10Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag
10.1Gällande rätt
Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge är indispositiva. Detta innebär bl.a. att domstolen har en utredningsskyldighet i sådana mål.
Domstolens utredningsskyldighet markeras i 6 kap. 19 § FB. Enligt bestämmelsen skall domstolen se till att frågor om vårdnad, boende och umgänge blir tillbörligt utredda. Innan domstolen avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende eller umgänge, skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna domstolen sådana upplysningar. Om det behövs utredning därutöver får domstolen uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa sådan utredning. Domstolen får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får domstolen förlänga denna tid. Domstolen skall emellertid se till att utredningen bedrivs skyndsamt. – Den som verkställer en utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen. – Barnet får höras inför domstolen, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
I mål eller ärenden om vårdnad, boende eller umgänge får domstolen fatta interimistiska beslut, dvs. beslut som gäller fram till dess att frågan avgjorts genom en dom eller ett beslut som vunnit laga kraft eller föräldrarna träffat ett avtal i frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Innan ett sådant beslut meddelas kan domstolen inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan (6 kap. 20 § andra stycket FB). Sådana upplysningar kallas i det följande för snabbupplysningar.
Om domstolen finner det erforderligt att anlita sakkunnig för att pröva en fråga, vars bedömande kräver särskild fackkunskap, får
241
| Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag | SOU 2005:43 |
domstolen inhämta yttrande över frågan från myndighet eller tjänsteman eller annan som är satt att tillhandagå med yttrande i ämnet eller uppdra åt en eller flera för redbarhet och för skicklighet i ämnet kända personer att avge yttrande. En sakkunnig som avgivit skriftligt utlåtande skall också höras muntligen, om part yrkar det eller domstolen annars finner det erforderligt (40 kap. 1 och 8 §§ RB). Be- stämmelserna innebär att domstolen i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge har möjlighet att höra barnpsykiatrisk expertis eller inhämta skriftligt utlåtande från sådan expertis.
10.2Snabbupplysningar
Förslag: Innan socialnämnden avger snabbupplysningar till domstolen skall den alltid ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet.
Innehållet i snabbupplysningarna varierar en hel del beroende på vilken kommun som handlägger ärendet. I vissa kommuner talar handläggarna med föräldrarna och ibland även med barnet innan de lämnar sådana upplysningar och redovisar innehållet i samtalen till domstolen. Men det vanligaste är att snabbupplysningarna enbart består av ett utdrag ur de sociala registren, för det fall där förekommer uppgifter om en eller båda föräldrarna och barnet.
Enligt Socialstyrelsens allmänna råd bör utredaren alltid ha ett samtal med föräldrarna. I samtalet med föräldrarna bör utredaren bilda sig en uppfattning om det, utifrån barnets ålder och mognad, är lämpligt att även tala med barnet. Ett sådant tillvägagångssätt har också förutsatts av lagstiftaren. Men vid de diskussioner vi haft med domare, advokater och familjerättssekreterare var de flesta tveksamma till sådana ”miniutredningar”. De menade att de är alltför ytliga för att tillföra målet något väsentligt och särskilt tveksamma var de till att samtal med barnet sker. Risken var stor, menade de, att barnets inställning inte kom fram på ett riktigt sätt vid endast ett samtal. Samma uppfattning framfördes i den enkätundersökning riktad till socialnämnder som vi genomfört. Men i enkätsvaren tog socialnämnderna också upp att det kunde finnas fördelar med ett sådant förfarande. Det angavs att det kunde vara bra att veta barnets inställning i ett tidigt skede eftersom det i vissa fall ledde till att föräldrarna kom överens och att en fortsatt process därmed förhindrades. Det gav också möjlighet att avlasta barnet.
242
| SOU 2005:43 | Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag |
Att socialnämnderna hanterar frågan om snabbupplysningar på så olika sätt är inte bra. Det får inte vara så att det beror på i vilken kommun man är bosatt huruvida en socialnämnd lämnar mer eller mindre utförliga snabbupplysningar till domstolen. Är föräldrarna bosatta i olika kommuner kan innehållet i de lämnade upplysningarna dessutom halta betänkligt.
Som vi närmare utvecklar i avsnitt 11.4 om Interimistiska beslut menar vi att ett interimistiskt beslut skall fattas endast i de fall som det verkligen är nödvändigt att ett sådant beslut fattas. Men i de fall ett interimistiskt beslut skall fattas är det viktigt att det finns ett så bra underlag för beslutet som möjligt. Det hänger samman med att ett interimistiskt beslut i många fall har stor inverkan på kommande slutliga beslut, eftersom domstolen – av hänsynen till barnets bästa – ogärna ändrar på en rådande situation som ett barn lever och fungerar i. Därför bör underlaget från socialtjänsten vara så fylligt som möjligt redan i detta skede.
Många gånger kommer nog inte mer fram av föräldrarnas samtal med socialtjänstemannen än vad som tas upp i domstolen vid den muntliga förberedelsen. Men för barnets skull är det som regel viktigast att föräldrarna kan samarbeta kring frågor som rör barnet. Därför är samtal med föräldrarna, redan i samband med snabbupplysningarna, ett utmärkt sätt att fånga upp de föräldrar som kan komma vidare i sina diskussioner om barnet genom samarbetssamtal.
Som vi redan varit inne på ställer sig en del tveksamma till att samtal med barnet genomförs redan i samband med snabbupplysningarna. Av svaren på enkäten till socialnämnderna framgick det att 9 av 10 socialnämnder talar med barnet i mindre än 25 procent av fallen innan de lämnar snabbupplysningar. Flera nämnder svarade att de talar med barnet endast om domstolen begär det. Ett argument som fördes fram var att man inte bör blanda in barnet i onödan; föräldrarna kanske lyckas komma överens innan saken går vidare i domstolen. Men det främsta argumentet var att det finns en risk för att barnets uttalanden, vid ett enda tillfälle, kan få alltför stor betydelse om det inte sätts in i sitt sammanhang och att alltför stor press i och med detta läggs på barnet. Det angavs också att det är svårt att dra riktiga slutsatser av ett barns uttalande som skett vid endast ett tillfälle i ett sammanhang där handläggaren ännu inte hunnit skapa ett förtroende mellan honom eller henne och barnet.
Trots dessa invändningar anser vi, som vi utvecklar i avsnitt 8.6 (Snabbupplysningar och barnets inställning), att barnsamtal skall ske, om det inte är olämpligt, innan snabbupplysningar lämnas. Det är
243
| Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag | SOU 2005:43 |
trots allt barnet och inte föräldrarna som är huvudpersonen. Det är barnet och enbart barnets bästa som skall tillgodoses. Föräldrarnas inställning kan naturligtvis vara av grundläggande betydelse för att barnets bästa skall kunna tillgodoses men det är inte alltid som föräldrarna förmår att se bort från de egna konflikterna och välja den för barnet optimala lösningen (jfr bl.a. vad vi anför i avsnitt 11.1 om Samförståndslösningar vid domstol). I den situation som föreligger när snabbupplysningar aktualiseras är barnet redan indraget i föräldrarnas konflikt. För barnet kan det t.o.m. vara kränkande att ingen talar med det, om hur det vill ha det, innan beslut fattas över dess huvud. Barn har många gånger en klar uppfattning om hur de vill ha sin framtida tillvaro och de bör ges möjlighet att få uttrycka den. En annan sak är att samtalet med barnet och tolkningen av barnets inställning efter kanske endast ett samtal måste ske med stor försiktighet. Barnet får inte känna sig pressat och ansvaret för utgången i domstolen får inte läggas på barnet. Det krävs att handläggaren hanterar barnsamtalen med stor varsamhet. Handläggaren måste ha kompetens i att samtala med och förstå barn i olika åldrar.
Som vi nyss nämnt ger föräldrasamtal i samband med att snabbupplysningar skall lämnas en möjlighet att fånga upp de föräldrar som kanske kan komma överens vid samarbetssamtal. När det gäller barnet kan samtalet ge en möjlighet att avlasta barnet; det ger barnet tillfälle att berätta hur det känner sig när föräldrarna är i konflikt. Barnsamtalet ger socialtjänsten möjlighet att fånga upp ett barn som mår dåligt och i dessa fall bör barnet få möjlighet att komma till fler samtal hos handläggaren även efter det att snabbupplysningarna lämnats.
Vid våra diskussioner med familjerättssekreterare angav de att det inte finns tid för att göra mer omfattande utredningar redan på detta stadium. Vi inser att det i vissa fall kan innebära att upplysningarna och det interimistiska beslutet kommer att dra ut på tiden något om socialtjänsten har ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, även med barnet. Men vi menar att det är att föredra jämfört med att beslutsunderlaget för domstolen enbart innehåller ett utdrag ur de sociala registrena. I de fall ett interimistiskt beslut måste fattas är många gånger föräldrarna så oense att en vårdnadsutredning måste genomföras i målet. Även om snabbupplysningarna därför kan komma att dra ut på tiden något, så innebär det samtidigt att grunden till en kommande vårdnadsutredning redan
244
| SOU 2005:43 | Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag |
lagts. Därför bör denna kunna genomföras snabbare än vad som är fallet i dag.
Som många har framhållit finns det naturligtvis osäkerhetsfaktorer behäftade med små begränsade utredningar. Ett barns uttalande vid kanske endast ett tillfälle måste t.ex. hanteras försiktigt så att det inte tolkas fel eller innebär att alltför stor press läggs på barnet. En risk är också – vilket särskilt påtalats av advokaterna vid våra diskussioner – att domstolen nöjer sig med en sådan mindre ingående utredning och inte hämtar in en fullständig vårdnadsutredning, utan avgör målet på det begränsade utredningsmaterialet. Därför måste det strykas under att domstolen inte utan vidare kan nöja sig med vad som kommit fram i snabbupplysningarna. Det kan finnas viktiga uppgifter som rör barnets bästa som inte kommit fram under en sådan begränsad utredning. Om en förälder därför motsätter sig att domstolen slutligt avgör målet redan efter det att snabbupplysningar inhämtats bör som regel domstolen förordna om att en fullständig vårdnadsutredning genomförs.
Som vi tar upp i avsnitt 8.6 (Snabbupplysningar och barnets inställning) bör den ordning vi föreslår för hanteringen av snabbupplysningar komma till uttryck genom att det i 6 kap. 20 § andra stycket FB införs en bestämmelse om att socialnämnden, innan den lämnar upplysningar till domstolen, skall ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet.
10.3Vårdnadsutredningar
10.3.1Allmänt om vårdnadsutredningar
Förslag: Utredaren skall lämna en rekommendation till beslut i vårdnadsutredningen, om det inte är olämpligt eller obehövligt.
Bedömning: För barnets skull är det angeläget att tiden för vårdnadsutredningens genomförande blir så kort som möjligt.
Behovet av vårdnadsutredningar
I förarbetena har det pekats på vikten av att domstolarna inte hämtar in vårdnadsutredningar slentrianmässigt, utan endast i de fall det verkligen fordras ytterligare uppgifter utöver de upplysningar som socialnämnden skall ges tillfälle att lämna och endast när det är nödvändigt
245
| Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag | SOU 2005:43 |
för att tvisten skall kunna avgöras. Vår genomgång av domar från tingsrätter visar att vårdnadsutredningar hämtades in i minst 83 procent av målen. Det kan tyckas vara en stor andel av målen. Men, efter den reform som genomfördes år 1998 som bl.a. gav föräldrar som kan enas i frågor kring barnet en möjlighet att sluta avtal om dessa, är de vårdnadsmål som hanteras i domstol för det mesta av sådan natur att de sällan går att avgöra utan någon form av utredning. I normala fall måste därför domstolen hämta in en utredning.
Tiden för vårdnadsutredningarnas genomförande måste vara så kort som möjligt
För barnets skull är det som regel mycket viktigt att avgöranden avseende vårdnad m.m. avgörs inom rimlig tid. Det är inte acceptabelt att det i vissa fall tar flera år att avgöra dessa frågor. Det finns olika anledningar till att det kan ta lång tid innan ett mål avgörs. En av dessa är att vårdnadsutredningen drar ut på tiden. Av svaren på vår enkät till socialnämnder framgår att endast 2 socialnämnder av 10 hinner slutföra utredningen inom utsatt tid (vilket vanligen är
Det har diskuterats om det borde införas en tidsgräns för hur lång tid en vårdnadsutredning får ta. Vi tror inte att det är en bra lösning att mer exakt tidsbestämma den tid en utredning får ta. Det finns stora variationer mellan olika fall och ibland kan det vara till fördel för barnet att utredningen är mer djupgående och därmed tar längre tid. Men vi har erfarit att det inte alla gånger är omfattningen eller komplexiteten i utredningen som medför att utredningen tar tid. Att en utredning i vissa fall måste få ta tid kan accepteras, men då måste det bero på omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. att föräldrarna genomför samarbetssamtal, att ett visst umgänge provas ut eller att påståenden om övergrepp eller att barnet annars riskerar att fara illa måste utredas. Det får inte vara så att väntetiden för att påbörja en utredning är så lång att det av denna anledning drar ut på tiden. Många gånger mår både barnet och föräldrarna dåligt av att leva i ovisshet och att en utredning drar ut på tiden kan förstärka och cementera konflikten mellan föräldrarna. Det är oerhört viktigt
246
| SOU 2005:43 | Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag |
att kommunerna fördelar resurserna så att dessa ärenden får en så snabb omloppstid som möjligt. Om man på ett tidigt stadium kommer fram till en lösning som är välunderbyggd och bra för barnet frigörs resurser från långdragna och svårlösta ärenden.
