr avgöras i varje enskilt fall. Avgörande Àr att de fakta det gÀller mÄste kunna förutsÀttas vara kÀnda för alla som Àr inblandade i mÄlet. I detta sammanhang pekar regeringen pÄ betydelsen av att det överklagade beslutet Àr utförligt motiverat. I tvÄpartsprocessen ankommer det i första hand pÄ Migrationsverket att lÀgga fram om vad som Àr kÀnt om förhÄllandena i det aktuella landet och att bemöta utlÀnningens pÄstÄenden i den mÄn verket bedömer dem vara oriktiga. I vilken form Migrationsverket bör lÀgga fram sin utredning kan komma att bero pÄ omstÀndigheterna i det enskilda fallet. Det kan tÀnkas helt eller delvis ske genom att verket hÀnvisar till kÀllor som pÄ ett enkelt sÀtt Àr tillgÀngliga Àven för utlÀnningen och hans eller hennes bitrÀde. Migrationsverkets lÀnderinformation bör göras mer tillgÀnglig Àven för domstolarna. Regeringen pÄpekar ocksÄ att domstolen har en utredningsskyldighet enligt 8 § FPL. RÀtten kan bl.a. förordna om sakkunnig.54 Om behovet av utredning inte kan tillgodoses pÄ annat sÀtt kan som en sista utvÀg domstolen besluta om Äterförvisning av mÄlet till Migrationsverket.55

53Prop. 2004/05:170 s. 135.ff.

5424 § FPL.

55Prop. 2004/05:170 s. 135 f.

217

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

5.3ÖvervĂ€ganden

Utredningens bedömning:

‱Den svenska ordningen vid bedömningen av ansökningar om internationellt skydd uppfyller i allt vĂ€sentligt sĂ„vĂ€l rĂ€ttsligt som faktiskt de krav som skyddsgrundsdirektivet stĂ€ller.

‱Migrationsverket skall iaktta kommunikationsskyldigheten i 17 § FL nĂ€r verket fattar beslut i asylĂ€renden. Det kan emellertid ifrĂ„gasĂ€ttas om detta alltid iakttas. Emellertid kommer genomförandet av NUtlL, vilket bl.a. kommer att medföra att Migrationsverkets beslut skall överklagas till domstol, medföra att de rĂ€ttssĂ€kerhetsgarantier som skyddsgrundsdirektivet och FL Ă€r avsedda att tillgodose, kommer att sĂ€kerstĂ€llas.

‱Den ordning för överprövning av Migrationsverkets beslut i domstol som planeras trĂ€da i kraft den 31 mars 2006 kommer sĂ„ledes att medföra att skyddsgrundsdirektivets krav uppfylls och nĂ„gra ytterligare författningsĂ„tgĂ€rder behövs dĂ€rför inte.

Skyddsgrundsdirektivet innehÄller i artiklarna 4, 14.2 och 19.4 uttryckliga bestÀmmelser om bedömningen av ansökningar om internationell skydd och Àrenden om Äterkallelse av, upphÀvande av eller vÀgran att förnya skydd. En motsvarande bestÀmmelse för uteslutning saknas i skyddsgrundsdirektivet. BestÀmmelserna kan inte förstÄs som en uttömmande processuell reglering av bevisfrÄgor i Àrenden om skydd eller Äterkallelse av och upphÀvande av skydd. Terminologin i artikel 4 avviker ocksÄ frÄn vad som Àr brukligt i sÄvÀl svensk rÀtt som i folkrÀtten.

Det finns centrala bevisrelaterade frÄgor som inte regleras av skyddsgrundsdirektivet. Regler om erforderlig bevisstyrka i olika typer av Àrenden (beviskrav) saknas. Det mest centrala Àr frÄgan hur sannolik risken för förföljelse eller allvarlig skada skall vara för att en person skall bedömas vara flykting eller alternativt skyddsbehövande. FörhÄllandet mellan sökandens bevisbörda och statens utredningsbörda berörs inte heller. BevisvÀrdering berörs inte utöver det som sÀgs i artiklarna 4.4 och 4.5. Den sökandes allmÀnna trovÀrdighet berörs i artikel 4.5 e endast inom ramen för en bevislÀttnadsregel. Det kommande direktivet om asylprocessen

218

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

belyser inte heller dessa frÄgor utan rÀttstillÀmparen fÄr falla tillbaka pÄ de förpliktelser som följer ur GenÚvekonventionen, övrig traktatrÀtt samt nationell rÀtt.

Det Àr delvis missvisande att anvÀnda termerna bevisbörda och Äberopsbörda inom asylrÀtten. Inom asylrÀtten anvÀnds dessa termer i en annan betydelse Àn vad som Àr gÀngse i svensk rÀtt. I ett asylÀrende Äligger det sökanden att lÀgga fram de relevanta omstÀndigheter denne förfogar över, till stöd för sin ansökan. Eftersom ej framlagda omstÀndigheter kan ligga till grund för Migrationsverkets beslut har sökanden inte nÄgon Äberopsbörda i traditionell mening. Officialprincipen innebÀr att sÄvÀl Migrationsverket som migrationsdomstol Àven utan att sökanden lÀgger fram relevanta omstÀndigheter skall beakta dessa omstÀndigheter vid sin prövning respektive överprövning av ansökan. Att en omstÀndighet som talat till sökandens fördel inte lÀggs fram, innebÀr inte att den prekluderas, den kan lÀggas fram och skall beaktas av t.ex. högre instans. I vilken utstrÀckning Migrationsöverdomstolen skall beakta ej anförda relevanta omstÀndigheter Àr oklart.

Att sökanden har en skyldighet att lÀgga fram faktorer som Àr relevanta för ansökan innebÀr inte detsamma som att sökanden har bevisbördan i den för svensk rÀtt gÀngse betydelsen, nÀmligen att sökanden skall lÀgga fram omstÀndigheter som styrker ansökan. Vad som Äligger sökanden Àr att avge en rimlig och trovÀrdig berÀttelse. Genom att lÀmna en rimlig och trovÀrdig berÀttelse kan sökanden uppfylla det som Äligger honom eller henne. De krav som ligger pÄ utlÀnningen skulle kunna kallas informationsbörda.

Nedan behandlas de bevis- och bedömningsfrÄgor som regleras i skyddsgrundsdirektivet.

Medlemsstaterna fÄr betrakta det som sökandens skyldighet att sÄ snart som möjligt lÀgga fram alla faktorer som behövs för att styrka ansökan om internationellt skydd.

Artikel 4.1 första meningen innehÄller en fakultativ bestÀmmelse om att medlemsstaterna fÄr betrakta det som sökandens skyldighet att sÄ snart som möjligt lÀgga fram alla faktorer som behövs för att styrka ansökan om internationellt skydd, vilket kan uttryckas i termer av att sökanden har en informationsbörda avseende omstÀndigheter som Àr avgörande för prövningen av ansökan. Det innebÀr inte, som redogjorts för ovan, att sökanden har en

219

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

traditionell bevisbörda för att förutsĂ€ttningarna för internationellt skydd föreligger (jfr artikelns lydelse ”för att styrka” inte ”och styrka”). Den engelska versionen av EG- direktivet anger att: ”a duty to submit 
 all elements needed to substantiate the application for international protection”.

Medlemsstatens möjlighet att Ă„lĂ€gga sökanden att lĂ€gga fram relevanta faktorer begrĂ€nsas genom den uttömmande upprĂ€kningen av ”faktorer” i artikel 4.2. UpprĂ€kningen blandar bevismedel och bevisfakta och kombinerar sĂ„dana faktorer som Ă€r relevanta för rekonstruktionen av sökandens resvĂ€g med sĂ„dana som hĂ€nför sig till sökandens skyddsbehov. Artikel 4.2 Ă€r fakultativ eftersom den styrs av den fakultativa bestĂ€mmelsen i artikel 4.1 första meningen. Eftersom skyddsgrundsdirektivet Ă€r ett minimidirektiv kan artikel

4.2inte tolkas sÄ att medlemsstatens bedömning av skyddsbehovet enbart behöver ta hÀnsyn till de faktorer som rÀknas upp i bestÀmmelsen. Om sökanden t.ex. lÀmnar allmÀn information om ursprungslandet eller dess rÀttspraxis sÄ skall denna information bedömas enligt samma förfarande som gÀller för de faktorer som rÀknas upp i artikel 4.2. Det Àr inte enbart sökandens uppgifter som skall lÀggas till grund för bedömningen, utan Àven sÄdana uppgifter som svarandeparten typiskt sett förfogar över eller har lÀttare att skaffa t.ex. lÀnderinformation.

UpprÀkningen i artikel 4.2 Àr metodologiskt frÀmmande för svensk rÀtt, som traditionellt tillÀmpar fri bevisföring och fri bevisvÀrdering. Artikel 4.2 svarar mot den fakultativa bestÀmmelsen i artikel 4.1 första meningen varför skillnaden mellan skyddsgrundsdirektivet och svensk rÀtt i denna del inte medför problem vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet. Det beviskrav som Äligger sökanden avseende de faktorer som kan ligga till grund för ansökan ser olika ut och Àr beroende av om sökanden har kontroll över faktorerna eller inte.

Artikel 4.1 första meningen innehĂ„ller ocksĂ„ en tidsregel, att bevisningen skall lĂ€ggas fram ”sĂ„ snart som möjligt”. Detta kan inte tolkas sĂ„ att sökanden kan förpliktas lĂ€gga fram de faktorer som skall ligga till grund för ansökan redan vid ansökningstillfĂ€llet eller första intervjun. Antalet faktorer Ă€r begrĂ€nsade genom upprĂ€kningen i artikel 4.2 (informationsmĂ€ngden som behandlas i artikel

4.3Ă€r större) och det Ă€r inte möjligt att förutsĂ€ga vilka faktorer som kommer att ha relevans innan förfarandet har pĂ„börjats. Med andra ord mĂ„ste uttrycket ”sĂ„ snart som möjligt” förstĂ„s sĂ„ att sökanden kan förpliktas lĂ€gga fram information sĂ„ snart det pro-

220

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

cessuella behovet för sĂ„dan information klargjorts. Detta klargörande kan ske under hela förfarandet, Ă€nda fram till tidpunkten för beslut. Termen ”alla” hĂ€nför sig till sĂ„dana faktorer som medlemsstaten har förklarat vara behövliga vid nĂ„gon tidpunkt i förfarandet.

‱Utredningens bedömning

I svensk rÀttspraxis skall sökanden lÀgga fram relevanta faktorer för sin ansökan, vilket ligger inom ramen för artikel 4.1 första meningen. En allmÀn princip inom asylrÀtten Àr att asylsökanden har en informationsbörda för relevanta fakta som kan ligga till grund för myndighetens bedömning av ansökan om internationellt skydd. Asylsökanden skall visa tillgÀngliga dokument etc. och visa grund för sin ansökan, dvs. skall göra antagligt att behov av internationellt skydd föreligger. Detta kan sökanden fullgöra genom att lÀmna en rimlig och trovÀrdig berÀttelse till varför han eller hon Àr i behov av skydd. Migrationsverket Ä sin sida har en utredningsskyldighet som omfattar det som myndigheten till följd av officialprincipen har att bedöma i Àrendet. Vilket krav som skall stÀllas pÄ bevisningens styrka fÄr ses mot bakgrund av utredningen i det enskilda Àrendet.

I vilken omfattning sökanden skall lĂ€gga fram ”faktorer” till stöd för sin ansökan ger praxis viss ledning för. I reg. 74–97 konstaterade regeringen generellt att ”en asylsökande mĂ„ste i första hand sjĂ€lv tillhandahĂ„lla relevanta uppgifter till ledning av bedömningen av hans eller hennes behov av skydd. För att den asylsökande skall kunna erhĂ„lla asyl mĂ„ste krav kunna stĂ€llas pĂ„ att han eller hon talar sanning och helt och hĂ„llet bistĂ„r utredaren sĂ„ att alla fakta klarlĂ€ggs”. Uttalandet att krav kan stĂ€llas pĂ„ att den asylsökande talar sanning torde ta sikte pĂ„ bevislĂ€ttnadsregeln ”the benefit of the doubt” som tillĂ€mpas i asylĂ€renden. I UN 420–00 konstaterade Migrationsverket att A lĂ€mnat nya och upptrappade skĂ€l till stöd för sin ansökan, vilket ytterligare förtog tilltron till behovet av skydd. UN konstaterade dock att A lĂ€mnat en trovĂ€rdig förklaring till varför uppgifter om gripanden och övergrepp lĂ€mnats efter hand under verkets utredning eller först i samband med överklagandet. UN fann att A lĂ€mnat en sammanhĂ€ngande och detaljerad redogörelse för den förföljelse hon uppgett sig ha utsatts för i hemlandet. UN fann dĂ€rför att det saknades anledning ifrĂ„gasĂ€tta

221

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

A:s uppgifter om upprepade gripanden, förhör och övergrepp i samband dÀrmed.

Det saknas författningsbestÀmmelser i Sverige som anger att en ansökan om asyl skall göras inom en viss angiven tid. I svensk praxis har det emellertid ansetts kunna krÀvas att en asylsökande direkt efter ankomsten till Sverige kontaktar myndigheterna och berÀttar om sin situation.56 Följden av att detta inte sker kan vara att tilltron till sökandens uppgifter, om att ett skyddsbehov föreligger, kan förringas. Försiktighet mÄste iakttas. Om sena uppgifter allmÀnt tillÄts skada sökandens trovÀrdighet, strider det mot skyddsgrundsdirektivet i de fall behovet av dessa fakta eller bevis inte klargjorts för sökanden i den gemensamma bedömingsprocessen enligt 4.1 andra meningen (se nedan). BestÀmmelsen i artikel 4.1 Àr fakultativ och nÄgra författningsÄtgÀrder i denna del krÀvs sÄledes inte för skyddsgrundsdirektivets genomförande.

Sammantaget kan utredningen konstatera att i svensk rÀtt har en informationsbörda lagts pÄ asylsökanden. Informationsbördan omfattar alla de faktorer som har betydelse för bedömningen av ansökan om internationellt skydd och som sökanden förfogar över. Som regel krÀvs ocksÄ att sökanden sÄ snart som möjligt efter ankomsten till Sverige ansöker om internationellt skydd, Àven om detta inte kan tillÀmpas absolut. BestÀmmelserna i skyddsgrundsdirektivets artikel 4.1 första meningen och artikel 4.2 Àr fakultativa till sin karaktÀr. Principerna i den svenska lagstiftningen om asylsökandens informationsbörda och att ansökan om internationellt skydd skall göras direkt vid ankomsten till Sverige ligger inom ramen för skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser. NÄgra författningsÄtgÀrder behövs sÄledes inte.

Medlemsstatens förpliktelse att bedöma ”relevanta faktorer” i samarbete med sökanden – en kommunikationsskyldighet

Artikel 4.1 andra meningen i stadgar att det Àr medlemsstaternas skyldighet att i samarbete med sökanden bedöma de relevanta faktorerna i ansökan. Regeln Àr tvingande och medför en lÄngtgÄende kommunikationsskyldighet för Migrationsverket. BestÀmmelsen Àr fristÄende i förhÄllande till artikelns första mening som reglerar sökandens skyldighet att lÀgga fram relevanta faktorer.

56 UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 48–92.

222

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

I asylprocesssens första steg tillför sökanden ”faktorer” (uppgifter) som behövs för att styrka ansökan om internationellt skydd.57 Dessa ”faktorer” Ă€r typiskt sett sĂ„dana som sökanden kan antas förfoga över.58 Av artikel 4.1 andra meningen följer att medlemsstaten skall bedöma om de av sökanden tillförda ”faktorerna” Ă€r relevanta för ansökan i syfte att identifiera ”faktorer” som kan ligga till grund för beslut. De omstĂ€ndigheter som myndigheten anser relevanta skall tydliggöras för sökanden sĂ„ att sökanden kan komma med eventuella kompletteringar och förtydlinganden. Kommunikationsskyldigheten bestĂ„r genom hela förfarandet. Om medlemsstaten tillför Ă€rendet uppgifter som kan ha Ă„terverkningar pĂ„ bedömningen av de ”faktorer” som sökanden tillhandahĂ„llit, skall dessa ocksĂ„ kommuniceras med sökanden.59 Till följd av detta kan inte sekretessbelagt utredningsmaterial som inte har kommunicerats med sökanden lĂ€ggas till grund för beslut i Ă€rendet sĂ„vida inte kommunikation sker pĂ„ annat sĂ€tt.

Artikel 4.3 ger nÀrmare anvisningar om bedömningsprocessen, och flÀtar samman myndighetens utredning med sökandens egna bevis. Artikel 4.3 talar genomgÄende om relevanta fakta och utsagor. Relevansen faststÀlls följaktligen innan artikeln tillÀmpas.

KommunikationsgĂ„ngen bekrĂ€ftas Ă€ven av terminologiska skillnader i artikel 4.1 och 4.5. Uppgifter som tillförs Ă€rendet av sökanden kallas för ”faktorer” sĂ„ lĂ€nge ingen relevansbedömning och bevisvĂ€rdering har Ă€gt rum. Uppgifter (faktorer) som bedömts relevanta av myndigheten betecknas dĂ€remot som ”uppgifter” i artikel 4.5.

Artikel 4 innebĂ€r sĂ„ledes en kommunikationsskyldighet för myndigheten, vilket Ă€r en nödvĂ€ndig förutsĂ€ttning för att sökanden skall kunna fullgöra den skyldighet som kan lĂ€ggas pĂ„ henne eller honom enligt artikel 4.1 första meningen. Kommunikationsskyldigheten sĂ€kerstĂ€ller att sökanden fĂ„r kĂ€nnedom om vad medlemsstaten anser vara ”alla faktorer som behövs för att styrka ansökan”. Utan denna kunskap kan sökanden inte fullgöra förpliktelsen att lĂ€gga fram dessa ”faktorer” ”sĂ„ snart som möjligt”. Kommunikationsskyldigheten har med andra ord Ă„terverkningar pĂ„ tolkningen av den fakultativa tidsregeln i artikel 4.1 första meningen. Sökanden kan inte förvĂ€ntas lĂ€gga fram alla faktorer utan vĂ€gledning frĂ„n medlemsstaten. Sökanden kan tillföra ”faktorer” till Ă€ren-

57”elements” i den engelska versionen av skyddsgrundsdirektivet.

58Se upprÀkningen i artikel 4.2.

59Artikel 4.3 c, d, och e.

223

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

det Ă€ven efter den gemensamma bedömningen utan att bryta mot den fakultativa tidsregeln i artikel 4.1 första mening, om det inte framkommit tidigare att ”faktorerna” behövdes för bedömningen av ansökan. Även bedömningar under artikel 4.5 pĂ„verkas av om medlemsstaten har fullgjort sin kommunikationsskyldighet.

‱Utredningens bedömning

Regeringen har beslutat att en förĂ€ndrad asylprocess – den s.k. modellverksamheten – skall vara införd senast i juli 2005.60 I modellverksamheten skall sökanden och hans bitrĂ€de tydliggöra pĂ„ vilka grunder asyl söks. Migrationsverket har ett slutligt ansvar för att sökandens skĂ€l och grunder blir tillrĂ€ckligt utredda. Syftet med den nya modellen Ă€r en effektivare och mer rĂ€ttssĂ€ker asylprocess och att sĂ€kerstĂ€lla det som redan gĂ€ller enligt FL vid Migrationsverkets handlĂ€ggning av Ă€renden. Traditionellt har handlĂ€ggningen baserats pĂ„ förhörsliknande utredningar, medan man med den nya handlĂ€ggningen avser att nĂ€rma sig ett förvaltningsliknande förfarande vid asylprövningar, vilket bygger pĂ„ en ackusatorisk princip. Sökanden skall framföra underbyggda skĂ€l för sin ansökan. Sökanden och dennes bitrĂ€de förutsĂ€tts ta ett större ansvar för utredningen av Ă€rendet samtidigt som handlĂ€ggningsprocessen skall prĂ€glas av större öppenhet, tydlighet och rĂ€ttssĂ€kerhet. Efter det inledande skedet förordnas ett offentligt bitrĂ€de om det föreligger risk för att sökanden skall avvisas eller utvisas.61 BitrĂ€det fĂ„r del av verkets handlingar frĂ„n initialprocessen och sammantrĂ€ffar dĂ€refter med sökanden. BitrĂ€det fĂ„r normalt tre veckor pĂ„ sig att upprĂ€tta en inlaga dĂ€r yrkanden och grunder liksom omstĂ€ndigheter och bevisning skall anges. Verket kallar till muntlig genomgĂ„ng, normalt inom en vecka frĂ„n det att inlagan inkommit.

Migrationsverket har en övergripande utredningsskyldighet. Den skriftliga förberedelsen anvÀnds till dess samtliga fakta Àr framtagna. Den information som verket avser att lÀgga till grund för beslut eller fortsatt handlÀggning i Àrendet skall klargöras för sökanden och bitrÀdet sÄ tidigt som möjligt och senast vid den muntliga genomgÄngen av Àrendet. Sökanden bör före den muntliga genomgÄngen i Àrendet vara medveten om vilka frÄgestÀllningar som skall behandlas och fÄr dÀrmed möjlighet att bemöta materialet. Eventuell bevisning och skriftlig dokumentation bör lÀggas

60UD 2004/547/MAP.

6118 kap. 1 § NUtlL.

224

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

fram före den muntliga genomgÄngen. Syftet med den muntliga utredningen Àr att klargöra eventuella tveksamheter i sökandens uppgifter. FrÄgorna kan dÀrigenom koncentreras till dem som Àr avgörande för om uppehÄllstillstÄnd skall beviljas eller inte. Processledaren redogör för Migrationsverkets bedömning av sökandens grunder liksom för vilken information bedömningen grundar sig pÄ. Sökanden och bitrÀdet redogör för sin syn pÄ densamma och vilken information de grundar den pÄ. Beslutsfattaren fÄr genom modellverksamheten en mer direkt roll i handlÀggningen av Àrendet och det faktiska innehÄllet i beslutet eftersom denne nÀrvarar vid den muntliga genomgÄngen. UtgÄngspunkten Àr att omedelbarhetsprincipen skall tillÀmpas och att beslutet normalt inte skall grunda sig pÄ annat Àn vad som framkommit vid den muntliga genomgÄngen. Motiveringen av beslutet skall inte innehÄlla nÄgra överraskningar för sökanden.

