Nya upphandlingsregler 2
Slutbetänkande av Upphandlingsutredningen 2004
Stockholm 2006
SOU 2006:28
Nya upphandlingsregler 2
Slutbetänkande av Upphandlingsutredningen 2004
Stockholm 2006
SOU 2006:28
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm
Orderfax:
Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003.
– En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss
Tryckt av Edita Sverige AB
Stockholm 2006
ISBN
ISSN
Till statsrådet
Regeringen beslutade den 7 april 2004 att tillkalla en utredning med uppdrag att lämna förslag till hur två
Regeringen beslutade den 7 april 2005 att ge utredningen till- läggsdirektiv.
Den 7 april 2004 förordnade statsrådet Bosse Ringholm f.d. regeringsrådet Leif Lindstam som särskild utredare i utredningen.
Den 5 maj 2004 förordnades som experter kanslirådet Ulrica Dyrke, departementssekreteraren Åsa Edman (entledigad fr.o.m. den 20 december 2004), jur. kand. Olof Erixon, departements- sekreteraren Rickard Falkendal, kammarrättsassessorn Jimmy Järvenpää (entledigad fr.o.m. den 20 oktober 2005), chefsjuristen Jens Karlsson, kanslirådet Kerstin Krafft, departementssekrete- raren Annika Löfgren, förbundsjuristen Ulf Palm, chefsjuristen Michael Slavicek, chefsjuristen Hans Sundström, förbundsjuristen Eva Sveman och chefsjuristen Hans Sylvén (entledigad fr.o.m. den 23 juni 2004). Den 13 maj 2004 förordnades som experter utreda- ren Mikael Halápi, chefsjuristen Dan Holke och förbundsjuristen Sussanne Lundberg. Den 19 maj 2004 förordnades som expert handläggaren Caroline Hopkins. Den1 juni 2004 förordnades som expert avdelningsrådet
Den 13 april 2004 förordnades numera rådmannen Birgitta Henriksson som sekreterare i utredningen (entledigad fr.o.m. den 5 februari 2006). Den 16 februari 2005 förordnades kammarrätts- assessorn Margareta Palmstierna som sekreterare i utredningen.
Kanslisekreterarna Monica Berglund och Gunilla Malmqvist har vid arbetet med slutbetänkandet varit behjälpliga med textbearbet- ning och layout.
Utredningen har tidigare lämnat delbetänkandet Nya upphand- lingsregler (SOU 2005:22).
Utredningen får härmed överlämna slutbetänkandet Nya upp- handlingsregler 2 (SOU 2006:28). Till betänkandet fogas särskilda yttranden. Uppdraget är härmed slutfört.
Stockholm i mars 2006
Leif Lindstam
Birgitta Henriksson |
Margareta Palmstierna |
I betänkandet använda uttryck
Det klassiska direktivet |
Europaparlamentets och rådets direktiv |
|
2004/18/EG av den 31 mars 2004 om |
|
samordning av förfarandena vid offent- |
|
lig upphandling av byggentreprenader, |
|
varor och tjänster |
Försörjningsdirektivet |
Europaparlamentets och rådets direktiv |
|
2004/17/EG av den 31 mars 2004 om |
|
samordning av förfarandena vid upp- |
|
handling på områdena vatten, energi, |
|
transporter och posttjänster |
Den klassiska lagen |
Det i delbetänkandet lämnade förslaget |
|
till lag om offentlig upphandling av |
|
byggentreprenader, varor och tjänster |
Försörjningslagen |
Det i delbetänkandet lämnade förslaget |
|
till lag om upphandling inom områdena |
|
vatten, energi, transporter och post- |
|
tjänster |
15
Sammanfattning
I detta slutbetänkande redovisas i enlighet med utredningens direk- tiv (dir. 2004:47) och tilläggsdirektiv (dir. 2005:39) utredningens överväganden beträffande
•frågan om det skall vara möjligt att vid upphandling använda konkurrenspräglad dialog, dynamiskt inköpssystem och elek- tronisk auktion,
•möjligheterna att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav vid upphandling och möjligheten av att införa en bestämmelse om att miljökrav och sociala krav bör ställas vid upphandling,
•upphandling som inte alls eller endast delvis omfattas av EG- direktivens bestämmelser,
•införandet av en preklusionsfrist för överprövning och vissa andra frågor om överprövning, och
•frågan om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya EG- direktiven.
Utredningen tar också upp frågan om införandet av möjligheten att använda inköpscentraler vid upphandling.
Konkurrenspräglad dialog
Konkurrenspräglad dialog är ett förfarande som enligt det klassiska direktivet får användas vid särskilt komplicerade kontrakt. Det innefattar en möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och defi- niera hur myndighetens behov bäst skall kunna tillgodoses.
Den möjlighet som den konkurrenspräglade dialogen ger till diskussion med leverantörer innan de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens
17
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
behov och krav och därigenom bidra också till att förbättra upp- handlingars kvalitet i fråga om särskilt komplicerade kontrakt.
Möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog kan ha be- tydelse också genom att göra det lättare att ställa specifika krav, vilket kan stimulera framväxten av ny teknik.
Utredningen föreslår att bestämmelser om konkurrenspräglad dialog införs i den klassiska lagen. Förfarandet bör kunna användas även vid upphandling under tröskelvärdena m.m. De föreslagna bestämmelserna har utformats i nära anslutning till direktivtexten.
En konkurrenspräglad dialog är avsedd för särskilda situationer när öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte kan användas. Utredningen bedömer att det skall vara möjligt att överpröva ett beslut om att konkurrenspräglad dialog skall användas. En upp- handlande myndighet föreslås vara skyldig att underrätta berörda leverantörer om beslut att inte välja ut en leverantör för deltagande i dialogen, att utesluta en lösning och att avsluta en dialog. Sådana beslut kommer därför att kunna överprövas i anslutning till att beslutet fattats. Beslut som avser ändringar av ett slutgiltigt anbud eller ändringar i det valda anbudet kommer däremot i regel inte att kunna överprövas annat än i samband med en överprövning av tilldelningsbeslutet. Beträffande ändringar i ett valt anbud förefaller det troligt att främst skadestånd som remedium kommer i fråga.
Dynamiskt inköpssystem
Ett dynamiskt inköpssystem är ett nytt upphandlingsförfarande som regleras både i det klassiska direktivet och i försörjningsdirek- tivet. Förfarandet består av två steg. I det första steget skall systemet införas av en upphandlande myndighet/enhet, som därvid skall följa bestämmelserna om öppet förfarande. I det andra steget skall kontrakt tilldelas inom ramen för det dynamiska inköps- systemet. I båda stegen skall uteslutande elektroniska medel använ- das.
Användningen av elektroniska medel kan leda till effektivitets- förbättringar vid upphandling och därmed till kostnadsminsk- ningar. Dynamiska inköpssystem kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas.
Utredningen föreslår att möjligheten att använda dynamiska inköpssystem öppnas. Det finns enligt utredningens bedömning
18
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
inte anledning att begränsa användningen till upphandling över tröskelvärdena.
Utredningen betonar att en utveckling som innebär att priset får en stor, sannolikt dominerande, betydelse vid upphandlingar där dynamiska inköpssystem används på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas inte är önskvärd och framhåller att den kommande utvecklingen av användningen av dynamiska inköpssystem bör följas så att eventuella negativa effek- ter kan uppmärksammas.
Användningen av ett dynamiskt inköpssystem kan medföra två särskilda slag av beslut, beslut om att ta med en leverantör i ett dynamiskt inköpssystem och beslut om att förkasta en leverantörs preliminära anbud. Effekten av att ett preliminärt anbud förkastas är att leverantören inte tas med i systemet. Ett beslut av det första slaget torde kunna överprövas på begäran av en leverantör som inte tilldelats ett kontrakt. Ett beslut av det andra slaget bör kunna överprövas på begäran av den leverantör vars preliminära anbud förkastats.
Elektronisk auktion
Elektroniska auktioner regleras både i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet.
En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsför- farande. En elektronisk auktion kan föregå tilldelningen av kon- trakt vid användning av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, vid förnyad konkurrensutsättning då ramavtal används och när ett kontrakt skall tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköps- system.
Användningen av elektroniska medel kan leda till effektivitets- förbättringar vid upphandling och därmed till kostnadsminsk- ningar. Elektroniska auktioner kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas.
Eftersom ett av de krav som skall vara uppfyllda för att elek- troniska auktioner skall få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen, kommer förfråg- ningsunderlaget och tilldelningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektro- nisk auktion kan därför innebära att en bättre kvalitet i upphand- lingarna uppnås.
19
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna vid varje tidpunkt skall ha kännedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet och därigenom minska risken för favorisering.
Utredningen finner att fördelarna med att kunna använda elek- troniska auktioner överstiger nackdelarna och föreslår att möjlig- heten att använda elektroniska auktioner öppnas. Det finns enligt utredningens bedömning inte anledning att begränsa användningen till upphandling över tröskelvärdena.
Utredningen betonar att en utveckling som innebär att priset får en stor, sannolikt dominerande, betydelse vid upphandlingar där elektroniska auktioner används på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas inte är önskvärd och framhåller att den kommande utvecklingen av användningen av elektroniska auktioner bör följas så att eventuella negativa effekter kan uppmärksammas.
För att elektroniska auktioner skall kunna användas i praktiken krävs att deltagarna i auktionen får kunskap om vissa uppgifter som enligt sekretesslagen omfattas av sekretess. Vad en deltagare uppenbarligen måste veta för att kunna lämna ett nytt anbud är värdet av det för tillfället bästa anbudet. Enligt direktiven krävs uttryckligen att deltagarna skall ha kännedom om sin aktuella rangordning i auktionen. Utredningen lämnar förslag till de änd- ringar i sekretesslagen som behövs för att uppgifter av aktuellt slag skall kunna lämnas.
Utredningen bedömer att det skall vara möjligt att överpröva beslut att använda en elektronisk auktion och beslut om den mate- matiska formel som skall användas för att fastställa rangordningen mellan anbuden. Vidare bör en leverantör kunna begära överpröv- ning av ett agerande från den upphandlande myndighetens/en- hetens sida under auktionen som han anser vara olagligt och till skada för honom.
Inköpscentraler
I båda de nya upphandlingsdirektiven finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att i sin nationella lagstiftning införa bestämmelser om inköpscentraler. Utredningen föreslog i del- betänkandet att denna möjlighet skulle utnyttjas, men pekade på att vissa frågor, bl.a. om hur en felaktig upphandling skulle kunna
20
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
angripas, krävde analyser som inte kunnat göras inom ramen för delbetänkandet.
Utredningen föreslår även i detta betänkande att möjligheten att använda inköpscentraler skall föras in i lagstiftningen.
Utredningen tolkar
I det fall en inköpscentral uppträder som ombud för en upp- handlande myndighet/enhet skall frågan om tröskelvärdena uppnås eller inte bedömas efter den upphandlande myndighetens/enhetens förhållanden. Det är också myndigheten/enheten och inte ombudet (inköpscentralen) som bär ansvaret gentemot leverantörskollek- tivet för att upphandlingen eller ingåendet av ramavtal går rätt till.
Enligt utredningens mening är det även då en inköpscentral anskaffat varor eller tjänster och överlåter dem till en upphandlande myndighet/enhet den senare som bär ansvaret för att upphand- lingen gått rätt till, eftersom förvärv från en inköpscentral får ske utan iakttagande av bestämmelserna om upphandling endast om inköpscentralen har iakttagit dessa bestämmelser.
Med hänvisning till RÅ 2005 ref. 10
Utredningen pekar på att det är vissa risker förenade med en omfattande användning av inköpscentraler. Om en upphandlande myndighet i egenskap av inköpscentral anskaffar varor och tjänster och håller dem i lager för senare försäljning till andra upphandlande myndigheter/enheter uppkommer naturligtvis en affärsmässig risk. Anskaffning genom inköpscentraler kan också, på samma sätt som ramavtal, leda till stora inköpsvolymer, vilket kan gynna stora och missgynna små leverantörer. Det är därför angeläget att använd-
21
Sammanfattning SOU 2006:28
ningen av upphandling genom inköpscentraler sker med för- siktighet och förnuft.
Som alltid när det gäller nya bestämmelser med osäkra effekter bör utvecklingen följas så att eventuella nackdelar eller missför- hållanden kan upptäckas och åtgärdas.
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav
Utredningen konstaterar att det vanligen är svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemen- skapens rättsakter och att detta gäller även i fråga om bestäm- melserna om upphandling. Utredningen har inte ansett sig ha möjlighet att göra några långtgående uttalanden om den rätta innebörden av gemenskapsrätten, när denna är oklar. Utredningens målsättning har i stället varit att redogöra för rättsläget, sådant det uppfattas av utredningen, för att göra det möjligt att på dagens kunskapsnivå ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav som inte strider mot gemenskapsrätten.
En upphandlande myndighet/enhet har rätt att själv bestämma om den skall tillgodose ett behov genom upphandling och vad som skall upphandlas för att tillgodose detta behov. Utredningen betonar vikten av att en upphandlande myndighet/enhet gör klart för sig vilket behovet är, eftersom det är en förutsättning för att den skall kunna ställa relevanta och befogade krav.
Utredningen behandlar möjligheterna att ställa särskilda krav i de tekniska specifikationerna, genom kvalifikationskraven på leveran- törerna och vid utformningen av tilldelningskriterierna och even- tuella särskilda villkor om hur kontraktet skall fullgöras.
Bedömningen av vad som är tillåtna och otillåtna krav görs i huvudsak med utgångspunkt i
Enligt utredningens uppfattning innebär domarna att en upp- handlande enhet får ställa krav på en leverantör som inte är av renodlat ekonomisk karaktär och att krav av sådant slag får använ- das vid bedömningen av vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Allmänt gäller dock att kravet måste ha något samband med före- målet för upphandlingen och att det måste gå att kontrollera om en leverantör kan uppfylla ställda krav.
22
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
En skillnad mellan domar angående miljökrav och domar an- gående sociala krav förefaller vara att de sociala krav som varit aktuella behandlats som en egen kategori vid sidan av de kriterier som används för att avgöra vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Miljökraven har däremot inordnats bland dessa krite- rier. Om detta innebär någon skillnad i praktiken är svårt att säga.
En annan skillnad förefaller vara att i de mål som gällt miljökrav har det funnits en tydlig koppling mellan kraven och gemenskapens politik medan något sådant uttalat samband inte berörts i målen angående sociala krav.
Enligt utredningens tilläggsdirektiv skall utredningen göra en fördjupad analys av möjligheten att införa bestämmelser som inne- bär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav.
Varken gemenskapsrätten eller nationell rätt hindrar att sådana bestämmelser förs in i upphandlingslagarna.
Utredningen anser inte att det är olämpligt att införa en ”bör- regel” i upphandlingslagarna. Givet att riksdag och regering vill framhålla betydelsen av att miljöhänsyn och sociala hänsyn tas vid upphandling framstår lagstiftning som ett effektivt sätt att ge spridning åt denna inställning.
En
En
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn
Enligt tilläggsdirektiven skall utredningen göra en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. LOU, dvs. av bestämmelserna om upp- handling under tröskelvärdena m.m. I denna del ingår att ta ställ- ning till om en eller flera fasta gränser för direktupphandling skall
23
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
införas i stället för det i LOU använda begreppet ”lågt värde”. Dessutom skall i bedömningen ingå en analys av möjligheterna för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner.
Fast beloppsgräns för direktupphandling
Utredningen konstaterar att det idag finns stora skillnader mellan de gränser för direktupphandling som används av kommuner, landsting och statliga myndigheter. Det lägsta uppgivna värdet är 0,3 prisbasbelopp (statliga myndigheter, varor, tjänster och bygg- entreprenader) och det högsta 10 prisbasbelopp (kommuner, bygg- entreprenader). Medelvärdena varierar mellan 2,5 prisbasbelopp (kommuner, varor) och 4,97 prisbasbelopp (landsting, tjänster).
De olika ”låga värden” som bestämts av de enskilda upphand- lande myndigheterna kan, men behöver inte, betyda att en myndig- het som fastställt ett högre värde än en annan myndighet också har en högre kvalitet på sin upphandling. En fortsatt användning i lagen av uttrycket ”lågt värde” ger visserligen de upphandlande myndig- heterna en viss frihet att bestämma ett individuellt ”lågt värde” men garanterar alltså inte att värdet står i relation till kvaliteten på myndigheternas upphandling. Enligt vad utredningen erfarit har det ”låga värdet” under årens lopp ökat, varför det kan finnas en risk för att det sker en fortsatt ökning av värdet, om den nuvarande bestämmelsen behålls.
Regleringen av den offentliga upphandling som ligger under tröskelvärdena m.m. får antas vara motiverad i första hand av önskemålet att kontrollera att offentliga medel används på bästa sätt, bl.a. genom att den konkurrens som finns utnyttjas. Detta önskemål varierar i styrka med värdet av den upphandling det är fråga om. Genom regleringen görs det också klart att grundläggan- de gemenskapsrättsliga principer, däribland likabehandlingsprin- cipen, skall tillämpas och att ett system för kontroll genom över- prövning görs tillgängligt.
Samma skäl för att det finns ett behov av att reglera förfarandet för upphandling under tröskelvärdena m.m. talar enligt utred- ningens uppfattning också för att det inte kan överlåtas till de upphandlande myndigheterna att, inom ramen för vad de anser vara ett ”lågt värde”, fritt bestämma den övre gränsen för när direkt-
24
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
upphandling får göras. Utredningen anser därför att uttrycket ”lågt värde” bör ersättas med ett i författning angivet belopp.
Utredningen föreslår att ett fast belopp om 10 procent av direk- tivets tröskelvärde om 236 000 euro skall tillämpas när det gäller upphandling av varor och tjänster och 1 procent av direktivets tröskelvärde om 5 923 000 euro när det gäller byggentreprenader. Om det finns särskilda skäl, kan direktupphandling av varor och tjänster göras upp till motsvarande 20 procent av tröskelvärdet 236 000 euro.
De upphandlande myndigheterna skall bestämma riktlinjer för sin direktupphandling. Det är därvid viktigt att de gör klart för sig i vilken omfattning direktupphandling får göras, vilken eller vilka befattningshavare hos myndigheten som skall få göra direktupp- handlingar och inom vilka beloppsgränser. Riktlinjerna kommer naturligtvis att behöva vara av olika omfattning och komplexitet, beroende på varje upphandlande myndighets organisation och om- fattningen och arten av myndighetens upphandling. För att det högre gränsvärdet (20 procent) för direktupphandling skall få tillämpas bör krävas att det av utfärdade riktlinjer framgår vilka omständigheter som berättigar till användning av det högre värdet och vem som har rätt att besluta om sådan direktupphandling.
Den nuvarande bestämmelsen i LOU om att direktupphandling får användas också om det finns synnerliga skäl föreslås finnas kvar.
Utredningen föreslår att anbud skall få begäras utan föregående annonsering även då det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan till- handahållas av endast en viss leverantör. De fall som avses är t.ex. då en patients fria val av vårdgivare medför att det inte finns några alternativa leverantörer.
Annonsering m.m.
Annonskraven förenklas på så sätt att kravet på annonsering i en allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om enheten annonserar på en särskilt upprättad upphandlarprofil som finns tillgänglig på enhetens hemsida. Undantag bör dock gälla för B- tjänster över tröskelvärdena. I sådana fall bör det inte vara till- räckligt med annonsering på en särskilt upprättad upphandlarprofil på upphandlande myndighets hemsida utan annonsering bör, på samma sätt som gäller för närvarande, ske i databaser som finns hos
25
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
sådana aktörer som tillhandahåller elektroniska databaser för annonseringsändamål.
För att det skall vara möjligt att i efterhand kontrollera att de principer som gäller vid all upphandling har iakttagits även vid direktupphandlingsförfarande föreslås att besluten och skälen här- för i sådana upphandlingar dokumenteras. Något krav på särskild dokumentation föreslås inte gälla för upphandlingar som avser mycket låga värden. Gränsen bör dras vid 20 procent av de högsta värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling.
Utvärdering av pris och andra kriterier (”viktning”)
Enligt de nuvarande bestämmelserna i LOU skall en upphandlande myndighet ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse vid bedömningen av anbud. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. I delbetänkandet föreslogs att bestämmelserna i stället skulle utformas med utgångs- punkt i de bestämmelser som föreslogs gälla vid upphandling över tröskelvärdena. Den upphandlande myndigheten skulle enligt för- slaget antingen ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterierna skulle ges vid bedömningen (”viktning”) eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning.
Utredningen konstaterar att en tänkbar utgångspunkt för valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är att ange de olika kriteriernas inbördes betydelse. Detta kan dock föra tanken till ofta använda matematiska modeller vars tillämpning kan leda till att ”fel” leverantör tilldelas kontraktet. I förhållande till de bestäm- melser som gäller idag innebär ett krav på att de olika kriteriernas inbördes betydelse skall anges ingen förenkling. Kravet kan också leda till en ökad prisfixering på bekostnad av kvalitet.
Syftet att leverantörerna skall kunna förstå hur utvärderingen kommer att ske och att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en korrekt utvärdering av anbuden kan i och för sig uppnås genom att olika kriteriers relativa betydelse redovisas men det skall vara tillräckligt att kriterierna anges i fallande prioritets- ordning.
26
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
Småföretag
En ökad användning av direktupphandling kan leda till minskad öppenhet. Detta kan innebära att kontrakt tilldelas en redan känd leverantör, vilket skulle minska möjligheterna för nya företag att få delta i ett upphandlingsförfarande. Utredningen anser inte att det gagnar småföretagen att öka möjligheterna till användning av direktupphandling. För att få viss kontroll över att användningen av direktupphandling inte får för stor omfattning har utredningen föreslagit att fasta gränser för direktupphandling skall införas. Den restriktivitet som därigenom gäller kan enligt utredningens mening vara till fördel för småföretagen. En del av de problem som finns när det gäller småföretag och offentlig upphandling hänför sig enligt en rapport från Nutek till tillämpningen av regelsystemet. Några av de svårigheter som förekommer kan komma att minska om Nuteks förslag om en nationell upphandlingspolicy genomförs.
Samarbete mellan kommuner och/eller landsting om administrativa stödfunktioner
Med administrativa stödfunktioner får enligt utredningens upp- fattning avses sådana funktioner som exempelvis löneadministra- tion, fakturering av daghemsavgifter eller andra avgifter, bokföring och redovisning.
Uppgifter som fullgörs av en gemensam nämnd eller av ett kommunalförbund jämställs med uppgifter som fullgörs direkt av en kommun eller ett landsting och kräver därför inga särskilda överväganden. Det är också tveksamt om sådana organ fullgör uppgifter som kan betecknas som administrativa stödfunktioner.
Ett samarbete kan även bestå i att viss gemensam verksamhet bedrivs, t.ex. en sopförbränningsanläggning eller en fjärrvärme- central. Oavsett i vilken form verksamheten bedrivs kan inte heller sådan verksamhet betecknas som en administrativ stödfunktion.
Om en kommun (med vilket här avses även ett landsting) skall utföra administrativa stödfunktioner åt en annan kommun krävs att förhållandet regleras i ett avtal och att ersättning utgår till den kommun som utför uppgifterna. I ett sådant fall måste gällande bestämmelser om upphandling iakttas.
Förutsättningarna för en kommun att anlita en tillsammans med en annan kommun ägd juridisk person utan formella upphandlings-
27
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
förfaranden (s.k.
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna
Utredningens förslag i fråga om upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna överensstämmer i allt väsentligt med de förslag som lämnats i fråga om upphandling under tröskel- värdena m.m. inom den klassiska sektorn. Direktupphandling får användas upp till ett belopp som motsvarar 10 procent (eller 20 procent om det finns särskilda skäl) av direktivets tröskelvärde 473 000 euro när det gäller varor och tjänster och 1 procent av direktivets tröskelvärde 5 923 000 euro när det gäller byggentre- prenader. Dokumentationsplikt införs vid direktupphandling då värdet av kontraktet uppgår till minst 20 procent av de högsta värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling.
Möjligheten att använda direktupphandling då det finns synner- liga skäl bör kvarstå oförändrad.
Även vid upphandling inom försörjningssektorerna skall anbud få begäras utan föregående annonsering också när det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan tillhandahållas av endast en viss leveran- tör.
Det särskilda kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som förekommer i försörjningsdirektivet och har tagits in i försörjningslagen får användas också vid upphandling som inte omfattas av direktivet då urvalsförfarande används.
Bestämmelserna om annonsering och utvärdering av pris och andra kriterier utformas på samma sätt som i den klassiska lagen. De kriterier som används då det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs skall anges i fallande prioritetsordning, om inte deras inbördes relativa betydelse anges.
28
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
Överprövning
Utredningen har ett mycket begränsat uppdrag när det gäller bestämmelserna om överprövning. Utredningen skall analysera möjligheterna att införa en preklusionsfrist under upphandlings- förfarandet, bedöma behovet av ändringar i reglerna om över- prövning och interimistiska beslut och analysera möjligheten att på annat sätt effektivisera överprövningsinstitutet.
Utredningen har funnit att en preklusionsfrist har både för- och nackdelar men att nackdelarna väger något tyngre än fördelarna. Utredningen lämnar dock ett förslag till hur bestämmelser om en preklusionsfrist kan utformas.
Med hänvisning till RÅ 2005 ref. 17 (den s.k. trängselskatte- domen) har utredningen funnit att det inte är nödvändigt att göra några ändringar av bestämmelserna om överprövning och interi- mistiskt beslut.
Utredningen tar upp en annan fråga som har samband med tiodagarsfristen enligt 7 kap. 1 § LOU inom vilken en domstol måste pröva en ansökan om överprövning efter det att ett interi- mistiskt beslut har upphävts. Som utredningen uppfattat gällande bestämmelser innebär de att en ny tiodagarsfrist börjar löpa då det interimistiska beslutet upphävs och att varje leverantör som kan ansöka om överprövning – och alltså inte bara den leverantör som redan har gjort det – kan göra det inom den nya fristen. Utred- ningen föreslår att möjligheten att utnyttja den nya fristen skall stå öppen endast för den leverantör vars ansökan föranlett det interimistiska beslutet.
Utredningen tar också, i enlighet med vad som förutskickades i delbetänkandet (s. 278), upp frågan om överprövning av olika beslut som rör ramavtal.
Oavsett vilken karaktär ett ramavtal har föreslås att överpröv- ning med avseende på förfarandet för att tilldela själva ramavtalet skall vara möjlig till dess att ett avtal föreligger och tiodagarsfristen löpt ut.
En anskaffning som görs i enlighet med ett ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt, dvs. efter en förnyad konkurrensutsättning, skall kunna överprövas på samma sätt som andra beslut om tilldelning av kontrakt. En anskaffning som görs i enlighet med ett ramavtal som innehåller samtliga villkor blir typiskt sett inte känd för berörda leverantörer förrän efter det att anskaffningen redan skett. När en sådan
29
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
anskaffning görs är det inte fråga om någon upphandling utan om en tillämpning av ramavtalet. Utredningen gör bedömningen att anskaffningar av sådant slag bäst bedöms inom ramen för en skadeståndstalan och då enligt vad som i allmänhet gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. Någon överprövnings- möjlighet föreslås alltså inte.
Frågan om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya
Utredningen har uppfattat sitt uppdrag när det gäller ILO:s konvention nr 94 så att utredningen skall undersöka om det finns några rättsliga hinder mot att Sverige ratificerar och tillämpar konventionen.
Konventionens syfte är att motverka social dumpning vid offent- lig upphandling, dvs. att arbetsvillkor försämras till följd av kon- kurrens vid anbudsgivning. I konventionen föreskrivs att vissa arbetsvillkor (t.ex. lönevillkor) skall följa vad som gäller enligt nationella regler (bl.a. kollektivavtal).
Konventionen är från år 1949 och har ratificerats av nio EU- medlemsstater. Ratifikationerna är av gammalt datum och ligger alla i tiden före respektive stats medlemsskap. Utredningen konsta- terar att kommissionen hittills inte sett sig föranlåten att vidta några åtgärder med anledning av tillämpningen av konventionens krav i de medlemsstater som ratificerat konventionen.
Utredningen tar upp frågan om Sverige i förhållande till gemen- skapen har kompetens att ratificera konventionen, om en ratifika- tion kan ske i samarbete med gemenskapen eller om det helt faller inom gemenskapens kompetens att ingå internationella avtal på området. Utredningen anser sig inte kunna dra någon mer bestämd slutsats än att det förefaller uteslutet att Sverige skulle ha exklusiv kompetens inom hela det materiella område som konventionen täcker.
Utredningen jämför också konventionen med utstationerings- direktivet och konstaterar att det finns vissa skillnader mellan dessa rättsakter. Betydelsen av skillnaderna skall inte överdrivas men de medför viss osäkerhet i fråga om möjligheten att ratificera konven- tionen.
Upphandlingsdirektiven hindrar inte att arbets- och anställnings- villkor tillämpas som i värdlandet bestämts i lag eller allmängiltig-
30
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
förklarade kollektivavtal, förutsatt att villkoren inte strider mot gemenskapsrätten. Direktiven ger inte något svar på frågan om även villkor som bestämts i andra kollektivavtal – av det slag som förekommer i Sverige – är förenliga med de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna.
Upphandlingsdirektiven syftar till att undanröja hinder för den fria etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster. ILO- konventionens krav innebär att det är de arbetsvillkor som gäller där arbetet utförs som skall tillämpas. Det är ofrånkomligt att det kan uppkomma spänningar om de båda systemen skall förenas.
Ett införlivande av konventionens krav med svensk rätt innebär att villkor enligt svenska representativa kollektivavtal genom en lagstiftningsåtgärd blir tvingande avtalsinnehåll i offentliga upp- handlingskontrakt så snart arbete utförs här enligt ett sådant kontrakt. Att svenska och utländska leverantörer därmed kommer att behandlas lika hindrar inte att tillämpningen av en sådan reglering kan utgöra en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. I vad mån inskränkningen är
Den slutsats som enligt utredningen kan dras är att det i dags- läget får anses osäkert om en tillämpning av de krav konventionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven och andra gemen- skapsrättsliga regler. En annan sak är om en svensk ratifikation ändå kan vara lämplig. Utredningen utgår från att denna fråga kommer att behandlas i annat sammanhang.
31
Författningsförslag
1Förslag till lag om ändring i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
dels att 8 kap. 15 § och 17 kap. skall upphöra att gälla, dels att rubriken närmast före 8 kap. 15 § skall utgå,
dels att 2 kap. 10 §, 4 kap. 11 §, 5 kap.
dels att rubriken närmast före 5 kap. 1 § skall lyda ”Användning av öppet och selektivt förfarande samt av konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande”,
dels att det i lagen skall införas tre nya kapitel, 6 a, 14 a och 17, och arton nya paragrafer, 1 kap. 5 a §, 2 kap. 16 a, 17 a och 17 b §§, 4 kap. 11 a §, 5 kap. 2
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EGT L 134, 30.4.2004, s. 114, Celex 32004L0018).
33
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1 kap.
Särskilda krav
5 a §
Upphandlande myndigheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Upphandlande myndigheter får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras.
De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upp- handling, i förfrågningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det beskrivande doku- mentet.
2 kap.
10 §
Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsför- farande.
Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller för- handlat upphandlingsförfarande eller i en konkurrenspräglad dia- log.
16 a §
Med konkurrenspräglad dialog avses ett förfarande som varje leverantör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som har inbjudits
34
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
att delta i detta förfarande för att nå fram till en eller flera lös- ningar som kan tillgodose myn- ighetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena in- bjuds att lämna.
17 a §
Med dynamiskt inköpssystem avses en helt elektronisk process för sedvanliga inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillfreds- ställer den upphandlande myn- dighetens behov.
Ett dynamiskt inköpssystem är tidsbegränsat och under hela gil- tighetstiden öppet för varje leve- rantör som uppfyller urvalskrite- rierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överens- stämmer med förfrågningsunder- laget.
17 b §
Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presen- tera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbu- den, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rang- ordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder.
Som en följd av vad som sägs i första stycket kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella presta- tioner, såsom projekteringen av
35
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
byggentreprenader, inte bli före- mål för elektronisk auktion.
4 kap.
11 §
I det fall ett tjänstekontrakt tilldelas utan att något totalpris anges skall värdet utgöras av det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid.
Värdet av ett ramavtal skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid.
Ramavtal och dynamiskt inköpssystem
11 a §
Värdet av ett ramavtal eller av ett dynamiskt inköpssystem skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid eller det dyna- miska inköpssystemets giltighets- tid.
5 kap.
2 § Förhandlat upphandlingsför-
farande får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i
36
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Konkurrenspräglad dialog
2 a §
En upphandlande myndighet får använda sig av konkurren- spräglad dialog vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt, om den anser att användningen av öppet eller selektivt upphand- lingsförfarande inte medger till- delning av kontrakt.
2 b §
Ett kontrakt anses som särskilt komplicerat om den upphand- lande myndigheten på objektiva grunder inte kan
1. definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 8 kap. 3– 5 §§ som kan tillgodose myndig- hetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller
2. ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt.
2 c §
Den upphandlande myndig- heten skall anta det anbud som är det ur den upphandlande myndi- ghetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga.
2 d §
Den upphandlande myndig- heten skall annonsera en upp- handling som skall göras genom konkurrenspräglad dialog. I an- nonsen eller i ett beskrivande dokument skall myndigheten ange sina behov och krav.
37
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
2 e §
Den upphandlande myndig- heten skall inleda en dialog med de leverantörer som har valts ut med tillämpning av 12 och 13 kap. Den upphandlande myn- digheten skall snarast möjligt skriftligen underrätta en leveran- tör om att han inte valts ut och om skälen för detta.
Dialogens syfte skall vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens be- hov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten disku- tera alla aspekter av kontraktet med de utvalda leverantörerna.
2 f §
Den upphandlande myndig- heten skall under dialogen se till att alla deltagande leverantörer behandlas lika och därvid särskilt beakta att upplysningar inte får lämnas ut på sådant sätt att någon eller några leverantörer gynnas i förhållande till andra.
2 g §
Den upphandlande myndig- heten kan bestämma att dialogen skall genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som skall diskuteras under dia- logen. Om denna möjlighet kom- mer att utnyttjas skall det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet.
Den upphandlande myndig- heten skall snarast möjligt skrift- ligen underrätta en leverantör om
38
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
att dennes lösning har uteslutits och om skälen för detta.
2 h §
Den upphandlande myndig- heten skall fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser dess behov. Dialogen skall då förklaras avslutad och de deltagande leverantörerna infor- meras om detta.
2 i §
Då information enligt 2 h § lämnats skall den upphandlande myndigheten uppmana de del- tagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grund- val av den eller de lösningar som lagts fram och preciserats under dialogen. Anbuden skall inne- hålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.
2 j §
Den upphandlande myndig- heten kan anmoda en deltagande leverantör att klarlägga, precisera och finjustera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte inne- bära att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det påverkar konkurrensen eller leder till diskriminering.
39
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
|
|
|
2 k § |
|
|
|
|
|
|
|
Den |
upphandlande |
myndig- |
||
|
|
|
heten skall värdera anbuden på |
||||
|
|
|
grundval |
av |
tilldelningskrite- |
||
|
|
|
rierna, som skall anges i annon- |
||||
|
|
|
sen eller i det beskrivande doku- |
||||
|
|
|
mentet. |
|
|
|
|
|
|
|
Myndigheten kan anmoda den |
||||
|
|
|
leverantör som blivit vald att |
||||
|
|
|
precisera vissa aspekter i anbudet |
||||
|
|
|
eller att bekräfta åtaganden som |
||||
|
|
|
anges i detta, under förutsättning |
||||
|
|
|
att det inte leder till ändring av |
||||
|
|
|
väsentliga delar av anbudet eller |
||||
|
|
|
inbjudan att lämna anbud, sned- |
||||
|
|
|
vridning |
av |
konkurrensen |
eller |
|
|
|
|
diskriminering. |
|
|
||
|
|
|
2 l § |
|
|
|
|
|
|
|
Den |
upphandlande |
myndig- |
||
|
|
|
heten får bestämma att priser eller |
||||
|
|
|
betalning skall ges till deltagarna i |
||||
|
|
|
dialogen. |
|
|
|
|
|
|
3 § |
|
|
|
|
|
Förhandlat |
förfarande |
med |
Förhandlat |
förfarande |
med |
||
föregående |
annonsering |
får |
föregående |
annonsering |
får |
||
användas |
|
|
användas |
|
|
|
|
1. om de anbud som lämnats |
1. om de anbud som lämnats |
||||||
vid ett öppet eller selektivt |
vid ett öppet eller selektivt |
||||||
förfarande är ogiltiga eller inte |
förfarande eller vid en konkur- |
||||||
kan godtas med hänsyn till vad |
renspräglad dialog är |
ogiltiga |
|||||
som föreskrivs i 1 kap. 6 § andra |
eller inte kan godtas med |
||||||
stycket, 8 kap. 11 § tredje |
hänsyn till vad som föreskrivs i |
||||||
stycket, 13 och 14 §§, 12 kap. |
1 kap. 6 § andra stycket, 8 kap. |
||||||
2 §, 13 kap. eller 14 kap. 3 §, |
11 § tredje |
stycket, |
13 |
och |
|||
dock endast om de ursprungliga |
14 §§, 12 kap. 2 §, 13 kap. eller |
||||||
villkoren för |
kontraktet |
inte |
14 kap. 3 §, dock endast om de |
||||
ändrats väsentligt, |
|
ursprungliga |
villkoren |
för |
|||
|
|
|
kontraktet inte ändrats väsent- |
||||
|
|
|
ligt, |
|
|
|
|
40 |
|
|
|
|
|
|
|
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
2.om det som skall upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg,
3.i fråga om tjänster av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestäm- melserna för öppna eller selektiva förfaranden, eller
4.i fråga om byggentreprenad, om entreprenaden endast har
4 §
I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphand- ling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kra- ven i 12 eller 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selek- tivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kra- ven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare.
I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphand- ling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kra- ven i 12 eller 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare.
En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfarande enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelnings- kriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. I annonsen eller i förfrågnings-
6 §
En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfarande enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelnings- kriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen, i förfrågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet. I
41
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
underlaget skall anges om denna |
annonsen eller i förfrågnings- |
|||||
möjlighet kommer att utnyttjas. |
underlaget skall anges om denna |
|||||
|
|
|
möjlighet kommer att utnyttjas. |
|||
|
|
|
11 § |
|
|
|
Vid selektivt |
upphandlings- |
Vid selektivt |
upphandlings- |
|||
förfarande och |
vid förhandlat |
förfarande |
och |
vid förhandlat |
||
upphandlingsförfarande |
med |
upphandlingsförfarande |
med |
|||
föregående annonsering får den |
föregående |
annonsering |
samt i |
|||
upphandlande myndigheten be- |
den konkurrenspräglade dialogen |
|||||
gränsa antalet lämpliga anbuds- |
får den upphandlande myndig- |
|||||
sökande som den kommer att |
heten begränsa antalet lämpliga |
|||||
inbjuda att delta i förfarandet |
anbudssökande som inbjuds att |
|||||
genom att lämna anbud respe- |
lämna anbud, att förhandla eller |
|||||
ktive att förhandla, under förut- |
att delta, under förutsättning att |
|||||
sättning att det finns tillräckligt |
det finns |
tillräckligt |
många |
|||
många lämpliga anbudssökande. |
lämpliga anbudssökande. |
|
||||
Den upphandlande myndigheten skall i annonsen ange
1.vilka objektiva och
2.det lägsta antal deltagare som kommer att inbjudas och, om ett högsta antal kommer att inbjudas, detta antal,
3.de miniminivåer som kan ha fastställts i fråga om deltagarnas ekonomiska, finansiella, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Mini- minivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.
|
|
|
|
12 § |
|
|
Det |
lägsta antalet |
deltagare |
Det |
lägsta antalet |
deltagare |
|
skall |
vid |
selektivt |
förfarande |
skall |
vid selektivt |
förfarande |
vara fem och vid förhandlat för- |
vara fem samt i den konkurrens- |
|||||
farande med föregående annon- |
präglade dialogen och vid för- |
|||||
sering |
tre. |
Antalet |
deltagare |
handlat förfarande med före- |
||
skall dock alltid vara tillräckligt |
gående annonsering tre. Antalet |
|||||
stort för att verklig konkurrens |
deltagare skall dock alltid vara |
|||||
skall kunna garanteras. |
tillräckligt stort för att verklig |
|||||
|
|
|
|
konkurrens skall kunna garan- |
||
|
|
|
|
teras. |
|
|
42
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
6 a kap. Dynamiskt inköps- system
1 §
En upphandlande myndighet får använda sig av ett dynamiskt inköpssystem.
2 §
För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphand- lande myndighet följa reglerna för öppet förfarande i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som görs inom ramen för systemet.
Alla anbudsgivare som uppfyl- ler urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med kriterierna i förfrågningsunderlaget har rätt att delta i systemet.
Preliminära anbud kan för- bättras under förutsättning att de fortfarande motsvarar kraven i förfrågningsunderlaget.
3 §
Då ett dynamiskt inköpssystem införs och då kontrakt tilldelas inom ramen för systemet skall den upphandlande myndigheten uteslutande använda elektroniska medel.
I fråga om elektroniska medel gäller vad som sägs i 11 kap. 1 § andra stycket,
4 §
För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall den upphand- lande myndigheten
43
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
1. offentliggöra en annons om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköps- system,
2. ange i förfrågningsunder- laget vilken typ av köp som avses, och lämna all nödvändig infor- mation om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som an- vänds och de arrangemang och tekniska specifikationer som avser utrustningen, och
3. så snart annonsering skett och under systemets hela giltig- hetstid på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget och alla kompletterande handlingar samt ange den Internetadress på vilken leverantörerna kan ta del av dessa handlingar.
5 §
Den upphandlande myndighe- ten skall under hela giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet ge varje leverantör möjlighet att lämna ett preliminärt anbud för att bli upptagen i systemet.
Utvärderingen av ett prelimi- närt anbud skall ske inom 15 dagar från det att anbudet lämna- des.
Den upphandlande myndighe- ten kan förlänga utvärderingspe- rioden om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer under tiden.
44
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
6 §
Den upphandlande myndighe- ten skall snarast möjligt under- rätta en anbudsgivare som lämnat ett preliminärt anbud om han tagits med i det dynamiska in- köpssystemet eller om anbudet har förkastats och om skälen till att anbudet förkastats.
7 §
Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna anbud. Före denna inbjudan skall den upphandlande myndig- heten offentliggöra en förenklad annons och uppmana alla intres- serade leverantörer att lämna ett preliminärt anbud inom en tid som inte får vara kortare än 15 dagar räknat från den dag då den förenklade annonsen skickades för offentliggörande.
Den upphandlande myndighe- ten får inte offentliggöra inbjudan att lämna anbud på ett särskilt kontrakt förrän samtliga prelimi- nära anbud som lämnats in under den tid som anges i första stycket har utvärderats.
I fråga om förenklad annons enligt första stycket gäller 9 kap. 9 §.
8 §
Den upphandlande myndighe- ten skall inbjuda alla anbuds- givare som tagits med i det dyn- amiska inköpssystemet att lämna anbud på varje särskilt kontrakt som skall tilldelas inom ramen
45
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
för systemet. Den upphandlande myndigheten skall fastställa en tillräcklig tidsfrist för att lämna anbud.
9 §
Den upphandlande myndighe- ten skall tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i den annons om upphandling som använts för att införa det dynamiska inköpssyste- met.
Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i den inbjudan som avses i 8 §.
10 §
Ett dynamiskt inköpssystem får endast om det finns särskilda skäl ha längre giltighetstid än fyra år.
11 §
En upphandlande myndighet får inte använda dynamiskt inköpssystem på ett sätt som hind- rar, begränsar eller snedvrider konkurrensen.
12 §
Några administrativa avgifter får inte tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i ett dyna- miskt inköpssystem.
46
SOU 2006:28 Författningsförslag
|
|
|
|
|
|
|
7 kap. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
1 § |
|
|
|
|
|
En upphandlande myndighet |
En upphandlande myndighet |
||||||||||||
får |
anskaffa |
byggentreprenader, |
får anskaffa varor och tjänster |
||||||||||
varor och tjänster genom en |
från en inköpscentral. |
|
|||||||||||
inköpscentral. |
|
|
|
|
En |
upphandlande |
myndighet |
||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
får också anskaffa byggentrepre- |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
nader, varor och tjänster eller |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
ingå ramavtal genom medverkan |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
av en inköpscentral. |
|
|
|||
|
|
|
|
|
|
|
|
2 § |
|
|
|
|
|
En upphandlande myndighet |
En upphandlande myndighet |
||||||||||||
som |
anskaffar |
byggentrepre- |
som |
anskaffar |
byggentrepre- |
||||||||
nader, varor och tjänster genom |
nader, varor och tjänster enligt |
||||||||||||
en inköpscentral skall anses ha |
1 § skall anses ha följt denna lag, |
||||||||||||
följt denna lag, under förut- |
under förutsättning att inköps- |
||||||||||||
sättning att inköpscentralen har |
centralen har gjort det. |
|
|||||||||||
gjort det. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||
|
|
|
|
|
|
|
8 kap. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
17 § |
|
|
|
|
|
Vid |
selektivt |
förfarande |
och |
Vid |
selektivt |
förfarande, |
vid |
||||||
vid |
förhandlat förfarande |
med |
konkurrenspräglad dialog och vid |
||||||||||
föregående annonsering skall en |
förhandlat förfarande med före- |
||||||||||||
upphandlande myndighet vid ett |
gående |
annonsering |
skall |
en |
|||||||||
och samma tillfälle till samtliga |
upphandlande myndighet vid ett |
||||||||||||
utvalda |
deltagare |
skicka |
en |
och samma tillfälle till samtliga |
|||||||||
skriftlig inbjudan |
att |
lämna |
utvalda |
deltagare |
skicka |
en |
|||||||
anbud eller att förhandla. |
|
skriftlig |
inbjudan |
att lämna |
|||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
anbud, att delta i dialogen eller |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
att förhandla. |
|
|
|
||
Inbjudan |
till |
anbudssökan- |
Inbjudan till |
anbudssökan- |
|||||||||
dena skall innehålla förfråg- |
dena skall innehålla förfråg- |
||||||||||||
ningsunderlaget |
och |
samtliga |
ningsunderlaget eller det beskri- |
||||||||||
kompletterande handlingar eller |
vande dokumentet och samtliga |
||||||||||||
uppgift om åtkomst till förfråg- |
kompletterande handlingar eller, |
||||||||||||
ningsunderlaget |
och |
komplette- |
om materialet görs direkt till- |
||||||||||
rande handlingar, om de görs |
gängligt med elektroniska medel, |
||||||||||||
direkt |
tillgängliga med |
elektro- |
uppgift om åtkomst. |
|
|
||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
47 |
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
niska medel. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
18 § |
|
|
I det fall någon annan enhet |
I det fall någon annan enhet |
|||||
än den ansvariga upphandlande |
än den ansvariga upphandlande |
|||||
myndigheten på |
begäran |
skall |
myndigheten |
på begäran skall |
||
lämna ut förfrågningsunderlaget |
lämna |
ut |
förfrågningsunder- |
|||
eller de kompletterande hand- |
laget, det beskrivande doku- |
|||||
lingarna, |
skall |
adressen |
till |
mentet eller |
de kompletterande |
|
denna enhet anges i inbjudan. |
handlingarna, skall adressen till |
|||||
Om en tidsfrist gäller för en |
denna enhet anges i inbjudan. |
|||||
sådan begäran och om en avgift |
Om en tidsfrist gäller för en |
|||||
skall betalas för |
handlingarna |
sådan begäran och om en avgift |
||||
skall upplysning om fristen och |
skall betalas |
för handlingarna |
||||
avgiften |
samt betalningsvillkor |
skall upplysning om fristen och |
||||
anges i inbjudan. |
|
|
avgiften |
samt betalningsvillkor |
||
|
|
|
|
anges i inbjudan. |
||
De begärda handlingarna skall skickas till leverantörerna så snart
som möjligt efter det att begäran har mottagits. |
|
|
||
|
|
19 § |
|
|
Den upphandlande myndig- |
Den upphandlande myndig- |
|||
heten eller den som avses i 16 § |
heten eller den som avses i 16 § |
|||
andra stycket skall lämna ut |
andra stycket skall lämna ut |
|||
kompletterande |
upplysningar |
kompletterande |
upplysningar |
|
om förfrågningsunderlaget eller |
om förfrågningsunderlaget, |
det |
||
kompletterande |
handlingar se- |
beskrivande dokumentet |
eller |
|
nast sex dagar före den fast- |
kompletterande |
handlingar |
se- |
|
ställda tidsfristen för motta- |
nast sex dagar före den fast- |
|||
gande av anbud, förutsatt att |
ställda tidsfristen för motta- |
|||
sådana upplysningar begärts i |
gande av anbud, förutsatt att |
|||
god tid. |
|
sådana upplysningar begärts i |
||
|
|
god tid. |
|
|
Vid selektivt förfarande och vid påskyndat förhandlat förfarande enligt 10 kap. 8 § skall denna tidsfrist vara fyra dagar.
48
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
20 §
En inbjudan som avses i 17 § skall innehålla
1.en hänvisning till annonsen om upphandling,
2.uppgift om sista dag för mottagande av anbud samt uppgifter om till vilken adress anbuden skall skickas och på vilket eller vilka språk de skall avfattas,
3.vid konkurrenspräglad dia- log, uppgift om dag och plats för samrådets början samt om det språk som skall användas,
3. uppgifter om vilka hand- lingar som skall bifogas,
4. den relativa inbördes bety- delse av kriterierna för till- delning av kontrakt eller krite- riernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte redovi- sas i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.
4.uppgifter om vilka hand- lingar som skall bifogas och
5.den relativa inbördes bety- delse av kriterierna för till- delning av kontrakt eller krite- riernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte redovi- sas i annonsen om upphandling,
iförfrågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet.
9kap.
7 §
En upphandlande myndighet som har tilldelat ett offentligt kontrakt eller ingått ett ramavtal skall, om inte annat följer av andra stycket till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om upphand- lingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts.
En upphandlande myndighet som har tilldelat ett offentligt kontrakt eller ingått ett ramavtal skall, om inte annat följer av fjärde stycket, till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om upphand- lingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts.
Har kontrakt tilldelats på grundval av ett dynamiskt inköpssystem skall den upphand- lande myndigheten till Euro- peiska gemenskapernas kommis- sion skicka en annons om resul- tatet av tilldelningen senast 48
49
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
dagar efter tilldelningen av varje enskilt kontrakt eller, om annon- serna grupperas per kvartal, senast 48 dagar efter utgången av varje kvartal.
Avser det tilldelade kontraktet tjänster som anges i bilaga 3 till denna lag skall den upphandlande myndigheten ange om den samtycker till att kontraktet offentliggörs.
Vad som sägs i första stycket gäller inte i fråga om tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
10 kap.
Tidsfrister vid selektivt för- farande och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering
Tidsfrister vid selektivt för- farande, vid konkurrenspräglad dialog och vid förhandlat för- farande med föregående an- nonsering
|
|
|
|
|
|
4 § |
|
|
|
|
|
Vid |
selektivt |
upphandlings- |
Vid |
selektivt |
upphandlings- |
||||||
förfarande |
och |
vid förhandlat |
förfarande, |
vid |
konkurrenspräg- |
||||||
upphandlingsförfarande |
med |
lad dialog och vid förhandlat |
|||||||||
föregående |
annonsering |
skall |
upphandlingsförfarande |
med |
|||||||
tidsfristen |
för |
mottagande av |
föregående |
annonsering |
skall |
||||||
anbudsansökningar |
vara |
minst |
tidsfristen |
för |
mottagande av |
||||||
37 dagar från den dag då |
anbudsansökningar |
vara |
minst |
||||||||
meddelandet om |
upphandling |
37 dagar från den dag då |
|||||||||
skickades. |
|
|
|
|
meddelandet om |
upphandling |
|||||
|
|
|
|
|
|
skickades. |
|
|
|
|
|
Vid |
selektivt |
upphandlings- |
Vid |
selektivt |
upphandlings- |
||||||
förfarande |
skall |
tidsfristen för |
förfarande |
skall |
tidsfristen för |
||||||
mottagande av anbud vara minst |
mottagande av anbud vara minst |
||||||||||
40 dagar från den dag då |
40 dagar från den dag då |
||||||||||
inbjudan skickades. |
|
|
inbjudan skickades. |
|
|
||||||
|
|
|
|
|
|
5 § |
|
|
|
|
|
Om en annons utarbetas och |
Om en annons utarbetas och |
||||||||||
skickas med elektroniska medel |
skickas med elektroniska medel |
||||||||||
i enlighet med vad som gäller |
i enlighet |
med |
vad som |
gäller |
|||||||
50 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
vid användandet av sådan tek- nik, får tidsfristerna enligt 2 eller 3 § för mottagande av an- bud vid öppet förfarande och tidsfristen enligt 4 § för motta- gande av anbudsansökningar vid selektivt eller förhandlat förfa- rande med föregående annonse- ring förkortas med sju dagar.
vid användandet av sådan teknik, får tidsfristerna enligt 2 eller 3 § för mottagande av anbud vid öppet förfarande och tidsfristen enligt 4 § för motta- gande av anbudsansökningar vid selektivt förfarande, vid konkur- renspräglad dialog och vid för- handlat förfarande med före- gående annonsering förkortas med sju dagar.
11 kap.
En upphandlande myndighet skall, om inte annat följer av 10 § snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal eller tilldelningen av ett kontrakt och om skälen för besluten.