Från familjerättssekreterare har det framförts att vårdnadsutredningar blivit mer komplicerade med tyngre problematik. I många fall pågår en barnavårdsutredning, en barnpsykiatrisk utredning eller en polisutredning parallellt med vårdnadsutredningen. Det är heller inte ovanligt att det förekommer skyddat boende eller besöksförbud i ärendena. Detta bekräftas av vår genomgång av 50 vårdnadsutredningar, rörande 71 barn. I dessa fall hade en barnavårdsutredning utförts (eller genomfördes) beträffande 27 barn, psykologutlåtande fanns beträffande 10 barn och beträffande 14 barn hade en vårdnadsutredning utförts tidigare. I sådana fall är det naturligtvis svårt att påskynda vårdnadsutredningen. Här kan det många gånger vara till fördel för barnet att annan utredning slutförs innan vårdnadsutredningen färdigställs.
Som vi redogjort för tidigare anser vi att ett samtal med föräldrarna och, i de fall det inte är olämpligt, även med barnet bör hållas redan inför lämnandet av snabbupplysningar. Om socialtjänsten påbörjar en kontakt med föräldrarna och barnet redan i samband med att snabbupplysningar skall lämnas menar vi att tiden för genomförande av en vårdnadsutredning bör kunna kortas ned.
Innehållet i vårdnadsutredningarna
Innehållet i vårdnadsutredningarna har kritiserats från olika håll. Dels gäller det att utredningarna inte fokuserar på barnet, dels gäller det att kvaliteten på utredningarna skiftar.
När det gäller den forskning som finns på området vill vi peka på att även om forskningen presenterats helt nyligen så bygger resultaten på relativt gammalt material. De slutsatser som presenteras i dessa undersökningar kan därför inte längre sägas gälla beträffande de vårdnadsutredningar som genomförs i dag. Det krävs ett färskare underlag för att kunna ta ställning.
Vi har granskat 50 slumpvis utvalda vårdnadsutredningar som genomförts huvudsakligen under år 2001. Vår granskning visar att den efterfrågade kvaliteten har förbättrats de senaste åren. Utredningarna fokuserar överlag på det som är väsentligt, dvs. barnet självt, barnets livssituation och barnets inställning. När det gäller de mindre
247
| Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag | SOU 2005:43 |
barnen, de som var
En sak som påpekats för oss är att domstolen inte alltid tolkar yttranden från socialnämnden på ”rätt” sätt, något som kan hänga samman dels med att man använder sig av olika sätt att uttrycka sig, dels med att den som utfärdat yttrandet ibland uttryckt sig försiktigt för att det inte skall påverka relationen till en förälder och den eventuella fortsatta kontakten med familjen. För att domstolen skall kunna göra en riktig bedömning är det oerhört viktigt att yttrandena är klara och tydliga. Anser domstolen att det finns oklarheter bör den ta en ny kontakt med den som utfärdat yttrandet och begära en komplettering av utredningen. Vi har i några domar sett att domstolen kritiserar en dåligt underbyggd utredning. Men domstolen har ett utredningsansvar i vårdnadsmål. Det är därför inte acceptabelt att domstolen nöjer sig med en utredning som den inte anser är tillfredsställande.
Även om det numera generellt får sägas att vårdnadsutredningarna håller god kvalitet har det – framför allt vid våra diskussioner med advokater och vid en av våra hearingar – påpekats att kvaliteten på utredningarna är ojämn. Till viss del kan det hänga samman med att utredarna inte fått det stöd som de skulle behöva efter det att 1998 års vårdnadsreform trädde i kraft. Men Socialstyrelsen kom år 2003 ut med allmänna råd beträffande socialnämndens handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge (SOSFS 2003:14) samt en handbok om vårdnad, boende och umgänge. Förhoppningsvis kommer råden och handledningen att medverka till en bättre och
248
| SOU 2005:43 | Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag |
enhetligare hantering av dessa ärenden. Därtill kommer att det inte lagstiftningsvägen går att komma till rätta med att det förekommer utredare som inte håller samma höga kvalitet som övriga. Detta måste hanteras genom utbildning och stöd till dem som hanterar frågorna. Det är viktigt att poängtera att kompetensutveckling inom detta område måste ske kontinuerligt. Det är lättare att bibehålla en god kvalitet och kompetens i en större kommun där det dels förekommer många ärenden, dels finns fler handläggare som kan delge varandra sina erfarenheter. En handläggare i en mindre glesbygdskommun med kanske bara ett fåtal utredningar per år har svårare att skaffa sig erfarenhet och att bibehålla sin kompetens. I det sammanhanget vill vi peka på möjligheten för mindre kommuner eller stadsdelsnämnder att samarbeta i dessa frågor. Det kan ske genom att man arbetar i större familjerättsenheter eller att man regelbundet har nätverksträffar. Ett exempel på möjligheten för flera kommuner att gå samman och bilda större enheter för hantering av familjerättsärenden är Upplands Väsby, Sollentuna och Sigtuna kommuner. Här har man bildat en ny nämnd, Nämnden för familjerättsliga frågor, som självständigt hanterar de frågor inom familjerättens område som annars skulle ha hanterats i resp. kommun.
Rekommendation i vårdnadsutredningen skall lämnas
Den som verkställer en vårdnadsutredning är inte skyldig att lämna en rekommendation till beslut i utredningen. Men det har, bl.a. i förarbetena, angetts att det i vart fall i normalfallet är naturligt att den som gör utredningen resonerar om vad olika beslutsalternativ kan innebära för barnet.
Vår granskning av vårdnadsutredningar visar att utredaren som regel lämnade en rekommendation till beslut i utredningen. Endast för 8 av 71 barn lämnades inget förslag till beslut. Domstolen följde utredarens förslag i mer än 8 av 10 fall. När det gäller vår genomgång av domar från tingsrätter är det lite svårare att uttala sig om hur ofta utredaren lämnat förslag till beslut, eftersom vi i dessa fall bara tagit del av domarna och om utredaren lämnat förslag eller inte framgår inte alltid av domarna. Men i de fall det framgick av domarna att utredaren lämnat ett förslag till beslut följde tingsrätten förslaget i nästan 8 av 10 fall. I de fall förslaget inte följdes berodde det ibland på att föräldrarnas yrkanden inte längre var desamma som då utredningen genomfördes eller hade det gått lång tid från det att
249
| Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag | SOU 2005:43 |
utredningen utfördes till det att tingsrätten fattade sitt beslut, varför omständigheterna kring barnet hade förändrats.
Vid våra diskussioner med advokater och domare menade dessa att vårdnadsutredarens slutsatser och rekommendationer är av stor betydelse. Vi instämmer i detta. Utredaren är som regel den som – vid sidan om föräldrarna – är bäst insatt i barnets situation och den som objektivt kan se till vad som är bäst för det enskilda barnet. Vi anser därför att utredaren skall lämna en rekommendation till beslut i sin utredning, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Det är också viktigt att utredaren för ett resonemang om vad olika alternativ kan innebära för barnet på kort och på lång sikt. Detta bör komma till uttryck genom att det i 6 kap. 19 § fjärde stycket FB införs en bestämmelse om att utredaren, om det inte är olämpligt eller obehövligt, skall lämna förslag till beslut.
10.3.2Sekretessbrytande regler
Förslag: En sekretessbrytande regel införs för inhämtande av uppgifter från annan socialnämnd.
Gällande rätt m.m.
Enligt 7 kap. 1 och 4 §§ sekretesslagen (1980:100) gäller som huvudregel sekretess inom hälso- och sjukvården samt inom socialtjänsten för uppgift om enskilds personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon honom eller henne närstående lider men. Gäller enligt sekretesslagen sekretess för uppgift som förekommer hos en viss myndighet, får uppgiften enligt 1 kap. 3 § sekretesslagen inte röjas för annan myndighet i andra fall än som anges i sekretesslagen eller i lag eller annan förordning till vilken sekretesslagen hänvisar.
Enligt 14 kap. 1 § sekretesslagen hindrar inte sekretess att uppgift lämnas till en annan myndighet, om uppgiftsskyldighet följer av lag eller förordning. Bestämmelser om uppgiftsskyldighet finns bl.a. i 14 kap. 1 § andra och fjärde styckena SoL. Bestämmelserna innebär att myndigheter vars verksamhet berör barn och ungdom samt andra myndigheter inom hälso- och sjukvården, annan rättspsykiatrisk undersökningsverksamhet, socialtjänsten och kriminalvården är skyldiga att genast anmäla till socialnämnden om de i sin
250
| SOU 2005:43 | Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag |
verksamhet får kännedom om något som kan innebära att socialnämnden behöver ingripa till ett barns skydd. Detta gäller även dem som är anställda hos sådana myndigheter. Detsamma gäller dem som är verksamma inom enskilda sådana verksamheter. De som är verksamma inom familjerådgivning är skyldiga att genast anmäla till socialnämnden om de i sin verksamhet får kännedom om att ett barn utnyttjas sexuellt eller utsätts för fysisk eller psykisk misshandel i hemmet. Med anmälningsskyldigheten följer en skyldighet att lämna socialnämnden alla uppgifter som kan vara av betydelse för en utredning av ett barns behov av skydd. Uppgiftsskyldigheten gäller oberoende av om en anmälan gjorts eller inte.
En annan bestämmelse som är av intresse är 14 kap. 2 § sekretesslagen. Enligt denna bestämmelse hindrar inte sekretess enligt 7 kap. 1 § sekretesslagen att uppgift om enskild som inte fyllt 18 år, eller om närstående till denne, lämnas från myndighet inom hälso- och sjukvården och socialtjänsten till en annan myndighet om det behövs för att den enskilde skall få nödvändig vård, behandling eller annat stöd. Bestämmelsen möjliggör bl.a. samarbete mellan myndigheterna när det gäller barn som far illa.
Genom 1998 års vårdnadsreform infördes vidare en lagstadgad skyldighet för en socialnämnd, som har tillgång till upplysningar av betydelse, att på begäran lämna ut sådana uppgifter till en annan socialnämnd som har att pröva föräldrars avtal om vårdnad, boende och umgänge (6 kap. 17 a § tredje stycket FB). Bakgrunden till denna sekretessbrytande regel är att socialnämnden, vid sin prövning av avtalet, skall ha en motsvarande ställning som domstolen har då den fattar beslut i vårdnadsfrågor m.m. Domstolen kan ju begära in utredningar från mer än en socialnämnd, t.ex. för det fall att föräldrar är bosatta i olika kommuner. I förarbetena till bestämmelsen, om att socialnämnden skall ha möjlighet att inhämta upplysningar från en annan kommun, omnämns just som exempel att inhämtande av upplysningar kan bli aktuellt om barnet nyligen flyttat till kommunen eller om en av föräldrarna är bosatt i en annan kommun. Bestämmelsen tillämpas, såvitt vi erfarit, på det viset att en socialnämnd – om det anses behövligt – inhämtar upplysningar från socialnämnd i kommun där en eller båda föräldrarna och/eller barnet är eller tidigare har varit bosatta, om det kommer fram uppgifter som tyder på att denna socialnämnd har något av betydelse att redovisa.
Någon motsvarande sekretessbrytande regel, som den i 6 kap. 17 a § tredje stycket FB, finns inte när det gäller vårdnadsutredningar
251
| Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag | SOU 2005:43 |
enligt 6 kap. 19 § FB. I dessa fall gäller i stället de allmänna sekretessreglerna. Olika kommuners socialtjänst betraktas som egna myndigheter i detta sammanhang och detsamma gäller för olika stadsdelsnämnder inom en och samma kommun. Sekretessreglerna förhindrar alltså att uppgifter om den enskilde som finns i en kommun eller stadsdelsnämnd lämnas ut till en annan kommun eller stadsdelsnämnd. Däremot gäller inte sekretess för uppgifter som finns inom den egna myndigheten. Det innebär att en vårdnadsutredare kan ta del av de uppgifter som kan finnas om föräldrarna och barnet inom den egna myndigheten, t.ex. uppgifter från en barnavårdsutredning, men alltså inte motsvarande uppgifter från en annan kommun/stadsdelsnämnd, om inte föräldern lämnar sitt samtycke till att uppgifterna hämtas in.
Enligt ett förslag från Offentlighets- och sekretesskommittén (SOU 2003:99) skall sekretess inom kommunen beträffande samma slag av verksamhet inte gälla även om kommunen är organiserad i stadsdelsnämnder eller liknande. Om detta förslag genomförs kommer man till rätta med en del av de problem som tagits upp, nämligen begränsningarna av uppgiftsutbyte mellan olika stadsdelsnämnder. Men fortfarande kommer i så fall sekretess mellan olika kommuner att gälla (angående förslaget, se del B, avsnitt 8.2.3 om Sekretessbrytande regler).
Socialnämnden har rätt att ta del av information i belastningsregistret samt misstankeregistret (11 § 8 förordning [1999:1134] om belastningsregister och 4 § 10 förordningen [1999:1135] om misstankeregister), även om en förälder motsätter sig detta.
En sekretessbrytande regel för uppgifter från annan socialnämnd bör införas
Att godkänna ett avtal, där föräldrarna är överens, kräver att socialnämnden kan känna sig övertygad om att det beslut den fattar är till barnets bästa. Därför är den sekretessbrytande regeln i 6 kap. 17 a § FB bra. Men när föräldrarna inte är överens är det än mer viktigt att uppgifter som kan påverka beslutet om barnets fortsatta framtid kommer fram. Därför anser vi att den som har fått domstolens uppdrag att utreda vårdnadsfrågan m.m. rimligtvis bör få möjlighet att ta del av samma information som socialnämnden kan få innan den prövar föräldrarnas avtal. Det kan knappast anses som mer integritetskränkande för den enskilde att uppgifter lämnas ut
252
| SOU 2005:43 | Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag |
när en vårdnadsutredning genomförs än om uppgifter lämnas ut när socialnämnden skall pröva ett avtal. Vi föreslår därför att en sekretessbrytande regel införs även beträffande de fall en vårdnadsutredning skall genomföras.
En sekretessbrytande regel för uppgifter från hälso- och sjukvården bör inte införas
Från några av dem som handlägger vårdnadsutredningar har också efterfrågats sekretessbrytande regler framför allt när det gäller information från hälso- och sjukvården. De menar att det är otillfredsställande att de inte, utan en förälders samtycke, kan få information om den sjukdomsbild eller den behandling som föräldern genomgår eller har genomgått. Inte heller kan utredaren, utan vårdnadshavarnas samtycke, få ta del av uppgifter rörande barnet. Vi kan i och för sig hålla med om detta. När det gäller en utredning om vad som är till barnets bästa borde det i princip vara så att den som utreder ärendet har tillgång till all information som kan vara av betydelse för frågan.
