Nya upphandlingsregler 2
Slutbetänkande av Upphandlingsutredningen 2004
Stockholm 2006
SOU 2006:28
Nya upphandlingsregler 2
Slutbetänkande av Upphandlingsutredningen 2004
Stockholm 2006
SOU 2006:28
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm
Orderfax:
Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003.
– En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss
Tryckt av Edita Sverige AB
Stockholm 2006
ISBN
ISSN
Till statsrådet
Regeringen beslutade den 7 april 2004 att tillkalla en utredning med uppdrag att lämna förslag till hur två
Regeringen beslutade den 7 april 2005 att ge utredningen till- läggsdirektiv.
Den 7 april 2004 förordnade statsrådet Bosse Ringholm f.d. regeringsrådet Leif Lindstam som särskild utredare i utredningen.
Den 5 maj 2004 förordnades som experter kanslirådet Ulrica Dyrke, departementssekreteraren Åsa Edman (entledigad fr.o.m. den 20 december 2004), jur. kand. Olof Erixon, departements- sekreteraren Rickard Falkendal, kammarrättsassessorn Jimmy Järvenpää (entledigad fr.o.m. den 20 oktober 2005), chefsjuristen Jens Karlsson, kanslirådet Kerstin Krafft, departementssekrete- raren Annika Löfgren, förbundsjuristen Ulf Palm, chefsjuristen Michael Slavicek, chefsjuristen Hans Sundström, förbundsjuristen Eva Sveman och chefsjuristen Hans Sylvén (entledigad fr.o.m. den 23 juni 2004). Den 13 maj 2004 förordnades som experter utreda- ren Mikael Halápi, chefsjuristen Dan Holke och förbundsjuristen Sussanne Lundberg. Den 19 maj 2004 förordnades som expert handläggaren Caroline Hopkins. Den1 juni 2004 förordnades som expert avdelningsrådet
Den 13 april 2004 förordnades numera rådmannen Birgitta Henriksson som sekreterare i utredningen (entledigad fr.o.m. den 5 februari 2006). Den 16 februari 2005 förordnades kammarrätts- assessorn Margareta Palmstierna som sekreterare i utredningen.
Kanslisekreterarna Monica Berglund och Gunilla Malmqvist har vid arbetet med slutbetänkandet varit behjälpliga med textbearbet- ning och layout.
Utredningen har tidigare lämnat delbetänkandet Nya upphand- lingsregler (SOU 2005:22).
Utredningen får härmed överlämna slutbetänkandet Nya upp- handlingsregler 2 (SOU 2006:28). Till betänkandet fogas särskilda yttranden. Uppdraget är härmed slutfört.
Stockholm i mars 2006
Leif Lindstam
Birgitta Henriksson |
Margareta Palmstierna |
I betänkandet använda uttryck
Det klassiska direktivet |
Europaparlamentets och rådets direktiv |
|
2004/18/EG av den 31 mars 2004 om |
|
samordning av förfarandena vid offent- |
|
lig upphandling av byggentreprenader, |
|
varor och tjänster |
Försörjningsdirektivet |
Europaparlamentets och rådets direktiv |
|
2004/17/EG av den 31 mars 2004 om |
|
samordning av förfarandena vid upp- |
|
handling på områdena vatten, energi, |
|
transporter och posttjänster |
Den klassiska lagen |
Det i delbetänkandet lämnade förslaget |
|
till lag om offentlig upphandling av |
|
byggentreprenader, varor och tjänster |
Försörjningslagen |
Det i delbetänkandet lämnade förslaget |
|
till lag om upphandling inom områdena |
|
vatten, energi, transporter och post- |
|
tjänster |
15
Sammanfattning
I detta slutbetänkande redovisas i enlighet med utredningens direk- tiv (dir. 2004:47) och tilläggsdirektiv (dir. 2005:39) utredningens överväganden beträffande
•frågan om det skall vara möjligt att vid upphandling använda konkurrenspräglad dialog, dynamiskt inköpssystem och elek- tronisk auktion,
•möjligheterna att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav vid upphandling och möjligheten av att införa en bestämmelse om att miljökrav och sociala krav bör ställas vid upphandling,
•upphandling som inte alls eller endast delvis omfattas av EG- direktivens bestämmelser,
•införandet av en preklusionsfrist för överprövning och vissa andra frågor om överprövning, och
•frågan om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya EG- direktiven.
Utredningen tar också upp frågan om införandet av möjligheten att använda inköpscentraler vid upphandling.
Konkurrenspräglad dialog
Konkurrenspräglad dialog är ett förfarande som enligt det klassiska direktivet får användas vid särskilt komplicerade kontrakt. Det innefattar en möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och defi- niera hur myndighetens behov bäst skall kunna tillgodoses.
Den möjlighet som den konkurrenspräglade dialogen ger till diskussion med leverantörer innan de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens
17
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
behov och krav och därigenom bidra också till att förbättra upp- handlingars kvalitet i fråga om särskilt komplicerade kontrakt.
Möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog kan ha be- tydelse också genom att göra det lättare att ställa specifika krav, vilket kan stimulera framväxten av ny teknik.
Utredningen föreslår att bestämmelser om konkurrenspräglad dialog införs i den klassiska lagen. Förfarandet bör kunna användas även vid upphandling under tröskelvärdena m.m. De föreslagna bestämmelserna har utformats i nära anslutning till direktivtexten.
En konkurrenspräglad dialog är avsedd för särskilda situationer när öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte kan användas. Utredningen bedömer att det skall vara möjligt att överpröva ett beslut om att konkurrenspräglad dialog skall användas. En upp- handlande myndighet föreslås vara skyldig att underrätta berörda leverantörer om beslut att inte välja ut en leverantör för deltagande i dialogen, att utesluta en lösning och att avsluta en dialog. Sådana beslut kommer därför att kunna överprövas i anslutning till att beslutet fattats. Beslut som avser ändringar av ett slutgiltigt anbud eller ändringar i det valda anbudet kommer däremot i regel inte att kunna överprövas annat än i samband med en överprövning av tilldelningsbeslutet. Beträffande ändringar i ett valt anbud förefaller det troligt att främst skadestånd som remedium kommer i fråga.
Dynamiskt inköpssystem
Ett dynamiskt inköpssystem är ett nytt upphandlingsförfarande som regleras både i det klassiska direktivet och i försörjningsdirek- tivet. Förfarandet består av två steg. I det första steget skall systemet införas av en upphandlande myndighet/enhet, som därvid skall följa bestämmelserna om öppet förfarande. I det andra steget skall kontrakt tilldelas inom ramen för det dynamiska inköps- systemet. I båda stegen skall uteslutande elektroniska medel använ- das.
Användningen av elektroniska medel kan leda till effektivitets- förbättringar vid upphandling och därmed till kostnadsminsk- ningar. Dynamiska inköpssystem kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas.
Utredningen föreslår att möjligheten att använda dynamiska inköpssystem öppnas. Det finns enligt utredningens bedömning
18
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
inte anledning att begränsa användningen till upphandling över tröskelvärdena.
Utredningen betonar att en utveckling som innebär att priset får en stor, sannolikt dominerande, betydelse vid upphandlingar där dynamiska inköpssystem används på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas inte är önskvärd och framhåller att den kommande utvecklingen av användningen av dynamiska inköpssystem bör följas så att eventuella negativa effek- ter kan uppmärksammas.
Användningen av ett dynamiskt inköpssystem kan medföra två särskilda slag av beslut, beslut om att ta med en leverantör i ett dynamiskt inköpssystem och beslut om att förkasta en leverantörs preliminära anbud. Effekten av att ett preliminärt anbud förkastas är att leverantören inte tas med i systemet. Ett beslut av det första slaget torde kunna överprövas på begäran av en leverantör som inte tilldelats ett kontrakt. Ett beslut av det andra slaget bör kunna överprövas på begäran av den leverantör vars preliminära anbud förkastats.
Elektronisk auktion
Elektroniska auktioner regleras både i det klassiska direktivet och i försörjningsdirektivet.
En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsför- farande. En elektronisk auktion kan föregå tilldelningen av kon- trakt vid användning av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, vid förnyad konkurrensutsättning då ramavtal används och när ett kontrakt skall tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköps- system.
Användningen av elektroniska medel kan leda till effektivitets- förbättringar vid upphandling och därmed till kostnadsminsk- ningar. Elektroniska auktioner kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas.
Eftersom ett av de krav som skall vara uppfyllda för att elek- troniska auktioner skall få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen, kommer förfråg- ningsunderlaget och tilldelningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektro- nisk auktion kan därför innebära att en bättre kvalitet i upphand- lingarna uppnås.
19
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna vid varje tidpunkt skall ha kännedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet och därigenom minska risken för favorisering.
Utredningen finner att fördelarna med att kunna använda elek- troniska auktioner överstiger nackdelarna och föreslår att möjlig- heten att använda elektroniska auktioner öppnas. Det finns enligt utredningens bedömning inte anledning att begränsa användningen till upphandling över tröskelvärdena.
Utredningen betonar att en utveckling som innebär att priset får en stor, sannolikt dominerande, betydelse vid upphandlingar där elektroniska auktioner används på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas inte är önskvärd och framhåller att den kommande utvecklingen av användningen av elektroniska auktioner bör följas så att eventuella negativa effekter kan uppmärksammas.
För att elektroniska auktioner skall kunna användas i praktiken krävs att deltagarna i auktionen får kunskap om vissa uppgifter som enligt sekretesslagen omfattas av sekretess. Vad en deltagare uppenbarligen måste veta för att kunna lämna ett nytt anbud är värdet av det för tillfället bästa anbudet. Enligt direktiven krävs uttryckligen att deltagarna skall ha kännedom om sin aktuella rangordning i auktionen. Utredningen lämnar förslag till de änd- ringar i sekretesslagen som behövs för att uppgifter av aktuellt slag skall kunna lämnas.
Utredningen bedömer att det skall vara möjligt att överpröva beslut att använda en elektronisk auktion och beslut om den mate- matiska formel som skall användas för att fastställa rangordningen mellan anbuden. Vidare bör en leverantör kunna begära överpröv- ning av ett agerande från den upphandlande myndighetens/en- hetens sida under auktionen som han anser vara olagligt och till skada för honom.
Inköpscentraler
I båda de nya upphandlingsdirektiven finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att i sin nationella lagstiftning införa bestämmelser om inköpscentraler. Utredningen föreslog i del- betänkandet att denna möjlighet skulle utnyttjas, men pekade på att vissa frågor, bl.a. om hur en felaktig upphandling skulle kunna
20
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
angripas, krävde analyser som inte kunnat göras inom ramen för delbetänkandet.
Utredningen föreslår även i detta betänkande att möjligheten att använda inköpscentraler skall föras in i lagstiftningen.
Utredningen tolkar
I det fall en inköpscentral uppträder som ombud för en upp- handlande myndighet/enhet skall frågan om tröskelvärdena uppnås eller inte bedömas efter den upphandlande myndighetens/enhetens förhållanden. Det är också myndigheten/enheten och inte ombudet (inköpscentralen) som bär ansvaret gentemot leverantörskollek- tivet för att upphandlingen eller ingåendet av ramavtal går rätt till.
Enligt utredningens mening är det även då en inköpscentral anskaffat varor eller tjänster och överlåter dem till en upphandlande myndighet/enhet den senare som bär ansvaret för att upphand- lingen gått rätt till, eftersom förvärv från en inköpscentral får ske utan iakttagande av bestämmelserna om upphandling endast om inköpscentralen har iakttagit dessa bestämmelser.
Med hänvisning till RÅ 2005 ref. 10
Utredningen pekar på att det är vissa risker förenade med en omfattande användning av inköpscentraler. Om en upphandlande myndighet i egenskap av inköpscentral anskaffar varor och tjänster och håller dem i lager för senare försäljning till andra upphandlande myndigheter/enheter uppkommer naturligtvis en affärsmässig risk. Anskaffning genom inköpscentraler kan också, på samma sätt som ramavtal, leda till stora inköpsvolymer, vilket kan gynna stora och missgynna små leverantörer. Det är därför angeläget att använd-
21
Sammanfattning SOU 2006:28
ningen av upphandling genom inköpscentraler sker med för- siktighet och förnuft.
Som alltid när det gäller nya bestämmelser med osäkra effekter bör utvecklingen följas så att eventuella nackdelar eller missför- hållanden kan upptäckas och åtgärdas.
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav
Utredningen konstaterar att det vanligen är svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemen- skapens rättsakter och att detta gäller även i fråga om bestäm- melserna om upphandling. Utredningen har inte ansett sig ha möjlighet att göra några långtgående uttalanden om den rätta innebörden av gemenskapsrätten, när denna är oklar. Utredningens målsättning har i stället varit att redogöra för rättsläget, sådant det uppfattas av utredningen, för att göra det möjligt att på dagens kunskapsnivå ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav som inte strider mot gemenskapsrätten.
En upphandlande myndighet/enhet har rätt att själv bestämma om den skall tillgodose ett behov genom upphandling och vad som skall upphandlas för att tillgodose detta behov. Utredningen betonar vikten av att en upphandlande myndighet/enhet gör klart för sig vilket behovet är, eftersom det är en förutsättning för att den skall kunna ställa relevanta och befogade krav.
Utredningen behandlar möjligheterna att ställa särskilda krav i de tekniska specifikationerna, genom kvalifikationskraven på leveran- törerna och vid utformningen av tilldelningskriterierna och even- tuella särskilda villkor om hur kontraktet skall fullgöras.
Bedömningen av vad som är tillåtna och otillåtna krav görs i huvudsak med utgångspunkt i
Enligt utredningens uppfattning innebär domarna att en upp- handlande enhet får ställa krav på en leverantör som inte är av renodlat ekonomisk karaktär och att krav av sådant slag får använ- das vid bedömningen av vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Allmänt gäller dock att kravet måste ha något samband med före- målet för upphandlingen och att det måste gå att kontrollera om en leverantör kan uppfylla ställda krav.
22
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
En skillnad mellan domar angående miljökrav och domar an- gående sociala krav förefaller vara att de sociala krav som varit aktuella behandlats som en egen kategori vid sidan av de kriterier som används för att avgöra vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Miljökraven har däremot inordnats bland dessa krite- rier. Om detta innebär någon skillnad i praktiken är svårt att säga.
En annan skillnad förefaller vara att i de mål som gällt miljökrav har det funnits en tydlig koppling mellan kraven och gemenskapens politik medan något sådant uttalat samband inte berörts i målen angående sociala krav.
Enligt utredningens tilläggsdirektiv skall utredningen göra en fördjupad analys av möjligheten att införa bestämmelser som inne- bär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav.
Varken gemenskapsrätten eller nationell rätt hindrar att sådana bestämmelser förs in i upphandlingslagarna.
Utredningen anser inte att det är olämpligt att införa en ”bör- regel” i upphandlingslagarna. Givet att riksdag och regering vill framhålla betydelsen av att miljöhänsyn och sociala hänsyn tas vid upphandling framstår lagstiftning som ett effektivt sätt att ge spridning åt denna inställning.
En
En
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn
Enligt tilläggsdirektiven skall utredningen göra en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. LOU, dvs. av bestämmelserna om upp- handling under tröskelvärdena m.m. I denna del ingår att ta ställ- ning till om en eller flera fasta gränser för direktupphandling skall
23
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
införas i stället för det i LOU använda begreppet ”lågt värde”. Dessutom skall i bedömningen ingå en analys av möjligheterna för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner.
Fast beloppsgräns för direktupphandling
Utredningen konstaterar att det idag finns stora skillnader mellan de gränser för direktupphandling som används av kommuner, landsting och statliga myndigheter. Det lägsta uppgivna värdet är 0,3 prisbasbelopp (statliga myndigheter, varor, tjänster och bygg- entreprenader) och det högsta 10 prisbasbelopp (kommuner, bygg- entreprenader). Medelvärdena varierar mellan 2,5 prisbasbelopp (kommuner, varor) och 4,97 prisbasbelopp (landsting, tjänster).
De olika ”låga värden” som bestämts av de enskilda upphand- lande myndigheterna kan, men behöver inte, betyda att en myndig- het som fastställt ett högre värde än en annan myndighet också har en högre kvalitet på sin upphandling. En fortsatt användning i lagen av uttrycket ”lågt värde” ger visserligen de upphandlande myndig- heterna en viss frihet att bestämma ett individuellt ”lågt värde” men garanterar alltså inte att värdet står i relation till kvaliteten på myndigheternas upphandling. Enligt vad utredningen erfarit har det ”låga värdet” under årens lopp ökat, varför det kan finnas en risk för att det sker en fortsatt ökning av värdet, om den nuvarande bestämmelsen behålls.
Regleringen av den offentliga upphandling som ligger under tröskelvärdena m.m. får antas vara motiverad i första hand av önskemålet att kontrollera att offentliga medel används på bästa sätt, bl.a. genom att den konkurrens som finns utnyttjas. Detta önskemål varierar i styrka med värdet av den upphandling det är fråga om. Genom regleringen görs det också klart att grundläggan- de gemenskapsrättsliga principer, däribland likabehandlingsprin- cipen, skall tillämpas och att ett system för kontroll genom över- prövning görs tillgängligt.
Samma skäl för att det finns ett behov av att reglera förfarandet för upphandling under tröskelvärdena m.m. talar enligt utred- ningens uppfattning också för att det inte kan överlåtas till de upphandlande myndigheterna att, inom ramen för vad de anser vara ett ”lågt värde”, fritt bestämma den övre gränsen för när direkt-
24
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
upphandling får göras. Utredningen anser därför att uttrycket ”lågt värde” bör ersättas med ett i författning angivet belopp.
Utredningen föreslår att ett fast belopp om 10 procent av direk- tivets tröskelvärde om 236 000 euro skall tillämpas när det gäller upphandling av varor och tjänster och 1 procent av direktivets tröskelvärde om 5 923 000 euro när det gäller byggentreprenader. Om det finns särskilda skäl, kan direktupphandling av varor och tjänster göras upp till motsvarande 20 procent av tröskelvärdet 236 000 euro.
De upphandlande myndigheterna skall bestämma riktlinjer för sin direktupphandling. Det är därvid viktigt att de gör klart för sig i vilken omfattning direktupphandling får göras, vilken eller vilka befattningshavare hos myndigheten som skall få göra direktupp- handlingar och inom vilka beloppsgränser. Riktlinjerna kommer naturligtvis att behöva vara av olika omfattning och komplexitet, beroende på varje upphandlande myndighets organisation och om- fattningen och arten av myndighetens upphandling. För att det högre gränsvärdet (20 procent) för direktupphandling skall få tillämpas bör krävas att det av utfärdade riktlinjer framgår vilka omständigheter som berättigar till användning av det högre värdet och vem som har rätt att besluta om sådan direktupphandling.
Den nuvarande bestämmelsen i LOU om att direktupphandling får användas också om det finns synnerliga skäl föreslås finnas kvar.
Utredningen föreslår att anbud skall få begäras utan föregående annonsering även då det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan till- handahållas av endast en viss leverantör. De fall som avses är t.ex. då en patients fria val av vårdgivare medför att det inte finns några alternativa leverantörer.
Annonsering m.m.
Annonskraven förenklas på så sätt att kravet på annonsering i en allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om enheten annonserar på en särskilt upprättad upphandlarprofil som finns tillgänglig på enhetens hemsida. Undantag bör dock gälla för B- tjänster över tröskelvärdena. I sådana fall bör det inte vara till- räckligt med annonsering på en särskilt upprättad upphandlarprofil på upphandlande myndighets hemsida utan annonsering bör, på samma sätt som gäller för närvarande, ske i databaser som finns hos
25
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
sådana aktörer som tillhandahåller elektroniska databaser för annonseringsändamål.
För att det skall vara möjligt att i efterhand kontrollera att de principer som gäller vid all upphandling har iakttagits även vid direktupphandlingsförfarande föreslås att besluten och skälen här- för i sådana upphandlingar dokumenteras. Något krav på särskild dokumentation föreslås inte gälla för upphandlingar som avser mycket låga värden. Gränsen bör dras vid 20 procent av de högsta värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling.
Utvärdering av pris och andra kriterier (”viktning”)
Enligt de nuvarande bestämmelserna i LOU skall en upphandlande myndighet ange vilka omständigheter den tillmäter betydelse vid bedömningen av anbud. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. I delbetänkandet föreslogs att bestämmelserna i stället skulle utformas med utgångs- punkt i de bestämmelser som föreslogs gälla vid upphandling över tröskelvärdena. Den upphandlande myndigheten skulle enligt för- slaget antingen ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterierna skulle ges vid bedömningen (”viktning”) eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning.
Utredningen konstaterar att en tänkbar utgångspunkt för valet av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är att ange de olika kriteriernas inbördes betydelse. Detta kan dock föra tanken till ofta använda matematiska modeller vars tillämpning kan leda till att ”fel” leverantör tilldelas kontraktet. I förhållande till de bestäm- melser som gäller idag innebär ett krav på att de olika kriteriernas inbördes betydelse skall anges ingen förenkling. Kravet kan också leda till en ökad prisfixering på bekostnad av kvalitet.
Syftet att leverantörerna skall kunna förstå hur utvärderingen kommer att ske och att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en korrekt utvärdering av anbuden kan i och för sig uppnås genom att olika kriteriers relativa betydelse redovisas men det skall vara tillräckligt att kriterierna anges i fallande prioritets- ordning.
26
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
Småföretag
En ökad användning av direktupphandling kan leda till minskad öppenhet. Detta kan innebära att kontrakt tilldelas en redan känd leverantör, vilket skulle minska möjligheterna för nya företag att få delta i ett upphandlingsförfarande. Utredningen anser inte att det gagnar småföretagen att öka möjligheterna till användning av direktupphandling. För att få viss kontroll över att användningen av direktupphandling inte får för stor omfattning har utredningen föreslagit att fasta gränser för direktupphandling skall införas. Den restriktivitet som därigenom gäller kan enligt utredningens mening vara till fördel för småföretagen. En del av de problem som finns när det gäller småföretag och offentlig upphandling hänför sig enligt en rapport från Nutek till tillämpningen av regelsystemet. Några av de svårigheter som förekommer kan komma att minska om Nuteks förslag om en nationell upphandlingspolicy genomförs.
Samarbete mellan kommuner och/eller landsting om administrativa stödfunktioner
Med administrativa stödfunktioner får enligt utredningens upp- fattning avses sådana funktioner som exempelvis löneadministra- tion, fakturering av daghemsavgifter eller andra avgifter, bokföring och redovisning.
Uppgifter som fullgörs av en gemensam nämnd eller av ett kommunalförbund jämställs med uppgifter som fullgörs direkt av en kommun eller ett landsting och kräver därför inga särskilda överväganden. Det är också tveksamt om sådana organ fullgör uppgifter som kan betecknas som administrativa stödfunktioner.
Ett samarbete kan även bestå i att viss gemensam verksamhet bedrivs, t.ex. en sopförbränningsanläggning eller en fjärrvärme- central. Oavsett i vilken form verksamheten bedrivs kan inte heller sådan verksamhet betecknas som en administrativ stödfunktion.
Om en kommun (med vilket här avses även ett landsting) skall utföra administrativa stödfunktioner åt en annan kommun krävs att förhållandet regleras i ett avtal och att ersättning utgår till den kommun som utför uppgifterna. I ett sådant fall måste gällande bestämmelser om upphandling iakttas.
Förutsättningarna för en kommun att anlita en tillsammans med en annan kommun ägd juridisk person utan formella upphandlings-
27
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
förfaranden (s.k.
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna
Utredningens förslag i fråga om upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna överensstämmer i allt väsentligt med de förslag som lämnats i fråga om upphandling under tröskel- värdena m.m. inom den klassiska sektorn. Direktupphandling får användas upp till ett belopp som motsvarar 10 procent (eller 20 procent om det finns särskilda skäl) av direktivets tröskelvärde 473 000 euro när det gäller varor och tjänster och 1 procent av direktivets tröskelvärde 5 923 000 euro när det gäller byggentre- prenader. Dokumentationsplikt införs vid direktupphandling då värdet av kontraktet uppgår till minst 20 procent av de högsta värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling.
Möjligheten att använda direktupphandling då det finns synner- liga skäl bör kvarstå oförändrad.
Även vid upphandling inom försörjningssektorerna skall anbud få begäras utan föregående annonsering också när det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan tillhandahållas av endast en viss leveran- tör.
Det särskilda kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som förekommer i försörjningsdirektivet och har tagits in i försörjningslagen får användas också vid upphandling som inte omfattas av direktivet då urvalsförfarande används.
Bestämmelserna om annonsering och utvärdering av pris och andra kriterier utformas på samma sätt som i den klassiska lagen. De kriterier som används då det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet väljs skall anges i fallande prioritetsordning, om inte deras inbördes relativa betydelse anges.
28
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
Överprövning
Utredningen har ett mycket begränsat uppdrag när det gäller bestämmelserna om överprövning. Utredningen skall analysera möjligheterna att införa en preklusionsfrist under upphandlings- förfarandet, bedöma behovet av ändringar i reglerna om över- prövning och interimistiska beslut och analysera möjligheten att på annat sätt effektivisera överprövningsinstitutet.
Utredningen har funnit att en preklusionsfrist har både för- och nackdelar men att nackdelarna väger något tyngre än fördelarna. Utredningen lämnar dock ett förslag till hur bestämmelser om en preklusionsfrist kan utformas.
Med hänvisning till RÅ 2005 ref. 17 (den s.k. trängselskatte- domen) har utredningen funnit att det inte är nödvändigt att göra några ändringar av bestämmelserna om överprövning och interi- mistiskt beslut.
Utredningen tar upp en annan fråga som har samband med tiodagarsfristen enligt 7 kap. 1 § LOU inom vilken en domstol måste pröva en ansökan om överprövning efter det att ett interi- mistiskt beslut har upphävts. Som utredningen uppfattat gällande bestämmelser innebär de att en ny tiodagarsfrist börjar löpa då det interimistiska beslutet upphävs och att varje leverantör som kan ansöka om överprövning – och alltså inte bara den leverantör som redan har gjort det – kan göra det inom den nya fristen. Utred- ningen föreslår att möjligheten att utnyttja den nya fristen skall stå öppen endast för den leverantör vars ansökan föranlett det interimistiska beslutet.
Utredningen tar också, i enlighet med vad som förutskickades i delbetänkandet (s. 278), upp frågan om överprövning av olika beslut som rör ramavtal.
Oavsett vilken karaktär ett ramavtal har föreslås att överpröv- ning med avseende på förfarandet för att tilldela själva ramavtalet skall vara möjlig till dess att ett avtal föreligger och tiodagarsfristen löpt ut.
En anskaffning som görs i enlighet med ett ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt, dvs. efter en förnyad konkurrensutsättning, skall kunna överprövas på samma sätt som andra beslut om tilldelning av kontrakt. En anskaffning som görs i enlighet med ett ramavtal som innehåller samtliga villkor blir typiskt sett inte känd för berörda leverantörer förrän efter det att anskaffningen redan skett. När en sådan
29
Sammanfattning |
SOU 2006:28 |
anskaffning görs är det inte fråga om någon upphandling utan om en tillämpning av ramavtalet. Utredningen gör bedömningen att anskaffningar av sådant slag bäst bedöms inom ramen för en skadeståndstalan och då enligt vad som i allmänhet gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. Någon överprövnings- möjlighet föreslås alltså inte.
Frågan om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya
Utredningen har uppfattat sitt uppdrag när det gäller ILO:s konvention nr 94 så att utredningen skall undersöka om det finns några rättsliga hinder mot att Sverige ratificerar och tillämpar konventionen.
Konventionens syfte är att motverka social dumpning vid offent- lig upphandling, dvs. att arbetsvillkor försämras till följd av kon- kurrens vid anbudsgivning. I konventionen föreskrivs att vissa arbetsvillkor (t.ex. lönevillkor) skall följa vad som gäller enligt nationella regler (bl.a. kollektivavtal).
Konventionen är från år 1949 och har ratificerats av nio EU- medlemsstater. Ratifikationerna är av gammalt datum och ligger alla i tiden före respektive stats medlemsskap. Utredningen konsta- terar att kommissionen hittills inte sett sig föranlåten att vidta några åtgärder med anledning av tillämpningen av konventionens krav i de medlemsstater som ratificerat konventionen.
Utredningen tar upp frågan om Sverige i förhållande till gemen- skapen har kompetens att ratificera konventionen, om en ratifika- tion kan ske i samarbete med gemenskapen eller om det helt faller inom gemenskapens kompetens att ingå internationella avtal på området. Utredningen anser sig inte kunna dra någon mer bestämd slutsats än att det förefaller uteslutet att Sverige skulle ha exklusiv kompetens inom hela det materiella område som konventionen täcker.
Utredningen jämför också konventionen med utstationerings- direktivet och konstaterar att det finns vissa skillnader mellan dessa rättsakter. Betydelsen av skillnaderna skall inte överdrivas men de medför viss osäkerhet i fråga om möjligheten att ratificera konven- tionen.
Upphandlingsdirektiven hindrar inte att arbets- och anställnings- villkor tillämpas som i värdlandet bestämts i lag eller allmängiltig-
30
SOU 2006:28 |
Sammanfattning |
förklarade kollektivavtal, förutsatt att villkoren inte strider mot gemenskapsrätten. Direktiven ger inte något svar på frågan om även villkor som bestämts i andra kollektivavtal – av det slag som förekommer i Sverige – är förenliga med de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna.
Upphandlingsdirektiven syftar till att undanröja hinder för den fria etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster. ILO- konventionens krav innebär att det är de arbetsvillkor som gäller där arbetet utförs som skall tillämpas. Det är ofrånkomligt att det kan uppkomma spänningar om de båda systemen skall förenas.
Ett införlivande av konventionens krav med svensk rätt innebär att villkor enligt svenska representativa kollektivavtal genom en lagstiftningsåtgärd blir tvingande avtalsinnehåll i offentliga upp- handlingskontrakt så snart arbete utförs här enligt ett sådant kontrakt. Att svenska och utländska leverantörer därmed kommer att behandlas lika hindrar inte att tillämpningen av en sådan reglering kan utgöra en inskränkning i den fria rörligheten för tjänster. I vad mån inskränkningen är
Den slutsats som enligt utredningen kan dras är att det i dags- läget får anses osäkert om en tillämpning av de krav konventionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven och andra gemen- skapsrättsliga regler. En annan sak är om en svensk ratifikation ändå kan vara lämplig. Utredningen utgår från att denna fråga kommer att behandlas i annat sammanhang.
31
Författningsförslag
1Förslag till lag om ändring i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
Härigenom föreskrivs1 i fråga om lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
dels att 8 kap. 15 § och 17 kap. skall upphöra att gälla, dels att rubriken närmast före 8 kap. 15 § skall utgå,
dels att 2 kap. 10 §, 4 kap. 11 §, 5 kap.
dels att rubriken närmast före 5 kap. 1 § skall lyda ”Användning av öppet och selektivt förfarande samt av konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande”,
dels att det i lagen skall införas tre nya kapitel, 6 a, 14 a och 17, och arton nya paragrafer, 1 kap. 5 a §, 2 kap. 16 a, 17 a och 17 b §§, 4 kap. 11 a §, 5 kap. 2
1 Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EGT L 134, 30.4.2004, s. 114, Celex 32004L0018).
33
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1 kap.
Särskilda krav
5 a §
Upphandlande myndigheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Upphandlande myndigheter får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras.
De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upp- handling, i förfrågningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det beskrivande doku- mentet.
2 kap.
10 §
Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsför- farande.
Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller för- handlat upphandlingsförfarande eller i en konkurrenspräglad dia- log.
16 a §
Med konkurrenspräglad dialog avses ett förfarande som varje leverantör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbudssökande som har inbjudits
34
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
att delta i detta förfarande för att nå fram till en eller flera lös- ningar som kan tillgodose myn- ighetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena in- bjuds att lämna.
17 a §
Med dynamiskt inköpssystem avses en helt elektronisk process för sedvanliga inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillfreds- ställer den upphandlande myn- dighetens behov.
Ett dynamiskt inköpssystem är tidsbegränsat och under hela gil- tighetstiden öppet för varje leve- rantör som uppfyller urvalskrite- rierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överens- stämmer med förfrågningsunder- laget.
17 b §
Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presen- tera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbu- den, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rang- ordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder.
Som en följd av vad som sägs i första stycket kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella presta- tioner, såsom projekteringen av
35
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
byggentreprenader, inte bli före- mål för elektronisk auktion.
4 kap.
11 §
I det fall ett tjänstekontrakt tilldelas utan att något totalpris anges skall värdet utgöras av det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månadsvärdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid.
Värdet av ett ramavtal skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid.
Ramavtal och dynamiskt inköpssystem
11 a §
Värdet av ett ramavtal eller av ett dynamiskt inköpssystem skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid eller det dyna- miska inköpssystemets giltighets- tid.
5 kap.
2 § Förhandlat upphandlingsför-
farande får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i
36
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Konkurrenspräglad dialog
2 a §
En upphandlande myndighet får använda sig av konkurren- spräglad dialog vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt, om den anser att användningen av öppet eller selektivt upphand- lingsförfarande inte medger till- delning av kontrakt.
2 b §
Ett kontrakt anses som särskilt komplicerat om den upphand- lande myndigheten på objektiva grunder inte kan
1. definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 8 kap. 3– 5 §§ som kan tillgodose myndig- hetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller
2. ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt.
2 c §
Den upphandlande myndig- heten skall anta det anbud som är det ur den upphandlande myndi- ghetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga.
2 d §
Den upphandlande myndig- heten skall annonsera en upp- handling som skall göras genom konkurrenspräglad dialog. I an- nonsen eller i ett beskrivande dokument skall myndigheten ange sina behov och krav.
37
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
2 e §
Den upphandlande myndig- heten skall inleda en dialog med de leverantörer som har valts ut med tillämpning av 12 och 13 kap. Den upphandlande myn- digheten skall snarast möjligt skriftligen underrätta en leveran- tör om att han inte valts ut och om skälen för detta.
Dialogens syfte skall vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens be- hov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten disku- tera alla aspekter av kontraktet med de utvalda leverantörerna.
2 f §
Den upphandlande myndig- heten skall under dialogen se till att alla deltagande leverantörer behandlas lika och därvid särskilt beakta att upplysningar inte får lämnas ut på sådant sätt att någon eller några leverantörer gynnas i förhållande till andra.
2 g §
Den upphandlande myndig- heten kan bestämma att dialogen skall genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som skall diskuteras under dia- logen. Om denna möjlighet kom- mer att utnyttjas skall det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet.
Den upphandlande myndig- heten skall snarast möjligt skrift- ligen underrätta en leverantör om
38
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
att dennes lösning har uteslutits och om skälen för detta.
2 h §
Den upphandlande myndig- heten skall fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser dess behov. Dialogen skall då förklaras avslutad och de deltagande leverantörerna infor- meras om detta.
2 i §
Då information enligt 2 h § lämnats skall den upphandlande myndigheten uppmana de del- tagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grund- val av den eller de lösningar som lagts fram och preciserats under dialogen. Anbuden skall inne- hålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.
2 j §
Den upphandlande myndig- heten kan anmoda en deltagande leverantör att klarlägga, precisera och finjustera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte inne- bära att grundläggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det påverkar konkurrensen eller leder till diskriminering.
39
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
|
|
|
2 k § |
|
|
|
|
|
|
|
Den |
upphandlande |
myndig- |
||
|
|
|
heten skall värdera anbuden på |
||||
|
|
|
grundval |
av |
tilldelningskrite- |
||
|
|
|
rierna, som skall anges i annon- |
||||
|
|
|
sen eller i det beskrivande doku- |
||||
|
|
|
mentet. |
|
|
|
|
|
|
|
Myndigheten kan anmoda den |
||||
|
|
|
leverantör som blivit vald att |
||||
|
|
|
precisera vissa aspekter i anbudet |
||||
|
|
|
eller att bekräfta åtaganden som |
||||
|
|
|
anges i detta, under förutsättning |
||||
|
|
|
att det inte leder till ändring av |
||||
|
|
|
väsentliga delar av anbudet eller |
||||
|
|
|
inbjudan att lämna anbud, sned- |
||||
|
|
|
vridning |
av |
konkurrensen |
eller |
|
|
|
|
diskriminering. |
|
|
||
|
|
|
2 l § |
|
|
|
|
|
|
|
Den |
upphandlande |
myndig- |
||
|
|
|
heten får bestämma att priser eller |
||||
|
|
|
betalning skall ges till deltagarna i |
||||
|
|
|
dialogen. |
|
|
|
|
|
|
3 § |
|
|
|
|
|
Förhandlat |
förfarande |
med |
Förhandlat |
förfarande |
med |
||
föregående |
annonsering |
får |
föregående |
annonsering |
får |
||
användas |
|
|
användas |
|
|
|
|
1. om de anbud som lämnats |
1. om de anbud som lämnats |
||||||
vid ett öppet eller selektivt |
vid ett öppet eller selektivt |
||||||
förfarande är ogiltiga eller inte |
förfarande eller vid en konkur- |
||||||
kan godtas med hänsyn till vad |
renspräglad dialog är |
ogiltiga |
|||||
som föreskrivs i 1 kap. 6 § andra |
eller inte kan godtas med |
||||||
stycket, 8 kap. 11 § tredje |
hänsyn till vad som föreskrivs i |
||||||
stycket, 13 och 14 §§, 12 kap. |
1 kap. 6 § andra stycket, 8 kap. |
||||||
2 §, 13 kap. eller 14 kap. 3 §, |
11 § tredje |
stycket, |
13 |
och |
|||
dock endast om de ursprungliga |
14 §§, 12 kap. 2 §, 13 kap. eller |
||||||
villkoren för |
kontraktet |
inte |
14 kap. 3 §, dock endast om de |
||||
ändrats väsentligt, |
|
ursprungliga |
villkoren |
för |
|||
|
|
|
kontraktet inte ändrats väsent- |
||||
|
|
|
ligt, |
|
|
|
|
40 |
|
|
|
|
|
|
|
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
2.om det som skall upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg,
3.i fråga om tjänster av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestäm- melserna för öppna eller selektiva förfaranden, eller
4.i fråga om byggentreprenad, om entreprenaden endast har
4 §
I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphand- ling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kra- ven i 12 eller 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selek- tivt förfarande har lämnat anbud som uppfyller de formella kra- ven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare.
I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphand- ling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kra- ven i 12 eller 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare.
En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfarande enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelnings- kriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. I annonsen eller i förfrågnings-
6 §
En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfarande enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelnings- kriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen, i förfrågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet. I
41
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
underlaget skall anges om denna |
annonsen eller i förfrågnings- |
|||||
möjlighet kommer att utnyttjas. |
underlaget skall anges om denna |
|||||
|
|
|
möjlighet kommer att utnyttjas. |
|||
|
|
|
11 § |
|
|
|
Vid selektivt |
upphandlings- |
Vid selektivt |
upphandlings- |
|||
förfarande och |
vid förhandlat |
förfarande |
och |
vid förhandlat |
||
upphandlingsförfarande |
med |
upphandlingsförfarande |
med |
|||
föregående annonsering får den |
föregående |
annonsering |
samt i |
|||
upphandlande myndigheten be- |
den konkurrenspräglade dialogen |
|||||
gränsa antalet lämpliga anbuds- |
får den upphandlande myndig- |
|||||
sökande som den kommer att |
heten begränsa antalet lämpliga |
|||||
inbjuda att delta i förfarandet |
anbudssökande som inbjuds att |
|||||
genom att lämna anbud respe- |
lämna anbud, att förhandla eller |
|||||
ktive att förhandla, under förut- |
att delta, under förutsättning att |
|||||
sättning att det finns tillräckligt |
det finns |
tillräckligt |
många |
|||
många lämpliga anbudssökande. |
lämpliga anbudssökande. |
|
||||
Den upphandlande myndigheten skall i annonsen ange
1.vilka objektiva och
2.det lägsta antal deltagare som kommer att inbjudas och, om ett högsta antal kommer att inbjudas, detta antal,
3.de miniminivåer som kan ha fastställts i fråga om deltagarnas ekonomiska, finansiella, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Mini- minivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.
|
|
|
|
12 § |
|
|
Det |
lägsta antalet |
deltagare |
Det |
lägsta antalet |
deltagare |
|
skall |
vid |
selektivt |
förfarande |
skall |
vid selektivt |
förfarande |
vara fem och vid förhandlat för- |
vara fem samt i den konkurrens- |
|||||
farande med föregående annon- |
präglade dialogen och vid för- |
|||||
sering |
tre. |
Antalet |
deltagare |
handlat förfarande med före- |
||
skall dock alltid vara tillräckligt |
gående annonsering tre. Antalet |
|||||
stort för att verklig konkurrens |
deltagare skall dock alltid vara |
|||||
skall kunna garanteras. |
tillräckligt stort för att verklig |
|||||
|
|
|
|
konkurrens skall kunna garan- |
||
|
|
|
|
teras. |
|
|
42
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
6 a kap. Dynamiskt inköps- system
1 §
En upphandlande myndighet får använda sig av ett dynamiskt inköpssystem.
2 §
För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphand- lande myndighet följa reglerna för öppet förfarande i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som görs inom ramen för systemet.
Alla anbudsgivare som uppfyl- ler urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med kriterierna i förfrågningsunderlaget har rätt att delta i systemet.
Preliminära anbud kan för- bättras under förutsättning att de fortfarande motsvarar kraven i förfrågningsunderlaget.
3 §
Då ett dynamiskt inköpssystem införs och då kontrakt tilldelas inom ramen för systemet skall den upphandlande myndigheten uteslutande använda elektroniska medel.
I fråga om elektroniska medel gäller vad som sägs i 11 kap. 1 § andra stycket,
4 §
För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall den upphand- lande myndigheten
43
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
1. offentliggöra en annons om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköps- system,
2. ange i förfrågningsunder- laget vilken typ av köp som avses, och lämna all nödvändig infor- mation om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som an- vänds och de arrangemang och tekniska specifikationer som avser utrustningen, och
3. så snart annonsering skett och under systemets hela giltig- hetstid på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget och alla kompletterande handlingar samt ange den Internetadress på vilken leverantörerna kan ta del av dessa handlingar.
5 §
Den upphandlande myndighe- ten skall under hela giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet ge varje leverantör möjlighet att lämna ett preliminärt anbud för att bli upptagen i systemet.
Utvärderingen av ett prelimi- närt anbud skall ske inom 15 dagar från det att anbudet lämna- des.
Den upphandlande myndighe- ten kan förlänga utvärderingspe- rioden om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer under tiden.
44
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
6 §
Den upphandlande myndighe- ten skall snarast möjligt under- rätta en anbudsgivare som lämnat ett preliminärt anbud om han tagits med i det dynamiska in- köpssystemet eller om anbudet har förkastats och om skälen till att anbudet förkastats.
7 §
Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna anbud. Före denna inbjudan skall den upphandlande myndig- heten offentliggöra en förenklad annons och uppmana alla intres- serade leverantörer att lämna ett preliminärt anbud inom en tid som inte får vara kortare än 15 dagar räknat från den dag då den förenklade annonsen skickades för offentliggörande.
Den upphandlande myndighe- ten får inte offentliggöra inbjudan att lämna anbud på ett särskilt kontrakt förrän samtliga prelimi- nära anbud som lämnats in under den tid som anges i första stycket har utvärderats.
I fråga om förenklad annons enligt första stycket gäller 9 kap. 9 §.
8 §
Den upphandlande myndighe- ten skall inbjuda alla anbuds- givare som tagits med i det dyn- amiska inköpssystemet att lämna anbud på varje särskilt kontrakt som skall tilldelas inom ramen
45
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
för systemet. Den upphandlande myndigheten skall fastställa en tillräcklig tidsfrist för att lämna anbud.
9 §
Den upphandlande myndighe- ten skall tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som har angetts i den annons om upphandling som använts för att införa det dynamiska inköpssyste- met.
Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i den inbjudan som avses i 8 §.
10 §
Ett dynamiskt inköpssystem får endast om det finns särskilda skäl ha längre giltighetstid än fyra år.
11 §
En upphandlande myndighet får inte använda dynamiskt inköpssystem på ett sätt som hind- rar, begränsar eller snedvrider konkurrensen.
12 §
Några administrativa avgifter får inte tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i ett dyna- miskt inköpssystem.
46
SOU 2006:28 Författningsförslag
|
|
|
|
|
|
|
7 kap. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
1 § |
|
|
|
|
|
En upphandlande myndighet |
En upphandlande myndighet |
||||||||||||
får |
anskaffa |
byggentreprenader, |
får anskaffa varor och tjänster |
||||||||||
varor och tjänster genom en |
från en inköpscentral. |
|
|||||||||||
inköpscentral. |
|
|
|
|
En |
upphandlande |
myndighet |
||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
får också anskaffa byggentrepre- |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
nader, varor och tjänster eller |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
ingå ramavtal genom medverkan |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
av en inköpscentral. |
|
|
|||
|
|
|
|
|
|
|
|
2 § |
|
|
|
|
|
En upphandlande myndighet |
En upphandlande myndighet |
||||||||||||
som |
anskaffar |
byggentrepre- |
som |
anskaffar |
byggentrepre- |
||||||||
nader, varor och tjänster genom |
nader, varor och tjänster enligt |
||||||||||||
en inköpscentral skall anses ha |
1 § skall anses ha följt denna lag, |
||||||||||||
följt denna lag, under förut- |
under förutsättning att inköps- |
||||||||||||
sättning att inköpscentralen har |
centralen har gjort det. |
|
|||||||||||
gjort det. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
||
|
|
|
|
|
|
|
8 kap. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
17 § |
|
|
|
|
|
Vid |
selektivt |
förfarande |
och |
Vid |
selektivt |
förfarande, |
vid |
||||||
vid |
förhandlat förfarande |
med |
konkurrenspräglad dialog och vid |
||||||||||
föregående annonsering skall en |
förhandlat förfarande med före- |
||||||||||||
upphandlande myndighet vid ett |
gående |
annonsering |
skall |
en |
|||||||||
och samma tillfälle till samtliga |
upphandlande myndighet vid ett |
||||||||||||
utvalda |
deltagare |
skicka |
en |
och samma tillfälle till samtliga |
|||||||||
skriftlig inbjudan |
att |
lämna |
utvalda |
deltagare |
skicka |
en |
|||||||
anbud eller att förhandla. |
|
skriftlig |
inbjudan |
att lämna |
|||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
anbud, att delta i dialogen eller |
|||||
|
|
|
|
|
|
|
|
att förhandla. |
|
|
|
||
Inbjudan |
till |
anbudssökan- |
Inbjudan till |
anbudssökan- |
|||||||||
dena skall innehålla förfråg- |
dena skall innehålla förfråg- |
||||||||||||
ningsunderlaget |
och |
samtliga |
ningsunderlaget eller det beskri- |
||||||||||
kompletterande handlingar eller |
vande dokumentet och samtliga |
||||||||||||
uppgift om åtkomst till förfråg- |
kompletterande handlingar eller, |
||||||||||||
ningsunderlaget |
och |
komplette- |
om materialet görs direkt till- |
||||||||||
rande handlingar, om de görs |
gängligt med elektroniska medel, |
||||||||||||
direkt |
tillgängliga med |
elektro- |
uppgift om åtkomst. |
|
|
||||||||
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
47 |
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
niska medel. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
18 § |
|
|
I det fall någon annan enhet |
I det fall någon annan enhet |
|||||
än den ansvariga upphandlande |
än den ansvariga upphandlande |
|||||
myndigheten på |
begäran |
skall |
myndigheten |
på begäran skall |
||
lämna ut förfrågningsunderlaget |
lämna |
ut |
förfrågningsunder- |
|||
eller de kompletterande hand- |
laget, det beskrivande doku- |
|||||
lingarna, |
skall |
adressen |
till |
mentet eller |
de kompletterande |
|
denna enhet anges i inbjudan. |
handlingarna, skall adressen till |
|||||
Om en tidsfrist gäller för en |
denna enhet anges i inbjudan. |
|||||
sådan begäran och om en avgift |
Om en tidsfrist gäller för en |
|||||
skall betalas för |
handlingarna |
sådan begäran och om en avgift |
||||
skall upplysning om fristen och |
skall betalas |
för handlingarna |
||||
avgiften |
samt betalningsvillkor |
skall upplysning om fristen och |
||||
anges i inbjudan. |
|
|
avgiften |
samt betalningsvillkor |
||
|
|
|
|
anges i inbjudan. |
||
De begärda handlingarna skall skickas till leverantörerna så snart
som möjligt efter det att begäran har mottagits. |
|
|
||
|
|
19 § |
|
|
Den upphandlande myndig- |
Den upphandlande myndig- |
|||
heten eller den som avses i 16 § |
heten eller den som avses i 16 § |
|||
andra stycket skall lämna ut |
andra stycket skall lämna ut |
|||
kompletterande |
upplysningar |
kompletterande |
upplysningar |
|
om förfrågningsunderlaget eller |
om förfrågningsunderlaget, |
det |
||
kompletterande |
handlingar se- |
beskrivande dokumentet |
eller |
|
nast sex dagar före den fast- |
kompletterande |
handlingar |
se- |
|
ställda tidsfristen för motta- |
nast sex dagar före den fast- |
|||
gande av anbud, förutsatt att |
ställda tidsfristen för motta- |
|||
sådana upplysningar begärts i |
gande av anbud, förutsatt att |
|||
god tid. |
|
sådana upplysningar begärts i |
||
|
|
god tid. |
|
|
Vid selektivt förfarande och vid påskyndat förhandlat förfarande enligt 10 kap. 8 § skall denna tidsfrist vara fyra dagar.
48
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
20 §
En inbjudan som avses i 17 § skall innehålla
1.en hänvisning till annonsen om upphandling,
2.uppgift om sista dag för mottagande av anbud samt uppgifter om till vilken adress anbuden skall skickas och på vilket eller vilka språk de skall avfattas,
3.vid konkurrenspräglad dia- log, uppgift om dag och plats för samrådets början samt om det språk som skall användas,
3. uppgifter om vilka hand- lingar som skall bifogas,
4. den relativa inbördes bety- delse av kriterierna för till- delning av kontrakt eller krite- riernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte redovi- sas i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.
4.uppgifter om vilka hand- lingar som skall bifogas och
5.den relativa inbördes bety- delse av kriterierna för till- delning av kontrakt eller krite- riernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte redovi- sas i annonsen om upphandling,
iförfrågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet.
9kap.
7 §
En upphandlande myndighet som har tilldelat ett offentligt kontrakt eller ingått ett ramavtal skall, om inte annat följer av andra stycket till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om upphand- lingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts.
En upphandlande myndighet som har tilldelat ett offentligt kontrakt eller ingått ett ramavtal skall, om inte annat följer av fjärde stycket, till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om upphand- lingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts.
Har kontrakt tilldelats på grundval av ett dynamiskt inköpssystem skall den upphand- lande myndigheten till Euro- peiska gemenskapernas kommis- sion skicka en annons om resul- tatet av tilldelningen senast 48
49
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
dagar efter tilldelningen av varje enskilt kontrakt eller, om annon- serna grupperas per kvartal, senast 48 dagar efter utgången av varje kvartal.
Avser det tilldelade kontraktet tjänster som anges i bilaga 3 till denna lag skall den upphandlande myndigheten ange om den samtycker till att kontraktet offentliggörs.
Vad som sägs i första stycket gäller inte i fråga om tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
10 kap.
Tidsfrister vid selektivt för- farande och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering
Tidsfrister vid selektivt för- farande, vid konkurrenspräglad dialog och vid förhandlat för- farande med föregående an- nonsering
|
|
|
|
|
|
4 § |
|
|
|
|
|
Vid |
selektivt |
upphandlings- |
Vid |
selektivt |
upphandlings- |
||||||
förfarande |
och |
vid förhandlat |
förfarande, |
vid |
konkurrenspräg- |
||||||
upphandlingsförfarande |
med |
lad dialog och vid förhandlat |
|||||||||
föregående |
annonsering |
skall |
upphandlingsförfarande |
med |
|||||||
tidsfristen |
för |
mottagande av |
föregående |
annonsering |
skall |
||||||
anbudsansökningar |
vara |
minst |
tidsfristen |
för |
mottagande av |
||||||
37 dagar från den dag då |
anbudsansökningar |
vara |
minst |
||||||||
meddelandet om |
upphandling |
37 dagar från den dag då |
|||||||||
skickades. |
|
|
|
|
meddelandet om |
upphandling |
|||||
|
|
|
|
|
|
skickades. |
|
|
|
|
|
Vid |
selektivt |
upphandlings- |
Vid |
selektivt |
upphandlings- |
||||||
förfarande |
skall |
tidsfristen för |
förfarande |
skall |
tidsfristen för |
||||||
mottagande av anbud vara minst |
mottagande av anbud vara minst |
||||||||||
40 dagar från den dag då |
40 dagar från den dag då |
||||||||||
inbjudan skickades. |
|
|
inbjudan skickades. |
|
|
||||||
|
|
|
|
|
|
5 § |
|
|
|
|
|
Om en annons utarbetas och |
Om en annons utarbetas och |
||||||||||
skickas med elektroniska medel |
skickas med elektroniska medel |
||||||||||
i enlighet med vad som gäller |
i enlighet |
med |
vad som |
gäller |
|||||||
50 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
vid användandet av sådan tek- nik, får tidsfristerna enligt 2 eller 3 § för mottagande av an- bud vid öppet förfarande och tidsfristen enligt 4 § för motta- gande av anbudsansökningar vid selektivt eller förhandlat förfa- rande med föregående annonse- ring förkortas med sju dagar.
vid användandet av sådan teknik, får tidsfristerna enligt 2 eller 3 § för mottagande av anbud vid öppet förfarande och tidsfristen enligt 4 § för motta- gande av anbudsansökningar vid selektivt förfarande, vid konkur- renspräglad dialog och vid för- handlat förfarande med före- gående annonsering förkortas med sju dagar.
11 kap.
En upphandlande myndighet skall, om inte annat följer av 10 § snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal eller tilldelningen av ett kontrakt och om skälen för besluten.
9 §
En upphandlande myndighet skall, om inte annat följer av 10 §, snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt och tillträde till ett dynamiskt inköpssystem eller om beslut att inte fullfölja ett dynamiskt inköpssystem samt om skälen för besluten. I fråga om tillträde för en leverantör till ett dynamiskt inköpssystem gäller underrättelseskyldigheten endast i förhållande till denne.
13 §
En upphandlande myndighet skall för varje kontrakt och ramavtal upprätta ett protokoll och skall se till att genom- förandet av en upphandling med hjälp av elektroniska medel dokumenteras.
En upphandlande myndighet skall för varje kontrakt, ramavtal och dynamiskt inköpssystem upprätta ett protokoll och skall se till att genomförandet av en upphandling med hjälp av elektroniska medel dokumen- teras.
51
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmel- ser meddelar föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla.
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla.
En upphandlande myndighet är skyldig att på kommissionens begäran tillställa kommissionen protokollet eller huvuddragen i det.
14 kap.
2 §
Den upphandlande myndigheten skall ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
I det fall den upphandlande myndigheten kan visa att det inte är möjligt att ange den relativa betydelsen av de olika kriterierna, skall
dessa anges i fallande prioritetsordning |
|
|
|
|
|
|
|||
Den relativa |
betydelsen |
av |
Den |
relativa |
betydelsen |
av |
|||
kriterierna eller |
prioritetsord- |
kriterierna |
eller |
prioritetsord- |
|||||
ningen skall anges i annonsen |
ningen skall anges i annonsen |
||||||||
om upphandlingen eller |
i |
om upphandlingen, i förfråg- |
|||||||
förfrågningsunderlaget. |
|
ningsunderlaget |
eller, |
vid |
|||||
|
|
|
konkurrenspräglad dialog, i |
det |
|||||
|
|
|
beskrivande dokumentet. |
|
|||||
|
|
|
14 a kap. Elektronisk auktion |
|
|||||
|
|
|
1 § |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
En |
|
upphandlande |
myndighet |
|||
|
|
|
får, |
om |
förfrågningsunderlaget |
||||
|
|
|
kan |
fastställas |
med |
tillräcklig |
|||
|
|
|
exakthet, genomföra en elektro- |
||||||
|
|
|
nisk auktion vid |
|
|
|
|||
|
|
|
1. öppet och selektivt för- |
||||||
|
|
|
farande, |
|
|
|
|
||
|
|
|
2. förhandlat förfarande i det |
||||||
|
|
|
fall som avses i 5 kap. 3 § 1, |
|
|||||
|
|
|
3. förnyad inbjudan att lämna |
||||||
|
|
|
anbud |
för |
parter |
i ett |
ramavtal, |
||
52 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
och
4. inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för ett dyna- miskt inköpssystem.
2 §
Den elektroniska auktionen skall grundas på
1.priser, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller
2.priser eller nya värden på de komponenter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
3 §
En upphandlande myndighet som beslutar att använda elektr- onisk auktion skall ange det i annonsen om upphandling.
4 §
Av förfrågningsunderlaget skall framgå
1.de komponenter i anbuden vilkas värden kommer att vara föremål för den elektroniska auk- tionen,
2.de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen,
3.vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbuds- givarna under den elektroniska
53
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
auktionen och i förekommande fall när detta kommer att ske,
4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektro- niska auktionen,
5. på vilka villkor anbudsgi- varna kan lämna anbud, däri- bland de minsta skillnader mel- lan anbuden som kan ha be- stämts, och
6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som an- vänds och om anslutningen till denna utrustning.
De komponenter som avses i första stycket 1 skall kunna kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal.
5 §
Innan en upphandlande myndighet inleder en elektronisk auktion skall myndigheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda relativa inbördes betydelsen för dessa.
Alla anbudsgivare som har lämnat giltiga anbud skall bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden.
6 §
Inbjudan enligt 5 § andra stycket skall innehålla alla rele- vanta upplysningar för indivi- duell anslutning till den elektroniska utrustning som används samt uppgift om vilken dag och tid som den elektroniska
54
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
auktionen kommer att inledas. Den elektroniska auktionen
kan genomföras i flera på varandra följande etapper. Den elektroniska auktionen får inte påbörjas tidigare än två arbetsda- gar efter den dag då inbjudan skickats ut.
7 §
Om tilldelningen av kontrak- tet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en full- ständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med den fastställda relativa inbördes bety- delsen av de olika kriterierna.
8 §
I inbjudan skall anges även den matematiska formel som används för att vid den elektro- niska auktionen automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser och nya värden som lämnas under auktio- nen.
Den matematiska formeln skall innefatta den relativa inbördes betydelsen av alla de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och som angetts i annonsen om upphandling eller i förfrågnings- underlaget. I den mån den rela- tiva inbördes betydelsen av olika kriterier angetts som intervall
55
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
skall dessa i förväg reduceras till ett bestämt värde.
Om alternativa anbud är tillåtna skall separata formler ges för varje anbud.
9 §
Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande myndigheten ome- delbart meddela alla anbuds- givare tillräckliga upplysningar för att de skall ha kännedom om sin plats i rangordningen.
Den upphandlande myndig- heten kan också lämna andra upplysningar rörande priser eller värden, under förutsättning att detta angetts i förfrågningsunder- laget. Den kan lämna upplys- ningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.
10 §
En elektronisk auktion skall avslutas av den upphandlande myndigheten
1. den dag och tid då auktio- nen enligt inbjudan att delta i auktionen skall stängas,
2. då myndigheten inte längre erhåller några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller
3. då det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.
I det fall som avses i första stycket 2 skall den upphandlande myndigheten i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter
56
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att stänga auktionen.
I fall som avses i första stycket 3 skall tidsplanen för varje etapp i auktionen anges i inbjudan att delta i auktionen.
11 §
Efter att ha stängt den elektroniska auktionen skall den upphandlande myndigheten till- dela kontraktet på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.
12 §
En upphandlande myndighet får inte utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för upphand- lingen, så som det angetts i förfrågningsunderlaget, ändras.
16 kap.
5 §
Tröskelvärdet enligt 4 § första stycket 1 skall av den upphand- lande myndigheten beräknas till värdet exklusive mervärdesskatt av tjänstekontraktet. I värdet skall inräknas de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna.
Tröskelvärdet skall i fråga om en projekttävling som avses i 1 § första stycket 1 av den upphand- lande myndigheten beräknas till värdet exklusive mervärdesskatt av tjänstekontraktet. I värdet skall inräknas de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna.
57
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Tröskelvärdet enligt 4 § första stycket 2 skall av den upp- handlande myndigheten beräk- nas till summan av de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som sena- re kan tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen, om en sådan tilldelning inte har uteslu- tits i annonsen om tävlingen.
6 §
Tröskelvärdet skall i fråga om en projekttävling som avses i 1 § första stycket 2 av den upp- handlande myndigheten beräk- nas till summan av de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som sena- re kan tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen, om en sådan tilldelning inte har uteslu- tits i annonsen om tävlingen.
17 kap. Upphandling under tröskelvärdena m.m.
Tillämpningsområde
1 §
Detta kapitel gäller i fråga om kontrakt som
1.avser tjänster som anges i bilaga 3
2.avser andra tjänster (A- tjänster), byggentreprenader eller varor, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i 4 kap.,
3.avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i EG- fördraget och tilldelas av upp- handlande myndigheter på försvarsområdet, eller
4.omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.
58
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Tillämpliga bestämmelser
2 §
Vid tilldelning av kontrakt enligt detta kapitel tillämpas 1 kap. (allmänna bestämmelser), 2 kap. (definitioner), 3 kap. 1 och
Vid tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3
Val av upphandlingsförfarande m.m.
3 §
Tilldelning av kontrakt skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.
Tilldelning av kontrakt får göras även med användning av
1.direktupphandlingsförfa- rande, under de förutsättningar som anges i 4 §,
2.konkurrenspräglad dialog i enlighet med vad som anges i
59
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
5 kap. 2
3. dynamiskt inköpssystem i enlighet med vad som anges i 6 a kap., och
4. elektronisk auktion i enlig- het med vad som anges i 14 a kap.
4 § Direktupphandlingsförfarande
får användas om upphandlingens värde uppgår till högst
1. tio procent av det tröskel- värde som anges i 4 kap. 1 § 2, om upphandlingen avser varor eller tjänster,
2. tjugo procent av det tröskel- värde som anges i 4 kap. 1 § 2, om upphandlingen avser varor eller tjänster och det finns sär- skilda skäl, eller
3. en procent av det tröskelvärde som anges i 4 kap. 1 § 3, om upphandlingen avser byggentreprenader.
Direktupphandlingsförfarande får användas också om det finns synnerliga skäl.
Den upphandlande myndig- heten skall fastställa riktlinjer för användning inom myndigheten av direktupphandlingsförfarande.
5 §
Ett kontrakt får inte delas upp i syfte att det värde som anges i 4 § första stycket skall underskridas.
6 §
Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leveran- törer har rätt att delta, deltagande
60
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande myndig- heten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande myndigheten inbjuder kvalifice- rade leverantörer att lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med direktupphandlingsför- farande avses ett förfarande utan särskilda formella krav.
Annonsering vid förenklat förfarande
7 §
Vid förenklat förfarande skall den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som leder till effektiv konkurrens, om inte annat följer av 9 §.
Kravet på allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om annonsering sker på den upp- handlande myndighetens hemsida och myndigheten har upprättat en upphandlarprofil enligt 9 kap. 4 § tredje stycket. Vad nu sagts gäller dock inte då upphandlingen avser
61
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Annonsering vid urvalsför- farande
8 §
Vid tillämpning av urvals- förfarande skall den upphand- lande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom an- nons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vad som sägs i 7 § andra stycket gäller även vid urvalsförfarande.
Av inbjudan skall det framgå hur en ansökan om att få lämna anbud får lämnas och vilken dag ansökan senast skall ha kommit in.
Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in att lämna anbud. Antalet skall bestämmas med hänsyn till arten av det som skall upphandlas och vara till- räckligt stort för att effektiv konkurrens skall uppnås.
Begäran om anbud utan föregående annonsering
9 §
En upphandlande myndighet får utan föregående annonsering skriftligen begära anbud av endast en leverantör, om sådana omständigheter föreligger som enligt 5 kap. 7 § 1 eller
Vad som sägs i första stycket gäller även när det objektivt sett
62
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
endast finns en leverantör som kan uppfylla de krav som den upphandlande myndigheten stäl- ler.
Förfrågningsunderlag
10 §
De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller sär- skilt framställningssätt eller hän- visningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller till- verkning, om detta leder till att vissa företag eller produkter gyn- nas eller missgynnas.
Uppgifter och hänvisningar som avses i första stycket får dock i undantagsfall förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen till- räckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdig".
Vid förenklat förfarande har varje leverantör som begär det rätt att få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer.
Former och tidsfrister för att lämna anbud och anbudsansök- ningar
11 §
En upphandlande myndighet får bestämma om kommunika- tion och informationsutbyte i förfaranden enligt detta kapitel
63
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
för tilldelning av kontrakt skall ske per post, per telefax eller med elektroniska medel. En ansökan om att få lämna anbud får även göras muntligen.
De valda kommunikations- medlen skall vara allmänt till- gängliga.
Vad som föreskrivs i 11 kap. 2 6 §§ gäller i fråga om anbud och ansökningar om att få lämna anbud vid tilldelning av kontrakt som avses i detta kapitel.
12 §
Anbudsgivare och anbuds- sökande skall ges skälig tid att lämna sina anbud eller ansökningar. Tiden för att lämna ansökningar om att få lämna anbud får dock normalt inte vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan publice- rades enligt 8 §.
Innehåll i annonser m.m.
13 §
I annonsen enligt 7 §, skrivel- sen enligt 9 § eller förfrågnings- underlaget enligt 10 § skall anges
1. hur anbud får lämnas,
2. den dag då anbud senast skall ha kommit in, och
3. den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande.
Regeringen eller den myndig- het regeringen bestämmer medd- elar föreskrifter om innehållet i och utformningen av annonser om upphandling samt om sättet
64
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
för överföring till Europeiska gemenskapernas kommission av sådana annonser.
Mottagande och öppnande av anbud
14 §
Anbud skall öppnas samtidigt efter anbudstidens utgång av två av den upphandlande myndig- heten särskilt utsedda personer. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handels- kammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran.
Rättelse av fel samt förtyd- ligande och komplettering
15 §
En upphandlande myndighet får medge att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppenbar felskrivning eller felräk- ning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen om att få lämna anbud.
Myndigheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtyd- ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens- begränsning.
Myndigheten får begära att en leverantör förtydligar eller komp- letterar intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in och som avses i 13 kap. 3 § och i 18 § i detta kapitel.
65
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Uteslutning av leverantörer
16 §
En upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från deltagande i upphandlingsför- faranden, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt lagakraftvunnen dom har dömts för brott som innefattar
1. deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF,
2. bestickning enligt definitio- nen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF,
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemen- skapernas finansiella intressen, eller
4. penninghäleri enligt 9 kap.
6 a § brottsbalken.
Om leverantören är en juridisk person skall denna uteslutas om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören har dömts för brottet.
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket.
Om det finns synnerliga skäl får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leve- rantör enligt första stycket.
66
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
17 §
En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från deltagande i ett upphandlings- förfarande, om leverantören
1.är i konkurs eller likvida- tion, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare inställt sina betal- ningar eller är underkastad näringsförbud,
2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,
3.genom lagakraftvunnen dom har dömts för brott avseende yrkesetiken,
4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndig- heten kan visa detta,
5.inte har fullgjort sina ålig- ganden avseende socialförsäk- ringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upp- handlingen sker eller,
6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felak- tiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.
Om leverantören är en juridisk person får denna uteslutas enligt första stycket om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.
67
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket 1 3 eller 5.
18 §
Den upphandlande myndig- heten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur offic- iellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett för- hållande som avses i 16 § eller 17 § första stycket 1 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 17 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hem- land eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 16 § eller 17 § första stycket 1 3 och 5 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
Om en leverantör är registr- erad i en
68
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Prövning av anbud och anbuds- ansökningar
19 §
En upphandlande myndighet skall pröva alla de anbud och de ansökningar om att få lämna anbud som har kommit in i rätt tid från särskilt inbjudna anbuds- sökande eller från anbudsgivare som inte har uteslutits enligt 16 eller 17 § eller 13 kap.
Anbudsgivares bundenhet
20 §
En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbuds- givaren fått underrättelse om beslut som avses i 24 §.
Grunder för tilldelning av kontrakt
21 §
En upphandlande myndighet skall anta antingen
1.det anbud som är det ur den upphandlande myndighetens syn- vinkel ekonomiskt mest fördel- aktiga, eller
2.det anbud som har lägst anbudspris.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genom- förandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kvalitet, estetiska,
69
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
funktionella och tekniska egen- skaper, service och tekniskt stöd.
Den upphandlande myndig- heten skall vid bedömningen av vilket anbud som är det ekono- miskt mest fördelaktiga ange de olika kriterierna i fallande prioritetsordning, om inte deras relativa inbördes betydelse anges. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Prioritetsordningen eller krite- riernas relativa inbördes betydelse skall anges i annonsen om upp- handling eller i förfrågnings- underlaget.
Onormalt låga anbud
22 §
En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud som den anser vara onormalt lågt. Anbu- det får dock förkastas först sedan myndigheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Förkla- ringen skall begäras skriftligen.
Dokumentation och förvaring av handlingar
23 §
En upphandlande myndighet skall dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet Vid användning av direktupphand- lingsförfarande skall vad nu sagts
70
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
gälla endast om sådant förfarande används på grund av synnerliga skäl eller om värdet på kontraktet uppgår till minst 20 procent av det tillämpliga värde som anges i 4 § första stycket 1 eller 3.
Underrättelser
24 §
Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande gäller i fråga om underrättelse om beslut och underrättelse på begäran vad som föreskrivs i 11 kap. 9 11 §§.
Vid direktupphandlingsför- farande och vid tilldelning av kontrakt som avses i 3 kap. 2 § skall den upphandlande myndigheten, när ett beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om detta snarast möjligt.
Särskilda bestämmelser för till- delning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 (B- tjänster)
25 §
Om ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 upp- går till minst tillämpligt tröskel- värde i 4 kap., skall den upp- handlande myndigheten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats skicka ett meddelande därom till Euro- peiska gemenskapernas kommis- sion. I meddelandet skall anges om den upphandlande myndig- heten godkänner att meddelandet
71
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
publiceras.
Upphandling som rör rikets säkerhet m.m.
26 §
Vid tilldelning av kontrakt som avses i 3 kap. 2 § får rege- ringen föreskriva eller i enskilda fall besluta om
1. undantag från bestämmel- serna om annonsering i detta kapitel och från rätten enligt 10 § tredje stycket att få ut förfråg- ningsunderlaget, och
2. de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspoli- tiska intressen.
Regeringen får i föreskrifter eller i enskilda fall överlåta till en upphandlande myndighet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.
Regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om produk- ter i försvarssektorn.
Projekttävlingar
27 §
Vad som föreskrivs i 16 kap. 1 § första stycket, 2, 3, 5, 6 och
Vid anordnande av projekttäv-
72
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
lingar skall 3 § första stycket tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 7 eller 8 § och 13 och 21 §§ skall tillämpas.
Vid tilldelning av kontrakt som följer på en projekttävling som anordnats enligt detta kapitel och som enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, skall om en tävling avslutats med att mer än en vinnare utsetts, vinnarna inbju- das att delta i förhandlingar.
18 kap.
1 §
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt- ningsdomstol ansöka om åtgär- der enligt nämnda paragraf.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlings- förfarande får en ansökan enligt första stycket inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tillämpning av annat upphandlingsförfarande än som avses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlings- kontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt- ningsdomstol ansöka om åtgär- der enligt nämnda paragraf
(ansökan om överprövning).
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlings- förfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett annat upphandlings- förfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphand- lingskontrakt, ett ramavtal eller ett kontrakt som tilldelats genom det förfarande som föreskrivs i 6 kap. 9 § föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
73
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
1. den upphandlande myndigheten lämnat upplysningar enligt
11 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller |
|
|
||||||||
2. rätten, om den har fattat |
2. rätten, om den har fattat |
|||||||||
ett interimistiskt beslut, upp- |
ett interimistiskt beslut, upp- |
|||||||||
hävt det beslutet. |
|
|
hävt det beslutet, om inte annat |
|||||||
|
|
|
|
|
följer av fjärde stycket. |
|
|
|||
Vad som sägs i tredje stycket |
Vad som sägs i tredje stycket 2 |
|||||||||
andra meningen gäller inte |
|
gäller inte i fråga om en ansökan |
||||||||
1. i fråga |
om |
tilldelning |
av |
från annan än den som fört talan |
||||||
kontrakt som avses i 3 kap. 2 §, |
i målet och inte heller om det |
|||||||||
om |
regeringen |
föreskrivit |
om |
interimistiska |
beslutet |
upphävts |
||||
undantag från bestämmelsen eller |
av Regeringsrätten. |
|
|
|||||||
om regeringen eller den upphand- |
|
|
|
|
|
|
||||
lande myndighet som regeringen |
|
|
|
|
|
|
||||
bestämmer beslutat om undantag |
|
|
|
|
|
|
||||
från bestämmelsen i ett enskilt |
|
|
|
|
|
|
||||
fall, eller |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
2. om det är absolut nödvän- |
|
|
|
|
|
|
||||
digt att genomföra en upphand- |
|
|
|
|
|
|
||||
ling med synnerlig brådska som |
|
|
|
|
|
|
||||
är |
orsakad |
av |
omständigheter |
|
|
|
|
|
|
|
som inte kunnat förutses av den |
|
|
|
|
|
|
||||
upphandlande myndigheten |
och |
|
|
|
|
|
|
|||
inte heller kan hänföras till |
|
|
|
|
|
|
||||
denna. |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
1 a § |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
Vad som sägs i 1 § tredje |
|||||
|
|
|
|
|
stycket |
andra |
meningen |
gäller |
||
|
|
|
|
|
inte |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
1. i fråga om tilldelning av |
|||||
|
|
|
|
|
kontrakt som avses i 3 kap. 2 §, |
|||||
|
|
|
|
|
om |
regeringen föreskrivit |
om |
|||
|
|
|
|
|
undantag från bestämmelsen eller |
|||||
|
|
|
|
|
om regeringen eller den upphand- |
|||||
|
|
|
|
|
lande myndighet som regeringen |
|||||
|
|
|
|
|
bestämmer beslutat om undantag |
|||||
|
|
|
|
|
från bestämmelsen i ett enskilt |
|||||
|
|
|
|
|
fall, eller |
|
|
|
||
|
|
|
|
|
2. om det är absolut nödvän- |
|||||
|
|
|
|
|
digt |
att |
genomföra en |
upphand- |
||
74 |
|
|
|
|
|
|
|
|
|
|
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
ling med synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna.
Denna lag träder i kraft den […]. Äldre bestämmelser tillämpas i fråga om upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Dock tillämpas även i fråga om sådana upphandlingar de nya bestämmelserna i 18 kap. 1 och 1 a §§.
75
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
2Förslag till lag om ändring i lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
Härigenom föreskrivs2 i fråga om lagen (0000:00) om upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster
dels att 11 kap. 17 § och 19 kap. skall upphöra att gälla, dels att rubriken närmast före 11 kap. 17 § skall utgå,
dels att 10 kap. 1 och 2 §§, 12 kap. 2 och 11 §§, 14 kap. 9 § samt 20 kap. 1 § skall ha följande lydelse,
dels att det i lagen skall införas tre nya kapitel, 9 a, 17 a och 19, och fem nya paragrafer, 1 kap. 4 a §, 2 kap. 14 a och 14 b §§, 16 kap. 4 § och 20 kap. 1 a §, samt närmast före 1 kap. 4 a § och 16 kap. 4 § nya rubriker av följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
1 kap.
Särskilda krav
4 a §
Upphandlande enheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträck- ning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Upphandlande enheter får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras.
De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upp- handling eller i förfrågnings- underlaget.
2Jfr Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om sam- ordning av förfarandena vid upphandling på områdena, vatten, energi, transporter och posttjänster (EGT L 134, 30.4.2004, s. 1, Celex 32004L0017).
76
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
2 kap.
14 a §
Med dynamiskt inköpssystem avses en helt elektronisk process för sedvanliga inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillfreds- ställer den upphandlande myn- dighetens behov.
Ett dynamiskt inköpssystem är tidsbegränsat och under hela gil- tighetstiden öppet för varje leve- rantör som uppfyller urvalskrite- rierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överens- stämmer med förfrågningsunder- laget.
14 b §
Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presen- tera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grund av auto- matiska utvärderingsmetoder.
Som en följd av vad som sägs i första stycket kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestatio- ner, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli före- mål för elektronisk auktion.
77
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
9 a kap. Dynamiskt inköpssystem
1 §
En upphandlande enhet får använda sig av ett dynamiskt inköpssystem.
2 §
För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphand- lande enhet följa reglerna för öppet förfarande i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som görs inom ramen för systemet.
Alla anbudsgivare som upp- fyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med krite- rierna i förfrågningsunderlaget har rätt att delta i systemet.
Preliminära anbud kan för- bättras under förutsättning att de fortfarande motsvarar kraven i förfrågningsunderlaget.
3 §
Då ett dynamiskt inköpssystem införs och då kontrakt tilldelas inom ramen för systemet skall den upphandlande enheten ute- slutande använda elektroniska medel.
I fråga om elektroniska medel gäller vad som sägs i 14 kap. 1 § andra stycket,
4 §
För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall den upphand- lande enheten
78
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
1.offentliggöra en annons om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköps- system,
2.ange i förfrågningsunder- laget vilken typ av köp som avses, och lämna all nödvändig infor- mation om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som används och de arrangemang och tekniska specifikationer som avser utrustningen, och
3.så snart annonsering skett och under systemets hela giltig- hetstid på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget och alla kompletterande handlingar samt ange den Internetadress på vilken leverantörerna kan ta del av dessa handlingar.
5 §
Den upphandlande enheten skall under hela giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet ge varje leverantör möjlighet att lämna ett preliminärt anbud för att bli upptagen i systemet.
Utvärderingen av ett preliminärt anbud skall ske inom 15 dagar från det att anbudet lämnades.
Den upphandlande enheten kan förlänga utvärderingsperio- den om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer under tiden.
79
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
6 §
Den upphandlande enheten skall snarast möjligt underrätta en anbudsgivare som lämnat ett preliminärt anbud om han tagits med i det dynamiska inköps- systemet eller om anbudet har förkastats och om skälen till att anbudet förkastats.
7 §
Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna anbud. Före denna inbjudan skall den upphandlande enheten offentliggöra en förenklad annons och uppmana alla intresserade leverantörer att lämna ett preli- minärt anbud inom en tid som inte får vara kortare än 15 dagar räknat från den dag då den förenklade annonsen skickades för offentliggörande.
Den upphandlande enheten får inte offentliggöra inbjudan att lämna anbud på ett särskilt kontrakt förrän samtliga prelimi- nära anbud som lämnats in under den tid som anges i första stycket har utvärderats.
I fråga om förenklad annons enligt första stycket gäller 12 kap. 14 §.
8 §
Den upphandlande enheten skall inbjuda alla anbudsgivare som tagits med i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud på varje särskilt kontrakt som skall tilldelas inom ramen för
80
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
systemet. Den upphandlande myndigheten skall fastställa en tillräcklig tidsfrist för att lämna anbud.
9 §
Den upphandlande enheten skall tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som har an- getts i den annons om upphand- ling som använts för att införa det dynamiska inköpssystemet.
Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i den inbjudan som avses i 8 §.
10 §
Ett dynamiskt inköpssystem får endast om det finns särskilda skäl ha längre giltighetstid än fyra år.
11 §
Värdet av ett dynamiskt inköpssystem skall beräknas till det högsta värdet exklusive mer- värdesskatt av de kontrakt som planeras under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid.
12 §
En upphandlande enhet får inte använda dynamiskt inköps- system på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider kon- kurrensen.
81
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
13 §
Några administrativa avgifter får inte tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i ett dyna- miskt inköpssystem.
10 kap.
1 §
En upphandlande enhet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral
En upphandlande enhet får anskaffa varor och tjänster från en inköpscentral.
En upphandlande enhet får också anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster eller ingå ramavtal genom medverkan av en inköpscentral.
2 §
En upphandlande enhet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentralen har gjort det.
En upphandlande enhet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster enligt 1 § skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentra- len har följt denna lag eller lagen (0000:00) om offentlig upphand- ling av byggentreprenader, varor och tjänster.
12 kap.
2 § Annonsering om upphandling kan ske genom 1. förhandsannonsering som avses i 3 §,
2. annonsering om att det |
2. annonsering om att det |
finns ett urvalssystem som avses |
finns ett urvalssystem som avses |
i 10 §, eller |
i 10 §, |
3. annonsering om upphand- |
3. annonsering om upphand- |
ling som skall ske genom öppet, |
ling som skall ske genom öppet, |
selektivt eller förhandlat förfa- |
selektivt eller förhandlat förfa- |
rande. |
rande, eller |
82
SOU 2006:28 Författningsförslag
|
4. förenklad annonsering enligt |
|
9 a kap. 7 §. |
11 § |
|
En upphandlande enhet som |
En upphandlande enhet som |
har tilldelat ett kontrakt eller |
har tilldelat ett kontrakt eller |
ingått ett ramavtal skall, om inte |
ingått ett ramavtal skall, om inte |
annat följer av andra stycket, |
annat följer av tredje stycket, |
inom två månader därefter |
inom två månader därefter |
lämna Europeiska gemenskaper- |
lämna Europeiska gemenskaper- |
nas kommission uppgifter om |
nas kommission uppgifter om |
kontraktet eller ramavtalet. |
kontraktet eller ramavtalet. |
Har kontrakt tilldelats på grundval av ett dynamiskt inköpssystem skall den upphand- lande enheten till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om resultatet av tilldelningen senast två månader efter tilldelningen av varje enskilt kontrakt eller, om annonserna grupperas per kvartal, senast två månader efter utgången av varje kvartal.
Vad som sägs i första stycket gäller inte i fråga om tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
14 kap.
9 §
En upphandlande enhet skall, om inte annat följer av 10 § snarast möjligt skriftligen un- derrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal eller tilldelningen av ett kontrakt och om skälen för besluten.
En upphandlande enhet skall, om inte annat följer av 10 §, snarast möjligt skriftligen un- derrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt och tillträde till ett dynamiskt inköpssystem eller om beslut att inte fullfölja ett dyna-
83
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
miskt inköpssystem samt om skä- len för besluten. I fråga om till- träde för en leverantör till ett dynamiskt inköpssystem gäller underrättelseskyldigheten endast i förhållande till denne.
16 kap.
Intyg och bevis avseende leve- rantör
4 §
Den upphandlande enheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur offi- ciellt register eller annan likvär- dig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller 3 § första stycket 1 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 3 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hem- land eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 3 § första stycket 1 3 och 5 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
17 a kap. Elektronisk auktion
1 §
En upphandlande enhet får, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet, genomföra en elektronisk auktion
84
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
vid
1.öppet och selektivt förfa- rande,
2.förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3.förnyad inbjudan att lämna anbud för parter i ett ramavtal, och
4.inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem.
2 §
Den elektroniska auktionen skall grundas på
1.priser, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller
2.priser eller nya värden på de komponenter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som lämnat det ekono- miskt mest fördelaktiga anbudet.
3 §
En upphandlande enhet som beslutar att använda elektronisk auktion skall ange det i annonsen om upphandling.
4 §
Av förfrågningsunderlaget skall framgå
1.de komponenter i anbuden vilkas värden kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen,
2.de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras,
85
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen,
3. vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbuds- givarna under den elektroniska auktionen och i förekommande fall när detta kommer att ske,
4. relevanta uppgifter om genomförandet av den elektro- niska auktionen,
5. på vilka villkor anbuds- givarna kan lämna anbud, däri- bland de minsta skillnader mel- lan anbuden som kan ha bestämts, och
6. relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.
De komponenter som avses i första stycket 1 skall kunna kvan- tifieras och uttryckas i siffror eller procenttal.
5 §
Innan en upphandlande enhet inleder en elektronisk auktion skall enheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldel- ningskriterierna och den fast- ställda relativa inbördes betydel- sen av dessa.
Alla anbudsgivare som har lämnat giltiga anbud skall bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden.
86
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
6 §
Inbjudan enligt 5 § andra stycket skall innehålla alla rele- vanta upplysningar för indivi- duell anslutning till den elektro- niska utrustning som används samt uppgift om vilken dag och tid som den elektroniska auktio- nen kommer att inledas. Den elektroniska auktionen kan genomföras i flera på varandra följande etapper.
Den elektroniska auktionen får inte påbörjas tidigare än två arbetsdagar efter den dag då inbjudan skickats ut.
7 §
Om tilldelningen av kontrak- tet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med den fastställda relativa inbördes bety- delsen av de olika kriterierna.
8 §
I inbjudan skall anges även den matematiska formel som används för att vid den elektro- niska auktionen automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser och nya värden som lämnas under auktionen.
Den matematiska formeln skall innefatta den relativa inbördes betydelsen av alla de kriterier
87
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och som angetts i annonsen om upphandling eller i förfrågnings- underlaget. I den mån den relativa inbördes betydelsen av olika kriterier angetts som intervall skall dessa i förväg reduceras till ett bestämt värde.
Om alternativa anbud är tillåtna skall separata formler ges för varje anbud.
9 §
Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande enheten omedel- bart meddela alla anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de skall ha kännedom om sin plats i rangordningen.
Den upphandlande enheten kan också lämna andra upplys- ningar rörande priser eller värden, under förutsättning att detta angetts i förfrågningsunder- laget. Den kan lämna upplys- ningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.
10 §
En elektronisk auktion skall avslutas av den upphandlande enheten
1. den dag och tid då auktio- nen enligt inbjudan att delta i auktionen skall stängas,
2. då enheten inte längre er- håller några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna
88
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
krav på minsta skillnader, eller 3. då det antal auktionsetapper
som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.
I det fall som avses i första stycket 2 skall den upphandlande enheten i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att stänga auktionen.
I fall som avses i första stycket 3 skall tidsplanen för varje etapp i auktionen anges i inbjudan att delta i auktionen.
11 §
Efter att ha stängt den elektro- niska auktionen skall den upp- handlande enheten tilldela kontraktet på grundval av resul- taten av den elektroniska auk- tionen.
12 §
En upphandlande enhet får inte utnyttja elektroniska auktio- ner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för upphandlingen, så som det angetts i förfrågnings- underlaget, ändras.
89
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
19 kap. Upphandling under tröskelvärdena m.m.
Tillämpningsområde
1 §
Detta kapitel gäller i fråga om kontrakt som
1. avser tjänster som anges i bilaga 3
2. avser andra tjänster (A- tjänster), byggentreprenader eller varor, vars värde understiger de tröskelvärden som anges i 6 kap., eller
3. omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.
Tillämpliga bestämmelser
2 §
Vid tilldelning av kontrakt enligt detta kapitel tillämpas 1 kap. (allmänna bestämmelser), 2 kap. (definitioner), 3 kap. (upphandlande enheter), 4 kap. (verksamheter som omfattas av lagen), 5 kap. (undantag), 9 a kap. (dynamiska inköpssystem), 10 kap. (inköpscentraler), 11 kap. 10 § (miljömärken), 11 kap. 18 §
(bemyndigande), |
17 a |
kap. |
|
(elektroniska |
auktioner) |
och |
|
20 kap. 1 10 |
§§ |
(överprövning |
|
och skadestånd m.m.) samt de övriga bestämmelser i lagen som anges i detta kapitel.
Ett särskilt kvalificeringssystem enligt 15 kap. 1 § får tillämpas vid användning av urvalsför-
90
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
farande för tilldelning av kontrakt enligt detta kapitel.
Vid tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3
3 §
Tilldelning av kontrakt skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.
Tilldelning av kontrakt får göras även med användning av
1.direktupphandlingsförfa- rande, under de förutsättningar som anges i 4 §,
2.dynamiskt inköpssystem i
enlighet med vad som anges i 9 a kap., och
3.elektronisk auktion i enlighet med vad som anges i 17 a kap.
4§
Direktupphandlingsförfarande
får användas om upphandlingens värde uppgår till högst
1.tio procent av det tröskel- värde som anges i 6 kap. 1 §, om upphandlingen avser varor och tjänster,
2.tjugo procent av det tröskel- värde som anges i 6 kap. 1 §, om upphandlingen avser varor och tjänster och det finns särskilda skäl, eller
3.en procent av det tröskel- värde som anges i 6 kap. 1 §, om upphandlingen avser bygg-
91
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
entreprenader.
Direktupphandlingsförfarande får användas också om det finns synnerliga skäl.
Den upphandlande enheten skall fastställa riktlinjer för användning inom enheten av direktupphandlingsförfarande.
5 §
Ett kontrakt får inte delas upp i syfte att det värde som anges i 4 § första stycket skall underskridas.
6 §
Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leveran- törer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande enheten inbjuder kvalificerade leverantörer att lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med direktupphandlingsförfa- rande avses ett förfarande utan särskilda formella krav.
92
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Annonsering vid förenklat förfarande
7 §
Vid förenklat förfarande skall den upphandlande enheten be- gära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är all- mänt tillgänglig, eller genom an- nons i annan form som leder till effektiv konkurrens om inte annat följer av 9 §.
Kravet på allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om annonsering sker på den upphandlande enhetens hemsida och enheten har upprättat en upphandlarprofil enligt 12 kap. 5 § tredje stycket. Vad nu sagts gäller dock inte då upphandlingen avser
Annonsering vid urvalsför- farande
8 §
Vid tillämpning av urvalsför- farande skall den upphandlande enheten publicera en ansöknings- inbjudan genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vad som sägs i 7 § andra stycket gäller även vid urvalsförfarande.
Av inbjudan skall det framgå hur en ansökan om att få lämna anbud får lämnas och den dag ansökan senast skall ha kommit in.
Enheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som
93
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
den avser att bjuda in att lämna anbud. Antalet skall bestämmas med hänsyn till arten av det som skall upphandlas och vara till- räckligt stort för att effektiv konkurrens skall uppnås.
Begäran om anbud utan före- gående annonsering
9 §
En upphandlande enhet får utan föregående annonsering skriftligen begära anbud av endast en leverantör, om sådana omständigheter föreligger som enligt 7 kap. 2 § 1, 2 och 5 12 ger en upphandlande enhet rätt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering.
Vad som sägs i första stycket gäller även när det objektivt sett endast finns en leverantör som kan uppfylla de krav som den upphandlande enheten ställer.
Förfrågningsunderlag
10 §
De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om tillverkning, ursprung eller sär- skilt framställningssätt eller hän- visningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverk- ning, om detta leder till att vissa företag eller produkter gynnas eller missgynnas.
Uppgifter och hänvisningar som avses i första stycket får dock i undantagsfall förekomma i specifikationerna, om det annars
94
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen till- räckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller lik- värdig".
Vid förenklat förfarande har varje leverantör som begär det rätt att få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer.
Former och tidsfrister för att lämna anbud och anbudsansök- ningar
11 §
En upphandlande enhet får bestämma om kommunikation och informationsutbyte i förfa- randen enligt detta kapitel för tilldelning av kontrakt skall ske per post, per telefax eller med elektroniska medel. En ansökan om att få lämna anbud får även göras muntligen.
De valda kommunikations- medlen skall vara allmänt till- gängliga.
Vad som föreskrivs i 14 kap. 2 6 §§ gäller i fråga om anbud och ansökningar om att få lämna anbud vid tilldelning av kontrakt som avses i detta kapitel.
12 §
Anbudsgivare och anbuds- sökande skall ges skälig tid att lämna sina anbud eller ansök- ningar. Tiden för att få lämna ansökningar om att få lämna
95
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
anbud får dock normalt inte vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan publice- rades enligt 8 §.
Innehåll i annonser m.m.
13 §
I annonsen enligt 7 §, skrivel- sen enligt 9 § eller förfrågnings- underlaget enligt 10 § skall anges
1. hur anbud får lämnas,
2. den dag då anbud senast skall ha kommit in, och
3. den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande.
Regeringen eller den myndig- het regeringen bestämmer medde- lar föreskrifter om innehållet i och utformningen av annonser om upphandling samt om sättet för överföring till Europeiska gemen- skapernas kommission av sådana annonser.
Mottagande och öppnande av anbud
14 §
Anbud skall öppnas samtidigt efter anbudstidens utgång av två av den upphandlande enheten särskilt utsedda personer. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handelskammare utsedd person närvara. Kostna- derna för detta skall betalas av den som framställt begäran.
96
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
Rättelse av fel samt förtyd- ligande och komplettering
15 §
En upphandlande enhet får medge att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppen- bar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen om att få lämna anbud.
Enheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtyd- ligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehand- ling eller konkurrensbegränsning.
Enheten får begära att en leverantör förtydligar eller komp- letterar intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in och som avses i 18 §.
Uteslutning av leverantörer
16 §
Om den upphandlande enhe- ten är en myndighet skall den utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i ett kvalificeringssystem eller i ett upphandlingsförfarande, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt lagakraft- vunnen dom har dömts för brott som innefattar
1.deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF,
2. bestickning enligt definitio- nen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 respektive artikel 3.1
97
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF,
3. bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemen- skapernas finansiella intressen, eller
4. penninghäleri enligt 9 kap.
6 a § brottsbalken.
Om leverantören är en juridisk person skall denna uteslutas om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören har dömts för brottet.
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket.
Om det finns synnerliga skäl får en upphandlande enhet avstå från att utesluta en leverantör enligt första stycket.
17 §
En upphandlande enhet som inte är en myndighet får i enlighet med 16 § utesluta en leverantör från deltagande i ett kvalifice- ringssystem eller i ett upphand- lingsförfarande.
18 §
En upphandlande enhet får utesluta en leverantör från del- tagande i ett upphandlings- förfarande, om leverantören
1. är i konkurs eller likvi- dation, är under tvångsförvalt- ning eller är föremål för ackord eller tills vidare inställt sina
98
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
betalningar eller är underkastad näringsförbud,
2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsförvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,
3.genom lagakraftvunnen dom har dömts för brott avseende yrkesetiken,
4.har gjort sig skyldig till all- varligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande enheten kan visa detta,
5.inte har fullgjort sina ålig- ganden avseende socialförsäk- ringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upp- handlingen sker, eller
6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felak- tiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.
Om leverantören är en juridisk person får denna uteslutas enligt första stycket om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.
Den upphandlande enheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att
utesluta honom med stöd av första stycket 1 3 eller 5.
99
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
19 §
Den upphandlande enheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur offi- ciellt register eller annan likvär- dig handling när det gäller ett förhållande som avses i 16 § eller 18 § första stycket 1 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 18 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hem- land eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 16 § eller 18 § första stycket 1 3 och 5 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
Prövning av anbud och anbuds- ansökningar
20 §
En upphandlande enhet skall pröva alla de anbud och de ansökningar om att få lämna anbud som har kommit in i rätt tid från särskilt inbjudna anbuds- sökande eller från anbudsgivare som inte har uteslutits enligt 16 18 §§ eller 15 kap.
Anbudsgivares bundenhet
21 §
En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgiva- ren fått underrättelse om beslut
100
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
som avses i 25 §.
Grunder för tilldelning av kon- trakt
22 §
En upphandlande enhet skall anta antingen
1.det anbud som är det ur den upphandlande enhetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga, eller
2.det anbud som har lägst anbudspris.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande enheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljöegen- skaper, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tek- niska egenskaper, service och tekniskt stöd.
Den upphandlande enheten skall vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ange de olika kriterierna i fallande prioritets- ordning, om inte deras inbördes betydelse anges. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämp- lig största tillåtna spridning.
Prioritetsordningen eller krite- riernas relativa inbördes betydelse skall anges i annonsen om upphandling eller i förfrågnings- underlaget.
101
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
Onormalt låga anbud
23 §
En upphandlande enhet får förkasta ett anbud som den anser vara onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett till- fredsställande svar. Förklaringen skall begäras skriftligen.
Dokumentation och förvaring av handlingar
24 §
En upphandlande enhet skall dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt före- kommit av betydelse vid upp- handlingsförfarandet. Vid an- vändning av direktupphandlings- förfarande skall vad nu sagts gälla endast om sådant förfarande an- vänds på grund av synnerliga skäl eller om värdet på kontraktet uppgår till minst 20 procent av det tillämpliga värde som anges i 4 § första stycket 1 eller 3.
Underrättelser
25 §
Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande gäller i fråga om underrättelse om beslut och underrättelse på begäran vad som föreskrivs i 14 kap. 9 11 §§.
Vid direktupphandlingsförfa- rande och vid tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 § skall den upphandlande enheten,
102
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
när ett beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbuds- givarna om detta snarast möjligt.
Särskilda bestämmelser för till- delning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 (B- tjänster)
26 §
Om ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 uppgår till minst tröskelvärdet i 6 kap. skall den upphandlande enheten inom 60 dagar efter det att kontraktet tilldelats skicka ett meddelande därom till Euro- peiska gemenskapernas kommis- sion. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet pub- liceras.
Upphandling som rör rikets säkerhet m.m.
27 §
Vid tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 § får rege- ringen föreskriva eller i enskilda fall besluta om
1.undantag från bestämmel- serna om annonsering i detta kapitel och från rätten enligt 10 § tredje stycket att få ut förfråg- ningsunderlaget, och
2.de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till säkerhetspolitiska intressen.
Regeringen får i föreskrifter eller i enskilda fall överlåta till en
103
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
upphandlande enhet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.
Projekttävlingar
28 §
Vad som föreskrivs i 8 kap. 1 § första stycket,
Vid anordnande av projekt- tävlingar skall 3 § första stycket tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 7 eller 8 § och 13 och 22 §§ skall tillämpas.
Vid tilldelning av kontrakt som följer på en projekttävling som anordnats enligt detta kapitel och som enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna skall, om en tävling avslutats med att mer än en vinnare utsetts, vinnarna inbju- das att delta i förhandlingar.
20 kap.
1 §
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt- ningsdomstol ansöka om åtgär- der enligt nämnda paragraf.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlings- förfarande får en ansökan enligt
En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvalt- ningsdomstol ansöka om åtgär- der enligt nämnda paragraf
(ansökan om överprövning).
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlings- förfarande får en ansökan om
104
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
första stycket inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tillämpning av annat upp- handlingsförfarande än som av- ses i andra stycket får en ansökan inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
1.den upphandlande myndig- heten lämnat upplysningar enligt 14 kap. 7 § till anbuds- sökandena eller anbudsgivarna, eller
2.rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upp- hävt det beslutet.
Vad som sägs i tredje stycket andra meningen gäller inte
1.i fråga om tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 §, om regeringen föreskrivit om undantag från bestämmelsen eller om regeringen eller den upphand- lande enhet som regeringen bestämmer beslutat om undantag från bestämmelsen i ett enskilt fall, eller
2.om det är absolut nöd- vändigt att genomföra en upp- handling med synnerlig brådska som är orsakad av omständig- heter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten
överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett annat upphandlings- förfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphand- lingskontrakt, ett ramavtal eller ett kontrakt som tilldelats i enlig- het med ett ramavtal efter en för- nyad inbjudan att lämna anbud föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
1. den upphandlande enheten lämnat upplysningar enligt 14 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller
2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upp- hävt det beslutet, om inte annat följer av fjärde stycket.
Vad som sägs i tredje stycket 2 gäller inte i fråga om en ansökan från annan än den som fört talan i målet och inte heller om det interimistiska beslutet upphävts av Regeringsrätten.
105
Författningsförslag |
SOU 2006:28 |
och inte heller kan hänföras till denna.
1 a §
Vad som sägs i 1 § tredje stycket andra meningen gäller inte
1. i fråga om tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 §, om regeringen föreskrivit om undantag från bestämmelsen eller om regeringen eller den upphand- lande enhet som regeringen be- stämmer beslutat om undantag från bestämmelsen i ett enskilt fall, eller
2. om det är absolut nödvän- digt att genomföra en upphand- ling med synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna.
Denna lag träder i kraft den […]. Äldre bestämmelser tillämpas i fråga om upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet. Dock tillämpas även i fråga om sådana upphandlingar de nya bestämmelserna i 20 kap. 1 och 1 a §§.
106
SOU 2006:28 |
Författningsförslag |
3Förslag till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
Härigenom föreskrivs i fråga om sekretesslagen (1980:100) att 6 kap. 2 § skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
6 kap.
2 §3
Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende angående förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Vad som nu har sagts om tjänst avser dock inte arbete som för myndighets behov utförs av dess egen eller annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra.
Angår ärendet försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts.
Angår ärendet upphandling får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slut- förts.
Under en elektronisk auktion enligt 14 a kap. lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster eller 17 a kap. lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, tran-
3Senaste lydelse 2002:593.
107
Författningsförslag SOU 2006:28
sporter och posttjänster får dock uppgifter om en anbudsgivares plats i rangordningen och, om det behövs för att en anbudsgivare skall kunna lämna ett nytt anbud,
även |
uppgifter som |
avses |
i |
14 a kap. 9 § andra |
stycket |
||
den |
först nämnda lagen och |
i |
|
17 a kap. 9 § andra stycket den sist nämnda lagen lämnas ut.
I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande handling som anger villkoren i slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess två år, eller hos statliga affärsverk och Försvarets materielverk samt i kommunal affärs- verksamhet fem år, har förflutit från det avtalet slöts.
Denna lag träder i kraft den […].
108
1 Inledning
1.1Utredningsuppdraget
Utredningens huvudsakliga uppdrag (dir. 2004:47, se bilaga 1) har varit att lämna förslag till hur två
I en andra etapp av utredningsarbetet skulle utredningen bedöma om de tre nya rättsliga figurerna konkurrenspräglad dialog, dyna- miskt inköpssystem och elektronisk auktion, skulle föras in i den svenska lagstiftningen.
Genom tilläggsdirektiv (dir. 2005:39, se bilaga 2) fick utred- ningen i uppdrag att ytterligare undersöka möjligheterna att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav vid upphandling och att bedöma möjligheten av att införa en bestämmelse om att miljökrav och sociala krav bör ställas vid upphandling.
Vidare skall utredningen enligt tilläggsdirektiven göra en allmän översyn av bestämmelserna om upphandling som inte alls eller endast delvis omfattas av
109
Inledning |
SOU 2006:28 |
I uppdraget ingår också att göra en översyn av vissa bestäm- melser som rör överprövningsinstitutet, att analysera möjligheterna att införa en preklusionsfrist under upphandlingsförfarandet och att analysera möjligheten att på annat sätt effektivisera överpröv- ningsinstitutet.
Slutligen ingår i uppdraget att utreda om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya
Utöver vad som står i tilläggsdirektiven behandlar utredningen på nytt frågan om införandet av möjligheten att använda inköps- centraler.
1.2Utredningens delbetänkande (SOU 2005:22) Nya upphandlingsregler
I delbetänkandet har utredningen lämnat förslag till två nya lagar om upphandling som motsvarar de delar av de två
På grund av uppdragets utformning och tidsbrist föreslogs i delbetänkandet endast sådana ändringar av gällande bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena m.m. och om överprövning m.m. som var nödvändiga för att anpassa bestämmelserna till de lämnade förslagen i övrigt.
Delbetänkandet har remissbehandlats.
1.3Utredningens arbete
Under arbetets gång har utredningen haft möten med den referens- grupp som knutits till utredningen.
Utredningen har besökt företrädare för Chancellerie du Premier Ministre, Bryssel, Ministerie van Ekonomische Zaken, Haag och The Office of Government Commerce (OGC), London.
Utredningen har sammanträffat med företrädare för Föreningen för Rättvisemärkt i Sverige, Göteborgs Stads Upphandlings AB, Nätverket Rena Kläder, Röda Korsets ungdomsförbund, Stock- holms Handelskammare, Svenska Naturskyddsföreningen, Sveriges läkarförbund och Trade Extensions AB.
110
SOU 2006:28 |
Inledning |
Utredningens sekreterare har deltagit i ett nordiskt möte i Finland om genomförandet av de nya upphandlingsdirektiven.
1.4Inkomna skrivelser
Skrivelser har kommit in från AB Svenska Miljöstyrningsrådet, Handikappförbundens samarbetsorgan, KFS Företagsservice AB,
1.5Lagrådsremiss
En remiss med anledning av utredningens förslag i delbetänkandet kommer enligt uppgift att överlämnas till Lagrådet under våren 2006. Innehållet i lagrådsremissen har därför inte kunnat beaktas vid utformningen av förslagen i detta betänkande.
111
2 Konkurrenspräglad dialog
2.1Uppdraget
I det klassiska direktivet finns regler om ett nytt förfarande, kon- kurrenspräglad dialog, som enligt artikel 28 i direktivet kan användas i stället för öppet eller selektivt förfarande. Medlems- staterna har enligt direktivet möjlighet att tillåta förfarandet men är inte skyldiga att göra det. I utredningens uppdrag ingår att ta ställning till om förfarandet bör göras tillgängligt i Sverige. Kon- kurrenspräglad dialog förekommer inte i försörjningsdirektivet.
Konkurrenspräglad dialog får enligt artikel 29.1 första stycket användas vid särskilt komplicerade kontrakt, om den upphandlande myndigheten anser att användningen av öppet eller selektivt för- farande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet präglas särskilt av att det innefattar möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst skall kunna tillgodoses.
I utredningens uppdrag ingår också att undersöka hur andra medlemsländer ställer sig till förfarandet. Utredningen har av prak- tiska skäl begränsat undersökningen till Belgien, Danmark, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike. Även för- hållandena i Norge har undersökts.
2.2
Vissa skäl för införandet av förfarandet konkurrenspräglad dialog anges i beaktandesatserna 31 och 41. Vad som förstås med kon- kurrenspräglad dialog anges sedan i artikel 1.11 c medan förfaran- det som sådant regleras i artikel 29. Vidare finns bestämmelser om skyldighet att annonsera i artikel 35.2, tidsfrister i artikel 38.3 a, om
113
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
inbjudan och tillgång till förfrågningsunderlag m.m. i artikel 40 och om minsta antal deltagare i förfarandet i artikel 44.3.
I beaktandesats 31 sägs:
Upphandlande myndigheter som genomför särskilt komplicerade projekt kan objektivt sett vara oförmögna att specificera vilka medel som kan tillgodose deras behov eller bedöma vad marknaden kan erbjuda i form av tekniska och/eller finansiella och rättsliga lösningar, utan att därmed behöva utsättas för någon kritik. Detta kan bland annat inträffa vid genomförandet av större integrerade projekt för transportinfrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar kom- plicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga uppläggning inte kan fastställas i förväg. Om sådana kontrakt inte kan tilldelas genom användning av öppna eller selektiva förfaranden, bör följaktligen ett flexibelt förfarande föreskrivas som garanterar såväl konkurrensen mellan de ekonomiska aktörerna som den upphandlande myndighetens behov av att diskutera alla synpunkter på kontraktet med varje enskild anbudssökande. Detta förfarande får dock inte an- vändas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas eller snedvrids, särskilt inte genom att grundläggande delar av anbuden ändras, genom att nya väsentliga krav åläggs den utvalda anbudsgivaren eller genom att någon annan anbudsgivare än den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan komma i fråga.
Beaktandesats 41 lyder i nu relevanta delar:
I konkurrenspräglad dialog – – – bör den upphandlande myndigheten, med hänsyn till den flexibilitet som kan behövas samt till de alltför höga kostnader som hör samman med upphandlingsmetoder, tillåtas att genomföra förfarandet i successiva steg för att på grundval av på förhand angivna tilldelningskriterier efterhand minska det antal anbud som den fortsätter att diskutera – –
Konkurrenspräglad dialog är enligt artikel 1.11 c första stycket
– – – ett förfarande som varje ekonomisk aktör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndigheten för en dialog med de anbuds- sökande som har inbjudits att delta i detta förfarande, för att nå fram till en eller flera lösningar som kan tillgodose myndighetens behov och som utgör grunden för anbud som de utvalda anbudssökandena inbjuds att lämna.
Ett kontrakt skall enligt artikel 1.11 c andra stycket anses vara särskilt komplicerat om en upphandlande myndighet
– inte objektivt kan definiera de tekniska medel enligt artikel 23.3 b, 23.3 c eller 23.3 d som kan tillgodose dess mål eller behov och/eller
114
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
– inte kan objektivt specificera den rättsliga och/eller finansiella ut- formningen av ett projekt.
Artikel 28 andra stycket andra meningen har följande lydelse:
Under de särskilda förhållanden som uttryckligen anges i artikel 29 får en upphandlande myndighet vid offentlig upphandling tillämpa den konkurrenspräglade dialogen.
Artikel 29 har följande lydelse:
1.Vid särskilt komplicerade kontrakt får medlemsstaterna föreskriva att den upphandlande myndigheten, om den anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt, får använda sig av en konkurrenspräglad dialog enligt denna artikel.