9 §
En upphandlande myndighet skall, om inte annat följer av 10 §, snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt och tillträde till ett dynamiskt inköpssystem eller om beslut att inte fullfölja ett dynamiskt inköpssystem samt om skälen för besluten. I fråga om tillträde för en leverantör till ett dynamiskt inköpssystem gäller underrättelseskyldigheten endast i förhållande till denne.
13 §
En upphandlande myndighet skall för varje kontrakt och ramavtal upprätta ett protokoll och skall se till att genom- förandet av en upphandling med hjälp av elektroniska medel dokumenteras.
En upphandlande myndighet skall för varje kontrakt, ramavtal och dynamiskt inköpssystem upprätta ett protokoll och skall se till att genomförandet av en upphandling med hjälp av elektroniska medel dokumen- teras.
51
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmel- ser meddelar föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla.
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla.
En upphandlande myndighet är skyldig att på kommissionens begäran tillställa kommissionen protokollet eller huvuddragen i det.
14 kap.
2 §
Den upphandlande myndigheten skall ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
I det fall den upphandlande myndigheten kan visa att det inte är möjligt att ange den relativa betydelsen av de olika kriterierna, skall
dessa anges i fallande prioritetsordning |
|
|
|
|
|
|
|||
Den relativa |
betydelsen |
av |
Den |
relativa |
betydelsen |
av |
|||
kriterierna eller |
prioritetsord- |
kriterierna |
eller |
prioritetsord- |
|||||
ningen skall anges i annonsen |
ningen skall anges i annonsen |
||||||||
om upphandlingen eller |
i |
om upphandlingen, i förfråg- |
|||||||
förfrågningsunderlaget. |
|
ningsunderlaget |
eller, |
vid |
|||||
|
|
|
konkurrenspräglad dialog, i |
det |
|||||
|
|
|
beskrivande dokumentet. |
|
|||||
|
|
|
14 a kap. Elektronisk auktion |
|
|||||
|
|
|
1 § |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
En |
|
upphandlande |
myndighet |
|||
|
|
|
får, |
om |
förfrågningsunderlaget |
||||
|
|
|
kan |
fastställas |
med |
tillräcklig |
|||
|
|
|
exakthet, genomföra en elektro- |
||||||
|
|
|
nisk auktion vid |
|
|
|
|||
|
|
|
1. öppet och selektivt för- |
||||||
|
|
|
farande, |
|
|
|
|
||
|
|
|
2. förhandlat förfarande i det |
||||||
|
|
|
fall som avses i 5 kap. 3 § 1, |
|
|||||
|
|
|
3. förnyad inbjudan att lämna |
||||||
|
|
|
anbud |
för |
parter |
i ett |
ramavtal, |
||
52 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
och
4. inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för ett dyna- miskt inköpssystem.
2 §
Den elektroniska auktionen skall grundas på
1.priser, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller
2.priser eller nya värden på de komponenter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
3 §
En upphandlande myndighet som beslutar att använda elektr- onisk auktion skall ange det i annonsen om upphandling.
4 §
Av förfrågningsunderlaget skall framgå
1.de komponenter i anbuden vilkas värden kommer att vara föremål för den elektroniska auk- tionen,
2.de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen,
3.vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbuds- givarna under den elektroniska
53
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
auktionen och i förekommande fall när detta kommer att ske,
4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektro- niska auktionen,
5. på vilka villkor anbudsgi- varna kan lämna anbud, däri- bland de minsta skillnader mel- lan anbuden som kan ha be- stämts, och
6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som an- vänds och om anslutningen till denna utrustning.
De komponenter som avses i första stycket 1 skall kunna kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal.
5 §
Innan en upphandlande myndighet inleder en elektronisk auktion skall myndigheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda relativa inbördes betydelsen för dessa.
Alla anbudsgivare som har lämnat giltiga anbud skall bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden.
6 §
Inbjudan enligt 5 § andra stycket skall innehålla alla rele- vanta upplysningar för indivi- duell anslutning till den elektroniska utrustning som används samt uppgift om vilken dag och tid som den elektroniska
54
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
auktionen kommer att inledas. Den elektroniska auktionen
kan genomföras i flera på varandra följande etapper. Den elektroniska auktionen får inte påbörjas tidigare än två arbetsda- gar efter den dag då inbjudan skickats ut.
7 §
Om tilldelningen av kontrak- tet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en full- ständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med den fastställda relativa inbördes bety- delsen av de olika kriterierna.
8 §
I inbjudan skall anges även den matematiska formel som används för att vid den elektro- niska auktionen automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser och nya värden som lämnas under auktio- nen.
Den matematiska formeln skall innefatta den relativa inbördes betydelsen av alla de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och som angetts i annonsen om upphandling eller i förfrågnings- underlaget. I den mån den rela- tiva inbördes betydelsen av olika kriterier angetts som intervall
55
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
skall dessa i förväg reduceras till ett bestämt värde.
Om alternativa anbud är tillåtna skall separata formler ges för varje anbud.
9 §
Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande myndigheten ome- delbart meddela alla anbuds- givare tillräckliga upplysningar för att de skall ha kännedom om sin plats i rangordningen.
Den upphandlande myndig- heten kan också lämna andra upplysningar rörande priser eller värden, under förutsättning att detta angetts i förfrågningsunder- laget. Den kan lämna upplys- ningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.
10 §
En elektronisk auktion skall avslutas av den upphandlande myndigheten
1. den dag och tid då auktio- nen enligt inbjudan att delta i auktionen skall stängas,
2. då myndigheten inte längre erhåller några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller
3. då det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.
I det fall som avses i första stycket 2 skall den upphandlande myndigheten i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter
56
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att stänga auktionen.
I fall som avses i första stycket 3 skall tidsplanen för varje etapp i auktionen anges i inbjudan att delta i auktionen.
11 §
Efter att ha stängt den elektroniska auktionen skall den upphandlande myndigheten till- dela kontraktet på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.
12 §
En upphandlande myndighet får inte utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för upphand- lingen, så som det angetts i förfrågningsunderlaget, ändras.
16 kap.
5 §
Tröskelvärdet enligt 4 § första stycket 1 skall av den upphand- lande myndigheten beräknas till värdet exklusive mervärdesskatt av tjänstekontraktet. I värdet skall inräknas de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna.
Tröskelvärdet skall i fråga om en projekttävling som avses i 1 § första stycket 1 av den upphand- lande myndigheten beräknas till värdet exklusive mervärdesskatt av tjänstekontraktet. I värdet skall inräknas de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna.
57
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Tröskelvärdet enligt 4 § första stycket 2 skall av den upp- handlande myndigheten beräk- nas till summan av de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som sena- re kan tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen, om en sådan tilldelning inte har uteslu- tits i annonsen om tävlingen.
6 §
Tröskelvärdet skall i fråga om en projekttävling som avses i 1 § första stycket 2 av den upp- handlande myndigheten beräk- nas till summan av de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som sena- re kan tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen, om en sådan tilldelning inte har uteslu- tits i annonsen om tävlingen.
17 kap. Upphandling under tröskelvärdena m.m.
Tillämpningsområde
1 §
Detta kapitel gäller i fråga om kontrakt som
1.avser tjänster som anges i bilaga 3
2.avser andra tjänster (A- tjänster), byggentreprenader eller varor, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i 4 kap.,
3.avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG- fördraget och tilldelas av upp- handlande myndigheter på försvarsområdet, eller
4.omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.
58
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Tillämpliga bestämmelser
2 §
Vid tilldelning av kontrakt enligt detta kapitel tillämpas 1 kap. (allmänna bestämmelser), 2 kap. (definitioner), 3 kap. 1 och
Vid tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3
Val av upphandlingsförfarande m.m.
3 §
Tilldelning av kontrakt skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.
Tilldelning av kontrakt får göras även med användning av
1.direktupphandlingsförfa- rande, under de förutsättningar som anges i 4 §,
2.konkurrenspräglad dialog i enlighet med vad som anges i
59
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
5 kap. 2
3. dynamiskt inköpssystem i enlighet med vad som anges i 6 a kap., och
4. elektronisk auktion i enlig- het med vad som anges i 14 a kap.
4 § Direktupphandlingsförfarande
får användas om upphandlingens värde uppgår till högst
1. tio procent av det tröskel- värde som anges i 4 kap. 1 § 2, om upphandlingen avser varor eller tjänster,
2. tjugo procent av det tröskel- värde som anges i 4 kap. 1 § 2, om upphandlingen avser varor eller tjänster och det finns sär- skilda skäl, eller
3. en procent av det tröskelvärde som anges i 4 kap. 1 § 3, om upphandlingen avser byggentreprenader.
Direktupphandlingsförfarande får användas också om det finns synnerliga skäl.
Den upphandlande myndig- heten skall fastställa riktlinjer för användning inom myndigheten av direktupphandlingsförfarande.
5 §
Ett kontrakt får inte delas upp i syfte att det värde som anges i 4 § första stycket skall underskridas.
6 §
Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leveran- törer har rätt att delta, deltagande
60
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande myndig- heten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande myndigheten inbjuder kvalifice- rade leverantörer att lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med direktupphandlingsför- farande avses ett förfarande utan särskilda formella krav.
Annonsering vid förenklat förfarande
7 §
Vid förenklat förfarande skall den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som leder till effektiv konkurrens, om inte annat följer av 9 §.
Kravet på allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om annonsering sker på den upp- handlande myndighetens hemsida och myndigheten har upprättat en upphandlarprofil enligt 9 kap. 4 § tredje stycket. Vad nu sagts gäller dock inte då upphandlingen avser
61
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Annonsering vid urvalsför- farande
8 §
Vid tillämpning av urvals- förfarande skall den upphand- lande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom an- nons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vad som sägs i 7 § andra stycket gäller även vid urvalsförfarande.
Av inbjudan skall det framgå hur en ansökan om att få lämna anbud får lämnas och vilken dag ansökan senast skall ha kommit in.
Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in att lämna anbud. Antalet skall bestämmas med hänsyn till arten av det som skall upphandlas och vara till- räckligt stort för att effektiv konkurrens skall uppnås.
Begäran om anbud utan föregående annonsering
9 §
En upphandlande myndighet får utan föregående annonsering skriftligen begära anbud av endast en leverantör, om sådana omständigheter föreligger som enligt 5 kap. 7 § 1 eller
Vad som sägs i första stycket gäller även när det objektivt sett
62
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
endast finns en leverantör som kan uppfylla de krav som den upphandlande myndigheten stäl- ler.
Förfrågningsunderlag
10 §
De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller sär- skilt framställningssätt eller hän- visningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller till- verkning, om detta leder till att vissa företag eller produkter gyn- nas eller missgynnas.
Uppgifter och hänvisningar som avses i första stycket får dock i undantagsfall förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen till- räckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdig".
Vid förenklat förfarande har varje leverantör som begär det rätt att få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer.
Former och tidsfrister för att lämna anbud och anbudsansök- ningar
11 §
En upphandlande myndighet får bestämma om kommunika- tion och informationsutbyte i förfaranden enligt detta kapitel
63
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
för tilldelning av kontrakt skall ske per post, per telefax eller med elektroniska medel. En ansökan om att få lämna anbud får även göras muntligen.
De valda kommunikations- medlen skall vara allmänt till- gängliga.
Vad som föreskrivs i 11 kap. 2 6 §§ gäller i fråga om anbud och ansökningar om att få lämna anbud vid tilldelning av kontrakt som avses i detta kapitel.
12 §
Anbudsgivare och anbuds- sökande skall ges skälig tid att lämna sina anbud eller ansökningar. Tiden för att lämna ansökningar om att få lämna anbud får dock normalt inte vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan publice- rades enligt 8 §.
Innehåll i annonser m.m.
13 §
I annonsen enligt 7 §, skrivel- sen enligt 9 § eller förfrågnings- underlaget enligt 10 § skall anges
1. hur anbud får lämnas,
2. den dag då anbud senast skall ha kommit in, och
3. den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande.
Regeringen eller den myndig- het regeringen bestämmer medd- elar föreskrifter om innehållet i och utformningen av annonser om upphandling samt om sättet
64
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
för överföring till Europeiska gemenskapernas kommission av sådana annonser.
Mottagande och öppnande av anbud
14 §
Anbud skall öppnas samtidigt efter anbudstidens utgång av två av den upphandlande myndig- heten särskilt utsedda personer. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handels- kammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran.
Rättelse av fel samt förtyd- ligande och komplettering
15 §
En upphandlande myndighet får medge att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppenbar felskrivning eller felräk- ning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen om att få lämna anbud.
Myndigheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtyd- ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens- begränsning.
Myndigheten får begära att en leverantör förtydligar eller komp- letterar intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in och som avses i 13 kap. 3 § och i 18 § i detta kapitel.
65
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Uteslutning av leverantörer
16 §
En upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från deltagande i upphandlingsför- faranden, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt lagakraftvunnen dom har dömts för brott som innefattar
1. deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF,
2. bestickning enligt definitio- nen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF,
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemen- skapernas finansiella intressen, eller
4. penninghäleri enligt 9 kap.
6 a § brottsbalken.
Om leverantören är en juridisk person skall denna uteslutas om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören har dömts för brottet.
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket.
Om det finns synnerliga skäl får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leve- rantör enligt första stycket.
66
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
17 §
En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från deltagande i ett upphandlings- förfarande, om leverantören
1.är i konkurs eller likvida- tion, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare inställt sina betal- ningar eller är underkastad näringsförbud,
2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,
3.genom lagakraftvunnen dom har dömts för brott avseende yrkesetiken,
4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndig- heten kan visa detta,
5.inte har fullgjort sina ålig- ganden avseende socialförsäk- ringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upp- handlingen sker eller,
6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felak- tiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.
Om leverantören är en juridisk person får denna uteslutas enligt första stycket om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.
67
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket 1 3 eller 5.
18 §
Den upphandlande myndig- heten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur offic- iellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett för- hållande som avses i 16 § eller 17 § första stycket 1 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 17 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hem- land eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 16 § eller 17 § första stycket 1 3 och 5 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
Om en leverantör är registr- erad i en
68
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Prövning av anbud och anbuds- ansökningar
19 §
En upphandlande myndighet skall pröva alla de anbud och de ansökningar om att få lämna anbud som har kommit in i rätt tid från särskilt inbjudna anbuds- sökande eller från anbudsgivare som inte har uteslutits enligt 16 eller 17 § eller 13 kap.
Anbudsgivares bundenhet
20 §
En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbuds- givaren fått underrättelse om beslut som avses i 24 §.
Grunder för tilldelning av kontrakt
21 §
En upphandlande myndighet skall anta antingen
1.det anbud som är det ur den upphandlande myndighetens syn- vinkel ekonomiskt mest fördel- aktiga, eller
2.det anbud som har lägst anbudspris.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genom- förandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kvalitet, estetiska,
69
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
funktionella och tekniska egen- skaper, service och tekniskt stöd.
Den upphandlande myndig- heten skall vid bedömningen av vilket anbud som är det ekono- miskt mest fördelaktiga ange de olika kriterierna i fallande prioritetsordning, om inte deras relativa inbördes betydelse anges. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Prioritetsordningen eller krite- riernas relativa inbördes betydelse skall anges i annonsen om upp- handling eller i förfrågnings- underlaget.
Onormalt låga anbud
22 §
En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud som den anser vara onormalt lågt. Anbu- det får dock förkastas först sedan myndigheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Förkla- ringen skall begäras skriftligen.
Dokumentation och förvaring av handlingar
23 §
En upphandlande myndighet skall dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet Vid användning av direktupphand- lingsförfarande skall vad nu sagts
70
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
gälla endast om sådant förfarande används på grund av synnerliga skäl eller om värdet på kontraktet uppgår till minst 20 procent av det tillämpliga värde som anges i 4 § första stycket 1 eller 3.
Underrättelser
24 §
Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande gäller i fråga om underrättelse om beslut och underrättelse på begäran vad som föreskrivs i 11 kap. 9 11 §§.
Vid direktupphandlingsför- farande och vid tilldelning av kontrakt som avses i 3 kap. 2 § skall den upphandlande myndigheten, när ett beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om detta snarast möjligt.
Särskilda bestämmelser för till- delning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 (B- tjänster)
25 §
Om ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 upp- går till minst tillämpligt tröskel- värde i 4 kap., skall den upp- handlande myndigheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats skicka ett meddelande därom till Euro- peiska gemenskapernas kommis- sion. I meddelandet skall anges om den upphandlande myndig- heten godkänner att meddelandet
71
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
publiceras.
Upphandling som rör rikets säkerhet m.m.
26 §
Vid tilldelning av kontrakt som avses i 3 kap. 2 § får rege- ringen föreskriva eller i enskilda fall besluta om
1. undantag från bestämmel- serna om annonsering i detta kapitel och från rätten enligt 10 § tredje stycket att få ut förfråg- ningsunderlaget, och
2. de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspoli- tiska intressen.
Regeringen får i föreskrifter eller i enskilda fall överlåta till en upphandlande myndighet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om produk- ter i försvarssektorn.
Projekttävlingar
27 §
Vad som föreskrivs i 16 kap. 1 § första stycket, 2, 3, 5, 6 och
Vid anordnande av projekttäv-
72
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
lingar skall 3 § första stycket tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 7 eller 8 § och 13 och 21 §§ skall tillämpas.
Vid tilldelning av kontrakt som följer på en projekttävling som anordnats enligt detta kapitel och som enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, skall om en tävling avslutats med att mer än en vinnare utsetts, vinnarna inbju- das att delta i förhandlingar.
18 kap.
1 §
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt- ningsdomstol ansöka om åtgär- der enligt nämnda paragraf.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlings- förfarande får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tillämpning av annat upphandlingsförfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlings- kontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt- ningsdomstol ansöka om åtgär- der enligt nämnda paragraf
(ansökan om överprövning).
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlings- förfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett annat upphandlings- förfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphand- lingskontrakt, ett ramavtal eller ett kontrakt som tilldelats genom det förfarande som föreskrivs i 6 kap. 9 § föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
73
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
1. den upphandlande myndigheten lämnat upplysningar enligt
11 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller |
|
|
||||||||
2. rätten, om den har fattat |
2. rätten, om den har fattat |
|||||||||
ett interimistiskt beslut, upp- |
ett interimistiskt beslut, upp- |
|||||||||
hävt det beslutet. |
|
|
hävt det beslutet, om inte annat |
|||||||
|
|
|
|
|
följer av fjärde stycket. |
|
|
|||
Vad som sägs i tredje stycket |
Vad som sägs i tredje stycket 2 |
|||||||||
andra meningen gäller inte |
|
gäller inte i fråga om en ansökan |
||||||||
1. i fråga |
om |
tilldelning |
av |
från annan än den som fört talan |
||||||
kontrakt som avses i 3 kap. 2 §, |
i målet och inte heller om det |
|||||||||
om |
regeringen |
föreskrivit |
om |
interimistiska |
beslutet |
upphävts |
||||
undantag från bestämmelsen eller |
av Regeringsrätten. |
|
|
|||||||
om regeringen eller den upphand- |
|
|
|
|
|
|
||||
lande myndighet som regeringen |
|
|
|
|
|
|
||||
bestämmer beslutat om undantag |
|
|
|
|
|
|
||||
från bestämmelsen i ett enskilt |
|
|
|
|
|
|
||||
fall, eller |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2. om det är absolut nödvän- |
|
|
|
|
|
|
||||
digt att genomföra en upphand- |
|
|
|
|
|
|
||||
ling med synnerlig brådska som |
|
|
|
|
|
|
||||
är |
orsakad |
av |
omständigheter |
|
|
|
|
|
|
|
som inte kunnat förutses av den |
|
|
|
|
|
|
||||
upphandlande myndigheten |
och |
|
|
|
|
|
|
|||
inte heller kan hänföras till |
|
|
|
|
|
|
||||
denna. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
1 a § |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Vad som sägs i 1 § tredje |
|||||
|
|
|
|
|
stycket |
andra |
meningen |
gäller |
||
|
|
|
|
|
inte |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
1. i fråga om tilldelning av |
|||||
|
|
|
|
|
kontrakt som avses i 3 kap. 2 §, |
|||||
|
|
|
|
|
om |
regeringen föreskrivit |
om |
|||
|
|
|
|
|
undantag från bestämmelsen eller |
|||||
|
|
|
|
|
om regeringen eller den upphand- |
|||||
|
|
|
|
|
lande myndighet som regeringen |
|||||
|
|
|
|
|
bestämmer beslutat om undantag |
|||||
|
|
|
|
|
från bestämmelsen i ett enskilt |
|||||
|
|
|
|
|
fall, eller |
|
|
|
||
|
|
|
|
|
2. om det är absolut nödvän- |
|||||
|
|
|
|
|
digt |
att |
genomföra en |
upphand- |
||
74 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
ling med synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna.
Denna lag träder i kraft den […]. Äldre bestämmelser tillämpas i fråga om upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Dock tillämpas även i fråga om sådana upphandlingar de nya bestämmelserna i 18 kap. 1 och 1 a §§.
75
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
2Förslag till lag om ändring i lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
Härigenom föreskrivs2 i fråga om lagen (0000:00) om upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster
dels att 11 kap. 17 § och 19 kap. skall upphöra att gälla, dels att rubriken närmast före 11 kap. 17 § skall utgå,
dels att 10 kap. 1 och 2 §§, 12 kap. 2 och 11 §§, 14 kap. 9 § samt 20 kap. 1 § skall ha följande lydelse,
dels att det i lagen skall införas tre nya kapitel, 9 a, 17 a och 19, och fem nya paragrafer, 1 kap. 4 a §, 2 kap. 14 a och 14 b §§, 16 kap. 4 § och 20 kap. 1 a §, samt närmast före 1 kap. 4 a § och 16 kap. 4 § nya rubriker av följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1 kap.
Särskilda krav
4 a §
Upphandlande enheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträck- ning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Upphandlande enheter får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras.
De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upp- handling eller i förfrågnings- underlaget.
2Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om sam- ordning av förfarandena vid upphandling på områdena, vatten, energi, transporter och posttjänster (EGT L 134, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0017).
76
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
2 kap.
14 a §
Med dynamiskt inköpssystem avses en helt elektronisk process för sedvanliga inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillfreds- ställer den upphandlande myn- dighetens behov.
Ett dynamiskt inköpssystem är tidsbegränsat och under hela gil- tighetstiden öppet för varje leve- rantör som uppfyller urvalskrite- rierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överens- stämmer med förfrågningsunder- laget.
14 b §
Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presen- tera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grund av auto- matiska utvärderingsmetoder.
Som en följd av vad som sägs i första stycket kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestatio- ner, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli före- mål för elektronisk auktion.
77
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
9 a kap. Dynamiskt inköpssystem
1 §
En upphandlande enhet får använda sig av ett dynamiskt inköpssystem.
2 §
För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphand- lande enhet följa reglerna för öppet förfarande i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som görs inom ramen för systemet.
Alla anbudsgivare som upp- fyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med krite- rierna i förfrågningsunderlaget har rätt att delta i systemet.
Preliminära anbud kan för- bättras under förutsättning att de fortfarande motsvarar kraven i förfrågningsunderlaget.
3 §
Då ett dynamiskt inköpssystem införs och då kontrakt tilldelas inom ramen för systemet skall den upphandlande enheten ute- slutande använda elektroniska medel.
I fråga om elektroniska medel gäller vad som sägs i 14 kap. 1 § andra stycket,
4 §
För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall den upphand- lande enheten
78
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
1.offentliggöra en annons om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköps- system,
2.ange i förfrågningsunder- laget vilken typ av köp som avses, och lämna all nödvändig infor- mation om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som används och de arrangemang och tekniska specifikationer som avser utrustningen, och
3.så snart annonsering skett och under systemets hela giltig- hetstid på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget och alla kompletterande handlingar samt ange den Internetadress på vilken leverantörerna kan ta del av dessa handlingar.
5 §
Den upphandlande enheten skall under hela giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet ge varje leverantör möjlighet att lämna ett preliminärt anbud för att bli upptagen i systemet.
Utvärderingen av ett preliminärt anbud skall ske inom 15 dagar från det att anbudet lämnades.
Den upphandlande enheten kan förlänga utvärderingsperio- den om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer under tiden.
79
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
6 §
Den upphandlande enheten skall snarast möjligt underrätta en anbudsgivare som lämnat ett preliminärt anbud om han tagits med i det dynamiska inköps- systemet eller om anbudet har förkastats och om skälen till att anbudet förkastats.
7 §
Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna anbud. Före denna inbjudan skall den upphandlande enheten offentliggöra en förenklad annons och uppmana alla intresserade leverantörer att lämna ett preli- minärt anbud inom en tid som inte får vara kortare än 15 dagar räknat från den dag då den förenklade annonsen skickades för offentliggörande.
Den upphandlande enheten får inte offentliggöra inbjudan att lämna anbud på ett särskilt kontrakt förrän samtliga prelimi- nära anbud som lämnats in under den tid som anges i första stycket har utvärderats.
I fråga om förenklad annons enligt första stycket gäller 12 kap. 14 §.
8 §
Den upphandlande enheten skall inbjuda alla anbudsgivare som tagits med i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud på varje särskilt kontrakt som skall tilldelas inom ramen för
80
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
systemet. Den upphandlande myndigheten skall fastställa en tillräcklig tidsfrist för att lämna anbud.
9 §
Den upphandlande enheten skall tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som har an- getts i den annons om upphand- ling som använts för att införa det dynamiska inköpssystemet.
Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i den inbjudan som avses i 8 §.
10 §
Ett dynamiskt inköpssystem får endast om det finns särskilda skäl ha längre giltighetstid än fyra år.
11 §
Värdet av ett dynamiskt inköpssystem skall beräknas till det högsta värdet exklusive mer- värdesskatt av de kontrakt som planeras under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid.
12 §
En upphandlande enhet får inte använda dynamiskt inköps- system på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider kon- kurrensen.
81
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
13 §
Några administrativa avgifter får inte tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i ett dyna- miskt inköpssystem.
10 kap.
1 §
En upphandlande enhet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral
En upphandlande enhet får anskaffa varor och tjänster från en inköpscentral.
En upphandlande enhet får också anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster eller ingå ramavtal genom medverkan av en inköpscentral.
2 §
En upphandlande enhet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentralen har gjort det.
En upphandlande enhet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster enligt 1 § skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentra- len har följt denna lag eller lagen (0000:00) om offentlig upphand- ling av byggentreprenader, varor och tjänster.
12 kap.
2 § Annonsering om upphandling kan ske genom 1. förhandsannonsering som avses i 3 §,
2. annonsering om att det |
2. annonsering om att det |
finns ett urvalssystem som avses |
finns ett urvalssystem som avses |
i 10 §, eller |
i 10 §, |
3. annonsering om upphand- |
3. annonsering om upphand- |
ling som skall ske genom öppet, |
ling som skall ske genom öppet, |
selektivt eller förhandlat förfa- |
selektivt eller förhandlat förfa- |
rande. |
rande, eller |
82
SOU 2006:28 Författningsförslag
|
4. förenklad annonsering enligt |
|
9 a kap. 7 §. |
11 § |
|
En upphandlande enhet som |
En upphandlande enhet som |
har tilldelat ett kontrakt eller |
har tilldelat ett kontrakt eller |
ingått ett ramavtal skall, om inte |
ingått ett ramavtal skall, om inte |
annat följer av andra stycket, |
annat följer av tredje stycket, |
inom två månader därefter |
inom två månader därefter |
lämna Europeiska gemenskaper- |
lämna Europeiska gemenskaper- |
nas kommission uppgifter om |
nas kommission uppgifter om |
kontraktet eller ramavtalet. |
kontraktet eller ramavtalet. |
Har kontrakt tilldelats på grundval av ett dynamiskt inköpssystem skall den upphand- lande enheten till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om resultatet av tilldelningen senast två månader efter tilldelningen av varje enskilt kontrakt eller, om annonserna grupperas per kvartal, senast två månader efter utgången av varje kvartal.
Vad som sägs i första stycket gäller inte i fråga om tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
14 kap.
9 §
En upphandlande enhet skall, om inte annat följer av 10 § snarast möjligt skriftligen un- derrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal eller tilldelningen av ett kontrakt och om skälen för besluten.
En upphandlande enhet skall, om inte annat följer av 10 §, snarast möjligt skriftligen un- derrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt och tillträde till ett dynamiskt inköpssystem eller om beslut att inte fullfölja ett dyna-
83
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
miskt inköpssystem samt om skä- len för besluten. I fråga om till- träde för en leverantör till ett dynamiskt inköpssystem gäller underrättelseskyldigheten endast i förhållande till denne.
16 kap.
Intyg och bevis avseende leve- rantör
4 §
Den upphandlande enheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur offi- ciellt register eller annan likvär- dig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller 3 § första stycket 1 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 3 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hem- land eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 3 § första stycket 1 3 och 5 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
17 a kap. Elektronisk auktion
1 §
En upphandlande enhet får, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet, genomföra en elektronisk auktion
84
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
vid
1.öppet och selektivt förfa- rande,
2.förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3.förnyad inbjudan att lämna anbud för parter i ett ramavtal, och
4.inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem.
2 §
Den elektroniska auktionen skall grundas på
1.priser, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller
2.priser eller nya värden på de komponenter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som lämnat det ekono- miskt mest fördelaktiga anbudet.
3 §
En upphandlande enhet som beslutar att använda elektronisk auktion skall ange det i annonsen om upphandling.
4 §
Av förfrågningsunderlaget skall framgå
1.de komponenter i anbuden vilkas värden kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen,
2.de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras,
85
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen,
3. vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbuds- givarna under den elektroniska auktionen och i förekommande fall när detta kommer att ske,
4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektro- niska auktionen,
5. på vilka villkor anbuds- givarna kan lämna anbud, däri- bland de minsta skillnader mel- lan anbuden som kan ha bestämts, och
6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.
De komponenter som avses i första stycket 1 skall kunna kvan- tifieras och uttryckas i siffror eller procenttal.
5 §
Innan en upphandlande enhet inleder en elektronisk auktion skall enheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldel- ningskriterierna och den fast- ställda relativa inbördes betydel- sen av dessa.
Alla anbudsgivare som har lämnat giltiga anbud skall bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden.
86
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
6 §
Inbjudan enligt 5 § andra stycket skall innehålla alla rele- vanta upplysningar för indivi- duell anslutning till den elektro- niska utrustning som används samt uppgift om vilken dag och tid som den elektroniska auktio- nen kommer att inledas. Den elektroniska auktionen kan genomföras i flera på varandra följande etapper.
Den elektroniska auktionen får inte påbörjas tidigare än två arbetsdagar efter den dag då inbjudan skickats ut.
7 §
Om tilldelningen av kontrak- tet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med den fastställda relativa inbördes bety- delsen av de olika kriterierna.
8 §
I inbjudan skall anges även den matematiska formel som används för att vid den elektro- niska auktionen automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser och nya värden som lämnas under auktionen.
Den matematiska formeln skall innefatta den relativa inbördes betydelsen av alla de kriterier
87
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och som angetts i annonsen om upphandling eller i förfrågnings- underlaget. I den mån den relativa inbördes betydelsen av olika kriterier angetts som intervall skall dessa i förväg reduceras till ett bestämt värde.
Om alternativa anbud är tillåtna skall separata formler ges för varje anbud.
9 §
Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande enheten omedel- bart meddela alla anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de skall ha kännedom om sin plats i rangordningen.
Den upphandlande enheten kan också lämna andra upplys- ningar rörande priser eller värden, under förutsättning att detta angetts i förfrågningsunder- laget. Den kan lämna upplys- ningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.
10 §
En elektronisk auktion skall avslutas av den upphandlande enheten
1. den dag och tid då auktio- nen enligt inbjudan att delta i auktionen skall stängas,
2. då enheten inte längre er- håller några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna
88
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
krav på minsta skillnader, eller 3. då det antal auktionsetapper
som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.
I det fall som avses i första stycket 2 skall den upphandlande enheten i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att stänga auktionen.
I fall som avses i första stycket 3 skall tidsplanen för varje etapp i auktionen anges i inbjudan att delta i auktionen.
11 §
Efter att ha stängt den elektro- niska auktionen skall den upp- handlande enheten tilldela kontraktet på grundval av resul- taten av den elektroniska auk- tionen.
12 §
En upphandlande enhet får inte utnyttja elektroniska auktio- ner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för upphandlingen, så som det angetts i förfrågnings- underlaget, ändras.
89
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
19 kap. Upphandling under tröskelvärdena m.m.
Tillämpningsområde
1 §
Detta kapitel gäller i fråga om kontrakt som
1. avser tjänster som anges i bilaga 3
2. avser andra tjänster (A- tjänster), byggentreprenader eller varor, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i 6 kap., eller
3. omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.
Tillämpliga bestämmelser
2 §
Vid tilldelning av kontrakt enligt detta kapitel tillämpas 1 kap. (allmänna bestämmelser), 2 kap. (definitioner), 3 kap. (upphandlande enheter), 4 kap. (verksamheter som omfattas av lagen), 5 kap. (undantag), 9 a kap. (dynamiska inköpssystem), 10 kap. (inköpscentraler), 11 kap. 10 § (miljömärken), 11 kap. 18 §
(bemyndigande), |
17 a |
kap. |
|
(elektroniska |
auktioner) |
och |
|
20 kap. 1 10 |
§§ |
(överprövning |
|
och skadestånd m.m.) samt de övriga bestämmelser i lagen som anges i detta kapitel.
Ett särskilt kvalificeringssystem enligt 15 kap. 1 § får tillämpas vid användning av urvalsför-
90
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
farande för tilldelning av kontrakt enligt detta kapitel.
Vid tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3
3 §
Tilldelning av kontrakt skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.
Tilldelning av kontrakt får göras även med användning av
1.direktupphandlingsförfa- rande, under de förutsättningar som anges i 4 §,
2.dynamiskt inköpssystem i
enlighet med vad som anges i 9 a kap., och
3.elektronisk auktion i enlighet med vad som anges i 17 a kap.
4§
Direktupphandlingsförfarande
får användas om upphandlingens värde uppgår till högst
1.tio procent av det tröskel- värde som anges i 6 kap. 1 §, om upphandlingen avser varor och tjänster,
2.tjugo procent av det tröskel- värde som anges i 6 kap. 1 §, om upphandlingen avser varor och tjänster och det finns särskilda skäl, eller
3.en procent av det tröskel- värde som anges i 6 kap. 1 §, om upphandlingen avser bygg-
91
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
entreprenader.
Direktupphandlingsförfarande får användas också om det finns synnerliga skäl.
Den upphandlande enheten skall fastställa riktlinjer för användning inom enheten av direktupphandlingsförfarande.
5 §
Ett kontrakt får inte delas upp i syfte att det värde som anges i 4 § första stycket skall underskridas.
6 §
Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leveran- törer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande enheten inbjuder kvalificerade leverantörer att lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med direktupphandlingsförfa- rande avses ett förfarande utan särskilda formella krav.
92
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Annonsering vid förenklat förfarande
7 §
Vid förenklat förfarande skall den upphandlande enheten be- gära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är all- mänt tillgänglig, eller genom an- nons i annan form som leder till effektiv konkurrens om inte annat följer av 9 §.
Kravet på allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om annonsering sker på den upphandlande enhetens hemsida och enheten har upprättat en upphandlarprofil enligt 12 kap. 5 § tredje stycket. Vad nu sagts gäller dock inte då upphandlingen avser
Annonsering vid urvalsför- farande
8 §
Vid tillämpning av urvalsför- farande skall den upphandlande enheten publicera en ansöknings- inbjudan genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vad som sägs i 7 § andra stycket gäller även vid urvalsförfarande.
Av inbjudan skall det framgå hur en ansökan om att få lämna anbud får lämnas och den dag ansökan senast skall ha kommit in.
Enheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som
93
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
den avser att bjuda in att lämna anbud. Antalet skall bestämmas med hänsyn till arten av det som skall upphandlas och vara till- räckligt stort för att effektiv konkurrens skall uppnås.
Begäran om anbud utan före- gående annonsering
9 §
En upphandlande enhet får utan föregående annonsering skriftligen begära anbud av endast en leverantör, om sådana omständigheter föreligger som enligt 7 kap. 2 § 1, 2 och 5 12 ger en upphandlande enhet rätt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering.
Vad som sägs i första stycket gäller även när det objektivt sett endast finns en leverantör som kan uppfylla de krav som den upphandlande enheten ställer.
Förfrågningsunderlag
10 §
De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller sär- skilt framställningssätt eller hän- visningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverk- ning, om detta leder till att vissa företag eller produkter gynnas eller missgynnas.
Uppgifter och hänvisningar som avses i första stycket får dock i undantagsfall förekomma i specifikationerna, om det annars
94
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen till- räckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller lik- värdig".
Vid förenklat förfarande har varje leverantör som begär det rätt att få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer.
Former och tidsfrister för att lämna anbud och anbudsansök- ningar
11 §
En upphandlande enhet får bestämma om kommunikation och informationsutbyte i förfa- randen enligt detta kapitel för tilldelning av kontrakt skall ske per post, per telefax eller med elektroniska medel. En ansökan om att få lämna anbud får även göras muntligen.
De valda kommunikations- medlen skall vara allmänt till- gängliga.
Vad som föreskrivs i 14 kap. 2 6 §§ gäller i fråga om anbud och ansökningar om att få lämna anbud vid tilldelning av kontrakt som avses i detta kapitel.
12 §
Anbudsgivare och anbuds- sökande skall ges skälig tid att lämna sina anbud eller ansök- ningar. Tiden för att få lämna ansökningar om att få lämna
95
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
anbud får dock normalt inte vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan publice- rades enligt 8 §.
Innehåll i annonser m.m.
13 §
I annonsen enligt 7 §, skrivel- sen enligt 9 § eller förfrågnings- underlaget enligt 10 § skall anges
1. hur anbud får lämnas,
2. den dag då anbud senast skall ha kommit in, och
3. den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande.
Regeringen eller den myndig- het regeringen bestämmer medde- lar föreskrifter om innehållet i och utformningen av annonser om upphandling samt om sättet för överföring till Europeiska gemen- skapernas kommission av sådana annonser.
Mottagande och öppnande av anbud
14 §
Anbud skall öppnas samtidigt efter anbudstidens utgång av två av den upphandlande enheten särskilt utsedda personer. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handelskammare utsedd person närvara. Kostna- derna för detta skall betalas av den som framställt begäran.
96
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Rättelse av fel samt förtyd- ligande och komplettering
15 §
En upphandlande enhet får medge att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppen- bar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen om att få lämna anbud.
Enheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtyd- ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand- ling eller konkurrensbegränsning.
Enheten får begära att en leverantör förtydligar eller komp- letterar intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in och som avses i 18 §.
Uteslutning av leverantörer
16 §
Om den upphandlande enhe- ten är en myndighet skall den utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i ett kvalificeringssystem eller i ett upphandlingsförfarande, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt lagakraft- vunnen dom har dömts för brott som innefattar
1.deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF,
2. bestickning enligt definitio- nen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 respektive artikel 3.1
97
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF,
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemen- skapernas finansiella intressen, eller
4. penninghäleri enligt 9 kap.
6 a § brottsbalken.
Om leverantören är en juridisk person skall denna uteslutas om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören har dömts för brottet.
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket.
Om det finns synnerliga skäl får en upphandlande enhet avstå från att utesluta en leverantör enligt första stycket.
17 §
En upphandlande enhet som inte är en myndighet får i enlighet med 16 § utesluta en leverantör från deltagande i ett kvalifice- ringssystem eller i ett upphand- lingsförfarande.
18 §
En upphandlande enhet får utesluta en leverantör från del- tagande i ett upphandlings- förfarande, om leverantören
1. är i konkurs eller likvi- dation, är under tvångsförvalt- ning eller är föremål för ackord eller tills vidare inställt sina
98
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
betalningar eller är underkastad näringsförbud,
2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,
3.genom lagakraftvunnen dom har dömts för brott avseende yrkesetiken,
4.har gjort sig skyldig till all- varligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande enheten kan visa detta,
5.inte har fullgjort sina ålig- ganden avseende socialförsäk- ringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upp- handlingen sker, eller
6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felak- tiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.
Om leverantören är en juridisk person får denna uteslutas enligt första stycket om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.
Den upphandlande enheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att
utesluta honom med stöd av första stycket 1 3 eller 5.
99
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
19 §
Den upphandlande enheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur offi- ciellt register eller annan likvär- dig handling när det gäller ett förhållande som avses i 16 § eller 18 § första stycket 1 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 18 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hem- land eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 16 § eller 18 § första stycket 1 3 och 5 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
Prövning av anbud och anbuds- ansökningar
20 §
En upphandlande enhet skall pröva alla de anbud och de ansökningar om att få lämna anbud som har kommit in i rätt tid från särskilt inbjudna anbuds- sökande eller från anbudsgivare som inte har uteslutits enligt 16 18 §§ eller 15 kap.
Anbudsgivares bundenhet
21 §
En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgiva- ren fått underrättelse om beslut
100
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
som avses i 25 §.
Grunder för tilldelning av kon- trakt
22 §
En upphandlande enhet skall anta antingen
1.det anbud som är det ur den upphandlande enhetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga, eller
2.det anbud som har lägst anbudspris.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande enheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegen- skaper, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tek- niska egenskaper, service och tekniskt stöd.
Den upphandlande enheten skall vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ange de olika kriterierna i fallande prioritets- ordning, om inte deras inbördes betydelse anges. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämp- lig största tillåtna spridning.
Prioritetsordningen eller krite- riernas relativa inbördes betydelse skall anges i annonsen om upphandling eller i förfrågnings- underlaget.
101
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Onormalt låga anbud
23 §
En upphandlande enhet får förkasta ett anbud som den anser vara onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett till- fredsställande svar. Förklaringen skall begäras skriftligen.
Dokumentation och förvaring av handlingar
24 §
En upphandlande enhet skall dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt före- kommit av betydelse vid upp- handlingsförfarandet. Vid an- vändning av direktupphandlings- förfarande skall vad nu sagts gälla endast om sådant förfarande an- vänds på grund av synnerliga skäl eller om värdet på kontraktet uppgår till minst 20 procent av det tillämpliga värde som anges i 4 § första stycket 1 eller 3.
Underrättelser
25 §
Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande gäller i fråga om underrättelse om beslut och underrättelse på begäran vad som föreskrivs i 14 kap. 9 11 §§.
Vid direktupphandlingsförfa- rande och vid tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 § skall den upphandlande enheten,
102
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
när ett beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbuds- givarna om detta snarast möjligt.
Särskilda bestämmelser för till- delning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 (B- tjänster)
26 §
Om ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 uppgår till minst tröskelvärdet i 6 kap. skall den upphandlande enheten inom 60 dagar efter det att kontraktet tilldelats skicka ett meddelande därom till Euro- peiska gemenskapernas kommis- sion. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet pub- liceras.
Upphandling som rör rikets säkerhet m.m.
27 §
Vid tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 § får rege- ringen föreskriva eller i enskilda fall besluta om
1.undantag från bestämmel- serna om annonsering i detta kapitel och från rätten enligt 10 § tredje stycket att få ut förfråg- ningsunderlaget, och
2.de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till säkerhetspolitiska intressen.
Regeringen får i föreskrifter eller i enskilda fall överlåta till en
103
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
upphandlande enhet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.
Projekttävlingar
28 §
Vad som föreskrivs i 8 kap. 1 § första stycket,
Vid anordnande av projekt- tävlingar skall 3 § första stycket tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 7 eller 8 § och 13 och 22 §§ skall tillämpas.
Vid tilldelning av kontrakt som följer på en projekttävling som anordnats enligt detta kapitel och som enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna skall, om en tävling avslutats med att mer än en vinnare utsetts, vinnarna inbju- das att delta i förhandlingar.
20 kap.
1 §
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt- ningsdomstol ansöka om åtgär- der enligt nämnda paragraf.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlings- förfarande får en ansökan enligt
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt- ningsdomstol ansöka om åtgär- der enligt nämnda paragraf
(ansökan om överprövning).
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlings- förfarande får en ansökan om
104
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
första stycket inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tillämpning av annat upp- handlingsförfarande än som av- ses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
1.den upphandlande myndig- heten lämnat upplysningar enligt 14 kap. 7 § till anbuds- sökandena eller anbudsgivarna, eller
2.rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upp- hävt det beslutet.
Vad som sägs i tredje stycket andra meningen gäller inte
1.i fråga om tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 §, om regeringen föreskrivit om undantag från bestämmelsen eller om regeringen eller den upphand- lande enhet som regeringen bestämmer beslutat om undantag från bestämmelsen i ett enskilt fall, eller
2.om det är absolut nöd- vändigt att genomföra en upp- handling med synnerlig brådska som är orsakad av omständig- heter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten
överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett annat upphandlings- förfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphand- lingskontrakt, ett ramavtal eller ett kontrakt som tilldelats i enlig- het med ett ramavtal efter en för- nyad inbjudan att lämna anbud föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
1. den upphandlande enheten lämnat upplysningar enligt 14 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller
2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upp- hävt det beslutet, om inte annat följer av fjärde stycket.
Vad som sägs i tredje stycket 2 gäller inte i fråga om en ansökan från annan än den som fört talan i målet och inte heller om det interimistiska beslutet upphävts av Regeringsrätten.
105
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
och inte heller kan hänföras till denna.
1 a §
Vad som sägs i 1 § tredje stycket andra meningen gäller inte
1. i fråga om tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 §, om regeringen föreskrivit om undantag från bestämmelsen eller om regeringen eller den upphand- lande enhet som regeringen be- stämmer beslutat om undantag från bestämmelsen i ett enskilt fall, eller
2. om det är absolut nödvän- digt att genomföra en upphand- ling med synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna.
Denna lag träder i kraft den […]. Äldre bestämmelser tillämpas i fråga om upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Dock tillämpas även i fråga om sådana upphandlingar de nya bestämmelserna i 20 kap. 1 och 1 a §§.
106
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
3Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
Härigenom föreskrivs i fråga om sekretesslagen (1980:100) att 6 kap. 2 § skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
6 kap.
2 §3
Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende angående förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Vad som nu har sagts om tjänst avser dock inte arbete som för myndighets behov utförs av dess egen eller annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra.
Angår ärendet försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts.
Angår ärendet upphandling får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slut- förts.
Under en elektronisk auktion enligt 14 a kap. lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster eller 17 a kap. lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, tran-
3Senaste lydelse 2002:593.
107
Författningsförslag SOU 2006:28
sporter och posttjänster får dock uppgifter om en anbudsgivares plats i rangordningen och, om det behövs för att en anbudsgivare skall kunna lämna ett nytt anbud,
även |
uppgifter som |
avses |
i |
14 a kap. 9 § andra |
stycket |
||
den |
först nämnda lagen och |
i |
|
17 a kap. 9 § andra stycket den sist nämnda lagen lämnas ut.
I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande handling som anger villkoren i slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess två år, eller hos statliga affärsverk och Försvarets materielverk samt i kommunal affärs- verksamhet fem år, har förflutit från det avtalet slöts.
Denna lag träder i kraft den […].
108
1 Inledning
1.1Utredningsuppdraget
Utredningens huvudsakliga uppdrag (dir. 2004:47, se bilaga 1) har varit att lämna förslag till hur två
I en andra etapp av utredningsarbetet skulle utredningen bedöma om de tre nya rättsliga figurerna konkurrenspräglad dialog, dyna- miskt inköpssystem och elektronisk auktion, skulle föras in i den svenska lagstiftningen.
Genom tilläggsdirektiv (dir. 2005:39, se bilaga 2) fick utred- ningen i uppdrag att ytterligare undersöka möjligheterna att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav vid upphandling och att bedöma möjligheten av att införa en bestämmelse om att miljökrav och sociala krav bör ställas vid upphandling.
Vidare skall utredningen enligt tilläggsdirektiven göra en allmän översyn av bestämmelserna om upphandling som inte alls eller endast delvis omfattas av
109
Inledning |
SOU 2006:28 |
I uppdraget ingår också att göra en översyn av vissa bestäm- melser som rör överprövningsinstitutet, att analysera möjligheterna att införa en preklusionsfrist under upphandlingsförfarandet och att analysera möjligheten att på annat sätt effektivisera överpröv- ningsinstitutet.
Slutligen ingår i uppdraget att utreda om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya
Utöver vad som står i tilläggsdirektiven behandlar utredningen på nytt frågan om införandet av möjligheten att använda inköps- centraler.
1.2Utredningens delbetänkande (SOU 2005:22) Nya upphandlingsregler
I delbetänkandet har utredningen lämnat förslag till två nya lagar om upphandling som motsvarar de delar av de två
På grund av uppdragets utformning och tidsbrist föreslogs i delbetänkandet endast sådana ändringar av gällande bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena m.m. och om överprövning m.m. som var nödvändiga för att anpassa bestämmelserna till de lämnade förslagen i övrigt.
Delbetänkandet har remissbehandlats.
1.3Utredningens arbete
Under arbetets gång har utredningen haft möten med den referens- grupp som knutits till utredningen.
Utredningen har besökt företrädare för Chancellerie du Premier Ministre, Bryssel, Ministerie van Ekonomische Zaken, Haag och The Office of Government Commerce (OGC), London.
Utredningen har sammanträffat med företrädare för Föreningen för Rättvisemärkt i Sverige, Göteborgs Stads Upphandlings AB, Nätverket Rena Kläder, Röda Korsets ungdomsförbund, Stock- holms Handelskammare, Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges läkarförbund och Trade Extensions AB.
110
SOU 2006:28 |
Inledning |
Utredningens sekreterare har deltagit i ett nordiskt möte i Finland om genomförandet av de nya upphandlingsdirektiven.
1.4Inkomna skrivelser
Skrivelser har kommit in från AB Svenska Miljöstyrningsrådet, Handikappförbundens samarbetsorgan, KFS Företagsservice AB,
1.5Lagrådsremiss
En remiss med anledning av utredningens förslag i delbetänkandet kommer enligt uppgift att överlämnas till Lagrådet under våren 2006. Innehållet i lagrådsremissen har därför inte kunnat beaktas vid utformningen av förslagen i detta betänkande.
111
2 Konkurrenspräglad dialog
2.1Uppdraget
I det klassiska direktivet finns regler om ett nytt förfarande, kon- kurrenspräglad dialog, som enligt artikel 28 i direktivet kan användas i stället för öppet eller selektivt förfarande. Medlems- staterna har enligt direktivet möjlighet att tillåta förfarandet men är inte skyldiga att göra det. I utredningens uppdrag ingår att ta ställning till om förfarandet bör göras tillgängligt i Sverige. Kon- kurrenspräglad dialog förekommer inte i försörjningsdirektivet.
Konkurrenspräglad dialog får enligt artikel 29.1 första stycket användas vid särskilt komplicerade kontrakt, om den upphandlande myndigheten anser att användningen av öppet eller selektivt för- farande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet präglas särskilt av att det innefattar möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst skall kunna tillgodoses.
I utredningens uppdrag ingår också att undersöka hur andra medlemsländer ställer sig till förfarandet. Utredningen har av prak- tiska skäl begränsat undersökningen till Belgien, Danmark, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike. Även för- hållandena i Norge har undersökts.
2.2
Vissa skäl för införandet av förfarandet konkurrenspräglad dialog anges i beaktandesatserna 31 och 41. Vad som förstås med kon- kurrenspräglad dialog anges sedan i artikel 1.11 c medan förfaran- det som sådant regleras i artikel 29. Vidare finns bestämmelser om skyldighet att annonsera i artikel 35.2, tidsfrister i artikel 38.3 a, om
113
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
inbjudan och tillgång till förfrågningsunderlag m.m. i artikel 40 och om minsta antal deltagare i förfarandet i artikel 44.3.
I beaktandesats 31 sägs:
Upphandlande myndigheter som genomför särskilt komplicerade projekt kan objektivt sett vara oförmögna att specificera vilka medel som kan tillgodose deras behov eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska och/eller finansiella och rättsliga lösningar, utan att därmed behöva utsättas för någon kritik. Detta kan bland annat inträffa vid genomförandet av större integrerade projekt för transportinfrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar kom- plicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga uppläggning inte kan fastställas i förväg. Om sådana kontrakt inte kan tilldelas genom användning av öppna eller selektiva förfaranden, bör följaktligen ett flexibelt förfarande föreskrivas som garanterar såväl konkurrensen mellan de ekonomiska aktörerna som den upphandlande myndighetens behov av att diskutera alla synpunkter på kontraktet med varje enskild anbudssökande. Detta förfarande får dock inte an- vändas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas eller snedvrids, särskilt inte genom att grundläggande delar av anbuden ändras, genom att nya väsentliga krav åläggs den utvalda anbudsgivaren eller genom att någon annan anbudsgivare än den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan komma i fråga.
Beaktandesats 41 lyder i nu relevanta delar:
I konkurrenspräglad dialog – – – bör den upphandlande myndigheten, med hänsyn till den flexibilitet som kan behövas samt till de alltför höga kostnader som hör samman med upphandlingsmetoder, tillåtas att genomföra förfarandet i successiva steg för att på grundval av på förhand angivna tilldelningskriterier efterhand minska det antal anbud som den fortsätter att diskutera – –
Konkurrenspräglad dialog är enligt artikel 1.11 c första stycket
– – – ett förfarande som varje ekonomisk aktör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbuds- sökande som har inbjudits att delta i detta förfarande, för att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens behov och som utgör grunden för anbud som de utvalda anbudssökandena inbjuds att lämna.
Ett kontrakt skall enligt artikel 1.11 c andra stycket anses vara särskilt komplicerat om en upphandlande myndighet
– inte objektivt kan definiera de tekniska medel enligt artikel 23.3 b, 23.3 c eller 23.3 d som kan tillgodose dess mål eller behov och/eller
114
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
– inte kan objektivt specificera den rättsliga och/eller finansiella ut- formningen av ett projekt.