Men när det gäller uppgifter från hälso- och sjukvården ställer sig saken i ett något annorlunda läge än när det gäller uppgifter från socialtjänsten i en annan kommun. Visserligen kan uppgifter från en socialtjänst ibland vara mycket känsliga, men det handlar ändå om uppgifter som normalt hanteras inom verksamheten. Skillnaden mellan att en vårdnadsutredare tar del av uppgifter från sin egen kommun/stadsdelsnämnd och att han eller hon tar del av samma slags uppgifter från en annan kommun/stadsdelsnämnd är inte så stor. Men när det gäller information från hälso- och sjukvården rör det sig om ett annat slag av uppgifter, uppgifter som normalt inte hanteras inom socialtjänsten, utom i vissa undantagsfall som t.ex. då ett barn riskerar att fara illa.
Uppgifter från hälso- och sjukvården är många gånger mycket känsliga för den enskilde och det gäller särskilt i de fall som kan bli aktuella när det gäller en vårdnadsutredning. Ofta torde det nämligen röra sig om uppgifter om en förälders psykiska hälsa. För att införa sekretessbrytande regler inom detta område måste det finnas mycket goda skäl. En utredning som skall ligga till grund för beslut om barnets framtid är i och för sig ett gott skäl. Men det finns också en hel del invändningar att beakta.
253
| Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag | SOU 2005:43 |
En fråga är vilka uppgifter som i så fall skulle få lämnas ut av hälso- och sjukvården. Eftersom det kan handla om mycket integritetskänsliga uppgifter skulle detta behöva regleras noggrant. Det kan inte bli fråga om att lämna ut alla uppgifter om den enskilda föräldern. Möjligen skulle man kunna tänka sig att den som verkställer en vårdnadsutredning begär in ett yttrande från den behandlande läkaren där vissa specifika frågor kunde få svar. Men vilka uppgifter som får lämnas ut måste ändå regleras, med en avvägning mellan vad som kan vara väsentlig information i utredningen om vårdnaden, boendet och/eller umgänget för ett barn och vad som inte bör komma i fråga att ta upp i yttrandet. Oavsett hur detta regleras finns det alltid en risk för att integritetskänslig information, som inte bör lämnas ut, ändå lämnas ut och att uppgifterna är till skada.
Det är också så att utredaren inte kan vända sig till en sjukvårdsinrättning i allmänhet för att få ut information. Utredaren måste veta vilken läkare etc. som han eller hon skall begära yttrande eller uppgifter från. Det innebär att det – även om det infördes en möjlighet för utredaren att inhämta uppgifter från hälso- och sjukvården – i vissa fall skulle betyda att utredaren inte får denna information. En förälder som inte vill medverka till att utredaren får uppgifter från hälso- och sjukvården, dvs. inte lämnar sitt samtycke till att uppgifterna begärs in, skulle troligen inte heller medverka till att utredaren får uppgift om vem som behandlar eller har behandlat föräldern.
En mycket viktig invändning är vidare att det för barnets bästa är väsentligt att en förälder, som känner att han eller hon behöver det, vågar vända sig till sjukvården utan att det skall riskera att påverka utgången i ett vårdnadsmål. Det får inte bli så att en förälder låter bli att söka den hjälp och vård han eller hon behöver av rädsla för att den information som lämnas till sjukvården skall lämnas vidare. Sekretessbrytande regler skulle därför i vissa fall i stället kunna medföra en betydande nackdel för barnet.
När det gäller uppgifter som är av väsentlig betydelse för ett barns hälsa och utveckling måste man också hålla i minnet att, om det finns en risk för att ett barn far illa, det redan i dag finns bestämmelser om anmälningsskyldighet och uppgiftsskyldighet från hälso- och sjukvårdens sida. Skulle det alltså vara så att ett barn far illa hos någon av föräldrarna skall detta anmälas till socialtjänsten redan enligt gällande bestämmelser.
254
| SOU 2005:43 | Domstolars och socialnämnders beslutsunderlag |
Slutligen bör det påpekas att, som svar på en fråga i vår enkät till socialnämnder, så många som 8 av 10 angav att de i dag får tillgång till det beslutsmaterial de efterfrågar. Problemet med att utredaren inte får tillgång till det material som han eller hon behöver kan därför inte sägas vara så stort att det av den anledningen finns ett absolut behov av sekretessbrytande regler inom t.ex. hälso- och sjukvården.
Vi anser därför att det inte finns ett tillräckligt tungt vägande behov av att införa sekretessbrytande regler mellan hälso- och sjukvården och socialtjänsten i förhållande till den som utför en vårdnadsutredning.
255
11 Domstolsprocessen
11.1Samförståndslösningar vid domstol
11.1.1Domaren skall verka för att en samförståndslösning nås
Förslag: Domstolen skall agera med fast hand och hela tiden vara aktiv så att målet förs framåt. Domstolen skall som huvudregel ta upp frågan om samförståndslösning och aktivt verka för att föräldrarna når en samförståndslösning i frågorna om vårdnad, boende och umgänge. Domstolen får dock inte verka för att en samförståndslösning ingås till varje pris, utan barnet och barnets bästa skall alltid stå i fokus.
Som vi framhåller i avsnitt 9.1 (Allmänt om samförståndslösningar) präglas lagstiftningen om vårdnad, boende och umgänge sedan en lång tid av en strävan efter samförståndslösningar. Regelsystemet har på olika sätt utformats så att föräldrarna skall kunna nå enighet i frågor som rör barnen. En allmän utgångspunkt är att samförståndslösningar kan antas vara bäst för barnet.
Det är numera vanligt att föräldrarna innan de går till domstol har försökt komma överens inom ramen för samarbetssamtal. Sedan talan väckts har domstolen också möjlighet att uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna (6 kap. 18 § FB). Lyckas föräldrarna inte komma överens under samarbetssamtal, kan domstolen, om det är lämpligt, verka för att föräldrarna når en samförståndslösning.
I många tingsrätter gör också domaren försök att få föräldrarna att komma överens. Intensiteten i dessa försök torde dock i hög grad variera från domare till domare. Vid de diskussioner som vi har haft med bl.a. domare uppgav en domare att han mycket sällan håller huvudförhandling i vårdnadsmål, eftersom han för en aktiv processledning och därigenom ofta lyckas få föräldrarna att komma överens. Domaren uppgav att han vid den första muntliga förberedelsen i
257
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
målet, tillsammans med föräldrarna, bokar in ett andra sammanträde. Vid varje sammanträde diskuteras olika lösningar på föräldrarnas problem angående t.ex. umgänget med barnet. Tiden mellan sammanträdena får föräldrarna pröva den överenskommelse de träffat. Många domare i landet handlägger vårdnadsmål på detta eller liknande sätt medan andra är betydligt mer passiva.
Den handläggningsordning som den nyssnämnde domaren beskrivit liknar den ordning som nyligen infördes i Norge. Enligt de norska reglerna skall domstolen som huvudregel kalla parterna till ett eller flera förberedande möten för att klarlägga tvistefrågorna, diskutera den vidare handläggningen av målet och eventuellt medla mellan parterna. Domaren skall hela tiden göra en bedömning av möjligheterna att nå en överenskommelse mellan parterna och lägga förhållandena till rätta för detta. I Norge har domstolen också möjlighet att, som ett led i medlingsförsöken, förordna om interimistiska prövoperioder. Detta innebär att domstolen kan ge parterna möjlighet att pröva en preliminär överenskommelse under en närmare bestämd period. Flera av de nya handläggningsreglerna infördes sedan ett försöksprojekt med en liknande ordning – jämte möjlighet att förordna om en sakkunnig person i målet (se vidare avsnitt 11.1.2 Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge) – vid Indre Follo tingrett i Norge gett goda erfarenheter. Av de 60 tvister som hade hunnit handläggas inom ramen för projektet uppnåddes en samförståndslösning mellan föräldrarna i ungefär 80 procent av tvisterna och dessa samförståndslösningar visade sig vara hållbara.
1999 års rättegångsutredning (SOU 2001:103) föreslog i sitt betänkande en viss skärpning av den gällande bestämmelsen i 42 kap. RB om domstolens skyldighet att verka för förlikning i dispositiva tvistemål. Enligt förslaget bör den bestämmelsen – i enlighet med allmänt tillämpad praxis – även omfatta indispositiva tvistemål. En- ligt rättegångsutredningen är vårdnadsmål mål där det för alla – inte minst barnen – har ett särskilt värde om man kan komma fram till en lösning i samförstånd. Förslaget har inte lett till lagstiftning (se del B, avsnitt 9.1.2 Tidigare behandling av vissa frågor).
Även vi anser att det är särskilt värdefullt om föräldrar kan nå en samförståndslösning. Det säger sig självt att förutsättningarna för att nå en hållbar lösning som kan främja barnet många gånger kan vara större, om föräldrarna är ense än om de inte är det. Det finns alla skäl att göra stora insatser i domstol för att försöka få föräldrarna att nå en överenskommelse i vårdnadsmål. Ett sätt är att, som 1999 års rättegångsutredning föreslog, införa en presumtion för att frågan om
258
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
samförståndslösning skall tas upp och låta bestämmelsen i 42 kap. RB angående förlikning i dispositiva mål omfatta även indispositiva mål. En sådan presumtion innebär att domstolen som huvudregel skall ta upp frågan om en samförståndslösning. De domare som i dag förhåller sig mera passiva och inte tar så många egna initiativ för att få till stånd en samförståndslösning skulle med en sådan presumtion få en större handlingsplikt. Mot bakgrund av att en sådan bestämmelse i princip enbart skulle komma att tillämpas i vårdnadsmål anser vi att det är lämpligare att ta in en bestämmelse om att domstolen skall verka för en samförståndslösning i föräldrabalken än i rättegångsbalken.
Det är givetvis inte så att samförståndslösningar skall eftersträvas till varje pris. Om den ena föräldern har gjort sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot den andra föräldern, barnet eller något syskon till barnet säger det sig självt att det i regel inte finns några förutsättningar för en samförståndslösning. Det finns naturligtvis också andra skäl som kan medföra att det inte är lämpligt att försöka få föräldrarna att enas i frågorna om barnet. Det får aldrig bli så att domstolen skall verka för att en samförståndslösning ingås ”till varje pris”. Det är barnet och barnets bästa som skall stå i fokus. Det finns inget egenvärde i att uppnå samförståndslösningar i syfte att tillfredsställa föräldrarna. Domstolen skall inte medverka till samförståndslösningar som handlar om ”rättvisa” mellan föräldrarna eller andra lösningar som domstolen inte anser har barnet i fokus. Däremot kan det från barnets utgångspunkter finnas ett egenvärde i att uppnå samförståndslösningar därigenom att barnet kan få lugn och ro i sin tillvaro, slippa att bli ett slagträ i konflikter mellan föräldrarna, få en bra kontakt med båda föräldrarna etc. Men det är bara detta intresse, barnets bästa, som är av betydelse i detta sammanhang. Att sedan föräldrarna själva också kan vara betjänta av att nå samförstånd säger sig självt men det är ett intresse som vårdnadsreglerna inte kan eller bör tillgodose.
Det är också viktigt att stryka under att även om domstolen ofta kan utgå från att en överenskommelse mellan föräldrarna är till godo för barnet går det inte att komma ifrån att vissa överenskommelser mera torde ha sin grund i en önskan att dela barnet mellan föräldrarna så rättvist som möjligt än att enbart främja barnets intressen. Om det är så att innehållet i en överenskommelse vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv är det enligt vår mening nödvändigt att domstolen inte utan vidare tar överenskommelsen för god. Det måste då krävas ytterligare underlag för att kunna bedöma om omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att det verkligen är bäst för barnet att förordna om en lösning som
259
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
ter sig tveksam ur ett barnperspektiv. I dessa fall är det särskilt viktigt att domstolen tar reda på vilken inställning barnet självt har. Kommer domstolen fram till att en överenskommen ordning inte kan anses förenlig med barnets bästa, skall överenskommelsen inte heller ligga till grund för domstolens avgörande.
Men i de flesta fall torde det givetvis få antas att det bäst gagnar barnet om föräldrarna kan komma överens i frågor som rör vårdnad, boende och umgänge. Om man utifrån detta synsätt försöker dra upp några huvudlinjer för hur förfarandet bör gå till i vårdnadsmål torde det många gånger få anses vara en eftersträvansvärd ordning att samarbetssamtal äger rum mellan föräldrarna innan de vänder sig till domstol. Som framgår av avsnitt 9.1 (Allmänt om samförståndslösningar) leder detta i många fall till enighet mellan föräldrarna.
Om samarbetssamtal inte äger rum eller inte leder till enighet och en av föräldrarna eller båda vänder sig till en domstol är det av största vikt att domstolen, både vid arbetet med att få en överenskommelse mellan föräldrarna till stånd men också annars, agerar med fast hand och hela tiden är aktiv så att målet förs framåt. Enligt vår mening bör domstolen också ges möjlighet och uppmuntran att fullt ut agera på det sätt som det nya norska systemet bygger på. Redan gällande regler ger möjlighet för domstolen att kalla parterna till ett eller flera förberedande möten för att klarlägga tvistefrågorna och diskutera den vidare handläggningen av målet. Om parterna är i behov av hjälp från någon utomstående kan domstolen förordna om samarbetssamtal. Enligt vår mening bör domstolen också som ett ytterligare medel ges möjlighet att förordna om medling, något som vi strax återkommer till. Domstolen bör hela tiden göra en bedömning av möjligheterna att nå en överenskommelse mellan parterna och kontinuerligt verka för detta. Domstolen bör dessutom ges möjlighet att förordna om interimistiska prövoperioder. Detta innebär att domstolen kan ge parterna möjlighet att pröva en preliminär överenskommelse under en närmare bestämd period (se vidare avsnitt 11.4 Interimistiska beslut).