Tilldelning av offentliga kontrakt skall ske enbart på grundval av tilldelningskriteriet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
2.Den upphandlande myndigheten skall offentliggöra ett meddelande om upphandling där den anger sina behov och krav, som den skall definiera i detta meddelande och/eller i ett beskrivande dokument.
3.Den upphandlande myndigheten skall inleda en dialog med de anbudssökande som valts ut enligt bestämmelserna i artiklarna 44 52, där dialogens syfte skall vara att identifiera och definiera hur dess behov bäst skall kunna tillgodoses. Under denna dialog får den dis- kutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda anbudssökanden.
Den upphandlande myndigheten skall under dialogen garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare. De skall i synnerhet inte sär- behandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra.
Den upphandlande myndigheten får inte röja för de övriga del- tagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan kon- fidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke.
4.Den upphandlande myndigheten får föreskriva att förfarandet skall äga rum i successiva steg för att minska det antal lösningar som skall diskuteras under dialogen, på grundval av de tilldelningskriterier som anges i meddelandet om upphandling eller i det beskrivande dokumen- tet. Det skall anges i meddelandet om upphandling eller i det be- skrivande dokumentet om denna möjlighet kommer att utnyttjas.
5.Den upphandlande myndigheten skall fortsätta denna dialog tills den kan identifiera lösningar som tillgodoser dess behov, vid behov efter att ha jämfört dessa lösningar.
6.Efter att ha förklarat dialogen avslutad och efter att ha informerat deltagarna om detta skall den upphandlande myndigheten uppmana dem att lämna sitt slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lös- ningar som lagts fram och specificerats under dialogen. Dessa anbud
115
Konkurrenspräglad dialog SOU 2006:28
skall innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.
På begäran av den upphandlande myndigheten får dessa anbud klar- läggas, preciseras och finjusteras. Sådana klarlägganden, preciseringar, finjusteringar eller kompletteringar får dock inte leda till att grund- läggande delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras, eftersom en sådan ändring riskerar att snedvrida konkurrensen eller ha en diskriminerande effekt.
7.Den upphandlande myndigheten skall bedöma de inkomna anbuden på grundval av de i meddelandet om upphandling eller i det beskrivan- de dokumentet fastställda tilldelningskriterierna och välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt artikel 53.
På den upphandlande myndighetens begäran kan den anbudsgivare vars anbud har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga anmodas att klargöra vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtagan- den som anges i detta, under förutsättning att det inte leder till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud, sned- vridning av konkurrensen eller diskriminering.
8.Den upphandlande myndigheten får besluta om priser och betal- ning till deltagarna i dialogen.
2.3Andra länder
2.3.1Belgien, Finland, Nederländerna och Österrike
Möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog införs i nära överensstämmelse med direktivtexten.
2.3.2Danmark
Danmark har genomfört det klassiska direktivet genom en s.k. bekendtgörelse. Möjligheten att använda konkurrensprägald dialog har införts (§ 3 första stycket i Bekendtgørelse om fremgangs- måderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offent- lige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskon- trakter, BEK nr 937 af 16/09/2004) och gäller inom det direktiv- styrda området.
Konkurrencestyrelsen har utfärdat en vägledning till upphand- lingsdirektiven där de nya bestämmelserna kommenteras.
Beträffande konkurrenspräglad dialog innehåller vägledningen till största delen en redogörelse för direktivets bestämmelser. Det konstateras att konkurrensprägald dialog är ”en hybrid mellem
116
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
udbud efter forhandling og et traditionelt udbudsforløb, dvs. et begrænset udbud.” (avsnitt 6.1.3). Vidare uttalas angående be- greppet särskilt komplicerat kontrakt bl.a. följande.
Den ”umulighed” direktivet henviser til skal forstås som et absolut begreb. Det er altså ikke tilstrækkeligt, at den konkrete ordregiver har vanskeligt ved at opstille kravene, fordi vedkommende fx ikke er vant til at gennemføre udbud. Der må derimod være tale om, at typen af opgave generelt vanskeligt lader sig beskrive. Der må herudover tages hensyn til, om ordregiver nemt kan skaffe sig hjælp til beskrivelsen hos professionelle.
Som exempel på särskilt komplicerade kontrakt anges upphand- lingar på områden där den tekniska utvecklingen går snabbt.
Det konstateras att den konkurrenspräglade dialogen förs indi- viduellt mellan den upphandlande myndigheten och varje enskild deltagare och endast avser den deltagarens lösning, eftersom den upphandlande myndigheten inte utan samtycke får avslöja de lös- ningar som en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information. Om samtycke lämnats, kan en lösning dock bli före- mål för allmän diskussion.
Av artikel 29 framgår inte om leverantörerna, sedan dialogen avslutats, skall lämna slutliga anbud på en och samma lösning eller på den egna lösningen. I vägledningen sägs bl.a. följande.
Efter styrelsens opfattelse må bestemmelsen dog forstås således, at den enkelte virksomhed som udgangspunkt giver tilbud på sit eget løs- ningsforslag. Dette understøttes af, at ordregiver ikke uden samtykke må afsløre en deltagers løsning overfor andre deltagere, og at der ikke udarbejdes udbudsmateriale efter afslutningen af dialogen. – I tilfælde hvor ordregiver har fået samtykke til at bruge en tilbudsgivers løsning eller dele heraf, vil der dog kunne forekomme et samlet koncept, der gives tilbud på. Det skal i denne forbindelse nævnes, at der er mulighed for at betale tilbudsgiverne for deres løsningsforslag.
Det framhålls att det inte längre är möjligt att förhandla eller föra en dialog i tilldelningsfasen.
117
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
2.3.3Storbritannien
Storbritannien har genomfört reglerna om konkurrenspräglad dialog. I ett ”Consultation Document” angående genomförandet av det klassiska direktivet uttalas bl.a. följande (s. 10 f.).1
This is a new procedure aimed at providing a flexible approach to the award of complex projects, when the end result that is sought is known, but not how this might be achieved, either in terms of finan- cial or legal structure or technical requirements. […]
The final text for competitive dialogue was achieved after lengthy negotiation and lobbying, with the aim that the procedure should fit as much as possible with UK best practice on the award of PFI2 contracts […]. In implementing this new procedure our aim will be to stick as closely as possible to the final text, because any substantive departure would undoubtedly raise questions that the UK was trying to interpret the provision to suit our own circumstances.
2.3.4Norge
Möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog föreslås bli genomförd vid upphandling över de gemenskapsrättsliga tröskel- värdena3. Beträffande upphandling under tröskelvärden förutsätts ”at prosedyren konkurranse med forhandling kan benyttes til å gjennomføre et innkjøp etter modellen for konkurransepreget dialog. Oppdragsgiver står følgelig fritt til å benytte konkurranse- preget dialog under
Det konstateras att förfarandet med konkurrenspräglad dialog är krävande och därför särskilt avsett för stora och komplicerade kontrakt. Eftersom leverantörerna kommer att använda dialogfasen för att presentera sina lösningar, kan förfarandet antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upphandlande myndigheter.
1Dokumentet är tillgängligt på Office of Government Commerce (OGC) hemsida, www.ogc.gov.uk
2PFI är en förkortning av Private Finance Initiative. I en sammanfattning av Statskontorets rapport Privatfinansiering genom partnerskap (1998:12) uttalas bl.a. följande. ”Idén om … partnerskapslösningar introducerades ursprungligen i Storbritannien genom det s.k. privata finansieringsinitiativet (Private Finance Initiative, PFI). Allteftersom erfarenheter har vunnits har den ursprungliga modellen för PFI kommit att utvecklas till ett s.k. Public Private Partnership (PPP), dvs. mer av ett partnerskap mellan den privata och offentliga sektorn. I Storbritannien har sådana
3Høringsnotat den 6 april 2005 med forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser.
118
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
Enligt vad som sägs i förslaget förefaller konkurrenspräglad dialog kunna användas inte endast när det är omöjligt att utforma någon form av specifikation utan även när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Vidare sägs att det skall vara objektivt omöjligt att använda öppet eller selektivt förfarande och att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att omöjlighet föreligger. Den närmare innebörden av konkurrenspräglad dialog överlämnas till praxis.
Förfrågningsunderlaget vid en konkurrenspräglad dialog måste ge en mycket god beskrivning av uppdragsgivarens behov och önskemål. Det konstateras att ”[p]å grunn av valgfriheten ved prosedyren må det i [förfrågningsunderlaget] presiseres hvordan oppdragsgiver skal gå frem for å velge leverandør.” (s. 28).
I förslaget sägs vidare att det är lösningar och inte leverantörer som kan väljas bort i dialogfasen. En leverantör som har föreslagit flera lösningar är alltså med i dialogen så länge inte alla hans lösningar har uteslutits.
Det konstateras att det vid den slutgiltiga anbudsgivningen måste vara fråga om att leverantörerna lämnar anbud som avser vars och ens egen lösning eftersom myndigheten inte utan den enskilde leverantörens tillstånd får lämna ut information om dennes anbud till övriga leverantörer.
2.4Regeringens innovationsstrategi
I Ds 2004:36, Innovativa Sverige – En strategi för tillväxt genom förnyelse tas frågan om offentlig upphandling upp. I rapporten (s. 34) anges bl.a. följande (kursiveringar tillagda):
Offentliga verksamheter måste i sin roll som upphandlare samtidigt som de tillfredsställer de samhälleliga behoven kraftfullt driva på teknikutveckling och affärsmöjligheter. Former för hur små och medelstora företag i större utsträckning än i dag ska kunna bli delaktiga i den offentliga upphandlingen av teknik- och upphandlings- intensiva produkter och tjänster bör övervägas. Upphandlings- instrumentet bör bli skarpare och i större utsträckning samordnas av tydliga beställare som kan artikulera de behov som ska tillgodoses. För ekologiskt hållbar upphandling har enskilda instrument utarbetats.
Regelverket för offentlig upphandling behöver förändras så att det blir lättare att ställa specifika krav, vilket kan stimulera framväxten av ny teknik. För exempelvis lösningar som ger bättre effektivitet och kvalitet inom vård och civil säkerhet finns stora behov och en stor
119
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
potential. Inom dessa områden finns många beställare som kan samordnas bättre för att kraftfullt driva fram nya och bättre lösningar.
2.5Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i den klassiska lagen som gör det möjligt att använda en konkurrenspräglad dialog vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överens- stämmelse med bestämmelserna i
2.5.1Frågan om möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog skall införas i den klassiska lagen
Utredningen skall ta ställning till om det finns skäl att öppna möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog vid upphand- ling enligt den klassiska lagen.
Vid sidan av de två förfaranden för upphandling som alltid får användas, öppet och selektivt förfarande, innehåller direktivet två förfaranden som får användas endast under vissa förutsättningar, förhandlat förfarande (med eller utan meddelande om upphandling, i det i delbetänkandet lämnade lagförslaget kallat förhandlat för- farande med respektive utan föregående annonsering) och kon- kurrenspräglad dialog. Förfarandet konkurrenspräglad dialog före- ter vissa likheter med förhandlat förfarande med föregående annonsering men knappast med förhandlat förfarande utan före- gående annonsering. När i fortsättningen uttrycket förhandlat förfarande används avses därför endast förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Konkurrenspräglad dialog har ett vidare tillämpningsområde än förhandlat förfarande genom att det får användas oavsett om upphandlingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster, medan förhandlat förfarande däremot (enligt artikel 30.1 c) får användas i princip endast för upphandling av vissa tjänster, t.ex. finansiella tjänster och intellektuella tjänster.
För att konkurrenspräglad dialog skall få användas skall det vara fråga om särskilt komplicerade kontrakt och den upphandlande myndigheten skall anse att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förhandlat för-
120
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
farande får användas bl.a. om arten av de tjänster som skall till- handhållas är sådan att det inte går att utarbeta tillräckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upphandlingen genom att välja det bästa anbudet.
Båda förfarandena kan genomföras i successiva steg (artikel 29.4 respektive artikel 30.4).
Konkurrenspräglad dialog ger större möjligheter än förhandlat förfarande till dialog mellan den upphandlande myndigheten och leverantörerna innan ett formellt och slutligt anbud lämnas men sannolikt mindre möjligheter till dialog efter det att anbuden läm- nats. Enligt artikel 30.2 skall den upphandlande myndigheten vid användning av det förhandlade förfarandet förhandla med anbuds- givarna om de anbud som de har lämnat, för att anpassa anbuden till de krav som den upphandlande myndigheten har angett och för att få fram det bästa anbudet. Vid användning av konkurrens- präglad dialog får, på begäran av den upphandlande myndigheten, de anbud som lämnats klarläggas, preciseras och finjusteras, vilket synes ge mindre långtgående möjligheter till ändringar än som är fallet vid användning av det förhandlade förfarandet.
Den möjlighet som den konkurrenspräglade dialogen ger till diskussion med leverantörer innan de slutliga anbuden lämnas bör kunna bidra till att precisera den upphandlande myndighetens behov och krav och därigenom bidra också till att förbättra upp- handlingens kvalitet i fråga om särskilt komplicerade kontrakt. Vad nu sagts talar för att förfarandet görs tillgängligt i Sverige.
Bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog är varken tyd- ligare eller otydligare än merparten av bestämmelserna i direktivet. De flesta andra bestämmelserna i direktivet motsvaras av likadana eller liknande bestämmelser i äldre direktiv, vilket medför att osäkerheten om tillämpningen av dessa bestämmelser minskat. Detsamma får antas komma att gälla även för bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog. Den omständigheten att det nya för- farandet inte i alla delar är så tydligt som kunnat önskas är därför enligt utredningens mening inte tillräckligt skäl för att avstå från att göra förfarandet tillgängligt i Sverige.
Konkurrenspräglad dialog har införts i direktivet för att göra det möjligt att genomföra särskilt komplicerade upphandlingar. Enligt utredningens mening kan i vissa fall ett alternativt sätt vara att genomföra en komplicerad upphandling genom att det först i en fristående upphandling avgörs vad som skall upphandlas och därefter i ett andra fristående steg avgörs vem som skall utföra det
121
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
som skall upphandlas. Ett sådant förfarande förefaller dock ha vissa begränsningar. På områden där det t.ex. kan vara fråga om att utveckla eller använda ny teknik eller avancerade nya metoder skulle företag kunna tänkas vara obenägna att avslöja sina hemlig- heter i den första upphandlingen utan någon garanti för att senare tilldelas kontraktet att utföra det som skall upphandlas.
Vidare finns möjligheten som anges i beaktandesats 8 i direktivet att genomföra en ”teknisk dialog” innan upphandlingen inleds. Ett sådant förfarande innebär att den upphandlande myndigheten dis- kuterar tänkbara lösningar med eventuella leverantörer. Resultatet av dialogen läggs till grund för förfrågningsunderlaget för den därpå följande upphandlingen. Förfarandet medför emellertid risken att någon leverantör genom den tekniska dialogen får ett alltför stort inflytande på underlaget för upphandlingen, vilket i en överprövning kan ifrågasättas från likabehandlingssynpunkt.
Vad nu sagts innebär enligt utredningens uppfattning att konkurrenspräglad dialog kan fylla den funktion den är avsedd att fylla.
Det kan också påpekas att det, som nyss nämnts, i regeringens innovationsstrategi anges att regelverket för offentlig upphandling behöver förändras så att det blir lättare att ställa specifika krav, vilket kan stimulera framväxten av ny teknik. Här kan möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog ha betydelse.
Sammanfattningsvis anser utredningen att det finns anledning att införa bestämmelser om konkurrenspräglad dialog i den klassiska lagen. Det kan sannolikt finnas ett behov av förfarandet även vid upphandling av
Utredningen anser därför att förfarandet konkurrenspräglad dialog bör kunna användas utan andra begränsningar än de som allmänt gäller för förfarandet.
Bedömningen av om ett kontrakt är särskilt komplicerat skall göras med utgångspunkt i kontraktet som sådant och inte i den upphandlande myndighetens subjektiva uppfattning om sin förmåga att genomföra en öppen eller selektiv upphandling. Bedömningen skall i stället ske utifrån vad som för en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat.
122
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
Konkurrenspräglad dialog är ett upphandlingsförfarande vid sidan av andra förfaranden. De allmänna gemenskapsrättsliga prin- ciper som generellt skall tillämpas vid upphandling skall därför tillämpas också vid användning av konkurrenspräglad dialog. Bestämmelsen i 1 kap. 5 § den klassiska lagen om principer för tilldelning av kontrakt gäller även den konkurrenspräglade dia- logen.
I enlighet med utredningens ställningstagande i delbetänkandet bör de svenska bestämmelserna så långt det är möjligt och lämpligt utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i direktivet.
I artikel 29.3 tredje stycket i direktivet finns en bestämmelse om sekretess som innebär att den upphandlande myndigheten inte får röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon del- tagare har lämnat utan dennes samtycke. Enligt utredningens uppfattning täcks den i artikeln föreskrivna sekretessen av 6 kap. 2 § tredje och fjärde styckena och 8 kap. 10 § sekretesslagen (1980:100) samt av 1 och 2 §§ lagen (1990:409) om företagshemlig- heter. Det kan noteras att de bestämmelser i direktivet som reglerar det förhandlade förfarandet saknar regler om sekretess mot- svarande dem i artikel 29.3 tredje stycket.
2.5.2Överprövning
Inledning
Med utgångspunkt i den inledningsvis lämnade redogörelsen för direktivets bestämmelser om konkurrenspräglad dialog torde vissa beslut vara av särskilt intresse från ett överprövningsperspektiv. De beslut som avses är beslutet att använda konkurrenspräglad dialog (inbegripet bedömningen av att det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt), beslutet att välja ut vissa leverantörer med vilka dialogen skall inledas, beslutet att utesluta en lösning om dialogen skall genomföras i successiva steg, beslutet att avsluta dialogen, beslut som avser ändringar av ett slutgiltigt anbud och beslut som avser ändringar i det valda anbudet. Besluten behandlas i tur och ordning i det följande. Begreppet beslut bör ges den vida tolkning som framgår av
123
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
Beslutet att använda konkurrenspräglad dialog
Förutsättningarna för att få tillämpa förfarandet konkurrenspräglad dialog är att det kontrakt som skall tilldelas är särskilt komplicerat och att den upphandlande myndigheten anser att öppet eller selektivt förfarande inte kan tillämpas. Som framgått bör bedöm- ningen ske utifrån vad som för en normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat.
Tillämpningen av en sådan objektiverad bedömningsgrund talar för att beslutet att använda den konkurrenspräglade dialogen är möjligt att överpröva. Det kan även hävdas att en överprövning är lämplig; den konkurrenspräglade dialogen lämnar ju ett för- hållandevis stort mått av frihet åt den upphandlande myndigheten att påverka utformningen av de slutliga anbuden. I beaktandesats 31 sägs att förfarandet inte får användas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas eller snedvrids.
Den frihet som den konkurrenspräglade dialogen ger i jämförelse med andra förfaranden motiverar att myndighetens beslut att använda konkurrenspräglad dialog bör kunna överprövas. Det får anses vara en öppen fråga om möjligheten att tillämpa konkurrens- präglad dialog skall tolkas restriktivt.
Beslut att välja ut vissa leverantörer med vilka dialogen skall inledas
Den konkurrenspräglade dialogen innebär att de leverantörer som är intresserade av att delta lämnar in anbudsansökningar till den upphandlande myndigheten. På grundval av anbudsansökningarna och med tillämpning av sedvanliga urvalskriterier avseende leve-
4T.ex. domstolens dom den 14 september 2004 i mål
5Punkterna 19 och 37 i domen i mål
124
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
rantörernas lämplighet och förmåga att fullgöra kontraktet skall myndigheten välja de leverantörer med vilka den vill föra dialogen.
Artikel 29 innehåller inte någon särskild bestämmelse om att en leverantör skall underrättas om att han valts bort i detta skede (jfr bestämmelsen i artikel 33.4 andra stycket i det klassiska direktivet som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta en leverantör om att han inte tagits med i ett dynamiskt inköps- system).
Enligt de allmänna reglerna i artikel 41.1 i det klassiska direktivet skall den upphandlande myndigheten underrätta anbudssökande och anbudsgivare om tilldelningen av ett kontrakt. Någon skyldig- het att dessförinnan underrätta sökandena om att de inte valts ut till en konkurrenspräglad dialog föreskrivs inte i artikeln.
Beslutet att välja vissa leverantörer (och därmed välja bort andra) har naturligtvis betydelse för de bortvalda leverantörerna som därför måste anses ha ett berättigat intresse av att få beslutet överprövat. För att en överprövning skall kunna begäras bör införas en skyldighet för den upphandlande myndigheten att underrätta dessa leverantörer om att de inte får delta i dialogen.
Beslut att utesluta en lösning
Direktivet anger inte närmare hur dialogen och, i förekommande fall, det successiva uteslutandet skall gå till. Det förefaller som om den upphandlande myndigheten är fri att själv närmare utforma denna del av förfarandet. Om den upphandlande myndigheten genomför dialogen i successiva steg, kommer vissa lösningar (leve- rantörer) att uteslutas. Om en leverantör föreslagit endast en lösning, vilket kan förmodas bli det vanliga, innebär naturligtvis en uteslutning av den lösningen att även leverantören som lämnat lösningen utesluts. Beslut att utesluta vissa lösningar har givetvis betydelse för de leverantörer som berörs. Artikel 29 innehåller inte någon särskild bestämmelse om underrättelseskyldighet beträffan- de beslut av sådant slag. Situationen tycks inte heller täckas av de allmänna bestämmelserna i artikel 41.1. En sådan underrättelse- skyldighet bör införas. Därigenom skapas förutsättningar för att beslut av detta slag kan överprövas.
125
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
Beslutet att avsluta dialogen
Enligt artikel 29.6 första stycket är den upphandlande myndigheten skyldig att informera deltagarna i en konkurrenspräglad dialog om sitt beslut att avsluta dialogen. Efter det att dialogen avslutats skall den upphandlande myndigheten uppmana de kvarvarande leve- rantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av de lösningar som presenterats och specificerats under dialogen. Utred- ningen utgår från att det i regel är fråga om att varje leverantörs slutliga anbud skall avse den leverantörens lösning. Beslutet att avsluta dialogen kan ha betydelse för en leverantör som anser att hans lösning inte diskuterats klart och bör därför kunna över- prövas.
Beslut som avser ändringar av ett slutgiltigt anbud
Enligt artikel 29.6 första stycket skall ett slutgiltigt anbud innehålla alla villkor som är nödvändiga för att genomföra projektet i fråga. Enligt artikelns andra stycke får på begäran av den upphandlande myndigheten en leverantör klarlägga, precisera eller finjustera sitt slutgiltiga anbud så länge grundläggande delar av anbudet inte ändras. Om myndigheten godtar en ändring som är så pass in- gripande att t.ex. likabehandlingsprincipen åsidosätts, har självfallet övriga leverantörer ett intresse av att få detta beslut överprövat. Väljs ett på detta sätt justerat anbud torde övriga leverantörer få kännedom om ändringarna i samband med att de underrättas om tilldelningsbeslutet och om skälen för detta beslut. Detta kan anses tillräckligt. Leverantörerna har ett intresse av att få ett beslut att godta vissa ändringar i ett anbud överprövat endast i det fallet att det ändrade anbudet väljs.
Beslut som avser ändringar i det valda anbudet
På motsvarande sätt som gäller beträffande ändringar av ett slutgiltigt anbud godtas enligt artikel 29.7 andra stycket ändringar av det valda anbudet förutsatt att väsentliga delar av detta anbud förblir intakta. Även i denna situation kan övriga leverantörer sägas ha ett intresse av att få den upphandlande myndighetens beslut att godta ingripande ändringar överprövat. Ett sådant beslut kan ju
126
SOU 2006:28 |
Konkurrenspräglad dialog |
strida mot likabehandlingsprincipen eller ha konkurrenssned- vridande effekter.
Eftersom det är fråga om komplicerade projekt torde det dock vara rimligt att utgå från att en sådan efterföljande diskussion med den utvalde leverantören inte kommer i gång, och framför allt inte slutförs, förrän efter det att fristen för att genomföra en över- prövning löpt ut. Diskussioner av aktuellt slag torde regelmässigt äga rum i samband med fullgörandestadiet, dvs. i ett skede som inte regleras av direktivet. Den möjlighet som då står en leverantör till buds är att väcka talan om skadestånd. Detta torde vara tillräckligt.
Sammanfattande slutsatser
Bland de beslut som nu behandlats är det endast den upphandlande myndighetens beslut att avsluta en konkurrenspräglad dialog som, i följd av myndighetens särskilda underrättelseskyldighet enligt artikel 29.6 första stycket, torde ha förutsättningar att bli över- prövat innan myndigheten fattat sitt tilldelningsbeslut. Även en leverantör som inte väljs ut till dialog eller en leverantör som visserligen får vara med i denna fas men vars lösning senare ratas måste anses ha ett berättigat intresse av att få sådana beslut över- prövade i ett skede där det fortfarande är möjligt att släppa in dem i en pågående dialog. En ordning som gör detta möjligt torde även bidra till förfarandets effektivitet. Vad nu anförts talar för att reglerna om konkurrenspräglad dialog bör kompletteras med bestämmelser som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta berörd leverantör om att han inte får delta i dialogen eller om att hans lösning valts bort.
Direktivets krav på sekretess beträffande de lösningar som leverantörerna föreslagit torde begränsa myndighetens möjligheter att motivera för den berörde leverantören varför han inte får delta i dialogen eller varför hans lösning ratats. Därigenom begränsas självfallet leverantörens argumentation i en eventuell överpröv- ningsprocess. Denna begränsning motiverar dock inte att lag- stiftaren bör avstå från att införa regler om en underrättelse- skyldighet av aktuellt slag.
127
Konkurrenspräglad dialog |
SOU 2006:28 |
2.6Nödvändiga författningsändringar
Införandet av möjligheten att använda konkurrenspräglad dialog kräver ändringar av det lagförslag som lämnades i delbetänkandet.
Definitionen av begreppet anbudssökande i 2 kap. 10 § kompletteras.
En definition av konkurrenspräglad dialog förs in i 2 kap. 16 a § och i 5 kap. 2 § införs en bestämmelse om att konkurrenspräglad dialog får användas. Vidare skall 5 kap. 3 § 1, 4 §, 11 § första stycket och 12 §, 8 kap. 17 § första stycket och 20 § 3 samt 10 kap. 4 § första stycket och 5 § kompletteras med bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. I den konkurrenspräglade dialogen kan förekomma ett ”beskrivande dokument”. Bestämmelserna i 5 kap. 6 §, 8 kap. 17 § andra stycket, 18 § första stycket, 19 § första stycket och 20 § 5 skall därför kompletteras med bestämmelser om ett sådant dokument.
Övriga bestämmelser om konkurrenspräglad dialog tas in i 5 kap. 2 a 2 l §§.
Enligt artikel 35.2 i direktivet finns en skyldighet att annonsera vid bl.a. konkurrenspräglad dialog. Denna skyldighet täcks av den generella skyldigheten att annonsera upphandlingar som föreskrivs i 9 kap. 1 § i lagförslaget som lämnades i delbetänkandet och någon ändring i lagen krävs därför inte.
128
3 Dynamiskt inköpssystem
3.1Uppdraget
I de nya upphandlingsdirektiven finns bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Ett dynamiskt inköpssystem består av två steg. I det första steget skall systemet införas av en upphandlande myndig- het/enhet, som därvid skall följa bestämmelserna om öppet förfarande. I det andra steget skall kontrakt tilldelas inom ramen för det dynamiska inköpssystemet. I båda stegen skall uteslutande elektroniska medel användas. Medlemsstaterna har enligt direktiven möjlighet att tillåta förfarandet men är inte skyldiga att göra det.
Utredningens uppdrag när det gäller dynamiska inköpssystem är att ta ställning till om dessa system bör göras tillgängliga i Sverige.
I utredningens uppdrag ingår också att undersöka hur andra medlemsländer ställer sig till införandet av dynamiska inköps- system. Utredningen har av praktiska skäl begränsat undersökningen till Belgien, Danmark, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike. Även förhållandena i Norge har undersökts.
3.2
Bestämmelserna om dynamiska inköpssystem är i allt väsentligt likalydande i de båda direktiven. En definition av dynamiskt inköpssystem finns i artikel 1.6 i det klassiska direktivet och i artikel 1.5 i försörjningsdirektivet. Bestämmelserna om systemen finns i artikel 33 i det klassiska direktivet och i artikel 15 i försörjningsdirektivet. De behandlas också i beaktandesatserna (12 och 13 i det klassiska direktivet, 20 och 21 i försörjningsdirektivet).
Eftersom bestämmelserna i direktiven är sinsemellan lika i sak behandlas i det följande endast bestämmelserna i det klassiska direktivet. Då en beaktandesats eller en artikel anges avses alltså det
129
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
klassiska direktivet medan motsvarande beaktandesats eller artikel i försörjningsdirektivet anges inom parentes.
Med dynamiskt inköpssystem förstås enligt artikel 1.6 (1.5)
en helt elektronisk process för köp av sådant som vanligen används och vars egenskaper så som de är allmänt tillgängliga på marknaden tillfredställer den upphandlande myndighetens behov, som är tids- begränsad och under hela varaktigheten öppen för varje ekonomisk aktör som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preli- minärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget.
I beaktandesats 12 (20) anges:
Nya förfaranden för elektronisk upphandling utvecklas ständigt. Dessa förfaranden möjliggör ökad konkurrens och förbättrad effektivitet vid offentlig upphandling, särskilt genom de besparingar i tid och kostnader som användningen medför. Den upphandlande myndig- heten får använda elektroniska upphandlingsförfaranden om detta sker i överensstämmelse med bestämmelserna i detta direktiv och principerna om likabehandling,
I beaktandesats 13 (21) anges:
Med hänsyn till de elektroniska upphandlingsförfarandenas snabba utbredning bör man redan nu fastställa lämpliga regler för att de upphandlande myndigheterna till fullo skall kunna utnyttja de möjligheter som dessa system erbjuder. I detta syfte är det lämpligt att definiera ett fullständigt elektroniskt dynamiskt system för upphand- ling avsett för inköp av sådant som vanligen används och fastställa särskilda regler för inrättandet och driften av ett sådant system, för att säkerställa att varje ekonomisk aktör som vill delta behandlas rättvist. Varje ekonomisk aktör bör ha möjlighet att delta i ett sådant system förutsatt att han lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget och att han uppfyller urvalskriterierna. Denna upphandlingsteknik gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna att – genom upprättandet av en förteckning över redan godkända anbudsgivare och genom möjligheten för nya anbudsgivare att ansluta sig – tack vare de elektroniska medlen förfoga över ett särskilt stort urval av anbud, och således att genom en omfattande konkurrens säkerställa ett optimalt utnyttjande av de offentliga med- len.
130
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
Artikel 33 (15) har följande lydelse.
1.Medlemstaterna får föreskriva att de upphandlande myndigheterna skall ha möjlighet att använda dynamiska inköpssystem.
2.För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphandlande myndighet följa reglerna för det öppna förfarandet i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt inom ramen för detta system. Samtliga anbudsgivare, som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget och eventuella kompletterande handlingar, skall få delta i systemet; de preliminära anbuden får när som helst förbättras under förutsättning att de fortsättningsvis överensstämmer med förfrågningsunderlaget. För att genomföra systemet och för tilldelning av kontrakt inom
ramen för detta skall den upphandlande myndigheten uteslutande använda elektroniska medel i enlighet med artikel 42.2 42.5.
3.För att genomföra ett dynamiskt inköpssystem skall den upp- handlande myndigheten
a)offentliggöra ett meddelande om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköpssystem,
b)i förfrågningsunderlaget bland annat ange vilken typ av köp som detta system avser samt lämna all nödvändig information om inköps- systemet, den elektroniska utrustning som används och de arrange- mang och tekniska specifikationer som är kopplade därtill,
c)så snart meddelandet har offentliggjorts och till dess att inköps- systemet avvecklats, på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunderlaget och alla kompletterande handlingar samt i meddelandet ange den Internetadress på vilken dessa handlingar kan konsulteras.
4.Den upphandlande myndigheten skall under hela den tid som det dynamiska inköpssystemet varar ge alla ekonomiska aktörer möjlighet att lämna preliminära anbud för att få delta i systemet på de villkor som anges i punkt 2. Den skall fullfölja utvärderingen av det preli- minära anbudet inom 15 dagar från och med dess inlämnande. Den kan dock förlänga utvärderingsperioden om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer under tiden.
Den upphandlande myndigheten skall snarast möjligt informera den anbudsgivare som avses i första stycket om att han tagits med i det dynamiska inköpssystemet eller att hans preliminära anbud har för- kastats.
5.Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna anbud. Före denna inbjudan skall den upphandlande myndigheten offentliggöra ett förenklat meddelande om upphandling och uppmana alla berörda ekonomiska aktörer att lämna ett preliminärt anbud i enlighet med punkt 4 inom en tidsfrist som inte får understiga 15 dagar räknat från den dag då det förenklade meddelandet om upp- handling avsändes. Den upphandlande myndigheten får inte gå ut med
131
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
denna inbjudan att lämna anbud förrän samtliga preliminära anbud som lämnats in under denna tid har utvärderats.
6.Den upphandlande myndigheten skall inbjuda alla anbudsgivare som tas med i systemet att lämna ett anbud för varje enskilt kontrakt som skall tilldelas inom systemet. I detta syfte skall den fastställa en till- räcklig tidsfrist för att lämna anbud.
Den upphandlande myndigheten skall tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angivits i det meddelande om upphandling som använts för att inrätta det dynamiska inköpssystemet. Dessa kriterier får vid behov preciseras i den inbjudan som avses i första stycket.
7.Ett dynamiskt inköpssystem får inte vara i mer än fyra år, utom i vederbörligen berättigade undantagsfall.
Den upphandlande myndigheten får inte använda detta förfarande så att det hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen. Inga administrativa avgifter får tas ut från de berörda ekonomiska aktörerna eller deltagarna i systemet.
3.3Rapport av Statskontorets arbetsgrupp
Statskontoret har lett en arbetsgrupp med syfte att sprida infor- mation om de nya upphandlingsdirektiven i de delar som berör elektronisk upphandling. En rapport lämnades till regeringen den 1 december 2005.
I rapporten sägs bl.a. följande (s. 31 f.).
Syftet med det dynamiska inköpssystemet är att effektivisera anskaff- ning av standardprodukter. Elektroniska metoder ska användas genomgående. Även utvärdering av anbud kan helt eller delvis göras med elektroniska hjälpmedel. För att det ska vara möjligt att göra en automatisk utvärdering måste förfrågningsunderlaget vara utformat på sätt som understöder utvärderingen, troligen är det då också frågan om förhållandevis ”enkla” produkter som är väl definierade.
Både dynamiska inköpssystem och ramavtal betecknas som repe- titiva procedurer, det kan göras många anskaffningar från ett upp- handlingsförfarande. En skillnad mellan ramavtal och dynamiska inköpssystem är att i det senare finns möjlighet att ansluta leverantörer i efterhand.
Vid genomförande av dynamiska inköpssystem kan elektroniska kataloger användas. Elektroniska kataloger är elektroniska dokument som har upprättats av leverantörer och som beskriver produkter och priser. Under vissa förhållanden kan de utgöra ett anbud.
I det dynamiska inköpssystemet kan leverantörer tillkomma under avtalstiden. Av beskrivningen framgår dock inte att leverantörer ska
132
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
kunna utgå ur systemet. De kontrakt som tecknas under avtalstiden måste då följa den ursprungliga förfrågan.
En annan fråga berör anslutning av leverantörer under det dyna- miska inköpssystemets löptid. Anslutning ska kunna ske kontinuerligt och det innebär att den upphandlande myndigheten kan behöva utvärdera nya leverantörer och preliminära anbud samt fatta beslut om anslutning eller inte. Det är inte klart om dessa beslut blir över- prövningsbara.1 Sammantaget kan administrationen av ett dynamiskt inköpssystem bli tung.
Om dynamiska inköpssystem kommer att införas i det svenska rättssystemet är det viktigt att offentlig sektor skaffar sig erfarenheter inom området och att dessa erfarenheter sprids vidare till både offentliga organisationer och leverantörer. Några lärande projekt inom området bör eftersträvas. Bl.a. behöver både upphandlande enheter skaffa sig erfarenhet av dynamiken i systemet och hur marknad, produkter och pris påverkas av detta upphandlingsförfarande. Vidare behöver systemstöd utvecklas och prövas utifrån lagkrav och den praktiska hanteringen.
Inom ramen för dynamiska inköpssystem är det också viktigt att beskriva vad en elektronisk katalog är och hur den ska se ut och tillhandahållas. Beroende på hur den tillhandahålls kan olika tilläggs- tjänster erbjudas kring katalogen.
Arbete pågår i olika former för att ta fram de facto och officiella standarder för elektroniska kataloger. Inom ramen för
1Utredningens uppfattning i denna fråga redovisas i avsnitt 3.5.3.
2Förkortningen syftar på kommissionens program för elektroniskt datautbyte mellan förvaltningar (”Interchange of Data between Administrations”). Programmen intro- ducerades genom Europaparlamentets och Rådets beslut nr 1719/1999/EG av den 12 juli 1999 om en rad riktlinjer, innefattande fastställande av projekt av gemensamt intresse, för
transeuropeiska nät för elektroniskt datautbyte mellan förvaltningar (IDA) och beslut nr 1720/1999/EG av den 12 juli 1999 om att anta en rad insatser och åtgärder för att säkerställa driftskompatibilitet och tillträde till transeuropeiska nät för elektroniskt data- utbyte mellan förvaltningar (IDA).
3 UBL (Universal Business Language) är ett arbete bedrivet av standardiseringsorganet OASIS (Organization for the Advancement of Structured Information Standards) i syfte att etablera
133
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
3.4Andra länder
3.4.1Belgien, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike
Dynamiska inköpssystem införs i Belgien, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike i nära överensstämmelse med direk- tivtexten.
3.4.2Danmark
Danmark har genomfört de nya upphandlingsdirektiven genom s.k. bekendtgörelser. Möjligheten att använda dynamiska inköpssystem har införts inom det direktivstyrda området (§ 3 första stycket i Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, BEK nr 937 af 16/09/2004 och § 2 första stycket i Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, tran- sport samt posttjenester, BEK nr 936 af 16/09/2004).
Konkurrencestyrelsen har utfärdat en vägledning till upphand- lingsdirektiven där de nya bestämmelserna kommenteras.
Angående begreppet ”sedvanliga inköp”, som används i den danska språkversionen av artikel 1.6, konstateras att det skall vara fråga om ”jævnlige indkøb af samme varer” (avsnitt 6.1.6). Vidare sägs bl.a. följande.
Et dynamisk indkøbssystem minder om parallelle rammeaftaler, men adskiller sig herfra på to væsentlige punkter: – Systemet er […] åbent for nye leverandører under hele funktionsperioden. – Leverandørerne kan afgive nye tilbud i forbindelse med hvert indkøb, som udbyder foretager over systemet. – Et dynamisk indkøbssystem er derfor et mere konkurrencepræget alternativ til visse typer af rammeaftaler.
3.4.3Norge
Inom den klassiska sektorn föreslås möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem bli genomförd, förutom inom det direktivstyrda området, vid upphandlingar ovanför det nationella tröskelvärdet.4 I förslaget sägs bl.a. följande (s. 25 f.).
4 Høringsnotat den 6 april 2005 med forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser.
134
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
Dynamisk innkjøpsordning er en helt ny form for innkjøp som ligner kvalifikasjonsordningene i forsyningssektoren og den nye formen for rammeavtaler i klassisk sektor. En viktig forskjell fra rammeavtaler er at en dynamisk innkjøpsordning er åpen for opptak av nye leve- randører i hele ordningens varighet […]ordningen [vil] kunne be- nyttes for standardiserte kjøp, og vil antagelig være mest praktisk i forbindelse med gjentagende kjøp (for eksempel kontorrekvisita). Ordningen vil spesielt kunne være aktuell å benytte hvis oppdragsgiver kontinuerlig ønsker å få tilbud fra et stort antall leverandører, og løpende teste markedet.
Beträffande försörjningssektorerna uttalas bl.a. följande (s. 9).5
Som nevnt … har ordningen mange likhetstrekk ved kvalifikasjons- ordningen som allerede eksisterer innenfor forsyningssektoren. Departementet er derfor usikre på om det er behov for å implementere reglene om dynamisk innkjøpsordning i forsyningsforskriften, og ber høringsinstansene spesielt kommentere dette spørsmålet.
3.5Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i båda upphand- lingslagarna som gör det möjligt att använda ett dynamiskt inköpssystem vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i
3.5.1Frågan om möjligheten att använda dynamiskt inköpssystem skall införas i lagarna om upphandling
Utredningen skall ta ställning till om det finns skäl att öppna möjligheten att använda dynamiska inköpssystem vid upphandling enligt den klassiska lagen och försörjningslagen.
I de nya upphandlingsdirektiven har användningen av elektro- niska medel vid upphandling en väsentlig roll. Utvecklingen kom- mer med all sannolikhet att leda till en ökande användning av sådana medel. Såvitt kan förstås kommer dessa moderna tekniska hjälpmedel att, rätt använda, kunna leda till effektivitetsförbätt- ringar och därmed till kostnadsminskningar. Användningen av
5 Høringsnotat den 8 juni 2005 med forslag til ny forskrift om innkjøpsregler for for- syningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester).
135
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
dynamiska inköpssystem kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas.
Den genomgång av direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem som utredningen gjort visar inte att de är förenade med nackdelar som innebär att Sverige bör avstå från att införa möjligheten att tillåta användning av dynamiska inköpssystem. Det finns enligt utredningens bedömning inte anledning att begränsa användningen till den direktivstyrda upphandlingen.
3.5.2Sekretessfrågor
I sekretesslagen (1980:100) finns olika bestämmelser som skall säkerställa att uppgifter i ärenden som rör upphandling inte offent- liggörs förrän detta är lämpligt.
Till skydd för det allmännas ekonomiska intressen finns i 6 kap. 2 § tredje stycket en bestämmelse som föreskriver sekretess i ärenden om upphandling. Uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter får inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slut- förts.
Sekretessen för uppgifter som rör anbud i ett ärende om upp- handling har en motsvarighet i 11 kap. 6 och 7 §§ den klassiska lagen och 14 kap. 6 och 7 §§ försörjningslagen. Där anges att kom- munikation, informationsutbyte och lagring av uppgifter skall ske på ett sådant sätt att alla uppgifter bevaras säkert, att den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna iakttas och att den upphandlande enheten (i fortsättningen används ordet enhet för att beteckna både myndigheter och enheter som inte är myn- digheter) inte tar del av innehållet i anbuden och anbudsansök- ningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbuds- ansökan har gått ut (6 §). Anbuden skall öppnas samtidigt (7 §).
De nämnda bestämmelserna i upphandlingslagarna genomför artikel 42.3 i det klassiska direktivet och artikel 48.3 i försörjnings- direktivet. Som framgått hänvisar direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem till bl.a. dessa artiklar.
136
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
Införandet av dynamiska inköpssystem aktualiserar olika sek- retessfrågor som har samband med det särskilda sätt på vilket ett dynamiskt inköpssystem genomförs.
En upphandling som görs med användning av ett dynamiskt inköpssystem kan sägas bestå av tre delar. Den upphandlande enheten skall först inrätta ett dynamiskt inköpssystem, därefter skall intresserade leverantörer lämna preliminära anbud och till sist skall leverantörerna lämna slutliga anbud på ett särskilt kontrakt. Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem skall ske med använd- ning av öppet förfarande.
Leverantörer som vill delta i ett dynamiskt inköpssystem skall anmäla sitt intresse genom att lämna ett preliminärt anbud som svar på en annons om inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem inom den tid som anges i annonsen. Den upphandlande enheten skall sedan bedöma vilka leverantörer som får delta i systemet. Därefter kan enheten genom en förenklad annons inom viss tid begära preliminära anbud på ett särskilt kontrakt. Leverantörer som inte redan anmält sitt intresse av att delta i det dynamiska inköps- systemet kan göra det med anledning av annonsen. Först sedan den upphandlande enheten utvärderat samtliga i rätt tid lämnade pre- liminära anbud kan inbjudan att inom viss tid lämna slutligt anbud på kontraktet ske. En sådan inbjudan riktas till alla leverantörer som är med i systemet. När tiden för att lämna anbud gått ut kan kontraktet tilldelas en av leverantörerna. Något beslut om leve- rantör och anbud fattas alltså inte förrän vid detta tillfälle, vilket innebär att sekretess enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen gäller till dess.
En fråga är vad som skall gälla beträffande innehållet i preli- minära anbud från leverantörer som är med i systemet när ett enskilt kontrakt tilldelats inom ramen för systemet och den absoluta sekretessen enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen därför upphör. Leverantörerna kan ju inför kommande tilldelningar av kontrakt ha ett intresse av att få reda på innehållet i de anslutna konkurrenternas preliminära anbud.
I artikel 6 (13.2) berörs en leverantörs möjlighet att beteckna vissa inlämnade uppgifter som konfidentiella (i synnerhet tekniska hemligheter, affärshemligheter och konfidentiella aspekter i an- buden); den upphandlande enhetens skyldighet att respektera ett sådant önskemål avgörs enligt direktivet av medlemsstatens nationella lag.
137
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
Enligt 8 kap. 10 § första stycket första meningen sekretesslagen gäller sekretess hos myndighet för uppgift om affärs- eller drift- förhållanden för enskild som har trätt i affärsförbindelse med myndigheten, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Ett rakt skaderekvisit gäller, vilket innebär en presumtion för offentlighet. Beträffande utform- ningen av skaderekvisitet återges i kommentaren till sekretesslagen följande uttalande i prop. 1979/80:2, del A, s. 241.6
Anledning att hemlighålla anbudshandlingar som avses i lagrummet kan sägas föreligga, när det finns anledning att befara att ett offent- liggörande av handlingarna skulle kunna medföra en inte alltför obe- tydlig skada för vederbörande … anbudsgivare. Det bör emellertid för lagrummets tillämpning krävas att det skall föreligga någon speciell omständighet eller särskilda förhållanden som kan åberopas som skäl härför. Något krav på en mera ingående utredning härom bör emeller- tid inte ställas upp. Om vederbörande myndighet […] finner sig böra sätta tilltro till vad anbudsgivare har uppgett om att handlingarnas offentliggörande kan befaras medföra skada för honom, bör något hinder för anbudshandlingarnas hemlighållande i regel inte anses före- ligga. En viss avvägning bör alltid företas med hänsyn till offentlighets- intresset. En begäran om konfidentiell behandling, som framställs av en anbudsgivare men som inte närmare motiveras och inte heller har karaktären av ett anbudsvillkor, bör i regel inte föranleda beslut om handlingarnas hemlighållande. Om det på grund av omständigheter, som är kända för myndigheten, kan befaras att underlåtenhet att efter- komma en sådan begäran skulle kunna medföra skada eller olägenhet för … anbudsgivaren, bör dock handlingarna kunna hemlighållas.
Vad nu anförts innebär att ett införande av möjligheten att upprätta och utnyttja ett dynamiskt inköpssystem inte bör föranleda några ändringar i sekretesslagen.
Enligt 11 kap. 6 § den klassiska lagen och 14 kap. 6 § försörj- ningslagen får den upphandlande enheten inte ta del av innehållet i anbuden och anbudsansökningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbudsansökan gått ut. Detta synes innebära att enheten inte får ta del av de preliminära anbud som lämnas som svar på en annons om att ett dynamiskt inköpssystem skall inrättas förrän tiden för att lämna sådana anbud gått ut.
Sedan ett dynamiskt inköpssystem inrättats kan leverantörer lämna preliminära anbud för att bli upptagna i systemet under hela
6 Regner m.fl., Sekretesslagen, En kommentar (betecknas i det följande som Regner m.fl.), Supplement 11, september 2003, s. 8:30. Av kommentaren till sekretesslagen framgår att det aktuella förarbetsuttalandet utgör en sammanfattning av Militieombudsmannens uppfattning enligt ett beslut från år 1946.
138
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
den tid det varar. Det vanliga torde visserligen bli att ett preliminärt anbud lämnas som reaktion på en förenklad annons med upp- maning att lämna ett sådant anbud inom viss tid. Inget hindrar dock att ett preliminärt anbud lämnas när som helst under den tid ett dynamiskt inköpssystem varar. Om någon tidsfrist sålunda inte gäller för anbudet, måste enheten anses oförhindrad att ta del av dess innehåll. Under samma förutsättning måste enheten anses oförhindrad att ta del av de eventuella förbättringar (eller försäm- ringar) av ett anbud som görs av en leverantör som är med i syste- met. Uppgifter av nu nämnt slag omfattas av sekretess enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen.
3.5.3Överprövning
Inledning
Som framgått gäller enligt artikel 33.4 första stycket i det klassiska direktivet (15.4 första stycket i försörjningsdirektivet; i fortsätt- ningen anges artikeln i det klassiska direktivet med artikeln i för- sörjningsdirektivet inom parentes) att en upphandlande enhet är skyldig att så länge ett dynamiskt inköpssystem varar ge alla leverantörer möjlighet att lämna preliminära anbud. Ett preliminärt anbud skall utvärderas senast 15 dagar efter det att anbudet läm- nades. Sannolikt gäller denna tidsfrist endast preliminära anbud som lämnats efter det att tiden för införandet av det dynamiska inköpssystemet har gått ut. Enligt artikelns andra stycke skall den upphandlande enheten ”snarast möjligt” informera en leverantör om att han tagits med i det dynamiska inköpssystemet eller om att hans preliminära anbud har förkastats.
I artikel 41 (49) finns allmänna bestämmelser om information till anbudssökande och anbudsgivare.
Enligt artikel 41.1 (49.1) skall en upphandlande enhet snarast möjligt underrätta anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om bl.a. tilldelningen av ett kontrakt och tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Skyldigheten att informera om tilldel- ningsbeslut gäller sannolikt beträffande varje enskilt kontrakt som tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem. De leveran- törer som skall underrättas bör vara de som lämnat anbud på ett visst kontrakt och de som lämnat preliminära anbud med avseende på detta kontrakt.
139
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
Vidare kan direktivtexten läsas så att de leverantörer som är med i ett dynamiskt inköpssystem skall underrättas om att en ny leve- rantör fått tillträde till systemet. En sådan ordning skulle emellertid göra systemet med dynamiska inköpssystem tungrott. Som anförs nedan kan de leverantörer som är med i systemet inte anses ha ett så starkt intresse av att kunna motsätta sig att en viss annan leverantör tas med i systemet att de skulle anses ha talerätt be- träffande beslut av sådant slag. En underrättelseskyldighet skulle då inte fylla någon funktion. En bättre tolkning är därför att den i artikel 41.1 (49.1) föreskrivna skyldigheten att informera om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem endast utgör en upprep- ning av den i artikel 33.4 andra stycket (15.4 andra stycket) föreskrivna skyldigheten att informera en enskild leverantör om att han tagits med eller inte tagits med i systemet. Sådana uppgifter kan naturligtvis lämnas ut till den ifrågavarande leverantören utan hinder av den absoluta anbudssekretessen. Av denna tolkning följer att någon motsvarighet till de begränsningar av underrättelse- skyldigheten som finns enligt artikel 41.3 (49.2 tredje stycket) inte behövs när det gäller tillträde till ett dynamiskt inköpssystem.
Enligt artikel 41.2 första stycket (49.2 första stycket) har den upphandlande enheten en viss underrättelseskyldighet på begäran av en leverantör. En anbudssökande vars ansökan avslagits och en anbudsgivare vars anbud förkastats skall underrättas om skälen till det (första och andra strecksatserna). Enheten är skyldig att motivera också varför ett visst anbud antagits och ange namnet på den som fått kontraktet eller på parterna i ett ramavtal (tredje strecksatsen). Det förefaller som om den sist nämnda skyldigheten gäller i förhållande till såväl de leverantörer som lämnat anbud på ett visst kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som de leverantörer som lämnat preliminära anbud med avseende på det kontraktet.
De beslut som bör kunna överprövas
Det står klart att tilldelning av ett enskilt kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem kan överprövas som vilket annat tilldelningsbeslut som helst.
Problematiskt är vad som i detta avseende skall anses gälla beträffande den upphandlande enhetens beslut att ta med en leve- rantör i det dynamiska inköpssystemet eller att förkasta dennes
140
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
preliminära anbud. Enligt ordalydelsen i direktivet är det anbudet som förkastas (och inte leverantören som utesluts). Anledningen till att ett anbud förkastas torde i regel vara att anbudet inte stäm- mer överens med förfrågningsunderlaget, t.ex. genom att anbudet inte motsvarar de tekniska specifikationerna.
Ett beslut att ta med en leverantör i ett dynamiskt inköpssystem kan ha betydelse för övriga leverantörer som redan är med. Givet att den nytillkomne leverantören har rimliga möjligheter att kon- kurrera med de övriga, minskar deras möjligheter att tilldelas kontrakt i någon mån. Det får dock anses tillräckligt att dessa leverantörer kan begära överprövning av ett enskilt tilldelnings- beslut och, i förekommande fall, hävda att den leverantör som fått kontraktet aldrig borde ha släppts in i systemet och därför inte heller skulle ha tilldelats kontraktet.
Beträffande beslut att förkasta ett preliminärt anbud kan följande sägas. I det dynamiska inköpssystemets natur ligger att preliminära anbud bedöms allteftersom de kommer in. Om varje enskilt beslut att förkasta ett preliminärt anbud kan bli föremål för överprövning, riskerar systemet att bli tungrott. Därtill kommer att leverantören alltid har möjlighet att återkomma med ett nytt preliminärt anbud. Om tidsfristen för att lämna ett sådant anbud avseende ett särskilt kontrakt har gått ut, torde effekten bli att ett nytt preliminärt anbud som kommer in efter utgången av fristen inte behöver värderas med avseende på det aktuella kontraktet. Om anbudet överensstämmer med förfrågningsunderlaget och leverantören upp- fyller urvalskriterierna, torde den upphandlande enheten däremot vara skyldig att ta med leverantören i systemet med avseende på framtida kontrakt. En leverantör vars preliminära anbud förkastats får antas ha möjlighet att begära överprövning av (i vart fall) det tilldelningsbeslut som enheten fattar närmast efter det att anbudet förkastats.
En leverantör vars preliminära anbud förkastats kan ha ett intresse av att få detta beslut överprövat. Givet att anbudet lämnats in i rätt tid förefaller konsekvensen av att överprövning begärs av ett beslut att förkasta ett preliminärt anbud bli att enheten inte kan offentliggöra någon inbjudan att lämna slutliga anbud eftersom detta inte får ske förrän samtliga i rätt tid inlämnade preliminära anbud utvärderats. Om ett felaktigt beslut att förkasta ett preli- minärt anbud överprövas medan det är möjligt att ta med den ifrågavarande leverantören i systemet med avseende på ett visst kontrakt, torde detta bidra till ökad konkurrens. Till bilden hör
141
Dynamiskt inköpssystem |
SOU 2006:28 |
även att den underrättelseskyldighet som direktiven föreskriver beträffande beslut att förkasta ett preliminärt anbud underlättar för leverantörerna att begära överprövning av beslut av sådant slag.
Sammanfattningsvis bör det vara möjligt att överpröva den upphandlande enhetens beslut att förkasta ett preliminärt anbud.
Beträffande förbättringar (eller försämringar) av preliminära anbud från leverantörer som är med i systemet kan övriga leveran- törer givetvis ha ett intresse av överprövning om den upphandlande myndigheten skulle godta en ändring som gör att anbudet inte längre stämmer överens med förfrågningsunderlaget. En prövning av om ändringen är godtagbar är dock av intresse endast om det ändrade anbudet väljs. Det torde därför vara tillräckligt om en överprövning, i förekommande fall, sker i samband med överpröv- ning av tilldelningsbeslutet då det kan göras gällande att en konkurrents anbud inte borde ha valts på den grunden att anbudet inte stämmer överens med förfrågningsunderlaget.
3.6Nödvändiga författningsändringar
Införandet av möjligheten att använda dynamiskt inköpssystem kräver ändringar av de lagförslag som lämnades i delbetänkandet.
De nya bestämmelserna om dynamiskt inköpssystem bör tas in i nya kapitel i lagarna (kapitel 6 a i den klassiska lagen respektive kapitel 9 a i försörjningslagen; i fortsättningen anges var övriga nya bestämmelser bör tas in i den klassiska lagen med motsvarande bestämmelse i försörjningslagen angiven inom parentes).
En definition av dynamiska inköpssystem förs in i 2 kap. 17 a § (2 kap. 14 a §). Vidare skall vissa bestämmelser kompletteras med vad som skall gälla i fråga om dynamiska inköpssystem. Det gäller bestämmelserna om beräkning av tröskelvärdet i 4 kap. där en ny 11 a § införs, skyldighet att annonsera i 9 kap. 7 § (12 kap. 2 och 11 §§), skyldighet att underrätta anbudssökande och anbuds- givare i 11 kap. 9 § (14 kap. 9 §) samt protokollens innehåll i 11 kap. 13 §
Bestämmelsen i 4 kap. 11 a § den klassiska lagen kommer att reglera både ramavtal och dynamiskt inköpssystem. Den mot- svarande bestämmelsen i 9 kap. 3 § försörjningslagen finns i anslut- ning till bestämmelserna om ramavtal och reglerar endast beräk- ningen av värdet av ramavtal. En sakligt sett likadan bestämmelse
142
SOU 2006:28 |
Dynamiskt inköpssystem |
om beräkning av tröskelvärdet av ett dynamiskt inköpssystem bör därför tas in i kapitel 9 a i försörjningslagen (11 §).
143
4 Elektronisk auktion
4.1Uppdraget
I artikel 54 i det klassiska direktivet och i artikel 56 i för- sörjningsdirektivet finns regler om användningen av elektroniska auktioner vid upphandling i vissa fall. Medlemsstaterna har enligt direktiven möjlighet att tillåta denna användning men är inte skyldiga att göra det. I utredningens uppdrag ingår att ta ställning till om denna möjlighet skall utnyttjas.
I utredningens uppdrag ingår också att undersöka hur andra medlemsländer ställer sig till förfarandet. Utredningen har av praktiska skäl begränsat undersökningen till Belgien, Danmark, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike. Även för- hållandena i Norge har undersökts.
4.2
En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsför- farande. En elektronisk auktion kan föregå tilldelningen av kon- trakt vid användning av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande, vid förnyad konkurrensutsättning då ramavtal används och vid inbjudan att lämna anbud inom ramen för dynamiska inköps- system.
Båda direktiven innehåller bestämmelser om elektroniska auk- tioner. Bestämmelserna är nästan helt likalydande. I den följande redovisningen av bestämmelserna i direktiven anges därför endast bestämmelserna och beaktandesatserna i det klassiska direktivet och motsvarande bestämmelse och beaktandesats i försörjnings- direktivet anges inom parentes. I den mån försörjningsdirektivet skiljer sig från det klassiska direktivet anges detta.
Vissa skäl för införandet av möjligheten att använda elektroniska auktioner anges i beaktandesats 14 (22). Vad som förstås med
145
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
elektronisk auktion anges sedan i artikel 1.7 (1.6) medan de be- stämmelser som reglerar användningen av elektroniska auktioner finns i artikel 54 (56).
I beaktandesats 14 (22) sägs:
Eftersom förfarandet med elektroniska auktioner kommer att få ökad omfattning bör det införas en gemenskapsdefinition av sådana auk- tioner och fastställas särskilda regler för dessa för att garantera att de genomförs på ett sådant sätt att principerna om likabehandling, icke- diskriminering och öppenhet iakttas fullt ut. Det bör därför före- skrivas att de elektroniska auktionerna endast gäller sådana byggentre-
Med elektronisk auktion förstås enligt artikel 1.7 (1.6)
en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser och/eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grundval av automatiska utvärderings- metoder.
Följaktligen kan vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenad- kontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekte- ringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion.
Artikel 54 (56) innehåller i punkt 1 den möjlighet som direktivet ger att tillåta användning av elektroniska auktioner. I övrigt inne- håller artiklarna följande bestämmelser.
146
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
2.Vid öppna eller selektiva eller förhandlade förfaranden får den upphandlande myndigheten i det fall som avses i artikel 30.1 a besluta att tilldelningen av ett offentligt kontrakt skall föregås av en elektro- nisk auktion om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet.
Under samma omständigheter får elektronisk auktion användas vid förnyad inbjudan att lämna anbud för parter i ett ramavtal som avses i artikel 32.4 andra stycket andra strecksatsen, och vid inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för det dynamiska inköpssystem som avses i artikel 33.
Den elektroniska auktionen skall grundas på
–antingen priser enbart när kontraktet ges till det lägsta priset,
–eller priser och/eller nya värden på aspekter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget när kontraktet ges till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
3.En upphandlande myndighet som beslutar att använda elektronisk auktion skall ange detta i meddelandet om upphandling. Förfrågningsunderlaget skall bland annat innehålla följande upplys- ningar:
a)de aspekter vilkas värden kommer att vara föremål för den elektro- niska auktionen, under förutsättning att dessa aspekter är kvanti- fierbara, och kan uttryckas i siffror eller i procent,
b)de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, basera- de på en bedömning av specifikationerna för föremålet för kontraktet,
c)vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbuds- givarna under den elektroniska auktionen och när detta i förekom- mande fall kommer att ske,
d)relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auk- tionen,
e)på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud och särskilt vilka minsta skillnader som i förekommande fall krävs mellan anbuden,
f)relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om arrangemangen och de tekniska specifikationerna för anslut- ning.
4. Innan en elektronisk auktion inleds skall den upphandlande myn- digheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda viktningen för dessa.
Alla anbudsgivare som har lämnat godtagbara anbud skall samtidigt bjudas in med elektroniska medel för att lämna nya priser och/eller nya värden. Inbjudan skall innehålla alla relevanta upplysningar om den individuella anslutningen till den elektroniska utrustning som används samt vilken dag och tid den elektroniska auktionen kommer att in- ledas. Den elektroniska auktionen får ske i flera på varandra följande etapper. Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter det datum då inbjudan har skickats ut.
147
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
5.Om tilldelningen av kontraktet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med viktningen i artikel 53.2 första stycket (55.2 första stycket).
I inbjudan skall även anges den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen bestämma den nya automatiska rangordningen med avseende på de nya priser och/eller nya värden som lämnas. Denna formel skall innefatta viktningen av alla de krite- rier som fastställts för att bestämma det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, i enlighet med meddelandet om upphandling eller förfråg- ningsunderlaget. I detta syfte skall emellertid eventuellt förekomman- de intervall i förväg reduceras med ett bestämt värde.
Om alternativa anbud är tillåtna, skall separata formler ges för varje alternativ.
6.Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande myndigheten omedelbart meddela alla anbudsgivare åtminstone till- räckliga upplysningar för att de vid varje tidpunkt skall ha kännedom om sin plats i rangordningen. Den upphandlande myndigheten får också meddela andra upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats, under förutsättning att detta anges i förfrågningsunder- laget. Den får också när som helst meddela antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen. Den får emellertid under inga omständig- heter röja anbudsgivarnas identitet under genomförandet av de olika etapperna i den elektroniska auktionen.
7.Den upphandlande myndigheten skall avsluta auktionen på ett eller flera följande sätt:
a)I inbjudan att delta i auktionen skall anges en på förhand fastställd dag och tid när auktionen stängs.
b)När den inte längre erhåller några nya priser eller nya värden som motsvarar kraven på minsta skillnader. I detta fall skall de upphandlan- de myndigheterna i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter det att den har mottagit det sista budet som den kommer att stänga den elektroniska auktionen.
c)När det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.
Om den upphandlande myndigheten har beslutat att stänga den elektroniska auktionen enligt c, eventuellt i kombination med vill- koren i b, skall tidsplanen för varje auktionsetapp anges i inbjudan att delta i auktionen.
8. Efter att ha stängt den elektroniska auktionen skall den upp- handlande myndigheten tilldela kontraktet i enlighet med artikel 53 (55) på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.
En upphandlande myndighet får inte utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller sned- vrider konkurrensen eller så att föremålet för kontraktet, så som det
148
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
utlystes genom meddelandet om upphandling och fastställdes i för- frågningsunderlaget, ändras.
Bestämmelserna i artikel 56 i försörjningsdirektivet skiljer sig på två punkter från bestämmelserna i det klassiska direktivet.
Den ena skillnaden gäller utformningen av bestämmelserna om användning av elektroniska auktioner vid förhandlat förfarande. Av artikel 56.2 första stycket i försörjningsdirektivet framgår att elektronisk auktion generellt får användas vid förhandlat förfarande med föregående meddelande om upphandling. Enligt den mot- svarande bestämmelsen i det klassiska direktivet (artikel 54.2 första stycket) får elektronisk auktion användas vid förhandlat förfarande endast i fall som avses i artikel 30.1 a, dvs. då ogiltiga eller ej god- tagbara anbud lämnats (som är ett av de fall i vilka förhandlat förfarande med föregående meddelande om upphandling får användas).
Den andra skillnaden avser användningen av elektroniska auk- tioner vid tillämpning av ramavtal. Bestämmelsen i 54.2 i det klassiska direktivet innebär att elektroniska auktioner kan användas vid den förnyade konkurrensutsättningen. Någon motsvarighet till den bestämmelsen finns inte i försörjningsdirektivet. Skillnaden kan hänföras till det förhållandet att försörjningsdirektivet inte innehåller några bestämmelser om en förnyad konkurrensutsätt- ning. Frågan om möjligheten att använda elektroniska auktioner vid upphandling av ramavtal behandlas i författningskommen- tarerna.
4.3Rapport av Statskontorets arbetsgrupp
Statskontoret har lett en arbetsgrupp med syfte att sprida infor- mation om de nya upphandlingsdirektiven i de delar som berör elektronisk upphandling. I uppdraget har ingått att utarbeta ett underlag till en nationell plan för att införa elektronisk offentlig upphandling som medlemsstaterna, enligt kommissionens Hand- lingsplan för genomförandet av den rättsliga ramen för elektronisk offentlig upphandling, bör upprätta. En rapport lämnades till rege- ringen den 1 december 2005. I rapporten lämnas en beskrivning av hur en elektronisk auktion går till (s. 32 ff.). Därutöver sägs bl.a. följande (s. 33 f.).
149
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
Det finns erfarenheter från elektroniska auktioner. Inom den privata marknaden har det förekommit under en längre period. Inom offentlig sektor har även några upphandlingar avslutats med elektronisk auktion. I en del länder används elektroniska auktioner vid offentlig upphandling. I Sverige har inte användning av elektroniska auktioner ännu prövats rättsligt. Enligt NOU förutsätter auktioner att man har ett förfarande som inbegriper förhandlingsmöjlighet.
Elektroniska auktioner kan användas på många olika sätt inom offentlig upphandling. Förutsatt att upphandlingsformen kommer att tillåtas i Sverige, är det viktigt att den offentliga sektorn skaffar sig erfarenhet av området samt hur och var det är lämpligt att tillämpa upphandlingsformen. Lärande projekt bör genomföras och goda exem- pel spridas.
Erfarenheten av genomförda auktioner visar att både leverantörer och köpare måste lära sig att arbeta på nytt sätt. För att förbereda en auktion krävs också goda kunskaper hos upphandlaren om regelverk och rutiner. Det krävs även teknisk kompetens för att hantera ett auktionssystem.
4.4Andra länder
4.4.1Belgien, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike
Möjligheten att använda elektroniska auktioner införs i Belgien, Finland, Nederländerna, Storbritannien och Österrike i nära anslutning till direktivtexten.
I Storbritannien har Office of Government Commerce (OGC) i januari 2006 sammanställt en vägledning angående tillämpning av elektroniska auktioner (”Guidance on Electronic Auctions in the new Procurement Regulations”).1 I vägledningen konstateras bl.a. att ”[t]he Directives make it clear that, before proceeding with an electronic auction, the contracting authority shall make an initial evaluation on the basis of the specified award criteria – which can include all criteria allowed under ’the most economically advantageous’ (value for money option). Even the
1 Vägledningen är tillgänglig på OGC:s hemsida www.ogc.gov.uk. På hemsidan finns även annan utförlig information om användningen av elektroniska auktioner.
150
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
4.4.2Danmark
Danmark har genomfört de nya upphandlingsdirektiven genom s.k. bekendtgörelser. Möjligheten att använda elektroniska auktioner har införts beträffande varu- och tjänstekontrakt inom det direk- tivstyrda området (§ 3 andra stycket i Bekendtgørelse om frem- gangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, BEK nr 937 af 16/09/2004 och § 2 andra stycket i Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kon- trakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt post- tjenester, BEK nr 936 af 16/09/2004).
Konkurrencestyrelsen har utfärdat en vägledning till upphand- lingsdirektiven där de nya bestämmelserna kommenteras.
Det konstateras att en elektronisk auktion inte kan tillämpas ”når der er tale om visse tjenesteydelseskontrakter, der involverer en intellektuel indsats, som fx projektering af bygge- og anlægs- arbejder.” (avsnitt 11.2.1). Beträffande användningen av elektro- niska auktioner vid upphandling inom försörjningssektorerna sägs att ”[d]et bemærkes, at begrænsningen af anvendelsesområdet af elektroniske auktioner også gælder på forsyningsområdet […]. Dette betyder, at elektroniske auktioner ikke kan anvendes for indgåelse af bygge- og anlægskontrakter.” (avsnitt 11.2.4).
Beträffande de komponenter som kan vara föremål för en elektronisk auktion uttalas följande (avsnitt 11.2.2).
En elektronisk auktion kan vedrøre priserne alene, når kontrakten tildeles på grundlag af den laveste pris. Dette er den enkleste form at gennemføre en auktion på. Her vil en elektronisk auktion forløbe som en ”omvendt” auktion på prisen, hvor tilbudsgiverne justerer deres pris i nedadgående retning uden i øvrigt at kunne ændre på tilbudet. – En elektronisk auktion kan også anvendes i tilfælde, hvor ordregiver lægger vægt på det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Her vil det være muligt at holde auktion både på prisen og andre elementer ved tilbudet.
Det kræver […] at de elementer, auktionen vedrører, kan kvantificeres og udtrykkes i tal og procenter. De elementer, der ikke er kvanti- ficerbare, må ikke indgå i auktionen, men vil naturligvis fortsat spille en rolle ved tildelingen af kontrakten.
I vägledningen ges ett exempel på hur en elektronisk auktion genomförs steg för steg.2
2 Avsnitt 11.2.5, vägledningen är tillgänglig på Konkurrencestyrelsens hemsida www.ks.dk.
151
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
4.4.3Norge
Inom den klassiska sektorn föreslås möjligheten att använda en elektronisk auktion bli genomförd, förutom inom det direktiv- styrda området, vid upphandlingar ovanför det nationella tröskel- värdet3. I förslaget sägs bl.a. att det antagligen är mest aktuellt att genomföra en elektronisk auktion vid ren priskonkurrens men att även andra kriterier kan användas, förutsatt att de kan kvantifieras (s. 25). Möjligheten att använda en elektronisk auktion föreslås bli genomförd även inom försörjningssektorerna.4
4.5Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i båda upphand- lingslagarna som gör det möjligt att använda en elektronisk auktion vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i
Sekretesslagen ändras för att göra det möjligt att genomföra elektroniska auktioner.
4.5.1Frågan om möjligheten att använda elektronisk auktion skall införas i lagarna om upphandling
Utredningen skall ta ställning till om det finns skäl att öppna möjligheten att använda elektroniska auktioner vid upphandling enligt den klassiska lagen och försörjningslagen.
De nya upphandlingsdirektiven medger uttryckligen att elektro- niska medel får användas vid all upphandling. Utvecklingen kom- mer med all sannolikhet att leda till en ökande användning av sådana medel. Såvitt kan förstås kommer dessa moderna tekniska hjälpmedel att, rätt använda, kunna leda till effektivitetsförbätt- ringar och därmed till kostnadsminskningar. Användningen av elektroniska auktioner kan bidra till dessa effekter och kan dess- utom leda till lägre priser på det som upphandlas.
3Høringsnotat den 6 april 2005 med forslag til ny forskrift om offentlige anskaffelser.
4Høringnsnotat den 8 juni 2005 med forslag til ny forskrift om innkjøpsregler for forsyningssektorene (vann- og energiforsyning, transport og posttjenester).
152
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
Eftersom ett av de krav som skall vara uppfyllda för att elektro- niska auktioner skall få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen kommer förfrågningsunder- laget och tilldelningskriterierna att behöva fastställas med stor noggrannhet. Ett förfarande som innefattar en elektronisk auktion kan därför innebära att en bättre kvalitet i upphandlingarna uppnås.
Vidare kräver användningen av elektroniska auktioner att de deltagande leverantörerna vid varje tidpunkt skall ha kännedom om sin plats i rangordningen, vilket kan bidra till en ökad öppenhet och därigenom minska risken för favorisering.
Av naturliga skäl kommer priset att få en stor, sannolikt domi- nerande, betydelse vid upphandling där elektroniska auktioner används, liksom f.ö. då upphandling sker enligt ett dynamiskt inköpssystem. En utveckling som innebär att detta sker på bekostnad av angelägna och rimliga krav på kvaliteten hos det som upphandlas är naturligtvis inte önskvärd. Sådana effekter följer dock inte nödvändigtvis av att elektroniska auktioner eller dyna- miska inköpssystem används. Det är möjligt och angeläget att i praktiken begränsa användningen till sådana fall där priset kan tillåtas vara den avgörande komponenten i utvärderingen utan att detta inkräktar på kvalitetskraven.
Av rapporten från Statskontorets arbetsgrupp framgår att det finns vissa erfarenheter från elektroniska auktioner. Inom den privata marknaden har det förekommit elektroniska auktioner under en längre period. Även inom offentlig sektor har det före- kommit att några upphandlingar har avslutats med en elektronisk auktion.
I en del andra länder används redan nu elektroniska auktioner vid upphandling och enligt vad utredningen erfarit kommer flertalet medlemsstater att tillåta användning av elektroniska auktioner.
Den genomgång av direktivens bestämmelser om elektroniska auktioner som utredningen gjort visar enligt utredningens bedöm- ning att fördelarna med att kunna använda elektroniska auktioner överstiger nackdelarna. Det finns därför inte anledning att avstå från att införa möjligheten att tillåta användning av elektroniska auktioner. Det finns inte heller anledning att begränsa använd- ningen till upphandling över tröskelvärdena.
Utredningen vill dock peka på att den kommande utvecklingen av användningen av elektroniska auktioner bör följas och att eventuella negativa effekter bör uppmärksammas.
153
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
Sekretessfrågor
Det är uppenbart att upphandlande enheter (i fortsättningen an- vänds ordet enhet för att beteckna både myndigheter och enheter som inte är myndigheter) normalt har ett starkt intresse av att innehållet i anbud och i ansökningar om att få lämna anbud (i det följande gemensamt kallade anbud) inte offentliggörs på ett sådant sätt att konkurrensen försämras. Med kännedom om innehållet i andra leverantörers anbud kan en leverantör anpassa sitt anbud så att det blir något bättre än övriga anbud men – till nackdel för den upphandlande myndigheten/enheten – sämre än det skulle ha varit utan denna kännedom. Även en anbudsgivare har ett berättigat intresse av att hans anbud inte offentliggörs så att andra anbuds- givare, som annars skulle ha lämnat ett sämre anbud, förbättrar sina anbud och därigenom konkurrerar ut honom. Kravet på lika- behandling innebär också att information om innehållet i anbud inte får lämnas till vissa anbudsgivare men inte till andra.
I sekretesslagen (1980:100) finns olika bestämmelser som skall säkerställa att uppgifter i ärenden som rör upphandling inte offentliggörs förrän detta är lämpligt. Till skydd för det allmännas ekonomiska intressen finns i 6 kap. 2 § tredje stycket en bestäm- melse som föreskriver sekretess i ärenden om upphandling. Upp- gift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter får inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbju- danden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts.
Sekretessen är absolut; någon skadeprövning skall alltså inte göras.
Bestämmelsen om sekretess i ärende som rör upphandling fanns tidigare i 6 kap. 2 § andra stycket sekretesslagen. I samma stycke fanns då bestämmelser också om sekretess för uppgift i ärende som angår försäljning av lös egendom för det allmännas räkning. Dessa bestämmelser finns numera i paragrafens andra stycke. I en kom- mentar till det stycket (Regner m.fl., supplement 13, september 2004, s. 6:9) uttalas bl.a. att till uppgifter som rör anbud hör upp- gifter som kan tjäna som upplysning om ett visst anbud har infordrats eller avgetts, eller som på annat sätt avser ett visst anbud. Något motsvarande uttalande finns inte i fråga om paragrafens tredje stycke.
154
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
Sekretessen för uppgifter som rör anbud i ett ärende om upphandling har en motsvarighet i 11 kap. 6 och 7 §§ den klassiska lagen och 14 kap. 6 och 7 §§ försörjningslagen. Där anges att kommunikation, informationsutbyte och lagring av uppgifter skall ske på ett sådant sätt att alla uppgifter bevaras säkert, att den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna iakttas och att den upphandlande enheten inte tar del av innehållet i anbuden och anbudsansökningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respektive anbudsansökan har gått ut (6 §). Anbuden skall öppnas samtidigt (7 §).
Vid användning av öppet, selektivt eller förhandlat förfarande ger de nuvarande bestämmelserna ett adekvat sekretesskydd. Vid en riktig tillämpning av bestämmelserna finns det inte någon möjlighet för den upphandlande enheten att – innan det är tillåtet enligt sekretesslagen och lagarna om upphandling – röja vem som lämnat anbud, till annan lämna uppgifter om någon del av inne- hållet i lämnade anbud eller att själv ta del av anbuden.
Sekretessbestämmelserna är naturligt nog inte utformade med hänsyn till den i de nya upphandlingsdirektiven införda möjlig- heten att använda en elektronisk auktion i slutfasen av en upphand- ling. Om sådana auktioner skall kunna hållas krävs uppenbarligen att anbudsgivarna får viss information om andra anbudsgivares bud. Som ett absolut minimum gäller att en anbudsgivare måste få information om huruvida hans anbud är det bästa anbudet eller inte. Utan den informationen kan han inte veta om han behöver lämna ett nytt anbud eller inte. Direktiven går ett steg längre genom att kräva att anbudsgivarna vid varje tillfälle skall ha kännedom om sin plats i rangordningen (artikel 54.6 i det klassiska direktivet och artikel 56.6 i försörjningsdirektivet). I samma artiklar föreskrivs att den upphandlande enheten också får meddela andra upplysningar om andra priser eller värden som har lämnats och om antalet deltagare i den aktuella auktionsetappen.
Av artikel 54.3 e i det klassiska direktivet (artikel 56.3 e i försörjningsdirektivet) framgår att en upphandlande enhet kan, men inte måste, i förfrågningsunderlaget föreskriva vilka skillnader som krävs mellan anbuden. Om krav på sådana skillnader ställs upp måste en deltagare i auktionen kunna jämföra sitt eget anbud med det bästa anbudet och, om ett nytt anbud skall lämnas, anpassa detta så att skillnaden mellan det nya anbudet och det dittills bästa anbudet uppgår till minst den i förfrågningsunderlaget föreskrivna skillnaden.
155
Elektronisk auktion |
SOU 2006:28 |
Enligt artikel 54.5 i det klassiska direktivet (artikel 56.5 i försörjningsdirektivet) skall, i det fall det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet skall antas, inbjudan till en anbudsgivare att delta i en elektronisk auktion åtföljas av en fullständig bedömning av denne anbudsgivares anbud. Någon motsvarande skyldighet finns inte föreskriven i fråga om de nya anbud som lämnas under en elektronisk auktion. Det får förutsättas att anbudsgivarna med ledning av den matematiska formel som enligt artikel 54.5 andra stycket i det klassiska direktivet (artikel 56.5 andra stycket i försörjningsdirektivet) skall anges i inbjudan att delta i en elektro- nisk auktion själva kan beräkna vilken effekt ett nytt anbud har på rangordningen av anbuden.
Enligt utredningens uppfattning bör, med hänsyn till direktivens utformning, varje deltagare i en elektronisk auktion vid varje tillfälle ha kännedom om sin rangordning i auktionen. Därutöver bör en anbudsgivare ha tillgång till sådana uppgifter om andra deltagares anbud som behövs för att han skall kunna lämna ett nytt anbud. Detta innebär att anbudsgivarna måste ha kännedom om, förutom värdet av det egna anbudet, värdet av det bästa anbudet.
Enligt 14 kap. 4 § sekretesslagen förfogar en enskild över sekre- tess som gäller till hans skydd. Någon direkt motsvarighet till denna bestämmelse finns inte i fråga om sekretess till skydd för allmänna intressen. Det är dock inte uteslutet att uppgifter kan lämnas ut i fall då det kunde tänkas att en enskild skulle kunna efterge den sekretess som gäller till skydd för hans intressen (jfr Regner m. fl., supplement 15, september 2005, s. 14:37).
Vad nu sagts innebär dock att det är tveksamt om uppgifter av nu avsett slag kan lämnas ut eller om de omfattas av absolut sekretess. För att säkerställa att elektroniska auktioner skall kunna användas i praktiken bör bestämmelserna i 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen därför kompletteras med en bestämmelse som gör det möjligt att lämna ut sådana uppgifter.
4.5.2Överprövning
En elektronisk auktion kan sägas vara en metod för att genomföra kontraktstilldelningen. Det är alltså inte fråga om ett särskilt upp- handlingsförfarande. En elektronisk auktion ingår som den sista delen i ett annat förfarande och det är de vanliga reglerna för det valda förfarandet som tillämpas. På samma sätt som beträffande
156
SOU 2006:28 |
Elektronisk auktion |
andra tilldelningsbeslut kan naturligtvis ett tilldelningsbeslut som är resultatet av en elektronisk auktion bli föremål för överprövning.
En upphandlande enhets möjligheter att använda sig av systemet med elektroniska auktioner är som behandlas närmare i författ- ningskommentaren till 2 kap. 17 b § den klassiska lagen inte obegränsade; vissa (om än inte helt klara) begränsningar finns avseende kontrakt som innehåller intellektuella prestationer. Där- för bör den upphandlande enhetens beslut att använda sig av en elektronisk auktion, vilket skall anges i annonsen om upphandling, kunna överprövas. Beträffande genomförandet av själva auktionen kan en leverantör begära överprövning av ett agerande från den upphandlande enhetens sida som har rättslig verkan och som han anser vara olagligt och till skada för honom.
Vad som kan antas vara av särskilt intresse för leverantörerna när systemet med elektroniska auktioner används är den matematiska formel som tillämpas för att vid varje givet tillfälle fastställa rang- ordningen mellan anbuden (se 8 § i författningsförslagen). Formeln skall framgå av inbjudan att lämna anbud och kommer därför till berörda leverantörers kännedom. De har då möjlighet att begära överprövning av beslutet att tillämpa en viss formel utan att avvakta information om tilldelningsbeslutet.
Några överväganden i övrigt torde tillämpningen av systemet med elektroniska auktioner inte kräva.
4.6Nödvändiga författningsändringar
Införandet av möjligheten att använda elektroniska auktioner kräver ändringar av de lagförslag som lämnades i delbetänkandet.
De nya bestämmelserna om elektroniska auktioner bör tas in i nya kapitel i lagarna (kapitel 14 a i den klassiska lagen och kapi- tel 17 a i försörjningslagen).
En definition av elektronisk auktion förs in i 2 kap. 17 b § (2 kap. 14 b § försörjningslagen).
157
5 Inköpscentraler
5.1Inledning
I båda de nya upphandlingsdirektiven finns bestämmelser som ger medlemsstaterna möjlighet att i sin nationella lagstiftning införa bestämmelser om inköpscentraler. Utredningen föreslog i sitt delbetänkande (SOU 2005:22) att denna möjlighet skulle utnyttjas men pekade på att vissa frågor, bl.a. om hur en felaktig upphandling skulle kunna angripas, krävde analyser som inte kunnat göras inom ramen för delbetänkandet.
I den remiss som skall lämnas till Lagrådet kommer, enligt vad utredningen erfarit, något förslag till bestämmelser om inköps- centraler inte att tas med.
Eftersom vissa frågor om inköpscentraler inte kunde behandlas i delbetänkandet tar utredningen upp dessa till ny behandling i detta betänkande.
5.2
I beaktandesats 15 i det klassiska direktivet sägs följande:
Vissa förfaranden för centralisering av inköp har utvecklats i medlems- staterna. Flera upphandlande myndigheter har till uppgift att göra anskaffningar eller genomföra offentlig upphandling/ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheter. Eftersom det rör sig om stora in- köpsvolymer är det genom dessa förfaranden möjligt att öka kon- kurrensen och förbättra effektiviteten i den offentliga upphandlingen. Det bör därför införas en gemenskapsdefinition av den inköpscentral som står till de upphandlande myndigheternas förfogande. Det bör även fastställas villkor enligt vilka, i överensstämmelse med principerna om
159
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
En motsvarande text finns i beaktandesats 23 i försörjningsdirek- tivet.
I det klassiska direktivet finns den definition som förutskickas i beaktandesatsen i artikel 1.10. Definitionen lyder:
Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som
–anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller
–genomför offentlig upphandling eller ingår ramavtal om bygg- entreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter.
Definitionen i försörjningsdirektivet finns i artikel 1.8 och skiljer sig från definitionen i det klassiska direktivet dels genom att inköpscentralen skall utöva sin verksamhet gentemot upphand- lande enheter, dels genom att inköpscentralen skall vara en myndighet enligt antingen det klassiska direktivet eller försörj- ningsdirektivet.
I artikel 11 i det klassiska direktivet anges följande:
1. Medlemsstaterna får fastställa möjlighet för den upphandlande myndigheten att anskaffa byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral.
2. En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral enligt arti- kel 1.10 skall anses ha följt detta direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna.
De motsvarande bestämmelserna i artikel 29 i försörjningsdirek- tivet skiljer sig från bestämmelserna i det klassiska direktivet dels genom att det är upphandlande enheter som kan göra sina anskaff- ningar från en inköpscentral, dels genom att inköpscentralen skall ha följt bestämmelserna i antingen det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet.
Bestämmelserna betyder att det överlämnas åt varje enskild medlemsstat att bestämma om och i vilken utsträckning en upp- handlande myndighet/enhet får använda sig av inköpscentraler och att en upphandlande myndighet/enhet som gör sina inköp från en inköpscentral kan göra detta utan att själv iaktta direktivens förfaranderegler, givet att inköpscentralen har gjort det.
160
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
5.3Delbetänkandet
Utredningen föreslog att definitionen av inköpscentral skulle tas in i 2 kap. 13 § den klassiska lagen och i 2 kap. 10 § försörjningslagen medan de materiella bestämmelserna skulle tas in i 7 kap. den klassiska lagen och i 10 kap. försörjningslagen. De föreslagna bestämmelserna utformades i nära överensstämmelse med bestäm- melserna i direktiven.
Bestämmelserna i 7 kap. den klassiska lagen föreslogs få följande lydelse:
1 § En upphandlande myndighet får anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral.
2 § En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster genom en inköpscentral skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentralen har gjort det.
De motsvarande bestämmelserna i försörjningslagen har i sak samma innehåll men anger att kravet på inköpscentralen är att den skall ha följt bestämmelserna i antingen försörjningslagen eller den klassiska lagen.
I kommentaren till de föreslagna bestämmelserna i den klassiska lagen anförde utredningen bl.a. att frågan om det skall vara möjligt att anskaffa byggentreprenader med hjälp av en inköpscentral diskuterats i några medlemsländer, däribland Danmark, och att Danmark beslutat att utesluta användandet av inköpscentraler för byggentreprenader (s. 283). Vidare anförde utredningen att den med hänsyn till tidsramen för sitt arbete inte kunnat analysera denna fråga i önskvärd utsträckning.
I anslutning till de föreslagna bestämmelserna i 7 kap. 2 § den klassiska lagen anförde utredningen bl.a. följande (s. 284):
I direktivet anges inte på vilket sätt en upphandlande myndighet kan ta reda på om inköpscentralen har följt lagens bestämmelser vid sin upp- handling och vilka effekter det får för den upphandlande myndigheten, om det visar sig att inköpscentralen inte har gjort det. Det är inte heller klart hur en felaktig upphandling skall angripas. De frågor som osäkerheten ger upphov till kräver noggrannare analyser än som varit möjliga inom ramen för detta betänkande.
161
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
5.4Olika former av samordnad upphandling
I detta sammanhang behandlas inte särskilt fördelarna och nack- delarna med samordnad upphandling. Här kan bara påpekas att samordnad upphandling kan leda till fördelar bl.a. i form av bättre villkor genom upphandling av större volymer och möjligheten att dra nytta av expertis på upphandlingsområdet samtidigt som den, under vissa förhållanden, kan leda till försämrad konkurrens och sämre möjligheter för små och medelstora företag att göra sig gällande vid upphandling.
Den i Sverige hittills vanligaste formen av samordnad upphand- ling är ramavtal. De ingås antingen av de 12 statliga myndigheter som är ramavtalsmyndigheter eller av enskilda statliga myndig- heter, kommuner eller landsting. De mer omfattande ramavtal som ingås av de 12 ramavtalsmyndigheterna kan utnyttjas av ett mycket stort antal statliga myndigheter, kommuner och landsting som anslutit sig till avtalen. Enskilda statliga myndigheter, kommuner och landsting ingår ramavtal som i huvudsak gäller deras egen upphandling.
En annan form av samordnad upphandling är inköpscentraler, som enligt de nya upphandlingsdirektiven uttryckligen kan komma till användning, förutsatt att en medlemsstat beslutar om det.
Upphandlingsbestämmelserna ställer inte upp något hinder mot att en upphandlande myndighet/enhet använder sig av ett ombud för att sköta en viss upphandling, medan upphandlingskontraktet ingås mellan myndigheten/enheten och leverantören. Ombudet kan vara en annan upphandlande myndighet/enhet eller någon annan. Även om ombudet alltså sköter upphandlingen är det huvudmannen som bär ansvaret för att den görs enligt gällande bestämmelser.1
Här bör också nämnas en annan form av samarbete när det gäller att tillgodose ett behov hos upphandlande myndigheter/enheter, nämligen möjligheten att samarbeta om t.ex. vissa funktioner. Två eller flera självständiga mindre upphandlande myndigheter/enheter kan vinna fördelar genom att dela på vissa funktioner som exempel- vis löneadministration, skolläkare, assistenthjälp eller telefonväxel.
1 I departementspromemorian (Ds 2004:37) Samordnad upphandling föreslås att kommuner och landsting skall få träffa avtal med en annan upphandlande enhet om att på kommunens eller landstingets vägnar fatta tilldelningsbeslut, underteckna upphandlingskontrakt eller på annat sätt avsluta en upphandling.
162
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
5.5Begreppet inköpscentral
Av definitionen av inköpscentraler i artikel 1.10 i det klassiska direktivet och artikel 1.8 i försörjningsdirektivet framgår klart att en inköpscentral måste vara en upphandlande myndighet. Varken en annan upphandlande enhet som omfattas av försörjnings- direktivet eller ett annat privaträttsligt subjekt kan därför anses som en inköpscentral.
Av den första strecksatsen i de båda artiklarna framgår vidare att en upphandlande myndighet anses som en inköpscentral, om den anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter/enheter. Enligt den andra strecksatsen i artiklarna förstås med inköpscentral också en upphandlande myndighet som genomför offentlig upphandling (i försörjningsdirektivet används uttrycket ”tilldelar offentliga kontrakt”) eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upp- handlande myndigheter/enheter.
Det är förenat med viss svårighet att förstå skillnaden mellan de båda strecksatserna, bortsett från att den första strecksatsen avser varor och tjänster medan den andra strecksatsen avser även bygg- entreprenader och särskilt anger ingående av ramavtal. I den första strecksatsen talas om att den upphandlande myndigheten anskaffar varor eller tjänster. I den andra strecksatsen talas om att den upphandlande myndigheten genomför offentlig upphandling (till- delar offentliga kontrakt) eller ingår ramavtal. I andra språkversioner används i båda direktiven uttryck som ”indgår offentlige kontrak- ter eller rammeaftaler”, ”awards public contracts or concludes framework agreements”, ”passe des marchés publics ou conclut des
I den engelska språkversionen av direktiven anges i artikel 11 respektive 29 att upphandlande myndigheter/enheter kan få göra anskaffningar ”from or through” en inköpscentral. De danska, franska och tyska språkversionerna talar i stället mer allmänt om anskaffningar ”gennem”, ”en recourant à” och ”durch” en inköps- central vilket motsvarar det svenska ”genom”. Detta är också är den formulering som valdes i de i delbetänkandet lämnade lagförslagen.
163
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
I andra meningen i beaktandesats 15 i det klassiska direktivet beskrivs den rådande situationen i medlemsstaterna så att där före- kommer upphandlande myndigheter som har till uppgift att göra anskaffningar eller genomföra offentlig upphandling/ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheter. Motsvarande formuleringar används i beaktandesats 23 i försörjningsdirektivet. Kommis- sionens ursprungliga direktivförslag2 innehöll inte några bestäm- melser om inköpscentraler. I ändrat förslag till det klassiska direktivet hade andra meningen i beaktandesats 15 (i förslaget beaktandesats 13) följande lydelse (här kurs.). ”Flera upphandlande myndigheter har i uppdrag att göra inköp eller ingå offentliga upp- handlingskontrakt på andra upphandlande myndigheters vägnar.”3
Med hänsyn till utformningen av beaktandesats 15 resp. 23 och den engelska språkversionen av de båda direktiven kan det tänkas att den första strecksatsen i artikel 1.10 resp. 1.8 avser de fall då en anskaffning görs från en inköpscentral och att den andra strecksatsen avser de fall då en anskaffning görs genom en inköps- central. Det skulle innebära att en inköpscentral kan anskaffa varor och tjänster på eget initiativ för att kunna tillhandahålla dem åt upphandlande myndigheter/enheter (första strecksatsen), på begäran av en upphandlande myndighet/enhet (första strecksatsen) eller som ombud för en upphandlande myndighet/enhet (andra strecksatsen). Byggentreprenader liksom anskaffningar på grundval av ett ramavtal skulle med denna tolkning kunna tillhandahållas av en inköpscentral endast om denna uppträder som ombud för den upphandlande myndigheten/enheten (andra strecksatsen).
Artikel 11 i det klassiska direktivet liksom artikel 29 i försörj- ningsdirektivet talar allmänt om att upphandlande myndigheter/en- heter kan få möjlighet att anskaffa byggentreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköpscentral. Bestämmelsen läst för sig gör ingen skillnad mellan anskaffningar från en inköps- central och anskaffningar genom en inköpscentral. Artiklarna måste dock läsas tillsammans med definitionen av inköpscentral och uttrycker då endast på ett sammanfattande sätt vad en inköpscentral kan anlitas för.
Det kan påpekas att den danska Konkurrencestyrelsen uttalat bl.a. att inköpscentraler kan fungera både som lagerhållande grossister och som förmedlare av ramavtal och kontrakt4.
2KOM (2000) 275 och KOM (2000) 276.
3EGT nr C 203 E, 27.8.2002, s. 212.
4Konkurrencestyrelsens vejledning til udbudsdirektiverne, avsnitt 2.3.
164
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
Utredningen kan inte finna annat än att bestämmelserna skall ges den tolkning som nyss angetts.
Exempel på situationer som täcks av den första strecksatsen är att en upphandlande myndighet köper och lagerhåller varor för försäljning till andra upphandlande enheter och att en upphand- lande myndighet/enhet ger en inköpscentral i uppdrag att köpa datorutrustning för att sedan – efter att inköpscentralen upphand- lat utrustningen enligt direktivets förfaranderegler – köpa utrust- ningen direkt från inköpscentralen. Ett annat exempel är att inköpscentralen upphandlar städtjänster som sedan köps direkt från inköpscentralen av en upphandlande myndighet/enhet. En situation som däremot inte täcks av artikel 1.10 (respektive 1.8) är att inköpscentralen tillhandahåller den upphandlande myndig- heten/enheten tjänster (t.ex. rådgivningstjänster) med egen per- sonal.
De nu behandlade bestämmelserna kan, även om de utgör bara en liten och förhållandevis obetydlig del av hela regelverket om upphandling, ses som ett gott exempel på svårtillgängliga och oklara bestämmelser, med ett påtagligt underskott av förutsebarhet och rättssäkerhet.
Direktiven ställer, utöver vad som nu behandlats, inga särskilda krav på inköpscentraler. En inköpscentral behöver därför inte stå i något särskilt förhållande till de upphandlande myndigheter/en- heter som begagnar sig av dess tjänster. Den behöver inte heller ha till enda uppgift att fungera som inköpscentral. Det är däremot oklart om, och i så fall i vilken utsträckning, andra än upphandlan- de myndigheter/enheter kan använda sig av en inköpscentral som avses i direktiven.
En inköpscentral kan som framgår av definitionen ingå ramavtal, enligt utredningens tolkning dock endast som ombud för en eller flera upphandlande myndigheter/enheter. Ett sådant ramavtal blir gällande mellan parterna i avtalet, dvs. mellan den eller de myndig- heter/enheter och den eller de leverantörer som ingått avtalet och kan utnyttjas av myndigheterna/enheterna på samma sätt som andra ramavtal.
165
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
5.6Tillämpningen av bestämmelserna om inköpscentraler
5.6.1Tröskelvärden
En inköpscentral som upphandlar varor eller tjänster i syfte att vidaresälja dem till upphandlande myndigheter/enheter (i fortsättningen används ordet enhet för att beteckna både myndig- heter och enheter som inte är myndigheter) skall vid upphand- lingen iaktta gällande upphandlingsbestämmelser, däribland bestäm- melserna om tröskelvärden. Om däremot inköpscentralen utför ett upphandlingsuppdrag som ombud för en upphandlande enhet är det enhetens förhållanden som ligger till grund för bedömningen av om tröskelvärdena överskrids eller inte. Detsamma bör gälla också då ramavtal ingås genom en inköpscentral som ombud.
5.6.2Ramavtal
Som nyss anförts får artikel 1.10 andra strecksatsen i det klassiska direktivet (artikel 1.8 andra strecksatsen i försörjningsdirektivet) anses ha den innebörden att en inköpscentral endast som ombud för en eller flera upphandlande enheter kan ingå ramavtal om byggentreprenader, varor och tjänster. Ansvaret gentemot leveran- törskollektivet för att en korrekt upphandling av ramavtalet görs vilar på huvudmannen. Detsamma gäller utnyttjandet av ramavtalet, antingen det gäller anskaffningar direkt med stöd av ramavtalet eller anskaffningar efter en förnyad konkurrensutsättning. Det synes inte möta något hinder att enheten använder sig av inköps- centralen (eller någon annan) som ombud för att genomföra dessa senare anskaffningar.
5.6.3Överprövning
Bestämmelsen i artikel 11.2 (artikel 29.2 i försörjningsdirektivet) förefaller klar och otvetydig: i den svenska språkversionen av direktiven anges att en upphandlande enhet som ”anskaffar bygg- entreprenader, varor och/eller tjänster med hjälp av en inköps- central enligt artikel 1.10 skall anses ha följt detta direktiv, under förutsättning att inköpscentralen har följt bestämmelserna”.
166
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
En närmare granskning ger dock upphov till vissa tveksamheter, bl.a. när det gäller effekterna av att en inköpscentral inte har följt bestämmelserna. Det kan noteras att de engelska, franska och tyska språkversionerna av den aktuella artikeln skiljer sig något från den svenska genom att ange att den upphandlande enheten skall anses ha följt direktivet i den utsträckning som inköpscentralen har gjort det (”insofar as”, ”pour autant que” respektive ”sofern”).5
En överträdelse kan ske på olika sätt. Ett fall är att inköps- centralen inte följt direktivens förfaranderegler vid sin egen upp- handling. Ett annat fall är att den som uppträtt som inköpscentral inte är en upphandlande myndighet eller på annan grund saknar de formella förutsättningarna för att vara en inköpscentral.
I det första fallet finns ett olagligt beslut inom ramen för det upphandlingsförfarande som inköpscentralen initierat. I det andra fallet finns ett olagligt beslut hos den upphandlande enhet som gjort sin anskaffning från ”inköpscentralen”. I det andra fallet kan ”inköpscentralens” upphandling mycket väl ha gått rätt till men den upphandlande enhetens beslut att köpa varor direkt från denna är ändå olagligt. Givetvis kan det även vara fråga om anskaffningar som härrör från en felaktigt genomförd upphandling och som görs från ett subjekt som felaktigt uppträder som inköpscentral.
Den upphandling som en inköpscentral gjort av varor eller tjänster som är avsedda för en annan upphandlande enhet kan på samma sätt som andra upphandlingar angripas av en missnöjd leve- rantör genom begäran om överprövning eller en skadeståndstalan. Även enhetens anskaffning från en föregiven inköpscentral bör kunna angripas.
Om en upphandlande myndighet gjort en korrekt upphandling, t.ex. av varor eller tjänster avsedda för den egna verksamheten och alltså inte i egenskap av inköpscentral, kan den upphandlingen givetvis inte angripas med framgång. Detta gäller även om det som anskaffats senare säljs till en annan upphandlande enhet som fel- aktigt behandlar sin anskaffning som en anskaffning från en inköpscentral. Däremot kan denna senare anskaffning angripas, eftersom den inte gjorts i enlighet med gällande direktivbestäm- melser.
5 Enligt den engelska lagstiftning som genomför upphandlingsdirektiven skall en upphand- lande myndighet/enhet anses ha följt upphandlingsreglerna ”to the extent that the central purchasing body has complied with them”.
167
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
I ytterligare andra fall kan dubbla fel ha begåtts: den anskaffning som en upphandlande myndighet gjort för sin egen verksamhet kan vara felaktig och bestämmelserna om anskaffning från en inköps- central fick inte tillämpas då det som anskaffats förvärvades från en annan upphandlande enhet som inte var en inköpscentral.
När det allmänt gäller ansvar för det fel som ligger i att en upphandlande enhet gör en anskaffning enligt bestämmelserna om inköpscentraler i en situation då detta inte är tillåtet kan följande sägas.
Det är uppenbart att det fel som har begåtts skall kunna påtalas av en leverantör. Det är objektivt sett inte självklart om ansvaret för felet skall utkrävas av inköpscentralen (eller den föregivna inköpscentralen) eller av den upphandlande enheten.
Det förefaller i och för sig naturligt att lägga ansvaret för fel- aktigheten på den som gjort sig skyldig till den, dvs. på inköps- centralen om denna gjort en felaktig upphandling eller på säljaren, om denna inte haft ställning som inköpscentral. Som de aktuella artiklarna är utformade får de dock anses innebära att ansvaret för att en anskaffning enligt bestämmelserna om inköpscentraler är tillåten vilar på den upphandlande enhet som utnyttjar bestämmel- serna. Denna uppfattning styrks av att bestämmelserna om en upphandlande enhets anskaffning från inköpscentraler utgör ett undantag från annars gällande bestämmelser om upphandling till förmån i första hand för upphandlande enheter. Undantaget bör, som andra undantag från allmänna bestämmelser i gemenskaps- rätten, tolkas restriktivt, vilket här bör innebära att det ankommer på den upphandlande enheten att visa att den haft rätt att göra sin anskaffning från inköpscentralen och att oförmåga att visa detta bör leda till att anskaffningen kan underkännas. Det förtjänar också påpekas att en upphandlande enhet i vart fall är medansvarig för den felaktiga anskaffningen genom att inte förvissa sig om att anskaffningen får ske enligt bestämmelserna om inköpscentraler.
En leverantör som anser att han på grund av den felaktiga tillämpningen av bestämmelserna om anskaffning från inköps- centraler har lidit skada skall därför kunna begära överprövning av den upphandlande enhetens anskaffning eller föra talan mot denna om skadestånd.
Då en otillåten anskaffning skett från en inköpscentral eller en föregiven inköpscentral får den upphandlande enhetens anskaff- ning närmast jämställas med en olaglig direktupphandling. Vad som kan bli föremål för en överprövning som nyss sagts är därför om
168
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
enheten på grund av något fel i den tidigare upphandlingen gjort en olaglig direktupphandling. Eftersom överprövningen avser den upphandlande enhetens anskaffning kan den överprövande dom- stolens bedömning inte påverka den tidigare upphandlingen, som för övrigt normalt torde ha vunnit laga kraft och därför inte är tillgänglig för överprövning (här bortses från det fallet att en otillåten direktupphandling kan överprövas utan hinder av att ett kontrakt föreligger6). Enligt utredningens uppfattning kan över- prövningen däremot resultera i att domstolen konstaterar att den upphandlande enheten på grund av fel i den tidigare upphandlingen gjort en anskaffning i strid med direktivet. Ett sådant ställnings- tagande bör kunna ha betydelse för leverantörens möjligheter att vinna framgång med en skadeståndstalan mot enheten (och även för enhetens möjligheter att få skadestånd av inköpscentralen eller den föregivna inköpscentralen). Det förhållandet att ett avtal om enhetens egen anskaffning redan föreligger bör inte hindra över- prövning (jfr
Den upphandlande enheten kan inte, i enlighet med den upp- fattning som nyss redovisats, vid ett angrepp på en anskaffning som den gjort från en inköpscentral eller föregiven inköpscentral ”läka” ett fel med att den iakttagit tillbörlig omsorg vid kontroll av inköpscentralens upphandling och status. I skadeståndssamman- hang torde uppfattningen innebära att den upphandlande enheten har ett i princip strikt ansvar gentemot leverantören för inköps- centralens agerande (dock med möjlighet att vända sig mot inköps- centralen med krav på skadestånd för den skada den lidit på grund av inköpscentralens felaktiga upphandling).
Om inköpscentralen har genomfört en upphandling som ombud för en upphandlande enhet kan bestämmelsen i artikel 11.2 i det klassiska direktivet (artikel 29.2 i försörjningsdirektivet) enligt utredningens uppfattning inte anses tillföra något utöver vad som redan får anses gälla. Inköpscentralens ställning av ombud innebär att det som inköpscentralen gör (korrekt eller i strid med upp- handlingsdirektiven) tillskrivs den upphandlande enheten. Om en inköpscentral har brutit mot upphandlingsreglerna, är det i för- hållande till en förfördelad leverantör samma sak som om över- trädelsen begåtts av den upphandlande enheten.
6 RÅ 2005 ref. 10.
169
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
Med tanke på hur omfattande och detaljerad regleringen av upphandlingsförfarandena är, är det naturligtvis viktigt att reglerna efterlevs, vilket kräver att efterlevnaden kan kontrolleras, missbruk hindras och felaktigheter rättas. Det finns därför inte några tungt vägande invändningar mot att låta en upphandlande enhet bära ansvaret för att dess anskaffning från en inköpscentral eller före- given inköpscentral kan bli föremål för överprövning och leda till skadestånd. Enheten får så noggrant som möjligt förvissa sig om att inköpscentralen är en inköpscentral och sköter sina upphandlingar enligt gällande bestämmelser. Det förefaller i hög grad lämpligt att enheten i sitt avtal med inköpscentralen ställer som villkor att inköpscentralen följt eller kommer att följa gällande bestämmelser om upphandling vid anskaffning av det som skall levereras till enheten.
5.7Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i båda upphand- lingslagarna som gör det möjligt att använda en inköpscentral vid upphandling. En inköpscentral kan medverka vid upphand- ling genom att anskaffa varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter/enheter och överlåta dem till en myndighet/enhet eller genom att i egenskap av ombud genomföra upphandling eller ingå ramavtal om byggentrepre- nader, varor eller tjänster. Ansvaret för att gällande bestäm- melser följs vid anskaffning genom en inköpscentral vilar på den upphandlande myndighet/enhet som anlitar inköpscentralen.
Med den uppfattning som utredningen nu redovisat möter det inte något hinder att, på det sätt som föreslogs i delbetänkandet, i de nya lagarna om upphandling föra in bestämmelser som i sak motsvarar bestämmelserna i artiklarna 1.10 och 11 i det klassiska direktivet och artiklarna 1.8 och 29 i försörjningsdirektivet. Med denna utformning uppnås enligt utredningens mening att den skillnad som finns mellan den första och den andra strecksatsen i definitionen av inköpscentraler kommer till uttryck i lagen. För att tydliggöra att denna skillnad finns bör motsvarigheterna till arti- kel 11 i det klassiska direktivet och artikel 29 i försörjningsdirek- tivet utformas på ett annat sätt än som gjordes i delbetänkandet.
170
SOU 2006:28 |
Inköpscentraler |
Det blir möjligt för upphandlande enheter att anskaffa varor och tjänster från en inköpscentral, om inköpscentralen anskaffat eller anskaffar varorna och tjänsterna för överlåtelse till enheten och iakttar gällande bestämmelser om upphandling vid sin anskaffning. När det gäller byggentreprenader begränsas möjligheten att anlita en inköpscentral till det fallet att inköpscentralen uppträder som ombud för den upphandlande enheten.
Av RÅ 2005 ref. 10 framgår att ett avtal om anskaffning som ingåtts utan att bestämmelserna i LOU tillämpats trots att så borde ha skett inte utgör hinder för överprövning enligt LOU. I denna situation gäller inte någon tidsfrist för överprövningen.