Artikel 28 andra stycket andra meningen har följande lydelse:
Under de särskilda förhållanden som uttryckligen anges i artikel 29 får en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling tillämpa den konkurrenspräglade dialogen.
Artikel 29 har följande lydelse:
1.Vid särskilt komplicerade kontrakt får medlemsstaterna föreskriva att den upphandlande myndigheten, om den anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt, får använda sig av en konkurrenspräglad dialog enligt denna artikel.
Tilldelning av offentliga kontrakt skall ske enbart på grundval av tilldelningskriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
2.Den upphandlande myndigheten skall offentliggöra ett meddelande om upphandling där den anger sina behov och krav, som den skall definiera i detta meddelande och/eller i ett beskrivande dokument.
3.Den upphandlande myndigheten skall inleda en dialog med de anbudssökande som valts ut enligt bestämmelserna i artiklarna 44 52, där dialogens syfte skall vara att identifiera och definiera hur dess behov bäst skall kunna tillgodoses. Under denna dialog får den dis- kutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökanden.
Den upphandlande myndigheten skall under dialogen garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare. De skall i synnerhet inte sär- behandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra.
Den upphandlande myndigheten får inte röja för de övriga del- tagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan kon- fidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke.
4.Den upphandlande myndigheten får föreskriva att förfarandet skall äga rum i successiva steg för att minska det antal lösningar som skall diskuteras under dialogen, på grundval av de tilldelningskriterier som anges i meddelandet om upphandling eller i det beskrivande dokumen- tet. Det skall anges i meddelandet om upphandling eller i det be- skrivande dokumentet om denna möjlighet kommer att utnyttjas.
5.Den upphandlande myndigheten skall fortsätta denna dialog tills den kan identifiera lösningar som tillgodoser dess behov, vid behov efter att ha jämfört dessa lösningar.
6.Efter att ha förklarat dialogen avslutad och efter att ha informerat deltagarna om detta skall den upphandlande myndigheten uppmana dem att lämna sitt slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lös- ningar som lagts fram och specificerats under dialogen. Dessa anbud
115
Konkurrenspräglad dialog SOU 2006:28
skall innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.
På begäran av den upphandlande myndigheten får dessa anbud klar- läggas, preciseras och finjusteras. Sådana klarlägganden, preciseringar, finjusteringar eller kompletteringar får dock inte leda till att grund- läggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras, eftersom en sådan ändring riskerar att snedvrida konkurrensen eller ha en diskriminerande effekt.
7.Den upphandlande myndigheten skall bedöma de inkomna anbuden på grundval av de i meddelandet om upphandling eller i det beskrivan- de dokumentet fastställda tilldelningskriterierna och välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt artikel 53.
På den upphandlande myndighetens begäran kan den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga anmodas att klargöra vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtagan- den som anges i detta, under förutsättning att det inte leder till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud, sned- vridning av konkurrensen eller diskriminering.
8.Den upphandlande myndigheten får besluta om priser och betal- ning till deltagarna i dialogen.
2.3Andra länder
2.3.1Belgien, Finland, Nederländerna och Österrike
Möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog införs i nära överensstämmelse med direktivtexten.
2.3.2Danmark
Danmark har genomfört det klassiska direktivet genom en s.k. bekendtgörelse. Möjligheten att använda konkurrensprägald dialog har införts (§ 3 första stycket i Bekendtgørelse om fremgangs- måderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offent- lige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskon- trakter, BEK nr 937 af 16/09/2004) och gäller inom det direktiv- styrda området.
Konkurrencestyrelsen har utfärdat en vägledning till upphand- lingsdirektiven där de nya bestämmelserna kommenteras.
Beträffande konkurrenspräglad dialog innehåller vägledningen till största delen en redogörelse för direktivets bestämmelser. Det konstateras att konkurrensprägald dialog är ”en hybrid mellem
116
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
udbud efter forhandling og et traditionelt udbudsforløb, dvs. et begrænset udbud.” (avsnitt 6.1.3). Vidare uttalas angående be- greppet särskilt komplicerat kontrakt bl.a. följande.
Den ”umulighed” direktivet henviser til skal forstås som et absolut begreb. Det er altså ikke tilstrækkeligt, at den konkrete ordregiver har vanskeligt ved at opstille kravene, fordi vedkommende fx ikke er vant til at gennemføre udbud. Der må derimod være tale om, at typen af opgave generelt vanskeligt lader sig beskrive. Der må herudover tages hensyn til, om ordregiver nemt kan skaffe sig hjælp til beskrivelsen hos professionelle.
Som exempel på särskilt komplicerade kontrakt anges upphand- lingar på områden där den tekniska utvecklingen går snabbt.
Det konstateras att den konkurrenspräglade dialogen förs indi- viduellt mellan den upphandlande myndigheten och varje enskild deltagare och endast avser den deltagarens lösning, eftersom den upphandlande myndigheten inte utan samtycke får avslöja de lös- ningar som en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information. Om samtycke lämnats, kan en lösning dock bli före- mål för allmän diskussion.
Av artikel 29 framgår inte om leverantörerna, sedan dialogen avslutats, skall lämna slutliga anbud på en och samma lösning eller på den egna lösningen. I vägledningen sägs bl.a. följande.
Efter styrelsens opfattelse må bestemmelsen dog forstås således, at den enkelte virksomhed som udgangspunkt giver tilbud på sit eget løs- ningsforslag. Dette understøttes af, at ordregiver ikke uden samtykke må afsløre en deltagers løsning overfor andre deltagere, og at der ikke udarbejdes udbudsmateriale efter afslutningen af dialogen. – I tilfælde hvor ordregiver har fået samtykke til at bruge en tilbudsgivers løsning eller dele heraf, vil der dog kunne forekomme et samlet koncept, der gives tilbud på. Det skal i denne forbindelse nævnes, at der er mulighed for at betale tilbudsgiverne for deres løsningsforslag.
Det framhålls att det inte längre är möjligt att förhandla eller föra en dialog i tilldelningsfasen.
117
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
2.3.3Storbritannien
Storbritannien har genomfört reglerna om konkurrenspräglad dialog. I ett ”Consultation Document” angående genomförandet av det klassiska direktivet uttalas bl.a. följande (s. 10 f.).1
This is a new procedure aimed at providing a flexible approach to the award of complex projects, when the end result that is sought is known, but not how this might be achieved, either in terms of finan- cial or legal structure or technical requirements. […]
The final text for competitive dialogue was achieved after lengthy negotiation and lobbying, with the aim that the procedure should fit as much as possible with UK best practice on the award of PFI2 contracts […]. In implementing this new procedure our aim will be to stick as closely as possible to the final text, because any substantive departure would undoubtedly raise questions that the UK was trying to interpret the provision to suit our own circumstances.
2.3.4Norge
Möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog föreslås bli genomförd vid upphandling över de gemenskapsrättsliga tröskel- värdena3. Beträffande upphandling under tröskelvärden förutsätts ”at prosedyren konkurranse med forhandling kan benyttes til å gjennomføre et innkjøp etter modellen for konkurransepreget dialog. Oppdragsgiver står følgelig fritt til å benytte konkurranse- preget dialog under
Det konstateras att förfarandet med konkurrenspräglad dialog är krävande och därför särskilt avsett för stora och komplicerade kontrakt. Eftersom leverantörerna kommer att använda dialogfasen för att presentera sina lösningar, kan förfarandet antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upphandlande myndigheter.
1Dokumentet är tillgängligt på Office of Government Commerce (OGC) hemsida, www.ogc.gov.uk
2PFI är en förkortning av Private Finance Initiative. I en sammanfattning av Statskontorets rapport Privatfinansiering genom partnerskap (1998:12) uttalas bl.a. följande. ”Idén om … partnerskapslösningar introducerades ursprungligen i Storbritannien genom det s.k. privata finansieringsinitiativet (Private Finance Initiative, PFI). Allteftersom erfarenheter har vunnits har den ursprungliga modellen för PFI kommit att utvecklas till ett s.k. Public Private Partnership (PPP), dvs. mer av ett partnerskap mellan den privata och offentliga sektorn. I Storbritannien har sådana
3Høringsnotat den 6 april 2005 med forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser.
118
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
Enligt vad som sägs i förslaget förefaller konkurrenspräglad dialog kunna användas inte endast när det är omöjligt att utforma någon form av specifikation utan även när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Vidare sägs att det skall vara objektivt omöjligt att använda öppet eller selektivt förfarande och att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att omöjlighet föreligger. Den närmare innebörden av konkurrenspräglad dialog överlämnas till praxis.
Förfrågningsunderlaget vid en konkurrenspräglad dialog måste ge en mycket god beskrivning av uppdragsgivarens behov och önskemål. Det konstateras att ”[p]å grunn av valgfriheten ved prosedyren må det i [förfrågningsunderlaget] presiseres hvordan oppdragsgiver skal gå frem for å velge leverandør.” (s. 28).
I förslaget sägs vidare att det är lösningar och inte leverantörer som kan väljas bort i dialogfasen. En leverantör som har föreslagit flera lösningar är alltså med i dialogen så länge inte alla hans lösningar har uteslutits.
Det konstateras att det vid den slutgiltiga anbudsgivningen måste vara fråga om att leverantörerna lämnar anbud som avser vars och ens egen lösning eftersom myndigheten inte utan den enskilde leverantörens tillstånd får lämna ut information om dennes anbud till övriga leverantörer.
2.4Regeringens innovationsstrategi
I Ds 2004:36, Innovativa Sverige – En strategi för tillväxt genom förnyelse tas frågan om offentlig upphandling upp. I rapporten (s. 34) anges bl.a. följande (kursiveringar tillagda):
Offentliga verksamheter måste i sin roll som upphandlare samtidigt som de tillfredsställer de samhälleliga behoven kraftfullt driva på teknikutveckling och affärsmöjligheter. Former för hur små och medelstora företag i större utsträckning än i dag ska kunna bli delaktiga i den offentliga upphandlingen av teknik- och upphandlings- intensiva produkter och tjänster bör övervägas. Upphandlings- instrumentet bör bli skarpare och i större utsträckning samordnas av tydliga beställare som kan artikulera de behov som ska tillgodoses. För ekologiskt hållbar upphandling har enskilda instrument utarbetats.
Regelverket för offentlig upphandling behöver förändras så att det blir lättare att ställa specifika krav, vilket kan stimulera framväxten av ny teknik. För exempelvis lösningar som ger bättre effektivitet och kvalitet inom vård och civil säkerhet finns stora behov och en stor
119
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
potential. Inom dessa områden finns många beställare som kan samordnas bättre för att kraftfullt driva fram nya och bättre lösningar.
2.5Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i den klassiska lagen som gör det möjligt att använda en konkurrenspräglad dialog vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överens- stämmelse med bestämmelserna i
2.5.1Frågan om möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog skall införas i den klassiska lagen
Utredningen skall ta ställning till om det finns skäl att öppna möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog vid upphand- ling enligt den klassiska lagen.
Vid sidan av de två förfaranden för upphandling som alltid får användas, öppet och selektivt förfarande, innehåller direktivet två förfaranden som får användas endast under vissa förutsättningar, förhandlat förfarande (med eller utan meddelande om upphandling, i det i delbetänkandet lämnade lagförslaget kallat förhandlat för- farande med respektive utan föregående annonsering) och kon- kurrenspräglad dialog. Förfarandet konkurrenspräglad dialog före- ter vissa likheter med förhandlat förfarande med föregående annonsering men knappast med förhandlat förfarande utan före- gående annonsering. När i fortsättningen uttrycket förhandlat förfarande används avses därför endast förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Konkurrenspräglad dialog har ett vidare tillämpningsområde än förhandlat förfarande genom att det får användas oavsett om upphandlingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster, medan förhandlat förfarande däremot (enligt artikel 30.1 c) får användas i princip endast för upphandling av vissa tjänster, t.ex. finansiella tjänster och intellektuella tjänster.
För att konkurrenspräglad dialog skall få användas skall det vara fråga om särskilt komplicerade kontrakt och den upphandlande myndigheten skall anse att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förhandlat för-
120
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
farande får användas bl.a. om arten av de tjänster som skall till- handhållas är sådan att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet.
Båda förfarandena kan genomföras i successiva steg (artikel 29.4 respektive artikel 30.4).
Konkurrenspräglad dialog ger större möjligheter än förhandlat förfarande till dialog mellan den upphandlande myndigheten och leverantörerna innan ett formellt och slutligt anbud lämnas men sannolikt mindre möjligheter till dialog efter det att anbuden läm- nats. Enligt artikel 30.2 skall den upphandlande myndigheten vid användning av det förhandlade förfarandet förhandla med anbuds- givarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som den upphandlande myndigheten har angett och för att få fram det bästa anbudet. Vid användning av konkurrens- präglad dialog får, på begäran av den upphandlande myndigheten, de anbud som lämnats klarläggas, preciseras och finjusteras, vilket synes ge mindre långtgående möjligheter till ändringar än som är fallet vid användning av det förhandlade förfarandet.
Den möjlighet som den konkurrenspräglade dialogen ger till diskussion med leverantörer innan de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens behov och krav och därigenom bidra också till att förbättra upp- handlingens kvalitet i fråga om särskilt komplicerade kontrakt. Vad nu sagts talar för att förfarandet görs tillgängligt i Sverige.
Bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog är varken tyd- ligare eller otydligare än merparten av bestämmelserna i direktivet. De flesta andra bestämmelserna i direktivet motsvaras av likadana eller liknande bestämmelser i äldre direktiv, vilket medför att osäkerheten om tillämpningen av dessa bestämmelser minskat. Detsamma får antas komma att gälla även för bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog. Den omständigheten att det nya för- farandet inte i alla delar är så tydligt som kunnat önskas är därför enligt utredningens mening inte tillräckligt skäl för att avstå från att göra förfarandet tillgängligt i Sverige.
Konkurrenspräglad dialog har införts i direktivet för att göra det möjligt att genomföra särskilt komplicerade upphandlingar. Enligt utredningens mening kan i vissa fall ett alternativt sätt vara att genomföra en komplicerad upphandling genom att det först i en fristående upphandling avgörs vad som skall upphandlas och därefter i ett andra fristående steg avgörs vem som skall utföra det
121
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
som skall upphandlas. Ett sådant förfarande förefaller dock ha vissa begränsningar. På områden där det t.ex. kan vara fråga om att utveckla eller använda ny teknik eller avancerade nya metoder skulle företag kunna tänkas vara obenägna att avslöja sina hemlig- heter i den första upphandlingen utan någon garanti för att senare tilldelas kontraktet att utföra det som skall upphandlas.
Vidare finns möjligheten som anges i beaktandesats 8 i direktivet att genomföra en ”teknisk dialog” innan upphandlingen inleds. Ett sådant förfarande innebär att den upphandlande myndigheten dis- kuterar tänkbara lösningar med eventuella leverantörer. Resultatet av dialogen läggs till grund för förfrågningsunderlaget för den därpå följande upphandlingen. Förfarandet medför emellertid risken att någon leverantör genom den tekniska dialogen får ett alltför stort inflytande på underlaget för upphandlingen, vilket i en överprövning kan ifrågasättas från likabehandlingssynpunkt.
Vad nu sagts innebär enligt utredningens uppfattning att konkurrenspräglad dialog kan fylla den funktion den är avsedd att fylla.
Det kan också påpekas att det, som nyss nämnts, i regeringens innovationsstrategi anges att regelverket för offentlig upphandling behöver förändras så att det blir lättare att ställa specifika krav, vilket kan stimulera framväxten av ny teknik. Här kan möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog ha betydelse.
Sammanfattningsvis anser utredningen att det finns anledning att införa bestämmelser om konkurrenspräglad dialog i den klassiska lagen. Det kan sannolikt finnas ett behov av förfarandet även vid upphandling av
Utredningen anser därför att förfarandet konkurrenspräglad dialog bör kunna användas utan andra begränsningar än de som allmänt gäller för förfarandet.
Bedömningen av om ett kontrakt är särskilt komplicerat skall göras med utgångspunkt i kontraktet som sådant och inte i den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning om sin förmåga att genomföra en öppen eller selektiv upphandling. Bedömningen skall i stället ske utifrån vad som för en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat.
122
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
Konkurrenspräglad dialog är ett upphandlingsförfarande vid sidan av andra förfaranden. De allmänna gemenskapsrättsliga prin- ciper som generellt skall tillämpas vid upphandling skall därför tillämpas också vid användning av konkurrenspräglad dialog. Bestämmelsen i 1 kap. 5 § den klassiska lagen om principer för tilldelning av kontrakt gäller även den konkurrenspräglade dia- logen.
I enlighet med utredningens ställningstagande i delbetänkandet bör de svenska bestämmelserna så långt det är möjligt och lämpligt utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
I artikel 29.3 tredje stycket i direktivet finns en bestämmelse om sekretess som innebär att den upphandlande myndigheten inte får röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon del- tagare har lämnat utan dennes samtycke. Enligt utredningens uppfattning täcks den i artikeln föreskrivna sekretessen av 6 kap. 2 § tredje och fjärde styckena och 8 kap. 10 § sekretesslagen (1980:100) samt av 1 och 2 §§ lagen (1990:409) om företagshemlig- heter. Det kan noteras att de bestämmelser i direktivet som reglerar det förhandlade förfarandet saknar regler om sekretess mot- svarande dem i artikel 29.3 tredje stycket.
2.5.2Överprövning
Inledning
Med utgångspunkt i den inledningsvis lämnade redogörelsen för direktivets bestämmelser om konkurrenspräglad dialog torde vissa beslut vara av särskilt intresse från ett överprövningsperspektiv. De beslut som avses är beslutet att använda konkurrenspräglad dialog (inbegripet bedömningen av att det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt), beslutet att välja ut vissa leverantörer med vilka dialogen skall inledas, beslutet att utesluta en lösning om dialogen skall genomföras i successiva steg, beslutet att avsluta dialogen, beslut som avser ändringar av ett slutgiltigt anbud och beslut som avser ändringar i det valda anbudet. Besluten behandlas i tur och ordning i det följande. Begreppet beslut bör ges den vida tolkning som framgår av
123
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
Beslutet att använda konkurrenspräglad dialog
Förutsättningarna för att få tillämpa förfarandet konkurrenspräglad dialog är att det kontrakt som skall tilldelas är särskilt komplicerat och att den upphandlande myndigheten anser att öppet eller selektivt förfarande inte kan tillämpas. Som framgått bör bedöm- ningen ske utifrån vad som för en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat.
Tillämpningen av en sådan objektiverad bedömningsgrund talar för att beslutet att använda den konkurrenspräglade dialogen är möjligt att överpröva. Det kan även hävdas att en överprövning är lämplig; den konkurrenspräglade dialogen lämnar ju ett för- hållandevis stort mått av frihet åt den upphandlande myndigheten att påverka utformningen av de slutliga anbuden. I beaktandesats 31 sägs att förfarandet inte får användas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas eller snedvrids.
Den frihet som den konkurrenspräglade dialogen ger i jämförelse med andra förfaranden motiverar att myndighetens beslut att använda konkurrenspräglad dialog bör kunna överprövas. Det får anses vara en öppen fråga om möjligheten att tillämpa konkurrens- präglad dialog skall tolkas restriktivt.
Beslut att välja ut vissa leverantörer med vilka dialogen skall inledas
Den konkurrenspräglade dialogen innebär att de leverantörer som är intresserade av att delta lämnar in anbudsansökningar till den upphandlande myndigheten. På grundval av anbudsansökningarna och med tillämpning av sedvanliga urvalskriterier avseende leve-
4T.ex. domstolens dom den 14 september 2004 i mål
5Punkterna 19 och 37 i domen i mål
124
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
rantörernas lämplighet och förmåga att fullgöra kontraktet skall myndigheten välja de leverantörer med vilka den vill föra dialogen.
Artikel 29 innehåller inte någon särskild bestämmelse om att en leverantör skall underrättas om att han valts bort i detta skede (jfr bestämmelsen i artikel 33.4 andra stycket i det klassiska direktivet som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta en leverantör om att han inte tagits med i ett dynamiskt inköps- system).
Enligt de allmänna reglerna i artikel 41.1 i det klassiska direktivet skall den upphandlande myndigheten underrätta anbudssökande och anbudsgivare om tilldelningen av ett kontrakt. Någon skyldig- het att dessförinnan underrätta sökandena om att de inte valts ut till en konkurrenspräglad dialog föreskrivs inte i artikeln.
Beslutet att välja vissa leverantörer (och därmed välja bort andra) har naturligtvis betydelse för de bortvalda leverantörerna som därför måste anses ha ett berättigat intresse av att få beslutet överprövat. För att en överprövning skall kunna begäras bör införas en skyldighet för den upphandlande myndigheten att underrätta dessa leverantörer om att de inte får delta i dialogen.
Beslut att utesluta en lösning
Direktivet anger inte närmare hur dialogen och, i förekommande fall, det successiva uteslutandet skall gå till. Det förefaller som om den upphandlande myndigheten är fri att själv närmare utforma denna del av förfarandet. Om den upphandlande myndigheten genomför dialogen i successiva steg, kommer vissa lösningar (leve- rantörer) att uteslutas. Om en leverantör föreslagit endast en lösning, vilket kan förmodas bli det vanliga, innebär naturligtvis en uteslutning av den lösningen att även leverantören som lämnat lösningen utesluts. Beslut att utesluta vissa lösningar har givetvis betydelse för de leverantörer som berörs. Artikel 29 innehåller inte någon särskild bestämmelse om underrättelseskyldighet beträffan- de beslut av sådant slag. Situationen tycks inte heller täckas av de allmänna bestämmelserna i artikel 41.1. En sådan underrättelse- skyldighet bör införas. Därigenom skapas förutsättningar för att beslut av detta slag kan överprövas.
125
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
Beslutet att avsluta dialogen
Enligt artikel 29.6 första stycket är den upphandlande myndigheten skyldig att informera deltagarna i en konkurrenspräglad dialog om sitt beslut att avsluta dialogen. Efter det att dialogen avslutats skall den upphandlande myndigheten uppmana de kvarvarande leve- rantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av de lösningar som presenterats och specificerats under dialogen. Utred- ningen utgår från att det i regel är fråga om att varje leverantörs slutliga anbud skall avse den leverantörens lösning. Beslutet att avsluta dialogen kan ha betydelse för en leverantör som anser att hans lösning inte diskuterats klart och bör därför kunna över- prövas.
Beslut som avser ändringar av ett slutgiltigt anbud
Enligt artikel 29.6 första stycket skall ett slutgiltigt anbud innehålla alla villkor som är nödvändiga för att genomföra projektet i fråga. Enligt artikelns andra stycke får på begäran av den upphandlande myndigheten en leverantör klarlägga, precisera eller finjustera sitt slutgiltiga anbud så länge grundläggande delar av anbudet inte ändras. Om myndigheten godtar en ändring som är så pass in- gripande att t.ex. likabehandlingsprincipen åsidosätts, har självfallet övriga leverantörer ett intresse av att få detta beslut överprövat. Väljs ett på detta sätt justerat anbud torde övriga leverantörer få kännedom om ändringarna i samband med att de underrättas om tilldelningsbeslutet och om skälen för detta beslut. Detta kan anses tillräckligt. Leverantörerna har ett intresse av att få ett beslut att godta vissa ändringar i ett anbud överprövat endast i det fallet att det ändrade anbudet väljs.
Beslut som avser ändringar i det valda anbudet
På motsvarande sätt som gäller beträffande ändringar av ett slutgiltigt anbud godtas enligt artikel 29.7 andra stycket ändringar av det valda anbudet förutsatt att väsentliga delar av detta anbud förblir intakta. Även i denna situation kan övriga leverantörer sägas ha ett intresse av att få den upphandlande myndighetens beslut att godta ingripande ändringar överprövat. Ett sådant beslut kan ju
126
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
strida mot likabehandlingsprincipen eller ha konkurrenssned- vridande effekter.
Eftersom det är fråga om komplicerade projekt torde det dock vara rimligt att utgå från att en sådan efterföljande diskussion med den utvalde leverantören inte kommer i gång, och framför allt inte slutförs, förrän efter det att fristen för att genomföra en över- prövning löpt ut. Diskussioner av aktuellt slag torde regelmässigt äga rum i samband med fullgörandestadiet, dvs. i ett skede som inte regleras av direktivet. Den möjlighet som då står en leverantör till buds är att väcka talan om skadestånd. Detta torde vara tillräckligt.
Sammanfattande slutsatser
Bland de beslut som nu behandlats är det endast den upphandlande myndighetens beslut att avsluta en konkurrenspräglad dialog som, i följd av myndighetens särskilda underrättelseskyldighet enligt artikel 29.6 första stycket, torde ha förutsättningar att bli över- prövat innan myndigheten fattat sitt tilldelningsbeslut. Även en leverantör som inte väljs ut till dialog eller en leverantör som visserligen får vara med i denna fas men vars lösning senare ratas måste anses ha ett berättigat intresse av att få sådana beslut över- prövade i ett skede där det fortfarande är möjligt att släppa in dem i en pågående dialog. En ordning som gör detta möjligt torde även bidra till förfarandets effektivitet. Vad nu anförts talar för att reglerna om konkurrenspräglad dialog bör kompletteras med bestämmelser som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta berörd leverantör om att han inte får delta i dialogen eller om att hans lösning valts bort.
Direktivets krav på sekretess beträffande de lösningar som leverantörerna föreslagit torde begränsa myndighetens möjligheter att motivera för den berörde leverantören varför han inte får delta i dialogen eller varför hans lösning ratats. Därigenom begränsas självfallet leverantörens argumentation i en eventuell överpröv- ningsprocess. Denna begränsning motiverar dock inte att lag- stiftaren bör avstå från att införa regler om en underrättelse- skyldighet av aktuellt slag.
127
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
2.6Nödvändiga författningsändringar
Införandet av möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog kräver ändringar av det lagförslag som lämnades i delbetänkandet.
Definitionen av begreppet anbudssökande i 2 kap. 10 § kompletteras.
En definition av konkurrenspräglad dialog förs in i 2 kap. 16 a § och i 5 kap. 2 § införs en bestämmelse om att konkurrenspräglad dialog får användas. Vidare skall 5 kap. 3 § 1, 4 §, 11 § första stycket och 12 §, 8 kap. 17 § första stycket och 20 § 3 samt 10 kap. 4 § första stycket och 5 § kompletteras med bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. I den konkurrenspräglade dialogen kan förekomma ett ”beskrivande dokument”. Bestämmelserna i 5 kap. 6 §, 8 kap. 17 § andra stycket, 18 § första stycket, 19 § första stycket och 20 § 5 skall därför kompletteras med bestämmelser om ett sådant dokument.
Övriga bestämmelser om konkurrenspräglad dialog tas in i 5 kap. 2 a 2 l §§.
Enligt artikel 35.2 i direktivet finns en skyldighet att annonsera vid bl.a. konkurrenspräglad dialog. Denna skyldighet täcks av den generella skyldigheten att annonsera upphandlingar som föreskrivs i 9 kap. 1 § i lagförslaget som lämnades i delbetänkandet och någon ändring i lagen krävs därför inte.
128
3 Dynamiskt inköpssystem
3.1Uppdraget
I de nya upphandlingsdirektiven finns bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Ett dynamiskt inköpssystem består av två steg. I det första steget skall systemet införas av en upphandlande myndig- het/enhet, som därvid skall följa bestämmelserna om öppet förfarande. I det andra steget skall kontrakt tilldelas inom ramen för det dynamiska inköpssystemet. I båda stegen skall uteslutande elektroniska medel användas. Medlemsstaterna har enligt direktiven möjlighet att tillåta förfarandet men är inte skyldiga att göra det.
Utredningens uppdrag när det gäller dynamiska inköpssystem är att ta ställning till om dessa system bör göras tillgängliga i Sverige.
I utredningens uppdrag ingår också att undersöka hur andra medlemsländer ställer sig till införandet av dynamiska inköps- system. Utredningen har av praktiska skäl begränsat undersökningen till Belgien, Danmark, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike. Även förhållandena i Norge har undersökts.
3.2
Bestämmelserna om dynamiska inköpssystem är i allt väsentligt likalydande i de båda direktiven. En definition av dynamiskt inköpssystem finns i artikel 1.6 i det klassiska direktivet och i artikel 1.5 i försörjningsdirektivet. Bestämmelserna om systemen finns i artikel 33 i det klassiska direktivet och i artikel 15 i försörjningsdirektivet. De behandlas också i beaktandesatserna (12 och 13 i det klassiska direktivet, 20 och 21 i försörjningsdirektivet).
Eftersom bestämmelserna i direktiven är sinsemellan lika i sak behandlas i det följande endast bestämmelserna i det klassiska direktivet. Då en beaktandesats eller en artikel anges avses alltså det
129
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
klassiska direktivet medan motsvarande beaktandesats eller artikel i försörjningsdirektivet anges inom parentes.
Med dynamiskt inköpssystem förstås enligt artikel 1.6 (1.5)
en helt elektronisk process för köp av sådant som vanligen används och vars egenskaper så som de är allmänt tillgängliga på marknaden tillfredställer den upphandlande myndighetens behov, som är tids- begränsad och under hela varaktigheten öppen för varje ekonomisk aktör som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preli- minärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget.
I beaktandesats 12 (20) anges:
Nya förfaranden för elektronisk upphandling utvecklas ständigt. Dessa förfaranden möjliggör ökad konkurrens och förbättrad effektivitet vid offentlig upphandling, särskilt genom de besparingar i tid och kostnader som användningen medför. Den upphandlande myndig- heten får använda elektroniska upphandlingsförfaranden om detta sker i överensstämmelse med bestämmelserna i detta direktiv och principerna om likabehandling,
I beaktandesats 13 (21) anges:
Med hänsyn till de elektroniska upphandlingsförfarandenas snabba utbredning bör man redan nu fastställa lämpliga regler för att de upphandlande myndigheterna till fullo skall kunna utnyttja de möjligheter som dessa system erbjuder. I detta syfte är det lämpligt att definiera ett fullständigt elektroniskt dynamiskt system för upphand- ling avsett för inköp av sådant som vanligen används och fastställa särskilda regler för inrättandet och driften av ett sådant system, för att säkerställa att varje ekonomisk aktör som vill delta behandlas rättvist. Varje ekonomisk aktör bör ha möjlighet att delta i ett sådant system förutsatt att han lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget och att han uppfyller urvalskriterierna. Denna upphandlingsteknik gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna att – genom upprättandet av en förteckning över redan godkända anbudsgivare och genom möjligheten för nya anbudsgivare att ansluta sig – tack vare de elektroniska medlen förfoga över ett särskilt stort urval av anbud, och således att genom en omfattande konkurrens säkerställa ett optimalt utnyttjande av de offentliga med- len.
130
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
Artikel 33 (15) har följande lydelse.
1.Medlemstaterna får föreskriva att de upphandlande myndigheterna skall ha möjlighet att använda dynamiska inköpssystem.
2.För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphandlande myndighet följa reglerna för det öppna förfarandet i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt inom ramen för detta system. Samtliga anbudsgivare, som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget och eventuella kompletterande handlingar, skall få delta i systemet; de preliminära anbuden får när som helst förbättras under förutsättning att de fortsättningsvis överensstämmer med förfrågningsunderlaget. För att genomföra systemet och för tilldelning av kontrakt inom
ramen för detta skall den upphandlande myndigheten uteslutande använda elektroniska medel i enlighet med artikel 42.2 42.5.
3.För att genomföra ett dynamiskt inköpssystem skall den upp- handlande myndigheten
a)offentliggöra ett meddelande om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköpssystem,
b)i förfrågningsunderlaget bland annat ange vilken typ av köp som detta system avser samt lämna all nödvändig information om inköps- systemet, den elektroniska utrustning som används och de arrange- mang och tekniska specifikationer som är kopplade därtill,
c)så snart meddelandet har offentliggjorts och till dess att inköps- systemet avvecklats, på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget och alla kompletterande handlingar samt i meddelandet ange den Internetadress på vilken dessa handlingar kan konsulteras.
4.Den upphandlande myndigheten skall under hela den tid som det dynamiska inköpssystemet varar ge alla ekonomiska aktörer möjlighet att lämna preliminära anbud för att få delta i systemet på de villkor som anges i punkt 2. Den skall fullfölja utvärderingen av det preli- minära anbudet inom 15 dagar från och med dess inlämnande. Den kan dock förlänga utvärderingsperioden om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer under tiden.
Den upphandlande myndigheten skall snarast möjligt informera den anbudsgivare som avses i första stycket om att han tagits med i det dynamiska inköpssystemet eller att hans preliminära anbud har för- kastats.
5.Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna anbud. Före denna inbjudan skall den upphandlande myndigheten offentliggöra ett förenklat meddelande om upphandling och uppmana alla berörda ekonomiska aktörer att lämna ett preliminärt anbud i enlighet med punkt 4 inom en tidsfrist som inte får understiga 15 dagar räknat från den dag då det förenklade meddelandet om upp- handling avsändes. Den upphandlande myndigheten får inte gå ut med
131
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
denna inbjudan att lämna anbud förrän samtliga preliminära anbud som lämnats in under denna tid har utvärderats.
6.Den upphandlande myndigheten skall inbjuda alla anbudsgivare som tas med i systemet att lämna ett anbud för varje enskilt kontrakt som skall tilldelas inom systemet. I detta syfte skall den fastställa en till- räcklig tidsfrist för att lämna anbud.
Den upphandlande myndigheten skall tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angivits i det meddelande om upphandling som använts för att inrätta det dynamiska inköpssystemet. Dessa kriterier får vid behov preciseras i den inbjudan som avses i första stycket.
7.Ett dynamiskt inköpssystem får inte vara i mer än fyra år, utom i vederbörligen berättigade undantagsfall.
Den upphandlande myndigheten får inte använda detta förfarande så att det hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. Inga administrativa avgifter får tas ut från de berörda ekonomiska aktörerna eller deltagarna i systemet.
3.3Rapport av Statskontorets arbetsgrupp
Statskontoret har lett en arbetsgrupp med syfte att sprida infor- mation om de nya upphandlingsdirektiven i de delar som berör elektronisk upphandling. En rapport lämnades till regeringen den 1 december 2005.
I rapporten sägs bl.a. följande (s. 31 f.).
Syftet med det dynamiska inköpssystemet är att effektivisera anskaff- ning av standardprodukter. Elektroniska metoder ska användas genomgående. Även utvärdering av anbud kan helt eller delvis göras med elektroniska hjälpmedel. För att det ska vara möjligt att göra en automatisk utvärdering måste förfrågningsunderlaget vara utformat på sätt som understöder utvärderingen, troligen är det då också frågan om förhållandevis ”enkla” produkter som är väl definierade.
Både dynamiska inköpssystem och ramavtal betecknas som repe- titiva procedurer, det kan göras många anskaffningar från ett upp- handlingsförfarande. En skillnad mellan ramavtal och dynamiska inköpssystem är att i det senare finns möjlighet att ansluta leverantörer i efterhand.
Vid genomförande av dynamiska inköpssystem kan elektroniska kataloger användas. Elektroniska kataloger är elektroniska dokument som har upprättats av leverantörer och som beskriver produkter och priser. Under vissa förhållanden kan de utgöra ett anbud.
I det dynamiska inköpssystemet kan leverantörer tillkomma under avtalstiden. Av beskrivningen framgår dock inte att leverantörer ska
132
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
kunna utgå ur systemet. De kontrakt som tecknas under avtalstiden måste då följa den ursprungliga förfrågan.
En annan fråga berör anslutning av leverantörer under det dyna- miska inköpssystemets löptid. Anslutning ska kunna ske kontinuerligt och det innebär att den upphandlande myndigheten kan behöva utvärdera nya leverantörer och preliminära anbud samt fatta beslut om anslutning eller inte. Det är inte klart om dessa beslut blir över- prövningsbara.1 Sammantaget kan administrationen av ett dynamiskt inköpssystem bli tung.
Om dynamiska inköpssystem kommer att införas i det svenska rättssystemet är det viktigt att offentlig sektor skaffar sig erfarenheter inom området och att dessa erfarenheter sprids vidare till både offentliga organisationer och leverantörer. Några lärande projekt inom området bör eftersträvas. Bl.a. behöver både upphandlande enheter skaffa sig erfarenhet av dynamiken i systemet och hur marknad, produkter och pris påverkas av detta upphandlingsförfarande. Vidare behöver systemstöd utvecklas och prövas utifrån lagkrav och den praktiska hanteringen.
Inom ramen för dynamiska inköpssystem är det också viktigt att beskriva vad en elektronisk katalog är och hur den ska se ut och tillhandahållas. Beroende på hur den tillhandahålls kan olika tilläggs- tjänster erbjudas kring katalogen.
Arbete pågår i olika former för att ta fram de facto och officiella standarder för elektroniska kataloger. Inom ramen för
1Utredningens uppfattning i denna fråga redovisas i avsnitt 3.5.3.
2Förkortningen syftar på kommissionens program för elektroniskt datautbyte mellan förvaltningar (”Interchange of Data between Administrations”). Programmen intro- ducerades genom Europaparlamentets och Rådets beslut nr 1719/1999/EG av den 12 juli 1999 om en rad riktlinjer, innefattande fastställande av projekt av gemensamt intresse, för
transeuropeiska nät för elektroniskt datautbyte mellan förvaltningar (IDA) och beslut nr 1720/1999/EG av den 12 juli 1999 om att anta en rad insatser och åtgärder för att säkerställa driftskompatibilitet och tillträde till transeuropeiska nät för elektroniskt data- utbyte mellan förvaltningar (IDA).
3 UBL (Universal Business Language) är ett arbete bedrivet av standardiseringsorganet OASIS (Organization for the Advancement of Structured Information Standards) i syfte att etablera
133
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
3.4Andra länder
3.4.1Belgien, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike
Dynamiska inköpssystem införs i Belgien, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike i nära överensstämmelse med direk- tivtexten.
3.4.2Danmark
Danmark har genomfört de nya upphandlingsdirektiven genom s.k. bekendtgörelser. Möjligheten att använda dynamiska inköpssystem har införts inom det direktivstyrda området (§ 3 första stycket i Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, BEK nr 937 af 16/09/2004 och § 2 första stycket i Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, tran- sport samt posttjenester, BEK nr 936 af 16/09/2004).
Konkurrencestyrelsen har utfärdat en vägledning till upphand- lingsdirektiven där de nya bestämmelserna kommenteras.
Angående begreppet ”sedvanliga inköp”, som används i den danska språkversionen av artikel 1.6, konstateras att det skall vara fråga om ”jævnlige indkøb af samme varer” (avsnitt 6.1.6). Vidare sägs bl.a. följande.
Et dynamisk indkøbssystem minder om parallelle rammeaftaler, men adskiller sig herfra på to væsentlige punkter: – Systemet er […] åbent for nye leverandører under hele funktionsperioden. – Leverandørerne kan afgive nye tilbud i forbindelse med hvert indkøb, som udbyder foretager over systemet. – Et dynamisk indkøbssystem er derfor et mere konkurrencepræget alternativ til visse typer af rammeaftaler.
3.4.3Norge
Inom den klassiska sektorn föreslås möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem bli genomförd, förutom inom det direktivstyrda området, vid upphandlingar ovanför det nationella tröskelvärdet.4 I förslaget sägs bl.a. följande (s. 25 f.).
4 Høringsnotat den 6 april 2005 med forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser.
134
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
Dynamisk innkjøpsordning er en helt ny form for innkjøp som ligner kvalifikasjonsordningene i forsyningssektoren og den nye formen for rammeavtaler i klassisk sektor. En viktig forskjell fra rammeavtaler er at en dynamisk innkjøpsordning er åpen for opptak av nye leve- randører i hele ordningens varighet […]ordningen [vil] kunne be- nyttes for standardiserte kjøp, og vil antagelig være mest praktisk i forbindelse med gjentagende kjøp (for eksempel kontorrekvisita). Ordningen vil spesielt kunne være aktuell å benytte hvis oppdragsgiver kontinuerlig ønsker å få tilbud fra et stort antall leverandører, og løpende teste markedet.
Beträffande försörjningssektorerna uttalas bl.a. följande (s. 9).5
Som nevnt … har ordningen mange likhetstrekk ved kvalifikasjons- ordningen som allerede eksisterer innenfor forsyningssektoren. Departementet er derfor usikre på om det er behov for å implementere reglene om dynamisk innkjøpsordning i forsyningsforskriften, og ber høringsinstansene spesielt kommentere dette spørsmålet.
3.5Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i båda upphand- lingslagarna som gör det möjligt att använda ett dynamiskt inköpssystem vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i
3.5.1Frågan om möjligheten att använda dynamiskt inköpssystem skall införas i lagarna om upphandling
Utredningen skall ta ställning till om det finns skäl att öppna möjligheten att använda dynamiska inköpssystem vid upphandling enligt den klassiska lagen och försörjningslagen.
I de nya upphandlingsdirektiven har användningen av elektro- niska medel vid upphandling en väsentlig roll. Utvecklingen kom- mer med all sannolikhet att leda till en ökande användning av sådana medel. Såvitt kan förstås kommer dessa moderna tekniska hjälpmedel att, rätt använda, kunna leda till effektivitetsförbätt- ringar och därmed till kostnadsminskningar. Användningen av
5 Høringsnotat den 8 juni 2005 med forslag til ny forskrift om innkjøpsregler for for- syningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester).
135
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
dynamiska inköpssystem kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas.
Den genomgång av direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem som utredningen gjort visar inte att de är förenade med nackdelar som innebär att Sverige bör avstå från att införa möjligheten att tillåta användning av dynamiska inköpssystem. Det finns enligt utredningens bedömning inte anledning att begränsa användningen till den direktivstyrda upphandlingen.
3.5.2Sekretessfrågor
I sekretesslagen (1980:100) finns olika bestämmelser som skall säkerställa att uppgifter i ärenden som rör upphandling inte offent- liggörs förrän detta är lämpligt.
Till skydd för det allmännas ekonomiska intressen finns i 6 kap. 2 § tredje stycket en bestämmelse som föreskriver sekretess i ärenden om upphandling. Uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter får inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slut- förts.
Sekretessen för uppgifter som rör anbud i ett ärende om upp- handling har en motsvarighet i 11 kap. 6 och 7 §§ den klassiska lagen och 14 kap. 6 och 7 §§ försörjningslagen. Där anges att kom- munikation, informationsutbyte och lagring av uppgifter skall ske på ett sådant sätt att alla uppgifter bevaras säkert, att den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna iakttas och att den upphandlande enheten (i fortsättningen används ordet enhet för att beteckna både myndigheter och enheter som inte är myn- digheter) inte tar del av innehållet i anbuden och anbudsansök- ningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbuds- ansökan har gått ut (6 §). Anbuden skall öppnas samtidigt (7 §).
De nämnda bestämmelserna i upphandlingslagarna genomför artikel 42.3 i det klassiska direktivet och artikel 48.3 i försörjnings- direktivet. Som framgått hänvisar direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem till bl.a. dessa artiklar.
136
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
Införandet av dynamiska inköpssystem aktualiserar olika sek- retessfrågor som har samband med det särskilda sätt på vilket ett dynamiskt inköpssystem genomförs.
En upphandling som görs med användning av ett dynamiskt inköpssystem kan sägas bestå av tre delar. Den upphandlande enheten skall först inrätta ett dynamiskt inköpssystem, därefter skall intresserade leverantörer lämna preliminära anbud och till sist skall leverantörerna lämna slutliga anbud på ett särskilt kontrakt. Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem skall ske med använd- ning av öppet förfarande.
Leverantörer som vill delta i ett dynamiskt inköpssystem skall anmäla sitt intresse genom att lämna ett preliminärt anbud som svar på en annons om inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem inom den tid som anges i annonsen. Den upphandlande enheten skall sedan bedöma vilka leverantörer som får delta i systemet. Därefter kan enheten genom en förenklad annons inom viss tid begära preliminära anbud på ett särskilt kontrakt. Leverantörer som inte redan anmält sitt intresse av att delta i det dynamiska inköps- systemet kan göra det med anledning av annonsen. Först sedan den upphandlande enheten utvärderat samtliga i rätt tid lämnade pre- liminära anbud kan inbjudan att inom viss tid lämna slutligt anbud på kontraktet ske. En sådan inbjudan riktas till alla leverantörer som är med i systemet. När tiden för att lämna anbud gått ut kan kontraktet tilldelas en av leverantörerna. Något beslut om leve- rantör och anbud fattas alltså inte förrän vid detta tillfälle, vilket innebär att sekretess enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen gäller till dess.
En fråga är vad som skall gälla beträffande innehållet i preli- minära anbud från leverantörer som är med i systemet när ett enskilt kontrakt tilldelats inom ramen för systemet och den absoluta sekretessen enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen därför upphör. Leverantörerna kan ju inför kommande tilldelningar av kontrakt ha ett intresse av att få reda på innehållet i de anslutna konkurrenternas preliminära anbud.
I artikel 6 (13.2) berörs en leverantörs möjlighet att beteckna vissa inlämnade uppgifter som konfidentiella (i synnerhet tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i an- buden); den upphandlande enhetens skyldighet att respektera ett sådant önskemål avgörs enligt direktivet av medlemsstatens nationella lag.
137
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
Enligt 8 kap. 10 § första stycket första meningen sekretesslagen gäller sekretess hos myndighet för uppgift om affärs- eller drift- förhållanden för enskild som har trätt i affärsförbindelse med myndigheten, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Ett rakt skaderekvisit gäller, vilket innebär en presumtion för offentlighet. Beträffande utform- ningen av skaderekvisitet återges i kommentaren till sekretesslagen följande uttalande i prop. 1979/80:2, del A, s. 241.6
Anledning att hemlighålla anbudshandlingar som avses i lagrummet kan sägas föreligga, när det finns anledning att befara att ett offent- liggörande av handlingarna skulle kunna medföra en inte alltför obe- tydlig skada för vederbörande … anbudsgivare. Det bör emellertid för lagrummets tillämpning krävas att det skall föreligga någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl härför. Något krav på en mera ingående utredning härom bör emeller- tid inte ställas upp. Om vederbörande myndighet […] finner sig böra sätta tilltro till vad anbudsgivare har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för honom, bör något hinder för anbudshandlingarnas hemlighållande i regel inte anses före- ligga. En viss avvägning bör alltid företas med hänsyn till offentlighets- intresset. En begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en anbudsgivare men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, bör i regel inte föranleda beslut om handlingarnas hemlighållande. Om det på grund av omständigheter, som är kända för myndigheten, kan befaras att underlåtenhet att efter- komma en sådan begäran skulle kunna medföra skada eller olägenhet för … anbudsgivaren, bör dock handlingarna kunna hemlighållas.
Vad nu anförts innebär att ett införande av möjligheten att upprätta och utnyttja ett dynamiskt inköpssystem inte bör föranleda några ändringar i sekretesslagen.
Enligt 11 kap. 6 § den klassiska lagen och 14 kap. 6 § försörj- ningslagen får den upphandlande enheten inte ta del av innehållet i anbuden och anbudsansökningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbudsansökan gått ut. Detta synes innebära att enheten inte får ta del av de preliminära anbud som lämnas som svar på en annons om att ett dynamiskt inköpssystem skall inrättas förrän tiden för att lämna sådana anbud gått ut.
Sedan ett dynamiskt inköpssystem inrättats kan leverantörer lämna preliminära anbud för att bli upptagna i systemet under hela
6 Regner m.fl., Sekretesslagen, En kommentar (betecknas i det följande som Regner m.fl.), Supplement 11, september 2003, s. 8:30. Av kommentaren till sekretesslagen framgår att det aktuella förarbetsuttalandet utgör en sammanfattning av Militieombudsmannens uppfattning enligt ett beslut från år 1946.
138
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
den tid det varar. Det vanliga torde visserligen bli att ett preliminärt anbud lämnas som reaktion på en förenklad annons med upp- maning att lämna ett sådant anbud inom viss tid. Inget hindrar dock att ett preliminärt anbud lämnas när som helst under den tid ett dynamiskt inköpssystem varar. Om någon tidsfrist sålunda inte gäller för anbudet, måste enheten anses oförhindrad att ta del av dess innehåll. Under samma förutsättning måste enheten anses oförhindrad att ta del av de eventuella förbättringar (eller försäm- ringar) av ett anbud som görs av en leverantör som är med i syste- met. Uppgifter av nu nämnt slag omfattas av sekretess enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen.
3.5.3Överprövning
Inledning
Som framgått gäller enligt artikel 33.4 första stycket i det klassiska direktivet (15.4 första stycket i försörjningsdirektivet; i fortsätt- ningen anges artikeln i det klassiska direktivet med artikeln i för- sörjningsdirektivet inom parentes) att en upphandlande enhet är skyldig att så länge ett dynamiskt inköpssystem varar ge alla leverantörer möjlighet att lämna preliminära anbud. Ett preliminärt anbud skall utvärderas senast 15 dagar efter det att anbudet läm- nades. Sannolikt gäller denna tidsfrist endast preliminära anbud som lämnats efter det att tiden för införandet av det dynamiska inköpssystemet har gått ut. Enligt artikelns andra stycke skall den upphandlande enheten ”snarast möjligt” informera en leverantör om att han tagits med i det dynamiska inköpssystemet eller om att hans preliminära anbud har förkastats.
I artikel 41 (49) finns allmänna bestämmelser om information till anbudssökande och anbudsgivare.
Enligt artikel 41.1 (49.1) skall en upphandlande enhet snarast möjligt underrätta anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om bl.a. tilldelningen av ett kontrakt och tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Skyldigheten att informera om tilldel- ningsbeslut gäller sannolikt beträffande varje enskilt kontrakt som tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem. De leveran- törer som skall underrättas bör vara de som lämnat anbud på ett visst kontrakt och de som lämnat preliminära anbud med avseende på detta kontrakt.
139
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
Vidare kan direktivtexten läsas så att de leverantörer som är med i ett dynamiskt inköpssystem skall underrättas om att en ny leve- rantör fått tillträde till systemet. En sådan ordning skulle emellertid göra systemet med dynamiska inköpssystem tungrott. Som anförs nedan kan de leverantörer som är med i systemet inte anses ha ett så starkt intresse av att kunna motsätta sig att en viss annan leverantör tas med i systemet att de skulle anses ha talerätt be- träffande beslut av sådant slag. En underrättelseskyldighet skulle då inte fylla någon funktion. En bättre tolkning är därför att den i artikel 41.1 (49.1) föreskrivna skyldigheten att informera om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem endast utgör en upprep- ning av den i artikel 33.4 andra stycket (15.4 andra stycket) föreskrivna skyldigheten att informera en enskild leverantör om att han tagits med eller inte tagits med i systemet. Sådana uppgifter kan naturligtvis lämnas ut till den ifrågavarande leverantören utan hinder av den absoluta anbudssekretessen. Av denna tolkning följer att någon motsvarighet till de begränsningar av underrättelse- skyldigheten som finns enligt artikel 41.3 (49.2 tredje stycket) inte behövs när det gäller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem.
Enligt artikel 41.2 första stycket (49.2 första stycket) har den upphandlande enheten en viss underrättelseskyldighet på begäran av en leverantör. En anbudssökande vars ansökan avslagits och en anbudsgivare vars anbud förkastats skall underrättas om skälen till det (första och andra strecksatserna). Enheten är skyldig att motivera också varför ett visst anbud antagits och ange namnet på den som fått kontraktet eller på parterna i ett ramavtal (tredje strecksatsen). Det förefaller som om den sist nämnda skyldigheten gäller i förhållande till såväl de leverantörer som lämnat anbud på ett visst kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som de leverantörer som lämnat preliminära anbud med avseende på det kontraktet.
De beslut som bör kunna överprövas
Det står klart att tilldelning av ett enskilt kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem kan överprövas som vilket annat tilldelningsbeslut som helst.
Problematiskt är vad som i detta avseende skall anses gälla beträffande den upphandlande enhetens beslut att ta med en leve- rantör i det dynamiska inköpssystemet eller att förkasta dennes
140
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
preliminära anbud. Enligt ordalydelsen i direktivet är det anbudet som förkastas (och inte leverantören som utesluts). Anledningen till att ett anbud förkastas torde i regel vara att anbudet inte stäm- mer överens med förfrågningsunderlaget, t.ex. genom att anbudet inte motsvarar de tekniska specifikationerna.
Ett beslut att ta med en leverantör i ett dynamiskt inköpssystem kan ha betydelse för övriga leverantörer som redan är med. Givet att den nytillkomne leverantören har rimliga möjligheter att kon- kurrera med de övriga, minskar deras möjligheter att tilldelas kontrakt i någon mån. Det får dock anses tillräckligt att dessa leverantörer kan begära överprövning av ett enskilt tilldelnings- beslut och, i förekommande fall, hävda att den leverantör som fått kontraktet aldrig borde ha släppts in i systemet och därför inte heller skulle ha tilldelats kontraktet.
Beträffande beslut att förkasta ett preliminärt anbud kan följande sägas. I det dynamiska inköpssystemets natur ligger att preliminära anbud bedöms allteftersom de kommer in. Om varje enskilt beslut att förkasta ett preliminärt anbud kan bli föremål för överprövning, riskerar systemet att bli tungrott. Därtill kommer att leverantören alltid har möjlighet att återkomma med ett nytt preliminärt anbud. Om tidsfristen för att lämna ett sådant anbud avseende ett särskilt kontrakt har gått ut, torde effekten bli att ett nytt preliminärt anbud som kommer in efter utgången av fristen inte behöver värderas med avseende på det aktuella kontraktet. Om anbudet överensstämmer med förfrågningsunderlaget och leverantören upp- fyller urvalskriterierna, torde den upphandlande enheten däremot vara skyldig att ta med leverantören i systemet med avseende på framtida kontrakt. En leverantör vars preliminära anbud förkastats får antas ha möjlighet att begära överprövning av (i vart fall) det tilldelningsbeslut som enheten fattar närmast efter det att anbudet förkastats.