260
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
11.1.2Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge
Förslag: Domstolen skall i första hand själv försöka ena föräldrarna. I de fall det är lämpligt får domstolen uppdra åt en medlare att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Medlaren skall aktivt verka för att samförstånd nås samtidigt som barnets bästa alltid skall stå i fokus vid medlingen. Medlarens uppdrag skall som regel vara avslutat inom fyra veckor. I samband med att medlarens uppdrag avslutas skall han eller hon lämna en redogörelse till domstolen för de åtgärder som han eller hon har vidtagit.
Bedömning: Det bör anordnas lämpliga utbildningsinsatser för medlare.
När det gäller frågan om medling har enligt gällande ordning domstolen inte någon möjlighet att i indispositiva tvistemål, såsom t.ex. vårdnadsmål, besluta att parterna skall inställa sig till ett möte inför en medlare. Denna möjlighet finns däremot både i dispositiva tvistemål och i verkställighetsmål. I dispositiva tvistemål har allmän domstol möjlighet att, vid sidan av sin egen förlikningsverksamhet, utse en särskild medlare (42 kap. 17 § RB). En sådan förordnad medlare kan i allmänhet gå betydligt längre i sina förlikningsförsök än den domare som handlägger målet.
I verkställighetsmål får länsrätten, innan den förordnar om verkställighet eller överflyttning, uppdra åt lämplig person att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne (21 kap. 2 § FB). Vid de diskussioner som vi haft med familjerättssekreterare, advokater och domare samt vid de samtal vi har haft med medlare i verkställighetsmål, framkom att medlingsinstitutet på vissa håll i landet har utvecklats i riktning mot att få föräldrarna att komma överens i den fråga verkställigheten gäller. Såvitt framkommit är denna verksamhet ”framgångsrik” i betydelsen att många föräldrar når samförståndslösningar och många gånger också hållbara sådana.
Det är inte tillfredsställande att medlingsinsatser för att få föräldrar att komma överens i frågor som rör barnet görs först på verkställighetsstadiet. Om det är möjligt bör för barnets bästa en överenskommelse mellan föräldrarna träffas i ett mycket tidigare skede (vid tingsrätten). Till detta kommer att medlingsinstitutet, såsom det har utvecklats på vissa håll, egentligen inte riktigt passar i en
261
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
verkställighetsprocess, eftersom en part som ansökt om verkställighet av ett avgörande också har rätt att få en prövning av verkställighetsfrågan. Enligt vår uppfattning bör verkställighetsprocessen renodlas (se vidare nedan i avsnitt 12.2) och det ter sig från alla utgångspunkter lämpligast att medling, om det är påkallat, sker i själva vårdnadsmålet.
Även de positiva erfarenheter som det norska försöksprojektet gett talar för att det bör finnas möjlighet att förordna om medlare redan i tingsrättsprocessen. Enligt de nya norska reglerna skall domstolen hela tiden aktivt undersöka möjligheterna till samförståndslösningar (se avsnitt 11.1.1) och har möjlighet att under de förberedande mötena låta sig bistås av en sakkunnig person, som kan ge domaren råd och bistå domaren vid en eventuell medling. En norsk domare har också möjlighet att besluta att den sakkunnige, i stället för domaren, skall medla mellan parterna. Det förutsätts då att den sakkunnige går in aktivt i målet, om möjligt reducerar konflikten och försöker att få parterna att komma fram till en samförståndslösning genom att sätta fokus på barnets intressen. Har norsk domstol förordnat om en interimistisk prövoperiod (en möjlighet för parterna att under en närmare bestämd period pröva en preliminär överenskommelse) kan den sakkunnige eller annan lämplig person få uppdraget att vägleda parterna under prövoperioden.
Vi anser som nämnts att det bör införas en möjlighet för tingsrätten att, i de fall det är lämpligt, uppdra åt lämplig person att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Enligt vår uppfattning skall domstolen i första hand själv försöka ena föräldrarna, men lyckas inte detta bör domstolen, om bedömningen görs att det trots domstolens försök kan finnas utrymme för en överenskommelse, ha möjlighet att förordna om medlare. Att beakta vid den bedömningen är att en medlare oftast har möjlighet att gå längre i sina medlingsförsök än vad domstolen kan. Om domstolen anser att det inte är lämpligt eller meningsfullt att gå vidare med ytterligare försök att få föräldrarna att enas skall givetvis inte heller något uppdrag om medling lämnas. En bedömning måste göras från fall till fall. Ett förordnande om medling bör i och för sig inte förutsätta samtycke från föräldrarnas sida. Vid lämplighetsbedömningen måste dock beaktas att det kan vara svårt för en medlare att utföra sitt uppdrag om en förälder direkt motsätter sig att medlare förordnas.
Hur medlarens arbete skall bedrivas är inte möjligt att närmare reglera i lag utan detta får medlaren, i samråd med domstolen, be-
262
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
döma från fall till fall. Domstolen bör dock kunna lämna medlaren närmare anvisningar om hur uppdraget skall fullgöras. Medlaren måste alltid bedriva medlingen på ett aktivt sätt och alltid låta barnets bästa vara i fokus. De erfarenheter som olika medlare har delgett oss bör kunna vara till viss vägledning för hur ett medlingsarbete kan bedrivas. Ett led i att finna en samförståndslösning mellan parterna kan vara att medlaren, om umgänge mellan förälder och barn inte kommit till stånd under en period, försöker få igång ett försöksumgänge under en kortare period, för att det skall bli möjligt att göra en utvärdering av umgänget. Det är viktigt att medlaren dessutom, tillsammans med parterna, noga överväger både tid och plats för ett umgänge. Ett annat viktigt led kan vara att föräldrar och barn under en närmare bestämd period får pröva på ett boende eller ett på visst sätt utformat umgänge.
När det gäller frågan om hur lång tid medlarens uppdrag bör pågå anser vi att utgångspunkt bör tas i den bestämmelse som i dag gäller för medlare i verkställighetsprocessen. Länsrätten får inte sätta tiden för när ett medlingsuppdrag skall vara slutfört längre än två veckor, men får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att nå en frivillig fullgörelse (21 kap. 2 § andra stycket FB). Vi anser emellertid att denna tidsfrist bör förlängas något med hänsyn dels till de erfarenheter som delgetts oss av medlare i verkställighetsprocessen, dels till den förändrade inriktningen av medlingsuppdraget som vi föreslår. Enligt vår mening kan tidsfristen lämpligen bestämmas till fyra veckor, då medlarens uppdrag som regel bör vara avslutat. Dock bör det finnas en möjlighet för domstolen att, efter framställan från medlaren, besluta om en kortare förlängning av tiden. En sådan förlängning bör kunna meddelas om den bedömningen görs att det finns goda förutsättningar att föräldrarna inom en kortare tid når en samförståndslösning. I samband med att medlarens uppdrag avslutas skall han eller hon lämna en redogörelse till domstolen för de åtgärder som han eller hon har vidtagit.
En särskild fråga är vem som bör kunna komma ifråga för medlingsuppdrag. Mot bakgrund av vårdnadsmålens karaktär måste den person som skall förordnas som medlare ha förmåga att sätta barnets bästa i främsta rummet. Vidare måste personen ha förmåga att kunna hantera en känslig situation och också kunna vinna förtroende hos föräldrarna. Dessutom krävs att personen har kunskap om den familjerättsliga lagstiftningen. I vissa vårdnadsmål torde det vara lämpligt att förordna domare eller advokater med erfarenhet av vårdnadsmål som medlare. De personer som i dag förordnas som medlare
263
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
i länsrätten, såvitt vi har erfarit framför allt familjerättssekreterare och socialkonsulenter vid Länsstyrelsen, bör naturligtvis också kunna komma ifråga. När det gäller kategorin familjerättssekreterare är det dock viktigt att det inte finns risk för en jävssituation med hänsyn till om det tidigare gjorts en vårdnadsutredning avseende föräldrarna och barnet eller om det skulle bli aktuellt med en vårdnadsutredning i det aktuella målet.
Frågan om tillräcklig kompetens hos dem som utses till medlare aktualiserar frågan om behovet av särskilda utbildningsinsatser. Några utbildningsinsatser riktade till medlare som agerar i mål som rör barn finns inte. Vid de samtal vi haft med medlare som förordnas i verkställighetsmål har påtalats behovet av riktade utbildningar och tillgång till handledning. Vid den konferens om medling i verkställighetsmål, som anordnades av Allmänna Barnhuset (se avsnitt 1.2 Kommitténs arbete), framfördes att det var angeläget att det arbete med bildande av ett nätverk som hade påbörjats i samband med konferensen fortsatte i någon form, t.ex. genom bildandet av en förening. Det är naturligtvis angeläget att de personer som kan komma att utses till medlare kan erbjudas lämplig kompetensutveckling, som dessutom i sig kan medföra att kontaktnät skapas för utbyte av erfarenheter och eventuell handledning. Vi anser därför att lämpliga utbildningsinsatser bör anordnas. Uppdraget att anordna sådana insatser bör lämpligen kunna ges till Domstolsverket.
För att medlingsinstitutet skall vara ett effektivt medel och fylla sitt syfte bör ersättningen till medlaren utgå av allmänna medel och utan någon återbetalningsskyldighet för parterna. Medlarens kostnader bör, på samma sätt som fallet är i dag när det gäller medlare i verkställighetsmål, betalas av staten. Den kostnad detta kommer att medföra för staten bör kunna kompenseras av de processekonomiska vinsterna som torde följa.
Beslut om att förordna medlare bör inte få överklagas särskilt. Det måste vara upp till tingsrätten att bedöma om det finns skäl att förordna en medlare i det enskilda fallet. Finner tingsrätten att medling är påkallad bör sådan också kunna komma till stånd oberoende av vad parterna tycker om detta. En annan sak är att förutsättningarna för medling kan vara svaga eller obefintliga om en part motsätter sig medling, något som tingsrätten givetvis måste ta i beaktande vid bedömningen av om medling skall förekomma eller inte i ett enskilt fall.
En fråga som har anknytning till frågan om medlare i vårdnadsmål är frågan om ett särskilt biträde för barnet. Vid en av oss anordnad hearing om barns rätt att komma till tals och vid vissa av våra dis-
264
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
kussioner med advokater och domare har den uppfattningen framförts att barn bör ha rätt till ett eget ombud om barnets föräldrar tvistar i frågor om vårdnad, boende eller umgänge. Införandet av en sådan ordning har också diskuterats i en departementspromemoria (Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser, Ds 2002:13). I promemorian föreslås att domstolen, om det finns synnerliga skäl, får förordna ett särskilt biträde för barnet i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge (se vidare del B, avsnitt 11.4 Den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter). Promemorian har remissbehandlats och bereds för närvarande i Justitiedepartementet. Frågan om ett särskilt biträde för barnet omfattas inte av våra direktiv. Men vi anser att den är en viktig fråga som förtjänar ett noggrant övervägande. Enligt vad vi har erfarit kommer nämnda departementspromemoria att behandlas av Justitiedepartementet i samband med behandlingen av vårt betänkande. Vi tar därför inte upp denna fråga.
11.2Allmänt om långvariga och upprepade processer
Bedömning: Många gånger kan långvariga och upprepade processer vara till skada för barnet. Det är angeläget att domstolarna inte bara när det gäller det materiella avgörandet utan också när det gäller själva processen försöker att i görligaste mån anlägga ett barnperspektiv. Utgångspunkten för tingsrättens agerande, sett ur ett barnperspektiv, måste vara att tingsrättens avgörande skall kunna anses som slutligt.
Domstolsavgöranden i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge och i mål om verkställighet och överflyttning kan, så länge de inte har vunnit laga kraft, överklagas till högre instans. Interimistiska beslut i vårdnadsmål får dock inte överklagas till Högsta domstolen. Det krävs inte prövningstillstånd i vårdnadsmål vid överklagande från tingsrätt till hovrätt för att hovrätten skall ta upp målet eller ärendet i sak. Prövningstillstånd krävs inte heller i verkställighetsmål vid överklagande från länsrätt till kammarrätt för att kammarrätten skall ta upp målet i sak.
Det är möjligt att jämsides driva både en vårdnadsprocess och en verkställighetsprocess. I undantagsfall kan detta leda till att ett slutligt avgörande kan dröja till dess sex olika domstolar har uttalat sig.
265
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
Domar i vårdnadsmål och verkställighetsmål vinner dessutom inte rättskraft på vanligt sätt.
Vår granskning av domar i vårdnads- och verkställighetsmål visar att domstolsprocesser i sådana mål ibland kan bli långvariga och i vissa fall även upprepade. Granskningen av tingsrättsdomar visar att drygt hälften av de 247 målen1 hade avgjorts av tingsrätten inom 1 ½ år från det stämningsansökan lämnades in och att drygt en tredjedel av målen hade avgjorts mellan 1 ½ år och 2 ½ år från den tidpunkten. Granskningen visar vidare att föräldrarna många gånger väcker talan i samband med att de separerar. En tredjedel av målen hade kommit in till tingsrätten inom 2 år från det att föräldrarna hade separerat (i en fjärdedel av samtliga mål hade talan väckts inom 1 år från separationen). Av naturliga skäl var det i samtliga mål första tvisten mellan föräldrarna. Granskningen visar också att ju längre tid det går från separationen till det att talan väcks, desto vanligare är det att det har förekommit en tidigare tvist mellan föräldrarna. För den knappa tredjedel mål som kom in till tingsrätten
När det gäller hovrättsprocessen visar granskningen att drygt hälften av tingsrättsdomarna överklagades av en eller båda föräldrarna, men nästan hälften av de överklagade målen avslutades genom att målet avskrevs efter återkallelse av överklagandet eller genom att hovrätten fastställde föräldrarnas överenskommelse. Sammanlagt prövade hovrätten saken i 70 mål. I 44 av dessa mål (34 procent av samtliga överklagade mål som hade avslutats i hovrätten) fastställdes tingsrättens dom och i 25 av målen (20 procent av samtliga överklagade mål som hade avslutats i hovrätten) gjordes någon form av ändring (drygt hälften gällde en ändring avseende umgänget).