En konsekvens av rättsfallet kan vara att det finns en i tiden obegränsad rätt att begära överprövning hos förvaltningsdomstol av otillåtna anskaffningar i de fall då en anskaffning gjorts utan iakttagande av några upphandlingsregler, t.ex. från en inköpscentral eller föregiven inköpscentral. Detta framstår som otillfredsställan- de, särskilt som prövningen endast undantagsvis kan leda till att upphandlingen kan rättas eller göras om. Det är i stället normalt endast en talan om skadestånd som kan leda till något materiellt resultat. Det är enligt utredningens uppfattning angeläget att denna fråga blir föremål för större uppmärksamhet än utredningen med sitt begränsade mandat och sin begränsade tid kunnat ägna den.
Utredningen har inte haft möjlighet att göra någon realistisk bedömning av effekterna av att bestämmelser om inköpscentraler tas in i lagarna om upphandling. Såvitt bekant finns i Sverige f.n. inga myndigheter som uppträder som inköpscentraler i direktivens mening.7 I vilken utsträckning inköpscentraler kommer att upp- träda i fortsättningen kan inte bedömas. Det finns dock anledning att peka på att det är vissa risker förenade med en omfattande användning av inköpscentraler. Om en upphandlande myndighet i egenskap av inköpscentral anskaffar varor och tjänster och håller dem i lager för senare försäljning till andra upphandlande myndig- heter/enheter uppkommer naturligtvis en affärsmässig risk. An- skaffning genom inköpscentraler kan också, på samma sätt som ramavtal, leda till stora inköpsvolymer, vilket kan gynna stora och missgynna små leverantörer. Det är därför angeläget att använd- ningen av upphandling genom inköpscentraler sker med försiktig- het och förnuft.
7 I Ds 2004:37 redogörs för system med inköpscentraler i Danmark och Finland, s. 27 ff.
171
Inköpscentraler |
SOU 2006:28 |
Som alltid när det gäller nya bestämmelser med osäkra effekter bör utvecklingen följas så att eventuella nackdelar eller missför- hållanden kan upptäckas och åtgärdas.
Det bör också påpekas att rätten att bedriva verksamhet som inköpscentral kan vara begränsad av andra bestämmelser än de i lagarna om upphandling. Den verksamhet som bedrivs av en statlig myndighet regleras, förutom av bestämmelser i lag, av instruktion och regleringsbrev. För att en statlig myndighet skall kunna uppträda som inköpscentral förutsätts att detta är möjligt enligt det regelverk som styr myndighetens verksamhet. Skulle så vara fallet men inte anses önskvärt får denna möjlighet begränsas.
När det gäller kommuner och landsting ligger begränsningar dels i att de enligt 2 kap. 1 § kommunallagen (1991:900) får ha hand endast om sådana angelägenheter som har anknytning till kommu- nens eller landstingets område eller deras medlemmar, dels i att de enligt 2 kap. 7 § samma lag får driva näringsverksamhet endast om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmän- nyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget.
När det gäller rätten för en upphandlande myndighet/enhet till skadestånd från en inköpscentral kan följande sägas. Den ersätt- ningsskyldighet som föreskrivs i 7 kap. 6 och 7 §§ LOU avser endast förhållandet mellan en upphandlande myndighet/enhet och en leverantör, anbudssökande eller anbudsgivare. Det krav på skadestånd som en upphandlande myndighet/enhet kan komma att ställa på en inköpscentral som inte följt gällande bestämmelser vid sin upphandling har naturligtvis ett samband med ett fel som begåtts vid upphandling. Kravet grundas dock inte direkt på detta fel utan har sin grund i avtalsförhållandet mellan inköpscentralen och den upphandlande myndighet/enhet som anlitat inköps- centralen. Rätten till skadestånd i detta fall bör därför inte regleras i lagarna om upphandling utan bedömas enligt vad som allmän gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden.
172
6Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav
6.1Uppdraget
Enligt utredningens ursprungliga direktiv (2004:47) ingår i uppdraget att särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de föreslagna ändringarna. Enligt tilläggsdirektiv (2005:39) skall utredningen, utöver de analyser som legat till grund för förslagen i delbetänkandet (SOU 2005:22), göra en fördjupad analys av möjligheten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav. Enligt tilläggsdirektiven finns i några länder redan liknande krav angående miljöhänsyn. Vidare pågår i flera länder arbete med att i lag eller annan författning införa bestämmelser för att långtgående miljöhänsyn skall tas i samband med upphandlingar. En jämförelse i dessa hänseenden med övriga länder skall därför också göras.
6.2Delbetänkandet
I utredningens delbetänkande har frågan om att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn behandlats i kapitlen 5 och 12 (s. 205 ff. och 285 ff). Utredningen konstaterade att det var svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som är förenliga med gemenskapsrätten (s. 209). Detsamma gäller, även om utredningen inte uttryckligen angett det, i fråga om miljökrav.
Direktivens bestämmelser om miljökrav och sociala krav som kan tas vid upphandling har med oförändrat sakligt innehåll tagits in i de i delbetänkandet föreslagna lagarna om upphandling, den klassiska lagen respektive försörjningslagen.
173
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Genom att i lagförslagen nämna miljökrav och sociala krav tydliggörs möjligheten att ställa sådana krav och kraven ges en större tyngd.
Utredningen har vidare föreslagit att huvudregeln om affärs- mässighet i 1 kap. 4 § LOU skall få en annan lydelse som tydligare anger vilka principer som skall vara vägledande vid upphandlingen (delbetänkandet s. 216 ff.).1 Enligt utredningens bedömning (s. 220) ger den föreslagna utformningen möjlighet för en upphandlande myndighet eller upphandlande enhet att ta sociala hänsyn och miljöhänsyn i den omfattning som direktiven medger.
6.3Upphandlingskommitténs slutbetänkande (SOU 2001:31) Mera värde för pengarna
6.3.1Miljökrav
I Upphandlingskommitténs slutbetänkande behandlas möjligheten att ta miljöhänsyn vid offentlig upphandling utförligt.
När det gäller upphandling av varor ansåg kommittén att det inte då var möjligt att ställa krav på utförandet, dvs. på produktions- processen, eftersom den inte hade en tillräckligt klar anknytning till produktens utförande. Av kommitténs sammanfattning i denna del framgår bl.a. följande (s. 317 ff.).
Det är enligt LOU och
Begränsningen ligger i att miljöhänsyn skall vara knutna till det som upphandlas.
1Regeln i dess nya lydelse har tagits in i 1 kap. 5 § den klassiska lagen och i 1 kap. 4 § försörjningslagen. Den föreslagna lydelsen i den klassiska lagen är följande. ”Tilldelning av offentliga kontrakt skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns. Upphandlande myndigheter skall behandla leverantörer på ett likvärdigt och
2Syftar på domen i målet
174
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Enligt kommitténs uppfattning är det svårt att tillämpa icke ekonomiska hänsyn i utvärderingsfasen. Sådana hänsyn, inklusive miljöhänsyn, måste alltid integreras i det övergripande målet, att upphandling skall ske affärsmässigt, i konkurrens och på ett icke diskriminerande sätt. Begränsningen ligger i att det är det anbud som har lägst pris eller är det ekonomiskt mest fördelaktiga som skall väljas.
Kommittén ansåg det vara lämpligare att införa en ökad möjlighet att ställa miljökrav som ett utvärderingskriterium eller som ett kvalifikationskriterium vid all slags upphandling. Det borde vidare vara möjligt att ställa miljökrav som ett tillkommande kontraktsvillkor.
Enligt kommitténs mening innebär proportionalitetsprincipen förmodligen att det inte är möjligt att exportera miljökrav, dvs. att ställa krav på tillverkning eller transporter som sker utanför Sverige. Detta gäller oavsett om kravet uppställs som kvalifika- tionskriterium eller som ett tillkommande villkor.
Kommittén anförde avslutningsvis följande (s. 319).
Eftersom de nya direktivförslagen […] endast tillåter sådana miljö- hänsyn som har en tydlig koppling till kontraktsföremålet kan kommittén när det gäller den direktivreglerade upphandlingen endast uppmana regeringen att intensifiera det arbete som görs för att försöka påverka medlemsländerna och kommissionen att möjliggöra ett större utrymme för miljöanpassad offentlig upphandling.
Beträffande upphandling utanför det direktivstyrda området ansåg kommittén att det borde vara möjligt att använda miljökriterier i den utsträckning som sociala hänsyn kunde tas vid sådan upphand- ling3 och utan att villkoren hade någon direkt anknytning till det som upphandlades. Självfallet måste de allmänna
3 Se strax nedan om sociala krav.
175
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.3.2Sociala krav
Även möjligheten att ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling behandlas utförligt av Upphandlingskommittén. Inom ramen för kommitténs arbete gavs Niklas Bruun i uppdrag att utreda vilket utrymme
Eftersom huvudregeln om affärsmässighet inte återfinns i EG:s upphandlingsreglering är det dock möjligt att den svenska rätten skall anses utesluta en sådan möjlighet trots att den i och för sig är förenlig med
Kommittén avstod dock från att föreslå en modifiering eller ett borttagande av affärsmässighetsbegreppet (s. 288).
Kommittén, som bl.a. hade i uppdrag att analysera möjligheterna för en upphandlande enhet att ta in s.k. antidiskriminerings- klausuler i upphandlingsavtal, angav i vilken utsträckning det enligt kommitténs uppfattning var möjligt att ta sociala och arbetsmark- nadspolitiska hänsyn i de olika delarna av upphandlingsprocessen (avsnitt 11.5 i kommitténs betänkande).
Kommittén anförde med hänvisning till den nämnda domen i målet
4 Bruuns utredning finns som bilaga 3 till Upphandlingskommitténs betänkande.
176
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Utvärderingskriterierna skall, enligt de nya direktivförslagen, vara knutna till det som upphandlas och innebära en ekonomisk förmån för den upphandlande enheten. I förslagen finns, med undantag för miljöhänsyn, sociala hänsyn inte uppräknade som exempel på utdelningskriterier5 […] En fråga kommittén har ställt sig är därför vilken betydelse den ovan nämnda domen från
6.4Rättsutvecklingen
6.4.1Gemenskapsrättslig reglering av upphandling
De äldre upphandlingsdirektiven6 antogs med bl.a. artiklarna 47.2, 55 och 95 i
5Med ”utdelningskriterier” torde avses utvärderingskriterier.
6De direktiv som avses är rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster, rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor, rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlingskontrakt för bygg- och anläggningsarbeten och rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksam- het inom
177
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Avsaknaden av uttryckliga bestämmelser om särskilda krav som kunde ställas vid en upphandling ledde till osäkerhet om sådana krav alls fick ställas och, om så var fallet, hur långt det gick att gå. Genom
6.4.2
Utvecklingen inom gemenskapen, till vilken
Av
Gemenskapen skall vidare i all verksamhet som anges i artikel 3.1 första stycket
7Det kan också påpekas att både direktiv 93/36 och direktiv 93/38 innehåller en bestäm- melse som innebär att det vid värdering av vilket som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är möjligt att ta hänsyn till estetiska egenskaper (artikel 26.1 b respektive artikel 34.1 a). De estetiska egenskaperna hos föremålet för upphandlingen kan uppenbarligen ha en väsentlig ekonomisk betydelse när det är fråga om föremål som skall marknadsföras. Be- stämmelsen är dock inte uttryckligen begränsad till det fallet. Det förefaller därför som att en upphandlande enhet kunde ställa estetiska krav på föremålet för upphandlingen, även om detta skulle användas enbart av den upphandlande enheten själv och de estetiska kraven därför inte främst var av ekonomisk art.
8I juni 2005 antog Europeiska rådet en förklaring om hållbar utveckling. Bl.a. följande sägs. ”Syftet är en ständig förbättring av livskvaliteten på jorden, både för nuvarande och kom- mande generationer. Det handlar om att bevara jordens förmåga att uppehålla liv i hela dess mångfald. Hållbar utveckling grundar sig på demokratiprincipen, rättsstatsprincipen och respekt för grundläggande rättigheter, inklusive frihet, jämlikhet och lika möjligheter för alla. […] Målet är att främja en dynamisk ekonomi, full sysselsättning, en hög utbildnings- nivå, hälsoskyddsnivå och miljöskyddsnivå samt en hög grad av social och territoriell sammanhållning i en fredlig och säker värld där kulturell mångfald respekteras.”
9Vid en jämförelse med de engelska och franska språkversionerna framstår möjligen ut- trycket “sträva efter” som ett bättre alternativ än “syfta till”.
178
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
ningen och genomförandet av gemenskapens politik och verk- samhet enligt artikel 3, särskilt i syfte att främja en hållbar utveckling (artikel 6).
EU antog i december 2000 utkast till Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna, inspirerad av bl.a. Europakonventionen.10 Stadgan innehåller bl.a. ett allmänt diskri- mineringsförbud (artikel 21) liksom bestämmelser om jämställdhet mellan kvinnor och män (artikel 23) och integrering av personer med funktionshinder (artikel 26). Stadgan utgör andra delen i fördraget om upprättande av en konstitution för Europa. Som en följd av att ratificeringsprocessen avseende fördraget stannat upp har stadgan även fortsättningsvis status som politisk deklaration. Den är alltså inte juridiskt bindande.
Samtidigt med stadgan antogs en socialpolitisk dagordning.11 Dess syfte ange vara bl.a. att trygga ett positivt och dynamiskt samspel mellan ekonomisk politik, sysselsättningspolitik och socialpolitik.12 Det framhålls att bl.a. regionala och lokala aktörer, arbetsmarknadens parter och näringslivet har viktiga roller att spela.13
Det kan även nämnas att
10EGT nr C 364, 18.12.2000, s.1. Bestämmelserna i stadgan riktar sig till EU:s institutioner och organ samt till medlemsstaterna när de tillämpar unionsrätten (artikel 51).
11KOM (2000) 379 slutlig.
12Dito s. 2.
13Dito s. 15.
14Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1980/2000 av den 17 juli 2000 om ett reviderat gemenskapsprogram för tilldelning av miljömärke.
15Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 761/2001 av den 19 mars 2001 om fri- villigt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsord- ning (EMAS). EMAS står för ”eco management and audit scheme”.
179
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.4.3
Miljökrav
I PreussenElektra16 var fråga om tillämpningen av tysk lag som syftade till att främja användningen av el från förnybara energikällor (målet avsåg inte upphandlingsrättsliga frågor). Enligt lagen gällde en inköpsskyldighet för tyska nätoperatörer såvitt avsåg el som producerats i Tyskland från förnybara energikällor. För denna el måste dessutom ett visst minimipris överstigande elens faktiska ekonomiska värde betalas. Kravet ansågs som ett åtminstone potentiellt handelshinder men inte oförenligt med artikel 3017 (numera artikel 28) i
Även i EVN Wienstrom19 var fråga om ”grön el” i samband med upphandling av elförsörjning. Ett kriterium vid bedömningen av vilket anbud som var ekonomiskt mest fördelaktigt var att den el som levererades kom från förnybara energikällor. Kriteriet ansågs godtagbart förutsatt att det hade ett samband med kontraktets föremål, inte gav den upphandlande myndigheten obegränsad
16
17Artikeln har följande lydelse. ”Kvantitativa importrestriktioner samt åtgärder med mot- svarande verkan skall vara förbjudna mellan medlemsstaterna.”
18Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemen- samma regler för den inre marknaden för el.
19
180
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
valfrihet, hade bekantgjorts och var förenligt med alla grund- läggande principer i gemenskapsrätten och särskilt
Concordia21 gällde upphandling av lokala busstransporttjänster i Helsingfors. Vid bedömningen av vilket anbud som var ekono- miskt mest fördelaktigt gavs tilläggspoäng om bussarnas kväve- oxidutsläpp respektive buller låg under en viss nivå. Domstolen konstaterade inledningsvis att uppräkningen i direktivet22 av krite- rier som fick tillämpas vid denna bedömning endast var exempli- fierande och att bl.a. estetiska förtjänster nämndes (punkterna 54 och 55). De kriterier som tillämpades behövde inte samtliga vara av ”rent” ekonomisk art. De gemenskapsrättsliga upphandlingsregler- nas syfte att undanröja hinder för den fria rörligheten och kravet i artikel 6 i
20
21
22Artikel 36.1 a i direktiv 92/50/EEG.
181
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Domarna tydliggör att det utpräglat ekonomiska syftet bakom de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna inte hindrar en upphandlande enhet från att ställa krav på en leverantör som inte är av renodlat ekonomisk natur när sådana krav bidrar till att förverkliga ett i fördraget angivet mål. Krav av sådant slag måste dock ha ett samband med det som upphandlas (sambandskravet). Det överlåts åt medlemsstaten att formulera kraven som dock inte får strida mot gemenskapsrätten.
Sociala krav
I målet CEI23 var frågan om det var förenligt med det äldre byggdirektivet 71/305/EEG att ha en nationell regel som innebar att en förutsättning för att få vara med i upphandlingen var att värdet av leverantörens samtliga kontraktsåtaganden inte översteg ett visst belopp.
14. In order to rule on the compatibility of such a limit with the directive as a whole, the purpose and object of the directive must be borne in mind. The purpose of directive 71/305 is to ensure that the realisation within the community of freedom of establishment and freedom to provide services in regard to public works contracts involves, in addition to the elimination of restrictions, the coordination of national procedures for the award of public works contracts. Such coordination ”should take into account as far as possible the procedures and administrative practices in force in each Member State.”24 Article 225 expressly provides that the authorities awarding contracts are to apply their national procedures adapted to the provisions of the directive.26
15. The directive therefore does not lay down a uniform and exhaustive body of community rules. Within the framework of the common rules which it contains, the Member States remain free to maintain or adopt substantive and procedural rules in regard to public works contracts on condition that they comply with all the relevant provisions of community law and, in particular, the prohibitions
23
24Citatet är hämtat från den andra beaktandesatsen i direktiv 71/305/EEG.
25Syftar på artikel 2 i direktiv 71/305/EEG.
26I beaktandesats 3 i det klassiska direktivet sägs att bestämmelserna om samordning i största möjliga utsträckning bör överensstämma med gällande förfaranden och praxis i de enskilda medlemsstaterna.
182
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
flowing from the principles laid down in the Treaty in regard to the right of establishment and the freedom to provide services.
Domstolen konstaterade därefter att en beloppsgräns av ifråga- varande slag inte stred mot de angivna gemenskapsrättsliga prin- ciperna och inte heller begränsade möjligheten för leverantörer inom gemenskapen att delta i upphandlingar (punkt 16). Dom- stolen fortsatte:
17. In those circumstances, it must be held that as community law now stands, there is no reason why the Member States, in the context of their powers in regard to public works contracts, should not fix a maximum value for works which may be carried out at one time.
Domen betyder att de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna inte närmare anger vilka krav i ekonomiskt och finansiellt hänseende som får ställas på en leverantör. Medlemsstaten får använda sig av egna ”hjälpkriterier” (under den självklara förut- sättningen att dessa inte strider mot gemenskapsrätten).
I målen Beentjes27 och
Beentjes gällde bl.a. om det var förenligt med det då gällande byggdirektivet29 att ställa upp krav på att 70 procent av den av leverantören anlitade arbetskraften skulle bestå av långtidsarbets- lösa knutna till en regional arbetsförmedling. Domstolen konsta- terade att bedömningen av en leverantörs lämplighet att fullgöra kontraktet (baserad på leverantörens ekonomiska och finansiella ställning och hans tekniska och yrkesmässiga kapacitet) och valet av anbud (tilldelningen) utgjorde två olika faser (för enkelhetens skull i det följande benämnda som fas 1 och fas 2) vilka styrdes av skilda regler i direktivet (punkterna 15 och 16 i domen). Den upphandlande enheten fick enligt domstolen använda de hjälp- kriterier den ville för att i fas 2 fastställa vilket anbud som var det ekonomiskt mest fördelaktiga så länge kriterierna var lämpade för en sådan bedömning; det var endast genom ett uttryckligt undantag som direktivet gav utrymme för att ge en icke konkurrenskraftig anbudsgivare kontraktet i form av en enligt
27
28
29Det direktiv som avses är direktiv 71/305/EEG.
183
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
lämplighet30 eller i fas 2 av valet av anbud (punkt 28 i domen). Kravet ansågs dock förenligt med direktivet förutsatt att det inte hade någon direkt eller indirekt diskriminerande effekt för anbuds- givare från andra medlemsstater (domstolen hänvisade i samman- hanget till CEI, punkterna 20 och 29 i Beentjes). Vidare måste kravet bekantgöras för leverantörerna i enlighet med direktivets förfaranderegler (punkterna 31 och 37). Kravet betecknades av domstolen som ”an additional specific condition”, ”une condition particulière supplèmentaire”, dvs. som ett tillkommande särskilt villkor (punkterna 36 och 37). Uttrycket torde innebära ett villkor som inte täcks av direktivet men som medlemsstaten ändå har rätt att ställa.
Målet
Domstolen uttalade att direktivets bestämmelse om tilldelnings- kriterier31 inte uteslöt all möjlighet för de upphandlande myndig- heterna att som kriterium använda ett villkor som hade samband med att bekämpa arbetslösheten (under de självklara förutsätt- ningarna att kravet inte stred mot gemenskapsrätten och bekant- gjorts för leverantörerna, punkterna 50 och 51 i domen; domstolen hänvisade till punkterna 29, 31 och 36 i domen i målet Beentjes). Att märka är att domstolen prövade om det aktuella kravet kunde betecknas som ett ”upphandlingskriterium” (och inte enbart som ett villkor för fullgörande av kontraktet) men inte om kravet var förenligt med de grundläggande
30Sue Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Sweet & Maxwell, 2005 (i det följande betecknad som Arrowsmith) konstaterar angående Beentjes bl.a. att “the ECJ ruled that ability to comply with a condition set by the procuring entity relating to employment of long term unemployed persons does not relate to technical capacity, although such a condition can lawfully be included in the contract if compatible with the Treaties. Thus a provider cannot be excluded because the entity considers it will be unable to comply with a condition concerning, for example, the composition or training of the workforce (unless it is concerned with ability to deliver the
31Den bestämmelse som åsyftas är artikel 30.1 i direktiv 93/37/EEG.
32Målet gällde en fördragsbrottsalan som kommissionen hade väckt mot Frankrike. Kommissionen gjorde bl.a. gällande (punkt 46) att det stred mot artikel 30 i direktiv 93/37/EEG att beteckna det ifrågavarande kravet som ett ”upphandlingskriterium”; enligt de
184
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Sammanfattning
Enligt utredningens uppfattning innebär de domar som nu redo- visats att en upphandlande enhet får ställa krav på en leverantör som inte är av renodlat ekonomisk karaktär och att ett sådant krav får användas vid bedömningen av vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Sambandskravet och kravet att det måste gå att kon- trollera om en leverantör kan uppfylla ställda krav kan förutsättas gälla såväl i fråga om miljöhänsyn som sociala hänsyn.
En skillnad mellan domarna angående miljökrav och domarna angående sociala krav synes vara att de sociala krav som varit aktuella tycks ha behandlats som en egen kategori vid sidan av de kriterier som används för att avgöra vad som är ekonomiskt mest fördelaktigt. Miljökraven har däremot inordnats bland dessa krite- rier. Om detta innebär någon skillnad i praktiken är svårt att säga.
En annan skillnad förefaller vara att i de mål som gällt miljökrav har det funnits en tydlig koppling mellan kraven och gemenskapens politik medan något sådant uttalat samband inte berörts i målen angående sociala krav.
De aktuella domarna har gällt tolkningen av äldre upphand- lingsdirektiv och har i viss utsträckning beaktats vid utformningen av de nya direktiven (se beaktandesatserna 1, 33 och 46 tredje och fjärde styckena i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 1, 44 och 55 tredje stycket i försörjningsdirektivet; utredningen återkommer till dessa i avsnitt 6.5). Det är svårt att med någon grad
engelska och franska språkversionerna ”award criterion” och ”critère d’attribution”. Kom- missionen ansåg med hänvisning till punkterna 28 och 37 i Beentjes att det endast kunde vara fråga om ett villkor för fullgörande av kontraktet (punkt 46 i
185
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
av säkerhet förutsäga om
6.4.4Kommissionens inställning
Miljökrav
I en handbok som publicerats av kommissionen görs uttalanden om möjligheterna enligt de nya upphandlingsdirektiven att ställa miljökrav vid upphandling.33 Uttalandena anges inte vara bindande ens för kommissionen och är inte heller bindande för någon annan. I det följande återges några av kommissionens uttalanden.
Inledningsvis ges bl.a. uppmaningen att ”[a]lways make sure that everything you ask of potential bidders and their offers relates to the subject matter of the contract.” (s. 5).
Upphandlande myndigheter har ett ansvar för hur de använder skattemedel och bör agera utifrån principerna ”Getting the best value for money” och ”Acting fairly” (s. 12). Att få bäst valuta för pengarna innebär inte nödvändigtvis att välja anbudet med lägst pris. Det innebär att välja det bästa anbudet mot bakgrund av de parametrar som myndigheten själv satt upp. Miljöhänsyn kan vara en sådan parameter och utesluts alltså inte av principen om bäst valuta för pengarna.
Avgörande för slutresultatet är att den upphandlande myndig- heten definierar vad som skall upphandlas och vilka medel som skall användas för att skaffa detta (s. 13).34 Myndigheten är i princip fri att bestämma vad som skall upphandlas (s. 14). Anbuds- givarna kan ges möjlighet att lämna ett alternativt ”grönt” anbud, t.ex. när den upphandlande enheten är osäker på vad det finns för miljövänliga alternativ (s. 18).
Energieffektivitet, miljöeffekter vid avfallshantering och möjlig- heter till återanvändning är viktiga aspekter. Det kan vara miljö- mässigt fördelaktigt att välja en produkt av högre kvalitet med längre livslängd framför en med lägre kvalitet och kortare livslängd (s. 16).
33Buying green! A handbook on environmental public procurement (SEC [2004] 1050).
34Kommissionen anför: “For example, you need to disseminate information to the public. You may decide to purchase printed flyers, posters, brochures and newspaper ads. However, if you think in terms of possible solutions rather than in terms of actual needs, you may decide on more environmentally friendly solutions, such as dissemination of information by electronic means, using websites or
186
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Om de tekniska specifikationerna utformas med hänvisning till en standard kan en upphandlande enhet ställa högre krav än som följer av standarden givet att detta inte är diskriminerande för leverantörerna (s 18).35
Miljömärken kan användas bl.a. som ett hjälpmedel vid utformningen av de tekniska specifikationerna och som ett bevis för att uppställda krav är uppfyllda. Det går dock aldrig att kräva att en leverantör skall vara ansluten till ett visst system för miljömärkning (s. 19). Vissa miljömärken, däribland det europeiska miljömärket (den s.k.
En upphandlande enhet kan kräva att en vara är tillverkad av ett visst material, under förutsättning att kravet inte är diskrimi- nerande och inte hindrar den fria rörligheten av varor och tjänster. Även krav på att varan inte innehåller ämnen som är skadliga för miljön eller folkhälsan kan ställas (s. 22).
Det är tillåtet att ställa krav på produktionsmetoder. Sådana krav skall ha ett samband med tillverkningen av produkten och bidra till dess egenskaper utan att egenskaperna nödvändigtvis är synliga. Som exempel nämns el från förnybara energikällor, organiskt producerade livsmedel och timmer som avverkats på ett miljömässigt hållbart och lagligt sätt (s. 22 ff.).
En leverantör som slutligt dömts för överträdelse av nationell miljölagstiftning eller varit föremål för ett liknande beslut kan uteslutas från en upphandling, givet att överträdelser av sådant slag enligt den nationella lagstiftningen anses som ett brott mot yrkesetiken eller allvarligt fel i yrkesutövningen (s. 26 f.).
En upphandlande myndighet får kräva att anbudsgivarna visar sin tekniska kapacitet i syfte att visa att ställda miljökrav uppfylls. Det kan t.ex. vara fråga om förmågan att minimera avfall, undvika läckage av förorenande produkter, reducera bränslekostnader eller minimera störningar av naturskyddsområden (s. 27 ff.). EMAS- registrering kan vara ett sätt att visa att kravet är uppfyllt. En upphandlande myndighet får dock inte kräva att leverantören har en sådan registrering eller uppfyller samtliga krav för registrering.
35 Kommissionen hänvisar i sammanhanget till European Committee for Standardization (CEN), www.cenorm.be, och dess Environmental helpdesk.
187
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Krav på miljöhänsyn kan ställas i tilldelningsfasen, under förut- sättning att kraven har samband med föremålet för kontraktet, att de inte innebär för stora inskränkningar i leverantörens frihet, omnämns vid annonseringen och står i överensstämmelse med grundläggande principer i gemenskapsrätten. Vart och ett av de kriterier som används för att bestämma det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet behöver inte ge den upphandlande enheten en ekonomisk fördel, men kriterierna måste tillsammans göra det möjligt att avgöra vilket anbud som ger bäst valuta för pengarna (s. 31).
Användningen av livscykelkostnader, däribland driftkostnader för t.ex. vatten och energi och kostnader för avfallshantering, som kriterium kan göra det möjligt att vid sidan av ekonomiska fördelar också vinna miljömässiga fördelar (s. 34 f.).
Upphandlande myndigheter kan genom krav på fullgörandet ställa krav på hur transport och leverans sker. Ett exempel är krav på att produkter skall levereras i koncentrerad form till den plats där en tjänst eller byggentreprenad utförs eller till en viss järnvägs- station eller hamn. Ett annat exempel är krav på att transporten sker under lågtrafik (s. 36 f.).
Sociala krav
I en grönbok från kommissionen konstateras att ”[u]pphandlande enheter kan anmodas att genomföra olika arbetsmarknads- och socialpolitiska aspekter vid sina upphandlingar, eftersom offentliga inköp i själva verket kan vara ett viktigt medel att påverka ekonomiska aktörers agerande.”36 Kommissionen syftar bl.a. på vad den kallar positiva åtgärder och exemplifierar med att offentlig upphandling kan användas för att skapa en stadigvarande avsätt- ningsmöjlighet för en skyddad verkstad som annars inte skulle tåla konkurrensen från vanliga företag. Kommissionens uttalanden faller tillbaka på artikel 2 i
I en annan grönbok från kommissionen konstateras att socialt ansvarsfulla lösningar förekommer i alla typer av företag men att främst de stora företagen satsar på socialt ansvar.38 Vidare sägs att
36 Offentlig upphandling inom europeiska unionen: Överväganden inför framtiden, KOM (1996) 583 slutlig, punkt 5.39.
37KOM (1996) 583 slutlig, punkt 5.38.
38 Främjande av en europeisk ram för företagens sociala ansvar, KOM (2001) 366 slutlig, punkt 5.
188
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
EU intresserar sig för företagens sociala ansvarstagande eftersom detta anses på ett positivt sätt kunna bidra till att uppnå det strategiska målet för den s.k. Lissabonstrategin (som innebär att EU skall bli ”världens mest konkurrenskraftiga och dynamiska kunskapsbaserade ekonomi, med möjlighet till hållbar ekonomisk tillväxt med fler och bättre arbetstillfällen och en högre grad av social sammanhållning”).39
I samma grönbok sägs att ett globalt samförstånd behöver utvecklas om vilken typ av information som skall ingå i företagens rapportering om sitt sociala ansvarstagande (Corporate Social Responsibility, CSR), om rapporteringens utformning och om tillförlitligheten hos utvärderings- och revisionsförfarandet. Detta bl.a. för att undvika kritik mot att företagens rapporter endast är av public
De sociala aspekterna av offentlig upphandling har även be- handlats i ett tolkningsmeddelande från kommissionen.43 Tanken är att ”meddelandet … skall göra det möjligt att på bästa sätt ta olika sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling och därmed bidra till en hållbar utveckling, dvs. till såväl ekonomisk tillväxt som sociala framsteg och hänsyn till miljön.” (s. 27).44
Det konstateras att de dåvarande upphandlingsdirektiven sak- nade bestämmelser om främjande av sociala mål. Kommissionen anser dock att ”gällande gemenskapsrätt på området för offentlig upphandling erbjuder ett antal möjligheter som – om de utnyttjas på lämpligt sätt – gör det möjligt att nå de eftersträvade målen.” (s. 28).
Begreppet sociala hänsyn skall ges en vid tolkning. Det täcker åtgärder för att trygga de grundläggande rättigheterna och prin-
39KOM (2001) 366 slutlig, punkt 6.
40KOM (2001) 366 slutlig, punkterna 66 och 73. Normer för
41KOM (2001) 366 slutlig, punkterna
42KOM (2001) 366 slutlig, punkt 83.
43Tolkningsmeddelande från kommissionen om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjligheterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling, KOM (2001) 566 slutlig, EGT nr C 333, 28.11.2001, s. 27. Meddelandet utgår från de tidigare upphandlingsdirektiven men torde fortfarande ha aktualitet.
44Tolkningsmeddelandet är en uppföljning av ett tidigare meddelande från kommissionen om offentlig upphandling, KOM (1998) 143 slutlig. I det tidigare meddelandet uttalades att ”[u]pphandlande enheter kan … anmodas att verkställa vissa delar av arbetsmarknads- eller socialpolitiken via sina upphandlingar” (punkt 4.4).
189
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
ciperna om likabehandling och
Det första tillfället att ställa sociala krav är när den upphandlande myndigheten bestämmer vad som skall byggas eller köpas. Myndig- heten har i princip rätt att bestämma vad som skall upphandlas. Möjligheten att ställa sociala krav är störst vid upphandling av byggentreprenader och tjänster eftersom det beträffande sådana kontrakt kan ställas krav på hur kontraktet skall fullgöras (s. 28). Vid upphandling av varor är möjligheten att – utöver valet av vad som skall upphandlas – ta sociala hänsyn mer begränsad. Föremålet för upphandlingen får inte bestämmas på ett sådant sätt att endast inhemska leverantörer kan delta i upphandlingen.
Krav på tillverkningsprocessen får ställas om det bidrar till att beskriva produktens egenskaper i förhållande till egenskaperna hos konkurrerande produkter. Alternativa anbud med t.ex. förslag på olika tekniska lösningar för att öka tillgängligheten för funktions- hindrade hos en viss utrustning eller en viss tjänst kan användas (s. 29).
Det erinras om att en leverantör som brutit mot lagstiftning inom det sociala området kan uteslutas om överträdelsen enligt nationell lagstiftning utgör ett brott mot yrkesetiken eller ett allvarligt fel i yrkesutövningen (s. 30). Någon gemenskapsrättslig definition av begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen finns inte. Medlemsstaten får definiera begreppet i sin nationella lagstiftning och själv avgöra om underlåtenhet att fullgöra vissa skyldigheter på det sociala området utgör ett sådant fel. Ett exempel som anges är att en inhemsk leverantör som inte upprättat en jämställdhetsplan, trots att sådan skyldighet föreligger enligt den nationella lagstift- ningen, kan uteslutas förutsatt att underlåtenheten utgör ett all- varligt fel i yrkesutövningen enligt nationella regler.
Hänsyn får tas till leverantörens kompetens inom det sociala området om denna styrker den tekniska förmågan. Exempel som ges är krav på erfarenhet av att förestå ett daghem eller av att
45 Bland de exempel som ges nämns Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet) och rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter (överlåtelse- direktivet).
190
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
anordna utbildning för långtidsarbetslösa. En annan sak är leveran- törens ”sociala förmåga” (eller ”sociala ansvar”), i meningen socialt och etiskt ansvarstagande utöver vad lagstiftningen kräver, som får beaktas endast om den styrker leverantörens tekniska kapacitet att fullgöra ett aktuellt kontrakt (s. 31).
Under rubriken Tilldelning av kontrakt konstateras att uppräk- ningen i upphandlingsdirektiven av de kriterier som används för att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga är exemplifierande och att även andra kriterier än de som nämns får användas (s. 31). För tilldelningskriterier i allmänhet gäller att icke- diskrimineringsprincipen skall iakttas och att kriterierna skall ge den upphandlande myndigheten en ekonomisk fördel. Kriterierna skall göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att avgöra vilket anbud som bäst uppfyller myndighetens behov inom ramen för den enskilda upphandlingen. Ett tilldelningskriterium skall göra det möjligt att bedöma en produkts eller tjänsts inne- boende egenskaper och måste därför vara direkt kopplat till det som upphandlas.46 Ett ”socialt kriterium” i meningen att kriteriet gör det möjligt att bedöma t.ex. kvaliteten hos en tjänst som är avsedd för en viss missgynnad samhällsgrupp kan användas om det bidrar till att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga.
Ett tilldelningskriterium som innebär krav på t.ex. visst antal anställda från en viss kategori eller på att en jämställdhetsplan skall upprättas anses strida mot upphandlingsdirektiven eftersom ett sådant kriterium inte gör det möjligt att bedöma en produkts eller tjänsts inneboende egenskaper och därmed inte bidrar till att identifiera det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare skulle ett sådant kriterium bedömas som oförenligt med WTO:s avtal om offentlig upphandling (Government Procurement Agreement, GPA) (s. 32).47
46Kommissionen hänvisar till bl.a. generaladvokatens förslag till avgörande den 5 juni 2001 i de förenade målen
47Kommissionen tillägger följande (fotnot 53 i tolkningsmeddelandet). ”Vissa stater som har skrivit under avtalet har uttryckligen infört förbehåll som innebär att de upphandlande myndigheterna kan tillämpa ett socialt tilldelningskriterium vid upphandling. USA har t.ex. infört ett undantag som gör det möjligt att förbehålla vissa upphandlingar åt minoriteter. Sådana förbehåll har däremot inte gjorts av EU. Härav följer att sådana kriterier generellt
191
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
I avsnittet om kontraktstilldelning behandlas vidare under rubriken Det ”tillkommande kriteriet”
[D]omstolen fann att ett kriterium avseende anställning av långtidsarbetslösa varken hade något samband med bedömningen av anbudssökandenas ekonomiska och finansiella lämplighet, tekniska kapacitet och förmåga eller med de tilldelningskriterier som avses i direktivet. Domstolen ansåg vidare att ett sådant kriterium icke desto mindre var förenligt med upphandlingsdirektiven om det stod i överensstämmelse med samtliga relevanta principer i gemenskaps- rätten.
Angående det villkor som var aktuellt i målet
Domstolens resonemang i Beentjes och
Även möjligheten att ställa krav på kontraktets fullgörande berörs. Kommissionen talar i termer av kontrakts- eller ”utförar- villkor” och anför bl.a. (s. 33).
Utförarvillkoret är en förpliktelse som den som tilldelas kontraktet måste acceptera och som är kopplat till hur kontraktet skall utföras. Det är därför i princip tillräckligt att anbudsgivarna när de lämnar sitt anbud åtar sig att uppfylla detta krav i den händelse de får kontraktet. Ett anbud från en anbudsgivare som inte accepterar ett sådant villkor skulle inte överensstämma med kravspecifikationen, och anbudet kan
sett måste betraktas som oförenliga med bestämmelserna i direktiven, särskilt bestämmelser- na om tilldelning av kontrakt.”. GPA berörs något i avsnitt 10.5.5.
48 Brian Bercusson och Niklas Bruun anför att ”there is certainly no suggestion … that the Court intended to postulate a second proviso to that of fundamental principles, or, specifically, that social criteria were a secondary factor in any sense, let alone be used only in selecting between economically equivalent tenders.”, Ruth Nielsen och Steen Treumer (ed.), The New EU Public Procurement Directives, Djöf Publishing, 2005, s. 110. Författarna syftar på punkt 50 i domen i
192
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
därför inte godtas. Utförarvillkoren behöver däremot inte uppfyllas för att vederbörande skall kunna lämna in anbud.
Vidare ges exempel på utförarvillkor motsvarande dem som numera anges i beaktandesats 33 i det klassiska direktivet och i beaktand- esats 44 i försörjningsdirektivet. Ett ytterligare exempel som anges är krav på leverantören att vid fullgörandet av kontraktet vidta åtgärder för att främja jämställdhet eller mångfald på arbetsplatsen.
Avslutningsvis sägs att det förefaller svårare att tillämpa utförar- villkor vid upphandling av varor. Villkor som innebär krav på ändring av organisationen, strukturen eller policyn hos en leveran- tör som är etablerad i en annan medlemsstat än den upphandlande myndigheten riskerar att vara diskriminerande eller medföra ett oberättigat handelshinder.
Beträffande upphandling utanför det direktivstyrda området sägs att de upphandlande myndigheterna har fritt spelrum att fastställa och tillämpa ”sociala urvals- och tilldelningskriterier” förutsatt att de grundläggande bestämmelserna och principerna i
Tolkningsmeddelandet berör även vissa arbetsrättsliga aspekter. Utredningen tar upp några av dessa i kapitel 10 om ILO:s kon- vention nr 94 och upphandlingsdirektiven.
6.5De nya upphandlingsdirektiven och förslagen i delbetänkandet
De i delbetänkandet föreslagna lagarna om upphandling har ut- formats i nära överensstämmelse med innehållet i respektive direktiv.
I beaktandesats 1 i båda direktiven förklaras att direktiven bygger på
49 När inget annat sägs eller framgår förstås med upphandlande enhet såväl upphandlande myndigheter inom den klassiska sektorn som upphandlande myndigheter och enheter inom försörjningssektorerna.
193
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Dessa principer räknas upp i beaktandesats 2 i det klassiska direktivet som anger att tilldelning av kontrakt skall ske med respekt för principerna i
I beaktandesats 5 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 12 i försörjningsdirektivet finns en direkt hänvisning till artikel 6 i
Beaktandesats 29 i det klassiska direktivet har bl.a. följande lydelse.
En upphandlande myndighet som vill fastställa miljökrav i de tekniska specifikationerna för ett bestämt kontrakt får föreskriva särskilda miljöegenskaper, t.ex. en viss produktionsmetod, och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster. Den får, men är inte skyldig att, använda lämpliga specifikationer som fastställts för miljö- märken, t.ex. det europeiska miljömärket, (multi)nationella miljö- märken eller andra miljömärken, om kraven för märket har utarbetats och antagits på grundval av vetenskapliga rön eller genom ett för- farande i vilket de berörda parterna, t.ex. statliga organ, konsumenter, tillverkare, distributörer och miljöorganisationer, kan delta och om miljömärket är tillgängligt för samtliga berörda parter. Den upphand- lande myndigheten bör då det är möjligt fastställa tekniska specifika- tioner för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funk- tionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. De tekniska specifikationerna bör tydligt anges så att alla anbudsgivare vet vad de krav som den upphandlande myndigheten fastställt omfattar.
Beaktandesats 42 i försörjningsdirektivet är i nu aktuell del i princip likalydande.
Enligt artikel 23.3 a i det klassiska direktivet och artikel 34.3 a i försörjningsdirektivet skall de tekniska specifikationerna vara utformade på vissa alternativa sätt. De kan utformas genom en hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i en bilaga till vardera direktivet (bilaga VI till det klassiska direktivet och bilaga XXI till försörjningsdirektivet). Av definitionerna i dessa bilagor framgår att uttrycket tekniska specifikationer används i direktivet i en betydelse som innefattar olika egenskaper hos det
194
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
som skall upphandlas, däribland ”nivå på miljöprestanda” och ”produktionsprocesser och
Tekniska specifikationer berörs även i beaktandesats 29 i det klassiska direktivet och beaktandesats 42 i försörjningsdirektivet. Som exempel på särskilda miljöegenskaper som kan föreskrivas nämns ”en viss produktionsmetod, och/eller särskilda miljöeffekter för grupper av varor eller tjänster”.
I delbetänkandet föreslog utredningen att definitionerna i de nämnda bilagorna skulle tas in i förordning eller myndighets- föreskrifter (s. 290 f. och 487).
Enligt 8 kap. 1 § andra stycket den klassiska lagen och 11 kap 1 § andra stycket försörjningslagen bör, när så är möjligt, de tekniska specifikationerna fastställas med hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov.
I 8 kap. 3 § den klassiska lagen (artikel 23.3.b i direktivet) och 11 kap. 4 § försörjningslagen (artikel 34.3 b i direktivet) anges vidare att miljöegenskaper kan ingå i de tekniska specifikationerna, när specifikationerna utformas i form av prestanda- eller funktions- krav. Sådana krav måste dock vara så utformade att anbudsgivarna kan bilda sig en bestämd uppfattning om föremålet för upphand- lingen och den upphandlande enheten kan genomföra upphand- lingen. Av 8 kap. 9 § den klassiska lagen (artikel 23.6 i direktivet) och 11 kap. 10 § försörjningslagen (artikel 34.6 i direktivet) framgår att specifikationer som fastställts för miljömärken får användas för att ange miljöegenskaper i form av prestanda- eller funktionskrav förutsatt bl.a. att miljömärkena uppfyller vissa förut- sättningar.
Beaktandesats 6 i det klassiska direktivet och beaktandesats 13 i försörjningsdirektivet anger att ingenting i respektive direktiv bör hindra vidtagande eller genomförande av sådana åtgärder som behövs för att skydda allmän ordning, allmän moral och allmän säkerhet, att skydda människors och djurs hälsa och liv eller för att bevara växter, i synnerhet med sikte på en hållbar utveckling, under förutsättning att åtgärderna överensstämmer med fördraget. Inne- hållet i beaktandesatserna motsvarar delar av artikel 30 i EG- fördraget som anger vilka hänsyn som kan motivera uttryckliga inskränkningar i den fria rörligheten för varor.
Av beaktandesats 33 i det klassiska direktivet och beaktande- sats 44 i försörjningsdirektivet framgår att villkoren för fullgöran- det av ett kontrakt är förenliga med respektive direktiv om de inte
195
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
är direkt eller indirekt diskriminerande och om de har bekantgjorts för leverantörerna. I beaktandesatserna anges som exempel krav som syftar till att främja yrkesutbildning på arbetsplatsen, anställ- ning av personer som har särskilda svårigheter att komma in på arbetsmarknaden, bekämpning av arbetslösheten eller skydd av miljön. Ett krav kan vara att långtidsarbetslösa skall anlitas när kontraktet fullgörs. Ett annat kan gälla utbildning för arbetslösa eller ungdomar. Ytterligare krav kan vara att bestämmelserna i grundläggande
I 1 kap. 8 § den klassiska lagen (artikel 19 i direktivet) och i 1 kap. 11 § försörjningslagen (artikel 28 i direktivet) anges att en upphandlande enhet får reservera deltagandet i upphand- lingsförfaranden för s.k. skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktions- hinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor (angående begreppet skyddade verkstäder se s. 210 i delbetänkandet).
Enligt 8 kap. 14 § den klassiska lagen (artikel 27.1 i direktivet) och 11 kap. 16 § försörjningslagen (artikel 39.1 i direktivet) får en upphandlande enhet i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka myndigheter som kan lämna en anbudssökande eller anbudsgivare information om de bestämmelser om bl.a. miljöskydd, arbetar- skydd och arbetsvillkor som kommer att gälla vid utförandet av de tjänster eller byggentreprenader som omfattas av kontraktet.
Enligt 8 kap. 15 § den klassiska lagen (artikel 26 i direktivet) och 11 kap. 17 § försörjningslagen (artikel 38 i direktivet) får en upphandlande myndighet ställa särskilda krav på hur kontraktet skall fullgöras, under förutsättning att kraven är förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. Sociala krav och miljökrav nämns särskilt i paragraferna.
I 12 kap. 2 § den klassiska lagen (artikel 45.2 c och d i direktivet) och 16 kap. 3 § försörjningslagen (artikel 54.4 i direktivet) finns bestämmelser om att en leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandlingsförfaranden, om leverantören har dömts för brott
50 De konventioner som torde avses gäller föreningsfrihet, tvångsarbete, diskriminering och barnarbete (se vidare avsnitt 10.5.5).
196
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
avseende yrkesutövningen (här borde i enlighet med direktivtexten ha valts ordet yrkesetiken) eller har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Av beaktandesatserna 34 och 43 i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 45 och 54 andra och tredje styckena i försörjningsdirektivet framgår att överträdelse av nationella bestämmelser som genomför utstationeringsdirek- tivet, arbetslivsdirektivet51 och likabehandlingsdirektivet52 eller av nationell miljölagstiftning kan utgöra grund för uteslutning.
För att en leverantör skall komma i fråga för ett kontrakt krävs att den tekniska kapaciteten är sådan att leverantören kan förväntas kunna fullgöra kontraktet. Enligt 13 kap. 9 § 7 och 13 § den klassiska lagen (artikel 48.2 f och artikel 50 i direktivet) och 15 kap. 15 § försörjningslagen (artikel 52.3 i direktivet) får en upphand- lande enhet, då det är påkallat, kräva att leverantörerna anger de åtgärder för miljöledning som de kommer att tillämpa när ett kontrakt avseende byggentreprenad eller tjänster fullgörs och dessutom kräva vissa bevis om att leverantören uppfyller vissa miljöledningsstandarder.
Om tilldelningen av ett kontrakt sker på grundval av vad som ur den upphandlande enhetens synvinkel är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande enheten enligt 14 kap. 1 § den klassiska lagen (artikel 53.1 a i direktivet) och 17 kap. 1 § försörjningslagen (artikel 55.1 a i direktivet) tillämpa olika kri- terier. Bland de exempel på kriterier som anges i de båda artiklarna finns miljöegenskaper.
Beaktandesats 46 tredje och fjärde styckena i det klassiska direktivet har följande lydelse.
När de upphandlande myndigheterna väljer att ge kontraktet till det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, skall de utvärdera anbuden för att fastställa vilket som har det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris. För att göra detta skall de fastställa de ekonomiska och kvalitativa kriterier som i sin helhet måste göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Fastställandet av dessa kriterier beror på föremålet för upphandlingen, eftersom dessa måste göra det möjligt att utvärdera varje anbuds prestanda i förhållande till föremålet för upphandlingen, enligt definitionen i de tekniska specifikationerna, samt att utvärdera för- hållandet mellan kvalitet och pris i varje anbud.
51Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling i arbetslivet.
52Rådets direktiv 76/207/EEG om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
197
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
För att garantera likabehandling bör tilldelningskriterierna göra det möjligt att jämföra anbuden och bedöma dem på ett objektivt sätt. Om dessa villkor är uppfyllda, kan ekonomiska och kvalitativa tilldel- ningskriterier, samt de kriterier som gäller uppfyllande av miljökrav, göra det möjligt för den upphandlande myndigheten att tillgodose den berörda offentliga enhetens behov, så som de är formulerade i specifi- kationerna för upphandlingen. Det är enligt samma villkor som en upphandlande myndighet får använda kriterier som syftar till att till- godose sociala krav som bland annat tillgodoser behov – fastställda i specifikationerna för upphandlingen – hos särskilt missgynnade be- folkningsgrupper, till vilka förmånstagarna/användarna av de bygg- entreprenader, varor och tjänster som är föremål för upphandlingen hör.
Beaktandesats 55 tredje stycket i försörjningsdirektivet är i princip likalydande men ”uppfyllande av miljökrav” anges som exempel på ”ekonomiska och kvalitativa tilldelningskriterier”.
6.6Andra länder
6.6.1Belgien
Enligt ett cirkulär på ministernivå den 27 januari 2005 skall bl.a. upphandlande enheter på federal nivå inom den klassiska sektorn tillämpa vissa ekologiska och etiska krav vid upphandling av sådana varor som räknas upp i cirkuläret, t.ex. kaffe, kontorsmateriel och motorfordon.53 Vägledningar för att ställa sådana krav har sammanställts på regerings- respektive myndighetsnivå.54
Beträffande inköp av motorfordon ges som exempel på hur ett miljökrav kan användas som tilldelningskriterium att den upp- handlande enheten anger att ett lägre koldioxidutsläpp än vad som krävs enligt de tekniska specifikationerna kommer att värderas. Ett exempel på kontraktsvillkor avseende fullgörandet som anges i vägledningen avseende kontorsutrustning är att utrustningens emballage skall vara gjort av återvunnet material och tas om hand av leverantören.
53Circulaire P&O/DD/1. – Mise en oeuvre de la politique de développement durable lors des marchés publics de fournitures lancés par des pouvoirs adjudicateurs de l’autorité fédérale qui appartiennent aux secteurs classiques
54Guide méthodologique d’achat de véhicules motorisés à l’usage des administrations fédérales (approuvé par le gouvernement le 04/06/2004), Guide méthodologique d’achat de matériel informatique, de télécopie et de photocopie à l’usage des administrations fédérales (approuvé par le gouvernement le 23/12/2004) och www.guidedesachatsdurables.be (sammanställd av Le service public de programmation (SPP) Intégration Sociale Lutte contre la Pauvreté et Economie Sociale).
198
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Enligt vägledningen om hållbara inköp (achats durables) bör en upphandlande enhet som t.ex. skall köpa kaffe ställa såväl miljökrav som sociala krav. Miljökraven innebär bl.a. att vissa bekämpnings- medel inte får användas. De sociala kraven innebär att arbetet på plantager och i fabriker skall ske med respekt för ILO:s grund- läggande konventioner och nationell arbetsrättslig lagstiftning; t.ex. skall arbetstagarna få lön i nivå med nationell minimilön. För att visa att kraven är uppfyllda kan leverantören åberopa olika typer av märken55 eller avge en försäkran att kraven är uppfyllda. Möjlighet till avstängning från deltagande i framtida upphandlingar av en leverantör som avgett en falsk försäkran finns.
6.6.2Danmark56
Miljökrav
Enligt § 1 Miljøbeskyttelsesloven57 skall lagen ”medvirke till at værne natur og miljø, så samfundsudviklingen kan ske på et bæredygtigt grundlag i respekt for menneskets livsvilkår og for bevarelsen af dyre- och plantelivet.” I § 6 sägs att ”[o]ffentlige myndigheder skal virke for lovens formål ved anlæg og drift af offentlige virksomheder samt ved indkøb og forbrug.”
Konkurrencestyrelsen har sammanställt en vägledning om möjligheterna att ta miljöhänsyn i samband med upphandling.58 Vägledningen är från år 2002. Vägledningen utgår från kommis- sionens tolkningsmeddelande (se avsnitt 6.4.4). Vägledningen riktar sig till ”ministerier, kommuner, amter og offentlige insti- tutioner”.
55Ett exempel som nämns är märken som är certifierade av Fairtrade Labelling Organizations International (FLO). Det svenska ”Rättvisemärkt” är ett sådant märke.
56De nya upphandlingsdirektiven har genomförts genom ”Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter” (BEK nr 937 af 16/09/2004) och ”Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester” (BEK nr 936 af 16/09/2004) som båda trädde i kraft den 1 januari 2005. Utanför det direktivstyrda området gäller Lov om indhentning af tilbud i bygge- og anlægssektoren (LOV nr 338 af 18/05/2005, tilbudsloven). Upphandling av varor och tjänster utanför det direktivstyrda området styrs däremot endast av
57Bekendtgørelse af lov om miljøbeskyttelse, LBK nr 753 af 25/08/2001, lagen är tillgänglig på www.retsinfo.dk.
58Offentlige grønne indkøb - en vejledning i mulighederne for at varetage miljøhensyn i forbindelse med afholdelse af udbud. Vägledningen är tillgänglig på Konkurrencestyrelsens hemsida, www.ks.dk.
199
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Inledningsvis konstateras bl.a. att ett stort antal myndigheter vill integrera miljöhänsyn i sina upphandlingar men avhålls av osäker- het om vilka begränsningar som gäller. Vidare noteras bl.a. ett stigande antal klagomål med anledning av miljökrav i samband med upphandling.
Myndigheten har goda möjligheter att ta miljöhänsyn när den bestämmer vad som skall upphandlas. Föremålet för upphandlingen får dock inte bestämmas på ett sådant sätt att det blir fråga om ett handelshinder. Ett exempel är om den upphandlande myndigheten kräver att energi som levereras enbart skall vara framställd i vindkraftverk (vindmøller) eftersom sådan framställning i princip uteslutande förekommer i Danmark och Nederländerna. Leveran- törer från andra medlemsstater hindras då från att delta i upphandlingen trots att även andra framställningssätt kan vara miljövänliga.
Exempel på godtagbara krav vid byggentreprenader är att kräva att byggnader som uppförs skall vara lågenergihus eller att toaletter som installeras skall vara vattensnåla. Vid upphandling av tjänster kan miljöhänsyn tas genom att ställa krav på hur tjänsten skall utföras, t.ex. genom att kräva att rengöringsmedel som används uppfyller vissa miljökrav. Vid upphandling av varor kan själva valet av vara inbegripa miljöhänsyn, t.ex. om myndigheten bestämmer sig för att tillgodose ett visst transportbehov genom att köpa cyklar i stället för bilar.
De tekniska specifikationerna kan innehålla miljökrav. Exempel som ges är krav på att möbler till en skola skall vara framställda utan användning av organiska lösningsmedel eller tungmetaller och krav på att madrasser skall vara fyllda med ett material som inte är ozonnedbrytande och försedda med utbytbara överdrag. Miljö- märken godtas så länge den upphandlande myndigheten godtar även annan dokumentation om att en vara uppfyller vissa miljökrav. Myndigheten kan t.ex. inte kräva att toalettpapper skall vara Svan- märkt men däremot att det skall uppfylla Svanenmärkets kriterier; ett Svanmärkt papper anses då uppfylla myndighetens krav men även annan dokumentation måste accepteras.
Exempel på krav som kan ställas på produktionsprocessen är krav på att energi skall komma från förnybara energikällor och att livsmedel till daghem skall vara ekologiskt framställt.
Av vägledningen framgår vidare att en leverantör som är dömd för överträdelse av miljölagstiftningen kan uteslutas. Vad som i övrigt utgör ett sådant allvarligt fel i yrkesutövningen som kan
200
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
medföra uteslutning anses oklart. Dock måste det finnas ett sam- band mellan felet och det som upphandlas.
Det är möjligt att ta miljöhänsyn vid utformningen av kraven på leverantörens tekniska kapacitet om kraven är kopplade till före- målet för upphandlingen.
Krav på miljöledning hos leverantören kan ställas. Ett exempel är att en kommun som upphandlar städtjänster kräver att de som utför tjänsterna har utbildats i hantering av rengöringsmedel. Kommunen kan då ange att s.k.
Beträffande miljökrav som tilldelningskriterium konstateras med hänvisning till
Slutligen konstateras att en upphandlande myndighet har vida möjligheter att ta miljöhänsyn genom att ställa krav på hur kontraktet skall fullgöras. Sådana villkor kan t.ex. gälla hur varor är förpackade vid leverans eller återanvändning av avfall som använd- ningen av en vara ger upphov till.
Vid upphandling utanför det direktivstyda området finns möjligheter att ta miljöhänsyn. I den s.k. tilbudsloven anges ”påvirkning af miljøet” som ett kriterium för att fastställa vad som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet (§ 8).
Sociala krav
Konkurrencestyrelsen har sammanställt en vägledning om möjlig- heterna att ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphand- ling.60 Vägledningen är från år 2004. Den utgår från kommissionens tolkningsmeddelande (se avsnitt 6.4.4) och från en vägledning sammanställd av Erhvervsministeriet år 2000.61
59Se avsnitt 6.4.2.
60Sociale hensyn ved offentlige indkøb – en vejledning i mulighederne for at tage sociale hensyn ved udbud. Vägledningen är tillgänglig på www.ks.dk.
61Sociale klausuler i praxis. Vägledningen är tillgänglig på Økonomi- og Erhvervsministe- riets hemsida, www.oem.dk.
201
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Inledningsvis framgår att offentliga myndigheter på senare år har visat ett stigande intresse för att ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. Vidare framgår att sådana hänsyn i princip kan tas under alla faser av ett upphandlingsförfarande.
Myndigheten har goda möjligheter att välja att upphandla en vara eller tjänst i överensstämmelse med sin sociala målsättning; det kan t.ex. vara fråga om upphandling av utbildning för långtidsarbetslösa (langtidsledige), av specialutrustning för funktionshindrade eller av en lekplats. Naturligtvis får kontraktsföremålet inte bestämmas på ett sådant sätt att endast inhemska leverantörer kommer i fråga i praktiken.
Sociala krav kan ingå i de tekniska specifikationerna. Ett exempel är att datorer skall kunna användas av synskadade. Ett annat, som avser upphandling av byggentreprenader, är nationellt bestämda krav på att byggnader som är tillgängliga för allmänheten skall vara tillgängliga för funktionshindrade och ha toaletter anpassade för denna grupp.
Sociala krav kan ställas på produktionsprocessen förutsatt att kraven är nödvändiga för att tillgodose myndighetens behov och att de har en koppling till kontraktsföremålet. Kraven får inte vara diskriminerande vare sig för vissa verksamheter eller för verk- samheter från vissa länder.
Vad gäller sociala hänsyn som tilldelningskriterium redogörs bl.a. för de bedömningsgrunder som framgår av
Den bästa möjligheten att ta sociala hänsyn är genom att ställa krav på hur kontraktet skall fullgöras. Ett sådant krav skall vara bekantgjort, sakligt,
När ett fullgörandevillkor formuleras är det särskilt viktigt att beakta hur många personer som villkoret skall täcka, hur de skall rekryteras, hur avgränsningen av gruppen skall göras, vilka krav som kan ställas på leverantörens personalpolitik och vilka kontroll- och sanktionsmöjligheter som skall finnas.
202
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Därtill kommer att det i Danmark finns ett s.k. socialt index utarbetat av Socialministeriet år 2000.62 Detta index används för att mäta det sociala ansvaret inom en viss verksamhet (offentlig eller privat). Det kan användas i ett fullgörandevillkor på det sättet att den leverantör som fått kontraktet åläggs att inom en viss tid efter det att det aktuella arbetet inletts svara på frågor med anknytning till index.
I Erhvervsministeriets vägledning talas bl.a. om två slag av fullgörandevillkor. Det ena slaget av villkor syftar till att integrera personer som står utanför arbetsmarknaden. Det andra syftar till att förebygga att redan anställda blir utslitna. Vidare ges exempel på fullgörandevillkor. Det är fråga om krav på att kontraktet till viss del skall fullgöras av personer med varaktig nedsättning av arbets- förmågan, av personer som varit arbetslösa viss tid eller av personer som av vissa skäl inte har möjlighet att försörja sig själva eller sin familj. Det kan även – med avseende på fullgörandet av det aktuella kontraktet – vara fråga om krav på likabehandling av arbetstagare med olika etnisk tillhörighet eller krav på viss personal- eller arbetsmiljöpolitik.
Sociala hänsyn kan tas även vid upphandling utanför det direktivstyrda området. Tillbudsloven nämner – till skillnad från miljöhänsyn – inte sociala hänsyn som ett tilldelningskriterium men hindrar inte att de används.
6.6.3Finland
I 49 § i förslag till lag om offentlig upphandling, som utredningen fått del av, sägs bl.a. att ”[d]en upphandlande enheten kan fastställa specialvillkor för upphandlingskontraktet vilka kan avse särskilt miljöaspekter och sociala aspekter, såsom genomförande av utbild- ning på arbetsplatsen, anställningsvillkor eller andra frågor med anknytning till arbetstagares anställningsvillkor och arbetsför- hållanden eller anställande av personer med funktionshinder. En
62 Index är tillgängligt på Socialministeriets hemsida, www.social.dk. Det ”Sociale Indeks er et selvevalueringsværktøj […] som offentlige og private virksomheder kan anvende til at måle, hvor socialt ansvarlige virksomheden er. Resultatet er en værdi mellem 0 og 100. Indekset består af en lang række udsagn vedrørende socialt ansvar. Der er bl.a. udsagn, der handler om at forebygge, at medarbejdere udstødes fra arbejdsmarkedet, udsagn om, at fastholde medarbejdere på arbejdspladserne, selvom de måske ikke længere er i besiddelse af deres fulde arbejdsevne og udsagn, der handler om at personer, der står udenfor arbejdsmarkedet, kan få fodfæste.”
203
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
förutsättning är att villkoren följer gemenskapens regelverk och att de anges i upphandlingsannonsen eller anbudsförfrågan.”
Riktlinjer angående användandet av miljökrav har sammanställts av Finlands miljöcentral som är en myndighet under Miljöministe- riet. Riktlinjerna är tillgängliga endast på finska.
6.6.4Nederländerna63
Det är frivilligt för upphandlande enheter att ställa miljökrav och sociala krav. En praktisk vägledning har tagits fram på uppdrag av det nederländska miljödepartementet (Ministerie van Volkshuis- vesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer [VROM]). Väg- ledningen är ett program för hållbara inköp (duurzaam inkopen) och avser såväl miljöaspekter som sociala aspekter. Den är för närvarande tillgänglig endast på holländska.
6.6.5Storbritannien64
Inledning
I Storbritannien pågår ett intensivt arbete med att utveckla vad som betecknas som ”sustainable procurement” (i utredningens översätt- ning ungefär hållbar upphandling). För en stor del av arbetet an- svarar Office of Government Commerce (OGC) som är en myn- dighet under finansdepartementet (The Treasury). En av OGC:s uppgifter är att ge myndigheter och andra upphandlande enheter rådgivning och vägledning beträffande upphandling.
Vad som avses med begreppet ”sustainable procurement” förklaras på följande sätt i OGC:s ”Statement on Efficiency and Sustainable Procurement” från februari 2005.
Sustainable procurement refers to all
63Upphandlingsdirektiven har i sin helhet genomförts i Nederländerna med verkan fr.o.m. den 1 december 2005. Vad gäller upphandling utanför det direktivstyrda området finns inte några allmänna regler. En ny ramlagstiftning skall dock ge möjlighet till sådan reglering.
64Upphandlingsdirektiven har genomförts i England och Wales samt Nordirland genom The Public Contracts Regulations 2006 SI 2006 No 5 och The Utilities Contracts Regulations 2006 SI 2006 No 6 som har trätt i kraft den 31 januari 2006. Genomförandet i Skottland sker separat.
204
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Small and Medium Enterprises (SMEs) and Ethnic Minority Businesses (EMBs); fair trade and the inclusion of developing countries; adult basic skills; disability, race and gender equality; innovation; and the promotion of ongoing and contestable supplier markets […].
OGC framhåller i samma dokument att möjligheten att genomföra hållbar upphandling styrs av de
I mars 2005 presenterade den brittiska regeringen en strategi för hållbar utveckling (Securing the Future) och – tillsammans med Wales, Skottland och Nordirland – ett strategiskt ramverk för hållbar utveckling (One future – different paths).65 Ett led i den brittiska regeringens strategi är upprättandet av en ”Sustainable Procurement Task Force” som i april 2006 skall presentera en nationell handlingsplan för hållbar upphandling inom den offentliga sektorn.66
Upphandling utanför det direktivstyrda området är inte lagreglerad. I stället gäller ”policyregler” i kapitel 22 i Government Accounting med Procurement Policy Guidelines i bilaga 22.2 till samma kapitel. Den vägledande principen är Value for Money.
Miljökrav
OGC och Department for Environment, Food and Rural Affairs (DEFRA) har sammanställt en vägledning för möjligheterna att ta miljöhänsyn i samband med upphandling.67 Vägledningen är från år 2003 och riktar sig till upphandlande myndigheter. Av vägled- ningen framgår bl.a. följande.
Myndigheten har stora möjligheter att ta miljöhänsyn när den formulerar sitt behov. Några exempel som ges är att upphandla utrustning för videokonferenser i stället för affärsresetjänster eller att vända sig till leverantörer som använder sig av återvinningsbara förpackningar för sina varor i stället för att upphandla tjänster för hantering av avfall.
65Båda dokumenten är tillgängliga på OGC:s hemsida, www.ogc.gov.uk.
66Ytterligare information finns på
67Joint note on Environmental Issues in Purchasing, October 2003.
205
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Även när de tekniska specifikationerna sammanställs finns goda möjligheter att ta miljöhänsyn. Myndigheten kan välja återvunnet papper, ”grön” el och lågenergialternativ. Miljöhänsyn kan tas genom krav på prestanda, material och produktionsprocess. Krav på produktionsprocessen kan vara att livsmedel skall vara organiskt odlade, att el skall vara ”grön” eller att timmer skall vara hållbart avverkat.
Miljhänsyn kan tas vid urvalet av leverantörer. Det kan vara fråga om uteslutning av en leverantör på grund av brott eller allvarligt fel i yrkesutövningen, som kan vara miljörelaterat. Krav på leveran- törens tekniska kapacitet (inbegripet hur miljökrav enligt tidigare kontrakt fullgjorts) kan omfatta miljöhänsyn. Bevis på den tek- niska kapaciteten måste ha en direkt koppling till det som upp- handlas. Den upphandlande myndigheten får t.ex. inte begära upplysningar om leverantörens allmänna policy i vidare mån än vad som krävs för att bedöma dennes förmåga att tillhandahålla det som skall upphandlas.
Principen om Value for Money har betydelse vid kontrakts- tilldelningen och motsvaras av vad som i de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna avses med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det understryks att ”[v]alue for money is not about securing the lowest initial price; it is defined as the optimum combination of
Möjligheten att ta miljöhänsyn genom att ställa krav på hur kontraktet skall fullgöras nämns.
Sociala krav
I OGC:s och DEFRA:s vägledning avseende miljöhänsyn berörs även möjligheten att ta sociala hänsyn. Det sägs att ”[i]n general, the scope to take social issues into account during the procurement process is more limited than for environmental issues because, by virtue of their nature, they are less likely to be clearly related to the subject of the contract.” Det konstateras att sociala aspekter främst är aktuella vid upphandling av tjänster (och inte av varor).
206
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
OGC har i februari 2006 presenterat en vägledning avseende ”Social issues in purchasing”.68. Vidare har Commission for Racial Equality gett ut en vägledning angående ”Race Equality and Public Procurement” som vänder sig till upphandlande myndigheter och leverantörer.69
6.6.6Österrike
§ 21.6 och 7 i den federala upphandlingslagstiftningen från år 200270 hade följande lydelse (understrykningar tillagda).71
Im Vergabeverfahren ist auf die Umweltgerechtheit der Leistung bedacht zu nehmen. Dies kann insbesondere durch die Berück- sichtigung ökologischer Aspekte bei der Beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen oder durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien mit ökologischem Bezug erfolgen. – Im Vergabeverfahren kann auf die Beschäftigung von Frauen, Von Personen im Ausbildungsverhältnis, von Langzeit- arbeitslosen, von behinderten und ältern Arbeitnehmern sowie auf Massnahmnen zur Umsetzung sonstiger sozialpolitischer Belange bedacht genommen werden. Dies kann insbesondere durch die Berücksichtigung derartiger Aspekte bei der beschreibung der Leistung, bei der Festlegung der technischen Spezifikationen, durch die Festlegung konkreter Zuschlagskriterien oder durch die Festlegung von Bedingungen im Leistungsvertrag erfolgen.
I den nya upphandlingslagstiftningen som trädde i kraft den 1 februari 200672 finns likalydande bestämmelser. Bestämmelserna tycks även gälla utanför det direktivstyrda området.
68Vägledningen är tillgänglig på www.ogc.gov.uk.
69Vägledningen är tillgänglig på www.cre.gov.uk.
70Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen, BvergG, (BGBI. I Nr. 99/2002).
71I en engelsk översättning som utredningen fått del av har lagrummen följande lydelse (understr. här). ”The award procedure shall pay attention to the effect of the supply, work or service on the ecological balance. This may result in particular in considering ecological aspects when describing the supply, work or service, laying down the technical specification or specific award criteria based on ecological aspects. – The award procedure may take into consideration aspects of employment of female persons, persons in the vocational training phase, long term unemployed people, handicapped or older employees, as well as measures implementing other objectives of social policy. This may result in particular in taking into consideration aspects as mentioned above when describing the supply, work or service, laying down the technical specification by specific award criteria or by conditions stipulated in the purchase contract.”
72 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz 2006 – BvergG 2006).
207
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.6.7Norge
Inledning
Som part i
Det
Miljökrav
Enligt § 6 i 1999 års lag skall bl.a. ”[s]tatlige, kommunale og fylkes- kommunale organer” vid planeringen av en upphandling ta hänsyn till livscykelkostnader och miljömässiga konsekvenser av anskaff- ningen. Denna skyldighet återspeglas i §
Anskaffelsen bør spesifiseres ved en behovsspesifikasjon eller angivelse av funksjonskrav. Ved utformningen av kravene skall det legges vekt på livssykluskostnader og miljømessige konsekvenser av anskaffelsen. Det skal så langt det er mulig stilles konkrete miljøkrav til produktets ytelse eller funksjon.
73Artikel 65.1 i
74Moderniseringsdepartementets (numera Fornyings- og Administrasjonsdepartementet) pressmeddelande nr 60/2005 den 13 december 2005. I pressmeddelandet sägs att Norge inte kan genomföra de nya upphandlingsdirektiven förrän dessa formellt har blivit en del av EES- avtalet, vilket förväntas ske under våren 2006.
75Fr.o.m. den 20 oktober 2005 gäller regleringen avseende den klassiska sektorn genom- gående för bl.a. statliga och kommunala myndigheter. Detta framgår av § 3 (2) i föreskriften angående försörjningssektorerna.
208
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Närings- och Handelsdepartementet har år 2004 sammanställt en vägledning angående miljöhänsyn i samband med offentlig upp- handling.76
Inledningsvis kommenteras den upphandlande myndighetens skyldighet enligt § 6 i 1999 års lag att beakta livscykelkostnader och miljömässiga konsekvenser av en upphandling. Typiska livscykel- kostnader är kostnader för underhåll, drift och utrangering. Miljö- mässiga konsekvenser avser bl.a. råvaruförbrukning, förorenande utsläpp och avfallsmängd. Det överlämnas till den upphandlande enheten att avgöra hur dessa kostnader m.m. skall uppskattas och hur omfattande bedömningen skall vara.
Skyldigheten aktualiseras först och främst när myndigheten väljer vad som skall upphandlas. Exempel som ges är att välja ett vattenburet värmesystem framför direktverkande el eller att vid upphandling av arkitekt- eller prospekteringstjänster formulera uppdraget så att livscykelkostnader m.m. beaktas. Ett annat exempel är att vid upphandling av informationstjänster lägga vikt vid att informationsspridningen kan ske elektroniskt i stället för genom distribution av trycksaker. Ytterligare exempel är att vid upphandling av lokala budtjänster välja cykelbudstjänster.
Den lagreglerade skyldigheten medför att livscykelkostnader beaktas på ett systematiskt sätt när myndigheten tar ställning till vilken lösning eller vilken produkt som skall upphandlas. Detta är av särskild betydelse vid driftsinköp av olika slag (t.ex. avseende produktionsanläggningar, fordon, kontorsutrustning eller VVS- anläggningar).
Föreskriftens uppmaning att tillämpa behovs- eller funktions- baserade specifikationer syftar till att stimulera till innovativa miljölösningar. En annan möjlighet som anges i vägledningen är att tillåta alternativa anbud. Den upphandlande myndigheten är i princip fri att ställa strängare krav på det som upphandlas än vad som gäller enligt nationella föreskrifter och standarder.
Beträffande uteslutning av en leverantör som ”i sitt yrke har gjort seg skyldig i alvorlige forsømmelser mot faglige og etiske krav i vedkommende bransje” (§§ 8 12 och 15 12 i forskrift om offent- lige anskaffelser) konstateras att praxis saknas om hur lång tid en överträdelse har relevans men att bl.a. överträdelsens art och eventuella registrering i belastningsregister eller liknande kan antas vara av betydelse.
76 Miljø- og regelverket for offentlige anskaffelser.
209
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Av vägledningen framgår att den upphandlande myndigheten inte kan ställa ett allmänt krav på att leverantören skall ha ett miljöledningssystem. Myndigheten kan däremot kräva att leveran- tören skall ha miljöledningskompetens med avseende på det som upphandlas.
Vid kontraktstilldelningen kan enligt vägledningen ”et miljø- relatert kriterium … gis vesentlig vekt”. Ett sådant kriterium kan t.ex. avse i hur hög grad en vara består av återanvänt material eller innehåller miljöfarliga kemikalier eller avse ett fordons utsläpps- nivå. Livscykelkostnader kan användas som ett tilldelningskrite- rium. Vägledningen ger som exempel att en upphandlande myndig- het som upphandlar målningsarbeten väljer ett anbud med något högre pris och längre varaktighet hos det upphandlade arbetet än ett anbud med kortare varaktighet hos det som upphandlas.
Villkor om hur kontraktet skall fullgöras kan t.ex. vara att varor skall levereras utan emballage, att emballaget skall vara gjort av återvunnet material eller att leverantören utan kostnad för myndig- heten skall ta hand om utrangerade elektriska produkter och ansvara för att produkterna lämnas till en godkänd återvinnings- anläggning. Myndigheten kan kräva att leverantören är ansluten till ett system för återvinning så länge det inte är svårare för utländska leverantörer än för norska att uppfylla kravet.
Vid upphandling under det nationella tröskelvärdet har myndig- heten större möjligheter att ställa miljökrav.
Sociala krav
Den utredning som låg till grund för det aktuella regelverket om upphandling inom den klassiska sektorn hade bl.a. i uppdrag att ”utrede og ta stilling til i hvilken utstrekning regelverket for statlige anskaffelser på en hensiktsmessig måte kan benyttes til å oppfylle en del andre behov enn de rent anskaffelsespolitiske, og i nødvendig utstrekning fremme forslag til regler.”77 Några allmänna regler om sådana krav föreslogs inte. Utredningen lyfte däremot fram – i form av en s.k. checklista – vissa omständigheter som
77 Offentlige anskaffelser, Utredning (NOU 1997:21) fra Utvalget for revidering av det statlige anskaffelseregelverket oppnevnt ved kongelig resolusjon 27. oktober 1995, se avsnitt 1.1. Utredningen är tillgänglig på Internetadressen odin.dep.no/nhd/norsk/bn.html.
210
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
borde beaktas vid en eventuell framtida behandling av frågan. Checklistan har följande lydelse.78
1.Hvorfor ønsker man å bruke krav ved offentlige anskaffelser som virkemiddel for å løse det aktuelle problemet? Det samfunns- messige kravet bør ha en tilknytning til det innkjøpsfaglige. Dersom tilknytningen er svak, må det nøye vurderes om kravet likevel skal innføres. Dersom det ikke er noen slik tilknytning, er det liten grunn til å benytte statlige anskaffelser som virkemiddel.
2.Er kravet i overensstemmelse med Norges internasjonale for- pliktelser? Dersom kravet ikke er i overensstemmelse med internasjonale avtaler, herunder
3.Er det mulig å utforme kravet slik at det gir klare kriterier for valg i anskaffelsessammenheng? Ettersom samfunnsmessige krav ut fra definisjonen ikke er forretningsmessige kan de være vanskelige å anvende sammen med andre rent forretningsmessige hensyn. Man må unngå at skjønnsmessige vurderingstemaer av samfunns- messig karakter blandes sammen med forretningsmessige hensyn i vurderingen av hvem som skal få kontrakten.
4.Vil praktiseringen av kravet muliggjøre klare ansvarsforhold til fagmyndighet på området, og skape ryddige forhold med hensyn til kontroll? På flere områder der det vurderes å innføre sam- funnsmessige krav finnes det fagmyndigheter og spesielle tilsyns- myndigheter som har ansvar for å kontrollere at lover og regler på området følges. Det er viktig at man ved innføring av sam- funnsmessige krav ikke pålegger oppdragsgiver å føre kontroll på områder der det allerede finnes egne kontrollorganer.
5.Stilles det store kompetansekrav? Det kan ikke stilles krav til at oppdragsgiver skal ha kompetanse utover det rent innkjøps- faglige. Det må derfor ikke innføres samfunnsmessige krav der oppdragsgiveren skal være i stand til å vurdere de samfunns- messige konsekvenser av f eks å velge en leverandør fremfor en annen eller som krever inngående kjennskap til det fagområdet kravet relaterer seg til. Dette vil både være arbeidskrevende for oppdragsgiveren og kan medføre ulik praktisering av det sam- funnsmessige kravet. Klare utformede kriterier og gode veiledere vil kunne avhjelpe slike problemer.
6.Er det mulig å utforme klare sanksjonsmønstre? Dersom det ikke kan utformes klare sanksjonsmønstre er det fare for at kravet vil få liten effekt. Dersom leverandører ikke har tilstrekkelig sterke incitamenter til å oppfylle kravet, har det derfor liten hensikt å innføre det. Det er videre viktig at det er forholdsmessighet mellom sanksjoner og manglende oppfyllelse av kravene.
78 Se avsnitt 7.1.3 i NOU 1997:21.
211
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.6.8Japan
Utredningen har fått del av lagstiftning från Japan angående miljö- hänsyn vid offentlig upphandling.79
Syftet med lagstiftningen är bl.a. att uppmuntra till miljö- anpassad upphandling på statlig och lokal nivå. I lagen används begreppet
Lagen innehåller vidare bestämmelser om bl.a. utarbetande av en grundläggande statlig miljöpolicy (artikel 6), om miljöpolicy på departementsnivå (artikel 8) och lokal nivå (artikel 10) och om utbildningsinsatser i syfte att öka miljömedvetenheten hos företag och enskilda (artikel 3.2). En statlig miljöpolicy har utarbetats i februari 2005; Basic Policy on promoting Green Purchasing. Inledningsvis anförs att ”[i]t is hoped that local governments, enterprises, and citizens will also make a commitment to the procurement of
6.7Utredningens synpunkter på möjligheterna att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav
6.7.1Inledning
Av flera olika skäl är det vanligen svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapens rättsakter. Ett av skälen är att de gemenskapsrättsliga bestämmel- serna sällan är fullständiga eller klara, vilket givetvis gäller även viss nationell lagstiftning. Ett annat är att det oftast inte finns tillgång till några klargörande uttalanden i förarbetena till gemenskapens rättsakter om den närmare innebörden av en oklar eller ofullständig bestämmelse. Det finns inte heller möjlighet att dra några säkra slutsatser av nationell praxis, eftersom det endast är
79 Law Concerning the Promotion of Procurement of
212
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
tillämpningen av gemenskapsrätten. Vad nu sagts gäller generellt och alltså även i fråga om bestämmelserna om upphandling.
Det är därför uppenbart att bestämmelsernas innebörd, i den mån den inte är tydlig eller framgår av
Utredningen har av de skäl som nu nämnts inte möjlighet att göra några långtgående uttalanden om den rätta innebörden av gemenskapsrätten, när denna är oklar. Utredningens målsättning med genomgången i detta kapitel är i stället att redogöra för rättsläget, sådant det uppfattas av utredningen, för att göra det möjligt att på dagens kunskapsnivå ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav som inte strider mot gemenskapsrätten.
Uppgifter har lämnats till utredningen om att det finns ett behov av att öka kunskaperna och kompetensen hos den personal som hos de upphandlande enheterna sysslar med upphandling. Detta är enligt utredningens uppfattning en viktig kvalitetsfråga, särskilt som vårt arbete entydigt visar att de detaljerade och delvis oklara bestämmelserna om upphandling i vissa delar är svåra att tillämpa även för kunniga och kompetenta upphandlare.
213
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.7.2Förhållanden som ligger utanför den reglerade upphandlingen
Innan frågan om möjligheterna att ställa särskilda krav behandlas närmare finns det anledning att göra följande, i och för sig självklara, konstateranden. Bestämmelserna om upphandling reglerar endast det förfarande som skall följas vid upphandling. Frågan om vilka särskilda krav som kan ställas i ett upphand- lingsärende blir aktuell först när ett sådant ärende skall inledas. Vad som föregår inledandet av ett upphandlingsärende omfattas alltså i princip inte av bestämmelserna om upphandling. Dessa begränsar därför inte en upphandlande enhets rätt att själv avgöra om den har ett behov som skall tillgodoses genom upphandling och att, om en upphandling skall genomföras, bestämma vad som skall upphandlas för att tillgodose detta behov. Som exempel kan nämnas det fallet att en kommun har behov av att ta hand om avfallet inom kommunen. Behovet kan tillgodoses t.ex. genom att avfallet tas om hand av kommunen i egen regi på en deponianläggning inom kommunen (givet att detta enligt gällande nationella bestämmelser är tillåtet), genom att kommunen upphandlar en egen förbrän- ningsanläggning och förbränner avfallet där eller genom att kom- munen efter upphandling skickar avfallet till en befintlig förbrän- ningsanläggning i en annan kommun. Valet mellan dessa alternativ styrs inte av bestämmelserna om upphandling.
Vad nu sagts innebär också att gemenskapsrättens bestämmelser om särskilda krav inte är tillämpliga då en upphandlande enhet fattar beslut om att genomföra en upphandling för att särskilt tillgodose t.ex. miljökrav eller sociala krav. Utöver det nyss nämnda fallet med avfallshantering kan som exempel nämnas att en upp- handlande enhet kan bestämma sig för att i miljöförbättrande syfte upphandla kalkning av en försurad sjö eller att uppfylla sina skyldigheter att ge vård åt missbrukare genom att upphandla behandlingstjänster. Kontraktsföremålet är då till sin natur sådant att det inbegriper miljöaspekter respektive sociala aspekter. Där- emot skall naturligtvis den upphandling som sedan följer genom- föras enligt gällande bestämmelser.
Rätten att välja vad som skall upphandlas begränsas dock på det viset att det inte är tillåtet att bestämma föremålet för upphand- lingen så att vissa företag eller produkter gynnas eller så att andra inte kan komma i fråga. Detta följer särskilt av artikel 23.8 i det klassiska direktivet och artikel 34.8 i försörjningsdirektivet och
214
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
innebär självklart att föremålet för upphandlingen inte kan bestäm- mas som t.ex. svenska personbilar eller personbilar tillverkade i Göteborg eller Trollhättan.
Slutligen bör framhållas vikten av att de upphandlande enheterna gör klart för sig vilket behov det är som skall tillgodoses genom en upphandling, eftersom detta är en förutsättning för att de skall kunna ställa relevanta och befogade krav. Ju noggrannare behoven kan fastställas, desto mer exakt kan de särskilda kraven bestämmas.
6.7.3Den grundläggande rätten för upphandlande enheter att bestämma upphandlingskraven
En upphandlande enhet har en långtgående frihet att bestämma vilka krav, däribland miljökrav och sociala krav, den vill ställa i ett upphandlingsärende. Kraven kan, som berörs i beaktandesatserna och framgår av direktivens artiklar, avse föremålet för upphand- lingen, leverantörens personliga ställning, leverantörens förmåga att fullgöra kontraktet och själva fullgörandet av detta. Friheten är dock inte obegränsad. Kraven får t.ex. inte vara så utformade att väsentliga gemenskapsrättsliga principer kränks, t.ex. principerna om
Ett krav som ställs får inte användas för annat än det som kravet hänför sig till. Kriterier för att utesluta en leverantör kan inte användas vid val av anbud och krav på föremålet för upphandlingen kan inte användas för att utesluta en leverantör. Däremot behöver inte bedömningarna av leverantörerna, anbuden och eventuella särskilda krav göras vid olika tillfällen eller i en viss ordning. Ett anbud som avser bensindrivna personbilar när upphandlingen gäller etanol- eller gasoldrivna personbilar måste kunna förkastas på den grunden att anbudet inte avser föremålet för upphandlingen, utan att någon bedömning av leverantörens kapacitet görs och utan att anbudet som sådant bedöms. Detsamma måste gälla när en leverantör förklarar att han inte kan eller vill uppfylla ett särskilt villkor för fullgörandet eller om det framgår på annat sätt att så är fallet. I annat fall torde principen om likabehandling åsidosättas.
215
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
6.7.4De tekniska specifikationerna
Syftet med de tekniska specifikationerna är att beskriva för mark- naden vad det är som efterfrågas och att ange krav på föremålet för upphandlingen mot vilka anbuden sedan kan utvärderas.
De krav som kan ställas i de tekniska specifikationerna avser primärt miljöaspekter och tillgänglighetsaspekter.
Allmänt gäller att det inte är möjligt att ställa sådana krav att den fria rörligheten av varor eller av ämnen som ingår i varor hindras, om varorna eller ämnena lagligen får tillverkas och säljas i en medlemsstat. Begränsningar kan dock godtas om de är motiverade av bl.a. hänsyn till hälsa, människors och djurs liv eller behövs för att bevara växter (beaktandesats 6 i det klassiska direktivet och beaktandesats 13 i försörjningsdirektivet).
Som framgått av redogörelsen i avsnitt 6.5 för upphand- lingsdirektiven och förslagen i delbetänkandet kan tekniska specifi- kationer anges genom en hänvisning till de tekniska specifikationer som definieras i en bilaga till vardera direktivet, varvid de egenskaper som krävs av det som skall upphandlas skall omfatta ”nivå på miljöprestanda”. Om de tekniska specifikationerna i stället utformas i form av prestanda- eller funktionskrav kan miljö- egenskaper ingå i specifikationerna. I det förra fallet synes det vara nödvändigt att de egenskaper som föremålet för upphandlingen skall ha anges i detalj medan det i det senare fallet är tillräckligt att ange vilken effekt som skall uppnås.
En fråga som varit och fortfarande är aktuell är vad som krävs för att ett miljökriterium skall ha samband med föremålet för upp- handlingen. Ett krav på att en produkt inte skall avge farliga ämnen vid användning eller inte får innehålla ämnen som är skadliga för miljön eller för den allmänna hälsan har ett sådant samband. Detsamma gäller t.ex. krav på att ett fordon har en angiven högsta bränsleförbrukning och på att en byggnad som skall uppföras har ett energieffektivt uppvärmningssystem.
Ett bekvämt sätt att utforma tekniska specifikationer som innehåller miljökrav kan vara att hänvisa till kriterier som används i miljömärkningssystem som t.ex. Svanen eller
Att ett krav har samband med föremålet för upphandlingen innebär inte automatiskt att kravet också kan ställas i de tekniska
216
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
specifikationerna. Som exempel kan tas upphandling av virke. Vid upphandling av virke som är avsett för en konstruktion som är utsatt för kraftig miljöpåverkan bör den upphandlande enheten naturligen eftersträva ett hållbart virke. På marknaden finns (eller kan finnas) virke som är naturligt hållbart och virke som gjorts motståndskraftigt genom impregnering med något medel. En upphandlande enhet kan ställa krav på att virket skall medge att konstruktionen får en viss minsta hållbarhetstid. Det finns inte något hinder mot att en upphandlande enhet anger att den vid utvärdering av anbuden kommer att beakta miljöaspekter avseende de olika slagen av virke. Leverantörerna ges i detta fall möjlighet att tillgodose krav på hållbarhet på olika sätt. Om enheten av miljöskäl vill undvika impregnerat virke kan krav ställas på att virket skall vara naturligt hållbart. Skulle det på marknaden finnas virke som är impregnerat med olika (men lika effektiva) medel kan enheten inte föreskriva att endast ett impregneringsmedel godtas, eftersom det i princip inte är tillåtet att i de tekniska specifikationerna ange tillverkning, ursprung, särskilt framställningssätt eller hänvisningar till bl.a. varumärke. Däremot skulle (sannolikt) kunna föreskrivas att virket vid användning inte får avge mer än en viss mängd angivna skadliga ämnen, även om detta innebär att endast virke impregnerat med visst eller vissa medel kan komma i fråga.
Ett exempel från litteraturen är att halten PCP i virke enligt ett totalharmoniserat
I de nyss angivna fallen avser kravet föremålet för upphandlingen och påverkar dess egenskaper och funktion. Så kan sägas vara fallet även då ett krav innebär att livsmedel skall vara organiskt odlade och därmed presumeras i högre grad än andra livsmedel vara fria från t.ex. rester av bekämpningsmedel. I det fallet avser kravet även produktionsmetoden. Detsamma gäller krav på att inköpt el skall vara producerad av förnybara energikällor.
80 Miljöledning vid upphandling & inköp (utgiven av AB Svenska Miljöstyrningsrådet), Jure förlag AB, 2004, s. 61.
217
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
”gröna el” som levereras till den upphandlande enheten har exakt samma egenskaper och funktion som annan el. Det som skiljer ”grön el” från annan el är produktionsmetoden. Det synes alltså ha varit möjligt redan enligt de äldre upphandlingsdirektiven att ställa krav på en viss produktionsmetod. Denna möjlighet finns, som tidigare nämnts, numera inskriven i beaktandesatserna 29 i det klassiska direktivet och 42 i försörjningsdirektivet, där det sägs att det skall vara möjligt att i de tekniska specifikationerna föreskriva en viss produktionsmetod.
En annan fråga som gäller produktionsmetoder avser trävaror. Behovet av att skydda hotade regnskogar och andra känsliga skogar gör det angeläget att motverka avverkning av träd i sådana skogar. Genom att i de tekniska specifikationerna hänvisa till kriterier som återfinns i system som Forestry Stewardship Council, FSC, eller Progamme for the Endorsement of Forest Certfication Schemes, PEFC, kan krav ställas på att trävaror som möbler m.m. kommer från ett lagligt och hållbart skogsbruk.
Miljöaspekter kan göra sig gällande på alla stadier av en produkts liv, dvs. då den tillverkas, används och tas ur bruk. Något hinder synes inte finnas mot att ställa krav på att en produkt tillverkas av material som kan återvinnas eller återanvändas när den tas ur bruk eller i annat fall kan omhändertas på ett miljövänligt sätt som avfall.
En upphandlande enhet kan i de tekniska specifikationerna föreskriva att den produkt som skall upphandlas skall tillverkas av ett särskilt material. Oavsett om skälet är ekonomiskt, miljömässigt eller estetiskt kan enheten bestämma att en byggnad som skall uppföras skall ha fönsterkarmar av trä, plast eller metall och att fasaden skall vara av sten, trä, puts eller tegel. Även om valet av material görs så att bara en leverantör eller produkt kan komma i fråga, vilket normalt inte är förenligt med gemenskapsrätten, kan situationen vara sådan att detta ändå kan vara tillåtet. I t.ex. en stadsmiljö där särskilda hänsyn måste tas till befintlig byggnation bör det vara möjligt att ställa krav på att en ny byggnad ges samma fasadbeklädnad som övriga byggnader, även om detta innebär att fasaden måste förses med lokalt producerat stenmaterial. Det- samma gäller i än högre grad vid tillbyggnad då krav naturligen kan ställas på att tillbyggnaden ges samma utformning som den ur- sprungliga byggnaden.
Det synes också vara möjligt att i de tekniska specifikationerna föreskriva att den produkt som skall upphandlas helt eller delvis tillverkats av återvunnet material.
218
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
En del tekniska specifikationer ger effekter som är av ekonomisk natur. Krav på en energieffektiv uppvärmning av byggnader kan antas leda till att kostnaderna för uppvärmningen blir lägre än om kraven inte ställs. Även om merkostnaderna för att åstadkomma den effektiva uppvärmningen (genom t.ex. dyrare värmesystem och bättre isolering) skulle vara större än värdet av effektiviseringarna av energianvändningen ligger kraven inom ramen för vad en upphandlande enhet har rätt att själv bestämma och kan därför ställas i ett upphandlingsärende.
Av Concordia framgår att ett miljökrav inte behöver ha någon direkt ekonomisk effekt för den upphandlande enheten. I målet var fråga om krav som avsåg kväveoxidutsläpp och buller från bussar som skulle användas i stadsmiljö. Kostnaden för sådana utsläpp och för buller skulle få bäras av invånarna i staden och inte direkt av den upphandlande enheten, men kraven ansågs inte strida mot gemenskapsrätten. Av domen kan (sannolikt) den slutsatsen dras att ett miljökrav inte behöver ha en direkt positiv ekonomisk effekt för den upphandlande enheten.
Om de tekniska specifikationerna utformas med hänvisning till en standard torde en upphandlande enhet kunna ställa högre krav än som följer av standarden, under förutsättning att detta inte har en diskriminerande effekt.
I andra fall än då upphandlingen avser el eller virke är det osäkert i vilken utsträckning det är möjligt att ställa krav på produktions- processen eller produktionsmetoden, om valet av process eller metod inte har någon inverkan på produktens egenskaper eller funktion. Om t.ex. papper med vissa egenskaper och viss funktion kan framställas på olika sätt, varav något är mer miljövänligt än ett annat, uppkommer frågan om en upphandlande enhet har rätt att i de tekniska specifikationerna föreskriva att det mer miljövänliga sättet skall användas vid tillverkningen. Det förefaller sannolikt att det är den ökade vikt som inom gemenskapen fästs vid produk- tionen av ”grön el” och vid skyddet för hotade skogar som gjort att det på dessa områden varit möjligt att ställa krav som inte har med produktens egenskaper eller funktion att göra. I andra fall bör försiktighet iakttas när det gäller att ställa krav på tillverknings- processen. Även om det indirekt rör ”grön el” gäller det sagda även när det gäller krav på att en leverantör vid fullgörandet av ett visst kontrakt, som avser något annat än just leverans av ”grön el”, skall använda sig av sådan el för produktionen av föremålet för upp- handlingen.
219
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Det får anses vara en öppen fråga vilka andra krav med koppling till EG:s och medlemsstaternas skyldigheter enligt internationella överenskommelser inom miljöområdet samt till gemenskapslag- stiftning inom detta område som kan ställas.
Sociala krav har självfallet ett samband med föremålet för upphandlingen om det t.ex. är fråga om att låta uppföra en offentlig byggnad med vissa tillgänglighetsstandarder, att utföra tjänster avseende vård av missbrukare eller anskaffa datorer som kan användas av synskadade. När det däremot gäller ett krav att anställa t.ex. långtidsarbetslösa är sambandet med föremålet för upphand- lingen svagare. Det förefaller inte uteslutet att ett sådant krav kan ställas. En rimlig tolkning är att ett socialt krav inte får vara främmande i den meningen att det inte har med entreprenaden, tjänsterna eller varorna att göra. Exempel på ett sådant främmande krav skulle kunna vara att leverantören i hela sin verksamhet inte har mer än en viss andel deltidsarbetande eller visstidsanställda.
6.7.5Kvalifikationskrav m.m. på leverantörer
En leverantör skall uteslutas från deltagande i ett upphandlings- förfarande om han dömts för vissa brott (deltagande i en kriminell organisation, bestickning, visst slag av bedrägeri eller penning- tvätt). Brotten synes inte ha något särskilt samband med miljökrav, sociala krav eller andra särskilda krav.
En upphandlande enhet har därutöver rätt – men är inte skyldig
– att utesluta en leverantör på de olika grunder som anges i 12 kap. 2 § den klassiska lagen och 16 kap. 3 § försörjningslagen. Bland grunderna anges att leverantören har dömts för brott avseende yrkesutövningen (bestämmelserna i direktiven talar om att leveran- tören ”enligt de rättsliga bestämmelser som gäller i landet är dömd för brott mot yrkesetiken”) eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Som tidigare angetts (avsnitt 6.5) sägs i beaktandesats 43 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 54 andra och tredje styckena i försörjningsdirektivet att överträdelse av bl.a. nationell miljölagstiftning och bristande efterlevnad av nationella bestämmelser som genomför likabehandlingsdirektivet kan ses som ett brott mot leverantörens yrkesetik eller som ett allvarligt fel.
Enligt 29 kap. miljöbalken straffbeläggs en lång rad åtgärder som strider mot olika bestämmelser i miljöbalken och i 30 kap. miljö-
220
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
balken finns bestämmelser om miljösanktionsavgifter. Den som enligt dessa bestämmelser dömts för brott mot miljöbalkens bestämmelser eller ålagts miljösanktionsavgift får antas ha gjort sig skyldig till brott mot yrkesetiken eller till allvarligt fel i yrkes- utövningen. Vid bedömningen av om detta skall leda till ute- slutning måste beaktas flera omständigheter. Beslutet skall vara proportionerligt till hur allvarlig den förseelse är som det är fråga om. Förseelsens art måste därför beaktas liksom vad leverantören har vidtagit för åtgärder för att hindra en upprepning. Vidare måste beaktas om det var fråga om en enstaka förseelse eller upprepade förseelser och om förseelsen begicks nyligen eller för länge sedan.
Som brott mot yrkesetiken eller som fel i yrkesutövningen torde kunna räknas brott mot t.ex. utstationeringslagen, arbetsmiljö- lagen, antidiskrimineringslagstiftningen eller, när det gäller tran- sportöretag, mot trafikregler och regler mot överlast.81
Av 12 kap. 1 § andra stycket och 2 § andra stycket den klassiska lagen samt 16 kap. 1 § andra stycket och 3 § andra stycket försörjningslagen framgår att uteslutningsgrunderna, när det gäller juridiska personer, tillämpas på dem som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leverantören.
Krav kan naturligt nog ställas även på leverantörernas tekniska, yrkesmässiga, ekonomiska och finansiella kapacitet att fullgöra kontrakt. Av dessa kapaciteter synes det i första hand vara de tekniska och yrkesmässiga som är av intresse. I det fall tillåtna miljökrav ställs kan även en leverantörs ekonomiska och finansiella kapacitet att genomföra t.ex. nödvändiga investeringar för att uppfylla tillåtna miljökrav ha betydelse.
Varken i direktiven eller i de i delbetänkandet lämnade lag- förslagen anges vilka krav som får ställas på leverantörernas tek- niska och yrkesmässiga kapacitet. Däremot anges i 13 kap. 9 § den klassiska lagen (någon motsvarighet finns inte i försörjningslagen) hur den tekniska kapaciteten kan styrkas. När det gäller byggentre- prenader och tjänster kan kapaciteten styrkas genom uppgifter om de miljöskyddsåtgärder leverantören kommer att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet, om det med hänsyn till vad kontraktet avser är påkallat med sådana uppgifter (13 kap. 9 § andra stycket 7). Av bestämmelsen kan den slutsatsen dras att det är möjligt för en
81 Enligt Bruun ter det sig ”[i] ett arbetsrättsligt system som det svenska, där kollektivavtalen fyller en grundläggande funktion, … naturligt att brott mot kollektivavtal kan leda till bedömningen att en anbudsgivare begått ett allvarligt fel vid yrkesutövningen.” (SOU 2001:31, s. 448).
221
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
upphandlande myndighet att, när det är påkallat, kräva att skäliga miljöskyddsåtgärder vidtas vid fullgörandet av kontraktet.
Även utan att det direkt anges i direktiven borde det vara möjligt att kräva av en leverantör att han visar att han har den personal, utrustning och erfarenhet som krävs för att fullgöra kontraktet på ett miljömässigt önskvärt sätt, t.ex. genom att utföra transporter energieffektivt eller med miljöklassade fordon.
Det synes inte vara tillåtet att som självständigt krav på en leverantör ställa att denne tidigare har fullgjort kontrakt med den upphandlande enheten. Däremot kan naturligtvis förekomma att en leverantör tidigare fullgjort kontrakt med leverantören på ett icke tillfredsställande sätt, t.ex. när det gäller miljöskyddsåtgärder, vilket kan leda till att leverantörens tekniska kapacitet underkänns vid en senare upphandling.
6.7.6Tilldelning av kontrakt
Kontrakt skall tilldelas antingen den leverantör som har lämnat det lägsta anbudspriset eller den leverantör som har lämnat det ur den upphandlande enhetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vilken tilldelningsgrund som kommer att användas skall framgå av underlaget för upphandlingen.
I det fall kontraktet skall ges till den leverantör som lämnat det lägsta anbudspriset finns ingen möjlighet att vid kontraktstill- delningen ta hänsyn till miljöaspekter eller sociala aspekter. Sådana aspekter måste därför ha vägts in i de tekniska specifikationerna eller i kraven på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapa- citet. En leverantör som inte uppfyller de krav som där ställts skall uteslutas på den grunden.
I det fall grunden för kontraktstilldelningen är det anbud som ur den upphandlande enhetens synvinkel är ”det ekonomiskt mest fördelaktiga” finns däremot möjlighet att ta hänsyn till ett flertal olika kriterier, av vilka några anges uttryckligen i direktiven, däribland miljöegenskaper.
Delar av de förhållanden som avses i de tekniska specifika- tionerna kan återkomma i utvärderingsfasen. En upphandlande enhet kan som ett tekniskt krav ställa upp t.ex. att en produkt skall ha en viss högsta energiförbrukning och vid utvärderingen av de anbud som uppfyller detta krav beakta i vilken utsträckning
222
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
anbuden överträffar kravet, givet att alla krav framgår av annonsen eller förfrågningsunderlaget.
En fråga som vållat viss debatt är karaktären av det krav som den upphandlande enheten ställde upp i Beentjes, nämligen att leverantören vid fullgörandet av kontraktet i viss omfattning skulle utnyttja långtidsarbetslösa. Det är sannolikt att denna dom och den senare domen i målet
Om man antar att den upphandlande enheten i förfrågnings- underlaget har angett att den leverantör som får kontraktet skall använda sig av en viss andel långtidsarbetslösa vid fullgörandet av kontraktet och kräver att leverantörerna i sina anbud anger om de godtar villkoret eller inte får väl antas att ett anbud från en leverantör som förklarar att han inte kan eller vill uppfylla villkoret skall förkastas. I den situationen kan det alltså anses riktigt att, som
82 Arrowsmith konstaterar med hänvisning till domarna i målen EVN Wienstrom och Concordia att ”award criteria must ’be linked to the subject matter of the contract’. This is a significant limit on the possibilities for using procurement to promote secondary policies. […] It is not clear, however, exactly what considerations are linked to the subject matter of the contract. – A narrow interpretation is that this concept is connected with technical capacity, in that it covers only matters that would be relevant to technical capacity if included in the contract conditions. […] – A broad view, on the other hand, is that criteria relate to the subject matter of the contract whenever they concern matters that could have been addressed through conditions in the contract. .[…] An intermediate view is that criteria relating to issues that could concern technical capacity certainly are permitted, and that there is also some room for other criteria, but not for all matters relating to contract performance (and thus possibly not for workforce matters).” (s. 1288 f.). Hon tillägger i en fotnot att ”[o]n the other hand, it is unlikely that criteria relating to matters that cannot be included as contract conditions could ever be relevant as award criteria”.
223
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
försök att i lagtext omsätta denna praxis bör enligt utredningens uppfattning inte göras.
6.7.7Villkor som avser fullgörandet av ett kontrakt
De likalydande bestämmelserna i 8 kap. 15 § den klassiska lagen och 11 kap. 17 § försörjningslagen om möjligheten för en upphandlande enhet att ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur kontraktet skall fullgöras är mycket allmänt formulerade. De artiklar i direktiven (artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjningsdirektivet) som bestämmel- serna grundar sig på har en annan språklig utformning men samma sakliga innebörd. Det är därför osäkert vilka villkor som kan ställas för fullgörande av kontraktet. I artiklarna talas om krav ”på hur kontraktet skall fullgöras”. Av uttrycket får anses framgå att särskilda krav som ställs skall ha någon koppling till föremålet för kontraktet.83
Villkor för fullgörande av kontrakt skall anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget. Villkoren är varken
Det finns anledning att skilja mellan olika typer av fullgörande- villkor. Det kan inte råda någon tvekan om att villkor som hänför sig till exempelvis fakturerings- och betalningsrutiner eller innebär en skyldighet för leverantören att underkasta sig revision eller annan kontroll liksom andra villkor av administrativ art kan ställas i kontraktet. Det möter inte heller något hinder för en upphand- lande enhet att föreskriva att leverantören vid fullgörandet skall
83 Arrowsmith anför bl.a. följande. “The provisions […] appear intended to state expressely the principle that the conditions must be limited to those relating to contract performance, it being implied by the statement that such special conditions are permitted that other conditions are not. […] It seems clear that these provisions, being intended to confirm the principle established in Beentjes, authorise conditions relating to the workforce employed on a contract.” (s 1280 f.). Arrowsmith konstaterar vidare att ledning ges i beaktandesats 33 i det klassiska direktivet där möjliga villkor räknas upp. Hon tillägger dock “[h]owever, there is still scope for debate on what is meant by ‘relating to the performance of a contract’.” (s. 1281).