En leverantör vars preliminära anbud förkastats kan ha ett intresse av att få detta beslut överprövat. Givet att anbudet lämnats in i rätt tid förefaller konsekvensen av att överprövning begärs av ett beslut att förkasta ett preliminärt anbud bli att enheten inte kan offentliggöra någon inbjudan att lämna slutliga anbud eftersom detta inte får ske förrän samtliga i rätt tid inlämnade preliminära anbud utvärderats. Om ett felaktigt beslut att förkasta ett preli- minärt anbud överprövas medan det är möjligt att ta med den ifrågavarande leverantören i systemet med avseende på ett visst kontrakt, torde detta bidra till ökad konkurrens. Till bilden hör
141
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
även att den underrättelseskyldighet som direktiven föreskriver beträffande beslut att förkasta ett preliminärt anbud underlättar för leverantörerna att begära överprövning av beslut av sådant slag.
Sammanfattningsvis bör det vara möjligt att överpröva den upphandlande enhetens beslut att förkasta ett preliminärt anbud.
Beträffande förbättringar (eller försämringar) av preliminära anbud från leverantörer som är med i systemet kan övriga leveran- törer givetvis ha ett intresse av överprövning om den upphandlande myndigheten skulle godta en ändring som gör att anbudet inte längre stämmer överens med förfrågningsunderlaget. En prövning av om ändringen är godtagbar är dock av intresse endast om det ändrade anbudet väljs. Det torde därför vara tillräckligt om en överprövning, i förekommande fall, sker i samband med överpröv- ning av tilldelningsbeslutet då det kan göras gällande att en konkurrents anbud inte borde ha valts på den grunden att anbudet inte stämmer överens med förfrågningsunderlaget.
3.6Nödvändiga författningsändringar
Införandet av möjligheten att använda dynamiskt inköpssystem kräver ändringar av de lagförslag som lämnades i delbetänkandet.
De nya bestämmelserna om dynamiskt inköpssystem bör tas in i nya kapitel i lagarna (kapitel 6 a i den klassiska lagen respektive kapitel 9 a i försörjningslagen; i fortsättningen anges var övriga nya bestämmelser bör tas in i den klassiska lagen med motsvarande bestämmelse i försörjningslagen angiven inom parentes).
En definition av dynamiska inköpssystem förs in i 2 kap. 17 a § (2 kap. 14 a §). Vidare skall vissa bestämmelser kompletteras med vad som skall gälla i fråga om dynamiska inköpssystem. Det gäller bestämmelserna om beräkning av tröskelvärdet i 4 kap. där en ny 11 a § införs, skyldighet att annonsera i 9 kap. 7 § (12 kap. 2 och 11 §§), skyldighet att underrätta anbudssökande och anbuds- givare i 11 kap. 9 § (14 kap. 9 §) samt protokollens innehåll i 11 kap. 13 §
Bestämmelsen i 4 kap. 11 a § den klassiska lagen kommer att reglera både ramavtal och dynamiskt inköpssystem. Den mot- svarande bestämmelsen i 9 kap. 3 § försörjningslagen finns i anslut- ning till bestämmelserna om ramavtal och reglerar endast beräk- ningen av värdet av ramavtal. En sakligt sett likadan bestämmelse
142
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
om beräkning av tröskelvärdet av ett dynamiskt inköpssystem bör därför tas in i kapitel 9 a i försörjningslagen (11 §).
143
4 Elektronisk auktion
4.1Uppdraget
I artikel 54 i det klassiska direktivet och i artikel 56 i för- sörjningsdirektivet finns regler om användningen av elektroniska auktioner vid upphandling i vissa fall. Medlemsstaterna har enligt direktiven möjlighet att tillåta denna användning men är inte skyldiga att göra det. I utredningens uppdrag ingår att ta ställning till om denna möjlighet skall utnyttjas.
I utredningens uppdrag ingår också att undersöka hur andra medlemsländer ställer sig till förfarandet. Utredningen har av praktiska skäl begränsat undersökningen till Belgien, Danmark, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike. Även för- hållandena i Norge har undersökts.
4.2
En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsför- farande. En elektronisk auktion kan föregå tilldelningen av kon- trakt vid användning av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, vid förnyad konkurrensutsättning då ramavtal används och vid inbjudan att lämna anbud inom ramen för dynamiska inköps- system.
Båda direktiven innehåller bestämmelser om elektroniska auk- tioner. Bestämmelserna är nästan helt likalydande. I den följande redovisningen av bestämmelserna i direktiven anges därför endast bestämmelserna och beaktandesatserna i det klassiska direktivet och motsvarande bestämmelse och beaktandesats i försörjnings- direktivet anges inom parentes. I den mån försörjningsdirektivet skiljer sig från det klassiska direktivet anges detta.
Vissa skäl för införandet av möjligheten att använda elektroniska auktioner anges i beaktandesats 14 (22). Vad som förstås med
145
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
elektronisk auktion anges sedan i artikel 1.7 (1.6) medan de be- stämmelser som reglerar användningen av elektroniska auktioner finns i artikel 54 (56).
I beaktandesats 14 (22) sägs:
Eftersom förfarandet med elektroniska auktioner kommer att få ökad omfattning bör det införas en gemenskapsdefinition av sådana auk- tioner och fastställas särskilda regler för dessa för att garantera att de genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke- diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut. Det bör därför före- skrivas att de elektroniska auktionerna endast gäller sådana byggentre-
Med elektronisk auktion förstås enligt artikel 1.7 (1.6)
en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser och/eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grundval av automatiska utvärderings- metoder.
Följaktligen kan vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenad- kontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekte- ringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion.
Artikel 54 (56) innehåller i punkt 1 den möjlighet som direktivet ger att tillåta användning av elektroniska auktioner. I övrigt inne- håller artiklarna följande bestämmelser.
146
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
2.Vid öppna eller selektiva eller förhandlade förfaranden får den upphandlande myndigheten i det fall som avses i artikel 30.1 a besluta att tilldelningen av ett offentligt kontrakt skall föregås av en elektro- nisk auktion om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet.
Under samma omständigheter får elektronisk auktion användas vid förnyad inbjudan att lämna anbud för parter i ett ramavtal som avses i artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen, och vid inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för det dynamiska inköpssystem som avses i artikel 33.
Den elektroniska auktionen skall grundas på
–antingen priser enbart när kontraktet ges till det lägsta priset,
–eller priser och/eller nya värden på aspekter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget när kontraktet ges till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
3.En upphandlande myndighet som beslutar att använda elektronisk auktion skall ange detta i meddelandet om upphandling. Förfrågningsunderlaget skall bland annat innehålla följande upplys- ningar:
a)de aspekter vilkas värden kommer att vara föremål för den elektro- niska auktionen, under förutsättning att dessa aspekter är kvanti- fierbara, och kan uttryckas i siffror eller i procent,
b)de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, basera- de på en bedömning av specifikationerna för föremålet för kontraktet,
c)vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbuds- givarna under den elektroniska auktionen och när detta i förekom- mande fall kommer att ske,
d)relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auk- tionen,
e)på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud och särskilt vilka minsta skillnader som i förekommande fall krävs mellan anbuden,
f)relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om arrangemangen och de tekniska specifikationerna för anslut- ning.
4. Innan en elektronisk auktion inleds skall den upphandlande myn- digheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa.
Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud skall samtidigt bjudas in med elektroniska medel för att lämna nya priser och/eller nya värden. Inbjudan skall innehålla alla relevanta upplysningar om den individuella anslutningen till den elektroniska utrustning som används samt vilken dag och tid den elektroniska auktionen kommer att in- ledas. Den elektroniska auktionen får ske i flera på varandra följande etapper. Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter det datum då inbjudan har skickats ut.
147
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
5.Om tilldelningen av kontraktet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med viktningen i artikel 53.2 första stycket (55.2 första stycket).
I inbjudan skall även anges den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen bestämma den nya automatiska rangordningen med avseende på de nya priser och/eller nya värden som lämnas. Denna formel skall innefatta viktningen av alla de krite- rier som fastställts för att bestämma det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, i enlighet med meddelandet om upphandling eller förfråg- ningsunderlaget. I detta syfte skall emellertid eventuellt förekomman- de intervall i förväg reduceras med ett bestämt värde.
Om alternativa anbud är tillåtna, skall separata formler ges för varje alternativ.
6.Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande myndigheten omedelbart meddela alla anbudsgivare åtminstone till- räckliga upplysningar för att de vid varje tidpunkt skall ha kännedom om sin plats i rangordningen. Den upphandlande myndigheten får också meddela andra upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats, under förutsättning att detta anges i förfrågningsunder- laget. Den får också när som helst meddela antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen. Den får emellertid under inga omständig- heter röja anbudsgivarnas identitet under genomförandet av de olika etapperna i den elektroniska auktionen.
7.Den upphandlande myndigheten skall avsluta auktionen på ett eller flera följande sätt:
a)I inbjudan att delta i auktionen skall anges en på förhand fastställd dag och tid när auktionen stängs.
b)När den inte längre erhåller några nya priser eller nya värden som motsvarar kraven på minsta skillnader. I detta fall skall de upphandlan- de myndigheterna i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter det att den har mottagit det sista budet som den kommer att stänga den elektroniska auktionen.
c)När det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.
Om den upphandlande myndigheten har beslutat att stänga den elektroniska auktionen enligt c, eventuellt i kombination med vill- koren i b, skall tidsplanen för varje auktionsetapp anges i inbjudan att delta i auktionen.
8. Efter att ha stängt den elektroniska auktionen skall den upp- handlande myndigheten tilldela kontraktet i enlighet med artikel 53 (55) på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.
En upphandlande myndighet får inte utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller sned- vrider konkurrensen eller så att föremålet för kontraktet, så som det
148
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
utlystes genom meddelandet om upphandling och fastställdes i för- frågningsunderlaget, ändras.
Bestämmelserna i artikel 56 i försörjningsdirektivet skiljer sig på två punkter från bestämmelserna i det klassiska direktivet.
Den ena skillnaden gäller utformningen av bestämmelserna om användning av elektroniska auktioner vid förhandlat förfarande. Av artikel 56.2 första stycket i försörjningsdirektivet framgår att elektronisk auktion generellt får användas vid förhandlat förfarande med föregående meddelande om upphandling. Enligt den mot- svarande bestämmelsen i det klassiska direktivet (artikel 54.2 första stycket) får elektronisk auktion användas vid förhandlat förfarande endast i fall som avses i artikel 30.1 a, dvs. då ogiltiga eller ej god- tagbara anbud lämnats (som är ett av de fall i vilka förhandlat förfarande med föregående meddelande om upphandling får användas).
Den andra skillnaden avser användningen av elektroniska auk- tioner vid tillämpning av ramavtal. Bestämmelsen i 54.2 i det klassiska direktivet innebär att elektroniska auktioner kan användas vid den förnyade konkurrensutsättningen. Någon motsvarighet till den bestämmelsen finns inte i försörjningsdirektivet. Skillnaden kan hänföras till det förhållandet att försörjningsdirektivet inte innehåller några bestämmelser om en förnyad konkurrensutsätt- ning. Frågan om möjligheten att använda elektroniska auktioner vid upphandling av ramavtal behandlas i författningskommen- tarerna.
4.3Rapport av Statskontorets arbetsgrupp
Statskontoret har lett en arbetsgrupp med syfte att sprida infor- mation om de nya upphandlingsdirektiven i de delar som berör elektronisk upphandling. I uppdraget har ingått att utarbeta ett underlag till en nationell plan för att införa elektronisk offentlig upphandling som medlemsstaterna, enligt kommissionens Hand- lingsplan för genomförandet av den rättsliga ramen för elektronisk offentlig upphandling, bör upprätta. En rapport lämnades till rege- ringen den 1 december 2005. I rapporten lämnas en beskrivning av hur en elektronisk auktion går till (s. 32 ff.). Därutöver sägs bl.a. följande (s. 33 f.).
149
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
Det finns erfarenheter från elektroniska auktioner. Inom den privata marknaden har det förekommit under en längre period. Inom offentlig sektor har även några upphandlingar avslutats med elektronisk auktion. I en del länder används elektroniska auktioner vid offentlig upphandling. I Sverige har inte användning av elektroniska auktioner ännu prövats rättsligt. Enligt NOU förutsätter auktioner att man har ett förfarande som inbegriper förhandlingsmöjlighet.
Elektroniska auktioner kan användas på många olika sätt inom offentlig upphandling. Förutsatt att upphandlingsformen kommer att tillåtas i Sverige, är det viktigt att den offentliga sektorn skaffar sig erfarenhet av området samt hur och var det är lämpligt att tillämpa upphandlingsformen. Lärande projekt bör genomföras och goda exem- pel spridas.
Erfarenheten av genomförda auktioner visar att både leverantörer och köpare måste lära sig att arbeta på nytt sätt. För att förbereda en auktion krävs också goda kunskaper hos upphandlaren om regelverk och rutiner. Det krävs även teknisk kompetens för att hantera ett auktionssystem.
4.4Andra länder
4.4.1Belgien, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike
Möjligheten att använda elektroniska auktioner införs i Belgien, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike i nära anslutning till direktivtexten.
I Storbritannien har Office of Government Commerce (OGC) i januari 2006 sammanställt en vägledning angående tillämpning av elektroniska auktioner (”Guidance on Electronic Auctions in the new Procurement Regulations”).1 I vägledningen konstateras bl.a. att ”[t]he Directives make it clear that, before proceeding with an electronic auction, the contracting authority shall make an initial evaluation on the basis of the specified award criteria – which can include all criteria allowed under ’the most economically advantageous’ (value for money option). Even the
1 Vägledningen är tillgänglig på OGC:s hemsida www.ogc.gov.uk. På hemsidan finns även annan utförlig information om användningen av elektroniska auktioner.
150
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
4.4.2Danmark
Danmark har genomfört de nya upphandlingsdirektiven genom s.k. bekendtgörelser. Möjligheten att använda elektroniska auktioner har införts beträffande varu- och tjänstekontrakt inom det direk- tivstyrda området (§ 3 andra stycket i Bekendtgørelse om frem- gangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, BEK nr 937 af 16/09/2004 och § 2 andra stycket i Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kon- trakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt post- tjenester, BEK nr 936 af 16/09/2004).
Konkurrencestyrelsen har utfärdat en vägledning till upphand- lingsdirektiven där de nya bestämmelserna kommenteras.
Det konstateras att en elektronisk auktion inte kan tillämpas ”når der er tale om visse tjenesteydelseskontrakter, der involverer en intellektuel indsats, som fx projektering af bygge- og anlægs- arbejder.” (avsnitt 11.2.1). Beträffande användningen av elektro- niska auktioner vid upphandling inom försörjningssektorerna sägs att ”[d]et bemærkes, at begrænsningen af anvendelsesområdet af elektroniske auktioner også gælder på forsyningsområdet […]. Dette betyder, at elektroniske auktioner ikke kan anvendes for indgåelse af bygge- og anlægskontrakter.” (avsnitt 11.2.4).
Beträffande de komponenter som kan vara föremål för en elektronisk auktion uttalas följande (avsnitt 11.2.2).
En elektronisk auktion kan vedrøre priserne alene, når kontrakten tildeles på grundlag af den laveste pris. Dette er den enkleste form at gennemføre en auktion på. Her vil en elektronisk auktion forløbe som en ”omvendt” auktion på prisen, hvor tilbudsgiverne justerer deres pris i nedadgående retning uden i øvrigt at kunne ændre på tilbudet. – En elektronisk auktion kan også anvendes i tilfælde, hvor ordregiver lægger vægt på det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Her vil det være muligt at holde auktion både på prisen og andre elementer ved tilbudet.
Det kræver […] at de elementer, auktionen vedrører, kan kvantificeres og udtrykkes i tal og procenter. De elementer, der ikke er kvanti- ficerbare, må ikke indgå i auktionen, men vil naturligvis fortsat spille en rolle ved tildelingen af kontrakten.
I vägledningen ges ett exempel på hur en elektronisk auktion genomförs steg för steg.2
2 Avsnitt 11.2.5, vägledningen är tillgänglig på Konkurrencestyrelsens hemsida www.ks.dk.
151
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
4.4.3Norge
Inom den klassiska sektorn föreslås möjligheten att använda en elektronisk auktion bli genomförd, förutom inom det direktiv- styrda området, vid upphandlingar ovanför det nationella tröskel- värdet3. I förslaget sägs bl.a. att det antagligen är mest aktuellt att genomföra en elektronisk auktion vid ren priskonkurrens men att även andra kriterier kan användas, förutsatt att de kan kvantifieras (s. 25). Möjligheten att använda en elektronisk auktion föreslås bli genomförd även inom försörjningssektorerna.4
4.5Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i båda upphand- lingslagarna som gör det möjligt att använda en elektronisk auktion vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i
Sekretesslagen ändras för att göra det möjligt att genomföra elektroniska auktioner.
4.5.1Frågan om möjligheten att använda elektronisk auktion skall införas i lagarna om upphandling
Utredningen skall ta ställning till om det finns skäl att öppna möjligheten att använda elektroniska auktioner vid upphandling enligt den klassiska lagen och försörjningslagen.
De nya upphandlingsdirektiven medger uttryckligen att elektro- niska medel får användas vid all upphandling. Utvecklingen kom- mer med all sannolikhet att leda till en ökande användning av sådana medel. Såvitt kan förstås kommer dessa moderna tekniska hjälpmedel att, rätt använda, kunna leda till effektivitetsförbätt- ringar och därmed till kostnadsminskningar. Användningen av elektroniska auktioner kan bidra till dessa effekter och kan dess- utom leda till lägre priser på det som upphandlas.
3Høringsnotat den 6 april 2005 med forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser.
4Høringnsnotat den 8 juni 2005 med forslag til ny forskrift om innkjøpsregler for forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester).
152
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
Eftersom ett av de krav som skall vara uppfyllda för att elektro- niska auktioner skall få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen kommer förfrågningsunder- laget och tilldelningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektronisk auktion kan därför innebära att en bättre kvalitet i upphandlingarna uppnås.
Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna vid varje tidpunkt skall ha kännedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet och därigenom minska risken för favorisering.
Av naturliga skäl kommer priset att få en stor, sannolikt domi- nerande, betydelse vid upphandling där elektroniska auktioner används, liksom f.ö. då upphandling sker enligt ett dynamiskt inköpssystem. En utveckling som innebär att detta sker på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas är naturligtvis inte önskvärd. Sådana effekter följer dock inte nödvändigtvis av att elektroniska auktioner eller dyna- miska inköpssystem används. Det är möjligt och angeläget att i praktiken begränsa användningen till sådana fall där priset kan tillåtas vara den avgörande komponenten i utvärderingen utan att detta inkräktar på kvalitetskraven.
Av rapporten från Statskontorets arbetsgrupp framgår att det finns vissa erfarenheter från elektroniska auktioner. Inom den privata marknaden har det förekommit elektroniska auktioner under en längre period. Även inom offentlig sektor har det före- kommit att några upphandlingar har avslutats med en elektronisk auktion.
I en del andra länder används redan nu elektroniska auktioner vid upphandling och enligt vad utredningen erfarit kommer flertalet medlemsstater att tillåta användning av elektroniska auktioner.
Den genomgång av direktivens bestämmelser om elektroniska auktioner som utredningen gjort visar enligt utredningens bedöm- ning att fördelarna med att kunna använda elektroniska auktioner överstiger nackdelarna. Det finns därför inte anledning att avstå från att införa möjligheten att tillåta användning av elektroniska auktioner. Det finns inte heller anledning att begränsa använd- ningen till upphandling över tröskelvärdena.
Utredningen vill dock peka på att den kommande utvecklingen av användningen av elektroniska auktioner bör följas och att eventuella negativa effekter bör uppmärksammas.
153
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
Sekretessfrågor
Det är uppenbart att upphandlande enheter (i fortsättningen an- vänds ordet enhet för att beteckna både myndigheter och enheter som inte är myndigheter) normalt har ett starkt intresse av att innehållet i anbud och i ansökningar om att få lämna anbud (i det följande gemensamt kallade anbud) inte offentliggörs på ett sådant sätt att konkurrensen försämras. Med kännedom om innehållet i andra leverantörers anbud kan en leverantör anpassa sitt anbud så att det blir något bättre än övriga anbud men – till nackdel för den upphandlande myndigheten/enheten – sämre än det skulle ha varit utan denna kännedom. Även en anbudsgivare har ett berättigat intresse av att hans anbud inte offentliggörs så att andra anbuds- givare, som annars skulle ha lämnat ett sämre anbud, förbättrar sina anbud och därigenom konkurrerar ut honom. Kravet på lika- behandling innebär också att information om innehållet i anbud inte får lämnas till vissa anbudsgivare men inte till andra.
I sekretesslagen (1980:100) finns olika bestämmelser som skall säkerställa att uppgifter i ärenden som rör upphandling inte offentliggörs förrän detta är lämpligt. Till skydd för det allmännas ekonomiska intressen finns i 6 kap. 2 § tredje stycket en bestäm- melse som föreskriver sekretess i ärenden om upphandling. Upp- gift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter får inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbju- danden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts.
Sekretessen är absolut; någon skadeprövning skall alltså inte göras.
Bestämmelsen om sekretess i ärende som rör upphandling fanns tidigare i 6 kap. 2 § andra stycket sekretesslagen. I samma stycke fanns då bestämmelser också om sekretess för uppgift i ärende som angår försäljning av lös egendom för det allmännas räkning. Dessa bestämmelser finns numera i paragrafens andra stycke. I en kom- mentar till det stycket (Regner m.fl., supplement 13, september 2004, s. 6:9) uttalas bl.a. att till uppgifter som rör anbud hör upp- gifter som kan tjäna som upplysning om ett visst anbud har infordrats eller avgetts, eller som på annat sätt avser ett visst anbud. Något motsvarande uttalande finns inte i fråga om paragrafens tredje stycke.
154
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
Sekretessen för uppgifter som rör anbud i ett ärende om upphandling har en motsvarighet i 11 kap. 6 och 7 §§ den klassiska lagen och 14 kap. 6 och 7 §§ försörjningslagen. Där anges att kommunikation, informationsutbyte och lagring av uppgifter skall ske på ett sådant sätt att alla uppgifter bevaras säkert, att den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna iakttas och att den upphandlande enheten inte tar del av innehållet i anbuden och anbudsansökningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbudsansökan har gått ut (6 §). Anbuden skall öppnas samtidigt (7 §).
Vid användning av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande ger de nuvarande bestämmelserna ett adekvat sekretesskydd. Vid en riktig tillämpning av bestämmelserna finns det inte någon möjlighet för den upphandlande enheten att – innan det är tillåtet enligt sekretesslagen och lagarna om upphandling – röja vem som lämnat anbud, till annan lämna uppgifter om någon del av inne- hållet i lämnade anbud eller att själv ta del av anbuden.
Sekretessbestämmelserna är naturligt nog inte utformade med hänsyn till den i de nya upphandlingsdirektiven införda möjlig- heten att använda en elektronisk auktion i slutfasen av en upphand- ling. Om sådana auktioner skall kunna hållas krävs uppenbarligen att anbudsgivarna får viss information om andra anbudsgivares bud. Som ett absolut minimum gäller att en anbudsgivare måste få information om huruvida hans anbud är det bästa anbudet eller inte. Utan den informationen kan han inte veta om han behöver lämna ett nytt anbud eller inte. Direktiven går ett steg längre genom att kräva att anbudsgivarna vid varje tillfälle skall ha kännedom om sin plats i rangordningen (artikel 54.6 i det klassiska direktivet och artikel 56.6 i försörjningsdirektivet). I samma artiklar föreskrivs att den upphandlande enheten också får meddela andra upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats och om antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen.
Av artikel 54.3 e i det klassiska direktivet (artikel 56.3 e i försörjningsdirektivet) framgår att en upphandlande enhet kan, men inte måste, i förfrågningsunderlaget föreskriva vilka skillnader som krävs mellan anbuden. Om krav på sådana skillnader ställs upp måste en deltagare i auktionen kunna jämföra sitt eget anbud med det bästa anbudet och, om ett nytt anbud skall lämnas, anpassa detta så att skillnaden mellan det nya anbudet och det dittills bästa anbudet uppgår till minst den i förfrågningsunderlaget föreskrivna skillnaden.
155
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
Enligt artikel 54.5 i det klassiska direktivet (artikel 56.5 i försörjningsdirektivet) skall, i det fall det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet skall antas, inbjudan till en anbudsgivare att delta i en elektronisk auktion åtföljas av en fullständig bedömning av denne anbudsgivares anbud. Någon motsvarande skyldighet finns inte föreskriven i fråga om de nya anbud som lämnas under en elektronisk auktion. Det får förutsättas att anbudsgivarna med ledning av den matematiska formel som enligt artikel 54.5 andra stycket i det klassiska direktivet (artikel 56.5 andra stycket i försörjningsdirektivet) skall anges i inbjudan att delta i en elektro- nisk auktion själva kan beräkna vilken effekt ett nytt anbud har på rangordningen av anbuden.
Enligt utredningens uppfattning bör, med hänsyn till direktivens utformning, varje deltagare i en elektronisk auktion vid varje tillfälle ha kännedom om sin rangordning i auktionen. Därutöver bör en anbudsgivare ha tillgång till sådana uppgifter om andra deltagares anbud som behövs för att han skall kunna lämna ett nytt anbud. Detta innebär att anbudsgivarna måste ha kännedom om, förutom värdet av det egna anbudet, värdet av det bästa anbudet.
Enligt 14 kap. 4 § sekretesslagen förfogar en enskild över sekre- tess som gäller till hans skydd. Någon direkt motsvarighet till denna bestämmelse finns inte i fråga om sekretess till skydd för allmänna intressen. Det är dock inte uteslutet att uppgifter kan lämnas ut i fall då det kunde tänkas att en enskild skulle kunna efterge den sekretess som gäller till skydd för hans intressen (jfr Regner m. fl., supplement 15, september 2005, s. 14:37).
Vad nu sagts innebär dock att det är tveksamt om uppgifter av nu avsett slag kan lämnas ut eller om de omfattas av absolut sekretess. För att säkerställa att elektroniska auktioner skall kunna användas i praktiken bör bestämmelserna i 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen därför kompletteras med en bestämmelse som gör det möjligt att lämna ut sådana uppgifter.
4.5.2Överprövning
En elektronisk auktion kan sägas vara en metod för att genomföra kontraktstilldelningen. Det är alltså inte fråga om ett särskilt upp- handlingsförfarande. En elektronisk auktion ingår som den sista delen i ett annat förfarande och det är de vanliga reglerna för det valda förfarandet som tillämpas. På samma sätt som beträffande
156
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
andra tilldelningsbeslut kan naturligtvis ett tilldelningsbeslut som är resultatet av en elektronisk auktion bli föremål för överprövning.
En upphandlande enhets möjligheter att använda sig av systemet med elektroniska auktioner är som behandlas närmare i författ- ningskommentaren till 2 kap. 17 b § den klassiska lagen inte obegränsade; vissa (om än inte helt klara) begränsningar finns avseende kontrakt som innehåller intellektuella prestationer. Där- för bör den upphandlande enhetens beslut att använda sig av en elektronisk auktion, vilket skall anges i annonsen om upphandling, kunna överprövas. Beträffande genomförandet av själva auktionen kan en leverantör begära överprövning av ett agerande från den upphandlande enhetens sida som har rättslig verkan och som han anser vara olagligt och till skada för honom.
Vad som kan antas vara av särskilt intresse för leverantörerna när systemet med elektroniska auktioner används är den matematiska formel som tillämpas för att vid varje givet tillfälle fastställa rang- ordningen mellan anbuden (se 8 § i författningsförslagen). Formeln skall framgå av inbjudan att lämna anbud och kommer därför till berörda leverantörers kännedom. De har då möjlighet att begära överprövning av beslutet att tillämpa en viss formel utan att avvakta information om tilldelningsbeslutet.
Några överväganden i övrigt torde tillämpningen av systemet med elektroniska auktioner inte kräva.
4.6Nödvändiga författningsändringar
Införandet av möjligheten att använda elektroniska auktioner kräver ändringar av de lagförslag som lämnades i delbetänkandet.
De nya bestämmelserna om elektroniska auktioner bör tas in i nya kapitel i lagarna (kapitel 14 a i den klassiska lagen och kapi- tel 17 a i försörjningslagen).
En definition av elektronisk auktion förs in i 2 kap. 17 b § (2 kap. 14 b § försörjningslagen).
157
5 Inköpscentraler
5.1Inledning
I båda de nya upphandlingsdirektiven finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att i sin nationella lagstiftning införa bestämmelser om inköpscentraler. Utredningen föreslog i sitt delbetänkande (SOU 2005:22) att denna möjlighet skulle utnyttjas men pekade på att vissa frågor, bl.a. om hur en felaktig upphandling skulle kunna angripas, krävde analyser som inte kunnat göras inom ramen för delbetänkandet.
I den remiss som skall lämnas till Lagrådet kommer, enligt vad utredningen erfarit, något förslag till bestämmelser om inköps- centraler inte att tas med.
Eftersom vissa frågor om inköpscentraler inte kunde behandlas i delbetänkandet tar utredningen upp dessa till ny behandling i detta betänkande.
5.2
I beaktandesats 15 i det klassiska direktivet sägs följande:
Vissa förfaranden för centralisering av inköp har utvecklats i medlems- staterna. Flera upphandlande myndigheter har till uppgift att göra anskaffningar eller genomföra offentlig upphandling/ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheter. Eftersom det rör sig om stora in- köpsvolymer är det genom dessa förfaranden möjligt att öka kon- kurrensen och förbättra effektiviteten i den offentliga upphandlingen. Det bör därför införas en gemenskapsdefinition av den inköpscentral som står till de upphandlande myndigheternas förfogande. Det bör även fastställas villkor enligt vilka, i överensstämmelse med principerna om
159
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
En motsvarande text finns i beaktandesats 23 i försörjningsdirek- tivet.
I det klassiska direktivet finns den definition som förutskickas i beaktandesatsen i artikel 1.10. Definitionen lyder:
Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som
–anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller
–genomför offentlig upphandling eller ingår ramavtal om bygg- entreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter.
Definitionen i försörjningsdirektivet finns i artikel 1.8 och skiljer sig från definitionen i det klassiska direktivet dels genom att inköpscentralen skall utöva sin verksamhet gentemot upphand- lande enheter, dels genom att inköpscentralen skall vara en myndighet enligt antingen det klassiska direktivet eller försörj- ningsdirektivet.
I artikel 11 i det klassiska direktivet anges följande:
1. Medlemsstaterna får fastställa möjlighet för den upphandlande myndigheten att anskaffa byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral.
2. En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral enligt arti- kel 1.10 skall anses ha följt detta direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna.
De motsvarande bestämmelserna i artikel 29 i försörjningsdirek- tivet skiljer sig från bestämmelserna i det klassiska direktivet dels genom att det är upphandlande enheter som kan göra sina anskaff- ningar från en inköpscentral, dels genom att inköpscentralen skall ha följt bestämmelserna i antingen det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet.
Bestämmelserna betyder att det överlämnas åt varje enskild medlemsstat att bestämma om och i vilken utsträckning en upp- handlande myndighet/enhet får använda sig av inköpscentraler och att en upphandlande myndighet/enhet som gör sina inköp från en inköpscentral kan göra detta utan att själv iaktta direktivens förfaranderegler, givet att inköpscentralen har gjort det.
160
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
5.3Delbetänkandet
Utredningen föreslog att definitionen av inköpscentral skulle tas in i 2 kap. 13 § den klassiska lagen och i 2 kap. 10 § försörjningslagen medan de materiella bestämmelserna skulle tas in i 7 kap. den klassiska lagen och i 10 kap. försörjningslagen. De föreslagna bestämmelserna utformades i nära överensstämmelse med bestäm- melserna i direktiven.
Bestämmelserna i 7 kap. den klassiska lagen föreslogs få följande lydelse:
1 § En upphandlande myndighet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral.
2 § En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentralen har gjort det.
De motsvarande bestämmelserna i försörjningslagen har i sak samma innehåll men anger att kravet på inköpscentralen är att den skall ha följt bestämmelserna i antingen försörjningslagen eller den klassiska lagen.
I kommentaren till de föreslagna bestämmelserna i den klassiska lagen anförde utredningen bl.a. att frågan om det skall vara möjligt att anskaffa byggentreprenader med hjälp av en inköpscentral diskuterats i några medlemsländer, däribland Danmark, och att Danmark beslutat att utesluta användandet av inköpscentraler för byggentreprenader (s. 283). Vidare anförde utredningen att den med hänsyn till tidsramen för sitt arbete inte kunnat analysera denna fråga i önskvärd utsträckning.
I anslutning till de föreslagna bestämmelserna i 7 kap. 2 § den klassiska lagen anförde utredningen bl.a. följande (s. 284):
I direktivet anges inte på vilket sätt en upphandlande myndighet kan ta reda på om inköpscentralen har följt lagens bestämmelser vid sin upp- handling och vilka effekter det får för den upphandlande myndigheten, om det visar sig att inköpscentralen inte har gjort det. Det är inte heller klart hur en felaktig upphandling skall angripas. De frågor som osäkerheten ger upphov till kräver noggrannare analyser än som varit möjliga inom ramen för detta betänkande.
161
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
5.4Olika former av samordnad upphandling
I detta sammanhang behandlas inte särskilt fördelarna och nack- delarna med samordnad upphandling. Här kan bara påpekas att samordnad upphandling kan leda till fördelar bl.a. i form av bättre villkor genom upphandling av större volymer och möjligheten att dra nytta av expertis på upphandlingsområdet samtidigt som den, under vissa förhållanden, kan leda till försämrad konkurrens och sämre möjligheter för små och medelstora företag att göra sig gällande vid upphandling.
Den i Sverige hittills vanligaste formen av samordnad upphand- ling är ramavtal. De ingås antingen av de 12 statliga myndigheter som är ramavtalsmyndigheter eller av enskilda statliga myndig- heter, kommuner eller landsting. De mer omfattande ramavtal som ingås av de 12 ramavtalsmyndigheterna kan utnyttjas av ett mycket stort antal statliga myndigheter, kommuner och landsting som anslutit sig till avtalen. Enskilda statliga myndigheter, kommuner och landsting ingår ramavtal som i huvudsak gäller deras egen upphandling.
En annan form av samordnad upphandling är inköpscentraler, som enligt de nya upphandlingsdirektiven uttryckligen kan komma till användning, förutsatt att en medlemsstat beslutar om det.
Upphandlingsbestämmelserna ställer inte upp något hinder mot att en upphandlande myndighet/enhet använder sig av ett ombud för att sköta en viss upphandling, medan upphandlingskontraktet ingås mellan myndigheten/enheten och leverantören. Ombudet kan vara en annan upphandlande myndighet/enhet eller någon annan. Även om ombudet alltså sköter upphandlingen är det huvudmannen som bär ansvaret för att den görs enligt gällande bestämmelser.1
Här bör också nämnas en annan form av samarbete när det gäller att tillgodose ett behov hos upphandlande myndigheter/enheter, nämligen möjligheten att samarbeta om t.ex. vissa funktioner. Två eller flera självständiga mindre upphandlande myndigheter/enheter kan vinna fördelar genom att dela på vissa funktioner som exempel- vis löneadministration, skolläkare, assistenthjälp eller telefonväxel.
1 I departementspromemorian (Ds 2004:37) Samordnad upphandling föreslås att kommuner och landsting skall få träffa avtal med en annan upphandlande enhet om att på kommunens eller landstingets vägnar fatta tilldelningsbeslut, underteckna upphandlingskontrakt eller på annat sätt avsluta en upphandling.
162
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
5.5Begreppet inköpscentral
Av definitionen av inköpscentraler i artikel 1.10 i det klassiska direktivet och artikel 1.8 i försörjningsdirektivet framgår klart att en inköpscentral måste vara en upphandlande myndighet. Varken en annan upphandlande enhet som omfattas av försörjnings- direktivet eller ett annat privaträttsligt subjekt kan därför anses som en inköpscentral.
Av den första strecksatsen i de båda artiklarna framgår vidare att en upphandlande myndighet anses som en inköpscentral, om den anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter/enheter. Enligt den andra strecksatsen i artiklarna förstås med inköpscentral också en upphandlande myndighet som genomför offentlig upphandling (i försörjningsdirektivet används uttrycket ”tilldelar offentliga kontrakt”) eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upp- handlande myndigheter/enheter.
Det är förenat med viss svårighet att förstå skillnaden mellan de båda strecksatserna, bortsett från att den första strecksatsen avser varor och tjänster medan den andra strecksatsen avser även bygg- entreprenader och särskilt anger ingående av ramavtal. I den första strecksatsen talas om att den upphandlande myndigheten anskaffar varor eller tjänster. I den andra strecksatsen talas om att den upphandlande myndigheten genomför offentlig upphandling (till- delar offentliga kontrakt) eller ingår ramavtal. I andra språkversioner används i båda direktiven uttryck som ”indgår offentlige kontrak- ter eller rammeaftaler”, ”awards public contracts or concludes framework agreements”, ”passe des marchés publics ou conclut des
I den engelska språkversionen av direktiven anges i artikel 11 respektive 29 att upphandlande myndigheter/enheter kan få göra anskaffningar ”from or through” en inköpscentral. De danska, franska och tyska språkversionerna talar i stället mer allmänt om anskaffningar ”gennem”, ”en recourant à” och ”durch” en inköps- central vilket motsvarar det svenska ”genom”. Detta är också är den formulering som valdes i de i delbetänkandet lämnade lagförslagen.
163
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
I andra meningen i beaktandesats 15 i det klassiska direktivet beskrivs den rådande situationen i medlemsstaterna så att där före- kommer upphandlande myndigheter som har till uppgift att göra anskaffningar eller genomföra offentlig upphandling/ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheter. Motsvarande formuleringar används i beaktandesats 23 i försörjningsdirektivet. Kommis- sionens ursprungliga direktivförslag2 innehöll inte några bestäm- melser om inköpscentraler. I ändrat förslag till det klassiska direktivet hade andra meningen i beaktandesats 15 (i förslaget beaktandesats 13) följande lydelse (här kurs.). ”Flera upphandlande myndigheter har i uppdrag att göra inköp eller ingå offentliga upp- handlingskontrakt på andra upphandlande myndigheters vägnar.”3
Med hänsyn till utformningen av beaktandesats 15 resp. 23 och den engelska språkversionen av de båda direktiven kan det tänkas att den första strecksatsen i artikel 1.10 resp. 1.8 avser de fall då en anskaffning görs från en inköpscentral och att den andra strecksatsen avser de fall då en anskaffning görs genom en inköps- central. Det skulle innebära att en inköpscentral kan anskaffa varor och tjänster på eget initiativ för att kunna tillhandahålla dem åt upphandlande myndigheter/enheter (första strecksatsen), på begäran av en upphandlande myndighet/enhet (första strecksatsen) eller som ombud för en upphandlande myndighet/enhet (andra strecksatsen). Byggentreprenader liksom anskaffningar på grundval av ett ramavtal skulle med denna tolkning kunna tillhandahållas av en inköpscentral endast om denna uppträder som ombud för den upphandlande myndigheten/enheten (andra strecksatsen).
Artikel 11 i det klassiska direktivet liksom artikel 29 i försörj- ningsdirektivet talar allmänt om att upphandlande myndigheter/en- heter kan få möjlighet att anskaffa byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral. Bestämmelsen läst för sig gör ingen skillnad mellan anskaffningar från en inköps- central och anskaffningar genom en inköpscentral. Artiklarna måste dock läsas tillsammans med definitionen av inköpscentral och uttrycker då endast på ett sammanfattande sätt vad en inköpscentral kan anlitas för.
Det kan påpekas att den danska Konkurrencestyrelsen uttalat bl.a. att inköpscentraler kan fungera både som lagerhållande grossister och som förmedlare av ramavtal och kontrakt4.
2KOM (2000) 275 och KOM (2000) 276.
3EGT nr C 203 E, 27.8.2002, s. 212.
4Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne, avsnitt 2.3.
164
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
Utredningen kan inte finna annat än att bestämmelserna skall ges den tolkning som nyss angetts.
Exempel på situationer som täcks av den första strecksatsen är att en upphandlande myndighet köper och lagerhåller varor för försäljning till andra upphandlande enheter och att en upphand- lande myndighet/enhet ger en inköpscentral i uppdrag att köpa datorutrustning för att sedan – efter att inköpscentralen upphand- lat utrustningen enligt direktivets förfaranderegler – köpa utrust- ningen direkt från inköpscentralen. Ett annat exempel är att inköpscentralen upphandlar städtjänster som sedan köps direkt från inköpscentralen av en upphandlande myndighet/enhet. En situation som däremot inte täcks av artikel 1.10 (respektive 1.8) är att inköpscentralen tillhandahåller den upphandlande myndig- heten/enheten tjänster (t.ex. rådgivningstjänster) med egen per- sonal.
De nu behandlade bestämmelserna kan, även om de utgör bara en liten och förhållandevis obetydlig del av hela regelverket om upphandling, ses som ett gott exempel på svårtillgängliga och oklara bestämmelser, med ett påtagligt underskott av förutsebarhet och rättssäkerhet.
Direktiven ställer, utöver vad som nu behandlats, inga särskilda krav på inköpscentraler. En inköpscentral behöver därför inte stå i något särskilt förhållande till de upphandlande myndigheter/en- heter som begagnar sig av dess tjänster. Den behöver inte heller ha till enda uppgift att fungera som inköpscentral. Det är däremot oklart om, och i så fall i vilken utsträckning, andra än upphandlan- de myndigheter/enheter kan använda sig av en inköpscentral som avses i direktiven.
En inköpscentral kan som framgår av definitionen ingå ramavtal, enligt utredningens tolkning dock endast som ombud för en eller flera upphandlande myndigheter/enheter. Ett sådant ramavtal blir gällande mellan parterna i avtalet, dvs. mellan den eller de myndig- heter/enheter och den eller de leverantörer som ingått avtalet och kan utnyttjas av myndigheterna/enheterna på samma sätt som andra ramavtal.
165
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
5.6Tillämpningen av bestämmelserna om inköpscentraler
5.6.1Tröskelvärden
En inköpscentral som upphandlar varor eller tjänster i syfte att vidaresälja dem till upphandlande myndigheter/enheter (i fortsättningen används ordet enhet för att beteckna både myndig- heter och enheter som inte är myndigheter) skall vid upphand- lingen iaktta gällande upphandlingsbestämmelser, däribland bestäm- melserna om tröskelvärden. Om däremot inköpscentralen utför ett upphandlingsuppdrag som ombud för en upphandlande enhet är det enhetens förhållanden som ligger till grund för bedömningen av om tröskelvärdena överskrids eller inte. Detsamma bör gälla också då ramavtal ingås genom en inköpscentral som ombud.
5.6.2Ramavtal
Som nyss anförts får artikel 1.10 andra strecksatsen i det klassiska direktivet (artikel 1.8 andra strecksatsen i försörjningsdirektivet) anses ha den innebörden att en inköpscentral endast som ombud för en eller flera upphandlande enheter kan ingå ramavtal om byggentreprenader, varor och tjänster. Ansvaret gentemot leveran- törskollektivet för att en korrekt upphandling av ramavtalet görs vilar på huvudmannen. Detsamma gäller utnyttjandet av ramavtalet, antingen det gäller anskaffningar direkt med stöd av ramavtalet eller anskaffningar efter en förnyad konkurrensutsättning. Det synes inte möta något hinder att enheten använder sig av inköps- centralen (eller någon annan) som ombud för att genomföra dessa senare anskaffningar.
5.6.3Överprövning
Bestämmelsen i artikel 11.2 (artikel 29.2 i försörjningsdirektivet) förefaller klar och otvetydig: i den svenska språkversionen av direktiven anges att en upphandlande enhet som ”anskaffar bygg- entreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköps- central enligt artikel 1.10 skall anses ha följt detta direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna”.
166
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
En närmare granskning ger dock upphov till vissa tveksamheter, bl.a. när det gäller effekterna av att en inköpscentral inte har följt bestämmelserna. Det kan noteras att de engelska, franska och tyska språkversionerna av den aktuella artikeln skiljer sig något från den svenska genom att ange att den upphandlande enheten skall anses ha följt direktivet i den utsträckning som inköpscentralen har gjort det (”insofar as”, ”pour autant que” respektive ”sofern”).5
En överträdelse kan ske på olika sätt. Ett fall är att inköps- centralen inte följt direktivens förfaranderegler vid sin egen upp- handling. Ett annat fall är att den som uppträtt som inköpscentral inte är en upphandlande myndighet eller på annan grund saknar de formella förutsättningarna för att vara en inköpscentral.
I det första fallet finns ett olagligt beslut inom ramen för det upphandlingsförfarande som inköpscentralen initierat. I det andra fallet finns ett olagligt beslut hos den upphandlande enhet som gjort sin anskaffning från ”inköpscentralen”. I det andra fallet kan ”inköpscentralens” upphandling mycket väl ha gått rätt till men den upphandlande enhetens beslut att köpa varor direkt från denna är ändå olagligt. Givetvis kan det även vara fråga om anskaffningar som härrör från en felaktigt genomförd upphandling och som görs från ett subjekt som felaktigt uppträder som inköpscentral.
Den upphandling som en inköpscentral gjort av varor eller tjänster som är avsedda för en annan upphandlande enhet kan på samma sätt som andra upphandlingar angripas av en missnöjd leve- rantör genom begäran om överprövning eller en skadeståndstalan. Även enhetens anskaffning från en föregiven inköpscentral bör kunna angripas.
Om en upphandlande myndighet gjort en korrekt upphandling, t.ex. av varor eller tjänster avsedda för den egna verksamheten och alltså inte i egenskap av inköpscentral, kan den upphandlingen givetvis inte angripas med framgång. Detta gäller även om det som anskaffats senare säljs till en annan upphandlande enhet som fel- aktigt behandlar sin anskaffning som en anskaffning från en inköpscentral. Däremot kan denna senare anskaffning angripas, eftersom den inte gjorts i enlighet med gällande direktivbestäm- melser.
5 Enligt den engelska lagstiftning som genomför upphandlingsdirektiven skall en upphand- lande myndighet/enhet anses ha följt upphandlingsreglerna ”to the extent that the central purchasing body has complied with them”.
167
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
I ytterligare andra fall kan dubbla fel ha begåtts: den anskaffning som en upphandlande myndighet gjort för sin egen verksamhet kan vara felaktig och bestämmelserna om anskaffning från en inköps- central fick inte tillämpas då det som anskaffats förvärvades från en annan upphandlande enhet som inte var en inköpscentral.
När det allmänt gäller ansvar för det fel som ligger i att en upphandlande enhet gör en anskaffning enligt bestämmelserna om inköpscentraler i en situation då detta inte är tillåtet kan följande sägas.
Det är uppenbart att det fel som har begåtts skall kunna påtalas av en leverantör. Det är objektivt sett inte självklart om ansvaret för felet skall utkrävas av inköpscentralen (eller den föregivna inköpscentralen) eller av den upphandlande enheten.
Det förefaller i och för sig naturligt att lägga ansvaret för fel- aktigheten på den som gjort sig skyldig till den, dvs. på inköps- centralen om denna gjort en felaktig upphandling eller på säljaren, om denna inte haft ställning som inköpscentral. Som de aktuella artiklarna är utformade får de dock anses innebära att ansvaret för att en anskaffning enligt bestämmelserna om inköpscentraler är tillåten vilar på den upphandlande enhet som utnyttjar bestämmel- serna. Denna uppfattning styrks av att bestämmelserna om en upphandlande enhets anskaffning från inköpscentraler utgör ett undantag från annars gällande bestämmelser om upphandling till förmån i första hand för upphandlande enheter. Undantaget bör, som andra undantag från allmänna bestämmelser i gemenskaps- rätten, tolkas restriktivt, vilket här bör innebära att det ankommer på den upphandlande enheten att visa att den haft rätt att göra sin anskaffning från inköpscentralen och att oförmåga att visa detta bör leda till att anskaffningen kan underkännas. Det förtjänar också påpekas att en upphandlande enhet i vart fall är medansvarig för den felaktiga anskaffningen genom att inte förvissa sig om att anskaffningen får ske enligt bestämmelserna om inköpscentraler.
En leverantör som anser att han på grund av den felaktiga tillämpningen av bestämmelserna om anskaffning från inköps- centraler har lidit skada skall därför kunna begära överprövning av den upphandlande enhetens anskaffning eller föra talan mot denna om skadestånd.
Då en otillåten anskaffning skett från en inköpscentral eller en föregiven inköpscentral får den upphandlande enhetens anskaff- ning närmast jämställas med en olaglig direktupphandling. Vad som kan bli föremål för en överprövning som nyss sagts är därför om
168
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
enheten på grund av något fel i den tidigare upphandlingen gjort en olaglig direktupphandling. Eftersom överprövningen avser den upphandlande enhetens anskaffning kan den överprövande dom- stolens bedömning inte påverka den tidigare upphandlingen, som för övrigt normalt torde ha vunnit laga kraft och därför inte är tillgänglig för överprövning (här bortses från det fallet att en otillåten direktupphandling kan överprövas utan hinder av att ett kontrakt föreligger6). Enligt utredningens uppfattning kan över- prövningen däremot resultera i att domstolen konstaterar att den upphandlande enheten på grund av fel i den tidigare upphandlingen gjort en anskaffning i strid med direktivet. Ett sådant ställnings- tagande bör kunna ha betydelse för leverantörens möjligheter att vinna framgång med en skadeståndstalan mot enheten (och även för enhetens möjligheter att få skadestånd av inköpscentralen eller den föregivna inköpscentralen). Det förhållandet att ett avtal om enhetens egen anskaffning redan föreligger bör inte hindra över- prövning (jfr
Den upphandlande enheten kan inte, i enlighet med den upp- fattning som nyss redovisats, vid ett angrepp på en anskaffning som den gjort från en inköpscentral eller föregiven inköpscentral ”läka” ett fel med att den iakttagit tillbörlig omsorg vid kontroll av inköpscentralens upphandling och status. I skadeståndssamman- hang torde uppfattningen innebära att den upphandlande enheten har ett i princip strikt ansvar gentemot leverantören för inköps- centralens agerande (dock med möjlighet att vända sig mot inköps- centralen med krav på skadestånd för den skada den lidit på grund av inköpscentralens felaktiga upphandling).
Om inköpscentralen har genomfört en upphandling som ombud för en upphandlande enhet kan bestämmelsen i artikel 11.2 i det klassiska direktivet (artikel 29.2 i försörjningsdirektivet) enligt utredningens uppfattning inte anses tillföra något utöver vad som redan får anses gälla. Inköpscentralens ställning av ombud innebär att det som inköpscentralen gör (korrekt eller i strid med upp- handlingsdirektiven) tillskrivs den upphandlande enheten. Om en inköpscentral har brutit mot upphandlingsreglerna, är det i för- hållande till en förfördelad leverantör samma sak som om över- trädelsen begåtts av den upphandlande enheten.
6 RÅ 2005 ref. 10.
169
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
Med tanke på hur omfattande och detaljerad regleringen av upphandlingsförfarandena är, är det naturligtvis viktigt att reglerna efterlevs, vilket kräver att efterlevnaden kan kontrolleras, missbruk hindras och felaktigheter rättas. Det finns därför inte några tungt vägande invändningar mot att låta en upphandlande enhet bära ansvaret för att dess anskaffning från en inköpscentral eller före- given inköpscentral kan bli föremål för överprövning och leda till skadestånd. Enheten får så noggrant som möjligt förvissa sig om att inköpscentralen är en inköpscentral och sköter sina upphandlingar enligt gällande bestämmelser. Det förefaller i hög grad lämpligt att enheten i sitt avtal med inköpscentralen ställer som villkor att inköpscentralen följt eller kommer att följa gällande bestämmelser om upphandling vid anskaffning av det som skall levereras till enheten.
5.7Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i båda upphand- lingslagarna som gör det möjligt att använda en inköpscentral vid upphandling. En inköpscentral kan medverka vid upphand- ling genom att anskaffa varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter/enheter och överlåta dem till en myndighet/enhet eller genom att i egenskap av ombud genomföra upphandling eller ingå ramavtal om byggentrepre- nader, varor eller tjänster. Ansvaret för att gällande bestäm- melser följs vid anskaffning genom en inköpscentral vilar på den upphandlande myndighet/enhet som anlitar inköpscentralen.
Med den uppfattning som utredningen nu redovisat möter det inte något hinder att, på det sätt som föreslogs i delbetänkandet, i de nya lagarna om upphandling föra in bestämmelser som i sak motsvarar bestämmelserna i artiklarna 1.10 och 11 i det klassiska direktivet och artiklarna 1.8 och 29 i försörjningsdirektivet. Med denna utformning uppnås enligt utredningens mening att den skillnad som finns mellan den första och den andra strecksatsen i definitionen av inköpscentraler kommer till uttryck i lagen. För att tydliggöra att denna skillnad finns bör motsvarigheterna till arti- kel 11 i det klassiska direktivet och artikel 29 i försörjningsdirek- tivet utformas på ett annat sätt än som gjordes i delbetänkandet.
170
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
Det blir möjligt för upphandlande enheter att anskaffa varor och tjänster från en inköpscentral, om inköpscentralen anskaffat eller anskaffar varorna och tjänsterna för överlåtelse till enheten och iakttar gällande bestämmelser om upphandling vid sin anskaffning. När det gäller byggentreprenader begränsas möjligheten att anlita en inköpscentral till det fallet att inköpscentralen uppträder som ombud för den upphandlande enheten.
Av RÅ 2005 ref. 10 framgår att ett avtal om anskaffning som ingåtts utan att bestämmelserna i LOU tillämpats trots att så borde ha skett inte utgör hinder för överprövning enligt LOU. I denna situation gäller inte någon tidsfrist för överprövningen.