Migrationsverkets kommunikationsskyldighet omfattar material som har tillförts Ă€rendet av annan Ă€r sökanden.62 Det kan handla om uppgifter som utomstĂ„ende personer har lĂ€mnat t.ex. ”tips” om sökanden eller uppgifter som myndigheten sjĂ€lv inhĂ€mtat t.ex. utdrag ur belastningsregistret, utdrag ur SPAR registret och handlingar frĂ„n andra stater i DublinĂ€renden. Även uppgifter som sökanden kan antas kĂ€nna till, t.ex. en dom, ska kommuniceras. AllmĂ€n bakgrundskunskap som verket har behöver inte kommuniceras. Om myndigheten anvĂ€nder en specifik rapport eller liknande i Ă€rendet ska den kommuniceras.

RÀtten till partsinsyn i 16 § FL och kommunikationsskyldigheten i 17 § FL gÀller vid Migrationsverkets handlÀggning av sÄvÀl asylansökningar som Àrenden om Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd och flyktingförklaring. Enligt utredningens bedömning skapar den s.k. modellverksamheten goda förutsÀttningar för att sÄvÀl partsinsynen i 16 § FL som kommunikationsskyldigheten i 17 § FL och artikel 4.1 andra meningen i skyddsgrundsdirektivet uppfylls. Det finns dock anledning att peka pÄ att Migrationsverket mÄste övervÀga hur sekretessbelagt material som tillförts Àrendet kan göras till föremÄl för bedömning i samverkan med sökanden. Som anförts ovan (avsnitt 5.2.1) Àr sÄvÀl partsinsynen som kommunikationsskyldigheten i FL underkastade vissa inskrÀnkningar i 14 kap. 5 § SekrL. Enligt 14 kap. 5 § första stycket SekrL hindrar inte sekretessen att sökande, klagande eller annan part i mÄl eller Àrende

62 17 § FL och 13 kap. 9 § NUtlL.

225

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

hos domstol eller annan myndighet tar del av handling eller annat material i mĂ„let eller Ă€rendet. Huvudregeln Ă€r sĂ„ledes att sekretessen viker för parts rĂ€tt att ta del av material i ett mĂ„l eller Ă€rende. Handling eller annat material fĂ„r dock inte lĂ€mnas ut, i den mĂ„n det av hĂ€nsyn till allmĂ€nt eller enskilt intresse Ă€r av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sĂ„dant fall Ă€r dock myndigheten skyldig att pĂ„ annat sĂ€tt lĂ€mna parten upplysning om vad materialet innehĂ„ller, i den mĂ„n det behövs för att han eller hon skall kunna tillvarata sin rĂ€tt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda.63 En begĂ€ran om utlĂ€mnande frĂ„n part kan alltsĂ„ inte bemötas med ett blankt avslag. Ett exempel Ă€r rĂ€ttsfallet RÅ 1984 2:94. Invandrarverket hade i ett avvisningsĂ€rende kontaktat svenska ambassaden i Lima och anhĂ„llit om att denna skulle kontrollera vissa uppgifter, som en asylsökande peruansk medborgare (F) lĂ€mnat till verket. Svaret avgavs i ett krypterat telexmeddelande, som verket lĂ€mnade ut i klartext till F, dock med utelĂ€mnande av uppgifter om ambassadens informationskĂ€lla. Sedan F överklagat beslutet, fastslog kammarrĂ€tten – och senare RegeringsrĂ€tten – att de av F begĂ€rda upplysningarna om uppgiftslĂ€mnarens namn och vem han företrĂ€dde omfattades av den s.k. utrikessekretessen i 2 kap. 1 § SekrL. Enligt KammarrĂ€ttens mening var det av synnerlig vikt, att de ifrĂ„gavarande uppgifterna inte röjdes. Det konstaterades dock samtidigt, att det i en situation som denna Ă„vilar myndigheten att pĂ„ annat sĂ€tt lĂ€mna part upplysning om vad materialet innehĂ„ller, om det behövs för att han skall kunna ta tillvara sin rĂ€tt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda. KammarrĂ€tten informerade dĂ€rför F om att uppgiftslĂ€mnaren inte var en representant för de peruanska myndigheterna. Genom den utlĂ€mnade handlingen och den av kammarrĂ€tten lĂ€mnade upplysningen hade – menade RegeringsrĂ€tten – F:s partsintresse i allt vĂ€sentligt tillgodosetts, och det befanns vara ”av synnerlig vikt”, att ytterligare uppgifter inte lĂ€mnades ut. Domstolen betonade sĂ€rskilt, att landet kan lida allvarlig skada, om identiteten röjs betrĂ€ffande sagesmĂ€n, som lĂ€mnar uppgifter till svenska diplomater.

Av vikt i detta sammanhang Àr att notera att 14 kap. 5 § SekrL inte reglerar en myndighets skyldighet att lÀmna ut handlingar eller uppgifter i annan form. I paragrafen anges endast att sekretessen

63 14 kap. 5 § första stycket SekrL.

226

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

viker för en parts rĂ€tt till insyn i handlĂ€ggningen och hur lĂ„ngt sekretesskraven efterges.64 Paragrafen reglerar med andra ord kollisionen mellan den rĂ€tt till partsinsyn som kan finnas i regler pĂ„ annat hĂ„ll Ă€n i SekrL t.ex. i FL, FPL och NUtlL, och SekrL:s bestĂ€mmelser om sekretess. BestĂ€mmelserna i 16 och 17 §§ FL, 13 kap. 9 § NUtlL och 43 § FPL innebĂ€r att Migrationsverket och förvaltningsdomstol i undantagsfall kan komma att grunda sitt avgörande pĂ„ en omstĂ€ndighet om vilken part inte, eller inte till fullo, fĂ„tt kĂ€nnedom eller fĂ„tt yttra sig över.65 Vid allmĂ€n domstol Ă€r en sĂ„dan handlĂ€ggning frĂ€mmande. Av RB:s bestĂ€mmelser följer – direkt eller indirekt – att en part alltid har rĂ€tt att ta del av alla omstĂ€ndigheter som domstolen grundar sitt avgörande pĂ„.66 DĂ€rmed dock inte sagt att part skall fĂ„ del av allmĂ€n handling varav omstĂ€ndigheterna framgĂ„r.

I 14 kap. 5 § andra stycket SekrL föreskrivs att sekretess aldrig hindrar att part i mÄl eller Àrende tar del av dom eller beslut i mÄlet eller Àrendet. Enligt 14 kap. 5 § tredje stycket SekrL tillÀmpas inte första och andra styckena, om avvikande bestÀmmelser har meddelats i lag. Avvikande bestÀmmelser finns i lagen (1991:572) om sÀrskild utlÀnningskontroll.

En grundlÀggande princip i ett rÀttssamhÀlle Àr att part i ett mÄl eller Àrende hos en förvaltningsmyndighet eller domstol skall ha full insyn i och beretts möjlighet att bemöta myndighetens eller motpartens inhÀmtade uppgifter och pÄstÄenden som kan lÀggas till grund för ett avgörande i saken. Skyddsgrundsdirektivet stÀller krav pÄ bedömning i samverkan med sökanden. BestÀmmelsen i 14 kap. 5 § SekrL medger att förvaltningsmyndighet och förvaltningsdomstol i undantagsfall kan komma att grunda sitt avgörande pÄ en omstÀndighet om vilken part inte, eller inte till fullo, har fÄtt kÀnnedom. FrÄgan Àr dÄ om denna bestÀmmelse stÄr i strid med skyddsgrundsdirektivet. I de flesta Àrenden Àr det möjligt att Ätminstone upplysa parten om förekomsten av hemligt material. Om en uppgift som omfattas av sekretess inte kan lÀmnas ut till part sÄ föreligger det en skyldighet för myndigheten att pÄ annat sÀtt lÀmna parten upplysning om vad materialet innehÄller, i den mÄn detta behövs för att utlÀnningen skall kunna tillvarata sin rÀtt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen avser att skydda.

64Regner m.fl., Sekretesslagen. En kommentar, s. 14:40.

65Wennergren, a.a. s. 385 f.

66Regner m.fl., a.a. s. 14:44 och 14 kap. 5 § andra stycket SekrL.

227

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

Om en utlÀnning överklagar ett av Migrationsverket meddelat beslut kommer beslutet efter NUtlL ikrafttrÀdande att överprövas av migrationsdomstol (lÀnsrÀtt). Förfarandet i förvaltningsdomstolarna Àr ett tvÄpartsförfarande dÀr det i första hand Àr parterna som svarar för utredningen. En överprövning av Migrationsverkets beslut i domstol kommer att stÀlla krav pÄ att allt material som ligger till grund för beslut i Àrendet Àr tillgÀngligt för motparten annars kommer inte Migrationsverket kunna försvara och förklara sitt beslut vid överprövningen. Migrationsverket mÄste i domstolen kunna klargöra pÄ vilka grunder ett beslut Àr fattat.

Sammantaget finner utredningen att bestÀmmelsen i 17 § FL om myndighetens kommunikationsskyldighet och den praxis som utbildats vid tillÀmpningen av bestÀmmelsen i 14 kap. 5 § SekrL samt den nya processordningen för överprövning av utlÀnningsÀrenden, sÀkerstÀller en rÀttstillÀmpning som uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav pÄ kommunikation i artikel 4.1 andra meningen. BestÀmmelsen i 13 kap. 9 § NUtlL som begrÀnsar Migrationsverkets kommunikationsskyldighet i vissa fall medför ingen annan bedömning. Skyddsgrundsdirektivet föranleder sÄledes inga ytterligare författningsÄtgÀrder i denna del.

Individuell bedömning

Artikel 4.3 slÄr fast att bedömningen av en ansökan om internationellt skydd skall vara individuell och att den individuella prövningen omfattar all information som rÀknas upp i punkterna a till e.

Artikel 4.3 Àr tillÀmplig pÄ alla ansökningar om internationellt skydd, Àven ansökningar som rör sökanden frÄn s.k. sÀkra ursprungslÀnder eller som aktualiserar regler i den s.k. Dublinförordningen.67 Det innebÀr att Àven i dessa Àrenden mÄste det finnas utrymme för en materiell prövning som inte konsumeras av presumtionen. Medlemsstatens utredningsskyldighet omfattar Àven sÄdan information som kan motbevisa presumtionen.

I artikel 4.3 rĂ€knas i punkterna a–e bevis och förhĂ„llanden upp som skall beaktas nĂ€r beslut fattas. UpprĂ€kningen Ă€r inte uttömmande. I artikeln anges lĂ€nderinformation, sökandens utsagor och handlingar, sökandens personliga stĂ€llning och förhĂ„llanden, surplace verksamhet och riskbedömning och slutligen möjligheten att skyddas av annan stat dĂ€r medborgarskap kan hĂ€vdas.

67 Artikel 2 g.

228

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

a) LĂ€nderinformation

Relevant lÀnderinformation skall beaktas. Framtagandet av sÄdan information faller under medlemsstatens utredningsskyldighet, nÄgot som ytterligare bekrÀftas i artikel 8.2 b i direktivet om asylförfarandet.68

b) Sökandens utsagor och handlingar

Relevanta utsagor och handlingar, inklusive information om huruvida sökanden har varit eller kan bli utsatt för förföljelse eller allvarlig skada skall beaktas nĂ€r beslut fattas. GenĂšvekonventionens flyktingdefinition anvĂ€nder termen ”vĂ€lgrundad fruktan” och hĂ€nvisar inte till t.ex. ”risk”. Detta kan tas till intĂ€kt för att vid den objektiva bedömningen som skall göras av huruvida vĂ€lgrundad fruktan föreligger skall ocksĂ„ asylsökandens subjektiva upplevelse vĂ€rderas.

c) Sökandens personliga stÀllning och förhÄllanden

HĂ€nsyn skall tas till sökandens personliga stĂ€llning och förhĂ„llanden innan beslutsfattaren avgör om handlingar som sökanden har blivit eller riskerar att bli utsatt för skall anses vara förföljelse eller allvarlig skada. Den icke uttömmande upprĂ€kningen av faktorer som bakgrund, kön och Ă„lder ger viss ledning för hur lĂ„ngt medlemsstatens utredningsskyldighet strĂ€cker sig för att kravet pĂ„ individuell bedömning skall vara uppfyllt. BestĂ€mmelsen sĂ€kerstĂ€ller vidare att myndigheten vid sin bedömning tar hĂ€nsyn till hur trauma och andra psykiska besvĂ€r kan pĂ„verka begreppen ”förföljelse” och ”allvarlig skada” i det individuella fallet.

BestĂ€mmelsen aktualiserar bĂ„de bevisfrĂ„gor och rĂ€ttsfrĂ„gor. Begreppen ”förföljelse” och ”allvarlig skada” Ă€r rĂ€ttsliga begrepp. FrĂ„gan om en viss handling eller underlĂ„tenhet ryms inom dessa begrepp Ă€r en rĂ€ttsfrĂ„ga.

d) Sur-place verksamhet och riskbedömningen

Vid tillÀmpningen av artikel 4.3 d skall artikel 5 samt tillÀmpliga delar av GenÚvekonventionen och andra folkrÀttsliga instrument beaktas. Utredningen i Àrendet skall belysa ett eventuellt samband mellan sökandens avsikt och förföljelseriskens sannolikhet. Med

68 Direktiv 2005/85/EG av den 1 december 2005 om miniminormer för medlemsstaternas förfaranden för beviljade eller Äterkallande av flyktingstatus, EUT L 326, 13.12.2005, s. 13.

229

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

andra ord syftar bestĂ€mmelsen till att bland annat identifiera sĂ„dana fall dĂ€r sökandens sur-place verksamhet genomskĂ„das som sĂ„dana av hemlandet. I sĂ„dana fall har hemlandet inte nĂ„gon anledning att förfölja eller skada sökanden, eftersom dennes handlingar inte ses som ett genuint avstĂ„ndstagande frĂ„n hemlandet. Dylika fall leder till svĂ„ra bevis- och bevisvĂ€rderingsfrĂ„gor (sökandens uppsĂ„t, hemlandets perception och tolkning av sökandens handlingar efter Ă„tersĂ€ndandet). Det skall understrykas att GenĂšvekonventionen inte utesluter personer vars flyktingskĂ€l tillkommit genom surplace verksamhet oavsett uppsĂ„t. Refoulementförbudet och GenĂšvekonventionens rĂ€ttigheter gĂ€ller Ă€ven personer som bedöms ha ”tillverkat” sina asylskĂ€l i destinationslandet.

e)Möjligheten att skyddas av annan stat dÀr medborgarskap kan hÀvdas

BestĂ€mmelsen aktualiserar övervĂ€ganden kring sökandens möjligheter att erhĂ„lla skydd genom en annan stat ”dĂ€r han eller hon kan hĂ€vda sitt medborgarskap”. Vad som Ă„syftas Ă€r enligt utredningens uppfattning det fallet att asylsökanden har fler Ă€n ett medborgarskap. Artikel 1 A 2 andra stycket i GenĂšvekonventionen behandlar frĂ„gan om dubbelt eller mĂ„ngfaldigt medborgarskap. BestĂ€mmelsen Ă€r avsedd att utesluta alla personer med dubbelt eller mĂ„ngfaldigt medborgarskap frĂ„n flyktingskap, förutsatt att personen ifrĂ„ga kan komma i Ă„tnjutande av skydd i Ă„tminstone ett av dessa lĂ€nder. Om nationellt skydd finns har detta sĂ„ledes företrĂ€de framför internationellt skydd.69

69 JĂ€mför dock UNHCR kommentar till bestĂ€mmelsen till artikel 4.3 e i skyddsgrundsdirektivet: The factor outlined in Paragraph (3)(e) should not form part of the refugee status determination assessment. There is no obligation on the part of an applicant under international law to avail himor herself of the protection of another country where s/he could “assert” nationality. The issue was explicitly discussed by the drafters of the Convention. It is regulated in Article 1A(2) (last sentence), which deals with applicants of dual nationality, and in Article 1E of the 1951 Convention. There is no margin beyond the limits of these provisions. For Article 1E to apply, a person otherwise included in the refugee definition would need to fulfil the requirement of having taken residence in the country and having been recognized by the competent authorities in that country “as having the rights and obligations which are attached to the possession of the nationality of that country”. Since Article 1E is already reflected in Article 12(1)(b) of the Directive, Article 4 (3)(e) should not be incorporated into national legislation and practice if full compatibility with Article 1 of the 1951 Convention is to be ensured, UNHCR Annotated Comments on the EC Council Directive s. 15.

230

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

‱Utredningens bedömning

Innebörden av artikel 4.3, att bedömningen i ett Àrende skall vara individuell, mÄste enligt utredningens uppfattning betyda att enskilda Àrenden skall bedömas var för sig och att förhÄllandena för den enskilde asylsökande skall vara avgörande i Àrendet. I svensk rÀttstillÀmpning görs det generellt en individuell bedömning i skyddsgrundsdirektivets mening av de enskilda asylÀrendena. Bedömningen grundar sig pÄ vad som förekommit i Àrendet vilket utgörs, i förekommande fall, av de uppgifter som rÀknas upp i artikel 4.3 i skyddsgrundsdirektivet (se ovan om den s.k. modellverksamheten hos Migrationsverket). Sverige hanterar lÀnderinformation inom ramen för Lifos. Lifos innehÄller information om de lÀnder de asylsökande kommer ifrÄn samt exempel pÄ beslut som fattats av Migrationsverket, UN och regeringen. Arbete har pÄbörjats med att göra informationen i Lifos tillgÀnglig för allmÀnheten pÄ Migrationsverkets hemsida. FL:s bestÀmmelser om ÀrendehandlÀggning och bestÀmmelserna i 13 kap. NUtlL sÀkerstÀller att sökandens personliga stÀllning och förhÄllanden beaktas vid Migrationsverkets beslutsfattande i den omfattning skyddsgrundsdirektivet krÀver.70

Svensk praxis bedömning av sur-place verksamhet kan illustreras av tvĂ„ relativt aktuella beslut. I ett fall citerade UN par. 96 i UNHCR:s handbok och anförde. ”Politisk verksamhet i tillflyktslandet, riktad mot regimen i hemlandet, kan inte grunda rĂ€tt till asyl om det inte i det enskilda fallet görs troligt att verksamheten kan leda till förföljelse eller trakasserier frĂ„n myndigheterna i hemlandet vid ett Ă„tervĂ€ndande.”71 I det andra fallet citerade UN Ă„terigen par. 96 i UNHCR:s handbok och anförde. ”I praxis har uttalats att om en Ă„tgĂ€rd som en asylsökande vidtagit i Sverige inte har bedömts ha ett annat syfte Ă€n att pĂ„verka hans rĂ€tt att stanna i Sverige har den omstĂ€ndigheten inte ensamt ansetts böra tillmĂ€tas avgörande betydelse vid bedömningen av hans behov av skydd (reg.

70UtlĂ€nningslagen–VĂ€gledande beslut, UN 31–93, kan tjĂ€na som exempel pĂ„ hur diskrimineringsfall har hanterats i svensk praxis. A Ă€r bahai och iransk medborgare. Han anförde att han under en lĂ€ngre tid utsatts för allvarliga trakasserier frĂ„n myndigheternas sida; avsked frĂ„n tvĂ„ olika arbetsplatser, gripen vid tvĂ„ tillfĂ€llen och förhindrad att verka som egen företagare. Han hade Ă€ndĂ„ startat ett eget företag varpĂ„ han blev gripen och förhörd av gardister. Han uppmanades göra avbön i tidningen. Utöver detta hade han kontinuerligt pĂ„verkats bl.a. genom olika hotelser. UN uttalade: ”A har under en lĂ€ngre tid trakasserats i hemlandet pĂ„ grund av sin tro. Bland annat har han utsatts för allvarliga inskrĂ€nkningar i rĂ€tten att förtjĂ€na sitt uppehĂ€lle. De diskriminerande Ă„tgĂ€rder som har företagits mot A har varit av avsevĂ€rt menlig natur. A Ă€r dĂ€rför att anse som flykting”.

71UN 02/14219 (beslut 2004-03-25, liten nÀmnd, Lifos doknr. 11258).

231

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

1991-03-21, UN 49/90). Även i sĂ„dana fall Ă€r det nödvĂ€ndigt att göra en bedömning av den risk som utlĂ€nningen löper vid en avvisning till hemlandet och dĂ€rmed ocksĂ„ av det behov av skydd som han har till följd av den bedrivna verksamheten.”72 Inget av de citerade fallen rör just den missbrukssituation som artikel 4.3 d reglerar, men visar att de övervĂ€ganden som regelmĂ€ssigt görs Ă€r Ă€gnade att identifiera Ă€ven missbrukssituationer vid sur-place verksamhet.

Inom ramen för asylförfarandet kan uppehÄllstillstÄnd vÀgras i Sverige pÄ den grund att utlÀnningen Àr medborgare i ett annat (tredje land). En förutsÀttning mÄste i allmÀnhet vara att han kan antas bli mottagen i det andra landet.