224
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
följa tvingande författningsbestämmelser som t.ex. gällande anti- diskrimineringslagstiftning. Effekten av ett sådant villkor synes vara att leverantören även blir avtalsrättsligt bunden av skyldigheten att följa sådana bestämmelser, vilket leder till att underlåtenhet att följa bestämmelserna blir ett avtalsbrott med risk för hävning och skadeståndspåföljd.84
Större svårigheter uppkommer med villkor som inte är nöd- vändiga för att det enskilda kontraktet skall kunna fullgöras utan beror på olika önskemål som den upphandlande enheten vill infria genom upphandling och som går längre än de skyldigheter som följer av nationell lagstiftning. Det kan bl.a. vara fråga om önske- mål om att
uppnå arbetsmarknadspolitiska effekter (t.ex. anställning av ungdomar, långtidsarbetslösa, invandrare, äldre personer, funk- tionshindrade eller personer av det underrepresenterade könet),
vidta arbetsmiljöåtgärder (t.ex. förebyggande åtgärder mot arbetsskador, social utslagning och utbrändhet, krav på att mobiltelefoner skall vara lågstrålande eller att datorer inte skall innehålla farliga bromerade flamskyddsmedel),
hindra eller motverka barn- och tvångsarbete, oskäliga arbets- villkor och social dumpning,
inte använda hotell(rum) som ger tillgång till pornografiska filmer,
inte anlita leverantörer i ett land i vilket olika missförhållanden anses råda,
84 Utredningen om strukturell diskriminering på grund av etnisk eller religiös tillhörighet har i betänkandet (SOU 2005:56) Det blågula glashuset – strukturell diskriminering i Sverige föreslagit att det skall införas en skyldighet för statliga myndigheter att tillämpa en s.k. antidiskrimineringsklausul i samband med upphandling (s. 579 ff.). – NOU har på uppdrag av regeringen tagit fram exempel på en antidiskrimineringsklausul som kan användas i upphandlingskontrakt och under hösten 2005 även presenterat en broschyr om använd- ningen av antidiskrimineringsklausuler (Antidiskrimineringsklausuler i upphandlingskon- trakt, tillgänglig på NOU:s hemsida, www.nou.se). NOU:s klausul är tillämplig när bygg- och anläggningsarbeten eller tjänster utförs i Sverige. Beträffande varuuphandlingar anförs följande i broschyren (s. 7). ”NOU tolkar gemenskapsrätten så att antidiskrimineringsklau- sulen generellt sett inte kan omfatta varuupphandlingar, eftersom den berörda lagstiftningen, som leverantören enligt klausulen förpliktas att följa, endast gäller i Sverige och skulle kunna diskriminera varor lagligen tillverkade i andra länder. NOU anser att man inte kan ålägga en leverantör som inte är verksam i Sverige att följa svensk lag. Varorna är dessutom i de flesta fall tillverkade innan ett kontraktsförhållande uppstår och kan därför inte omfattas av en klausul om utförande under kontraktstiden. Om varor ska produceras på beställning i Sverige kan en klausul möjligen användas.”
225
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
motverka plågsamma djurförsök genom att inte köpa varor som har testats på djur, eller
inte anlita leverantörer som ger sin ledande personal oskäligt förmånliga lönevillkor.
Det går inte att generellt slå fast vilka krav som kan ställas. Det får avgöras i varje enskilt fall. De krav som ställs måste dock ha något samband med föremålet för upphandlingen, vilket framgår bl.a. av domen i EVN Wienström, där
Frågan om vilka krav som kan ställas på leverantörer från andra medlemsstater när byggentreprenader eller tjänster utförs i Sverige behandlas i viss utsträckning i kapitel 10.
När det gäller upphandling av varor uppkommer också frågan om vilka krav som kan ställas på utländska varutillverkare. Enligt Upphandlingskommittén (se avsnitt 6.3.1) innebär proportiona- litetsprincipen förmodligen att det inte är möjligt att exportera miljökrav, dvs. att ställa krav på tillverkning eller transporter som sker utanför Sverige. Kommissionen har gjort ett liknande konstaterande beträffande sociala krav (se avsnitt 6.4.4).85 Som nyss anförts har NOU uttalat sig på liknande sätt när det gäller antidiskrimineringsklausuler. Utredningen har inte anledning att göra någon annan bedömning.
85 Arrowsmith anför bl.a. följande. ”[I]t is not clear that measures by the procuring state that seek to regulate behaviour in another Member State can ever be justified, even if the Member State in which the activity takes place does not itself protect that interest, or offers a much lower level of protection. […] In practice, the most effective way to reconcile contract compliance with Treaty requirements may simply be to limit contract compliance policies […] to domestic contractors, and/or to operations in the awarding state.” (s. 1263 f.).
226
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
6.8Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Utredningen gör en genomgång av rättsläget när det gäller möjligheterna att ställa särskilda krav vid upphandling. Utredningen lämnar endast ett förslag om att upphandlande myndigheter och enheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
6.8.1Frågan om bestämmelser om att miljökrav och sociala krav bör ställas skall införas i lagarna om upphandling
Utredningens uppdrag är att göra en fördjupad analys av möjlig- heten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav.
Det kan först konstateras att varken gemenskapsrätten eller nationell rätt hindrar att sådana bestämmelser förs in i upp- handlingslagarna. Det är alltså möjligt att göra detta. Frågan gäller i stället om det är lämpligt att göra det och hur bestämmelserna, om sådana skall införas, bör vara utformade.
Det finns uppenbarligen skäl som talar för att sådana bestäm- melser införs i de föreslagna upphandlingslagarna, inte minst den ökade betoningen av miljöaspekter och sociala aspekter i gemen- skapsrätten och Sveriges inställning i dessa frågor. Under lag- stiftningsarbetet med de nya upphandlingsdirektiven intogs från svensk sida ståndpunkten att miljöhänsyn och sociala hänsyn skall integreras i upphandlingsprocessen så att det klart framgår i vilken utsträckning man kan väga in sådana hänsyn i de olika faserna i upphandlingsförfarandet.
Beträffande miljökrav uttalades i regeringsförklaringen 2000 att sådana krav ”skall ställas vid all offentlig upphandling” (s. 7).86
I den senaste miljömålspropositionen uttalas att miljöanpassad offentlig upphandling är ett mycket viktigt verktyg i arbetet med att styra samhället mot en långsiktigt hållbar utveckling (prop. 2004/05:150 s. 239). Det konstateras att miljökrav vid offentlig upphandling också är ett prioriterat styrmedel i bl.a. arbetet med genomförandeplanen från toppmötet om hållbar utveckling i
86 Regeringen (Miljödepartementet) har tidigare gett i uppdrag åt ett flertal myndigheter att upprätta ett miljöledningssystem, regeringsbeslut den 18 december 1997 (diarie- nr M 97/4922/8).
227
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Johannesburg samt i EU:s arbete med en aktionsplan för miljö- teknik. Vidare sägs bl.a. följande (s. 239 f.).
En strategisk upphandlingspolitik kan påtagligt påverka produkters miljöegenskaper. Utvecklingen av energieffektiva produkter gynnas av t.ex. teknikupphandling. […]Genom att ställa miljökrav i samband med upphandlingen kan de offentliga aktörerna bidra till ett ökat utbud av miljöanpassade varor och tjänster. Som exempel på att miljöanpassad upphandling kan ge både miljövinster, avseende koldioxidutsläpp och kostnadsbesparingar visar vissa beräkningar att om den brinntid som de glödlampor som upphandlas offentligt i stället skulle utföras av lågenergilampor skulle koldioxidutsläppen minska med 35 000 ton per år och besparingar för staten göras på nästan 6 000 kronor per ton koldioxid. […]Enligt regeringens uppfattning bör den offentliga sektorn i ökad omfattning ställa miljökrav vid upphandling. Det bör också vara hög nivå på de miljökrav som ställs så att det är de miljömässigt bästa produkterna som upphandlas. – Sverige har drivit på arbetet med möjligheterna att ta miljöhänsyn vid offentlig upp- handling i samband med omarbetningen av EG:s upphandlingsdirektiv. Direktiven om offentlig upphandling ger nu utökade möjligheter att ställa miljökrav.
Utvecklingen mot en mer miljöanpassad upphandling går dock långsamt. I ett förslag till nationell handlingsplan för en mer miljö- anpassad offentlig upphandling, som Naturvårdsverket utarbetat på uppdrag av regeringen, konstateras under rubriken Sammanfattning av nuläget bl.a. följande (s. 15).87
Cirka 60 procent av alla upphandlingar [inom den offentliga sektorn] innehåller miljökrav. I nästan hälften av dessa upphandlingar är dock kraven formulerade på ett sådant sätt att de inte får några kon- sekvenser för vad som upphandlas. Detta tyder bland annat på bristan- de kunskap om hur man formulerar miljökrav. Detsamma gäller de statliga ramavtalen. Nästan alla statliga ramavtal innehåller miljökrav men i en tredjedel av avtalen är miljökraven formulerade på ett sådant sätt att de inte får några konsekvenser för vad som upphandlas.
87 En mer miljöanpassad offentlig upphandling – förslag till handlingsplan, rapport 5520, december 2005. Arbetet är ett resultat av
228
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Till grund för dessa konstateranden ligger bl.a. en enkätstudie som Naturvårdsverket gjorde under hösten 2004 och som omfattade upphandlingsansvariga inom samtliga kommuner, landsting och statliga myndigheter.88 I en inledande sammanfattning av studien konstateras bl.a. följande (s. 8 f.).
Landstingen tycks vara de som har kommit längst, de är få till antalet, stora, med stora inköpsvolymer. Oftast är upphandlingsfunktionen centralt organiserad, den egna centrala inköpsfunktionen sluter egna avtal. Man har miljöansvarig personal och personalen har oftast genomgått någon utbildning i miljöanpassad upphandling. Alla landsting har en miljöpolicy och den är oftast relaterad till de 15 nationella miljömålen.89 Oftast omfattar den även en utfästelse att ställa miljökrav vid upphandling. […] – Kommunerna är de som kommit näst längst i arbetet med miljöanpassad upphandling. Förutsättningarna är mycket olika kommunerna emellan och det är inte ovanligt med olika typer av samarbetsformer när det gäller upphandling. […] Åtta av tio kommuner har en miljöpolicy som i de flesta fall innefattar en utfästelse att ställa miljökrav vid upphandling. […] – Slutligen myndigheterna som tycks vara den grupp som har längst väg att gå för att uppnå en väl fungerande miljöanpassad upphandling. […] Undersökningen visar, att de oftast använder sig av centrala ramavtal. En av tre myndigheter uppger att de saknar miljöansvarig personal/kompetens inom organisationen. Personalen har sällan genomgått någon utbildning i miljöanpassad upphandling. Åtta av tio myndigheter har dock en miljöpolicy, som oftast omfattar en utfästelse att ställa miljökrav vid offentlig upphandling. – Avslutningsvis kan sägas att de deltagande organisationerna ser bristande kunskap om hur man ställer miljökrav som det största hindret för miljöanpassad upphandling. Något som efterfrågas är mallar för miljöanpassad upphandling.
I det ovan nämnda förslaget till handlingsplan formuleras bl.a. två allmänna mål för perioden
88 Miljöanpassad offentlig upphandling – en enkätstudie 2004, Naturvårdsverkets rapport 5445. Av rapporten framgår att svar inkom från 205 kommuner, 14 landsting och 177 myndigheter samt att svarsfrekvensen uppgick till 77 procent totalt.
89 Riksdagen antog i april 1999 15 miljökvalitetsmål (bet. 1998/99MJU:6, rskr. 1998/99:183).
229
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
miljöanpassas samt att kompetensen hos upphandlare säkerställs (s. 21).
Det kan tilläggas att kravet på att en viss andel av det totala antalet personbilar som en statlig myndighet under ett kalenderår köper eller leasar skall vara miljöbilar skärptes den 1 januari 2006; andelen uppgår numera till minst 75 procent mot tidigare minst hälften.90
Enligt utredningens uppfattning talar vad nu anförts i och för sig för att regler om att upphandlande myndigheter bör ställa miljö- krav i samband med offentlig upphandling införs. Å andra sidan kan en del av dagens brister hänföra sig till otillräckliga kunskaper hos handläggande personal och till osäkerhet om vilka krav som får ställas, dvs. om rättsläget.
Svagheten med en
Mot införandet av en
Ett annat argument mot en
908 § förordningen (2004:1364) om myndigheters inköp och leasing av miljöbilar.
91Normgivningsmakten enligt 1974 års regeringsform, 3 uppl., s. 43.
92A. a. s. 43 f.
230
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
Myndigheter under regeringen kan av regeringen åläggas att, när det är påkallat, ta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid sin upphand- ling. Någon sådan möjlighet finns inte beträffande andra upp- handlande enheter. Om en
Givet att riksdag och regering vill framhålla betydelsen av att miljöhänsyn och sociala hänsyn tas vid upphandling framstår lagstiftning som ett effektivt sätt att ge spridning åt denna inställ- ning.
Effekterna av en
Enligt utredningens mening är det inte olämpligt att införa en
I det föregående har använts uttrycket
En renodlad
Upphandlande myndigheter (enheter) bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Man kan också tänka sig en regel som innebär att upphandlande myndigheter/enheter skall beakta miljöfrågor och sociala frågor vid planläggningen av en upphandling. En sådan regel skulle kunna lyda:
Upphandlande myndigheter (enheter) skall då en upphandling planeras beakta miljöfrågor och sociala frågor, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
En sådan bestämmelse ålägger de upphandlande myndigheter- na/enheterna en skyldighet att beakta miljöfrågor och sociala frågor men föreskriver ingen skyldighet för dem att faktiskt också ställa miljökrav och sociala krav. Bestämmelsen kan kompletteras med en
231
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
SOU 2006:28 |
Ett tredje sätt att utforma regeln skulle bygga på en skyldighet att inför varje enskild upphandling ta ställning till om miljökrav och sociala krav skall ställas eller inte och skulle kunna lyda:
Upphandlande myndigheter (enheter) skall då en upphandling planeras ta ställning till om några särskilda miljökrav eller sociala krav skall ställas.
Gemensamt för de två senare alternativen bör gälla att ställnings- tagandet skall dokumenteras. Något dokumentationskrav bör dock inte gälla om det är fråga om direktupphandling på grund av synnerliga skäl.
En upphandlande myndighet/enhet som underlåter att göra någon prövning av frågan om miljökrav eller sociala krav skall ställas när detta krävs bryter mot den skyldighet som föreskrivs. Frågan uppkommer då vilka effekter denna försummelse skall kunna medföra. Det är naturligtvis svårt att på rättsliga grunder hävda att sådana krav skulle ha ställts om en prövning hade gjorts och att det, om krav hade ställts, skulle ha lett till att en annan anbudsgivare än den som tilldelades kontraktet skulle ha vunnit upphandlingen. Svårigheter uppkommer redan av det skälet att det sannolikt är omöjligt att konstatera vilka krav som borde ha ställts. Det förefaller därför som om även en sådan regel i praktiken skulle få karaktären av en rekommendation som, om den inte följs, får angripas med politiska medel och inte med rättsliga.
6.8.2Förslag
Enligt utredningens mening bör bestämmelsen utformas som det första alternativet ovan. Den bör gälla även utanför det direktiv- styrda området. Även om möjligheterna att ta miljöhänsyn och sociala hänsyn torde vara något större utanför detta område bör, enligt utredningens uppfattning, av tydlighetsskäl samma bestäm- melse gälla genomgående.
I de i delbetänkandet föreslagna upphandlingslagarna finns en bestämmelse som innebär att en upphandlande myndighet/enhet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras (8 kap. 15 § den klassiska lagen och 11 kap. 17 § försörjningslagen).
Eftersom miljökrav m.fl. krav kan ställas på olika stadier i en upphandling bör den angivna bestämmelsen slopas och en generell
232
SOU 2006:28 |
Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav |
bestämmelse utformas och förslagsvis placeras som 1 kap. 5 a § i den klassiska lagen respektive 1 kap. 4 a § i försörjningslagen.
Bestämmelsen bör i enlighet med vad som nyss anförts ges följande lydelse:
Upphandlande myndigheter (i försörjningslagen: enheter) bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträck- ning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Upphandlande myndigheter (enheter) får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras.
De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upp- handling eller i förfrågningsunderlaget.
233
7Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn
7.1Inledning
Enligt utredningens direktiv (dir. 2004:47) ingick i den första delen av utredningens arbete att föreslå ändringar av sådana bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena och av
Utredningen har i delbetänkandet Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22) gjort en anpassning av nuvarande 6 kap. LOU (jfr 17 kap. den klassiska lagen och 19 kap. försörjningslagen) till de förslag utredningen lämnat när det gäller upphandling över tröskel- värdena.
7.2Uppdraget
Enligt tilläggdirektiv till utredningen (dir. 2005:39) skall utred- ningen i det fortsatta arbetet göra en allmän översyn av be- stämmelserna i 6 kap. LOU i syfte att förenkla reglerna och, i den mån detta inte gjorts tidigare, göra en anpassning till bestäm- melserna om upphandling över tröskelvärdena.
Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven analysera om en fast- ställd gräns för direktupphandling bör införas och, om så bedöms lämpligt, lämna förslag till en sådan gräns. Det kan röra sig om en eller flera beloppsgränser beroende på vad det är som skall upp- handlas. I bedömningen skall enligt tilläggsdirektiven ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att sam- arbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphand- ling. Vid den bedömning som skall göras skall slutsatserna i Stats- kontorets rapport (Rapport 2002:25) vägas in. I det sammanhanget bör en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbudsupp-
235
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
handling göras för att bättre belysa effekterna för småföretagen. Vid bedömningen skall hänsyn även tas till den praxis som utveck- lats när det gäller att fastställa gränsen för direktupphandling.
Utgångspunkten för utredningens arbete med bestämmelserna i 6 kap. LOU har varit att den upphandling som omfattas av 6 kap. skall omfattas av de nya bestämmelserna i 17 kap. den klassiska lagen i den mån det klassiska direktivet inte ger anledning till annat. De förenklingar som kan göras skall göras i första hand genom ändringar av de bestämmelser som skall gälla för denna upphand- ling. I det följande lämnas därför en redogörelse för gällande bestämmelser i LOU och i det klassiska direktivet.
7.3Nuvarande bestämmelser i LOU
LOU innehåller dels allmänna bestämmelser i 1 kap., dels särskilda bestämmelser om olika slag av upphandlingar i 2 5 kap. De sist- nämnda kapitlen behandlar upphandling av varor (2 kap.) och byggentreprenader (3 kap.), upphandling inom försörjningssek- torerna (4 kap.) och upphandling av s.k.
7.3.1Upphandling som omfattas av 6 kap. LOU
I 6 kap. 1 § första stycket LOU anges att bestämmelserna i kapitlet tillämpas på
•sådan upphandling inom den klassiska sektorn av varor, bygg- entreprenader och
•upphandling av
•upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet (sådan upp- handling omfattas enligt 1 kap. 3 § andra stycket 1 endast av bestämmelserna i 6 kap.),
•upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 i Rom-
236
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
fördraget (sådan upphandling omfattas enligt 1 kap. 3 § andra stycket 2 endast av bestämmelserna i 6 kap.), och
•upphandling av telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster som avses i 5 kap. 1 § andra stycket 3, oavsett värde.
Viss särskilt angiven upphandling är undantagen från lagens tillämpning. Det gäller enligt 1 kap. 3 § första stycket upphandling som genomförs enligt upphandlingsförfaranden som regleras i vissa internationella avtal. Sådan upphandling omfattas därför inte heller av 6 kap.
Enligt 5 kap. 1 § andra stycket skall bestämmelserna i 5 kap. inte tillämpas i fråga om anskaffning av fastigheter eller anskaffning m.m. av programmaterial eller sändningstid i etermedia och inte heller i fråga om teletjänster, skiljemanna- och förlikningsuppdrag, vissa finansiella tjänster, anställningsavtal, forskning och utveckling i vissa fall eller verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från Sveriges riksbank. Av bilagan till LOU, i vilken tjänster klassificeras som antingen
Av 6 kap. 16 § första stycket framgår att vissa i paragrafen angivna bestämmelser i bl.a. 5 kap. skall tillämpas då en upphand- ling av
1 RÅ 1998 ref. 16, se även Karnov årgång 2005/06 s. 1563 not 163 och Hentze och Sylvén, Offentlig upphandling, 1998, s. 307.
237
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
7.3.2Tillämpliga bestämmelser vid upphandling som omfattas av 6 kap. LOU
För upphandling som avses i 6 kap. gäller enligt 1 kap. 2 § andra stycket LOU endast bestämmelserna i 6 kap. och de bestämmelser i 1 och 5 kap. till vilka hänvisas i 6 kap. Vid förenklad upphandling och urvalsupphandling gäller även 1 kap. 27 och 28 §§.
Bland de bestämmelser till vilka hänvisas i 6 kap. finns 1 kap. 1 6 §§ och 12 § andra stycket. De angivna bestämmelserna i 1 kap. innehåller
•1 § första stycket: en förteckning över innehållet i lagen,
•1 § andra stycket: en upplysning om att det i lagen finns bestämmelser till uppfyllande av de förpliktelser som följer av Sveriges medlemskap i EU,
•2 § första stycket: en bestämmelse om vilka subjekt som om- fattas av LOU (staten, kommuner etc.),
•2 § andra stycket: en uppräkning av de bestämmelser som gäller för upphandling som avses i 6 kap. (bestämmelserna i 6 kap.
och de bestämmelser i 1 och 5 kap., till vilka hänvisas i 6 kap., samt 7 kap. 1 10 §§),
•3 § första stycket: undantag för upphandling som görs enligt förfaranden som bestämts i internationella avtal,
•3 § andra stycket: undantag för upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling av försvarsprodukter som inte har civil användning och som omfattas av artikel 296 i Rom- fördraget, (denna upphandling omfattas dock av 6 kap. med stöd av 6 kap. 1 § första stycket 4),
•4 §: principen om att affärsmässighet skall iakttas,
•5 §: definitioner,
•6 §: en definition av ”upphandlande enhet” (offentligt domine- rade bolag m.fl.)
•12 § andra stycket: rätten för en upphandlande enhet att hän- visa till kriterier för miljömärken.
1 kap. 27 och 28 §§, som skall tillämpas vid förenklad upphandling och urvalsupphandling, behandlar skyldigheten för en upphandlan- de enhet att lämna upplysningar till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det om varför hans ansökan eller anbud förkastats och att lämna upplysningar till varje anbudssökande eller anbudsgivare om beslut som fattats om leverantör och anbud.
238
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
Skyldigheten gäller, som framgår direkt av 6 kap. 1 § andra stycket, inte vid direktupphandling.
När det gäller upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan till LOU och som överstiger de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall enligt 6 kap. 16 § första stycket LOU be- stämmelserna i 1 kap. 12 16 §§, 4 kap. 2 4, 6, 8 10 och 13 §§ samt 5 kap. 1 10 §§ tillämpas. Hänvisningarna omfattar inte uttryckligen bestämmelserna i t.ex. 1 kap. 4 § om att affärsmässighet skall iakttas vid upphandling eller definitionerna i 1 kap. 5 §. Bestäm- melsen i 6 kap. 16 § första stycket kan dock inte ses som en uttömmande uppräkning av vilka bestämmelser i 1 kap. som skall tillämpas. I stället får antas att även de bestämmelser till vilka hän- visas i 6 kap. 1 § andra stycket (bl.a. 1 kap. 1 6 §§) skall tillämpas vid upphandling enligt 6 kap.
7.4Gemenskapsrätten
Det klassiska direktivet omfattar sådan upphandling av byggentre- prenader, varor och tjänster som uppgår till minst vissa i direktivet angivna tröskelvärden.
Även för upphandling som inte alls eller inte till fullo omfattas av direktivet gäller att grundläggande gemenskapsrättsliga prin- ciper, såsom förbudet mot diskriminering, skall iakttas (beaktande- sats 2).
Enligt direktivet är viss upphandling över tröskelvärdena undan- tagen från direktivets tillämpningsområde. Det gäller upphandling som
1.avser försvarsprodukter utan civil användning (artikel 10),
2.omfattas av försörjningsdirektivet (artikel 12),
3.syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller åt allmänheten tillhandahålla en eller flera teletjänster (artikel 13),
4.omfattas av sekretess eller kräver särskilda säkerhetsåtgärder (artikel 14),
5.görs i enlighet med internationella avtal (artikel 15),
6.avser fast egendom, programmaterial och sändningstid, skilje- manna- och förlikningstjänster, vissa finansiella tjänster, anställningsavtal eller forsknings- och utvecklingstjänster (artikel 16),
7.avser tjänstekoncessioner (artikel 17),
239
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
8.avser tjänster och görs från en myndighet som har ensamrätt att tillhandahålla sådana tjänster (artikel 18), eller
9.avser s.k.
De artiklar som skall tillämpas när det gäller
I artikel 19 finns bestämmelser om att kontrakt får reserveras för skyddade verkstäder eller skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning.
7.5Jämförelse mellan LOU och det klassiska direktivet
Artikel 10 i direktivet motsvarar 1 kap. 3 § andra stycket 2 LOU och artikel 14 motsvarar punkten 1 i samma stycke. Artikel 15 motsvarar 1 kap. 3 § första stycket LOU. Artikel 16 motsvarar 5 kap. 1 § andra stycket 1, 2 och
Vad nu sagts innebär att det inte finns någon motsvarighet i LOU till de i det klassiska direktivet införda bestämmelserna i artikel 13 om undantag för upphandling som syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att tillhandahålla eller driva publika telenät eller åt allmänheten tillhandahålla en eller flera teletjänster, i artikel 17 om undantag för upphandling som avser tjänstekoncessioner eller i artikel 19 om möjligheten att reservera kontrakt. Det finns naturligt nog inte heller något undantag i LOU för sådan upphandling som omfattas av försörjningsdirektivet.
Vissa teletjänster (telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster) utgör enligt LOU
240
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
7.6Rapport av Nutek
Nutek fick år 2005 i uppdrag att kartlägga och analysera de even- tuella problem som småföretag kan ha när de deltar i offentlig upphandling. Nuteks uppdrag redovisas i rapporten Små företag och offentlig upphandling, Hinder och möjligheter för små företag att delta i offentliga upphandlingar. Av rapporten framgår bl.a. följande.
Statliga myndigheter, kommuner och landsting köpte varor och tjänster och gjorde investeringar för omkring 344 miljarder kronor under år 20042. Offentliga upphandlingar utgör således en mycket viktig marknad för företagen i Sverige. Enligt en enkätunder- sökning av Nutek upplever företagen ett antal tillväxthinder till följd av processen vid offentlig upphandling. De främsta hindren handlar om:
•kostnaderna för att ta fram anbud,
•den korta tid som företagen får på sig att ta fram anbud,
•de krav som ställs på företaget,
•att olika upphandlande enheter använder olika utvärderings- modeller,
•att anbud kan bli underkända av formella skäl som inte har betydelse för den vara eller tjänst som upphandlas, och
•att företagen blir bundna av de anbud som läggs, vilket kan medföra att de tvingas binda upp resurser under lång tid utan att vara säkra på att få ett kontrakt.
I rapporten presenteras en telefonundersökning som visar att tolv procent av småföretagen lämnade anbud i någon offentlig upp- handling under år 2004. Ju större företagen är i termer av antal anställda och omsättning, desto vanligare är det att de lämnar anbud i offentliga upphandlingar.
Det sägs också att de hinder företagen upplever i hög grad beror på att förfrågningsunderlagen är mer omfattande och svårtolkade än vad som följer av lagar och regler.
I rapporten föreslås att regeringen skall formulera en nationell upphandlingspolicy som bland annat bör innebära att upphand- lingar utformas så att småföretag och nya aktörer ges möjligheter att lämna anbud.
2 Därtill kommer upphandling av offentligt ägda företag.
241
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Vidare föreslås bl.a. att insamling av statistik om offentliga upp- handlingar bör förbättras och att NOU ges i uppdrag att bevaka de krav och villkor som ställs i förfrågningsunderlag.
7.7Frågan om ett fast värde för direktupphandlings- förfarande skall införas
7.7.1Bakgrund
Enligt 6 kap. 2 § andra stycket LOU får direktupphandling an- vändas bl.a. om upphandlingens värde är lågt. Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven analysera om en fastställd gräns för direktupphandling bör införas och, om så bedöms lämpligt, lämna förslag till en sådan gräns. Det kan röra sig om en eller flera beloppsgränser beroende på vad det är som skall upphandlas.
I bedömningen skall enligt tilläggsdirektiven ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphandling. Vid den bedömning som skall göras skall slutsatserna i Statskontorets rapport (Rapport 2002:25) vägas in. I det sammanhanget bör en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbudsupphandling göras för att bättre belysa effekterna för småföretagen. Vid bedömningen skall hänsyn även tas till den praxis som utvecklats när det gäller att fastställa gränsen för direktupphandling.
Upphandlingskommittén, som har utrett frågan om att fastställa ett bestämt belopp i stället för ”lågt värde”, anförde i betänkandet Effektivare offentlig upphandling; För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139) att så borde ske. Kommittén föreslog att gränsen för direktupphandling skulle dras vid sju prisbasbelopp.
I remissvaret med anledning av Upphandlingskommitténs betän- kande anförde Nämnden för offentlig upphandling (NOU) att en höjning till sju prisbasbelopp skulle kunna få allvarliga kon- sekvenser för svenska små och medelstora företag. Beloppet var enligt nämnden alltför högt för att kunna betecknas som ”lågt värde”. NOU anförde vidare att inte heller fem prisbasbelopp generellt kunde anses som lågt värde. NOU ansåg det vara tveksamt om ett belopp kring 200 000 kr kunde anses vara ett ”lågt värde”. NOU betonade också att även upphandling till låga belopp skall ske med utnyttjande av konkurrensmöjligheter och således
242
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
inte fick ske helt informellt. NOU ansåg att de upphandlande enheterna själva bäst kunde bedöma vad som var lågt värde utifrån faktorer som upphandlingens art (standardiserade respektive specialiserade varor och tjänster), kostnaderna för upphandlingen samt överblicken över upphandlingen i hela organisationen.
Svenskt Näringsliv ansåg i sitt remissyttrande över Upphand- lingskommitténs betänkande att ett ökat utrymme för direktupp- handling minskade konkurrensen och öppnade för godtycke. Det fanns risk för att även större upphandlingar i praktiken delades upp och direktupphandlades.
Regeringen ansåg (prop. 2001/02:142) att det var värdefullt med ett förtydligande i lagtexten som angav exakt upp till vilket värde direktupphandling kunde göras. Regeringen föreslog att gränsen skulle dras vid fem prisbasbelopp.
Riksdagen godtog inte förslaget (bet. 2001/02:FiU12, rskr. 2001/02:32) och efterlyste en analys av effekterna av en sådan åtgärd.
En utredning har därefter gjorts av Statskontoret om kon- sekvenserna för små företag av en fast beloppsgräns för direkt- upphandling.
Effekterna av de direktupphandlingsbelopp som tillämpas idag har således utvärderats ur ett företagarperspektiv. Någon självklar slutsats kan inte dras av rapporten, men enligt utredningens uppfattning synes fördelarna för små företag med att tillämpa en fast beloppsgräns överstiga nackdelarna.
7.7.2Tillämpningen hos kommuner, landsting och statliga myndigheter
Av en sammanställning över gränsvärden för direktupphandlings- förfarande hos landstingen från november 2004 framgår att genomsnittet för direktupphandlingsförfarande när det gäller varor är 4,53 prisbasbelopp. Variationen är dock stor. Två landsting har satt gränsen till endast 1 prisbasbelopp men de flesta landsting använder sig av gränsen 5 prisbasbelopp och de landsting som ligger högst har satt gränsen till 7 prisbasbelopp. När det gäller tjänsteupphandlingen är genomsnittet för direktupphandlingsför- farande 4,97 prisbasbelopp. Den lägsta gränsen är 2 prisbasbelopp och den högsta 7 prisbasbelopp.
243
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Utredningen har genomfört en enkätundersökning i landets kommuner. I enkäten har kommunerna ombetts upplysa om vilket eller vilka belopp som används som gräns för direktupphandlings- förfarande. Kommunerna har också tillfrågats om de anser att det i lagstiftning bör fastställas ett belopp för direktupphandlingsför- farande och vilket belopp som i så fall bör fastställas.
Svaren från kommunerna visar att det liksom när det gäller landstingen föreligger stora olikheter i tillämpningen. Av svaren framgår bl.a. följande. Gränsen för direktupphandlingsförfarande varierar mellan 0,5 och 7 prisbasbelopp när det gäller varor och tjänster och mellan 0,5 och 10 prisbasbelopp när det gäller byggentreprenader. Medelvärdena är 2,5 prisbasbelopp för varor, 3,1 prisbasbelopp för tjänster och 3,7 prisbasbelopp för byggentre- prenader.
Av svaren från kommunerna framgår vidare att många kom- muner beslutat om riktlinjer, vilka bl.a. innebär att beloppsgränsen för direktupphandlingsförfarande är högre för en överordnad befattningshavare än för en underordnad.
När det gäller valet mellan att i lag fastställa ett belopp för direktupphandlingsförfarande och att behålla det nuvarande ut- trycket ”lågt värde” skiljer sig kommunernas svar åt. Av tillfrågade kommuner anser 44 procent att det är önskvärt med i lag fastställda belopp för direktupphandlingsförfarande. Lika många har motsatt uppfattning. Övriga 12 procent av tillfrågade kommuner har inte tagit ställning i frågan. De kommuner som anser det vara önskvärt med fastställda värden för direktupphandling har angett denna gräns till i genomsnitt 6,4 prisbasbelopp. Som högst har en gräns på 10 prisbasbelopp angetts. De kommuner som anser att uttrycket ”lågt värde” skall behållas hänvisar till att kommunernas storlek och upphandlingarnas komplexitet varierar och att inköpsorganisa- tionerna ser olika ut.
Utredningen har ställt motsvarande frågor till ca 320 statliga myndigheter. Svar har inkommit från 218 myndigheter. Direktupp- handlingsgränsen varierar mellan 0,3 och 7,0 prisbasbelopp när det gäller varor och byggentreprenader och mellan 0,3 och 8,0 pris- basbelopp när det gäller tjänster. Medelvärdena för direkt- upphandlingsförfarande är 3,2 prisbasbelopp för varor, 4,0 prisbas- belopp för tjänster och 4,1 prisbasbelopp för byggentreprenader.
På frågan om det är önskvärt med i lagstiftning fastställda belopp för direktupphandlingsförfarande svarade 67 procent av de statliga myndigheterna nej och 26 procent ja medan övriga myndigheter
244
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
inte tog ställning i frågan. Av de myndigheter som ansåg det önskvärt med en bestämd gräns angav någon myndighet att denna borde fastställas till ca 25 prisbasbelopp medan det lägsta beloppet som angavs var 1,0 prisbasbelopp. De myndigheter som anser att uttrycket ”lågt värde” skall behållas hänvisar liksom kommunerna till myndigheternas olika storlek, upphandlingarnas komplexitet och deras inköpsorganisation.
Såvitt utredningen kunnat finna tillämpar Belgien, Danmark Finland, Frankrike, Italien, Nederländerna, Norge, Polen, Spanien, Storbritannien och Tyskland gränser för när direktupphandling får användas. Gränserna ligger mellan 20 000 och 60 000 euro. Det kan nämnas att Norge beslutat höja gränsen för direktupphandling från 200 000 till 500 000 norska kr. I Finland finns ett förslag som innebär att gränsen för direktupphandling skall bestämmas till 15 000 euro när det gäller varor och
7.7.3Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Direktupphandlingsförfarandet skall få användas om upphandlingens värde uppgår till högst 10 procent av det tröskelvärde som gäller för upphandling av varor och tjänster och till högst 1 procent av det tröskelvärde som gäller för upphandling av byggentreprenader. Om det finns särskilda skäl skall gränsen när det gäller varor och tjänster dras vid 20 procent av tröskelvärdet.
De upphandlande myndigheterna skall fastställa riktlinjer för användning av direktupphandlingsförfarande.
Av utredningens undersökningar framgår att tillämpningen av be- greppet ”lågt värde” skiljer sig åt mellan olika upphandlande myndigheter. Det lägsta uppgivna värdet är 0,3 prisbasbelopp (stat- liga myndigheter, varor, tjänster och byggentreprenader) och det högsta 10 prisbasbelopp (kommuner, byggentreprenader). Medel- värdena varierar mellan 2,5 prisbasbelopp (kommuner, varor) och 4,97 prisbasbelopp (landsting, tjänster).
Det framgår också att flertalet kommuner och statliga myndig- heter som deltagit i enkäterna anser att uttrycket ”lågt värde” bör behållas.
Utredningen gör för sin del följande bedömning.
245
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Regleringen av den offentliga upphandling som ligger under tröskelvärdena och av
Behovet av en författningsreglering kan däremot inte sägas systematiskt variera med den upphandlande myndighetens storlek eller verksamhet eller med det sammanlagda värdet av myndig- hetens upphandling. Däremot varierar självfallet det faktiska kontrollbehovet med myndigheternas erfarenhet av upphandling och kvaliteten på upphandlingen.
Det måste också finnas en rimlig relation mellan värdet av det som skall upphandlas och kostnaden för upphandlingsförfarandet.
Uttrycket ”lågt värde” har uppenbarligen ingen exakt innebörd. I praktiken har de upphandlande myndigheterna använt sig av fasta belopp, bestämda individuellt av varje myndighet, till synes utan någon direkt koppling till de särskilda upphandlingarnas svårighets- grad och kostnaderna för dem.
De stora variationer i tillämpade gränser för direktupphandlings- förfarande som nu finns kan bero på att myndigheterna gjort olika bedömningar av innebörden av uttrycket ”lågt värde”. Det kan naturligtvis i vissa fall också vara så att en myndighet har satt gränsen för direktupphandling vid ett visst särskilt lågt belopp, inte för att man ansett att gränsen för ”lågt värde” går just där, utan för att man av olika skäl (såsom önskemål om kontroll, personalens vana vid upphandling eller liknande) ansett det lämpligt att sätta en så låg gräns.
De olika ”låga värden” som bestämts av de enskilda upphand- lande myndigheterna kan, men behöver inte, betyda att en myndig- het som fastställt ett högre värde än en annan myndighet också har en högre kvalitet på sin upphandling. En fortsatt användning i lagen av uttrycket ”lågt värde” ger visserligen de upphandlande myndig- heterna en viss frihet att bestämma ett individuellt ”lågt värde” men garanterar alltså inte att värdet står i relation till kvaliteten på myndigheternas upphandling. Enligt vad utredningen erfarit har det ”låga värdet” under årens lopp ökat, varför det kan finnas en
246
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
risk för att det sker en fortsatt ökning av värdet, om den nuvarande bestämmelsen behålls.
De skäl som enligt vad som angetts ovan talar för att det finns ett behov av att reglera förfarandet för upphandling under tröskel- värdena och av
Det ankommer på utredningen att också föreslå vilket eller vilka belopp som skall användas för att dra gränsen för när direktupp- handlingsförfarandet skall få användas.
Det finns anledning att först överväga om olika belopp bör bestämmas för byggentreprenader, varor och tjänster. Enligt direk- tivet gäller tröskelvärdet 5 923 000 euro vid upphandling av bygg- entreprenader. Vid upphandling av varor och tjänster gäller tröskel- värdet 154 000 euro, om upphandlingen görs av en central statlig myndighet, och 236 000 euro om upphandlingen görs av en annan myndighet.
Vid sidan av behovet av kontroll gäller som redan nämnts att kostnaden för ett upphandlingsförfarande bör stå i ett rimligt för- hållande till värdet av det som skall upphandlas. Byggentreprenader uppgår vanligen till relativt höga belopp. Om beloppsgränsen sätts för lågt kommer endast få byggentreprenader att kunna direktupp- handlas. Utredningen anser att det finns anledning att bestämma ett högre värde som direktupphandlingsgräns för byggentrepre- nader än för varor och tjänster. Skillnaderna mellan upphandling av tjänster och upphandling av varor torde dock enligt utredningens mening inte vara större än att det är befogat att använda samma gränsvärde för tjänster och varor. Det bör även finnas en möjlighet att i situationer när det är fråga om upphandling av särskilt kom- plicerade tjänstekontrakt eller varukontrakt använda en högre gräns för direktupphandlingsförfarande än den som används i ”normala” fall.
Det återstår att ta ställning till vilka belopp som bör gälla för direktupphandlingsförfarande. En metod skulle kunna vara att bestämma värdena till de högsta värden som enligt utredningens undersökning tillämpas idag, dvs. 10 prisbasbelopp för byggentre- prenader och 8 prisbasbelopp för tjänster (med samma belopp för varor). Ingen myndighet skulle då behöva sänka sina tillämpade
247
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
värden. Myndigheter som idag tillämpar lägre värden än de som i så fall skulle fastställas kunde fortsätta att tillämpa sina lägre värden. Eftersom prisbasbeloppet är ca 40 000 kr, skulle gränsvärdena bli ca 400 000 kr för byggentreprenader och ca 320 000 kr för varor och tjänster, vilket motsvarar ca 42 000 euro respektive ca 33 600 euro.
Eftersom tanken fortfarande skulle vara att förbehålla direktupp- handlingsförfarande för de fall då det som skall upphandlas har ett lågt värde framstår beloppet för varor och tjänster som alltför högt. Om man i stället väljer att bestämma gränsen för direktupphand- ling av varor och tjänster till ett belopp som ungefär motsvarar det högsta av de medelvärden som redovisats av kommuner, landsting och statliga myndigheter, knappt 5 prisbasbelopp, skulle beloppet bli ca 200 000 kr, motsvarande ca 21 000 euro.
Enligt utredningens uppfattning kan ett belopp i den storleks- ordningen rymmas inom vad som bör förstås med ”lågt värde”.
När det gäller byggentreprenader bör av de skäl som tidigare anförts ett något högre belopp än nu sagts kunna godtas.
Det finns ingen naturlig anknytning mellan den offentliga upp- handlingen och prisbasbelopp enligt lagen om allmän försäkring. Valet av prisbasbelopp som grund för gränsdragningen får antas bero på en önskan att låta gränsen följa ett index. Det förefaller mer naturligt att knyta gränsen till en faktor med koppling till den offentliga upphandlingen, som de tröskelvärden som anges i direk- tiven och i den klassiska lagen. Om gränsen bestäms till ett belopp som motsvarar 10 procent av det i lagen angivna tröskelvärdet 236 000 euro, som gäller vid upphandling av varor och tjänster som görs av andra myndigheter än centrala statliga myndigheter, skulle gränsen dras vid 23 600 euro, motsvarande ca 224 000 kr.
Som ovan angetts bör det vara möjligt att använda en högre gräns än den nyss nämnda när det gäller upphandling av varor och tjänster, om det finns särskilda skäl. Upphandling av vissa typer av tjänster kan typiskt sett avse relativt höga belopp, t.ex. arkitekt- tjänster och konsulttjänster. För att upphandling av sådana tjänster alls skall kunna ske genom direktupphandling anser utredningen att det är befogat med en högre gräns i sådana fall. En förutsättning härför skall vara att beslutsfattaren hos den upphandlande myndig- heten skall ha fått befogenhet att besluta om direktupphandling upp till denna gräns enligt riktlinjer som har utfärdats av den upphandlande myndigheten. I sådana fall bör gränsen för direkt- upphandling enligt utredningens uppfattning kunna bestämmas till
248
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
20 procent av det i lagen angivna tröskelvärdet på 236 000 euro, motsvarande ca 448 000 kr.
En sådan gränsdragning som angetts ovan innebär enligt utred- ningens mening en lämplig avvägning mellan behovet av kontroll och av enklare regler. Även om det kan försvaras att bestämma en högre gräns för direktupphandling av byggentreprenader än för direktupphandling av varor och tjänster skulle 10 procent av tröskelvärdet för byggentreprenader, 592 300 euro, motsvarande ca 5 600 000 kr, vara alltför högt. Som jämförelse kan nämnas att denna gräns i Finland föreslagits bli 100 000 euro. En lämplig avvägning uppnås enligt utredningens mening om gränsen dras vid 1 procent av tröskelvärdet 5 923 000 euro, dvs. 59 230 euro, mot- svarande ca 560 000 kr.
De föreslagna beloppsgränserna för direktupphandling innebär inte att de upphandlande myndigheterna blir skyldiga att alltid tillämpa dessa gränser. Det står varje myndighet fritt att bestämma lägre värden för viss direktupphandling och att inom den fastställda gränsen differentiera rätten att direktupphandla beroende på befattningshavare och på vad som skall upphandlas.
Det är därför enligt utredningens uppfattning angeläget att de upphandlande myndigheter som inte redan har bestämt riktlinjer för sin upphandling gör klart för sig i vilken omfattning direkt- upphandling får göras, vilken eller vilka befattningshavare hos myndigheten som skall få göra direktupphandlingar och inom vilka beloppsgränser. Riktlinjerna kommer naturligtvis att behöva vara av olika omfattning och komplexitet, beroende på varje upphand- lande myndighets organisation och omfattningen och arten av myndighetens upphandling.
I lagen bör föras in en bestämmelse som innebär att en upp- handling inte får delas upp i delar som var för sig omfattas av direktupphandlingsförfarandet, om upphandlingen i annat fall skulle falla utanför tillämpningsområdet för direktupphandling. Det sagda skall dock inte utgöra hinder för att olika enheter inom en upphandlande myndighet, såsom t.ex. stadsdelsnämnder i kommuner, skall ha möjlighet att använda sig av direktupphandling upp till de gränser som har fastställts. Detta förutsätter dock att de olika enheterna har eget budgetansvar. Under inga omständigheter får direktupphandling ske till sådana belopp att de sammantaget för en upphandlande myndighet uppgår till EU:s tröskelvärden.
249
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
7.8Synnerliga skäl för direktupphandlingsförfarande
7.8.1Bakgrund
Enligt 6 kap. 2 § andra stycket LOU och 17 kap. 3 § andra stycket den klassiska lagen får direktupphandlingsförfarande användas inte bara om upphandlingens värde är lågt utan också om det finns synnerliga skäl. Bestämmelsen fick sin nuvarande lydelse genom SFS 2002:594. Ett i paragrafen intaget exempel på när synnerliga skäl kunde anses föreligga togs då bort. Exemplet innebar att synnerliga skäl kunde föreligga då det förelåg synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller berodde på den upphandlande myndigheten. I prop. 2001/02:142 s. 49 f. anfördes som exempel på fall då direktupphandling kunde få tillämpas upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster och social- tjänster, där relationen mellan vårdgivare och vård- eller omsorgs- tagare skulle störas och vården eller omsorgen därmed försämras och sådana situationer där det fanns endast ett möjligt vård- och boendealternativ. Även fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggjorde upphandling enligt reglerna för förenklad upphand- ling eller urvalsupphandling ansågs kunna grunda rätt till direkt- upphandling. Huruvida avsikten var att det i den äldre lagtexten intagna exemplet fortfarande skulle anses utgöra synnerliga skäl framgår inte av propositionen.
7.8.2Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Den nuvarande möjligheten att använda direktupphandlingsförfarande då det finns synnerliga skäl be- hålls.
Utredningen har övervägt om uttrycket synnerliga skäl bör bytas ut mot det mindre restriktiva uttrycket särskilda skäl. Som argu- ment för ett byte har anförts bl.a. patients eget val av vårdgivare, unik kompetens, ensamrätt och kostnader för ett mer formbundet förfarande. Särskilda skäl skulle också kunna vara att kommuner och landsting samverkar inom ramen för den kommunala kom- petensen.
Utredningen gör följande bedömning.
250
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
Att den i lagens tidigare lydelse intagna bestämmelsen om synnerlig brådska togs bort förklarades med att den ansågs kunna hindra direktupphandling i de fall då en vanlig upphandling skulle riskera kvaliteten i vården eller omsorgen för en enskild individ eller komma i konflikt med en patients fria val av vårdgivare. I de angivna situationerna borde det enligt utredningens uppfattning vara möjligt att lösa problemet på annat sätt än genom att byta ut synnerliga skäl mot särskilda skäl. I 5 kap. 7 § 2 den klassiska lagen finns en bestämmelse som innebär att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillhandahållas av endast en viss leverantör.
En bestämmelse som skulle täcka de nu avsedda fallen kan införas som ett nytt andra stycke i 9 kap. 7 §. Innebörden av en sådan bestämmelse skulle vara att anbud får begäras utan föregående annonsering, förutom i de i 5 kap. 7 § 2 avsedda fallen, även då det som skall upphandlas, på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör, kan tillhandahållas av endast en viss leverantör. Utredningen föreslår att en sådan be- stämmelse införs. Någon övergång från synnerliga skäl till särskilda skäl behövs då inte.
I det fall en upphandlande myndighet har ingått ett ramavtal kan myndigheten vara skyldig enligt avtalet att anlita en viss leverantör för en anskaffning. Rätten att begära anbud utan föregående annonsering enligt den nyss angivna bestämmelsen bör dock gälla oavsett vad som kan följa av ramavtalet.
Det synes i dag vara vanligt att sjukvårdshuvudmännen tecknar vårdavtal med privata vårdgivare. Den nu behandlade möjligheten att begära anbud utan föregående annonsering på grund av den rätt som tredje man har att bestämma om val av leverantör täcker inte sådana vårdavtal. De måste därför upphandlas enligt de vanliga bestämmelserna.
Beträffande möjligheterna att använda direktupphandling vid kommunalt samarbete om administrativa stödfunktioner hänvisas till avsnitt 7.12 i detta kapitel.
Enligt utredningens mening är det angeläget att möjligheterna till direktupphandlingsförfarande är begränsade. Det finns flera skäl härtill. Ett skäl är att överprövningsmöjligheterna är mycket små om direktupphandlingsförfarande har använts. Ett annat skäl är att nya företag kan ha svårt att komma in på marknaden efter- som man inte får vetskap om att en upphandling skall ske.
251
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Ytterligare ett skäl är att det kan finnas risk för att direktupp- handling kommer att användas i alltför stor omfattning. Det i den tidigare lydelsen av 6 kap. 2 § LOU givna exemplet med synnerlig oförvållad brådska är enligt utredningens uppfattning ett fall då synnerliga skäl kan anses föreligga. Vad som i övrigt kan tänkas utgöra synnerliga skäl får avgöras i rättstillämpningen.
7.9Annonsering
7.9.1Bakgrund
I 6 kap. 2 a 2 c §§ LOU finns bestämmelser om hur man skall offentliggöra att en upphandling skall göras.
I 6 kap. 2 a § LOU anges att den upphandlande enheten vid förenklad upphandling skall begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som leder till effektiv konkurrens, om inte undantag från annonseringsskyldigheten föreskrivs i 6 kap. 2 b §. Där anges att en upphandlande enhet får utan annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör, om det vid en förenklad upphandling inte lämnats några anbud eller några lämpliga anbud, varorna framställs enbart för forskningsändamål, det som skall upphandlas kan levereras av endast en viss leverantör eller det är fråga om kompletterande leveranser.
I prop. 1999/2000:128 s. 26 anges följande när det gäller annonsering i allmänt tillgänglig databas. I LOU föreslås ingen annan reglering än att databasen skall vara allmänt tillgänglig. Med detta menas att annonseringssättet och databasen skall vara så kända att en upphandlande enhet genom att annonsera uppnår effektiv konkurrens. Att en enhet annonserar på sin egen hemsida bör i allmänhet inte anses vara tillräckligt, och inte heller att en kommun annonserar i en lokal tidning eller på kommunens anslagstavla.
Begäran om anbud skall alltså ske skriftligen. Det ligger i sakens natur att den skriftliga begäran om anbud måste innehålla ett för- frågningsunderlag, dvs. sådana uppgifter som behövs för att anbud skall kunna lämnas och bedömas, däribland tekniska specifikationer och andra uppgifter som gör att föremålet för upphandlingen defi- nieras. Som framhålls i prop. 1999/2000:128 skall även andra
252
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
leverantörer än de från vilka anbud begärts kunna få förfrågnings- underlaget på samma villkor som dessa.
Enligt 6 kap. 2 c § skall den upphandlande enheten vid urvals- förfarande publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.
Den upphandlande myndigheten är skyldig att lämna upplys- ningar till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det om varför hans ansökan eller anbud förkastats. Sådan skyldighet före- ligger inte vid direktupphandling, eftersom samma behov av öppen- het då inte finns. Vid förenklad upphandling utan annonsering däremot kan skälen för utebliven konkurrensutsättning behöva verifieras.
7.9.2Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Kravet på att annonsera upphandlingar under tröskelvärdena skall anses uppfyllt om myndigheten annonserar på en särskilt upprättad upphandlarprofil som finns tillgänglig på myndighetens hemsida. En skyldighet införs att dokumentera beslut att använda direktupphandlingsförfarande och skälen härför då sådant förfarande används på grund av synnerliga skäl eller kontraktets värde uppgår till minst 20 procent av de värden som i normalfallet föreslås gälla för sådant förfarande.
Utredningen har övervägt förändringar av kraven på annonsering, eftersom detta skulle kunna leda till påtagliga förenklingar. En mycket långtgående förändring är att helt slopa kravet på annonse- ring av upphandlingar under tröskelvärdena eller av upphandlingar som avser
Vid direktupphandlingsförfarande sker ingen annonsering. Även vid sådant förfarande skall dock de grundläggande gemenskaps- rättsliga principerna om öppenhet,
253
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
För att det skall vara möjligt att i efterhand kontrollera att de principer som gäller vid all upphandling har iakttagits även vid direktupphandlingsförfarande är det enligt utredningens mening nödvändigt att besluten och skälen härför i sådana upphandlingar dokumenteras. Något behov av att dokumentera beslut och skälen härför vad gäller upphandlingar som avser mycket låga värden finns dock knappast. En lämplig gräns kan dras vid 20 procent av de värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling. Dokumentationsplikten bör dock alltid gälla då synnerliga skäl för direktupphandlingsförfarande åberopas.
Annonsering av upphandlingar över gränsen för direktupphand- ling men under tröskelvärdena är av intresse från förenklingssyn- punkt. Gemenskapsrättens krav på öppenhet innebär i princip att annonsering måste ske även vid upphandling under tröskelvärdena. Enligt utredningens mening finns det dock visst utrymme för förenkling av annonseringskraven. Detta kan dock inte anses gälla upphandling av
Utredningen har övervägt att låta de upphandlande myndigheter- na själva med utgångspunkt i de förutsättningar (konkurrenssitua- tion m.m.) som föreligger i varje enskild upphandling avgöra hur en aktuell upphandling skall offentliggöras. Myndigheten skulle då kunna välja att annonsera på sin upphandlarprofil eller i enklare form på den egna hemsidan. Detta kan dock föra med sig nack- delar, inte minst för mindre företag som har begränsade resurser, bl.a. genom att leverantörerna då måste bevaka flera upphand- larprofiler eller hemsidor, i vissa fall ett stort antal sådana. I stället för eller vid sidan av sådan annonsering skulle befintliga elektro- niska databaser kunna användas även fortsättningsvis. Såvitt upplysts tar befintliga annonsportaler ut en avgift av leverantörerna för att annonserna skall sorteras på ett sätt som underlättar möjligheten att ta del av annonserna. Leverantörerna har dock kostnadsfri tillgång till annonsmaterialet.
Utredningen har vid en samlad bedömning stannat för att föreslå att annonseringskraven förenklas på så sätt att kravet på annonse- ring i allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om myndigheten annonserar på en särskilt upprättad upphandlarprofil som finns tillgänglig på myndighetens hemsida. Undantag bör dock gälla för
254
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
ring bör på samma sätt som gäller för närvarande ske i databaser som finns hos sådana aktörer som tillhandahåller elektroniska data- baser för annonseringsändamål. Utredningen anser att det bör finnas en tillsyn över att annonseringen sker på ett sätt som är enkelt för leverantörerna att ta del av. En sådan tillsyn skulle kunna handhas av NOU eller av Kommerskollegium. Regeringen eller myndighet som regeringen bestämmer bör kunna ges möjlighet att utfärda föreskrifter i detta avseende. Efter avslutad upphandling bör efterannonsering ske på den upphandlande myndighetens hem- sida.
En väsentlig förenkling skulle kunna uppnås, om det vore möjligt att utforma annonser om upphandling på ett enhetligt sätt. Ett sådant resultat kan knappast åstadkommas genom lagstiftning utan förutsätter insatser på myndighets- eller organisationsnivå.
7.10Utvärdering av pris och andra kriterier (”viktning”)
7.10.1Bakgrund
Enligt 14 kap. 1 § första stycket den klassiska lagen skall en upphandlande myndighet vid upphandling över tröskelvärdena anta antingen det anbud som är det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga, eller det anbud som har lägst anbudspris.
Enligt andra stycket i samma paragraf skall myndigheten vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för- delaktiga ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genomförandetid, miljö- egenskaper, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
I 14 kap. 2 § första stycket den klassiska lagen föreskrivs att den upphandlande myndigheten skall ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Enligt andra och tredje styckena i samma paragraf skall krite- rierna i stället anges i fallande prioritetsordning, om den upphand- lande myndigheten kan visa att det inte är möjligt att ange den relativa inbördes betydelsen av de olika kriterierna. Den relativa
255
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
betydelsen av kriterierna eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandlingen eller i förfrågningsunderlaget.
Enligt 17 kap. 20 § tredje stycket den klassiska lagen skall den upphandlande myndigheten antingen ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i andra stycket (pris, kvalitet osv.) kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller ange kriterierna i fallande prioritetsordning.
Utredningen har övervägt om det finns tillräckliga motiv för att ha som obligatorisk huvudregel att upphandlande myndighet skall ange vilken ”relativ inbördes betydelse” de olika kriterierna kom- mer att ges vid utvärderingen av vilket anbud som är det ekono- miskt mest fördelaktiga (viktning), även när det gäller upphandling under tröskelvärdena m.m.
Det bör anmärkas att metoden med ”viktning” kan medföra olika nackdelar. I en rapport som sammanställts på uppdrag av Konkurrensverket analyseras metoder vid utvärdering av pris och kvalitet vid upphandling.3 Av rapporten framgår bl.a. följande:
Upphandlaren sätter poäng på anbudsgivarens kvalitativa kriterier efter en skala som anges i förfrågningsunderlaget. Det är mycket vanligt att låta det enskilda prisets poäng bero på hur det ligger i förhållande till de andra lämnade priserna i upphandlingen. En ofta tillämpad modell är att relatera varje enskilt bud till det lägst lämnade priset i upphand- lingen. Ett problem med dessa beräkningsmodeller där det enskilda prisets poäng är en funktion av de andra lämnade priserna är att de inte är konsistenta, dvs. de uppfyller inte ett grundläggande krav som kan ställas på en bra beslutsmetod. Genom att den enskilda prispoängen är beroende av vad de andra anbudsgivarna har lämnat för priser kan rangordningen mellan två anbud påverkas av närvaron av ovidkom- mande anbud. Beräkningsmetoden öppnar möjlighet att försöka påverka utfallet i upphandlingen av anbudsgivare som inte är intres- serade av att vinna upphandlingen.
I rapporten ställer man sig kritisk till att kräva av en upphandlande enhet att ange en uppsättning procenttal för att beskriva den inbördes relationen mellan olika kriterier utan att samtidigt kräva att den konkreta innebörden av dessa tal anges. Slutsatsen dras att det är bättre att använda sig av språkliga nyanser som visar hur avvägningen skall ske.
3 Metoder vid utvärdering av pris och kvalitet i offentlig upphandling (2004:1).
256
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
7.10.2Överväganden och förslag
Utredningens förslag: En upphandlande myndighet är inte skyldig att ange den relativa inbördes betydelse som ges de kriterier som skall läggas till grund för valet av anbud då det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall väljas. I stället får kriterierna anges i fallande prioritetsordning.
Ett enklare regelverk för upphandling under tröskelvärdena och av
Av den nyss nämnda rapporten framgår att det finns svårigheter med ett system där de olika kriteriernas relativa inbördes betydelse skall anges i procentsatser. Det finns därför anledning för upphandlande myndigheter att arbeta med att förbättra sina utvärderingsmodeller. Syftet med att de olika kriteriernas inbördes betydelse i förhållande till varandra skall anges är att skapa öppenhet och garantera att leverantörerna vet vad som är viktigt och hur viktigt det är samt att den upphandlande myndigheten faktiskt har möjlighet att välja ut det bästa anbudet. Det skall också vara möjligt för en leverantör som inte tilldelas ett kontrakt att förstå varför och att kunna föra sin talan vid en överprövning.
Det är därför viktigt att den fokusering på matematiska formler som har skett när det gäller utvärdering av anbud inte hindrar att andra och i vissa fall bättre metoder kommer till användning. Det bör vara möjligt att uppnå förutsebarhet och träffa ett korrekt val av leverantör även om en upphandlande myndighet inte ställer upp avancerade matematiska formler utan endast beskriver hur anbud kommer att utvärderas. Till ett öppet system kan även höra t.ex. en beskrivning som går ut på att man anger att kvalitet är något viktigare än både priset och en snabb service tillsammans och att av de sistnämnda komponenterna priset får anses något viktigare än snabb service. Då kan leverantören bilda sig en uppfattning om hur stor hänsyn som tas till kvalitet, service och pris och få vetskap om vad han främst skall satsa på.
257
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
Ett krav på att de olika kriteriernas relativa inbördes betydelse skall anges (”viktning”) är en tänkbar metod men behöver inte vara den bästa. Ett sådant krav kan leda tanken till de matematiska modeller som är vanligt förekommande och som kan leda till att ”fel” leverantör tilldelas uppdraget. Ett sådant krav kan också stå i konflikt med de krav på förenklingar som ligger i utredningens uppdrag samt leda till en ökad prisfixering på bekostnad av kvalitet.
Utredningen har således att ta ställning till vilka krav på ”viktning” eller prioritering som bör ställas vid upphandling under tröskelvärdena och av
7.11Småföretag
Utredningen har enligt tilläggsdirektiven i uppgift att göra en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbudsupphandling för att bättre belysa effekterna för småföretagen. Som redan nämnts har Nutek kartlagt och analyserat de eventuella problem som småföretag kan ha när de deltar i offentlig upphandling. Nuteks rapport tar således inte enbart sikte på att jämföra direkt- upphandling och anbudsupphandling från ett småföretagsperspek- tiv, utan visar på de problem som finns för småföretagen generellt vid offentlig upphandling.
Som utredningen redan anfört kan en ökad användning av direktupphandling leda till minskad öppenhet. Detta kan innebära att kontrakt tilldelas en redan känd leverantör, vilket skulle minska möjligheterna för nya företag att få delta i ett upphandlingsför- farande. Utredningen anser inte att det gagnar småföretagen att öka möjligheterna till användning av direktupphandling. För att få viss
258
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
kontroll över att användningen av direktupphandling inte får för stor omfattning har utredningen föreslagit att fasta gränser för direktupphandling skall införas. Den restriktivitet som därigenom gäller kan enligt utredningens mening vara till fördel för små- företagen. Av slutsatserna i Nuteks rapport framgår att en del av de problem som finns när det gäller småföretag och offentlig upp- handling hänför sig till tillämpningen av regelsystemet. Några av de svårigheter som förekommer kan komma att minska om Nuteks förslag om en nationell upphandlingspolicy genomförs.
7.12Kommunal samverkan
7.12.1Inledning
Enligt tilläggsdirektiven till utredningen bör i bedömningen av om en fastställd gräns för direktupphandling bör införas ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphandling.
Med administrativa stödfunktioner torde avses sådana funk- tioner som exempelvis löneadministration, fakturering av daghems- avgifter eller andra avgifter, bokföring och redovisning.
7.12.2Olika former av samverkan
Samverkan mellan kommuner och landsting (i fortsättningen används kommun för att beteckna kommuner och landsting) kan enligt kommunallagen (1991:900) ske i gemensamma nämnder och i kommunalförbund. Enligt 3 kap. 3 a § kommunallagen kan en gemensam nämnd tillsättas av två eller flera kommuner för att fullgöra uppgifter för vilka det enligt särskilda författningar skall finnas en eller flera nämnder i varje kommun. Den gemensamma nämnden tillsätts i någon av de samverkande kommunerna. Enligt 3 kap. 20 § samma lag får kommuner bilda kommunalförbund och lämna över vården av kommunala angelägenheter till sådana för- bund. För kommunalförbund gäller i princip samma bestämmelser som för kommuner. Ett kommunalförbund skall ha en beslutande församling, en förbundsstyrelse och de organ utöver förbunds- styrelsen som skall fullgöra kommunalförbundets uppgifter.
De nu angivna samverkansformerna synes inte kräva någon sär- skild analys. De uppgifter som fullgörs av en gemensam nämnd
259
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
eller av ett kommunalförbund jämställs med uppgifter som fullgörs direkt av en kommun. Några särskilda överväganden krävs därför inte när det gäller upphandling som görs av en gemensam nämnd eller ett kommunalförbund.
Det är också tveksamt om gemensamma nämnder och kom- munalförbund fullgör uppgifter som kan betecknas som admi- nistrativa stödfunktioner.
En kommun kan samarbeta med en eller flera andra kommuner om att driva viss verksamhet, t.ex. en sopförbränningsanläggning eller en fjärrvärmecentral. En sådan verksamhet kan bedrivas på olika sätt, t.ex. av en av kommunerna med de andra kommunerna som deltagare på självkostnadsbasis eller av en av kommunerna gemensamt ägd juridisk person. Oavsett hur verksamheten bedrivs kan den inte betecknas som en administrativ stödfunktion.
Samarbete mellan kommuner kan också ske i den formen att en kommun tillhandahåller varor och tjänster åt en annan kommun. Sådant samarbete kan avse administrativa stödfunktioner. Om en kommun skall utföra sådana uppgifter för en annan kommuns räkning krävs att förhållandet regleras i ett avtal och att ersättning utgår till den kommun som utför uppgifterna.
7.12.3Avtal mellan kommuner
Kommuner är självständiga juridiska personer. En kommun som träffar avtal med en annan kommun om att denna skall mot ersätt- ning utföra vissa administrativa stödfunktioner åt den förra kom- munen måste anses ha slutit ett offentligt kontrakt som avser tillhandahållande av tjänster mot ersättning. Det är alltså fråga om en upphandling i upphandlingsdirektivens och upphandlingslagar- nas mening. Om det är fråga om en upphandling vars värde uppgår till minst det gällande tröskelvärdet torde det inte finnas någon möjlighet att undanta upphandlingen från de bestämmelser som gäller för sådana upphandlingar. Det finns inte heller någon uppen- bar anledning att medge ett sådant undantag. Administrativa stöd- funktioner är typiskt sett sådana funktioner som inte hör till kom- munernas kärnverksamhet och som därför kan fullgöras av externa leverantörer. En kommun som avser att uppdra åt någon annan att fullgöra sådana funktioner får därför genomföra en upphandling för att försäkra sig om de tjänster det är fråga om. Det är dock tveksamt om det ligger inom en annan kommuns kompetens att
260
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
lämna anbud i en sådan upphandling, jfr RÅ 2003 ref. 984. Av domen kan möjligen den slutsatsen dras att en kommun inte får utöka sin organisation och sina resurser för att kunna avtala om och utföra tjänster åt andra kommuner och inte heller behålla en överkapacitet i detta syfte. Det får antas att en kommun som avser att utföra administrativa stödfunktioner åt andra kommuner måste bibehålla eller skapa större resurser än som krävs för den egna administrationen, vilket skulle innebära att en sådan aktivitet inte skulle vara kompetensenlig. Den av Regeringsrätten använda for- muleringen ”redan av denna anledning” brukar användas i de fall det finns eller kan finnas andra skäl för avgörandet än det eller de skäl som uttryckligen lagts till grund för detta. Det framgår inte av domen vilka skäl det kan vara fråga om.
I det fall upphandlingen av administrativa stödfunktioner inte har ett värde som uppgår till tröskelvärdet och därför inte omfattas av upphandlingsdirektiven uppkommer frågan om annat då gäller än i fall då värdet av upphandlingen uppgår till tröskelvärdet. Det kan först noteras att grundläggande gemenskapsrättsliga principer skall tillämpas vid all upphandling, således även vid upphandling som inte omfattas av upphandlingsdirektiven, vilket framgår bl.a. av
I målet Parking Brixen var fråga bl.a. om tillämpningen av vissa sådana principer vid tilldelningen av en tjänstekoncession avseende allmännyttiga tjänster. Tjänstekoncessionen hade tilldelats ett av en kommun ägt aktiebolag utan att några anbud infordrats. Dom- stolen konstaterade att tjänstekoncessioner inte omfattades av direktivet6 (punkterna 42 och 46 i domen). Trots detta är enligt domstolen de upphandlande myndigheter som ingår sådana avtal skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i
4I målet var fråga om en kommun överskridit sina befogenheter enligt 2 kap. 1 § kommunal- lagen när den beslutat att lämna anbud på utförande inom även andra kommuner av ambulanstransporter för vilka landstinget ansvarade. Av domen framgår bl.a. att kommunen skulle utföra en del av transporterna genom underentreprenörer. Regeringsrätten fann att en förutsättning för att en kommun skulle kunna engagera sig i anbudsgivning avseende ut- förande av ambulanstransporter var att kommunen disponerade eller avsåg att införskaffa erforderliga materiella och personella resurser för ändamålet. Att bibehålla eller tillskapa en sådan organisation för att kunna deltaga i en upphandling av en tjänst för vilken landstinget svarade utgjorde enligt Regeringsrättens mening inte en sådan angelägenhet av allmänt intresse som kommunen hade rätt att engagera sig i. Redan av denna anledning skulle över- klagandet avslås. Underinstanserna hade med direkt hänvisning till den s.k. lokaliseringsprin- cipen i kommunallagen funnit att beslutet var kompetensöverskridande.
5Dom den 13 oktober 2005 i mål
6Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offent- lig upphandling av tjänster.
261
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
synnerhet (punkt 46). Domstolen hänvisade till principen om likabehandling och åberopade att domstolen i sin rättspraxis avseende gemenskapsdirektiv på området för offentlig upphandling närmare angett att principen om likabehandling av anbudsgivare syftar till att alla anbudsgivare skall ges samma möjligheter när de utformar sina anbud, oberoende av nationalitet. Av detta följde enligt domstolen att principen om likabehandling av anbudsgivare skall tillämpas på koncessioner avseende allmännyttiga tjänster även då det inte skett någon diskriminering på grund av nationalitet (punkt 48). Domstolen uttalade vidare att det inte är förenligt med kraven i artiklarna 43 och 49 i
I Parking Brixen var fråga om tilldelning av en tjänstekoncession, en åtgärd som inte omfattades av det då gällande tjänstedirektivet. Det finns knappast något stöd för att göra en annan bedömning än i det målet då det är fråga om upphandling som på annan grund faller utanför direktivets tillämpningsområde, t.ex. därför att värdet av upphandlingen inte uppgår till tröskelvärdet.
Tjänster som kan betecknas som administrativa stödfunktioner omfattas av bestämmelserna i upphandlingslagarna oavsett om de avser A- eller
7.12.4Samarbete i en gemensamt ägd juridisk person
Ett samarbete mellan kommuner om administrativa stödfunktioner kan ske i en av kommunerna gemensamt ägd juridisk person. Det är inte alldeles klart i vilken utsträckning ett sådant samarbete kan anses som en av varje kommun bedriven intern verksamhet som inte omfattas av bestämmelserna om upphandling, dvs. som egen- regiverksamhet.
Frågan om en upphandlande kommun kan anlita en gemensamt med annan ägd juridisk person som leverantör utan att behöva tillämpa bestämmelserna om upphandling har belysts av
262
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
stolen i målet Teckal7. Frågan i målet gällde bl.a. om en (italiensk) kommun hade rätt att anförtro en av kommunen tillsammans med andra kommuner bildad juridisk person bl.a. driften och under- hållet av värmeinstallationer i kommunala byggnader utan någon föregående anbudsinfordran. Av domen framgår att tillämpningen av det i målet aktuella varuupphandlingsdirektivet8 förutsatte att förhållandet mellan kommunen och den juridiska personen kunde klassificeras som ett upphandlingskontrakt (punkt 46 i domen). Detta förutsatte i sin tur bl.a. att det var fråga om en överens- kommelse mellan två separata personer (punkt 49). Även kontrakt med en formellt fristående juridisk person kunde anses som en egenregiverksamhet. Domstolen ställde upp två förutsättningar för att detta skulle vara möjligt. Den upphandlande myndigheten skulle utöva samma kontroll över den juridiska personen som den utövade över sin egen förvaltning och den juridiska personen skulle bedriva den väsentliga delen av sin verksamhet tillsammans med den upphandlande myndigheten (punkt 50). Direktivet är tillämp- ligt om den upphandlande myndigheten ingår en överenskommelse med en formellt sett fristående enhet som kan fatta egna beslut oberoende av den upphandlande myndigheten (punkt 51). Detta gäller oberoende av om den fristående enheten själv är en upphandlande myndighet.
Utredningen finner det rimligt att en enskild kommun inte kan utöva samma kontroll över en delägd juridisk person som den kan utöva över sin egen förvaltning.9 Det är därför svårt att föreställa sig att den första av de förutsättningar som ställdes upp av EG- domstolen i Teckal kan ha varit uppfylld i målet. Om ett gemen- samt ägande alltid skulle utesluta möjligheten till interna trans- aktioner mellan ägarna och den ägda juridiska personen kunde man kanske ha förväntat sig att
7
8Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor.
9
263
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
SOU 2006:28 |
den nationella domstolen. Det förefaller därför berättigat att anta att transaktioner mellan ägarna och den ägda juridiska personen inte faller utanför upphandlingsdirektivens tillämpningsområde.
I ett annat mål, Stadt Halle10, var fråga om tilldelning av kontrakt till en juridisk person som ägdes till 75,1 procent av den upp- handlande myndigheten genom ett helägt bolag och till 24,9 pro- cent av ett privat bolag.
I målet kommissionen mot Österrike11 hade en kommun bildat ett helägt aktiebolag (A) med ändamål att sköta avfallshanteringen inom kommunen. Bolaget anförtroddes denna uppgift mot ersätt- ning. En kort tid senare överlät kommunen 49 procent av aktierna i bolaget till ett privat företag (S). Först därefter inledde A sin verksamhet. Samtliga dessa moment ägde rum inom en för- hållandevis kort tid (cirka fem månader).
Det skulle skada den ändamålsenliga verkan av direktiv 92/50 att … enbart bedöma tilldelningen av det offentliga kontraktet i fråga utifrån situationen den dag då detta kom till stånd, utan att beakta verkningar- na av att 49 procent av aktierna i A en mycket kort tid senare överläts till S. Om det var tillåtet för de upphandlande myndigheterna att till- gripa kringgående åtgärder för att dölja att offentliga kontrakt tilldela- des halvoffentliga bolag, skulle detta äventyra förverkligandet av direk- tivets syfte, det vill säga fri rörlighet för tjänster och icke snedvriden konkurrens i alla medlemsstater.
7.12.5Överväganden
Den slutsats som enligt utredningens mening kan dras av vad som nu sagts är att det inte finns någon möjlighet att underlåta att tillämpa bestämmelserna i lagarna om upphandling vid trans- aktioner mellan kommuner inbördes12 eller mellan en kommun och en av kommunen tillsammans med annan ägd juridisk person, oavsett om värdet av transaktionerna uppgår till eller understiger
10
11
12Som framgått är det dock tveksamt om det ligger inom den kommunala kompetensen att lämna anbud i en annan kommuns upphandling.
264
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom den klassiska sektorn |
tröskelvärdet. I den utsträckning det är möjligt att tillämpa bestäm- melserna om direktupphandling gäller denna möjlighet även vid transaktioner som nu nämnts.
265
8Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna
8.1Inledning
Som anges i kapitel 7 ingick enligt utredningens direktiv (dir. 2004:47) i den första delen av utredningens arbete att föreslå ändringar av sådana bestämmelser om upphandling under tröskel- värdena och av
Utredningen har i delbetänkandet Nya upphandlingsregler (SOU 2005:22) gjort en anpassning av nuvarande 6 kap. LOU (jfr 17 kap. den klassiska lagen och 19 kap. försörjningslagen) till de förslag utredningen lämnat när det gäller upphandling över tröskelvärdena.
8.2Uppdraget
Enligt tilläggdirektiv till utredningen (dir. 2005:39) skall utred- ningen i det fortsatta arbetet göra en allmän översyn av bestäm- melserna i 6 kap. LOU i syfte att förenkla reglerna och, i den mån detta inte gjorts tidigare, göra en anpassning till bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena. I övrigt hänvisas beträffande tilläggsdirektiven till vad som sägs i kapitel 7.
Översynen av bestämmelserna om upphandling under tröskel- värdena m.m. när det gäller den klassiska sektorn redovisas i kapi- tel 7. De allmänna synpunkter som där anförs gäller även för försörjningssektorerna. Där finns också redovisat rapporter och synpunkter som till vissa delar även gäller för försörjningssek- torerna.
267
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
SOU 2006:28 |
8.3Nuvarande bestämmelser i LOU
LOU innehåller dels allmänna bestämmelser i 1 kap., dels särskilda bestämmelser om olika slag av upphandlingar i 2 5 kap. Upp- handling inom försörjningssektorerna behandlas i 4 kap. Bestäm- melserna i 4 kap. gäller endast upphandling som uppgår till minst de tröskelvärden som anges i 4 kap. 8 § LOU. Annan upphandling inom försörjningssektorerna, liksom upphandling av s.k.
8.3.1Upphandling som omfattas av 6 kap. LOU
I kapitel 7 finns en redogörelse för bestämmelserna om den upphandling som omfattas av 6 kap. inom den klassiska sektorn. Vad som där sägs gäller i huvudsak även vid upphandling inom för- sörjningssektorerna.
Enligt 6 kap. 1 § fjärde stycket LOU gäller 4 kap. 4 a § vid upp- handling enligt 6 kap. av tjänster för verksamhet som avses i 4 kap. (verksamhet inom försörjningssektorerna). Enligt 4 kap. 4 a § LOU gäller inte bestämmelserna i 4 kap. vid anskaffning av tjänster från ett anknutet företag eller som görs av ett samriskföretag (se 5 kap. försörjningslagen). Sådan upphandling omfattas alltså inte heller av bestämmelserna i 6 kap.
I 5 kap. 1 § första stycket LOU föreskrivs att vissa bestämmelser i 5 kap. skall tillämpas vid upphandling av tjänster för verksamheter som avses i 4 kap. Bland de bestämmelser som skall tillämpas finns de som föreskriver om undantag från tillämpningen (bl.a. för upphandling av fastigheter, skiljemanna- och förlikningsuppdrag och anställningsavtal samt tjänster som tillhandahålls med stöd av ensamrätt, 5 kap. 1 § andra stycket och 2 §).
Av 6 kap 16 § första stycket framgår att vissa i paragrafen angivna bestämmelser i bl.a. 4 kap. skall tillämpas då en upphand- ling av
268
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
undantagen enligt 4 kap., är undantagen också enligt 6 kap. finns inte. Någon uttrycklig bestämmelse om att undantagen inte skall tillämpas finns inte heller. Med motsvarande resonemang som förts i kapitel 7 beträffande den klassiska sektorn anser utredningen att dessa undantag skall gälla också vid upphandling under tröskel- värdena.
8.3.2Tillämpliga bestämmelser vid upphandling som omfattas av 6 kap. LOU
I kapitel 7 har lämnats en redogörelse också för de bestämmelser som skall tillämpas vid upphandling som omfattas av 6 kap. LOU. Redogörelsen gäller i huvudsak även vid upphandling inom för- sörjningssektorerna. I stället för vad som där anges skall dock i fråga om
Därutöver finns en bestämmelse i 5 kap. 1 § första stycket LOU som avser sådan upphandling av
Enligt 6 kap. 1 § första stycket 5 tillämpas 6 kap. på upphandling av telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster som avses i 5 kap. 1 § andra stycket 3. Sådana tjänster hör till tjänster som avser telekommunikation och ingår därför i avdelning A i bilagan till LOU. De har dock genom en särskild notering i
269
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
SOU 2006:28 |
bilagan uteslutits ur den avdelningen och ingår då i stället i av- delning B i bilagan som övriga tjänster. De är inte undantagna och ingår därför i tillämpningsområdet för 6 kap.
När det gäller upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan till LOU och som överstiger de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall enligt 6 kap. 16 § första stycket LOU bestäm- melserna i 1 kap. 12 16 §§, 4 kap. 2 4, 6, 8 10 och 13 §§ samt 5 kap.
8.4Gemenskapsrätten
Försörjningsdirektivet omfattar sådan upphandling inom försörj- ningssektorerna som uppgår till minst vissa i direktivet angivna tröskelvärden.
Även för upphandling som inte alls eller inte till fullo omfattas av direktivet gäller att grundläggande gemenskapsrättsliga prin- ciper, såsom förbudet mot diskriminering, skall iakttas (beaktande- sats 9 andra stycket).
Enligt direktivet är viss upphandling över tröskelvärdena undan- tagen från direktivets tillämpningsområde. Det gäller upphandling som
1.avser tjänstekoncessioner eller byggkoncessioner (artikel 18),
2.avser återförsäljning eller uthyrning (artikel 19),
3.tilldelas för något annat ändamål än för att utöva verksamhet som omfattas av direktivet eller för utövande av sådan verksam- het i tredje land (artikel 20),
4.omfattas av sekretess eller kräver särskilda säkerhetsåtgärder (artikel 21),
5.görs i enlighet med internationella avtal (artikel 22),
6.görs från ett anknutet företag eller som görs av ett samrisk- företag (artikel 23),
270
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
7.avser fast egendom, skiljemanna- och förlikningstjänster, vissa finansiella tjänster, anställningsavtal eller forsknings- och ut- vecklingstjänster (artikel 24),
8.avser tjänster och görs från en myndighet som har ensamrätt att tillhandahålla sådana tjänster (artikel 25),
9.avser vatten som upphandlas för verksamhet som avser drift eller tillhandahållande av fasta nät i syfte att tillhandahålla all- mänheten vatten eller avser energi eller bränsle för energi- produktion för verksamhet som avser drift eller tillhanda- hållande av fasta nät i syfte att tillhandahålla allmänheten gas, värme eller el eller för verksamhet som avser undersökning av förekomsten av olja m.fl. fasta bränslen eller utvinning av sådana bränslen (artikel 26), eller
10.avser s.k.
De artiklar som skall tillämpas när det gäller
Vidare finns i artikel 30 bestämmelser om undantag för tilldel- ning av kontrakt som syftar till att medge att verksamhet som omfattas av direktivet utförs, om verksamheten på visst sätt har konstaterats vara konkurrensutsatt.
I artikel 28 finns bestämmelser om att kontrakt får reserveras för skyddade verkstäder eller skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning.
8.5Jämförelse mellan LOU och försörjningsdirektivet
Det undantag som angetts i artikel 18 (se ovan) saknar motsvarig- het i LOU. Övriga undantag enligt artiklarna 19 26 motsvaras av undantag i 1 kap. 3 § andra stycket, 3 kap. 8 § andra stycket, 4 kap. 3 §, 4 § tredje stycket, 4 a §, 7 § samt 5 kap. 1 § andra stycket och 2 §. Samtliga dessa undantag finns intagna i 5 kap. försörjnings- lagen. Genom att bl.a. det kapitlet skall tillämpas vid tilldelning av kontrakt som inte omfattas av direktivet kommer undantagen att gälla också vid tilldelning av sådana kontrakt. Detsamma gäller det undantag som regleras i artikel 30 (5 kap. 14 § försörjningslagen)
271
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
SOU 2006:28 |
och bestämmelsen om möjligheten att reservera kontrakt (1 kap. 11 § försörjningslagen).
Vissa teletjänster (telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning eller satellittjänster) utgör enligt LOU
Försörjningsdirektivet innehåller inte heller något undantag för upphandling av försvarsprodukter. De har inte i försörjningslagen undantagits från tillämpning av bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena. Skälet till att sådan upphandling undantagits i det klassiska direktivet men inte i försörjningsdirektivet kan väl antas vara att upphandling av försvarsprodukter utan civil använd- ning har liten omfattning hos de upphandlande enheter som är verksamma inom försörjningssektorerna.
8.6Frågan om ett fast värde för direktupphandlings- förfarande skall införas
Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven analysera om en fast- ställd gräns för direktupphandling bör införas och, om så bedöms lämpligt, lämna förslag till en sådan gräns.
I kapitel 7 angående den klassiska sektorn diskuteras om en fast beloppsgräns för direktupphandlingsförfarande skall tillämpas. Ut- redningens slutsats beträffande den klassiska sektorn är att en sådan beloppsgräns bör införas. Någon anledning att göra ett annat ställningstagande när det gäller försörjningssektorerna finns inte. De beloppsgränser som föreslagits för den klassiska sektorn är 10 procent (eller 20 procent om det finns särskilda skäl) av tröskel- värdet 236 000 euro för varor och tjänster och 1 procent av tröskel- värdet 5 923 000 euro för byggentreprenader.
Tröskelvärdet för byggentreprenader är detsamma inom försörj- ningssektorerna som inom den klassiska sektorn och utredningen anser att gränsen för direktupphandlingsförfarande på 1 procent av detta belopp bör vara densamma inom försörjningssektorerna som inom den klassiska sektorn. När det gäller varor och tjänster är tröskelvärdet 473 000 euro. En gräns för direktupphandling på
272
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
10 procent av detta belopp skulle innebära att i princip formlös upphandling skulle vara tillåten upp till omkring 420 000 kr.
Ett sådant belopp framstår som relativt högt. Det förtjänar nämnas att det i beaktandesats 9 i försörjningsdirektivet framhålls att det genom en önskvärd samordning inom gemenskapen när det gäller kontrakt över tröskelvärdena som tilldelas inom försörj- ningssektorerna skapas en ram för god affärssed som medger största möjliga flexibilitet. Bestämmelserna i försörjningsdirektivet är också mindre detaljerade och ger de upphandlande enheterna större frihet att utforma sina upphandlingar än det klassiska direk- tivet. Det finns enligt utredningens mening anledning att även vid upphandling under tröskelvärdena och av
Enligt utredningens uppfattning kan det därför vara motiverat att tillåta direktupphandling upp till samma andel av tröskelvärdena som inom den klassiska sektorn. Det innebär att direktupphandling skulle vara tillåten när det gäller varor och tjänster upp till 10 pro- cent eller, vid särskilt komplicerade upphandlingar, 20 procent av tröskelvärdet på 473 000 euro och när det gäller byggentreprenader upp till 1 procent av tröskelvärdet 5 923 000 euro.
Av motsvarande skäl som anförs i kapitel 7 avseende den klassiska sektorn bör en dokumentationsplikt införas som gäller också direktupphandlingsförfarande på grund av synnerliga skäl eller om värdet på kontraktet uppgår till 20 procent av de värden som i normalfallet föreslås gälla för direktupphandling.
8.7Kvalificeringssystem
I artikel 53 i försörjningsdirektivet finns bestämmelser om kvali- ficeringssystem för urval på förhand av leverantörer som får delta i selektivt eller förhandlat förfarande och motsvarande bestämmelser har tagits in i 15 kap. försörjningslagen. Ett kvalificeringssystem får upprättas och förvaltas av en upphandlande enhet. Ett sådant system innebär bl.a. att endast leverantörer som ansetts kvali- ficerade får delta i upphandlingsförfarandet. Kvalificeringskrite- rierna får omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45 i det klassiska direktivet och skall, när den upphandlande enheten är
273
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
SOU 2006:28 |
en myndighet, omfatta de uteslutningskriterier som anges i artikel 45.1 i det direktivet.
I 4 kap. 23 25 §§ LOU finns bestämmelser om ett ”särskilt system för urval av deltagare” som får delta i selektiv eller för- handlad upphandling. Det framgår inte uttryckligen av bestämmel- serna i LOU om ett sådant system får användas också vid upp- handling under tröskelvärdena och av
En upphandlande enhet kan naturligtvis göra såväl direktivstyrda som andra upphandlingar. Upphandlingarna kan avse samma typer av kontrakt. Det är därför en fördel om ett upprättat kvalificerings- system kan användas oberoende av om värdet av ett kontrakt uppgår till tröskelvärdet eller inte eller om det avser
Som huvudregel gäller enligt LOU att förenklat förfarande eller urvalsförfarande skall användas vid upphandling under tröskel- värdena och av
Vad nu sagts innebär att möjligheten att använda ett särskilt kvalificeringssystem vid upphandling under tröskelvärdena eller av
8.8Synnerliga skäl för direktupphandlingsförfarande
I kapitel 7 har utredningen beträffande den klassiska sektorn tagit ställning för att kravet på synnerliga skäl för direktupphandlings- förfarande skall kvarstå. Detta bör gälla även vid upphandling inom försörjningssektorerna.
274
SOU 2006:28 |
Upphandling under tröskelvärdena m.m. inom försörjningssektorerna |
8.9Annonsering
Som framgår av kapitel 7 har utredningen i fråga om den klassiska sektorn funnit att annonseringskravet skall finnas kvar men att kravet på allmänt tillgänglig databas är uppfyllt om upphandlar- profiler skapas och annonsering sker på en sådan på den upphand- lande myndighetens hemsida. Vidare förordas att en tillsynsfunk- tion inrättas för att kontrollera att annonseringen sker på ett ändamålsenligt sätt. Motsvarande bör gälla vid upphandling inom försörjningssektorerna.
8.10Utvärdering av pris och andra kriterier (”viktning”)
Utredningen anser på de skäl som anförs i kapitel 7 i fråga om den klassiska sektorn att utvärderingen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga skall grundas på kriterier som anges i fallande prioritetsordning, om inte deras inbördes relativa betydelse anges.
275
9Vissa bestämmelser om överprövning
9.1Inledning
Två
Direktiven har i Sverige genomförts genom 7 kap. LOU. Be- stämmelserna i 7 kap. har i stort sett oförändrade förts in i de i utredningens delbetänkande föreslagna lagarna om upphandling (den klassiska lagen och försörjningslagen, se s. 397 ff. och 585 ff. i delbetänkandet).
Inom kommissionen pågår för närvarande en översyn av rätts- medelsdirektiven. Medlemsstaterna medverkar i arbetet genom Rådgivande kommittén för offentlig upphandling. Ett förslag från kommissionen förväntas under år 2006.
9.2Uppdraget
Enligt utredningens tilläggsdirektiv skall vissa bestämmelser om överprövning i 7 kap. LOU ses över. Det är fråga om bestämmelser beträffande vilka en översyn framstår som angelägen och bedöms
1 Genom rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster gjordes första rättsmedelsdirektivet tillämpligt vid upp- handlingsförfaranden som omfattas av detta direktiv (artikel 41 i direktiv 92/50/EEG).
277
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
som möjlig även i avvaktan på resultatet av arbetet med rättsmedelsdirektiven. Översynen skall inriktas på att finna möjlig- heter att förkorta tiden från det att ett upphandlingsförfarande inleds till det att upphandlingen är avslutad. Överprövnings- processen skall göras mindre utdragen. En effektivisering av processen får dock inte leda till sämre möjligheter att få en fullgod prövning.
I direktiven konstateras att den s.k. tiodagarsregeln i 7 kap. 1 § LOU, som infördes den 1 juli 2002, har medfört att antalet över- prövningar har ökat markant. Upphandlingar försenas och blir kostsammare. Försenade upphandlingar kan även leda till indirekta kostnader för att tillfälligt lösa ett anskaffningsbehov. Problemen har uppmärksammats av Ekonomistyrningsverket, NOU och Statskontoret i skrivelser till Finansdepartementet.
I direktiven sägs vidare att det framkommit att tiodagarsfristen har lett till problem vid tillämpningen.2 När en ansökan om över- prövning kommit in i nära anslutning till fristens utgång kan den tid som domstolen då har till sitt förfogande för att genomföra en överprövning bli för knapp. Tiodagarsregeln har även kopplingar till bestämmelserna om interimistiskt beslut i 7 kap. 2 § LOU. Regeringsrätten har i en dom den 4 februari 2005 (mål nr
Utredningen skall analysera möjligheten att införa en s.k. pre- klusionsfrist inom vilken en ansökan om överprövning skall göras. Med preklusionsfrist avses här en tid inom vilken en leverantör får begära överprövning och åberopa vissa felaktigheter. Efter fristens utgång är det inte längre möjligt att begära överprövning med avseende på de aktuella felaktigheterna. I utredningens direktiv sägs att en preklusionsfrist kan bidra till en mindre utdragen överpröv- ningsprocess genom att vissa frågor kan prövas i ett tidigt skede av en upphandling. I sammanhanget hänvisas till
Utredningen skall vidare analysera om det även efter Regerings- rättens prövning i trängselskattemålet finns behov av att ändra bestämmelserna om överprövning och interimistiskt beslut. Även andra möjligheter till effektivisering skall undersökas.
2 Detta har bl.a. uppmärksammats av JO i ett beslut den 3 september 2003 (dnr
4Dom den 12 december 2002 i mål
5Dom den 27 februari 2003 i mål
6Dom den 12 februari 2004 i mål
278
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
9.3Rättsmedelsdirektiven
9.3.1Huvudsakligt innehåll
Rättsmedelsdirektiven har antagits med stöd av artikel 95 (f.d. artikel 100 a) i
Snabba och effektiva rättsmedel skall säkra efterlevnaden av upphandlingsdirektiven (första tredje beaktandesatserna i båda direktiven). Av den andra beaktandesatsen i första rättsmedels- direktivet framgår att detta är särskilt angeläget i ett skede när det alltjämt är möjligt att rätta till felaktigheter. Artikel 1.1 i båda direktiven återspeglar dessa önskemål. Medlemsstaten åläggs att vidta åtgärder för att garantera att en upphandlande enhets beslut prövas effektivt och skyndsamt i situationer då det görs gällande att ett beslut strider mot de gemenskapsrättsliga upphandlings- reglerna eller nationella regler som genomför gemenskapslagstift- ningen.
Enligt artikel 1.3 i båda direktiven åläggs medlemsstaterna att tillhandahålla ett prövningsförfarande som kan åberopas av var och en som har eller har haft intresse av att få ett upphandlingskontrakt och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd över- trädelse. Det överlämnas till medlemsstaten att bestämma den närmare utformningen av prövningsförfarandet. Den övergripande tanken är dock att prövning skall ske medan det fortfarande är möjligt att rätta till eventuella överträdelser. Medlemsstaten har rätt att kräva av en leverantör att han, innan prövning begärs, med- delar den upphandlande enheten sin avsikt att begära prövning.
7 När något annat inte anges avses i det följande med upphandlande enhet såväl en upp- handlande myndighet som en upphandlande enhet som inte är en myndighet.
279
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
Av artikel 2 i båda direktiven framgår att vissa rättsmedel är obligatoriska. Interimistiska åtgärder skall kunna vidtas med anled- ning av den upphandlande enhetens beslut (artikel 2.1 a), olagliga beslut skall kunna undanröjas (artikel 2.1 b; i det klassiska direk- tivet används begreppet åsidosätta) och skadestånd skall kunna utgå till den som lidit skada av en överträdelse (artikel 2.1 c i första rättsmedelsdirektivet och artikel 2.1 d i andra rättsmedelsdirek- tivet).
Av artikel 2 i båda direktiven framgår vidare att vissa moment i prövningsförfarandet är frivilliga för medlemsstaten. Ansvaret för de obligatoriska rättsmedlen kan anförtros skilda prövningsorgan (artikel 2.2). Prövningsförfarandet i sig behöver inte innebära att upphandlingen automatiskt avbryts (artikel 2.3). Det finns en möjlighet till skadeavvägning inför fattandet av ett interimistiskt beslut (artikel 2.4). Rätten till skadestånd kan göras beroende av att det olagliga beslutet först undanröjts (artikel 2.5). Det överlämnas åt medlemsstaten att reglera vilken effekt en tillämpning av de obligatoriska rättsmedlen skall ha på ett redan slutet avtal om upphandling. För den situationen kan rättsmedlen begränsas till möjligheten att tillerkänna en leverantör skadestånd (artikel 2.6).
I artikel 2.7 i andra rättsmedelsdirektivet finns bestämmelser som innebär bevislättnader för en leverantör som begär skadestånd motsvarande enbart nedlagda kostnader. Leverantören behöver endast visa, förutom att en överträdelse av de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna föreligger, att han ”haft en realistisk möjlig- het att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.” Leverantören behöver inte visa att just han skulle ha fått kontraktet om överträdelsen inte hade skett.
Enligt båda rättsmedelsdirektiven finns en möjlighet för kom- missionen att, innan ett upphandlingskontrakt föreligger, ingripa mot klara och konkreta överträdelser av de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna (artikel 3 i första rättsmedelsdirektivet och artikel 8 i andra rättsmedelsdirektivet).
I andra rättsmedelsdirektivet finns därutöver bestämmelser som ålägger medlemsstaterna att tillhandahålla upphandlande enheter inom försörjningssektorerna en möjlighet att få sina upphandlings- förfaranden och rutiner granskade (artiklarna
280
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
9.3.2
En central fråga är vad som krävs för att en leverantör skall ha rätt att begära prövning av en upphandlande enhets beslut (talerätt). Enligt båda rättsmedelsdirektiven tillkommer talerätten var och en som har eller har haft intresse av att få ett upphandlingskontrakt och som har skadats eller riskerar att skadas av en påstådd överträdelse.
Av domen i målet Grossmann framgår att det i princip kan krävas att leverantören lämnat anbud för att han skall anses ha talerätt. Enligt domstolens uppfattning kan den som inte har lämnat något anbud ”svårligen visa att han har intresse av att motsätta sig beslutet eller att han har skadats eller riskerar att skadas på grund av tilldelningen” (punkt 27). Detta gäller dock inte oinskränkt. Om leverantören anser att förfrågningsunderlaget eller kontraktshand- lingarna innehåller specifikationer som är diskriminerande för honom och av den anledningen avstår från att delta i upphand- lingen, kan han begära prövning direkt utan att dessförinnan ha lämnat anbud och utan att avvakta tilldelningsbeslutet (punkter- na
Stadt Halle8 (punkt 40).
Det prövningsförfarande som medlemsstaterna enligt rätts- medelsdirektiven är skyldiga att tillhandahålla leverantörerna syftar till att förhindra verkställighet av olagliga beslut och ytterst till att undanröja sådana beslut. Vad som skall förstås med begreppet beslut i rättsmedelsdirektivens mening är därför av grundläggande betydelse.
Av domen i målet Alcatel m.fl.10 framgår att ett beslut inte behöver vara på något sätt kvalificerat till sin natur eller till sitt innehåll för att kunna bli föremål för prövning (punkt 35). Dom- stolen anknöt till detta uttalande i domen i målet HI. Av den senare domen framgår att ett beslut att avbryta en upphandling, trots att de
8Dom den 11 januari 2005 i mål
9Dom den 18 juni 2002 i mål
10Dom den 28 oktober 1999 i mål
281
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
principen om
Av domen i målet Stadt Halle framgår att överprövning skall vara möjlig fr.o.m. den tidpunkt då det finns en viljeyttring, med avseende på ett kontrakt, från den upphandlande enhetens sida och viljeyttringen kan ha rättslig verkan (punkt 39). Sådan verkan har dock inte en viljeyttring som ”endast utgör en förstudie inför ett kontrakt eller som är rent förberedande och ryms inom ramen för den upphandlande enhetens interna överväganden med sikte på en offentlig upphandling” (punkt 35).
En annan fråga av intresse i sammanhanget är vilka omständig- heter som får beaktas vid en överprövning. Vad frågan gäller är om en omständighet måste ha åberopats av leverantören för att få beaktas eller om prövningsinstansen ex officio får fästa avseende vid andra, icke åberopade, omständigheter.
11 Dom den 19 juni 2003 i mål
282
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
yttra sig över en omständighet som prövningsinstansen självmant beaktar (punkt 49).12
9.47 kap. LOU
9.4.1Allmänt
Rättsmedelsdirektiven genomförs genom reglerna i 7 kap. LOU om överprövning, skadestånd, tillsyn, granskning och medling. Reglerna om överprövning behandlas särskilt i följande avsnitt.
Av 7 kap. 5 § (18 kap. 4 § den klassiska lagen och 20 kap. 5 § försörjningslagen) framgår att ett beslut som kan överprövas enligt LOU inte får överklagas med stöd av reglerna om laglighets- prövning i 10 kap. kommunallagen (1991:900).
Enligt 7 kap. 6 § (18 kap. 5 § den klassiska lagen och 20 kap. 6 § försörjningslagen) skall en upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i lagen ersätta därigenom uppkommen skada för en leverantör.13 Bestämmelsen gäller även upphandling utanför det direktivstyrda området. I 7 kap. 7 § (20 kap. 7 § försörjningslagen) finns en bestämmelse om lättnader i leverantörens bevisbörda vid upphandling inom försörjningssektorerna. Om leverantören begär ersättning enbart för nedlagda kostnader, behöver han endast visa att åsidosättandet av LOU:s regler menligt påverkat hans möjlig- heter att få kontraktet.
12Generaladvokaten uttalade följande angående begreppet kontradiktoriskt. ”Att ett för- farande är kontradiktoriskt innebär ju i själva verket att parterna har tillfälle att yttra sig över motpartens argument innan det behöriga organet fattar beslut och att parterna dessutom har rätt att yttra sig om nämnda organ ex officio för in visst processmaterial i utredningen.” (punkt 37 i förslag till avgörande den 10 oktober 2002).
13Sverige har inte utnyttjat den möjlighet som rättsmedelsdirektiven ger att göra rätten till skadestånd beroende av att det först har prövats om ett beslut är olagligt. I rättsfallet NJA 1998 s. 873 tillerkändes leverantören ersättning motsvarande det s.k. positiva kontrakts- intresset, dvs. ersättningen motsvarade inte endast nedlagda kostnader utan även utebliven vinst. HD:s majoritet motiverade sitt ställningstagande med att det låg nära till hands att se saken så att ett kvasikontraktuellt förhållande uppkom mellan den upphandlande enheten (här en kommun) och den presumtiva anbudsgivaren i och med att upphandlingen inleddes. Ett justitieråd ville emellertid att motiveringen i denna del skulle ha bl.a. följande lydelse. ”Kommunen har inte gjort gällande att [den förfördelade leverantören] inte sökt begränsa sin skada, till exempel genom att begära överprövning enligt 7 kap. 1 § LOU, eller att grund finns för jämkning av skadeståndet. […]”. Även om möjligheten att begära överprövning och möjligheten att väcka skadeståndstalan är frikopplade från varandra enligt LOU torde inte kunna uteslutas att underlåtenhet att begära överprövning kan få betydelse för skadeståndets storlek. Hentze och Sylvén anför följande i kommentaren till LOU. ”Allmänt inom skadeståndsrätten gäller skyldigheten att om möjligt och med rimliga insatser begränsa skador som uppkommit. […] Om möjlighet till överprövning föreligger bör därför … normalt krävas att leverantören hos länsrätten försöker få upphandlingen avbruten eller rättad.” (Margareta Hentze och Hans Sylvén, Offentlig upphandling, 1998, s. 364).
283
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
Enligt 7 kap. 8 § (18 kap. 6 § den klassiska lagen och 20 kap. 8 § försörjningslagen) skall talan om skadestånd väckas vid allmän domstol (dvs. tingsrätt) inom ett år från den tidpunkt då över- prövning inte längre är möjlig.
I 7 kap. 9 och 10 §§ (18 kap. 7 och 8 §§ den klassiska lagen och 20 kap. 9 och 10 §§ försörjningslagen) finns bestämmelser som rör NOU:s uppgifter som tillsynsmyndighet.
I 7 kap. 11 § (20 kap. 11 § försörjningslagen) regleras möjlig- heten för en upphandlande enhet inom försörjningssektorerna att få sina upphandlingsrutiner granskade av en oberoende granskare. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (SWEDAC) ackrediterar granskare.
Även institutet medling enligt 7 kap. 12 14 §§ (20 kap. 12 14 §§ försörjningslagen) är reserverat för försörjningssektorerna. En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att en upphandlande enhet under en pågående upphand- ling bryter mot LOU kan begära medling hos kommissionen, antingen direkt eller via NOU. Medling kan begäras utan hinder av en pågående överprövningsprocess. Överprövningsmålet får dock inte avgöras slutligt så länge medling pågår.
9.4.2Överprövning
Av 7 kap. 1 § första stycket LOU (18 kap. 1 § första stycket den klassiska lagen och 20 kap. 1 § första stycket försörjningslagen) framgår vem som har talerätt. En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada genom en överträdelse av LOU:s regler får ansöka om överprövning hos allmän förvaltningsdomstol (dvs. hos länsrätt).
Leverantörsbegreppet i LOU är vidsträckt (1 kap. 5 § sjunde stycket). Alla som kan ingå ett upphandlingskontrakt täcks av begreppet. Förslagen till nya upphandlingslagar innebär inte någon ändring i detta hänseende (2 kap. 9 § första stycket den klassiska lagen och 2 kap. 8 § första stycket försörjningslagen).
Talerättsregeln har haft samma utformning ända sedan LOU infördes. Då uttalades bl.a. följande (prop. 1992/93:88 s. 101).
Den som är berättigad att påtala ett missförhållande är den som antingen lidit skada eller kan komma att lida skada. Det i praktiken vanligaste fallet kan förmodas bli att en ansökan om rättelse görs redan när man riskerar att lida skada. Avsikten bakom bestämmelsen är
284
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
nämligen att man skall angripa en feltillämpning på så tidigt stadium att det skall vara möjligt för domstol att ingripa innan någon faktisk skada uppkommer.
Enligt 7 kap. 1 § andra stycket i dess tidigare lydelse gällde att överprövning inte fick ske efter den tidpunkt då avtal om upp- handlingen slöts.
Domen i målet Alcatel m.fl. ledde till införandet av tiodagars- regeln i 7 kap. 1 § tredje stycket14 (18 kap. 1 § tredje stycket den klassiska lagen och 20 kap. 1 § tredje stycket försörjningslagen). Den innebär att vid annan upphandling än direktupphandling överprövning alltid kan ske intill den tidpunkt då tio dagar gått från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar om sitt tilldelningsbeslut (punkt 1) eller domstolen upphävt ett tidigare interimistiskt beslut (punkt 2). I förarbetena anfördes att ”[t]ids- fristen i punkten 2 börjar löpa från den dag då den allmänna förvaltningsdomstolen upphävt ett tidigare interimistiskt beslut som innebär att upphandlingen inte får avslutas” (prop. 2001/01:142 s. 101). Prövning kan ske även om ett upphandlings- kontrakt föreligger. Om det inte finns något kontrakt vid utgången av tiodagarsfristen, är domstolen oförhindrad att pröva ansök- ningen om överprövning fram till dess att ett kontrakt föreligger.15 När tiodagarsregeln infördes förutsågs att antalet överprövningar skulle komma att öka (a. prop. s. 91).
En upphandling är avslutad i den meningen att överprövning inte längre är möjlig när ett upphandlingskontrakt föreligger och tiodagarsfristen löpt ut.
14Prop. 2001/02:142, bet. 2001/02:FiU12, rskr. 2001/02:324, SFS 2002:594.
15Ett exempel kan illustrera. Upplysningar om tilldelningsbeslut lämnas den 31 januari. Överprövningsfristen börjar löpa den 1 februari. Om något interimistiskt beslut inte meddelas, kan någon domstolsprövning inte ske efter den 10 februari förutsatt att ett upphandlingskontrakt föreligger. Om något kontrakt inte föreligger vid tiodagarsperiodens slut, kvarstår domstolens prövningsmöjlighet till dess att ett kontrakt skrivits under. Om ett kontrakt undertecknas den 15 februari, upphör domstolens prövningsmöjlighet alltså inte förrän då.
285
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
Tiodagarsregeln gäller inte upphandlingar som kräver sekretess eller särskilda säkerhetsåtgärder med hänsyn till rikets säkerhet, om regeringen eller den upphandlande enhet som regeringen bestäm- mer beslutat om det, och inte heller om av den upphandlande enheten oförutsedd eller oförvållad synnerlig brådska föreligger (7 kap. 1 § fjärde stycket LOU samt 18 kap. 1 § fjärde stycket den klassiska lagen och 20 kap. 1 § fjärde stycket försörjningslagen).16
I 7 kap. 2 § första stycket LOU anges vilka rättsmedel som domstolen har till sitt förfogande. Om en upphandlande enhet har brutit mot regelverket i LOU och detta har medfört att leveran- tören lidit eller kan komma att lida skada, skall domstolen ”besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts” (18 kap. 2 § första stycket den klassiska lagen och 20 kap. 2 § första stycket försörjningslagen). Domstolen kan alltså besluta att ett nytt upphandlingsförfarande krävs eller att en pågående upphandling inte får fortsätta i befintligt skick.
Ett ingripande från domstolens sida kräver att det kan konsta- teras att leverantören lidit eller riskerar att lida skada.17 Här före- faller LOU skilja sig från rättsmedelsdirektiven som använder skaderekvisitet endast för att ange vem som har talerätt. Enligt direktiven skall prövningsinstansen undanröja (åsidosätta) ett olagligt beslut medan domstolen enligt LOU även skall besluta vilka åtgärder den upphandlande enheten skall vidta.
Enligt 7 kap. 2 § andra stycket LOU har domstolen möjlighet att omedelbart besluta att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (interimistiskt beslut). Domstolen kan avstå från att fatta ett interimistiskt beslut om den bedömer att skadan eller olägenheten som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören (skadeavvägning). Någon skyldighet att göra en skadeavvägning föreskrivs alltså inte.
Effekten av ett interimistiskt beslut är att något kontrakt inte får skrivas under. Om det interimistiska beslutet senare upphävs –
16Enligt den klassiska lagen är även upphandling inom försvarsområdet av varor och tjänster för annat än civil användning undantagen, 18 kap. 1 § fjärde stycket 1 den klassiska lagen.
17I en artikel konstateras ”att en domstol måste bestämma sig för när den skall pröva leve- rantörens skaderisk. Skall en förvaltningsdomstol pröva om sökanden är behörig att klaga då han förefaller riskera att lida skada eller skall domstolen efter en sakprövning av den upp- handlande enhetens brott mot LOU på nytt pröva om en leverantör till följd av felet kan lida skada. […] Domstolspraxis synes i stor utsträckning lägga bevisbördan för skadan på sökanden eller käranden. Förvaltningsdomstolarna har sålunda i flera fall funnit att det sökande bolaget inte lidit skada samtidigt som de konstaterat att den upphandlande enheten brutit mot en eller flera väsentliga bestämmelser i LOU.”, Michael Slavicek, Upphandlingens olika ansikten, ERT 2002 s. 31.