En konsekvens av rättsfallet kan vara att det finns en i tiden obegränsad rätt att begära överprövning hos förvaltningsdomstol av otillåtna anskaffningar i de fall då en anskaffning gjorts utan iakttagande av några upphandlingsregler, t.ex. från en inköpscentral eller föregiven inköpscentral. Detta framstår som otillfredsställan- de, särskilt som prövningen endast undantagsvis kan leda till att upphandlingen kan rättas eller göras om. Det är i stället normalt endast en talan om skadestånd som kan leda till något materiellt resultat. Det är enligt utredningens uppfattning angeläget att denna fråga blir föremål för större uppmärksamhet än utredningen med sitt begränsade mandat och sin begränsade tid kunnat ägna den.
Utredningen har inte haft möjlighet att göra någon realistisk bedömning av effekterna av att bestämmelser om inköpscentraler tas in i lagarna om upphandling. Såvitt bekant finns i Sverige f.n. inga myndigheter som uppträder som inköpscentraler i direktivens mening.7 I vilken utsträckning inköpscentraler kommer att upp- träda i fortsättningen kan inte bedömas. Det finns dock anledning att peka på att det är vissa risker förenade med en omfattande användning av inköpscentraler. Om en upphandlande myndighet i egenskap av inköpscentral anskaffar varor och tjänster och håller dem i lager för senare försäljning till andra upphandlande myndig- heter/enheter uppkommer naturligtvis en affärsmässig risk. An- skaffning genom inköpscentraler kan också, på samma sätt som ramavtal, leda till stora inköpsvolymer, vilket kan gynna stora och missgynna små leverantörer. Det är därför angeläget att använd- ningen av upphandling genom inköpscentraler sker med försiktig- het och förnuft.
7 I Ds 2004:37 redogörs för system med inköpscentraler i Danmark och Finland, s. 27 ff.
171
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
Som alltid när det gäller nya bestämmelser med osäkra effekter bör utvecklingen följas så att eventuella nackdelar eller missför- hållanden kan upptäckas och åtgärdas.
Det bör också påpekas att rätten att bedriva verksamhet som inköpscentral kan vara begränsad av andra bestämmelser än de i lagarna om upphandling. Den verksamhet som bedrivs av en statlig myndighet regleras, förutom av bestämmelser i lag, av instruktion och regleringsbrev. För att en statlig myndighet skall kunna uppträda som inköpscentral förutsätts att detta är möjligt enligt det regelverk som styr myndighetens verksamhet. Skulle så vara fallet men inte anses önskvärt får denna möjlighet begränsas.
När det gäller kommuner och landsting ligger begränsningar dels i att de enligt 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) får ha hand endast om sådana angelägenheter som har anknytning till kommu- nens eller landstingets område eller deras medlemmar, dels i att de enligt 2 kap. 7 § samma lag får driva näringsverksamhet endast om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmän- nyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget.
När det gäller rätten för en upphandlande myndighet/enhet till skadestånd från en inköpscentral kan följande sägas. Den ersätt- ningsskyldighet som föreskrivs i 7 kap. 6 och 7 §§ LOU avser endast förhållandet mellan en upphandlande myndighet/enhet och en leverantör, anbudssökande eller anbudsgivare. Det krav på skadestånd som en upphandlande myndighet/enhet kan komma att ställa på en inköpscentral som inte följt gällande bestämmelser vid sin upphandling har naturligtvis ett samband med ett fel som begåtts vid upphandling. Kravet grundas dock inte direkt på detta fel utan har sin grund i avtalsförhållandet mellan inköpscentralen och den upphandlande myndighet/enhet som anlitat inköps- centralen. Rätten till skadestånd i detta fall bör därför inte regleras i lagarna om upphandling utan bedömas enligt vad som allmän gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden.
172
6Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav
6.1Uppdraget
Enligt utredningens ursprungliga direktiv (2004:47) ingår i uppdraget att särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de föreslagna ändringarna. Enligt tilläggsdirektiv (2005:39) skall utredningen, utöver de analyser som legat till grund för förslagen i delbetänkandet (SOU 2005:22), göra en fördjupad analys av möjligheten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav. Enligt tilläggsdirektiven finns i några länder redan liknande krav angående miljöhänsyn. Vidare pågår i flera länder arbete med att i lag eller annan författning införa bestämmelser för att långtgående miljöhänsyn skall tas i samband med upphandlingar. En jämförelse i dessa hänseenden med övriga länder skall därför också göras.
6.2Delbetänkandet
I utredningens delbetänkande har frågan om att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn behandlats i kapitlen 5 och 12 (s. 205 ff. och 285 ff). Utredningen konstaterade att det var svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som är förenliga med gemenskapsrätten (s. 209). Detsamma gäller, även om utredningen inte uttryckligen angett det, i fråga om miljökrav.
Direktivens bestämmelser om miljökrav och sociala krav som kan tas vid upphandling har med oförändrat sakligt innehåll tagits in i de i delbetänkandet föreslagna lagarna om upphandling, den klassiska lagen respektive försörjningslagen.
173
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Genom att i lagförslagen nämna miljökrav och sociala krav tydliggörs möjligheten att ställa sådana krav och kraven ges en större tyngd.
Utredningen har vidare föreslagit att huvudregeln om affärs- mässighet i 1 kap. 4 § LOU skall få en annan lydelse som tydligare anger vilka principer som skall vara vägledande vid upphandlingen (delbetänkandet s. 216 ff.).1 Enligt utredningens bedömning (s. 220) ger den föreslagna utformningen möjlighet för en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn i den omfattning som direktiven medger.
6.3Upphandlingskommitténs slutbetänkande (SOU 2001:31) Mera värde för pengarna
6.3.1Miljökrav
I Upphandlingskommitténs slutbetänkande behandlas möjligheten att ta miljöhänsyn vid offentlig upphandling utförligt.
När det gäller upphandling av varor ansåg kommittén att det inte då var möjligt att ställa krav på utförandet, dvs. på produktions- processen, eftersom den inte hade en tillräckligt klar anknytning till produktens utförande. Av kommitténs sammanfattning i denna del framgår bl.a. följande (s. 317 ff.).
Det är enligt LOU och
Begränsningen ligger i att miljöhänsyn skall vara knutna till det som upphandlas.
1Regeln i dess nya lydelse har tagits in i 1 kap. 5 § den klassiska lagen och i 1 kap. 4 § försörjningslagen. Den föreslagna lydelsen i den klassiska lagen är följande. ”Tilldelning av offentliga kontrakt skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och
2Syftar på domen i målet
174
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Enligt kommitténs uppfattning är det svårt att tillämpa icke ekonomiska hänsyn i utvärderingsfasen. Sådana hänsyn, inklusive miljöhänsyn, måste alltid integreras i det övergripande målet, att upphandling skall ske affärsmässigt, i konkurrens och på ett icke diskriminerande sätt. Begränsningen ligger i att det är det anbud som har lägst pris eller är det ekonomiskt mest fördelaktiga som skall väljas.
Kommittén ansåg det vara lämpligare att införa en ökad möjlighet att ställa miljökrav som ett utvärderingskriterium eller som ett kvalifikationskriterium vid all slags upphandling. Det borde vidare vara möjligt att ställa miljökrav som ett tillkommande kontraktsvillkor.
Enligt kommitténs mening innebär proportionalitetsprincipen förmodligen att det inte är möjligt att exportera miljökrav, dvs. att ställa krav på tillverkning eller transporter som sker utanför Sverige. Detta gäller oavsett om kravet uppställs som kvalifika- tionskriterium eller som ett tillkommande villkor.
Kommittén anförde avslutningsvis följande (s. 319).
Eftersom de nya direktivförslagen […] endast tillåter sådana miljö- hänsyn som har en tydlig koppling till kontraktsföremålet kan kommittén när det gäller den direktivreglerade upphandlingen endast uppmana regeringen att intensifiera det arbete som görs för att försöka påverka medlemsländerna och kommissionen att möjliggöra ett större utrymme för miljöanpassad offentlig upphandling.
Beträffande upphandling utanför det direktivstyrda området ansåg kommittén att det borde vara möjligt att använda miljökriterier i den utsträckning som sociala hänsyn kunde tas vid sådan upphand- ling3 och utan att villkoren hade någon direkt anknytning till det som upphandlades. Självfallet måste de allmänna
3 Se strax nedan om sociala krav.
175
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.3.2Sociala krav
Även möjligheten att ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling behandlas utförligt av Upphandlingskommittén. Inom ramen för kommitténs arbete gavs Niklas Bruun i uppdrag att utreda vilket utrymme
Eftersom huvudregeln om affärsmässighet inte återfinns i EG:s upphandlingsreglering är det dock möjligt att den svenska rätten skall anses utesluta en sådan möjlighet trots att den i och för sig är förenlig med
Kommittén avstod dock från att föreslå en modifiering eller ett borttagande av affärsmässighetsbegreppet (s. 288).
Kommittén, som bl.a. hade i uppdrag att analysera möjligheterna för en upphandlande enhet att ta in s.k. antidiskriminerings- klausuler i upphandlingsavtal, angav i vilken utsträckning det enligt kommitténs uppfattning var möjligt att ta sociala och arbetsmark- nadspolitiska hänsyn i de olika delarna av upphandlingsprocessen (avsnitt 11.5 i kommitténs betänkande).
Kommittén anförde med hänvisning till den nämnda domen i målet
4 Bruuns utredning finns som bilaga 3 till Upphandlingskommitténs betänkande.
176
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Utvärderingskriterierna skall, enligt de nya direktivförslagen, vara knutna till det som upphandlas och innebära en ekonomisk förmån för den upphandlande enheten. I förslagen finns, med undantag för miljöhänsyn, sociala hänsyn inte uppräknade som exempel på utdelningskriterier5 […] En fråga kommittén har ställt sig är därför vilken betydelse den ovan nämnda domen från
6.4Rättsutvecklingen
6.4.1Gemenskapsrättslig reglering av upphandling
De äldre upphandlingsdirektiven6 antogs med bl.a. artiklarna 47.2, 55 och 95 i
5Med ”utdelningskriterier” torde avses utvärderingskriterier.
6De direktiv som avses är rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksam- het inom
177
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Avsaknaden av uttryckliga bestämmelser om särskilda krav som kunde ställas vid en upphandling ledde till osäkerhet om sådana krav alls fick ställas och, om så var fallet, hur långt det gick att gå. Genom
6.4.2
Utvecklingen inom gemenskapen, till vilken
Av
Gemenskapen skall vidare i all verksamhet som anges i artikel 3.1 första stycket
7Det kan också påpekas att både direktiv 93/36 och direktiv 93/38 innehåller en bestäm- melse som innebär att det vid värdering av vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är möjligt att ta hänsyn till estetiska egenskaper (artikel 26.1 b respektive artikel 34.1 a). De estetiska egenskaperna hos föremålet för upphandlingen kan uppenbarligen ha en väsentlig ekonomisk betydelse när det är fråga om föremål som skall marknadsföras. Be- stämmelsen är dock inte uttryckligen begränsad till det fallet. Det förefaller därför som att en upphandlande enhet kunde ställa estetiska krav på föremålet för upphandlingen, även om detta skulle användas enbart av den upphandlande enheten själv och de estetiska kraven därför inte främst var av ekonomisk art.
8I juni 2005 antog Europeiska rådet en förklaring om hållbar utveckling. Bl.a. följande sägs. ”Syftet är en ständig förbättring av livskvaliteten på jorden, både för nuvarande och kom- mande generationer. Det handlar om att bevara jordens förmåga att uppehålla liv i hela dess mångfald. Hållbar utveckling grundar sig på demokratiprincipen, rättsstatsprincipen och respekt för grundläggande rättigheter, inklusive frihet, jämlikhet och lika möjligheter för alla. […] Målet är att främja en dynamisk ekonomi, full sysselsättning, en hög utbildnings- nivå, hälsoskyddsnivå och miljöskyddsnivå samt en hög grad av social och territoriell sammanhållning i en fredlig och säker värld där kulturell mångfald respekteras.”
9Vid en jämförelse med de engelska och franska språkversionerna framstår möjligen ut- trycket “sträva efter” som ett bättre alternativ än “syfta till”.
178
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
ningen och genomförandet av gemenskapens politik och verk- samhet enligt artikel 3, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling (artikel 6).
EU antog i december 2000 utkast till Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, inspirerad av bl.a. Europakonventionen.10 Stadgan innehåller bl.a. ett allmänt diskri- mineringsförbud (artikel 21) liksom bestämmelser om jämställdhet mellan kvinnor och män (artikel 23) och integrering av personer med funktionshinder (artikel 26). Stadgan utgör andra delen i fördraget om upprättande av en konstitution för Europa. Som en följd av att ratificeringsprocessen avseende fördraget stannat upp har stadgan även fortsättningsvis status som politisk deklaration. Den är alltså inte juridiskt bindande.
Samtidigt med stadgan antogs en socialpolitisk dagordning.11 Dess syfte ange vara bl.a. att trygga ett positivt och dynamiskt samspel mellan ekonomisk politik, sysselsättningspolitik och socialpolitik.12 Det framhålls att bl.a. regionala och lokala aktörer, arbetsmarknadens parter och näringslivet har viktiga roller att spela.13
Det kan även nämnas att
10EGT nr C 364, 18.12.2000, s.1. Bestämmelserna i stadgan riktar sig till EU:s institutioner och organ samt till medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten (artikel 51).
11KOM (2000) 379 slutlig.
12Dito s. 2.
13Dito s. 15.
14Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1980/2000 av den 17 juli 2000 om ett reviderat gemenskapsprogram för tilldelning av miljömärke.
15Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 761/2001 av den 19 mars 2001 om fri- villigt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsord- ning (EMAS). EMAS står för ”eco management and audit scheme”.
179
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.4.3
Miljökrav
I PreussenElektra16 var fråga om tillämpningen av tysk lag som syftade till att främja användningen av el från förnybara energikällor (målet avsåg inte upphandlingsrättsliga frågor). Enligt lagen gällde en inköpsskyldighet för tyska nätoperatörer såvitt avsåg el som producerats i Tyskland från förnybara energikällor. För denna el måste dessutom ett visst minimipris överstigande elens faktiska ekonomiska värde betalas. Kravet ansågs som ett åtminstone potentiellt handelshinder men inte oförenligt med artikel 3017 (numera artikel 28) i
Även i EVN Wienstrom19 var fråga om ”grön el” i samband med upphandling av elförsörjning. Ett kriterium vid bedömningen av vilket anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt var att den el som levererades kom från förnybara energikällor. Kriteriet ansågs godtagbart förutsatt att det hade ett samband med kontraktets föremål, inte gav den upphandlande myndigheten obegränsad
16
17Artikeln har följande lydelse. ”Kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med mot- svarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna.”
18Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemen- samma regler för den inre marknaden för el.
19
180
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
valfrihet, hade bekantgjorts och var förenligt med alla grund- läggande principer i gemenskapsrätten och särskilt
Concordia21 gällde upphandling av lokala busstransporttjänster i Helsingfors. Vid bedömningen av vilket anbud som var ekono- miskt mest fördelaktigt gavs tilläggspoäng om bussarnas kväve- oxidutsläpp respektive buller låg under en viss nivå. Domstolen konstaterade inledningsvis att uppräkningen i direktivet22 av krite- rier som fick tillämpas vid denna bedömning endast var exempli- fierande och att bl.a. estetiska förtjänster nämndes (punkterna 54 och 55). De kriterier som tillämpades behövde inte samtliga vara av ”rent” ekonomisk art. De gemenskapsrättsliga upphandlingsregler- nas syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten och kravet i artikel 6 i
20
21
22Artikel 36.1 a i direktiv 92/50/EEG.
181
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Domarna tydliggör att det utpräglat ekonomiska syftet bakom de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna inte hindrar en upphandlande enhet från att ställa krav på en leverantör som inte är av renodlat ekonomisk natur när sådana krav bidrar till att förverkliga ett i fördraget angivet mål. Krav av sådant slag måste dock ha ett samband med det som upphandlas (sambandskravet). Det överlåts åt medlemsstaten att formulera kraven som dock inte får strida mot gemenskapsrätten.
Sociala krav
I målet CEI23 var frågan om det var förenligt med det äldre byggdirektivet 71/305/EEG att ha en nationell regel som innebar att en förutsättning för att få vara med i upphandlingen var att värdet av leverantörens samtliga kontraktsåtaganden inte översteg ett visst belopp.
14. In order to rule on the compatibility of such a limit with the directive as a whole, the purpose and object of the directive must be borne in mind. The purpose of directive 71/305 is to ensure that the realisation within the community of freedom of establishment and freedom to provide services in regard to public works contracts involves, in addition to the elimination of restrictions, the coordination of national procedures for the award of public works contracts. Such coordination ”should take into account as far as possible the procedures and administrative practices in force in each Member State.”24 Article 225 expressly provides that the authorities awarding contracts are to apply their national procedures adapted to the provisions of the directive.26
15. The directive therefore does not lay down a uniform and exhaustive body of community rules. Within the framework of the common rules which it contains, the Member States remain free to maintain or adopt substantive and procedural rules in regard to public works contracts on condition that they comply with all the relevant provisions of community law and, in particular, the prohibitions
23
24Citatet är hämtat från den andra beaktandesatsen i direktiv 71/305/EEG.
25Syftar på artikel 2 i direktiv 71/305/EEG.
26I beaktandesats 3 i det klassiska direktivet sägs att bestämmelserna om samordning i största möjliga utsträckning bör överensstämma med gällande förfaranden och praxis i de enskilda medlemsstaterna.
182
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
flowing from the principles laid down in the Treaty in regard to the right of establishment and the freedom to provide services.
Domstolen konstaterade därefter att en beloppsgräns av ifråga- varande slag inte stred mot de angivna gemenskapsrättsliga prin- ciperna och inte heller begränsade möjligheten för leverantörer inom gemenskapen att delta i upphandlingar (punkt 16). Dom- stolen fortsatte:
17. In those circumstances, it must be held that as community law now stands, there is no reason why the Member States, in the context of their powers in regard to public works contracts, should not fix a maximum value for works which may be carried out at one time.
Domen betyder att de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna inte närmare anger vilka krav i ekonomiskt och finansiellt hänseende som får ställas på en leverantör. Medlemsstaten får använda sig av egna ”hjälpkriterier” (under den självklara förut- sättningen att dessa inte strider mot gemenskapsrätten).
I målen Beentjes27 och
Beentjes gällde bl.a. om det var förenligt med det då gällande byggdirektivet29 att ställa upp krav på att 70 procent av den av leverantören anlitade arbetskraften skulle bestå av långtidsarbets- lösa knutna till en regional arbetsförmedling. Domstolen konsta- terade att bedömningen av en leverantörs lämplighet att fullgöra kontraktet (baserad på leverantörens ekonomiska och finansiella ställning och hans tekniska och yrkesmässiga kapacitet) och valet av anbud (tilldelningen) utgjorde två olika faser (för enkelhetens skull i det följande benämnda som fas 1 och fas 2) vilka styrdes av skilda regler i direktivet (punkterna 15 och 16 i domen). Den upphandlande enheten fick enligt domstolen använda de hjälp- kriterier den ville för att i fas 2 fastställa vilket anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga så länge kriterierna var lämpade för en sådan bedömning; det var endast genom ett uttryckligt undantag som direktivet gav utrymme för att ge en icke konkurrenskraftig anbudsgivare kontraktet i form av en enligt
27
28
29Det direktiv som avses är direktiv 71/305/EEG.
183
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
lämplighet30 eller i fas 2 av valet av anbud (punkt 28 i domen). Kravet ansågs dock förenligt med direktivet förutsatt att det inte hade någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt för anbuds- givare från andra medlemsstater (domstolen hänvisade i samman- hanget till CEI, punkterna 20 och 29 i Beentjes). Vidare måste kravet bekantgöras för leverantörerna i enlighet med direktivets förfaranderegler (punkterna 31 och 37). Kravet betecknades av domstolen som ”an additional specific condition”, ”une condition particulière supplèmentaire”, dvs. som ett tillkommande särskilt villkor (punkterna 36 och 37). Uttrycket torde innebära ett villkor som inte täcks av direktivet men som medlemsstaten ändå har rätt att ställa.
Målet
Domstolen uttalade att direktivets bestämmelse om tilldelnings- kriterier31 inte uteslöt all möjlighet för de upphandlande myndig- heterna att som kriterium använda ett villkor som hade samband med att bekämpa arbetslösheten (under de självklara förutsätt- ningarna att kravet inte stred mot gemenskapsrätten och bekant- gjorts för leverantörerna, punkterna 50 och 51 i domen; domstolen hänvisade till punkterna 29, 31 och 36 i domen i målet Beentjes). Att märka är att domstolen prövade om det aktuella kravet kunde betecknas som ett ”upphandlingskriterium” (och inte enbart som ett villkor för fullgörande av kontraktet) men inte om kravet var förenligt med de grundläggande
30Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005 (i det följande betecknad som Arrowsmith) konstaterar angående Beentjes bl.a. att “the ECJ ruled that ability to comply with a condition set by the procuring entity relating to employment of long term unemployed persons does not relate to technical capacity, although such a condition can lawfully be included in the contract if compatible with the Treaties. Thus a provider cannot be excluded because the entity considers it will be unable to comply with a condition concerning, for example, the composition or training of the workforce (unless it is concerned with ability to deliver the
31Den bestämmelse som åsyftas är artikel 30.1 i direktiv 93/37/EEG.
32Målet gällde en fördragsbrottsalan som kommissionen hade väckt mot Frankrike. Kommissionen gjorde bl.a. gällande (punkt 46) att det stred mot artikel 30 i direktiv 93/37/EEG att beteckna det ifrågavarande kravet som ett ”upphandlingskriterium”; enligt de
184
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Sammanfattning
Enligt utredningens uppfattning innebär de domar som nu redo- visats att en upphandlande enhet får ställa krav på en leverantör som inte är av renodlat ekonomisk karaktär och att ett sådant krav får användas vid bedömningen av vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Sambandskravet och kravet att det måste gå att kon- trollera om en leverantör kan uppfylla ställda krav kan förutsättas gälla såväl i fråga om miljöhänsyn som sociala hänsyn.
En skillnad mellan domarna angående miljökrav och domarna angående sociala krav synes vara att de sociala krav som varit aktuella tycks ha behandlats som en egen kategori vid sidan av de kriterier som används för att avgöra vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Miljökraven har däremot inordnats bland dessa krite- rier. Om detta innebär någon skillnad i praktiken är svårt att säga.
En annan skillnad förefaller vara att i de mål som gällt miljökrav har det funnits en tydlig koppling mellan kraven och gemenskapens politik medan något sådant uttalat samband inte berörts i målen angående sociala krav.
De aktuella domarna har gällt tolkningen av äldre upphand- lingsdirektiv och har i viss utsträckning beaktats vid utformningen av de nya direktiven (se beaktandesatserna 1, 33 och 46 tredje och fjärde styckena i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 1, 44 och 55 tredje stycket i försörjningsdirektivet; utredningen återkommer till dessa i avsnitt 6.5). Det är svårt att med någon grad
engelska och franska språkversionerna ”award criterion” och ”critère d’attribution”. Kom- missionen ansåg med hänvisning till punkterna 28 och 37 i Beentjes att det endast kunde vara fråga om ett villkor för fullgörande av kontraktet (punkt 46 i
185
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
av säkerhet förutsäga om
6.4.4Kommissionens inställning
Miljökrav
I en handbok som publicerats av kommissionen görs uttalanden om möjligheterna enligt de nya upphandlingsdirektiven att ställa miljökrav vid upphandling.33 Uttalandena anges inte vara bindande ens för kommissionen och är inte heller bindande för någon annan. I det följande återges några av kommissionens uttalanden.
Inledningsvis ges bl.a. uppmaningen att ”[a]lways make sure that everything you ask of potential bidders and their offers relates to the subject matter of the contract.” (s. 5).
Upphandlande myndigheter har ett ansvar för hur de använder skattemedel och bör agera utifrån principerna ”Getting the best value for money” och ”Acting fairly” (s. 12). Att få bäst valuta för pengarna innebär inte nödvändigtvis att välja anbudet med lägst pris. Det innebär att välja det bästa anbudet mot bakgrund av de parametrar som myndigheten själv satt upp. Miljöhänsyn kan vara en sådan parameter och utesluts alltså inte av principen om bäst valuta för pengarna.
Avgörande för slutresultatet är att den upphandlande myndig- heten definierar vad som skall upphandlas och vilka medel som skall användas för att skaffa detta (s. 13).34 Myndigheten är i princip fri att bestämma vad som skall upphandlas (s. 14). Anbuds- givarna kan ges möjlighet att lämna ett alternativt ”grönt” anbud, t.ex. när den upphandlande enheten är osäker på vad det finns för miljövänliga alternativ (s. 18).
Energieffektivitet, miljöeffekter vid avfallshantering och möjlig- heter till återanvändning är viktiga aspekter. Det kan vara miljö- mässigt fördelaktigt att välja en produkt av högre kvalitet med längre livslängd framför en med lägre kvalitet och kortare livslängd (s. 16).
33Buying green! A handbook on environmental public procurement (SEC [2004] 1050).
34Kommissionen anför: “For example, you need to disseminate information to the public. You may decide to purchase printed flyers, posters, brochures and newspaper ads. However, if you think in terms of possible solutions rather than in terms of actual needs, you may decide on more environmentally friendly solutions, such as dissemination of information by electronic means, using websites or
186
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Om de tekniska specifikationerna utformas med hänvisning till en standard kan en upphandlande enhet ställa högre krav än som följer av standarden givet att detta inte är diskriminerande för leverantörerna (s 18).35
Miljömärken kan användas bl.a. som ett hjälpmedel vid utformningen av de tekniska specifikationerna och som ett bevis för att uppställda krav är uppfyllda. Det går dock aldrig att kräva att en leverantör skall vara ansluten till ett visst system för miljömärkning (s. 19). Vissa miljömärken, däribland det europeiska miljömärket (den s.k.
En upphandlande enhet kan kräva att en vara är tillverkad av ett visst material, under förutsättning att kravet inte är diskrimi- nerande och inte hindrar den fria rörligheten av varor och tjänster. Även krav på att varan inte innehåller ämnen som är skadliga för miljön eller folkhälsan kan ställas (s. 22).
Det är tillåtet att ställa krav på produktionsmetoder. Sådana krav skall ha ett samband med tillverkningen av produkten och bidra till dess egenskaper utan att egenskaperna nödvändigtvis är synliga. Som exempel nämns el från förnybara energikällor, organiskt producerade livsmedel och timmer som avverkats på ett miljömässigt hållbart och lagligt sätt (s. 22 ff.).
En leverantör som slutligt dömts för överträdelse av nationell miljölagstiftning eller varit föremål för ett liknande beslut kan uteslutas från en upphandling, givet att överträdelser av sådant slag enligt den nationella lagstiftningen anses som ett brott mot yrkesetiken eller allvarligt fel i yrkesutövningen (s. 26 f.).
En upphandlande myndighet får kräva att anbudsgivarna visar sin tekniska kapacitet i syfte att visa att ställda miljökrav uppfylls. Det kan t.ex. vara fråga om förmågan att minimera avfall, undvika läckage av förorenande produkter, reducera bränslekostnader eller minimera störningar av naturskyddsområden (s. 27 ff.). EMAS- registrering kan vara ett sätt att visa att kravet är uppfyllt. En upphandlande myndighet får dock inte kräva att leverantören har en sådan registrering eller uppfyller samtliga krav för registrering.
35 Kommissionen hänvisar i sammanhanget till European Committee for Standardization (CEN), www.cenorm.be, och dess Environmental helpdesk.
187
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Krav på miljöhänsyn kan ställas i tilldelningsfasen, under förut- sättning att kraven har samband med föremålet för kontraktet, att de inte innebär för stora inskränkningar i leverantörens frihet, omnämns vid annonseringen och står i överensstämmelse med grundläggande principer i gemenskapsrätten. Vart och ett av de kriterier som används för att bestämma det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet behöver inte ge den upphandlande enheten en ekonomisk fördel, men kriterierna måste tillsammans göra det möjligt att avgöra vilket anbud som ger bäst valuta för pengarna (s. 31).
Användningen av livscykelkostnader, däribland driftkostnader för t.ex. vatten och energi och kostnader för avfallshantering, som kriterium kan göra det möjligt att vid sidan av ekonomiska fördelar också vinna miljömässiga fördelar (s. 34 f.).
Upphandlande myndigheter kan genom krav på fullgörandet ställa krav på hur transport och leverans sker. Ett exempel är krav på att produkter skall levereras i koncentrerad form till den plats där en tjänst eller byggentreprenad utförs eller till en viss järnvägs- station eller hamn. Ett annat exempel är krav på att transporten sker under lågtrafik (s. 36 f.).
Sociala krav
I en grönbok från kommissionen konstateras att ”[u]pphandlande enheter kan anmodas att genomföra olika arbetsmarknads- och socialpolitiska aspekter vid sina upphandlingar, eftersom offentliga inköp i själva verket kan vara ett viktigt medel att påverka ekonomiska aktörers agerande.”36 Kommissionen syftar bl.a. på vad den kallar positiva åtgärder och exemplifierar med att offentlig upphandling kan användas för att skapa en stadigvarande avsätt- ningsmöjlighet för en skyddad verkstad som annars inte skulle tåla konkurrensen från vanliga företag. Kommissionens uttalanden faller tillbaka på artikel 2 i
I en annan grönbok från kommissionen konstateras att socialt ansvarsfulla lösningar förekommer i alla typer av företag men att främst de stora företagen satsar på socialt ansvar.38 Vidare sägs att
36 Offentlig upphandling inom europeiska unionen: Överväganden inför framtiden, KOM (1996) 583 slutlig, punkt 5.39.
37KOM (1996) 583 slutlig, punkt 5.38.
38 Främjande av en europeisk ram för företagens sociala ansvar, KOM (2001) 366 slutlig, punkt 5.
188
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
EU intresserar sig för företagens sociala ansvarstagande eftersom detta anses på ett positivt sätt kunna bidra till att uppnå det strategiska målet för den s.k. Lissabonstrategin (som innebär att EU skall bli ”världens mest konkurrenskraftiga och dynamiska kunskapsbaserade ekonomi, med möjlighet till hållbar ekonomisk tillväxt med fler och bättre arbetstillfällen och en högre grad av social sammanhållning”).39
I samma grönbok sägs att ett globalt samförstånd behöver utvecklas om vilken typ av information som skall ingå i företagens rapportering om sitt sociala ansvarstagande (Corporate Social Responsibility, CSR), om rapporteringens utformning och om tillförlitligheten hos utvärderings- och revisionsförfarandet. Detta bl.a. för att undvika kritik mot att företagens rapporter endast är av public
De sociala aspekterna av offentlig upphandling har även be- handlats i ett tolkningsmeddelande från kommissionen.43 Tanken är att ”meddelandet … skall göra det möjligt att på bästa sätt ta olika sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling och därmed bidra till en hållbar utveckling, dvs. till såväl ekonomisk tillväxt som sociala framsteg och hänsyn till miljön.” (s. 27).44
Det konstateras att de dåvarande upphandlingsdirektiven sak- nade bestämmelser om främjande av sociala mål. Kommissionen anser dock att ”gällande gemenskapsrätt på området för offentlig upphandling erbjuder ett antal möjligheter som – om de utnyttjas på lämpligt sätt – gör det möjligt att nå de eftersträvade målen.” (s. 28).
Begreppet sociala hänsyn skall ges en vid tolkning. Det täcker åtgärder för att trygga de grundläggande rättigheterna och prin-
39KOM (2001) 366 slutlig, punkt 6.
40KOM (2001) 366 slutlig, punkterna 66 och 73. Normer för
41KOM (2001) 366 slutlig, punkterna
42KOM (2001) 366 slutlig, punkt 83.
43Tolkningsmeddelande från kommissionen om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling, KOM (2001) 566 slutlig, EGT nr C 333, 28.11.2001, s. 27. Meddelandet utgår från de tidigare upphandlingsdirektiven men torde fortfarande ha aktualitet.
44Tolkningsmeddelandet är en uppföljning av ett tidigare meddelande från kommissionen om offentlig upphandling, KOM (1998) 143 slutlig. I det tidigare meddelandet uttalades att ”[u]pphandlande enheter kan … anmodas att verkställa vissa delar av arbetsmarknads- eller socialpolitiken via sina upphandlingar” (punkt 4.4).
189
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
ciperna om likabehandling och
Det första tillfället att ställa sociala krav är när den upphandlande myndigheten bestämmer vad som skall byggas eller köpas. Myndig- heten har i princip rätt att bestämma vad som skall upphandlas. Möjligheten att ställa sociala krav är störst vid upphandling av byggentreprenader och tjänster eftersom det beträffande sådana kontrakt kan ställas krav på hur kontraktet skall fullgöras (s. 28). Vid upphandling av varor är möjligheten att – utöver valet av vad som skall upphandlas – ta sociala hänsyn mer begränsad. Föremålet för upphandlingen får inte bestämmas på ett sådant sätt att endast inhemska leverantörer kan delta i upphandlingen.
Krav på tillverkningsprocessen får ställas om det bidrar till att beskriva produktens egenskaper i förhållande till egenskaperna hos konkurrerande produkter. Alternativa anbud med t.ex. förslag på olika tekniska lösningar för att öka tillgängligheten för funktions- hindrade hos en viss utrustning eller en viss tjänst kan användas (s. 29).
Det erinras om att en leverantör som brutit mot lagstiftning inom det sociala området kan uteslutas om överträdelsen enligt nationell lagstiftning utgör ett brott mot yrkesetiken eller ett allvarligt fel i yrkesutövningen (s. 30). Någon gemenskapsrättslig definition av begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen finns inte. Medlemsstaten får definiera begreppet i sin nationella lagstiftning och själv avgöra om underlåtenhet att fullgöra vissa skyldigheter på det sociala området utgör ett sådant fel. Ett exempel som anges är att en inhemsk leverantör som inte upprättat en jämställdhetsplan, trots att sådan skyldighet föreligger enligt den nationella lagstift- ningen, kan uteslutas förutsatt att underlåtenheten utgör ett all- varligt fel i yrkesutövningen enligt nationella regler.
Hänsyn får tas till leverantörens kompetens inom det sociala området om denna styrker den tekniska förmågan. Exempel som ges är krav på erfarenhet av att förestå ett daghem eller av att
45 Bland de exempel som ges nämns Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet) och rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (överlåtelse- direktivet).
190
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
anordna utbildning för långtidsarbetslösa. En annan sak är leveran- törens ”sociala förmåga” (eller ”sociala ansvar”), i meningen socialt och etiskt ansvarstagande utöver vad lagstiftningen kräver, som får beaktas endast om den styrker leverantörens tekniska kapacitet att fullgöra ett aktuellt kontrakt (s. 31).
Under rubriken Tilldelning av kontrakt konstateras att uppräk- ningen i upphandlingsdirektiven av de kriterier som används för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga är exemplifierande och att även andra kriterier än de som nämns får användas (s. 31). För tilldelningskriterier i allmänhet gäller att icke- diskrimineringsprincipen skall iakttas och att kriterierna skall ge den upphandlande myndigheten en ekonomisk fördel. Kriterierna skall göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att avgöra vilket anbud som bäst uppfyller myndighetens behov inom ramen för den enskilda upphandlingen. Ett tilldelningskriterium skall göra det möjligt att bedöma en produkts eller tjänsts inne- boende egenskaper och måste därför vara direkt kopplat till det som upphandlas.46 Ett ”socialt kriterium” i meningen att kriteriet gör det möjligt att bedöma t.ex. kvaliteten hos en tjänst som är avsedd för en viss missgynnad samhällsgrupp kan användas om det bidrar till att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga.
Ett tilldelningskriterium som innebär krav på t.ex. visst antal anställda från en viss kategori eller på att en jämställdhetsplan skall upprättas anses strida mot upphandlingsdirektiven eftersom ett sådant kriterium inte gör det möjligt att bedöma en produkts eller tjänsts inneboende egenskaper och därmed inte bidrar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare skulle ett sådant kriterium bedömas som oförenligt med WTO:s avtal om offentlig upphandling (Government Procurement Agreement, GPA) (s. 32).47
46Kommissionen hänvisar till bl.a. generaladvokatens förslag till avgörande den 5 juni 2001 i de förenade målen
47Kommissionen tillägger följande (fotnot 53 i tolkningsmeddelandet). ”Vissa stater som har skrivit under avtalet har uttryckligen infört förbehåll som innebär att de upphandlande myndigheterna kan tillämpa ett socialt tilldelningskriterium vid upphandling. USA har t.ex. infört ett undantag som gör det möjligt att förbehålla vissa upphandlingar åt minoriteter. Sådana förbehåll har däremot inte gjorts av EU. Härav följer att sådana kriterier generellt
191
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
I avsnittet om kontraktstilldelning behandlas vidare under rubriken Det ”tillkommande kriteriet”
[D]omstolen fann att ett kriterium avseende anställning av långtidsarbetslösa varken hade något samband med bedömningen av anbudssökandenas ekonomiska och finansiella lämplighet, tekniska kapacitet och förmåga eller med de tilldelningskriterier som avses i direktivet. Domstolen ansåg vidare att ett sådant kriterium icke desto mindre var förenligt med upphandlingsdirektiven om det stod i överensstämmelse med samtliga relevanta principer i gemenskaps- rätten.
Angående det villkor som var aktuellt i målet
Domstolens resonemang i Beentjes och
Även möjligheten att ställa krav på kontraktets fullgörande berörs. Kommissionen talar i termer av kontrakts- eller ”utförar- villkor” och anför bl.a. (s. 33).
Utförarvillkoret är en förpliktelse som den som tilldelas kontraktet måste acceptera och som är kopplat till hur kontraktet skall utföras. Det är därför i princip tillräckligt att anbudsgivarna när de lämnar sitt anbud åtar sig att uppfylla detta krav i den händelse de får kontraktet. Ett anbud från en anbudsgivare som inte accepterar ett sådant villkor skulle inte överensstämma med kravspecifikationen, och anbudet kan
sett måste betraktas som oförenliga med bestämmelserna i direktiven, särskilt bestämmelser- na om tilldelning av kontrakt.”. GPA berörs något i avsnitt 10.5.5.
48 Brian Bercusson och Niklas Bruun anför att ”there is certainly no suggestion … that the Court intended to postulate a second proviso to that of fundamental principles, or, specifically, that social criteria were a secondary factor in any sense, let alone be used only in selecting between economically equivalent tenders.”, Ruth Nielsen och Steen Treumer (ed.), The New EU Public Procurement Directives, Djöf Publishing, 2005, s. 110. Författarna syftar på punkt 50 i domen i
192
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
därför inte godtas. Utförarvillkoren behöver däremot inte uppfyllas för att vederbörande skall kunna lämna in anbud.
Vidare ges exempel på utförarvillkor motsvarande dem som numera anges i beaktandesats 33 i det klassiska direktivet och i beaktand- esats 44 i försörjningsdirektivet. Ett ytterligare exempel som anges är krav på leverantören att vid fullgörandet av kontraktet vidta åtgärder för att främja jämställdhet eller mångfald på arbetsplatsen.
Avslutningsvis sägs att det förefaller svårare att tillämpa utförar- villkor vid upphandling av varor. Villkor som innebär krav på ändring av organisationen, strukturen eller policyn hos en leveran- tör som är etablerad i en annan medlemsstat än den upphandlande myndigheten riskerar att vara diskriminerande eller medföra ett oberättigat handelshinder.
Beträffande upphandling utanför det direktivstyrda området sägs att de upphandlande myndigheterna har fritt spelrum att fastställa och tillämpa ”sociala urvals- och tilldelningskriterier” förutsatt att de grundläggande bestämmelserna och principerna i
Tolkningsmeddelandet berör även vissa arbetsrättsliga aspekter. Utredningen tar upp några av dessa i kapitel 10 om ILO:s kon- vention nr 94 och upphandlingsdirektiven.
6.5De nya upphandlingsdirektiven och förslagen i delbetänkandet
De i delbetänkandet föreslagna lagarna om upphandling har ut- formats i nära överensstämmelse med innehållet i respektive direktiv.
I beaktandesats 1 i båda direktiven förklaras att direktiven bygger på
49 När inget annat sägs eller framgår förstås med upphandlande enhet såväl upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn som upphandlande myndigheter och enheter inom försörjningssektorerna.
193
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Dessa principer räknas upp i beaktandesats 2 i det klassiska direktivet som anger att tilldelning av kontrakt skall ske med respekt för principerna i
I beaktandesats 5 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 12 i försörjningsdirektivet finns en direkt hänvisning till artikel 6 i
Beaktandesats 29 i det klassiska direktivet har bl.a. följande lydelse.
En upphandlande myndighet som vill fastställa miljökrav i de tekniska specifikationerna för ett bestämt kontrakt får föreskriva särskilda miljöegenskaper, t.ex. en viss produktionsmetod, och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster. Den får, men är inte skyldig att, använda lämpliga specifikationer som fastställts för miljö- märken, t.ex. det europeiska miljömärket, (multi)nationella miljö- märken eller andra miljömärken, om kraven för märket har utarbetats och antagits på grundval av vetenskapliga rön eller genom ett för- farande i vilket de berörda parterna, t.ex. statliga organ, konsumenter, tillverkare, distributörer och miljöorganisationer, kan delta och om miljömärket är tillgängligt för samtliga berörda parter. Den upphand- lande myndigheten bör då det är möjligt fastställa tekniska specifika- tioner för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funk- tionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. De tekniska specifikationerna bör tydligt anges så att alla anbudsgivare vet vad de krav som den upphandlande myndigheten fastställt omfattar.
Beaktandesats 42 i försörjningsdirektivet är i nu aktuell del i princip likalydande.
Enligt artikel 23.3 a i det klassiska direktivet och artikel 34.3 a i försörjningsdirektivet skall de tekniska specifikationerna vara utformade på vissa alternativa sätt. De kan utformas genom en hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i en bilaga till vardera direktivet (bilaga VI till det klassiska direktivet och bilaga XXI till försörjningsdirektivet). Av definitionerna i dessa bilagor framgår att uttrycket tekniska specifikationer används i direktivet i en betydelse som innefattar olika egenskaper hos det
194
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
som skall upphandlas, däribland ”nivå på miljöprestanda” och ”produktionsprocesser och
Tekniska specifikationer berörs även i beaktandesats 29 i det klassiska direktivet och beaktandesats 42 i försörjningsdirektivet. Som exempel på särskilda miljöegenskaper som kan föreskrivas nämns ”en viss produktionsmetod, och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster”.
I delbetänkandet föreslog utredningen att definitionerna i de nämnda bilagorna skulle tas in i förordning eller myndighets- föreskrifter (s. 290 f. och 487).
Enligt 8 kap. 1 § andra stycket den klassiska lagen och 11 kap 1 § andra stycket försörjningslagen bör, när så är möjligt, de tekniska specifikationerna fastställas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov.
I 8 kap. 3 § den klassiska lagen (artikel 23.3.b i direktivet) och 11 kap. 4 § försörjningslagen (artikel 34.3 b i direktivet) anges vidare att miljöegenskaper kan ingå i de tekniska specifikationerna, när specifikationerna utformas i form av prestanda- eller funktions- krav. Sådana krav måste dock vara så utformade att anbudsgivarna kan bilda sig en bestämd uppfattning om föremålet för upphand- lingen och den upphandlande enheten kan genomföra upphand- lingen. Av 8 kap. 9 § den klassiska lagen (artikel 23.6 i direktivet) och 11 kap. 10 § försörjningslagen (artikel 34.6 i direktivet) framgår att specifikationer som fastställts för miljömärken får användas för att ange miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav förutsatt bl.a. att miljömärkena uppfyller vissa förut- sättningar.
Beaktandesats 6 i det klassiska direktivet och beaktandesats 13 i försörjningsdirektivet anger att ingenting i respektive direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, att skydda människors och djurs hälsa och liv eller för att bevara växter, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med fördraget. Inne- hållet i beaktandesatserna motsvarar delar av artikel 30 i EG- fördraget som anger vilka hänsyn som kan motivera uttryckliga inskränkningar i den fria rörligheten för varor.
Av beaktandesats 33 i det klassiska direktivet och beaktande- sats 44 i försörjningsdirektivet framgår att villkoren för fullgöran- det av ett kontrakt är förenliga med respektive direktiv om de inte
195
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
är direkt eller indirekt diskriminerande och om de har bekantgjorts för leverantörerna. I beaktandesatserna anges som exempel krav som syftar till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen, anställ- ning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpning av arbetslösheten eller skydd av miljön. Ett krav kan vara att långtidsarbetslösa skall anlitas när kontraktet fullgörs. Ett annat kan gälla utbildning för arbetslösa eller ungdomar. Ytterligare krav kan vara att bestämmelserna i grundläggande
I 1 kap. 8 § den klassiska lagen (artikel 19 i direktivet) och i 1 kap. 11 § försörjningslagen (artikel 28 i direktivet) anges att en upphandlande enhet får reservera deltagandet i upphand- lingsförfaranden för s.k. skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktions- hinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor (angående begreppet skyddade verkstäder se s. 210 i delbetänkandet).
Enligt 8 kap. 14 § den klassiska lagen (artikel 27.1 i direktivet) och 11 kap. 16 § försörjningslagen (artikel 39.1 i direktivet) får en upphandlande enhet i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka myndigheter som kan lämna en anbudssökande eller anbudsgivare information om de bestämmelser om bl.a. miljöskydd, arbetar- skydd och arbetsvillkor som kommer att gälla vid utförandet av de tjänster eller byggentreprenader som omfattas av kontraktet.
Enligt 8 kap. 15 § den klassiska lagen (artikel 26 i direktivet) och 11 kap. 17 § försörjningslagen (artikel 38 i direktivet) får en upphandlande myndighet ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras, under förutsättning att kraven är förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Sociala krav och miljökrav nämns särskilt i paragraferna.
I 12 kap. 2 § den klassiska lagen (artikel 45.2 c och d i direktivet) och 16 kap. 3 § försörjningslagen (artikel 54.4 i direktivet) finns bestämmelser om att en leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandlingsförfaranden, om leverantören har dömts för brott
50 De konventioner som torde avses gäller föreningsfrihet, tvångsarbete, diskriminering och barnarbete (se vidare avsnitt 10.5.5).
196
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
avseende yrkesutövningen (här borde i enlighet med direktivtexten ha valts ordet yrkesetiken) eller har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Av beaktandesatserna 34 och 43 i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 45 och 54 andra och tredje styckena i försörjningsdirektivet framgår att överträdelse av nationella bestämmelser som genomför utstationeringsdirek- tivet, arbetslivsdirektivet51 och likabehandlingsdirektivet52 eller av nationell miljölagstiftning kan utgöra grund för uteslutning.
För att en leverantör skall komma i fråga för ett kontrakt krävs att den tekniska kapaciteten är sådan att leverantören kan förväntas kunna fullgöra kontraktet. Enligt 13 kap. 9 § 7 och 13 § den klassiska lagen (artikel 48.2 f och artikel 50 i direktivet) och 15 kap. 15 § försörjningslagen (artikel 52.3 i direktivet) får en upphand- lande enhet, då det är påkallat, kräva att leverantörerna anger de åtgärder för miljöledning som de kommer att tillämpa när ett kontrakt avseende byggentreprenad eller tjänster fullgörs och dessutom kräva vissa bevis om att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder.
Om tilldelningen av ett kontrakt sker på grundval av vad som ur den upphandlande enhetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande enheten enligt 14 kap. 1 § den klassiska lagen (artikel 53.1 a i direktivet) och 17 kap. 1 § försörjningslagen (artikel 55.1 a i direktivet) tillämpa olika kri- terier. Bland de exempel på kriterier som anges i de båda artiklarna finns miljöegenskaper.
Beaktandesats 46 tredje och fjärde styckena i det klassiska direktivet har följande lydelse.
När de upphandlande myndigheterna väljer att ge kontraktet till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall de utvärdera anbuden för att fastställa vilket som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris. För att göra detta skall de fastställa de ekonomiska och kvalitativa kriterier som i sin helhet måste göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Fastställandet av dessa kriterier beror på föremålet för upphandlingen, eftersom dessa måste göra det möjligt att utvärdera varje anbuds prestanda i förhållande till föremålet för upphandlingen, enligt definitionen i de tekniska specifikationerna, samt att utvärdera för- hållandet mellan kvalitet och pris i varje anbud.
51Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet.
52Rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
197
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
För att garantera likabehandling bör tilldelningskriterierna göra det möjligt att jämföra anbuden och bedöma dem på ett objektivt sätt. Om dessa villkor är uppfyllda, kan ekonomiska och kvalitativa tilldel- ningskriterier, samt de kriterier som gäller uppfyllande av miljökrav, göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att tillgodose den berörda offentliga enhetens behov, så som de är formulerade i specifi- kationerna för upphandlingen. Det är enligt samma villkor som en upphandlande myndighet får använda kriterier som syftar till att till- godose sociala krav som bland annat tillgodoser behov – fastställda i specifikationerna för upphandlingen – hos särskilt missgynnade be- folkningsgrupper, till vilka förmånstagarna/användarna av de bygg- entreprenader, varor och tjänster som är föremål för upphandlingen hör.
Beaktandesats 55 tredje stycket i försörjningsdirektivet är i princip likalydande men ”uppfyllande av miljökrav” anges som exempel på ”ekonomiska och kvalitativa tilldelningskriterier”.
6.6Andra länder
6.6.1Belgien
Enligt ett cirkulär på ministernivå den 27 januari 2005 skall bl.a. upphandlande enheter på federal nivå inom den klassiska sektorn tillämpa vissa ekologiska och etiska krav vid upphandling av sådana varor som räknas upp i cirkuläret, t.ex. kaffe, kontorsmateriel och motorfordon.53 Vägledningar för att ställa sådana krav har sammanställts på regerings- respektive myndighetsnivå.54
Beträffande inköp av motorfordon ges som exempel på hur ett miljökrav kan användas som tilldelningskriterium att den upp- handlande enheten anger att ett lägre koldioxidutsläpp än vad som krävs enligt de tekniska specifikationerna kommer att värderas. Ett exempel på kontraktsvillkor avseende fullgörandet som anges i vägledningen avseende kontorsutrustning är att utrustningens emballage skall vara gjort av återvunnet material och tas om hand av leverantören.
53Circulaire P&O/DD/1. – Mise en oeuvre de la politique de développement durable lors des marchés publics de fournitures lancés par des pouvoirs adjudicateurs de l’autorité fédérale qui appartiennent aux secteurs classiques
54Guide méthodologique d’achat de véhicules motorisés à l’usage des administrations fédérales (approuvé par le gouvernement le 04/06/2004), Guide méthodologique d’achat de matériel informatique, de télécopie et de photocopie à l’usage des administrations fédérales (approuvé par le gouvernement le 23/12/2004) och www.guidedesachatsdurables.be (sammanställd av Le service public de programmation (SPP) Intégration Sociale Lutte contre la Pauvreté et Economie Sociale).
198
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Enligt vägledningen om hållbara inköp (achats durables) bör en upphandlande enhet som t.ex. skall köpa kaffe ställa såväl miljökrav som sociala krav. Miljökraven innebär bl.a. att vissa bekämpnings- medel inte får användas. De sociala kraven innebär att arbetet på plantager och i fabriker skall ske med respekt för ILO:s grund- läggande konventioner och nationell arbetsrättslig lagstiftning; t.ex. skall arbetstagarna få lön i nivå med nationell minimilön. För att visa att kraven är uppfyllda kan leverantören åberopa olika typer av märken55 eller avge en försäkran att kraven är uppfyllda. Möjlighet till avstängning från deltagande i framtida upphandlingar av en leverantör som avgett en falsk försäkran finns.
6.6.2Danmark56
Miljökrav
Enligt § 1 Miljøbeskyttelsesloven57 skall lagen ”medvirke till at værne natur og miljø, så samfundsudviklingen kan ske på et bæredygtigt grundlag i respekt for menneskets livsvilkår og for bevarelsen af dyre- och plantelivet.” I § 6 sägs att ”[o]ffentlige myndigheder skal virke for lovens formål ved anlæg og drift af offentlige virksomheder samt ved indkøb og forbrug.”
Konkurrencestyrelsen har sammanställt en vägledning om möjligheterna att ta miljöhänsyn i samband med upphandling.58 Vägledningen är från år 2002. Vägledningen utgår från kommis- sionens tolkningsmeddelande (se avsnitt 6.4.4). Vägledningen riktar sig till ”ministerier, kommuner, amter og offentlige insti- tutioner”.
55Ett exempel som nämns är märken som är certifierade av Fairtrade Labelling Organizations International (FLO). Det svenska ”Rättvisemärkt” är ett sådant märke.
56De nya upphandlingsdirektiven har genomförts genom ”Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter” (BEK nr 937 af 16/09/2004) och ”Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester” (BEK nr 936 af 16/09/2004) som båda trädde i kraft den 1 januari 2005. Utanför det direktivstyrda området gäller Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren (LOV nr 338 af 18/05/2005, tilbudsloven). Upphandling av varor och tjänster utanför det direktivstyrda området styrs däremot endast av
57Bekendtgørelse af lov om miljøbeskyttelse, LBK nr 753 af 25/08/2001, lagen är tillgänglig på www.retsinfo.dk.
58Offentlige grønne indkøb - en vejledning i mulighederne for at varetage miljøhensyn i forbindelse med afholdelse af udbud. Vägledningen är tillgänglig på Konkurrencestyrelsens hemsida, www.ks.dk.
199
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Inledningsvis konstateras bl.a. att ett stort antal myndigheter vill integrera miljöhänsyn i sina upphandlingar men avhålls av osäker- het om vilka begränsningar som gäller. Vidare noteras bl.a. ett stigande antal klagomål med anledning av miljökrav i samband med upphandling.