Av granskningen av de 148 länsrättsdomarna framgår att ansökningarna om verkställighet/överflyttning med några få undantag
1 Sammanlagt granskades 249 domar, varav 2 domar avsåg utseende av särskilt förordnad vårdnadshavare.
266
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
grundade sig på ett avgörande från allmän domstol; tre femtedelar gällde verkställighet av allmän domstols dom och drygt en tredjedel gällde verkställighet av allmän domstols interimistiska beslut. Övriga ansökningar grundade sig på ett av socialnämnden godkänt avtal eller gällde överflyttning. Såvitt kunde utläsas av länsrättsdomarna hade i en sjättedel av målen det avgörande som ansökan om verkställighet grundades på tidigare varit föremål för en ansökan om verkställighet. Det framgick av länsrättsdomarna att det i vart fall i hälften av verkställighetsmålen samtidigt pågick ett vårdnadsmål mellan samma parter i allmän domstol. Det kan antingen ha varit fråga om att en av parterna hade inlett en ny process i tingsrätt eller att ansökan om verkställighet grundade sig på ett interimistiskt beslut eller på en dom, som efter överklagande handlades i högre instans.
När det gäller kammarrättsprocessen visar granskningen att 55 länsrättsdomar (37 procent) överklagades i sak till kammarrätten. De allra flesta överklagandena avsåg i något avseende frågan om verkställighet. I några fall gällde överklagandet frågan om något tvångsmedel skulle utsättas eller inte. 22 av målen (42 procent av samtliga avslutade mål) avskrevs av kammarrätten, antingen efter en återkallelse av överklagandet eller på grund av att frågan om verkställighet hade förfallit. Sammanlagt prövade kammarrätten saken i 30 mål. I 7 av dessa mål gjorde kammarrätten någon form av ändring av länsrättens dom angående verkställighet; 3 domar ändrades delvis och 4 domar ändrades helt.
Som konstaterats visar vår granskning av domar att en del barn utsätts för långvariga domstolsprocesser i vårdnads- och verkställighetsmål och vissa barn utsätts dessutom för upprepade sådana processer. Vid vår hearing i frågan rådde enighet om att långvariga och upprepade processer inte är bra för barn. Vid hearingen rådde också enighet om att processmöjligheterna borde begränsas på något sätt, men att eventuella begränsningar måste ställas mot de inblandades rättssäkerhet. Även de flesta av de familjerättssekreterare, advokater och domare som vi haft diskussioner med ansåg att processmöjligheterna borde begränsas, men de var av olika uppfattning när det gällde på vilket sätt detta borde ske.
Som vi har varit inne på i skilda sammanhang finns det från många utgångspunkter anledning att försöka begränsa antalet processer om vårdnad, umgänge m.m. Många gånger kan sådana processer vara till skada för barnet och det är angeläget att domstolarna inte bara när det gäller det materiella avgörandet utan också när det gäller själva processen försöker att i görligaste mån anlägga ett barnper-
267
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
spektiv. Och utifrån ett sådant perspektiv är det ofta viktigt att processen genomförs utan dröjsmål och att man så snabbt som möjligt kommer till ett slut, till ett läge som barnet kan inrätta sin tillvaro efter. Samtidigt är det viktigt att hålla i minnet att man inte generellt kan slå fast att upprepade processer alltid är till nackdel för barnet. Det kan ha framkommit omständigheter som gör att det tidigare avgörandet inte längre framstår som väl avvägt för barnet. Det är i grund och botten detta som gör att det är så svårt att hitta någon enkel och för alla fall tillämplig begränsningsregel. Men det är ändå viktigt att regelsystemet är utformat så att det så långt som möjligt ger domstolarna de möjligheter som i ett enskilt fall kan behövas för att – redan i syfte att tillgodose barnets bästa – begränsa upprepade och långvariga processer.
Ett viktigt inslag därvidlag är naturligtvis att försöka att se till att redan det grundläggande avgörandet vid tingsrätten om vårdnad, boende eller umgänge blir så väl underbyggt som möjligt. Vi har ovan talat om vikten av att, i förekommande fall, försöka uppnå samförståndslösningar och vi har föreslagit att tingsrätterna skall ges möjlighet att utse en medlare. Vi har också förordat att den norska modellen, enligt vilken en domstol under handläggningen kan förordna att en viss ordning skall gälla under en viss tidsrymd för att se om den fungerar, skall kunna tillämpas också här. Vi har talat om att ett skäl till att meddela ett sådant förordnande kan vara att pröva hållbarheten av en samförståndslösning. Ett annat skäl kan naturligtvis vara att pröva hållbarheten av en lösning som parterna inte är ense om men som domstolen anser möjlig. En sådan prövotid kan också komma till användning när det gäller att fasa in en mera omfattande nyordning, t.ex. en övergång från enskild vårdnad till gemensam vårdnad eller en övergång från att barnet bor hos en förälder till att barnet bor växelvis hos båda föräldrarna (se vidare avsnitt 11.4).
Utgångspunkten för tingsrättens agerande, sett ur ett barnperspektiv, måste vara att tingsrättens avgörande skall kunna anses som slutligt. Alla frågor, såväl huvudfrågorna som spörsmålen om hur man lämpligen tar sig dit, skall vara genomgångna och avgjorda på ett sätt som inte förutsätter någon vidare prövning.
268
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
11.3Handläggningen i stort vid tingsrätt
Bedömning: Domstolen har inom ramen för gällande ordning möjlighet att komma till rätta med upprepade och långvariga processer. Det är viktigt att domstolen använder sig av dessa möjligheter.
11.3.1Handläggningsåtgärder
Det finns vissa möjligheter att inom ramen för det gällande regelverket komma till rätta med upprepade och långvariga processer. Tingsrätten har t.ex. möjlighet att genast meddela dom i målet utan att stämning utfärdas, om det är uppenbart att kärandens talan är ogrundad (42 kap. 5 § RB). Om en dom i ett vårdnadsmål överklagas har hovrätten möjlighet att, om det är uppenbart att överklagandet är ogrundat, genast meddela dom utan att överklagandet har delgetts motparten med föreläggande att inkomma med svarsskrivelse (50 kap. 8 § RB). Enligt rättspraxis och förarbeten bör dessa bestämmelser tillämpas restriktivt men det finns anledning att stryka under vikten av att möjligheten att tillämpa bestämmelserna tas i beaktande när omständigheterna är sådana att de kan anses tillämpliga.
Även om saken inte kan avgöras utan vidare handläggningsåtgärder från domstolens sida, finns det inom ramen för gällande regelsystem möjligheter för domstolarna att begränsa omfattningen av en process. Om talan har väckts i nära anslutning till att en tidigare talan avgjorts, alltså vid en upprepad process, torde det ofta finnas förutsättningar för domstolen att förenkla hanteringen. Många gånger kan prövningen i huvudsak inriktas på och begränsas till det som tillkommit. Det kan finnas förutsättningar att inte tillåta omfattande bevisning om det som redan prövats. Över huvud taget torde inte sällan muntlig bevisning i form av förhör med släktingar och närstående i syfte att belysa partens egna personliga egenskaper kunna begränsas åtminstone kvantitativt. Att höra ett stort antal sådana släktingar och vänner torde sällan tillföra målet mycket. Beroende på omständigheterna kan det utredningsunderlag som domstolen normalt själv tar in begränsas. I detta sammanhang vill vi betona vikten av att domstolen i mål där frågan tidigare varit föremål för domstolsprövning och där några nya förhållanden av betydelse för målet inte har inträffat, inte inhämtar en ny utredning om vårdnad, boende och umgänge slentrianmässigt, utan noggrant överväger behovet av en
269
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
sådan utredning. Om en part tämligen omgående efter en tidigare process väcker ny talan torde en utredning många gånger inte behövas för att domstolen skall kunna avgöra målet. Vi vill också peka på att domstolen, i stället för att inhämta en fullständig utredning, har möjlighet att fastställa riktlinjer för utredningen för att utreda en begränsad fråga (6 kap. 19 § tredje stycket FB).
11.3.2Rättegångskostnadsansvar m.m.
Vid de diskussioner vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare föreslog vissa, som ett led i att förhindra långvariga och upprepade processer, att domstolen borde få större möjligheter att ålägga en part betalningsskyldighet för motpartens rättegångskostnader. Det föreslogs också att det över huvud taget inte borde vara möjligt att bevilja rättshjälp i vårdnadsmål alternativt att det i rättshjälpslagen angivna timtaket på 100 timmar borde sänkas.
Huvudregeln i vårdnadsmål är att vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. Domstolen har emellertid möjlighet att ålägga en part att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostnader bl.a. om parten har inlett rättegång utan anledning eller om det annars finns särskilda skäl (6 kap. 22 § FB). Särskilda skäl har ansetts kunna föreligga om t.ex. en förälder som inte har vårdnaden gång på gång utan framgång ansöker om att få vårdnaden överflyttad på sig.
Det säger sig självt att försiktighet är påkallad när det gäller att tillämpa denna bestämmelse. De skäl som ligger bakom nya processer kan variera avsevärt. I vissa fall kan det vara en förälders oro för barnets välfärd, låt vara en oro som inte vinner stöd av objektiva förhållanden. I andra fall kan det vara hämnd och liknande faktorer, förhållanden som mer hänger samman med föräldrarnas relation än med barnets välfärd. I det senare fallet kan det vara väl befogat att ålägga den föräldern att betala motpartens rättegångskostnader. I det förra är det inte givet. Det måste avgöras från fall till fall. Såvitt vi har erfarit åberopas och tillämpas bestämmelsen om skyldighet för part att ersätta motpartens rättegångskostnader förhållandevis sällan i vårdnadsmål men det förekommer ändå att domstolen förordnar om sådan ersättningsskyldighet.
Gällande rätt ger alltså domstolarna en möjlighet att tillgripa rättegångskostnaderna som en möjlighet att komma till rätta med obefogade upprepade processer. Det är viktigt redan ur ett barnperspektiv att domstolen, när det i det enskilda fallet framstår som befogat, över-
270
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
väger om bestämmelsen skall komma till användning. Hur detta närmare skall gå till är emellertid en tillämpningsfråga som inte kan lösas genom lagstiftning. Vi vill därför inte föreslå någon ändring i lagtexten på denna punkt, men vill betona vikten av att domstolarna använder sig av denna möjlighet.
När det så gäller frågan om rättshjälp är det en allmän förutsättning för att sådan över huvud taget skall beviljas att det med hänsyn till angelägenhetens art och betydelse, tvisteföremålets värde och omständigheterna i övrigt är rimligt att staten bidrar till kostnaderna (8 § rättshjälpslagen [1996:1619]). Normalt bör det därför vara uteslutet att rättshjälp beviljas för en angelägenhet som redan varit föremål för rättslig prövning, men undantag kan dock finnas, exempelvis när nya väsentliga omständigheter helt har förändrat förutsättningarna för det tidigare avgörandet.
Vidare får, när det gäller angelägenhet som rör äktenskapsskillnad och därmed sammanhängande frågor (t.ex. vårdnadsmål), rättshjälp beviljas endast när det finns särskilda skäl (11 § rättshjälpslagen). Om målet är tvistigt och kräver en mer omfattande biträdesinsats kan rättshjälp som regel beviljas. Enligt en rapport från Domstolsverket är praxis generös i fråga om beviljande av rättshjälp om det råder tvist avseende vårdnaden om barn eller andra frågor som rör barn i samband med äktenskapsskillnaden; särskilda skäl för rättshjälp har då normalt ansetts föreligga
När rättshjälp har beviljats betalar staten kostnaderna för rättshjälpsbiträdet. Förmånen av rättshjälpsbiträde omfattar ersättning för arbete i högst 100 timmar, om inte domstolen beslutar att rättshjälpen skall fortsätta (15 och 34 §§ rättshjälpslagen).
Rättshjälpslagen är en social skyddslagstiftning; rättshjälpen skall utgöra ett yttersta skyddsnät för dem som inte kan få rättsligt bistånd på annat sätt. Med hänsyn till detta men också till barnets bästa – man kan inte generellt utesluta att en ny process är påkallad med hänsyn till barnets bästa – anser vi att det inte är lämpligt att helt utesluta möjligheten för domstol att bevilja rättshjälp i vårdnadsmål. Vi erinrar om att domstolen redan enligt gällande rätt, för att förhindra ett upprepat och onödigt processande, är skyldig att avslå en begäran om rättshjälp också i vårdnadsmål, om det inte är rimligt att rättshjälp beviljas.
271
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
Det kan emellertid finnas anledning att överväga frågan om det bör införas någon form av begränsning när det gäller parters möjlighet att beviljas rättshjälp i vårdnadsmål. Exempelvis kan det, som Domstolsverket har anfört
11.4Interimistiska beslut
Förslag: Domstolen kan förordna om interimistiska prövoperioder, vilket innebär att föräldrar och barn får möjlighet att under en bestämd period testa en viss lösning för att se om den också i praktiken kan tillgodose barnets bästa.
Möjligheten att meddela interimistiska beslut begränsas på det sättet att domstolen kan besluta interimistiskt i en fråga, om det finns beaktansvärda skäl som talar för detta.
Ett interimistiskt beslut skall grunda sig enbart på vad som är bäst för barnet.
Bedömning: Rätten att överklaga interimistiska beslut bör inte inskränkas.
Ett interimistiskt beslut är ett beslut som gäller till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden (6 kap. 20 § FB).
En åtgärd som vi skall överväga är om rätten att överklaga interimistiska beslut bör inskränkas. Vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare ansåg inte någon
272
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
att det borde införas ett förbud mot att överklaga interimistiska beslut till hovrätten. Några av domarna menade att ett överklagandeförbud endast skulle leda till att parterna framställde fler yrkanden i tingsrätten om omprövning av redan meddelade interimistiska beslut.