Sammanfattningsvis uppfyller svensk rÀtt enligt utredningens bedömning skyddsgrundsdirektivets krav pÄ att varje Àrende om skydd eller upphörande av skydd skall underkastas en individuell bedömning och att denna bedömning i förekommande fall omfattar de faktorer och omstÀndigheter som rÀkna upp i artikel 4.3. Detta kommer till Ànnu tydligare uttryck hos Migrationsverket genom den s.k. modellverksamheten. Den nya processordningen i utlÀnningsÀrenden som trÀder i kraft den 31 mars 2006, kommer ytterligare sÀkerstÀlla att skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser beaktas vid handlÀggningen. En överprövning av Migrationsverkets beslut i domstol kommer pÄ ett tydligare sÀtt Àn tidigare att stÀlla krav pÄ att Migrationsverket i sitt beslut tydligt redovisar samtliga omstÀndigheter som legat till grund för beslutet. NÄgra lagstiftningsÄtgÀrder utöver dem som föreslÄs i regeringens proposition 2004/05:170 Ny instans och processordning i utlÀnnings- och medborgarskapsÀrenden behövs dÀrför inte för att genomföra skyddsgrundsdirektivets artikel 4.3 i svensk rÀtt. Det finns dock anledning att fÀsta sÀrskild uppmÀrksamhet pÄ utformningen av olika slags presumtioner. SÀkerhetspresumtioner i s.k. DublinÀrenden har fÄtt en sÄdan styrka i svensk praxis att det Àr tveksamt om prövningen kan betecknas som individuell i alla fall. I dessa Àrenden görs visserligen Àven en prövning av om humanitÀra skÀl för uppehÄllstillstÄnd föreligger men eftersom sÄdana övervÀganden faller utanför skyddsgrundsdirektivets tillÀmpningsomrÄde kan dessa inte tas till intÀkt för att en individualiserad prövning i skyddsgrundsdirektivets bemÀrkelse sker. För att tillgodose skyddsgrundsdirektivets

72 UN 04/03793 (beslut 2003-10-09, en ordförande, Lifos doknr. 11258).

232

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

krav mÄste en individuell bedömning ske Àven i dessa Àrenden, vilket den nya processordningen kommer att medföra.

Indicieregel vid tidigare förföljelse

I princip Ă€r bedömningen av vĂ€lgrundad fruktan eller verklig risk för allvarlig skada framĂ„tsyftande. Artikel 4.4 formaliserar bevisbedömningen i fall dĂ€r sökanden tidigare utsatts för förföljelse eller allvarlig skada, eller direkt hotats av nĂ„gotdera. Tidigare förföljelse eller allvarlig skada eller direkta hot dĂ€rom skall betraktas som en ”allvarlig indikation” pĂ„ vĂ€lgrundad fruktan eller verklig risk att bli utsatt för allvarlig skada, ”sĂ„vida det inte finns goda skĂ€l till att anta att sĂ„dan förföljelse eller allvarlig skada inte kommer att upprepas”.

I praktiken medför artikel 4.4 en bevislĂ€ttnad för asylsökanden, dĂ€r sökandens tidigare erfarenheter kan minska behovet av en mera lĂ„ngtgĂ„ende utredning och bevisning om framtida risker. Medlemsstaten mĂ„ste lĂ€gga fram de ”goda skĂ€l” som belĂ€gger att förföljelsen eller skadan inte kommer att upprepas. Denna del av utrednings- och bevisbördan ligger sĂ„ledes pĂ„ medlemsstaten. HĂ€r finns det anledning att pĂ„minna om den tvingande regeln i artikel 4.3 första meningen, att myndigheten mĂ„ste göra en individuell bedömning i varje Ă€rende. AllmĂ€nna hĂ€nvisningar till Ă€ndrade förhĂ„llanden i hemlandet kan inte utgöra sĂ„dana ”goda skĂ€l” som avses i artikel 4.4. Medlemsstaten fĂ„r i varje enskilt fall visa varför tidigare förföljelse eller skada inte medför förnyad förföljelse eller skada efter avslag och Ă„tersĂ€ndande.

‱Utredningens bedömning

Utredningen bedömer att svensk praxis generellt beaktar tidigare förföljelse eller allvarlig skada respektive direkta hot om nÄgotdera. I ett antal fall ligger tyngdpunkten i myndighetens beslutsmotivering pÄ tidigare förföljelse eller skada. Detta kan tas till intÀkt för att sÄdana faktorer spelar en betydande roll i förfarandet och nÄgra lagstiftningsÄtgÀrder för genomförandet av skyddsgrundsdirektivet i denna del krÀvs inte.

233

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

BevislÀttnadsregel

Om medlemsstaten anvÀnder sig av möjligheten att ÄlÀgga sökanden en informationsbörda vid ansökan om internationellt skydd i enlighet med artikel 4.1 första meningen, begrÀnsas denna ytterst av bevislÀttnadsregeln i artikel 4.5. Inget hindrar dock att medlemsstaten tillÀmpar andra bevislÀttnadsregler, sÄ lÀnge dessa Àr förmÄnligare för sökanden och förenliga med skyddsgrundsdirektivet i övrigt.73

BevislĂ€ttnadsregeln i skyddsgrundsdirektivet förutsĂ€tter att sökandens allmĂ€nna trovĂ€rdighet Ă€r faststĂ€lld.74 I detta sammanhang mĂ„ste beaktas att refouleringsförbuden medför att förfarandet ytterst handlar om riskscenarier i landet dit sökanden avvisas. Sökandens trovĂ€rdighet i största allmĂ€nhet Ă€r inte relevant för att utreda dessa riskscenarier, dĂ€remot Ă€r trovĂ€rdigheten i sökandens utsagor relaterade till dessa riskscenarier relevant. Odokumenterad inresa, bristande samarbete i utredningen av resvĂ€gen etc. kan i och för sig ha betydelse för bedömningen av sökandens trovĂ€rdighet, men betyder inte automatiskt att förmĂ„nen av ”the benefit of the doubt” inte skall tillĂ€mpas förutsatt att trovĂ€rdigheten av Ă„beropade riskscenarier Ă€r godtagbar.

‱Utredningens bedömning

Som anförts tidigare har i Sverige en partiell informationsbörda lagts pĂ„ sökanden. DĂ€rmed skall Sverige tillĂ€mpa bevislĂ€ttnadsregeln i artikel 4.5, eller en för sökanden förmĂ„nligare bevislĂ€ttnadsregel som t.ex. principen om tvivelsmĂ„lets fördel (the benefit of the doubt). Att principen om tvivelsmĂ„lets fördel skall tillĂ€mpas i svensk rĂ€tt har kommit till klart uttryck i förarbetena till 1989 Ă„rs UtlL och Ă€ven i praxis.75 Ett vanligt förekommande uttalande i UN:s beslut Ă€r: ”I förarbetena uttalas att beviskravet inte fĂ„r stĂ€llas alltför högt nĂ€r det gĂ€ller pĂ„stĂ„enden om risk för förföljelse. NĂ„gon fullstĂ€ndig bevisning som klart styrker att det finns en sĂ„dan risk kan sĂ€llan lĂ€ggas fram. Sökandens berĂ€ttelse bör dĂ€rför godtas om den framstĂ„r som trovĂ€rdig och sannolik.76 PĂ„stĂ„enden fĂ„r inte heller strida mot allmĂ€nt kĂ€nda fakta.”77

73Se artikel 3 i skyddsgrundsdirektivet.

74Artikel 4.5 e.

75Prop. 1979/80:96 s.88, prop. 1996/97:25 s. 101, 294 och UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, reg. 74–97 och UN 421–01.

76Prop. 1996/97:25 s. 98.

77Wikrén-Sandesjö, a.a. s. 143.

234

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

Med ”the benefit of the doubt” avses att asylsökandens uppgifter bör lĂ€ggas till grund för bedömningen nĂ€r hans eller hennes pĂ„stĂ„enden om förföljelse framstĂ„r som rimliga och de faktiska förhĂ„llandena inte kan klarlĂ€ggas. Regeln om ”the benefit of the doubt” bör endast anvĂ€ndas nĂ€r all tillgĂ€nglig bevisning har lagts fram och kontrollerats och nĂ€r utredaren har övertygat sig om sökandes allmĂ€nna trovĂ€rdighet. NĂ€r det gĂ€ller pĂ„stĂ„enden om förföljelse behövs inga ytterligare bevis om asylsökandens berĂ€ttelse Ă€r sammanhĂ€ngande och trovĂ€rdig. NĂ„gon fullstĂ€ndig bevisning som klart styrker att det finns en sĂ„dan risk kan sĂ€llan lĂ€ggas fram och sökandes berĂ€ttelse bör dĂ€rför godtas om den framstĂ„r som trovĂ€rdig och sannolik. Samma beviskrav gĂ€ller vid tillĂ€mpningen av de bĂ„da skyddsparagraferna, 4 kap. 1 och 2 § § NUtlL.78 I detta sammanhang kan pĂ„pekas att lagstiftaren 1997 sĂ€nkt beviskravet vid verkstĂ€llighetsskyddet i 12 kap. 1 § NUtlL frĂ„n grundad anledning till skĂ€lig anledning. Ändringen har tillkommit för att markera att beviskraven inte fĂ„r stĂ€llas allt för högt nĂ€r det gĂ€ller pĂ„stĂ„enden om risk för dödsstraff, kroppsstraff, tortyr eller annan omĂ€nsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning.79 I Ă€renden dĂ€r tortyr kan ha förekommit Ă€r det vĂ€sentligt att bedömningen av sökandens allmĂ€nna trovĂ€rdighet görs utifrĂ„n vĂ„r kunskap och om hur tortyr kan pĂ„verka sökandens förmĂ„ga att kommunicera.80

Sammanfattningsvis tillÀmpas i svensk rÀtt principen om tvivelsmÄlets fördel (the benefit of the doubt) sÄ som denna princip utvecklats i internationell praxis. Principen kommer till klart uttryck i sÄvÀl förarbeten som rÀttspraxis. Denna bevislÀttnadsregel Àr förmÄnligare för den enskilde asylsökanden Àn vad skyddsgrundsdirektivets bevislÀttnadsregel föreskriver. Svensk rÀtt uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav och nÄgra författningsÄtgÀrder behövs inte i denna del vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet i den nationella rÀttsordningen.

78Prop. 1996/97:25 s. 101 och 294.

79Prop. 1996/97:25 s. 294.

80UNHCR:s handbok par. 204 och UtlĂ€nningslagen – vĂ€gledande beslut, UN 421–01.

235

Bedömning av fakta och omstÀndigheter SOU 2006:6

Bevisbörderegler vid Äterkallelse av och upphÀvande av flyktingstatus respektive status som alternativt skyddsbehövande

Artikel 14.2 (flyktingstatus) och artikel 19.4 (status som alternativt skyddsbehövande) reglerar bevisbördans placering i förfaranden om Äterkallelse av och upphÀvande av status. NÀr frÄga om Äterkallelse av flyktingstatus enligt artikel 14.1 kan bli aktuell anger artikel 14.2 att medlemsstaten i varje enskilt fall skall bevisa att den berörda personen inte lÀngre uppfyller eller aldrig har uppfyllt kraven för att betecknas som flykting. Artikel 19.4 reglerar pÄ samma sÀtt medlemsstatens bevisbörda vid sÄvÀl Äterkallelse av som upphÀvande av status som alternativt skyddsbehövande. Vid upphÀvande av flyktingstatus kan stöd för bevisbördans placering pÄ staten hÀmtas frÄn allmÀnna rÀttsprinciper.

Skyddsgrundsdirektivet saknar bestĂ€mmelser om bevisbördans placering vid uteslutning frĂ„n flyktingstatus och status som alternativt skyddsbehövande. Att bevisbördan vid dessa förfaranden ligger pĂ„ staten kan ocksĂ„ hĂ€rledas ur allmĂ€nna rĂ€ttsprinciper. Det skall dock beaktas att kapitel II i skyddsgrundsdirektivet Ă€r tillĂ€mpligt pĂ„ alla ansökningar om skydd, Ă€ven sĂ„dana som sedermera visar sig innehĂ„lla en uteslutningsdimension. Direktivets systematik stödjer följaktligen den processuella principen om ”inclusion before exclusion”, som har ett brett stöd inom folkrĂ€tten, och som Ă€r relevant för avgrĂ€nsning av bevisteman i Ă€renden dĂ€r frĂ„gan om uteslutning uppkommer.

Enligt skyddsgrundsdirektivet kan Äterkallelse (revocation) av flyktingstatus respektive status som alternativt skyddsbehövande aktualiseras om det tillkommit en omstÀndighet som gör att utlÀnningen inte lÀngre Àr flykting eller alternativt skyddsbehövande. En utlÀnnings flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande kan upphÀvas (end.) om beslutet Àr behÀftat med ett ursprungligt fel.

Av artikel 14.2 och artikel 19.4 följer att vid Äterkallelse- och upphÀvandeförfaranden skall en individuell bedömning göras, vilket innebÀr att enskilda Àrenden skall behandlas var för sig och att förhÄllandena för den enskilde flyktingen eller den alternativt skyddsbehövande skall vara avgörande.

‱Utredningens bedömning

Ett beslut om Äterkallelse av eller upphÀvande av flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande Àr betungande för den

236

SOU 2006:6 Bedömning av fakta och omstÀndigheter

enskilde och kan medföra vÀsentliga rÀttsverkningar för denne. NUtlL innehÄller en bestÀmmelse i 4 kap. 3 § andra stycket om att en flyktingförklaring skall Äterkallas, om det kommer fram att utlÀnningen inte lÀngre Àr att anse som flykting. BestÀmmelsen Àr bl.a. tillÀmplig nÀr flyktingskapet har upphört pÄ grund av senare intrÀffade omstÀndigheter enligt 4 kap. 5 § NUtlL.

I 7 kap. 1 och 3 §§ NUtlL finns bestÀmmelser om Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd om utlÀnningen medvetet har lÀmnat oriktiga uppgifter eller medvetet har förtigit omstÀndigheter som varit av betydelse för att fÄ tillstÄndet eller det pÄ grund av tidigare verksamhet eller i övrigt kan antas att utlÀnningen kommer att bedriva sabotage, spioneri eller olovlig underrÀttelseverksamhet i Sverige eller nÄgot annat nordiskt land. I NUtlL Àr bestÀmmelserna om uteslutning knutna till bestÀmmelserna i 5 kap. 1 § om rÀtten till uppehÄllstillstÄnd.

Vid dessa förfaranden prÀglas myndighetens handlÀggning av officialprincipen. Innebörden av officialprincipen vid Äterkallelse av ett gynnande beslut (flyktingstatus eller uppehÄllstillstÄnd) Àr att Migrationsverket har sÄvÀl utredningsbördan som bevisbördan för att förutsÀttningar för Äterkallelse föreligger. Enligt GenÚvekonventionen blir en person flykting vid den tidpunkt han eller hon lÀmnar hemlandet av flyktingskÀl. Vid frÄga om uteslutning förutsÀtter emellertid bevisregelns tillÀmpning att utlÀnningen tillerkÀnts flyktingstatus för att staten skall ha bevisbördan för att grund för uteslutning föreligger. HÀr föreligger sÄledes en konflikt i sjÀlva GenÚvekonventionens uppbyggnad.

Kraven pÄ myndighetens utredning och bevisning Àr högt stÀllda dÄ beslutet medför en Äterkallelse eller ett upphÀvande av ett gynnande beslut.81 Om den mot vilket ett ingripande Àr aktuellt helt eller delvis vÀgrar att medverka vid utredningen, innebÀr inte hans passivitet utan vidare att myndigheten kan fatta beslut pÄ bristfÀlligt underlag. Inte heller fÄr, utan uttryckligt författningsstöd, enskilds samtycke ersÀtta annan utredning. En förvaltningsmyndighet som i domstol inte kan styrka att förutsÀttningar för Äterkallelse, upphÀvande eller uteslutning föreligger kan inte vinna bifall till sin talan. Enligt utredningens bedömning uppfyller svensk rÀtt skyddsgrundsdirektivets krav. Inte heller i denna del krÀvs nÄgra författningsÄtgÀrder för att genomföra skyddsgrundsdirektivet.

81 UtlĂ€nnigslagen – VĂ€gledande beslut, UN 349 98 och UN 408–01 som gĂ€llde beviskravet vid Ă„terkallelse av uppehĂ„llstillstĂ„nd.

237

6 Information

6.1Utredningsuppdraget

6.1.1Skyddsgrundsdirektivet

I artikel 22 i skyddsgrundsdirektivet finns en tvingande bestÀmmelse om information till flyktingar och alternativt skyddsbehövande om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förbundna med respektive status. BestÀmmelsen har följande lydelse.

Artikel 22

Medlemsstaterna skall, sÄ snart som möjligt efter det att respektive skyddsstatus beviljats personer som erkÀnts vara i behov av internationellt skydd, ge dessa personer tillgÄng till information pÄ ett sprÄk som de kan förstÄ om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förbundna med den statusen.

6.1.2Utredningsdirektiven

Regeringens utredningsdirektiv berör inte nÀrmare frÄgan om information om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förbundna med beviljad skyddsstatus. Utredarens uppdrag Àr att redovisa gÀllande rÀtt pÄ omrÄdet och bedöma skyddsgrundsdirektivets konsekvenser för gÀllande rÀtt. Behovet av eventuella författningsÀndringar eller andra ÄtgÀrder som skyddsgrundsdirektivet ger anledning till skall redovisas.

6.2Svensk rÀtt

Svenska myndigheter har en lÄngtgÄende serviceskyldighet vilket följer av 4 § FL. Varje myndighet skall lÀmna upplysningar, vÀgledning, rÄd och annan sÄdan hjÀlp till enskilda i frÄgor som rör myndighetens verksamhetsomrÄde. Informationen skall ges pÄ enskil-

239

Information SOU 2006:6

das begÀran men ocksÄ pÄ myndighetens eget initiativ och pÄ ett aktivt sÀtt. I 4 § FL föreskrivs att hjÀlp skall lÀmnas i den utstrÀckning som Àr lÀmplig med hÀnsyn till frÄgans art, den enskildes behov av hjÀlp och myndighetens verksamhet. Myndigheten kan sÄledes begrÀnsa sin service efter en mera allmÀn lÀmplighetsbedömning, men endast sakligt motiverade begrÀnsningar fÄr göras.

Migrationsverket ger redan under tiden en ansökan om asyl prövas, information om förutsÀttningarna för bosÀttning i landet.1 NÀr en asylsökande fÄr uppehÄllstillstÄnd kallar Migrationsverket personen till ett samtal dÀr information lÀmnas om innebörden av att uppehÄllstillstÄnd beviljats. Information ges bl.a. om folkbokföring och om att personen kommer att fÄ kontakt med kommunens flyktingmottagning. Migrationsverket informerar Àven om förutsÀttningar för bosÀttning, utbildning och arbete för att ge personen möjlighet att vÀlja bostadsort.2

I 8 § FL finns en bestÀmmelse om tolk. NÀr en myndighet har att göra med nÄgon som inte behÀrskar svenska eller som Àr allvarligt hörsel eller talskadad, bör myndigheten vid behov anlita tolk. BestÀmmelsen Àr inte tvingande men bör tillÀmpas av Migrationsverket och andra förvaltningsmyndigheter om Àrendet Àr av nÄgon vikt eller utgÄngen kan bli till nackdel för den enskilde. Enligt Migrationsverkets anvisningar skall samtalen i samband med beviljandet av uppehÄllstillstÄnd alltid ske med tolk om det finns behov av det.3

I förordning (1990:927) om statlig ersÀttning för flyktingmottagande m.m., ersÀttningsförordningen, finns föreskrifter om att en introduktionsplan skall faststÀllas för flyktingen för att en kommun skall vara berÀttigad till schablonersÀttning enligt förordningen.4 NÀr en asylsökande fÄtt uppehÄllstillstÄnd och bosÀttning i en kommun kallar kommunens flyktingmottagning eller motsvarande personen till samtal om den individuella introduktionsplan som skall upprÀttas (se Àven avsnitt 14). Om utlÀnningen Àr i arbetsför Älder skall samrÄd ske med den lokala arbetsförmedlingen. Ett introduktionsprogram för personer som fyllt 16 Är skall ocksÄ innehÄlla svenskundervisning för invandrare (sfi) enligt skollagen (1985:1100), praktik i den utstrÀckning som Àr möjlig,

12 a § förordning (1994:361) om mottagande av asylsökande, FMA och GDI 12/2004, GDI nr 8/2004, UtlÀnningshandboken, avsnitt 33.10.

2UtlĂ€nningshandboken, avsnitt 33.13, Överenskommelse om utveckling av introduktion för flyktingar och invandrare.

3GDI 20/03.

411 § ersÀttningsförordningen.

240

SOU 2006:6 Information

orientering om svenska samhÀllsförhÄllanden och svenskt samhÀllsliv samt information om vardagslivet i en kommun och andra liknande förhÄllanden.5 SamhÀllslivet anvÀnds ocksÄ som utgÄngspunkt i den svenskutbildning (sfi) som nyanlÀnda utlÀnningar pÄbörjar och deltar i.6

6.3ÖvervĂ€ganden och förslag

Utredningens förslag: En bestÀmmelse införs i UtlF om att Migrationsverket Àr skyldigt att informera flyktingar och alternativt skyddsbehövande om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förbundna med beviljad status. Informationen skall lÀmnas pÄ ett sprÄk som flyktingen eller den alternativt skyddsbehövande kan förstÄ.

Skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser i kapitel VII, innebörden av internationellt skydd, reglerar de förmÄner som enligt skyddsgrundsdirektivet skall tillkomma utlÀnningar som har beviljats flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande om inte annat anges.7 NÀr det gÀller medlemsstaternas skyldigheter i samband med mottagandet av asylsökande har europeiska unionens rÄd utfÀrdat ett sÀrskilt direktiv.8

I den svenska lagstiftningen saknas bestÀmmelser som direkt föreskriver att flyktingar och skyddsbehövande i övrigt skall erhÄlla information om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förbundna med respektive status. Utredningen konstaterar dock att de utlÀnningar som beviljas uppehÄllstillstÄnd i Sverige som flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt genom sÄvÀl Migrationsverket som det kommunala flyktingmottagandet i praktiken fÄr information, sÄvÀl som asylsökande som nÀr uppehÄllstillstÄnd beviljas, om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förknippade med uppehÄllstillstÄnd i Sverige. Att information skall lÀmnas följer dels av Migrationsverkets anvisningar, dels av bestÀmmelserna i ersÀttningsförordningen om statlig ersÀttning till kommuner för flyktingmottagandet och av 2 a § förordning (1994:361) om mottagande av asylsökande m.fl.,

511 § ersÀttningsförordningen.

613 kap. skollagen (1985:1100).

7Artikel 20.2.

8RÄdets direktiv 2003/9/EG av den 27 januari 2003 om miniminormer för mottagande av asylsökande i medlemsstaterna, se SOU 2003:89.