Myndigheten har goda möjligheter att ta miljöhänsyn när den bestämmer vad som skall upphandlas. Föremålet för upphandlingen får dock inte bestämmas på ett sådant sätt att det blir fråga om ett handelshinder. Ett exempel är om den upphandlande myndigheten kräver att energi som levereras enbart skall vara framställd i vindkraftverk (vindmøller) eftersom sådan framställning i princip uteslutande förekommer i Danmark och Nederländerna. Leveran- törer från andra medlemsstater hindras då från att delta i upphandlingen trots att även andra framställningssätt kan vara miljövänliga.
Exempel på godtagbara krav vid byggentreprenader är att kräva att byggnader som uppförs skall vara lågenergihus eller att toaletter som installeras skall vara vattensnåla. Vid upphandling av tjänster kan miljöhänsyn tas genom att ställa krav på hur tjänsten skall utföras, t.ex. genom att kräva att rengöringsmedel som används uppfyller vissa miljökrav. Vid upphandling av varor kan själva valet av vara inbegripa miljöhänsyn, t.ex. om myndigheten bestämmer sig för att tillgodose ett visst transportbehov genom att köpa cyklar i stället för bilar.
De tekniska specifikationerna kan innehålla miljökrav. Exempel som ges är krav på att möbler till en skola skall vara framställda utan användning av organiska lösningsmedel eller tungmetaller och krav på att madrasser skall vara fyllda med ett material som inte är ozonnedbrytande och försedda med utbytbara överdrag. Miljö- märken godtas så länge den upphandlande myndigheten godtar även annan dokumentation om att en vara uppfyller vissa miljökrav. Myndigheten kan t.ex. inte kräva att toalettpapper skall vara Svan- märkt men däremot att det skall uppfylla Svanenmärkets kriterier; ett Svanmärkt papper anses då uppfylla myndighetens krav men även annan dokumentation måste accepteras.
Exempel på krav som kan ställas på produktionsprocessen är krav på att energi skall komma från förnybara energikällor och att livsmedel till daghem skall vara ekologiskt framställt.
Av vägledningen framgår vidare att en leverantör som är dömd för överträdelse av miljölagstiftningen kan uteslutas. Vad som i övrigt utgör ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan
200
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
medföra uteslutning anses oklart. Dock måste det finnas ett sam- band mellan felet och det som upphandlas.
Det är möjligt att ta miljöhänsyn vid utformningen av kraven på leverantörens tekniska kapacitet om kraven är kopplade till före- målet för upphandlingen.
Krav på miljöledning hos leverantören kan ställas. Ett exempel är att en kommun som upphandlar städtjänster kräver att de som utför tjänsterna har utbildats i hantering av rengöringsmedel. Kommunen kan då ange att s.k.
Beträffande miljökrav som tilldelningskriterium konstateras med hänvisning till
Slutligen konstateras att en upphandlande myndighet har vida möjligheter att ta miljöhänsyn genom att ställa krav på hur kontraktet skall fullgöras. Sådana villkor kan t.ex. gälla hur varor är förpackade vid leverans eller återanvändning av avfall som använd- ningen av en vara ger upphov till.
Vid upphandling utanför det direktivstyda området finns möjligheter att ta miljöhänsyn. I den s.k. tilbudsloven anges ”påvirkning af miljøet” som ett kriterium för att fastställa vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (§ 8).
Sociala krav
Konkurrencestyrelsen har sammanställt en vägledning om möjlig- heterna att ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphand- ling.60 Vägledningen är från år 2004. Den utgår från kommissionens tolkningsmeddelande (se avsnitt 6.4.4) och från en vägledning sammanställd av Erhvervsministeriet år 2000.61
59Se avsnitt 6.4.2.
60Sociale hensyn ved offentlige indkøb – en vejledning i mulighederne for at tage sociale hensyn ved udbud. Vägledningen är tillgänglig på www.ks.dk.
61Sociale klausuler i praxis. Vägledningen är tillgänglig på Økonomi- og Erhvervsministe- riets hemsida, www.oem.dk.
201
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Inledningsvis framgår att offentliga myndigheter på senare år har visat ett stigande intresse för att ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. Vidare framgår att sådana hänsyn i princip kan tas under alla faser av ett upphandlingsförfarande.
Myndigheten har goda möjligheter att välja att upphandla en vara eller tjänst i överensstämmelse med sin sociala målsättning; det kan t.ex. vara fråga om upphandling av utbildning för långtidsarbetslösa (langtidsledige), av specialutrustning för funktionshindrade eller av en lekplats. Naturligtvis får kontraktsföremålet inte bestämmas på ett sådant sätt att endast inhemska leverantörer kommer i fråga i praktiken.
Sociala krav kan ingå i de tekniska specifikationerna. Ett exempel är att datorer skall kunna användas av synskadade. Ett annat, som avser upphandling av byggentreprenader, är nationellt bestämda krav på att byggnader som är tillgängliga för allmänheten skall vara tillgängliga för funktionshindrade och ha toaletter anpassade för denna grupp.
Sociala krav kan ställas på produktionsprocessen förutsatt att kraven är nödvändiga för att tillgodose myndighetens behov och att de har en koppling till kontraktsföremålet. Kraven får inte vara diskriminerande vare sig för vissa verksamheter eller för verk- samheter från vissa länder.
Vad gäller sociala hänsyn som tilldelningskriterium redogörs bl.a. för de bedömningsgrunder som framgår av
Den bästa möjligheten att ta sociala hänsyn är genom att ställa krav på hur kontraktet skall fullgöras. Ett sådant krav skall vara bekantgjort, sakligt,
När ett fullgörandevillkor formuleras är det särskilt viktigt att beakta hur många personer som villkoret skall täcka, hur de skall rekryteras, hur avgränsningen av gruppen skall göras, vilka krav som kan ställas på leverantörens personalpolitik och vilka kontroll- och sanktionsmöjligheter som skall finnas.
202
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Därtill kommer att det i Danmark finns ett s.k. socialt index utarbetat av Socialministeriet år 2000.62 Detta index används för att mäta det sociala ansvaret inom en viss verksamhet (offentlig eller privat). Det kan användas i ett fullgörandevillkor på det sättet att den leverantör som fått kontraktet åläggs att inom en viss tid efter det att det aktuella arbetet inletts svara på frågor med anknytning till index.
I Erhvervsministeriets vägledning talas bl.a. om två slag av fullgörandevillkor. Det ena slaget av villkor syftar till att integrera personer som står utanför arbetsmarknaden. Det andra syftar till att förebygga att redan anställda blir utslitna. Vidare ges exempel på fullgörandevillkor. Det är fråga om krav på att kontraktet till viss del skall fullgöras av personer med varaktig nedsättning av arbets- förmågan, av personer som varit arbetslösa viss tid eller av personer som av vissa skäl inte har möjlighet att försörja sig själva eller sin familj. Det kan även – med avseende på fullgörandet av det aktuella kontraktet – vara fråga om krav på likabehandling av arbetstagare med olika etnisk tillhörighet eller krav på viss personal- eller arbetsmiljöpolitik.
Sociala hänsyn kan tas även vid upphandling utanför det direktivstyrda området. Tillbudsloven nämner – till skillnad från miljöhänsyn – inte sociala hänsyn som ett tilldelningskriterium men hindrar inte att de används.
6.6.3Finland
I 49 § i förslag till lag om offentlig upphandling, som utredningen fått del av, sägs bl.a. att ”[d]en upphandlande enheten kan fastställa specialvillkor för upphandlingskontraktet vilka kan avse särskilt miljöaspekter och sociala aspekter, såsom genomförande av utbild- ning på arbetsplatsen, anställningsvillkor eller andra frågor med anknytning till arbetstagares anställningsvillkor och arbetsför- hållanden eller anställande av personer med funktionshinder. En
62 Index är tillgängligt på Socialministeriets hemsida, www.social.dk. Det ”Sociale Indeks er et selvevalueringsværktøj […] som offentlige og private virksomheder kan anvende til at måle, hvor socialt ansvarlige virksomheden er. Resultatet er en værdi mellem 0 og 100. Indekset består af en lang række udsagn vedrørende socialt ansvar. Der er bl.a. udsagn, der handler om at forebygge, at medarbejdere udstødes fra arbejdsmarkedet, udsagn om, at fastholde medarbejdere på arbejdspladserne, selvom de måske ikke længere er i besiddelse af deres fulde arbejdsevne og udsagn, der handler om at personer, der står udenfor arbejdsmarkedet, kan få fodfæste.”
203
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
förutsättning är att villkoren följer gemenskapens regelverk och att de anges i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan.”
Riktlinjer angående användandet av miljökrav har sammanställts av Finlands miljöcentral som är en myndighet under Miljöministe- riet. Riktlinjerna är tillgängliga endast på finska.
6.6.4Nederländerna63
Det är frivilligt för upphandlande enheter att ställa miljökrav och sociala krav. En praktisk vägledning har tagits fram på uppdrag av det nederländska miljödepartementet (Ministerie van Volkshuis- vesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer [VROM]). Väg- ledningen är ett program för hållbara inköp (duurzaam inkopen) och avser såväl miljöaspekter som sociala aspekter. Den är för närvarande tillgänglig endast på holländska.
6.6.5Storbritannien64
Inledning
I Storbritannien pågår ett intensivt arbete med att utveckla vad som betecknas som ”sustainable procurement” (i utredningens översätt- ning ungefär hållbar upphandling). För en stor del av arbetet an- svarar Office of Government Commerce (OGC) som är en myn- dighet under finansdepartementet (The Treasury). En av OGC:s uppgifter är att ge myndigheter och andra upphandlande enheter rådgivning och vägledning beträffande upphandling.
Vad som avses med begreppet ”sustainable procurement” förklaras på följande sätt i OGC:s ”Statement on Efficiency and Sustainable Procurement” från februari 2005.
Sustainable procurement refers to all
63Upphandlingsdirektiven har i sin helhet genomförts i Nederländerna med verkan fr.o.m. den 1 december 2005. Vad gäller upphandling utanför det direktivstyrda området finns inte några allmänna regler. En ny ramlagstiftning skall dock ge möjlighet till sådan reglering.
64Upphandlingsdirektiven har genomförts i England och Wales samt Nordirland genom The Public Contracts Regulations 2006 SI 2006 No 5 och The Utilities Contracts Regulations 2006 SI 2006 No 6 som har trätt i kraft den 31 januari 2006. Genomförandet i Skottland sker separat.
204
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Small and Medium Enterprises (SMEs) and Ethnic Minority Businesses (EMBs); fair trade and the inclusion of developing countries; adult basic skills; disability, race and gender equality; innovation; and the promotion of ongoing and contestable supplier markets […].
OGC framhåller i samma dokument att möjligheten att genomföra hållbar upphandling styrs av de
I mars 2005 presenterade den brittiska regeringen en strategi för hållbar utveckling (Securing the Future) och – tillsammans med Wales, Skottland och Nordirland – ett strategiskt ramverk för hållbar utveckling (One future – different paths).65 Ett led i den brittiska regeringens strategi är upprättandet av en ”Sustainable Procurement Task Force” som i april 2006 skall presentera en nationell handlingsplan för hållbar upphandling inom den offentliga sektorn.66
Upphandling utanför det direktivstyrda området är inte lagreglerad. I stället gäller ”policyregler” i kapitel 22 i Government Accounting med Procurement Policy Guidelines i bilaga 22.2 till samma kapitel. Den vägledande principen är Value for Money.
Miljökrav
OGC och Department for Environment, Food and Rural Affairs (DEFRA) har sammanställt en vägledning för möjligheterna att ta miljöhänsyn i samband med upphandling.67 Vägledningen är från år 2003 och riktar sig till upphandlande myndigheter. Av vägled- ningen framgår bl.a. följande.
Myndigheten har stora möjligheter att ta miljöhänsyn när den formulerar sitt behov. Några exempel som ges är att upphandla utrustning för videokonferenser i stället för affärsresetjänster eller att vända sig till leverantörer som använder sig av återvinningsbara förpackningar för sina varor i stället för att upphandla tjänster för hantering av avfall.
65Båda dokumenten är tillgängliga på OGC:s hemsida, www.ogc.gov.uk.
66Ytterligare information finns på
67Joint note on Environmental Issues in Purchasing, October 2003.
205
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Även när de tekniska specifikationerna sammanställs finns goda möjligheter att ta miljöhänsyn. Myndigheten kan välja återvunnet papper, ”grön” el och lågenergialternativ. Miljöhänsyn kan tas genom krav på prestanda, material och produktionsprocess. Krav på produktionsprocessen kan vara att livsmedel skall vara organiskt odlade, att el skall vara ”grön” eller att timmer skall vara hållbart avverkat.
Miljhänsyn kan tas vid urvalet av leverantörer. Det kan vara fråga om uteslutning av en leverantör på grund av brott eller allvarligt fel i yrkesutövningen, som kan vara miljörelaterat. Krav på leveran- törens tekniska kapacitet (inbegripet hur miljökrav enligt tidigare kontrakt fullgjorts) kan omfatta miljöhänsyn. Bevis på den tek- niska kapaciteten måste ha en direkt koppling till det som upp- handlas. Den upphandlande myndigheten får t.ex. inte begära upplysningar om leverantörens allmänna policy i vidare mån än vad som krävs för att bedöma dennes förmåga att tillhandahålla det som skall upphandlas.
Principen om Value for Money har betydelse vid kontrakts- tilldelningen och motsvaras av vad som i de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna avses med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det understryks att ”[v]alue for money is not about securing the lowest initial price; it is defined as the optimum combination of
Möjligheten att ta miljöhänsyn genom att ställa krav på hur kontraktet skall fullgöras nämns.
Sociala krav
I OGC:s och DEFRA:s vägledning avseende miljöhänsyn berörs även möjligheten att ta sociala hänsyn. Det sägs att ”[i]n general, the scope to take social issues into account during the procurement process is more limited than for environmental issues because, by virtue of their nature, they are less likely to be clearly related to the subject of the contract.” Det konstateras att sociala aspekter främst är aktuella vid upphandling av tjänster (och inte av varor).
206
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
OGC har i februari 2006 presenterat en vägledning avseende ”Social issues in purchasing”.68. Vidare har Commission for Racial Equality gett ut en vägledning angående ”Race Equality and Public Procurement” som vänder sig till upphandlande myndigheter och leverantörer.69
6.6.6Österrike
§ 21.6 och 7 i den federala upphandlingslagstiftningen från år 200270 hade följande lydelse (understrykningar tillagda).71
Im Vergabeverfahren ist auf die Umweltgerechtheit der Leistung bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berück- sichtigung ökologischer Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien mit ökologischem Bezug erfolgen. – Im Vergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, Von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeit- arbeitslosen, von behinderten und ältern Arbeitnehmern sowie auf Massnahmnen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung derartiger Aspekte bei der beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.
I den nya upphandlingslagstiftningen som trädde i kraft den 1 februari 200672 finns likalydande bestämmelser. Bestämmelserna tycks även gälla utanför det direktivstyrda området.
68Vägledningen är tillgänglig på www.ogc.gov.uk.
69Vägledningen är tillgänglig på www.cre.gov.uk.
70Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen, BvergG, (BGBI. I Nr. 99/2002).
71I en engelsk översättning som utredningen fått del av har lagrummen följande lydelse (understr. här). ”The award procedure shall pay attention to the effect of the supply, work or service on the ecological balance. This may result in particular in considering ecological aspects when describing the supply, work or service, laying down the technical specification or specific award criteria based on ecological aspects. – The award procedure may take into consideration aspects of employment of female persons, persons in the vocational training phase, long term unemployed people, handicapped or older employees, as well as measures implementing other objectives of social policy. This may result in particular in taking into consideration aspects as mentioned above when describing the supply, work or service, laying down the technical specification by specific award criteria or by conditions stipulated in the purchase contract.”
72 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BvergG 2006).
207
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.6.7Norge
Inledning
Som part i
Det
Miljökrav
Enligt § 6 i 1999 års lag skall bl.a. ”[s]tatlige, kommunale og fylkes- kommunale organer” vid planeringen av en upphandling ta hänsyn till livscykelkostnader och miljömässiga konsekvenser av anskaff- ningen. Denna skyldighet återspeglas i §
Anskaffelsen bør spesifiseres ved en behovsspesifikasjon eller angivelse av funksjonskrav. Ved utformningen av kravene skall det legges vekt på livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen. Det skal så langt det er mulig stilles konkrete miljøkrav til produktets ytelse eller funksjon.
73Artikel 65.1 i
74Moderniseringsdepartementets (numera Fornyings- og Administrasjonsdepartementet) pressmeddelande nr 60/2005 den 13 december 2005. I pressmeddelandet sägs att Norge inte kan genomföra de nya upphandlingsdirektiven förrän dessa formellt har blivit en del av EES- avtalet, vilket förväntas ske under våren 2006.
75Fr.o.m. den 20 oktober 2005 gäller regleringen avseende den klassiska sektorn genom- gående för bl.a. statliga och kommunala myndigheter. Detta framgår av § 3 (2) i föreskriften angående försörjningssektorerna.
208
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Närings- och Handelsdepartementet har år 2004 sammanställt en vägledning angående miljöhänsyn i samband med offentlig upp- handling.76
Inledningsvis kommenteras den upphandlande myndighetens skyldighet enligt § 6 i 1999 års lag att beakta livscykelkostnader och miljömässiga konsekvenser av en upphandling. Typiska livscykel- kostnader är kostnader för underhåll, drift och utrangering. Miljö- mässiga konsekvenser avser bl.a. råvaruförbrukning, förorenande utsläpp och avfallsmängd. Det överlämnas till den upphandlande enheten att avgöra hur dessa kostnader m.m. skall uppskattas och hur omfattande bedömningen skall vara.
Skyldigheten aktualiseras först och främst när myndigheten väljer vad som skall upphandlas. Exempel som ges är att välja ett vattenburet värmesystem framför direktverkande el eller att vid upphandling av arkitekt- eller prospekteringstjänster formulera uppdraget så att livscykelkostnader m.m. beaktas. Ett annat exempel är att vid upphandling av informationstjänster lägga vikt vid att informationsspridningen kan ske elektroniskt i stället för genom distribution av trycksaker. Ytterligare exempel är att vid upphandling av lokala budtjänster välja cykelbudstjänster.
Den lagreglerade skyldigheten medför att livscykelkostnader beaktas på ett systematiskt sätt när myndigheten tar ställning till vilken lösning eller vilken produkt som skall upphandlas. Detta är av särskild betydelse vid driftsinköp av olika slag (t.ex. avseende produktionsanläggningar, fordon, kontorsutrustning eller VVS- anläggningar).
Föreskriftens uppmaning att tillämpa behovs- eller funktions- baserade specifikationer syftar till att stimulera till innovativa miljölösningar. En annan möjlighet som anges i vägledningen är att tillåta alternativa anbud. Den upphandlande myndigheten är i princip fri att ställa strängare krav på det som upphandlas än vad som gäller enligt nationella föreskrifter och standarder.
Beträffande uteslutning av en leverantör som ”i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje” (§§ 8 12 och 15 12 i forskrift om offent- lige anskaffelser) konstateras att praxis saknas om hur lång tid en överträdelse har relevans men att bl.a. överträdelsens art och eventuella registrering i belastningsregister eller liknande kan antas vara av betydelse.
76 Miljø- og regelverket for offentlige anskaffelser.
209
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Av vägledningen framgår att den upphandlande myndigheten inte kan ställa ett allmänt krav på att leverantören skall ha ett miljöledningssystem. Myndigheten kan däremot kräva att leveran- tören skall ha miljöledningskompetens med avseende på det som upphandlas.
Vid kontraktstilldelningen kan enligt vägledningen ”et miljø- relatert kriterium … gis vesentlig vekt”. Ett sådant kriterium kan t.ex. avse i hur hög grad en vara består av återanvänt material eller innehåller miljöfarliga kemikalier eller avse ett fordons utsläpps- nivå. Livscykelkostnader kan användas som ett tilldelningskrite- rium. Vägledningen ger som exempel att en upphandlande myndig- het som upphandlar målningsarbeten väljer ett anbud med något högre pris och längre varaktighet hos det upphandlade arbetet än ett anbud med kortare varaktighet hos det som upphandlas.
Villkor om hur kontraktet skall fullgöras kan t.ex. vara att varor skall levereras utan emballage, att emballaget skall vara gjort av återvunnet material eller att leverantören utan kostnad för myndig- heten skall ta hand om utrangerade elektriska produkter och ansvara för att produkterna lämnas till en godkänd återvinnings- anläggning. Myndigheten kan kräva att leverantören är ansluten till ett system för återvinning så länge det inte är svårare för utländska leverantörer än för norska att uppfylla kravet.
Vid upphandling under det nationella tröskelvärdet har myndig- heten större möjligheter att ställa miljökrav.
Sociala krav
Den utredning som låg till grund för det aktuella regelverket om upphandling inom den klassiska sektorn hade bl.a. i uppdrag att ”utrede og ta stilling til i hvilken utstrekning regelverket for statlige anskaffelser på en hensiktsmessig måte kan benyttes til å oppfylle en del andre behov enn de rent anskaffelsespolitiske, og i nødvendig utstrekning fremme forslag til regler.”77 Några allmänna regler om sådana krav föreslogs inte. Utredningen lyfte däremot fram – i form av en s.k. checklista – vissa omständigheter som
77 Offentlige anskaffelser, Utredning (NOU 1997:21) fra Utvalget for revidering av det statlige anskaffelseregelverket oppnevnt ved kongelig resolusjon 27. oktober 1995, se avsnitt 1.1. Utredningen är tillgänglig på Internetadressen odin.dep.no/nhd/norsk/bn.html.
210
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
borde beaktas vid en eventuell framtida behandling av frågan. Checklistan har följande lydelse.78
1.Hvorfor ønsker man å bruke krav ved offentlige anskaffelser som virkemiddel for å løse det aktuelle problemet? Det samfunns- messige kravet bør ha en tilknytning til det innkjøpsfaglige. Dersom tilknytningen er svak, må det nøye vurderes om kravet likevel skal innføres. Dersom det ikke er noen slik tilknytning, er det liten grunn til å benytte statlige anskaffelser som virkemiddel.
2.Er kravet i overensstemmelse med Norges internasjonale for- pliktelser? Dersom kravet ikke er i overensstemmelse med internasjonale avtaler, herunder
3.Er det mulig å utforme kravet slik at det gir klare kriterier for valg i anskaffelsessammenheng? Ettersom samfunnsmessige krav ut fra definisjonen ikke er forretningsmessige kan de være vanskelige å anvende sammen med andre rent forretningsmessige hensyn. Man må unngå at skjønnsmessige vurderingstemaer av samfunns- messig karakter blandes sammen med forretningsmessige hensyn i vurderingen av hvem som skal få kontrakten.
4.Vil praktiseringen av kravet muliggjøre klare ansvarsforhold til fagmyndighet på området, og skape ryddige forhold med hensyn til kontroll? På flere områder der det vurderes å innføre sam- funnsmessige krav finnes det fagmyndigheter og spesielle tilsyns- myndigheter som har ansvar for å kontrollere at lover og regler på området følges. Det er viktig at man ved innføring av sam- funnsmessige krav ikke pålegger oppdragsgiver å føre kontroll på områder der det allerede finnes egne kontrollorganer.
5.Stilles det store kompetansekrav? Det kan ikke stilles krav til at oppdragsgiver skal ha kompetanse utover det rent innkjøps- faglige. Det må derfor ikke innføres samfunnsmessige krav der oppdragsgiveren skal være i stand til å vurdere de samfunns- messige konsekvenser av f eks å velge en leverandør fremfor en annen eller som krever inngående kjennskap til det fagområdet kravet relaterer seg til. Dette vil både være arbeidskrevende for oppdragsgiveren og kan medføre ulik praktisering av det sam- funnsmessige kravet. Klare utformede kriterier og gode veiledere vil kunne avhjelpe slike problemer.
6.Er det mulig å utforme klare sanksjonsmønstre? Dersom det ikke kan utformes klare sanksjonsmønstre er det fare for at kravet vil få liten effekt. Dersom leverandører ikke har tilstrekkelig sterke incitamenter til å oppfylle kravet, har det derfor liten hensikt å innføre det. Det er videre viktig at det er forholdsmessighet mellom sanksjoner og manglende oppfyllelse av kravene.
78 Se avsnitt 7.1.3 i NOU 1997:21.
211
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.6.8Japan
Utredningen har fått del av lagstiftning från Japan angående miljö- hänsyn vid offentlig upphandling.79
Syftet med lagstiftningen är bl.a. att uppmuntra till miljö- anpassad upphandling på statlig och lokal nivå. I lagen används begreppet
Lagen innehåller vidare bestämmelser om bl.a. utarbetande av en grundläggande statlig miljöpolicy (artikel 6), om miljöpolicy på departementsnivå (artikel 8) och lokal nivå (artikel 10) och om utbildningsinsatser i syfte att öka miljömedvetenheten hos företag och enskilda (artikel 3.2). En statlig miljöpolicy har utarbetats i februari 2005; Basic Policy on promoting Green Purchasing. Inledningsvis anförs att ”[i]t is hoped that local governments, enterprises, and citizens will also make a commitment to the procurement of
6.7Utredningens synpunkter på möjligheterna att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav
6.7.1Inledning
Av flera olika skäl är det vanligen svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapens rättsakter. Ett av skälen är att de gemenskapsrättsliga bestämmel- serna sällan är fullständiga eller klara, vilket givetvis gäller även viss nationell lagstiftning. Ett annat är att det oftast inte finns tillgång till några klargörande uttalanden i förarbetena till gemenskapens rättsakter om den närmare innebörden av en oklar eller ofullständig bestämmelse. Det finns inte heller möjlighet att dra några säkra slutsatser av nationell praxis, eftersom det endast är
79 Law Concerning the Promotion of Procurement of
212
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
tillämpningen av gemenskapsrätten. Vad nu sagts gäller generellt och alltså även i fråga om bestämmelserna om upphandling.
Det är därför uppenbart att bestämmelsernas innebörd, i den mån den inte är tydlig eller framgår av
Utredningen har av de skäl som nu nämnts inte möjlighet att göra några långtgående uttalanden om den rätta innebörden av gemenskapsrätten, när denna är oklar. Utredningens målsättning med genomgången i detta kapitel är i stället att redogöra för rättsläget, sådant det uppfattas av utredningen, för att göra det möjligt att på dagens kunskapsnivå ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav som inte strider mot gemenskapsrätten.
Uppgifter har lämnats till utredningen om att det finns ett behov av att öka kunskaperna och kompetensen hos den personal som hos de upphandlande enheterna sysslar med upphandling. Detta är enligt utredningens uppfattning en viktig kvalitetsfråga, särskilt som vårt arbete entydigt visar att de detaljerade och delvis oklara bestämmelserna om upphandling i vissa delar är svåra att tillämpa även för kunniga och kompetenta upphandlare.
213
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.7.2Förhållanden som ligger utanför den reglerade upphandlingen
Innan frågan om möjligheterna att ställa särskilda krav behandlas närmare finns det anledning att göra följande, i och för sig självklara, konstateranden. Bestämmelserna om upphandling reglerar endast det förfarande som skall följas vid upphandling. Frågan om vilka särskilda krav som kan ställas i ett upphand- lingsärende blir aktuell först när ett sådant ärende skall inledas. Vad som föregår inledandet av ett upphandlingsärende omfattas alltså i princip inte av bestämmelserna om upphandling. Dessa begränsar därför inte en upphandlande enhets rätt att själv avgöra om den har ett behov som skall tillgodoses genom upphandling och att, om en upphandling skall genomföras, bestämma vad som skall upphandlas för att tillgodose detta behov. Som exempel kan nämnas det fallet att en kommun har behov av att ta hand om avfallet inom kommunen. Behovet kan tillgodoses t.ex. genom att avfallet tas om hand av kommunen i egen regi på en deponianläggning inom kommunen (givet att detta enligt gällande nationella bestämmelser är tillåtet), genom att kommunen upphandlar en egen förbrän- ningsanläggning och förbränner avfallet där eller genom att kom- munen efter upphandling skickar avfallet till en befintlig förbrän- ningsanläggning i en annan kommun. Valet mellan dessa alternativ styrs inte av bestämmelserna om upphandling.
Vad nu sagts innebär också att gemenskapsrättens bestämmelser om särskilda krav inte är tillämpliga då en upphandlande enhet fattar beslut om att genomföra en upphandling för att särskilt tillgodose t.ex. miljökrav eller sociala krav. Utöver det nyss nämnda fallet med avfallshantering kan som exempel nämnas att en upp- handlande enhet kan bestämma sig för att i miljöförbättrande syfte upphandla kalkning av en försurad sjö eller att uppfylla sina skyldigheter att ge vård åt missbrukare genom att upphandla behandlingstjänster. Kontraktsföremålet är då till sin natur sådant att det inbegriper miljöaspekter respektive sociala aspekter. Där- emot skall naturligtvis den upphandling som sedan följer genom- föras enligt gällande bestämmelser.
Rätten att välja vad som skall upphandlas begränsas dock på det viset att det inte är tillåtet att bestämma föremålet för upphand- lingen så att vissa företag eller produkter gynnas eller så att andra inte kan komma i fråga. Detta följer särskilt av artikel 23.8 i det klassiska direktivet och artikel 34.8 i försörjningsdirektivet och
214
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
innebär självklart att föremålet för upphandlingen inte kan bestäm- mas som t.ex. svenska personbilar eller personbilar tillverkade i Göteborg eller Trollhättan.
Slutligen bör framhållas vikten av att de upphandlande enheterna gör klart för sig vilket behov det är som skall tillgodoses genom en upphandling, eftersom detta är en förutsättning för att de skall kunna ställa relevanta och befogade krav. Ju noggrannare behoven kan fastställas, desto mer exakt kan de särskilda kraven bestämmas.
6.7.3Den grundläggande rätten för upphandlande enheter att bestämma upphandlingskraven
En upphandlande enhet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav, däribland miljökrav och sociala krav, den vill ställa i ett upphandlingsärende. Kraven kan, som berörs i beaktandesatserna och framgår av direktivens artiklar, avse föremålet för upphand- lingen, leverantörens personliga ställning, leverantörens förmåga att fullgöra kontraktet och själva fullgörandet av detta. Friheten är dock inte obegränsad. Kraven får t.ex. inte vara så utformade att väsentliga gemenskapsrättsliga principer kränks, t.ex. principerna om
Ett krav som ställs får inte användas för annat än det som kravet hänför sig till. Kriterier för att utesluta en leverantör kan inte användas vid val av anbud och krav på föremålet för upphandlingen kan inte användas för att utesluta en leverantör. Däremot behöver inte bedömningarna av leverantörerna, anbuden och eventuella särskilda krav göras vid olika tillfällen eller i en viss ordning. Ett anbud som avser bensindrivna personbilar när upphandlingen gäller etanol- eller gasoldrivna personbilar måste kunna förkastas på den grunden att anbudet inte avser föremålet för upphandlingen, utan att någon bedömning av leverantörens kapacitet görs och utan att anbudet som sådant bedöms. Detsamma måste gälla när en leverantör förklarar att han inte kan eller vill uppfylla ett särskilt villkor för fullgörandet eller om det framgår på annat sätt att så är fallet. I annat fall torde principen om likabehandling åsidosättas.
215
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.7.4De tekniska specifikationerna
Syftet med de tekniska specifikationerna är att beskriva för mark- naden vad det är som efterfrågas och att ange krav på föremålet för upphandlingen mot vilka anbuden sedan kan utvärderas.
De krav som kan ställas i de tekniska specifikationerna avser primärt miljöaspekter och tillgänglighetsaspekter.
Allmänt gäller att det inte är möjligt att ställa sådana krav att den fria rörligheten av varor eller av ämnen som ingår i varor hindras, om varorna eller ämnena lagligen får tillverkas och säljas i en medlemsstat. Begränsningar kan dock godtas om de är motiverade av bl.a. hänsyn till hälsa, människors och djurs liv eller behövs för att bevara växter (beaktandesats 6 i det klassiska direktivet och beaktandesats 13 i försörjningsdirektivet).
Som framgått av redogörelsen i avsnitt 6.5 för upphand- lingsdirektiven och förslagen i delbetänkandet kan tekniska specifi- kationer anges genom en hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i en bilaga till vardera direktivet, varvid de egenskaper som krävs av det som skall upphandlas skall omfatta ”nivå på miljöprestanda”. Om de tekniska specifikationerna i stället utformas i form av prestanda- eller funktionskrav kan miljö- egenskaper ingå i specifikationerna. I det förra fallet synes det vara nödvändigt att de egenskaper som föremålet för upphandlingen skall ha anges i detalj medan det i det senare fallet är tillräckligt att ange vilken effekt som skall uppnås.
En fråga som varit och fortfarande är aktuell är vad som krävs för att ett miljökriterium skall ha samband med föremålet för upp- handlingen. Ett krav på att en produkt inte skall avge farliga ämnen vid användning eller inte får innehålla ämnen som är skadliga för miljön eller för den allmänna hälsan har ett sådant samband. Detsamma gäller t.ex. krav på att ett fordon har en angiven högsta bränsleförbrukning och på att en byggnad som skall uppföras har ett energieffektivt uppvärmningssystem.
Ett bekvämt sätt att utforma tekniska specifikationer som innehåller miljökrav kan vara att hänvisa till kriterier som används i miljömärkningssystem som t.ex. Svanen eller
Att ett krav har samband med föremålet för upphandlingen innebär inte automatiskt att kravet också kan ställas i de tekniska
216
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
specifikationerna. Som exempel kan tas upphandling av virke. Vid upphandling av virke som är avsett för en konstruktion som är utsatt för kraftig miljöpåverkan bör den upphandlande enheten naturligen eftersträva ett hållbart virke. På marknaden finns (eller kan finnas) virke som är naturligt hållbart och virke som gjorts motståndskraftigt genom impregnering med något medel. En upphandlande enhet kan ställa krav på att virket skall medge att konstruktionen får en viss minsta hållbarhetstid. Det finns inte något hinder mot att en upphandlande enhet anger att den vid utvärdering av anbuden kommer att beakta miljöaspekter avseende de olika slagen av virke. Leverantörerna ges i detta fall möjlighet att tillgodose krav på hållbarhet på olika sätt. Om enheten av miljöskäl vill undvika impregnerat virke kan krav ställas på att virket skall vara naturligt hållbart. Skulle det på marknaden finnas virke som är impregnerat med olika (men lika effektiva) medel kan enheten inte föreskriva att endast ett impregneringsmedel godtas, eftersom det i princip inte är tillåtet att i de tekniska specifikationerna ange tillverkning, ursprung, särskilt framställningssätt eller hänvisningar till bl.a. varumärke. Däremot skulle (sannolikt) kunna föreskrivas att virket vid användning inte får avge mer än en viss mängd angivna skadliga ämnen, även om detta innebär att endast virke impregnerat med visst eller vissa medel kan komma i fråga.
Ett exempel från litteraturen är att halten PCP i virke enligt ett totalharmoniserat
I de nyss angivna fallen avser kravet föremålet för upphandlingen och påverkar dess egenskaper och funktion. Så kan sägas vara fallet även då ett krav innebär att livsmedel skall vara organiskt odlade och därmed presumeras i högre grad än andra livsmedel vara fria från t.ex. rester av bekämpningsmedel. I det fallet avser kravet även produktionsmetoden. Detsamma gäller krav på att inköpt el skall vara producerad av förnybara energikällor.
80 Miljöledning vid upphandling & inköp (utgiven av AB Svenska Miljöstyrningsrådet), Jure förlag AB, 2004, s. 61.
217
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
”gröna el” som levereras till den upphandlande enheten har exakt samma egenskaper och funktion som annan el. Det som skiljer ”grön el” från annan el är produktionsmetoden. Det synes alltså ha varit möjligt redan enligt de äldre upphandlingsdirektiven att ställa krav på en viss produktionsmetod. Denna möjlighet finns, som tidigare nämnts, numera inskriven i beaktandesatserna 29 i det klassiska direktivet och 42 i försörjningsdirektivet, där det sägs att det skall vara möjligt att i de tekniska specifikationerna föreskriva en viss produktionsmetod.
En annan fråga som gäller produktionsmetoder avser trävaror. Behovet av att skydda hotade regnskogar och andra känsliga skogar gör det angeläget att motverka avverkning av träd i sådana skogar. Genom att i de tekniska specifikationerna hänvisa till kriterier som återfinns i system som Forestry Stewardship Council, FSC, eller Progamme for the Endorsement of Forest Certfication Schemes, PEFC, kan krav ställas på att trävaror som möbler m.m. kommer från ett lagligt och hållbart skogsbruk.
Miljöaspekter kan göra sig gällande på alla stadier av en produkts liv, dvs. då den tillverkas, används och tas ur bruk. Något hinder synes inte finnas mot att ställa krav på att en produkt tillverkas av material som kan återvinnas eller återanvändas när den tas ur bruk eller i annat fall kan omhändertas på ett miljövänligt sätt som avfall.
En upphandlande enhet kan i de tekniska specifikationerna föreskriva att den produkt som skall upphandlas skall tillverkas av ett särskilt material. Oavsett om skälet är ekonomiskt, miljömässigt eller estetiskt kan enheten bestämma att en byggnad som skall uppföras skall ha fönsterkarmar av trä, plast eller metall och att fasaden skall vara av sten, trä, puts eller tegel. Även om valet av material görs så att bara en leverantör eller produkt kan komma i fråga, vilket normalt inte är förenligt med gemenskapsrätten, kan situationen vara sådan att detta ändå kan vara tillåtet. I t.ex. en stadsmiljö där särskilda hänsyn måste tas till befintlig byggnation bör det vara möjligt att ställa krav på att en ny byggnad ges samma fasadbeklädnad som övriga byggnader, även om detta innebär att fasaden måste förses med lokalt producerat stenmaterial. Det- samma gäller i än högre grad vid tillbyggnad då krav naturligen kan ställas på att tillbyggnaden ges samma utformning som den ur- sprungliga byggnaden.
Det synes också vara möjligt att i de tekniska specifikationerna föreskriva att den produkt som skall upphandlas helt eller delvis tillverkats av återvunnet material.
218
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
En del tekniska specifikationer ger effekter som är av ekonomisk natur. Krav på en energieffektiv uppvärmning av byggnader kan antas leda till att kostnaderna för uppvärmningen blir lägre än om kraven inte ställs. Även om merkostnaderna för att åstadkomma den effektiva uppvärmningen (genom t.ex. dyrare värmesystem och bättre isolering) skulle vara större än värdet av effektiviseringarna av energianvändningen ligger kraven inom ramen för vad en upphandlande enhet har rätt att själv bestämma och kan därför ställas i ett upphandlingsärende.
Av Concordia framgår att ett miljökrav inte behöver ha någon direkt ekonomisk effekt för den upphandlande enheten. I målet var fråga om krav som avsåg kväveoxidutsläpp och buller från bussar som skulle användas i stadsmiljö. Kostnaden för sådana utsläpp och för buller skulle få bäras av invånarna i staden och inte direkt av den upphandlande enheten, men kraven ansågs inte strida mot gemenskapsrätten. Av domen kan (sannolikt) den slutsatsen dras att ett miljökrav inte behöver ha en direkt positiv ekonomisk effekt för den upphandlande enheten.
Om de tekniska specifikationerna utformas med hänvisning till en standard torde en upphandlande enhet kunna ställa högre krav än som följer av standarden, under förutsättning att detta inte har en diskriminerande effekt.
I andra fall än då upphandlingen avser el eller virke är det osäkert i vilken utsträckning det är möjligt att ställa krav på produktions- processen eller produktionsmetoden, om valet av process eller metod inte har någon inverkan på produktens egenskaper eller funktion. Om t.ex. papper med vissa egenskaper och viss funktion kan framställas på olika sätt, varav något är mer miljövänligt än ett annat, uppkommer frågan om en upphandlande enhet har rätt att i de tekniska specifikationerna föreskriva att det mer miljövänliga sättet skall användas vid tillverkningen. Det förefaller sannolikt att det är den ökade vikt som inom gemenskapen fästs vid produk- tionen av ”grön el” och vid skyddet för hotade skogar som gjort att det på dessa områden varit möjligt att ställa krav som inte har med produktens egenskaper eller funktion att göra. I andra fall bör försiktighet iakttas när det gäller att ställa krav på tillverknings- processen. Även om det indirekt rör ”grön el” gäller det sagda även när det gäller krav på att en leverantör vid fullgörandet av ett visst kontrakt, som avser något annat än just leverans av ”grön el”, skall använda sig av sådan el för produktionen av föremålet för upp- handlingen.
219
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Det får anses vara en öppen fråga vilka andra krav med koppling till EG:s och medlemsstaternas skyldigheter enligt internationella överenskommelser inom miljöområdet samt till gemenskapslag- stiftning inom detta område som kan ställas.
Sociala krav har självfallet ett samband med föremålet för upphandlingen om det t.ex. är fråga om att låta uppföra en offentlig byggnad med vissa tillgänglighetsstandarder, att utföra tjänster avseende vård av missbrukare eller anskaffa datorer som kan användas av synskadade. När det däremot gäller ett krav att anställa t.ex. långtidsarbetslösa är sambandet med föremålet för upphand- lingen svagare. Det förefaller inte uteslutet att ett sådant krav kan ställas. En rimlig tolkning är att ett socialt krav inte får vara främmande i den meningen att det inte har med entreprenaden, tjänsterna eller varorna att göra. Exempel på ett sådant främmande krav skulle kunna vara att leverantören i hela sin verksamhet inte har mer än en viss andel deltidsarbetande eller visstidsanställda.
6.7.5Kvalifikationskrav m.m. på leverantörer
En leverantör skall uteslutas från deltagande i ett upphandlings- förfarande om han dömts för vissa brott (deltagande i en kriminell organisation, bestickning, visst slag av bedrägeri eller penning- tvätt). Brotten synes inte ha något särskilt samband med miljökrav, sociala krav eller andra särskilda krav.
En upphandlande enhet har därutöver rätt – men är inte skyldig
– att utesluta en leverantör på de olika grunder som anges i 12 kap. 2 § den klassiska lagen och 16 kap. 3 § försörjningslagen. Bland grunderna anges att leverantören har dömts för brott avseende yrkesutövningen (bestämmelserna i direktiven talar om att leveran- tören ”enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken”) eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Som tidigare angetts (avsnitt 6.5) sägs i beaktandesats 43 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 54 andra och tredje styckena i försörjningsdirektivet att överträdelse av bl.a. nationell miljölagstiftning och bristande efterlevnad av nationella bestämmelser som genomför likabehandlingsdirektivet kan ses som ett brott mot leverantörens yrkesetik eller som ett allvarligt fel.
Enligt 29 kap. miljöbalken straffbeläggs en lång rad åtgärder som strider mot olika bestämmelser i miljöbalken och i 30 kap. miljö-
220
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
balken finns bestämmelser om miljösanktionsavgifter. Den som enligt dessa bestämmelser dömts för brott mot miljöbalkens bestämmelser eller ålagts miljösanktionsavgift får antas ha gjort sig skyldig till brott mot yrkesetiken eller till allvarligt fel i yrkes- utövningen. Vid bedömningen av om detta skall leda till ute- slutning måste beaktas flera omständigheter. Beslutet skall vara proportionerligt till hur allvarlig den förseelse är som det är fråga om. Förseelsens art måste därför beaktas liksom vad leverantören har vidtagit för åtgärder för att hindra en upprepning. Vidare måste beaktas om det var fråga om en enstaka förseelse eller upprepade förseelser och om förseelsen begicks nyligen eller för länge sedan.
Som brott mot yrkesetiken eller som fel i yrkesutövningen torde kunna räknas brott mot t.ex. utstationeringslagen, arbetsmiljö- lagen, antidiskrimineringslagstiftningen eller, när det gäller tran- sportöretag, mot trafikregler och regler mot överlast.81
Av 12 kap. 1 § andra stycket och 2 § andra stycket den klassiska lagen samt 16 kap. 1 § andra stycket och 3 § andra stycket försörjningslagen framgår att uteslutningsgrunderna, när det gäller juridiska personer, tillämpas på dem som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören.
Krav kan naturligt nog ställas även på leverantörernas tekniska, yrkesmässiga, ekonomiska och finansiella kapacitet att fullgöra kontrakt. Av dessa kapaciteter synes det i första hand vara de tekniska och yrkesmässiga som är av intresse. I det fall tillåtna miljökrav ställs kan även en leverantörs ekonomiska och finansiella kapacitet att genomföra t.ex. nödvändiga investeringar för att uppfylla tillåtna miljökrav ha betydelse.
Varken i direktiven eller i de i delbetänkandet lämnade lag- förslagen anges vilka krav som får ställas på leverantörernas tek- niska och yrkesmässiga kapacitet. Däremot anges i 13 kap. 9 § den klassiska lagen (någon motsvarighet finns inte i försörjningslagen) hur den tekniska kapaciteten kan styrkas. När det gäller byggentre- prenader och tjänster kan kapaciteten styrkas genom uppgifter om de miljöskyddsåtgärder leverantören kommer att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, om det med hänsyn till vad kontraktet avser är påkallat med sådana uppgifter (13 kap. 9 § andra stycket 7). Av bestämmelsen kan den slutsatsen dras att det är möjligt för en
81 Enligt Bruun ter det sig ”[i] ett arbetsrättsligt system som det svenska, där kollektivavtalen fyller en grundläggande funktion, … naturligt att brott mot kollektivavtal kan leda till bedömningen att en anbudsgivare begått ett allvarligt fel vid yrkesutövningen.” (SOU 2001:31, s. 448).
221
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
upphandlande myndighet att, när det är påkallat, kräva att skäliga miljöskyddsåtgärder vidtas vid fullgörandet av kontraktet.
Även utan att det direkt anges i direktiven borde det vara möjligt att kräva av en leverantör att han visar att han har den personal, utrustning och erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet på ett miljömässigt önskvärt sätt, t.ex. genom att utföra transporter energieffektivt eller med miljöklassade fordon.
Det synes inte vara tillåtet att som självständigt krav på en leverantör ställa att denne tidigare har fullgjort kontrakt med den upphandlande enheten. Däremot kan naturligtvis förekomma att en leverantör tidigare fullgjort kontrakt med leverantören på ett icke tillfredsställande sätt, t.ex. när det gäller miljöskyddsåtgärder, vilket kan leda till att leverantörens tekniska kapacitet underkänns vid en senare upphandling.
6.7.6Tilldelning av kontrakt
Kontrakt skall tilldelas antingen den leverantör som har lämnat det lägsta anbudspriset eller den leverantör som har lämnat det ur den upphandlande enhetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vilken tilldelningsgrund som kommer att användas skall framgå av underlaget för upphandlingen.
I det fall kontraktet skall ges till den leverantör som lämnat det lägsta anbudspriset finns ingen möjlighet att vid kontraktstill- delningen ta hänsyn till miljöaspekter eller sociala aspekter. Sådana aspekter måste därför ha vägts in i de tekniska specifikationerna eller i kraven på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapa- citet. En leverantör som inte uppfyller de krav som där ställts skall uteslutas på den grunden.
I det fall grunden för kontraktstilldelningen är det anbud som ur den upphandlande enhetens synvinkel är ”det ekonomiskt mest fördelaktiga” finns däremot möjlighet att ta hänsyn till ett flertal olika kriterier, av vilka några anges uttryckligen i direktiven, däribland miljöegenskaper.
Delar av de förhållanden som avses i de tekniska specifika- tionerna kan återkomma i utvärderingsfasen. En upphandlande enhet kan som ett tekniskt krav ställa upp t.ex. att en produkt skall ha en viss högsta energiförbrukning och vid utvärderingen av de anbud som uppfyller detta krav beakta i vilken utsträckning
222
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
anbuden överträffar kravet, givet att alla krav framgår av annonsen eller förfrågningsunderlaget.
En fråga som vållat viss debatt är karaktären av det krav som den upphandlande enheten ställde upp i Beentjes, nämligen att leverantören vid fullgörandet av kontraktet i viss omfattning skulle utnyttja långtidsarbetslösa. Det är sannolikt att denna dom och den senare domen i målet
Om man antar att den upphandlande enheten i förfrågnings- underlaget har angett att den leverantör som får kontraktet skall använda sig av en viss andel långtidsarbetslösa vid fullgörandet av kontraktet och kräver att leverantörerna i sina anbud anger om de godtar villkoret eller inte får väl antas att ett anbud från en leverantör som förklarar att han inte kan eller vill uppfylla villkoret skall förkastas. I den situationen kan det alltså anses riktigt att, som
82 Arrowsmith konstaterar med hänvisning till domarna i målen EVN Wienstrom och Concordia att ”award criteria must ’be linked to the subject matter of the contract’. This is a significant limit on the possibilities for using procurement to promote secondary policies. […] It is not clear, however, exactly what considerations are linked to the subject matter of the contract. – A narrow interpretation is that this concept is connected with technical capacity, in that it covers only matters that would be relevant to technical capacity if included in the contract conditions. […] – A broad view, on the other hand, is that criteria relate to the subject matter of the contract whenever they concern matters that could have been addressed through conditions in the contract. .[…] An intermediate view is that criteria relating to issues that could concern technical capacity certainly are permitted, and that there is also some room for other criteria, but not for all matters relating to contract performance (and thus possibly not for workforce matters).” (s. 1288 f.). Hon tillägger i en fotnot att ”[o]n the other hand, it is unlikely that criteria relating to matters that cannot be included as contract conditions could ever be relevant as award criteria”.
223
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
försök att i lagtext omsätta denna praxis bör enligt utredningens uppfattning inte göras.
6.7.7Villkor som avser fullgörandet av ett kontrakt
De likalydande bestämmelserna i 8 kap. 15 § den klassiska lagen och 11 kap. 17 § försörjningslagen om möjligheten för en upphandlande enhet att ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur kontraktet skall fullgöras är mycket allmänt formulerade. De artiklar i direktiven (artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjningsdirektivet) som bestämmel- serna grundar sig på har en annan språklig utformning men samma sakliga innebörd. Det är därför osäkert vilka villkor som kan ställas för fullgörande av kontraktet. I artiklarna talas om krav ”på hur kontraktet skall fullgöras”. Av uttrycket får anses framgå att särskilda krav som ställs skall ha någon koppling till föremålet för kontraktet.83
Villkor för fullgörande av kontrakt skall anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren är varken
Det finns anledning att skilja mellan olika typer av fullgörande- villkor. Det kan inte råda någon tvekan om att villkor som hänför sig till exempelvis fakturerings- och betalningsrutiner eller innebär en skyldighet för leverantören att underkasta sig revision eller annan kontroll liksom andra villkor av administrativ art kan ställas i kontraktet. Det möter inte heller något hinder för en upphand- lande enhet att föreskriva att leverantören vid fullgörandet skall
83 Arrowsmith anför bl.a. följande. “The provisions […] appear intended to state expressely the principle that the conditions must be limited to those relating to contract performance, it being implied by the statement that such special conditions are permitted that other conditions are not. […] It seems clear that these provisions, being intended to confirm the principle established in Beentjes, authorise conditions relating to the workforce employed on a contract.” (s 1280 f.). Arrowsmith konstaterar vidare att ledning ges i beaktandesats 33 i det klassiska direktivet där möjliga villkor räknas upp. Hon tillägger dock “[h]owever, there is still scope for debate on what is meant by ‘relating to the performance of a contract’.” (s. 1281).
224
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
följa tvingande författningsbestämmelser som t.ex. gällande anti- diskrimineringslagstiftning. Effekten av ett sådant villkor synes vara att leverantören även blir avtalsrättsligt bunden av skyldigheten att följa sådana bestämmelser, vilket leder till att underlåtenhet att följa bestämmelserna blir ett avtalsbrott med risk för hävning och skadeståndspåföljd.84
Större svårigheter uppkommer med villkor som inte är nöd- vändiga för att det enskilda kontraktet skall kunna fullgöras utan beror på olika önskemål som den upphandlande enheten vill infria genom upphandling och som går längre än de skyldigheter som följer av nationell lagstiftning. Det kan bl.a. vara fråga om önske- mål om att
uppnå arbetsmarknadspolitiska effekter (t.ex. anställning av ungdomar, långtidsarbetslösa, invandrare, äldre personer, funk- tionshindrade eller personer av det underrepresenterade könet),
vidta arbetsmiljöåtgärder (t.ex. förebyggande åtgärder mot arbetsskador, social utslagning och utbrändhet, krav på att mobiltelefoner skall vara lågstrålande eller att datorer inte skall innehålla farliga bromerade flamskyddsmedel),
hindra eller motverka barn- och tvångsarbete, oskäliga arbets- villkor och social dumpning,
inte använda hotell(rum) som ger tillgång till pornografiska filmer,
inte anlita leverantörer i ett land i vilket olika missförhållanden anses råda,
84 Utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet har i betänkandet (SOU 2005:56) Det blågula glashuset – strukturell diskriminering i Sverige föreslagit att det skall införas en skyldighet för statliga myndigheter att tillämpa en s.k. antidiskrimineringsklausul i samband med upphandling (s. 579 ff.). – NOU har på uppdrag av regeringen tagit fram exempel på en antidiskrimineringsklausul som kan användas i upphandlingskontrakt och under hösten 2005 även presenterat en broschyr om använd- ningen av antidiskrimineringsklausuler (Antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskon- trakt, tillgänglig på NOU:s hemsida, www.nou.se). NOU:s klausul är tillämplig när bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster utförs i Sverige. Beträffande varuuphandlingar anförs följande i broschyren (s. 7). ”NOU tolkar gemenskapsrätten så att antidiskrimineringsklau- sulen generellt sett inte kan omfatta varuupphandlingar, eftersom den berörda lagstiftningen, som leverantören enligt klausulen förpliktas att följa, endast gäller i Sverige och skulle kunna diskriminera varor lagligen tillverkade i andra länder. NOU anser att man inte kan ålägga en leverantör som inte är verksam i Sverige att följa svensk lag. Varorna är dessutom i de flesta fall tillverkade innan ett kontraktsförhållande uppstår och kan därför inte omfattas av en klausul om utförande under kontraktstiden. Om varor ska produceras på beställning i Sverige kan en klausul möjligen användas.”