Domstolen har möjlighet att när som helst under handläggningen av ett mål ändra ett interimistiskt meddelat beslut (6 kap. 20 § tredje stycket FB). Denna omständighet talar i och för sig för att möjligheten att överklaga beslutet borde kunna inskränkas på något sätt, men man måste också komma ihåg att det är samma domare som meddelat beslutet som prövar om detta beslut skall ändras. Det kan därför ifrågasättas om det är lämpligt att begränsa rätten att överklaga interimistiska beslut. Vi tror inte heller att en begränsning skulle få någon större betydelse när det gäller att förhindra långvariga och upprepade processer. Vid bl.a. de diskussioner vi haft med domare och advokater menade de att interimistiska beslut inte belastar systemet i detta avseende; överklaganden av interimistiska beslut handläggs skyndsamt av hovrätten. Det framkom också att hovrätten visserligen sällan ändrar ett interimistiskt beslut, men att det är av psykologisk betydelse att hovrätten överprövar tingsrättens beslut. Vi anser mot denna bakgrund att rätten att överklaga interimistiska beslut inte bör inskränkas.
En annan fråga som vi har övervägt är om det bör införas några begränsningar i tingsrättens möjlighet att interimistiskt besluta i vårdnadsfrågor.
Enligt gällande rätt får domstolen under handläggningen av ett mål interimistiskt besluta om vårdnad, boende eller umgänge och kan när som helst ändra sitt beslut. Innan domstolen meddelar ett interimistiskt beslut skall motparten få tillfälle att yttra sig i frågan och domstolen kan också inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan (6 kap. 20 § FB). Något ytterligare beslutsunderlag har domstolen oftast inte tillgång till. Domstolen har t.ex. inte möjlighet att hålla vittnesförhör. Den allmänna uppfattningen är att det finns en risk för att det interimistiska beslutet kan få en styrande inverkan på det slutliga avgörandet. Detta beror framför allt på presumtionen att domstolen bör undvika att flytta ett barn från dess invanda miljö eller i övrigt förändra en fungerande ordning (kontinuitetsprincipen). Med hänsyn till att domstolens beslutsunderlag med nödvändighet ofta är mycket begränsat inför det interimistiska beslutet, är denna ordning inte tillfredsställande.
273
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
Enligt vår uppfattning talar mycket goda skäl för att tingsrättens möjlighet att meddela interimistiska beslut av nu aktuell karaktär begränsas på något sätt. Frågan är då om detta är möjligt med hänsyn till barnets bästa.
Många gånger är det naturligtvis nödvändigt att tingsrätten redan interimistiskt fattar beslut i vårdnadsfrågor. Ett fall kan vara att det framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp som inte kan lämnas utan avseende och det finns anledning anta att ett interimistiskt beslut om vårdnad, boende eller umgänge behövs för att barnet inte skall fara illa. Ett annat fall kan vara att det finns risk för att barnet olovligen kommer att föras bort. Men också i andra, mera ”vardagliga”, situationer kan det finnas fall då ett interimistiskt beslut behövs. Exempelvis kan föräldrarna ha flyttat till skilda orter och frågan om barnets boende, och därmed skolgång m.m., måste lösas.
I många fall är det därför förmodligen så att det är mer eller mindre nödvändigt för barnets bästa att en tillfällig lösning blir beslutad. Men det finns också frågor som knappast kan anses så angelägna att få lösta genast att en domstol skall behöva fatta ett interimistiskt beslut. Särskilt kan detta gälla spörsmål om upplösning av en gemensam vårdnad. Visserligen kan ju domstolen avslå ett interimistiskt yrkande om att upplösa den gemensamma vårdnaden om det inte är befogat men det skulle kunna ha en pedagogisk och kanske handlingsdirigerande funktion om, i stället för att domstolen prövar och ogillar ett interimistiskt yrkande, parterna får klart för sig att yrkandet över huvud taget inte tas upp till prövning för tillfället. Enligt vad vi har erfarit förekommer det redan, även om det inte är särskilt ofta, att underrättsdomare agerar på detta sätt, något som visar att det i praktiken finns situationer där ett interimistiskt beslut inte bedöms vara nödvändigt. Och av vad som framkommit om verkställighetsprocessen framgår vidare att det inte är ovanligt att länsrätten inte genast beslutar om verkställighet utan förordnar om medling, kallar till ett sammanträde i domstolen eller vidtar någon liknande åtgärd.
Detta leder oss till slutsatsen att det i praktiken ibland finns ett visst utrymme för en tingsrätt att inte tvingas fatta ett interimistiskt beslut utan att frågan kan anstå till dess att beslutsunderlaget blivit fylligare och mera tillförlitligt. Goda skäl talar för att det klart slås fast att tingsrätten inte alltid skall vara skyldig att fatta ett interimistiskt beslut utan att ett sådant bör fattas om det absolut är påkallat men inte annars. En sådan regel skulle kunna gå ut på att tings-
274
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
rätten får besluta interimistiskt i en fråga om det finns beaktansvärda skäl. Därmed kan man tillgodose barnets behov av att alltid få den för barnet bästa ordningen genomförd samtidigt som man – åtminstone i vissa fall – kan undvika att tillhandahålla regler som enbart tillgodoser föräldrars intresse av att göra en vårdnadstvist till en arena där de egna inbördes konflikterna kan utkämpas.
En lite annan form av interimistiska beslut än de som vi nyss har diskuterat är de som går ut på att under en viss bestämd prövotid testa en viss lösning för att se om den också i praktiken kan tillgodose barnets bästa. Den typen av interimistiska beslut torde, som vi har varit inne på i flera sammanhang (se t.ex. avsnitt 11.2), många gånger kunna ha ett gott fog för sig. Det är givetvis bättre att man redan vid den grundläggande prövningen kontrollerar om en viss lösning är genomförbar i praktiken och om så inte är fallet försöker utforma en annan lösning än att låta avgörandet utmynna i en ordning som man inte riktigt vet om den kommer att fungera. Sannolikheten för att en ny process inleds snart igen är naturligtvis mycket större i det senare fallet än i det förra.
Enligt gällande ordning skall domstolen besluta interimistiskt i en fråga efter vad som är bäst för barnet (6 kap. 20 § FB). För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har vi i avsnitt 3.2 föreslagit att den övergripande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § FB ändras. Motsvarande ändring bör då också göras i bestämmelsen som möjliggör interimistiska beslut i sådana frågor (6 kap. 20 § FB).
11.5Omprövning
Bedömning: Upprepade processer förhindras inte på ett lämpligt och rättssäkert sätt genom införande av bestämmelser som inskränker rätten till omprövning av ett vårdnadsavgörande. Så- dana bestämmelser bör därför inte införas.
En åtgärd som vi enligt våra direktiv skall överväga för att komma till rätta med upprepade processer är om det är möjligt och lämpligt att inskränka rätten till omprövning, t.ex. på så sätt att en talan inte får tas upp till prövning förrän en viss minsta tid har förflutit från det frågan senast avgjordes eller genom ett krav på väsentligen ändrade förhållanden. Vid de diskussioner som vi har haft med familje-
275
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
rättssekreterare, advokater och domare var de flesta av den åsikten att processmöjligheterna i vårdnadsmål bör begränsas på något sätt. Flera ansåg att detta borde ske genom att en förälder, som vill starta en ny process inom en viss tid
Vår granskning av domar visar dels att ungefär en tredjedel av föräldraparen någon gång tidigare hade tvistat i frågor rörande barnet i tingsrätt, dels att det avgörande som ansökan om verkställighet i länsrätt grundades på i vart fall i en sjättedel av verkställighetsmålen tidigare hade varit föremål för en ansökan om verkställighet.
Redan år 1987 föreslog Utredningen om barnens rätt (SOU 1987:7) en bestämmelse som begränsade rätten till omprövning av en vårdnadsfråga. Enligt förslaget skulle inskränkningarna i omprövningsrätten enbart gälla då vårdnaden, på grund av en lagakraftvunnen dom, tillkom en av föräldrarna och den andra föräldern begärde att vårdnaden skulle flyttas över. Under förutsättning att talan framstod som obefogad med hänsyn till det tidigare avgörandet och mindre än två år hade förflutit sedan vårdnadsfrågan avgjordes, skulle domstolen genast, utan att stämning utfärdades, kunna ogilla talan. Regering och riksdag gjorde emellertid den bedömningen att någon ändring av reglerna om omprövning av vårdnadsavgöranden inte borde ske. Ett skäl som anfördes mot att rätten till omprövning inskränktes på föreslaget sätt var att detta förutsatte att domstolen har kännedom om det tidigare avgörandet, vilket många gånger sker först om någon av parterna upplyser domstolen om det. Ett annat skäl som angavs tala mot förslaget var att detta krävde att domstolen på grundval av innehållet i stämningsansökan skall kunna avgöra om den nya talan är obefogad eller inte, vilket antogs inte vara helt lätt. Ytterligare ett skäl som anfördes var att om parten åberopar nya fakta, t.ex. misskötsamhet från den andra förälderns sida, skulle domstolen kunna anse talan som obefogad om påståendet inte är underbyggt, men domstolen har knappast någon möjlighet att bedöma om ett påstående om exempelvis misshandel är riktigt eller inte förrän saken har utretts (prop. 1990/91:8, bet. LU13, rskr. 53).
276
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
Enligt vår uppfattning vore det inte lämpligt att införa en bestämmelse enligt vilken en talan i frågan om vårdnad, boende eller umgänge inte får tas upp till prövning förrän en viss minsta tid har förflutit från det frågan senast avgjordes. Oavsett vilken tidsgräns som skulle gälla, kan det i tvister av aktuellt slag inträffa oförutsedda saker som med hänsyn till barnet kräver att domstolen tar upp frågan till prövning.
Inte heller är det enligt vår mening lämpligt att införa en sådan tidsregel med ventil, dvs. en regel som utformas på liknande sätt som den regel Utredningen om barnens rätt föreslog. Vi gör här samma bedömning som regeringen och riksdagen gjorde i fråga om förslaget från Utredningen om barnens rätt.
Ett annat sätt att inskränka rätten till omprövning är att, eventuellt i förening med en tidsgräns, införa en bestämmelse om att det skall föreligga väsentligt ändrade förhållanden för att en omprövning av ett tidigare avgörande skall få ske. Även en sådan bestämmelse förutsätter emellertid att domstolen har kännedom om det tidigare avgörandet. Om enbart ett påstående om att väsentligt ändrade förhållanden föreligger skulle vara tillräckligt för att domstolen skulle ta upp frågan igen, skulle inte mycket vara vunnet med att införa en sådan bestämmelse. Skulle det i stället krävas någon form av underlag för att påståendet var riktigt gör sig rättssäkerhetsaspekter gällande; ett sådant krav skulle kunna medföra betydande svårigheter för en part som har ett berättigat krav på att få ett tidigare avgörande omprövat. Till detta kommer att en bestämmelse om väsentligt ändrade förhållande troligen många gånger skulle medföra gränsdragningsproblem. I de allra flesta fall där talan väcks på nytt har något nytt inträffat sedan målet senast avgjordes. Med hänsyn till vårdnadsmålens karaktär torde det troligen inte vara helt lätt för domstolen att avgöra i vilka fall en ny omständighet kan anses vara väsentlig och i vilka fall den inte är det. Det kan därför inte uteslutas att en sådan bestämmelse skulle innebära lika mycket arbete för domstolen som att pröva målet i sak.
Enligt vår uppfattning förhindras inte upprepade, och därigenom långvariga, processer på ett lämpligt och rättssäkert sätt genom införande av bestämmelser som inskränker rätten till omprövning.
Ett bättre sätt att komma till rätta med långvariga och upprepade domstolsprocesser och som även från andra utgångspunkter kan vara väl motiverat är att införa krav på prövningstillstånd vid överklagande i vårdnadsmål från tingsrätt till hovrätt.
277
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
11.6Prövningstillstånd
Förslag: Det skall krävas prövningstillstånd vid överklagande från en tingsrätt till en hovrätt i mål om vårdnad, boende och umgänge.
I departementspromemorian Hovrättsprocessen i framtiden (Ds 2001:36) föreslås bl.a. att det i tvistemål och domstolsärenden alltid skall krävas prövningstillstånd vid överklagande från en tingsrätt till en hovrätt, således även i mål om vårdnad, boende och umgänge. Reglerna för meddelande av prövningstillstånd föreslås bli generösare för att undvika att ett överklagande av ett tingsrättsavgörande som kan vara felaktigt inte tas upp till prövning i sak i hovrätten.
Bl.a. nämnda departementspromemoria låg till grund för propositionen En modernare rättegång – reformering av processen i allmän domstol. I propositionen föreslår regeringen bl.a. att systemet med prövningstillstånd utvidgas till att omfatta tingsrättens avgöranden i flertalet slag tvistemål och i domstolsärenden som överklagas till hovrätt, dock inte avgöranden i mål om vårdnad, boende och umgänge. Regeringen hänvisar till att Vårdnadskommittén arbetar med att utreda bl.a. hur man kan komma till rätta med långvariga och upprepade processer och att en viktig aspekt i det sammanhanget är frågan om prövningstillstånd i hovrätten. Regeringen gör den bedömningen att frågor om hur processen i mål om vårdnad, boende och umgänge skall utformas för framtiden bör behandlas i ett sammanhang och anser därför att promemorians förslag om prövningstillstånd i mål om vårdnad, boende och umgänge inte bör genomföras i det aktuella lagstiftningsärendet (prop. 2004/05:131 s.
Vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare var i stort sett samtliga tingsrättsdomare och familjerättssekreterare positiva till ett krav på prövningstillstånd i hovrätten för mål om vårdnad, boende och umgänge, medan advokaterna var negativa eller tveksamma till detta.