241

Information SOU 2006:6

FMA. DÀremot Àr det tveksamt om stöd för en sÄ lÄngtgÄende informationsskyldighet som följer av skyddsgrundsdirektivet kan hÀmtas i 4 § FL.

Av skyddsgrundsdirektivet följer vidare en skyldighet att lÀmna informationen pÄ ett sprÄk som utlÀnningen kan förstÄ. DÀremot stadgas inte hur informationen skall lÀmnas, skriftligen eller muntligen. NÄgon skyldighet att anlita tolk eller pÄ annat sÀtt lÀmna information pÄ ett annat sprÄk Àn svenska finns inte i svensk lag. BestÀmmelsen i 8 § FL förutsÀtter att myndigheten i det enskilda fallet prövar om det finns nÄgot verkligt behov av tolk eller översÀttning. Vid denna prövning skall Àven kostnadshÀnsyn tas.9

En utgÄngspunkt mÄste vara att en informationsskyldighet inte kan fullgöras om inte myndigheten anvÀnder sig av ett sprÄk som mottagaren av informationen kan förstÄ.10 Migrationsverket och myndigheter inom det kommunala flyktingmottagandet anlitar i stor utstrÀckning tolk, vilket ocksÄ framgÄr av verkets anvisningar. En uttrycklig författningsreglering av rÀtt till information pÄ ett sprÄk flyktingen eller den som Àr skyddsbehövande i övrigt kan förstÄ saknas emellertid i den svenska lagstiftningen.

Mot bakgrund av det anförda kan det inte ur ett EG-rÀttsligt perspektiv anses att svensk rÀtt, trots att information i praktiken lÀmnas och att detta sker med hjÀlp av tolk, uppfyller skyddsgrundsdirektivets föreskrift. Utredningen anser dÀrför att skyldigheten att lÀmna information skall författningsregleras. Att informationen skall lÀmnas pÄ ett sprÄk som utlÀnningen kan förstÄ, skall framgÄ av den svenska regleringen. Huruvida informationen skall lÀmnas skriftligen eller muntligen bör myndigheten kunna avgöra frÄn fall till fall efter vad som Àr lÀmpligt. I 3 kap. utlÀnningsförordningen (1989:547), UtlF, Äterfinns nÀrmare bestÀmmelser om uppehÄllstillstÄnd. BestÀmmelsen kan lÀmpligen införas som en ny 1 a § i detta kapitel och ges följande lydelse.

9Prop. 1975/76:112 s. 27.

10JO har i ett Àrende om underrÀttelse frÄn en polismyndighet till en polsk medborgare i Polen i ett Àrende om ÄterlÀmnande av beslagtaget gods med en analog tillÀmpning av tolkregeln ansett att myndigheten borde ha lÄtit översÀtta handlingen (jfr 32 § FL), JO 1999/2000 s. 127.

242

SOU 2006:6 Information

1 a §

Migrationsverket skall i samband med att en utlÀnning beviljas uppehÄllstillstÄnd som flykting eller alternativt skyddsbehövande informera om de rÀttigheter och skyldigheter som Àr förbundna med beviljad status. Informationen skall, i den utstrÀckning det Àr möjligt, lÀmnas pÄ ett sprÄk som utlÀnningen kan förstÄ.

243

7SammanhÄllning av familjer, m.m.

7.1Utredningsuppdraget

7.1.1Skyddsgrundsdirektivet

Syfte och rÀckvidd

I artikel 1 anges skyddsgrundsdirektivets syfte och rÀckvidd. Denna bestÀmmelse har betydelse för tolkningen av artikel 23 som behandlar sammanhÄllning av familjer. Artikel 1 har följande lydelse.

Artikel 1

Syftet med detta direktiv Àr att införa miniminormer för nÀr tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skÀl behöver internationellt skydd och innehÄllet i det beviljade skyddet.

Definition av begreppet familjemedlemmar

I artikel 2 h definieras begreppet familjemedlemmar. BestÀmmelsen har följande lydelse.

Artikel 2 h

I detta direktiv anvÀnds följande beteckningar med de betydelser som hÀr anges:

familjemedlemmar, följande familjemedlemmar till den person som innehar flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande, om dessa familjemedlemmar befinner sig i samma medlemsstat i frÄga om ansökan om internationellt skydd och under förutsÀttning att familjen existerade redan i ursprungslandet:

Make eller maka till den person som innehar flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande eller hans/hennes ogifta

245

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

partner i en stadigvarande relation, om lagstiftningen eller sedvanerÀtten i den berörda medlemsstaten behandlar ogifta par pÄ samma sÀtt som gifta enligt dess utlÀnningslagstiftning.

UnderÄriga barn till sÄdana par som avses i första strecksatsen eller till den person som innehar flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande, pÄ villkor att de Àr ogifta och beroende av honom eller henne för sin försörjning, men oavsett om de fötts inom eller utom Àktenskapet eller adopterats enligt nationell lagstiftning.

Familjemedlemmar som inte beviljas flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande skall fÄ ansöka om förmÄnerna i kapitel VII i skyddsgrundsdirektivet

Artikel 23 innehÄller bestÀmmelser om sammanhÄllning av familjer. Artikeln har följande lydelse.

Artikel 23

1.Medlemsstaterna skall se till att familjen hÄlls samlad.

2.Medlemsstaterna skall se till att familjemedlemmar till den person som innehar flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande, och som för egen del inte uppfyller kraven för att erhĂ„lla sĂ„dan status, fĂ„r ansöka om de förmĂ„ner som avses i artiklarna 24–34 i enlighet med nationella förfaranden och i den mĂ„n detta överensstĂ€mmer med familjemedlemmens personliga rĂ€ttsliga status.

NÀr det gÀller familjemedlemmar till personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande fÄr medlemsstaterna faststÀlla tillÀmpliga villkor för sÄdana förmÄner.

I sÄdana fall skall medlemsstaterna se till att de förmÄner som tillhandahÄlls garanterar en tillrÀcklig levnadsstandard.

3.Punkterna 1 och 2 skall inte vara tillÀmpliga om den familjemedlemmen undantas eller skulle undantas frÄn flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande enligt kapitel III och V.

4.Trots vad som sÀgs i punkterna 1 och 2 fÄr medlemsstaterna vÀgra, inskrÀnka eller Äterkalla förmÄnerna med hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen.

5.Medlemsstaterna fÄr besluta att denna artikel Àven skall gÀlla andra nÀra slÀktingar som levde tillsammans som en del av familjen vid tidpunkten för avfÀrden frÄn ursprungslandet, och som dÄ för sin

246

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

försörjning var helt eller delvis beroende av den person som innehar flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande.

FörmÄner enligt skyddsgrundsdirektivet som familjemedlemmar, som för egen del inte uppfyller kraven för att erhÄlla status som flykting eller alternativt skyddsbehövande, kan ansöka om eller omfattas av

De förmÄner enligt skyddsgrundsdirektivet som familjemedlemmar kan ansöka om eller omfattas av Àr uppehÄllstillstÄnd (artikel 24), resedokument (artikel 25), tilltrÀde till arbetsmarknaden (artikel 26), tilltrÀde till utbildning (artikel 27), sociala förmÄner (artikel 28), hÀlso- och sjukvÄrd (artikel 29), underÄriga utan medföljande vuxen (artikel 30), tillgÄng till bostad (artikel 31), rÀtt till fri rörlighet inom medlemsstaten (artikel 32), tillgÄng till integrationsfrÀmjande ÄtgÀrder (artikel 33) och Ätervandring (artikel 34).

UppehÄllstillstÄnd

BestÀmmelsen i artikel 24 om utfÀrdande av uppehÄllstillstÄnd har följande lydelse.

Artikel 24

1. SÄ snart som möjligt efter det att flyktingstatus har beviljats, skall medlemsstaterna till de personer som innehar flyktingstatus utfÀrda ett uppehÄllstillstÄnd som skall gÀlla i minst tre Är och vara förnybart om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat, och utan att det pÄverkar tillÀmpningen av artikel 21.3

Utan att det pÄverkar tillÀmpningen av artikel 23.1 kan det uppehÄllstillstÄnd som skall utfÀrdas för familjemedlemmarna till de personer som innehar flyktingstatus vara giltigt i mindre Àn tre Är och

vara förnybart.

2. SÄ snart som möjligt efter det att status som alternativt skyddsbehövande har beviljats skall medlemsstaterna till de personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande utfÀrda ett uppehÄllstillstÄnd som skall gÀlla i minst ett Är och vara förnybart om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

247

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

7.1.2Utredningsdirektiven

Regeringens utredningsdirektiv berör inte nÀrmare frÄgan om vilka rÀttigheter som skall tillkomma familjemedlemmar till flyktingar eller personer som Àr alternativt skyddsbehövande, och som för egen del inte uppfyller kraven för erhÄlla sÄdan status. Utredarens uppdrag Àr att redovisa gÀllande rÀtt pÄ omrÄdet och bedöma skyddsgrundsdirektivets konsekvenser för gÀllande rÀtt. Behovet av eventuella författningsÀndringar eller andra ÄtgÀrder som skyddsgrundsdirektivet ger anledning till skall redovisas.

7.2RÄdets direktiv 2003/86/EG om rÀtt till familjeÄterförening

Europeiska unionens rÄd antog den 22 september 2003 direktiv 2003/86/EG om rÀtt till familjeÄterförening, det s.k. familjeÄterföreningsdirektivet.1 Detta skyddsgrundsdirektiv skall vara genomfört i nationell rÀtt senast den 3 oktober 2005. Regeringen har tillsatt en sÀrskild utredare som har till uppgift att ta stÀllning till hur familjeÄterföreningsdirektivet skall genomföras i Sverige.2 Utredningen har antagit namnet Utredningen om uppehÄllstillstÄnd för familjeÄterförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare.3 Utredningen har avlÀmnat ett delbetÀnkande, FamiljeÄterförening och fri rörlighet för tredjelandsmedborgare.4

Den personkrets som omfattas av familjeÄterföreningsdirektivet Àr tredjelandsmedborgare som bor i Sverige med permanent uppehÄllstillstÄnd eller har beviljats sÄdant tillstÄnd. RÀtten till Äterförening förutsÀtter att Àven familjemedlemmarna Àr tredjelandsmedborgare.5

Till kÀrnfamiljen hör enligt familjeÄterföreningsdirektivet make, maka varmed Àven avses registrerad partner, sambo och barn, varmed Àven avses adoptivbarn, under 18 Är.6 DÀrutöver fÄr medlemsstaten tillÄta familjeÄterförening för slÀktingar i rakt uppstigande led, ogifta myndiga barn, ogifta partners eller registrerad partner.7

1EUT L 251, 03.10.2003, s. 12.

2Dir. 2003:181, 2004:9 och 2004:171.

3UD 2004:01.

4SOU 2005:15.

5Artikel 3.

6Artikel 4.1.

7Artikel 4.2 och 4.3.

248

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

Enligt familjeÄterföreningsdirektivet kan referenspersonen inte vara en tredjelandsmedborgare som vistas i en medlemsstat pÄ grundval av alternativa skyddsformer enligt internationella förpliktelser, nationell lagstiftning eller praxis i medlemsstaterna. BestÀmmelsen innebÀr att skyddsbehövande i övrigt enligt NUtlL undantas frÄn familjeÄterföreningsdirektivets tillÀmpningsomrÄde.8

NÀr det gÀller familjeÄterförening för flyktingar skall sÀrskilda bestÀmmelser beaktas enligt kapitel V i familjeÄterföreningsdirektivet. BestÀmmelserna i kapitlet Àr tvingande, men medlemsstaterna fÄr begrÀnsa tillÀmpningen av bestÀmmelserna till flyktingar vilkas familjeband etablerats före inresan. Vidare skall bestÀmmelserna i familjeÄterföreningsdirektivet inte pÄverka regler om beviljande av flyktingstatus för familjemedlemmar.9 Direktivets definition av familjemedlem skall tillÀmpas vid familjeÄterförening för flyktingar.10 Medlemsstaterna fÄr tillÄta familjeÄterförening för andra familjemedlemmar Àn de som anges i detta direktiv, om de Àr beroende av flyktingen för sin försörjning.11

Mot bakgrund av att familjeÄterföreningsdirektivet Àr ett s.k. minimidirektiv har Utredningen om uppehÄllstillstÄnd för familjeÄterförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare, föreslagit att de bestÀmmelser som gÀller flyktingar Àven skall gÀlla skyddsbehövande i övrigt.

Utredningen om uppehÄllstillstÄnd för familjeÄterförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare föreslÄr ocksÄ att ensamkommande flyktingbarn eller ensamkommande barn som Àr skyddsbehövande i övrigt, skall, om de vistas i Sverige utan medföljande vuxen, ha en ovillkorlig rÀtt att Äterförenas med förÀldrar som Àr tredjelandsmedborgare.12 NÀr det gÀller möjligheterna till familjeÄterförening för en vuxen referensperson som Àr flykting eller skyddsbehövande i övrigt med medlemmar ur kÀrnfamiljen skall samma villkor som utredningen föreslÄr för ordinÀra situationer tillÀmpas ocksÄ för anhöriga tredjelandsmedborgare i dessa fall.13

8Artikel 3.2 c och SOU 2005:15 s. 139.

9Artikel 9.

10Artikel 10.1, artikel 4.1 tredje stycket skall dock inte tillÀmpas pÄ barn till flyktingar.

11Artikel 10.2.

12Artikel 10.3 och SOU 2005:15 s. 161.

13SOU 2005:15 s. 163.

249

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

FamiljeÄterföreningsdirektivet innehÄller ocksÄ bestÀmmelser om hur ansökningar om uppehÄllstillstÄnd skall hanteras bl.a. betrÀffande tidsfrister, beslutsmotivering och beslutsunderlag.14

Medlemsstaten skall för familjemedlemmarna utfÀrda ett första uppehÄllstillstÄnd med minst ett Ärs giltighetstid. Detta uppehÄllstillstÄnd skall kunna förnyas. Giltighetstiden för familjemedlemmarnas uppehÄllstillstÄnd fÄr i princip inte strÀcka sig lÀngre Àn till och med det datum dÄ referenspersonens uppehÄllstillstÄnd löper ut.15

Referenspersonens familjemedlemmar skall ha samma rÀtt som referenspersonen till att fÄ tilltrÀde till utbildning, anstÀllning eller egen företagsverksamhet, yrkesvÀgledning, yrkesutbildning, fortbildning och omskolning.16

Enligt artikel 14.2 fÄr medlemsstaterna enligt sin nationella lagstiftning besluta pÄ vilka villkor familjemedlemmar fÄr utöva verksamhet som anstÀllda eller som egenföretagare. I dessa villkor skall det anges en tidsgrÀns som i inget fall fÄr överskrida tolv mÄnader, inom vilken medlemsstaterna fÄr undersöka situationen pÄ arbetsmarknaden, innan familjemedlemmar beviljas tillstÄnd att utöva verksamhet som anstÀllda eller som egenföretagare. Medlemsstaterna fÄr vidare begrÀnsa tilltrÀdet till anstÀllning eller egen företagsverksamhet för sÄdana slÀktingar i rakt uppstigande led av första graden eller ogifta myndiga barn som omfattas av artikel 4.2.17

7.3GenĂšvekonventionen

Slutdokumentet frÄn den konferens som antog GenÚvekonventionen rekommenderade stater att vidta nödvÀndiga ÄtgÀrder till skydd för flyktingens familj, dvs. staterna skulle beakta principen om familjens enhet. Principen ingÄr dock inte i GenÚvekonventionens definition av begreppet flykting.18

14Artikel 11 och 12.

15Artikel 13.2 och 13.3.

16Artikel 14.1.

17Artikel 4.2 Medlemsstaterna fÄr i lag eller annan författning, enligt detta direktiv och med iakttagande av villkoren i kapitel IV, tillÄta inresa och vistelse för följande familjemedlemmar:

a) slÀktingar i rakt uppstigande led av första graden till referenspersonen eller dennes make/maka, om slÀktingarna Àr beroende av referenspersonen eller dennes make/maka för sin försörjning och saknar annat nödvÀndigt familjemÀssigt stöd i ursprungslandet.

b) ogifta myndiga barn till referenspersonen eller dennes make/maka, om barnen av hÀlsoskÀl bevisligen inte kan försörja sig sjÀlva.

18UNHCR:s handbok par. 182.

250

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

Om familjens överhuvud uppfyller flyktingdefinitionens kriterier tillerkÀnns i regel övriga familjemedlemmar stÀllning som flykting i enlighet med principen om familjens enhet. Ett formellt flyktingerkÀnnande bör emellertid inte ges en familjemedlem om detta Àr oförenligt med hans eller hennes rÀttsliga stÀllning. En familjemedlem kan t.ex. vara medborgare i asyllandet eller i ett annat land och Ätnjuta det landets skydd. Att under sÄdana förhÄllanden tillerkÀnna honom eller henne stÀllning som flykting Àr inte motiverat.19

7.4Europakonventionen

Sverige har inkorporerat EKMR med svensk rÀtt. EKMR har inte gjorts till grundlag. I 2 kap. 23 § RF har emellertid intagits ett förbud mot att Sverige inför lagar eller andra föreskrifter som strider mot Sveriges Ätaganden pÄ grund av konventionen.

Artikel 8.1 EKMR slÄr fast var och ens rÀtt till respekt för privat- och familjeliv, vilket bl.a. innebÀr en rÀtt för familjemedlemmar att leva tillsammans. Som familj rÀknas i första hand gifta makar och deras minderÄriga barn. Konventionsskyddet Àr dock inte begrÀnsat till denna krets utan Àven t.ex. samlevnadsförhÄllanden som inte grundas pÄ Àktenskap skyddas av konventionen.20 Artikel 8 kan i viss mÄn Àven tillÀmpas pÄ relationer utanför kÀrnfamiljen. I fall av samboende kan Älderstigna förÀldrar eller vuxna barn inbegripas i familjegemenskapen. De rÀttigheter som kan hÀrledas ur artikel 8 Àr mindre lÄngtgÄende nÀr det gÀller mer avlÀgsna familjerelationer Àn i frÄga om förhÄllandet mellan förÀldrar och minderÄriga barn.21

Var och en som befinner sig inom en konventionsstats jurisdiktion Ätnjuter konventionens skydd, artikel 1. Förpliktelserna Àr sÄledes inte begrÀnsade till statens egna medborgare. EKMR innehÄller ingen bestÀmmelse som förpliktar en konventionsstat att medge utlÀnningar inresa eller vistelse pÄ dess territorium. Ibland kan dÀremot statens beslut innebÀra att en familj splittras eller inte kan leva tillsammans, i sÄdana fall kan en frÄga uppkomma om brott mot rÀtten till respekt för familjelivet.22 FrÄgan om det finns en rÀtt enligt artikel 8 EKMR att fÄ inrese- och uppehÄllstillstÄnd kan aktualiseras nÀr en utlÀndsk medborgare vill förena sig med famil-

19UNHCR:S handbok par. 184.

20Danelius a.a. s. 280.

21Danelius a.a. s. 282.

22Danelius a.a. s. 288.

251

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

jemedlemmar som lever i en konventionsstat. NÄgot generellt svar kan inte ges utan detta fÄr avgöras frÄn fall till fall. Europadomstolen har i ett mÄl uttalat att skyldigheten enligt artikel 8 inte kan anses sÄ vidstrÀckt att den omfattar en allmÀn skyldighet för en konventionsstat att respektera Àkta makars val av bosÀttningsland och ge utlÀndska makar rÀtt att bosÀtta sig i landet. Fallet gÀllde kvinnor som var bosatta i Storbritannien och som hade ingÄtt Àktenskap efter de hade fÄtt uppehÄllstillstÄnd men vars mÀn vÀgrades uppehÄllstillstÄnd av de brittiska myndigheterna.23

7.5Svensk rÀtt

Principen om familjens enhet

Enligt svensk praxis erhÄller nÀra anhöriga till en flykting ocksÄ flyktingstatus Àven om de sjÀlva inte har sÄdana skÀl. En sÄdan anhörig har dÄ rÀtt till uppehÄllstillstÄnd enligt 5 kap. 1 § NUtlL. NÄgon ovillkorlig rÀtt för familjemedlemmar till en flykting att beviljas motsvarande status föreligger emellertid inte.24 NÀr det gÀller vilka som omfattas av principen om familjens enhet Àr minimikravet att man inbegriper make eller maka samt minderÄriga barn.25 I praktiken omfattas vanligen Àven andra familjemedlemmar sÄsom gamla förÀldrar under förutsÀttning att de tillhör samma hushÄll.26 Principen om familjens enhet tar vidare sikte pÄ den familj som flyktingen har vid det tillfÀlle dÄ han flyr. Den som inte tillhör flyktingens familj vid flykttillfÀllet kan alltsÄ inte automatiskt tillerkÀnnas flyktingstatus, om vederbörande först senare blir medlem av familjen.27 En individuell prövning fÄr göras i varje enskilt fall, varvid den omstÀndigheten att sökanden Àr nÀra anhörig till en person som tillerkÀnts flyktingstatus tillmÀts stor betydelse vid bedömningen av om sökanden löper risk för förföljelse vid ett ÄtervÀndande till hemlandet. Det ligger i sakens natur att den som först efter flykttillfÀllet blir medlem i familjen normalt har svagare skÀl för att beviljas flyktigstatus Àn den som ingÄtt i familjen redan i hemlandet.28 Principen om familjens enhet verkar till

23Abdulaziz, Cabales och Balkandali v. UK (1985-05-28).

24UNHCR:s handbok par. 181–188 och UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 30–93, 97–93, 260–95 och 356–96.

25UNHCR:s handbok par.185.

26UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 415–01.

27UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 97–93.

28UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 356–96.

252

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

förmÄn för anhöriga. Maka, barn samt förÀlder har dÀrför i ett fall tillerkÀnts flyktingstatus i Sverige med hÀnvisning till principen om familjens enhet trots att mannen uteslutits frÄn flyktingskap enligt artikel 1 F GenÚvekonventionen och istÀllet ansetts som skyddsbehövande i övrigt.29

NÀr principen om familjens enhet inte Àr tillÀmplig kan uppehÄllstillstÄnd, efter en individuell prövning, istÀllet komma att beviljas anhöriga till en i Sverige bosatt flykting med stöd av 5 kap. 3 § (uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av anknytning) eller 6 § (uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av synnerligen ömmande omstÀndigheter) NUtlL.