286
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
antingen av den domstol som fattat det interimistiska beslutet eller av högre instans efter överklagande – börjar en ny tiodagarsfrist att löpa. Det betyder att den leverantör som ansökt om överprövning har möjlighet att överklaga upphävandet av det interimistiska beslutet inom denna tid. Men det betyder också att möjligheten att begära överprövning på nytt står öppen för alla andra leverantörer. Talerätten är alltså inte begränsad till den leverantör som ursprungligen begärde överprövning.18
9.4.3Problem med dagens regler
Som förutsågs i samband med tiodagarsregelns införande har antalet processer på upphandlingsområdet ökat sedan regelns till- komst. Under år 2000 kom 108 mål om överprövning in till läns- rätterna. Motsvarande siffra för år 2004 är 1 124. Antalet inkomna mål år 2005 är 1 280.19
Processbenägenheten torde delvis vara en följd av den kompli- cerade och detaljrika materiella lagstiftningen på området. Men också utformningen av systemet för överprövning spelar in.20
Ett beslut i ett sent skede av en upphandling som innebär att upphandlingen måste göras om medför regelmässigt större kost- nader för den upphandlande enheten och för de konkurrerande leverantörerna än en rättelse av en felaktighet under en pågående upphandling. För konkurrenterna kan de kostnader de lagt ned på att utforma sina anbud bli onödiga när hela förfarandet senare måste göras om.
Tiodagarsregeln ger i många fall domstolen alltför litet tid att genomföra en överprövning. För att skaffa sig tid fattar domstolen därför ofta ett interimistiskt beslut. Detta har godtagits av Rege- ringsrätten (jfr RÅ 2003 ref. 64). Bruket av interimistiska beslut i kombination med den förnyade möjligheten att begära överpröv-
18Se även avsnitt 9.6.2.
19Uppgifterna kommer från NOU och bygger på Domstolsverkets statistik. Enligt Dom- stolsverkets statistik för år 2004 kom totalt 104 526 mål in till länsrätterna. Av dessa utgör alltså målen om överprövning enligt LOU endast drygt en procent.
20Ett exempel kan belysa. En leverantör anser att de tekniska specifikationerna är disk- riminerande. Han väntar med att begära överprövning till dess att tilldelningsbeslut fattats. Utformningen av specifikationerna kommer då att prövas i ett sent skede trots att specifika- tionerna framgår redan av annonsen om upphandlingen. Finner domstolen att leverantören har fog för sin ståndpunkt skall upphandlingen göras om, dvs. ett nytt upphandlings- förfarande måste inledas. Om saken hade prövats tidigare, hade felet i stället kunnat åtgärdas genom t.ex. en rättelse av förfrågningsunderlaget.
287
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
ning, som ett upphävande av sådana beslut innebär, leder till utdragna överprövningsprocesser.
Risken för en utdragen överprövningsprocess kan göra att de upphandlande enheterna kräver att anbuden skall vara bindande för leverantörerna under lång tid, ibland över ett år. Så långa bind- ningstider är sällan rimliga. För leverantörerna innebär det olägen- heter att sväva i ovisshet om upphandlingen blir av för deras del. Det är då inte förvånande om de kompenserar sig genom att begära ett högre pris. Högre priser innebär ökade kostnader för de upphandlande enheterna.
Svårigheter av nu nämnt slag lyfts fram i de inledningsvis nämnda skrivelserna från Ekonomistyrningsverket, NOU och Statskontoret. Samtliga föreslår att en preklusionsfrist skall införas för att möjliggöra rättelse på ett tidigt stadium av upphandlings- förfarandet. Problemen berörs även i remissyttranden över utred- ningens delbetänkande.
9.5Frågan om en preklusionsfrist skall införas i lagarna om upphandling
9.5.1
Senare i domskälen noterade domstolen att ändamålet med rättsmedelsdirektivet är att säkra att de gemenskapsrättsliga upp- handlingsreglerna tillämpas effektivt, i synnerhet i ett skede då överträdelser kan korrigeras. Det är av det skälet som medlems- staterna åläggs att införa prövningsförfaranden som innebär att rättsstridiga beslut prövas snabbt och effektivt (punkt 74). Domstolen fortsatte på följande sätt.
75. Ett fullständigt uppnående av målet för direktiv 89/665 skulle emellertid äventyras om anbudssökande och anbudsgivare tilläts åberopa överträdelser av reglerna för offentlig upphandling i varje skede av upphandlingsförfarandet, eftersom den upphandlande myn-
288
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
digheten då skulle tvingas att börja om hela förfarandet för att korrigera överträdelserna.
Domstolen ansåg det i princip förenligt med den effektivitets- princip som följde av direktivet att fastställa skäliga tidsfrister för att väcka talan vid äventyr av preklusion (punkt 76). Domstolen anförde vidare.
78. Det finns … inget tvivel om att sådana sanktionsåtgärder som preklusion kan säkerställa att upphandlande myndigheters rättsstridiga beslut påtalas och korrigeras så snart de berörda får kännedom om dem […].
Uttalandena skulle kunna läsas som att
Intresset av en effektiv och skyndsam överprövning har fram- hållits också i senare domar. I domen i målet Santex godtog EG- domstolen, med hänvisning till sina tidigare uttalanden i domen i målet
I målet Grossmann var fråga om en leverantör som inte hade lämnat anbud. Leverantören ansåg att specifikationerna var an- passade till det företag som senare tilldelades kontraktet. Leveran- tören begärde emellertid inte prövning av specifikationerna utan väntade till efter det att tilldelningsbeslut hade fattats och ansökte då om prövning av det beslutet. Den nationella domstolen ogillade23 ansökningen med hänvisning till att leverantören inte hade något intresse av att tilldelas kontraktet.
21 Henrik Leffler, Har överprövning trängt ut skadestånd vid överträdelser av upphandlings- reglerna? ERT 2005 s. 80.
22En nationell processuell regel kan emellertid inte betraktas isolerat utan måste bedömas även med hänsyn till hur den fungerar i det enskilda nationella förfarandet (punkt 56 i Santex).
23 I den svenska språkversionen av domen står ”ogillade” (punkt 16) medan i den danska versionen talas om ”afviste”, vilket tycks mer korrekt.
289
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
inte att detta stred mot artikel 1.3 och 2.1 b i första rätts- medelsdirektivet. Domstolen uttalade bl.a. följande.
37.Det skall konstateras att skyndsamhets- och effektivitetsmålen i direktiv 89/665 inte är uppfyllda när en person inte ansöker om prövning av den upphandlande myndighetens beslut att fastställa specifikationerna för upphandlingsförfarandet trots att han anser att specifikationerna är diskriminerande för honom, eftersom de hindrar honom från att avge ett godtagbart anbud i det ifrågavarande upp- handlingsförfarandet, utan i stället inväntar delgivningen av beslutet att tilldela upphandlingsavtalet innan han ansöker om att den behöriga myndigheten skall pröva detta beslut med motiveringen att specifi- kationerna är diskriminerande för honom.
38.Ett sådant förfaringssätt kan vara till skada för tillämpningen av gemenskapsdirektiven om förfarandet vid offentlig upphandling, efter- som det utan objektiva skäl kan försena inledningen av de prövnings- förfaranden som ålagts medlemsstaterna genom direktiv 89/665.
9.5.2Överväganden
Utredningens förslag: Nackdelarna med en preklusionsfrist väger något tyngre än fördelarna. Något förslag om att en sådan frist skall införas lämnas därför inte men utredningen har utformat ett förslag till lagreglering av en frist.
Det är uppenbart att det finns fördelar med en preklusionsfrist. Leverantören får en press på sig att agera snabbt för att få en viss fråga prövad.24 Det kan förmodas vara lättare att rätta till ett fel om det uppmärksammas på ett tidigt stadium av upphandlingen. Detta är sådana omständigheter som
24 En jämförelse kan göras med t.ex. reglerna om jävsinvändning i 4 kap. 14 § rättegångs- balken som innebär att en sådan invändning måste göras så snart en part får kännedom om den omständighet som enligt hans uppfattning grundar jäv. Om parten underlåter det, förlorar han sin rätt att göra gällande jäv.
290
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
Det finns också nackdelar. Om en prövning sker redan före anbudstidens utgång kan den upphandlande enheten dra sig för att gå vidare med upphandlingen. Med en preklusionsfrist kan det också förekomma att domstolarna prövar olika beslut som den upphandlande enheten fattat på ett tidigt stadium av upphand- lingen. Mer eller mindre parallella processer i olika instanser leder erfarenhetsmässigt till problem (alternativet att senare fattade beslut överprövas först sedan tidigare fattade beslut vunnit laga kraft torde göra den sammanlagda processtiden alltför utdragen). Om en felaktighet inte har åberopats i rätt tid, skall domstolen när den genomför en överprövning bortse från felaktigheten och inte ex officio lägga den till grund för sin bedömning. Bristfälliga förfaranden kan alltså fortgå utan möjligheter till korrigering, vilket inte bidrar till en korrekt tillämpning av de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna.
Även vissa leverantörsaspekter kan anläggas. Det är inte otänk- bart att en leverantör – framför allt kanske ett mindre företag – som anser sig ha en rimlig chans att få kontraktet avstår från att begära överprövning på ett så tidigt stadium som en preklusions- frist kräver av rädsla för att framstå som ”besvärlig” inför sin potentiella avtalspart (den upphandlande enheten). En preklusions- frist riskerar då att inte få den avsedda effekten, dvs. att tidiga överträdelser överprövas så snart som möjligt. Med den nu angivna utgångspunkten skulle en preklusionsfrist rentav kunna tänkas leda till att färre överträdelser kom under prövning jämfört med om fristen inte hade funnits. Detta skulle givetvis strida mot det över- gripande syftet med rättsmedelsdirektiven.
Ett ytterligare argument mot en preklusionsfrist kan vara att en sådan frist i vissa fall kanske tvingar fram ansökningar om överprövning från leverantörer som inte, i en framtida skadestånds- process, vill drabbas av motpartens invändning att leverantören inte sökt begränsa sin skada genom att begära överprövning.
En preklusionsfrist väcker även vissa sekretessfrågor. För upp- gift som rör anbud eller anbudsansökningar gäller absolut sekretess till dess att samtliga anbud offentliggjorts eller tilldelningsbeslut fattats eller upphandlingen avbrutits (6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen).25 Därefter gäller inte längre den absoluta sekre-
25 Bestämmelser om handlingsoffentlighet och sekretess är tillämpliga hos upphandlande enheter som är myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting samt hos vissa statliga och kommunala bolag. Bestämmelserna gäller vidare hos institutioner som anges i en bilaga till sekretesslagen med avseende på viss verksamhet och hos statliga bolag
291
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
tessen utan uppgifterna är offentliga, förutsatt att någon annan sekretessbestämmelse (t.ex. 8 kap. 10 § sekretesslagen) inte är tillämplig. Det kan inte uteslutas att
Vid en sammantagen bedömning väger, enligt utredningens upp- fattning, nackdelarna med en preklusionsfrist något tyngre än de fördelar som en sådan frist kan anses ha. Utredningen avstår därför från att föreslå att en preklusionsfrist skall införas.
9.5.3Ett alternativt förslag
Om regeringen bedömer att en preklusionsfrist bör införas, lämnas följande förslag till lagtext. Förslaget är utformat som en författ- ningskommentar och utgår från 18 kap. 1 § den klassiska lagen enligt förslaget i delbetänkandet.
1 § En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf (ansökan om överpröv- ning).
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlingsförfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett annat upphandlingsförfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt föreligger. Den får dock prövas till dess att två veckor gått från det att
1. den upphandlande myndigheten lämnat upplysningar enligt
11 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller
2. rätten om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet.
Vid offentlig upphandling genom ett öppet eller selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, ett förenklat för- farande med föregående annonsering eller ett urvalsförfarande skall en ansökan om överprövning som avser beslut som den upphandlande myndigheten fattat före utgången av tiden för mottagande av anbud eller anbudsansökningar ha kommit in senast inom två veckor därefter. Vid domstolens prövning får inte beaktas andra omständigheter än sådana som leverantören har hänvisat till före utgången av tiden för att ansöka
som räknas upp i förordningen (1994:1495) om överlämnande av allmänna handlingar till andra organ än myndigheter för förvaring (t.ex. Vattenfall AB och Telia AB).
292
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
om överprövning. Om det finns synnerliga skäl, får även en ansökan som kommit in efter denna tid prövas.
Vad som sägs i tredje stycket andra meningen och fjärde stycket gäller inte i fråga om offentlig upphandling som
1.avses i 3 kap. 2 § om regeringen föreskrivit om undantag från bestämmelserna eller om regeringen eller den upphandlande myndighet som regeringen bestämmer beslutat om undantag från bestämmelserna i ett enskilt fall, eller
2.det är absolut nödvändigt att genomföra med sådan synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna.
Kommentar: Uttrycket ansökan om överprövning i första stycket föreslås av tydlighetsskäl. Uttrycket återkommer i andra stycket.
Den nuvarande tiodagarsregeln i tredje stycket föreslås ersatt av en tvåveckorsregel i syfte att ge domstolen något längre tid för att genomföra en överprövning och för att tiden skall harmoniera med den preklusionsfrist som föreslås. I övrigt har tvåveckorsregeln samma konstruktion som tiodagarsregeln. Det är alltså alltjämt fråga om en prövningsfrist riktad till domstolen. Därutöver görs en redaktionell ändring.
Den nya regeln i fjärde stycket första meningen är riktad till leverantörerna och konstruerad som en ansökningsfrist. Den skall tillämpas på beslut som en upphandlande myndighet fattat före utgången av anbudstiden eller tiden för mottagande av anbuds- ansökningar. Regeln innebär att en leverantör som vill få ett tidigt beslut överprövat måste ansöka om överprövning inom den före- skrivna tiden.
Regeln i andra meningen innebär att leverantören inom den tid som anges i första meningen måste åberopa alla de omständigheter som han vill lägga till grund för sin ansökan. Om leverantören försummar det, avskärs han från möjligheten att åberopa omständigheterna; omständigheterna är prekluderade.26
Uttrycket ”beslut som den upphandlande myndigheten fattat” skall ges den vida tolkning som framgår av bl.a.
26 Ett exempel kan illustrera. Leverantör A anser att de tekniska specifikationerna i förfråg- ningsunderlaget är diskriminerande för honom. A väntar med att ansöka om överprövning till dess att den upphandlande myndigheten meddelat att leverantör B fått kontraktet. Om preklusionsfristen har löpt ut, kan A inte till grund för att tilldelningsbeslutet är olagligt åberopa att specifikationerna är diskriminerande.
293
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
(mål nr
Preklusionsfristen bör bestämmas med hjälp av en tidpunkt som är enkel att fastställa. Eftersom en upphandlande enhets beslut kan angripas av alla leverantörer (och inte endast av en enstaka person som är fallet i fråga om t.ex. taxeringsbeslut) är det angeläget att domstolen kan utgå från att alla leverantörer känner till när fristen löper ut.
Vid öppet förfarande skall tiden för att lämna anbud (anbuds- tiden) framgå av annonsen. Detsamma gäller vid förenklat förfarande med föregående annonsering. Vid selektivt samt för- handlat förfarande med föregående annonsering skall tiden för att lämna anbudsansökningar (ansökningstiden) framgå av annonsen. Detsamma gäller vid urvalsförfarande. En annons måste antas komma till alla leverantörers kännedom. Mot den angivna bak- grunden föreslås att preklusionsfristen bestäms med hjälp av anbudstiden vid öppet förfarande och förenklat förfarande med föregående annonsering och med hjälp av ansökningstiden vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering och urvalsförfarande.
Övriga förfaranden (förhandlad upphandling utan föregående annonsering, förenklat förfarande utan föregående annonsering samt direktupphandlingsförfarande) torde kunna lämnas utanför preklusionsfristens tillämpningsområde. Alternativet att bestämma fristen med hjälp av den tidpunkt då en enskild leverantör får kännedom om de omständigheter som han vill angripa innebär att mer eller mindre individuella frister löper för de enskilda leverantörerna. Ett sådant system riskerar att leda till bristande förutsebarhet för upphandlande enheter och leverantörer och att bli svårhanterligt för domstolarna.
Preklusionsfristen kan naturligtvis konstrueras så att den löper ut samtidigt med anbuds- eller ansökningstiden. Om den upp- handlande enheten fattar ett beslut strax innan tiden går ut, blir emellertid tiden för att begära överprövning knapp. Därför bör preklusionsfristen löpa ut viss tid efter utgången av anbuds- eller ansökningstiden.
Tvåveckorsregeln i tredje stycket (motsvarigheten till den nu- varande tiodagarsregeln) avser primärt beslut som fattats under det senare skedet av ett upphandlingsförfarande (dvs. efter utgången av anbuds- eller ansökningstiden). Regeln gäller även i princip för
294
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
prövningen av beslut som omfattas av preklusionsfristen. Detta kan ses som en svaghet i systemet. Avsikten är dock att domstolen skall ha tid att behandla alla ansökningar som kommit in under preklusionstiden.27 Det får dock förutsättas att handläggningen sker med skyndsamhet.
Regeln i tredje meningen är avsedd som en ”ventil” för sådana situationer där effekterna av den upphandlande enhetens agerande inte visar sig förrän efter utgången av preklusionstiden. En sådan ventil torde krävas för att preklusionsfristen inte skall anses göra det omöjligt eller orimligt svårt för en enskild leverantör att göra gällande de rättigheter som
Möjligheten att besluta om undantag med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen m.m. utsträcks i femte stycket till att omfatta även tillämpningen av preklusionsregeln.
9.6Interimistiskt beslut
9.6.1Trängselskattedomen (RÅ 2005 ref. 17)
Omständigheterna var i korthet följande. Efter att Vägverket fattat ett tilldelningsbeslut ansökte en konkurrerande leverantör om överprövning. Länsrätten meddelade ett interimistiskt beslut om att upphandlingen inte fick avslutas. När länsrätten senare dömde i målet beslutades att upphandlingen skulle göras om. Länsrätten upphävde samtidigt sitt interimistiska beslut. Vägverket över- klagade länsrättens dom. Hos kammarrätten anförde verket att ett upphandlingskontrakt numera förelåg. Kammarrätten, vars majori-
27 Några exempel kan illustrera tillämpningen av preklusionsregeln. – 1. Anbudstiden vid ett öppet förfarande går ut den 31 januari. Leverantör A ansöker den 5 februari om överprövning med hänvisning till att de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget är diskriminerande. Den 10 februari fattas tilldelningsbeslut och anbudsgivarna underrättas samma dag. Den 12 februari ansöker leverantör B om överprövning av tilldelningsbeslutet och åberopar samma omständigheter som A. Domstolen måste ta ställning till om specifikationerna är diskriminerande för såväl A som B. I båda fallen måste domstolen genomföra överprövning före utgången av tvåveckorsfristen, dvs. senast den 24 februari (domstolen kan givetvis skaffa sig mer tid genom att fatta ett interimistiskt beslut). I detta exempel har tilldelningsbeslut fattats före utgången av preklusionsfristen. Hade tilldelnings- beslutet fattats därefter, dvs. efter den 14 februari, hade det blivit för sent för B att i en ansökan om överprövning av detta beslut åberopa att specifikationerna är diskriminerande. 2. Ansökningstiden vid ett selektivt förfarande går ut den 31 januari. Leverantör A ansöker om överprövning den 7 februari och åberopar att urvalskriterierna är diskriminerande. Leverantör B väntar med att begära överprövning till dess att det står klart att han inte bjudits in att lämna anbud. Om detta sker efter preklusionsfristens utgång, dvs. efter den 14 februari, kan B inte till grund för sin begäran om överprövning av beslutet att inte bjuda in honom att lämna anbud åberopa att urvalskriterierna är diskriminerande.
295
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
tet ansåg att en tiodagarsfrist hade börjat löpa i och med att länsrätten upphävde sitt interimistiska beslut, fann att upphand- lingen hade avslutats och avskrev målet.28 Regeringsrätten undan- röjde kammarrättens avskrivningsbeslut och visade målet åter till kammarrätten för prövning i sak.
Av Regeringsrättens dom framgår att ett interimistiskt beslut med stöd av LOU är ett sätt för domstolen att skaffa sig tid att över huvud taget kunna genomföra en överprövning.29 Ett interi- mistiskt beslut enligt LOU skiljer sig därigenom från ett beslut om inhibition eller motsvarande med stöd av 28 § förvaltningsprocess- lagen (1971:291) som normalt föregås av en viss sannolikhets- bedömning av den slutliga utgången i målet. En dom som innebär att upphandlingen skall göras om innefattar ett förbud mot att fortsätta upphandlingen. En sådan dom ersätter i alla delar det preliminära ställningstagande med motsvarande innebörd som ett interimistiskt beslut utgör. Den behöver därför inte kombineras med ett särskilt upphävande av ett sådant beslut och innebär inte att någon ny tiodagarsfrist böjar löpa. Vidare gäller en sådan dom omedelbart (om inte något annat förordnas eller överklagande- instansen förordnar om inhibition).30 Att ett avtal föreligger hindrar inte en redan inledd överprövningsprocess när avtalet ingåtts trots att ett förbud mot att avsluta upphandlingen gäller (antingen i följd av ett interimistiskt beslut eller domstols dom).
28Tilldelningsbeslut fattades den 9 juli 2004. Länsrätten meddelade interimistiskt beslut den
16juli och upphävde beslutet samt meddelade dom den 13 augusti. Domen överklagades hos kammarrätten den 17 augusti. I en skrivelse den 24 augusti yrkade Vägverket att kammarrätten skulle undanröja länsrättens dom och skriva av målet. Vägverket hänvisade till att ett bindande kontrakt förelåg eftersom numera tio dagar hade gått sedan länsrätten upphävde sitt interimistiska beslut. Verket anförde även att länsrättens dom inte hade vunnit laga kraft och att upphävandet av det interimistiska beslutet gällde omedelbart. Det i målet aktuella avtalet innehöll följande villkor. ”Detta kontrakt träder i kraft vid den tidpunkt då upphandlingen får avslutas enligt LOU. Om avtalet inte trätt i kraft senast den 1 september 2004 eller den senare tidpunkt som parterna kommer överens om förfaller avtalet.”. Villkoret hade förlängts till den 7 september. Verket angav hos kammarrätten att förlängningen inte var en bekräftelse på att ett avtal inte förelåg, utan var en säkerhetsåtgärd för det fall kammarrätten inte skulle anse att upphandlingen fick avslutas den 24 augusti. Kammarrätten meddelade beslut den 9 september 2004.
29RÅ 2003 ref. 64.
30Eftersom en “förbudsdom” endast går den upphandlande enheten emot är det endast enheten som har rätt att överklaga domen (en leverantör som vunnit upphandlingen har inte ansetts taleberättigad, RÅ 2002 ref. 5). Om förbudet mot att avsluta upphandlingen skulle gälla först sedan domen vunnit laga kraft, skulle den upphandlande enheten dessförinnan kunna skriva kontrakt.
296
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
Utredningen konstaterar följande.
En dom som innebär att en pågående upphandling skall göras om inbegriper naturligtvis ett förbud mot att avsluta upphandlingen. Av 7 kap. 2 § andra stycket LOU (18 kap. 2 § andra stycket den klassiska lagen och 20 kap. 2 § andra stycket försörjningslagen) framgår att ett interimistiskt beslut gäller ”innan något annat har beslutats”. Av lagtexten följer att ett senare beslut, t.ex. en dom, ersätter ett tidigare fattat interimistiskt beslut. Om det senare beslutet inte gäller omedelbart, gäller det tidigare interimistiska beslutet till dess att det senare beslutet har vunnit laga kraft. En förbudsdom av det slag som länsrätten meddelade i trängselskatte- målet måste, som Regeringsrätten konstaterat, för att vara meningsfull anses gälla omedelbart. Eftersom det inte är fråga om upphävande av ett interimistiskt beslut utlöser domen inte någon ny tiodagarsfrist. Den omständigheten att ett avtal sluts trots att ett interimistiskt förbud mot att avsluta upphandlingen gäller berördes i förarbetena till tiodagarsregeln (prop. 2001/02:142 s. 77).
Frågan är om ett upphandlingskontrakt som ingås i strid mot ett interimistiskt beslut avslutar upphandlingen i den mening som avses i 7 kap. LOU. – Ett interimistiskt beslut innebär i detta sammanhang att upphandlingen inte får avslutas innan något annat har beslutats (jfr 7 kap. 2 § andra stycket LOU). Om länsrätten fattat ett interimistiskt beslut kan en upphandlande enhet således inte avsluta upphandlingen. Det har inte någon betydelse att tio dagar gått från det att upplys- ningarna om tilldelningsbeslutet lämnades.
Motsvarande synsätt kan givetvis tillämpas beträffande ett avtal som skrivs under i strid med en dom som innebär att upphand- lingen skall göras om.
297
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
9.6.2Överväganden och förslag
Utredningens förslag: De klarlägganden som Regeringsrätten gjort i trängselskattedomen medför att några ändringar av bestämmelserna om överprövning och interimistiskt beslut inte är nödvändiga.
Det är inte rimligt att upphävandet av ett interimistiskt beslut som fattats av förvaltningsdomstol i ett mål som anhängiggjorts av en viss leverantör medför att andra leverantörer kan göra egna ansökningar som kan prövas av förvaltningsdomstol inom tio dagar efter upphävandet av det interimistiska beslutet. Den möjligheten slopas. Vidare skall någon ny tiodagarsfrist inte börja löpa när Regeringsrätten upphävt ett interimistiskt beslut.
Med hänsyn till det ovan anförda bör de klarlägganden som Rege- ringsrätten gjort i trängselskattedomen medföra att några ändringar av bestämmelserna om överprövning och interimistiskt beslut inte är nödvändiga.
Som framgått är ett problem med tiodagarsregelns nuvarande utformning att en ny tiodagarsfrist börjar löpa när ett interimistiskt beslut upphävs.
Huvudregeln i 7 kap. 1 § andra och tredje styckena LOU (18 kap. 1 § andra och tredje styckena den klassiska lagen och 20 kap. 1 § andra och tredje styckena försörjningslagen) innebär att en ansökan om överprövning inte får prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts (direktupphandling) eller då ett upphandlingskontrakt föreligger (annan upphandling än direktupp- handling).
Bestämmelserna avviker från vad som normalt gäller i förvalt- ningsärenden. Vissa förvaltningsbeslut får verkställas omedelbart, dvs. innan de har vunnit laga kraft, medan andra får verkställas först när de vunnit laga kraft. Den vanliga tiden för överklagande av förvaltningsbeslut är för en enskild klagande tre veckor från den dag klaganden fick del av beslutet.31 Det anges inte heller i LOU att en leverantör kan överklaga upphandlingsbeslut; i stället kan, enligt första stycket i de nämnda paragraferna, en leverantör ”i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om [vissa] åtgärder”.
316 a § förvaltningsprocesslagen(1971:291).
298
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
Skillnaden i förhållande till vanliga förvaltningsärenden beror sannolikt på att beslut i upphandlingsärenden inte är myndighets- utövning utan avser myndigheters anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader som behövs för myndigheternas verksam- het. Det är alltså fråga om kommersiella förhållanden mellan en myndighet och en leverantör.
I stället för en frist för att ansöka om åtgärder innebär bestämmelsen i 7 kap. 1 § tredje stycket 1 LOU (18 kap. 1 § tredje stycket 1 den klassiska lagen och 20 kap. 1 § tredje stycket 1 försörjningslagen) att en ansökan om åtgärder alltid får prövas av förvaltningsdomstol till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande enheten lämnat upplysningar om tilldelnings- beslutet. Detta gäller alltså även om ett upphandlingskontrakt föreligger. Ansökningen får prövas även efter utgången av tio- dagarsdagarsfristen så länge ett upphandlingskontrakt inte före- ligger. Om förvaltningsdomstolen inte hinner pröva ansökningen inom fristen är den upphandlande enheten efter utgången av fristen oförhindrad att skriva under kontraktet med påföljd att domstolen inte längre kan pröva ansökningen.
Som redan framgått är skälet till att en tiodagarsfrist införts i LOU att det skall vara praktiskt möjligt att få till stånd en över- prövning av tilldelningsbeslutet. I många fall saknar förvaltnings- domstolen möjlighet att göra en materiell prövning av en ansökan inom fristen. För att göra en prövning möjlig måste domstolen fatta ett interimistiskt beslut som innebär att upphandlingen tills vidare inte får avslutas. När det interimistiska beslutet upphävs särskilt eller förlorar sin verkan genom att ansökningen prövas i sak, skulle något hinder inte längre föreligga att skriva under ett upphandlingskontrakt. För att göra en fortsatt prövning i högre instans möjlig har i 7 kap. 1 § tredje stycket 2 införts en bestämmelse som innebär att en ny tiodagarsdagarsfrist börjar löpa då det interimistiska beslutet upphävs. Följande uttalades i förarbetena när fristen infördes (prop. 2001/02:142 s. 77).
Först sedan en allmän förvaltningsdomstol upphävt det interimistiska beslutet kan enheten avsluta upphandlingen. För att leverantörerna skall ha en möjlighet att ta tillvara sin rätt att överklaga länsrättens avgörande bör en ny tidsfrist på tio dagar gälla. Den nya tidsfristen skall räknas från den dag då det interimistiska beslutet upphävdes.
Eftersom det inte finns någon i LOU angiven tid inom vilken en ansökan om åtgärder skall göras kan en sådan ansökan i princip
299
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
göras hur sent som helst. En ansökan kan prövas så länge en tiodagarsfrist löper, oavsett om den utgår från det att upplysningar om tilldelningsbeslut lämnades eller från upphävandet av ett interimistiskt beslut, och alltid fram till dess att ett upphand- lingskontrakt föreligger. Någon begränsning av rätten att utnyttja tiodagarsfristen efter det att ett interimistiskt beslut upphävts till den leverantör vars ansökan föranlett det interimistiska beslutet kan inte utläsas av bestämmelserna. Det är därför möjligt för varje berörd leverantör att ansöka om åtgärder inom tio dagar efter det att ett interimistiskt beslut upphävts trots att den ursprungliga tiodagarsfristen löpt ut.
Det är inte rimligt att upphävandet av ett interimistiskt beslut som fattats av förvaltningsdomstol i ett mål som anhängiggjorts av en viss leverantör medför att andra leverantörer kan göra egna ansökningar som kan prövas av förvaltningsdomstol inom tio dagar efter upphävandet av det interimistiska beslutet. Den möjligheten bör stå öppen endast för den leverantör som fört talan i målet.
Som framgått har medlemsstaterna enligt rättsmedelsdirektiven rätt att välja om de vill införa en möjlighet till skadeavvägning i samband med att interimistiska åtgärder övervägs. En sådan möjlighet finns enligt LOU (och har tills vidare behållits i utred- ningens förslag till upphandlingslagar). Någon ändring av innebörd att skadeavvägningen görs obligatorisk bör inte ske med hänsyn till det behov domstolarna många gånger har att skaffa sig tid att genomföra en överprövning. Möjligheten att fatta ett interimistiskt beslut bör dock inte utnyttjas slentrianmässigt.
Utredningen vill tillägga följande angående prövningen hos Regeringsrätten. Om Regeringsrätten interimistiskt beslutat att en upphandling inte får avslutas och senare upphäver det beslutet i samband med att domstolen beslutar att inte meddela prövnings- tillstånd, finns det inte något behov av att låta en ny tiodagarsfrist börja löpa. I och med Regeringsrättens avgörande är möjligheterna till överprövning uttömda.
Om Regeringsrätten i stället meddelar prövningstillstånd och i samband därmed fattar ett interimistiskt beslut blir effekterna av beslutet beroende av innehållet i Regeringsrättens efterföljande avgörande. Om avgörandet innebär att upphandlingen inte behöver rättas eller göras om förlorar det interimistiska beslutet sin verkan och något hinder mot att skriva under upphandlingskontraktet finns inte längre. Om avgörandet i stället innebär att upphand- lingen skall rättas eller göras om utgör avgörandet i sig självt,
300
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
oberoende av det interimistiska beslutet, ett hinder mot att fullfölja upphandlingen genom att skriva under kontraktet.
Det kan förekomma att målet i Regeringsrätten avser enbart ett i lägre instans framställt yrkande om interimistiskt förordnande. Yrkandet kan ha bifallits eller avslagits. I det senare fallet får prövning av själva upphandlingen inte ske efter den tidpunkt då upphandlingskontrakt föreligger; dock får prövning alltid ske till dess tio dagar gått från den dag då upplysningar om tilldelnings- beslutet lämnats. Har däremot ett interimistiskt beslut meddelats får upphandlingen tills vidare inte avslutas. Om Regeringsrätten inte meddelar prövningstillstånd kvarstår det interimistiska beslutet till dess den lägre instansen avgör själva upphandlingsmålet. Om Regeringsrätten meddelar prövningstillstånd gäller det interi- mistiska beslut som den lägre instansen meddelat. Regeringsrätten kan avgöra målet genom att låta det interimistiska beslutet gälla, vilket innebär att upphandlingen inte får avslutas eller upphäva det, vilket innebär att det inte längre finns något hinder mot att skriva under upphandlingskontraktet, förutsatt att tiodagarsfristen då gått ut.
Bestämmelserna i 18 kap. 1 § den klassiska lagen och 20 kap. 1 § försörjningslagen bör ändras i enlighet med det ovan anförda. Vidare bör, av redaktionella skäl, innehållet i respektive paragraf delas upp i två paragrafer.
9.7Överprövning och ramavtal
9.7.1Begreppet ramavtal i det klassiska direktivet
Beaktandesats 11 i det klassiska direktivet har följande lydelse (kursiveringar tillagda).
En gemenskapsdefinition av ramavtal bör fastställas, liksom särskilda regler för ramavtal som ingås för kontrakt som omfattas av detta direktiv. Enligt dessa regler får en upphandlande myndighet när den ingår ett ramavtal i enlighet med bestämmelserna i detta direktiv om bland annat offentliggörande, tidsfrister och villkor för anbudsgivning, under ramavtalets löptid ingå kontrakt som grundas på sådana ramavtal antingen genom att tillämpa villkoren i ramavtalet eller, om inte samtliga villkor fastställts i förväg, genom att på nytt inbjuda parterna i ramavtalet att lämna anbud utan fastställda villkor. En ny inbjudan att lämna anbud bör genomföras enligt vissa regler som syftar till att garantera den nödvändiga flexibiliteten och iakttagandet av de all- männa principerna, bland annat principen om likabehandling. […]
301
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
De engelska och franska språkversionerna har följande lydelse (kursiveringar tillagda).
A Community definition of framework agreements, together with specific rules on framework agreements concluded for contracts falling within the scope of this Directive, should be provided. Under these rules, when a contracting authority enters into a framework agreement in accordance with the provisions of this Directive relating, in particular, to advertising, time limits and conditions for the sub- mission of tenders, it may enter into contracts based on such a framework agreement during its term of validity either by applying the terms set forth in the framework agreement or, if all terms have not been fixed in advance in the framework agreement, by reopening competition between the parties to the framework agreement in relation to those terms. The reopening of competition should comply with certain rules the aim of which is to guarantee the required flexibility and to guarantee respect for the general principles, in
particular the principle of equal treatment. […]
Il convient de prévoir une définition communautaire des accords- cadres ainsi que des règles spécifiques pour les
Den aviserade gemenskapsdefinitionen av ramavtal finns i artikel 1.5 i det klassiska direktivet. Ett ramavtal definieras som ett ”avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera ekonomiska aktörer i syfte att fastställa villkoren för tilldelningen av kontrakt under en given tidsperiod, särskilt i fråga om tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattad kvantitet.”32
32 I den engelska språkversionen av artikel 1.5 definieras ramavtal som ”an agreement between one or more contracting authorities and one or more economic operators, the purpose of which is to establish the terms governing contracts to be awarded during a given period, in particular with regard to price and, where appropriate, the quantity envisaged.” I den franska lyder definitionen ”un accord conclu entre un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et un ou plusieurs opérateurs économiques ayant pour objet d’établir les termes régissant les marchés à passer au cours d’une période donnée, notamment en ce qui concerne les prix et, le cas échéant, les quantités envisagées.”
302
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
Definitionen av ramavtal i artikel 1.5 tyder visserligen närmast på att vad som avses är avtal som innehåller samtliga villkor för tilldelning av kontrakt som grundar sig på avtalet. De materiella bestämmelserna om ramavtal i artikel 32.3 och 32.4 avser dock uttryckligen både ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt och ramavtal som inte gör det. Det synes därför inte vara möjligt att begränsa betydelsen av begreppet ramavtal till de förstnämnda avtalen.
En jämförelse kan göras med begreppet upphandlingskontrakt. I artikel 1.2 a i det klassiska direktivet definieras ”offentliga kon- trakt” som ”skriftliga kontrakt med ekonomiska villkor som slutits mellan en eller flera ekonomiska aktörer och en eller flera upp- handlande myndigheter och som avser utförande av byggentrepre- nad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster i den mening som avses i detta direktiv”. Definitionen i försörjnings- direktivet har motsvarande sakliga innebörd (artikel 1.2 a).
I den danska språkversionen av artikel 1.2 a i talas i direktivet om ”gensidigt bebyrdende aftaler”, i den engelska om ”contracts for pecuniary interest”, i den franska om ”contrats à titre onéreux” och i den tyska om ”entgeltliche Verträge”. Ett upphandlingskontrakt är med andra ord ett ömsesidigt förpliktande avtal. Den upp- handlande enheten förbinder sig i förhållande till sin medkontra- hent (leverantören) att anskaffa en viss vara, tjänst eller byggentre- prenad mot ett visst pris. Leverantören å sin sida förbinder sig att leverera en kontraktsenlig prestation. Definitionen av begreppet ramavtal innehåller inte något krav på att ett ramavtal skall vara ömsesidigt förpliktande i denna mening. Med hänsyn till defini- tionen av upphandlingskontrakt förefaller det mest sannolikt att ett ramavtal kan betraktas som ett upphandlingskontrakt endast om ramavtalet innebär att den upphandlande myndigheten förbundit sig att i en viss (minsta) utsträckning utnyttja ramavtalet och att leverantören eller, om ramavtalet träffats med mer än en leverantör, den leverantör som lämnat det bästa anbudet på ramavtalet åtagit sig viss bestämd leveransskyldighet. Denna situation kan jämställas med att avtal ingåtts om leverans av (minst) viss mängd produkter som skall levereras successivt efter avrop.
I enlighet med vad som nu anförts synes ramavtal kunna vara av tre slag, nämligen
303
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
•ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt i enlighet med ramavtalet och där den upphand- lande myndigheten och leverantören är ömsesidigt förpliktade att beställa respektive att leverera och som alltså kan betraktas som upphandlingskontrakt,
•ramavtal som innehåller samtliga villkor för senare tilldelning av kontrakt i enlighet med ramavtalet men som inte innebär någon ömsesidig förpliktelse att beställa respektive att leverera, och
•ramavtal som inte innehåller samtliga villkor för senare till- delning av kontrakt i enlighet med ramavtalet.
9.7.2Bestämmelserna om ramavtal i det klassiska direktivet
Artikel 32 innehåller materiella bestämmelser om ramavtal. Inledningsvis anges att det överlämnas till medlemsstaterna att
bestämma om direktivets bestämmelser om ramavtal skall genom- föras i den nationella lagstiftningen (artikel 32.1). I utredningens delbetänkande föreslås att denna möjlighet skall utnyttjas (6 kap. den klassiska lagen).
Av artikel 32.2 första stycket framgår att en upphandlande myndighet skall följa direktivets förfaranderegler när den skall ingå ett ramavtal och valet av parter i ramavtalet skall ske på grundval av sedvanliga tilldelningskriterier, dvs. priset enbart eller det anbud som ur den upphandlande myndighetens synvinkel är det ekono- miskt mest fördelaktiga. Till de förfaranderegler som skall följas då en upphandlande myndighet avser att ingå ett ramavtal hör, som anges i beaktandesats 11, direktivets bestämmelser om offentlig- görande, tidsfrister och villkor för anbudsgivning.
Artikel 32.2 andra stycket första meningen har följande lydelse i de svenska, engelska och franska språkversionerna (kursiveringar tillagda).
Kontrakt som bygger på ett ramavtal skall tilldelas i enlighet med de förfaranden som avses i punkterna 3 och 4.
Contracts based on a framework agreement shall be awarded in accordance with the procedures laid down in paragraph 3 and 4.
Les marchés fondés sur un
304
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
Av styckets andra mening framgår att förfarandena i punkterna 3 och 4 får tillämpas endast mellan de ursprungliga parterna i ram- avtalet. Parterna får inte ”väsentligen ändra” villkoren i ramavtalet när förfarandena tillämpas, ”bland annat i det fall som avses i punkt 3” (artikel 32.2 tredje stycket). Ett ramavtal får i princip gälla högst fyra år (artikel 32.2 fjärde stycket). Den upphandlande myndig- heten får inte använda ramavtal på ett otillbörligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen, förhindras, begränsas eller snedvrids (artikel 32.2 femte stycket).
Förfarandet enligt punkten 3 skall tillämpas när ramavtal ingåtts med en enda leverantör. Förfarandet synes innebära att några nya villkor inte får tillkomma; i de engelska och franska språkversio- nerna talas om att kontrakt skall tilldelas ”within the limits of the terms laid down in the framework agreement” respektive ”dans les limites des termes fixés dans cet
Förfarandet enligt punkten 4 skall tillämpas när ramavtal ingåtts med flera leverantörer. Två möjligheter finns. Den ena förutsätter att alla villkor är fastställda i ramavtalet och innebär att till- delningen sker på grundval av de anbud som lämnats i samband med tilldelningen av ramavtalet (andra stycket första strecksatsen). Den andra möjligheten är aktuell när alla villkor inte är fastlagda i ramavtalet (villkoren måste dock framgå av förfrågningsunder- laget). I direktivet talas om dels villkor som, om det är nödvändigt, ”skall preciseras”, dels ”andra villkor”. Varje enskilt kontrakt tilldelas då på grundval av nya anbud; i Storbritannien talas om en
305
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
anbud inom en viss tid och skriftligen samråda med de leverantörer som är i stånd att genomföra kontraktet. Kontraktet skall därefter tilldelas den leverantör som har lämnat ”det bästa anbudet” på grundval av de tilldelningskriterier som anges i förfråg- ningsunderlaget till ramavtalet.
9.7.3Ramavtal enligt försörjningsdirektivet
Definitionen av ramavtal i artikel 1.4 i direktivet är densamma som det klassiska direktivet. Någon motsvarighet till beaktandesats 11 i det klassiska direktivet finns inte i försörjningsdirektivet. Artikel 14 i försörjningsdirektivet innehåller materiella bestämmelser om ramavtal (kapitel 9 i försörjningslagen). Regleringen är mindre detaljerad än bestämmelserna i det klassiska direktivet. En upp- handlande enhet får betrakta ett ramavtal som ett kontrakt i den mening som avses i artikel 1.2, dvs. som ett upphandlingskontrakt, och tilldela det i enlighet med direktivets förfaranderegler (arti- kel 14.1). Om dessa regler tillämpats, får den upphandlande en- heten tillämpa artikel 40.3 i när den ”tilldelar kontrakt” på grundval av ramavtalet (artikel 14.2). En upphandlande enhet får inte använda ett ramavtal otillbörligt i syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen (artikel 14.4).
Enligt artikel 40.2 i direktivet får en upphandlande enhet välja något av de förfaranden som avses i artikel 1.9 a c, förutsatt att upphandlingen har föregåtts av annonsering.33 De förfaranden som avses är öppet, selektivt och förhandlat förfarande. Enligt arti- kel 40.3 får en upphandlande enhet tilldela ett kontrakt utan före- gående annonsering i vissa fall som räknas upp i punkterna a l, däribland det fallet att tilldelningen sker på grundval av ett ramavtal som tilldelats enligt direktivets förfaranderegler (punkten i).
Försörjningsdirektivets definition av begreppet ramavtal mot- svarar definitionen i det klassiska direktivet, dvs. den omfattar även ramavtal som inte är ömsesidigt förpliktande för parterna och som alltså inte kan betraktas som upphandlingskontrakt. Denna upp- fattning stöds av att regleringen i försörjningsdirektivet innebär att ett ramavtal får betraktas som ett upphandlingskontrakt och till- delas i enlighet med direktivets förfaranderegler; en sådan reglering förefaller inte meningsfull om ett ramavtal definitionsmässigt skulle utgöra ett upphandlingskontrakt.
33 Se delbetänkandet s. 462 angående den svenska språkversionen av artikel 40.2.
306
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
9.7.4Överväganden och förslag
Utredningens förslag: Med hänsyn till att möjligheten att använda ramavtal införs skall även förekomsten av ett sådant avtal, och av ett kontrakt som tilldelats på grundval av ett ramavtal och efter en förnyad konkurrensutsättning, skära av möjligheten till överprövning, givet att tiodagarsfristen löpt ut. Tilldelning av kontrakt på grundval av ett ramavtal utan en förnyad konkurrensutsättning skall inte kunna överprövas. Frågor om tilldelning av sådant slag gått rätt till kan förmodas primärt röra avtalsförhållandet mellan den upphandlande enheten och leverantören eller leverantörerna och får bedömas enligt vad som allmänt gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden.
Det kan först konstateras att medlemsstaterna enligt rättsmedels- direktiven är skyldiga att se till att en upphandlande enhets beslut som omfattas av upphandlingsdirektiven kan prövas effektivt och skyndsamt. Av artikel 81 i det klassiska direktivet och artikel 72 i försörjningsdirektivet följer att denna skyldighet gäller beslut vid förfaranden som omfattas av de nya direktiven. Beslut om att ingå ramavtal måste därför kunna överprövas. För en sådan överpröv- ning talar även starka materiella skäl. För leverantörer är det ofta av stor betydelse att få delta som part i ett ramavtal både då det är fråga om ett ramavtal som kräver en förnyad konkurrensutsättning och, i än högre grad, då det gäller ramavtal som innehåller alla villkor för senare tilldelning av kontrakt. Detta måste gälla såväl inom den klassiska sektorn som inom försörjningssektorerna.
Enligt gällande bestämmelser i LOU upphör möjligheten till överprövning när ett upphandlingskontrakt föreligger och tio- dagarsfristen löpt ut. Endast ett ramavtal som är ömsesidigt förpliktande för parterna på det sätt som angetts ovan torde bryta möjligheten till överprövning beträffande förfarandet för att tilldela ramavtalet. Andra ramavtal utgör inte upphandlingskontrakt och bryter inte möjligheten till överprövning. En sådan ordning är inte rationell och minskar förutsebarheten för avtalsparterna. Finns ett ramavtal bör därför, oberoende av om det är av det ena eller andra slaget, överprövning med avseende på förfarandet för att tilldela ramavtalet inte vara möjlig efter det att ett avtal föreligger och tio- dagarsfristen löpt ut. Detta bör gälla såväl inom den klassiska sektorn som inom försörjningssektorerna.
307
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
Frågan om överprövning av beslut avseende de anskaffningar som sker på grundval av ett ramavtal behandlas i närmast följande avsnitt.
Anskaffningar på grundval av ett ramavtal som innehåller samtliga villkor
Beträffande ramavtal med en leverantör och ramavtal som ingåtts med flera leverantörer och som innehåller samtliga villkor innebär det klassiska direktivet att någon förnyad konkurrensutsättning inte skall ske. Det som återstår är en tillämpning av villkoren i ramavtalet och, då avtalet ingåtts med endast en leverantör, ett sådant skriftligt samråd som talas om i artikel 32.3 andra stycket. I delbetänkandet har utredningen anfört bl.a. följande (s. 275).
De leverantörer som ingått avtalet har ett berättigat intresse av att tilldelningen av kontrakt görs med iakttagande av de principer som styr den offentliga upphandlingen, t.ex. principerna om
– Enligt utredningens mening krävs det, i det fall tilldelning av kontrakt görs utan att det i direktivet ställs upp krav på förnyad konkurrensutsättning, att en faktisk konkurrens mellan leverantörer utnyttjas så att beslut om tilldelning av kontrakt inte fattas god- tyckligt. Det avgörande skall vara att den upphandlande myndigheten i det enskilda fallet måste välja den leverantör som lämnat det bästa anbudet. Detta resultat kan i vissa fall uppnås genom att någon form av rangordning sker eller genom utformningen av innehållet i ram- avtalen.
I det klassiska direktivet talas om ”tilldelning av kontrakt” även när det är fråga om anskaffningar på grundval av ett ramavtal som innehåller samtliga villkor. I försörjningsdirektivet talas i artikel 14.2 allmänt om att den upphandlande enheten ”tilldelar kontrakt” på grundval av ett ramavtal. Enligt artikel 41.1 i det klassiska direktivet och artikel 49.1 i försörjningsdirerktivet är den upphand- lande myndigheten (enheten) skyldig att underrätta anbuds- sökande och anbudsgivare om ”tilldelningen av ett kontrakt” (11 kap. 9 § den klassiska lagen och 14 kap. 9 § försörjningslagen). De leverantörer som är parter i ett ramavtal av nu aktuellt slag är
308
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
inte anbudssökande. De är inte heller anbudsgivare eftersom den efterföljande ”tilldelningen” skall ske utan någon förnyad inbjudan att lämna anbud. Följaktligen får en leverantör typiskt sett inte kännedom om en anskaffning från någon av medparterna i avtalet förrän efter det att anskaffningen gjorts. Som nyss konstaterats kan leverantören ha ett berättigat intresse av att få en viss anskaffning överprövad.
Av rättsfallet RÅ 2005 ref. 10
Avtalet mellan Nyköpings kommun och Ryanair innefattar ett ställningstagande från kommunens sida att vid sidan av ett offentligt upphandlingsförfarande anlita Ryanair som leverantör. Vid sådant för- hållande utgör den omständigheten att avtal redan föreligger inte hinder för överprövning enligt LOU.
En tolkning kan vara att Regeringsrätten betraktat avtalet som ett ställningstagande från kommunens sida att inte tillämpa de upp- handlingsregler som gäller inom det direktivstyrda området.
Enligt utredningens uppfattning skulle en anskaffning som görs i strid med villkoren i ett ramavtal kunna ses som ett ställnings- tagande att inte tillämpa villkoren i ramavtalet. I analogi med
En fråga är vad en överprövning av en sådan anskaffning skall utmynna i. Det kan inte bli fråga om att domstolen beslutar att ”upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts” eftersom det inte är fråga om någon upphandling utan om en tillämpning av ramavtalets villkor. Med hänsyn därtill torde överprövningen endast kunna utmynna i ett konstaterande av att den upphandlande myndigheten använt ramavtalet på ett otill- börligt sätt eller på ett sådant sätt att konkurrensen förhindrats, begränsats eller snedvridits (6 kap. 5 § den klassiska lagen och 9 kap. 4 § försörjningslagen) och därigenom brutit mot en bestäm-
34 Se avsnitt 9.3.2.
309
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
melse i lagen. Ett sådant konstaterande, som inte leder till några rättseffekter, förefaller inte meningsfullt.
Det ligger närmare till hands att sådana överväganden i stället görs inom ramen för en skadeståndstalan. En sådan talan kan dock förmodas primärt ha sin grund i avtalsförhållandet mellan den upphandlande enheten och leverantören (leverantörerna). Rätten till skadestånd i fall av nu aktuellt slag bör därför inte regleras i lagarna om upphandling utan bedömas enligt vad som allmänt gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. Leverantörernas intresse av att ramavtalet tillämpas korrekt och det övergripande intresset av att konkurrensen inte påverkas på ett otillbörligt sätt får anses tillräckligt tillgodosett därigenom.
Anskaffningar på grundval av ramavtal som inte innehåller samtliga villkor
Vad gäller anskaffningar som sker först efter en förnyad konkur- rensutsättning måste beslut i samband med denna konkurrens- utsättning – inklusive varje enskilt tilldelningsbeslut – kunna överprövas. Detta bör gälla såväl inom den klassiska sektorn som inom försörjningssektorerna.
Som nyss nämnts är enligt artikel 41.1 i det klassiska direktivet och artikel 49.1 i försörjningsdirektivet den upphandlande myndig- heten (enheten) skyldig att underrätta anbudssökande och anbuds- givare om bl.a. de beslut som fattas om ”tilldelningen av ett kon- trakt”. Formuleringarna i 11 kap. 9 § den klassiska lagen och 14 kap. 9 § försörjningslagen är likalydande. Uttrycket ”tilldel- ningen av ett kontrakt” täcker tilldelning av ett kontrakt som sker vid en förnyad konkurrensutsättning.
Förslag
Mot bakgrund av de överväganden som här gjorts föreslås vissa ändringar i 18 kap. 1 § tredje stycket den klassiska lagen och 20 kap. 1 § tredje stycket försörjningslagen.
310
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
9.8Avslutande synpunkter
En fråga är om överprövningen i ett första skede skulle kunna göras hos de upphandlande enheterna.35 Rättsmedelsdirektiven ger medlemsstaten rätt att kräva att leverantören meddelar den upp- handlande enheten att han anser att en överträdelse skett och avser att begära överprövning.36 Den upphandlande enheten skulle – även om den inte har en myndighetsfunktion – kunna åläggas att ompröva sina beslut. En fördel är att det då kommer finnas ett uttryckligt beslut som, om det går den missnöjde leverantören emot, kan bli föremål för överprövning hos förvaltningsdomstol. Om den upphandlande enheten däremot ändrar sitt beslut måste detta ske på ett sådant sätt att likabehandling och insyn garanteras. En möjlighet kan vidare vara att till en begäran om omprövning koppla ett automatiskt förbud under en kortare tid (t.ex. fem dagar) mot att avsluta upphandlingen.
Som tidigare nämnts har Regeringsrätten i en dom den 23 de- cember 2005 funnit att beslut att avbryta en upphandling kan överprövas av allmän förvaltningsdomstol. LOU (och de föreslagna upphandlingslagarna) innehåller inte några bestämmelser om av- brytande av en upphandling. Regeringsrätten konstaterar i sin dom att tiodagarsfristen inte tar sikte på en upphandling som avbryts. Av rättssäkerhetsskäl är det inte godtagbart att möjligheten att begära överprövning av ett sådant beslut är i princip obegränsad i tiden. Överprövningsreglerna bör därför snarast kompletteras med en regel som begränsar denna möjlighet till viss tid efter det att den upphandlande enheten underrättat leverantörerna om att upphand- lingen avbrutits. Utredningen har i detta sena skede inte utrymme att överväga de övriga ändringar av upphandlingsreglerna som Regeringsrättens dom kan komma att aktualisera. En bestämmelse av nyss nämnt slag skulle kunna tas in som 1 b § i 18 kap. den klassiska lagen och i 20 kap. försörjningslagen och ges följande lydelse:
1 b § Om en upphandlande myndighet (i försörjningslagen enhet) har beslutat att inte tilldela ett kontrakt, ingå ett ramavtal eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem efter det att inbjudan att ansöka om att få lämna anbud eller att lämna anbud utgått får en begäran om överprövning av beslutet inte göras senare än tre veckor från den dag
35Inom skatteområdet och socialförsäkringsområdet kommer länsrätten in i bilden först sedan den första beslutsinstansen (Skatteverket eller Försäkringskassan) omprövat sitt beslut.
36Se avsnitt 9.3.1.
311
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
då underrättelse enligt 11 kap. 9 § (i försörjningslagen 14 kap. 9 §) skickats till anbudssökandena eller anbudsgivarna.
Till skillnad från de nuvarande reglerna i 7 kap. 1 § LOU (18 kap. 1 § den klassiska lagen och 20 kap. 1 § försörjningslagen) är regeln inte konstruerad som en prövningsfrist för domstolen utan som en ansökningsfrist för leverantörerna eftersom det i fall av nu aktuellt slag inte är fråga om att en viss tid bestämd tid måste förflyta innan en upphandling får avslutas.
Frågan om överprövning av beslut att avbryta en upphandling aktualiserar den mer principiella frågan om vad en överprövning skall utmynna i. Som anförts tidigare förefaller dagens regler om överprövning gå längre än vad rättsmedelsdirektiven kräver genom att domstolen skall ange hur den upphandlande enheten skall agera (göra om upphandlingen eller rätta felet). Direktiven hindrar visserligen inte sådana regler; den närmare utformningen av pröv- ningsförfarandet överlämnas ju till medlemsstaterna. Emellertid kan det, enligt utredningens mening, övervägas om inte domstolens prövning borde begränsas till ett konstaterande av huruvida det överprövade beslutet strider mot upphandlingslagstiftningen eller inte. Därmed skulle det tydligt framgå att det endast är den upp- handlande enheten som, precis som vilken annan köpare som helst, bestämmer om en upphandling skall ske. Samtidigt kan över- prövningen möjligen bli något enklare att genomföra för dom- stolen som inte behöver ta ställning till hur den upphandlande enheten skall förfara. För leverantören skulle en sådan ändring inte innebära någon rättsförlust eftersom det inte heller med dagens regler går att tvinga fram en upphandling.
I det fall överprövning begärs av ett beslut att avbryta en påbörjad upphandling är det än mer osäkert vad prövningen kan leda till. Det kan hävdas att en upphandlande enhet, som ju har en obestridd rätt att bestämma om ett upphandlingsförfarande skall inledas, bör ha en lika klar rätt att avgöra om en påbörjad upphand- ling skall avbrytas.
Det är å ena sidan så att det kan finnas godtagbara skäl att avbryta en upphandling, t.ex. på den grunden att oförutsedda hän- delser har inträffat som helt förändrar förutsättningarna för upp- handlingen. I ett sådant fall kan naturligtvis den upphandlande enheten inte åläggas att genomföra upphandlingen. Det kan å andra sidan också tänkas att upphandlingen avbryts därför att en del- tagare från en annan medlemsstat skulle behöva tilldelas kontrak-
312
SOU 2006:28 |
Vissa bestämmelser om överprövning |
tet, varefter den avbrutna upphandlingen ersätts av en direktupp- handling från en inhemsk leverantör eller av egenproduktion. I det fallet att en direktupphandling genomförs kan denna naturligtvis vara otillåten eller felaktigt genomförd i vilket fall den kan angripas på samma sätt som andra sådana upphandlingar. Detta synes dock inte innebära att den upphandlande enheten kan tvingas att åter- uppta och genomföra den avbrutna upphandlingen. Detsamma gäller om upphandlingen ersätts av egenproduktion.
Vad som kan komma i fråga skulle möjligen vara att tillerkänna deltagande leverantörer skadestånd i vart fall för att de lagt ner kostnader på ansökningar eller anbud.
De nu gällande reglerna innebär att en ansökan om överprövning kan bifallas endast om den leverantör som begär överprövning har skadats eller riskerar att skadas av en överträdelse. Effekten blir att domstolen mycket väl kan konstatera att en överträdelse har skett men ändå avslå ansökningen eftersom leverantören inte skadats av överträdelsen. En bättre ordning kunde vara att låta frågan om skada eller risk för skada för en viss leverantör vara avgörande enbart för dennes talerätt. För bifall till en ansökan om överpröv- ning skulle då endast behöva konstateras att en överträdelse skett (och inte därutöver att leverantören lidit eller kan komma att lida skada). Det övergripande syftet med rättsmedelsdirektiven, näm- ligen att slå vakt om en korrekt tillämpning av de
Vidare skulle möjligheterna att värna om en korrekt tillämpning av upphandlingsreglerna stärkas om det fanns ett sätt att så långt det är möjligt säkra att samtliga felaktigheter under ett upphand- lingsförfarande överprövades. I dagsläget kan domstolen, trots att leverantören åberopar att överträdelser av olika slag förekommit, finna att en upphandling redan med hänsyn till en viss överträdelse inte får fortsätta i sitt nuvarande skick. Ett sådant ställningstagande har emellertid inte stort värde om samtidigt andra, av domstolen inte bedömda, felaktigheter får passera. Det kan även vara så att leverantören, trots att flera felaktigheter förekommit, nöjer sig med att åberopa endast den felaktighet som närmast berör honom själv. Fullt möjligt (och naturligt) är också att leverantören över huvud taget inte uppmärksammar samtliga överträdelser. Domstolen kan
313
Vissa bestämmelser om överprövning |
SOU 2006:28 |
visserligen tänkas vara oförhindrad att lägga även en felaktighet som den själv upptäckt till grund för sin bedömning, förutsatt att parterna haft möjlighet att yttra sig över omständigheten i fråga. Ett sätt att i vart fall fästa domstolens uppmärksamhet på så många felaktigheter som möjligt kan vara att, i likhet med vad som gäller i mål om laglighetsprövning enligt kommunallagen, införa en regel med den innebörden att endast de omständigheter som leveran- tören åberopat före utgången av domstolens prövningsfrist får beaktas vid överprövningen. En fördel med en sådan regel kan vara, för det fall att domstolen beslutar att en upphandling skall göras om, att omständigheter som inte åberopats vid överprövning av den ursprungliga upphandlingen inte kan göras gällande vid en eventuell överprövning av den nya upphandlingen.
Vilka åtgärder som det nu anförda bör föranleda kräver över- väganden som utredningen varken haft mandat eller tid att göra. Några förslag lämnas därför inte i dessa delar.
En annan fråga som kunde vara förtjänt av närmare över- väganden än de som utredningen kunnat göra är den om en mer radikal ändring av ordningen för överprövning av upphandlings- ärenden. Enligt den nuvarande ordningen överprövas upphand- lingsärenden av varje länsrätt, vars avgöranden kan överklagas hos kammarrätt och därifrån till Regeringsrätten. Med tanke på de omfattande, komplicerade och delvis svårtillämpade bestämmelser som gäller på området krävs stor kunskap och erfarenhet för att snabbt, effektivt och korrekt handlägga upphandlingsmål. Efter- som de nya upphandlingsbestämmelserna inte kommer att vara mindre omfattande, komplicerade och svårtillämpade än de nu- varande kan de inte förväntas leda till någon förbättring av möjlig- heterna att handlägga upphandlingsmål.
Genom att koncentrera handläggningen till ett fåtal länsrätter skulle dessa lättare kunna vinna den erfarenhet och kunskap som behövs för att avgöra målen snabbt, effektivt och korrekt. Samma effekter skulle i än högre grad uppnås om handläggningen kon- centrerades ytterligare, t.ex. till en länsrätt eller till en särskild instans för överprövning, eventuellt med begränsad rätt till över- klagande till högre instans. I jämförelse med dagens system, som bl.a. innebär att kammarrätt och Regeringsrätten tar upp upphand- lingsmål till prövning endast efter att ha meddelat prövningstill- stånd, skulle den sistnämnda ordningen kunna skapa gynnsammare förutsättningar för en enhetlig och stabil rättspraxis på upphand- lingsområdet.
314
10ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven
10.1Uppdraget
Utredningen skall enligt tilläggsdirektiven utreda om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya upphandlingsdirektiven. ”Konvention (nr 94) angående arbetsklausuler i kontrakt, däri offentlig myndighet är part” (se bilaga 3) antogs av ILO:s allmänna konferens den 29 juni 1949. Samtidigt med konventionen antogs en rekommendation ”Rekommendation (nr 84) angående arbets- klausuler i kontrakt, däri offentlig myndighet är part” (se bilaga 4). Sverige har inte ratificerat konventionen.
Syftet med utredningens uppdrag i denna del får, trots att uppdraget uttryckligen omfattar endast frågan om konventionen är förenlig med upphandlingsdirektiven, antas avse frågan om det finns några rättsliga hinder mot att Sverige ratificerar och tillämpar konventionen.
10.2Allmän bakgrund m.m.
Konventionens syfte är att motverka social dumpning vid offentlig upphandling, dvs. att arbetsvillkor försämras till följd av konkurrens vid anbudsgivning. I konventionen föreskrivs att vissa arbetsvillkor (t.ex. lönevillkor) skall följa vad som gäller enligt nationella regler (bl.a. kollektivavtal). Konventionen kom till i ett speciellt historiskt sammanhang; ”it was the need for ’fair labour practices’ in funding the gigantic effort of rebuilding devastated countries and restructuring ruined economies at the end of the Second World War that led to the adoption of Convention No. 94”.1
1 International labour standards, A global approach, 75th Anniversary of the Committee of Experts on the Application of Conventions and Recommendation (betecknas i det följande som A global approach), s. 282; angående ILO:s expertkommitté se avsnitt 10.3.3.
315
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
Dess huvudsakliga innehåll är följande.
Konventionen kräver att arbete som utförs enligt ett offentligt upphandlingskontrakt skall ske på de villkor som gäller där arbetet utförs (artikel 2 i konventionen). Lön och andra arbetsvillkor får inte vara mindre gynnsamma än vad som följer av representativa kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet. Konventionen hän- visar även till skiljedom och nationell lagstiftning. Om villkoren inte regleras på något av de angivna sätten, hänvisas till förekom- mande branschstandard. Det åligger den upphandlande myndig- heten att se till att upphandlingskontraktet innehåller klausuler som tillförsäkrar berörda arbetstagare de arbetsvillkor som kon- ventionen kräver. Vidare skall den upphandlande myndigheten, för det fall att tillämpliga regler ”om arbetarskydd och välfärds- åtgärder” saknas, vidta åtgärder för att tillförsäkra arbetstagarna ”rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden” (artikel 3 i konventionen).
Konventionen har ratificerats av 60 stater.2 Av dessa är nio medlemmar i EU, nämligen (årtalen inom parentes avser ratifika- tionsår) Belgien (1952), Cypern (1960), Danmark (1955), Finland (1951), Frankrike (1951), Italien (1952), Nederländerna (1952), Spanien (1971) och Österrike (1951).3 Ratifikationerna är alltså av gammalt datum och har skett under tid då resp. stat inte var medlem i EG/EU. Norge, som är part i
Frågan om en svensk ratifikation av konventionen aktualiserades första gången i samband med att konventionen och rekommen- dationen hade antagits och i enlighet med ILO:s procedurregler anmäldes för den svenska riksdagen. Det sakliga innehållet i konventionen och rekommendationen ansågs då sakna intresse för Sveriges del eftersom ”däri angivna villkor och bestämmelser i regel i vårt land reglerades genom kollektivavtal” (prop. 1950:188 s. 9).
2Uppgiften är hämtad från ILO: s hemsida (www.ilo.org).
3Storbritannien ratificerade konventionen år 1950 men sade upp den år 1982 av följande skäl. ”As a general principle the United Kingdom Government believes that terms and conditions of employment are best settled by voluntary agreement between the parties concerned, without state intervention. Convention No. 94 requires ratifying governments to impose certain terms and conditions and ensure their effective enforcement. In the light of developments in economic conditions and in relationships between employers and employees since the United Kingdom Government ratified Convention No. 94 in 1950, the Government considers that its provisions are now inappropriate for the United Kingdom.” (ILO Official Bulletin, Vol. LXV, 1982, Series A, No. 3).
316
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
Därtill ansågs att vissa formella föreskrifter i konventionen tedde sig främmande för svenska förhållanden.4
Hösten 1993 aktualiserades frågan på nytt inom ramen för den svenska
I rapporten lyftes tre frågor fram som oklara. En fråga gällde i vad mån Sverige som medlem i EU hade kompetens att ratificera konventionen. En annan avsåg förhållandet mellan konventionen och Europarlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet).7 En tredje fråga var konventionens tillämpning på gränsöverskridande upphandlingar av varor.
I det följande behandlas först de grundläggande dragen i ILO:s organisation och arbetsmetoder (avsnitt 10.3). Konventionen anvisar vilka bestämmelser som skall vara normerande för arbetsvillkoren när prestationer enligt ett s.k. offentligt kontrakt utförs. Om prestationerna är gränsöverskridande får bestämmel- serna i konventionen karaktär av lagvalsregler. De krav som konventionen ställer bryts mot principer för att hantera kollisioner mellan olika länders regelsystem som utvecklats av
4Särskilt artikel 4 i konventionen (som behandlar vissa informations- och inspektions- åtgärder) åsyftades.
5
6 MariAnne Olsson,
7Som framgår hade utstationeringsdirektivet ännu inte trätt i kraft vid rapportens färdig- ställande; direktivet genomfördes sedermera i Sverige genom lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare.
81980 års Romkonvention om tillämplig lag på avtalsförpliktelser (konsoliderad version i EGT nr C 27, 26.1.98, s. 34).
317
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
konventionens innehåll och innehållet jämförs med upphandlings- direktiven (avsnitt 10.5). Därefter behandlas den grundläggande frågan om Sveriges behörighet som
10.3Kort om ILO9
10.3.1Allmänt
ILO är FN: s fackorgan för sysselsättnings- och arbetslivsfrågor. Endast stater kan vara medlemmar. Det totala antalet medlemmar är för närvarande 178, däribland samtliga
ILO:s verksamhet bedrivs huvudsakligen genom tre organ. Internationella arbetskonferensen, styrelsen och Internationella arbetsbyrån har alla en trepartsstruktur som innebär att en medlemsstat företräds av sin regering och av representanter från arbetsgivar- och arbetstagarsidan.
Internationella arbetskonferensen är den beslutande försam- lingen som arbetar fram och antar internationella standarder för arbetslivet i form av bl.a. konventioner och rekommendationer.10 Styrelsen är det verkställande organet. Styrelsen utser organisa- tionens generaldirektör. Internationella arbetsbyrån är ILO:s permanenta sekretariat. Det är underställt styrelsen och leds av generaldirektören.
10.3.2Konventioner m.m.
ILO:s verksamhet regleras bl.a. av dess stadga. När arbets- konferensen antagit en konvention eller rekommendation skall en viss procedur följas enligt artikel 19 i stadgan. Senast arton månader efter det att konferensens session avslutats skall varje medlem lägga fram konventionen eller rekommendation för sin lagstiftande församling för lagstiftning eller andra åtgärder.11
9Utförlig information om ILO finns på hemsidan (se not 2) som ger tillgång till bl.a. ILO:s stadga och Handbook of procedures relating to International labour Conventions and Recommendations (betecknas i det följande som Handbook of procedures).
10Arbetskonferensen sammanträder i juni varje år i Genève.
11Medlemsstaten är inte skyldig att föreslå den lagstiftande församlingen att en konvention skall ratificeras eller att en rekommendation skall tillämpas utan är fri att t.ex. föreslå att någon åtgärd inte skall vidtas.
318
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
Om en medlems lagstiftande församling godkänt en konvention, skall ratifikationsinstrumentet sändas till Internationella arbets- byråns generaldirektör för registrering. En konvention blir gällande för en enskild medlem tolv månader efter registreringen.
När medlemmen ratificerat en konvention gäller allmänt att medlemmen skall ”take such action as may be necessary to make effective the provisions of such Convention” (artikel 19.5 d i stadgan). Medlemmen skall se till att konventionens bestämmelser införlivas i nationell rätt och tillämpas. Befintliga nationella regler som ger berörda arbetstagare en mer förmånlig behandling än vad som följer av en konvention eller rekommendation skall dock inte påverkas (artikel 19.8 i stadgan).
Internationella domstolen i Haag ansvarar för tolkningen av stadgan och av konventioner som antagits i enlighet med stadgans procedurregler (artikel 37 i stadgan).12 En medlemsstats regering har möjlighet att vända sig till Internationella arbetsbyrån för att få en ”informal opinion” angående innebörden av en viss bestämmelse i en konvention eller rekommendation.13
En konvention kan sägas upp av en enskild medlem enligt vad som anges i den aktuella konventionen. I regel gäller att uppsägning kan ske sedan tio år förflutit från det att konventionen först trädde i kraft.14 Om medlemmen inte utnyttjar möjligheten till uppsägning, är medlemmen bunden under därpå följande tioårsperiod. Efter utgången av en tioårsperiod är en uppsägning på nytt möjlig. En uppsägning skall registreras hos generaldirektören. Uppsägningstiden är ett år.
10.3.3Kontrollsystem
En medlem som ratificerat en konvention är skyldig att till Internationella arbetsbyrån rapportera de åtgärder som medlem- men vidtagit för att konventionen skall få genomslag internt
12I betänkandet (SOU 2005:11) Välfärdsverksamhet för sjömän sägs följande (kurs. här). ”En medlem som överväger att tillträda en
13Handbook of procedures, Section VIII, punkt 64.
14Så är fallet beträffande konvention nr 94 (artikel 14.1 i konventionen).
319
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
(artikel 22 i stadgan).15 Medlemmen kan vidare åläggas en rapporte- ringsskyldighet av ILO:s styrelse beträffande
Medlemmens rapporter granskas av ILO:s oberoende expert- kommitté för tillämpning av konventioner och rekommendationer. Expertkommittén utarbetar varje år en rapport där bl.a. iakttagelser (observations) angående tillämpningen av de enskilda konven- tionerna redovisas.16 I anslutning till dessa iakttagelser kan expert- kommittén genom ILO:s generaldirektör rikta ”direct requests” till regeringen i den aktuella medlemsstaten. Svar skall då i regel ske vid nästa rapporteringstillfälle.
Expertkommitténs rapport föreläggs Internationella arbetskon- ferensen och diskuteras i plenum. Rapporten publiceras i konferen- sens s.k. Record of Proceedings och tillställs medlemsstaternas regeringar som uppmärksammas på ”any particular points raised by the Committee for their consideration, as well as to the discussions of individual cases, so that due account may be taken in the preparation of subsequent reports.”17
Vidare finns olika förfaranden för klagomål. Ett förfarande innebär att en arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation som anser att en medlem inte uppfyllt sina åtaganden avseende en konvention som medlemmen ratificerat kan ge in en erinran till Internationella arbetsbyrån (artikel 24 i stadgan). Erinran prövas av styrelsen sedan regeringen i den aktuella medlemsstaten fått tillfälle att yttra sig. Om regeringen inte svarar eller svaret är otillfredsställande, har styrelsen rätt att publicera erinran och eventuellt svar (artikel 25 i stadgan).
Enligt ett annat förfarande kan en medlem hos Internationella arbetsbyrån rikta klagomål mot en annan medlem för att denna inte iakttagit sina förpliktelser enligt en konvention som de båda ratificerat (artikel 26.1 i stadgan).18 Styrelsen har då rätt att tillsätta en undersökningskommission (artikel 26.2).19 Ett sådant klagomål
15Enligt artikel 22 skall rapportering ske årligen. Enligt SOU 2005:11 tillämpas i praktiken rapporteringsperioder om två år beträffande ILO:s grundläggande konventioner och om fem år beträffande övriga konventioner (s. 46 f.). Konvention nr 94 tillhör sist nämnda kategori.
16”Observations are generally used in more serious or
17Handbook of procedures, Section VI, punkt 58 d.
18I SOU 2005:11 konstateras att klagomål enligt artikel 26 är relativt sällsynta och att förfarandet i praktiken ofta leder till någon form av uppgörelse (s. 48).
19Styrelsen kan även tillsätta en undersökningskommission på eget initiativ (artikel 26.4).
320
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
kan – även om det aldrig har skett – slutligt komma att behandlas av Internationella domstolen i Haag (artikel 29.2).
Bristande respekt för ett konventionsåtagande kan alltså inte föra med sig annan sanktion än klander.
10.4En sammansatt bakgrund
10.4.1
Enligt artikel 12 i
Det huvudsakliga syftet med artikel 50 tredje stycket i EG- fördraget är att göra det möjligt för ett tjänsteföretag att utöva sin verksamhet i värdlandet utan att diskrimineras i förhållande till nationella företag.20 Enligt
En inskränkning i den mening som avses i artikel 49 föreligger redan om en tillämpning av värdlandets regler innebär att ett utländskt tjänsteföretag förbjuds, hindras eller avskräcks från att tillhandahålla en tjänst av samma slag som företaget lagligen tillhandahåller i ursprungslandet. Att märka är att detta gäller även om de inhemska reglerna tillämpas utan åtskillnad mellan nationella tjänsteföretag och tjänsteföretag som är etablerade i en annan medlemsstat.23
20
21Webb punkt 16.
22Regler om etableringsrätt finns i artiklarna
23T.ex.
321
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
Vissa inskränkningar godtas. En grundläggande förutsättning för att en inskränkning skall accepteras är att den motiveras av tvingande hänsyn av allmänt intresse (t.ex. intresset av socialt skydd för arbetstagare). Att ett sådant motiv föreligger räcker emellertid inte. Värdlandets regler måste täcka alla som utövar verksamhet inom värdlandets territorium (likabehandlings- principen). Vidare skall det allmänna intresset inte redan till- godoses genom regler i ursprungslandet (principen om ömsesidigt erkännande). Slutligen får tillämpningen av de inskränkande nationella reglerna inte föra längre än vad som krävs för att tillgodose detta intresse (proportionalitetsprincipen).24 Detta gäller även om det aktuella området inte är harmoniserat.
De angivna kriterierna används för att bedöma om en inskränk- ning av den fria rörligheten skall anses berättigad.25 Principen om ömsesidigt erkännande utgör inte en formell lagvalsregel som generellt utesluter en rättsordning till förmån för en annan utan används för att hantera en kollision mellan ursprungslandets regler och värdlandets regler med beaktande av den fria rörligheten.26
specialutgåva, volym 16, s. 59, punkt 14, den 28 mars 1996 i mål
24 T.ex. Webb punkt 17, Säger punkt 15, Vander Elst punkt 16, Guiot punkt 11 och Arblade m.fl. punkt 34. –
25Kriterierna introducerades ursprungligen på varuområdet genom
26Ulf Öberg, Principen om ömsesidigt erkännande och ursprungslandsprincipen i gemen- skapsrätten, Rapport till Nordiska Ministerrådet, TemaNord 2003:534 (i det följande betecknad som Öberg), s. 51och 61, och Lena Maier Utstationering av arbetstagare och det svenska kollektivavtalssystemet, En rättslig analys, SACO, juni 2005 (betecknas i det följande som Maiers analys), s. 13. Öberg konstaterar att principen om ömsesidigt erkän- nande ”utvecklats som ett moment i
322
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
Socialt skydd för arbetstagare (särskilt inom byggbranschen) har accepterats som allmänt intresse.27 Det är de gästande arbetstagarna som skall skyddas och inte inhemska företag.28 Värdlandets regler skall objektivt sett främja det sociala skyddet av arbetstagarna.29 Innebörden är att den avsikt lagstiftaren i värdlandet sagt sig ha med bestämmelserna inte kan ges avgörande betydelse utan värdlandets regler måste i praktiken ge arbetstagarna ett verkligt tilläggsskydd jämfört med vad som redan gäller för dem enligt ursprungslandets regler.30 Även skydd av den nationella arbets- marknaden mot illojal konkurrens från företag som betalar lön under miniminivå har godtagits som allmänt intresse.31
De nationella regler som
27T.ex.
Arblade m.fl. punkt 51.
28
29Finalarte m.fl., punkt 41 och Portugaia Construcões, punkt 28.
30Finalarte m.fl. punkterna 40 och
31
32System med allmängltigförklaring av kollektivavtal finns i flertalet ”gamla” EU- medlemsstater (Belgien, Finland, Frankrike, Grekland, Irland, Italien, Luxemburg, Nederländerna, Portugal, Spanien och Tyskland), se Kerstin Ahlberg och Niklas Bruun, Kollektivavtal i EU, Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet, Skriftserien nr 52, (betecknas i det följande som Ahlberg och Bruun). Systemet finns även i Österrike. Ahlberg och Bruun ger följande schematiska beskrivning. ”[K]ollektivavtal ges bindande verkan för en betydligt vidare krets än medlemmarna i de avtalsslutande organisationerna. Avtalets normativa bestämmelser görs bindande också för oorganiserade arbetsgivare och arbetstagare samt för arbetstagare som tillhör andra fackföreningar än de avtalsbärande. Härigenom åstadkommer lagstiftaren vad som kallas en allmängiltighets- eller
323
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
utför avlönat arbete inom dess territorium oberoende av i vilket land arbetsgivaren är etablerad och även om arbetet endast är tillfälligt.33 Medlemsstaten har även rätt att på lämpligt sätt säkerställa att reglerna iakttas. Om reglerna innebär en inskränk- ning av den fria rörligheten, måste prövas om inskränkningen enligt de ovan nämnda kriterierna ändå kan anses berättigad. Kollektivavtalsreglerade villkor som
Tillämpning av villkor i ett allmängiltigförklarat kollektivavtal kan dock utgöra en oberättigad inskränkning i den fria rörligheten. Så har t.ex. ansetts vara fallet när en inhemsk arbetsgivare, till skillnad från en arbetsgivare som var etablerad i en annan medlems- stat, hade möjlighet att betala löner som var lägre än vad som följde av ett allmängiltigförklarat kollektivavtal genom att ingå ett kollek- tivavtal på företagsnivå.37
Värdlandsregler som innebär att ett företag som är etablerat i en annan medlemsstat, för att få sända arbetstagare för byggnads- arbeten i värdlandet, i viss utsträckning måste omfattas av värd- landets kollektivavtal har inte godtagits. Detta förutsatte nämligen enligt de nationella reglerna att företaget hade ett driftställe i värdlandet, vilket ansågs som en icke berättigad inskränkning i den fria rörligheten.38
10.4.2Romkonventionen39
Romkonventionen innehåller lagvalsregler för avtalsförpliktelser (artikel 1.1). Romkonventionen är öppen för undertecknande endast av
33Seco punkt 14 och Guiot punkt 12. Se även dom den 27 mars 1990 i mål
34Arblade m.fl. punkterna 3 sjunde strecksatsen, 40 och 41.
35Guiot punkterna 3, 4, 8 andra strecksatsen, 13 och 14 och Arblade m.fl. punkterna 3 femte strecksatsen, 48 och 53.
36Finalarte punkterna 3 och 18.
37Portugaia Construcões punkt 35.
38
39Konventionen gäller som svensk lag enligt lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtals- förpliktelser.
324
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
utanför EU kan bli tillämplig (artikel 2). Konventionen gäller bl.a. för individuella anställningsavtal (artikel 6).
Huvudregeln är att parterna står för lagvalet (artikel 3).40 Om något lagval inte gjorts, är den allmänna utgångspunkten att lagen i det land till vilket avtalet har närmast anknytning skall tillämpas (artikel 4).41 För anställningsavtal presumeras den lagen vara antingen lagen i det land där arbetstagaren vanligtvis utför sitt arbete eller lagen i det land där det verksamhetsställe (t.ex. en filial) genom vilket arbetstagaren anställdes är beläget (artikel 6.2). En tillämpning av konventionen leder ofta till att ursprungslandets lag skall tillämpas.42 Visar omständigheterna att anknytningen till ett annat land är starkare bryts presumtionen och lagen i det landet blir tillämplig.43
En viktig inskränkning finns i artikel 7. Den artikeln gör det möjligt att beakta tvingande bestämmelser i ett lands lag (under vissa förutsättningar även lagen i ett land utanför EU) oberoende av om ett annat lands lag är tillämplig; artikeln talar om ”internationellt tvingande regler”. Att en regel är tvingande på ett nationellt plan (indispositiv; dvs. inte kan avtalas bort) betyder inte att regeln också är tvingande på internationell nivå. Romkonven- tionen överlämnar till den nationella domstolen att utifrån sin rättsordning avgöra om en indispositiv regel skall anses inter- nationellt tvingande.44 Krüger m.fl.45 utesluter inte att nationella regler som syftar till att uppfylla
40Parterna kan dock inte genom sitt lagval avtala bort tvingande regler till skydd för en arbetstagare (artikel 6.1).
41Kommissionen talar i sin grönbok om omvandling av 1980 års Romkonvention om tillämplig lag för avtalsförpliktelser till ett gemenskapsinstrument och dess revidering i samband därmed, KOM (2002) 654 slutlig, s. 10, om principen om partsautonomi och om närhetsprincipen och tillägger. ”Sedan ett tjugotal år tillbaka har en tredje princip fått genomslag, nämligen den om skydd för den typiskt sett svagare parten. […] Utan begräns- ningar av partsautonomin löper konsumenten risken att tvingas på en lag som är oförmånlig för honom och att därmed berövas det skydd som han har rätt att förvänta sig när han köper en vara. Samma argumentation är giltig för förhållandet mellan arbetsgivare och arbets- tagare.”
42Lena Maier, EU, arbetsrätten och normgivningsmakten, Akademisk avhandling för juris
doktorsexamen vid Stockholms universitet år 2000 (betecknas i det följande som Maier), s. 392 och Maiers analys s. 16.
43Om arbetsgivaren t.ex. anställer personer i sitt etableringsland för att utföra arbete i Sverige eller anställer arbetskraft på plats i Sverige, torde anställningsavtalet ha starkast anknytning till Sverige.
44KOM (2002) 654 slutlig s. 33.
45Kai Krüger, Ruth Nielsen och Niklas Bruun, European Public Contracts in a Labour Law Perspective, DJÖF Publishing, 1998 (betecknas i det följande som Krüger m.fl.).
325
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
Konventionen är ett internationellt avtal och utgör inte EG- rättslig lagstiftning grundad på en bestämmelse i
10.4.3Utstationeringsdirektivet
Den rättsliga grunden för utstationeringsdirektivet är artiklarna 47.2 (f.d. 57.2) och 55 (f.d. 66) i
Utstationeringsdirektivet anger vilka arbets- och anställnings- villkor som skall gälla när ett tjänsteföretag som är etablerat i en medlemsstat (hemlandet) i samband med att företaget tillhanda- håller tjänster tillfälligt utstationerar arbetstagare inom en annan medlemsstats territorium (värdlandet). Tillhandahållande av tjänster inom ramen för offentlig upphandling omfattas (beaktan- desats 4).
Tre fall av gränsöverskridande definieras som utstationering (artikel 1.3). Gemensamt är att ett anställningsförhållande före- ligger mellan det utstationerande företaget och den utstationerade arbetstagaren. Arbetstagaren kan vara anställd hos ett fristående företag (fall 1), ett koncernföretag (fall 2) eller ett personalut- hyrningsföretag eller liknande (fall 3).
Värdlandets nationella arbetstagarbegrepp skall tillämpas (artikel 2.2).
46KOM (2002) 654 slutlig s. 13.
47Om anslutningen sker efter Romkonventionens ikraftträdande, gäller i vissa fall ett särskilt förfarande enligt artikel 23 i konventionen.
326
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
Direktivet syftar även till att motverka social dumpning48 och till att skydda utstationerade arbetstagares rättigheter (beaktande- sats 5). Det erinras om att en medlemsstat enligt
Ett utstationerande företag skall följa en ”hård kärna” av skyddsregler oberoende av hur länge utstationeringen varar (beaktandesats 14). Skyddsreglerna anger en miniminivå (beak- tandesats 17).
Den hårda kärnan består av regler om längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar per år, minimi- lön inbegripet övertidsersättning (yrkesanknutna tillläggspensions- system är undantagna), villkor för att ställa arbetstagare till förfogande (särskilt genom uthyrningsföretag), säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga och av bestämmelser om icke- diskriminerande behandling (artikel 3.1 första stycket a g). Direk- tivet hindrar inte att arbetsgivaren tillämpar arbets- och anställ- ningsvillkor som är förmånligare för arbetstagaren (artikel 3.7 första stycket)49
48Lena Maier anför angående begreppet social dumpning bl.a. följande. ”Alla former av lönekonkurrens brukar inte alltid betecknas som social dumpning. Ofta lägger man in ett mått av otillbörligt utnyttjande av billig arbetskraft i begreppet. När man talar om social dumpning på den inre marknaden är det dock inte alltid så att det är frågan om ett otill- börligt utnyttjande från det utstationerande företagets sida. Begreppet rymmer både den utländska arbetskraftens skydd och skyddet av den inhemska arbetskraften mot försämrade arbets- och anställningsvillkor och mot försämrade möjligheter till sysselsättning. Ofta används begreppet social dumpning i situationer när det främst handlar om skyddet av den inhemska arbetskraften, i och med att värdlandets nivåer för löner eller arbets- och anställ- ningsvillkor underskrids.” (Tjänstedirektivet, social dumpning och de nationella arbetsmark- nadssystemen, ERT 2005, s. 736).
49Bestämmelsen kommenteras i Maiers analys på bl.a. följande sätt. ”En tanke bakom bestämmelsen var att det ska vara möjligt att tillämpa villkor i hemlandets lag, om dessa ger ett bättre skydd än värdlandets lag. Denna tanke kom också till uttryck i kommissionens textförslag, genom en hänvisning till ’tillämplig’. Tillämplig lag på anställningskontraktet är normalt hemlandets lag. Någon sådan precisering återfinns dock inte i direktivets slutliga text. Den närmare innebörden av det är måhända inte helt klar och tydlig, men det antyder
under alla förhållanden att medlemsstaterna önskar en mer vidsträckt tillämpning av bestäm- melsen. Som direktivet nu är utformat ställer det upp en skyldighet för medlemsstaterna att garantera en ’lägsta’ nivå, ett golv, samtidigt som förmånligare villkor kan tillämpas. På så sätt är utstationeringsdirektivet utformat som ett minimidirektiv, även om det inte i sig innehåller någon harmoniserad
327
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
Det är värdlandets regler som skall tillämpas oberoende av vilket lands lag som gäller för anställningsförhållandet (artikel 3.1 första stycket). Tre nationella regelsystem nämns; lag, allmängiltig- förklarade kollektivavtal och allmängiltigförklarade skiljedomar (i det följande behandlas endast kollektivavtal). Enligt direktivets definition skall ett allmängiltigförklarat kollektivavtal följas av alla företag inom samma bransch eller yrke och inom samma geografiska område (artikel 3.8 första stycket).
Sverige – liksom Danmark och Storbritannien – saknar system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal. Direktivet ger möjlig- het att som standard i stället använda kollektivavtal som gäller allmänt för alla likartade företag inom den aktuella branschen eller det aktuella yrket och inom det aktuella geografiska området (artikel 3.8 andra stycket första strecksatsen). Även kollektivavtal som ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisa- tionerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet kan tillämpas (artikel 3.8 andra stycket andra streck- satsen).
Sigeman konstaterar att förfarandet, även om det varken formellt eller i praktiken är samma sak, har stora likheter med allmän- giltigförklaring; han betecknar förfarandet som en partiell exten- sionsreglering.50 En skillnad i förhållande till allmängiltigförklaring är att nationella företag som inte är bundna av kollektivavtal faller utanför.
En förutsättning för att ett icke allmängiltigförklarat kollektiv- avtal skall få tillämpas är att ett utstationerande företag inte missgynnas i förhållande till ett nationellt företag som befinner sig i en likartad situation (krav på likabehandling). Jämförelsen skall avse möjliga konkurrenter (prop. 1998/99:90 s. 25 f. med hänvis- ning).
Endast allmängiltigförklarade kollektivavtal inom byggbranschen utgör en obligatorisk normkälla enligt direktivet; som synes en återkoppling till
att det utifrån denna bestämmelse inte går att dra några slutsatser om direktivets materiella omfattning. Frågan diskuteras i analysen på s. 20 f.
50 Tore Sigeman, Fri rörlighet för tjänster och nationell arbetsrätt, ERT 2005 (betecknas i det följande som Sigeman), s. 477.
328
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
direktivet räknar upp förutsatt att nationella och utstationerande företag behandlas lika och att reglerna är av ordre
Medlemsstaten är skyldig att vidta lämpliga åtgärder om direktivet inte efterlevs. Arbetstagarna (eller deras företrädare) måste ha tillgång till lämpliga förfaranden för att ta till vara de rättigheter som direktivet ger (artikel 5). Arbetstagaren har alltid rätt, såvitt gäller de områden som täcks av direktivet, att väcka talan mot arbetsgivaren i den medlemsstat där utstationeringen ägde rum (artikel 6).
Direktivet innehåller vissa bestämmelser om undantag. För arbete med en första montering eller installation som ingår i leve- ranskontraktet för en vara gäller direktivets bestämmelser om minsta antal betalda semesterdagar per år och om minimilön endast om utstationeringen varar längre än åtta dagar (den s.k. åttadagars- regeln, artikel 3.2). Undantaget täcker inte byggverksamhet. Där- utöver ges medlemsstaten vissa undantagsmöjligheter beträffande kortvariga utstationeringar (högst en månad) och arbeten av ”ringa omfattning” (artikel 3.3 5).
10.4.4Utstationeringslagen
Utstationeringsdirektivet har genomförts i svensk rätt genom utstationeringslagen (1999:678). Delar av den svenska arbets- rättsliga lagstiftningen är därmed tvingande för utstationerande företag (5 § utstationeringslagen).51 Arbetsmiljöverket har utsetts
51 Det är fråga om bestämmelser i semesterlagen (1977:480), föräldraledighetslagen (1995:584), jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning och lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning och, i förekommande fall, bestämmelser i lagen (1993:440) om privat arbetsförmedling och uthyrning av arbetskraft. Arbetstidslagen (1982:673), lagen (2005:395) om arbetstid vid visst vägtransportarbete, arbetsmiljölagen (1977:1160) och lagen (2005:426) om arbetstid m.m. för flygpersonal inom civilflyget är i sin helhet tillämpliga.
329
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
till förbindelsekontor med skyldighet att informera om tillämpliga villkor vid utstationering och att, i förekommande fall, hänvisa till berörda kollektivavtalsparter (9 §). Möjlighet att väcka talan i Sverige finns (10 §).
Enligt direktivet är nationella författningsregler om minimilön och bestämmelser om minimilön i allmängiltigförklarade kollektiv- avtal inom byggbranschen tvingande. Den svenska lagen säger inget om minimilön. I Sverige finns inte heller någon författnings- reglerad minimilön. Sverige har vidare avstått från att utnyttja möjligheten enligt artikel 3.8 andra stycket i utstationerings- direktivet att göra icke allmängiltigförklarade kollektivavtal tillämpliga.52 I förarbetena till utstationeringslagen uttalades bl.a. följande (prop. 1998/99:90 s. 26 ff.).
Kollektivavtalen har hög täckningsgrad på den svenska arbetsmark- naden. I normalfallet är såväl svenska som utländska företag beredda att teckna kollektivavtal med berörd facklig arbetstagarorganisation. De påtryckningsmedel organisationerna förfogar över – stridsåtgärder i form av strejk eller blockad – används sällan. Redan möjligheten därtill innebär dock en inte oväsentlig förutsättning för att kollektivavtalssystemet skall upprätthållas. – Arbetstagarorganisa- tionerna uppger sig ha god kontroll över de utländska företag som bedriver verksamhet i Sverige och ser till att kollektivavtal träffas och följs. Inställningen från arbetsmarknadens parter är också att det svenska kollektivavtalssystemet inte bör förändras och att det ligger i båda sidors intresse att även utländska företag tillämpar svenska avtalsvillkor. – – – Visserligen följer av medbestämmandelagen […] att en enskild arbetstagare som inte är medlem i den avtalsslutande arbetstagarorganisationen inte kan kräva att arbetsgivaren tillämpar kollektivavtalsvillkoren. En utstationerad arbetstagare befinner sig emellertid därvidlag i samma situation som en svensk arbetstagare. En arbetsgivare som är bunden av ett kollektivavtal begår avtalsbrott gentemot arbetstagarorganisationen om arbetsgivaren inte tillämpar avtalsvillkoren på alla anställda, såvitt inte annat framgår av avtalet. En enskild arbetstagare har också möjlighet att gå in som medlem i en svensk arbetstagarorganisation och därigenom göra sin rätt gällande
52 Kommissionen har i ett meddelande angående genomförandet av utstationeringsdirektivet uttalat bl.a. följande. “Om någon sådan hänvisning inte finns i lagstiftningen om in- förlivande, kan medlemsstaterna inte kräva att de kollektivavtal som avses i artikel 3.8 andra stycket skall följas av företag i en annan medlemsstat som utstationerar sina arbetstagare på den aktuella medlemsstatens territorium. – Eftersom inget land i sin lagstiftning om in- förlivande hänvisar till alternativen i det andra stycket i artikel 3.8, drar kommissionen slutsatsen att de medlemsstater som inte har några kollektivavtal som förklarats ha allmän giltighet i den mening som avses i artikel 3.8 [första] stycket inte tillämpar arbets- och anställningsvillkor som fastställts i kollektivavtal på arbetstagare som utstationeras på deras territorium. Följaktligen är det i dessa länder endast de arbets- och anställningsvillkor som fastställts i lag som skall tillämpas på utstationerade arbetstagare.” (KOM [2003] 458 slutlig, s. 12).
330
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
[…] [Det medför] också praktiska svårigheter om lagregleringen skulle föreskriva direkt tillämpning av svenska kollektivavtal. Om man skulle lagstifta om att utstationerande arbetsgivare skall följa tillämpligt kollektivavtal utan att de diskrimineras i förhållande till svenska arbetsgivare som inte enligt lag måste följa avtalen, finns egentligen bara ett sätt att undvika en allmängiltigförklaring av kollektivavtalen. Det är att lagtexten har ungefär samma lydelse som direktivet, nämligen att utstationerande arbetsgivare skall följa kollektivavtal i den mån svenska företag som befinner sig i en likartad situation gör det. Detta innebär att man alltid skulle behöva göra en jämförelse i varje enskilt fall. En sådan lösning skulle uppenbarligen te sig främmande för svensk tradition. – Mot denna bakgrund anser regeringen att det knappast behövs andra medel än de, som parterna i dag använder, för att hindra social dumpning på den svenska arbetsmarknaden. De mekanismer och förfaranden som står till de olika aktörernas förfogande och garanteras i dag leder på ett tillfredsställande sätt till att i kollektivavtal fastställda minimikrav förverkligas.
Reglerna i medbestämmandelagen (1976:580), MBL, om förenings- frihet, förhandlingsrätt, fredsplikt mellan parter som är bundna av kollektivavtal i förhållande till varandra och om skadestånd vid brott mot dessa bestämmelser är tillämpliga vid utstationering (7 §).
Genom att föra in en uttrycklig lagbestämmelse om att dessa regler i medbestämmandelagen gäller vid utstationeringar slår man fast att reglerna är tvingande. I och med att Sverige nu klart anger att det svenska kollektivavtalssystemet står till utländska aktörers förfogande kan parternas nuvarande system för att upprätthålla kollektivavtals- enlig standard på anställningsvillkoren anses ändamålsenligt och tillräckligt till de delar där i direktivet angivna minimivillkor inte kan förverkligas genom direkt hänvisning till svenska lagregler. – Att vissa regler i medbestämmandelagen görs tillämpliga vid en utstationering innebär inte att arbetstagar- eller arbetsgivarorganisationernas rätt att vidta stridsåtgärder påverkas. I 42 § tredje stycket medbestämmande- lagen anges att bestämmelserna om förbud mot olovliga stridsåtgärder endast gäller när medbestämmandelagen är direkt tillämplig på arbetsförhållandet. – – – Det är en helhetsbedömning av det aktuella arbetsförhållandets anknytning till Sverige som bestämmer om lagen skall anses direkt tillämplig, varvid sådana faktorer som arbetsplatsens
331
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
geografiska belägenhet, parternas nationalitet och om arbetet mera stadigvarande är förlagt till Sverige har betydelse […].
Sigeman konstaterar (s. 476).
Av lagförarbetena framgår otvetydigt att meningen är att minimi- löneregleringar skall i praktiken införas för gästande företags anställda genom kollektivavtal som vid behov skall kunna framtvingas medelst stridsåtgärder. Här möter kärnan i den avtalsmodell som ovan redan nämnts. Denna som inte har något uttryckligt stöd i direktivet innebär kort sagt att medlemsstaten överlåter till privata rättssubjekt, nämligen fackföreningar, att sätta spärr mot låglönekonkurrens och att därmed också ge skydd åt gästande företags anställda medelst krav på kollektivavtal understött av fackliga stridsåtgärder. I lagmotiven tas utan vidare för givet att avtalsmodellen är förenlig med direktivet, och det förutsätts att svenska regler om fackliga stridsåtgärder får fullt ut tillämpas mot gästande tjänsteföretag.
De återgivna uttalandena leder till den s.k. lex Britannia53 och Vaxholmskonflikten.54
10.4.5Lex Britannia
Svenska kollektivavtal är direkt bindande för medlemmarna i de avtalsslutande arbetsgivar- och arbetstagarorganisationerna men inte för någon annan (alltså inte för t.ex. ett utländskt företag som utför arbete i Sverige och som inte är medlem i en svensk arbetsgivarorganisation). Ett kollektivavtal är normerande också för det enskilda anställningsavtalet (27 § MBL). Ett svenskt kollektivavtal kan aldrig binda ett utländskt företag av enbart den anledningen att arbetstagare hos företaget utför arbete i Sverige som är av sådant slag att det i och för sig täcks av avtalet. För bundenhet krävs att det utländska företaget är medlem i en svensk arbetsgivarorganisation som är part i kollektivavtalet. Ett alternativ är att arbetsgivaren genom att ingå ett s.k. hängavtal med en arbetstagarorganisation förbinder sig att tillämpa de anställnings- villkor som gäller enligt branschens riksavtal.
53Namnet syftar på fartyget Britannia som anlöpte svensk hamn med en besättning som arbetade på villkor enligt ett filippinskt kollektivavtal. I
54Konflikten resulterade i Arbetsdomstolens mål nr A 268/04. Laval un Partneri Ltd ./. Svenska Byggnadsarbetareförbundet, dess avdelning 1 och Svenska Elektrikerförbundet.
332
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
Lex Britannia består av tre bestämmelser i MBL (25 a §, 31 a § och 42 § tredje stycket). Enligt 42 § första och andra styckena MBL är stridsåtgärder och sympatiåtgärder i strid med fredsplikten förbjudna. Av paragrafens tredje stycke följer att förbudet däremot inte gäller om åtgärderna vidtas med anledning av arbetsförhållan- den som MBL inte är direkt tillämplig på (t.ex. om ett utländskt företag tillfälligt bedriver verksamhet här och en helhetsbedömning inte utvisar att MBL är tillämplig). En sådan stridsåtgärd är alltså tillåten. Ett kollektivavtal som träffats efter en sådan tillåten stridsåtgärd är giltigt här oberoende av om det skulle vara ogiltigt enligt utländsk rätt på den grunden att det tillkommit efter en stridsåtgärd (25 a § MBL). Vidare har ett sådant kollektivavtal före- träde framför ett redan träffat kollektivavtal som MBL inte är direkt tillämplig på (31 a §).
I förarbetena till lex Britannia uttalades bl.a. följande (prop. 1990/91:162 s. 5).
Mycket talar för att Sverige inom de närmaste åren kommer att utgöra en del av en gemensam europeisk arbetsmarknad. Det är då av yttersta vikt att vi skapar förutsättningar för de fackliga organisationerna att även på en sådan marknad kunna tillvarata arbetstagarnas rätt. – – –
Regleringen i medbestämmandelagen innebär att rätten att vidta fackliga stridsåtgärder när kollektivavtal föreligger mellan parterna är ytterligt begränsad. I många länder i Europa innebär förekomsten av ett kollektivavtal inte någon fredsplikt i sig. Den omständigheten att fredspliktsreglerna i medbestämmandelagen i princip även skyddar kollektivavtal som huvudsakligen avser att reglera förhållandena utan- för Sverige innebär därför särskilda problem för oss när det gäller att motverka social dumpning. – Mot bakgrund av det sagda anser jag det nödvändigt att föreslå sådana förändringar i medbestämmandelagen att de fackliga organisationerna ges möjlighet att verka för att alla arbetsgivare som är verksamma på den svenska arbetsmarknaden tillämpar sådana löner och andra anställningsvillkor för sina anställda som motsvarar vad som är brukligt här i landet. Genom sådana regler skapas också förutsättningar för en sund konkurrens på lika villkor här i landet mellan svenska företag och näringsidkare från andra länder.
10.4.6Lavalmålet
Ett lettiskt bolag (L) utstationerade i maj 2004 arbetskraft från Lettland i Sverige för att delta i en byggentreprenad avseende en skola i Vaxholm. Entreprenaden bedrevs av ett svenskt bolag (B). L var inte bundet av kollektivavtal i förhållande till Svenska Bygg- nadsarbetareförbundet (Byggnads), dess avdelning 1 eller Svenska
333
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
Elektrikerförbundet. Ingen arbetstagare hos L var medlem i förbunden. Den 14 september respektive den 20 oktober 2004 tecknade L två kollektivavtal med det lettiska byggnadsarbetare- förbundet.
Enligt protokoll den 15 september 2004 över förhandling mellan L och Byggnads avdelning 1 krävde avdelningen bl.a. att L skulle teckna kollektivavtal med Byggnads och betala en timlön om 145 kr till de yrkesarbetare som utförde arbete inom avdelningens avtalsområde samt att stridsåtgärder omedelbart skulle vidtas om något avtal inte tecknades. Parterna slöt inte kollektivavtal.
Den 2 november 2004 inleddes stridsåtgärder i form av blockad mot allt bygg- och anläggningsarbete på L:s arbetsplatser. Den 3 december inledde Elektrikerförbundet sympatiåtgärder i form av blockad mot alla elektriska installationer på L:s arbetsplatser.
Några dagar senare väckte L talan hos Arbetsdomstolen (AD) mot Byggnads, dess avdelning 1 och Elektrikerförbundet och yrkade att stridsåtgärderna och sympatiåtgärderna skulle förklaras olovliga och hävas. L yrkade även skadestånd samt att AD skulle begära förhandsavgörande från
I begäran om förhandsavgörande den 15 september 2005 har AD ställt två frågor till
55 Mål
334
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
Enligt uppgift har den lettiska regeringen i december 2004 hos kommissionen väckt frågan om lex Britannias förenlighet med EG- fördraget.56
10.4.7Svenskt Näringslivs och LO:s rekommendation
Svenskt Näringsliv och LO rekommenderade i en överens- kommelse den 30 augusti 2005 sina medlemsförbund att senast den 31 oktober 2005 slutföra överläggningar om anpassning av förbundsavtalen till företag som blir tillfälliga medlemmar (under högst 12 månader) i ett arbetsgivareförbund inom Svenskt Näringsliv. I rekommendationens ingress anges att syftet är ”att skapa ökade möjligheter för rörlighet för tjänster till Sverige samt en likvärdig behandling av arbetstagare och företag på svensk arbetsmarknad.”
Anpassningarna skall omfatta arbetsgivare som är etablerade i ett annat land än Sverige och arbetstagare som är utstationerade till Sverige. Förbunden skall bl.a. komma överens om vilka bestäm- melser om lön som skall tillämpas för företag som tillfälligt bedriver verksamhet inom respektive avtalsområde. När lönenivån för ett visst uppdrag bestäms skall förbundsavtalens lönepolitiska principer tillämpas och lönestrukturen i det utländska företaget beaktas. Parterna har vidare kommit överens om vissa ändringar i de gemensamma villkoren för avtalsförsäkringar och pensioner
Allmänt gäller att ett företag som blir medlem i en kollektiv- avtalsbunden arbetsgivarorganisation binds av avtalet inom dess tillämpningsområde oberoende av om företaget blev medlem före eller efter avtalets tillkomst (26 § MBL). Med bundenheten följer fredsplikt enligt 41 § MBL. Stridsåtgärder kan därför inte vidtas mot företaget. Bundenheten enligt 26 § gäller dock inte om företaget redan är bundet av annat kollektivavtal. Av en till rekommendationen fogad PM framgår att parterna inte är ense om de rättsliga effekterna av att ett utländskt företag redan är bundet av ett kollektivavtal i hemlandet som är tillämpligt på arbetet i Sverige (punkt 1 i PM:n).
56 Maiers analys s. 46.
335
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
Den 1 september 2005 träffades en motsvarande överenskom- melse mellan Svenskt Näringsliv och PTK.
10.4.8Förslaget till tjänstedirektiv
I januari 2004 presenterade kommissionen ett förslag till direktiv om tjänster på den inre marknaden (tjänstedirektivet).57 Förslaget är ett led i Lissabonstrategin och baseras på bl.a. artiklarna 47.2 och 55 i
Direktivet är horisontellt och är tillämpligt på alla tjänster av ekonomisk karaktär som erbjuds eller tillhandahålls av en juridisk person som är etablerad i en medlemsstat (artiklarna 2.1 och 4 punkt 5).58 Vissa verksamheter är undantagna (finansiella tjänster, elektronisk kommunikation och transporttjänster). Vidare om- fattas inte s.k.
I syfte att underlätta den fria rörligheten för tjänster (dvs. tillfälligt gränsöverskridande tjänsteverksamhet) utgår direktiv- förslaget från en ursprungslandsprincip som innebär att ett tjänsteföretag omfattas endast av nationella bestämmelser i det land där företaget är etablerat (ursprungssmedlemsstaten). Principen gäller inom det s.k. samordnade området, i direktivet definierat som ”alla krav som skall tillämpas på rätten att starta eller utöva tjänsteverksamhet” (artikel 4.9).59 Det åligger medlemsstaterna att se till att ursprungslandsprincipen respekteras; särskilt beträffande
57KOM (2004) 2 slutlig.