225
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
motverka plågsamma djurförsök genom att inte köpa varor som har testats på djur, eller
inte anlita leverantörer som ger sin ledande personal oskäligt förmånliga lönevillkor.
Det går inte att generellt slå fast vilka krav som kan ställas. Det får avgöras i varje enskilt fall. De krav som ställs måste dock ha något samband med föremålet för upphandlingen, vilket framgår bl.a. av domen i EVN Wienström, där
Frågan om vilka krav som kan ställas på leverantörer från andra medlemsstater när byggentreprenader eller tjänster utförs i Sverige behandlas i viss utsträckning i kapitel 10.
När det gäller upphandling av varor uppkommer också frågan om vilka krav som kan ställas på utländska varutillverkare. Enligt Upphandlingskommittén (se avsnitt 6.3.1) innebär proportiona- litetsprincipen förmodligen att det inte är möjligt att exportera miljökrav, dvs. att ställa krav på tillverkning eller transporter som sker utanför Sverige. Kommissionen har gjort ett liknande konstaterande beträffande sociala krav (se avsnitt 6.4.4).85 Som nyss anförts har NOU uttalat sig på liknande sätt när det gäller antidiskrimineringsklausuler. Utredningen har inte anledning att göra någon annan bedömning.
85 Arrowsmith anför bl.a. följande. ”[I]t is not clear that measures by the procuring state that seek to regulate behaviour in another Member State can ever be justified, even if the Member State in which the activity takes place does not itself protect that interest, or offers a much lower level of protection. […] In practice, the most effective way to reconcile contract compliance with Treaty requirements may simply be to limit contract compliance policies […] to domestic contractors, and/or to operations in the awarding state.” (s. 1263 f.).
226
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
6.8Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Utredningen gör en genomgång av rättsläget när det gäller möjligheterna att ställa särskilda krav vid upphandling. Utredningen lämnar endast ett förslag om att upphandlande myndigheter och enheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
6.8.1Frågan om bestämmelser om att miljökrav och sociala krav bör ställas skall införas i lagarna om upphandling
Utredningens uppdrag är att göra en fördjupad analys av möjlig- heten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav.
Det kan först konstateras att varken gemenskapsrätten eller nationell rätt hindrar att sådana bestämmelser förs in i upp- handlingslagarna. Det är alltså möjligt att göra detta. Frågan gäller i stället om det är lämpligt att göra det och hur bestämmelserna, om sådana skall införas, bör vara utformade.
Det finns uppenbarligen skäl som talar för att sådana bestäm- melser införs i de föreslagna upphandlingslagarna, inte minst den ökade betoningen av miljöaspekter och sociala aspekter i gemen- skapsrätten och Sveriges inställning i dessa frågor. Under lag- stiftningsarbetet med de nya upphandlingsdirektiven intogs från svensk sida ståndpunkten att miljöhänsyn och sociala hänsyn skall integreras i upphandlingsprocessen så att det klart framgår i vilken utsträckning man kan väga in sådana hänsyn i de olika faserna i upphandlingsförfarandet.
Beträffande miljökrav uttalades i regeringsförklaringen 2000 att sådana krav ”skall ställas vid all offentlig upphandling” (s. 7).86
I den senaste miljömålspropositionen uttalas att miljöanpassad offentlig upphandling är ett mycket viktigt verktyg i arbetet med att styra samhället mot en långsiktigt hållbar utveckling (prop. 2004/05:150 s. 239). Det konstateras att miljökrav vid offentlig upphandling också är ett prioriterat styrmedel i bl.a. arbetet med genomförandeplanen från toppmötet om hållbar utveckling i
86 Regeringen (Miljödepartementet) har tidigare gett i uppdrag åt ett flertal myndigheter att upprätta ett miljöledningssystem, regeringsbeslut den 18 december 1997 (diarie- nr M 97/4922/8).
227
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Johannesburg samt i EU:s arbete med en aktionsplan för miljö- teknik. Vidare sägs bl.a. följande (s. 239 f.).
En strategisk upphandlingspolitik kan påtagligt påverka produkters miljöegenskaper. Utvecklingen av energieffektiva produkter gynnas av t.ex. teknikupphandling. […]Genom att ställa miljökrav i samband med upphandlingen kan de offentliga aktörerna bidra till ett ökat utbud av miljöanpassade varor och tjänster. Som exempel på att miljöanpassad upphandling kan ge både miljövinster, avseende koldioxidutsläpp och kostnadsbesparingar visar vissa beräkningar att om den brinntid som de glödlampor som upphandlas offentligt i stället skulle utföras av lågenergilampor skulle koldioxidutsläppen minska med 35 000 ton per år och besparingar för staten göras på nästan 6 000 kronor per ton koldioxid. […]Enligt regeringens uppfattning bör den offentliga sektorn i ökad omfattning ställa miljökrav vid upphandling. Det bör också vara hög nivå på de miljökrav som ställs så att det är de miljömässigt bästa produkterna som upphandlas. – Sverige har drivit på arbetet med möjligheterna att ta miljöhänsyn vid offentlig upp- handling i samband med omarbetningen av EG:s upphandlingsdirektiv. Direktiven om offentlig upphandling ger nu utökade möjligheter att ställa miljökrav.
Utvecklingen mot en mer miljöanpassad upphandling går dock långsamt. I ett förslag till nationell handlingsplan för en mer miljö- anpassad offentlig upphandling, som Naturvårdsverket utarbetat på uppdrag av regeringen, konstateras under rubriken Sammanfattning av nuläget bl.a. följande (s. 15).87
Cirka 60 procent av alla upphandlingar [inom den offentliga sektorn] innehåller miljökrav. I nästan hälften av dessa upphandlingar är dock kraven formulerade på ett sådant sätt att de inte får några kon- sekvenser för vad som upphandlas. Detta tyder bland annat på bristan- de kunskap om hur man formulerar miljökrav. Detsamma gäller de statliga ramavtalen. Nästan alla statliga ramavtal innehåller miljökrav men i en tredjedel av avtalen är miljökraven formulerade på ett sådant sätt att de inte får några konsekvenser för vad som upphandlas.
87 En mer miljöanpassad offentlig upphandling – förslag till handlingsplan, rapport 5520, december 2005. Arbetet är ett resultat av
228
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Till grund för dessa konstateranden ligger bl.a. en enkätstudie som Naturvårdsverket gjorde under hösten 2004 och som omfattade upphandlingsansvariga inom samtliga kommuner, landsting och statliga myndigheter.88 I en inledande sammanfattning av studien konstateras bl.a. följande (s. 8 f.).
Landstingen tycks vara de som har kommit längst, de är få till antalet, stora, med stora inköpsvolymer. Oftast är upphandlingsfunktionen centralt organiserad, den egna centrala inköpsfunktionen sluter egna avtal. Man har miljöansvarig personal och personalen har oftast genomgått någon utbildning i miljöanpassad upphandling. Alla landsting har en miljöpolicy och den är oftast relaterad till de 15 nationella miljömålen.89 Oftast omfattar den även en utfästelse att ställa miljökrav vid upphandling. […] – Kommunerna är de som kommit näst längst i arbetet med miljöanpassad upphandling. Förutsättningarna är mycket olika kommunerna emellan och det är inte ovanligt med olika typer av samarbetsformer när det gäller upphandling. […] Åtta av tio kommuner har en miljöpolicy som i de flesta fall innefattar en utfästelse att ställa miljökrav vid upphandling. […] – Slutligen myndigheterna som tycks vara den grupp som har längst väg att gå för att uppnå en väl fungerande miljöanpassad upphandling. […] Undersökningen visar, att de oftast använder sig av centrala ramavtal. En av tre myndigheter uppger att de saknar miljöansvarig personal/kompetens inom organisationen. Personalen har sällan genomgått någon utbildning i miljöanpassad upphandling. Åtta av tio myndigheter har dock en miljöpolicy, som oftast omfattar en utfästelse att ställa miljökrav vid offentlig upphandling. – Avslutningsvis kan sägas att de deltagande organisationerna ser bristande kunskap om hur man ställer miljökrav som det största hindret för miljöanpassad upphandling. Något som efterfrågas är mallar för miljöanpassad upphandling.
I det ovan nämnda förslaget till handlingsplan formuleras bl.a. två allmänna mål för perioden
88 Miljöanpassad offentlig upphandling – en enkätstudie 2004, Naturvårdsverkets rapport 5445. Av rapporten framgår att svar inkom från 205 kommuner, 14 landsting och 177 myndigheter samt att svarsfrekvensen uppgick till 77 procent totalt.
89 Riksdagen antog i april 1999 15 miljökvalitetsmål (bet. 1998/99MJU:6, rskr. 1998/99:183).
229
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
miljöanpassas samt att kompetensen hos upphandlare säkerställs (s. 21).
Det kan tilläggas att kravet på att en viss andel av det totala antalet personbilar som en statlig myndighet under ett kalenderår köper eller leasar skall vara miljöbilar skärptes den 1 januari 2006; andelen uppgår numera till minst 75 procent mot tidigare minst hälften.90
Enligt utredningens uppfattning talar vad nu anförts i och för sig för att regler om att upphandlande myndigheter bör ställa miljö- krav i samband med offentlig upphandling införs. Å andra sidan kan en del av dagens brister hänföra sig till otillräckliga kunskaper hos handläggande personal och till osäkerhet om vilka krav som får ställas, dvs. om rättsläget.
Svagheten med en
Mot införandet av en
Ett annat argument mot en
908 § förordningen (2004:1364) om myndigheters inköp och leasing av miljöbilar.
91Normgivningsmakten enligt 1974 års regeringsform, 3 uppl., s. 43.
92A. a. s. 43 f.
230
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Myndigheter under regeringen kan av regeringen åläggas att, när det är påkallat, ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid sin upphand- ling. Någon sådan möjlighet finns inte beträffande andra upp- handlande enheter. Om en
Givet att riksdag och regering vill framhålla betydelsen av att miljöhänsyn och sociala hänsyn tas vid upphandling framstår lagstiftning som ett effektivt sätt att ge spridning åt denna inställ- ning.
Effekterna av en
Enligt utredningens mening är det inte olämpligt att införa en
I det föregående har använts uttrycket
En renodlad
Upphandlande myndigheter (enheter) bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Man kan också tänka sig en regel som innebär att upphandlande myndigheter/enheter skall beakta miljöfrågor och sociala frågor vid planläggningen av en upphandling. En sådan regel skulle kunna lyda:
Upphandlande myndigheter (enheter) skall då en upphandling planeras beakta miljöfrågor och sociala frågor, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
En sådan bestämmelse ålägger de upphandlande myndigheter- na/enheterna en skyldighet att beakta miljöfrågor och sociala frågor men föreskriver ingen skyldighet för dem att faktiskt också ställa miljökrav och sociala krav. Bestämmelsen kan kompletteras med en
231
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Ett tredje sätt att utforma regeln skulle bygga på en skyldighet att inför varje enskild upphandling ta ställning till om miljökrav och sociala krav skall ställas eller inte och skulle kunna lyda:
Upphandlande myndigheter (enheter) skall då en upphandling planeras ta ställning till om några särskilda miljökrav eller sociala krav skall ställas.
Gemensamt för de två senare alternativen bör gälla att ställnings- tagandet skall dokumenteras. Något dokumentationskrav bör dock inte gälla om det är fråga om direktupphandling på grund av synnerliga skäl.
En upphandlande myndighet/enhet som underlåter att göra någon prövning av frågan om miljökrav eller sociala krav skall ställas när detta krävs bryter mot den skyldighet som föreskrivs. Frågan uppkommer då vilka effekter denna försummelse skall kunna medföra. Det är naturligtvis svårt att på rättsliga grunder hävda att sådana krav skulle ha ställts om en prövning hade gjorts och att det, om krav hade ställts, skulle ha lett till att en annan anbudsgivare än den som tilldelades kontraktet skulle ha vunnit upphandlingen. Svårigheter uppkommer redan av det skälet att det sannolikt är omöjligt att konstatera vilka krav som borde ha ställts. Det förefaller därför som om även en sådan regel i praktiken skulle få karaktären av en rekommendation som, om den inte följs, får angripas med politiska medel och inte med rättsliga.
6.8.2Förslag
Enligt utredningens mening bör bestämmelsen utformas som det första alternativet ovan. Den bör gälla även utanför det direktiv- styrda området. Även om möjligheterna att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn torde vara något större utanför detta område bör, enligt utredningens uppfattning, av tydlighetsskäl samma bestäm- melse gälla genomgående.
I de i delbetänkandet föreslagna upphandlingslagarna finns en bestämmelse som innebär att en upphandlande myndighet/enhet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras (8 kap. 15 § den klassiska lagen och 11 kap. 17 § försörjningslagen).
Eftersom miljökrav m.fl. krav kan ställas på olika stadier i en upphandling bör den angivna bestämmelsen slopas och en generell
232
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
bestämmelse utformas och förslagsvis placeras som 1 kap. 5 a § i den klassiska lagen respektive 1 kap. 4 a § i försörjningslagen.
Bestämmelsen bör i enlighet med vad som nyss anförts ges följande lydelse:
Upphandlande myndigheter (i försörjningslagen: enheter) bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträck- ning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Upphandlande myndigheter (enheter) får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras.
De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upp- handling eller i förfrågningsunderlaget.
233
7Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn
7.1Inledning
Enligt utredningens direktiv (dir. 2004:47) ingick i den första delen av utredningens arbete att föreslå ändringar av sådana bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena och av
Utredningen har i delbetänkandet Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22) gjort en anpassning av nuvarande 6 kap. LOU (jfr 17 kap. den klassiska lagen och 19 kap. försörjningslagen) till de förslag utredningen lämnat när det gäller upphandling över tröskel- värdena.
7.2Uppdraget
Enligt tilläggdirektiv till utredningen (dir. 2005:39) skall utred- ningen i det fortsatta arbetet göra en allmän översyn av be- stämmelserna i 6 kap. LOU i syfte att förenkla reglerna och, i den mån detta inte gjorts tidigare, göra en anpassning till bestäm- melserna om upphandling över tröskelvärdena.
Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven analysera om en fast- ställd gräns för direktupphandling bör införas och, om så bedöms lämpligt, lämna förslag till en sådan gräns. Det kan röra sig om en eller flera beloppsgränser beroende på vad det är som skall upp- handlas. I bedömningen skall enligt tilläggsdirektiven ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att sam- arbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphand- ling. Vid den bedömning som skall göras skall slutsatserna i Stats- kontorets rapport (Rapport 2002:25) vägas in. I det sammanhanget bör en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbudsupp-
235
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
handling göras för att bättre belysa effekterna för småföretagen. Vid bedömningen skall hänsyn även tas till den praxis som utveck- lats när det gäller att fastställa gränsen för direktupphandling.
Utgångspunkten för utredningens arbete med bestämmelserna i 6 kap. LOU har varit att den upphandling som omfattas av 6 kap. skall omfattas av de nya bestämmelserna i 17 kap. den klassiska lagen i den mån det klassiska direktivet inte ger anledning till annat. De förenklingar som kan göras skall göras i första hand genom ändringar av de bestämmelser som skall gälla för denna upphand- ling. I det följande lämnas därför en redogörelse för gällande bestämmelser i LOU och i det klassiska direktivet.
7.3Nuvarande bestämmelser i LOU
LOU innehåller dels allmänna bestämmelser i 1 kap., dels särskilda bestämmelser om olika slag av upphandlingar i 2 5 kap. De sist- nämnda kapitlen behandlar upphandling av varor (2 kap.) och byggentreprenader (3 kap.), upphandling inom försörjningssek- torerna (4 kap.) och upphandling av s.k.
7.3.1Upphandling som omfattas av 6 kap. LOU
I 6 kap. 1 § första stycket LOU anges att bestämmelserna i kapitlet tillämpas på
•sådan upphandling inom den klassiska sektorn av varor, bygg- entreprenader och
•upphandling av
•upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet (sådan upp- handling omfattas enligt 1 kap. 3 § andra stycket 1 endast av bestämmelserna i 6 kap.),
•upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 i Rom-
236
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
fördraget (sådan upphandling omfattas enligt 1 kap. 3 § andra stycket 2 endast av bestämmelserna i 6 kap.), och
•upphandling av telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster som avses i 5 kap. 1 § andra stycket 3, oavsett värde.
Viss särskilt angiven upphandling är undantagen från lagens tillämpning. Det gäller enligt 1 kap. 3 § första stycket upphandling som genomförs enligt upphandlingsförfaranden som regleras i vissa internationella avtal. Sådan upphandling omfattas därför inte heller av 6 kap.
Enligt 5 kap. 1 § andra stycket skall bestämmelserna i 5 kap. inte tillämpas i fråga om anskaffning av fastigheter eller anskaffning m.m. av programmaterial eller sändningstid i etermedia och inte heller i fråga om teletjänster, skiljemanna- och förlikningsuppdrag, vissa finansiella tjänster, anställningsavtal, forskning och utveckling i vissa fall eller verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från Sveriges riksbank. Av bilagan till LOU, i vilken tjänster klassificeras som antingen
Av 6 kap. 16 § första stycket framgår att vissa i paragrafen angivna bestämmelser i bl.a. 5 kap. skall tillämpas då en upphand- ling av
1 RÅ 1998 ref. 16, se även Karnov årgång 2005/06 s. 1563 not 163 och Hentze och Sylvén, Offentlig upphandling, 1998, s. 307.
237
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
7.3.2Tillämpliga bestämmelser vid upphandling som omfattas av 6 kap. LOU
För upphandling som avses i 6 kap. gäller enligt 1 kap. 2 § andra stycket LOU endast bestämmelserna i 6 kap. och de bestämmelser i 1 och 5 kap. till vilka hänvisas i 6 kap. Vid förenklad upphandling och urvalsupphandling gäller även 1 kap. 27 och 28 §§.
Bland de bestämmelser till vilka hänvisas i 6 kap. finns 1 kap. 1 6 §§ och 12 § andra stycket. De angivna bestämmelserna i 1 kap. innehåller
•1 § första stycket: en förteckning över innehållet i lagen,
•1 § andra stycket: en upplysning om att det i lagen finns bestämmelser till uppfyllande av de förpliktelser som följer av Sveriges medlemskap i EU,
•2 § första stycket: en bestämmelse om vilka subjekt som om- fattas av LOU (staten, kommuner etc.),
•2 § andra stycket: en uppräkning av de bestämmelser som gäller för upphandling som avses i 6 kap. (bestämmelserna i 6 kap.
och de bestämmelser i 1 och 5 kap., till vilka hänvisas i 6 kap., samt 7 kap. 1 10 §§),
•3 § första stycket: undantag för upphandling som görs enligt förfaranden som bestämts i internationella avtal,
•3 § andra stycket: undantag för upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 i Rom- fördraget, (denna upphandling omfattas dock av 6 kap. med stöd av 6 kap. 1 § första stycket 4),
•4 §: principen om att affärsmässighet skall iakttas,
•5 §: definitioner,
•6 §: en definition av ”upphandlande enhet” (offentligt domine- rade bolag m.fl.)
•12 § andra stycket: rätten för en upphandlande enhet att hän- visa till kriterier för miljömärken.
1 kap. 27 och 28 §§, som skall tillämpas vid förenklad upphandling och urvalsupphandling, behandlar skyldigheten för en upphandlan- de enhet att lämna upplysningar till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det om varför hans ansökan eller anbud förkastats och att lämna upplysningar till varje anbudssökande eller anbudsgivare om beslut som fattats om leverantör och anbud.
238
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
Skyldigheten gäller, som framgår direkt av 6 kap. 1 § andra stycket, inte vid direktupphandling.
När det gäller upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan till LOU och som överstiger de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall enligt 6 kap. 16 § första stycket LOU be- stämmelserna i 1 kap. 12 16 §§, 4 kap. 2 4, 6, 8 10 och 13 §§ samt 5 kap. 1 10 §§ tillämpas. Hänvisningarna omfattar inte uttryckligen bestämmelserna i t.ex. 1 kap. 4 § om att affärsmässighet skall iakttas vid upphandling eller definitionerna i 1 kap. 5 §. Bestäm- melsen i 6 kap. 16 § första stycket kan dock inte ses som en uttömmande uppräkning av vilka bestämmelser i 1 kap. som skall tillämpas. I stället får antas att även de bestämmelser till vilka hän- visas i 6 kap. 1 § andra stycket (bl.a. 1 kap. 1 6 §§) skall tillämpas vid upphandling enligt 6 kap.
7.4Gemenskapsrätten
Det klassiska direktivet omfattar sådan upphandling av byggentre- prenader, varor och tjänster som uppgår till minst vissa i direktivet angivna tröskelvärden.
Även för upphandling som inte alls eller inte till fullo omfattas av direktivet gäller att grundläggande gemenskapsrättsliga prin- ciper, såsom förbudet mot diskriminering, skall iakttas (beaktande- sats 2).
Enligt direktivet är viss upphandling över tröskelvärdena undan- tagen från direktivets tillämpningsområde. Det gäller upphandling som
1.avser försvarsprodukter utan civil användning (artikel 10),
2.omfattas av försörjningsdirektivet (artikel 12),
3.syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller åt allmänheten tillhandahålla en eller flera teletjänster (artikel 13),
4.omfattas av sekretess eller kräver särskilda säkerhetsåtgärder (artikel 14),
5.görs i enlighet med internationella avtal (artikel 15),
6.avser fast egendom, programmaterial och sändningstid, skilje- manna- och förlikningstjänster, vissa finansiella tjänster, anställningsavtal eller forsknings- och utvecklingstjänster (artikel 16),
7.avser tjänstekoncessioner (artikel 17),
239
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
8.avser tjänster och görs från en myndighet som har ensamrätt att tillhandahålla sådana tjänster (artikel 18), eller
9.avser s.k.
De artiklar som skall tillämpas när det gäller
I artikel 19 finns bestämmelser om att kontrakt får reserveras för skyddade verkstäder eller skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning.
7.5Jämförelse mellan LOU och det klassiska direktivet
Artikel 10 i direktivet motsvarar 1 kap. 3 § andra stycket 2 LOU och artikel 14 motsvarar punkten 1 i samma stycke. Artikel 15 motsvarar 1 kap. 3 § första stycket LOU. Artikel 16 motsvarar 5 kap. 1 § andra stycket 1, 2 och
Vad nu sagts innebär att det inte finns någon motsvarighet i LOU till de i det klassiska direktivet införda bestämmelserna i artikel 13 om undantag för upphandling som syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller åt allmänheten tillhandahålla en eller flera teletjänster, i artikel 17 om undantag för upphandling som avser tjänstekoncessioner eller i artikel 19 om möjligheten att reservera kontrakt. Det finns naturligt nog inte heller något undantag i LOU för sådan upphandling som omfattas av försörjningsdirektivet.
Vissa teletjänster (telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster) utgör enligt LOU
240
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
7.6Rapport av Nutek
Nutek fick år 2005 i uppdrag att kartlägga och analysera de even- tuella problem som småföretag kan ha när de deltar i offentlig upphandling. Nuteks uppdrag redovisas i rapporten Små företag och offentlig upphandling, Hinder och möjligheter för små företag att delta i offentliga upphandlingar. Av rapporten framgår bl.a. följande.
Statliga myndigheter, kommuner och landsting köpte varor och tjänster och gjorde investeringar för omkring 344 miljarder kronor under år 20042. Offentliga upphandlingar utgör således en mycket viktig marknad för företagen i Sverige. Enligt en enkätunder- sökning av Nutek upplever företagen ett antal tillväxthinder till följd av processen vid offentlig upphandling. De främsta hindren handlar om:
•kostnaderna för att ta fram anbud,
•den korta tid som företagen får på sig att ta fram anbud,
•de krav som ställs på företaget,
•att olika upphandlande enheter använder olika utvärderings- modeller,
•att anbud kan bli underkända av formella skäl som inte har betydelse för den vara eller tjänst som upphandlas, och
•att företagen blir bundna av de anbud som läggs, vilket kan medföra att de tvingas binda upp resurser under lång tid utan att vara säkra på att få ett kontrakt.
I rapporten presenteras en telefonundersökning som visar att tolv procent av småföretagen lämnade anbud i någon offentlig upp- handling under år 2004. Ju större företagen är i termer av antal anställda och omsättning, desto vanligare är det att de lämnar anbud i offentliga upphandlingar.
Det sägs också att de hinder företagen upplever i hög grad beror på att förfrågningsunderlagen är mer omfattande och svårtolkade än vad som följer av lagar och regler.
I rapporten föreslås att regeringen skall formulera en nationell upphandlingspolicy som bland annat bör innebära att upphand- lingar utformas så att småföretag och nya aktörer ges möjligheter att lämna anbud.
2 Därtill kommer upphandling av offentligt ägda företag.
241
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Vidare föreslås bl.a. att insamling av statistik om offentliga upp- handlingar bör förbättras och att NOU ges i uppdrag att bevaka de krav och villkor som ställs i förfrågningsunderlag.
7.7Frågan om ett fast värde för direktupphandlings- förfarande skall införas
7.7.1Bakgrund
Enligt 6 kap. 2 § andra stycket LOU får direktupphandling an- vändas bl.a. om upphandlingens värde är lågt. Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven analysera om en fastställd gräns för direktupphandling bör införas och, om så bedöms lämpligt, lämna förslag till en sådan gräns. Det kan röra sig om en eller flera beloppsgränser beroende på vad det är som skall upphandlas.
I bedömningen skall enligt tilläggsdirektiven ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphandling. Vid den bedömning som skall göras skall slutsatserna i Statskontorets rapport (Rapport 2002:25) vägas in. I det sammanhanget bör en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbudsupphandling göras för att bättre belysa effekterna för småföretagen. Vid bedömningen skall hänsyn även tas till den praxis som utvecklats när det gäller att fastställa gränsen för direktupphandling.
Upphandlingskommittén, som har utrett frågan om att fastställa ett bestämt belopp i stället för ”lågt värde”, anförde i betänkandet Effektivare offentlig upphandling; För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139) att så borde ske. Kommittén föreslog att gränsen för direktupphandling skulle dras vid sju prisbasbelopp.
I remissvaret med anledning av Upphandlingskommitténs betän- kande anförde Nämnden för offentlig upphandling (NOU) att en höjning till sju prisbasbelopp skulle kunna få allvarliga kon- sekvenser för svenska små och medelstora företag. Beloppet var enligt nämnden alltför högt för att kunna betecknas som ”lågt värde”. NOU anförde vidare att inte heller fem prisbasbelopp generellt kunde anses som lågt värde. NOU ansåg det vara tveksamt om ett belopp kring 200 000 kr kunde anses vara ett ”lågt värde”. NOU betonade också att även upphandling till låga belopp skall ske med utnyttjande av konkurrensmöjligheter och således
242
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
inte fick ske helt informellt. NOU ansåg att de upphandlande enheterna själva bäst kunde bedöma vad som var lågt värde utifrån faktorer som upphandlingens art (standardiserade respektive specialiserade varor och tjänster), kostnaderna för upphandlingen samt överblicken över upphandlingen i hela organisationen.
Svenskt Näringsliv ansåg i sitt remissyttrande över Upphand- lingskommitténs betänkande att ett ökat utrymme för direktupp- handling minskade konkurrensen och öppnade för godtycke. Det fanns risk för att även större upphandlingar i praktiken delades upp och direktupphandlades.
Regeringen ansåg (prop. 2001/02:142) att det var värdefullt med ett förtydligande i lagtexten som angav exakt upp till vilket värde direktupphandling kunde göras. Regeringen föreslog att gränsen skulle dras vid fem prisbasbelopp.
Riksdagen godtog inte förslaget (bet. 2001/02:FiU12, rskr. 2001/02:32) och efterlyste en analys av effekterna av en sådan åtgärd.
En utredning har därefter gjorts av Statskontoret om kon- sekvenserna för små företag av en fast beloppsgräns för direkt- upphandling.
Effekterna av de direktupphandlingsbelopp som tillämpas idag har således utvärderats ur ett företagarperspektiv. Någon självklar slutsats kan inte dras av rapporten, men enligt utredningens uppfattning synes fördelarna för små företag med att tillämpa en fast beloppsgräns överstiga nackdelarna.
7.7.2Tillämpningen hos kommuner, landsting och statliga myndigheter
Av en sammanställning över gränsvärden för direktupphandlings- förfarande hos landstingen från november 2004 framgår att genomsnittet för direktupphandlingsförfarande när det gäller varor är 4,53 prisbasbelopp. Variationen är dock stor. Två landsting har satt gränsen till endast 1 prisbasbelopp men de flesta landsting använder sig av gränsen 5 prisbasbelopp och de landsting som ligger högst har satt gränsen till 7 prisbasbelopp. När det gäller tjänsteupphandlingen är genomsnittet för direktupphandlingsför- farande 4,97 prisbasbelopp. Den lägsta gränsen är 2 prisbasbelopp och den högsta 7 prisbasbelopp.
243
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Utredningen har genomfört en enkätundersökning i landets kommuner. I enkäten har kommunerna ombetts upplysa om vilket eller vilka belopp som används som gräns för direktupphandlings- förfarande. Kommunerna har också tillfrågats om de anser att det i lagstiftning bör fastställas ett belopp för direktupphandlingsför- farande och vilket belopp som i så fall bör fastställas.
Svaren från kommunerna visar att det liksom när det gäller landstingen föreligger stora olikheter i tillämpningen. Av svaren framgår bl.a. följande. Gränsen för direktupphandlingsförfarande varierar mellan 0,5 och 7 prisbasbelopp när det gäller varor och tjänster och mellan 0,5 och 10 prisbasbelopp när det gäller byggentreprenader. Medelvärdena är 2,5 prisbasbelopp för varor, 3,1 prisbasbelopp för tjänster och 3,7 prisbasbelopp för byggentre- prenader.
Av svaren från kommunerna framgår vidare att många kom- muner beslutat om riktlinjer, vilka bl.a. innebär att beloppsgränsen för direktupphandlingsförfarande är högre för en överordnad befattningshavare än för en underordnad.
När det gäller valet mellan att i lag fastställa ett belopp för direktupphandlingsförfarande och att behålla det nuvarande ut- trycket ”lågt värde” skiljer sig kommunernas svar åt. Av tillfrågade kommuner anser 44 procent att det är önskvärt med i lag fastställda belopp för direktupphandlingsförfarande. Lika många har motsatt uppfattning. Övriga 12 procent av tillfrågade kommuner har inte tagit ställning i frågan. De kommuner som anser det vara önskvärt med fastställda värden för direktupphandling har angett denna gräns till i genomsnitt 6,4 prisbasbelopp. Som högst har en gräns på 10 prisbasbelopp angetts. De kommuner som anser att uttrycket ”lågt värde” skall behållas hänvisar till att kommunernas storlek och upphandlingarnas komplexitet varierar och att inköpsorganisa- tionerna ser olika ut.
Utredningen har ställt motsvarande frågor till ca 320 statliga myndigheter. Svar har inkommit från 218 myndigheter. Direktupp- handlingsgränsen varierar mellan 0,3 och 7,0 prisbasbelopp när det gäller varor och byggentreprenader och mellan 0,3 och 8,0 pris- basbelopp när det gäller tjänster. Medelvärdena för direkt- upphandlingsförfarande är 3,2 prisbasbelopp för varor, 4,0 prisbas- belopp för tjänster och 4,1 prisbasbelopp för byggentreprenader.
På frågan om det är önskvärt med i lagstiftning fastställda belopp för direktupphandlingsförfarande svarade 67 procent av de statliga myndigheterna nej och 26 procent ja medan övriga myndigheter
244
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
inte tog ställning i frågan. Av de myndigheter som ansåg det önskvärt med en bestämd gräns angav någon myndighet att denna borde fastställas till ca 25 prisbasbelopp medan det lägsta beloppet som angavs var 1,0 prisbasbelopp. De myndigheter som anser att uttrycket ”lågt värde” skall behållas hänvisar liksom kommunerna till myndigheternas olika storlek, upphandlingarnas komplexitet och deras inköpsorganisation.
Såvitt utredningen kunnat finna tillämpar Belgien, Danmark Finland, Frankrike, Italien, Nederländerna, Norge, Polen, Spanien, Storbritannien och Tyskland gränser för när direktupphandling får användas. Gränserna ligger mellan 20 000 och 60 000 euro. Det kan nämnas att Norge beslutat höja gränsen för direktupphandling från 200 000 till 500 000 norska kr. I Finland finns ett förslag som innebär att gränsen för direktupphandling skall bestämmas till 15 000 euro när det gäller varor och
7.7.3Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Direktupphandlingsförfarandet skall få användas om upphandlingens värde uppgår till högst 10 procent av det tröskelvärde som gäller för upphandling av varor och tjänster och till högst 1 procent av det tröskelvärde som gäller för upphandling av byggentreprenader. Om det finns särskilda skäl skall gränsen när det gäller varor och tjänster dras vid 20 procent av tröskelvärdet.
De upphandlande myndigheterna skall fastställa riktlinjer för användning av direktupphandlingsförfarande.
Av utredningens undersökningar framgår att tillämpningen av be- greppet ”lågt värde” skiljer sig åt mellan olika upphandlande myndigheter. Det lägsta uppgivna värdet är 0,3 prisbasbelopp (stat- liga myndigheter, varor, tjänster och byggentreprenader) och det högsta 10 prisbasbelopp (kommuner, byggentreprenader). Medel- värdena varierar mellan 2,5 prisbasbelopp (kommuner, varor) och 4,97 prisbasbelopp (landsting, tjänster).
Det framgår också att flertalet kommuner och statliga myndig- heter som deltagit i enkäterna anser att uttrycket ”lågt värde” bör behållas.
Utredningen gör för sin del följande bedömning.
245
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Regleringen av den offentliga upphandling som ligger under tröskelvärdena och av
Behovet av en författningsreglering kan däremot inte sägas systematiskt variera med den upphandlande myndighetens storlek eller verksamhet eller med det sammanlagda värdet av myndig- hetens upphandling. Däremot varierar självfallet det faktiska kontrollbehovet med myndigheternas erfarenhet av upphandling och kvaliteten på upphandlingen.
Det måste också finnas en rimlig relation mellan värdet av det som skall upphandlas och kostnaden för upphandlingsförfarandet.
Uttrycket ”lågt värde” har uppenbarligen ingen exakt innebörd. I praktiken har de upphandlande myndigheterna använt sig av fasta belopp, bestämda individuellt av varje myndighet, till synes utan någon direkt koppling till de särskilda upphandlingarnas svårighets- grad och kostnaderna för dem.
De stora variationer i tillämpade gränser för direktupphandlings- förfarande som nu finns kan bero på att myndigheterna gjort olika bedömningar av innebörden av uttrycket ”lågt värde”. Det kan naturligtvis i vissa fall också vara så att en myndighet har satt gränsen för direktupphandling vid ett visst särskilt lågt belopp, inte för att man ansett att gränsen för ”lågt värde” går just där, utan för att man av olika skäl (såsom önskemål om kontroll, personalens vana vid upphandling eller liknande) ansett det lämpligt att sätta en så låg gräns.
De olika ”låga värden” som bestämts av de enskilda upphand- lande myndigheterna kan, men behöver inte, betyda att en myndig- het som fastställt ett högre värde än en annan myndighet också har en högre kvalitet på sin upphandling. En fortsatt användning i lagen av uttrycket ”lågt värde” ger visserligen de upphandlande myndig- heterna en viss frihet att bestämma ett individuellt ”lågt värde” men garanterar alltså inte att värdet står i relation till kvaliteten på myndigheternas upphandling. Enligt vad utredningen erfarit har det ”låga värdet” under årens lopp ökat, varför det kan finnas en
246
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
risk för att det sker en fortsatt ökning av värdet, om den nuvarande bestämmelsen behålls.
De skäl som enligt vad som angetts ovan talar för att det finns ett behov av att reglera förfarandet för upphandling under tröskel- värdena och av
Det ankommer på utredningen att också föreslå vilket eller vilka belopp som skall användas för att dra gränsen för när direktupp- handlingsförfarandet skall få användas.
Det finns anledning att först överväga om olika belopp bör bestämmas för byggentreprenader, varor och tjänster. Enligt direk- tivet gäller tröskelvärdet 5 923 000 euro vid upphandling av bygg- entreprenader. Vid upphandling av varor och tjänster gäller tröskel- värdet 154 000 euro, om upphandlingen görs av en central statlig myndighet, och 236 000 euro om upphandlingen görs av en annan myndighet.
Vid sidan av behovet av kontroll gäller som redan nämnts att kostnaden för ett upphandlingsförfarande bör stå i ett rimligt för- hållande till värdet av det som skall upphandlas. Byggentreprenader uppgår vanligen till relativt höga belopp. Om beloppsgränsen sätts för lågt kommer endast få byggentreprenader att kunna direktupp- handlas. Utredningen anser att det finns anledning att bestämma ett högre värde som direktupphandlingsgräns för byggentrepre- nader än för varor och tjänster. Skillnaderna mellan upphandling av tjänster och upphandling av varor torde dock enligt utredningens mening inte vara större än att det är befogat att använda samma gränsvärde för tjänster och varor. Det bör även finnas en möjlighet att i situationer när det är fråga om upphandling av särskilt kom- plicerade tjänstekontrakt eller varukontrakt använda en högre gräns för direktupphandlingsförfarande än den som används i ”normala” fall.
Det återstår att ta ställning till vilka belopp som bör gälla för direktupphandlingsförfarande. En metod skulle kunna vara att bestämma värdena till de högsta värden som enligt utredningens undersökning tillämpas idag, dvs. 10 prisbasbelopp för byggentre- prenader och 8 prisbasbelopp för tjänster (med samma belopp för varor). Ingen myndighet skulle då behöva sänka sina tillämpade
247
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
värden. Myndigheter som idag tillämpar lägre värden än de som i så fall skulle fastställas kunde fortsätta att tillämpa sina lägre värden. Eftersom prisbasbeloppet är ca 40 000 kr, skulle gränsvärdena bli ca 400 000 kr för byggentreprenader och ca 320 000 kr för varor och tjänster, vilket motsvarar ca 42 000 euro respektive ca 33 600 euro.
Eftersom tanken fortfarande skulle vara att förbehålla direktupp- handlingsförfarande för de fall då det som skall upphandlas har ett lågt värde framstår beloppet för varor och tjänster som alltför högt. Om man i stället väljer att bestämma gränsen för direktupphand- ling av varor och tjänster till ett belopp som ungefär motsvarar det högsta av de medelvärden som redovisats av kommuner, landsting och statliga myndigheter, knappt 5 prisbasbelopp, skulle beloppet bli ca 200 000 kr, motsvarande ca 21 000 euro.
Enligt utredningens uppfattning kan ett belopp i den storleks- ordningen rymmas inom vad som bör förstås med ”lågt värde”.
När det gäller byggentreprenader bör av de skäl som tidigare anförts ett något högre belopp än nu sagts kunna godtas.
Det finns ingen naturlig anknytning mellan den offentliga upp- handlingen och prisbasbelopp enligt lagen om allmän försäkring. Valet av prisbasbelopp som grund för gränsdragningen får antas bero på en önskan att låta gränsen följa ett index. Det förefaller mer naturligt att knyta gränsen till en faktor med koppling till den offentliga upphandlingen, som de tröskelvärden som anges i direk- tiven och i den klassiska lagen. Om gränsen bestäms till ett belopp som motsvarar 10 procent av det i lagen angivna tröskelvärdet 236 000 euro, som gäller vid upphandling av varor och tjänster som görs av andra myndigheter än centrala statliga myndigheter, skulle gränsen dras vid 23 600 euro, motsvarande ca 224 000 kr.
Som ovan angetts bör det vara möjligt att använda en högre gräns än den nyss nämnda när det gäller upphandling av varor och tjänster, om det finns särskilda skäl. Upphandling av vissa typer av tjänster kan typiskt sett avse relativt höga belopp, t.ex. arkitekt- tjänster och konsulttjänster. För att upphandling av sådana tjänster alls skall kunna ske genom direktupphandling anser utredningen att det är befogat med en högre gräns i sådana fall. En förutsättning härför skall vara att beslutsfattaren hos den upphandlande myndig- heten skall ha fått befogenhet att besluta om direktupphandling upp till denna gräns enligt riktlinjer som har utfärdats av den upphandlande myndigheten. I sådana fall bör gränsen för direkt- upphandling enligt utredningens uppfattning kunna bestämmas till
248
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
20 procent av det i lagen angivna tröskelvärdet på 236 000 euro, motsvarande ca 448 000 kr.
En sådan gränsdragning som angetts ovan innebär enligt utred- ningens mening en lämplig avvägning mellan behovet av kontroll och av enklare regler. Även om det kan försvaras att bestämma en högre gräns för direktupphandling av byggentreprenader än för direktupphandling av varor och tjänster skulle 10 procent av tröskelvärdet för byggentreprenader, 592 300 euro, motsvarande ca 5 600 000 kr, vara alltför högt. Som jämförelse kan nämnas att denna gräns i Finland föreslagits bli 100 000 euro. En lämplig avvägning uppnås enligt utredningens mening om gränsen dras vid 1 procent av tröskelvärdet 5 923 000 euro, dvs. 59 230 euro, mot- svarande ca 560 000 kr.
De föreslagna beloppsgränserna för direktupphandling innebär inte att de upphandlande myndigheterna blir skyldiga att alltid tillämpa dessa gränser. Det står varje myndighet fritt att bestämma lägre värden för viss direktupphandling och att inom den fastställda gränsen differentiera rätten att direktupphandla beroende på befattningshavare och på vad som skall upphandlas.
Det är därför enligt utredningens uppfattning angeläget att de upphandlande myndigheter som inte redan har bestämt riktlinjer för sin upphandling gör klart för sig i vilken omfattning direkt- upphandling får göras, vilken eller vilka befattningshavare hos myndigheten som skall få göra direktupphandlingar och inom vilka beloppsgränser. Riktlinjerna kommer naturligtvis att behöva vara av olika omfattning och komplexitet, beroende på varje upphand- lande myndighets organisation och omfattningen och arten av myndighetens upphandling.
I lagen bör föras in en bestämmelse som innebär att en upp- handling inte får delas upp i delar som var för sig omfattas av direktupphandlingsförfarandet, om upphandlingen i annat fall skulle falla utanför tillämpningsområdet för direktupphandling. Det sagda skall dock inte utgöra hinder för att olika enheter inom en upphandlande myndighet, såsom t.ex. stadsdelsnämnder i kommuner, skall ha möjlighet att använda sig av direktupphandling upp till de gränser som har fastställts. Detta förutsätter dock att de olika enheterna har eget budgetansvar. Under inga omständigheter får direktupphandling ske till sådana belopp att de sammantaget för en upphandlande myndighet uppgår till EU:s tröskelvärden.
249
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
7.8Synnerliga skäl för direktupphandlingsförfarande
7.8.1Bakgrund
Enligt 6 kap. 2 § andra stycket LOU och 17 kap. 3 § andra stycket den klassiska lagen får direktupphandlingsförfarande användas inte bara om upphandlingens värde är lågt utan också om det finns synnerliga skäl. Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse genom SFS 2002:594. Ett i paragrafen intaget exempel på när synnerliga skäl kunde anses föreligga togs då bort. Exemplet innebar att synnerliga skäl kunde föreligga då det förelåg synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller berodde på den upphandlande myndigheten. I prop. 2001/02:142 s. 49 f. anfördes som exempel på fall då direktupphandling kunde få tillämpas upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster och social- tjänster, där relationen mellan vårdgivare och vård- eller omsorgs- tagare skulle störas och vården eller omsorgen därmed försämras och sådana situationer där det fanns endast ett möjligt vård- och boendealternativ. Även fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggjorde upphandling enligt reglerna för förenklad upphand- ling eller urvalsupphandling ansågs kunna grunda rätt till direkt- upphandling. Huruvida avsikten var att det i den äldre lagtexten intagna exemplet fortfarande skulle anses utgöra synnerliga skäl framgår inte av propositionen.
7.8.2Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Den nuvarande möjligheten att använda direktupphandlingsförfarande då det finns synnerliga skäl be- hålls.
Utredningen har övervägt om uttrycket synnerliga skäl bör bytas ut mot det mindre restriktiva uttrycket särskilda skäl. Som argu- ment för ett byte har anförts bl.a. patients eget val av vårdgivare, unik kompetens, ensamrätt och kostnader för ett mer formbundet förfarande. Särskilda skäl skulle också kunna vara att kommuner och landsting samverkar inom ramen för den kommunala kom- petensen.
Utredningen gör följande bedömning.
250
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
Att den i lagens tidigare lydelse intagna bestämmelsen om synnerlig brådska togs bort förklarades med att den ansågs kunna hindra direktupphandling i de fall då en vanlig upphandling skulle riskera kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ eller komma i konflikt med en patients fria val av vårdgivare. I de angivna situationerna borde det enligt utredningens uppfattning vara möjligt att lösa problemet på annat sätt än genom att byta ut synnerliga skäl mot särskilda skäl. I 5 kap. 7 § 2 den klassiska lagen finns en bestämmelse som innebär att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillhandahållas av endast en viss leverantör.
En bestämmelse som skulle täcka de nu avsedda fallen kan införas som ett nytt andra stycke i 9 kap. 7 §. Innebörden av en sådan bestämmelse skulle vara att anbud får begäras utan föregående annonsering, förutom i de i 5 kap. 7 § 2 avsedda fallen, även då det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan tillhandahållas av endast en viss leverantör. Utredningen föreslår att en sådan be- stämmelse införs. Någon övergång från synnerliga skäl till särskilda skäl behövs då inte.
I det fall en upphandlande myndighet har ingått ett ramavtal kan myndigheten vara skyldig enligt avtalet att anlita en viss leverantör för en anskaffning. Rätten att begära anbud utan föregående annonsering enligt den nyss angivna bestämmelsen bör dock gälla oavsett vad som kan följa av ramavtalet.
Det synes i dag vara vanligt att sjukvårdshuvudmännen tecknar vårdavtal med privata vårdgivare. Den nu behandlade möjligheten att begära anbud utan föregående annonsering på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör täcker inte sådana vårdavtal. De måste därför upphandlas enligt de vanliga bestämmelserna.
Beträffande möjligheterna att använda direktupphandling vid kommunalt samarbete om administrativa stödfunktioner hänvisas till avsnitt 7.12 i detta kapitel.
Enligt utredningens mening är det angeläget att möjligheterna till direktupphandlingsförfarande är begränsade. Det finns flera skäl härtill. Ett skäl är att överprövningsmöjligheterna är mycket små om direktupphandlingsförfarande har använts. Ett annat skäl är att nya företag kan ha svårt att komma in på marknaden efter- som man inte får vetskap om att en upphandling skall ske.
251
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Ytterligare ett skäl är att det kan finnas risk för att direktupp- handling kommer att användas i alltför stor omfattning. Det i den tidigare lydelsen av 6 kap. 2 § LOU givna exemplet med synnerlig oförvållad brådska är enligt utredningens uppfattning ett fall då synnerliga skäl kan anses föreligga. Vad som i övrigt kan tänkas utgöra synnerliga skäl får avgöras i rättstillämpningen.
7.9Annonsering
7.9.1Bakgrund
I 6 kap. 2 a 2 c §§ LOU finns bestämmelser om hur man skall offentliggöra att en upphandling skall göras.
I 6 kap. 2 a § LOU anges att den upphandlande enheten vid förenklad upphandling skall begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som leder till effektiv konkurrens, om inte undantag från annonseringsskyldigheten föreskrivs i 6 kap. 2 b §. Där anges att en upphandlande enhet får utan annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör, om det vid en förenklad upphandling inte lämnats några anbud eller några lämpliga anbud, varorna framställs enbart för forskningsändamål, det som skall upphandlas kan levereras av endast en viss leverantör eller det är fråga om kompletterande leveranser.
I prop. 1999/2000:128 s. 26 anges följande när det gäller annonsering i allmänt tillgänglig databas. I LOU föreslås ingen annan reglering än att databasen skall vara allmänt tillgänglig. Med detta menas att annonseringssättet och databasen skall vara så kända att en upphandlande enhet genom att annonsera uppnår effektiv konkurrens. Att en enhet annonserar på sin egen hemsida bör i allmänhet inte anses vara tillräckligt, och inte heller att en kommun annonserar i en lokal tidning eller på kommunens anslagstavla.
Begäran om anbud skall alltså ske skriftligen. Det ligger i sakens natur att den skriftliga begäran om anbud måste innehålla ett för- frågningsunderlag, dvs. sådana uppgifter som behövs för att anbud skall kunna lämnas och bedömas, däribland tekniska specifikationer och andra uppgifter som gör att föremålet för upphandlingen defi- nieras. Som framhålls i prop. 1999/2000:128 skall även andra
252
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
leverantörer än de från vilka anbud begärts kunna få förfrågnings- underlaget på samma villkor som dessa.
Enligt 6 kap. 2 c § skall den upphandlande enheten vid urvals- förfarande publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.
Den upphandlande myndigheten är skyldig att lämna upplys- ningar till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det om varför hans ansökan eller anbud förkastats. Sådan skyldighet före- ligger inte vid direktupphandling, eftersom samma behov av öppen- het då inte finns. Vid förenklad upphandling utan annonsering däremot kan skälen för utebliven konkurrensutsättning behöva verifieras.
7.9.2Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Kravet på att annonsera upphandlingar under tröskelvärdena skall anses uppfyllt om myndigheten annonserar på en särskilt upprättad upphandlarprofil som finns tillgänglig på myndighetens hemsida. En skyldighet införs att dokumentera beslut att använda direktupphandlingsförfarande och skälen härför då sådant förfarande används på grund av synnerliga skäl eller kontraktets värde uppgår till minst 20 procent av de värden som i normalfallet föreslås gälla för sådant förfarande.
Utredningen har övervägt förändringar av kraven på annonsering, eftersom detta skulle kunna leda till påtagliga förenklingar. En mycket långtgående förändring är att helt slopa kravet på annonse- ring av upphandlingar under tröskelvärdena eller av upphandlingar som avser
Vid direktupphandlingsförfarande sker ingen annonsering. Även vid sådant förfarande skall dock de grundläggande gemenskaps- rättsliga principerna om öppenhet,
253
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
För att det skall vara möjligt att i efterhand kontrollera att de principer som gäller vid all upphandling har iakttagits även vid direktupphandlingsförfarande är det enligt utredningens mening nödvändigt att besluten och skälen härför i sådana upphandlingar dokumenteras. Något behov av att dokumentera beslut och skälen härför vad gäller upphandlingar som avser mycket låga värden finns dock knappast. En lämplig gräns kan dras vid 20 procent av de värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling. Dokumentationsplikten bör dock alltid gälla då synnerliga skäl för direktupphandlingsförfarande åberopas.
Annonsering av upphandlingar över gränsen för direktupphand- ling men under tröskelvärdena är av intresse från förenklingssyn- punkt. Gemenskapsrättens krav på öppenhet innebär i princip att annonsering måste ske även vid upphandling under tröskelvärdena. Enligt utredningens mening finns det dock visst utrymme för förenkling av annonseringskraven. Detta kan dock inte anses gälla upphandling av
Utredningen har övervägt att låta de upphandlande myndigheter- na själva med utgångspunkt i de förutsättningar (konkurrenssitua- tion m.m.) som föreligger i varje enskild upphandling avgöra hur en aktuell upphandling skall offentliggöras. Myndigheten skulle då kunna välja att annonsera på sin upphandlarprofil eller i enklare form på den egna hemsidan. Detta kan dock föra med sig nack- delar, inte minst för mindre företag som har begränsade resurser, bl.a. genom att leverantörerna då måste bevaka flera upphand- larprofiler eller hemsidor, i vissa fall ett stort antal sådana. I stället för eller vid sidan av sådan annonsering skulle befintliga elektro- niska databaser kunna användas även fortsättningsvis. Såvitt upplysts tar befintliga annonsportaler ut en avgift av leverantörerna för att annonserna skall sorteras på ett sätt som underlättar möjligheten att ta del av annonserna. Leverantörerna har dock kostnadsfri tillgång till annonsmaterialet.
Utredningen har vid en samlad bedömning stannat för att föreslå att annonseringskraven förenklas på så sätt att kravet på annonse- ring i allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om myndigheten annonserar på en särskilt upprättad upphandlarprofil som finns tillgänglig på myndighetens hemsida. Undantag bör dock gälla för
254
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
ring bör på samma sätt som gäller för närvarande ske i databaser som finns hos sådana aktörer som tillhandahåller elektroniska data- baser för annonseringsändamål. Utredningen anser att det bör finnas en tillsyn över att annonseringen sker på ett sätt som är enkelt för leverantörerna att ta del av. En sådan tillsyn skulle kunna handhas av NOU eller av Kommerskollegium. Regeringen eller myndighet som regeringen bestämmer bör kunna ges möjlighet att utfärda föreskrifter i detta avseende. Efter avslutad upphandling bör efterannonsering ske på den upphandlande myndighetens hem- sida.
En väsentlig förenkling skulle kunna uppnås, om det vore möjligt att utforma annonser om upphandling på ett enhetligt sätt. Ett sådant resultat kan knappast åstadkommas genom lagstiftning utan förutsätter insatser på myndighets- eller organisationsnivå.
7.10Utvärdering av pris och andra kriterier (”viktning”)
7.10.1Bakgrund
Enligt 14 kap. 1 § första stycket den klassiska lagen skall en upphandlande myndighet vid upphandling över tröskelvärdena anta antingen det anbud som är det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris.