Principen om familjens enhet tillÀmpas visserligen inte pÄ familjemedlemmar till skyddsbehövande i övrigt, men Àven i dessa fall strÀvar man i möjligaste mÄn efter att hÄlla familjen samlad (jfr Sveriges Ätaganden enligt EKMR). Anhöriga till en person som Àr skyddsbehövande i övrigt kan, efter en individuell bedömning, beviljas uppehÄllstillstÄnd antingen med stöd av 5 kap. 1 § NUtlL eller med stöd av 3 eller 6 § samma kapitel.

UppehÄllstillstÄnd för anhöriga till i Sverige bosatta personer

I 5 kap. 3 § NUtlL regleras en utlÀnnings möjlighet till uppehÄllstillstÄnd efter en diskretionÀr bedömning, till skillnad frÄn bestÀmmelsen i 5 kap. 1 § NUtlL som reglerar rÀtten till uppehÄllstillstÄnd för flyktingar och skyddsbehövande i övrigt.

FamiljeÄterförening

Enligt 5 kap. 3 § första stycket 1 NUtlL fÄr uppehÄllstillstÄnd bl.a. ges till en utlÀnning som Àr gift med eller sambo till nÄgon som Àr bosatt i Sverige eller har beviljats uppehÄllstillstÄnd för bosÀttning hÀr, om makarna eller samborna stadigvarande sammanbott utomlands, de s.k. familjeÄterföreningsfallen. Den hÀrvarande personen skall sÄledes vara bosatt i Sverige eller ha beviljats uppehÄllstillstÄnd för bosÀttning. En utlÀnning som beviljats ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd för en kortare vistelse hÀr, Àr inte en sÄdan anhörig som avses i paragrafen.30 I allmÀnhet torde krÀvas för att makar eller

29UtlĂ€nningslagen – VĂ€gledande beslut, UN 415–01.

30WikrĂ©n – Sandesjö, a.a. s. 69 och prop. 1996/97:25 s. 285.

253

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

sambor skall anses ha stadigvarande sammanbott utomlands att de bott ihop i tvÄ Är.31 En sökande som tidigare sammanbott utomlands med den i Sverige bosatte personen beviljas normalt ett permanent uppehÄllstillstÄnd.32 Enligt lagen (1987:813) om homosexuella sambor skall vad som gÀller i frÄga om sambor gÀlla vid tillÀmpningen av 1989 Ärs UtlL. Detta Àr ocksÄ avsikten enligt NUtlL.33 Enligt lagen (1994:117) om registrerat partnerskap har ett partnerskap samma rÀttsverkningar som ett Àktenskap utom i de undantagsfall som anges i lagen.34

I förarbetena till 1989 Ă„rs UtlL uttalas att anhöriga som anges i 5 kap. 3 § första stycket 1 NUtlL har en principiell rĂ€tt till uppehĂ„llstillstĂ„nd.35 En grundprincip inom utlĂ€nningsrĂ€tten Ă€r att hĂ„lla samman kĂ€rnfamiljen.36 Undantag frĂ„n denna rĂ€tt kan göras med hĂ€nsyn till rikets sĂ€kerhet eller dĂ„ sökanden begĂ„tt brott. Undantag har i praxis ocksĂ„ gjorts för situationer med mĂ„nggifte och vid Ă€ktenskap mellan minderĂ„riga.37 Det Ă€r lagtekniska övervĂ€ganden som ligger bakom paragrafens ordalydelse. Om uttrycket ”skall” hade anvĂ€nts skulle det ha varit nödvĂ€ndigt att i lagtexten ange en rad undantagssituationer dĂ€r det trots att det Ă€r frĂ„ga om medlemmar av kĂ€rnfamiljen inte Ă€r rimligt att tillstĂ„nd beviljas.

UppehÄllstillstÄnd fÄr enligt 5 kap. 3 § första stycket 2 NUtlL ocksÄ ges ett utlÀndskt barn som Àr ogift samt Àr eller har varit hemmavarande barn till nÄgon som Àr bosatt i Sverige eller som har beviljats uppehÄllstillstÄnd för bosÀttning hÀr. Med barn avses i NUtlL en person som Àr under 18 Är, 1 kap. 2 § NUtlL. Ett sÄdant barn har i princip en ovillkorlig rÀtt att fÄ Äterförena sig med en hÀr i landet bosatt legal vÄrdnadshavare.38

UppehÄllstillstÄnd fÄr enligt 5 kap. 3 § första stycket 3 NUtlL ges ett utlÀndskt barn som Àr ogift och som adopterats eller som avses bli adopterat av nÄgon som vid tidpunkten för adoptionsbeslutet var och som fortfarande Àr bosatt eller har beviljats uppehÄllstillstÄnd för bosÀttning i Sverige, om barnet inte omfattas av andra punkten samma paragraf och om adoptionsbeslutet har meddelats eller avses komma att meddelas av svensk domstol, gÀller

31Migrationsverkets UtlÀnningshandbok 10.3.

32Wikrén-Sandesjö, a.a. s. 70.

33Prop. 2004/05:170 s. 179.

34Se Àven prop. 1996/97:25 s. 285.

35Prop. 1996/97:25 s. 111.

36Wikrén-Sandesjö, a.a. s. 70.

37Prop. 1996/96:25 s. 111 och s. 284.

38UtlĂ€nningslagen–VĂ€gledande beslut, UN 342–97 och prop. 1996/97:25 s. 111 och s. 284.

254

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

i Sverige enligt lagen (1971:796) om internationella rÀttsförhÄllanden rörande adoption eller gÀller i Sverige enligt lagen (1997:191) med anledning av Sveriges tilltrÀde till Haagkonventionen om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner

Annan nÀra anhörig

Enligt 5 kap. 3 § första stycket 4 NUtlL fĂ„r uppehĂ„llstillstĂ„nd ges till en utlĂ€nning som pĂ„ nĂ„got annat sĂ€tt Ă€n som avses under 1–3 Ă€r nĂ€ra anhörig till nĂ„gon som Ă€r bosatt i Sverige eller som har beviljats uppehĂ„llstillstĂ„nd för bosĂ€ttning hĂ€r, om han eller hon ingĂ„tt i samma hushĂ„ll som den personen och det föreligger ett sĂ€rskilt beroendeförhĂ„llande mellan slĂ€ktingarna som förelĂ„g i hemlandet.

Gemensamt för de slÀktingar som kan komma ifrÄga för uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av tidigare hushÄllsgemenskap mÄste vara att det ocksÄ finns nÄgon form av beroendeförhÄllande, som gör det svÄrt för slÀktingarna att leva Ätskilda. De mÄste ha levt i samma hushÄll omedelbart före den hÀrvarandes flytt till Sverige och ansökan om familjeÄterförening mÄste ha gjorts relativt snart efter det att den hÀrvarande bosatt sig hÀr.39

Snabb anknytning

I 5 kap. 3 § första stycket 5 och 6 NUtlL finns bestĂ€mmelser om s.k. snabb anknytning. UppehĂ„llstillstĂ„nd fĂ„r ges till en utlĂ€nning som Ă€r make, maka eller sambo till nĂ„gon som Ă€r bosatt i Sverige eller har beviljats uppehĂ„llstillstĂ„nd för bosĂ€ttning hĂ€r, utan att makarna eller samborna stadigvarande sammanbott utomlands. Även en utlĂ€nning som har för avsikt att ingĂ„ Ă€ktenskap eller inleda ett samboförhĂ„llande med en person som Ă€r bosatt i Sverige eller som har fĂ„tt uppehĂ„llstillstĂ„nd för bosĂ€ttning hĂ€r, kan fĂ„ uppehĂ„llstillstĂ„nd. En förutsĂ€ttning i bĂ„da fallen Ă€r att förhĂ„llandet framstĂ„r som seriöst och sĂ€rskilda skĂ€l inte talar mot att tillstĂ„nd ges.

Första gÄngen ett uppehÄllstillstÄnd meddelas med stöd av dessa bestÀmmelser skall tillstÄndet vara tidsbegrÀnsat, s.k. uppskjuten

39 Prop. 1996/97:25 s. 113.

255

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

invandringsprövning.40 I 5 kap. 16 § NUtlL regleras möjligheten att ge fortsatt uppehÄllstillstÄnd. Ordningen med uppskjuten invandringsprövning Àr ett undantag frÄn huvudregeln att familjemedlemmar i regel beviljas permanent uppehÄllstillstÄnd frÄn början.

Synnerliga skÀl att bevilja anhörig uppehÄllstillstÄnd

NÀr det finns synnerliga skÀl fÄr uppehÄllstillstÄnd ocksÄ i andra fall Àn som avses i 5 kap. 3 § första stycket NUtlL, beviljas en utlÀnning som Àr anhörig till en utlÀnning, som Àr flykting eller skyddsbehövande i övrigt, 5 kap. 3 § andra stycket 2 NUtlL. Det skall röra sig om ömmande och udda situationer för att uppehÄllstillstÄnd skall beviljas. Skyddsbehövande har i regel inte möjlighet att besöka sitt hemland och kan dÀrför uppleva saknaden av nÄgon nÀra anhörig i hemlandet som sÀrskilt svÄr. Synnerliga skÀl för att bevilja uppehÄllstillstÄnd i dessa fall kan exempelvis vara att personen som bor i Sverige och slÀktingen som bor i hemlandet tidigare har bott i nÀrheten av varandra och haft en mycket nÀra kontakt. HÀnsyn mÄste ocksÄ tas till vilka andra anhöriga den hÀrvarande personen har hÀr i landet och till vilka anhöriga som finns kvar i hemlandet. Den som har anhöriga hÀr i landet fÄr i regel anses ha ett mindre behov av stöd frÄn nÄgon anhörig i hemlandet Àn den som vistas hÀr helt ensam. Det bör i allmÀnhet ocksÄ vara frÄga om en ensamstÄende person som skall komma hit och att rÀtten till bosÀttning för den personen inte kan antas komma att leda till följdinvandring av ytterligare familjemedlemmar.41

UppehÄllstillstÄnd pÄ grund av synnerligen ömmande omstÀndigheter

Om uppehÄllstillstÄnd inte kan ges pÄ annan grund, fÄr tillstÄnd beviljas en utlÀnning om det vid en samlad bedömning av utlÀnningens situation föreligger sÄdana synnerligen ömmande omstÀndigheter att han eller hon bör tillÄtas stanna i Sverige. Vid bedömningen skall sÀrskilt beaktas utlÀnningens hÀlsotillstÄnd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet. Barn fÄr beviljas uppehÄllstillstÄnd enligt denna paragraf Àven om de omstÀndigheter som

405 kap. 8 § NUtlL.

41Prop. 2004/05:170 s. 277.

256

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

kommer fram inte har samma allvar och tyngd som krÀvs för att tillstÄnd skall beviljas vuxna personer.42

Paragrafen saknar direkt motsvarighet i 1989 Ă„rs UtlL. BestĂ€mmelsen Ă€r en vidareutveckling av humanitĂ€ra skĂ€l i 2 kap. 4 § första stycket 5 i 1989 Ă„rs UtlL. BestĂ€mmelsen kan bli tillĂ€mplig först efter det att alla relevanta huvudgrunder har prövats. Det snĂ€va tillĂ€mpningsomrĂ„det markeras genom uttrycket ”synnerligen ömmande omstĂ€ndigheter”. Det skall vidare röra sig om personer som redan befinner sig i landet. Det ligger i sakens natur att det inte uttömmande kan anges i lagtexten vilka omstĂ€ndigheter som kan beaktas vid prövningen. Det blir nödvĂ€ndigt att göra en individuellt inriktad bedömning. För att uppehĂ„llstillstĂ„nd skall beviljas krĂ€vs att en sammantagen bedömning görs av de personliga förhĂ„llandena. De personliga förhĂ„llanden som sĂ€rskilt skall beaktas Ă€r utlĂ€nningens hĂ€lsotillstĂ„nd, anpassning till Sverige och situationen i hemlandet. Vid tillĂ€mpningen av paragrafen mĂ„ste eventuella skĂ€l som talar mot uppehĂ„llstillstĂ„nd vĂ€gas in. Om utlĂ€nningen gjort sig skyldig till brott Ă€r det en omstĂ€ndighet som skall vĂ€gas in i bedömningen.

5 kap. 6 § andra stycket NUtlL Àr ett förtydligande av portalparagrafen om barnets bÀsta, 1 kap. 10 § NUtlL. BetrÀffande tillÀmpningen hÀnvisas i propositionen till Àldre förarbeten.43

TidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd

Av förarbetsuttalanden och praxis framgÄr att permanent uppehÄllstillstÄnd beviljas omedelbart om utlÀnningen avser att bosÀtta sig hÀr och det inte finns sÀrskilda skÀl mot uppehÄllstillstÄnd.44 I NUtlL har införts en bestÀmmelse i 5 kap. 7 § om nÀr tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd fÄr beviljas. Om det med hÀnsyn till utlÀnningens förvÀntade levnadssÀtt rÄder tveksamhet om uppehÄllstillstÄnd bör beviljas, fÄr ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd ges.45 BestÀmmelsen Àr avsedd för bl.a. fall dÀr det finns sÄdana synnerligen ömmande omstÀndigheter att utlÀnningen normalt skulle ha beviljats permanent uppehÄllstillstÄnd, men dÀr det pÄ grund av brottslighet eller

425 kap. 6 § NUtlL.

43Prop. 1996/97:25 s. 249.

44Prop. 1983/84:144 s. 86 f.

455 kap. 7 § NUtlL.

257

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

liknande misskötsamhet rÄder tveksamhet om utlÀnningens vandel.46

SÀrskilda skÀl mot att bevilja uppehÄllstillstÄnd

Vid prövningen av en ansökan om uppehÄllstillstÄnd enligt 5 kap. 3 och 6 § NUtlL skall sÀrskilt beaktas om den sökande gjort sig skyldig till brottslighet eller brottslighet i förening med annan misskötsamhet. Vid prövningen av uppehÄllstillstÄnd enligt 3 § första stycket 5 och 6 skall det sÀrskilt beaktas om utlÀnningen eller utlÀnningens barn kan antas bli utsatt för vÄld eller annan allvarlig krÀnkning av sin frihet eller frid, om uppehÄllstillstÄnd beviljas, 5 kap. 17 § NUtlL.

För att uppehĂ„llstillstĂ„nd pĂ„ grund av utlĂ€nningens brottslighet skall kunna vĂ€gras med stöd av 5 kap. 17 § NUtlL bör det av rĂ€ttssĂ€kerhetsskĂ€l normalt krĂ€vas att det finns en lagakraftvunnen dom som anger fĂ€ngelsestraff av inte allt för kort varaktighet. Även en överklagad dom i ett mĂ„l om grovt brott som inte vunnit laga kraft kan utgöra ett sĂ€rskilt skĂ€l mot att bevilja uppehĂ„llstillstĂ„nd. Vid bedömningen av om uppehĂ„llstillstĂ„nd skall beviljas skall straffets lĂ€ngd och gĂ€rningens art beaktas. NĂ€r det Ă€r frĂ„ga om brottslighet som ligger pĂ„ grĂ€nsen till vad som kan hindra uppehĂ„llstillstĂ„nd kan Ă€ven annan misskötsamhet vĂ€gas in. Det mĂ„ste dĂ„ vara frĂ„ga om förhĂ„llanden som Ă€r otvetydigt konstaterade, exempelvis en av utlĂ€nningen erkĂ€nd gĂ€rning som kan bedömas komma att leda till fĂ€llande dom eller annan misskötsamhet dĂ€r de faktiska omstĂ€ndigheterna Ă€r helt klarlagda.47

Vid prövning av uppehÄllstillstÄnd enligt 5 kap. 3 § första stycket 5 och 6 NUtlL lÀggs den i Sverige bosatta personens bakgrund till grund för bedömningen att det kan antas att sökanden kommer att utsÀttas för vÄld eller allvarliga krÀnkningar i förhÄllandet.

Återkallelse av uppehĂ„llstillstĂ„nd

I 7 kap. 1 § NUtlL anges i vilka fall bl.a. ett uppehĂ„llstillstĂ„nd fĂ„r Ă„terkallas. Återkallelse fĂ„r ske om utlĂ€nningen medvetet lĂ€mnat oriktiga uppgifter som varit av betydelse för att fĂ„ tillstĂ„ndet eller

46Prop. 2004/05:170 s. 282.

47Prop. 2004/05:170 s. 283.

258

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

medvetet förtigit omstÀndigheter av sÄdan betydelse. Om utlÀnningen har vistats hÀr i landet i mer Àn fyra Är med uppehÄllstillstÄnd nÀr frÄgan om Äterkallelse prövas av den myndighet som först beslutar i saken, fÄr uppehÄllstillstÄndet Äterkallas enligt första stycket endast om det föreligger synnerliga skÀl för det.

UppehÄllstillstÄnd fÄr ocksÄ Äterkallas för en utlÀnning som rest in i landet om utlÀnningen utan arbetstillstÄnd bedriver verksamhet som krÀver ett sÄdant tillstÄnd, eller det pÄ grund av tidigare verksamhet eller i övrigt kan antas att utlÀnningen kommer att bedriva sabotage, spioneri eller olovlig underrÀttelseverksamhet i Sverige eller nÄgot annat nordiskt land. UppehÄllstillstÄnd fÄr dock inte Äterkallas enligt denna bestÀmmelse om utlÀnningen har vistats hÀr i landet i mer Àn tre Är med uppehÄllstillstÄnd nÀr frÄgan om Äterkallelse prövas av den myndighet som först beslutar i saken.48

Vid bedömningen av om uppehÄllstillstÄnd bör Äterkallas skall hÀnsyn tas till utlÀnningens anknytning till det svenska samhÀllet och till om andra skÀl talar mot att tillstÄndet Äterkallas. Vid bedömningen skall sÀrskilt beaktas utlÀnningens levnadsomstÀndigheter och familjeförhÄllanden samt hur lÀnge utlÀnningen har vistats i Sverige.49

I 7 kap. 5 och 6 § NUtlL finns bestÀmmelser om Äterkallelse av uppehÄllstillstÄnd för en utlÀnning som registrerats pÄ en spÀrrlista som avses i lagen (2000:344) om Schengens informationssystem samt efter beslut om avvisning eller utvisning som meddelats i en stat tillhörande Europeiska unionen eller i Island eller Norge.

Utvisning pÄ grund av brott

En utlÀnning kan utvisas ur Sverige pÄ grund av brott av viss svÄrighetsgrad, 8 kap. 8 § NUtlL. Enligt första stycket skall det vara frÄga om brott vars straffskala innehÄller fÀngelse. En förutsÀttning för utvisning Àr, enligt andra stycket, att utlÀnningen dömts till svÄrare straff Àn böter i det mÄl dÀr frÄga om utvisning uppkommer.

För den som Àr bosatt hÀr finns det vissa begrÀnsningar i möjligheterna till utvisning som frÀmst hÀnför sig till utlÀnningens anknytning till Sverige. Dessa begrÀnsningar framgÄr av 8 kap. 11 och 12 § NUtlL. Utvisning innebÀr att uppehÄllstillstÄndet förfaller.

487 kap. 3 § NUtlL.

497 kap. 4 § NUtlL.

259

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

TillgÄng till övriga förmÄner som regleras genom skyddsgrundsdirektivet för familjemedlemmar som för egen del inte uppfyller kraven för att erhÄlla status som flykting eller alternativt skyddsbehövande

I avsnitt 8–16 redogörs för de bestĂ€mmelser i svensk rĂ€tt som reglerar utlĂ€nningars tillgĂ„ng till arbetsmarknaden, utbildning, sociala förmĂ„ner, hĂ€lso- och sjukvĂ„rd, bostad och integrationsfrĂ€mjande Ă„tgĂ€rder. Vidare redogörs för nĂ€r resedokument och andra resehandlingar skall eller kan utfĂ€rdas, vilka bestĂ€mmelser som reglerar utlĂ€nningars rörelsefrihet inom Sverige och slutligen nĂ€r bidrag till Ă„tervandring kan lĂ€mnas. Generellt gör i dessa sammanhang svensk rĂ€tt ingen skillnad mellan utlĂ€nningar utifrĂ„n pĂ„ vilken grund de vistas sig i Sverige. Det avgörande för tillgĂ„ng till de flesta förmĂ„nerna Ă€r huruvida personen ifrĂ„ga Ă€r folkbokförd i Sverige eller inte.

7.6ÖvervĂ€ganden och förslag

Utredningens förslag och bedömning:

‱I NUtlL införs en bestĂ€mmelse om att make eller sambo och ogift barn till flyktingen eller den som Ă€r alternativt skyddsbehövande, och som för egen del inte omfattas av uteslutningsgrunderna i utredningens förslag till 4 kap. 2 a § NUtlL, skall ha rĂ€tt till uppehĂ„llstillstĂ„nd. UppehĂ„llstillstĂ„ndet skall vara permanent eller ha en giltighetstid pĂ„ minst ett Ă„r och vara förnybart om inte hĂ€nsyn till den nationella sĂ€kerheten eller den allmĂ€nna ordningen föranleder annat.

‱Genom den föreslagna bestĂ€mmelsen om att familjemedlemmar till flyktingar och alternativt skyddsbehövande skall beviljas permanent uppehĂ„llstillstĂ„nd eller tidsbegrĂ€nsat uppehĂ„llstillstĂ„nd för minst ett Ă„r sĂ€kerstĂ€lls att dessa familjemedlemmar fĂ„r tillgĂ„ng till de bosĂ€ttningsbaserade förmĂ„ner som regleras i kap. VII i skyddsgrundsdirektivet.

Syftet med skyddsgrundsdirektivet Àr att införa miniminormer för nÀr tredjelandsmedborgare eller statslösa personer skall betraktas som flyktingar eller som personer som av andra skÀl behöver internationellt skydd och innehÄllet i det beviljade skyddet.