58Direktivet omfattar även tjänster som tillhandahålls av fysiska personer som är med- borgare i en medlemsstat.
59Av beaktandesats 21 framgår att alla krav omfattas oberoende av om de rör ett område som är harmoniserat på gemenskapsnivå eller ej och oberoende av till vilket rättsområde de hör enligt nationell lagstiftning.
336
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
nationella bestämmelser om bl.a. tjänsteföretagets beteende och ansvar (artikel 16.1).
En rad undantag från ursprungslandsprincipen finns, bl.a. för det område som täcks av utstationeringsdirektivet (artikel 17 punkt 5).60 Det huvudsakliga ansvaret för tillsynen av att ut- stationeringsdirektivets krav respekteras vilar på värdlandet (arti- kel 24). Dock får inte krävas av det utstationerande företaget eller av en utstationerad arbetstagare att anställningsrelaterade hand- lingar förvaras inom värdlandets territorium eller enligt de villkor som gäller där. Ursprungsmedlemsstaten har en viss upplysnings- skyldighet gentemot värdlandet om exakta uppgifter om oegentlig- heter beträffande anställnings- eller arbetsvillkoren föreligger och en skyldighet att se till att uppgifter om sådana villkor bevaras upp till två år efter utstationeringens slut.
Direktivförslagets ingress är motsägelsefull; det uppges att syftet inte är att behandla rena arbetsrättsliga frågor (beaktandesats 58) samtidigt som det sägs att värdlandet inte bör få vidta åtgärder som begränsar den fria rörligheten beträffande andra anställnings- och arbetsvillkor än de som anges i utstationeringsdirektivet (beak- tandesats 59).
Ursprungslandsprincipen har kritiserats hårt; på arbetsrättens område har talats om att en tillämpning av principen kan leda till en kapplöpning till en minimistandard (ett s.k. race to the bottom).61 Direktivförslaget behandlades i en plenaromröstning i Europa- parlamentet den 16 februari 2006.
Omröstningen resulterade i att kommissionens förslag antogs, dock i ett grundligt ändrat skick. Den kontroversiella artikel 16 om ursprungslandsprincipen har ändrats och har nu rubriken ”Frihet att tillhandahålla tjänster”. Vidare har parlamentet bl.a. gjort ett tillägg som innebär att direktivets bestämmelser inte hindrar med- lemsstaterna från att, i överensstämmelse med gemenskapslagstift- ningen, tillämpa egna regler om anställningsvillkor, inklusive regler i kollektivavtal, på tjänsteleverantörer från andra medlemsstater. Direktivet skall inte heller ”påverka arbetslagstiftningen, såsom de bestämmelser som avser förbindelserna mellan arbetsmarknadens parter, inbegripet rätten att vidta fackliga åtgärder och teckna kollektivavtal”.62 Arbetet med förslaget fortsätter nu.
60Ursprungslandsprincipen kan även avtalas bort genom parternas lagval (artikel 17 punkt 20).
61Maiers analys s. 28.
62Detta citat, liksom den övriga ovan återgivna informationen om utfallet av plenaromröst- ningen, har hämtats från Europaparlamentets hemsida. Någon fylligare information om
337
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
10.4.9Sammanfattning
Konventionen syftar till att skydda arbetstagares rättigheter, dvs. till att tillgodose ett sådant allmänt intresse som i princip godtagits i
Mot den angivna bakgrunden är av särskilt intresse att se om det av upphandlingsdirektiven går att läsa ut någon särskild lösning för det fall att olika regelsystem kolliderar.
direktivförslagets aktuella innehåll har i detta sena skede av utredningsarbetet inte kunnat inhämtas. Det kan tilläggas att föredraganden i det ansvariga utskottet (utskottet för den inre marknaden) förespråkade en värdlandsprincip på arbetsrättens område. Nationella regelsystem som avsågs var lag och (troligtvis allmängiltigförklarade) kollektivavtal. I Maiers analys s. 32 diskuteras osäkerheten om vilket slag av kollektivavtal som kan ha avsetts.
338
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
10.5
10.5.1Offentligt kontrakt
En grundläggande förutsättning för att konventionen skall vara tillämplig är att ett kontraktuellt (dvs. civilrättsligt) förhållande föreligger. Förhållandet skall vara på visst sätt kvalificerat; det skall vara fråga om ett offentligt kontrakt (artikel 1). Partsställningen och prestationerna avgör om ett sådant kontrakt föreligger. Defi- nitionen av begreppet offentligt kontrakt indikerar att konven- tionen är avsedd att tillämpas på kontrakt om offentlig upp- handling (Krüger m.fl. s. 219).
I det följande betecknas en stat som ratificerat konventionen som en konventionsstat.
10.5.2Offentlig myndighet
Åtminstone en av parterna i kontraktet skall vara en offentlig myndighet (artikel 1.1 a). Tillämpningen av konventionen är obliga- torisk beträffande centrala myndigheter (artikel 1.1 d). Vad gäller andra myndigheter än centrala överlämnas åt konventionsstaten att bestämma om och i vilken utsträckning konventionen skall tillämpas (artikel 1.2).
Några definitioner av de olika myndighetsbegreppen ges inte i konventionen. Internationella arbetsbyrån har inom ramen för systemet med ”informal opinion” (se avsnitt 10.3.2) tagit ställning till den närmare innebörden. Följande har uttalats..
Consequently, it appears to have been the intent of the Conference to provide a certain margin to national legal systems in defining the term ”public authority” and in determining the extent to which different types of public and
Thus, while the Convention has to be applied to departments and agencies under the direct control of the central government, its application to local authorities and to autonomous public bodies and
63Redovisningen är baserad på Krüger m.fl. Övriga källor anges löpande i fotnoter.
64A global approach s. 282 och Maier s. 396.
65Uttalandet gjordes av arbetsbyrån i ett brevsvar till Danmark år 1990.
339
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
institutions would be a matter for determination by the Government under the discretion granted by Article 1, paragraph 2.66
Thus, the term ”other authorities” was introduced with ”local authorities” in mind […].67
The term ”local authority” may mean the authority of a province, a department, a region, a municipality, a port, etc., according to the country concerned.68
En medlemsstat får anses ha ett relativt stort mått av frihet att definiera de olika myndighetsbegreppen på ett sätt som passar dess interna rättsordning. Krüger m.fl. konstaterar (s. 217).
The fact that a large margin of discretion regarding the definition of the terms central and public authority has been left to the Member States, may explain why the terms have not caused any severe difficulties within the framework of the supervisory procedure.
Avgörande för konventionens obligatoriska tillämpning torde vara graden av statligt inflytande på beställarsidan.
Myndigheten skall vara beställare. Myndighetens medkontrahent (leverantören) kan däremot vara vem som helst (t.ex. även en myndighet eller ett offentligt kontrollerat subjekt).
Följande skillnader i förhållande till upphandlingsdirektiven kan noteras. Konventionen är tvingande endast beträffande centrala myndigheter medan direktiven täcker även upphandlingar som görs av regionala och lokala myndigheter (artikel 1.9 första stycket i det klassiska direktivet och artikel 2.1 a första stycket i försörjnings- direktivet)69; försörjningsdirektivet skall vidare tillämpas på upp- handlingar som görs av företag som saknar varje inslag av offentligt inflytande men bedriver verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt (artikel 2.2 b i försörjningsdirektivet). Vidare undantas upphandlingar mellan upphandlande myndigheter eller mellan en upphandlande enhet och ett s.k. anknutet företag under vissa förutsättningar från direktivens tillämpningsområde
66Uttalandet gjordes av arbetsbyrån i ett brevsvar till Fidji år 1978.
67Brevsvaret till Danmark.
68Brevsvaret till Danmark. Uttalandena i svaret till Danmark upprepades huvudsakligen i ett
senare svar till Sverige i samband med att ratifikationsfrågan senast var aktuell här (arbetsbyråns brevsvar till MariAnne Olsson den 22 mars 1996).
69 Krüger m.fl. anmärker. ”Furthermore, the development in the public sector and the privatisation of entities working in the water, energy, transport and telecommunications sectors have brought these areas outside the application of the ILO Convention 94. – – –
Also, the fact that a state has the option to restrict the application of the ILO Convention to central authorities only, is a very limiting factor. Most important public contracts nowadays can be said to be made by local or regional authorities. In this respect the ILO Convention has become partly outdated.” (s. 219).
340
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
(artikel 18 i det klassiska direktivet och artikel 23 i försörjnings- direktivet).
En svensk ratifikation av konventionen kräver ett ställnings- tagande till vilka offentliga organ som skall omfattas av dess krav.70 En möjlighet kan vara att göra konventionens krav tillämpliga på sådana subjekt som täcks av upphandlingsdirektivens definition av begreppet myndighet.
10.5.3Prestationerna
Ett offentligt kontrakt innebär att prestationer växlas.71 Den beställande myndighetens prestation består av att ge leverantören någon form av vederlag. Konventionen talar om ”ianspråktagande av allmänna medel”. Hur uttrycket skall tolkas framgår inte av konventionen.72
På leverantörssidan skall kontraktet avse uppförande, ombygg- nad, reparation eller rivning av offentlig anläggning, framställning, hopsättning, handhavande eller transport av material, förråd och utrustning eller utförande eller tillhandahållande av tjänster (artikel 1.1 c). Vilka slags kontrakt konventionen täcker berördes inte när konventionstexten arbetades fram. Frågan ställs heller inte på sin spets förrän konventionen bryts mot ett annat regelsystem (t.ex. upphandlingsdirektiven). Krüger m.fl. konstaterar dock följande (s. 219).
When we study the types of contract listed within the Convention No 94 and compare that list with the scope of application of the EC Directives we note that Article 1(1)(c) in principle seems to cover all four important Directives; 93/37 (Public Works contracts), 93/36/EEC (Public Supply contracts), 93/38/EEC (Utilities) and 92/50/EEC (Public Service). The classification of the contract (as Public Work or Service etc.) is therefore of no relevance when the rules of the Convention 94 apply.
70Konventionen skulle med all sannolikhet bli tvingande för Regeringskansliet och myndig- heter under regeringen. Kommunala och landstingskommunala myndigheter torde falla utanför det obligatoriska tillämpningsområdet.
71Av upphandlingsdirektiven framgår att ett upphandlingskontrakt är ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor, dvs. att tillhandahållandet enligt kontraktet skall ske mot ersättning (artikel 1.2 a i det klassiska direktivet och artikel 1.2 a i försörjningsdirektivet).
72Enligt punkt 1 i
341
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
Uttalandet är relevant även med avseende på de nya upphand- lingsdirektiven.
Om leverantörens prestation fordrar ”anlitande av arbetskraft”, är konventionen tillämplig (artikel 1.1 b ii). Krüger m.fl. fortsätter (s. 219).
On the other hand it is obvoius that the Works and Services Directives in practice will be the most important. In these cases the contractor typically fulfils his/her contractual duties by using a work force.
Konventionen är tillämplig även på arbete som utförs av en underentreprenör (underleverantör) eller av den på vilken ett kontrakt överlåtits (artikel 1.3). Konventionens krav skall inte kunna kringgås genom att leverantören sätter någon annan i sitt ställe. Vad som skall förstås med underleverantör respektive den på vilken kontraktet överlåtits lämnas till konventionsstaten att avgöra. Den beställande myndigheten skall vidta lämpliga åtgärder för att trygga konventionens tillämpning i de aktuella fallen. Innebörden anses vara att villkoren måste göras direkt tillämpliga på underleverantören respektive den som övertagit kontraktet trots att det aktuella företaget inte står i något direkt avtalsförhållande till myndigheten.73
Enligt upphandlingsdirektiven får en upphandlande myndighet begära att leverantören i sitt anbud anger hur stor del av kontraktet som kan komma att läggas ut på underleverantörer och vilka underleverantörer som föreslås (artikel 25 i det klassiska direktivet och artikel 37 i försörjningsdirektivet). Det ankommer på medlemsstaten att avgöra om leverantören skall vara skyldig att lämna sådana uppgifter. Utredningen har avstått från att föreslå att en sådan skyldighet skall införas (delbetänkandet s. 298 och 493).74
Leverantören har rätt att hänvisa till andra företags ekonomiska och tekniska kapacitet (artiklarna 47.2 och 48.2 i i det klassiska direktivet och 54.5 och 6 i försörjningsdirektivet).75
73A global approach s. 284.
74En leverantör kan aldrig befria sig från sitt kontraktuella ansvar gentemot myndigheten genom att lägga ut arbete på en underleverantör. Detta framgår uttryckligen av direktiven (artikel 25 i det klassiska direktivet och artikel 37 i försörjningsdirektivet) och gäller även enligt svensk rätt. I regel torde därför myndigheten inte ha anledning att särskilt kontrollera underleverantören eftersom ansvaret fullt ut vilar på myndighetens medkontrahent. En annan sak är att en leverantör kan uteslutas om underleverantören brister i ekonomisk eller teknisk kapacitet. Däremot torde inte en leverantör kunna uteslutas på den grunden att leverantören anlitar en underleverantör med dåligt renommé, Krüger m.fl. s. 221 och Branschsaneringsutredningens huvudbetänkande (SOU 1997:111) s. 512.
75Även en grupp av leverantörer kan, oberoende av juridisk form, lämna anbud (artikel 4.2 i det klassiska direktivet och 11.2 i försörjningsdirektivet).
342
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
10.5.4Obligatoriskt kontraktsinnehåll
Villkoren skall formuleras av den upphandlande myndigheten i samråd med berörda arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer (artikel 2.3).76 Det överlämnas åt varje konventionsstat att bestämma det närmare tillvägagångssättet. Villkoren måste utgöra kontraktsinnehåll även om nationella arbetsrättsliga regler skulle vara tillämpliga på arbetet.77 En hänvisning i kontraktet till relevanta nationella regler kan dock räcka (punkt 2 i ILO- rekommendationen).
Konventionen definierar inte begreppet lön. I
Rekommendationen talar i övrigt beträffande villkor om ”sättet för arbetstidens reglering […] semester och sjukledighet” (punkt 2 b och c).79
76Krüger m.fl. konstaterar. “From the preparatory work it follows that it is only when the labour clause is drafted or in connection with any substantial amendment of the clause, i.e. not in connection with the drafting of the clause on each occasion that a contract is awarded, that a consultation procedure is required.” (s. 239).
77A global approach s. 286.
78Jfr artikel 3.1 första stycket c i utstationeringsdirektivet som uttryckligen undantar yrkesanknutna tilläggspensionssystem.
79Enligt 5 § utstationeringslagen är arbetstidslagen (1982:673) och arbetsmiljölagen (1977:1160) samt vissa bestämmelser i semesterlagen (1997:480) tillämpliga på en utstationerad arbetstagare. Semesterlagen är tvingande till arbetstagarens förmån och ger viss möjlighet till avvikelse genom kollektivavtal på central nivå. Även arbetstidslagen ger en sådan möjlighet; dock med en s.k.
i direktiv 2003/88/EG om arbetstidens förläggning i vissa avseenden måste upprätthållas (3 §). Enligt lagen (1991:1047) om sjuklön har en arbetstagare rätt att behålla lön och andra anställningsförmåner vid sjukdom (1 §). Sjuklönelagen är tvingande till arbetstagarens
343
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
Konventionen hänvisar till olika nationella regelsystem. Ett system är givetvis intern lag (artikel 2.1 c). Därtill kommer kollektivavtal, andra godtagna förhandlingssystem eller skiljedom (artikel 2.1 a och b; i det följande talas endast om kollektivavtal). Om nationella regler saknas, hänvisar konventionen till före- kommande branschstandard (artikel 2.2 b). Konventionen vilar alltså (i likhet med utstationeringsdirektivet) på värdlandsprin- cipen.
Konventionen kräver att villkoren ”icke äro mindre gynnsamma” än vad som gäller enligt de angivna regelsystemen. Den närmare innebörden av detta krav är inte helt klar. Konventionen utgår från att kollektivavtalsreglerade villkor i regel är de för arbetstagarna mest gynnsamma.80 Att märka är att konventionen inte kräver att leverantören själv skall vara bunden av kollektivavtal.
Ett kollektivavtal måste, för att fungera som standard enligt konventionen, uppfylla vissa kriterier med avseende på avtalsparter, geografiskt tillämpningsområde och innehåll (artikel 2.1 a). Avtalet skall gälla mellan arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer som är representativa för en avsevärd del av arbetsgivarna respektive arbetstagarna inom det aktuella yrket eller den aktuella branschen. Det skall gälla i det område där arbetet utförs eller, i före- kommande fall, närmast jämförbara område.81 Slutligen skall avtalet avse arbete av samma art inom det aktuella yrket eller den aktuella branschen som det arbete som kontraktet aktualiserar. Konven- tionen kräver inte att kollektivavtalet skall vara allmängiltig- förklarat.
förmån och ger möjlighet att avvika från vissa bestämmelser genom kollektivavtal på central nivå.
80A global approach s. 285 och Krüger m.fl. s. 227.
81Krüger m.fl. frågar sig följande. “If the contract party has agreed with the public authority to send out workers to perform work on the territory of another state one could ask whether Convention No 94 provides that the minimum standard of that region should apply. From the perspective of the internationalised and integrated economic market and the approach adopted in the Posting of workers Directive [utstationeringsdirektivet] such an interpretation would seem quite natural and there is nothing in the text of the Convention excluding such an interpretation. Therefore there are good grounds to give the Convention this large territorial application, although at the time for the drafting of the Convention this idea was hardly in the minds of the architects of the Convention.” (s. 232 f.).
344
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
10.5.5Närmare om förhållandet till upphandlingsdirektiven m.m.
I sammanhanget bör nämnas att
Enligt GPA får en produkt, tjänst eller leverantör från en stat som är part i avtalet inte behandlas mindre förmånligt än en inhemsk produkt, tjänst eller leverantör (artikel III.1 a). Vidare får en produkt, tjänst eller leverantör från en avtalsslutande part inte behandlas mindre förmånligt än en produkt, tjänst eller leverantör från en annan avtalsslutande stat (artikel III.1 b).83 Urvalskriterier skall begränsas till vad som krävs för att fullgöra det aktuella kontraktet (artikel VIII b). Som tilldelningskriterier gäller antingen lägst pris enbart eller vad som är mest fördelaktigt (artikel XIII.4 b).84
I beaktandesats 7 i det klassiska direktivet och i beaktandesats 14 i försörjningsdirektivet konstateras att GPA inte har direkt effekt och att medlemsstaterna bör följa GPA. I artikel 5 i det klassiska direktivet och i artikel 12 i försörjningsdirektivet åläggs medlems-
82Endast vissa av WTO:s medlemmar är parter i GPA, nämligen – förutom EG och dess medlemsstater – Hong Kong, Island, Israel, Japan, Kanada, Kina, Lichtenstein, Neder- länderna beträffande Aruba, Norge, Schweiz, Singapore, Sydkorea och USA (av dessa har Israel, Norge och Singapore ratificerat konventionen). I likhet med upphandlingsdirektiven täcker GPA upphandlingar vars värde överstiger vissa tröskelvärden; för statliga myndig- heters upphandling av varor och tjänster är tröskelvärdet 130 000 SDR (ca 1,4 milj. SEK), inom försörjningssektorerna är värdet 400 000 SDR (ca 4,5 milj. SEK) och för bygg- entreprenader 5 milj. SDR (ca 56,8 milj. SEK).
83Arrowsmith konstaterar att ”[o]ne of the most controversial and important questions under the GPA is the extent to which these rules affect states’ ability to pursue social, political and environmental policies in public procurement.” (s. 1331).
84En jämförelse kan göras med artikel 53.1 a i det klassiska direktivet och artikel 55.1 a i försörjningsdirektivet som talar om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Krüger m.fl. konstaterar att ”[t]he word economically does not appear in the GPA whose wording would appear to allow for a broad scope of criteria including employment related and non- commercial ones to be taken into account when determining which tender is the most advantageous. The question as to whether the GPA presupposes that only economic and not political criteria may be taken into account is, however, a matter of discussion” (s. 31). – Det kan tilläggas att EG inom ramen för WTO:s system för tvistlösning riktat klagomål mot USA med anledning av lagstiftning inom en delstat som innebar att en myndighet inte fick anlita leverantörer som hade affärsförbindelser med Burma (WT/DS88/3). EU gjorde gällande att den aktuella lagstiftningen stred mot artiklarna VIII b och XIII.4 b i GPA eftersom lagstiftningen innebar att politiska, snarare än ekonomiska, kriterier tillämpades vid offentliga upphandling. Tvistlösningen fullföljdes inte av formella skäl.
345
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
staterna att sinsemellan tillämpa lika förmånliga villkor som de villkor som gäller för leverantörer från tredje land enligt GPA.85
Upphandlingsdirektiven reglerar förfarandet fr.o.m. offentlig- görandet av att en viss upphandling skall genomföras t.o.m. tidpunkten då ett tilldelningsbeslut föreligger. Visar sig presta- tionen därefter inte vara kontraktsenlig står vanliga kontraktuella påföljder till buds (hävning, skadestånd osv.).
Upphandlingsdirektiven vilar, liksom utstationeringsdirektivet och förslaget till tjänstedirektiv, på artiklarna 47.2 och 55 i EG- fördraget.86 Syftet är alltså att undanröja hinder för den fria rörligheten. Som framgått bygger upphandlingsdirektiven på ett ekonomiskt ratio (se avsnitt 6.4.1). Detta visar sig också i att det slutliga valet av leverantör styrs av antingen lägst pris enbart eller av vad som – med beaktande av även andra kriterier – är det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet (artikel 53.1 i det klassiska direktivet och artikel 55.1 i försörjningsdirektivet). Priset påverkas i hög grad av kostna- den för arbetskraften som i sin tur beror av vilka anställnings- och arbetsvillkor som tillämpas.
Allmänt gäller att de krav som en upphandlande myndighet ställer på leverantören inte får strida mot
Som redovisats har
85Utredningen har ansett att det inte finns något behov av att införa bestämmelser mot- svarande artiklarna 5 och 12 i de nya upphandlingslagarna, delbetänkandet s. 203 f. och 403.
86Upphandlingsdirektiven har även artikel 95 som grund och utgör därmed ett led i uppbyggandet av den inre marknaden.
87ILO betecknar för egen del dessa konventioner som grundläggande på sin hemsida. Se även KOM (2001) 566 slutlig, avsnitt 3.1. Brian Bercusson och Niklas Bruun, Labour Law Aspects of Public Procurement in the EU, Nielsen och Treumer (ed.), The New Public Procurement Directives, Djöf Publishing, 2005, konstaterar att det förslag till klassiskt direktiv som arbetades fram under lagstiftningsprocessen godtog ”that ’contract performance conditions’ include ’basic ILO Conventions’, but did not specify which Conventions. So the scope of the labour standards that could be specified as contract performance conditions was not clear.” (s. 99).
346
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
Beaktandesats 34 i det klassiska direktivet har följande lydelse (beaktandesats 45 i försörjningsdirektivet är i allt väsentligt likalydande).
Gällande lagar, förordningar och kollektivavtal rörande anställnings- villkor och arbetarskydd88 på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentligt kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med gemen- skapsrätten. För gränsöverskridande verksamhet, när arbetstagare i en medlemsstat utför tjänster i en annan medlemsstat i samband med fullgörandet av ett offentligt kontrakt, fastställs i [utstationerings- direktivet] de minimivillkor som måste uppfyllas i värdlandet gentemot de utstationerade arbetstagarna. Om det i nationell rätt ingår bestämmelser i detta avseende, kan det om dessa förpliktelser inte uppfylls betraktas som ett allvarligt fel eller som ett brott mot den ekonomiska aktörens yrkesetik, som kan medföra att den ekonomiska aktören utesluts från det offentliga upphandlingsförfarandet.
Beaktandesatserna fångas upp av artikel 27 i det klassiska direktivet och artikel 39 i försörjningsdirektivet. Artiklarna har, såvitt nu är av intresse, rubriken ”Skyldigheter avseende bestämmelser om … anställningsskydd (i försörjningsdirektivet 'arbetarskydd') och arbetsvillkor”.89 Enligt artiklarna överlämnas till varje medlemsstat att avgöra om en upphandlande myndighet eller enhet skall åläggas att i förfrågningsunderlaget upplysa om var en leverantör kan få information om nationella bestämmelser om bl.a. ”arbetarskydd och arbetsvillkor”90 som gäller vid utförandet av sådant arbete som omfattas av upphandlingskontraktet. Om sådan information lämnas, skall myndigheten eller enheten kräva att leverantören bekräftar att bestämmelserna beaktats när anbudet utformats. Regleringen i direktivet avser upphandling av byggentreprenader och tjänster men inte varor. Utredningen har avstått från att föreslå att en upplysningsskyldighet av aktuellt slag skall införas (del- betänkandet s. 298 f. och 493 f.).
I beaktandesatserna talas, förutom om författningsregler, om ”kollektivavtal” (collective agreements, conventions collectives, Tarifverträge). I artiklarna 27 respektive 37 talas om ”bestämmelser
88I de engelska och franska språkversionerna talas i båda direktiven om ”employment conditions and safety at work” resp. ”conditions de travail et de sécurité de travail”.
89I de engelska och franska språkversionerna talas om “Obligations relating to … employment protection provisions and working conditions” resp. “Obligations relatives … aux dispositions [en matière] de protection [du travail] et aux conditions de travail”.
90I de engelska och franska språkversionerna talas om “[employment] protection conditions and ... working conditions” resp. “dispositions [en matière] de protection [du travail] et … conditions de travail”.
347
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
om arbetarskydd och arbetsvillkor” (employment protection provi- sions and working conditions, dispositions de protection et conditions de travail, Vorschriften über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen).
Under arbetet med att ta fram upphandlingsdirektiven föreslog Europaparlamentet att en beaktandesats med huvudsakligen samma innehåll som beaktandesats 34 skulle införas i det klassiska direktivet och att artikel 27 i samma direktiv skulle ha bl.a. följande innehåll (kursiveringar tillagda).91
Entreprenörer skall vara skyldiga att följa de bestämmelser om an- ställningsskydd, arbetsvillkor och arbetsrätt, inklusive såväl kollektiva som individuella rättigheter, som följer av tillämpliga arbetstidslagar, domstolsbeslut och allmänt tillämpliga kollektivavtal under förutsätt- ning att dessa är förenliga med befintlig gemenskapslagstiftning och allmänna regler och principer i gemenskapsrätten […]. Om situa- tionen rör flera länder skall det emellertid säkerställas att samma villkor som de som återfinns i [utstationeringsdirektivet] tillämpas. […] Bestämmelserna får inte hindra en tillämpning av bestämmelser om anställningsskydd och arbetsvillkor som är gynnsammare för arbetstagarna, under förutsättning att bestämmelserna är förenliga med gemenskapsrätten.
Av motiveringen till förslaget om ändring av artikel 27 framgår att syftet var att bestämma ramen för regler om anställningsskydd och arbetsvillkor. Vidare sägs att man ”[v]id formuleringen var … noga med att reglerna skulle vara i enlighet med
Vid offentlig upphandling skall naturligtvis det anbudsgivande företaget följa arbets- och sociallagstiftningen i det land där det är etablerat och, i förekommande fall, i det land där tillhandahållandet görs (jfr [tolkningsmeddelandet]). Påminnelse om detta kan ingå i ett skäl. Den bör dock inte figurera i huvudtexten eftersom syftet med
91Betänkande av utskottet för rättsliga frågor och den inre marknaden
92
93KOM (2001) 566 slutlig, EGT nr C 333, 28.11.2001, s. 27.
94EGT nr C 203 E, 27.8.2002, s. 219.
348
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
direktiven om offentlig upphandling är att samordna upphandlings- förfarandena och inte att införa särskilda krav för företagen när det gäller arbets- och sociallagstiftningen eller andra bestämmelser.
I tolkningsmeddelandet sägs bl.a. följande (s. 34 ff.).
Frågor har vid upprepade tillfällen ställts om hur man i samband med offentlig upphandling skall tolka och tillämpa vissa lagar och bestämmelser som gäller på det sociala området, något som tycks vara svårt att få grepp om i detta sammanhang, särskilt när det rör kontraktets utförande. Ofta ställs t.ex. frågor om hur arbetsrätten och bestämmelserna om arbetsmiljöskydd skall tillämpas för anställda som utstationerats av ett företag för att utöva en tjänst i en annan medlemsstat, särskilt eftersom anbudsgivaren måste ta hänsyn till dessa villkor vid utarbetandet av sitt anbud. – – – När det gäller gränsöverskridande situationer är det särskilt i mottagarlandet gällande krav som rättfärdigas av tvingande hänsyn till allmänintresset (förteck- ningen över dessa regler lyftes upp på gemenskapsnivå genom [utstationeringsdirektivet]) som skall följas av tjänsteleverantören, utan att principen om likabehandling överträds. – – – När det rör offentlig upphandling ger [utstationeringsdirektivet] också möjlighet att säkerställa att samma regler gäller för alla anbudsgivare och att klargöra den rättsliga situationen när det gäller vilka faktorer som skall tas med i beräkningen vid utarbetandet av anbuden. – – – I direktivet […] införs således vissa ”sociala klausuler” i förhållandet mellan en tjänsteleverantör som har sin verksamhet i en medlemsstat och den part till vilken tjänsten levereras, exempelvis en offentlig myndighet, som befinner sig i en annan medlemsstat […].
Sammanfattningsvis förefaller upphandlingsdirektiven indirekt acceptera en värdlandsprincip inom det arbetsrättsliga området.95 Vidare står klart att en tillämpning av, förutom författnings- reglerade villkor, även villkor i allmängiltigförklarade kollektivavtal godtas. Ett svar på frågan om ett krav på villkor i enlighet med vad som gäller enligt svenska kollektivavtal är
95 Maier s. 392 f. med hänvisning. Till bilden hör att artikel 55 i det klassiska direktivet och artikel 57 i försörjningsdirektivet ger en upphandlande enhet möjlighet att förkasta ett anbud som framstår som onormalt lågt när leverantören inte lämnat en tillfredsställande förklaring till det låga priset.
349
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
10.5.6Arbetsmiljö
Om tillämpliga regler om ”arbetarskydd och välfärdsåtgärder” saknas skall den upphandlande myndigheten vidta lämpliga åtgärder för att berörda arbetstagare skall tillförsäkras ”rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden” (artikel 3 i
10.5.7Efterlevnad
Konventionen föreskriver tre typer av åtgärder för att säkra att dess krav efterlevs.
En åtgärd är att leverantören i egenskap av anbudsgivare skall få kännedom om det obligatoriska kontraktsinnehållet (artikel 2.4). Enligt upphandlingsdirektiven skall särskilda krav framgå av annonsen om upphandlingen eller av förfrågningsunderlaget (artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjnings- direktivet). Därtill kommer direktivens detaljföreskrifter om annonsering (artikel 36 i det klassiska direktivet med hänvisningar och artiklarna 40.2 och 42 i försörjningsdirektivet med hänvis- ningar). Som nämnts kan medlemsstaten införa en skyldighet för den upphandlande enheten att, vid upphandling av entreprenader eller tjänster, i förfrågningsunderlaget ange var upplysningar om aktuella arbetsvillkor finns att få.96
Ett annat slag av åtgärder avser den närmare utformningen av det nationella system som syftar till att uppfylla konventionens krav. De nationella bestämmelserna skall delges alla berörda, ange vem som är ansvarig för att bestämmelserna efterlevs och innehålla föreskrifter om att bestämmelserna skall anslås på berörda arbetsplatser (artikel 4.a). Om inte andra åtgärder vidtagits för att säkra efterlevnaden av bestämmelserna, skall arbetstid och utbetalad lön registreras på lämpligt sätt och ett lämpligt
96 Om det, vid en eventuell svensk ratifikation, blir aktuellt att införa en sådan skyldighet kan en möjlighet vara att knyta an till Arbetsmiljöverkets funktion som förbindelsekontor enligt utstationeringslagen.
350
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
inspektionssystem skall upprätthållas (artikel 4.b).97 Regleringen i artikel 4 – som ger ett något föråldrat intryck – berör sådant som inte behandlas i upphandlingsdirektiven. Att märka är att de s.k. rättsmedelsdirektiven, som reglerar möjligheterna till överprövning av beslut i samband med ett upphandlingsförfarande, gäller den förfördelade leverantörens – och inte arbetstagarens – rättigheter.
En tredje sorts åtgärder gäller sanktioner. ”Lämpliga påföljder” skall drabba den leverantör som bryter mot villkoren, dvs. mot kontraktet (artikel 5.1). Avstängning från kontrakt med offentlig myndighet anges som exempel. Framtida kontrakt torde avses. Vidare skall ”lämpliga åtgärder” vidtas om arbetstagarnas löner inte betalas (artikel 5.2). Innehållande av kontraktsenlig likvid anges som exempel; ett skäl till att konventionen kräver att arbets- villkoren skall utgöra kontraktsinnehåll är att kontraktuella påföljder då står till buds. Enbart möjligheten till arbetsnedläggelse anses inte som en tillräcklig åtgärd i konventionens mening.
Enligt upphandlingsdirektiven kan en leverantör som dömts för brott mot yrkesetiken eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen uteslutas (artikel 45.2 c och d i det klassiska direktivet och artikel 54.4 i försörjningsdirektivet).98 I den mån bristande efterlevnad av ett offentligt kontrakt enligt medlems- statens nationella lagstiftning anses som sådana överträdelser är uteslutning möjlig. Dessa uteslutningsgrunder är frivilliga för den upphandlande enheten. Medlemsstaten kan inte gå längre och tillämpa andra grunder än de som räknas upp i direktiven. Därtill kommer, som Krüger m.fl. påpekar, ”that this sanction [dvs. avstängning från kontrakt med offentlig myndighet] must be used in accordance with the principle of proportionality. This means that it is out of question that an extensive contract could be withheld as a result of a minor breach of a labour clause.” (s. 246). Proportionalitetshänsyn gör sig även gällande i fråga om innehållande av kontraktsenlig likvid.
97Någon motsvarighet till utstationeringsdirektivets bestämmelse om rätt att i ut- stationeringslandet väcka talan mot arbetsgivaren finns inte.
98Det överlämnas åt medlemsstaten att definiera vad som är ett allvarligt fel i yrkes- utövningen, KOM (2001) 566 slutlig, s. 30. Jfr beaktandesats 34 i det klassiska direktivet och beaktandesats 45 i försörjningsdirektivet enligt vilka överträdelse av nationella bestämmelser som genomför utstationeringdirektivet kan anses som överträdelser av nu nämnt slag.
351
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
10.5.8Undantag99
En konventionsstat har vissa möjligheter att undanta ett offentligt kontrakt från konventionens tillämpningsområde. Upphandlingar som uppgår till förhållandevis låga värden kan undantas (artikel 1.4). Konventionen innehåller inte några beloppsgränser. Värdet får dock inte vara så högt att konventionens bestämmelser i praktiken kringgås. Någon form av koppling till upphandlingsdirektivens tröskelvärden kan vara en möjlighet.100
Vidare får anställda som är i ledande ställning eller som har tekniska eller vetenskapliga uppgifter undantas, förutsatt att anställningsförhållandena inte regleras av nationell lag, kollektiv- avtal eller skiljedom och att ifrågavarande anställda i regel inte utför manuellt arbete (artikel 1.5).101
Ytterligare möjligheter till undantag avser glesbefolkade områden (eller särskilda företag eller sysselsättningar inom dessa områden) samt situationer av force
10.6Behörigheten att ratificera
10.6.1Svenska regler
En överenskommelse med en annan stat eller med en mellanfolklig organisation ingås av regeringen (10 kap. 1 § RF). Regeringen får inte utan riksdagens godkännande ingå överenskommelsen om överenskommelsen är bindande och innebär att lag måste ändras eller upphävas eller att ny lag måste stiftas eller om överens- kommelsen i övrigt gäller i ett ämne i vilket riksdagen skall besluta (10 kap. 2 § första stycket RF). Även i andra fall krävs riksdagens godkännande om överenskommelsen är av större vikt (10 kap. 2 § tredje stycket RF). Att överenskommelsen är bindande innebär att den medför ett ansvar för Sverige som folkrättssubjekt.
I Sverige tillämpas ett dualistiskt synsätt. För att en internatio- nell överenskommelse skall bli tillämplig inom Sverige måste de interna rättsreglerna ändras eller kompletteras om de inte redan
99Krüger m.fl. noterar vissa skillnader i förhållande till undantagen enligt bestämmelserna i artikel 3.2 5 i utstationeringsdirektivet (s. 231 f).
100En koppling till de tröskelvärden som gäller GPA är en annan möjlighet.
101Jfr 1 § andra stycket 1 lagen (1982:80) om anställningsskydd som från lagens tillämpning undantar arbetstagare som med hänsyn till arbetsuppgifter och anställningsvillkor får anses ha företagsledande eller därmed jämförlig ställning.
352
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
svarar mot innehållet i överenskommelsen (ett monistiskt synsätt innebär att en internationell överenskommelse omedelbart blir en del av den interna rätten).
Överenskommelsen blir en del av den interna svenska rätten antingen genom transformation eller genom inkorporering. Transformation innebär att bestämmelserna i överenskommelsen arbetas om till svensk författningstext. Inkorporering innebär att det i lag eller annan författning föreskrivs att överenskommelsen skall gälla internt som den är (jfr t.ex. Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna).
10.6.2Kompetensfördelningen mellan EG och Sverige
Gemenskapen är en juridisk person som kan ha folkrättsliga rättigheter och skyldigheter (rättssubjektivitet, artikel 281 i EG- fördraget). Internationella avtal med gemenskapen som part ingås av rådet enligt ett visst förfarande (artikel 300). Ett sådant avtal är bindande för gemenskapens institutioner och för medlemsstaterna (artikel 300.7).102
I vilken utsträckning gemenskapen kan vara part i ett inter- nationellt avtal bestäms av dess handlingsförmåga och kompetens. Beträffande
Av intresse här är närmast om kompetensen beträffande de områden som
I enlighet med den s.k. parallelldoktrinen som utvecklats i EG- domstolens praxis kan gemenskapen härleda sin kompetens från andra omständigheter än enbart en uttrycklig bestämmelse i EG- fördraget. Kompetensen kan underförstått framgå av andra
102I artikel 300 (f.d. artikel 228) talas enbart om ”avtal” vilket betecknar ”varje åtagande som görs av folkrättssubjekt och som har bindande verkan, oavsett den formella beteckningen”,
103Maier s. 159.
104
353
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
bestämmelser i fördraget och av rättsakter som antagits med stöd av fördraget. Om gemenskapen antagit en rättsakt inom ett visst område för att förverkliga fördragets mål, har gemenskapen även kompetens att ingå ett internationellt avtal som berör detta område.105 Medlemsstaten är då förhindrad att förplikta sig på ett sätt som kan inverka på den gemenskapsrättsliga lagstiftningen.
Parallelldoktrinen innebär vidare att gemenskapen kan ha kompetens att ingå ett internationellt avtal redan på den grunden att kompetens att anta en gemenskapsrättslig rättsakt föreligger även om denna ännu inte utnyttjats. Gemenskapens kompetens beror då av om det, för att förverkliga gemenskapens mål, är nödvändigt att gemenskapen är part i avtalet.106
Parallelldoktrinen är möjligen tillämplig beträffande alla de mål som anges i
[D]enna rättspraxis [kan] inte anses begränsad till fall där gemen- skapen har antagit gemenskapsregler inom ramen för en gemensam politik. På alla de områden som svarar mot fördragets mål åläggs nämligen medlemsstaterna i dess artikel 5 att underlätta fullgörandet av gemenskapens uppgifter och att avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås. – Fullgörandet av gemenskapens uppgifter och uppnåendet av fördragets mål skulle emellertid även äventyras om medlemsstaterna kunde ingå internationella överens- kommelser innehållande bestämmelser som kunde inverka på bestäm- melser som antagits på områden som inte omfattas av någon gemensam politik eller ändra dess räckvidd.
Om gemenskapens kompetens att anta rättsakter avser en miniminivå, är kompetensen i viss mån delad mellan gemenskapen och medlemsstaten. Är de gemenskapsrättsliga reglerna mindre
105
106
107
108Yttrande 2/91 den 19 mars 1993, REG 1993 s.
354
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
långtgående än vad som följer av t.ex. en
ILO:s konvention nr 94 behandlar arbetsrättsliga villkor i upphandlingskontrakt utifrån intresset av socialt skydd för arbetstagare. Enligt artikel 137.1 i
En svensk ratifikation av konventionen innebär att Sverige ingår avtal med tredje land om villkor som skall tillämpas i samband med offentlig upphandling. I de båda upphandlinsdirektiven erinras om GPA. Gemenskapen (inklusive samtliga medlemsstater) är parter i avtalet. Gemenskapens kompetens att ingå avtalet vilar på bl.a. artikel 133 (f.d. artikel 113) som avser åtgärder inom ramen för gemenskapens gemensamma handelspolitik. Beträffande sådana åtgärder har gemenskapen exklusiv kompetens.111
Utredningens uppdrag ger inte utrymme för en närmare analys av Sveriges kompetens att ratificera konventionen. Det förefaller dock uteslutet att Sverige skulle ha exklusiv kompetens inom hela det materiella område som konventionen täcker.
I den mån kompetensen är delad är gemenskapen och medlems- staten skyldiga att samarbeta.112 Beträffande
109Se avsnitt 10.3.2.
110Se avsnitt 6.4.2.
111
112T.ex. yttrande 2/91 punkt 36.
355
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
medlemsstaterna.”.113 Den närmare praktiska innebörden av sam- arbetsskyldigheten är inte helt klar.114
10.6.3Artikel 307 i
De två första styckena i artikel 307 har följande lydelse.
De rättigheter och förpliktelser som följer av avtal som ingåtts före den 1 januari 1958 eller, för stater som senare ansluter sig, före tidpunkten för deras anslutning mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera tredje länder skall inte påverkas av bestämmelserna i detta fördrag. – I den mån dessa avtal inte är förenliga med detta fördrag skall den eller de berörda medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget. Medlemsstaterna skall vid behov bistå varandra i detta syfte och i förekommande fall inta en gemensam hållning.
Huvudregeln är att de skyldigheter medlemsstaten har gentemot tredje land och de rättigheter tredje land har i följd av ett internationellt avtal som medlemsstaten ingått före Romfördragets ikraftträdande (eller före sitt eget tillträde till gemenskapen) inte påverkas av fördragets bestämmelser.115 I den mån nationella bestämmelser som syftar till att uppfylla konventionens krav är
113Yttrande 2/91 punkt 37.
114Maier s. 170 ff. – I yttrande 2/91 nämns två rådsbelsut från åren 1986 och 1989 angående gemenskapens deltagande vid
115
356
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
oförenliga med fördraget (eller sekundärrätten) kan en lämplig åtgärd vara att säga upp avtalet.116
Bestämmelserna i artikel 307 kan aldrig bli aktuella för Sveriges del eftersom en eventuell ratifikation skulle ske efter Sveriges anslutning till gemenskapen.
Som inledningsvis nämnts har vissa medlemsstater ratificerat konventionen och då under tid då respektive stat inte var medlem i EG/EU. Några krav från kommissionens sida med anledning av eventuella oförenligheter mellan nationella regler som införlivar konventionens krav i nationell lag och gemenskapsrätten tycks inte ha framställts. Inte heller har någon fördragsbrottstalan väckts.
Det sagda skulle kunna uppfattas som en acceptans från kommissionens sida av hur konventionens krav tillämpats i de medlemsstater som ratificerat konventionen.117 Någon säker slutsats går dock inte att dra. Anledningen kan lika väl vara att någon konkret situation som kunnat föranleda åtgärder från kommissionens sida inte förekommit.118
10.7Andra länder119
10.7.1Belgien
Belgien ratificerade konventionen den 13 oktober 1952. Konven- tionens krav uppfylls genom bestämmelser i sociallagstiftningen som är tillämpliga oberoende av om arbete utförs inom ramen för en offentlig upphandling eller enligt ett privat kontrakt. Möjlighet till allmängiltigförklaring av kollektivavtal finns.
116T.ex.
117Bercusson och Bruun s. 105.
118I ett tjänstemannayttrande från kommissionens sida i samband med att ratifikationsfrågan senast var aktuell i Sverige ombeds ”de svenska myndigheterna att underrätta kommissionen om eventuella ratificeringsplaner och i synnerhet meddela detaljerade uppgifter om varje särskild rättsakt som de svenska myndigheterna ämnar vidta till följd av en sådan ratificering för att konventionen skall bli tillämplig inom Sverige.” (s. 10).
119Utredningen har inte några uppgifter om förhållandena i Cypern, Italien och Spanien. Den information som varit möjlig att få och som redovisas i det följande är ojämn.
357
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
10.7.2Danmark
Danmark ratificerade konventionen den 15 augusti 1955. Konventionen har införlivats i dansk rätt genom Arbejdsministe- riets cirkulärskrivelser den 18 maj 1966 och den 27 juni 1990. Danmark har inte något system för allmängiltigförklaring av kollektivavtal.
1966 års cirkulärskrivelse är begränsad till centrala myndigheter vilka i skrivelsen beskrivs som ”ministerierne eller de direkte herunder hørende institutioner” (punkt 2). De centrala myndig- heterna uppmärksammas dock på sin möjlighet att bestämma att även andra myndigheter skall omfattas av konventionens krav. Beträffande upphandling av varor gäller konventionen, enligt ministeriets uppfattning, endast om varorna framställs särkilt för myndigheten (punkt 3). Det ankommer på varje central myndighet att bestämma ett tröskelvärde under vilket konventionens krav inte är tvingande. Vidare finns bestämmelser om information till leverantörer och berörda arbetstagare.
Skrivelsen innehåller följande exempel på kontraktsvillkor.
Såfremt arbejdsforhold af den i naervaerende kontrakt omhandlede art ikke på den egn, hvor arbejdet udføres, er omfattet af kollektiv overenskomst, må løn- og arbejdsvilkårene ikke vaere mindre gunstige end de vilkår, der inden for det fag eller den industri, i hvilken entreprenøren (leverandøren) har sin virksomhed, i almindelighed bydes under tilsvarende forhold. – Ansvaret for, at denne bestemmelse overholdes, påhviler virksomhedens leder. – Tilsvarende gaelder også arbejde, der udføres af underentreprenører (underleverandører) eller af personer, der hår fået overdraget kontrakten til udførelse. I så tilfaelde påhviler det lederen af den virksomhed, der står som hovedentreprenør (hovedleverandør), at påse, at bestemmelsen finder anvendelse. – Såfremt entreprenøren (leverandøren) ikke overholder bestemmelsen, er [styrelsens navn] berettiget til at bestemme, at pågaeldende afskaeres fra at opnå fremtidige kontrakter af den naevnte karakter, indtil det er dokumenteret, at det pågaeldende forhold er bragt i orden.
I 1990 års skrivelse utsträcktes, med hänsyn till de gemenskaps- rättsliga reglerna om upphandling av bygg- och anläggningsarbeten, tillämpningsområdet för konventionens krav till kommuner och amtskommuner så att samma kontraktsvillkor tillämpas oavsett om byggherren är en statlig eller kommunal myndighet.
358
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
10.7.3Finland
Finland ratificerade konventionen den 22 december 1951. I sam- band med att riksdagens samtycke till ratifikationen inhämtades uttalades följande (prop. 1951:19 s. 3).
De ovan berörda ärendena [syftar på konventionens krav på kontraktsinnehållet] ha i Finland i praktiken redan ordnats så, att bestämmelserna i konventionen faktiskt redan uppfyllts. Mellan arbetsgivarna och arbetarnas vederbörande fackorganisationer äro hela landet omfattande kollektivavtal i kraft, på grund av vilka de vid kontrakten bundna arbetsgivarna äro skyldiga att tillämpa i kontrakten bestämda löner och arbetsvillkor, vare sig det sedan är fråga om statens eller privata arbeten. Statsmakten har genom kontrakt förbundit sig att vid arbeten, som densamma låter utföra, tillämpa samma löne- o. a. arbetsvillkor som privata tillämpa i praktiken, varför löne- och arbets- villkoren alltså i praktiken äro ordnade på basen av kollektivavtal.
Möjlighet till allmängiltigförklaring av kollektivavtal finns. Minimi- lönelagstiftning finns i den meningen att i 2 kap. 10 § arbets- avtalslagen (55/2001) föreskrivs att om kollektivavtal (allmängiltig- förklarat eller ej) saknas och om arbetsgivaren och arbetstagaren inte har avtalat om något vederlag för arbetet, skall ”sedvanlig och skälig lön” utgå. I 10 kap. 2 § samma lag finns vidare en möjlighet till jämkning av oskäliga villkor i arbetsavtal. Under hösten 2005 har föreslagits att i den finska utstationeringslagen skall införas en bestämmelse som innebär att till en utstationerad arbetstagare skall betalas sedvanlig och skälig lön för det fall lön enligt ett allmängiltigförklarat kollektivavtal inte tillämpas och den lön som arbetsgivaren och arbetstagaren avtalat om i väsentlig grad understiger sedvanlig och skälig lön. Bl.a. följande har uttalats i propositionen med förslag till lagändring (RP 142/2005 rd s. 14 f.).
Bestämmelsen fastställer således sedvanligheten och skäligheten i fråga om minimilönen för utstationerade arbetstagare i fråga om arbete som utförts i Finland även då det avtalats om lönen med den utstationerade arbetstagaren och dennes arbetsgivare redan i ursprungslandet utan att de känt till lönenivån i Finland. […] – Sedvanlig och skälig lön avser inte den genomsnittliga lön som i Finland betalas för arbetet. Vid bedömningen av om lönen är sedvanlig och skälig kan man söka ledning exempelvis i den minimilön som i ett eventuellt kollektivavtal för branschen avtalats för arbetet i fråga, även om kollektivavtalet inte är allmänt bindande.
359
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
10.7.4Frankrike
Frankrike ratificerade konventionen den 20 september 1951. Möjlighet till allmängiltigförklaring av kollektivavtal finns.
10.7.5Nederländerna
Nederländerna ratificerade konventionen den 20 maj 1952. Någon särskild lagstiftning för att uppfylla konventionens krav ansågs inte behövas. Lagstiftning om minimilön finns i ”Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag”. Möjlighet till allmängiltigförklaring av kollektivavtal ges i ”Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeids- overeenkomsten”. Det kan tilläggas att tidigare var endast villkor enligt allmängiltigförklarade kollektivavtal inom byggbranschen tillämpliga på utstationerade arbetstagare. Genom en lagändring hösten 2005 tillämpas även villkor enligt allmängiltigförklarade kollektivavtal inom andra branscher på dessa arbetstagare.
10.7.6Österrike
Österrike ratificerade konventionen den 10 november 1951. Särskilda nationella regler för att uppfylla konventionens krav finns i
120 In den Ausschreibungsunterlagen ist die Einhaltung der sich aus den Übereinkommen Nr. … 94 […] der Internationalen Arbeitsorganisation […] ergebenden Verpflichtungen vorzusehen.”. Bestämmelsen står under rubriken ”Einhaltung arbeits- und sozialrechtlicher Bestimmungen” (Compliance with provisions of labour and social laws) i ett avsnitt som bär rubriken ”Inhalt der Ausschreibungsunterlagen” (Contents of tender documents). Den engelska texten kommer från en översättning av BvergG som utredningen fått del av.
360
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
10.7.7Norge
Norge ratificerade konventionen den 12 februari 1996, dvs. efter anslutningen till
Konventionen har införlivats i norsk rätt genom Moderniseringsdepartementets (num. Fornyings- og administra- sjonsdepartementet) rundskrivelse nr 2/2005 den 16 juni 2005. Skrivelsen gäller för ”statlege styresmakter” vilka i skrivelsen definieras som ”dei statlege styresmaktene som regjeringa har instruksjonsmakt over” (punkt 2). Upphandling av bygg- och anläggningsarbeten och tjänster över de gemenskapsrättsliga tröskelvärdena omfattas. I förarbetena sägs att konventionen omfattar ”både bygg- og anlegg og framstilling og levering av varer og tenester.”121 Möjligen avses endast varor som tillverkas särskilt för beställaren.
Enligt rundskrivelsen täcker konventionen arbete som utförs i utlandet och då ”vil det vare dei løns- og arbeidsvilkår som er vanlege i det distrikt i det landet der arbeidet blir utfört som må etterlevast” (punkt 3.2). Med anledning av oro för administrativt merarbete som bl.a. det norska Forsvarsdepartementet hade uttryckt inför ratifikationen anfördes följande i förarbetena. ”Det er eit faktum at det store flertalet av verksemder som inngår avtalar med det offentlege enten har tariffavtale, eller brukar lønns- og avtalevilkår på same nivå som tariffavtalar. Departementet meiner derfor at det ikkje er nødvendig å etablere eit omfattande apparat for kontroll og tilsyn.”.122
Rundskrivelsen innehåller följande förslag till kontraktsvillkor.
Leverandøren skal syte for at tilsette i eigen organisasjon og tilsette hos eventuelle underleverandører ikkje har dårlegare løns- og arbeidsforhold enn det som følger av tariffavtaler, regulativ eller det som er normalt for vedkommende stad og yrke. Dette gjeld berre for tilsette som direkte medverkar till å oppfylle kontrakten. Leiaren av verksemda er ansvarleg for att denne regelen vert etterlevd. – Alle avtaler leverandøren inngår som inneber utføring av arbeid under denne kontrakten skal innehalde tilsvarande føresegner. – Dersom leverandøren ikkje etterlever klausulen, har oppdragsgjevaren rett til å
121St prp nr 62 s. 2.
122St prp nr 62 s. 3.
361
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
halde tilbake delar av kontraktssummen til det er dokumentert at forholdet er i orden. Summen som blir tilbakehalden skal svare til ca. 2 gonger innsparinga for arbeidsgjevaren. – Leverandøren skal på oppmoding leggje fram dokumentasjon om dei løns- og arbeidsvilkåra som vert nytta. Dokumentasjonsplikta omfattar også underentreprenørar (underleverandørar).
10.8Överväganden
Utredningens förslag: Det får i dagsläget anses osäkert om en tillämpning av de krav konventionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven och andra gemenskapsrättsliga regler. En annan sak är om en svensk ratifikation ändå kan vara lämplig.
Utredningens uppgift är att utreda om
Konventionen kräver inte att det utländska företaget är kollektivavtalsbundet. Enligt konventionen är det kontraktet mellan den upphandlande myndigheten och leverantören som skapar skyldigheter för leverantören med avseende på arbetsvillkoren. Dessa villkor hämtar i sin tur sitt innehåll från nationell lagstiftning och representativa kollektivavtal.
Upphandlingsdirektiven hindrar inte att arbets- och anställ- ningsvillkor tillämpas som i värdlandet bestämts i lag eller allmängiltigförklarade kollektivavtal förutsatt att villkoren inte strider mot gemenskapsrätten. Direktiven ger inte något svar på frågan om även en tillämpning av villkor som bestämts i andra kollektivavtal – av det slag som förekommer i Sverige – är förenliga med de gemenskapsrättsliga upphandlingsreglerna.
Om en upphandlande myndighet kräver att arbetsvillkoren skall motsvara vad som följer av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet, kan detta ses som ett sådant villkor för fullgörande av kontraktet som regleras i artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjningsdirektivet; artiklarna tillåter dessutom uttryckligen bl.a. sociala krav. En grundläggande förutsättning är att kravet, förutom att det måste ha bekantgjorts, är förenligt med gemenskapsrätten.
362
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
angående godtagbara inskränkningar av den fria rörligheten för tjänster är här av intresse.
Om Sverige ratificerar konventionen, torde normala svenska lönevillkor bli normerande för alla som utför arbete här enligt ett offentligt upphandlingskontrakt.123 Frågan om vad som kan anses utgöra normala svenska lönevillkor är dock komplex. Många kollektivavtal innehåller varken bestämmelser om minimilöner eller om andra nivåer. Om avtalen endast innehåller principer för hur lönerna skall bestämmas eller beräkningsgrunder avseende löneökningar är det inte självklart hur den enligt konventionen normerande lönenivån skall fastställas.124 En möjlighet kan vara att tillämpa en ”genomsnittslön”. Ett krav på sådana lönevillkor kan leda till ökade lönekostnader för leverantörer från medlemsstater med lägre lönenivåer än de svenska och därigenom göra det mindre attraktivt för dessa leverantörer att delta i offentliga upphandlingar här. Det kan hävdas att den fria rörligheten för tjänster därigenom inskränks.125 Till bilden hör att de lönevillkor för gästande arbetstagare som
Vidare kan anmärkas att om krav på villkor av aktuellt slag ställs måste den upphandlande myndigheten, med det merarbete det innebär, kontrollera att kraven efterlevs. Detta gäller dock generellt
123 Utförs arbetet i ett annat medlemsland (eller i ett tredje land) torde i stället villkoren i detta lands lag och/eller kollektivavtal bli normerande. Det kan inte uteslutas att krav på villkor enligt representativa kollektivavtal (om sådana finns) kan öka arbetskraftskostnaden för leverantörer som (regelmässigt) förlägger sin tillverkning till länder på villkor som ligger under vad som skulle gälla om konventionen inte var tillämplig. Konventionens krav kan då komma att inskränka den fria rörligheten för tjänster. En sådan ökning av arbetskrafts- kostnaden kan naturligtvis både svenska leverantörer och leverantörer från andra medlemsstater få vidkännas. Som framgått kan en inskränkning föreligga även om inhemska företag och företag från en annan medlemsstat behandlas lika. – En annan sak är att konventionens krav kan bidra till att förbättra arbetstagarnas villkor.
124Möjligen är det så att offentlig upphandling typiskt sett mindre ofta avser arbete som täcks av sifferlösa avtal.
125 En helt annan fråga är vilka rättigheter unionsmedborgarskapet ger den enskilde arbets- tagaren. Enligt artikel 17 i
363
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
beträffande ställda krav och är inte unikt för krav avseende av leverantören tillämpade arbetsvillkor.
Artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörj- ningsdirektivet begränsar enligt sin ordalydelse räckvidden av ett villkor till fullgörandet av ”kontraktet”, dvs. till fullgörandet av ett enskilt upphandlingskontrakt. Konventionens krav går inte längre. Om leverantören inte är kollektivavtalsbunden och för sina arbetstagare tillämpar villkor som ligger något under vad som skulle gälla för det fall att ett kollektivavtal var normerande, torde olika villkor vara tillämpliga beroende på om en arbetstagare sysselsätts med arbete enligt ett offentligt eller privat kontrakt. Det är tänkbart att det enda praktiskt hållbara alternativet för leverantören då är att genomgående tillämpa de villkor som gäller enligt det offentliga kontraktet och således anpassa hela verksamheten till de ställda kraven. Kanske är det i ett sådant fall inte uteslutet att en tillämpning av konventionens krav skulle komma i konflikt med upphandlingsdirektivens regler om att de krav som ställs måste vara kopplade till kontraktsföremålet. Om leverantören därutöver är ett svenskt företag, kan vidare ifråga- sättas om intresset av villkor motsvarande kollektivavtalets nivåer inte i första hand skall tillvaratas av de fackliga organisationerna.
Konventionens krav på lämpliga påföljder – t.ex. uteslutning från möjligheten att tävla om framtida kontrakt – beträffande den leverantör som inte respekterar tillämpliga arbetsvillkor kan inte tillgodoses i vidare mån än upphandlingsdirektiven medger. Den uteslutningsgrund som ligger närmast till hands förefaller vara ”allvarligt fel i yrkesutövningen” förutsatt att bristande efterlevnad av konventionens krav anses som ett sådant fel enligt interna svenska regler. Proportionalitetsprincipen måste dock iakttas.
Förhållandet till utstationeringsdirektivet är inte helt oproble- matiskt. Konventionen har ett tillämpningsområde som är både snävare och vidare. Tillämpningsområdet är snävare därför att konventionen är begränsad till kontrakt som ingås av offentliga myndigheter medan direktivet är tillämpligt på alla typer av beställare. Tillämpningsområdet är vidare eftersom konventionen förefaller ha ett mer generöst lönebegrepp och inte gör någon skillnad mellan allmängiltigförklarade och andra kollektivavtal126, kräver mer än villkor på en miniminivå och inte undantar
126 Konventionen kräver dock att ett kollektivavtal, för att komma i fråga som normkälla, skall ha ingåtts mellan fackliga organisationer som är representativa för branschen (artikel 2.1 a).
364
SOU 2006:28 |
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
kortvariga arbeten eller arbeten av mindre omfattning. Betydelsen av olikheterna skall inte överdrivas. Direktivet tillåter (men kräver inte) att en arbetsgivare (leverantör) tillämpar villkor som ligger över den i direktivet angivna miniminivån. Konventionen ger möjlighet att undanta kontrakt under ett visst belopp.
De antydda osäkerhetsmomenten kan i och för sig tala mot en svensk ratifikation. Häremot kan möjligen tala att kommissionen hittills inte sett sig föranledd att vidta några åtgärder med anled- ning av tillämpningen av konventionens krav i de medlemsstater som ratificerat konventionen.
Upphandlingsdirektiven syftar till att undanröja hinder för den fria etableringsrätten och den fria rörligheten för tjänster. Konventionens krav innebär att det är de arbetsvillkor som gäller där arbetet utförs som skall tillämpas. Det är ofrånkomligt att det kan uppkomma spänningar om de båda systemen skall förenas.
Ett införlivande av konventionens krav med svensk rätt innebär att villkor enligt svenska representativa kollektivavtal genom en lagstiftningsåtgärd blir tvingande avtalsinnehåll i offentliga upphandlingskontrakt så snart arbete utförs här enligt ett sådant kontrakt. Att svenska och utländska leverantörer därmed kommer att behandlas lika hindrar inte att tillämpningen av en sådan reglering kan anses som en inskränkning av den fria rörligheten för tjänster (frågan uppstår naturligtvis endast när en tillämpning av svenska villkor medför större kostnader m.m. för leverantören [arbetsgivaren] jämfört med vad som annars skulle vara fallet). I vad mån inskränkningen är
Det kan anmärkas att en ratifikation av
I förevarande kapitel har berörts de rättsliga aspekter som frågan om en svensk ratifikation av konventionen, enligt utredningens
365
ILO:s konvention nr 94 och upphandlingsdirektiven |
SOU 2006:28 |
uppfattning, inbegriper. Den slutsats som kan dras är att det i dagsläget får anses osäkert om en tillämpning av de krav konven- tionen ställer är förenliga med upphandlingsdirektiven och andra gemenskapsrättsliga regler. En annan sak är om en svensk ratifikation ändå kan vara lämplig. Utredningen tar inte ställning i denna fråga. Den får behandlas i annat sammanhang.
366
11 Konsekvensanalys
11.1Konkurrenspräglad dialog
Konkurrenspräglad dialog får användas i stället för öppet eller selektivt förfarande då det är fråga om särskilt komplicerade kon- trakt. Den konkurrenspräglade dialogen erbjuder enligt utred- ningens bedömning vissa fördelar jämfört med andra förfaranden och kan därför antas ha i huvudsak positiva effekter på upp- handlingar vid vilka förfarandet får tillämpas. Som framgår av kapitel 2 kommer olika överprövningsbara beslut att fattas inom ramen för den konkurrenspräglade dialogen. Antalet överpröv- ningar av sådana beslut kan dock, särskilt med hänsyn till det begränsade användningsområdet för den konkurrenspräglade dia- logen, antas bli mycket litet.
11.2Dynamiskt inköpssystem och elektronisk auktion
Båda systemen bör ha effekt på såväl administrationskostnader vid upphandling som på konkurrensen. Det är också möjligt att något av dessa system eller båda kan komma att bli alternativ till anskaffningar som idag sker på grundval av ramavtal.
I den mån dynamiska inköpssystem på sikt blir ett alternativ till en del av dagens ramavtal, borde detta ha en positiv effekt på konkurrensen, särskilt därför att nya leverantörer kan tas in ett dynamiskt inköpssystem, vilket inte är möjligt i ett ramavtal.
Dynamiska inköpssystem bör på sikt minska kostnaderna för upphandling av enklare produkter genom att bidra till effektivare upphandling. En förutsättning är dock att fungerande praktiska metoder för denna typ av upphandling skapas. Kostnader för investeringar i elektroniska system tillkommer för såväl upphand- lare som leverantörer, i den mån befintliga system inte är till- räckliga. För att utnyttja konkurrensen på bästa sätt och inte
367
Konsekvensanalys |
SOU 2006:28 |
hindra mindre företags medverkan vid upphandling krävs att leverantörernas investeringskostnader är rimliga. Sannolikt kan en samordning mellan upphandlande enheter vara kostnadseffektivt jämfört med att varje upphandlare utvecklar ett eget system.
Genom att lämna ett preliminärt anbud begär en leverantör att få delta i ett dynamiskt inköpssystem. Den upphandlande myndig- heten/enheten kan förkasta anbudet genom ett beslut som bör kunna överprövas. Detta kan leda till en marginell ökning av antalet överprövningar.
11.3Inköpscentraler
Utredningen föreslår att upphandlingsdirektivens bestämmelser om inköpscentraler förs in i de båda upphandlingslagarna.
Möjligheterna till anskaffning genom inköpscentraler kan få effekter på de administrativa kostnaderna för de upphandlande myndigheterna/enheterna, konkurrensen, antalet överprövningar och på de små företagens möjligheter att delta i upphandlingar.
Möjligheten till upphandling genom inköpscentraler kan leda till färre, men mer professionella upphandlare. Större enheter för upphandling har bättre förutsättningar att ha personal som är väl utbildad i de regler som styr upphandlingen. Om införandet av regler för inköpscentraler leder till att sådana upprättas, är det därför troligt att de administrativa kostnaderna för inköpen kom- mer att minska, samtidigt som antalet felaktiga upphandlingar minskar. Det senare borde på sikt leda till färre överprövningar. Sänkta kostnader för upphandling förutsätter dock kostnadseffek- tiva system för förhållandet mellan inköpscentralen och den myn- dighet/enhet som använder sig av inköpscentralen för sina anskaff- ningar.
På kort sikt kan osäkerhet om ansvarsfördelningen mellan en inköpscentral och dess kunder möjligen medföra en marginell ökning av antalet överprövningar.
Ett ökat användande av inköpscentraler kan påverka konkurren- sen. Samordning av inköp genom inköpscentraler kan leda till en hög koncentration på köparsidan på vissa marknader (vilket dock i vissa fall gäller redan idag genom den statliga inköpssamord- ningen). Om det dessutom medför att den genomsnittliga kon- traktsstorleken vid upphandlingar ökar, påverkas såväl konkur- rensen som de mindre företagens möjligheter att delta i upp-
368
SOU 2006:28 |
Konsekvensanalys |
handlingar. Om effekten blir större upphandlingskontrakt, på vissa områden kanske mycket stora, kan antalet potentiella leverantörer vara litet och konkurrensen begränsad. På sikt kan det påverka antalet företag som agerar på marknaden, särskilt i de fall där det offentliga är den dominerande köparen av produkten.
En inköpscentral har alltid möjlighet att dela upp sina upp- handlingar i flera delar för att därigenom göra det möjligt för fler och mindre företag att lämna anbud på delar av upphandlingarna. Genom ett sådant agerande minskar risken för att inköps- centralerna påverkar konkurrensen negativt. Uppdelning av upp- handlingar i mindre delar kan dock öka de administrativa kost- naderna för upphandlingarna, vilket kräver att en inköpscentral väger dessa kostnader mot effekterna på konkurrensen och inköpspriset. En komplikation i sammanhanget är att effekterna på de administrativa kostnaderna uppkommer på kort sikt, medan effekterna på konkurrensen i vissa fall uppkommer först på längre sikt. Om så är fallet kan tendensen bli att inköpscentralerna väljer att göra färre, men större upphandlingar.
11.4Miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav
Utredningen föreslår att i de båda lagarna om upphandling skall införas en bestämmelse som innebär att upphandlande myndig- heter/enheter bör ställa miljökrav och sociala krav, i den ut- sträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Syftet med att införa ett sådant
Idag innehåller cirka 60 procent av upphandlingarna miljökrav, men i ungefär hälften av dessa upphandlingar är kraven formulerade på ett sådant sätt att de inte får några konsekvenser för vad som upphandlas.1 Om ett
1 Naturvårdsverket, ”En mer miljöanpassad offentlig upphandling förslag till handlings- plan”, rapport 5520, december 2005, s. 15.
369
Konsekvensanalys |
SOU 2006:28 |
skillnad i miljöeffekter som finns mellan upphandling med respek- tive utan miljökrav.
Mot den potentiellt positiva effekten av miljökrav på miljön, skall ställas de kostnader som kraven kan komma att medföra. I de flesta fall, om än inte alla, torde miljökrav vid upphandlingen medföra ökade kostnader för de produkter som upphandlas genom att priset på produkterna blir högre än om kraven inte ställdes. För att bedöma om miljökraven är samhällsekonomiskt lönsamma eller inte måste dessa ökade kostnader ställas i relation till de miljö- vinster som uppnås.
För kommuner och landsting infinner sig också frågan om vilket ansvar dessa bör och kan ha för nationellt uppställda miljömål i relation till ansvaret för exempelvis skolan, vården och omsorgen och för att hushålla med de egna resurserna. Då dessa resurser är begränsade kan statens önskemål om miljökrav vid upphandling komma att stå i direkt konflikt med statens krav/önskemål be- träffande kommuners och landstings verksamhet och kravet på budgetbalans i verksamheten.
En ökad användning av miljökrav kan påverka såväl kon- kurrensen som småföretagens möjligheter att delta i upphandlingar. Detaljerade miljökrav liksom krav på verifiering av dessa från leverantörens sida kan leda till att mindre företag får svårigheter att delta i upphandlingar, vilket i sin tur kan minska konkurrensen. I vissa fall kan också preciseringen av miljökrav medföra att endast ett fåtal leverantörer överhuvudtaget har möjlighet att uppfylla kraven, vilket kan påverka konkurrensen och prisnivån.
Miljökrav vid upphandling kan i vissa fall leda till en snabbare produktutveckling och till innovationer som kanske inte hade kommit till stånd om inte kraven hade ställts. Miljökraven skulle därigenom öka takten i produktutvecklingen, vilket är positivt om de samhällsekonomiska vinsterna av innovationerna är större än kostnaderna. Om innovationstakten ökar i Sverige kan det på sikt möjligen ha positiva effekter på berörda företags möjligheter att exportera. Denna effekt på exporten är dock inte given, eftersom miljökrav vid upphandling lika väl kan gynna innovationer i utländska företag som säljer till Sverige.
Ovanstående synpunkter är relevanta också när det gäller sociala krav.
370
SOU 2006:28 |
Konsekvensanalys |
11.5Upphandling under tröskelvärdena m.m.
Utredningen föreslår att fasta beloppsgränser för direktupphand- ling skall bestämmas. Effekterna på konkurrensen av ändrade regler skall ställas mot kostnaderna för upphandling av mindre omfatt- ning. Eftersom det saknas uppgifter om hur stor direktupphand- lingen är idag och hur stor del av denna upphandling som skulle beröras av fasta gränsvärden för direktupphandling, går det inte att med någon precision avgöra hur de totala upphandlingskostnaderna och konkurrensen skulle kunna påverkas.
Fasta gränser för direktupphandling kan minska de administra- tiva kostnaderna för upphandling genom att reglerna för direkt- upphandling blir tydligare. Dagens regel om lågt värde är otydlig och har medfört att upphandlande myndigheter/enheter ägnat betydande tid åt att fastlägga och kommunicera vad som är lågt värde för den egna myndigheten/enheten. Samtidigt har detta gjort att gränsen kunnat anpassas till den egna verksamheten, vilket kan vara en fördel.
Utredningens förslag till beloppsgränser ligger något över medelvärdet för de gränser som kommuner, landsting och statliga myndigheter tillämpar idag. För kommunerna överstiger den före- slagna beloppsgränsen de direktupphandlingsgränser som idag tillämpas i flertalet kommuner. Endast ett fåtal kommuner har idag gränser för direktupphandling som överstiger den föreslagna gränsen. Även om kommunerna också vid i lag fastlagda gränser kan välja att tillämpa en lägre gräns för den egna upphandlingen, är det ändå sannolikt att ett antal kommuner i realiteten kommer att höja gränsen för direktupphandling jämfört med vad som gäller idag. Det kan därför antas att den föreslagna gränsen för direkt- upphandling kommer att öka antalet direktupphandlingar i kom- munerna. Detta kan möjligen minska kommunernas administrativa kostnader för upphandling, men kan samtidigt medföra att kon- kurrensen försämras. Även för landstingen och de statliga myndig- heterna ligger dagens interna gränser för direktupphandling under de föreslagna gränserna. På samma sätt som för kommunerna kan förslaget komma att öka direktupphandlingarna och minska andra upphandlingsförfaranden.
Den föreslagna beloppsgränsen för direktupphandling av bygg- entreprenader överstiger klart det högsta gränsvärde för direktupp- handling som i dag tillämpas av de kommuner och myndigheter som deltagit i enkätundersökningen. Den genomsnittliga gränsen
371
Konsekvensanalys |
SOU 2006:28 |
för direktupphandling av entreprenadtjänster ligger i dag på cirka fyra prisbasbelopp. En höjning av gränsvärdet för direktupphand- ling ökar sannolikt antalet direktupphandlingar av byggentrepre- nader. Detta kan minska de administrativa kostnaderna för upphandlingen, men också påverka konkurrensen.
Sammanfattningsvis skulle de föreslagna fasta beloppsgränserna för direktupphandling sannolikt öka antalet direktupphandlingar. Detta skulle i sin tur troligen minska upphandlarnas administrativa kostnader, men skulle samtidigt kunna ha negativa effekter på konkurrensen och därigenom på prisnivån.
11.6Vissa bestämmelser om överprövning
Utredningen har funnit att beslut om att tilldela ramavtal och om att tilldela kontrakt efter en förnyad konkurrensutsättning skall kunna överprövas. Anskaffningar på grundval av ett ramavtal som innehåller samtliga villkor bör, enligt vad som föreslås, endast kunna bli föremål för skadeståndstalan och då bedömas enligt vad som allmänt gäller om skadestånd i avtalsrättsliga förhållanden. Några administrativa, ekonomiska eller andra konsekvenser synes inte uppkomma på grund av dessa ställningstaganden.
Införandet av möjligheten att använda de tre nya rättsliga figurerna, konkurrenspräglad dialog, dynamiskt inköpssystem och elektronisk auktion, samt inköpscentraler kan förväntas mycket marginellt öka antalet överprövningar.
11.7ILO:s konvention nr 94 och de nya upphandlings- direktiven
Utredningen har i uppdrag att analysera om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya upphandlingsdirektiven. Utredningen har inte ansett sig kunna ta klar ställning i denna fråga. Vad som i det följande sägs har relevans endast om
Det finns enligt utredningens mening spänningar mellan kon- ventionen och
372
SOU 2006:28 |
Konsekvensanalys |
Även i det fall konventionen är förenlig med
Konventionens krav kan innebära att kostnaderna för en leve- rantör för att utföra ett uppdrag i Sverige i vissa fall ökar, vilket skulle leda till att den upphandlande myndighetens/enhetens kost- nader för upphandlingen också ökar, nämligen om det anbud som antas har blivit dyrare på grund av konventionens krav.
En upphandlande myndighet/enhet skulle bli skyldig att kon- trollera att leverantören och eventuella underleverantörer iakttar konventionens regler, vilket kräver resursinsatser och därför med- för kostnader. Detta gäller trots att kontroll av krav som ställs vid en upphandling inte är unikt för de krav som följer av konven- tionen.
Det är oklart om och i så fall i vilken utsträckning möjligheterna att delta i offentliga upphandlingar skulle påverkas för företag, främst mindre företag, som valt att inte teckna kollektivavtal.
373
12 Författningskommentar
12.1Förslaget till lag om ändring i lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster
Inledning
De föreslagna bestämmelserna i den klassiska lagen och i för- sörjningslagen överensstämmer i stora delar. Författningsförslagen kommenteras i huvudsak i anslutning till ändringarna i den klassiska lagen. Med ”direktivet” avses i denna del det klassiska direktivet. I den klassiska lagen används uttrycket ”upphandlande myndighet” och i försörjningslagen uttrycket ”upphandlande enhet”.
1 kap.
Särskilda krav
5 a § Upphandlande myndigheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upp- handlingens art.
Upphandlande myndigheter får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras.
De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling, i förfråg- ningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det beskrivande dokumentet.
Paragrafen ersätter bestämmelsen i 8 kap. 15 § den klassiska lagen om att en upphandlande myndighet får ställa särskilda sociala, miljömässiga och andra krav på hur kontrakt skall fullgöras. Änd- ringen har berörts i avsnitten 6.7 och 6.8 i den allmänna moti- veringen. Miljökrav och sociala krav kan i princip ställas på alla stadier i en upphandling medan andra särskilda krav, i likhet med
375
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
vad som angetts i 8 kap. 15 §, får ställas endast vid fullgörandet av kontraktet.
2 kap.
10 § Med anbudssökande avses en leverantör som ansöker om att få delta i ett selektivt eller förhandlat upphandlingsförfarande eller i en konkurrenspräglad dialog.
Paragrafen motsvarar artikel 1.8 tredje stycket andra meningen i direktivet och är en följd av att möjligheten att använda en kon- kurrenspräglad dialog införs.
16 a § Med konkurrenspräglad dialog avses ett förfarande som varje leverantör kan begära att få delta i och där den upphandlande myndig- heten för en dialog med de anbudssökande som har inbjudits att delta i detta förfarande för att nå fram till en eller flera lösningar som kan till- godose myndighetens behov och som utgör grunden för de anbud som de utvalda anbudssökandena inbjuds att lämna.
Paragrafen är ny. Definitionen av en konkurrenspräglad dialog överensstämmer med definitionen i artikel 1.11 c första stycket i direktivet.
17 a § Med dynamiskt inköpssystem avses en helt elektronisk process för sedvanliga inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillfredsställer den upphandlande myndighetens behov.
Ett dynamiskt inköpssystem är tidsbegränsat och under hela giltig- hetstiden öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågningsunderlaget.
Paragrafen är ny. Definitionen av ett dynamiskt inköpssystem finns i artikel 1.6 i direktivet. Den utesluter inte att systemet kan komma till användning även vid upphandling av tjänster. Även om så är fallet är det svårt att föreställa sig att ett dynamiskt inköpssystem kan få någon utbredd användning vid upphandling av tjänster.
Definitionen har i direktivet en annan redaktionell utformning än i den föreslagna paragrafen. I stället för ”köp av sådant som vanligen används” föreslås i paragrafen ”sedvanliga inköp”. Ut- trycket ”så som de är allmänt tillgängliga på marknaden” täcks enligt utredningens mening av ”allmänt tillgängligt på marknaden”.
376
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Avsikten synes vara att det skall vara fråga om standardvaror, t.ex. sådana som kan köpas direkt över disk, och inte om special- beställda varor.
Den föreslagna utformningen av paragrafens första stycke ligger nära den danska språkversionen av artikel 1.6; ”en fuldt elektronisk indkøbsproces for almindelige indkøb, der er generelt tilgængelige på markedet og opfylder den ordregivende myndigheds krav”.
Dynamiska inköpssystem liknar ramavtal på det sättet att upphandlingen i båda fallen görs i två steg. Det finns dock väsent- liga skillnader. Ramavtal gäller endast mellan dem som från början ingått avtalet medan dynamiska inköpssystem står öppna för nya leverantör under hela sin giltighetstid. Dynamiska inköpssystem kan användas endast vid öppet förfarande medan ramavtal kan användas även vid selektiva och förhandlade förfaranden. Upp- handling med användning av ett ramavtal kan ske på ett för- hållandevis enkelt sätt, särskilt när ramavtalet innehåller alla villkor för tilldelningen av kontrakt på grundval av ramavtalet. Dynamiska inköpssystem kräver att alla leverantörer som registrerats i syste- met inbjuds att lämna anbud vid varje särskild upphandling.
Att upprätta och sköta ett dynamiskt inköpssystem kan antas vara förenat med förhållandevis stora kostnader. Sannolikt kan det därför komma att användas i huvudsak vid återkommande större inköp av standardvaror, där det erbjuder vissa fördelar.
17 b § Med elektronisk auktion avses i denna lag en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig utvärdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder.
Som en följd av vad som sägs i första stycket kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auk- tion.
Definitionen av en elektronisk auktion finns i artikel 1.7 i direk- tivet. I den svenska språkversionen talas i artikelns andra stycke om ”vissa tjänstekontrakt och vissa byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer”. Formuleringen är otydlig. Det framgår inte om avsikten är att utesluta vissa men inte alla kontrakt som innehåller intellektuella prestationer eller om vissa kontrakt skall uteslutas, nämligen alla sådana som innehåller
377
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
intellektuella prestationer. De danska, engelska, franska och tyska språkversionerna skapar ingen klarhet på denna punkt.
Inte heller ger vad som sägs i de två sista meningarna i beak- tandesats 14 någon ledning.
Det kan, i vart fall teoretiskt, tänkas att elektronisk auktion kunde användas även vid tilldelning av ett kontrakt, som innehåller intellektuella prestationer. Det skulle förutsätta att de intellektuella prestationerna faktiskt kan åsättas ett värde som kan läggas till grund för de deltagande leverantörernas rangordning före auk- tionen och som antingen hålls utanför auktionen eller ingår i denna.
Enligt utredningens mening strider en sådan uppfattning inte mot formuleringen i andra stycket i artikel 1.7. Begränsningen av användningen av elektroniska auktioner kommer i detta fall att ligga enbart i att användningen förutsätter att endast sådana värden som kan bedömas automatiskt får ingå i auktionen och i att resul- tatet av auktionen skall ligga till grund för tilldelningen av kon- traktet. På grund av den i direktivet valda utformningen av bestäm- melsen synes det dock inte vara möjligt att använda elektronisk auktion som led i ett upphandlingsförfarande som innehåller pro- jektering av byggentreprenader.1
Paragrafen har med redaktionella ändringar utformats i nära överensstämmelse med direktivet.
4 kap.
11 § I det fall ett tjänstekontrakt tilldelas utan att något totalpris anges skall värdet utgöras av det fulla värdet av tjänsterna under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader och till månads- värdet multiplicerat med talet 48, om löptiden är längre eller om kontraktet löper på obestämd tid.
1 Det kan noteras att Storbritanniens Office of Government Commerce (OGC) i en väg- ledning från våren 2005 (”eProcurement in action, A guide to eProcurement for the public sector”) anför bl.a. följande. ”The Construction Industry has been progressing with adop- tion of eCommerce in the same way as other sectors. However, there have been some strong objections to Electronic Reverse Auctions (eAuctions) from some sections of the industry. […] Sections of the industry have seen eAuctions as a return to lowest price purchasing, threatening already low margins. […] The OGC has explored the use of eAuctions in construction. It is working closely with industry to explore and facilitate their adoption where appropriate.” (s. 24).
378
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Paragrafen innehåller numera endast ett stycke. Det tidigare andra stycket har flyttats till en ny 11 a §.
Ramavtal och dynamiskt inköpssystem
11 a § Värdet av ett ramavtal eller av ett dynamiskt inköpssystem skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under avtalets löptid eller det dynamiska inköpssystemets giltighetstid.
Bestämmelsen motsvarar artikel 9.9 i direktivet som reglerar be- räkningen av värdet av både ett ramavtal och ett dynamiskt inköps- system. Det tidigare andra stycket i 11 § har därför flyttats till 11 a § och ändrats så att det omfattar också dynamiskt inköps- system.
5 kap.
2 § Konkurrenspräglad dialog får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 2 a 2 l §§. Förhandlat upphandlingsförfarande får användas under de förutsättningar och på det sätt som anges i 3 10 §§.
Bestämmelsen i första meningen är ny och motsvarar artikel 28 andra stycket i direktivet. Den markerar, i likhet med vad som gäller för det förhandlade upphandlingsförfarandet, att en kon- kurrenspräglad dialog får användas endast under vissa förutsätt- ningar. Som huvudregel gäller oförändrat att öppet eller selektivt förfarande skall användas.
Konkurrenspräglad dialog
Under mellanrubriken Konkurrenspräglad dialog under kapitel- rubriken Upphandlingsförfarande finns 12 nya paragrafer, 2 a 2 l §§, genom vilka möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs. Bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog har placerats före bestämmelserna om förhandlat förfarande efter- som förfarandena behandlas i den ordningen i direktivet (artiklar- na
379
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
2 a § En upphandlande myndighet får använda sig av konkurrens- präglad dialog vid tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt, om den anser att användningen av öppet eller selektivt upphandlingsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt.
Bestämmelsen motsvarar artikel 29.1 första stycket i direktivet.
I vilka fall en upphandlande myndighet får använda en kon- kurrenspräglad dialog kan inte avgöras endast med ledning av artikel 29.1 första stycket i direktivet. Som den bestämmelsen är utformad synes den överlämna till den upphandlande myndigheten att subjektivt bedöma om öppet eller selektivt upphandlingsför- farande kan användas eller inte. En jämförelse med vad som enligt artikel 1.11 c andra stycket är ett ”särskilt komplicerat kontrakt” visar dock att utrymmet för subjektiva bedömningar är mer be- gränsat än som förefaller gälla enligt artikel 29.1. För att ett kontrakt skall anses särskilt komplicerat krävs nämligen att den upphandlande myndigheten antingen inte kan objektivt definiera de tekniska medel som kan tillgodose dess behov eller mål eller inte kan objektivt specificera den rättsliga och/eller finansiella utform- ningen av ett projekt.
Om det väl har konstaterats av den upphandlande myndigheten att ett kontrakt är särskilt komplicerat tycks det finnas mycket litet utrymme för myndigheten att anlägga några subjektiva synpunkter på valet av upphandlingsförfarande. Möjligen skulle en upphand- lande myndighet kunna vara skyldig att bedöma om det finns skäl att använda öppet eller selektivt förfarande, trots att det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt. Om en sådan skyldighet skulle finnas tycks dock den upphandlande myndigheten ha ett mycket stort utrymme för att ”anse” att skälen inte överväger de objektiva hindren mot att använda öppet eller selektivt förfarande.
Denna fråga berörs något även i kommentaren till 2 b §.
2 b § Ett kontrakt anses som särskilt komplicerat om den upphandlande myndigheten på objektiva grunder inte kan
1.definiera de prestanda- eller funktionskrav enligt 8 kap. 3 5 §§ som kan tillgodose myndighetens behov eller med vilka dess mål kan uppnås, eller
2.ange den rättsliga eller finansiella utformningen av ett projekt.
Bestämmelsen motsvarar artikel 1.11 c andra stycket i direktivet.
I direktivet sägs att ett kontrakt anses vara ”särskilt komplicerat” om de upphandlande myndigheterna ”inte objektivt kan definiera
380
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
de tekniska medel … som kan tillgodose deras behov eller mål” eller ”inte kan objektivt specificera den rättsliga och/eller finan- siella utformningen av ett projekt”. I den föreslagna lydelsen av paragrafen används med samma avsedda betydelse ”på objektiva grunder” i ställa för ”objektivt”.
Formuleringarna i den svenska språkversionen av direktivet kan uppfattas så att den upphandlande myndigheten skall sakna förmåga att åstadkomma en objektiv definition eller specifikation, oavsett om det beror på myndighetens bristande kompetens eller på upphandlingens komplexitet. Av de engelska och tyska språk- versionerna av direktivet framgår att kontrakt skall anses sär- skilt komplicerade då de upphandlande myndigheterna ”are not objectively able to” respektive då en upphandlande myndighet ”objektiv nicht in der Lage ist”. Dessa formuleringar innebär att det inte endast är den enskilda upphandlande myndighetens egen upp- fattning om sin förmåga att genomföra en öppen eller selektiv upphandling som tillåts avgöra om det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt, Denna uppfattning styrks i någon mån av vad som sägs i beaktandesats 31. Där talas i de danska, engelska och tyska språkversionerna av direktivet med olika formuleringar om att den upphandlande myndighetens oförmåga inte får vara myn- dighetens eget fel.
Enligt utredningens mening får den avsedda innebörden av bestämmelsen anses vara att ett kontrakt kan vara särskilt kom- plicerat endast om det för varje normalt kunnig och insiktsfull upphandlande myndighet framstår som särskilt komplicerat.
Som exempel på kontrakt som kan vara särskilt komplicerade nämns i beaktandesats 31 ”större integrerade projekt för transport- infrastruktur, stora datanät eller projekt som omfattar komplicerad och strukturerad finansiering vars ekonomiska och rättsliga upp- läggning inte kan fastställas i förväg”. Detta innebär inte att t.ex. alla kontrakt som avser stora datanät är särskilt komplicerade. Svårighetsgraden beror bl.a. på om den upphandlande myndigheten söker lösningar som kräver utveckling av ny och för myndigheten okänd teknik. Svårighetsgraden får väl också antas minska med ökande erfarenhet av hanteringen av komplicerade kontrakt.
Ett exempel på när det kan vara befogat att använda en konkurrenspräglad dialog kan vara att en upphandlande myndighet skall skapa en landförbindelse men inte kan avgöra om detta behov bäst tillgodoses genom en bro eller en tunnel, även om myndig- heten kan utarbeta tekniska specifikationer för bådadera. Exempel
381
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
på ”komplicerad och strukturerad finansiering” kan sannolikt hämtas från området för offentligt och privat samarbete, där en del av lösningen kan vara formerna för samarbetet. Ett annat exempel kan vara att myndigheten har svårt att förutse om leverantörerna är beredda att stå den ekonomiska risk som en koncessionslösning innebär.
I övrigt ligger det i sakens natur att bedömningen av om det är fråga om särskilt komplicerade kontrakt måste göras från fall till fall.
2 c § Den upphandlande myndigheten skall anta det anbud som är det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga.
Bestämmelsen motsvarar artikel 29.1 andra stycket i direktivet. I artikel 29.7 finns en bestämmelse som innebär att den upp- handlande myndigheten skall välja det anbud som är det ekono- miskt mest fördelaktiga enligt artikel 53.
Paragrafen, som täcker båda bestämmelserna i direktivet, har utformats i enlighet med 14 kap. 1 § 1 den klassiska lagen.
Eftersom det vid användning av en konkurrenspräglad dialog skall vara fråga om särskilt komplicerade kontrakt finns det natur- ligt nog ingen möjlighet att låta endast priset avgöra valet av leverantör.
2 d § Den upphandlande myndigheten skall annonsera en upphandling som skall göras genom konkurrenspräglad dialog. I annonsen eller i ett beskrivande dokument skall myndigheten ange sina behov och krav.
Bestämmelsen motsvarar artikel 29.2 i direktivet Ett s.k. beskrivan- de dokument är en kompletterande handling där uppdraget som upphandlingen avser beskrivs närmare. Det kan vara svårt för en upphandlande myndighet att ange urvalskriterier vid detta stadium eftersom den då inte har vetskap om den lösning som bäst motsvarar dess behov. Detta leder till att myndigheten troligen får använda sig av generella urvalskriterier som kvalitet och pris. Urvalskriterierna får inte ändras efter dialogfasen.
382
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
2 e § Den upphandlande myndigheten skall inleda en dialog med de leverantörer som har valts ut med tillämpning av 12 och 13 kap. Den upphandlande myndigheten skall snarast möjligt skriftligen underrätta en leverantör om att han inte valts ut och om skälen för detta.
Dialogens syfte skall vara att identifiera och bestämma hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får myndigheten diskutera alla aspekter av kontraktet med de utvalda leverantörerna.
Bestämmelserna motsvarar artikel 29.3 första stycket i direktivet, men har kompletterats med en bestämmelse som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta en leverantör om att han inte får delta i dialogen och skälen för detta. Syftet är att säkerställa att en leverantör så snart som möjligt skall kunna begära överpröv- ning av detta beslut.
I 12 och 13 kap. finns bestämmelser om uteslutning av leve- rantörer respektive bestämmelser om kontroll av leverantörers lämplighet och förmåga att genomföra ett kontrakt.
Dialogen kan omfatta inte endast tekniska utan även ekonomiska och juridiska aspekter, vilket framgår av uttrycket ”alla aspekter”.
2 f § Den upphandlande myndigheten skall under dialogen se till att alla deltagande leverantörer behandlas lika och därvid särskilt beakta att upplysningar inte får lämnas ut på sådant sätt att någon eller några leve- rantörer gynnas i förhållande till andra.
Bestämmelsen motsvarar artikel 29.3 andra stycket i direktivet.
2 g § Den upphandlande myndigheten kan bestämma att dialogen skall genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar som skall diskuteras under dialogen. Om denna möjlighet kommer att utnyttjas skall det anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet.
Den upphandlande myndigheten skall snarast möjligt skriftligen underrätta en leverantör om att dennes lösning har uteslutits och om skälen för detta.
Bestämmelserna motsvarar artikel 29.4 i direktivet men har kom- pletterats med en bestämmelse som ålägger den upphandlande myndigheten att underrätta en leverantör om att hans lösning har uteslutits och om skälen för detta. Syftet är att säkerställa att en leverantör så snart som möjligt skall kunna begära överprövning av detta beslut.
383
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
2 h § Den upphandlande myndigheten skall fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser dess behov. Dialogen skall då förklaras avslutad och de deltagande leve- rantörerna informeras om detta.
Paragrafens första mening motsvarar artikel 29.5 i direktivet. Någon uttrycklig bestämmelse om att dialogen skall förklaras avslutad finns inte i direktivet. Informationsskyldigheten finns i artikel 29.6.
Det finns ingen tidsgräns för när dialogen skall vara avslutad utan den upphandlande myndigheten kan fortsätta förhandlingen till dess ”rätt” lösning har presenterats.
2 i § Då information enligt 2 h § lämnats skall den upphandlande myn- digheten uppmana de deltagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som lagts fram och pre- ciserats under dialogen. Anbuden skall innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande.
Bestämmelsen motsvarar artikel 29.6 första stycket i direktivet. Det framgår inte uttryckligen av bestämmelsen i direktivet om en leverantörs slutgiltiga anbud skall avse den leverantörens lösning eller lösningar eller om anbuden skall avse viss eller vissa lösningar som myndigheten bestämt, oavsett vem som presenterat dem. Det ligger enligt utredningens uppfattning närmast till hands att varje leverantörs anbud skall avse den leverantörens lösning. Det torde dock inte möta något formellt hinder att den upphandlande myndigheten använder sig av en leverantörs lösning eller delar av den vid infordrande av de slutliga anbuden, förutsatt att den upphandlande myndigheten generellt förbehållit sig den rätten eller träffar avtal med leverantören om det. Det kan påpekas att den upphandlande myndigheten enligt en uttrycklig bestämmelse i 2 l § (motsvarande artikel 29.8 i direktivet) får besluta om betalning till deltagarna i dialogen. Även utan en sådan bestämmelse synes det vara möjligt att lämna ersättning i det angivna fallet, givet att det inte innebär någon diskriminering av övriga deltagare i dialogen.
2 j § Den upphandlande myndigheten kan anmoda en deltagande leve- rantör att klarlägga, precisera och finjustera sitt anbud. Sådana åtgärder eller kompletterande upplysningar får dock inte innebära att grundläggan- de delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud ändras så att det påverkar konkurrensen eller leder till diskriminering.
384
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Bestämmelsen motsvarar artikel 29.6 andra stycket i direktivet. Det framgår inte av bestämmelsen i första meningen i arti-
kel 29.6 hur långt möjligheten att ändra ett anbud sträcker sig. Ordvalet tyder på att det skall vara fråga om mycket begränsade ändringar, i huvudsak sådana som inte innebär någon materiell ändring. Detta motsägs dock av andra meningen i artikeln, enligt vilken det synes vara möjligt att göra även materiella ändringar, så länge de inte leder till att grundläggande delar ändras. Någon möjlighet att närmare ange hur långt rätten till ändringar sträcker sig synes inte finnas. Dock kan erinras om vad som i beaktande- sats 31 sägs om att den konkurrenspräglade dialogen inte får ”användas på ett sådant sätt att konkurrensen begränsas eller snedvrids, särskilt inte genom att grundläggande delar av anbuden ändras, genom att nya väsentliga krav åläggs den utvalda anbuds- givaren eller genom att någon annan anbudsgivare än den som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet kan komma i fråga.”.
2 k § Den upphandlande myndigheten skall värdera anbuden på grund- val av tilldelningskriterierna, som skall anges i annonsen eller i det beskrivande dokumentet.
Myndigheten kan anmoda den leverantör som blivit vald att precisera vissa aspekter i anbudet eller att bekräfta åtaganden som anges i detta, under förutsättning att det inte leder till ändring av väsentliga delar av anbudet eller inbjudan att lämna anbud, snedvridning av konkurrensen eller diskriminering.
Bestämmelsen motsvarar artikel 29.7 i direktivet.
Vad som nyss sagts om möjligheterna att ändra anbud innan leverantören valts gäller även senare ändring av anbud. En skillnad mellan bestämmelserna är att den valda leverantören enligt artikel 29.7 kan anmodas att bekräfta åtaganden som gjorts i anbudet. Detta antyder att leverantören skulle kunna dra tillbaka ett åtagan- de som gjorts i anbudet, givet dock att det inte innebär ändring av någon väsentlig del av anbudet eller inbjudan att lämna anbud. Det kan dock inte bli tal om att ingå i några förhandlingar med leverantören. Det nyss citerade uttalandet i beaktandesats 31 är av intresse även i detta sammanhang.
385
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
2 l § Den upphandlande myndigheten får bestämma att priser eller betal- ning skall ges till deltagarna i dialogen.
Bestämmelsen motsvarar artikel 29.8 i direktivet.
3 § Förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas
1.om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog är ogiltiga eller inte kan godtas med hänsyn till vad som föreskrivs i 1 kap. 6 § andra stycket, 8 kap. 11 § tredje stycket, 13 och 14 §§, 12 kap. 2 §, 13 kap. eller 14 kap. 3 §, dock endast om de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändrats väsentligt,
2.om det som skall upphandlas är av sådant slag eller förenat med sådana risker att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg,
3.i fråga om tjänster av sådan art att det inte går att utarbeta till- räckligt exakt förfrågningsunderlag för att kunna genomföra upp- handlingen genom att välja det bästa anbudet enligt bestämmelserna för öppna eller selektiva förfaranden, eller
4.i fråga om byggentreprenad, om entreprenaden endast har forsk-
Bestämmelsen i punkten 1 motsvarar artikel 30.1 a första stycket i direktivet. Ändringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs.
4 § I fall som avses i 3 § 1 får en upphandlande myndighet avstå från att annonsera om upphandling, om den i ett förhandlat förfarande inbegriper endast anbudsgivare som uppfyller kraven i 12 eller 13 kap. och som i ett föregående öppet eller selektivt förfarande eller i en föregående konkurrenspräglad dialog har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet. I förfarandet får inte delta andra än sådana anbudsgivare.
Paragrafen motsvarar artikel 30.1 a andra stycket i direktivet. Änd- ringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrens- präglad dialog införs.
6 § En upphandlande myndighet får föreskriva att förhandlat förfaran- de enligt 3 § skall äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhandlingen skall omfatta. Därvid skall de tilldelnings- kriterier tillämpas som anges i annonsen om upphandlingen, i för- frågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet. I annonsen eller
386
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
i förfrågningsunderlaget skall anges om denna möjlighet kommer att utnyttjas.
Paragrafen motsvarar artikel 44.4. Ändringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs.
11 § Vid selektivt upphandlingsförfarande och vid förhandlat upp- handlingsförfarande med föregående annonsering samt i den kon- kurrenspräglade dialogen får den upphandlande myndigheten begränsa antalet lämpliga anbudssökande som inbjuds att lämna anbud, att förhandla eller att delta, under förutsättning att det finns tillräckligt många lämpliga anbudssökande.
Den upphandlande myndigheten skall i annonsen ange
1.vilka objektiva och
2.det lägsta antal deltagare som kommer att inbjudas och, om ett högsta antal kommer att inbjudas, detta antal,
3.de miniminivåer som kan ha fastställts i fråga om deltagarnas ekonomiska, finansiella, tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Miniminivåerna för den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt skall ha samband med kontraktsföremålet och stå i proportion till detta.
Paragrafens första stycke motsvarar artikel 44.3 första stycket i direktivet. Ändringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs.
12 § Det lägsta antalet deltagare skall vid selektivt förfarande vara fem samt i den konkurrenspräglade dialogen och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering tre. Antalet deltagare skall dock alltid vara tillräckligt stort för att verklig konkurrens skall kunna garanteras.
Paragrafen motsvarar artikel 44.3 andra stycket i direktivet. Änd- ringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrens- präglad dialog införs.
6 a kap. Dynamiskt inköpssystem
Kapitlet är nytt och innehåller bestämmelser som inför möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem.
387
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
1 § En upphandlande myndighet får använda sig av ett dynamiskt inköpssystem.
Genom denna bestämmelse utnyttjas den möjlighet som arti- kel 33.1 i direktivet ger att tillåta användning av ett dynamiskt inköpssystem.
2 § För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphandlande myndighet följa reglerna för öppet förfarande i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som görs inom ramen för systemet.
Alla anbudsgivare som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med kriterierna i förfråg- ningsunderlaget har rätt att delta i systemet.
Preliminära anbud kan förbättras under förutsättning att de fort- farande motsvarar kraven i förfrågningsunderlaget.
Paragrafen motsvarar artikel 33.2 första och andra meningarna i direktivet.
De preliminära anbuden kan ändras obegränsat antal gånger så länge de stämmer överens med specifikationerna i förfrågnings- underlaget. Det framgår inte av direktivet om det är möjligt för en anbudsgivare att lämna ett anbud som innebär en försämring i förhållande till ett tidigare lämnat anbud. Eftersom det synes stå de leverantörer som är registrerade i systemet fritt att när som helst lämna nya anbud borde det också vara möjligt att lämna ett nytt sämre anbud.
3 § Då ett dynamiskt inköpssystem införs och då kontrakt tilldelas inom ramen för systemet skall den upphandlande myndigheten uteslutande använda elektroniska medel.
I fråga om elektroniska medel gäller vad som sägs i 11 kap. 1 § andra stycket, 2 4 och 6 §§.
Paragrafen motsvarar artikel 33.2 tredje meningen i direktivet.
Av hänvisningen till bestämmelser i 11 kap. framgår bl.a. att de valda kommunikationsmedlen skall vara allmänt tillgängliga, att de verktyg som används skall uppfylla angivna krav, att information om specifikationer skall finnas tillgänglig, att sekretess skall gälla samt att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela vissa föreskrifter.
388
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
4 § För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall den upphandlande myndigheten
1.offentliggöra en annons om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköpssystem,
2.ange i förfrågningsunderlaget vilken typ av köp som avses, och lämna all nödvändig information om inköpssystemet, den elektroniska utrust- ning som används och de arrangemang och tekniska specifikationer som avser utrustningen, och
3.så snart annonsering skett och under systemets hela giltighetstid på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunder- laget och alla kompletterande handlingar samt ange den Internetadress på vilken leverantörerna kan ta del av dessa handlingar.
Paragrafen motsvarar artikel 33.3 i direktivet.
Första punkten motsvarar artikel 33.3 a. I artikel 35.3 första stycket i direktivet föreskrivs att en upphandlande myndighet som avser att införa ett dynamiskt inköpssystem skall informera om detta genom ett meddelande om upphandling. Den sist nämnda bestämmelsen tycks utgöra en dubblyr av artikel 33.3 a och är avsedd att täckas av första punkten (se även kommentaren till 7 §).
5 § Den upphandlande myndigheten skall under hela giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet ge varje leverantör möjlighet att lämna ett preliminärt anbud för att bli upptagen i systemet.
Utvärderingen av ett preliminärt anbud skall ske inom 15 dagar från det att anbudet lämnades.
Den upphandlande myndigheten kan förlänga utvärderingsperioden om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer under tiden.
Paragrafen motsvarar artikel 33.4 första stycket i direktivet. I det dynamiska inköpssystemet kan leverantörer tillkomma under avtalstiden. Det torde också vara möjligt för leverantörer att utgå ur systemet.
Då ett dynamiskt inköpssystem införs skall bestämmelserna om öppet förfarande tillämpas. Tidsfristen för anbud är då normalt 52 dagar, med möjlighet till 5+7 dagars förkortning enligt 10 kap. 5 och 6 §§ då en annons utarbetas och sänds med elektroniska medel och då den upphandlande myndigheten ger elektronisk tillgång till förfrågningsunderlaget. Detta synes innebära att den kortaste tidsfristen vid införande av ett dynamiskt inköpssystem normalt blir 40 dagar.
Skyldigheten att utvärdera preliminära anbud inom 15 dagar gäller sannolikt endast anbud som lämnas efter det att den tid som
389
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
bestämts för införandet av det dynamiska inköpssystemet har passerats.
6 § Den upphandlande myndigheten skall snarast möjligt underrätta en anbudsgivare som lämnat ett preliminärt anbud om han tagits med i det dynamiska inköpssystemet eller om anbudet har förkastats och om skälen till att anbudet förkastats.
Bestämmelsen motsvarar artikel 33.4 andra stycket i direktivet med undantag för att den upphandlande myndigheten inte enligt artikeln åläggs någon skyldighet att ange skälen till att ett preli- minärt anbud har förkastats. Det är enligt utredningens mening naturligt att skälen till att ett anbud förkastats skall anges.
Bestämmelsen i direktivet om att en anbudsgivare skall infor- meras om att hans preliminära anbud förkastats bygger uppen- barligen på att det är möjligt att på det stadiet förkasta anbud. Sannolikt finns det ingen skyldighet att göra det. Av ordvalet att döma är det anbudet som kan förkastas, t.ex. därför att det inte alls eller bara delvis avser föremålet för upphandlingen. Skälen för att ett anbud förkastats skall anges.
Någon gång innan ett kontrakt tilldelas skall anbudsgivarnas kvalifikationer bedömas. Artikel 44 i direktivet tyder närmast på att den upphandlande myndigheten vid användning av ett vanligt upp- handlingsförfarande först skall konstatera om det finns grund för att utesluta en leverantör, sedan undersöka de icke uteslutna leve- rantörernas lämplighet och till sist tilldela en av de kvarvarande leverantörerna kontraktet. Tillämpat på ett dynamiskt inköps- system skulle den upphandlande myndigheten bedöma alla leveran- törer som lämnat preliminära anbud när dessa anbud lämnats och låta endast de leverantörer som ”godkänns” delta i det dynamiska inköpssystemet.
Det kan sannolikt förekomma dels att ett stort antal leverantörer lämnar preliminära anbud i ett dynamiskt inköpssystem, dels att alla dessa inte lämnar slutliga anbud på ett enskilt kontrakt. Genom att vänta med bedömningen av leverantörerna kan denna begränsas till de leverantörer som lämnat de bästa slutliga anbuden. En fördel med ett sådant förfarande är att några resurser inte behöver an- vändas för att bedöma leverantörer som sedan inte lämnar några slutliga anbud eller som av annan anledning inte kan tilldelas något kontrakt. Samtidigt kommer vissa leverantörer att vara kvar i systemet trots att de, om en bedömning av dem gjordes, inte längre
390
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
skulle få delta. Detta är givetvis en nackdel för dessa leverantörer som inte kan argumentera för sin rätt att vara kvar i systemet och som, om de fortsätter att lämna slutliga anbud, gör detta i onödan. Det är också en nackdel för den upphandlande myndigheten som får hantera onödigt många deltagare i systemet. Även om för- delarna med att vänta med bedömningen av leverantörerna till dess det är aktuellt att tilldela ett kontrakt skulle anses överstiga nackdelarna med ett sådant förfaringssätt är det inte med säkerhet förenligt med direktivens bestämmelser.
7 § Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna an- bud. Före denna inbjudan skall den upphandlande myndigheten offentlig- göra en förenklad annons och uppmana alla intresserade leverantörer att lämna ett preliminärt anbud inom en tid som inte får vara kortare än 15 dagar räknat från den dag då den förenklade annonsen skickades för offentliggörande.
Den upphandlande myndigheten får inte offentliggöra inbjudan att lämna anbud på ett särskilt kontrakt förrän samtliga preliminära anbud som lämnats in under den tid som anges i första stycket har utvärderats.
I fråga om förenklad annons enligt första stycket gäller 9 kap. 9 §.
Paragrafen motsvarar artikel 33.5 i direktivet.
Bestämmelsen i första stycket andra meningen motsvarar arti- kel 33.5 andra meningen. I artikel 35.3 andra stycket föreskrivs att en upphandlande myndighet som avser att tilldela ett offentligt kontrakt grundat på ett dynamiskt inköpssystem, skall informera om detta genom ett förenklat meddelande om upphandling. Den sist nämnda bestämmelsen tycks utgöra en dubblyr av artikel 33.5 andra meningen och är avsedd att täckas av den föreslagna bestäm- melsen i första stycket andra meningen (se även kommentaren till 4 §).
Den andra delen av det dynamiska inköpssystemet, tilldelningen av ett särskilt kontrakt, innehåller som framgår av paragrafen två delar. För det första skall en förenklad annons offentliggöras, vars syfte i första hand synes vara att intressera leverantörer som ännu inte tagits in i systemet för att lämna preliminära anbud och däri- genom tas in i systemet. Den andra delen består av inbjudan att lämna anbud på ett särskilt kontrakt. Denna inbjudan får inte offentliggöras förrän alla preliminära anbud har utvärderats.