Vad som allmänt sett kan tala för och emot att införa ett krav på prövningstillstånd vid överklagande från tingsrätt till hovrätt har regeringen diskuterat i den ovan nämnda propositionen. Där diskuteras bl.a. frågan om en utvidgning av systemet med prövningstillstånd kan öka risken för felaktiga avgöranden. Eftersom ett sådant resultat av lagstiftningen inte är acceptabelt anser regeringen att tillståndsgrunderna bör utformas på ett generösare sätt än det som nu-
278
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
varande regler kommit att tillämpas på. Regeringen anser också att systemet med prövningstillstånd måste vara utformat på ett sätt som ger hovrätten tillräckliga möjligheter att vid tillståndsprövningen göra en bedömning av sakfrågorna och föreslår att tingsrätterna regelmässigt skall dokumentera muntlig bevisning med videoteknik. Enligt regeringen finns flera fördelar med en utvidgning av systemet med prövningstillstånd till flera mål- och ärendetyper. En fördel som regeringen nämner är att rättskipningen får sin tyngdpunkt i första instans samtidigt som fokus sätts på hovrättens kontrollerande funktion. En annan fördel som nämns är att det åstadkommer ett snabbare förfarande och en handläggning utan onödiga resursinsatser. Enligt regeringen garanterar en förändrad reglering vad beträffar grunder för prövningstillstånd och handläggningen samt bättre möjligheter för hovrätten att ta del av bevisningen vid tillståndsprövningen att högt ställda rättssäkerhetskrav kan upprätthållas (prop. 2004/05:131 s.
Vi kan för vår del inte se att det finns något förhållande som ger anledning att ha en mer restriktiv syn på frågan om prövningstillstånd vid överklagande till hovrätt i fråga om mål om vårdnad, boende och umgänge än i fråga om andra tvistemål. Däremot anser vi att det finns omständigheter som ytterligare och särskilt talar för att prövningstillstånd bör införas i just dessa typer av mål.
En viktig och grundläggande sådan omständighet är hänsynen till barnet. Vårdnadsmål är ofta omfattande och tidskrävande. Som vår granskning av vårdnadsdomar visar utsätts en del barn för långvariga processer och vissa barn utsätts dessutom för upprepade processer. Vid vår hearing i frågan rådde enighet om att långvariga och upprepade processer inte är bra för barn. Genom att införa ett krav på prövningstillstånd kan antalet långvariga domstolsprocesser begränsas. I sammanhanget vill vi erinra om att vi bl.a. i detta kapitel föreslår sådana förändringar i regelsystemet som innebär att tingsrättens avgörande i mål om vårdnad, boende eller umgänge blir så väl underbyggt som möjligt; alla frågor skall vara genomgångna och avgjorda på ett sätt som inte förutsätter någon vidare prövning i hovrätt (se bl.a. avsnitt 11.1 och 11.9). Ett system med prövningstillstånd innebär ju inte heller att parterna utestängs från möjligheten att överklaga. Ett beslut om att inte meddela prövningstillstånd innebär att hovrätten vid sin granskning inte har funnit något som ger anledning att betvivla utgångens riktighet eller som annars ger anledning att på nytt göra en mer fullständig prövning.
279
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
En annan omständighet som talar för att prövningstillstånd införs vid överklagande till hovrätt är att avgöranden om vårdnad, boende och umgänge inte vinner rättskraft på vanligt sätt. Detta innebär att en part efter en lagakraftvunnen dom om t.ex. vårdnad är oförhindrad att väcka talan i fråga om vårdnaden på nytt. De rättssäkerhetsaspekter som rätten till en överprövning i hovrätt innebär gör sig därför inte lika starkt gällande i vårdnadsmål som i de mål där saken är slutligt avgjord i och med att avgörandet vinner laga kraft. Till detta kommer att det inte är vanligt att hovrätten ändrar tingsrättens domslut. Vår granskning av domar avseende vårdnad, boende och umgänge visar att hovrätten endast i knappt tio procent av de mål som överklagades till hovrätten gjorde en mer omfattande ändring av tingsrättens avgörande och att samtliga dessa ändringar föranleddes av omständigheter som tillkommit eller klarnat efter tingsrättens avgörande.
Som vi redan har varit inne på innebär ju inte heller ett system med prövningstillstånd att parterna utestängs från möjligheten att överklaga. Möjligheten att överklaga ett tingsrättsavgörande är densamma oavsett om det införs krav på prövningstillstånd eller inte. Konsekvensen av ett krav på prövningstillstånd i hovrätt är enbart att hovrätten först skall göra en granskning av vad som förekommit vid tingsrätten och på grundval därav ta ställning till bl.a. om det finns något som ger anledning att betvivla utgångens riktighet eller om det av något annat skäl, t.ex. därför att det förekommit något formellt fel vid tingsrättens handläggning, är motiverat med en ny fullständig prövning. Om så är fallet skall prövningstillstånd meddelas och handläggningen i hovrätten fortsätta på samma sätt som i dag. Men om det inte finns något sådant skäl skall prövningstillstånd inte meddelas. Då avslutas handläggningen i hovrätten och tingsrättens avgörande står fast.
Mot denna bakgrund anser vi att prövningstillstånd bör införas vid överklagande till hovrätt av en tingsrätts avgöranden.
11.7Forumfrågor
11.7.1Syskon med olika hemvist
Frågor om vårdnad, boende eller umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist (6 kap. 17 § första stycket FB). Domstolen i ett vårdnadsmål skall inte självmant pröva sin behörighet,
280
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
utan för en prövning krävs att part gör invändning om att domstolen är fel forum. Frågan har uppkommit om talan om vårdnad, boende eller umgänge som berör flera barn med olika hemvist efter parts foruminvändning skall handläggas vid skilda domstolar trots att fråga är om barn med samma vårdnadshavare där talan väckts samtidigt vid samma domstol.
Med hänsyn till det starka samband som råder mellan olika frågor i vårdnadsmål om flera barn med samma vårdnadshavare, anser vi att fördelarna med en handläggning vid samma domstol, trots barnens skilda hemvist, klart överväger de nackdelar som kan uppstå. Till detta kommer att äktenskapsmål, i vilka domstolen får pröva frågor om vårdnad, boende och umgänge, tas upp av rätten i den ort där kvinnan eller mannen har sitt hemvist (14 kap. 5 § första stycket ÄktB jämförd med 14 kap. 3 § ÄktB). Enligt vår uppfattning bör mot denna bakgrund en samtidigt väckt talan om vårdnad, boende eller umgänge beträffande flera barn med samma vårdnadshavare avgöras vid samma domstol, oavsett om något av barnen har hemvist på annat håll (se också RH 1999:50). Någon lagändring torde inte krävas för att uppnå det önskade resultatet.
11.7.2Skyddade personuppgifter
Bedömning: För de fall barnet har skyddade personuppgifter bör subsidiära forumregler gälla. Med hänsyn till det pågående arbetet om införande av en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del lämnas inget förslag i frågan.
Flera har påtalat för oss att nuvarande forumregler kan medföra vissa problem när en av parterna och barnet har skyddade personuppgifter. Exempelvis kan käranden ha svårt att välja rätt forum och den part som har skyddade personuppgifter kan känna en oro för att uppgifterna skall avslöjas.
Frågan om särskilda forumregler bör införas för situationer då part eller annan har skyddade personuppgifter har övervägts av Personsäkerhetsutredningen (SOU 2004:1). Den utredningen har föreslagit att det för dessa situationer skall införas en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del, som omfattar både tvistemål och domstolsärenden. Fördelar med en särskild forumregel är enligt utredningen bl.a. att en process kan komma till stånd trots att sekretess gäller för parts personuppgifter och att den hotade inte behöver
281
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
vara orolig för att de skyddade personuppgifterna avslöjas eftersom målet kan handläggas på annan ort än den hotades bostadsort. För mål och ärenden om vårdnad, boende eller umgänge innebär förslaget – för det fall sekretess gäller för barnets adressuppgifter – att talan skall väckas vid tingsrätt som regeringen bestämmer. Personsäkerhetsutredningen anser att det bör ankomma på regeringen att i förordning utse en eller flera domstolar som skall vara behöriga i nu aktuella situationer, men har som ett alternativ angett att domstolarna i Stockholm, Göteborg, Malmö och Umeå pekas ut som behöriga (se vidare del B, avsnitt 9.2.2 om Överväganden av Personsäkerhetsutredningen). Vi anser, i likhet med Personsäkerhetsutredningen, att subsidiära forumregler bör gälla för det fall barnet har skyddade personuppgifter och ställer oss positiva till det förslag som utredningen har lämnat. Mot bakgrund av att den utredningens betänkande för närvarande bereds i Justitiedepartementet lämnar vi inget eget förslag i frågan.
11.8Partsinsynen och skyddade personuppgifter
11.8.1Utrednings- och upplysningsansvarig socialnämnd
Förslag: För det fall en förälder eller barnet har skyddade personuppgifter skall domstolen lämna uppdraget att utse någon att verkställa en utredning om vårdnad, boende eller umgänge till socialnämnd som regeringen bestämmer. Motsvarande skall gälla när domstolen skall inhämta upplysningar från socialnämnden enligt 6 kap. 19 § andra stycket och 20 § andra stycket FB.
Genom att införa subsidiära forumregler för de fall barnet har skyddade personuppgifter löser man en del av de problem som finns i dessa situationer. Dock kan nya problem uppstå om domstolen anser att det är nödvändigt att inhämta en utredning om vårdnad, boende eller umgänge från socialnämnden (6 kap. 19 § tredje stycket FB). Samma problem kan uppstå då domstolen inhämtar upplysningar från socialnämnden innan ett mål avgörs resp. inför ett interimistiskt beslut (6 kap. 19 § andra stycket resp. 20 § andra stycket FB).
Flera familjerättssekreterare har påtalat för oss att det kan vara svårt att t.ex. utföra en utredning om vårdnad, boende eller umgänge utan att de skyddade personuppgifterna avslöjas. Detta problem har också Socialstyrelsen tagit upp i en skrivelse som regeringen har över-
282
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
lämnat till oss. Frågeställningar som kan dyka upp i dessa sammanhang är enligt familjerättssekreterarna vilken kommun som skall ha huvuduppdraget när föräldrarna bor i olika kommuner och hur referenspersoners (t.ex. personal på barnavårdscentral eller barnets skola) uppgifter skall redovisas i utredningen.
Om en part har skyddade personuppgifter omfattas dessa uppgifter i normala fall av sekretess såväl inom socialtjänsten som inom domstol (7 kap. 4 § resp. 9 kap. 15 § sekretesslagen [1980:100]). Uppgiften om vilken socialnämnd som handlägger en utredning om vårdnad, boende eller umgänge har ansetts vara en uppgift som är hänförlig till sekretessen rörande bostadsorten (se JK:s beslut
En viktig princip i svensk rätt är att den som är part i ett mål skall ha rätt att ta del av allt material i målet. I sekretesslagen finns en bestämmelse om hur konflikten mellan sekretess och rätten till partsinsyn skall lösas. Enligt bestämmelsen hindrar sekretess inte att part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet tar del av handling eller annat material i målet eller ärendet. Handling eller annat material får dock inte lämnas ut, i den mån det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådant fall skall myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller, i den mån det behövs för att han skall kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen skall skydda (14 kap. 5 § sekretesslagen).
När det gäller föräldrars rätt till insyn i en utredning om vårdnad, boende och umgänge finns det inte någon uttrycklig bestämmelse som reglerar detta. JO har framhållit att den som är part vid en allmän domstol i ett mål rörande vårdnad eller umgänge med barn berörs så nära av en sådan utredning att han eller hon bör ha rätt att få del av och yttra sig över utredningen innan den ges in till domstol. Dessa överväganden beträffande frågan om kommunikation av en vårdnadsutredning gör sig enligt JO i allt väsentligt gällande även när det gäller rätten till insyn i det pågående arbetet med en vårdnadsutredning (JO:s ämbetsberättelse 1994/95 s. 363 och 2000/01 s. 317 f.). JK har uttalat att en ordning där en för vårdnads- och umgängesfrågan avgörande utredning utförs så att säga anonymt i förhållande till den ena parten inte är förenlig med grundläggande rättssäkerhetskrav. Enligt JK framstår det dessutom praktiskt sett
283
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
som minst sagt komplicerat att inte avslöja för den ena föräldern vilken socialnämnd som ansvarar för utredningen; en förälder bör ju ha möjlighet att exempelvis vända sig till handläggaren med frågor om utredningen och brukar dessutom regelmässigt kontaktas under utredningen. Enligt JK:s bedömning är det, med hänsyn till de starka krav på rättssäkerhet som gör sig gällande i vårdnadsmål, uteslutet att tillämpa 14 kap. 5 § sekretesslagen på det sättet att en part får del av utredningsmaterialet med undantag för uppgiften om vem som har gjort utredningen, dvs. att utredningen skulle kunna utföras anonymt. En part har därför enligt JK rätt att ta del av uppgiften om var utredningen handläggs (JK:s beslut
Det finns inga regler om vilken socialnämnd domstolen skall lämna uppdraget om utredning till eller inhämta upplysningar från. Normalt vänder sig domstolen till socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört. För det fall barnet har skyddade personuppgifter medför detta naturligtvis en risk för att de skyddade uppgifterna avslöjas. Vi anser i likhet med JK att det inte är möjligt för domstol och socialnämnd att för ena parten hemlighålla uppgiften om vilken socialnämnd som fått i uppdrag att utse någon som verkställer utredningen om vårdnad, boende och umgänge. Samma bedömning gör vi i frågan om vilken socialnämnd som lämnar upplysningar i frågan om vårdnad, boende och umgänge.