260

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

Familjemedlemmar till flyktingar och alternativt skyddsbehövande som för egen del inte uppfyller kraven för att erhÄlla sÄdan status faller i huvudsak utanför skyddsgrundsdirektivets tillÀmpningsomrÄde. Skyddsgrundsdirektivet medför dock vissa förpliktelser för medlemsstaterna Àven i förhÄllande till dessa familjemedlemmar.

UppehÄllstillstÄnd för familjemedlemmar (makar och sambor)

Artikel 23.1 innehĂ„ller en obligatorisk bestĂ€mmelse om att medlemsstaterna skall se till att familjen hĂ„lls samlad. Den engelska versionen av artikeln lyder ”memberstates shall ensure that family unity can be maintained”. BestĂ€mmelsens innebörd Ă€r inte helt klar. Den skulle kunna tolkas som en reglering av familjens enhet i statushĂ€nseende. En tolkning som torde ligga nĂ€rmare till hands, om man ser till artikel 23:s vidare lydelse, Ă€r att artikeln utgör en kodifiering i skyddsgrundsdirektivet av artikel 8 EKMR, som innebĂ€r en rĂ€tt för familjemedlemmar att leva tillsammans. Artikel 8 EKMR utgör svensk lag och artikel 23.1 Ă€r dĂ€rmed genomförd i svensk rĂ€tt.

BetrÀffande flyktingar anges i punkten 27 i ingressen till skyddsgrundsdirektivet att familjemedlemmar kan, enbart pÄ grund av sin relation till flyktingen, normalt komma att utsÀttas för förföljelse pÄ ett sÀtt som kan utgöra grund för flyktingstatus. De Ätnjuter i sÄ fall de rÀttigheter enligt skyddsgrundsdirektivet som tillkommer flyktingar. I svensk praxis tillÀmpas principen om familjens enhet nÀr det gÀller flyktingar. Om principen om familjens enhet Àger tillÀmpning pÄ en anhörig till en flykting och familjemedlemmen dÀrmed betraktas som flykting, kommer denna person att falla utanför artikel 23:s vidare tillÀmpningsomrÄde. Familjemedlemmen kommer istÀllet Àven i detta fall, att omfattas av skyddsgrundsdirektivets bestÀmmelser om flyktingar. NÄgon ovillkorlig rÀtt för familjemedlemmar till en flykting, alternativt skyddsbehövande eller skyddsbehövande i övrigt att beviljas motsvarande status föreligger emellertid varken enligt GenÚvekonventionen, skyddsgrundsdirektivet eller svensk rÀtt.

Enligt artikel 23.2 första stycket skall familjemedlemmar som för egen del inte uppfyller kraven för att erhÄlla flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande fÄ ansöka om bl.a. uppehÄllstillstÄnd (artikel 24). NÀr det gÀller familjemedlemmar till alternativt

261

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

skyddsbehövande fÄr, enligt artikel 23.2 andra stycket, medlemsstaterna faststÀlla tillÀmpliga villkor för uppehÄllstillstÄnd. Artikel

23.2första stycket mÄste mot bakgrund av regleringen i artikel 23.1 och artikel 23.2 andra stycket, innebÀra att familjemedlemmar till flyktingar och alternativt skyddsbehövande har en rÀtt enligt skyddsgrundsdirektivet till uppehÄllstillstÄnd. För familjemedlemmar till alternativt skyddsbehövande fÄr rÀtten till uppehÄllstillstÄnd begrÀnsas. Av artikel 23.2 andra stycket följer att sÄdana begrÀnsningar skall framgÄ av den nationella lagstiftningen (jfr avsnitt 2.4.5). Denna tolkning vinner ocksÄ stöd av bestÀmmelserna i det s.k. familjeÄterföreningsdirektivet vilket bl.a. reglerar familjeÄterförening för flyktingar.50

Enligt skyddsgrundsdirektivet har sÄledes en flyktings eller en alternativt skyddsbehövandes make eller sambo i en stadigvarande relation rÀtt till uppehÄllstillstÄnd. Familjemedlemmarna skall befinna sig i samma medlemsstat i frÄga om ansökan om internationellt skydd och familjen skall ha existerat redan i ursprungslandet för att rÀtt till uppehÄllstillstÄnd enligt skyddsgrundsdirektivet skall föreligga.

RÀtten till uppehÄllstillstÄnd begrÀnsas av bestÀmmelsen i artikel

23.3som anger att familjemedlemmar till sÄvÀl flyktingar som personer som Àr alternativt skyddsbehövande, inte kan grunda en rÀtt till uppehÄllstillstÄnd pÄ skyddsgrundsdirektivet om nÄgon av de uteslutningsgrunder som rÀknas upp i artiklarna 12 (flyktingar) och artikel 17 (alternativt skyddsbehövande) föreligger.

BestĂ€mmelserna om uppehĂ„llstillstĂ„nd pĂ„ grund av anknytning i 5 kap. 3 § NUtlL Ă€r utformade som fakultativa bestĂ€mmelser ”uppehĂ„llstillstĂ„nd fĂ„r ges”. I prop. 1996/97:25 s. 111 och 284 uttalades dock att, nĂ€r det gĂ€ller uppehĂ„llstillstĂ„nd enligt 2 kap. 4 § första stycket 1–2 i 1989 Ă„rs UtlL (5 kap. 3 § första stycket 1–2 NUtlL) för make, sambo och barn, det i praktiken Ă€r frĂ„ga om en principiell rĂ€tt till uppehĂ„llstillstĂ„nd. Det Ă€r lagtekniska övervĂ€ganden som ligger bakom bestĂ€mmelsens utformning. Hade uttrycket ”skall” anvĂ€nts hade man i lagtexten mĂ„st ange en rad undantagssituationer (rikets sĂ€kerhet, vandel, mĂ„nggifte, Ă€ktenskap mellan minderĂ„riga, familjeĂ„terförening som med fördel kan ske i annat land) eller ocksĂ„ anvĂ€nda uttrycket ”sĂ„vitt inte sĂ€rskilda skĂ€l talar

50 Utredningen om uppehÄllstillstÄnd för familjeÄterförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare har föreslagit att Sverige för att uppfylla sina skyldigheter enligt familjeÄterföreningsdirektivet, skall införa en rÀtt till uppehÄllstillstÄnd för familjeÄterförening för make, maka eller sambo till referenspersonen om maken, makan eller sambon ocksÄ Àr tredjelandsmedborgare, SOU 2005:15 s.145 f.

262

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

mot det”. I prop. 2004/05:170 anges inget annat Ă€n att bestĂ€mmelserna i 5 kap. 3 § första stycket 1–4 NUtlL i huvudsak motsvarar 2 kap. 4 § första stycket 1–4 i 1989 Ă„rs UtlL, varför tidigare förarbeten har fortsatt giltighet.

NUtlL:s bestÀmmelser om uppehÄllstillstÄnd för makar och sambor innehÄller i 5 kap. 3 § första stycket 1 ett krav pÄ att makarna skall ha stadigvarande sammanbott utomlands. I 5 kap. 3 § första stycket 5 och 6 finns bestÀmmelser om s.k. uppskjuten invandringsprövning. BestÀmmelsen i 5 kap. 3 § första stycket 5 kan tillÀmpas i de fall makar sammanbott utomlands men pÄ grund av bosÀttningens lÀngd inte anses ha stadigvarande bott tillsammans. Enligt skyddsgrundsdirektivet föreligger en skyldighet att bevilja uppehÄllstillstÄnd för makar och sambor i etablerade förhÄllanden om familjen existerade redan utomlands. DÀrmed faller bestÀmmelsen i 5 kap. 3 § första stycket 6 som reglerar att en utlÀnning avser att ingÄ Àktenskap eller inleda ett samboförhÄllande med en person bosatt i Sverige, utanför skyddsgrundsdirektivets tillÀmpningsomrÄde.

Kravet i 5 kap. 3 § första stycket 1 NUtlL pÄ att makarna eller samborna skall ha stadigvarande sammanbott utomlands och ordningen enligt punkten 5 samma paragraf om s.k. uppskjuten invandringsprövning, medför sammantaget att NUtlL bestÀmmelser om uppehÄllstillstÄnd för makar och sambor i och för sig Àr förenliga med skyddsgrundsdirektivet. I det EG-rÀttsliga begreppet make/maka mÄste anses ligga ett krav pÄ seriositet. Ett förhÄllande bedöms som seriöst enligt 5 kap. 3 § första stycket 5 om det inte finns nÄgra indikationer pÄ att det Àr frÄga om ett skenÀktenskap eller skenförhÄllande. DÀremot har makar och sambor en rÀtt enligt skyddsgrundsdirektivet till uppehÄllstillstÄnd. NUtlL:s bestÀmmelser Àr fakultativa.

Även om det enligt motivuttalandena föreligger en principiell rĂ€tt till uppehĂ„llstillstĂ„nd för make, maka eller sambo till flyktingar och skyddsbehövande i övrigt Ă€r reglerna inte förenliga med skyddsgrundsdirektivet. En medlemsstat skall genomföra ett direktiv pĂ„ ett sĂ€tt som klart och sĂ€kert Ă„terger de rĂ€ttsliga förhĂ„llanden som direktivet avser att Ă„stadkomma (jfr avsnitt 2.4.4). Mot bakgrund av detta skall rĂ€tten till uppehĂ„llstillstĂ„nd för makar och sambor komma till uttryck i lagtexten. Detta överensstĂ€mmer ocksĂ„ med det förslag som Utredningen om uppehĂ„llstillstĂ„nd för familjeĂ„terförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare,

263

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

föreslagit.51 I NUtlL skall sÄledes införas en bestÀmmelse om att en flyktings eller en alternativt skyddsbehövandes make eller sambo i etablerade förhÄllanden skall beviljas uppehÄllstillstÄnd (se nedan om bestÀmmelsens nÀrmare utformning). Att Àktenskapet eller samboförhÄllandet skall ha viss varaktighet bör emellertid inte komma till uttryck i lagtexten genom att uppstÀlla ett krav pÄ att makarna eller samborna skall ha stadigvarande sammanbott utomlands. Det skall istÀllet överlÀmnas till praxis att utvisa vilka krav som skall uppstÀllas för att uppfylla skyddsgrundsdirektivets krav pÄ varaktighet.

UppehÄllstillstÄnd för familjemedlemmar (barn)

Enligt skyddsgrundsdirektivet har ogifta, försörjningsberoende barn till flyktingar och alternativt skyddsbehövande en rÀtt till uppehÄllstillstÄnd. BetrÀffande barn till flyktingar eller skyddsbehövande i övrigt anges i NUtlL att barnet för att kunna beviljas uppehÄllstillstÄnd skall vara ogift och ha varit eller Àr hemmavarande till nÄgon som Àr bosatt i Sverige eller som har beviljats uppehÄllstillstÄnd för bosÀttning hÀr. Med barn avses en person som Àr under 18 Är.52

Utredningen bedömer att NUtlL:s och skyddsgrundsdirektivets krav pÄ att barnet skall vara ogift, hemmavarande respektive försörjningsberoende, avser att spegla samma sak, nÀmligen att det skall föreligga ett beroendeförhÄllande mellan flyktingen eller den alternativt skyddsbehövande/skyddsbehövande i övrigt och barnet. BestÀmmelsen i NUtlL om uppehÄllstillstÄnd för barn pÄ grund av anknytning Àr fakultativ. I praktiken föreligger dock en rÀtt för dessa barn att beviljas ett uppehÄllstillstÄnd. Mot bakgrund av det som anförts ovan betrÀffande makars och sambors rÀtt till uppehÄllstillstÄnd skall det Àven för ogifta barn till flyktingar och alternativt skyddsbehövande komma till klart uttryck i lagtexten att dessa barn har rÀtt till uppehÄllstillstÄnd (se nedan betrÀffande bestÀmmelsens nÀrmare utformning).

I svensk rÀtt föreligger en skyldighet enligt FB för ett barns vÄrdnadshavare att se till att barnet har tillfredsstÀllande försörjning. Det saknas mot bakgrund av detta skÀl att införa en bestÀmmelse om försörjningskrav i NUtlL. Kravet i NUtlL om att barnet

51SOU 2005:15 s. 145 f.

521 kap. 2 § NUtlL.

264

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

Àr eller har varit hemmavarande kan dock innebÀra en begrÀnsning i förhÄllande till skyddsgrundsdirektivet och skall dÀrför inte behÄllas.53 Adoptivbarn skall likstÀllas med biologiska barn enligt skyddsgrundsdirektivet om barnet redan Àr adopterat. NÀr det gÀller barn som Àr tredjelandsmedborgare och som avses att bli adopterade, finns det inget i skyddsgrundsdirektivet som hindrar att dessa barn Àven i fortsÀttningen omfattas av bestÀmmelsen i 5 kap. 3 § NUtlL första stycket 3.

Enligt skyddsgrundsdirektivets definition av ”familjemedlem” Ă€r det en förutsĂ€ttning att familjemedlemmen befinner sig i samma medlemsstat i frĂ„ga om ansökan om internationellt skydd. NĂ„gon motsvarande begrĂ€nsning av vilka som skall rĂ€knas som familjemedlemmar följer inte av NUtlL:s bestĂ€mmelser. Huvudregeln enligt NUtlL Ă€r emellertid att uppehĂ„llstillstĂ„nd skall sökas före ankomsten till Sverige. En ansökan om uppehĂ„llstillstĂ„nd fĂ„r inte beviljas efter inresan. Detta gĂ€ller dock inte om utlĂ€nning enligt 5 kap. 3 § första stycket 1–7 har stark anknytning till en person som Ă€r bosatt i Sverige och det inte skĂ€ligen kan krĂ€vas att utlĂ€nningen reser till ett annat land för att ge in sin ansökan dĂ€r.54 Mot bakgrund av artikel 3 i skyddsgrundsdirektivet, som tillĂ„ter förmĂ„nligare bestĂ€mmelser, behöver inte en motsvarande begrĂ€nsning följa av den svenska författningsregleringen.

Den krets anhöriga till flyktingar och skyddsbehövande i övrigt som kan beviljas uppehÄllstillstÄnd med stöd av bestÀmmelserna i 5 kap. 3 § NUtlL Àr vidare Àn vad som följer av skyddsgrundsdirektivets artikel 2 h och 23.2 samt den fakultativa bestÀmmelsen i artikel 23.5. Medlemsstaterna fÄr enligt artikel 3 i skyddsgrundsdirektivet införa eller bibehÄlla förmÄnligare bestÀmmelser för att faststÀlla innebörden av internationellt skydd förutsatt att dessa bestÀmmelser Àr förenliga med skyddsgrundsdirektivet. Att uppehÄllstillstÄnd kan beviljas för en vidare krets anhöriga till flyktingar och skyddsbehövande i övrigt Àn vad som följer av skyddsgrundsdirektivet pÄverkar enligt utredningen inte genomförandet av skyddsgrundsdirektivet.

53 I detta sammanhang kan nÀmnas att Utredningen om uppehÄllstillstÄnd för familjeÄterförening och för varaktigt bosatta tredjelandsmedborgare föreslagit att tredjelandsmedborgare som Àr under 18 Är, ogifta och Àr barn (varmed Àven avses adoptivbarn) till en referensperson eller referenspersonens make eller sambo, som ocksÄ Àr tredjelandsmedborgare, enligt huvudregeln skall ha rÀtt till uppehÄllstillstÄnd för Äterförening med sina förÀldrar, SOU 2005:15 s. 151.

54 5 kap. 18 § NUtlL.

265

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

NÀr rÀtten till uppehÄllstillstÄnd för familjemedlemmar fÄr vÀgras, inskrÀnkas eller Äterkallas

RÀtten till uppehÄllstillstÄnd gÀller inte familjemedlemmar som omfattas av uteslutningsgrunderna i artikel 12 (flyktingar) och artikel 17 (alternativt skyddsbehövande) i skyddsgrundsdirektivet, artikel 23.3.

Enligt artikel 23.4 fÄr rÀtten till uppehÄllstillstÄnd för familjemedlemmar vÀgras, inskrÀnkas eller Äterkallas med hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen.

En bestÀmmelse om att makar, sambor och ogifta barn till flyktingar och alternativt skyddsbehövande skall beviljas uppehÄllstillstÄnd skall förenas med undantag. RÀtten till uppehÄllstillstÄnd för familjemedlemmar skall dÀrför, pÄ samma sÀtt som enligt skyddsgrundsdirektivet, inte gÀlla utlÀnning som omfattas av uteslutningsgrunderna i utredningens förslag till 4 kap. 2 a § NUtlL. Genom en sÄdan konstruktion nÄs full överensstÀmmelse med skyddsgrundsdirektivet. Vidare fÄr enligt EG- direktivet uppehÄllstillstÄnd vÀgras, inskrÀnkas eller Äterkallas med hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen. Med hÀnsyn hÀrtill anser utredningen att rÀtten till uppehÄllstillstÄnd för familjemedlemmar skall gÀlla om inte hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen föranleder annat.

Giltighetstiden för familjemedlemmars uppehÄllstillstÄnd

Av artikel 24.1 andra stycket följer att det uppehÄllstillstÄnd som skall utfÀrdas till familjemedlemmar till de personer som innehar flyktingstatus kan vara giltigt kortare tid Àn tre Är och vara förnybart. Artikeln anger emellertid inget sÀrskilt betrÀffande giltighetstiden för ett uppehÄllstillstÄnd för en familjemedlem till en utlÀnning som Àr alternativt skyddsbehövande. I artikel 23.2 andra stycket sÀgs dock att nÀr det gÀller familjemedlemmar till personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande fÄr medlemsstaterna faststÀlla tillÀmpliga villkor för de förmÄner som kan tillhandahÄllas. Detta mÄste innebÀra att giltighetstiden för ett uppehÄllstillstÄnd för en familjemedlem till en utlÀnning som Àr alternativt skyddsbehövande kan begrÀnsas till tid understigande det Är som gÀller enligt artikel 24.2 för alternativt skyddsbehövande.

266

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

I regel beviljas anhöriga till flyktingar och skyddsbehövande i övrigt permanent uppehÄllstillstÄnd i Sverige. Migrationsverket kan dock bevilja ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd om det med hÀnsyn till utlÀnningen förvÀntade levnadssÀtt rÄder tveksamhet om uppehÄllstillstÄnd bör beviljas, 5 kap. 7 § NUtlL. Av förarbetena framgÄr att det Àr brottslighet eller liknande misskötsamhet som skall beaktas vid bedömningen. I lagen saknas nÀrmare bestÀmmelser om giltighetstiden för ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd.

Enligt 5 kap. 8 § NUtlL skall ett uppehĂ„llstillstĂ„nd som beviljas vid uppskjuten invandringsprövning vara tidsbegrĂ€nsat. Även hĂ€r saknas bestĂ€mmelser om giltighetstiden för uppehĂ„llstillstĂ„ndet. Enligt 16 § första stycket samma kapitel fĂ„r en utlĂ€nning som beviljats ett tidsbegrĂ€nsat uppehĂ„llstillstĂ„nd pĂ„ grund av familjeanknytning beviljas ett nytt tidsbegrĂ€nsat eller permanent uppehĂ„llstillstĂ„nd endast om förhĂ„llandet bestĂ„r. Undantag frĂ„n detta regleras i tredje stycket samma paragraf. Av andra stycket följer att en utlĂ€nning som pĂ„ grund av familjeanknytning haft ett tidsbegrĂ€nsat uppehĂ„llstillstĂ„nd i tvĂ„ Ă„r fĂ„r ges ett permanent uppehĂ„llstillstĂ„nd. Enligt Migrationsverkets praxis ges vid det första beslutstillfĂ€llet ett tidsbegrĂ€nsat uppehĂ„llstillstĂ„nd pĂ„ tvĂ„ Ă„r. Vid det andra beslutstillfĂ€llet prövas frĂ„gan om permanent uppehĂ„llstillstĂ„nd.

NUtlL:s bestÀmmelser om möjligheten att begrÀnsa giltighetstiden för ett uppehÄllstillstÄnd för anhöriga till flyktingar och alternativt skyddsbehövande Àr i och för sig förenliga med de möjligheter till begrÀnsningar som följer av skyddsgrundsdirektivets artikel 23.2 andra stycket, och artikel 24.1 andra stycket. Av artikel 23.2 första stycket följer emellertid att familjemedlemmar till flyktingar som för egen del inte uppfyller kraven för att erhÄlla flyktingstatus, Àven har rÀtt till de övriga förmÄner som rÀknas upp i kapitel VII. Detsamma gÀller familjemedlemmar till utlÀnningar som Àr alternativt skyddsbehövande om medlemsstaten inte vÀljer att begrÀnsa dessa familjemedlemmars tillgÄng till förmÄnerna, artikel 23.2 andra stycket.

I svensk rÀtt knyts tillgÄngen till de flesta övriga förmÄner som regleras i kapitel VII i skyddsgrundsdirektivet, till bosÀttning i landet. Tolkningen av bosÀttningsbegreppet hÀmtas i huvudsak frÄn reglerna i folkbokföringslagen (1991:481), FOL (se avsnitt 11). Den som flyttar till Sverige och avser att tillbringa minst ett Är hÀr skall enligt huvudregeln i 3 § FOL folkbokföras hÀr. Detta innebÀr att en utlÀnning inte folkbokförs i landet om inte utlÀnningen

267

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

beviljas ett uppehÄllstillstÄnd som gÀller i minst ett Är. TillgÄngen till sociala förmÄner, utbildning och hÀlso- och sjukvÄrd i den utstrÀckning som skyddsgrundsdirektivet föreskriver Àr beroende av bosÀttning i landet och medför enligt utredningen att det skall införas en bestÀmmelse i NUtlL om att familjemedlemmar till flyktingar och personer som Àr alternativt skyddsbehövande skall beviljas ett permanent uppehÄllstillstÄnd (som nu vanligen Àr fallet) eller ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd för minst ett Är. Enligt 5 kap. 7 § NUtlL skall ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd beviljas om det med hÀnsyn till utlÀnningens förvÀntade levnadssÀtt rÄder tveksamhet om uppehÄllstillstÄnd skall beviljas. Det kan inte uteslutas att bestÀmmelsen lÀmnar ett större utrymme för att bevilja ett tidsbegrÀnsat uppehÄllstillstÄnd Àn vad skyddsgrundsdirektivet medger. Möjligheten att tidsbegrÀnsa en flyktings eller en alternativt skyddsbehövandes familjemedlems uppehÄllstillstÄnd skall dÀrför knytas till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen (jfr artikel 23.4).