Den förenklade annonsen skall innehålla uppgifter som anges i bilaga VII till direktivet. Bland de uppgifter som skall finnas i annonsen kan nämnas hänvisning till offentliggörandet av annon-
391
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
sen om införandet av det dynamiska inköpssystemet, föremålet för upphandlingen och den tidsfrist inom vilken preliminära anbud skall lämnas in.
Enligt 9 kap. 9 § den klassiska lagen ankommer det på regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela före- skrifter bl.a. om innehållet i och utformningen av annonser.
8 § Den upphandlande myndigheten skall inbjuda alla anbudsgivare som tagits med i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud på varje sär- skilt kontrakt som skall tilldelas inom ramen för systemet. Den upp- handlande myndigheten skall fastställa en tillräcklig tidsfrist för att lämna anbud.
Paragrafen motsvarar artikel 33.6 första stycket i direktivet. Direktivet innehåller ingen bestämd tidsfrist som skall tillämpas
för anbudsgivningen. Fristen får därför bestämmas så att den med hänsyn till bl.a. upphandlingens svårighetsgrad och omfattning ger leverantörerna tillräcklig tid för att lämna ett genomarbetat anbud.
9 § Den upphandlande myndigheten skall tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de till- delningskriterier som har angetts i den annons om upphandling som använts för att införa det dynamiska inköpssystemet.
Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i den inbjudan som av- ses i 8 §.
Paragrafen motsvarar artikel 33.6 andra stycket i direktivet.
Det framgår inte av direktivet vad som ligger i att tilldelnings- kriterierna får preciseras. Det kan tänkas att ett dynamiskt inköps- system omfattar möjligheten att tilldela olika slag av kontrakt som inte är identiska utan behöver anpassas i varje enskilt fall. Även den relativa inbördes betydelsen av olika kriterier kan behöva ändras beroende på det särskilda kontraktet. Det kan t.ex. vara fråga om att i ett visst fall ge leveranstiden en större betydelse än som all- mänt gäller enligt det dynamiska inköpssystemet.
10 § Ett dynamiskt inköpssystem får endast om det finns särskilda skäl ha längre giltighetstid än fyra år.
Paragrafen motsvarar artikel 33.7 första stycket i direktivet.
I motsats till vad som gäller i fråga om ramavtal ger ett dyna- miskt inköpssystem en fullständig öppenhet och det medger kon-
392
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
tinuerligt tillträde till systemet för varje intresserad leverantör. Det är därför inte uppenbart varför direktivet innehåller denna bestäm- melse. Den är dock kategoriskt utformad och skall därför tas med i lagförslaget.
I direktivet används uttrycket ”utom i vederbörligen berättigade undantagsfall”. Motsvarande formulering finns i artikel 32.2 fjärde stycket i direktivet när det gäller ramavtal. Den har i det i del- betänkandet lämnade lagförslaget ersatts med uttrycket ”endast om det finns särskilda skäl”. Samma formulering föreslås i den nu aktuella paragrafen. Direktivet innehåller ingen antydan om vad som kan tänkas vara avsett med ”vederbörligen berättigade undan- tagsfall”.
11 § En upphandlande myndighet får inte använda dynamiskt inköps- system på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen.
Paragrafen motsvarar artikel 33.7 andra stycket i direktivet.
12 § Några administrativa avgifter får inte tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i ett dynamiskt inköpssystem.
Paragrafen motsvarar i sak artikel 33.7 tredje stycket i direktivet. Det är enligt paragrafen inte tillåtet att ta ut några avgifter vare
sig av en leverantör som genom att lämna ett preliminärt anbud ansöker om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem eller av en leverantör som deltar i ett sådant system.
7 kap.
1 § En upphandlande myndighet får anskaffa varor och tjänster från en inköpscentral.
En upphandlande myndighet får också anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster eller ingå i ramavtal genom medverkan av en inköps- central.
Ändringarna har kommenterats i avsnitten 5.5 5.7 i den allmänna motiveringen.
393
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
2 § En upphandlande myndighet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster enligt 1 § skall anses ha följt denna lag, under för- utsättning att inköpscentralen har gjort det.
Ändringarna har kommenterats i avsnitten 5.5 5.7 i den allmänna motiveringen.
8 kap.
17 § Vid selektivt förfarande, vid konkurrenspräglad dialog och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering skall en upphand- lande myndighet vid ett och samma tillfälle till samtliga utvalda del- tagare skicka en skriftlig inbjudan att lämna anbud, att delta i dialogen eller att förhandla.
Inbjudan till anbudssökandena skall innehålla förfrågningsunder- laget eller det beskrivande dokumentet och samtliga kompletterande handlingar eller, om materialet görs direkt tillgängligt med elektroniska medel, uppgift om åtkomst.
Paragrafen motsvarar i sak artikel 40.1 och 40.2 i direktivet. Änd- ringarna är en följd av att möjligheten att använda en konkurrens- präglad dialog införs. Ordet ”materialet” är avsett att täcka förfråg- ningsunderlaget, det beskrivande dokumentet och kompletterande handlingar.
18 § I det fall någon annan enhet än den ansvariga upphandlande myndigheten på begäran skall lämna ut förfrågningsunderlaget, det beskrivande dokumentet eller de kompletterande handlingarna, skall adressen till denna enhet anges i inbjudan. Om en tidsfrist gäller för en sådan begäran och om en avgift skall betalas för handlingarna skall upplysning om fristen och avgiften samt betalningsvillkor anges i inbjudan.
De begärda handlingarna skall skickas till leverantörerna så snart som möjligt efter det att begäran har mottagits.
Paragrafen motsvarar artikel 40.3 i direktivet. Ändringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs.
19 § Den upphandlande myndigheten eller den som avses i 16 § andra stycket skall lämna ut kompletterande upplysningar om förfrågnings- underlaget, det beskrivande dokumentet eller kompletterande hand- lingar senast sex dagar före den fastställda tidsfristen för mottagande av anbud, förutsatt att sådana upplysningar begärts i god tid.
394
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Vid selektivt förfarande och vid påskyndat förhandlat förfarande enligt 10 kap. 8 § skall denna tidsfrist vara fyra dagar.
Paragrafen motsvarar artikel 40.4 i direktivet. Ändringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs.
20 § En inbjudan som avses i 17 § skall innehålla
1.en hänvisning till annonsen om upphandling,
2.uppgift om sista dag för mottagande av anbud samt uppgifter om till vilken adress anbuden skall skickas och på vilket eller vilka språk de skall avfattas,
3.vid konkurrenspräglad dialog, uppgift om dag och plats för samrådets början samt om det språk som skall användas,
4.uppgifter om vilka handlingar som skall bifogas och
5.den relativa inbördes betydelse av kriterierna för tilldelning av kon- trakt eller kriteriernas prioritetsordning, om dessa upplysningar inte redovisas i annonsen om upphandling, i förfrågningsunderlaget eller i det beskrivande dokumentet.
Innehållet i punkten 3 är nytt och motsvarar i sak artikel 40.5 första stycket c i direktivet. Ändringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs. De nuvarande be- stämmelserna i punkterna 3 och 4 återfinns i punkterna 4 och 5. Punkten 5 motsvarar artikel 40.5 första stycket e i direktivet och har kompletterats som en följd av att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs.
9 kap.
7 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett offentligt kontrakt eller ingått ett ramavtal skall, om inte annat följer av fjärde stycket, till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ramavtalet ingåtts.
Har kontrakt tilldelats på grundval av ett dynamiskt inköpssystem skall den upphandlande myndigheten till Europeiska gemenskapernas kommis- sion skicka en annons om resultatet av tilldelningen senast 48 dagar efter tilldelningen av varje enskilt kontrakt eller, om annonserna grupperas per kvartal, senast 48 dagar efter utgången av varje kvartal.
Avser det tilldelade kontraktet tjänster som anges i bilaga 3 till denna lag skall den upphandlande myndigheten ange om den sam- tycker till att kontraktet offentliggörs.
395
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
Vad som sägs i första stycket gäller inte i fråga om tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
Paragrafen motsvarar artikel 35.4 första fjärde styckena. Det andra stycket, som motsvarar artikel 35.4 tredje stycket, är nytt och är en följd av att möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem införs.
10kap.
Tidsfrister vid selektivt förfarande, konkurrenspräglad dialog och förhandlat förfarande med föregående annonsering
4 § Vid selektivt upphandlingsförfarande, vid konkurrenspräglad dialog och vid förhandlat upphandlingsförfarande med föregående annonse- ring skall tidsfristen för mottagande av anbudsansökningar vara minst 37 dagar från den dag då meddelandet om upphandling skickades.
Vid selektivt upphandlingsförfarande skall tidsfristen för mottagan- de av anbud vara minst 40 dagar från den dag då inbjudan skickades.
Paragrafen motsvarar artikel 38.3 i direktivet. Ändringen i första stycket är en följd av att möjligheten att använda en konkurrens- präglad dialog införs.
5 § Om en annons utarbetas och skickas med elektroniska medel i enlighet med vad som gäller vid användandet av sådan teknik, får tids- fristerna enligt 2 eller 3 § för mottagande av anbud vid öppet förfaran- de och tidsfristen enligt 4 § för mottagande av anbudsansökningar vid selektivt förfarande, vid konkurrenspräglad dialog och vid förhandlat förfarande med föregående annonsering förkortas med sju dagar.
Paragrafen motsvarar artikel 38.5 i direktivet. Ändringen är en följd av att möjligheten att använda en konkurrenspräglad dialog införs.
11 kap.
9 § En upphandlande myndighet skall, om inte annat följer av 10 §, snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbuds- givarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt och tillträde till ett dynamiskt inköpssystem eller om beslut att inte fullfölja ett dynamiskt inköpssystem samt om skälen för besluten. I fråga om tillträde för en leverantör till ett dyna-
396
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
miskt inköpssystem gäller underrättelseskyldigheten endast i förhållande till denne.
Paragrafen motsvarar artikel 41.1 i direktivet. Ändringarna är en följd av att möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem införs. Ändringen i första meningen är avsedd att motsvara den del av artikel 41.1 där det talas om att en upphandlande myndighet skall underrätta anbudssökande och anbudsgivare om de beslut som fattas om slutandet av ett ramavtal osv. ”inklusive skälen till beslutet att inte […] inrätta ett dynamiskt inköpssystem”. Inne- börden synes dock framgå tydligare av de franska och tyska språk- versionerna. Den nya andra meningen har kommenterats i av- snitt 3.5.3 i den allmänna motiveringen.
13 § En upphandlande myndighet skall för varje kontrakt, ramavtal och dynamiskt inköpssystem upprätta ett protokoll och skall se till att genomförandet av en upphandling med hjälp av elektroniska medel dokumenteras.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om vad ett protokoll skall innehålla.
En upphandlande myndighet är skyldig att på kommissionens begäran tillställa kommissionen protokollet eller huvuddragen i det.
Paragrafen motsvarar artikel 43 i direktivet. Ändringen i första stycket är en följd av att möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem införs. Ändringen i andra stycket är en korrigering av motsvarande förslag i delbetänkandet där i stället för ”bestäm- mer” felaktigt står ”bestämmelser”.
14kap.
2 § Den upphandlande myndigheten skall ange vilken relativ inbördes betydelse de olika kriterier som avses i 1 § andra stycket kommer att ges vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
I det fall den upphandlande myndigheten kan visa att det inte är möjligt att ange den relativa betydelsen av de olika kriterierna, skall dessa anges i fallande prioritetsordning.
Den relativa betydelsen av kriterierna eller prioritetsordningen skall anges i annonsen om upphandlingen, i förfrågningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det beskrivande dokumentet.
397
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
Paragrafen motsvarar artikel 53.2 i direktivet. Ändringen i tredje stycket är en följd av att möjligheten att använda en konkurrens- präglad dialog införs.
14 a kap. Elektronisk auktion
Kapitlet är nytt och innehåller bestämmelser som inför möjligheten att använda en elektronisk auktion. En elektronisk auktion utgör inte ett fullständigt upphandlingsförfarande utan ingår som en avslutande del i ett annat upphandlingsförfarande. Kapitlet har därför placerats i anslutning till kapitel 14 som handlar om kon- traktstilldelningen.
1 § En upphandlande myndighet får, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet, genomföra en elektronisk auktion vid
1.öppet och selektivt förfarande,
2.förhandlat förfarande i det fall som avses i 5 kap. 3 § 1,
3.förnyad inbjudan att lämna anbud för parter i ett ramavtal, och
4.inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem.
Paragrafen motsvarar artikel 54.2 första och andra styckena i direk- tivet.
Det fall som avses i 5 kap. 3 § 1 är att de anbud som lämnats är ogiltiga eller av vissa skäl inte kan godtas. I detta fall får enligt direktivet förhandlat förfarande med föregående annonsering tillämpas.
De övriga fall då förhandlat förfarande med eller utan föregående meddelande om upphandling enligt artiklarna 30 och 31 i det klas- siska direktivet får användas (t.ex. då något totalpris inte kan anges, då upphandlingen avser finansiella eller intellektuella tjänster, då det är fråga om forskningsändamål eller om kompletterande leve- ranser) är typiskt sett av sådan karaktär att det knappast finns möjlighet att använda elektroniska auktioner under upphandlingen.
Att elektroniska auktioner kan användas vid tilldelning av kon- trakt efter en andra konkurrensutsättning på grundval av ett ram- avtal framgår direkt av punkt 3 i paragrafen. Såvitt kan förstås kan elektroniska auktioner, trots att detta inte anges uttryckligen i bestämmelsen, användas vid upphandling även av själva ramavtalet, om förutsättningarna för användning av elektroniska auktioner i och för sig är uppfyllda. Enligt artikel 32.2 i det klassiska direktivet
398
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
skall en upphandlande myndighet som ämnar sluta ett ramavtal följa de förfarandebestämmelser som anges i direktivet fram till tilldelningen av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. Ramavtal skall alltså upphandlas enligt det öppna, selektiva eller förhandlade förfarandet. Vid sådana förfaranden får enligt artikel 54.2 tilldel- ningen av kontrakt föregås av en elektronisk auktion. Det är dock tveksamt om denna möjlighet kan utnyttjas i praktiken. Det torde i vart fall inte vara möjligt i de fall ramavtalet inte innehåller alla villkor för tilldelning av kontrakt.
I artikel 54.2 nämns inte konkurrenspräglad dialog. Detta synes innebära att elektroniska auktioner inte kan användas inom ramen för den konkurrenspräglade dialogen.
Förutsättningen för användning av elektroniska auktioner är att förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet. Vid användning av öppet eller selektivt förfarande skall förfrågnings- underlaget vara tillräckligt preciserat innan de ursprungliga an- buden lämnas, eftersom dessa förfaranden ger mycket begränsat utrymme för ändringar. Vid förhandlat förfarande krävs sannolikt att förfrågningsunderlaget är fastställt med tillräcklig exakthet först då den elektroniska auktionen skall inledas.
Skälet till att förfrågningsunderlaget måste vara tillräckligt preci- serat då auktionen inleds är uppenbarligen att kontraktet skall till- delas en leverantör på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen (artikel 54.8).
2 § Den elektroniska auktionen skall grundas på
1.priser, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller
2.priser eller nya värden på de komponenter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Paragrafen motsvarar artikel 54.2 tredje stycket i direktivet och har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med direktivet.
Sådana värden måste kunna åsättas de komponenter i anbuden som skall ingå i auktionen att värdena kan bli föremål för en auto- matisk bedömning utan subjektiva inslag.
399
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
3 § En upphandlande myndighet som beslutar att använda elektronisk auktion skall ange det i annonsen om upphandling.
Paragrafen motsvarar artikel 54.3 första stycket i direktivet. Bestämmelsen i direktivet anger entydigt att den upphandlande myndigheten är skyldig att i annonsen ange att elektronisk auktion skall hållas, om myndigheten beslutat om det. Av bestämmelsen följer att en elektronisk auktion inte får användas, om det inte angetts i annonsen om upphandling. I det fall den upphandlande myndigheten skulle finna att en elektronisk auktion skulle behöva hållas, utan att detta angetts i annonsen om upphandling, får upp- handlingen göras om.
Det framgår inte av bestämmelsen vad som skall gälla om en upphandlande myndighet, som annonserat om att elektronisk auk- tion skall användas, senare finner att detta inte är möjligt eller önskvärt. I en sådan situation kan naturligtvis upphandlingen av- brytas och, om den upphandlande myndigheten vill det, en ny upphandling inledas. Detta kan i många fall vara det ur den upp- handlande myndighetens synvinkel bästa alternativet. Eftersom den elektroniska auktionen syftar till att få fram för myndigheten allt bättre anbud får antas att de deltagande leverantörerna inte i det tidigare skedet har lämnat sina bästa anbud. Myndigheten riskerar alltså att välja ett sämre anbud än det som kunde ha blivit resultatet av en auktion. För de deltagande leverantörerna gäller på mot- svarande sätt att den som avsett att under auktionen förbättra sitt anbud, för att därigenom kunna tilldelas kontraktet, förlorar denna möjlighet, om kontraktet tilldelas den leverantör som lämnat det från början bästa anbudet.
Det kan också tänkas att en leverantör, som inte velat delta i en elektronisk auktion, avstått från att lämna anbud därför att det angetts att en sådan auktion skall hållas. Om upphandlingen avslutas utan auktion kan naturligtvis tänkas att anbudet från denna leverantör skulle ha varit det bästa ursprungliga anbudet.
Vad nu sagts talar materiellt sett för att en upphandling alltid skall avslutas med en elektronisk auktion, om detta angetts i annonsen om upphandlingen. Även formuleringen i direktivet tyder på att så är fallet.
Efter det att en upphandling annonserats kan omständigheter inträffa som gör att en annonserad auktion inte kan hållas eller att en icke annonserad auktion skulle behöva hållas. Enligt vad som nyss sagts skulle i sådana fall upphandlingen behöva göras om.
400
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Användningen i praktiken av elektroniska auktioner skulle under- lättas om en upphandlande myndighet i annonsen om upphandling kunde ange att förfarandet kan komma att innehålla en elektronisk auktion. De leverantörer som lämnar anbud gör det på samma vill- kor och med vetskap om vad som kan komma att beslutas. Upp- handlingen skulle då inte behöva göras om då myndigheten beslutar att hålla eller inte hålla en auktion. En sådan tillämpning kan dock inte självklart förenas med den kategoriska utformningen av artikel 54.3 första stycket.
En jämförelse kan göras med bestämmelserna i artikel 29.4 och 30.4, som behandlar möjligheterna att minska antalet lösningar respektive anbud genom att genomföra ett upphandlingsförfarande i successiva steg. I den svenska språkversionen av direktivet an- vänds i båda artiklarna formuleringen ”Det skall anges i meddelan- det om upphandling eller i förfrågningsunderlaget om denna möjlighet kommer att utnyttjas”. Motsvarande formulering finns i de franska och tyska språkversionerna. I den danska språkversionen anges i stället att ”muligheden for att gøre brug af denne frem- gangsmåde skal være anført i …”. I den engelska språkversionen är bestämmelsen i artikel 30.4 utformad med i sak samma innehåll som den svenska, franska och tyska medan artikel 29.4 är utformad som den danska. Bortsett från att de nu berörda bestämmelserna inte är enhetligt utformade i de jämförda språkversionerna ger de inte tillräckligt stöd för att avvika från den kategoriska utform- ningen av artikel 54.3 första stycket.
4 § Av förfrågningsunderlaget skall framgå
1.de komponenter i anbuden vilkas värden kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen,
2.de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen,
3.vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och i förekommande fall när detta kommer att ske,
4.relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auk- tionen,
5.på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och
6.relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.
De komponenter som avses i första stycket 1 skall kunna kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal.
401
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
Paragrafens första stycke motsvarar med redaktionella ändringar artikel 54.3 andra stycket i direktivet, utom när det gäller kraven på de komponenter som skall omfattas av den elektroniska auktionen. Dessa krav har i stället tagits in i paragrafens andra stycke.
5 § Innan en upphandlande myndighet inleder en elektronisk auktion skall myndigheten genomföra en första fullständig utvärdering av an- buden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda relativa inbördes betydelsen för dessa.
Alla anbudsgivare som har lämnat giltiga anbud skall bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden.
Paragrafen motsvarar artikel 54.4 första stycket och andra stycket första meningen i direktivet.
Eftersom elektroniska auktioner ingår endast som ett avslutande led i ett annat upphandlingsförfarande gäller för detta förfarande samma bestämmelser som för förfaranden som inte innehåller en elektronisk auktion.
Det första anbud som lämnas måste vara fullständigt i den meningen att det innehåller alla de komponenter som skall bli föremål för utvärdering vid kontraktstilldelningen. Även de kom- ponenter som kan omfattas av den elektroniska auktionen skall vara angivna. Vid användning av förhandlat förfarande måste an- buden vara fullständiga i vart fall innan auktionen inleds.
Det framgår inte av bestämmelsen i andra stycket om en del- tagare som lämnat ett giltigt anbud måste inbjudas till den elek- troniska auktionen även om deltagaren är okvalificerad eller kan uteslutas enligt någon av de uteslutningsgrunder som direktivet innehåller. Vid användning av selektivt eller förhandlat förfarande har en sådan bedömning gjorts, men förhållandena kan ha ändrats. Vid användning av öppet förfarande har någon bedömning inte gjorts. Det förefaller mindre rationellt att låta en anbudsgivare delta i en elektronisk auktion om det är alldeles klart att anbuds- givaren på grund av t.ex. personliga förhållanden inte kommer att kunna tilldelas kontraktet.
6 § Inbjudan enligt 5 § andra stycket skall innehålla alla relevanta upp- lysningar för individuell anslutning till den elektroniska utrustning som används samt uppgift om vilken dag och tid som den elektroniska auk- tionen kommer att inledas. Den elektroniska auktionen kan genomföras i flera på varandra följande etapper.
402
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Den elektroniska auktionen får inte påbörjas tidigare än två arbets- dagar efter den dag då inbjudan skickats ut.
Paragrafen motsvarar artikel 54.4 andra stycket andra och tredje meningarna i det klassiska direktivet.
7 § Om tilldelningen av kontraktet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med den fastställda relativa inbördes betydelsen av de olika kriterierna.
Paragrafen motsvarar artikel 54.5 första stycket i direktivet.
För att resultatet av utvärderingen skall kunna tjäna som under- lag för den elektroniska auktionen synes det inte vara tillräckligt att anbudsgivaren får kännedom om den sammanlagda bedömning som gjorts av hans anbud. I stället måste information lämnas om det separata resultatet beträffande varje komponent som skall ingå i auktionsförfarandet.
8 § I inbjudan skall anges även den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser och nya värden som lämnas under auk- tionen.
Den matematiska formeln skall innefatta den relativa inbördes betydel- sen av alla de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och som angetts i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget. I den mån den relativa inbör- des betydelsen av olika kriterier angetts som intervall skall dessa i förväg reduceras till ett bestämt värde.
Om alternativa anbud är tillåtna skall separata formler ges för varje anbud.
Paragrafen motsvarar artikel 54.5 andra och tredje styckena i direk- tivet.
Bestämmelsen i andra stycket andra meningen syftar på den möjlighet som enligt artikel 53.2 andra stycket finns att ange betydelsen av olika kriterier som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. I den svenska språkversionen av direktivet anges att ”eventuellt förekommande intervall i förväg [skall] reduceras med ett bestämt värde”. I den engelska språkversionen sägs i stället att ”any ranges shall, however, be reduced beforehand to a specified value”. De danska, franska och tyska språkversionerna överens-
403
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
stämmer med den engelska. I paragrafen har därför angetts att före- kommande intervall skall reduceras till ett bestämt värde.
9 § Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande myndigheten omedelbart meddela alla anbudsgivare tillräckliga upplys- ningar för att de skall ha kännedom om sin plats i rangordningen.
Den upphandlande myndigheten kan också lämna andra upplysningar rörande priser eller värden, under förutsättning att detta angetts i för- frågningsunderlaget. Den kan lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.
Paragrafen motsvarar artikel 54.6 i direktivet med undantag av sista meningen i denna artikel där det föreskrivs att anbudsgivarnas identitet inte får röjas. Enligt utredningens uppfattning följer vad som anges i nyss nämnda mening av vad som föreskrivs i 6 kap. 2 § tredje och fjärde styckena sekretesslagen (1980:100). Meningen behöver inte tas med i denna paragraf.
Sekretessfrågorna i övrigt i samband med en elektronisk auktion har behandlats i avsnitt 4.5.1 i den allmänna motiveringen.
10 § En elektronisk auktion skall avslutas av den upphandlande myndig- heten
1.den dag och tid då auktionen enligt inbjudan att delta i auktionen skall stängas,
2.då myndigheten inte längre erhåller några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller
3.då det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.
I det fall som avses i första stycket 2 skall den upphandlande myndig- heten i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att stänga auktionen.
I fall som avses i första stycket 3 skall tidsplanen för varje etapp i auk- tionen anges i inbjudan att delta i auktionen.
Paragrafen motsvarar artikel 54.7 i direktivet men har med oföränd- rad saklig innebörd utformats på ett annat sätt.
Enligt artikeln skall auktionen avslutas ”på ett eller flera av följande sätt”. Som bestämmelsen i paragrafen utformats uppnås att en viss auktion kan avslutas på flera alternativa sätt, förutsatt att detta angetts i förväg. Någon särskild bestämmelse motsvarande den i direktivet behövs därför inte.
404
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
11 § Efter att ha stängt den elektroniska auktionen skall den upphand- lande myndigheten tilldela kontraktet på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.
Paragrafen har utformats i enlighet med artikel 54.8 första stycket i direktivet.
Av bestämmelsen framgår att inga andra omständigheter än resultaten av auktionen får inverka på tilldelningen av kontraktet. Resultaten skall komma fram automatiskt och utan något inslag av subjektiv bedömning från den upphandlande myndighetens sida (se även kommentaren till 2 §).
12 § En upphandlande myndighet får inte utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för upphandlingen, så som det angetts i förfrågningsunderlaget, ändras.
Paragrafen har utformats i överensstämmelse med artikel 54.8 andra stycket i direktivet.
Bestämmelsen förefaller inte helt nödvändig, eftersom vad som anges där kan sägas följa av allmänt tillämpliga principer.
16kap.
5 § Tröskelvärdet skall i fråga om en projekttävling som avses i 1 § första stycket 1 av den upphandlande myndigheten beräknas till värdet exklu- sive mervärdesskatt av tjänstekontraktet. I värdet skall inräknas de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna.
6 § Tröskelvärdet skall i fråga om en projekttävling som avses i 1 § första stycket 2 av den upphandlande myndigheten beräknas till summan av de priser och ersättningar som skall betalas till deltagarna och det beräknade värdet exklusive mervärdesskatt av de tjänstekontrakt som senare kan tilldelas vinnaren eller en av vinnarna i tävlingen, om en sådan tilldelning inte har uteslutits i annonsen om tävlingen.
I delbetänkandet föreslog utredningen att bestämmelser om pro- jekttävlingar över tröskelvärdena skulle tas in i 16 kap. den klas- siska lagen. I 5 och 6 §§ i det kapitlet föreskrevs hur tröskelvärdet skulle beräknas i två olika fall. Fallen angavs genom en hänvisning till 4 § första stycket 1 respektive 2. Hänvisningen är felaktig. Det fall som avses i 5 § är det som regleras i 1 § första stycket 1 och det fall som avses i 6 § är det som regleras i 1 § första stycket 2.
405
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
17 kap. Upphandling under tröskelvärdena m.m.
Inledning
Följande förslag utgår från det i delbetänkandet föreslagna 17 kap. men innehåller så många ändringar att utredningen av överskådlig- hetsskäl har ansett det bäst att föreslå att det skall ersätta det tidi- gare 17 kap.
I delbetänkandet uttalade utredningen, att sådan upphandling som är undantagen från lagens tillämpning även om dess värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde, skall omfattas av bestäm- melserna i 17 kap. endast i det fall detta enligt LOU har angetts uttryckligen. Det innebär att av undantagen upphandling endast upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda be- gränsningar med hänsyn till rikets säkerhet eller som gäller för- svarsprodukter och tjänster som inte har civil användning skall omfattas av 17 kap.
I enlighet med utredningens direktiv har eftersträvats att utfor- ma bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena m.m. på samma sätt som motsvarande bestämmelser om upphandling över tröskelvärdena. Utredningen har valt mellan två olika sätt att ut- forma de nu aktuella bestämmelserna. Det ena innebär att bestäm- melser som är likalydande över och under tröskelvärdena inte upprepas utan anges genom en hänvisning till den bestämmelse som gäller över tröskelvärdena. Det andra sättet innebär att bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena m.m. så långt som möjligt och lämpligt görs fristående, dvs. tas in i sin fullständiga lydelse i 17 kap.
Då en upphandling som omfattas av 17 kap. skall genomföras är det en självklar fördel om de bestämmelser som då skall tillämpas finns intagna i det kapitlet. Detta gäller i särskilt hög grad för den som i huvudsak sysslar med upphandling som omfattas av 17 kap. Tillgängligheten ökar och läsningen underlättas. Utredningen har därför stor sympati för denna metod.
Bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena m.m. är dock idag mycket omfattande och kommer i utredningens förslag inte att bli så mycket mindre omfattande. De bestämmelser som gäller vid upphandling över tröskelvärdena kommer i mycket stor utsträckning att vara tillämpliga även vid upphandling under tröskelvärdena m.m. Även om det skulle ha fördelar kan det inte komma i fråga att ta in alla de bestämmelser som gäller över
406
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
tröskelvärdena och som skall tillämpas även under tröskelvärdena m.m. i fulltext i 17 kap. Det är i stället nödvändigt att, med de nackdelar det medför, i stor utsträckning använda hänvisningar i 17 kap. till bestämmelser som gäller vid upphandling över tröskel- värdena. Centrala och viktiga bestämmelser har normalt tagits in i 17 kap. liksom, när det ansetts lämpligt, bestämmelser av begränsat omfång.
I kommentarerna till de föreslagna bestämmelserna anges be- stämmelsernas motsvarigheter i lagen i övrigt och i LOU.
Flertalet bestämmelser i LOU återfinns också i 17 kap. En be- stämmelse i LOU, 6 kap. 15 §, om skyldighet för en upphandlande myndighet att på betryggande sätt förvara anbud och ansökningar om att få lämna anbud samt tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar och liknande är närmast av ordningskaraktär och kan lämpligen tas in i föreskrifter av lägre valör än lag. Bestämmelsen i 6 kap. 10 a § LOU om möjlighet att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt tas inte med i detta kapitel eftersom utredningen i en ny 1 kap. 5 a § föreslår att det skall införas en generell bestämmelse om möjlighet för upphandlande myndigheter att ställa miljökrav, sociala krav och andra särskilda krav vid upphandling. Denna bestämmelse skall tillämpas även när det gäller upphandling under tröskelvärdena m.m.
Tillämpningsområde
1 § Detta kapitel gäller i fråga om kontrakt som
1.avser tjänster som anges i bilaga 3
2.avser andra tjänster
3.avser varor eller tjänster som omfattas av artikel 296 i
4.omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.
Paragrafen motsvarar i sak bestämmelserna i 6 kap. 1 § första stycket LOU. Vad detta kapitel i lagen omfattar har behandlats i avsnitt 7.3 i den allmänna motiveringen.
407
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
Tillämpliga bestämmelser
2 § Vid tilldelning av kontrakt enligt detta kapitel tillämpas 1 kap. (allmänna bestämmelser), 2 kap. (definitioner), 3 kap. 1 och 3 6 §§ (undantag), 5 kap. 2 a 2 l §§ (konkurrenspräglad dialog), 6 a kap. (dynamiska inköpssystem), 7 kap. (inköpscentraler), 8 kap. 9 § (miljö- märken), 8 kap. 21 § (bemyndigande), 9 kap. 9 § (bemyndigande), 13 kap. 3 § (krav på registrering), 14 a kap. (elektroniska auktioner), 18 kap. (överprövning och skadestånd m.m.) samt de övriga bestäm- melser i lagen som anges i detta kapitel.
Vid tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3
Paragrafens första stycke motsvarar 6 kap. 1 § andra stycket LOU, där det anges att 1 kap. 1 6 §§ och 12 § andra stycket gäller vid upphandling som avses i 6 kap. Paragrafens andra stycke motsvarar delvis 6 kap. 16 § första stycket 1 LOU.
Hänvisningen i första stycket till 1 kap. innebär att bl.a. de grundläggande bestämmelserna i 1 kap. 1 4 §§ om lagens tillämp- ningsområde skall gälla vid upphandling enligt detta kapitel liksom de allmänna principer som enligt 1 kap. 5 § skall iakttas vid till- delning av kontrakt.
De i 2 kap. intagna definitionerna skall gälla utöver de defini- tioner som anges i detta kapitel.
De undantag som anges i 3 kap. 1 och 3 6 §§ kommer att gälla också vid upphandling som omfattas av detta kapitel. Eftersom någon hänvisning inte görs till 3 kap. 2 § kommer däremot de undantag som där föreskrivs för upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och för upphandling som omfattas av sekretess eller särskilda säkerhetsbegränsningar inte att gälla vid upphandling enligt detta kapitel.
Av paragrafen framgår att de tre nya rättsliga figurerna, kon- kurrenspräglad dialog, dynamiskt inköpssystem och elektronisk auktion, samt inköpscentraler skall kunna användas även vid upphandling enligt detta kapitel.
Hänvisningen till 13 kap. 3 § innebär att den upphandlande myn- digheten även vid upphandling enligt detta kapitel får begära bevis om registrering (i t.ex. aktiebolags- eller handelsregister eller mot- svarande register) i samband med att den kontrollerar leverantörens lämplighet.
408
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
För
Val av upphandlingsförfarande m.m.
Mellanrubriken avslutas med uttrycket ”m.m.” för att markera bl.a. att en elektronisk auktion inte är ett fullständig upphandlings- förfarande utan utgör endast det sista ledet i ett annat upphand- lingsförfarande (se 14 a kap.1 §).
3 § Tilldelning av kontrakt skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.
Tilldelning av kontrakt får göras även med användning av
1.direktupphandlingsförfarande, under de förutsättningar som anges i
4 §,
2.konkurrenspräglad dialog i enlighet med vad som anges i 5 kap. 2 a 2 l §§,
3.dynamiskt inköpssystem i enlighet med vad som anges i 6 a kap., och
4.elektronisk auktion i enlighet med vad som anges i 14 a kap.
I 6 kap. 2 § LOU anges att upphandling skall göras genom för- enklad upphandling, urvalsupphandling eller, under vissa förutsätt- ningar, direktupphandling. Den föreslagna paragrafen motsvarar bestämmelserna i LOU men öppnar dessutom möjlighet att använ- da de nya rättsliga figurerna konkurrenspräglad dialog, dynamiskt inköpssystem och elektronisk auktion vid upphandling under tröskelvärdena och av
Konkurrenspräglad dialog, dynamiskt inköpssystem och elektro- nisk auktion behandlas i kapitlen 2 4 i den allmänna motiveringen.
4 § Direktupphandlingsförfarande får användas om upphandlingens värde uppgår till högst
1.tio procent av det tröskelvärde som anges i 4 kap. 1 § 2, om upp- handlingen avser varor eller tjänster,
2.tjugo procent av det tröskelvärde som anges i 4 kap. 1 § 2, om upphandlingen avser varor eller tjänster och det finns särskilda skäl, eller
3.en procent av det tröskelvärde som anges i 4 kap. 1 § 3, om upp- handlingen avser byggentreprenader.
Direktupphandlingsförfarande får användas också om det finns synner- liga skäl.
409
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
Den upphandlande myndigheten skall fastställa riktlinjer för använd- ning inom myndigheten av direktupphandlingsförfarande.
Bestämmelser om direktupphandling finns i 6 kap. 2 § andra stycket LOU. Där anges att direktupphandling får användas, om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl. Förslaget skiljer sig från bestämmelserna i LOU genom att bestämda beloppsgränser anges i stället för lågt värde. Förslaget, inklusive vad som är avsett att täckas av begreppet ”synnerliga skäl”, har kommenterats i avsnitt 7.8 i den allmänna motiveringen. Vidare skall en upphandlande myndighet alltid – och alltså inte bara då den anser att det finns behov av det – fastställa riktlinjer för användningen av direktupphandling.
Av första stycket 2 framgår att ett högre värde för direkt- upphandlingsförfarande får användas vid upphandling av varu- eller tjänstekontrakt, om det finns särskilda skäl. När det gäller tjänste- upphandling synes det framför allt kunna vara fråga om intellek- tuella tjänster i form av olika konsulttjänster. Det kan t.ex. vara fråga om upphandling av komplicerade kontrakt avseende arkitekt- eller teknikkonsulttjänster för ett bygg- eller anläggningsprojekt eller av organisationskonsulter i samband med en omstrukturering. Även vid varuupphandling kan det finnas särskilda skäl att använda det högre värdet. Det kan vara fråga om köp av varor, där varje produkt har ett mycket högt pris, t.ex. köp av dyrbar sjukvårds- utrustning.
I de riktlinjer som skall utfärdas skall anges vilken befattnings- havare som har rätt att fatta beslut om direktupphandling och de eventuella begränsningar som gäller.
För tillämpning av det högre värdet för direktupphandling bör krävas att det av utfärdade riktlinjer framgår vilka omständigheter som berättigar till användning av det högre värdet och vem som har rätt att besluta om sådan direktupphandling.
5 § Ett kontrakt får inte delas upp i syfte att det värde som anges i 4 § första stycket skall underskridas.
I LOU finns motsvarande bestämmelse i 2 kap. 4 § när det gäller varor, i 3 kap. 2 § tredje stycket när det gäller byggentreprenader och i 5 kap. 8 § när det gäller tjänster (samt i 4 kap. 13 § när det gäller upphandling inom försörjningssektorerna). I fråga om upp- handling som omfattas av 6 kap. LOU framgår av 6 kap. 16 § första
410
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
stycket att 4 kap. 13 § och 5 kap. 8 § är tillämpliga vid upphandling av
Vid upphandling över tröskelvärdena finns en motsvarande bestämmelse i 4 kap. 5 § den klassiska lagen.
Den föreslagna bestämmelsen i 5 § innebär att förbudet mot uppdelning av ett kontrakt gäller generellt, alltså vid upphandling av såväl byggentreprenader som varor och tjänster.
6 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande myndigheten in- bjuder kvalificerade leverantörer att lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med direktupphandlingsförfarande avses ett förfarande utan särskilda formella krav.
Definitionerna motsvarar de definitioner som finns i 1 kap. 5 § 18 20 styckena LOU. Direktupphandling definieras dock i den föreslagna paragrafen som upphandling ”utan särskilda formella krav” i stället för det i LOU använda uttrycket upphandling ”utan krav på anbud”. Avsikten med denna ändring är att markera att det även vid direktupphandling ofta måste krävas att anbud inhämtas, i vart fall när det gäller upphandlingar till inte helt obetydliga värden.
Annonsering vid förenklat förfarande
7 § Vid förenklat förfarande skall den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som leder till effektiv konkurrens, om inte annat följer av 9 §.
Kravet på allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om annonsering sker på den upphandlande myndighetens hemsida och myn- digheten har upprättat en upphandlarprofil enligt 9 kap. 4 § tredje stycket. Vad nu sagts gäller dock inte då upphandlingen avser
Första stycket i paragrafen överensstämmer med 6 kap. 2 a § LOU. I 1 kap. 7 § LOU föreskrivs en generell skyldighet att, med vissa undantag, annonsera upphandlingar. Bestämmelser om annonsering vid upphandling över tröskelvärdena finns i 9 kap. den klassiska
lagen.
411
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
I andra stycket anges att annonsering på en upphandlande myn- dighets hemsida i kombination med krav på upphandlarprofil för den upphandlande myndigheten skall uppfylla kravet på en allmänt tillgänglig databas. En upphandlarprofil skall enligt 9 kap. 4 § tredje stycket vara tillgänglig på Internet och kan innehålla information om den upphandlande myndigheten och dess upphandlingar.
När det gäller upphandling av
Annonsering vid urvalsförfarande
8 § Vid tillämpning av urvalsförfarande skall den upphandlande myn- digheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vad som sägs i 7 § andra stycket gäller även vid urvalsförfarande.
Av inbjudan skall det framgå hur en ansökan om att få lämna anbud får lämnas och vilken dag ansökan senast skall ha kommit in.
Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in att lämna anbud. Antalet skall bestämmas med hänsyn till arten av det som skall upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens skall uppnås.
Paragrafen motsvarar 6 kap. 2 c § LOU. I första stycket andra meningen finns en nyhet som innebär att vad som sagts om allmänt tillgänglig databas i 7 § andra stycket är tillämpligt även vid urvals- förfarande.
Begäran om anbud utan föregående annonsering
9 § En upphandlande myndighet får utan föregående annonsering skrift- ligen begära anbud av endast en leverantör, om sådana omständigheter föreligger som enligt 5 kap. 7 § 1 eller 8 10 §§ ger en upphandlande myndighet rätt att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering.
Vad som sägs i första stycket gäller även när det objektivt sett endast finns en leverantör som kan uppfylla de krav som den upphandlande myndigheten ställer.
412
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
I 6 kap. 2 b § LOU anges vissa situationer i vilka det är tillåtet för en upphandlande myndighet att begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör. Bestämmelser om när förhandlad upphandling utan annonsering får ske över tröskelvärdena finns i 2 kap. 11 § , 3 kap. 15 § och i 4 kap. 16 § andra stycket LOU.
I 5 kap. 7 10 §§ den klassiska lagen (som motsvarar artikel 31 i det klassiska direktivet) finns bestämmelser som medger att en upphandlande myndighet utan föregående annonsering begär anbud från endast en leverantör. Det är bl.a. fråga om fall då det
–vid ett öppet eller selektivt förfarande inte lämnats några anbud
–som skall upphandlas av vissa skäl kan tillhandahållas av endast en leverantör,
–på grund av synnerlig oförvållad brådska inte är möjligt att använda annars föreskrivna förfaranden, eller
–är fråga om leveranser för bl.a. forskningsändamål, om kom- pletterande leveranser, om upphandling av varor som omsätts på en råvarumarknad, om särskilt förmånliga tillfälliga inköp eller om tilldelning av kontrakt efter en projekttävling.
I samtliga de fall som nu angetts bör en upphandlande myndighet kunna begära anbud från endast en leverantör.
I 5 kap. 7 § 2 den klassiska lagen behandlas det fallet att det som skall upphandlas av tekniska eller konstnärliga skäl eller på grund av ensamrätt kan tillhandahållas av endast en viss leverantör. Formuleringen täcker inte det fallet då t.ex. en vårdtagare har sådana önskemål om vårdgivare, behandling eller liknande som myndigheten avser att tillgodose. En särskild bestämmelse har därför tagits in i 9 § andra stycket och utformats så att den om- fattar även fall av nu nämnt slag. Någon hänvisning till 5 kap. 7 § 2, där bestämmelsen om endast en möjlig leverantör finns, behövs därför inte.
I den situationen då synnerlig brådska föreligger får med stöd av 4 § andra stycket i detta kapitel direktupphandling användas. Någon hänvisning till 5 kap. 7 § 3, där bestämmelsen om synnerlig brådska finns, behövs därför inte heller.
413
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
Förfrågningsunderlag
10 § De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om till- verkning, ursprung eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag eller produkter gynnas eller missgynnas.
Uppgifter och hänvisningar som avses i första stycket får dock i undan- tagsfall förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdig".
Vid förenklat förfarande har varje leverantör som begär det rätt att få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer.
Paragrafen motsvarar 6 kap. 3 § LOU men har utformats i enlighet med bestämmelsen i 8 kap. 6 § den klassiska lagen. I 1 kap. 16 § LOU finns motsvarande bestämmelse om tekniska specifikationer.
Att bestämmelsen i 8 kap. 9 § om miljömärken i den klassiska lagen är tillämplig framgår av 2 § i detta kapitel.
Paragrafen innehåller ingen motsvarighet till 6 kap. 3 § tredje stycket LOU, som anger att det av förfrågningsunderlaget skall framgå om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling. En sådan bestämmelse är obehövlig med hänsyn till att definitionen av förenklad upphandling och urvalsupphandling an- ger att den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. I varje upphandling av dessa slag kan den upp- handlande myndigheten således fritt välja att förhandla med anbudsgivarna eller avstå från förhandling. En anbudsgivare torde inte ha rätt att med stöd av bestämmelsen och frånvaron av informationen att ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling kunna påfordra förhandling, om myndigheten skulle välja att avstå från detta.
Paragrafens tredje stycke överensstämmer i sak med 6 kap. 4 § LOU. En bestämmelse om tillhandahållande av förfrågningsunder- lag finns i 8 kap. 16 § den klassiska lagen. Denna bestämmelse saknar motsvarighet i LOU.
Allmänna handlingar är handlingar som förvaras hos myndighet. De skall lämnas ut av myndigheten till den som begär det, om de inte omfattas av någon sekretess. Med stöd av bestämmelserna på detta område kommer det i stor utsträckning att vara möjligt för en leverantör att få ut förfrågningsunderlag från en upphandlande myndighet. Inom den klassiska sektorn kan förekomma upp- handlande myndigheter, beträffande vilka det kan råda tvekan om tryckfrihetsförordningen är tillämplig. Syftet med den föreslagna
414
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
bestämmelsen är att garantera att en leverantör får ut förfrågnings- underlaget, att det lämnas ut till samma kostnad, om detta kommer i fråga, och i samma tid som till andra leverantörer. Detta kan inte garanteras om vissa leverantörer får materialet inom ramen för upphandlingsförfarandet och andra med stöd av tryckfrihetsförord- ningen.
Former och tidsfrister för att lämna anbud och anbudsansökningar
11 § En upphandlande myndighet får bestämma om kommunikation och informationsutbyte i förfaranden enligt detta kapitel för tilldelning av kontrakt skall ske per post, per telefax eller med elektroniska medel. En ansökan om att få lämna anbud får även göras muntligen.
De valda kommunikationsmedlen skall vara allmänt tillgängliga.
Vad som föreskrivs i 11 kap. 2 6 §§ gäller i fråga om anbud och ansök- ningar om att få lämna anbud vid tilldelning av kontrakt som avses i detta kapitel.
Bestämmelsen motsvarar 6 kap. 5 § LOU, som anger dels att anbud och ansökningar att få lämna anbud som regel skall lämnas skrift- ligen, dels under vilka villkor en upphandlande myndighet får tillåta att anbud och anbudsansökningar lämnas genom elektronisk över- föring eller på annat sätt.
Motsvarande bestämmelse för upphandling över tröskelvärdena finns i 11 kap. 1 § den klassiska lagen. I 11 kap. 2 § föreskrivs att verktygen som skall användas för kommunikation med elektro- niska medel m.m. skall vara
Bestämmelsen innehåller även en hänvisning till 11 kap. 4 §, där det anges att även handlingar, intyg m.m., om de inte finns till-
415
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
gängliga i elektronisk form, skall skickas inom den fastställda tids- fristen.
Enligt 11 kap. 5 § gäller att ett anbud eller en anbudsansökan som görs per telefax skall bekräftas skriftligen eller med elektro- niska medel före utgången av tidsfristen för anbudet eller ansök- ningen. Vidare gäller att om en ansökan om att få lämna anbud har gjorts muntligen skall en bekräftelse skickas före utgången av ansökningstiden.
Genom hänvisningen till 11 kap. 6 § gäller att kommunikationen, informationsutbytet och lagringen av uppgifterna skall ske på ett sådant sätt att alla uppgifter bevaras säkert, att den sekretess som gäller för anbuden och anbudsansökningarna iakttas och att den upphandlande myndigheten inte tar del av innehållet i anbuden och anbudsansökningarna förrän tidsfristen för att lämna anbud respek- tive anbudsansökningar har gått ut.
12 § Anbudsgivare och anbudssökande skall ges skälig tid att lämna sina anbud eller ansökningar. Tiden för att lämna ansökningar om att få lämna anbud får dock normalt inte vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan publicerades enligt 8 §.
Paragrafen motsvarar 6 kap. 5 a § LOU. De detaljerade föreskrifter om tidsfrister för mottagande av anbudsansökningar och anbud som finns i 10 kap den klassiska lagen kan inte anses nödvändiga vid upphandling enligt detta kapitel. Tiden för att lämna ansök- ningar om att få lämna anbud skall i normalfallet inte vara kortare än tio dagar. En kortare tidsfrist bör dock kunna tillåtas om det är fråga om exempelvis upphandling av rena stapelvaror, där det endast anges katalogpris eller dagspris på en viss vara.
Innehåll i annonser m.m.
13 § I annonsen enligt 7 §, skrivelsen enligt 9 § eller förfrågningsunder- laget enligt 10 § skall anges
1.hur anbud får lämnas,
2.den dag då anbud senast skall ha kommit in, och
3.den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande. Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer meddelar före-
skrifter om innehållet i och utformningen av annonser om upphandling samt om sättet för överföring till Europeiska gemenskapernas kommission av sådana annonser.
416
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Bestämmelsens första stycke överensstämmer med 6 kap. 6 § LOU. I andra stycket finns ett tillägg som innebär att det finns möjlighet att utfärda föreskrifter om annonser. En motsvarighet till andra stycket finns i 9 kap. 9 § den klassiska lagen.
Mottagande och öppnande av anbud
14 § Anbud skall öppnas samtidigt efter anbudstidens utgång av två av den upphandlande myndigheten särskilt utsedda personer. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handelskammare utsedd person närvara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt be- gäran.
Motsvarande bestämmelser finns i 6 kap. 7 § LOU. För upphand- ling över tröskelvärdena finns motsvarande bestämmelser i 1 kap. 20 § LOU, som motsvaras av 11 kap. 7 § den klassiska lagen.
I förhållande till 6 kap. 7 § LOU har den föreslagna paragrafen förenklats. Kravet på att försändelserna skall öppnas ”så snart som möjligt efter anbudstidens utgång” är onödigt och har inte tagits med i paragrafen. I paragrafen anges att anbuden alltid skall öppnas samtidigt. Även kravet på att anbuden skall föras upp i en förteck- ning har slopats då något behov av en sådan ordning, enligt utred- ningens uppfattning, inte finns vid upphandling under tröskel- värdena m.m. Ordet ”förrättning” har utgått som obehövligt.
I 6 kap. 7 § andra stycket LOU – och i 17 kap. 14 § andra stycket den klassiska lagen – anges att anbuden får öppnas och förtecknas utan en förrättning där två personer deltar, om det är fråga om förenklad upphandling eller urvalsupphandling som angetts inne- fatta förhandling. Enligt LOU kan anbuden, om det finns synner- liga skäl, öppnas allteftersom de kommer in. Någon motsvarande bestämmelse har inte tagits in i den föreslagna paragrafen. Enligt utredningens uppfattning finns det inte skäl att medge successivt öppnande av anbud. Anledningen till att det enligt LOU inte alltid krävs att anbuden öppnas vid en förrättning är att detta framstår som opraktiskt i de fall anbuden får öppnas vartefter de kommer in. Enligt den föreslagna paragrafen skall anbuden alltid öppnas sam- tidigt. Något behov av andra stycket finns därför inte.
I de fall skriftliga anbud har infordrats vid en direktupphandling gäller att anbuden skall öppnas enligt den föreslagna bestämmelsen.
417
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
Rättelse av fel samt förtydligande och komplettering
15 § En upphandlande myndighet får medge att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen om att få lämna anbud.
Myndigheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens- begränsning.
Myndigheten får begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in och som avses i 13 kap. 3 § och i 18 § i detta kapitel.
Paragrafen motsvarar 6 kap. 8 § LOU. För upphandling över tröskelvärdena finns motsvarande bestämmelser i 1 kap. 21 § LOU, som motsvaras av 11 kap. 8 § den klassiska lagen. I 1 kap. 21 § LOU finns ett tredje stycke som saknar motsvarighet i 6 kap. 8 §. I stycket anges att myndigheten får begära att en leverantör för- tydligar eller kompletterar vissa intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in. Det är sådana handlingar som skall styrka att en leverantör är vederbörligen registrerad och att det inte finns anledning att utesluta en leverantör.
Bestämmelser om uteslutning och om krav på registrering finns även i 17 kap. den klassiska lagen. En bestämmelse motsvarande den i 11 kap. 8 § tredje stycket tas därför in i den nu aktuella paragrafen.
Uteslutning av leverantörer
16 § En upphandlande myndighet skall utesluta en leverantör från del- tagande i upphandlingsförfaranden, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt lagakraftvunnen dom har dömts för brott som innefattar
1.deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel 2.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, eller
4.penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § brottsbalken.
Om leverantören är en juridisk person skall denna uteslutas om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leve- rantören har dömts för brottet.
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket.
418
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Om det finns synnerliga skäl får en upphandlande myndighet avstå från att utesluta en leverantör enligt första stycket.
Paragrafen föreskriver att samma förhållanden som avses i 12 kap. 1 § (viss allvarlig ekonomisk brottslighet) skall utgöra skäl för att utesluta en leverantör från upphandlingsförfaranden. Det finns inga motsvarande bestämmelser i LOU.
Enligt sista stycket i paragrafen är det möjligt att avstå från en uteslutning om det föreligger synnerliga skäl. Sådana skäl kan t.ex. vara att det har gått lång tid sedan det aktuella brottet begicks eller att ansvarig fysisk person hos den juridiska personen inte längre arbetar kvar i företaget. Motsvarande bestämmelser vid upphand- ling över tröskelvärdena har kommenterats i utredningens del- betänkande (SOU 2005:22, s. 334 ff).
17 § En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från del- tagande i ett upphandlingsförfarande, om leverantören
1.är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,
2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsför- valtning, ackord eller annat liknande förfarande,
3.genom lagakraftvunnen dom har dömts för brott avseende yrkes- etiken,
4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upp- handlande myndigheten kan visa detta,
5.inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker eller,
6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplys- ningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.
Om leverantören är en juridisk person får denna uteslutas enligt första stycket om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytan- de över leverantören har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket 1 3 eller 5.
Motsvarande bestämmelser finns i 1 kap. 17 § och 6 kap. 9 § LOU och, när det gäller upphandling över tröskelvärdena, i 12 kap. 2 § den klassiska lagen.
I 6 kap. 9 § tredje stycket LOU anges att den upphandlande enheten, om det inte är onödigt, skall kontrollera om leverantören är registrerad i vissa register
419
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
skatteregister). I 6 kap. 10 § anges att en upphandlande enhet inte får anta ett anbud, om leverantören inte är registrerad i register som avses i 9 § tredje stycket. Genom hänvisningen i 2 § i detta kapitel till 13 kap. 3 § den klassiska lagen ges den upphandlande myndigheten möjlighet att kräva in bevis om registrering även vid upphandling under tröskelvärdena m.m. Enligt utredningens upp- fattning är denna ordning tillräcklig. Någon motsvarighet till den nuvarande dubbla regleringen i LOU föreslås därför inte.
I närmare överensstämmelse med den svenska språkversionen av direktivet har i första stycket 3 ”yrkesutövningen” bytts mot ”yrkesetiken”.
18 § Den upphandlande myndigheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 16 § eller 17 § första stycket 1 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 17 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 16 § eller 17 § första stycket 1 3 och 5 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
Om en leverantör är registrerad i en
Bestämmelserna motsvarar 1 kap. 18 § LOU och 12 kap. 3 § den klassiska lagen. I bestämmelserna i LOU anges att en leverantör kan visa att han uppfyller krav som uppställts enligt paragrafen genom skriftliga bevis som är lämpade för ändamålet (jfr uttrycket ”annan likvärdig handling” i 12 kap. 3 § första stycket den klassiska lagen). Härigenom behövs inte bestämmelsen i 6 kap. 9 § fjärde stycket LOU, som anger att den upphandlande myndighet som av leverantörerna begär upplysningar om förhållanden som avses i första stycket (konkurs m.m.) skall i förfrågningsunderlaget, annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.
420
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Prövning av anbud och anbudsansökningar
19 § En upphandlande myndighet skall pröva alla de anbud och de an- sökningar om att få lämna anbud som har kommit in i rätt tid från särskilt inbjudna anbudssökande eller från anbudsgivare som inte har uteslutits enligt 16 eller 17 § eller 13 kap.
Paragrafen överensstämmer i huvudsak med 6 kap. 11 § LOU men har utformats på ett annat sätt. Skyldigheten att pröva anbud vid urvalsupphandling omfattar endast de anbud som lämnats av leve- rantörer som har ansökt om att få lämna anbud och som av den upphandlande myndigheten inbjudits att lämna anbud.
Anbudsgivares bundenhet
20 § En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren fått underrättelse om beslut som avses i 24 §.
Paragrafen överensstämmer med 6 kap. 5 b § LOU. En motsvaran- de bestämmelse för upphandling över tröskelvärdena finns i 1 kap. 19 a § LOU och i 11 kap. 12 § den klassiska lagen. Den under- rättelse som avses är upplysningar som skall lämnas till varje anbudssökande eller anbudsgivare om beslut som fattats om leve- rantör och anbud.
Om, som normalt torde vara fallet, den upphandlande myndig- heten i annonsen eller i förfrågningsunderlaget har angett att anbudsgivarna skall vara bundna av sina anbud fram till en viss tidpunkt gäller detta även sedan myndigheten fattat beslut om leverantör och anbud. Bestämmelsen i den föreslagna paragrafen innebär dock inte att bundenheten förlängs och sträcker sig längre än som angetts av myndigheten.
Grunder för tilldelning av kontrakt
21 § En upphandlande myndighet skall anta antingen
1.det anbud som är det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga, eller
2.det anbud som har lägst anbudspris.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet skall myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leverans- eller genom-
421
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
förandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funk- tionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
Den upphandlande myndigheten skall vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ange de olika kriterierna i fallande prioritetsordning, om inte deras relativa inbördes betydelse anges. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Prioritetsordningen eller kriteriernas relativa inbördes betydelse skall anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.
Paragrafen motsvarar delvis 6 kap. 12 § LOU. För upphandling över tröskelvärdena finns en motsvarande bestämmelse i 1 kap. 22 § LOU och i den klassiska lagen i 14 kap. 1 och 2 §§.
De olika kriterier som tillmäts betydelse skall anges i fallande prioritetsordning, om inte deras relativa inbördes betydelse anges. De olika kriterierna kan också anges i intervall och det kan även anges hur mycket viktigare ett kriterium är i förhållande till ett annat kriterium. I avsnitt 7.10 i den allmänna motiveringen har utredningen redovisat sin syn på ”viktning” m.m.
Onormalt låga anbud
22 § En upphandlande myndighet får förkasta ett anbud som den anser vara onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan myndigheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Förklaringen skall begäras skriftligen.
En motsvarande bestämmelse finns i 6 kap 12 § tredje stycket LOU men gäller endast då tilldelningen skall ske till den leverantör som lämnat det lägsta anbudspriset. I 14 kap. 3 § den klassiska lagen finns en bestämmelse i samma ämne som bygger på artikel 55.1 och 55.2 i direktivet. Bestämmelsen i den klassiska lagen gäller även då det ur den upphandlande myndighetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall antas.
Motsvarande bestämmelse vid upphandling över tröskelvärdena finns i 1 kap. 23 § LOU. I motsats till vad som gäller över tröskel- värdena innehåller den nu aktuella paragrafen inga närmare bestäm- melser om det förfarande som skall användas för att konstatera om det är fråga om ett ej tillåtet onormalt lågt anbud. Vid upphandling enligt 17 kap. behövs enligt utredningens uppfattning inte denna noggranna reglering.
422
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Någon anledning att som nu görs i 6 kap. LOU begränsa be- stämmelsen till de fall då det lägsta priset används för val av leve- rantör finns enligt utredningens uppfattning inte.
Dokumentation och förvaring av handlingar
23 § En upphandlande myndighet skall dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsför- farandet Vid användning av direktupphandlingsförfarande skall vad nu sagts gälla endast om sådant förfarande används på grund av synnerliga skäl eller om värdet på kontraktet uppgår till minst 20 procent av det tillämpliga värde som anges i 4 § första stycket 1 eller 3.
Första meningen motsvarar första meningen i 6 kap. 13 § LOU. I denna bestämmelse anges i andra meningen att vad som sagts i första meningen inte gäller för upphandlingar som avser lågt värde.
I paragrafen anges att den upphandlande myndigheten skall vara skyldig att dokumentera vissa viktiga omständigheter inte endast då förenklat förfarande eller urvalsförfarande används utan även då direktupphandlingsförfarande används på grund av synnerliga skäl. Vidare föreskrivs samma dokumentationsplikt då värdet på ett kontrakt ligger under gränsen för direktupphandling men har mer än ett obetydligt värde. Gränsen för dokumentationsplikten före- slås ligga vid 20 procent av de värden som framgår av 4 § första stycket 1, när det gäller varor och tjänster, och 4 § första stycket 3, när det gäller byggentreprenader. Den högre gräns som gäller för direkttupphandling av varor och tjänster då det finns särskilda skäl påverkar alltså inte dokumentationsplikten.
Underrättelser
24 § Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande gäller i fråga om underrättelse om beslut och underrättelse på begäran vad som föreskrivs i 11 kap. 9 11 §§.
Vid direktupphandlingsförfarande och vid tilldelning av kontrakt som avses i 3 kap. 2 § skall den upphandlande myndigheten, när ett beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om detta snarast möjligt.
Paragrafen överensstämmer i sak med 6 kap. 14 § LOU. Där anges en viss underrättelseskyldighet i de fall 1 kap. 28 § LOU inte är tillämplig. Enligt den sistnämnda bestämmelsen skall den upp-
423
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
handlande myndigheten lämna upplysningar till anbudsgivarna när beslut om leverantör och anbud fattats. Enligt 6 kap. 1 § andra stycket gäller 1 kap. 28 § vid förenklad upphandling och urvalsupp- handling och alltså inte vid direktupphandlingsförfarande. Enligt vad som uttryckligen anges i 1 kap. 3 § andra stycket LOU skall endast 6 kap. tillämpas vid upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet och upphandling som avser försvarsprodukter och tjänster för annat än civil användning. Bestämmelsen i 1 kap. 28 § LOU är alltså inte tillämplig på sådan upphandling. I förtydligande syfte föreslås att i paragrafens andra stycke direkt anges att vad som sägs där gäller dels vid direktupphandling, dels vid upphandling som omfattas av sekretess av nämnt slag och upphandling av försvars- produkter.
Särskilda bestämmelser för tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3
25 § Om ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde i 4 kap., skall den upphandlande myndig- heten senast inom 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats skicka ett meddelande därom till Europeiska gemenskapernas kommission. I med- delandet skall anges om den upphandlande myndigheten godkänner att meddelandet publiceras.
Paragrafen överensstämmer i sak med 6 kap. 16 § första stycket 2 LOU. I överensstämmelse med vad som föreslogs i delbetänkandet har paragrafen utformats så att meddelandena skall skickas till Europeiska gemenskapernas kommission, vilket också överens- stämmer med vad som anges i t.ex. artikel 35 i det klassiska direktivet. En föreskrift om att de i praktiken skall sändas till Byrån för unionens officiella publikationer kan meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer.
Upphandling som rör rikets säkerhet m.m.
26 § Vid tilldelning av kontrakt som avses i 3 kap. 2 § får regeringen föreskriva eller i enskilda fall besluta om
1.undantag från bestämmelserna om annonsering i detta kapitel och från rätten enligt 10 § tredje stycket att få ut förfrågningsunderlaget, och
2.de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen.
424
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Regeringen får i föreskrifter eller i enskilda fall överlåta till en upp- handlande myndighet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.
Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddelar föreskrifter om produkter i försvarssektorn.
Regeln motsvarar 6 kap. 17 § LOU med den ändringen att en begränsning av rätten att få ut förfrågningsunderlaget har förts in i punkt 1. Härigenom kommer inte längre att krävas att rätten att få ut förfrågningsunderlaget kan begränsas endast om ett undantag är nödvändigt med hänsyn till försvars- och säkerhetspolitiska intressen.
Projekttävlingar
27 § Vad som föreskrivs i 16 kap. 1 § första stycket, 2, 3, 5, 6 och 10 14 §§ gäller även för projekttävlingar som understiger tillämpligt tröskelvärde i 16 kap. 4 § första stycket men överstiger de värden som anges i 4 § första stycket 1 eller 3.
Vid anordnande av projekttävlingar skall 3 § första stycket tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 7 eller 8 § och 13 och 21 §§ skall tillämpas.
Vid tilldelning av kontrakt som följer på en projekttävling som an- ordnats enligt detta kapitel och som enligt tävlingsreglerna skall tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, skall om en tävling avslutats med att mer än en vinnare utsetts, vinnarna inbjudas att delta i förhandlingar.
Paragrafens första stycke motsvarar 6 kap. 18 § LOU. Bestäm- melser om projekttävlingar över tröskelvärdena finns i 16 kap. den klassiska lagen.
I 6 kap. 18 § LOU anges att en upphandlande myndighet får genomföra en formgivningstävling och att bestämmelserna i 5 kap. 28 och 30 33 §§ skall tillämpas på tävlingen, om inte upphand- lingen avser lågt värde.
I 5 kap. 28 § första stycket LOU finns en definition av form- givningstävling. Den motsvaras av den definition som tagits in i 2 kap. 18 § den klassiska lagen och behöver alltså inte upprepas här. Enligt 5 kap. 28 § andra stycket LOU skall tävlingen avslutas med att en jury utser vinnande tävlingsbidrag och där finns bestäm- melser om juryns sammansättning.
I stället för det i 6 kap. 18 § LOU använda uttrycket ”lågt värde” hänvisas till vad som anges i 4 §.
425
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
Att en jury skall utse vinnande bidrag framgår av definitionen av projekttävling. Juryns sammansättning anges i 16 kap. 12 § i lag- förslaget. I 5 kap. 30 § LOU finns bestämmelser om att arrangören skall fastställa regler för tävlingen, om de krav som ställs på dessa regler och om begränsningar av antalet deltagare. Bestämmelserna motsvaras av 16 kap. 3 och 11 §§ den klassiska lagen.
Att en projekttävling skall annonseras framgår av 16 kap. 7 § som motsvarar 5 kap. 31 § LOU.
I 5 kap. 32 § LOU finns bestämmelser om att vinnande bidrag skall utses med utgångspunkt i de regler som fastställts för täv- lingen och att bidragen skall presenteras anonymt för juryn. Motsvarande bestämmelser finns i 16 kap. 13 § andra och tredje styckena.
Tredje stycket i den föreslagna paragrafen motsvarar 5 kap. 33 § LOU, som innebär att en upphandling som ansluter till en projekt- tävling och skall tilldelas vinnaren får föregås av förhandlingar utan föregående annonsering och att förhandlingar skall avse samtliga bidrag, om mer än ett kan komma i fråga. I 5 kap. 10 § andra stycket den klassiska lagen finns motsvarande bestämmelse då upphandlingen överstiger tröskelvärdet.
18kap.
1 § En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf (ansökan om överpröv- ning).
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlingsförfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett annat upphandlingsförfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt, ett ramavtal eller ett kontrakt som tilldelats
genom det förfarande som föreskrivs i 6 kap. 9 § föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
1. den upphandlande myndigheten lämnat upplysningar enligt
11 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller
2. rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet, om inte annat följer av fjärde stycket.
Vad som föreskrivs i tredje stycket 2 gäller inte i fråga om en ansökan från annan än den som fört talan i målet och inte heller om det inte- rimistiska beslutet upphävts av Regeringsrätten.
426
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Paragrafens första och andra stycken motsvarar i sak 7 kap. 1 § första och andra styckena LOU och 18 kap. 1 § första och andra styckena den klassiska lagen. Det innehåller endast redaktionella ändringar.
Tredje stycket innehåller inledningsvis en redaktionell ändring jämfört med 7 kap. 1 § tredje stycket LOU och 18 kap. 1 § tredje stycket den klassiska lagen. Bestämmelserna omfattar alla typer av ramavtal, antingen de kan betraktas som upphandlingskontrakt eller utgör andra ramavtal. Uttrycket ”kontrakt som tilldelats genom det förfarande som föreskrivs i 6 kap. 9 §” avser sådan till- delning av kontrakt som sker på grundval av ett ramavtal och efter en förnyad konkurrensutsättning.
Fjärde stycket är nytt och innehåller de begränsningar som behandlats i avsnitt 9.6 i den allmänna motiveringen.
Bestämmelserna i paragrafens fjärde stycke enligt lagförslaget i delbetänkandet har flyttats till en ny paragraf, 1 a §.
1 a § Vad som föreskrivs i 1 § tredje stycket andra meningen gäller inte
1.i fråga om tilldelning av kontrakt som avses i 3 kap. 2 §, om rege- ringen föreskrivit om undantag från bestämmelsen eller om regeringen eller den upphandlande myndighet som regeringen bestämmer beslutat om undantag från bestämmelsen i ett enskilt fall, eller
2.om det är absolut nödvändigt att genomföra en upphandling med synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna.
Paragrafen motsvarar 7 kap. 1 § fjärde stycket LOU och 18 kap. 1 § fjärde stycket i det lagförslag som lämnades i delbetänkandet.
Övergångsbestämmelserna
Utredningen har inte funnit anledning att ange något exakt datum när de föreslagna lagändringarna bör träda i kraft.
De nya bestämmelserna i 18 kap. 1 och 1 a §§ bör bli tillämpliga omedelbart. Ett interimistiskt beslut som upphävs efter ikraft- trädandet utlöser därför en ny tiodagarsfrist med avseende endast på den leverantör som fört talan i målet. Upphävs beslutet av Regeringsrätten finns inte några hinder mot att omedelbart därefter skriva under upphandlingskontraktet.
427
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
12.2Förslaget till lag om ändring i lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster
Inledning
De föreslagna bestämmelserna i försörjningslagen är i stora delar likalydande med regleringen i den klassiska lagen, bortsett från användningen av orden ”myndighet” och ”enhet”. Beträffande kommentarer hänvisas därför till kommentarerna till bestämmel- serna i den klassiska lagen. Särskilda kommentarer finns när be- stämmelserna skiljer sig åt mellan de båda lagarna. Med ”direktivet” avses i denna del försörjningsdirektivet.
1 kap.
Särskilda krav
Under denna mellanrubrik under kapitelrubriken Allmänna be- stämmelser, finns en ny paragraf, 4 a §, om särskilda krav som en upphandlande myndighet kan ställa.
4 a § Upphandlande enheter bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphand- lingens art.
Upphandlande enheter får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras.
De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara förenliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling, i förfråg- ningsunderlaget eller, vid konkurrenspräglad dialog, i det beskrivande dokumentet.
Paragrafen ersätter bestämmelsen i 11 kap. 17 § försörjningslagen om att en upphandlande enhet får ställa särskilda sociala, miljö- mässiga och andra krav på hur kontrakt skall fullgöras. Ändringen har berörts i avsnitten 6.7 och 6.8 i den allmänna motiveringen. Miljökrav och sociala krav kan i princip ställas på alla stadier i en upphandling medan andra särskilda krav, i likhet med vad som angetts i 11 kap. 17 §, får ställas endast vid fullgörandet av kon- traktet.
428
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
2 kap.
14 a § Med dynamiskt inköpssystem avses en helt elektronisk process för sedvanliga inköp av sådant som är allmänt tillgängligt på marknaden och som tillfredsställer den upphandlande myndighetens behov.
Ett dynamiskt inköpssystem är tidsbegränsat och under hela giltighets- tiden öppet för varje leverantör som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med förfrågnings- underlaget.
Paragrafen är ny och motsvarar 2 kap. 17 a § den klassiska lagen. Definitionen av ett dynamiskt inköpssystem finns i artikel 1.5 i direktivet.
14 b § Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden, vilken genomförs efter en första fullständig ut- värdering av anbuden och möjliggör en rangordning på grund av auto- matiska utvärderingsmetoder.
Som en följd av vad som sägs i första stycket kan vissa tjänste- och byggentreprenadkontrakt som innehåller intellektuella prestationer, såsom projekteringen av byggentreprenader, inte bli föremål för elektronisk auktion.
Paragrafen är ny och motsvarar 2 kap. 17 b § den klassiska lagen. Definitionen av en elektronisk auktion finns i artikel 1.6 i direk- tivet.
9 a kap. Dynamiskt inköpssystem
Kapitlet är nytt och innehåller bestämmelser som inför möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem. Motsvarande bestämmel- ser finns i 6 a kap. den klassiska lagen. Beträffande författnings- kommentarer hänvisas i huvudsak till kommentarerna till mot- svarande paragrafer i den klassiska lagen.
1 § En upphandlande enhet får använda sig av ett dynamiskt inköps- system.
Genom denna bestämmelse utnyttjas den möjlighet som arti- kel 15.1 i direktivet ger att tillåta användning av ett dynamiskt inköpssystem.
429
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
2 § För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall en upphandlande enhet följa reglerna för öppet förfarande i alla faser fram till tilldelningen av kontrakt som görs inom ramen för systemet.
Alla anbudsgivare som uppfyller urvalskriterierna och som har lämnat ett preliminärt anbud som överensstämmer med kriterierna i förfråg- ningsunderlaget har rätt att delta i systemet.
Preliminära anbud kan förbättras under förutsättning att de fort- farande motsvarar kraven i förfrågningsunderlaget.
Paragrafen motsvarar artikel 15.2 första och andra meningarna i direktivet.
3 § Då ett dynamiskt inköpssystem införs och då kontrakt tilldelas inom ramen för systemet skall den upphandlande enheten uteslutande använda elektroniska medel.
I fråga om elektroniska medel gäller vad som sägs i 14 kap. 1 § andra stycket, 2 4 och 6 §§.
Paragrafen motsvarar artikel 15.2 tredje meningen i direktivet.
Av hänvisningen till bestämmelser i 14 kap. framgår bl.a. att de valda kommunikationsmedlen skall vara allmänt tillgängliga, att de verktyg som används skall uppfylla angivna krav, att information om specifikationer skall finnas tillgänglig, att sekretess skall gälla samt att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela vissa föreskrifter.
4 § För att införa ett dynamiskt inköpssystem skall den upphandlande enheten
1.offentliggöra en annons om upphandling och ange att det är fråga om ett dynamiskt inköpssystem,
2.ange i förfrågningsunderlaget vilken typ av köp som avses, och lämna all nödvändig information om inköpssystemet, den elektroniska utrust- ning som används och de arrangemang och tekniska specifikationer som avser utrustningen, och
3.så snart annonsering skett och under systemets hela giltighetstid på elektronisk väg ge fri, direkt och fullständig tillgång till förfrågningsunder- laget och alla kompletterande handlingar samt ange den Internetadress på vilken leverantörerna kan ta del av dessa handlingar.
Paragrafen motsvarar artikel 15.3 i direktivet. Se även kommen- taren till 12 kap. 2 § försörjningslagen.
430
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
5 § Den upphandlande enheten skall under hela giltighetstiden för det dynamiska inköpssystemet ge varje leverantör möjlighet att lämna ett preliminärt anbud för att bli upptagen i systemet.
Utvärderingen av ett preliminärt anbud skall ske inom 15 dagar från det att anbudet lämnades.
Den upphandlande enheten kan förlänga utvärderingsperioden om ingen inbjudan att lämna anbud förekommer under tiden.
Paragrafen motsvarar artikel 15.4 första stycket i direktivet.
6 § Den upphandlande enheten skall snarast möjligt underrätta en an- budsgivare som lämnat ett preliminärt anbud om han tagits med i det dynamiska inköpssystemet eller om anbudet har förkastats och om skälen till att anbudet förkastats.
Paragrafen motsvarar artikel 15.4 andra stycket i direktivet med undantag för att den upphandlande enheten inte enligt artikeln åläggs någon skyldighet att ange skälen till att ett preliminärt anbud har förkastats.
7 § Varje särskilt kontrakt skall bli föremål för inbjudan att lämna an- bud. Före denna inbjudan skall den upphandlande enheten offentliggöra en förenklad annons och uppmana alla intresserade leverantörer att lämna ett preliminärt anbud inom en tid som inte får vara kortare än 15 dagar räknat från den dag då den förenklade annonsen skickades för offentliggörande.
Den upphandlande enheten får inte offentliggöra inbjudan att lämna anbud på ett särskilt kontrakt förrän samtliga preliminära anbud som lämnats in under den tid som anges i första stycket har utvärderats.
I fråga om förenklad annons enligt första stycket gäller 12 kap. 14 §.
Paragrafen motsvarar artikel 15.5 i direktivet. Se även kommen- taren till 12 kap. 2 §.
Enligt 12 kap. 14 § försörjningslagen ankommer det på rege- ringen eller den myndighet som regeringen bestämmer att meddela föreskrifter bl.a. om innehållet i och utformningen av annonser.
8 § Den upphandlande enheten skall inbjuda alla anbudsgivare som tagits med i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud på varje sär- skilt kontrakt som skall tilldelas inom ramen för systemet. Den upp- handlande myndigheten skall fastställa en tillräcklig tidsfrist för att lämna anbud.
Paragrafen motsvarar artikel 15.6 första stycket i direktivet.
431
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
9 § Den upphandlande enheten skall tilldela kontraktet till den anbuds- givare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelnings- kriterier som har angetts i den annons om upphandling som använts för att införa det dynamiska inköpssystemet.
Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i den inbjudan som avses i 8 §.
Paragrafen motsvarar artikel 15.6 andra stycket i direktivet.
10 § Ett dynamiskt inköpssystem får endast om det finns särskilda skäl ha längre giltighetstid än fyra år.
Paragrafen motsvarar artikel 15.7 första stycket i direktivet.
11 § Värdet av ett dynamiskt inköpssystem skall beräknas till det högsta värdet exklusive mervärdesskatt av de kontrakt som planeras under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid.
Paragrafen motsvarar artikel 17.3 i direktivet.
12 § En upphandlande enhet får inte använda dynamiskt inköpssystem på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen.
Paragrafen motsvarar i sak artikel 15.7 andra stycket i direktivet.
13 § Några administrativa avgifter får inte tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i ett dynamiskt inköpssystem.
Paragrafen motsvarar i sak artikel 15.7 tredje stycket i direktivet.
10kap.
1 § En upphandlande enhet får anskaffa varor och tjänster från en inköpscentral.
En upphandlande enhet får också anskaffa byggentreprenader, varor och tjänster eller ingå ramavtal genom medverkan av en inköpscentral.
Paragrafen motsvarar artikel 29.1 i direktivet och 7 kap. 1 § den klassiska lagen.
432
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
2 § En upphandlande enhet som anskaffar byggentreprenader, varor och tjänster enligt 1 § skall anses ha följt denna lag, under förutsättning att inköpscentralen har följt denna lag eller lagen (0000:00) om offent- lig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.
Paragrafen motsvarar artikel 29.2 i direktivet och 7 kap. 2 § den klassiska lagen.
12kap.
2 § Annonsering om upphandling kan ske genom
1.förhandsannonsering som avses i 3 §,
2.annonsering om att det finns ett urvalssystem som avses i 10 §,
3.annonsering om upphandling som skall ske genom öppet, selek- tivt eller förhandlat förfarande, eller
4.förenklad annonsering enligt 9 a kap. 7 §.
Av artikel 42.2 i direktivet jämförd med artiklarna 15.2 och 42.1 c framgår att införandet av ett dynamiskt inköpssystem skall annon- seras i enlighet med vad som gäller för ett öppet förfarande. Detta täcks av den befintliga punkten 3 i paragrafen. Av artikel 42.2 framgår vidare att tilldelning av kontrakt inom ramen för ett dyna- miskt inköpssystem skall annonseras genom förenklad annonse- ring. Punkten 4 har därför lagts till som en följd av att möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem införs.
I den klassiska lagen finns bestämmelser om förenklad annonsering i 6 a kap. 7 § första stycket.
11 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal skall, om inte annat följer av tredje stycket, inom två månader därefter lämna Europeiska gemenskapernas kommission uppgifter om kontraktet eller ramavtalet.
Har kontrakt tilldelats på grundval av ett dynamiskt inköpssystem skall den upphandlande enheten till Europeiska gemenskapernas kommission skicka en annons om resultatet av tilldelningen senast två månader efter tilldelningen av varje enskilt kontrakt eller, om annonserna grupperas per kvartal, senast två månader efter utgången av varje kvartal.
Vad som sägs i första stycket gäller inte i fråga om tilldelning av kontrakt som bygger på ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.
Paragrafen motsvarar artikel 43.1 i direktivet och 9 kap. 7 § första, andra och fjärde styckena den klassiska lagen. Det andra stycket är
433
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
nytt och är en följd av att möjligheten att använda ett dynamiskt inköpssystem införs.
14kap.
9 § En upphandlande enhet skall, om inte annat följer av 10 §, snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som fattats i fråga om slutandet av ett ramavtal, tilldelningen av ett kontrakt och tillträde till ett dynamiskt inköpssystem eller om beslut att inte fullfölja ett dynamiskt inköpssystem samt om skälen för besluten. I fråga om tillträde för leverantören till ett dynamiskt inköpssystem, gäller underrättelseskyldigheten endast i förhållande till denne.
Paragrafen motsvarar artikel 49.1 i direktivet och 11 kap. 9 § den klassiska lagen.
16kap.
4 § Den upphandlande enheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller
annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller 3 § första stycket 1 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 3 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte
utfärdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 3 § första stycket 1 3 och 5 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
Paragrafen är ny. I artikel 54.4 första stycket i direktivet hänvisas till artikel 45 i det klassiska direktivet. Paragrafen motsvarar inne- hållet i artikel 45.3 i det klassiska direktivet. Motsvarande bestäm- melser i den klassiska lagen finns i 12 kap. 3 § första och andra styckena. Tredje stycket i den paragrafen motsvarar artikel 52.3 i det klassiska direktivet. Några bestämmelser motsvarande dem i artikel 52.3 finns inte i försörjningsdirektivet, som inte heller innehåller någon hänvisning till artikel 52.3. Någon motsvarighet till 12 kap. 3 § tredje stycket den klassiska lagen finns därför inte i förevarande paragraf.
434
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
17 a kap. Elektronisk auktion
Kapitlet är nytt och innehåller bestämmelser som inför möjligheten att använda en elektronisk auktion. En elektronisk auktion utgör inte ett fullständigt upphandlingsförfarande utan ingår som en avslutande del i ett annat upphandlingsförfarande. Kapitlet har därför placerats i anslutning till kapitel 17 som handlar om kon- traktstilldelningen. Motsvarande bestämmelser finns i 14 a kap. den klassiska lagen. Beträffande författningskommentarer hänvisas i huvudsak till kommentarerna till motsvarande paragrafer i den klassiska lagen.
1 § En upphandlande enhet får, om förfrågningsunderlaget kan fastställas med tillräcklig exakthet, genomföra en elektronisk auktion vid
1.öppet och selektivt förfarande,
2.förhandlat förfarande med föregående annonsering,
3.förnyad inbjudan att lämna anbud för parter i ett ramavtal, och
4.inbjudan att lämna anbud beträffande kontrakt som skall tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem.
Paragrafen motsvarar i huvudsak artikel 56.2 första och andra styckena i direktivet. Motsvarande bestämmelser i den klassiska lagen finns i 14 a kap. 1 §. Bestämmelserna i de båda lagarna skiljer sig åt i två avseenden. Den ena skillnaden gäller användning av elektroniska auktioner vid förhandlat förfarande. Enligt det klassiska direktivet kan elektronisk auktion användas då förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas därför att de anbud som lämnats är ogiltiga eller av vissa skäl inte kan godtas. Enligt försörjningsdirektivet får elektronisk auktion användas generellt vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Några särskilda begränsningar gäller inte enligt försörjningsdirek- tivet för användning av förhandlat förfarande. Annonsering kan enligt 12 kap. 2 § försörjningslagen ske genom förhandsannon- sering, annonsering om att det finns ett kvalificeringssystem (i paragrafen kallat urvalssystem) eller annonsering om upphandling.
Den andra skillnaden gäller ramavtal. Artikel 56 i försörjnings- direktivet nämner inte ramavtal. Fråga uppkommer då om detta innebär att elektronisk auktion inte kan användas vare sig då ramavtal ingås eller då kontrakt tilldelas på grundval av ramavtalet.
Enligt artikel 14.1 i direktivet (9 kap. 1 § försörjningslagen) får en upphandlande enhet betrakta ett ramavtal som ett kontrakt och tilldela det i enlighet med bestämmelserna i direktivet. Om så sker
435
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
möter det inte något formellt hinder att ingå ett ramavtal med användning av en elektronisk auktion.
Några bestämmelser om förnyad konkurrensutsättning finns inte i försörjningsdirektivet. I stället följer av artikel 14.2 i direk- tivet (9 kap. 2 § försörjningslagen) att tilldelning av kontrakt på grundval av ett ramavtal får ske utan föregående annonsering. Det synes inte möta något hinder för en upphandlande enhet att frivilligt besluta om en förnyad konkurrensutsättning, Något rationellt skäl för att i ett sådant fall förbjuda användning av en elektronisk auktion som ett led i tilldelningen av kontrakt kan knappast anföras.
2 § Den elektroniska auktionen skall grundas på
1.priser, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som erbjudit det lägsta priset, eller
2.priser eller nya värden på de komponenter i anbuden som angetts i förfrågningsunderlaget, när kontraktet skall tilldelas den leverantör som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Paragrafen motsvarar artikel 56.2 tredje stycket i direktivet. Den har med redaktionella ändringar utformats i överensstämmelse med direktivet.
3 § En upphandlande enhet som beslutar att använda elektronisk auktion skall ange det i annonsen om upphandling.
Paragrafen motsvarar artikel 56.3 första stycket i direktivet.
4 § Av förfrågningsunderlaget skall framgå
1.de komponenter i anbuden vilkas värden kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen,
2.de eventuella gränserna för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för föremålet för upphandlingen,
3.vilka uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och i förekommande fall när detta kommer att ske,
4.relevanta uppgifter om genomförandet av den elektroniska auk- tionen,
5.på vilka villkor anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnader mellan anbuden som kan ha bestämts, och
6.relevanta uppgifter om den elektroniska utrustning som används och om anslutningen till denna utrustning.
436
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
De komponenter som avses i första stycket 1 skall kunna kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal.
Paragrafens första stycke motsvarar med redaktionella ändringar artikel 56.3 andra stycket i direktivet. Kraven på de komponenter som skall omfattas av den elektroniska auktionen har tagits in i paragrafens andra stycke.
5 § Innan en upphandlande enhet inleder en elektronisk auktion skall enheten genomföra en första fullständig utvärdering av anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och den fastställda relativa inbördes betydel- sen av dessa.
Alla anbudsgivare som har lämnat giltiga anbud skall bjudas in med elektroniska medel att lämna nya priser eller värden.
Paragrafen motsvarar artikel 56.4 första stycket och andra stycket första meningen i direktivet.
6 § Inbjudan enligt 5 § andra stycket skall innehålla alla relevanta upp- lysningar för individuell anslutning till den elektroniska utrustning som används samt uppgift om vilken dag och tid som den elektroniska auk- tionen kommer att inledas. Den elektroniska auktionen kan genomföras i flera på varandra följande etapper.
Den elektroniska auktionen får inte påbörjas tidigare än två arbets- dagar efter den dag då inbjudan skickats ut.
Paragrafen motsvarar artikel 56.4 andra stycket
7 § Om tilldelningen av kontraktet kommer att ske på grundval av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall inbjudan åtföljas av resultatet av en fullständig bedömning av den berörda anbudsgivarens anbud som gjorts i enlighet med den fastställda relativa inbördes betydelsen av de olika kriterierna.
Paragrafen motsvarar artikel 56.5 första stycket i direktivet.
8 § I inbjudan skall anges även den matematiska formel som används för att vid den elektroniska auktionen automatiskt bestämma rangordningen med hänsyn till de nya priser och nya värden som lämnas under auk- tionen.
Den matematiska formeln skall innefatta den relativa inbördes betydel- sen av alla de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga och som angetts i annonsen om upp-
437
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
handling eller i förfrågningsunderlaget. I den mån den relativa inbördes betydelsen av olika kriterier angetts som intervall skall dessa i
förväg reduceras till ett bestämt värde.
Om alternativa anbud är tillåtna skall separata formler ges för varje anbud.
Paragrafen motsvarar artikel 56.5 andra och tredje styckena i direktivet.
9 § Under varje etapp i en elektronisk auktion skall den upphandlande enheten omedelbart meddela alla anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de skall ha kännedom om sin plats i rangordningen.
Den upphandlande enheten kan också lämna andra upplysningar rörande priser eller värden, under förutsättning att detta angetts i för- frågningsunderlaget. Den kan lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.
Paragrafen motsvarar artikel 56.6 i direktivet. Beträffande sekre- tessfrågor hänvisas till kommentaren till 14 a kap. 9 § den klassiska lagen. Privata företag hos vilka anbudshandlingar m.m. inte utgör allmänna handlingar är skyldiga att följa bestämmelserna i före- varande paragraf.
10 § En elektronisk auktion skall avslutas av den upphandlande enheten
1.den dag och tid då auktionen enligt inbjudan att delta i auktionen skall stängas,
2.då enheten inte längre erhåller några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller
3.då det antal auktionsetapper som fastställts i inbjudan att delta i auktionen har genomförts.
I det fall som avses i första stycket 2 skall den upphandlande enheten i inbjudan att delta i auktionen ange hur långt efter det att den har tagit emot det sista budet som den kommer att stänga auktionen.
I fall som avses i första stycket 3 skall tidsplanen för varje etapp i auk- tionen anges i inbjudan att delta i auktionen.
Paragrafen motsvarar artikel 56.7 i direktivet.
11 § Efter att ha stängt den elektroniska auktionen skall den upphand- lande enheten tilldela kontraktet på grundval av resultaten av den elektroniska auktionen.
Paragrafen motsvarar artikel 56.8 i direktivet.
438
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
12 § En upphandlande enhet får inte utnyttja elektroniska auktioner på otillbörligt sätt eller på ett sätt som hindrar, begränsar eller snedvrider konkurrensen eller så att föremålet för upphandlingen, så som det angetts i förfrågningsunderlaget, ändras.
Paragrafen motsvarar artikel 56.9 i direktivet.
19 kap. Upphandling under tröskelvärdena m.m.
Inledning
Följande förslag utgår från det i delbetänkandet föreslagna 19 kap. men innehåller så många ändringar att utredningen av överskådlig- hetsskäl har ansett det bäst att föreslå att det skall ersätta det tidigare 19 kap.
I delbetänkandet uttalade utredningen, att sådan upphandling som är undantagen från lagens tillämpning även om dess värde uppgår till minst tillämpligt tröskelvärde, skall omfattas av bestäm- melserna i 19 kap. endast i det fall detta enligt LOU har angetts uttryckligen. Det innebär att av undantagen upphandling endast upphandling som omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet skall omfattas av 19 kap.
I övrigt hänvisas till vad som anförs i inledningen till författ- ningskommentaren till 17 kap. den klassiska lagen. Den hänvisning som där görs till 1 kap. 5 a § den klassiska lagen motsvaras för försörjningslagens del av 1 kap. 4 a §.
Tillämpningsområde
1 § Detta kapitel gäller i fråga om kontrakt som
1.avser tjänster som anges i bilaga 3
2.avser andra tjänster
3.omfattas av sekretess eller andra särskilda begränsningar med hänsyn till rikets säkerhet.
Paragrafen motsvarar delvis bestämmelserna i 6 kap. 1 § första stycket LOU. Vad detta kapitel i lagen omfattar har behandlats i avsnitt 8.3 i den allmänna motiveringen. Enligt 6 kap. 1 § första stycket LOU omfattar 6 kap. även upphandling av försvarspro-
439
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
dukter m.m. (1 kap. 3 § andra stycket 2) och upphandling av telefonitjänster m.m. Upphandling av försvarsprodukter är inte undantagen från försörjningsdirektivets tillämpningsområde och telefonitjänster är enligt försörjningsdirektivet
Tillämpliga bestämmelser
2 § Vid tilldelning av kontrakt enligt detta kapitel tillämpas 1 kap. (allmänna bestämmelser), 2 kap. (definitioner), 3 kap. (upphandlande enheter), 4 kap. (verksamheter som omfattas av lagen), 5 kap. (undan- tag), 9 a kap. (dynamiska inköpssystem), 10 kap. (inköpscentraler), 11 kap. 10 § (miljömärken), 11 kap. 13 § (bemyndigande), 17 a kap. (elektroniska auktioner) och 20 kap. 1 10 §§ (överprövning och skade- stånd m.m.) samt de övriga bestämmelser i lagen som anges i detta kapitel.
Ett särskilt kvalificeringssystem enligt 15 kap. 1 § får tillämpas vid an- vändning av urvalsförfarande för tilldelning av kontrakt enligt detta kapitel.
Vid tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3
En motsvarande bestämmelse finns i 6 kap. 1 § andra stycket LOU, där det anges att 1 kap. 1 6 §§ och 12 § andra stycket gäller vid upphandling som avses i 6 kap. Genom hänvisningen i den före- slagna paragrafen till 1 kap. uppnås bl.a. att det kapitlet blir tillämp- ligt på upphandling inom försörjningssektorerna som görs av en upphandlande enhet som anges i 3 kap. för en verksamhet som anges i 4 kap. och att de allmänna principer som enligt 1 kap. 4 § gäller vid tilldelning av kontrakt skall iakttas även vid upphandling enligt detta kapitel. Av 1 kap. 1 § andra stycket följer att även bestämmelserna om anordnande av projekttävlingar blir tillämpliga på projekttävlingar under tröskelvärdena.
Av paragrafen framgår att de nya rättsliga figurerna dynamiska inköpssystem och elektroniska auktioner samt inköpscentraler skall kunna användas även vid upphandling under tröskelvärdena och av
I andra stycket anges att ett särskilt kvalificeringssystem enligt 15 kap. 1 § får användas.
Paragrafens tredje stycke motsvarar delvis 6 kap. 16 § första stycket 1 LOU. För
440
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
bestämmelserna i 11 kap. I 11 kap. 7 § anges vad som skall gälla för tekniska specifikationer. Motsvarande bestämmelse finns i 10 § i detta kapitel och därför behöver ingen hänvisning ske till 11 kap. 7 §.
Upphandlingsförfaranden
3 § Tilldelning av kontrakt skall göras genom förenklat förfarande eller urvalsförfarande.
Tilldelning av kontrakt får göras även med användning av
1.direktupphandlingsförfarande, under de förutsättningar som anges i
4 §,
2.dynamiskt inköpssystem i enlighet med vad som anges i 9 a kap., och
3.elektronisk auktion i enlighet med vad som anges i 17 a kap.
Den föreslagna paragrafen motsvarar bestämmelserna i 6 kap. 2 § LOU men öppnar dessutom möjlighet att använda de nya rättsliga figurerna dynamiskt inköpssystem och elektronisk auktion vid upphandling under tröskelvärdena m.m.
Dynamiskt inköpssystem och elektronisk auktion behandlas i kapitlen 3 och 4 i den allmänna motiveringen.
4 § Direktupphandlingsförfarande får användas om upphandlingens värde uppgår till högst
1.tio procent av det tröskelvärde som anges i 6 kap. 1 §, om upphand- lingen avser varor och tjänster,
2.tjugo procent av det tröskelvärde som anges i 6 kap. 1 §, om upp- handlingen avser varor och tjänster och det finns särskilda skäl, eller
3.en procent av det tröskelvärde som anges i 6 kap. 1 §, om upp- handlingen avser byggentreprenader.
Direktupphandlingsförfarande får användas också om det finns synner- liga skäl.
Den upphandlande enheten skall fastställa riktlinjer för användning inom enheten av direktupphandlingsförfarande.
Paragrafen motsvarar närmast 6 kap. 2 § LOU. Motsvarande be- stämmelser i den klassiska lagen finns i 17 kap. 4 §.
5 § Ett kontrakt får inte delas upp i syfte att det värde som anges i 4 § första stycket skall underskridas.
För upphandling över tröskelvärdena finns en motsvarande bestämmelse i 6 kap. 3 § försörjningslagen. I 4 kap. 13 § och 5 kap.
441
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
8 § LOU föreskrivs beträffande byggentreprenader respektive tjänster att en upphandling inte får delas upp i syfte att tröskel- värdena skall underskridas. När det gäller upphandling som om- fattas av 6 kap. LOU framgår av 6 kap. 16 § första stycket att 4 kap. 13 § och 5 kap. 8 § är tillämpliga när det gäller upphandling av
Den föreslagna bestämmelsen i 5 § innebär att förbudet mot uppdelning av ett kontrakt gäller generellt, alltså vid upphandling av såväl byggentreprenader som varor och tjänster.
6 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande enheten inbjuder kvalificerade leverantörer att lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.
Med direktupphandlingsförfarande avses ett förfarande utan särskilda formella krav.
Definitionerna motsvarar de definitioner som finns i 1 kap. 5 § 18– 20 styckena LOU. Direktupphandling definieras dock som ”ett förfarande utan särskilda formella krav” i stället för det i LOU använda uttrycket upphandling ”utan krav på anbud”. Avsikten med denna ändring är att markera att det även vid direktupp- handling ofta måste krävas att anbud inhämtas, i vart fall när det gäller upphandlingar till inte helt obetydliga värden.
Annonsering vid förenklat förfarande
7 § Vid förenklat förfarande skall den upphandlande enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som leder till effektiv konkurrens om inte annat följer av 9 §.
Kravet på allmänt tillgänglig databas skall anses vara uppfyllt om annonsering sker på den upphandlande enhetens hemsida och enheten har upprättat en upphandlarprofil enligt 12 kap. 5 § tredje stycket. Vad nu sagts gäller dock inte då upphandlingen avser
Första stycket i paragrafen överensstämmer med 6 kap. 2 a § LOU. Bestämmelser om annonsering vid upphandling över tröskel- värdena finns i 12 kap. försörjningslagen. När det gäller upphand-
442
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
ling av
Annonsering vid urvalsförfarande
8 § Vid tillämpning av urvalsförfarande skall den upphandlande enheten publicera en ansökningsinbjudan genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Vad som sägs i 7 § andra stycket gäller även vid urvalsförfarande.
Av inbjudan skall det framgå hur en ansökan om att få lämna anbud får lämnas och den dag ansökan senast skall ha kommit in.
Enheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in att lämna anbud. Antalet skall bestämmas med hänsyn till arten av det som skall upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens skall uppnås.
Paragrafen överensstämmer med en redaktionell ändring med 6 kap. 2 c § LOU. I första stycket andra meningen finns en nyhet som innebär att vad som sagts om allmänt tillgänglig databas i 7 § andra stycket är tillämpligt även vid urvalsförfarande.
Begäran om anbud utan föregående annonsering
9 § En upphandlande enhet får utan föregående annonsering skriftligen begära anbud av endast en leverantör, om sådana omständigheter före- ligger som enligt 7 kap. 2 § 1, 2 och 5 12 ger en upphandlande enhet rätt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering.
Vad som sägs i första stycket gäller även när det objektivt sett endast finns en leverantör som kan uppfylla de krav som den upphandlande en- heten ställer.
I 6 kap. 2 b § LOU anges vissa situationer i vilka det är tillåtet för en upphandlande myndighet att begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör. Bestämmelser om när förhandlad upphandling utan annonsering får ske vid upphandling över tröskelvärdena finns bl.a. i 4 kap. 16 § LOU.
I 7 kap. 2 § försörjningslagen har tagits in bestämmelser om rätt för en upphandlande myndighet att tilldela kontrakt utan före-
443
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
gående annonsering. Dessa bestämmelser motsvarar artikel 40.3 i direktivet.
Samtliga de undantag från annonseringsskyldighet som gäller enligt direktivet bör gälla också vid upphandling enligt detta kapi- tel. Även om något påtagligt behov inte föreligger av en särskild regel för försörjningssektorerna som täcker även den situationen att tredje man (t.ex. en vårdtagare) har önskemål som kan tillgodo- ses av endast en leverantör har i likformighetens intresse en be- stämmelse motsvarande den i 17 kap. 9 § andra stycket den klassiska lagen tagits in i andra stycket i förevarande paragraf. Någon hänvisning till 7 kap. 2 § 3 behövs därför inte. Undantaget i 7 kap. 2 § 4 avser synnerlig brådska, vilket täcks av bestämmelsen i 4 § andra stycket i detta kapitel om att direktupphandlings- förfarande får användas då det finns synnerliga skäl.
Förfrågningsunderlag
10 § De tekniska specifikationerna får inte innehålla uppgifter om till- verkning, ursprung eller särskilt framställningssätt eller hänvisningar till varumärke, patent eller typ, ursprung eller tillverkning, om detta leder till att vissa företag eller produkter gynnas eller missgynnas.
Uppgifter och hänvisningar som avses i första stycket får dock i undan- tagsfall förekomma i specifikationerna, om det annars inte är möjligt att beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. En sådan uppgift eller hänvisning skall följas av orden "eller likvärdig".
Vid förenklat förfarande har varje leverantör som begär det rätt att få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer.
Paragrafen motsvarar 6 kap. 3 § LOU men de två första styckena har utformats i enlighet med bestämmelsen i 11 kap. 7 § försörj- ningslagen.
Att bestämmelsen i 11 kap. 10 § försörjningslagen om miljö- märken är tillämplig framgår av 2 § i detta kapitel.
Paragrafens tredje stycke överensstämmer i sak med 6 kap. 4 § LOU. En bestämmelse om tillhandahållande av tekniska specifika- tioner finns i 11 kap. 12 § försörjningslagen.
444
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Former och tidsfrister för att lämna anbud och anbudsansökningar
11 § En upphandlande enhet får bestämma om kommunikation och informationsutbyte i förfaranden enligt detta kapitel för tilldelning av kontrakt skall ske per post, per telefax eller med elektroniska medel. En ansökan om att få lämna anbud får även göras muntligen.
De valda kommunikationsmedlen skall vara allmänt tillgängliga.
Vad som föreskrivs i 14 kap. 2- 6 §§ gäller i fråga om anbud och ansökningar om att få lämna anbud vid tilldelning av kontrakt som avses i detta kapitel.
Bestämmelsen motsvarar 6 kap. 5 § LOU, som anger dels att anbud och ansökningar om att få lämna anbud som regel skall lämnas skriftligen, dels under vilka villkor en upphandlande enhet får tillåta att anbud och ansökningar lämnas genom elektronisk över- föring eller på annat sätt.
Motsvarande bestämmelser för upphandling över tröskelvärdena finns i 14 kap. 1 § försörjningslagen. Bestämmelsen anger att den upphandlande enheten skall bestämma sättet för anbudsgivning, dvs. om anbud skall lämnas skriftligen, per telefax eller med elektroniska medel. En ansökan om att få lämna anbud kan lämnas muntligen. Vidare skall kommunikationsmedlen vara allmänt till- gängliga.
Bestämmelsen har på samma sätt som har föreslagits för den klassiska sektorn byggts ut med en hänvisning också till 14 kap. 4 §. Där anges att även handlingar, intyg m.m. skall, om de inte finns tillgängliga i elektronisk form, skickas inom den fastställda tidsfristen.
12 § Anbudsgivare och anbudssökande skall ges skälig tid att lämna sina anbud eller ansökningar. Tiden för att få lämna ansökningar om att få lämna anbud får dock normalt inte vara kortare än tio dagar från den dag då ansökningsinbjudan publicerades enligt 8 §.
Paragrafen motsvarar 6 kap. 5 a § LOU.
Innehåll i annonser m.m.
13 § I annonsen enligt 7 §, skrivelsen enligt 9 § eller förfrågningsunder- laget enligt 10 § skall anges
1.hur anbud får lämnas,
2.den dag då anbud senast skall ha kommit in, och
3.den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande.
445
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
Regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer meddelar före- skrifter om innehållet i och utformningen av annonser om upphandling samt om sättet för överföring till Europeiska gemenskapernas kommission av sådana annonser.
Paragrafens första stycke överensstämmer med 6 kap. 6 § LOU. I andra stycket finns ett tillägg som innebär att det finns möjlighet att utfärda föreskrifter om annonser. För upphandling över tröskelvärdena gäller 1 kap. 20 § LOU som motsvaras av 12 kap. 14 § försörjningslagen.
Mottagande och öppnande av anbud
14 § Anbud skall öppnas samtidigt efter anbudstidens utgång av två av den upphandlande enheten särskilt utsedda personer. På begäran av en anbudsgivare skall dessutom en av handelskammare utsedd person när- vara. Kostnaderna för detta skall betalas av den som framställt begäran.
Motsvarande bestämmelser finns i 6 kap. 7 § LOU. För upphand- ling över tröskelvärdena finns motsvarande bestämmelser i 1 kap. 20 § LOU, som motsvaras av 14 kap. 7 § försörjningslagen. Den sistnämnda bestämmelsen innehåller i motsats till LOU ingen möjlighet att, om det finns synnerliga skäl, öppna anbuden allt- eftersom de kommit in. Skälen härför m.m. framgår av kommen- taren till den med 14 § likalydande bestämmelsen i 17 kap. 14 § den klassiska lagen.
I de fall skriftliga anbud har infordrats vid en direktupphandling gäller att anbuden skall öppnas enligt den föreslagna bestämmelsen.
Rättelse av fel samt förtydligande och komplettering
15 § En upphandlande enhet får medge att en anbudsgivare eller anbuds- sökande rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudet eller ansökningen om att få lämna anbud.
Enheten får begära att ett anbud eller en ansökan förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrens- begränsning.
Enheten får begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in och som avses i 18 §.
446
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Paragrafen motsvarar 6 kap. 8 § LOU. För upphandling över tröskelvärdena finns motsvarande bestämmelser i 1 kap. 21 § LOU, som delvis motsvaras av 14 kap. 8 § försörjningslagen. I 1 kap. 21 § LOU finns ett tredje stycke som saknar motsvarighet i 6 kap. 8 §. I stycket anges att enheten får begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar vissa intyg, skriftliga bevis och andra handlingar som getts in. Det är sådana handlingar som skall styrka att en leverantör är vederbörligen registrerad och att det inte finns anled- ning att utesluta en leverantör. Varken försörjningsdirektivet eller försörjningslagen innehåller något krav på registrering. Bestäm- melsen i 14 kap. 8 § tredje stycket avser därför endast handlingar som skall styrka att det inte finns anledning att utesluta en leve- rantör. En motsvarande bestämmelse har tagits in i tredje stycket i den nu aktuella paragrafen.
Uteslutning av leverantörer
16 § Om den upphandlande enheten är en myndighet skall den utesluta en anbudssökande eller anbudsgivare från deltagande i ett kvalificerings- system eller i ett upphandlingsförfarande, om myndigheten får kännedom om att leverantören enligt lagakraftvunnen dom har dömts för brott som innefattar
1.deltagande i en kriminell organisation enligt definitionen i artikel
2.1i rådets gemensamma åtgärd 98/773/RIF,
2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 respektive artikel 3.1 i rådets gemensamma åtgärd 98/742/RIF,
3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, eller
4.penninghäleri enligt 9 kap. 6 a § brottsbalken.
Om leverantören är en juridisk person skall denna uteslutas om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytande över leveran- tören har dömts för brottet.
Myndigheten får begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket.
Om det finns synnerliga skäl får en upphandlande enhet avstå från att utesluta en leverantör enligt första stycket.
Motsvarande bestämmelser finns i 17 kap. 16 § den klassiska lagen. Det finns inte några motsvarande bestämmelser i LOU. Vid upp- handling över tröskelvärdena gäller enligt försörjningslagen att en upphandlande enhet som är en myndighet på dessa grunder skall utesluta en leverantör och att en annan upphandlande enhet än en myndighet får utesluta en leverantör. Den möjlighet som en upp-
447
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
handlande enhet som inte är en myndighet har att utesluta en leverantör regleras i 17 §.
Beträffande kommentarer till bestämmelserna hänvisas i tillämp- liga delar till kommentarerna till 12 kap. 1 § den klassiska lagen i delbetänkandet (s. 334 ff.).
17 § En upphandlande enhet som inte är en myndighet får i enlighet med 16 § utesluta en leverantör från deltagande i ett kvalificeringssystem eller i ett upphandlingsförfarande.
Beträffande upphandling över tröskelvärdena finns motsvarande bestämmelse i 16 kap. 2 § försörjningslagen.
18 § En upphandlande enhet får utesluta en leverantör från deltagande i ett upphandlingsförfarande, om leverantören
1.är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,
2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsför- valtning, ackord eller annat liknande förfarande,
3.genom lagakraftvunnen dom har dömts för brott avseende yrkes- etiken,
4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upp- handlande enheten kan visa detta,
5.inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, eller
6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upp- lysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.
Om leverantören är en juridisk person får denna uteslutas enligt första stycket om någon som direkt eller indirekt har ett bestämmande inflytan- de över leverantören har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.