Enligt andra stycket i samma paragraf skall myndigheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för- delaktiga ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö- egenskaper, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
I 14 kap. 2 § första stycket den klassiska lagen föreskrivs att den upphandlande myndigheten skall ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Enligt andra och tredje styckena i samma paragraf skall krite- rierna i stället anges i fallande prioritetsordning, om den upphand- lande myndigheten kan visa att det inte är möjligt att ange den relativa inbördes betydelsen av de olika kriterierna. Den relativa
255
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
betydelsen av kriterierna eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget.
Enligt 17 kap. 20 § tredje stycket den klassiska lagen skall den upphandlande myndigheten antingen ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i andra stycket (pris, kvalitet osv.) kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning.
Utredningen har övervägt om det finns tillräckliga motiv för att ha som obligatorisk huvudregel att upphandlande myndighet skall ange vilken ”relativ inbördes betydelse” de olika kriterierna kom- mer att ges vid utvärderingen av vilket anbud som är det ekono- miskt mest fördelaktiga (viktning), även när det gäller upphandling under tröskelvärdena m.m.
Det bör anmärkas att metoden med ”viktning” kan medföra olika nackdelar. I en rapport som sammanställts på uppdrag av Konkurrensverket analyseras metoder vid utvärdering av pris och kvalitet vid upphandling.3 Av rapporten framgår bl.a. följande:
Upphandlaren sätter poäng på anbudsgivarens kvalitativa kriterier efter en skala som anges i förfrågningsunderlaget. Det är mycket vanligt att låta det enskilda prisets poäng bero på hur det ligger i förhållande till de andra lämnade priserna i upphandlingen. En ofta tillämpad modell är att relatera varje enskilt bud till det lägst lämnade priset i upphand- lingen. Ett problem med dessa beräkningsmodeller där det enskilda prisets poäng är en funktion av de andra lämnade priserna är att de inte är konsistenta, dvs. de uppfyller inte ett grundläggande krav som kan ställas på en bra beslutsmetod. Genom att den enskilda prispoängen är beroende av vad de andra anbudsgivarna har lämnat för priser kan rangordningen mellan två anbud påverkas av närvaron av ovidkom- mande anbud. Beräkningsmetoden öppnar möjlighet att försöka påverka utfallet i upphandlingen av anbudsgivare som inte är intres- serade av att vinna upphandlingen.
I rapporten ställer man sig kritisk till att kräva av en upphandlande enhet att ange en uppsättning procenttal för att beskriva den inbördes relationen mellan olika kriterier utan att samtidigt kräva att den konkreta innebörden av dessa tal anges. Slutsatsen dras att det är bättre att använda sig av språkliga nyanser som visar hur avvägningen skall ske.
3 Metoder vid utvärdering av pris och kvalitet i offentlig upphandling (2004:1).
256
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
7.10.2Överväganden och förslag
Utredningens förslag: En upphandlande myndighet är inte skyldig att ange den relativa inbördes betydelse som ges de kriterier som skall läggas till grund för valet av anbud då det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall väljas. I stället får kriterierna anges i fallande prioritetsordning.
Ett enklare regelverk för upphandling under tröskelvärdena och av
Av den nyss nämnda rapporten framgår att det finns svårigheter med ett system där de olika kriteriernas relativa inbördes betydelse skall anges i procentsatser. Det finns därför anledning för upphandlande myndigheter att arbeta med att förbättra sina utvärderingsmodeller. Syftet med att de olika kriteriernas inbördes betydelse i förhållande till varandra skall anges är att skapa öppenhet och garantera att leverantörerna vet vad som är viktigt och hur viktigt det är samt att den upphandlande myndigheten faktiskt har möjlighet att välja ut det bästa anbudet. Det skall också vara möjligt för en leverantör som inte tilldelas ett kontrakt att förstå varför och att kunna föra sin talan vid en överprövning.
Det är därför viktigt att den fokusering på matematiska formler som har skett när det gäller utvärdering av anbud inte hindrar att andra och i vissa fall bättre metoder kommer till användning. Det bör vara möjligt att uppnå förutsebarhet och träffa ett korrekt val av leverantör även om en upphandlande myndighet inte ställer upp avancerade matematiska formler utan endast beskriver hur anbud kommer att utvärderas. Till ett öppet system kan även höra t.ex. en beskrivning som går ut på att man anger att kvalitet är något viktigare än både priset och en snabb service tillsammans och att av de sistnämnda komponenterna priset får anses något viktigare än snabb service. Då kan leverantören bilda sig en uppfattning om hur stor hänsyn som tas till kvalitet, service och pris och få vetskap om vad han främst skall satsa på.
257
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Ett krav på att de olika kriteriernas relativa inbördes betydelse skall anges (”viktning”) är en tänkbar metod men behöver inte vara den bästa. Ett sådant krav kan leda tanken till de matematiska modeller som är vanligt förekommande och som kan leda till att ”fel” leverantör tilldelas uppdraget. Ett sådant krav kan också stå i konflikt med de krav på förenklingar som ligger i utredningens uppdrag samt leda till en ökad prisfixering på bekostnad av kvalitet.
Utredningen har således att ta ställning till vilka krav på ”viktning” eller prioritering som bör ställas vid upphandling under tröskelvärdena och av
7.11Småföretag
Utredningen har enligt tilläggsdirektiven i uppgift att göra en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbudsupphandling för att bättre belysa effekterna för småföretagen. Som redan nämnts har Nutek kartlagt och analyserat de eventuella problem som småföretag kan ha när de deltar i offentlig upphandling. Nuteks rapport tar således inte enbart sikte på att jämföra direkt- upphandling och anbudsupphandling från ett småföretagsperspek- tiv, utan visar på de problem som finns för småföretagen generellt vid offentlig upphandling.
Som utredningen redan anfört kan en ökad användning av direktupphandling leda till minskad öppenhet. Detta kan innebära att kontrakt tilldelas en redan känd leverantör, vilket skulle minska möjligheterna för nya företag att få delta i ett upphandlingsför- farande. Utredningen anser inte att det gagnar småföretagen att öka möjligheterna till användning av direktupphandling. För att få viss
258
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
kontroll över att användningen av direktupphandling inte får för stor omfattning har utredningen föreslagit att fasta gränser för direktupphandling skall införas. Den restriktivitet som därigenom gäller kan enligt utredningens mening vara till fördel för små- företagen. Av slutsatserna i Nuteks rapport framgår att en del av de problem som finns när det gäller småföretag och offentlig upp- handling hänför sig till tillämpningen av regelsystemet. Några av de svårigheter som förekommer kan komma att minska om Nuteks förslag om en nationell upphandlingspolicy genomförs.
7.12Kommunal samverkan
7.12.1Inledning
Enligt tilläggsdirektiven till utredningen bör i bedömningen av om en fastställd gräns för direktupphandling bör införas ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphandling.
Med administrativa stödfunktioner torde avses sådana funk- tioner som exempelvis löneadministration, fakturering av daghems- avgifter eller andra avgifter, bokföring och redovisning.
7.12.2Olika former av samverkan
Samverkan mellan kommuner och landsting (i fortsättningen används kommun för att beteckna kommuner och landsting) kan enligt kommunallagen (1991:900) ske i gemensamma nämnder och i kommunalförbund. Enligt 3 kap. 3 a § kommunallagen kan en gemensam nämnd tillsättas av två eller flera kommuner för att fullgöra uppgifter för vilka det enligt särskilda författningar skall finnas en eller flera nämnder i varje kommun. Den gemensamma nämnden tillsätts i någon av de samverkande kommunerna. Enligt 3 kap. 20 § samma lag får kommuner bilda kommunalförbund och lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana för- bund. För kommunalförbund gäller i princip samma bestämmelser som för kommuner. Ett kommunalförbund skall ha en beslutande församling, en förbundsstyrelse och de organ utöver förbunds- styrelsen som skall fullgöra kommunalförbundets uppgifter.
De nu angivna samverkansformerna synes inte kräva någon sär- skild analys. De uppgifter som fullgörs av en gemensam nämnd
259
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
eller av ett kommunalförbund jämställs med uppgifter som fullgörs direkt av en kommun. Några särskilda överväganden krävs därför inte när det gäller upphandling som görs av en gemensam nämnd eller ett kommunalförbund.
Det är också tveksamt om gemensamma nämnder och kom- munalförbund fullgör uppgifter som kan betecknas som admi- nistrativa stödfunktioner.
En kommun kan samarbeta med en eller flera andra kommuner om att driva viss verksamhet, t.ex. en sopförbränningsanläggning eller en fjärrvärmecentral. En sådan verksamhet kan bedrivas på olika sätt, t.ex. av en av kommunerna med de andra kommunerna som deltagare på självkostnadsbasis eller av en av kommunerna gemensamt ägd juridisk person. Oavsett hur verksamheten bedrivs kan den inte betecknas som en administrativ stödfunktion.
Samarbete mellan kommuner kan också ske i den formen att en kommun tillhandahåller varor och tjänster åt en annan kommun. Sådant samarbete kan avse administrativa stödfunktioner. Om en kommun skall utföra sådana uppgifter för en annan kommuns räkning krävs att förhållandet regleras i ett avtal och att ersättning utgår till den kommun som utför uppgifterna.
7.12.3Avtal mellan kommuner
Kommuner är självständiga juridiska personer. En kommun som träffar avtal med en annan kommun om att denna skall mot ersätt- ning utföra vissa administrativa stödfunktioner åt den förra kom- munen måste anses ha slutit ett offentligt kontrakt som avser tillhandahållande av tjänster mot ersättning. Det är alltså fråga om en upphandling i upphandlingsdirektivens och upphandlingslagar- nas mening. Om det är fråga om en upphandling vars värde uppgår till minst det gällande tröskelvärdet torde det inte finnas någon möjlighet att undanta upphandlingen från de bestämmelser som gäller för sådana upphandlingar. Det finns inte heller någon uppen- bar anledning att medge ett sådant undantag. Administrativa stöd- funktioner är typiskt sett sådana funktioner som inte hör till kom- munernas kärnverksamhet och som därför kan fullgöras av externa leverantörer. En kommun som avser att uppdra åt någon annan att fullgöra sådana funktioner får därför genomföra en upphandling för att försäkra sig om de tjänster det är fråga om. Det är dock tveksamt om det ligger inom en annan kommuns kompetens att
260
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
lämna anbud i en sådan upphandling, jfr RÅ 2003 ref. 984. Av domen kan möjligen den slutsatsen dras att en kommun inte får utöka sin organisation och sina resurser för att kunna avtala om och utföra tjänster åt andra kommuner och inte heller behålla en överkapacitet i detta syfte. Det får antas att en kommun som avser att utföra administrativa stödfunktioner åt andra kommuner måste bibehålla eller skapa större resurser än som krävs för den egna administrationen, vilket skulle innebära att en sådan aktivitet inte skulle vara kompetensenlig. Den av Regeringsrätten använda for- muleringen ”redan av denna anledning” brukar användas i de fall det finns eller kan finnas andra skäl för avgörandet än det eller de skäl som uttryckligen lagts till grund för detta. Det framgår inte av domen vilka skäl det kan vara fråga om.
I det fall upphandlingen av administrativa stödfunktioner inte har ett värde som uppgår till tröskelvärdet och därför inte omfattas av upphandlingsdirektiven uppkommer frågan om annat då gäller än i fall då värdet av upphandlingen uppgår till tröskelvärdet. Det kan först noteras att grundläggande gemenskapsrättsliga principer skall tillämpas vid all upphandling, således även vid upphandling som inte omfattas av upphandlingsdirektiven, vilket framgår bl.a. av
I målet Parking Brixen var fråga bl.a. om tillämpningen av vissa sådana principer vid tilldelningen av en tjänstekoncession avseende allmännyttiga tjänster. Tjänstekoncessionen hade tilldelats ett av en kommun ägt aktiebolag utan att några anbud infordrats. Dom- stolen konstaterade att tjänstekoncessioner inte omfattades av direktivet6 (punkterna 42 och 46 i domen). Trots detta är enligt domstolen de upphandlande myndigheter som ingår sådana avtal skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i
4I målet var fråga om en kommun överskridit sina befogenheter enligt 2 kap. 1 § kommunal- lagen när den beslutat att lämna anbud på utförande inom även andra kommuner av ambulanstransporter för vilka landstinget ansvarade. Av domen framgår bl.a. att kommunen skulle utföra en del av transporterna genom underentreprenörer. Regeringsrätten fann att en förutsättning för att en kommun skulle kunna engagera sig i anbudsgivning avseende ut- förande av ambulanstransporter var att kommunen disponerade eller avsåg att införskaffa erforderliga materiella och personella resurser för ändamålet. Att bibehålla eller tillskapa en sådan organisation för att kunna deltaga i en upphandling av en tjänst för vilken landstinget svarade utgjorde enligt Regeringsrättens mening inte en sådan angelägenhet av allmänt intresse som kommunen hade rätt att engagera sig i. Redan av denna anledning skulle över- klagandet avslås. Underinstanserna hade med direkt hänvisning till den s.k. lokaliseringsprin- cipen i kommunallagen funnit att beslutet var kompetensöverskridande.
5Dom den 13 oktober 2005 i mål
6Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offent- lig upphandling av tjänster.
261
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
synnerhet (punkt 46). Domstolen hänvisade till principen om likabehandling och åberopade att domstolen i sin rättspraxis avseende gemenskapsdirektiv på området för offentlig upphandling närmare angett att principen om likabehandling av anbudsgivare syftar till att alla anbudsgivare skall ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, oberoende av nationalitet. Av detta följde enligt domstolen att principen om likabehandling av anbudsgivare skall tillämpas på koncessioner avseende allmännyttiga tjänster även då det inte skett någon diskriminering på grund av nationalitet (punkt 48). Domstolen uttalade vidare att det inte är förenligt med kraven i artiklarna 43 och 49 i
I Parking Brixen var fråga om tilldelning av en tjänstekoncession, en åtgärd som inte omfattades av det då gällande tjänstedirektivet. Det finns knappast något stöd för att göra en annan bedömning än i det målet då det är fråga om upphandling som på annan grund faller utanför direktivets tillämpningsområde, t.ex. därför att värdet av upphandlingen inte uppgår till tröskelvärdet.
Tjänster som kan betecknas som administrativa stödfunktioner omfattas av bestämmelserna i upphandlingslagarna oavsett om de avser A- eller
7.12.4Samarbete i en gemensamt ägd juridisk person
Ett samarbete mellan kommuner om administrativa stödfunktioner kan ske i en av kommunerna gemensamt ägd juridisk person. Det är inte alldeles klart i vilken utsträckning ett sådant samarbete kan anses som en av varje kommun bedriven intern verksamhet som inte omfattas av bestämmelserna om upphandling, dvs. som egen- regiverksamhet.
Frågan om en upphandlande kommun kan anlita en gemensamt med annan ägd juridisk person som leverantör utan att behöva tillämpa bestämmelserna om upphandling har belysts av
262
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
stolen i målet Teckal7. Frågan i målet gällde bl.a. om en (italiensk) kommun hade rätt att anförtro en av kommunen tillsammans med andra kommuner bildad juridisk person bl.a. driften och under- hållet av värmeinstallationer i kommunala byggnader utan någon föregående anbudsinfordran. Av domen framgår att tillämpningen av det i målet aktuella varuupphandlingsdirektivet8 förutsatte att förhållandet mellan kommunen och den juridiska personen kunde klassificeras som ett upphandlingskontrakt (punkt 46 i domen). Detta förutsatte i sin tur bl.a. att det var fråga om en överens- kommelse mellan två separata personer (punkt 49). Även kontrakt med en formellt fristående juridisk person kunde anses som en egenregiverksamhet. Domstolen ställde upp två förutsättningar för att detta skulle vara möjligt. Den upphandlande myndigheten skulle utöva samma kontroll över den juridiska personen som den utövade över sin egen förvaltning och den juridiska personen skulle bedriva den väsentliga delen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndigheten (punkt 50). Direktivet är tillämp- ligt om den upphandlande myndigheten ingår en överenskommelse med en formellt sett fristående enhet som kan fatta egna beslut oberoende av den upphandlande myndigheten (punkt 51). Detta gäller oberoende av om den fristående enheten själv är en upphandlande myndighet.
Utredningen finner det rimligt att en enskild kommun inte kan utöva samma kontroll över en delägd juridisk person som den kan utöva över sin egen förvaltning.9 Det är därför svårt att föreställa sig att den första av de förutsättningar som ställdes upp av EG- domstolen i Teckal kan ha varit uppfylld i målet. Om ett gemen- samt ägande alltid skulle utesluta möjligheten till interna trans- aktioner mellan ägarna och den ägda juridiska personen kunde man kanske ha förväntat sig att
7
8Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor.
9
263
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
den nationella domstolen. Det förefaller därför berättigat att anta att transaktioner mellan ägarna och den ägda juridiska personen inte faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde.
I ett annat mål, Stadt Halle10, var fråga om tilldelning av kontrakt till en juridisk person som ägdes till 75,1 procent av den upp- handlande myndigheten genom ett helägt bolag och till 24,9 pro- cent av ett privat bolag.
I målet kommissionen mot Österrike11 hade en kommun bildat ett helägt aktiebolag (A) med ändamål att sköta avfallshanteringen inom kommunen. Bolaget anförtroddes denna uppgift mot ersätt- ning. En kort tid senare överlät kommunen 49 procent av aktierna i bolaget till ett privat företag (S). Först därefter inledde A sin verksamhet. Samtliga dessa moment ägde rum inom en för- hållandevis kort tid (cirka fem månader).
Det skulle skada den ändamålsenliga verkan av direktiv 92/50 att … enbart bedöma tilldelningen av det offentliga kontraktet i fråga utifrån situationen den dag då detta kom till stånd, utan att beakta verkningar- na av att 49 procent av aktierna i A en mycket kort tid senare överläts till S. Om det var tillåtet för de upphandlande myndigheterna att till- gripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldela- des halvoffentliga bolag, skulle detta äventyra förverkligandet av direk- tivets syfte, det vill säga fri rörlighet för tjänster och icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater.
7.12.5Överväganden
Den slutsats som enligt utredningens mening kan dras av vad som nu sagts är att det inte finns någon möjlighet att underlåta att tillämpa bestämmelserna i lagarna om upphandling vid trans- aktioner mellan kommuner inbördes12 eller mellan en kommun och en av kommunen tillsammans med annan ägd juridisk person, oavsett om värdet av transaktionerna uppgår till eller understiger
10
11
12Som framgått är det dock tveksamt om det ligger inom den kommunala kompetensen att lämna anbud i en annan kommuns upphandling.
264
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
tröskelvärdet. I den utsträckning det är möjligt att tillämpa bestäm- melserna om direktupphandling gäller denna möjlighet även vid transaktioner som nu nämnts.
265
8Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna
8.1Inledning
Som anges i kapitel 7 ingick enligt utredningens direktiv (dir. 2004:47) i den första delen av utredningens arbete att föreslå ändringar av sådana bestämmelser om upphandling under tröskel- värdena och av
Utredningen har i delbetänkandet Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22) gjort en anpassning av nuvarande 6 kap. LOU (jfr 17 kap. den klassiska lagen och 19 kap. försörjningslagen) till de förslag utredningen lämnat när det gäller upphandling över tröskelvärdena.
8.2Uppdraget
Enligt tilläggdirektiv till utredningen (dir. 2005:39) skall utred- ningen i det fortsatta arbetet göra en allmän översyn av bestäm- melserna i 6 kap. LOU i syfte att förenkla reglerna och, i den mån detta inte gjorts tidigare, göra en anpassning till bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena. I övrigt hänvisas beträffande tilläggsdirektiven till vad som sägs i kapitel 7.
Översynen av bestämmelserna om upphandling under tröskel- värdena m.m. när det gäller den klassiska sektorn redovisas i kapi- tel 7. De allmänna synpunkter som där anförs gäller även för försörjningssektorerna. Där finns också redovisat rapporter och synpunkter som till vissa delar även gäller för försörjningssek- torerna.
267
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
SOU 2006:28 |
8.3Nuvarande bestämmelser i LOU
LOU innehåller dels allmänna bestämmelser i 1 kap., dels särskilda bestämmelser om olika slag av upphandlingar i 2 5 kap. Upp- handling inom försörjningssektorerna behandlas i 4 kap. Bestäm- melserna i 4 kap. gäller endast upphandling som uppgår till minst de tröskelvärden som anges i 4 kap. 8 § LOU. Annan upphandling inom försörjningssektorerna, liksom upphandling av s.k.
8.3.1Upphandling som omfattas av 6 kap. LOU
I kapitel 7 finns en redogörelse för bestämmelserna om den upphandling som omfattas av 6 kap. inom den klassiska sektorn. Vad som där sägs gäller i huvudsak även vid upphandling inom för- sörjningssektorerna.
Enligt 6 kap. 1 § fjärde stycket LOU gäller 4 kap. 4 a § vid upp- handling enligt 6 kap. av tjänster för verksamhet som avses i 4 kap. (verksamhet inom försörjningssektorerna). Enligt 4 kap. 4 a § LOU gäller inte bestämmelserna i 4 kap. vid anskaffning av tjänster från ett anknutet företag eller som görs av ett samriskföretag (se 5 kap. försörjningslagen). Sådan upphandling omfattas alltså inte heller av bestämmelserna i 6 kap.
I 5 kap. 1 § första stycket LOU föreskrivs att vissa bestämmelser i 5 kap. skall tillämpas vid upphandling av tjänster för verksamheter som avses i 4 kap. Bland de bestämmelser som skall tillämpas finns de som föreskriver om undantag från tillämpningen (bl.a. för upphandling av fastigheter, skiljemanna- och förlikningsuppdrag och anställningsavtal samt tjänster som tillhandahålls med stöd av ensamrätt, 5 kap. 1 § andra stycket och 2 §).
Av 6 kap 16 § första stycket framgår att vissa i paragrafen angivna bestämmelser i bl.a. 4 kap. skall tillämpas då en upphand- ling av
268
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
undantagen enligt 4 kap., är undantagen också enligt 6 kap. finns inte. Någon uttrycklig bestämmelse om att undantagen inte skall tillämpas finns inte heller. Med motsvarande resonemang som förts i kapitel 7 beträffande den klassiska sektorn anser utredningen att dessa undantag skall gälla också vid upphandling under tröskel- värdena.
8.3.2Tillämpliga bestämmelser vid upphandling som omfattas av 6 kap. LOU
I kapitel 7 har lämnats en redogörelse också för de bestämmelser som skall tillämpas vid upphandling som omfattas av 6 kap. LOU. Redogörelsen gäller i huvudsak även vid upphandling inom för- sörjningssektorerna. I stället för vad som där anges skall dock i fråga om
Därutöver finns en bestämmelse i 5 kap. 1 § första stycket LOU som avser sådan upphandling av
Enligt 6 kap. 1 § första stycket 5 tillämpas 6 kap. på upphandling av telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster som avses i 5 kap. 1 § andra stycket 3. Sådana tjänster hör till tjänster som avser telekommunikation och ingår därför i avdelning A i bilagan till LOU. De har dock genom en särskild notering i
269
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
SOU 2006:28 |
bilagan uteslutits ur den avdelningen och ingår då i stället i av- delning B i bilagan som övriga tjänster. De är inte undantagna och ingår därför i tillämpningsområdet för 6 kap.
När det gäller upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan till LOU och som överstiger de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall enligt 6 kap. 16 § första stycket LOU bestäm- melserna i 1 kap. 12 16 §§, 4 kap. 2 4, 6, 8 10 och 13 §§ samt 5 kap.
8.4Gemenskapsrätten
Försörjningsdirektivet omfattar sådan upphandling inom försörj- ningssektorerna som uppgår till minst vissa i direktivet angivna tröskelvärden.
Även för upphandling som inte alls eller inte till fullo omfattas av direktivet gäller att grundläggande gemenskapsrättsliga prin- ciper, såsom förbudet mot diskriminering, skall iakttas (beaktande- sats 9 andra stycket).
Enligt direktivet är viss upphandling över tröskelvärdena undan- tagen från direktivets tillämpningsområde. Det gäller upphandling som
1.avser tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner (artikel 18),
2.avser återförsäljning eller uthyrning (artikel 19),
3.tilldelas för något annat ändamål än för att utöva verksamhet som omfattas av direktivet eller för utövande av sådan verksam- het i tredje land (artikel 20),
4.omfattas av sekretess eller kräver särskilda säkerhetsåtgärder (artikel 21),
5.görs i enlighet med internationella avtal (artikel 22),
6.görs från ett anknutet företag eller som görs av ett samrisk- företag (artikel 23),
270
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
7.avser fast egendom, skiljemanna- och förlikningstjänster, vissa finansiella tjänster, anställningsavtal eller forsknings- och ut- vecklingstjänster (artikel 24),
8.avser tjänster och görs från en myndighet som har ensamrätt att tillhandahålla sådana tjänster (artikel 25),
9.avser vatten som upphandlas för verksamhet som avser drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att tillhandahålla all- mänheten vatten eller avser energi eller bränsle för energi- produktion för verksamhet som avser drift eller tillhanda- hållande av fasta nät i syfte att tillhandahålla allmänheten gas, värme eller el eller för verksamhet som avser undersökning av förekomsten av olja m.fl. fasta bränslen eller utvinning av sådana bränslen (artikel 26), eller
10.avser s.k.
De artiklar som skall tillämpas när det gäller
Vidare finns i artikel 30 bestämmelser om undantag för tilldel- ning av kontrakt som syftar till att medge att verksamhet som omfattas av direktivet utförs, om verksamheten på visst sätt har konstaterats vara konkurrensutsatt.
I artikel 28 finns bestämmelser om att kontrakt får reserveras för skyddade verkstäder eller skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning.
8.5Jämförelse mellan LOU och försörjningsdirektivet
Det undantag som angetts i artikel 18 (se ovan) saknar motsvarig- het i LOU. Övriga undantag enligt artiklarna 19 26 motsvaras av undantag i 1 kap. 3 § andra stycket, 3 kap. 8 § andra stycket, 4 kap. 3 §, 4 § tredje stycket, 4 a §, 7 § samt 5 kap. 1 § andra stycket och 2 §. Samtliga dessa undantag finns intagna i 5 kap. försörjnings- lagen. Genom att bl.a. det kapitlet skall tillämpas vid tilldelning av kontrakt som inte omfattas av direktivet kommer undantagen att gälla också vid tilldelning av sådana kontrakt. Detsamma gäller det undantag som regleras i artikel 30 (5 kap. 14 § försörjningslagen)
271
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
SOU 2006:28 |
och bestämmelsen om möjligheten att reservera kontrakt (1 kap. 11 § försörjningslagen).
Vissa teletjänster (telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster) utgör enligt LOU
Försörjningsdirektivet innehåller inte heller något undantag för upphandling av försvarsprodukter. De har inte i försörjningslagen undantagits från tillämpning av bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena. Skälet till att sådan upphandling undantagits i det klassiska direktivet men inte i försörjningsdirektivet kan väl antas vara att upphandling av försvarsprodukter utan civil använd- ning har liten omfattning hos de upphandlande enheter som är verksamma inom försörjningssektorerna.
8.6Frågan om ett fast värde för direktupphandlings- förfarande skall införas
Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven analysera om en fast- ställd gräns för direktupphandling bör införas och, om så bedöms lämpligt, lämna förslag till en sådan gräns.
I kapitel 7 angående den klassiska sektorn diskuteras om en fast beloppsgräns för direktupphandlingsförfarande skall tillämpas. Ut- redningens slutsats beträffande den klassiska sektorn är att en sådan beloppsgräns bör införas. Någon anledning att göra ett annat ställningstagande när det gäller försörjningssektorerna finns inte. De beloppsgränser som föreslagits för den klassiska sektorn är 10 procent (eller 20 procent om det finns särskilda skäl) av tröskel- värdet 236 000 euro för varor och tjänster och 1 procent av tröskel- värdet 5 923 000 euro för byggentreprenader.
Tröskelvärdet för byggentreprenader är detsamma inom försörj- ningssektorerna som inom den klassiska sektorn och utredningen anser att gränsen för direktupphandlingsförfarande på 1 procent av detta belopp bör vara densamma inom försörjningssektorerna som inom den klassiska sektorn. När det gäller varor och tjänster är tröskelvärdet 473 000 euro. En gräns för direktupphandling på
272
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
10 procent av detta belopp skulle innebära att i princip formlös upphandling skulle vara tillåten upp till omkring 420 000 kr.
Ett sådant belopp framstår som relativt högt. Det förtjänar nämnas att det i beaktandesats 9 i försörjningsdirektivet framhålls att det genom en önskvärd samordning inom gemenskapen när det gäller kontrakt över tröskelvärdena som tilldelas inom försörj- ningssektorerna skapas en ram för god affärssed som medger största möjliga flexibilitet. Bestämmelserna i försörjningsdirektivet är också mindre detaljerade och ger de upphandlande enheterna större frihet att utforma sina upphandlingar än det klassiska direk- tivet. Det finns enligt utredningens mening anledning att även vid upphandling under tröskelvärdena och av
Enligt utredningens uppfattning kan det därför vara motiverat att tillåta direktupphandling upp till samma andel av tröskelvärdena som inom den klassiska sektorn. Det innebär att direktupphandling skulle vara tillåten när det gäller varor och tjänster upp till 10 pro- cent eller, vid särskilt komplicerade upphandlingar, 20 procent av tröskelvärdet på 473 000 euro och när det gäller byggentreprenader upp till 1 procent av tröskelvärdet 5 923 000 euro.
Av motsvarande skäl som anförs i kapitel 7 avseende den klassiska sektorn bör en dokumentationsplikt införas som gäller också direktupphandlingsförfarande på grund av synnerliga skäl eller om värdet på kontraktet uppgår till 20 procent av de värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling.
8.7Kvalificeringssystem
I artikel 53 i försörjningsdirektivet finns bestämmelser om kvali- ficeringssystem för urval på förhand av leverantörer som får delta i selektivt eller förhandlat förfarande och motsvarande bestämmelser har tagits in i 15 kap. försörjningslagen. Ett kvalificeringssystem får upprättas och förvaltas av en upphandlande enhet. Ett sådant system innebär bl.a. att endast leverantörer som ansetts kvali- ficerade får delta i upphandlingsförfarandet. Kvalificeringskrite- rierna får omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i det klassiska direktivet och skall, när den upphandlande enheten är
273
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
SOU 2006:28 |
en myndighet, omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45.1 i det direktivet.
I 4 kap. 23 25 §§ LOU finns bestämmelser om ett ”särskilt system för urval av deltagare” som får delta i selektiv eller för- handlad upphandling. Det framgår inte uttryckligen av bestämmel- serna i LOU om ett sådant system får användas också vid upp- handling under tröskelvärdena och av
En upphandlande enhet kan naturligtvis göra såväl direktivstyrda som andra upphandlingar. Upphandlingarna kan avse samma typer av kontrakt. Det är därför en fördel om ett upprättat kvalificerings- system kan användas oberoende av om värdet av ett kontrakt uppgår till tröskelvärdet eller inte eller om det avser
Som huvudregel gäller enligt LOU att förenklat förfarande eller urvalsförfarande skall användas vid upphandling under tröskel- värdena och av
Vad nu sagts innebär att möjligheten att använda ett särskilt kvalificeringssystem vid upphandling under tröskelvärdena eller av
8.8Synnerliga skäl för direktupphandlingsförfarande
I kapitel 7 har utredningen beträffande den klassiska sektorn tagit ställning för att kravet på synnerliga skäl för direktupphandlings- förfarande skall kvarstå. Detta bör gälla även vid upphandling inom försörjningssektorerna.
274
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
8.9Annonsering
Som framgår av kapitel 7 har utredningen i fråga om den klassiska sektorn funnit att annonseringskravet skall finnas kvar men att kravet på allmänt tillgänglig databas är uppfyllt om upphandlar- profiler skapas och annonsering sker på en sådan på den upphand- lande myndighetens hemsida. Vidare förordas att en tillsynsfunk- tion inrättas för att kontrollera att annonseringen sker på ett ändamålsenligt sätt. Motsvarande bör gälla vid upphandling inom försörjningssektorerna.
8.10Utvärdering av pris och andra kriterier (”viktning”)
Utredningen anser på de skäl som anförs i kapitel 7 i fråga om den klassiska sektorn att utvärderingen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall grundas på kriterier som anges i fallande prioritetsordning, om inte deras inbördes relativa betydelse anges.
275
9Vissa bestämmelser om överprövning
9.1Inledning
Två
Direktiven har i Sverige genomförts genom 7 kap. LOU. Be- stämmelserna i 7 kap. har i stort sett oförändrade förts in i de i utredningens delbetänkande föreslagna lagarna om upphandling (den klassiska lagen och försörjningslagen, se s. 397 ff. och 585 ff. i delbetänkandet).
Inom kommissionen pågår för närvarande en översyn av rätts- medelsdirektiven. Medlemsstaterna medverkar i arbetet genom Rådgivande kommittén för offentlig upphandling. Ett förslag från kommissionen förväntas under år 2006.
9.2Uppdraget
Enligt utredningens tilläggsdirektiv skall vissa bestämmelser om överprövning i 7 kap. LOU ses över. Det är fråga om bestämmelser beträffande vilka en översyn framstår som angelägen och bedöms
1 Genom rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster gjordes första rättsmedelsdirektivet tillämpligt vid upp- handlingsförfaranden som omfattas av detta direktiv (artikel 41 i direktiv 92/50/EEG).
277
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
som möjlig även i avvaktan på resultatet av arbetet med rättsmedelsdirektiven. Översynen skall inriktas på att finna möjlig- heter att förkorta tiden från det att ett upphandlingsförfarande inleds till det att upphandlingen är avslutad. Överprövnings- processen skall göras mindre utdragen. En effektivisering av processen får dock inte leda till sämre möjligheter att få en fullgod prövning.
I direktiven konstateras att den s.k. tiodagarsregeln i 7 kap. 1 § LOU, som infördes den 1 juli 2002, har medfört att antalet över- prövningar har ökat markant. Upphandlingar försenas och blir kostsammare. Försenade upphandlingar kan även leda till indirekta kostnader för att tillfälligt lösa ett anskaffningsbehov. Problemen har uppmärksammats av Ekonomistyrningsverket, NOU och Statskontoret i skrivelser till Finansdepartementet.
I direktiven sägs vidare att det framkommit att tiodagarsfristen har lett till problem vid tillämpningen.2 När en ansökan om över- prövning kommit in i nära anslutning till fristens utgång kan den tid som domstolen då har till sitt förfogande för att genomföra en överprövning bli för knapp. Tiodagarsregeln har även kopplingar till bestämmelserna om interimistiskt beslut i 7 kap. 2 § LOU. Regeringsrätten har i en dom den 4 februari 2005 (mål nr
Utredningen skall analysera möjligheten att införa en s.k. pre- klusionsfrist inom vilken en ansökan om överprövning skall göras. Med preklusionsfrist avses här en tid inom vilken en leverantör får begära överprövning och åberopa vissa felaktigheter. Efter fristens utgång är det inte längre möjligt att begära överprövning med avseende på de aktuella felaktigheterna. I utredningens direktiv sägs att en preklusionsfrist kan bidra till en mindre utdragen överpröv- ningsprocess genom att vissa frågor kan prövas i ett tidigt skede av en upphandling. I sammanhanget hänvisas till
Utredningen skall vidare analysera om det även efter Regerings- rättens prövning i trängselskattemålet finns behov av att ändra bestämmelserna om överprövning och interimistiskt beslut. Även andra möjligheter till effektivisering skall undersökas.
2 Detta har bl.a. uppmärksammats av JO i ett beslut den 3 september 2003 (dnr
4Dom den 12 december 2002 i mål
5Dom den 27 februari 2003 i mål
6Dom den 12 februari 2004 i mål
278
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
9.3Rättsmedelsdirektiven
9.3.1Huvudsakligt innehåll
Rättsmedelsdirektiven har antagits med stöd av artikel 95 (f.d. artikel 100 a) i
Snabba och effektiva rättsmedel skall säkra efterlevnaden av upphandlingsdirektiven (första tredje beaktandesatserna i båda direktiven). Av den andra beaktandesatsen i första rättsmedels- direktivet framgår att detta är särskilt angeläget i ett skede när det alltjämt är möjligt att rätta till felaktigheter. Artikel 1.1 i båda direktiven återspeglar dessa önskemål. Medlemsstaten åläggs att vidta åtgärder för att garantera att en upphandlande enhets beslut prövas effektivt och skyndsamt i situationer då det görs gällande att ett beslut strider mot de gemenskapsrättsliga upphandlings- reglerna eller nationella regler som genomför gemenskapslagstift- ningen.
Enligt artikel 1.3 i båda direktiven åläggs medlemsstaterna att tillhandahålla ett prövningsförfarande som kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få ett upphandlingskontrakt och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd över- trädelse. Det överlämnas till medlemsstaten att bestämma den närmare utformningen av prövningsförfarandet. Den övergripande tanken är dock att prövning skall ske medan det fortfarande är möjligt att rätta till eventuella överträdelser. Medlemsstaten har rätt att kräva av en leverantör att han, innan prövning begärs, med- delar den upphandlande enheten sin avsikt att begära prövning.
7 När något annat inte anges avses i det följande med upphandlande enhet såväl en upp- handlande myndighet som en upphandlande enhet som inte är en myndighet.
279
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
Av artikel 2 i båda direktiven framgår att vissa rättsmedel är obligatoriska. Interimistiska åtgärder skall kunna vidtas med anled- ning av den upphandlande enhetens beslut (artikel 2.1 a), olagliga beslut skall kunna undanröjas (artikel 2.1 b; i det klassiska direk- tivet används begreppet åsidosätta) och skadestånd skall kunna utgå till den som lidit skada av en överträdelse (artikel 2.1 c i första rättsmedelsdirektivet och artikel 2.1 d i andra rättsmedelsdirek- tivet).
Av artikel 2 i båda direktiven framgår vidare att vissa moment i prövningsförfarandet är frivilliga för medlemsstaten. Ansvaret för de obligatoriska rättsmedlen kan anförtros skilda prövningsorgan (artikel 2.2). Prövningsförfarandet i sig behöver inte innebära att upphandlingen automatiskt avbryts (artikel 2.3). Det finns en möjlighet till skadeavvägning inför fattandet av ett interimistiskt beslut (artikel 2.4). Rätten till skadestånd kan göras beroende av att det olagliga beslutet först undanröjts (artikel 2.5). Det överlämnas åt medlemsstaten att reglera vilken effekt en tillämpning av de obligatoriska rättsmedlen skall ha på ett redan slutet avtal om upphandling. För den situationen kan rättsmedlen begränsas till möjligheten att tillerkänna en leverantör skadestånd (artikel 2.6).
I artikel 2.7 i andra rättsmedelsdirektivet finns bestämmelser som innebär bevislättnader för en leverantör som begär skadestånd motsvarande enbart nedlagda kostnader. Leverantören behöver endast visa, förutom att en överträdelse av de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna föreligger, att han ”haft en realistisk möjlig- het att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.” Leverantören behöver inte visa att just han skulle ha fått kontraktet om överträdelsen inte hade skett.
Enligt båda rättsmedelsdirektiven finns en möjlighet för kom- missionen att, innan ett upphandlingskontrakt föreligger, ingripa mot klara och konkreta överträdelser av de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna (artikel 3 i första rättsmedelsdirektivet och artikel 8 i andra rättsmedelsdirektivet).
I andra rättsmedelsdirektivet finns därutöver bestämmelser som ålägger medlemsstaterna att tillhandahålla upphandlande enheter inom försörjningssektorerna en möjlighet att få sina upphandlings- förfaranden och rutiner granskade (artiklarna
280
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
9.3.2
En central fråga är vad som krävs för att en leverantör skall ha rätt att begära prövning av en upphandlande enhets beslut (talerätt). Enligt båda rättsmedelsdirektiven tillkommer talerätten var och en som har eller har haft intresse av att få ett upphandlingskontrakt och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse.
Av domen i målet Grossmann framgår att det i princip kan krävas att leverantören lämnat anbud för att han skall anses ha talerätt. Enligt domstolens uppfattning kan den som inte har lämnat något anbud ”svårligen visa att han har intresse av att motsätta sig beslutet eller att han har skadats eller riskerar att skadas på grund av tilldelningen” (punkt 27). Detta gäller dock inte oinskränkt. Om leverantören anser att förfrågningsunderlaget eller kontraktshand- lingarna innehåller specifikationer som är diskriminerande för honom och av den anledningen avstår från att delta i upphand- lingen, kan han begära prövning direkt utan att dessförinnan ha lämnat anbud och utan att avvakta tilldelningsbeslutet (punkter- na
Stadt Halle8 (punkt 40).
Det prövningsförfarande som medlemsstaterna enligt rätts- medelsdirektiven är skyldiga att tillhandahålla leverantörerna syftar till att förhindra verkställighet av olagliga beslut och ytterst till att undanröja sådana beslut. Vad som skall förstås med begreppet beslut i rättsmedelsdirektivens mening är därför av grundläggande betydelse.
Av domen i målet Alcatel m.fl.10 framgår att ett beslut inte behöver vara på något sätt kvalificerat till sin natur eller till sitt innehåll för att kunna bli föremål för prövning (punkt 35). Dom- stolen anknöt till detta uttalande i domen i målet HI. Av den senare domen framgår att ett beslut att avbryta en upphandling, trots att de
8Dom den 11 januari 2005 i mål
9Dom den 18 juni 2002 i mål
10Dom den 28 oktober 1999 i mål
281
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
principen om
Av domen i målet Stadt Halle framgår att överprövning skall vara möjlig fr.o.m. den tidpunkt då det finns en viljeyttring, med avseende på ett kontrakt, från den upphandlande enhetens sida och viljeyttringen kan ha rättslig verkan (punkt 39). Sådan verkan har dock inte en viljeyttring som ”endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande och ryms inom ramen för den upphandlande enhetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling” (punkt 35).
En annan fråga av intresse i sammanhanget är vilka omständig- heter som får beaktas vid en överprövning. Vad frågan gäller är om en omständighet måste ha åberopats av leverantören för att få beaktas eller om prövningsinstansen ex officio får fästa avseende vid andra, icke åberopade, omständigheter.
11 Dom den 19 juni 2003 i mål
282
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
yttra sig över en omständighet som prövningsinstansen självmant beaktar (punkt 49).12
9.47 kap. LOU
9.4.1Allmänt
Rättsmedelsdirektiven genomförs genom reglerna i 7 kap. LOU om överprövning, skadestånd, tillsyn, granskning och medling. Reglerna om överprövning behandlas särskilt i följande avsnitt.
Av 7 kap. 5 § (18 kap. 4 § den klassiska lagen och 20 kap. 5 § försörjningslagen) framgår att ett beslut som kan överprövas enligt LOU inte får överklagas med stöd av reglerna om laglighets- prövning i 10 kap. kommunallagen (1991:900).
Enligt 7 kap. 6 § (18 kap. 5 § den klassiska lagen och 20 kap. 6 § försörjningslagen) skall en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör.13 Bestämmelsen gäller även upphandling utanför det direktivstyrda området. I 7 kap. 7 § (20 kap. 7 § försörjningslagen) finns en bestämmelse om lättnader i leverantörens bevisbörda vid upphandling inom försörjningssektorerna. Om leverantören begär ersättning enbart för nedlagda kostnader, behöver han endast visa att åsidosättandet av LOU:s regler menligt påverkat hans möjlig- heter att få kontraktet.
12Generaladvokaten uttalade följande angående begreppet kontradiktoriskt. ”Att ett för- farande är kontradiktoriskt innebär ju i själva verket att parterna har tillfälle att yttra sig över motpartens argument innan det behöriga organet fattar beslut och att parterna dessutom har rätt att yttra sig om nämnda organ ex officio för in visst processmaterial i utredningen.” (punkt 37 i förslag till avgörande den 10 oktober 2002).
13Sverige har inte utnyttjat den möjlighet som rättsmedelsdirektiven ger att göra rätten till skadestånd beroende av att det först har prövats om ett beslut är olagligt. I rättsfallet NJA 1998 s. 873 tillerkändes leverantören ersättning motsvarande det s.k. positiva kontrakts- intresset, dvs. ersättningen motsvarade inte endast nedlagda kostnader utan även utebliven vinst. HD:s majoritet motiverade sitt ställningstagande med att det låg nära till hands att se saken så att ett kvasikontraktuellt förhållande uppkom mellan den upphandlande enheten (här en kommun) och den presumtiva anbudsgivaren i och med att upphandlingen inleddes. Ett justitieråd ville emellertid att motiveringen i denna del skulle ha bl.a. följande lydelse. ”Kommunen har inte gjort gällande att [den förfördelade leverantören] inte sökt begränsa sin skada, till exempel genom att begära överprövning enligt 7 kap. 1 § LOU, eller att grund finns för jämkning av skadeståndet. […]”. Även om möjligheten att begära överprövning och möjligheten att väcka skadeståndstalan är frikopplade från varandra enligt LOU torde inte kunna uteslutas att underlåtenhet att begära överprövning kan få betydelse för skadeståndets storlek. Hentze och Sylvén anför följande i kommentaren till LOU. ”Allmänt inom skadeståndsrätten gäller skyldigheten att om möjligt och med rimliga insatser begränsa skador som uppkommit. […] Om möjlighet till överprövning föreligger bör därför … normalt krävas att leverantören hos länsrätten försöker få upphandlingen avbruten eller rättad.” (Margareta Hentze och Hans Sylvén, Offentlig upphandling, 1998, s. 364).
283
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
Enligt 7 kap. 8 § (18 kap. 6 § den klassiska lagen och 20 kap. 8 § försörjningslagen) skall talan om skadestånd väckas vid allmän domstol (dvs. tingsrätt) inom ett år från den tidpunkt då över- prövning inte längre är möjlig.
I 7 kap. 9 och 10 §§ (18 kap. 7 och 8 §§ den klassiska lagen och 20 kap. 9 och 10 §§ försörjningslagen) finns bestämmelser som rör NOU:s uppgifter som tillsynsmyndighet.
I 7 kap. 11 § (20 kap. 11 § försörjningslagen) regleras möjlig- heten för en upphandlande enhet inom försörjningssektorerna att få sina upphandlingsrutiner granskade av en oberoende granskare. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (SWEDAC) ackrediterar granskare.
Även institutet medling enligt 7 kap. 12 14 §§ (20 kap. 12 14 §§ försörjningslagen) är reserverat för försörjningssektorerna. En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att en upphandlande enhet under en pågående upphand- ling bryter mot LOU kan begära medling hos kommissionen, antingen direkt eller via NOU. Medling kan begäras utan hinder av en pågående överprövningsprocess. Överprövningsmålet får dock inte avgöras slutligt så länge medling pågår.
9.4.2Överprövning
Av 7 kap. 1 § första stycket LOU (18 kap. 1 § första stycket den klassiska lagen och 20 kap. 1 § första stycket försörjningslagen) framgår vem som har talerätt. En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada genom en överträdelse av LOU:s regler får ansöka om överprövning hos allmän förvaltningsdomstol (dvs. hos länsrätt).
Leverantörsbegreppet i LOU är vidsträckt (1 kap. 5 § sjunde stycket). Alla som kan ingå ett upphandlingskontrakt täcks av begreppet. Förslagen till nya upphandlingslagar innebär inte någon ändring i detta hänseende (2 kap. 9 § första stycket den klassiska lagen och 2 kap. 8 § första stycket försörjningslagen).
Talerättsregeln har haft samma utformning ända sedan LOU infördes. Då uttalades bl.a. följande (prop. 1992/93:88 s. 101).
Den som är berättigad att påtala ett missförhållande är den som antingen lidit skada eller kan komma att lida skada. Det i praktiken vanligaste fallet kan förmodas bli att en ansökan om rättelse görs redan när man riskerar att lida skada. Avsikten bakom bestämmelsen är
284
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
nämligen att man skall angripa en feltillämpning på så tidigt stadium att det skall vara möjligt för domstol att ingripa innan någon faktisk skada uppkommer.
Enligt 7 kap. 1 § andra stycket i dess tidigare lydelse gällde att överprövning inte fick ske efter den tidpunkt då avtal om upp- handlingen slöts.
Domen i målet Alcatel m.fl. ledde till införandet av tiodagars- regeln i 7 kap. 1 § tredje stycket14 (18 kap. 1 § tredje stycket den klassiska lagen och 20 kap. 1 § tredje stycket försörjningslagen). Den innebär att vid annan upphandling än direktupphandling överprövning alltid kan ske intill den tidpunkt då tio dagar gått från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar om sitt tilldelningsbeslut (punkt 1) eller domstolen upphävt ett tidigare interimistiskt beslut (punkt 2). I förarbetena anfördes att ”[t]ids- fristen i punkten 2 börjar löpa från den dag då den allmänna förvaltningsdomstolen upphävt ett tidigare interimistiskt beslut som innebär att upphandlingen inte får avslutas” (prop. 2001/01:142 s. 101). Prövning kan ske även om ett upphandlings- kontrakt föreligger. Om det inte finns något kontrakt vid utgången av tiodagarsfristen, är domstolen oförhindrad att pröva ansök- ningen om överprövning fram till dess att ett kontrakt föreligger.15 När tiodagarsregeln infördes förutsågs att antalet överprövningar skulle komma att öka (a. prop. s. 91).
En upphandling är avslutad i den meningen att överprövning inte längre är möjlig när ett upphandlingskontrakt föreligger och tiodagarsfristen löpt ut.
14Prop. 2001/02:142, bet. 2001/02:FiU12, rskr. 2001/02:324, SFS 2002:594.
15Ett exempel kan illustrera. Upplysningar om tilldelningsbeslut lämnas den 31 januari. Överprövningsfristen börjar löpa den 1 februari. Om något interimistiskt beslut inte meddelas, kan någon domstolsprövning inte ske efter den 10 februari förutsatt att ett upphandlingskontrakt föreligger. Om något kontrakt inte föreligger vid tiodagarsperiodens slut, kvarstår domstolens prövningsmöjlighet till dess att ett kontrakt skrivits under. Om ett kontrakt undertecknas den 15 februari, upphör domstolens prövningsmöjlighet alltså inte förrän då.
285
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
Tiodagarsregeln gäller inte upphandlingar som kräver sekretess eller särskilda säkerhetsåtgärder med hänsyn till rikets säkerhet, om regeringen eller den upphandlande enhet som regeringen bestäm- mer beslutat om det, och inte heller om av den upphandlande enheten oförutsedd eller oförvållad synnerlig brådska föreligger (7 kap. 1 § fjärde stycket LOU samt 18 kap. 1 § fjärde stycket den klassiska lagen och 20 kap. 1 § fjärde stycket försörjningslagen).16
I 7 kap. 2 § första stycket LOU anges vilka rättsmedel som domstolen har till sitt förfogande. Om en upphandlande enhet har brutit mot regelverket i LOU och detta har medfört att leveran- tören lidit eller kan komma att lida skada, skall domstolen ”besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts” (18 kap. 2 § första stycket den klassiska lagen och 20 kap. 2 § första stycket försörjningslagen). Domstolen kan alltså besluta att ett nytt upphandlingsförfarande krävs eller att en pågående upphandling inte får fortsätta i befintligt skick.
Ett ingripande från domstolens sida kräver att det kan konsta- teras att leverantören lidit eller riskerar att lida skada.17 Här före- faller LOU skilja sig från rättsmedelsdirektiven som använder skaderekvisitet endast för att ange vem som har talerätt. Enligt direktiven skall prövningsinstansen undanröja (åsidosätta) ett olagligt beslut medan domstolen enligt LOU även skall besluta vilka åtgärder den upphandlande enheten skall vidta.
Enligt 7 kap. 2 § andra stycket LOU har domstolen möjlighet att omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Domstolen kan avstå från att fatta ett interimistiskt beslut om den bedömer att skadan eller olägenheten som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören (skadeavvägning). Någon skyldighet att göra en skadeavvägning föreskrivs alltså inte.
Effekten av ett interimistiskt beslut är att något kontrakt inte får skrivas under. Om det interimistiska beslutet senare upphävs –
16Enligt den klassiska lagen är även upphandling inom försvarsområdet av varor och tjänster för annat än civil användning undantagen, 18 kap. 1 § fjärde stycket 1 den klassiska lagen.
17I en artikel konstateras ”att en domstol måste bestämma sig för när den skall pröva leve- rantörens skaderisk. Skall en förvaltningsdomstol pröva om sökanden är behörig att klaga då han förefaller riskera att lida skada eller skall domstolen efter en sakprövning av den upp- handlande enhetens brott mot LOU på nytt pröva om en leverantör till följd av felet kan lida skada. […] Domstolspraxis synes i stor utsträckning lägga bevisbördan för skadan på sökanden eller käranden. Förvaltningsdomstolarna har sålunda i flera fall funnit att det sökande bolaget inte lidit skada samtidigt som de konstaterat att den upphandlande enheten brutit mot en eller flera väsentliga bestämmelser i LOU.”, Michael Slavicek, Upphandlingens olika ansikten, ERT 2002 s. 31.
286
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
antingen av den domstol som fattat det interimistiska beslutet eller av högre instans efter överklagande – börjar en ny tiodagarsfrist att löpa. Det betyder att den leverantör som ansökt om överprövning har möjlighet att överklaga upphävandet av det interimistiska beslutet inom denna tid. Men det betyder också att möjligheten att begära överprövning på nytt står öppen för alla andra leverantörer. Talerätten är alltså inte begränsad till den leverantör som ursprungligen begärde överprövning.18
9.4.3Problem med dagens regler
Som förutsågs i samband med tiodagarsregelns införande har antalet processer på upphandlingsområdet ökat sedan regelns till- komst. Under år 2000 kom 108 mål om överprövning in till läns- rätterna. Motsvarande siffra för år 200