Det saknas skÀl enligt utredningens bedömning att införa sÀrskilda begrÀnsningar av uppehÄllstillstÄndets giltighetstid för familjemedlemmar till alternativt skyddsbehövande.

Hur regleringen av rÀtten till uppehÄllstillstÄnd skall ske

Det Àr hÀr frÄga om uppehÄllstillstÄnd pÄ grund av anknytning men samtidigt Àr det frÄga om en rÀttighetsbestÀmmelse med stark anknytning till rÀtten till uppehÄllstillstÄnd för flyktingar och alternativt skyddsbehövande. BestÀmmelserna som reglerar rÀtten till uppehÄllstillstÄnd och uppehÄllstillstÄndets lÀngd för familjemedlemmar skall dÀrför tas in i en ny 1a § i 5 kap. BestÀmmelserna kan ges följande lydelse.

268

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

5 kap. 1 a §

Om uppehÄllstillstÄnd enligt 1 § ges till en flykting eller en alternativt skyddsbehövande utlÀnning, har Àven utlÀnningens make eller sambo och ogift barn som inte omfattas av uteslutningsgrunderna i 4 kap. 2 a § rÀtt till uppehÄllstillstÄnd, om inte hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen föranleder annat.

UppehÄllstillstÄndet skall vara permanent eller ha en giltighetstid pÄ minst ett Är och vara förnybart, om inte hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver annat.

Återkallelse av familjemedlemmars uppehĂ„llstillstĂ„nd

Av artikel 23.4 följer att en familjemedlems uppehÄllstillstÄnd fÄr Äterkallas med hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen.

I NUtlL regleras Ă„terkallelse av uppehĂ„llstillstĂ„nd i 7 kap. Återkallelse fĂ„r ske om utlĂ€nningen medvetet lĂ€mnat oriktiga uppgifter eller medvetet har förtigit omstĂ€ndigheter som varit av betydelse för att fĂ„ tillstĂ„ndet.55 UppehĂ„llstillstĂ„nd fĂ„r ocksĂ„ Ă„terkallas om utlĂ€nningen utan arbetstillstĂ„nd bedriver verksamhet som krĂ€ver ett sĂ„dant tillstĂ„nd eller, det pĂ„ grund av tidigare verksamhet eller i övrigt kan antas att utlĂ€nningen kommer att bedriva sabotage, spioneri eller olovlig underrĂ€ttelseverksamhet i Sverige eller i nĂ„got annat nordiskt land.56 De senare omstĂ€ndigheterna Ă€r sĂ„dana omstĂ€ndigheter som enligt utredningens bedömning Ă€r att hĂ€nföra till den nationella sĂ€kerheten och eller den allmĂ€nna ordningen i artikel 23.4. Vid bedömningen av om uppehĂ„llstillstĂ„nd skall Ă„terkallas, skall enligt NUtlL hĂ€nsyn tas till den anknytning utlĂ€nningen har till Sverige och till om andra skĂ€l talar mot att tillstĂ„ndet Ă„terkallas. Prövningen kan medföra att en familjemedlems uppehĂ„llstillstĂ„nd inte Ă„terkallas. Det förhĂ„llandet att en familjemedlems uppehĂ„llstillstĂ„nd inte automatiskt Ă„terkallas Ă€r enligt utredningen förenligt med skyddsgrundsdirektivets föreskrift om Ă„terkallelse dĂ„ denna bestĂ€mmelse Ă€r fakultativ. NĂ„gra författningsĂ„tgĂ€rder behövs sĂ„ledes inte för genomförandet av skyddsgrundsdirektivet.

Om familjemedlemmen medvetet har anvÀnt sig av oriktiga uppgifter eller medvetet förtigit omstÀndigheter som varit av betydelse för att fÄ uppehÄllstillstÄndet uppkommer frÄgan om skyddsgrundsdirektivet medger Äterkallelse av tillstÄndet. Detta Àr

557 kap. 1 § NUtlL.

567 kap. 3 § NUtlL.

269

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

knappast omstÀndigheter som kan hÀnföras till 23.4 om att Äterkallelse fÄr ske med hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen.57 Utredningen finner emellertid att denna möjlighet till Äterkallelse kan behÄllas. En förutsÀttning för att en utlÀnning skall ha rÀtt till uppehÄllstillstÄnd som familjemedlem Àr att denne omfattas av artikel 2 h eller den vidare definition av begreppet familjemedlem som tillÀmpas i medlemsstaten. Har en utlÀnning medvetet lÀmnat oriktiga uppgifter eller medvetet förtigit omstÀndigheter som varit av betydelse för att fÄ tillstÄndet Àr utlÀnningen redan pÄ grund hÀrav utesluten frÄn artikel 23:s tillÀmpningsomrÄde. BestÀmmelsen i 7 kap. 1 § NUtlL Àr sÄledes förenlig med skyddsgrundsdirektivet.

Övriga förmĂ„ner som enligt skyddsgrundsdirektivet skall tillkomma familjemedlemmar

NÀr det gÀller i vilken omfattning medlemsstaterna Àr skyldiga att tillhandahÄlla övriga förmÄner i kapitel VII till familjemedlemmar som för egen del inte uppfyller kraven för att erhÄlla flyktingstatus eller status som alternativt skyddsbehövande, har dessa familjemedlemmar enligt artikel 23.2 i skyddsgrundsdirektivet rÀtt att ansöka om de upprÀknade förmÄnerna. BestÀmmelsen i artikel 23.2 Àr obligatorisk och av regleringen mÄste anses följa att familjemedlemmar till flyktingar skall kunna erhÄlla förmÄnerna pÄ samma villkor som flyktingen sjÀlv om inte nÄgon av artiklarna 23.3 eller 23.4 Àr tillÀmplig. NÀr det dÀremot gÀller de förmÄner som kan tillkomma familjemedlemmar till alternativt skyddsbehövande kan tillgÄngen till dessa begrÀnsas, artikel 23.2 andra stycket, dock att en tillrÀcklig levnadsstandard mÄste kunna upprÀtthÄllas, artikel 23.2 tredje stycket. SÄdana begrÀnsningar skall framgÄ av den nationella lagstiftningen (jfr avsnitt 2.4.4 och 2.4.5). I ingressen till skyddsgrundsdirektivet sÀgs att Àven om de förmÄner som tillhandahÄlls familjemedlemmar till personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande inte nödvÀndigtvis mÄste vara desamma som de som tillhandahÄlls personer som innehar status

57 Av artiklarna 14.3 och 19.3 b i skyddsgrundsdirektivet följer att medlemsstaterna skall Äterkalla en flyktings respektive alternativt skyddsbehövandes status om denne har förvrÀngt eller utelÀmnat fakta eller anvÀnt sig av falska handlingar, och detta varit avgörande för beviljandet av respektive status. Om flyktingstatusen eller statusen som alternativt skyddsbehövande Äterkallas bortfaller rÀtten till uppehÄllstillstÄnd grundad pÄ skyddsgrundsdirektivet.

270

SOU 2006:6 SammanhÄllning av familjer, m.m.

som alternativt skyddsbehövande, mÄste de vara rimliga i jÀmförelse med dessa förmÄner.58 Vidare sÀgs att medlemsstaten, inom de grÀnser som följer av internationella Ätaganden, fÄr föreskriva att beviljande av förmÄner avseende tilltrÀde till sysselsÀttning, sociala förmÄner, hÀlso- och sjukvÄrd samt tillgÄng till integrationsfrÀmjande ÄtgÀrder förutsÀtter att ett uppehÄllstillstÄnd har utfÀrdats.59 Det som anges i ingressen till skyddsgrundsdirektivet utgör inte en för medlemsstaterna förpliktande del av skyddsgrundsdirektivet.

Av artikel 23.3 framgÄr att familjemedlemmar inte har rÀtt till förmÄnerna i kap. VII om nÄgon uteslutningsgrund motsvarande de som anges i artikel 12 (flyktingar) eller artikel 17 (alternativt skyddsbehövande) föreligger. Enligt utredningens förslag skall de s.k. uteslutningsgrunderna betrÀffande flyktingar och alternativt skyddsbehövande knytas till beviljandet av respektive status. För familjemedlemmar till flyktingar och alternativt skyddsbehövande kommer emellertid Àven fortsÀttningsvis uteslutningsgrunderna att prövas i samband med frÄgan om uppehÄllstillstÄnd. Skyddsgrundsdirektivets artikel 23.3 Àr sÄledes genomförd i svensk rÀtt.

NÀr det gÀller tillgÄng till de förmÄner, utöver uppehÄllstillstÄnd, som rÀknas upp i kapitel VII i skyddsgrundsdirektivet, görs i svensk rÀtt inte nÄgon skillnad mellan flyktingar, skyddsbehövande i övrigt och dessas familjemedlemmar. Anledning saknas dÀrför enligt utredningen att införa begrÀnsningar nÀr det gÀller tillgÄngen till förmÄnerna i kapitel VII för familjemedlemmar till alternativt skyddsbehövande. Det saknas ocksÄ anledning att sÀrskilt reglera en begrÀnsning av förmÄnerna med hÀnsyn till den nationella sÀkerheten och den allmÀnna ordningen.

Det avgörande i svensk rÀtt för tillgÄng till de flesta förmÄnerna i kap. VII Àr huruvida personen ifrÄga Àr bosatt i Sverige eller inte. Huruvida en person Àr bosatt i Sverige avgörs i huvudsak med ledning av FOL:s bestÀmmelser om folkbokföring. För folkbokföringen gÀller samma principer för dem som innehar nÄgon form av skyddsstatus som dessas familjemedlemmar. Folkbokföring skall ske av den som flyttar till Sverige och avser att tillbringa minst ett Är hÀr, 3 § FOL. NÄgra ytterligare författningsÄtgÀrder, utöver den av utredningen föreslagna, att uppehÄllstillstÄnd för familjemedlemmar till flyktingar och alternativt skyddsbehövande skall beviljas för minst ett Är, om inte hÀnsyn till den nationella sÀker-

58Ingressen p. 29.

59Ingressen p. 30.

271

SammanhÄllning av familjer, m.m. SOU 2006:6

heten eller allmÀnna ordningen krÀver annat, krÀvs inte för genomförandet av skyddsgrundsdirektivet.

NĂ€r det gĂ€ller nivĂ„n pĂ„ de förmĂ„ner som tillhandahĂ„lls familjemedlemmar till flyktingar och skyddsbehövande i övrigt sĂ„ framgĂ„r det av redogörelsen i de avsnitt som behandlar respektive förmĂ„n att svensk rĂ€tt vĂ€l uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav (se avsnitt 6 och 8–18).

272

8 Resedokument, m.m.

8.1Utredningsuppdraget

8.1.1Skyddsgrundsdirektivet

Artikel 25 innehÄller en tvingande bestÀmmelse om utfÀrdande av resedokument till flyktingar och utfÀrdande av annat dokument som gör det möjligt för alternativt skyddsbehövande att resa. BestÀmmelsen har följande lydelse.

Artikel 25

1.Medlemsstaterna skall till personer som innehar flyktingstatus utfÀrda resedokument, i den form som anges i bilagan till GenÚvekonventionen, för resor utanför deras territorier, om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

2.Medlemsstaterna skall till personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande och som inte kan fÄ ett nationellt pass, utfÀrda dokument som gör det möjligt för dem att resa, Ätminstone om det uppstÄr allvarliga humanitÀra skÀl som krÀver deras nÀrvaro i en annan stat, om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

8.1.2Utredningsdirektiven

Regeringens utredningsdirektiv berör inte nÀrmare frÄgan om resedokument för flyktingar eller dokument som gör det möjligt för alternativt skyddsbehövande att resa. Utredarens uppdrag Àr att redovisa gÀllande rÀtt pÄ omrÄdet och bedöma skyddsgrundsdirektivets konsekvenser för gÀllande rÀtt. Behovet av eventuella författningsÀndringar eller andra ÄtgÀrder som skyddsgrundsdirektivet ger anledning till skall redovisas.

273

Resedokument, m.m. SOU 2006:6

8.2GenĂšvekonventionen

SÄvitt gÀller GenÚvekonventionen finns bestÀmmelser om resedokument i artikel 28 och i en bilaga till konventionen. Fördragsslutande stat skall för flykting, som lovligen vistas inom statsomrÄdet, utfÀrda resedokument för resor utanför statsomrÄdet, sÄvida inte tungt vÀgande skÀl hÀnförliga till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen tala dÀremot. Motsvarande gÀller i frÄga om statslösa.1

8.3Svensk rÀtt

Skall en flykting eller en person som förklarats vara skyddsbehövande i övrigt resa utanför Sveriges grÀnser aktualiseras sÄvÀl Sveriges som det besökta landets in-, utrese- och vistelsebestÀmmelser och resehandlingen mÄste godtas enligt alla dessa bestÀmmelser. För Sveriges del Àr det NUtlL, UtlF och passlagen (1978:302) som nÀrmast Àr av intresse. De resehandlingar som regleras i utlÀnningslagstiftningen Àr resedokument enligt 1 kap. 10 § UtlF, EU:s provisoriska resehandling enligt 1 kap. 10 a § UtlF (ofta kallad EU laissez passer) och frÀmlingspass enligt 1 kap. 11 § UtlF.

För utlÀnningar finns inga sÀrskilda bestÀmmelser om vilka dokument som skall företes vid utresa ur landet. Skyldigheten i 5 § passlagen att medföra pass gÀller endast svenska medborgare. SÄ lÀnge flyktingen eller en person med stÀllning som skyddsbehövande i övrigt reser inom SchengenomrÄdet passerar han eller hon inga grÀnskontroller dÀr pass behöver företes men kan likvÀl behöva styrka sin identitet. Vid vistelse i dessa lÀnder kan han eller hon ocksÄ vara skyldig att visa upp handlingar och dokument som föreskrivs i dessa lÀnder. Vid inresa till andra lÀnder behövs genomgÄende pass eller nÄgon annan resehandling som föreskrivs i nationella bestÀmmelser.

En utlÀnning som reser in i eller vistas i Sverige skall ha pass enligt bestÀmmelsen i 2 kap. 1 § NUtlL. Enligt 5 § andra stycket passlagen finns dessutom en skyldighet att vid inresa i Sverige visa upp sitt pass pÄ begÀran av polisman, sÀrskilt förordnad passkontrollant, tulltjÀnsteman eller tjÀnsteman vid Kustbevakningen eller vid Migrationsverket. Undantag gÀller vid inresa frÄn SchengenomrÄdet samt frÄn Schweiz.

1 Konventionen den 28 september1954 angÄende statslösa personers rÀttsliga stÀllning.

274

SOU 2006:6 Resedokument, m.m.

En utlÀnning som reser in eller vistas i landet skall vidare ha visering om inte utlÀnningen har uppehÄllstillstÄnd.2 Regeringen fÄr meddela föreskrifter om undantag frÄn kravet pÄ visering och uppehÄllstillstÄnd.3 Huvudregeln Àr att uppehÄllstillstÄndet skall ha utverkats före inresan i landet och en ansökan om uppehÄllstillstÄnd fÄr inte bifallas efter inresan. Detta gÀller av naturliga skÀl inte för asylsökande.4

8.3.1Resehandlingar som kan utfÀrdas i Sverige

För att en flykting eller en person som förklarats vara skyddsbehövande i övrigt skall kunna resa till ett annat land och dÀrefter komma tillbaka till Sverige krÀvs sÄledes nÄgon form av resehandling som kan godtas av det land han eller hon reser till och av de lÀnder som passeras pÄ vÀgen. De dokument som kan utfÀrdas i Sverige Àr resedokument och frÀmlingspass.

Resedokument

Enligt 4 kap. 4 och 6 § NUtlL utfÀrdar Migrationsverket en sÀrskild legitimationshandling för flyktingar och statslösa för resor utanför Sverige (resedokument) enligt de föreskrifter som regeringen meddelar.

Enligt 1 kap. 10 § UtlF gĂ€ller ett resedokument som pass vid inresa och vistelse hĂ€r i landet. Resedokument skall utfĂ€rdas i de fall som anges i GenĂšvekonventionen. Det ges sĂ„ledes endast till personer som fĂ„tt sin sak slutligt prövad och befunnits ha flyktingstatus. Ett resedokument kan sĂ„ledes inte anvĂ€ndas för skyddsbehövande i övrigt. Migrationsverkets skyldighet att utfĂ€rda resedokument avser sĂ„dana flyktingar som ”lovligen vistas” i landet (jfr GenĂšvekonventionen). HĂ€rmed torde avses sĂ„dana flyktingar som Ă€r bosatta hĂ€r med uppehĂ„llstillstĂ„nd.5 Förpliktelsen att utfĂ€rda resedokument bortfaller enligt GenĂšvekonventionen nĂ€r ”tungt vĂ€gande skĂ€l hĂ€nförliga till den nationella sĂ€kerheten eller den allmĂ€nna ordningen” talar emot det. SĂ„ kan vara fallet nĂ€r flyktingen har dömts för ett lĂ„ngvarigt fĂ€ngelsestraff för exempelvis

22 kap. 3 § NUtlL.

32 kap. 9 § NUtlL.

45 kap. 18 § NUtlL.

5Wikrén-Sandesjö, a.a. s. 199 och UtlÀnningslagen-VÀgledande beslut, UN 410 01.

275

Resedokument, m.m. SOU 2006:6

narkotikabrott eller vÄldsbrott. I vissa sÄdana fall Àr inte GenÚvekonventionen tillÀmplig pÄ utlÀnningen.6 Ett resedokument skall utfÀrdas för viss tid och fÄr, dÄ det utfÀrdas, förses med en anteckning om att innehavarens identitet inte Àr styrkt. Det senare saknar motsvarighet i GenÚvekonventionen. Motivet till bestÀmmelsen Àr att det kan motverka benÀgenheten att förstöra identitetshandlingar.7 Resedokument utfÀrdas normalt för en tid av tvÄ Är.

NÀr en flykting fÄtt resedokument enligt artikel 28 i GenÚvekonventionen brukar med hÀnsyn till den nÀra familjeanknytningen Àven andra maken samt makarnas minderÄriga barn fÄ resedokument om de Àr bosatta i Sverige. En förutsÀttning Àr att de har samma medborgarskap. Familjen behandlas sÄledes i flyktinghÀnseende som en enhet.8

Ett beslut om resedokument kan inte Äterkallas enligt NUtlL men vÀl krÀvas Äter.9 Migrationsverket kan dock nÀr resedokumentets giltighetstid gÄtt ut vÀgra en förlÀngning eftersom det dÄ Àr frÄga om ett nytt beslut.

FrÀmlingspass

Om en utlÀnning inte har nÄgon handling som gÀller som pass och saknar möjlighet att skaffa en sÄdan handling fÄr Migrationsverket utfÀrda frÀmlingspass för honom att gÀlla som pass, 1 kap. 11 § UtlF. Verket fÄr utfÀrda frÀmlingspass Àven i andra fall, om det finns sÀrskilda skÀl. Enligt förordningsmotiven förutsÀtts Àven för dessa dokument att den enskilde har viss anknytning till landet, i allmÀnhet genom uppehÄllstillstÄnd.10 Enligt 1 kap. 12 § UtlF skall ett frÀmlingspass utfÀrdas för en viss tid och fÄr, antingen dÄ det utfÀrdas eller senare, förses med en anteckning som begrÀnsar dess giltighetsomrÄde. Migrationsverket fÄr förlÀnga passets giltighetstid. BestÀmmelserna om passhinder och passtillstÄnd i passlagen och passförordningen (1979:664) skall tillÀmpas av Migrationsverket.11 Ett frÀmlingspass fÄr, dÄ det utfÀrdas, förses med en anteckning om att innehavarens identitet inte Àr styrkt. Migra-

6Wikrén-Sandesjö, a.a. s. 199.

7Prop. 1988/89:86 s. 94.

8Se avsnitt 7 och UNHCR:s handbok par. 181–188.

9JÀmför 4 kap. 3 § andra stycket NUtlL dÀr det anges att en flyktingförklaring skall Äterkallas, om det kommer fram att utlÀnningen inte lÀngre kan anses som flykting.

10Förordningsmotiven 1989:3 s. 11. UN har i ett vĂ€gledande beslut utvecklat i vilka andra fall frĂ€mlingspass bör kunna utfĂ€rdas, UtlĂ€nningslagen-VĂ€gledande beslut, UN 21–93.

119 § SIVFS 1999:3.

276

SOU 2006:6 Resedokument, m.m.

tionsverket ger dessutom ut ett provisoriskt frÀmlingspass. Detta kan utfÀrdas för att en resa till Sverige skall kunna genomföras, t.ex. i samband med uttagning inom ramen för den svenska flyktingkvoten.

Europeiska unionens provisoriska resehandling (EU laissez passer)

Denna handling beslutades av företrÀdarna för regeringarna i Europeiska unionens medlemsstater, församlade i rÄdet (beslut 96/409/GUSP av den 25 juni 1996 om införandet av provisorisk resehandling). Resehandlingen gÀller enligt 1 kap. 10 a § UtlF som pass vid inresa och vistelse i Sverige.12

8.4ÖvervĂ€ganden och förslag

Utredningens förslag och bedömning:

‱I UtlF införs en skyldighet för Migrationsverket att utfĂ€rda frĂ€mlingspass till en utlĂ€nning som Ă€r alternativt skyddsbehövande nĂ€r det Ă€r pĂ„kallat av allvarliga humanitĂ€ra skĂ€l.

‱Enligt svensk rĂ€tt skall ett resedokument till flyktingar utfĂ€rdas för de fall som anges i GenĂšvekonventionen. NĂ„gra författningsĂ„tgĂ€rder för att genomföra skyddsgrundsdirektivet i denna del krĂ€vs inte.