Den upphandlande enheten får begära att en leverantör visar att det
inte finns någon grund för att utesluta honom med stöd av första stycket 1 3 eller 5.
Motsvarande bestämmelser finns i 1 kap. 17 § och 6 kap. 9 § LOU och, beträffande upphandling över tröskelvärdena, i 16 kap. 3 § försörjningslagen. Beträffande kommentarer till bestämmelserna hänvisas i tillämpliga delar till kommentarerna till 12 kap. 2 § den klassiska lagen i delbetänkandet (s. 338 f.).
448
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
19 § Den upphandlande enheten skall som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en leverantör godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 16 § eller 18 § första stycket 1 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 18 § första stycket 5.
Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte ut- färdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte omfattar samtliga de fall som avses i 16 § eller 18 § första stycket 1 3 och 5 kan de ersättas av en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en likvärdig åtgärd.
Bestämmelserna motsvarar 17 kap. 18 § första och andra styckena den klassiska lagen och har kommenterats i anslutning till den paragrafen. Beträffande upphandling över tröskelvärdena finns inga motsvarande bestämmelser i försörjningslagen. I detta lagförslag föreslås att sådana bestämmelser införs i en ny 16 kap. 3 a § för- sörjningslagen.
Prövning av anbud och anbudsansökningar
20 § En upphandlande enhet skall pröva alla de anbud och de ansök- ningar om att få lämna anbud som har kommit in i rätt tid från särskilt inbjudna anbudssökande eller från anbudsgivare som inte har uteslutits enligt 16 18 §§ eller 15 kap.
Paragrafen överensstämmer i huvudsak med 6 kap. 11 § LOU men har utformats på ett annat sätt. Skyldigheten att pröva anbud vid urvalsupphandling omfattar endast de anbud som lämnats av leve- rantörer som har ansökt om att få lämna anbud och som av den upphandlande enheten inbjudits att lämna anbud.
Anbudsgivares bundenhet
21 § En anbudsgivare är bunden av sitt anbud även om anbudsgivaren fått underrättelse om beslut som avses i 25 §.
Paragrafen överensstämmer med 6 kap. 5 b § LOU. En motsvaran- de bestämmelse för upphandling över tröskelvärdena finns i 1 kap. 19 a § LOU och i 14 kap. 12 § försörjningslagen. Den underrättelse som avses i 25 § är upplysningar som skall lämnas till varje anbuds- sökande eller anbudsgivare om beslut som fattats om leverantör och anbud.
449
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
I övrigt hänvisas till kommentaren till 17 kap. 20 § den klassiska lagen.
Grunder för tilldelning av kontrakt
22 § En upphandlande enhet skall anta antingen
1.det anbud som är det ur den upphandlande enhetens synvinkel ekonomiskt mest fördelaktiga, eller
2.det anbud som har lägst anbudspris.
Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet skall den upphandlande enheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet såsom pris, leve- rans- eller genomförandetid, miljöegenskaper, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service och tekniskt stöd.
Den upphandlande enheten skall vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ange de olika kriterierna i fallan- de prioritetsordning, om inte deras inbördes betydelse anges. Den relativa betydelsen av kriterierna får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Prioritetsordningen eller kriteriernas relativa inbördes betydelse skall anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.
Paragrafen motsvarar delvis 6 kap. 12 § LOU. För upphandling över tröskelvärdena finns en motsvarande bestämmelse i 1 kap. 22 § LOU och i 17 kap. 1 och 2 §§ försörjningslagen. Paragrafen överensstämmer med 17 kap. 21 § den klassiska lagen och har kommenterats i anslutning till den paragrafen.
Onormalt låga anbud
23 § En upphandlande enhet får förkasta ett anbud som den anser vara onormalt lågt. Anbudet får dock förkastas först sedan enheten begärt en förklaring till det låga anbudet och inte fått ett tillfredsställande svar. Förklaringen skall begäras skriftligen.
En motsvarande bestämmelse finns i 6 kap. 12 § tredje stycket LOU. Den föreslagna bestämmelsen gäller dock, i motsats till bestämmelsen i LOU, oavsett om tilldelning av kontraktet skall ske efter grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller grunden lägsta pris i enlighet med motsvarande bestämmelser i 17 kap. 3 § försörjningslagen. I övrigt hänvisas till kommentaren till 17 kap. 22 § den klassiska lagen.
450
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Dokumentation och förvaring av handlingar
24 § En upphandlande enhet skall dokumentera skälen för sina beslut och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid upphandlingsförfarandet. Vid användning av direktupphandlingsförfarande skall vad nu sagts gälla endast om sådant förfarande används på grund av synnerliga skäl eller om värdet på kontraktet uppgår till minst 20 procent av det tillämpliga värde som anges i 4 § första stycket 1 eller 3.
Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 6 kap. 13 § LOU. En nyhet är att dokumentationsplikt införs även för direktupphandlingsför- farande på grund av synnerliga skäl samt om värdet på kontraktet uppgår till minst 20 procent av den gräns som i normalfallet gäller för direktupphandlingsförfarande. I övrigt hänvisas till kommen- taren till 17 kap. 23 § den klassiska lagen.
Underrättelser
25 § Vid förenklat förfarande och urvalsförfarande gäller i fråga om underrättelse om beslut och underrättelse på begäran vad som föreskrivs i 14 kap. 9 11 §§.
Vid direktupphandlingsförfarande och vid tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 § skall den upphandlande enheten, när ett beslut om leve- rantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om detta snarast möjligt.
Bestämmelserna överensstämmer i sak med 6 kap. 14 § LOU och med 17 kap. 24 § den klassiska lagen och har kommenterats i anslutning till den paragrafen.
Särskilda bestämmelser för tilldelning av kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3
26 § Om ett kontrakt som avser tjänster som anges i bilaga 3 uppgår till minst tröskelvärdet i 6 kap. skall den upphandlande enheten inom 60 dagar efter det att kontraktet tilldelats skicka ett meddelande därom till Europeiska gemenskapernas kommission. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet publiceras.
Paragrafen överensstämmer i sak med 6 kap. 16 § andra stycket LOU. För upphandling över tröskelvärdena finns motsvarande bestämmelser i 4 kap. 15 § LOU. Bestämmelserna överensstämmer, bortsett från antalet dagar, med motsvarande bestämmelser i
451
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
17 kap. 25 § den klassiska lagen och har kommenterats i anslutning till den paragrafen.
Upphandling som rör rikets säkerhet m.m.
27 § Vid tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 § får regeringen föreskriva eller i enskilda fall besluta om
1.undantag från bestämmelserna om annonsering i detta kapitel och från rätten enligt 10 § tredje stycket att få ut förfrågningsunderlaget, och
2.de undantag i övrigt från bestämmelserna i detta kapitel som är nödvändiga med hänsyn till säkerhetspolitiska intressen.
Regeringen får i föreskrifter eller i enskilda fall överlåta till en upp- handlande enhet att själv besluta om sådana undantag som avses i första stycket.
Regeln överensstämmer med 6 kap. 17 § LOU med den skillnaden att undantag som är nödvändiga med hänsyn till försvarspolitiska intressen slopats. Varken försörjningsdirektivet eller försörjnings- lagen innehåller något undantag för försvarsupphandlingar över tröskelvärdena. Bestämmelserna motsvarar i övrigt 17 kap. 26 § första och andra styckena den klassiska lagen och har kommen- terats i anslutning till den paragrafen.
Projekttävlingar
28 § Vad som föreskrivs i 8 kap. 1 § första stycket, 2 4, 6 8, 10 och 13 16 §§ gäller även för projekttävlingar vars värde understiger tröskelvärdet i 8 kap. 5 § men överstiger de värden som anges i 4 § första stycket 1 eller 3.
Vid anordnande av projekttävlingar skall 3 § första stycket tillämpas. En projekttävling skall annonseras enligt 7 eller 8 § och 13 och 22 §§ skall tillämpas.
Vid tilldelning av kontrakt som följer på en projekttävling som anordnats enligt detta kapitel och som enligt tävlingsreglerna skall till- delas vinnaren eller en av vinnarna skall, om en tävling avslutats med att mer än en vinnare utsetts, vinnarna inbjudas att delta i förhandlingar.
Paragrafens första stycke motsvarar 6 kap. 18 § LOU. Bestäm- melser om projekttävlingar över tröskelvärdena finns i 8 kap. för- sörjningslagen och i 16 kap. den klassiska lagen, där projekt- tävlingar under tröskelvärdena behandlas i 17 kap. 27 §. Beträffande författningskommentarer hänvisas till kommentarerna till sist nämnda paragraf.
452
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
Bestämmelserna i tredje stycket motsvaras av 7 kap. 2 § 12 och 3 § försörjningslagen när det gäller upphandling över tröskel- värdena.
20kap.
1 § En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 § får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf (ansökan om överpröv- ning).
Vid tilldelning av kontrakt genom ett direktupphandlingsförfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett avtal om upphandlingen föreligger.
Vid tilldelning av kontrakt genom ett annat upphandlingsförfarande får en ansökan om överprövning inte prövas efter den tidpunkt då ett upphandlingskontrakt, ett ramavtal eller ett kontrakt som tilldelats i enlighet med ett ramavtal efter en förnyad inbjudan att lämna anbud föreligger. Den får dock prövas till dess att tio dagar gått från det att
1.den upphandlande enheten lämnat upplysningar enligt 14 kap. 9 § till anbudssökandena eller anbudsgivarna, eller
2.rätten, om den har fattat ett interimistiskt beslut, upphävt det beslutet, om inte annat följer av fjärde stycket.
Vad som föreskrivs i tredje stycket 2 gäller inte i fråga om en ansökan från annan än den som fört talan i målet och inte heller om det interi- mistiska beslutet upphävts av Regeringsrätten.
Beträffande kommentarer hänvisas i första hand till kommentarer- na till 18 kap. 1 § den klassiska lagen i tillämpliga delar. Ändringen i tredje stycket 1 utgör endast en korrigering i förhållande till det lagförslag som lämnades i delbetänkandet. Även om en andra konkurrensutsättning inte direkt regleras i försörjningsdirektivet finns det inte något hinder mot att en sådan genomförs. En hänvisning till ett sådant förfarande görs därför i tredje stycket.
Bestämmelserna i paragrafens fjärde stycke enligt lagförslaget i delbetänkandet har flyttats till en ny paragraf, 1 a §.
1 a § Vad som föreskrivs i 1 § tredje stycket andra meningen gäller inte
1.i fråga om tilldelning av kontrakt som avses i 5 kap. 4 §, om rege- ringen föreskrivit om undantag från bestämmelsen eller om regeringen eller den upphandlande enhet som regeringen bestämmer beslutat om undantag från bestämmelsen i ett enskilt fall, eller
2.om det är absolut nödvändigt att genomföra en upphandling med synnerlig brådska som är orsakad av omständigheter som inte kunnat
453
Författningskommentar |
SOU 2006:28 |
förutses av den upphandlande myndigheten och inte heller kan hänföras till denna.
Paragrafen motsvarar 7 kap. 1 § fjärde stycket LOU och 20 kap. 1 § fjärde stycket i det lagförslag som lämnades i delbetänkandet.
Övergångsbestämmelserna
Utredningen har inte funnit anledning att ange något exakt datum när de föreslagna lagändringarna bör träda i kraft.
De nya bestämmelserna i 20 kap. 1 och 1 a §§ bör bli tillämpliga omedelbart. Ett interimistiskt beslut som upphävs efter ikraft- trädandet utlöser därför en ny tiodagarsfrist med avseende endast på den leverantör som fört talan i målet. Upphävs beslutet av Regeringsrätten finns inte några hinder mot att omedelbart därefter skriva under upphandlingskontraktet.
454
SOU 2006:28 |
Författningskommentar |
12.3Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (1980:100)
6 kap.
2 § Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende angående förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Vad som nu har sagts om tjänst avser dock inte arbete som för myndighets behov utförs av dess egen eller annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att ut- föra.
Angår ärendet försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offent- liggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts.
Angår ärendet upphandling får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till annan än den som har avgett anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts.
Under en elektronisk auktion enligt 14 a kap. lagen (0000:00) om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster eller 17 a kap lagen (0000:00) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får dock uppgifter om en anbudsgivares plats i rangordningen och, om det behövs för att en anbudsgivare skall kunna lämna ett nytt anbud, även uppgifter som avses i 14 a kap. 9 § andra stycket den först nämnda lagen och i 17 a kap. 9 § andra stycket den sist nämnda lagen lämnas ut.
I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande handling som anger villkoren i slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess två år, eller hos statliga affärsverk och Försvarets materielverk samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har förflutit från det avtalet slöts.
Ändringarna har kommenterats i avsnitt 4.5.1 i den allmänna moti- veringen.
Övergångsbestämmelse
Utredningen har inte funnit anledning att ange något exakt datum när den föreslagna lagändringen bör träda i kraft.
455
Särskilda yttranden
Särskilt yttrande
av Olof Erixon, Svenskt Näringsliv, och Jens Karlsson, Företagarna
Allmänt
Den offentliga upphandlingen är ett nyckelområde inom svensk ekonomi. Denna marknad omfattar uppskattningsvis 500 miljarder kronor per år enbart i Sverige, och mycket större värden än så inom den Europeiska Unionen. För den ekonomiska utvecklingen inom EU spelar det självfallet stor roll hur marknaden för offentlig upphandling fungerar. Det har betydelse för företagen inom unionen, för myndigheterna och för skattebetalarna. Reglerna om offentlig upphandling har kommit till just för att garantera en fungerande marknad för offentliga kontrakt. De är en del i med- lemsstaternas ambition att skapa en i verklig mening gemensam inre marknad, och ska försäkra leverantörerna inom EU lika villkor när de tävlar om kontrakten. En annan effekt av ett sådant regelsystem är vidare att skattemedel används på bästa sätt, och att olika former av korruption och annat otillbörligt gynnande mot- verkas.
Sverige ska implementera de nya upphandlingsdirektiven (se ut- redningens delbetänkande SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler). Vi har också egna nationella regler om offentlig upphandling för de delar som inte styrs av EG:s direktiv. En del av utredningens upp- drag i detta betänkande gäller sådana bestämmelser som bygger på EG:s regelverk medan andra delar rör våra inhemska regler.
Den offentliga upphandlingen står inför ett antal svårigheter. Ett problem är att det ofta förekommer överträdelser av reglerna, varav otillåtna direktupphandlingar är ett allvarligt exempel. Detta note- rades redan av Upphandlingskommittén, som föreslog ett antal
457
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
angelägna skärpningar av systemet för sanktioner på området (SOU 1999:139). Trots att förslagen var väl genomarbetade, och trots att de stöddes av en enig kommitté, har de inte lett till lagstiftning. Innan vi kommenterar förslagen i det nu aktuella betänkandet vill vi därför peka på behovet av att strama upp tillämpningen av den offentliga upphandlingen genom att stärka sanktionerna på området, åtminstone för fall av uppenbara över- trädelser. Eftersom det i realiteten inte finns några rättsmedel när en myndighet väljer att ignorera domstols dom i mål om offentlig upphandling kan det med fog ifrågasättas om inte Sverige bryter mot fördraget genom bristande implementering av de s.k. Rätts- medelsdirektiven.
Ett annat problem inom upphandlingen är att den utvecklas mot att bli alltmer komplicerad. En central förklaring till detta är tendensen att i upphandlingsförfarandet föra in frågor som inte rör den aktuella affären. Det rör sig här om allmänna politiska mål, som inte är kopplade till den vara eller tjänst som ska levereras utan till de olika leverantörernas verksamheter. Mål av detta slag aktua- liseras sällan av leverantörerna själva eller av de tjänstemän som hanterar den offentliga upphandlingen utan från politiker som ser den offentliga upphandlingen som ett lämpligt instrument för poli- tiska strävanden. Det kan handla om att leverantören ska leva upp till vissa miljömässiga mål, uppfylla vissa sociala kriterier eller erbjuda anställningsvillkor på en viss nivå. Detta betänkande erbjuder flera exempel på sådana politiska ambitioner. Vi tar nedan upp några av dessa frågor.
Översyn av 7 kapitlet LOU
Sanktionssystemet inom den offentliga upphandlingen bygger på att leverantörerna ska ha möjlighet att agera mot felaktigheter inom upphandlingen, antingen genom att begära en överprövning av en pågående upphandling eller genom att föra en skadeståndstalan. Enligt de så kallade rättsmedelsdirektiven är vi skyldiga att ha sank- tionsbestämmelser som är effektiva. Ett av skälen till att Upphand- lingsutredningen fick i uppdrag att granska bestämmelserna om överprövning är att antalet överprövningar har ökat i antal sedan
458
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
att få sina klagomål prövade, och vidare att det var bättre att detta skedde i form av en överprövning i länsrätt än genom en skadeståndstalan i tingsrätt. Det bör också noteras att ökningen av antalet överprövningar synes ha avstannat. Det är sannolikt att antalet överprövningar kommer att gå ner i takt med att rättspraxis på olika upphandlingsområden klarnar. Mot den bakgrunden in- stämmer vi i utredningens bedömning att det inte bör införas en preklusionsfrist för överprövningar.
Det kan dock finnas skäl till utsträcka den nuvarande tiodagars- fristen till två veckor, enligt utredningens alternativa förslag, för att ge domstolen mer tid att genomföra en överprövning. Det kan också finnas skäl att koppla en sådan
Översyn av 6 kapitlet LOU
En fastställd gräns för direktupphandling
Upphandlingsreglerna ska som nämnts garantera bland annat konkurrens och likabehandling vid offentlig upphandling. Men om anbudsupphandlingar ersätts med direktupphandlingar, så för- svagas garantierna avsevärt. Även om direktupphandling ska genomföras med beaktande av de möjligheter som marknaden erbjuder och dessutom ske i enlighet med fastställda riktlinjer, så är det uppenbart att transparensen försvagas eftersom det inte i efterhand går att jämföra anbud. Märk också att det ofta inte finns några effektiva medel för att överpröva direktupphandlingar. Därmed är det också sagt att direktupphandling öppnar för olika former av otillbörligt gynnande. Det finns därför, enligt vår mening, skäl för en restriktiv syn på denna form av upphandling. Den bör endast kunna användas i undantagsfall.
Den nuvarande regleringen säger bl.a. att direktupphandling får användas om upphandlingen avser ett lågt värde. Av betänkandet framgår att olika upphandlande enheter har högst olika uppfatt- ningar om vad som ska förstås med detta. Det finns exempel på fall
459
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
där gränsen har satts så högt som till tio basbelopp, en nivå som knappast kan sägas representera ett mindre värde. En annan svaghet är att det är svårt för leverantörerna att få prövat om en upp- handlande enhet har satt en rimlig gräns för direktupphandling. För att främja enhetlighet och förutsebarhet finns det skäl att införa en bestämd gräns för direktupphandling. Frågan blir var den gränsen ska ligga.
Utredningen förslår generella gränsvärden på ca 450 000 kr för byggentreprenader och ca 180 000 kr för varor och tjänster. Vi anser att dessa värden ligger för högt. De motsvarar inte vad som rimligen kan anses vara mindre värden. I utredningen har inte framkommit något som objektivt sett talar för att gränserna bör sättas på just denna nivå. Det finns skäl att erinra om att Nämnden för offentlig upphandling för några år sedan rekommenderade att direktupphandling av varor skulle kunna komma ifråga upp till ett basbelopp (numera ca 40 000 kr) och av tjänster upp till två basbelopp (ca 80 000 kr). Vi anser att en generell gräns för direkt- upphandling av varor och tjänster inte bör gå över 100 000 kr. Gränsen för byggentreprenader bör inte läggas högre. Den formel för beräkning av beloppen som utredningen föreslagit förefaller emellertid ändamålsenlig. Beträffande den föreslagna undantags- regeln för varor och tjänster, i kapitlets 4 § första stycket 2, att beloppet kan sättas högre när det finns särskilda skäl, anser vi att den föreslagna beloppsgränsen är rimlig. En sådan bestämmelse förutsätter dock, för att förhindra missbruk, att den omformuleras, t.ex. till följande lydelse: ”…om upphandlingen avser varor eller tjänster och det finns särskilda skäl betingade av upphandlingens komplexitet”. Därutöver förutsätts det att regeringen i en propo- sition – med utvecklande av utredningens exemplifieringar – tydligt uttalar att denna möjlighet endast är avsedd för i verklig mening speciella fall. Annars kan det befaras att regeln kan komma att missbrukas. Vi instämmer därutöver med emfas i utredningens bedömning att den andra möjligheten för direktupphandling, om det finns synnerliga skäl, inte bör ändras till särskilda skäl.
Annonsering
Vi anser att det även fortsättningsvis bör finnas ett krav i LOU på att annonsering bör ske i en allmänt tillgänglig databas. De flesta upphandlande enheter, exempelvis kommunerna, torde i regel
460
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
annonsera såväl i en sådan databas som på sin egen hemsida. Det har inte framkommit några skäl för att ändra denna ordning. Dessutom borde det införas en bestämmelse om att direktupp- handling över ett visst belopp, t.ex. motsvarande ett basbelopp, skall efterhandsannonseras eller bekantgöras på annat lämpligt sätt. Ett alternativ skulle kunna vara att sådan information redovisas på hemsidan hos en myndighet som har en s.k. upphandlarprofil.
Viktning
Vi anser att det bör finnas ett krav på viktning även under tröskelvärdena. Upphandling enligt 6 kapitlet LOU bör om möjligt ske enligt samma riktlinjer som annan upphandling, där det finns krav på viktning. Likformighet i hanteringen är i sig en förenkling som dessutom bidrar till förutsebarhet.
Inköpscentraler
Bakgrunden till förslaget om inköpscentraler är en önskan om att centralisera den offentliga upphandlingen. Tanken är att uppnå en rationellare hantering, större inköp och en samlad expertkunskap. Men det finns också nackdelar med inköpscentraler. Alltför stora inköp leder till att mindre leverantörer inte kan vara med och konkurrera om kontrakten. Anlitande av inköpscentraler leder till mer komplicerade ansvarsförhållanden, låt vara att utredningen i detta betänkande presenterar förslag som ska förtydliga dessa förhållanden. Det finns också en risk att inköpscentralen köper in lager av varor av olika slag och att den därför kommer att agera mer som en kommersiell aktör på marknaden än som ett instrument för olika upphandlande enheter. Detta får ovillkorligen skadliga effek- ter på konkurrensen. Huruvida det över huvud taget är lämpligt med inköpscentraler ur ett allmänt konkurrensperspektiv måste övervägas noga. Under alla omständigheter måste en ev. reglering om inköpscentraler klargöra de ansvarsförhållanden som skall råda.
Samordnad upphandling
Lagstiftningen innehåller idag olika möjligheter för exempelvis kommuner att samarbeta om offentlig upphandling, t ex genom att
461
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
bilda gemensamma nämnder eller kommunalförbund. Från den upphandlande sidan har det ibland hävdats att det behövs vidgade möjligheter att exempelvis lägga ut uppdrag på olika offentliga enheter utan att behöva tillämpa reglerna om offentlig upphand- ling. Ett exempel på detta vore om en kommun skulle lägga ut ett uppdrag på ett kommunalt bolag utan att behöva tillämpa upphandlingsreglerna. Denna och likartade situationer har belysts av
Miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling
Vi har inga invändningar mot miljökrav eller sociala krav som är direkt kopplade till den vara eller den tjänst som ska upphandlas. Det är fullt motiverat att en upphandlande enhet ställer miljökrav på exempelvis ett tvättmedel som ska köpas in. Det är också natur- ligt att ställa krav på att exempelvis tangentbord, belysning och liknande inventarier ska vara anpassade så att de kan användas även av någon med funktionshinder. Problemet uppkommer när den typen av krav riktas mot de leverantörer som ska vara med och tävla om kontraktet. Nackdelarna är flera.
För det första kan krav av detta slag ofta innebära en skärpning av de miljö- och sociala krav som redan gäller enligt annan lag- stiftning. De upphandlande enheterna höjer då en redan hög ribba, ofta för att plocka politiska poäng, med effekten att man stänger ute leverantörer från att kunna delta i offentlig upphandling. Ofta handlar det om småföretag som inte kan vara med, till exempel därför att de inte har möjligheter att investera i dyra miljöled- ningssystem eller liknande certifieringar. För det andra har de upphandlande enheterna sällan möjlighet att på ett rättvisande sätt följa upp miljö- och sociala krav som riktas mot leverantörerna. För att kunna avgöra om en leverantör bedriver sin verksamhet i linje med en viss miljöpolicy krävs det en noggrann uppföljning under kontraktstiden. Inom de upphandlande enheterna finns idag inga resurser för sådana uppföljningar.
462
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
Vi anser därför att den offentliga upphandlingen bör hållas fri från sådana tillkommande krav. I den mån kraven ändå ställs, är det viktigt att de inte går längre än vad gemenskapsrätten tillåter. I en lagregel är det därför inte möjligt att säga mer än att sådana krav får ställas i den mån de är förenliga med
I linje med vad som har sagts ovan beträffande miljö- och sociala krav, anser vi att Sverige inte bör ratificera
Det finns starka sakliga invändningar mot en ratificering av konventionen. Ett krav på kollektivavtal eller på villkor i nivå med dessa kommer att stänga ute ett antal företag från att delta i offentlig upphandling. Statistik saknas, men det finns anledning anta att omkring hälften av alla företag är kopplade till kollektiv- avtal. Ett krav på ett sådant avtal vid offentlig upphandling innebär att en mycket stor grupp företag, oftast mindre sådana, stängs ute. Ett krav på kollektivavtal eller motsvarande villkor kan också innebära ett handelshinder mot leverantörer i andra medlemsländer och får därmed anses vara oförenligt med
463
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
ibland i debatten att kravet inte ska formuleras som ett formellt krav på kollektivavtal utan på villkor i nivå med dessa. Men det bör då noteras att ett antal upphandlande enheter har valt att ställa krav just på kollektivavtal, trots att detta strider mot rättspraxis (Kam- marrätten i Stockholm, mål nr
Ett krav på kollektivavtal eller motsvarande villkor får inte bara till effekt att begränsa konkurrensen utan också till att komplicera upphandlingen. För att avgöra om villkoren faktiskt är jämförbara krävs ett omfattande arbete, inte minst när det gäller försäkrings- lösningar. Det bör noteras att jämförelsen inte bara ska göras mellan svenska leverantörer utan även mellan dem och utländska sådana. Här möter stora praktiska svårigheter som knappast kan hanteras inom ramen för ett upphandlingsförfarande. Vidare kan antalet överprövningar förväntas stiga. Trösklarna för mindre företag att delta i upphandlingar ökar. Det finns knappast någon möjlighet för de upphandlande enheterna att i praktiken följa upp krav på anställningsvillkor i nivå med kollektivavtalen, det blir en slumpvis tillämpning av kravet och en ökad rättsosäkerhet. Därmed skulle den svenska upphandlingslagstiftningen kunna komma att bryta mot den s.k. proportionalitetsprincipen. Det framstår slut- ligen som svårförståeligt varför Sverige skulle välja att ansluta sig till en konvention från
464
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
Särskilt yttrande
av Dan Holke,
Utredningen har haft i uppdrag att utreda om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya upphandlingsdirektiven. Utredningen har uppfattat att syftet med detta uppdrag är att utreda huruvida det finns rättsliga hinder mot att Sverige ratificerar och tillämpar kon- ventionen. Vi instämmer i att detta är en rimlig tolkning av upp- draget.
Redogörelsen av rättsläget i kap 10 är, enligt vår uppfattning, i huvudsak korrekt. Det är därför med viss förvåning vi tagit del av utredningens avslutande bedömning och slutsatser. Vi anser att de problem som där antyds i stor utsträckning är konstruerade och teoretiska.
Ett problem enligt utredaren är att krav på lönevillkor i enlighet med konventionen skulle kunna leda till ökade lönekostnader för företag från medlemsstater med lägre lönenivåer än de svenska och därigenom göra det mindre attraktivt för dessa leverantörer att delta i offentliga upphandlingar. Förutom att just detta är syftet med konventionen – att hindra leverantörer från att konkurrera med sämre lön och anställningsvillkor – vill vi påpeka att både upphandlingsdirektiven och utstationeringsdirektivet bygger på en arbetslandsprincip vid tillfälliga utstationeringar. Det är således inbyggt i systemet att tillfälliga tjänsteutövare ska följa de lagar och anställningsvillkor som finns i det land där arbetet utförs, se bl.a. artikel 27 i upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn. Kon- ventionen kan därför, enligt vår mening, inte på denna grund strida mot
Utredningen kommer även till slutsatsen att konventionen kräver mer än miniminivåer när det gäller t ex lön. Vi menar att det är en missvisande beskrivning. Enligt konventionen är det krav som ska ställas på utförare av offentliga kontrakt att de inte tillämpar villkor som är ”mindre gynnsamma” än vad som gäller enligt t.ex. kollektivavtal för branschen i det område där arbetet utförs. Vad som är ”mindre gynnsamma” villkor måste avgöras från fall till fall med hänsyn tagen till tillämpligt kollektivavtal. Kravet innebär bara att lönerna ska vara förenliga med kollektivavtaIet. I vissa fall kan det innebära minimilöner, i andra fall kan det innebära andra nivåer.
465
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
Av utstationeringsdirektivet framgår uttryckligen att med be- greppet minimilön avses där vad som fastställts i arbetslandets lag eller praxis, i Sverige således de löner som framgår av kollektivavtal.
I detta sammanhang anser utredningen även att förhållandet till utstationeringsdirektivet inte är helt oproblematiskt eftersom kon- ventionen och utstationeringsdirektivet möjligen i något avseende inte har exakt samma tillämpningsområde. Utredningens slutsats är dock att betydelsen av olikheterna inte skall överdrivas. Vi menar att olikheterna är marginella och helt oproblematiska.
Utredningen konstaterar att upphandlingsdirektiven inte hindrar att arbets- och anställningsvillkor som bestämts i lag eller allmän- giltigförklarade kollektivavtal i värdlandet tillämpas, förutsatt att villkoren inte strider mot gemenskapsrätten, men anser att det finns anledning att ifrågasätta om även kollektivavtal av svensk modell är förenliga med regelverket. Man kan tänka sig en situation där man i Finland och Sverige har kollektivavtal med i princip samma innebörd. Vi har svårt att förstå varför det faktum att man i Finland allmängiltigförklarat ett sådant kollektivavtal innebär att avtalet i Finland överensstämmer med
Till detta kommer att skydd för arbetstagare i
Vi menar att det grundläggande syftet med upphandlingsdirek- tiven är att tillse att företag ska ha möjlighet att konkurrera om offentliga uppdrag på lika villkor. Det uppnår man inte om företag tillåts konkurrera med sämre löne- och anställningsvillkor. Det är således en överdriven farhåga att tro att spänningar kan uppkomma mellan systemen om konventionen ratificeras. Som vi tidigare nämnt innebär ju upphandlingsdirektiven och utstationeringsdirek- tivet en arbetslandsprincip vid tillfällig utstationering av arbets- tagare.
Utredningen för även ett resonemang som går ut på att om villkor enligt svenska kollektivavtal blir tvingande avtalsinnehåll i offentliga kontrakt kan detta, under förutsättning att de svenska villkoren medför större kostnader för leverantören, innebära en in- skränkning i den fria rörligheten. Utredningen konstaterar därefter
466
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
att frågan huruvida detta problem kan uppstå beror på om kollek- tivavtalens villkor kan anses ge ett verkligt tilläggsskydd.
Vi har svårt att förstå logiken i detta resonemang. Det verkar som om utredningen kommer fram till att det krävs ett verkligt tilläggsskydd, dvs. att arbetstagarna verkligen får t.ex. högre lön, för att villkoren ska vara tillåtna. Samtidigt konstaterar utred- ningen, om vi förstår saken rätt, att det i så fall eventuellt strider mot reglerna om den fria rörligheten. Det verkar vara ett cirkel- resonemang som möjligen inte är helt logiskt.
I avsnitt 6.8.2 föreslår utredningen en ny bestämmelse som innebär att upphandlande myndigheter bör ställa bl.a. sociala krav vid upphandling. Vi har därför svårt att förstå den oro som utred- ningen uttrycker för att konventionen skulle strida mot
Enligt vår bedömning har utredningen inte funnit någonting som skulle kunna utgöra ett reellt rättsligt hinder för Sverige att i likhet med nio andra
467
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
Särskilt yttrande
av Caroline Hopkins, Svenska Naturskyddsföreningen
Jag vill lämna följande särskilda yttrande till upphandlingsutred- ningen:
Jag uppskattar att utredningens förlängda arbete gett förtyd- liganden som klargör att miljökrav kan ställas vid upphandling. Däremot anser jag att den formulering av
Upphandlande myndigheter (i försörjningslagen: enheter) bör ställa miljökrav och sociala krav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till upphandlingens art.
Upphandlande myndigheter (enheter) får ställa även andra krav på hur ett kontrakt skall fullgöras.
De krav som ställs enligt första eller andra stycket skall vara för- enliga med gemenskapsrätten och anges i annonsen om upphandling eller i förfrågningsunderlaget.
Enligt min uppfattning är ovanstående text intetsägande och skriven på ett passivt sätt som knappast kommer att bidra till att miljökrav integreras i upphandlingsprocessen. Stycke två är onödigt eftersom det redan framgår av lagtexten på annat ställe att det går att ställa krav på hur ett kontrakt skall fullgöras. Det är inte heller lämpligt att ha samma skrivning för miljökrav, som för sociala krav på sätt som gjorts, eftersom miljökraven kan ställas under varje fas i en upphandlingsprocess vilket inte är lika självklart med sociala krav.
Upphandlingsprocessen omfattar val av föremålet för upphand- lingen, specifikation, leverantörsbedömningen, anbudsutvärdering
(kriterier för anbudsutvärdering). Det är naturligt att ställa miljö- krav under alla dessa faser vilket inte är lika givet med sociala krav. I enstaka fall går det även att hantera sociala krav under någon av ovan nämnda rubriker. Det går dock att ställa både
468
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
Jag anser att nedanstående text, med stöd av text i förarbeten, skulle ge upphandlande enheter mycket tydligare stöd för miljö- kravställandet i enlighet med utredningsdirektivets intentioner.
Upphandlande myndigheter (i försörjningslagen: enheter) bör ställa miljökrav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hänsyn till miljön och för att främja en hållbar utveckling i enlighet med art. 6 i fördraget för den europeiska unionen och de särskilda åtaganden som unionen åtagit sig för främja en sådan utveckling.
Jag vill förtydliga att dessa åtaganden inte på något sätt sätter en begränsning för vilka nivåer på miljökrav som kan ställas. De medger istället att upphandlande enhet går längre då åtagandena enbart visar inriktningen för unionens arbete med att t.ex. reducera utsläppen av klimatpåverkande gaser (Kyotoprotokollet) och att eliminera skadliga kemikalier (Stockholmskonventionen ).
När man i upphandlingssammanhang påminner om artikel 6 i fördraget öppnar sig också möjligheten att formuleringen kan änd- ras till att innehålla skall i stället för bör enligt följande:
Upphandlande myndigheter (i försörjningslagen: enheter) skall ställa miljökrav vid upphandling, i den utsträckning det är påkallat med hän- syn till miljön och för att främja en hållbar utveckling i enlighet med art. 6 i fördraget för den europeiska unionen och de särskilda åtagan- den som unionen åtagit sig för främja en sådan utveckling.
469
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
Särskilt yttrande
av Lennart Sandebjer, Svensk Energi
Min uppgift i utredningen är att särskilt bevaka regelsystemets utformning med avseende på upphandlingar inom försörjnings- sektorerna och då i första hand inom energisektorn.
Motiven för att ha upphandlingsregler inom försörjningssek- torerna utvecklas i beaktandesats 2 och 3 till försörjningsdirektivet. I direktivets beaktandesats 9 anges vidare följande (första stycket).
I syfte att säkerställa att de offentliga kontrakt som tilldelas av enheter som bedriver verksamhet på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster öppnas för konkurrens, är det lämpligt att utarbeta be- stämmelser för samordning inom gemenskapen när det gäller offent- liga kontrakt över ett visst värde. En sådan samordning bör bygga på de krav som följer av artiklarna 14, 28 och 49 i
I LOU har försörjningssektorerna reglerats tillsammans med den klassiska sektorn. Exempelvis är 1 kap., 6 kap. och 7 kap. LOU tillämpliga för såväl försörjningssektorena som den klassiska sek- torn. Detta har inneburit att försörjningsreglernas, redan enligt det gamla försörjningsdirektivet, mer flexibla regler tolkats i ljuset av de restriktivare klassiska reglerna. För att denna alltför strikta tolk- ning för försörjningssektorerna inte skall följa med i den nya lag- stiftningen borde lagförslaget och kommentarerna till detta tyd- ligare markera den större flexibiliteten som skall gälla enligt beaktandesats 9. Frågan om flexibilitet för försörjningssektorerna berörs av utredningen endast i samband med förslaget till belopp för direktupphandling under tröskelvärdena.
Utredningen har enligt sina tilläggsdirektiv ett tydligt uppdrag att göra en översyn av reglerna under tröskelvärdena i syfte att föreslå förenklingar. I direktiven konstaterar regeringen mycket riktigt att det är värdefullt för såväl upphandlande enheter som leverantörer med ett enkelt och lättbegripligt regelverk. Jag anser
470
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
därför att utredningen borde ha gått längre i strävandena att förenkla regelsystemet. En förklaring till utfallet kan vara en alltför stark önskan att så långt möjligt bibehålla nuvarande regler i 6 kap. LOU. Upphandlingar enligt detta kapitel utgör de alldeles över- vägande största antalet upphandlingar (i storleksordningen fler än 90 % av alla upphandlingar). Dessutom utgör sådana upphandlingar den värdemässigt största delen. Därför måste, utan att göra avkall på våra åligganden enligt
Påverkan från bestämmelserna i LOU blir särskilt tydlig när utredningen vid analysen av lämplig storleksordning på det belopp under vilket direktupphandling skall få ske, refererar till uttrycket ”lågt värde” som en utgångspunkt för bedömningen. Uttrycket ”lågt värde” finns idag i 6 kap. LOU men är enligt min mening inte relevant vid bedömningen av lämplig nivå för direktupphandling. I stället måste vid analysen utgångspunkten vara huruvida de prin- ciper som enligt EG rätten skall prägla upphandlingar på de icke direktivstyrda områdena (under tröskelvärdena m.m.), kan till- godoses vid ett direktupphandlingsförfarande.
Med hänsyn till att det för försörjningssektorerna gäller dubbelt så höga tröskelvärden avseende upphandling av varor och tjänster, innebär den modell som utredningen fastnat för att belopps- gränserna för direktupphandling blir dubbelt så höga jämfört med vad som gäller för den klassiska sektorn. Förslaget får i denna del anses tillgodose kravet på flexibilitet. Jag anser vidare att det vore konsekvent att beträffande upphandling av byggentreprenader inom försörjningssektorerna, för att tillgodose kravet på flexibilitet, in- föra en beloppsgräns för direktupphandling som är betydligt högre än vad som gäller klassiska sektorn. Utgångspunkten bör därvid vara ett dubbelt så högt belopp. Vidare finns det skäl att överväga en förhöjd gräns vid ”särskilt komplicerade” byggentreprenader, analogt med vad som gäller för varor och tjänster. Det bör betonas att en stor del av infrastrukturinvesteringarna sker inom försörj- ningssektorerna (exempelvis flygplatser, järnvägar, hamnanlägg- ningar, distribution av fjärrvärme, gas och el).
Jag har för utredningen presenterat förenklingsförslag avseende upphandlingar under tröskelvärdena, som kan vara värt att pröva för
471
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
det fall regeringen skulle överväga en annan modell än den som utredningens föreslår. Nedan redovisas därför ett av dessa förslag.
Vid den senaste lagändringen som trädde i kraft den 1 juli 2002 infördes såväl krav på annonsering vid upphandling enligt 6 kap. LOU som den nya upphandlingsformen urvalsupphandling. Utredningen bör nu överväga en återgång till tidigare system då den upphandlande enheten kunde, genom skrivelser, direkt rikta en inbjudan att delta i en upphandling till ett representativt antal leverantörer. Detta förfarande bör vidare kombineras med en frivillig möjlighet att, i stället för en riktad inbjudan, annonsera enligt nuvarande regler. Denna annonsering bör kunna få kombineras med en urvalsupphandling, om den upphand- lande enheten bedömer att detta erfordras.
Frågan om införande av en preklusionsfrist
Jag delar utredningens bedömning att nackdelarna med en pre- klusionsfrist väger tyngre än de fördelar en sådan frist kan anses ha. Jag anser att det är principiellt felaktigt att utredningen ändå redovisar ett konkret förslag till utformning av en preklusionsfrist. Jag anser att ett så genomgripande förslag måste föregås av en nog- grann konsekvensanalys, bl.a. med avseende på risken att antalet överprövningar kan öka stort samt de konsekvenser som kan upp- komma till följd av att man öppnar upp för en överprövning tidigt i upphandlingsprocessen, vilket skulle kunna leda till att i princip varje upphandling får en fördröjning i avvaktan på att preklusions- fristen löpt ut. Dessa konsekvenser måste sedan vägas mot de för- delar som en frist faktiskt skulle innebära.
472
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
Särskilt yttrande
av
Förslaget om inköpscentraler
Utredningens föreslagna regler för inköpscentraler, som ska vara upphandlande myndigheter enligt upphandlingsreglerna, innebär bl.a. att en sådan central får möjlighet att upphandla varor för vidareförsäljning till andra upphandlande myndigheter. Det gäller även om inköpscentralen inte har fått ett sådant uppdrag av myndigheterna. Centralen ges möjlighet att bygga upp varulager och får närmast en grossist- eller detaljistfunktion. Vidare innebär förslaget att inköpscentralen har möjlighet att arbeta som förmed- lare av tjänster. Det uppnås genom att centralen, efter en upp- handling, avtalar med tjänsteföretag vad som ska gälla om en upp- handlande myndighet efterfrågar tjänsten.1
Inköpscentralen kan således agera både som varuförsäljare och tjänsteförmedlare utan att centralen och berörda leverantörer vet med någon större säkerhet vilka inköps- eller försäljningsvolymer som det kan bli fråga om.2 Förslaget ger statliga myndigheter, kom- muner och landsting möjlighet att starta en form av försäljnings- och affärsverksamhet som är förenad med ekonomiska risker och problem från konkurrenssynpunkt. Vid överväganden om att in- föra förslaget om inköpscentraler är det angeläget att statsmakterna beaktar nuvarande möjligheter för offentliga beställare att samverka om inköp och erfarenheterna av denna samverkan bl.a. inom stats- förvaltningen. I sammanhanget bör, som noteras i betänkandet, de begränsade förutsättningarna för de små företagen att vinna offent- liga kontrakt uppmärksammas.
Av betänkandet framgår att utredningen inte har haft möjlighet att tillräckligt analysera effekterna av förslaget om inköpscentraler. En sådan analys hade underlättats om det hade funnits en ingående undersökning om erfarenheterna inkl. regelverk från de fåtal EU-
1De föreslagna reglerna för inköpscentraler baseras helt på
2Verket för förvaltningsutveckling (VERVA) har parallella ramavtal med åtta konsultföretag om chefsutbildning som statliga myndigheter kan använda. Om en myndighet efterfrågar denna tjänst översänder VERVA myndighetens underlag till de berörda företagen. Myndig- heten beslutar sedan, efter att företagens svar inkommit, vilket företag man vill anlita. VERVA träffar avtal med konsultföretaget och debiterar myndigheten 12 000 kronor för sitt arbete. (Källa: www.verva.se) VERVA synes redan tillämpa de föreslagna reglerna för in- köpscentraler.
473
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
länder (bl.a. Frankrike) som under lång tid har haft inköpscentraler och som kan ha varit inspiratörer till de aktuella
Den statliga inköpssamordningen
För närvarande finns tolv s.k. ramavtalsansvariga myndigheter som svarar för samordnade upphandlingar för statsförvaltningen. Upphandlingarna har resulterat i omkring 400 ramavtal på närmare 100 produktområden med i de flesta fall ej i förväg preciserade inköpsvolymer. Samtliga ramavtalsmyndigheter utom en tillämpar ett i princip enhetligt system för att finansiera denna verksamhet. Systemet innebär att leverantören betalar en avgift till ramavtals- myndigheten. Avgiften, som bestäms av ramavtalsmyndigheten, relateras normalt till värdet på inköpen. Vissa statliga ramavtal används även av kommuner och landsting.
I Riksrevisionens rapport Samordnade inköp (RIR 2005:10) framförs att enligt regeringskansliet har de ramavtalsansvariga myndigheterna rätt att ta ut provision enligt 4 § i avgiftsförord- ningen (1992:191). Där framgår att en myndighet kan ta ut avgifter för vissa verksamheter, t.ex. för inköpssamordning. Riksrevisionen påpekar att det inte finns regler för hur avgifterna fastställs och berörda intäkter kan finansiera annan verksamhet hos myndig- heterna. Uppgiften att vara ramavtalsansvarig myndighet anges inte i myndigheternas instruktion eller i annat beslut av regeringen. Enligt Riksrevisionen kan vilken myndighet som helst börja upp- handla för statens räkning.
Av nämnda rapport framgår att det är osäkert om staten gör vinster på inköpssamordningen. Riksrevisionen ifrågasätter även om det är en statlig angelägenhet att samordna upphandlingar för den offentliga sektorn.3 Slutsatsen blir att det råder långt ifrån optimala förutsättningar att få en fungerande konkurrens och förmånliga inköpsvillkor vid den statliga inköpssamordningen och att denna har betydande brister i ett samhällsekonomiskt perspek- tiv.
I sammanhanget bör även riktas uppmärksamheten på att Eko- nomistyrningsverket (ESV) fick olika, delvis motstridiga, roller från den 1 januari 2006. ESV ansvarar från denna tidpunkt dels för samordningen av ramavtalsmyndigheternas upphandlingar och ska i
3 Konkurrensverket har framfört en liknande uppfattning i yttrande (dnr 737/2004) till regeringen över departementspromemorian Samordnad upphandling (Ds 2004:37).
474
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
denna roll verka för en effektiv inköpssamordning inom statsför- valtningen, dels svarar man själv för vissa ramavtalsupphandlingar för andra myndigheters räkning. Rollerna kan komma i konflikt med varandra och vara ett hinder för att åstadkomma en ändamåls- enlig ordning för samverkan om inköp i statsförvaltningen.4
Vid ställningstagande till den föreslagna ordningen med inköpscentraler bör hänsyn tas till den nuvarande organisationen och finansieringen av den statliga inköpssamordningen. I betänkan- det uttrycks en viss osäkerhet om effekterna av att inrätta inköps- centraler i statsförvaltningen. Här påpekas att om en statlig myn- dighet ska kunna uppträda som inköpscentral förutsätts att detta är möjligt enligt det regelverk som styr myndigheternas verksamhet. Utredningen tar dock inte ställning till om det i dag finns formella hinder för en statlig myndighet att starta en inköpscentral. En jämförelse kan göras med de statliga myndigheternas närings- eller uppdragsverksamhet som konkurrerar med privata företag. Myn- digheter tycks i många fall ha startat sådan verksamhet utan att statsmakterna har beslutat om detta.5
Med hänsyn till Riksrevisionens undersökning av den statliga inköpssamordningen, nämnda finansieringsformer och utveck- lingen på området synes det inte finnas några formella hinder för en statlig myndighet att starta inköpscentraler. Vidare kan statliga myndigheter (liksom kommuner och landsting) finansiera centra- lens verksamhet med allmänna medel.
Ökade konkurrensproblem
En omfattande samverkan om inköp kan begränsa konkurrensen
En uppmärksammad utveckling de senaste 5 10 åren vid offentlig upphandling är att offentliga beställare alltmer går samman om sina inköp. Förslaget om inköpscentraler kan bidra till att denna ut- veckling förstärks. En upphandling av varor eller tjänster som rör flera myndigheter kan medföra, förutom lägre kostnader för att
4Frågan om den statliga inköpssamordningen och en myndighets nämnda dubbelroll kom- menteras i Konkurrensverkets rapport Vårda och skapa konkurrens vad krävs för ökad konsumentnytta (2002:2, avsnitt 8.3.10) och i Konkurrensverkets yttrande (dnr 288/2002) till Justitiedepartementet över den statliga inköpssamordningen.
5Se Statskontorets rapporter Staten som kommersiell aktör (2000:16 och 2000:16A) och
Konkurrens i gränslandet mellan det offentliga och privata (2005:19) samt Konkurrens- verkets rapport Vårda och skapa konkurrens vad krävs för ökad konsumentnytta? (2002:2, avsnitt 8.3).
475
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
genomföra upphandlingar, förmånligare leveransvillkor (lägre priser m.m.) för beställaren jämfört med att en myndighet upp- handlar enbart för egen räkning. Det förutsätter dock en väl funge- rande konkurrens och ett tydligt anbuds- eller förfrågningsunder- lag. Det innebär bl.a. att beställaren kan klart ange sitt inköpsbehov med avseende på produktkvalitet, inköpsvolym m.m. och att det finns ett tillräckligt antal leverantörer som deltar i upphandlingen.
Flera sektorer i näringslivet utmärks av hög marknadskoncentra- tion och otillräcklig konkurrens.6 En inköpssamordning som om- fattar många myndigheter kan innebära så stora åtaganden för en leverantör att denne på grund av bristande kapacitet måste avstå från att delta i upphandlingen. Ett minskat antal anbudsgivare kan medföra svagare konkurrens och oförmånligare inköpsvillkor för beställaren till nackdel för det allmänna och medborgare/kon- sumenter.
En omfattande inköpssamordning kan öka incitamentet hos leverantörerna att öka sin samverkan med sannolikt minskad kon- kurrens och sämre inköpsvillkor som följd. Ett samarbete mellan leverantörer kan i detta fall vara förenligt med konkurrensreglerna med hänsyn till det s.k. konsortieundantaget. Detta innebär bl.a. att konkurrerande företag kan samarbeta vid upphandling om inte något av de deltagande företagen ensamt kan klara ett visst åtagande eller ensamt har någon utsikt att vinna en anbudstävlan.
Små företag stängs ute
Det är viktigt från konkurrens- och konsumentsynpunkt att det inte skapas onödiga hinder för företagsetablering och tillväxt. Stora samordnade upphandlingar stänger ute de små företagen och kan förstärka koncentrationen på en marknad. Det kan begränsa kon- kurrensen och negativt påverka innovationsbenägenhet och tillväxtförutsättningar.7
De företag som ingår avtal med centralen kan utifrån föreslagna regler få binda upp resurser och kostnader för framtida åtaganden utan att garanteras någon försäljning. Här ställs krav på företagen,
6Se Konkurrensverkets rapporter Konkurrensen i Sverige under
7Se rapporterna Småföretag och offentlig upphandling (R 2005:21) och Offentlig upphand- ling i EU och USA (A2004:027) av NUTEK resp. ITPS (Institutet för tillväxtpolitiska studier).
476
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
som för närvarande vid många ramavtalsupphandlingar, att bygga upp en beredskap som kan vara onödigt kostsam jämfört med faktisk efterfrågan på produkterna. Det drabbar särskilt små före- tag. Av NUTEK:s rapport Småföretag och offentlig upphandling (R 2005:21) framgår att en tredjedel av de undersökta företagen anser att ett av de främsta hindren för att delta i den offentliga upphandlingen är att man måste avsätta resurser för eventuella framtida beställningar.
Ej preciserad inköpsvolym pressar upp priset
En leverantör som deltar i en anbudsgivning där beställaren inte preciserat inköpsvolym har svårt att beräkna anbudspriset i de fall en stor del av kostnaderna för produkten har ett direkt samband med denna volym. Det kan gälla kostnader bl.a. för produktion eller tillverkning, underleverantörer, varulager och distribution. Leverantören kan därför behöva ta med en riskpremie vid beräk- ning av anbudspriset, dvs. detta blir högre än om inköpsvolymen varit känd. Leverantörens osäkerhet om framtida försäljning ökar ytterligare om det finns flera inköpscentraler för samma produkter. Leverantörer, inte minst små sådana, kan i detta fall bedöma att det är för stor ekonomisk risk att delta i denna typ av upphandlingar och avstår från att lämna anbud, vilket minskar konkurrensen.
Myndigheters benägenhet att satsa på egen upphandlings- kompetens minskar
En rad statliga utredningar styrker slutsatsen att den offentliga upphandlingen behöver väsentligt förbättras, vilket kan medföra stora kostnadsbesparingar för samhället.8 Det råder stor enighet om att bristerna vid offentlig upphandling bl.a. beror på att offent- liga aktörer inte alltid har satsat på en effektiv upphandlings- funktion men även att upphandlingsreglerna kan vara svåra att tillämpa. Det finns ett stort antal upphandlingsregler och det kan vara resurskrävande för såväl beställare som leverantörer att lära sig alla regler. Det ligger nära till hands att en myndighet låter en
8 Se t.ex. Upphandlingskommitténs, Bygg- och Förtroendekommissionens betänkanden SOU 1999:139, SOU 2002:115 resp. SOU 2004:47 samt rapporterna Småföretag och offent- lig upphandling (R 2005:21) och Offentlig upphandling i EU och USA (A2004:027) av NUTEK resp. ITPS (Institutet för tillväxtpolitiska studier).
477
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
inköpscentral svara för inköpen även om detta medför högre kost- nader för myndigheten än om denna satsat på en ökad beställar- kompetens och själv genomfört berörda upphandlingar.
Ekonomiska risker, subventionerade priser och snedvriden konkurrens
En inköpscentral kan bygga upp ett varulager som inte kan säljas på grund av produktutveckling, ny teknik, att efterfrågan inte mot- svarar inköpscentralens ursprungliga förväntningar m.m. Det kan framtvinga en försäljning på den ”öppna” marknaden till priser som understiger kostnaderna för inköpen. Centralen drabbas därmed av ekonomiska förluster som, beroende på hur finansieringen sker, får finansieras av leverantörerna eller med allmänna medel. En för- säljning utifrån nämnda förutsättningar medför att konkurrensen snedvrids och att det kan uppstå undanträngningseffekter på den berörda produktmarknaden.
Det finns för närvarande inga effektiva regler för att ta hand om problemet med subventionerade priser. Det framgår bl.a. av Konkurrensverkets rapport Myndigheter och marknader – tyd- ligare gräns mellan offentligt och privat (2004:4), som har gjorts på uppdrag av regeringen. Frågan har tagits upp vid flera tillfällen av Näringsutskottet och senast i utskottets betänkande 2004/05:NU16. Där uppmärksammas förslagen i den sistnämnda rapporten och utskottet anför bl.a. att regeringen vid riksmötet 2005/06 bör återkomma till riksdagen om hur en nationellt utformad reglering av subventioner kan åstadkommas.
Frågan är om upphandlande myndigheter ska ges möjlighet att ta nämnda ekonomiska risker med hänsyn till intresset av en funge- rande konkurrens och kravet på en effektiv resursanvändning. I detta fall bör uppmärksammas regeringens förvaltningspolitiska handlingsprogram från 2000 som baseras på regeringens propo- sition Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst (prop. 1997/98:136). Enligt detta handlingsprogram ska statens uppgifter renodlas, uppgifter som inte tillhör statens kärnverksamhet bör avvecklas eller överlåtas till någon annan och konkurrensutsatt verksamhet bör normalt inte bedrivas i myndighetsform. Förslaget om inköps- centraler kan bidra till en utveckling som strider mot dessa rikt- linjer.
478
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
Vidare bör uppmärksammas vissa rättsprinciper enligt kom- munallagen (1991:900) som kan vara svåra att förena med förslaget om inköpscentraler. Det kan ifrågasättas om inte exempelvis förbudet för en kommun (eller ett landsting) att åta sig uppdrag eller bedriva verksamhet åt en annan kommun, den s.k. kommunala lokaliseringsprincipen, hindrar att en kommunal inköpscentral säljer varor och agerar som tjänsteförmedlare åt andra kommuner. Betänkandet ger stöd för att införande av kommunala inköps- centraler i vissa avseenden kan strida mot kommunallagen.
Överväganden och förslag
Statsmakterna bör noggrant analysera effekterna på konkurrensen inför beslut som ökar möjligheterna att samordna den offentliga sektorns inköp. Om offentliga beställare samordnar en alltför stor del av sina inköp med hänsyn till förutsättningarna för en fungerande konkurrens – vilket föreslagna inköpscentraler kan bidra till – kan effekten bli sämre inköpsvillkor för stat och kommun samt samhällsekonomiska förluster. För att minska risken för en sådan utveckling bör en statlig inköpscentral inte få samordna inköp för den kommunala sektorn. Motsvarande be- gränsning bör gälla för en kommunal inköpscentral.
En annan viktig förutsättning för en fungerande konkurrens och förmånliga inköpsvillkor för den offentliga sektorn är att kravet på transparens vid upphandling inte åsidosätts och att beställare och leverantörer har tydliga eller förutsebara regler. Med hänsyn härtill bör en inköpscentral enbart få upphandla förutbestämda inköps- volymer av varor och tjänster på uppdrag av andra upphandlande myndigheter under en avtalad tidsperiod. Den föreslagna bestäm- melsen som innebär att en inköpscentral kan bygga upp varulager eller vara en tjänsteförmedlare enligt ovan bör inte införas. I övrigt förutsätts att inköpscentralen följer upphandlings- inkl. ramavtals- reglerna.
Såväl nyssnämnda som utredningens förslag kan förutsätta att det görs en översyn av kommunallagen och de rättsprinciper som styr kommunernas och landstingens befogenheter. Det bör dock finnas starka skäl för att göra undantag från dessa rättsprinciper.9
9 Se Konkurrensrådets betänkande Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117) och Konkurrensverkets rapport Myndigheter och marknader tydligare gräns mellan offentligt och privat (2004:4).
479
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
Dessa skäl ska vägas mot att det för närvarande finns betydande möjligheter för samverkan mellan kommuner bl.a. via kommunal- förbund och gemensamt ägda företag.
I Riksrevisionens nämnda rapport föreslås med hänsyn till de konstaterade bristerna vid den statliga inköpssamordningen att regeringen ser över denna. Det angeläget att översynen genomförs före ett beslut om att införa nyordningen med inköpscentraler. Ett centralt inslag i översynen bör vara att ta fram regler för omfatt- ning och inriktning av den verksamhet som får utföras av statliga inköpscentraler utifrån berörda konkurrensaspekter och förutsätt- ningarna för de små företagen att delta vid upphandlingen.
För att fastställa ändamålsenliga regler för inköpscentraler kan det vara nödvändigt att kartlägga och analysera erfarenheterna på området i berörda
480
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
Särskilt yttrande
Av Eva Sveman, Sveriges Kommuner och Landsting, Ulf Palm, Sveriges Kommuner och Landsting, och Hans Sundström, Verket för förvaltningsutveckling
Upphandling under tröskelvärdena m.m.
Enligt utredningsdirektiven skall utredaren bl.a. göra en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. LOU i syfte att förenkla regler- na. Vi anser att behovet av att förenkla regelverket är mycket stort, och vi beklagar att utredningen inte har lyckats med detta. I detta kapitel regleras förutom upphandlingar som understiger tröskel- värdena, även upphandling av
Utredningen har gjort en enkätundersökning bland upphandlan- de enheter angående deras inställning till ett fast belopp i lag- stiftningen för direktupphandling i stället för som i nuvarande lagstiftning där det talas om ett lågt värde. Trots att en majoritet av dem förordade ett bibehållande av lågt värde, föreslås ändå fasta belopp. Enligt vår uppfattning är det mycket stora skillnader på både upphandlande enheter och vad som ska upphandlas. Angivan- de av fasta belopp i lagtexten tar bort mycket av den flexibilitet som trots allt finns i nuvarande system. Vi anser också att den föreslagna modellen med två olika värden beroende på om det finns särskilda skäl, skapar stor osäkerhet kring när det högre värdet får användas. I stället för att uppnå en förenkling, medför detta att regelverket blir krångligare.
I Norge har man nyligen beslutat att höja den nuvarande gränsen för direktupphandling i lagen till 500 000 NKR. Vi anser att om ett bestämt värde skall anges i lagtexten, måste det värdet ligga i paritet med det nya norska värdet. Strukturen på den offentliga förvalt- ningen i Sverige och Norge är snarlik och det finns egentligen
481
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
ingen som helst anledning till att vi skall ha värden som ligger under hälften vad som gäller i Norge. Mot den bakgrunden anser vi att i vart fall det högre av de föreslagna värdena skall gälla för direktupphandling, för det fall att man fastnar för en modell med angivet värde i lagtexten. Detta högre värde ligger ändå en bra bit under den nivå som bedömdes vara rimlig i Norge.
Inköpscentraler
Utredningen har haft till uppgift att ta upp frågan om inköps- centraler till ny behandling. Det finns enligt direktiven från rege- ringen flera frågor som behöver utredas, bl.a. när det gäller ansvars- frågan (överprövningsinstitutet).
Vi delar utredningens uppfattning att i de nya lagarna om upp- handling skall föras in bestämmelser om inköpscentraler som i sak motsvarar bestämmelserna de nya upphandlingsdirektiven. Där- emot delar vi inte utredningens uppfattning när det gäller frågan vem som bär ansvaret för eventuella fel som begås när inköps- centralen genomför upphandlingar.
Vi tror att inköpscentralernas huvudsakliga uppgift, om de införs i Sverige, kommer vara att teckna ramavtal med en eller flera leverantörer som de upphandlande myndigheter som har anmält intresse för upphandlingen därefter kan avropa varor och tjänster från. Både Verket för förvaltningsutveckling (tidigare Statskon- torets upphandlingsverksamhet) och Verket för Högskoleservice (VHS) bedriver redan idag en upphandlingsverksamhet som på- minner om den som inköpscentraler enligt upphandlingsdirektiven skall kunna bedriva åt de upphandlande myndigheterna.
Som framgår av direktivtexten skall inköpscentralen vara en upp- handlande myndighet i direktivens mening. Detta menar vi talar för att det är inköpscentralen och inte de myndigheter som t.ex. avropar varor och tjänster på de upphandlingskontrakt som inköps- centralen har tecknat som skall ta ansvar för att upphandlingen gjorts enligt gällande bestämmelser. De tjänstemän inom staten, kommunerna och landstingen som utnyttjar inköpscentralens avtal har inte själva varit med under upphandlingsprocessen och har som regel inte ens tagit del av förfrågningsunderlaget. De har ofta inte heller någon närmare kunskap om upphandlingsreglerna. Mot den bakgrunden menar vi att det är orimligt som utredningen anser att ansvaret för att inköpscentralen har gjort en korrekt upphandling
482
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
enligt upphandlingsreglerna skall läggas på den myndighet som anskaffar varor eller tjänster genom inköpscentralen.
Ett av skälen till att införa inköpscentraler i svensk lagstiftning måste enligt vår mening ändå vara att förenkla för t.ex. mindre myndigheter och mindre kommuner som ofta saknar erforderlig kompetens för att genomföra åtminstone mer komplicerade upp- handlingar. Att lägga ansvaret för att anskaffningen av varan eller tjänsten på de upphandlande enheterna kan inte då vara rimligt.
Utredningen konstaterar också att det förefaller i och för sig naturligt att lägga ansvaret för felaktigheter på den som gjort sig skyldig till den, nämligen inköpscentralen eller den föregivna inköpscentralen. Ändå menar utredningen att den upphandlande enheten har ett i princip strikt ansvar gentemot leverantörerna för inköpscentralens agerande, visserligen med möjlighet att för egen del vända sig mot inköpscentralen med krav på ersättning för skada på grund av inköpscentralens felaktiga upphandling. Med tanke på risken att även inköpscentralen begår något fel framstår detta som en klen tröst som sannolikt inte heller kommer att utnyttjas.
Vi kan tänka oss att det ankommer på den upphandlande myn- digheten att förvissa sig om att inköpscentralen formellt uppfyller kravet på att vara en inköpscentral i lagens mening och att t.ex. avrop på det ramavtal som inköpscentralen har tecknat följer villkoren i ramavtalet. Några längre gående krav anser vi inte kan ställas på den upphandlande myndighet som väljer att utnyttja möjligheten att anskaffa varor och tjänster genom en inköpscentral. I annat fall framstår hela idén med en inköpscentral som förfelad.
Ramavtal
Ett område som kommer att skapa stora problem ute bland de upphandlande myndigheterna är utredningens tolkning av bestäm- melserna om ramavtal. Vi är medvetna om att medlemsländerna är skyldiga att följa innehållet i
Utredningen säger nu vad gäller anskaffningar genom ramavtal som sker först efter en andra konkurrensutsättning, att beslut i samband med denna andra konkurrensutsättning, inklusive varje
483
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
enskilt tilldelningsbeslut, måste kunna överprövas. Ramavtal som skall vara föremål för en andra konkurrensutsättning är sådana där inte alla villkor, t.ex. priset, är fastställda från början. Det är inte alltid det går att fastställa priset för vissa produkter från början i ramavtalet, så varierar t.ex. priserna på grönsaker med säsongerna. Vissa menar också att om det saknas en fastställd avropsordning mellan leverantörerna i ramavtal med flera leverantörer, skall dessa konkurrensutsättas inför varje avrop. Inom t.ex. sjukvården är det ofta alldeles nödvändigt att ha ramavtal med flera leverantörer eftersom det är enskildas behov av t.ex. handikapphjälpmedel som skall tillgodoses. Eftersom man tar stor hänsyn till de enskildas önskemål och behov, går det inte att i förväg exakt bestämma från vilken leverantör avrop skall ske.
Gemensamt för majoriteten av dessa avtal är att avropen är både decentraliserade och mycket frekventa. Det är helt enkelt inte realistiskt att tänka sig att en distriktssköterska skall anordna en andra konkurrensutsättning inför varje ordination av inkontinens- hjälpmedel. Lika otänkbart är det att hon skall fatta ett tilldelnings- beslut som sedan skall kunna överprövas. Vi anser att utredningen har övertolkat direktivet. Enligt vår uppfattning är det möjligt att med en annan tolkning av direktivet undvika verksamhetsproblem i stat, kommun och landsting.
Vissa bestämmelser om överprövning
Enligt direktiven skall utredaren göra en översyn av bestämmelser- na som rör överprövningsinstitutet i 7 kap. LOU. Syftet med över- synen skall ytterst vara att skapa ett effektivare upphandlings- förfarande, bl.a. skall möjligheterna att införa en preklusionsfrist analyseras.
Enligt utredningen väger vid en sammantagen bedömning nack- delarna med en preklusionsfrist tyngre än de fördelar som en sådan frist kan anses ha. Utredningen avstår därför från att föreslå att en preklusionsfrist skall införas.
Vi är medvetna om att det kan finnas nackdelar med att införa en preklusionsfrist. Man kan t.ex. få flera prövningar av en upphand- ling under upphandlingens gång och vi är inte övertygade om att det innebär färre överprövningar, som i sig är ett problem. Vi menar dock att fördelarna överväger. Medlemsländerna är skyldiga att vidtaga nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphand-
484
SOU 2006:28 |
Särskilda yttranden |
lande myndighets beslut prövas effektivt. I synnerhet skall pröv- ningar göras skyndsamt (Artikel 1.1 i Rådets direktiv 89/665/EEG).
Sedan regeln om tilldelningsbeslut i 1 kap. 28 § LOU infördes har det visat sig att klagandena så gott som alltid väntar med att ansöka om överprövning tills tilldelningsbeslut har lämnats. Ofta grundar sig ansökningarna på påstådda fel och brister i förfråg- ningsunderlaget som leverantörerna således har möjlighet att angripa innan tilldelningsbeslut meddelas. Den leverantör som vill angripa förfrågningsunderlaget borde därför göra detta innan till- delningsbeslut meddelas. Om detta görs först efter tilldelnings- beslutet har meddelats skall domstolen inte pröva den saken. En preklusionsfrist innebär också en press på leverantörerna att agera snabbt, vilket gör det möjligt för de upphandlande enheterna att rätta till eventuella fel och brister eller att avbryta upphandlingen.
Vi stödjer således utredningens alternativa förslag som innebär att en preklusionsfrist skall införas. Vi anser dock att en tiodagars- frist från utgången av anbudstiden är tillräcklig i dessa fall i stället för den tvåveckorsfrist som föreslås. En tvåveckorsfrist innebär att den upphandlande enheten måste vänta i upp till två veckor från utgången av anbudstiden med att meddela tilldelningsbeslut för att domstolen skall vara förhindrad att pröva klagomål som t.ex. grundar sig på förfrågningsunderlaget.
Slutligen vill vi framhålla att vi delar utredningens ståndpunkt när det gäller frågan vad en överprövning skall utmynna i. Det gäller såväl vid ett avbrytande av en upphandling som vid fel i en upphandling. Det har visat sig att domstolarna allt oftare beslutar att en upphandling skall rättas med motiveringen att det är den minst ingripande åtgärden. Det kan t.ex. innebära att anbudet från den vinnande leverantören skall förkastas på grund av vissa formella fel och att det bara finns en leverantör kvar att anta om den upphandlande enheten skall rätta sig efter domstolens dom, dvs. det är domstolen som bestämmer vem som skall tilldelas uppdraget.
Det kan inte vara avsikten att domstolen skall utse vinnande leverantör. Om den upphandlande enheten i stället beslutar sig för att avbryta och göra om upphandlingen för att kvarvarande leverantör t.ex. har lämnat ett för högt anbudspris (ingen ovanlig situation) bryter den upphandlande enheten mot domstolens dom. Många gånger ges inte heller tid att överklaga en dom som den upphandlande enheten anser vara felaktig.
485
Särskilda yttranden |
SOU 2006:28 |
Vi delar således utredningens ståndpunkt att domstolen endast skall undanröja beslut som strider mot upphandlingslagstiftningen och att det skall överlämnas till den upphandlande enheten att avgöra vilka åtgärder som skall vidtas med anledning av domstolens dom. Det är vidare angeläget att det införs en uttrycklig tidsfrist för ansökan om överprövning efter att en upphandling har av- brutits. Tidsfristen bör vara densamma som gäller i övriga fall vid överprövning (tiodagarsfristen). Även en ändring av ordningen för överprövning med färre mer specialiserade domstolar som utred- ningen pekar på är en mycket angelägen sak.
486
Bilaga 1
Kommittédirektiv
Genomförande av EG:s direktiv om |
Dir. |
offentlig upphandling och upphandling på |
2004:47 |
områdena vatten, energi, transporter och |
|
posttjänster |
|
Beslut vid regeringssammanträde den 7 april 2004
Sammanfattning av uppdraget
En särskild utredare får i uppdrag att lämna förslag till hur två direktiv skall genomföras i svensk rätt, nämligen Europaparla- mentets och rådets direktiv
Utredaren är i övrigt fri att lämna de förslag som utrednings- arbetet kan föranleda.
Nu gällande
Förfarandedirektiv och rättsmedelsdirektiv
I
487
Bilaga 1 |
SOU 2006:28 |
transporter och telekommunikation. De tre förstnämnda har varit föremål för ändring genom direktiv 97/52/EG och det senare genom direktiv 98/04/EG.
Utöver detta finns två direktiv om rättsmedel vid överträdelser av reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, 89/665/EEG respektive 92/13/EEG (rätts- medelsdirektiven).
Direktivens tillämpningsområde
Upphandlande myndigheter som omfattas av
Upphandlande myndigheter som bedriver verksamhet inom någon av försörjningssektorerna omfattas av direktivet för försörj- ningssektorerna. Detta direktiv omfattar också vissa privata företag som bedriver verksamhet med särskild eller exklusiv rätt inom någon av sektorerna.
Förfarandet i huvuddrag
Det kan vara ett öppet förfarande, där samtliga leverantörer skall tillåtas delta, ett selektivt förfarande, där enbart inbjudna kvalifi- cerade leverantörer får lämna anbud eller ett förhandlat förfarande, där den upphandlande myndigheten eller enheten förhandlar om kontraktet med en eller flera inbjudna kvalificerade leverantörer. De tekniska kraven skall följa i första hand europeiska standarder. Öppenhet skall beaktas vid val av anbudssökande och anbudsgivare
488
SOU 2006:28 |
Bilaga 1 |
genom att förfarandet grundas på objektiva kriterier som till- kännagivits i förväg.
Förfarandet i direktivet för försörjningssektorerna är något mer flexibelt än det för den klassiska sektorn, framför allt därigenom att de upphandlande enheterna har rätt att använda sig av förhandlat förfarande som huvudregel.
Vid köp av tjänster har direktivet ett begränsat tillämpnings- område såtillvida att detta gäller fullt ut endast för tjänster som enligt en bilaga till direktivet lämpliga för internationell kon- kurrens, s.k.
Av
Rättsmedlen
Rättsmedelsdirektiven säkerställer att varje potentiell leverantör som anser sig ha lidit skada på grund av ett beslut av den upphandlande myndigheten eller upphandlande enheten i strid med bestämmelserna om upphandling kan begära överprövning av beslutet eller skadestånd.
Lagen om offentlig upphandling
I Sverige regleras offentlig upphandling samt upphandling inom försörjningssektorerna i lagen (1992:1528) om offentlig upphand- ling (LOU). LOU, som trädde i kraft den 1 januari 1994, tillämpas när det allmänna samt enheter inom försörjningssektorerna köper varor, tjänster och byggentreprenader. Lagen innehåller också bestämmelser som inte styrs av
Härutöver gäller följande tre förordningar som antagits med stöd av verkställighetsföreskriften i 7 kap. 15 § LOU i syfte att
489
Bilaga 1 |
SOU 2006:28 |
införliva
LOU har sedan den antogs ändrats vid tio tillfällen. Vissa av dessa ändringar har genomförts efter påpekande från kommis- sionen om bristande överensstämmelse mellan lagen och EG- direktiven.
Tidigare utredningsarbete
Den 25 juni 1998 tillkallades en särskild utredare med uppgift att se över organisationen av Nämnden för offentlig upphandling. Genom beslut den 12 maj 1999 övergick utredningen till en parla- mentarisk kommitté (dir. 1999:34). Kommittén, som antog namnet Upphandlingskommittén, lämnade i sitt delbetänkande Effektivare offentlig upphandling För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139), vissa förslag till ändringar beträffande framför allt rättsmedlen och tillsynsfunktionen. En del av de förslag som lämnades i delbetänkandet har resulterat i ändringar i LOU, bl.a. krav på annonsering i elektronisk databas vid anbudsinfordran och ansökningsinbjudan samt regler om urvalsupphandling.
I slutbetänkandet Mera värde för pengarna (SOU 2001:31) lämnade kommittén förslag bl.a. beträffande köp mellan en kommun och ett kommunalt företag, krav på att verksamhet inte bedrivs i vinstsyfte, kundvalssystem och s.k. avknoppning. Vidare utredde kommittén innebörden av huvudregeln om affärsmässighet och gjorde bedömningen att LOU trots huvudregeln medger att upphandlande enheter tar vissa samhällspolitiska hänsyn vid offentlig upphandling och att regeln inte bör ändras.
Regeringen har delat kommitténs bedömning att huvudregeln om affärsmässighet skall kvarstå i oförändrat skick (prop. 2001/02:142 sid. 40). Övriga frågor bereds vidare inom Regerings- kansliet.
Under
490
SOU 2006:28 |
Bilaga 1 |
konventionen mot bakgrund av gällande
Nya
I juli 2000 överlämnade Europeiska kommissionen ett förslag till nya direktiv inom området offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Förslaget innefattar ett direktiv för den klassiska sektorn som sammanfört de nu tre gällande
Förutom sammanläggningen av de tre direktiven för den klassiska sektorn har redaktionella ändringar skett i syfte att göra dem mer lättlästa. De har omstrukturerats på ett sätt som mer kronologiskt följer upphandlingsprocessen och varje artikel har försetts med en egen rubrik.
De föreslagna direktiven innehåller även flera ändringar och tillägg jämfört med de nu gällande direktiven. Ett helt nytt för- farande föreslås inom den klassiska sektorn, s.k. konkurrenspräglad dialog. Förfarandet får användas i de fall det inte är möjligt att i de tekniska specifikationerna ange vad som krävs för att tillgodose den upphandlande myndighetens behov. Förfarandet innefattar i huvudsak annonsering med angivande av myndighetens behov, kvalificering av sökandena och efter avslutad dialog, infordrande av anbud och utvärdering.
Vidare innehåller de nya direktiven regler som ger myndig- heterna rätt att använda sig av elektroniska auktioner i vissa fall samt s.k. dynamiska inköpssystem.
Nu nämnda regler om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem är inte obligatoriska att genomföra i nationell lagstiftning. Medlemsstaterna kan således välja att avstå från att införa dem.
Direktivet för försörjningssektorerna ges ett ändrat tillämp- ningsområde genom att det inte längre gäller för telekommuni- kationssektorn. Däremot förs posttjänster in som en ny sektor.
491
Bilaga 1 |
SOU 2006:28 |
Medlemsstaterna skall ha genomfört direktiven senast 21 måna- der efter det att de trätt i kraft (dvs. när de annonserats i Euro- peiska unionens officiella tidning).
Den svenska ståndpunkten i arbetet i rådet med de nya direktiven har framför allt varit inriktad på att tydliggöra hur och i vilken utsträckning miljöhänsyn och sociala hänsyn kan integreras i offentlig upphandling.
Uppdraget
En särskild utredare tillkallas för att föreslå hur två
Utredaren skall lämna de författningsförslag som är nödvändiga och särskilt överväga den lagtekniska utformning de nya direk- tivens utformning föranleder. Vidare skall utredaren ta ställning till om sådana bestämmelser, som enligt direktiven inte är obligato- riska för medlemsstaterna att genomföra, skall införas i lagen och i så fall lämna förslag om detta.
Utredarens överväganden och förslag skall präglas av direktivens grundläggande ekonomiska syfte. Dock skall utredaren särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av honom föreslagna ändringarna.
Utredaren skall vidare föreslå ändringar i nuvarande 6 kap. LOU beträffande sådana bestämmelser som är uppbyggda efter mönster av en regel över tröskelvärdena (t.ex. bestämmelsen om prövning av anbud i 6 kap. 12 § LOU) och där denna direktivregel ändrats. Därvid skall utredaren beakta
492
SOU 2006:28 |
Bilaga 1 |
medborgare diskrimineras, eller att det uppstår eventuella sned- vridningar av konkurrensen, såsom i det aktuella fallet föreligger det ett bestämt gemenskapsrättsligt intresse av att bestämmelser och begrepp som hämtats från gemenskapsrätten blir tolkade på ett enhetligt sätt, oberoende av under vilka omständigheter de skall tillämpas, för att undvika att det i framtiden förekommer tolk- ningar som skiljer sig åt" (punkt 32).
Huvudregeln om affärsmässighet i nuvarande 1 kap. 4 § LOU har utretts av Upphandlingskommittén, men något förslag om ändring av bestämmelsen har inte lämnats. De nya direktiven innehåller en bestämmelse som uttryckligen anger att likabehand-
Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utred- ningsarbetet kan föranleda. Frågan om de nya direktivens fören- lighet med ILO:s konvention nr 94 skall dock inte beröras i detta skede. Till den frågan avser regeringen att återkomma genom tilläggsdirektiv.
Utredaren skall hålla sig underrättad om hur direktiven genom- förs i andra medlemsstater, framför allt i de nordiska länderna.
Utredaren skall samråda med berörda myndigheter, företrädare för näringslivet samt, vad gäller redovisning av förslagets konse- kvenser för företagen, Näringslivets regelnämnd (NNR). Utredaren skall särskilt beakta de administrativa konsekvenserna för näringslivet och skall utforma förslag så att företagsadmi- nistrativa kostnader hålls så låga som möjligt.
Uppdraget skall redovisas senast den 1 februari 2005. Över- vägandena och eventuella förslag i fråga om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem fårdock redovisas senast den 1 juni 2005.
(Finansdepartementet)
493
Bilaga 1 |
SOU 2006:28 |
Bilaga
•Rådets direktiv 93/36/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandet vid offentlig upphandling av varor.
•Rådets direktiv 93/37/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av förfarandena vid tilldelning av offentliga upphandlings- kontrakt för bygg- och anläggningsarbeten.
•Rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster.
•Rådets direktiv 93/38/EEG av den 14 juni 1993 om samordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom
• |
Europaparlamentets |
och |
rådets |
direktiv 97/52/EG av den |
|
13 oktober 1997 |
om |
ändring |
av direktiven 92/50EEG, |
|
93/36/EEG och 93/37/EEG om samordning av förfarandena |
|||
|
vid tilldelning av kontrakt vid offentlig upphandling av tjänster, |
|||
|
varor samt bygg- och anläggningsarbeten. |
|||
• |
Europaparlamentets |
och |
rådets |
direktiv 98/4/EEG av den |
16 februari 1998 om ändring av direktiv 93/38/EEG om sam- ordning av upphandlingsförfarandet för enheter som har verksamhet inom
•Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten.
•Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om sam- ordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom
494
Bilaga 2
Kommittédirektiv
Tilläggsdirektiv till Upphandlings- |
Dir. |
utredningen 2004 (2004:04) |
2005:39 |
|
|
Beslut vid regeringssammanträde den 7 april 2005
Sammanfattning av uppdraget
Efter regeringens bemyndigande den 7 april 2004 har en särskild utredare tillkallats med uppdrag att lämna förslag till hur två EG- direktiv skall genomföras i svensk rätt (dir. 2004:47), nämligen Europaparlamentets och rådets direktiv (2004/18/EG) av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster och Europa- parlamentets och rådets direktiv (2004/17/EG) av den 31 mars 2004 om samordning av förfaranden vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Utredningen har antagit namnet Upphandlingsutredningen 2004 (Fi 2004:04). Utredningen har den 15 mars 2005 avgivit ett delbetänkande (SOU 2005:22, Nya upphandlingsregler). Ett slutbetänkande med överväganden och eventuella förslag i fråga om konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och dynamiska inköpssystem skall redovisas senast den 1 juni 2005.
Den särskilde utredaren skall utöver vad som omfattas av direktiv 2004:47
• göra en översyn av vissa bestämmelser om överprövning i 7 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU),
•göra en allmän översyn av 6 kap. LOU och i det sammanhanget analysera om ett fastställt värde för direktupphandling bör införas och vid vilket värde direktupphandling i så fall skall medges,
•göra en fördjupad analys av möjligheten att ställa miljökrav eller sociala krav vid upphandlingen, och
495
Bilaga 2 |
SOU 2006:28 |
•utreda om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya EG- direktiven.
Utredaren skall lämna de författningsförslag som är lämpliga. Utredningstiden förlängs. Utredningen skall redovisa sitt uppdrag senast den 13 januari 2006.
Bakgrund
Regeringen gav i bemyndigande den 7 april 2004 chefen för Finans- departementet i uppdrag att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till hur två
Utredaren skall enligt dir. 2004:47 även föreslå ändringar i nuvarande 6 kap. LOU såvitt avser sådana bestämmelser som är uppbyggda efter mönster av en regel över tröskelvärdena och där denna direktivregel ändrats. Därutöver är utredaren fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda.
Behov av översyn av lagen om offentlig upphandling
Utöver förfarandedirektiven finns två
496
SOU 2006:28 Bilaga 2
respektive 92/13/EEG (rättsmedelsdirektiven).1 Dessa är för när- varande föremål för översyn inom Europeiska kommissionen och ett förslag kommer enligt kommissionen att överlämnas till rådet i mitten av år 2005.
De svenska bestämmelserna om rättsmedel vid offentlig upphandling återfinns i 7 kap. LOU. I avvaktan på den översyn av EG:s rättsmedelsdirektiv som inletts bör 7 kap. LOU inte bli föremål för någon allmän översyn av Upphandlingsutredningen. Det finns emellertid vissa bestämmelser i 7 kap. där en översyn framstår som angelägen och som regeringen bedömer kan göras även i avvaktan på de nya rättsmedelsdirektiven. Det gäller särskilt överprövningsinstitutet, där nya bestämmelser infördes den 1 juli 2002. Dessa bestämmelser innebär att leverantören har en frist om tio dagar att ansöka om överprövning av tilldelningsbeslutet räknat från att upplysningar om beslutet lämnats, eller från det en allmän förvaltningsdomstol upphävt ett tidigare fattat interimistiskt beslut. Bestämmelserna, som har sin grund i det s.k.
Det är givetvis viktigt att upphandlingsprocessen är effektiv. En översyn av bestämmelserna skall därför inriktas på att finna möjligheter att förkorta tiden från det att ett upphandlings- förfarande inleds till dess upphandlingen är avslutad. Ett sätt att effektivisera upphandlingsförfarandet kan vara att införa en preklusionsfrist, inom vilken tid talan får väckas. En sådan frist kan bidra till en mindre utdragen domstolsprocess när vissa frågor kan prövas i ett tidigt skede. En effektivisering av processen får emellertid inte leda till att möjligheten att få en fullgod prövning av upphandlingsförfarandet försämras.
Det har även framkommit att den s.k. tiodagarsfristen har lett till
problem vid |
tillämpningen (se |
t.ex. JO:s beslut |
dnr |
Bestämmelsen |
om tiodagarsfristen har även |
1
2Mål
497
Bilaga 2 |
SOU 2006:28 |
kopplingar till bestämmelsen i LOU om inhibition. Regerings- rätten har i en dom meddelad den 4 februari 2005 (mål nr
När det gäller upphandlingar under tröskelvärdena och upphand- lingar av
Uppdraget
Översyn av 7 kap. LOU
Utredaren skall göra en översyn av vissa bestämmelser som rör överprövningsinstitutet i 7 kap. LOU. Syftet med översynen skall ytterst vara att skapa ett effektivare upphandlingsförfarande. Utredaren skall därvid analysera möjligheterna att införa en preklusionsfrist under upphandlingsförfarandet.
3 Mål
498
SOU 2006:28 |
Bilaga 2 |
att alla oegentligheter under upphandlingsförfarandet som åberopas till stöd för begäran om prövning måste åberopas inom samma tidsfrist för att inte preklusion skall inträda. Till följd av detta skall det därmed inte längre vara möjligt att ifrågasätta ett sådant beslut eller att åberopa en sådan oegentlighet när fristen löpt ut. En förutsättning för att införa en sådan preklusionsfrist är att den ifrågavarande fristen är skälig, dvs. rättssäkerheten skall tillgodoses genom att tidsfristen för åberopande är skälig.
Utredaren skall även analysera möjligheten att på annat sätt effektivisera överprövningsinstitutet.
Översyn av 6 kap. LOU
Bestämmelserna som reglerar upphandling under tröskelvärdena, s.k.
Enligt dir. 2004:47 ingår i utredarens uppdrag att föreslå änd- ringar i nuvarande 6 kap. LOU beträffande sådana bestämmelser som är uppbyggda efter mönster av en regel över tröskelvärdena (t.ex. bestämmelsen om prövning av anbud i 6 kap. 12 § LOU) och där denna direktivregel ändrats.
Utredaren skall i det fortsatta arbetet göra en allmän översyn av bestämmelserna i 6 kap. LOU i syfte att förenkla reglerna och, i den utsträckning detta inte ingår i delbetänkandet, göra en anpass- ning till bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena.
En fastställd gräns för direktupphandling
Enligt 6 kap. 2 § LOU får direktupphandling användas bl.a. om upphandlingens värde är lågt. Upphandlingskommittén ansåg i betänkandet Effektivare offentlig upphandling; För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139) att en värdegräns borde införas som anger vad som skall avses med lågt värde och att sju prisbasbelopp var ett lämpligt gränsvärde. Regeringen ansåg (prop.
499
Bilaga 2 |
SOU 2006:28 |
2001/02:142) att det är värdefullt med ett förtydligande i lagtexten som anger exakt upp till vilket värde direktupphandling medges. Regeringen ansåg att en rimlig gräns för direktupphandling skulle vara fem prisbasbelopp. Riksdagen avslog emellertid regeringens förslag om en fastställd gräns för direktupphandling och ansåg att effekterna av en sådan gräns behövde analyseras ytterligare. Enligt riksdagen borde därför nuvarande bestämmelser om lågt värde behållas tills vidare (bet. 2001/02:FiU12, rskr. 2001/02:324). Regeringen gav i beslut den 9 september 2002 Statskontoret i uppdrag att göra en bedömning av vilka konsekvenser ett förslag om en fastställd gräns för direktupphandling kunde få för små företags villkor. Statskontoret har avgett rapporten En fastställd gräns för direktupphandling konsekvenser för små företag (Rapport 2002:25).
Utredaren skall analysera om en fastställd gräns för direkt- upphandling bör införas och, om så bedöms lämpligt, lämna förslag till sådan gräns. Det kan röra sig om en eller flera beloppsgränser beroende av vad det är som skall upphandlas. I bedömningen bör ingå en analys av möjligheten för kommuner och/eller landsting att samarbeta om administrativa stödfunktioner utan föregående upphandling. Vid den bedömning som skall göras skall slutsatserna i Statskontorets rapport (Rapport 2002:25) vägas in. I det samman- hanget bör en fördjupad utvärdering av Statskontorets redovisning av för- och nackdelar med direktupphandling jämfört med anbuds- upphandling göras för att på ett bättre sätt belysa effekterna för småföretagen. Vid bedömningen skall hänsyn även tas till den praxis som utvecklats när det gäller att fastställa gränsen för direkt- upphandling.
Miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling
Enligt dir. 2004:47 ingår i utredarens uppdrag att särskilt beakta den svenska ståndpunkten beträffande miljöhänsyn och sociala hänsyn på så sätt att integrationen av sådana hänsyn väl återspeglas i de av honom föreslagna ändringarna. Utöver de analyser som legat till grund för förslagen i delbetänkandet skall utredaren göra en fördjupad analys av möjligheten att införa bestämmelser som innebär att den upphandlande enheten bör ställa miljökrav eller sociala krav. I några länder finns redan liknande krav angående miljöhänsyn. Vidare pågår i flera länder arbete med att i lag eller
500
SOU 2006:28 |
Bilaga 2 |
annan författning införa bestämmelser för att långtgående miljö- hänsyn skall tas i samband med upphandlingar. En jämförelse i dessa hänseenden med övriga länder skall därför också göras.
I dir. 2004:47 berörs ILO:s konventionen nr 94. Konventionen rör arbetsklausuler i kontrakt där en offentlig myndighet är part. Konventionens bestämmelser reglerar två olika förhållanden med internationell anknytning, dels krav på villkor i enlighet med kollektivavtal i förhållande till offentlig upphandling, dels krav på skäliga arbetsvillkor.
I propositionen med anhållan om riksdagens yttrande angående vissa av de beslut som fattats vid ILO:s allmänna konferens år 1949 (prop. 1950:188) behandlades frågan om Sverige skall ratificera konventionen. I propositionen anfördes att konventionen saknade intresse för Sveriges del, eftersom konventionens villkor och bestämmelser regleras genom kollektivavtal i Sverige. Därtill kom att konventionen innehöll vissa formella föreskrifter som tedde sig främmande för svenska förhållanden. Regeringen avstyrkte därför en ratifikation. Riksdagen biföll propositionens förslag.
Under
Utredaren skall nu utreda om ILO:s konvention nr 94 är förenlig med de nya
Redovisning av uppdraget m.m.
Utredaren skall lämna de författningsförslag som är lämpliga. Utredaren är fri att lämna de förslag i övrigt som utredningsarbetet kan föranleda.
Vad som sägs om samråd i dir. 2004:47 gäller även vid det fortsatta arbetet.
501
Bilaga 2 |
SOU 2006:28 |
Om förslagen påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, skall en beräk- ning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt, skall dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäktsminskningar för staten, kommuner eller landsting, skall en finansiering föreslås.
Utredaren skall också, i förekommande fall, redovisa konse- kvenser av förslagen i enlighet med 15 § kommittéförordningen (1998:1474).
Till följd av det utvidgade uppdrag som nu lämnas förlängs utredningstiden. Uppdraget skall redovisas senast den 13 januari 2006.
(Finansdepartementet)
502
Bilaga 3
Konvention (nr 94) angående arbetsklausuler i kontrakt däri offentlig myndighet är part1
Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens,
vilken av styrelsen för Internationella arbetsbyrån sammankallats till Genève och där samlats den 8 juni 1949 till sitt trettioandra sammanträde,
och beslutat antaga vissa förslag angående arbetsklausuler i kontrakt,
däri offentlig myndighet är part, vilken fråga utgör den sjätte punkten på sammanträdets dagordning,
samt beslutat, att dessa förslag skola taga form av en interna- tionell konvention,
antager denna den tjugonionde dagen i juni månad år nitton- hundrafyrtionio följande konvention, vilken skall benämnas ≫ konvention angående arbetsklausuler (offentliga kontrakt), 1949≫ [Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949].
Artikel 1.
1. Denna konvention äger tillämpning å kontrakt, som uppfylla följande villkor, nämligen
a) att åtminstone en av parterna är offentlig myndighet; b) att fullgörandet av kontraktet innebär
i)ianspråktagande av allmänna medel från offentlig myndighets sida; och
ii)anlitande av arbetskraft från medkontrahentens sida;
c)att kontraktet avser
i)uppförande, ombyggnad, reparation eller rivning av offentlig anläggning;
ii)framställning, hopsättning, handhavande eller transport av material, förråd och utrustning; eller
1Se prop. 1950:188, s. 41 ff.
503
Bilaga 3 |
SOU 2006:28 |
iii)utförande eller tillhandahållande av tjänster; samt
d)att kontraktet ingåtts av central myndighet i en till Internationella arbetsorganisationen ansluten medlemsstat, för vilken denna konvention är gällande.
2. Vederbörande myndighet skall föreskriva i vilken utsträckning och under vilka betingelser konventionen skall tillämpas å kontrakt, som ingåtts av annan myndighet än central sådan.
3.Denna konvention äger tillämpning å arbete, som utföres av underentreprenör eller den, å vilken kontrakt överlåtits; veder- börande myndighet skall vidtaga lämpliga åtgärder för att trygga sådan tillämpning.
4.Kontrakt, som icke innebär ianspråktagande av allmänna medel utöver ett av vederbörande myndighet efter hörande av berörda arbetsgivar- och arbetarorganisationer, där sådana finnas, fastställt belopp, må kunna undantagas från tillämpningen av denna konven- tion.
5.Vederbörande myndighet må, efter hörande av berörda arbets- givar- och arbetarorganisationer, där sådana finnas, från tillämp- ningen av denna konvention undantaga person i ledande ställning eller med tekniska eller vetenskapliga uppgifter, vars anställnings- förhållanden icke regleras av nationell lagstiftning, kollektivavtal eller skiljedom och som i regel icke utför manuellt arbete.
Artikel 2.
1.Kontrakt, å vilka denna konvention äger tillämpning, skola innefatta klausuler, vilka tillförsäkra vederbörande arbetare lön (inklusive olika slags tillägg), arbetstid och övriga arbetsvillkor, som icke äro mindre gynnsamma än de som gälla för arbete av samma art inom vederbörande yrke eller näringsgren i det område, där arbetet utföres,
a) enligt kollektivavtal eller annat godtaget förhandlingssystem mellan de arbetsgivar- och arbetarorganisationer, som äro representativa för en avsevärd del av arbetsgivarna respektive arbetarna inom vederbörande yrke eller näringsgren; eller
b) enligt skiljedom; eller
c) enligt den nationella lagstiftningen.
2.Därest i föregående moment nämnda arbetsvillkor icke regleras på sätt där angives i det område, där arbetet utföres, skola de klausuler, som intagas i kontraktet tillförsäkra vederbörande arbetare lön (inklusive olika slags tillägg), arbetstid och övriga arbetsvillkor, som icke äro mindre gynnsamma än
504
SOU 2006:28 |
Bilaga 3 |
a)de som gälla enligt kollektivavtal eller annat godtaget förhandlingssystem, skiljedom eller nationell lagstiftning för arbete av samma art inom vederbörande yrke eller närings- gren i närmaste, jämförbara område, eller
b)den allmänna standard, som tillämpas av arbetsgivare till- hörande samma yrke eller näringsgren som medkontra- henten, och som utövar sin verksamhet under liknande
förhållanden.
3.De klausuler, som skola intagas i kontraktet ävensom varje ändring i desamma, skola formuleras av vederbörande myndighet på sätt som må befinnas bäst förenligt med de nationella för- hållandena, efter hörande av berörda arbetsgivar- och arbetar- organisationer, där sådana finnas.
4.Vederbörande myndighet skall vidtaga lämpliga åtgärder, såsom publicering av specificerade entreprenadhandlingar eller annorledes, för att anbudsgivare skall få kännedom om klausulernas innebörd.
Artikel 3.
Därest vederbörliga föreskrifter om arbetarskydd och välfärds- åtgärder beträffande arbetare, sysselsatta med fullgörandet av kontraktet, icke redan äga tillämpning i enlighet med den nationella lagstiftningen, kollektivavtal eller skiljedom, skall vederbörande myndighet vidtaga lämpliga åtgärder för att tillförsäkra berörda arbetare rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden.
Artikel 4.
Lagar, förordningar och andra föreskrifter, som förläna kraft och verkan åt bestämmelserna i denna konvention,
a)skola
i)delgivas alla berörda personer;
ii)närmare angiva de personer, som äro ansvariga för bestämmelsernas efterlevnad; och
iii)föreskriva att anslag skola uppsättas på framträdande plats inom berörda anläggningar och arbetsställen i syfte att upplysa arbetarna om för dem gällande arbetsvillkor; samt
b)skola, såframt icke andra åtgärder vidtagits för att garantera ett effektivt genomförande av berörda bestämmelser, före- skriva
505
Bilaga 3 |
SOU 2006:28 |
i)att av vederbörande arbetare utförd arbetstid och till dem utbetalade avlöningar skola registreras på lämpligt sätt; och
ii)att ett lämpligt inspektionssystem skall upprätthållas för att trygga bestämmelsernas effektiva efterlevnad.
Artikel 5.
1.Lämpliga påföljder, exempelvis vederbörandes avstängning från kontrakt med offentlig myndighet, skola stadgas för under- låtenhet att iakttaga eller tillämpa i offentliga kontrakt intagna arbetsklausuler.
2.Lämpliga åtgärder skola vidtagas, genom innehållande av kontraktsenlig likvid eller annorledes, i syfte att sätta vederbörande arbetare i stånd att utfå den lön, som tillkommer honom.
Artikel 6.
De årliga redogörelser, som enligt artikel 22 av Internationella arbetsorganisationens stadga skola avgivas, skola lämna detaljerade upplysningar om de åtgärder, som vidtagits för att genomföra bestämmelserna i denna konvention.
Artikel 7.
1.Då medlems territorium omfattar stora områden, varest, på grund av gles befolkning eller områdets utvecklingsstadium, veder- börande myndighet anser det ogörligt att genomföra bestämmel- serna i denna konvention, må myndigheten i fråga, efter hörande av berörda arbetsgivar- och arbetarorganisationer, där sådana finnas, utesluta dessa områden från tillämpning av konventionen, antingen helt eller beträffande de särskilda företag eller sysselsättningar, som den prövar erforderligt.
2.Medlem skall vid avgivandet av sin första årsredogörelse angående tillämpningen av denna konvention enligt artikel 22 av Internationella arbetsorganisationens stadga angiva de områden, i fråga om vilka medlemmen avser att tillämpa bestämmelserna i förevarande artikel ävensom skälen härför; ingen medlem må därefter med åberopande av bestämmelserna i denna artikel medgiva undantag i fråga om andra områden än de sålunda angivna.
3.Medlem, som tillämpar bestämmelserna i denna artikel, skall med regelbundna mellanrum, som icke må överstiga tre år, efter hörande av berörda arbetsgivar- och arbetarorganisationer, där sådana finnas, ompröva möjligheterna för en utsträckning av denna
506
SOU 2006:28 Bilaga 3
konventions tillämpning till att avse sådana områden som undantagits enligt mom. 1.
4. Medlem, som tillämpar bestämmelserna i förevarande artikel, skall i sina följande årliga rapporter lämna uppgift beträffande de områden, i fråga om vilka den avstår från rätten att tillämpa undan- tagsbestämmelserna, ävensom angående framsteg, som må ha gjorts med avseende å en efter hand utsträckt tillämpning av konven- tionen inom sådana områden.
Artikel 8.
Tillämpningen av bestämmelserna i denna konvention må temporärt upphävas av vederbörande myndighet efter hörande av berörda arbetsgivar- och arbetarorganisationer, där sådana finnas, vid fall av force majeure eller i händelse av ett nödtillstånd, som sätter nationens välfärd eller trygghet i fara.
Artikel 9.
1.Denna konvention äger icke tillämpning på kontrakt, som avslutats innan konventionen trätt i kraft för vederbörande medlemsstat.
2.Uppsägning av denna konvention skall icke inverka på tillämp- ningen av dess bestämmelser å kontrakt, som avslutats under den tid, då konventionen var i kraft.
Artikel 10.
De officiella ratifikationerna av denna konvention skola delgivas Internationella arbetsbyråns generaldirektör och registreras av honom.
Artikel 11.
1.Denna konvention är bindande allenast för de medlemmar av Internationella arbetsorganisationen, vilkas ratifikationer registre- rats av generaldirektören.
2.Den träder i kraft tolv månader efter det två medlemmars ratifikationer registrerats av generaldirektören.
3.Därefter träder denna konvention i kraft för varje medlem tolv månader efter den dag, då dess ratifikation registrerats.
507
Bilaga 3 |
SOU 2006:28 |
Artikel 12.
1.Förklaringar, som delgivits Internationella arbetsbyråns generaldirektör i enlighet med mom. 2 av artikel 35 av Internatio- nella arbetsorganisationens stadga, skola angiva
a) de områden, med avseende å vilka vederbörande medlem förbinder sig att utan ändringar tillämpa bestämmelserna i konventionen;
b) de områden, med avseende å vilka medlemmen förbinder sig att tillämpa konventionens bestämmelser med vissa jämk- ningar samt innebörden av dessa jämkningar;
c) de områden, med avseende å vilka konventionen icke skall tillämpas samt skälen härför;
d) de områden, med avseende å vilka medlemmen förbehåller sig att efter ytterligare överväganden framdeles fatta beslut.
2.De i mom. 1 a) och b) av denna artikel omnämnda för- bindelserna skola anses såsom en integrerande del av ratifikationen och medföra med densamma identiska verkningar.
3.Medlem må genom förnyad förklaring helt eller delvis återkalla förbehåll, som inrymts i hans ursprungliga förklaring enligt mom. 1 b), c) eller d) av denna artikel.
4.Medlem må, under den tidrymd, då förevarande konvention enligt bestämmelserna i artikel 14 kan uppsägas, tillställa general- direktören ny förklaring, som i varje annat avseende ändrar lydelsen av tidigare avgiven förklaring och klargör läget med hänsyn till de avsedda områdena.
Artikel 13.
1.Förklaringar, som delgivits Internationella arbetsbyråns generaldirektör i enlighet med mom. 4 eller 5 av artikel 35 av Internationella arbetsorganisationens stadga, skola angiva huruvida konventionens bestämmelser skola tillämpas inom vederbörande område utan ändring eller med vissa jämkningar; därest i förkla- ringen angives, att konventionens bestämmelser skola tillämpas med vissa jämkningar, skall förklaringen innehålla närmare upp- gifter rörande dessa.
2.Vederbörande medlem, medlemmar eller internationella myndighet må genom senare förklaring helt eller delvis avstå från rätten att åberopa varje i en tidigare förklaring angiven jämkning.
3.Vederbörande medlem, medlemmar eller internationella myndighet må, under den tidrymd, då denna konvention enligt bestämmelserna i artikel 14 kan uppsägas, tillställa Internationella
508
SOU 2006:28 |
Bilaga 3 |
arbetsbyråns generaldirektör förklaring, som i varje annat avseende ändrar lydelsen av tidigare avgiven förklaring och klargör läget med hänsyn till ifrågavarande konventions tillämpning.
Artikel 14.
1.Medlem, som ratificerat denna konvention, kan, sedan tio år förflutit från den tidpunkt, då konventionen först trädde i kraft, uppsäga densamma genom skrivelse, som delgives Internationella arbetsbyråns generaldirektör för registrering. Uppsägningen träder icke i kraft förrän ett år efter det den registrerats.
2.Medlem, som ratificerat denna konvention och icke inom ett år efter utgången av den i föregående moment nämnda tioårs- perioden gör bruk av den i denna artikel stadgade uppsägnings- rätten, skall vara bunden för en ny period av tio år och kan därefter, med iakttagande av de i denna artikel föreskrivna villkoren, uppsäga konventionen vid utgången av varje följande tioårsperiod.
Artikel 15.
1.Internationella arbetsbyråns generaldirektör skall underrätta samtliga medlemmar av Internationella arbetsorganisationen om registreringen av alla ratifikationer, förklaringar och uppsägningar, som delgivits honom av organisationens medlemmar.
2.Då generaldirektören underrättar organisationens medlemmar om registreringen av den andra ratifikationen i ordningen, som delgivits honom, har han att fästa medlemmarnas uppmärksamhet på den dag, då konventionen träder i kraft.
Artikel 16.
Internationella arbetsbyråns generaldirektör skall, för registre- ring jämlikt artikel 102 av Förenta Nationernas stadga, lämna Förenta Nationernas generalsekreterare fullständiga upplysningar om varje ratifikation, förklaring och uppsägning, som av honom registrerats i enlighet med bestämmelserna i föregående artiklar.
Artikel 17.
Vid utgången av varje tidrymd av tio år, räknat från denna konventions ikraftträdande, skall Internationella arbetsbyråns styrelse förelägga Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens en redogörelse för konventionens tillämpning och taga under övervägande, huruvida anledning föreligger att på konferen- sens dagordning uppföra frågan om dess revision, helt eller delvis.
509
Bilaga 3 |
SOU 2006:28 |
Artikel 18.
1.Därest konferensen skulle antaga en ny konvention, innebärande revision, helt eller delvis, av förevarande konvention, och den nya konventionen icke föreskriver annat,
a) skall en medlems ratifikation av den nya, reviderade konven- tionen, för såvitt denna trätt i kraft ipso jure medförs omedel- bar uppsägning av förevarande konvention, utan hinder av vad i artikel 14 här ovan stadgas;
b) skall från den dag, då den nya, reviderade konventionen träder i kraft, förevarande konvention icke längre kunna ratificeras av medlemmarna.
2.Förevarande konvention skall likväl förbliva gällande till form och innehåll för de medlemmar, som ratificerat densamma och icke ratificera den nya, reviderade konventionen.
Artikel 19.
De engelska och franska texterna till denna konvention skola äga lika vitsord.
510
Bilaga 4
Rekommendation (nr 84) angående arbetsklausuler i kontrakt, däri offentlig myndighet är part1
Internationella arbetsorganisationens allmänna konferens,
vilken av styrelsen för Internationella arbetsbyrån sammankallats till Genève och där samlats den 8 juni 1949 till sitt trettioandra sammanträde,
och beslutat antaga vissa förslag angående arbetsklausuler i kontrakt, däri offentlig myndighet är part, vilken fråga utgör den sjätte punkten på sammanträdets dagordning,
samt beslutat, att dessa förslag skola taga form av en rekommen- dation innehållande kompletteringar till konventionen angående arbetsklausuler (offentliga kontrakt), 1949,
antager denna den tjugonionde dagen i juni månad år nitton- hundrafyrtionio följande rekommendation, vilken skall benämnas ≫ rekommendation angående arbetsklausuler (offentliga kontrakt), 1949≫ [Labour Clauses (Public Contracts) Recommendation, 1949].
Konferensen förordar, att varje medlem, så snart förhållandena i varje enskilt land det medgiva, tillämpar följande bestämmelser samt till Internationella arbetsbyrån, i enlighet med vad styrelsen därom må komma att bestämma, insänder redogörelser angående de åtgärder, som vidtagits för att genomföra desamma.
1. I sådana fall, då enskild företagare beviljas statsbidrag eller tillstånd att driva allmännyttigt företag, böra bestämmelser, som i allt väsentligt äro analoga med dem som förekomma i arbets- klausuler i offentliga kontrakt tillämpas.
2. Arbetsklausuler i offentliga kontrakt böra, antingen omedel- bart eller genom hänvisning till vederbörliga bestämmelser i lagstiftning, kollektivavtal, skiljedom eller annan godtagen överens- kommelse, innehålla föreskrifter om
1 Se prop. 1950:188, s. 46 ff.
511
Bilaga 4 |
SOU 2006:28 |
a)normallönesatser och övertidsersättningar (inklusive olika slags tillägg) för skilda kategorier av ifrågakommande arbetare;
b)sättet för arbetstidens reglering med angivande av, där så finnes lämpligt,
i)antalet arbetstimmar per dag, vecka eller annan särskilt angiven tidsperiod, för vilken normallön skall utgå;
ii)den genomsnittliga arbetstid, som må uttagas av perso- ner, sysselsatta i skiftarbete vid kontinuerlig drift; och
iii)där arbetstiden beräknas såsom ett genomsnitt den tidsperiod, som ligger till grund för genomsnittets beräkning och det högsta antalet arbetstimmar under en angiven tidsperiod;
c)semester och sjukledighet.
512