För de utlÀnningar som beviljas flyktingstatus i Sverige kan resedokument utfÀrdas enligt bestÀmmelserna i NUtlL och UtlF för resor utanför Sverige. BestÀmmelserna i den svenska lagstiftningen bygger pÄ GenÚvekonventionens bestÀmmelser om resedokument för flyktingar. Skyddsgrundsdirektivet innebÀr inte nÄgra förpliktelser för Sverige utöver vad som följer av GenÚvekonventionen och den svenska regleringen uppfyller dÀrmed skyddsgrundsdirektivets föreskrifter i denna del.

Skyddsgrundsdirektivet föreskriver att medlemsstaterna för alternativt skyddsbehövande som inte kan fÄ nationellt pass skall utfÀrda dokument som gör det möjligt för dessa personer att resa, Ätminstone om det uppstÄr allvarliga humanitÀra skÀl.

12 Förordning (1997:698) om Europeiska unionens provisoriska resehandling.

277

Resedokument, m.m. SOU 2006:6

BestÀmmelsen i 1 kap. 11 § UtlF som reglerar utfÀrdande av frÀmlingspass Àr allmÀnt hÄllen. Migrationsverket fÄr utfÀrda ett frÀmlingspass för en utlÀnning om han eller hon inte har nÄgon handling som gÀller som pass och som saknar möjlighet att skaffa en sÄdan handling. Verket fÄr utfÀrda frÀmlingspass Àven i andra fall om det finns sÀrskilda skÀl. BestÀmmelsens ordalydelse innefattar sÄledes möjligheten att utfÀrda en resehandling i de fall som anges i skyddsgrundsdirektivet. NÄgon skyldighet att utfÀrda frÀmlingspass om det uppstÄr allvarliga humanitÀra skÀl föreligger emellertid inte, Àven om sÄ torde ske i praktiken. En medlemsstat skall genomföra ett direktiv pÄ ett sÀtt som klart och sÀkert Äterger de rÀttsliga förhÄllanden som direktivet avser att Ästadkomma. Skyddsrundsdirektivets bestÀmmelse skall dÀrför författningsregleras genom att ett tillÀgg görs till bestÀmmelsen i 1 kap. 11 § UtlF. BestÀmmelsen kan ges följande lydelse.

1 kap. 11 §

Om en utlÀnning inte har nÄgon handling som gÀller som pass och saknar möjlighet att skaffa en sÄdan handling, fÄr Migrationsverket utfÀrda frÀmlingspass för honom att gÀlla som pass.

Migrationsverket skall till en utlÀnning som Àr alternativt skyddsbehövande utfÀrda frÀmlingspass nÀr det Àr pÄkallat av allvarliga humanitÀra skÀl, om inte tvingande hÀnsyn till den nationella sÀkerheten eller den allmÀnna ordningen krÀver nÄgot annat.

Verket fÄr utfÀrda frÀmlingspass Àven i andra fall, om det finns sÀrskilda skÀl.

278

9 TilltrÀde till arbetsmarknaden

9.1Utredningsuppdraget

9.1.1Skyddsgrundsdirektivet

BetrÀffande sÄvÀl flyktingar som alternativt skyddsbehövande skall gÀllande lagstiftning i medlemsstaterna om ersÀttning, tillgÄng till sociala trygghetssystem vid verksamhet som anstÀlld eller egenföretagare samt övriga anstÀllningsvillkor tillÀmpas (se avsnitt 11). I övrigt innehÄller skyddsgrundsdirektivet olika bestÀmmelser för flyktingar och alternativt skyddsbehövande nÀr det gÀller tilltrÀde till arbetsmarknaden. Artikel 26 har följande lydelse.

Artikel 26

1.Medlemsstaterna skall ge personer som innehar flyktingstatus rÀtt att vara anstÀllda eller bedriva verksamhet som egenföretagare, med förbehÄll för de bestÀmmelser som allmÀnt tillÀmpas för yrket och för anstÀllning i offentlig tjÀnst, omedelbart efter det att flyktingstatus har beviljats.

2.Medlemsstaterna skall se till att personer som innehar flyktingstatus erbjuds aktiviteter sÄsom arbetsmarknadsrelaterad utbildning för vuxna, yrkesutbildning och arbetsplatspraktik pÄ likvÀrdiga villkor som egna medborgare.

3.Medlemsstaterna skall ge personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande rÀtt att vara anstÀllda eller bedriva verksamhet som egenföretagare, med förbehÄll för de bestÀmmelser som allmÀnt tillÀmpas för yrket och för anstÀllning i offentlig tjÀnst, omedelbart efter det att status som alternativt skyddsbehövande har beviljats. Situationen pÄ arbetsmarknaden i medlemsstaterna fÄr beaktas, inbegripet för eventuell prioritering nÀr det gÀller tilltrÀde till arbetsmarknaden, under en begrÀnsad tidsperiod som skall faststÀllas i enlighet med nationell lagstiftning. Medlemsstaterna skall se till att en person som innehar status som alternativt skyddsbehövande fÄr tilltrÀde till en

279

TilltrÀde till arbetsmarknaden SOU 2006:6

anstÀllning som han eller hon har erbjudits i enlighet med nationella bestÀmmelser om prioritering pÄ arbetsmarknaden.

4.Medlemsstaterna skall se till att personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande fÄr tilltrÀde till aktiviteter sÄsom arbetsmarknadsrelaterad utbildning för vuxna, yrkesutbildning och arbetsplatspraktik, pÄ villkor som medlemsstaterna skall bestÀmma.

5.GÀllande lagstiftning i medlemsstaterna om ersÀttning, tillgÄng till sociala trygghetssystem vid verksamhet som anstÀlld eller egenföretagare samt övriga anstÀllningsvillkor skall tillÀmpas.

9.1.2Utredningsdirektiven

Regeringens utredningsdirektiv berör inte nÀrmare frÄgan om tillgÄng till arbetsmarknaden för flyktingar och alternativt skyddsbehövande. Utredarens uppdrag Àr att redovisa gÀllande rÀtt pÄ omrÄdet och bedöma skyddsgrundsdirektivets konsekvenser för gÀllande rÀtt. Behovet av eventuella författningsÀndringar eller andra ÄtgÀrder som skyddsgrundsdirektivet ger anledning till skall redovisas.

9.2GenĂšvekonventionen

I GenÚvekonventionen regleras rÀtten till arbete i artiklarna 17 19. Artikel 17 stagar bl.a. att fördragsslutande stat skall tillerkÀnna flykting, som lovligen uppehÄller sig inom statens omrÄde, den förmÄnligaste behandling som under motsvarande förhÄllanden tillkommer frÀmmande lands medborgare i frÄga om rÀtten att

antaga och inneha lönad anstÀllning.

Artikel 18 stadgar att i frÄga om rÀtten att sÄsom sjÀlvstÀndig företagare bedriva verksamhet inom lantbruk, industri, hantverk eller handel Àvensom rÀtten att bilda bolag för handels- eller industrirörelse skall fördragsslutande stat tillerkÀnna flykting, som lovligen vistas inom dess omrÄde, en sÄ förmÄnlig behandlig som möjligt och i alla hÀndelser inte mindre förmÄnlig Àn den som under motsvarande förhÄllanden tillkommer utlÀnningar i allmÀnhet.

I artikel 19 sÀgs bl.a. att fördragsslutande stat skall tillerkÀnna flykting, som lovligen vistas inom stats omrÄde samt innehar av vederbörande myndigheter i samma stat erkÀnda betyg och önskar utöva ett fritt yrke, en sÄ förmÄnlig behandling som möjligt och i

280

SOU 2006:6 TilltrÀde till arbetsmarknaden

alla hÀndelser inte mindre förmÄnlig Àn den som under motsvarande förhÄllanden tillkommer utlÀnningar i allmÀnhet.

9.3Svensk rÀtt

ArbetstillstÄnd

En utlÀnning skall ha tillstÄnd för att fÄ arbeta i Sverige pÄ grund av anstÀllning hÀr eller utomlands (arbetstillstÄnd), om inte utlÀnningen har permanent uppehÄllstillstÄnd eller Àr medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge, 2 kap. 7 och 8 § NUtlL.

Skyldigheten att ha arbetstillstÄnd omfattar endast arbetstagare. Vid bedömningen av vem som skall betraktas som arbetstagare, till skillnad frÄn uppdragstagare som Àr sjÀlvstÀndiga företagare, har man vid tillÀmpningen av NUtlL att utgÄ frÄn det civilrÀttsliga arbetstagarbegreppet. GrÀnsdragningen mellan arbetstagare och sjÀlvstÀndiga företagare görs genom en helhetsbedömning av samtliga omstÀndigheter i varje enskilt fall. Den grundlÀggande förutsÀttningen för att det skall vara frÄga om ett anstÀllningsförhÄllande Àr att förhÄllandet grundar sig pÄ ett avtal mellan parterna som gÄr ut pÄ att utlÀnningen skall utföra arbete för den andres rÀkning. För utlÀnningar som vill bedriva egen nÀringsverksamhet i Sverige gÀller inte motsvarande krav pÄ tillstÄnd som för arbetstagare.

De utlĂ€nningar som fĂ„r stanna i Sverige pĂ„ grund av skyddsbehov erhĂ„ller normalt permanent uppehĂ„llstillstĂ„nd och Ă€r dĂ€rmed undantagna frĂ„n kravet pĂ„ arbetstillstĂ„nd. Med stöd av 2 kap. 9 § NUtlL fĂ„r regeringen meddela föreskrifter om att andra utlĂ€nningar Ă€n medborgare i Danmark, Finland, Island eller Norge fĂ„r arbeta hĂ€r utan arbetstillstĂ„nd. En utlĂ€nning som pĂ„ grund av skyddsbehov fĂ„r stanna i Sverige kan i undantagsfall erhĂ„lla ett tidsbegrĂ€nsat uppehĂ„llstillstĂ„nd. Även en sĂ„dan utlĂ€nning Ă€r undantagen frĂ„n kravet pĂ„ arbetstillstĂ„nd för den tid uppehĂ„llstillstĂ„ndet gĂ€ller, 4 kap. 2 § 6 UtlF.

Diskriminering

I 2 kap. 20 § RF stadgas att begrÀnsningar i rÀtten att driva nÀring eller utöva yrke fÄr införas endast för att skydda angelÀgna allmÀnna intressen och aldrig i syfte enbart att ekonomiskt gynna vissa personer eller företag. Enligt 2 kap. 22 § andra stycket RF Àr

281

TilltrÀde till arbetsmarknaden SOU 2006:6

utlÀnning hÀr i riket, om inte annat följer av sÀrskilda föreskrifter i lag, likstÀlld med svensk medborgare i frÄga om rÀtt att driva nÀring eller utöva yrke.

Svensk lagstiftning har som utgÄngspunkt att endast sakliga grunder skall utgöra tillÄtna kriterier vid bl.a. tjÀnstetillsÀttning. Vid statlig tjÀnstetillsÀttning kommer detta till uttryck i 11 kap. 9 § andra stycket RF, dÀr det stadgas att vid tillsÀttning av statlig tjÀnst skall avseende fÀstas endast vid sakliga grunder, sÄsom förtjÀnst och skicklighet. Det Àr emellertid uteslutet att ta hÀnsyn till ovidkommande hÀnsyn som t.ex. etniskt ursprung. Detta innebÀr att utlÀnningar kan konkurrera med svenska medborgare pÄ lika villkor vid anstÀllning om det inte finns undantag eller sÀrskilda villkor föreskrivet i lag, t.ex. krav pÄ svenskt medborgarskap.

I dag finns Àven en förhÄllandevis heltÀckande diskrimineringslagstiftning som bl.a. Àr inriktad pÄ skydd för individer som diskrimineras i konkreta situationer. Lagstiftningen innehÄller Àven vissa bestÀmmelser om förebyggande s.k. aktiva ÄtgÀrder.1 CivilrÀttslig lagstiftning som rör etnisk och religiös diskriminering i arbetslivet nÀr det gÀller förhÄllandet mellan arbetsgivare och arbetssökande /arbetstagare finns i lag (1999:130) om diskriminering i arbetslivet pÄ grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Genom lag (2003:307) om förbud mot diskriminering har det civilrÀttsliga skyddet mot diskriminering pÄ grund av bl.a. etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning utvidgats till att omfatta ett flertal samhÀllsomrÄden. I denna lag föreskrivs att diskriminering som har samband med nÄgon av diskrimineringsgrunderna ovan Àr förbjuden bl.a. vid förmedling av arbete hos den offentliga arbetsförmedlingen eller annan som bedriver arbetsförmedling, i frÄga om andra insatser inom den arbetsmarknadspolitiska verksamheten, i frÄga om ekonomiskt stöd, tillstÄnd, registrering eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna starta eller bedriva nÀringsverksamhet och i frÄga om behörighet, legitimation, auktorisation, registrering, godkÀnnande eller liknande som behövs eller kan ha betydelse för att en enskild person skall kunna utöva ett visst yrke. En straffrÀttslig bestÀmmelse om olaga diskriminering finns i 16 kap. 9 § BrB.

1 Lagarna skall uppfylla Sveriges förpliktelser enligt rÄdets direktiv 2000/43/EG av den 29 juni 2000 om genomförandet av principen om likabehandling av personer oavsett deras ras eller etniska ursprung (direktivet mot etnisk diskriminering) och rÄdets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrÀttande av en allmÀn ram för likabehandling i arbetslivet jÀmte rÀttelse (arbetslivsdirektivet).

282

SOU 2006:6 TilltrÀde till arbetsmarknaden

Arbetsmarknadsrelaterad utbildning m.m.

De arbetsmarknadspolitiska programmen Àr sÄdana insatser som syftar till att stÀrka den enskildes möjligheter att fÄ eller behÄlla ett arbete. Förordning (2000:634) om arbetsmarknadspolitiska program innehÄller bestÀmmelser om de arbetsmarknadspolitiska programmen, arbetsmarknadsutbildning, arbetspraktik, stöd till start av nÀringsverksamhet, aktivitetsgarantin, ungdomsinsatser, förberedande insatser och projekt med arbetsmarknadspolitisk inriktning. Programmen handhas av Arbetsmarknadsverket om inte annat föreskrivs. BestÀmmelser finns ocksÄ i bl.a. lag (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program och förordning (1997:1275) om anstÀllningsstöd.

I 8 § förordningen om arbetsmarknadspolitiska program anges att anvisning till arbetsmarknadspolitiskt program fÄr göras för en person som

‹Àr minst 20 Ă„r,

‹Àr eller riskerar att bli arbetslös, och

‱söker arbete genom offentlig arbetsförmedling.

DÀrutöver gÀller sÀrskilda villkor för vissa av programmen.

NÀr en utlÀnning fÄtt ett uppehÄllstillstÄnd som kan ligga till grund för folkbokföring skall utlÀnningen pÄbörja ett introduktionsprogram i en kommun (se avsnitt 15). UtlÀnningen skall i samband med detta fÄ kontakt med arbetsförmedlingen och registreras dÀr som arbetssökande. I rÀttslig mening ingÄr dessa personer i den personkrets som anges i 8 § förordningen om arbetsmarknadspolitiska program, om de fyllt 20 Är och de kan dÀrmed komma ifrÄga för insatser enligt förordningen.

283

TilltrÀde till arbetsmarknaden SOU 2006:6

9.4ÖvervĂ€ganden

Utredningens bedömning:

‱I svensk rĂ€tt har sĂ„vĂ€l flyktingar som skyddsbehövande i övrigt tilltrĂ€de till arbetsmarknaden och arbetsmarknadsrelaterad utbildning pĂ„ villkor som vĂ€l uppfyller skyddsgrundsdirektivets krav. NĂ„gra författningsĂ„tgĂ€rder för att genomföra skyddsgrundsdirektivets obligatoriska bestĂ€mmelser behövs inte.

‱Det skall inte införas sĂ€rskilda författningsbestĂ€mmelser avseende alternativt skyddsbehövandes tilltrĂ€de till arbetsmarknaden.

TilltrÀde till arbetsmarknaden

Medlemsstaterna Ă€r enligt skyddsgrundsdirektivet skyldiga att, med förbehĂ„ll för de bestĂ€mmelser som allmĂ€nt tillĂ€mpas för yrket, tillĂ„ta flyktingar att arbeta och driva nĂ€ring omedelbart efter det att flyktingstatus beviljats. Även för alternativt skyddsbehövande gĂ€ller denna skyldighet. För alternativt skyddsbehövande kan dock vissa hĂ€nsyn tas till situationen pĂ„ arbetsmarkanden i medlemsstaten.

Flyktingar och skyddsbehövande i övrigt beviljas i regel permanent uppehĂ„llstillstĂ„nd och behöver dĂ€rmed inte arbetstillstĂ„nd för att arbeta i Sverige. I undantagsfall kan en flykting eller en person som Ă€r skyddsbehövande i övrigt beviljas ett tidsbegrĂ€nsat uppehĂ„llstillstĂ„nd. Även dessa utlĂ€nningar Ă€r enligt 4 kap. 2 § 6 UtlF undantagna frĂ„n kravet pĂ„ arbetstillstĂ„nd för den tid uppehĂ„llstillstĂ„ndet gĂ€ller. För utlĂ€nningar som vill bedriva egen nĂ€ringsverksamhet i Sverige gĂ€ller inte motsvarande krav pĂ„ tillstĂ„nd som för arbetstagare. NĂ„gra författningsĂ„tgĂ€rder för att genomföra skyddsgrundsdirektivet i denna del behövs sĂ„ledes inte.

RÀtten för flyktingar och alternativt skyddsbehövande att arbeta i medlemsstaten gÀller enligt skyddsgrundsdirektivet med förbehÄll för de bestÀmmelser som allmÀnt tillÀmpas för yrket och för anstÀllning i offentlig tjÀnst. Svensk lag likstÀller utlÀnningar med svenska medborgare nÀr det gÀller rÀtten att utöva yrke eller driva nÀring om inte annat följer av lag. Tanken Àr att endast sakliga grunder skall utgöra kriterier för bl.a. tjÀnstetillsÀttning, vilket betrÀffande statliga tjÀnstetillsÀttningar kommer till uttryck i

284

SOU 2006:6 TilltrÀde till arbetsmarknaden

11 kap. 9 § andra stycket RF. SÀrbehandling av utlÀndska medborgare skall vila pÄ sakliga grunder som t.ex. bestÀmmelsen i 11 kap. 9 § tredje stycket RF.2 Diskrimineringslagstiftningen avser att motverka diskriminering som har samband med bl.a. diskrimineringsgrunderna etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. Tanken Àr att sÄdan diskriminering inte Àr sakligt motiverad. Utredningen finner mot bakgrund av det anförda att de begrÀnsningar som finnas i Sverige nÀr det gÀller utlÀnningars tilltrÀde till arbetsmarknaden Àr vÀl förenliga med skyddsgrundsdirektivet och nÄgra författningsÄtgÀrder krÀvs dÀrför inte vid genomförandet av skyddsgrundsdirektivet.

Enligt skyddsgrundsdirektivet föreligger möjlighet att begrÀnsa alternativt skyddsbehövandes tilltrÀde till arbetsmarknaden med hÀnvisning till situationen pÄ arbetsmarknaden. Det ter sig frÀmmande för svensk rÀtt att göra Ätskillnad mellan olika arbetstagare utifrÄn pÄ vilken grund de vistas i Sverige. Snarare mÄste det anses som ytterst angelÀget, oberoende av situationen pÄ arbetsmarknaden, att alla utlÀnningar bereds möjlighet att förvÀrvsarbeta. NÄgra sÀrskilda författningsÄtgÀrder i denna del skall sÄledes inte vidtas.

Arbetsmarknadsrelaterad utbildning

Enligt skyddsgrundsdirektivet skall personer som innehar flyktingstatus erbjudas arbetsmarknadsrelaterad utbildning pÄ likvÀrdiga villkor som medlemsstatens egna medborgare. Personer som innehar status som alternativt skyddsbehövande skall erbjudas arbetsmarknadsrelaterad utbildning pÄ villkor som medlemsstaterna skall bestÀmma, vilket lÀmnar öppet för medlemsstaterna att begrÀnsa alternativt skyddsbehövandes tilltrÀde till sÄdan utbildning. Av skyddsgrundsdirektivet följer att sÄdana begrÀnsningar skall grundas pÄ författningsbestÀmmelser.

Även betrĂ€ffande tillgĂ„ng till utbildning ter det sig frĂ€mmande för svensk rĂ€tt att göra Ă„tskillnad mellan flyktingar och alternativt

2 Endast den som Ă€r svensk medborgare fĂ„r inneha eller utöva domartjĂ€nst, Ă€mbete som lyder omedelbart under regeringen, tjĂ€nst eller uppdrag sĂ„som chef för myndighet som lyder omedelbart under riksdagen eller regeringen eller sĂ„som ledamot av sĂ„dan myndighet eller dess styrelse, tjĂ€nst i regeringskansliet nĂ€rmast under statsrĂ„d eller tjĂ€nst sĂ„som svenskt sĂ€ndebud. Även i annat fall fĂ„r endast den som Ă€r svensk medborgare inneha tjĂ€nst eller uppdrag, om tjĂ€nsten eller uppdraget tillsĂ€ttes genom val av riksdagen. I övrigt fĂ„r krav pĂ„ svenskt medborgarskap för behörighet att inneha eller utöva tjĂ€nst eller uppdrag hos staten eller kommun uppstĂ€llas endast i lag eller enligt förutsĂ€ttningar som anges i lag.

285

TilltrÀde till arbetsmarknaden SOU 2006:6

skyddsbehövande. Flyktingar och skyddsbehövande i övrigt kan registrera sig vid en arbetsförmedling omedelbart efter det att de fÄtt ett uppehÄllstillstÄnd som kan ligga till grund för folkbokföring. I anslutning till att de pÄbörjar ett introduktionsprogram i en kommun skall de fÄ kontakt med arbetsförmedlingen och dÀrmed har de laglig rÀtt att ta del av de arbetsmarknadspolitiska program som framgÄr av förordningen om arbetsmarknadspolitiska program. SÄvÀl flyktingar som skyddsbehövande i övrigt har sÄledes rÀtt till arbetsmarknadsrelaterad utbildning pÄ samma villkor som svenska medborgare och nÄgra författningsÄtgÀrder behövs inte för att genomföra skyddsgrundsdirektivet.

286