En möjlig lösning på detta problem är att tillämpa samma modell som Personsäkerhetsutredningen föreslagit när det gäller forumfrågan. Som framgår av avsnitt 11.7.2 föreslår den utredningen att det skall införas en generell forumregel enligt vilken talan, om denna gäller vårdnad, boende eller umgänge, skall väckas vid särskild tingsrätt för det fall sekretess gäller för barnets personuppgifter. Frågan om vilken eller vilka tingsrätter som skall vara behöriga i nu aktuella situationer lämnar Personsäkerhetsutredningen öppen i lagen men diskuterar olika alternativ. Ett alternativ som anges är att låta en domstol i landet, t.ex. Stockholms tingsrätt, vara ensam behörig. Ett annat alternativ är enligt utredningen att peka ut flera behöriga domstolar runt om i landet, t.ex. i Stockholm, Göteborg, Malmö och Umeå. Om en liknande modell tillämpas när det gäller frågan om vilken socialnämnd som skall vara ansvarig för att en utredning utförs resp. lämna upplysningar i frågan om vårdnad, boende och umgänge, kommer utredningen att utföras resp. upplysningar att lämnas av en person som inte är knuten till barnets hemkommun. På så vis
284
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
kan en utredning utföras och upplysningar lämnas utan att det av den anledningen avslöjas var föräldern och barnet är bosatta.
En annan möjlig lösning på problemet är att domstolen i dessa situationer alltid lämnar uppdraget till socialnämnden i den kommun där den förälder som inte har skyddade personuppgifter är folkbokförd. Även med detta alternativ kan en utredning utföras resp. upplysningar lämnas utan att det av den anledningen avslöjas var den andra föräldern och barnet är bosatta. Fördelen med denna lösning, jämfört med den förstnämnda, är att kostnaderna sprids ut på fler socialnämnder. Emellertid medför detta alternativ nya problem om båda föräldrarna har skyddade personuppgifter.
Enligt vår uppfattning talar övervägande skäl för den modell som Personsäkerhetsutredningen föreslagit avseende forumfrågan. En fördel med denna lösning är att alla utredningar som rör föräldrar och barn med skyddade personuppgifter skulle komma att utföras på ett fåtal ställen. Detta innebär att viktig kunskap och erfarenhet kring dessa frågor skulle samlas hos några få utvalda socialnämnder vilket skulle öka säkerheten för de hotade. Det skulle också medföra att utredningarna bedrivs på ett enhetligt och säkert sätt. Motsvarande gäller i de fall socialnämnden skall lämna upplysningar.
Mot bakgrund av att Personsäkerhetsutredningen lämnat frågan om vilken eller vilka domstolar som skall vara behöriga öppen i lagen anser vi att även frågan om vilken eller vilka socialnämnder som skall vara ansvariga för att en utredning utförs eller upplysningar lämnas skall lämnas öppen. Liksom när det gäller frågan om behörig domstol, bör det även i detta fall ankomma på regeringen att i förordning utse en eller flera socialnämnder. Enligt vår uppfattning är det av värde att den socialnämnd eller de socialnämnder som pekas ut ligger i den ort eller de orter där de domstolar som pekas ut är belägna. Vi anser inte att det finns något som hindrar att det pekas ut något fler socialnämnder än domstolar, men i så fall bör de utpekade socialnämnderna finnas i de utpekade domstolarnas närområde.
11.8.2Referenspersoner
Ett problem som inte kan lösas med den ovan föreslagna modellen är hur referenspersoners uppgifter skall redovisas i en utredning utan att de skyddade personuppgifterna riskerar att avslöjas. Om referenspersonens arbetsplats och tjänstgöringsort redovisas i utredningen är
285
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
det givet att dessa uppgifter kan medföra att barnets bostadsort avslöjas.
Det första ställningstagandet som utredaren måste göra är naturligtvis om det alls är nödvändigt att inhämta uppgifter från en referensperson. Av Socialstyrelsens allmänna råd framgår att utredaren alltid, dvs. inte bara i dessa särskilda situationer, noga bör överväga syftet med kontakten med en referensperson. Vidare framgår att kontakten bör inriktas på barnets fysiska och psykiska hälsa och utveckling, referenspersonens bild av t.ex. relationer och samspel mellan barnet och föräldrarna, och referenspersonens kontakt med föräldrarna (SOSFS 2003:14). Gör utredaren bedömningen att uppgifter från en referensperson måste inhämtas är det enligt vår uppfattning nödvändigt att referenspersonens namn, yrke och relation till barnet/part redovisas i utredningen. En part har rätt till insyn i de förhållanden som kan läggas till grund för avgörandet. Kännedom om en referenspersons identitet är av betydelse inte bara för att kunna åberopa vittnesförhör med honom eller henne, utan också på det sättet att det utan kännedom om namnet och yrket kan vara svårt för en part att t.ex. påvisa att referenspersonen har förutfattade meningar eller ifrågasätta dennes kompetens att uttala sig i en viss fråga. Däremot anser vi inte att det är nödvändigt att utredaren lämnar uppgift om referenspersonens arbetsplats och tjänstgöringsort. Om de sistnämnda uppgifterna utelämnas innebär det ett starkare skydd för barnet. Uppgifterna har enligt vår uppfattning inte någon betydelse för parts möjlighet att t.ex. ifrågasätta eller försvara sig mot uppgifter som referenspersonen har lämnat. För det fall part påkallar vittnesförhör med en referensperson kan domstolen kalla denna via den socialnämnd som ansvarat för utredningen.
11.9Domares kompetens
Förslag: Det skall ställas större krav på kompetens och erfarenhet hos de domare som handlägger vårdnadsmål och ärenden om verkställighet och överflyttning. Dessa domare skall vara särskilt utsedda av domstolen.
Bedömning: Den utveckling mot fördjupning som pågår vid vissa domstolar är av stor betydelse. Det är nödvändigt att liknande kompetensutveckling initieras även vid andra domstolar och att utvecklingen mot ett specialiserat arbetssätt fortsätter.
286
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
Mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge handläggs av de allmänna domstolarna. Mål om verkställighet eller överflyttning handläggs av förvaltningsdomstolarna.
Det finns inga särskilda behörighetskrav eller krav på speciella kunskaper för domare som handlägger vårdnadsmål eller verkställighetsmål. Arbetsuppgifter som kräver särskild erfarenhet får dock inte tilldelas tingsfiskal eller länsrättsfiskal (11 § förordningen [1996:381] med tingsrättsinstruktion och 10 § förordningen [1996:382] med länsrättsinstruktion). Bland de typer av mål som en tingsfiskal inte bör avgöra har landets sex hovrättspresidenter bedömt att bl.a. mål om vårdnad om barn, barns boende och umgänge ingår, om frågan kan antas kräva särskild erfarenhet.
Domstolsverket har på uppdrag av regeringen tagit fram en utbildningsplan för personalen inom domstolsväsendet. Utbildningsplanen, som följs från och med år 2000, består av bl.a. en grundläggande utbildning samt återkommande utbildningar. Både den grundläggande utbildningen och de återkommande utbildningarna är obligatoriska. Samtliga nyanställda skall under de första anställningsåren kallas till cirka fem veckors grundläggande utbildning, varav ungefär två dagar handlar om bl.a. barnkonventionen och barnet i rättsprocessen. Därefter kallas den anställde till en veckas utbildning vart tredje år. I denna s.k. återkommande utbildning tas för närvarande frågor om hur barn minns och berättar om våld och övergrepp upp under en halv dag. Fram till och med år 2002 anordnade Domstolsverket även seminarier om bl.a. vårdnadsmål. På grund av besparingskrav har emellertid sådana seminarier inte kunnat genomföras under år 2003 och år 2004.
Vid de diskussioner som vi har haft med familjerättssekreterare, advokater och domare menade vissa av familjerättssekreterarna att domare behöver ha en djupare kompetens om barns behov. Advokaterna ansåg att domare måste ha en viss grundkunskap om barn, men att själva sakkunskapen bör tillföras målet genom en utredning. Även vissa av domarna framförde att det var en fördel att hämta in expertkunskap i t.ex. barnpsykologi utifrån, eftersom det i de fall domaren själv har expertkunskap inte sker en öppen redovisning av vad domaren egentligen har kunskap om och hur detta påverkar bedömningen. Några andra domare ansåg att de skulle behöva mer kunskap om t.ex. barns utveckling, konflikthantering och samtalsmetodik. Enligt både advokater och domare är det viktigaste att den domare som handlägger vårdnadsmålet är erfaren, lyhörd och har ett genuint intresse för sådana mål. Vissa advokater ansåg att det bör
287
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
införas särskilda familjerättsavdelningar på domstolarna, medan andra ansåg att specialisering bör ske endast delvis, eftersom det kan finnas en risk med en ren specialisering. Flera av domarna ansåg att det vore bra om specialisering införs när det gäller vårdnadsmålen. Några menade dock att en sådan specialisering i så fall borde ske delvis, genom blandade rotlar, eftersom det är viktigt att domaren orkar engagera sig fullt ut i vårdnadsmålen.
Som framhölls i 1998 års lagstiftningsarbete är det självfallet viktigt att domare som handlägger vårdnadsmål har erforderlig kompetens och erfarenhet. Motsvarande gäller domare som handlägger verkställighetsmål. Domaren måste ha kunskaper om barn och barns behov. Detta gäller inte minst kunskapen om barns utveckling och förmåga vid olika åldrar. Det är också viktigt att domaren, genom sin kunskap och erfarenhet, har förmåga att sätta det enskilda barnet i fokus och kan analysera vilka följder olika beslutsalternativ kan få för detta barn. Domaren skall alltid ha ett barnperspektiv vid handläggningen av ett familjemål. Som framförts i Domstolsverkets och Sveriges Domareförbunds rapport
Enligt gällande utbildningsplan utbildas, som redovisats, personal inom domstolsväsendet i olika frågor rörande barn och ungdomar. Tidigare år har också seminarier om vårdnadsmål anordnats av Domstolsverket, men dessa anordnas för närvarande inte på grund av besparingskrav. Vi förutsätter att kurserna om barn och ungdomar även fortsättningsvis kommer att äga rum och anser också att en sådan resursprioritering bör ske att seminarier om vårdnadsmål åter kan anordnas.
I gällande rätt finns särskilda bestämmelser för domare endast när det gäller domare i tingsrätt och hovrätt som prövar ungdomsmål, dvs. mål om brott där den tilltalade inte har fyllt 21 år. Ungdomsmål skall, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana mål. Detsamma gäller nämndemän som anlitas för tjänstgöring i ungdomsmål (25 § lagen [1964:167] med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare).
Från och med år 1994 skulle ungdomsmål handläggas av lagfarna domare och nämndemän som med avseende på intresse och fallenhet för arbete med unga lagöverträdare var särskilt lämpade för uppgiften.
288
| SOU 2005:43 | Domstolsprocessen |
Kravet på särskild lämplighet ersattes år 2001 med en bestämmelse enligt vilken domarna och nämndemännen skall vara särskilt utsedda av domstolen. Anledningen till detta var att det hade visat sig vara mycket svårt för domstolarna att tillämpa lämplighetsrekvisitet; inte sällan utsågs ungdomsdomarna av praktiska hänsyn och av organisatoriska skäl och inte genom någon särskild lämplighetsprövning. Att en viss form av specialisering trots allt bibehölls motiverades med att en specialisering ger goda effekter i förhållande till unga och deras föräldrar. Vidare ansågs kvaliteten höjas på handläggningen när denna är koncentrerad till vissa rotlar; rotelinnehavaren får stor kunskap om de särskilda regler som gäller för just ungdomsmålen och för ungdomars situation i dag. En specialisering ansågs också underlätta framtida ut- och fortbildningsinsatser. Dessutom beaktades att ungdomsmål som huvudregel skall handläggas av särskilda poliser och åklagare.
De skäl som anfördes för att i lag bibehålla en viss form av specialisering i ungdomsmål har tillämplighet också på vårdnads- och verkställighetsmål. Fördelarna med en lagreglering även i dessa måltyper skulle vara att framtida ut- och fortbildningsinsatser underlättas och att domaren får särskild kunskap och erfarenhet av måltypen. Dessa skäl gör sig visserligen inte enbart gällande för vårdnads- och verkställighetsmål, utan kan göras gällande även för andra måltyper. Men det kan från många utgångspunkter hävdas att särskild uppmärksamhet bör ägnas det uppväxande släktet, de som skall vidareutveckla vårt framtida samhälle. Med inriktningen mot större enheter i tingsrättsorganisationen blir det också lättare för alla tingsrätter att hantera specialiseringskrav.
Både de allmänna domstolarna och förvaltningsdomstolarna har i dag möjlighet att tilldela en eller flera rotlar en viss typ av mål och ärenden (se t.ex. 9 § förordningen [1996:381] med tingsrättsinstruktion). Några av de stora domstolarna har också genomfört en sådan specialisering avseende familjemål.
Det pågår för närvarande projekt som har som mål att öka kompetensen hos domare vad gäller handläggningen av bl.a. vårdnadsmål. Domstolsverket och Sveriges Domareförbund har t.ex. i sin ovan nämnda rapport rörande specialisering av domare framfört att ett område som kan vara aktuellt för specialisering är vårdnadsmål. Under rapportens utarbetande har såväl omvärldens som domarnas egen syn på specialisering för domare kartlagts genom intervjuer och diskussioner om specialisering. Ämnesområden som såväl ombud för rättssökande som domare angett som angelägna för specialisering är dels
289
| Domstolsprocessen | SOU 2005:43 |
juridiskt komplicerade ärenden, dels ämnesområden där det krävs kompetens utöver den strikt juridiska. Ämnesområden där det ansågs krävas kompetens utöver den juridiska är bl.a. familjemål, verkställighetsmål och brottmål där brottet riktats mot barn och andra närstående. I rapporten anges att det inom dessa ämnesområden behövs särskilda kunskaper om hur barn och familjer i kris reagerar och särskilda kunskaper i hur parterna bör bemötas under handläggningen av målet vid domstol. Den specialisering som diskuteras i rapporten bygger på att domstolschefer och domare själva tar initiativ till och genomför ett specialiserat arbetssätt
Vi anser att den utveckling mot fördjupning som nu pågår vid vissa domstolar är angelägen och speglar de behov av specialisering i vårdnadsmål som finns. Det är därför viktigt att liknande kompetensutveckling initieras även vid andra domstolar och att utvecklingen mot ett specialiserat arbetssätt fortsätter.
Sammanfattningsvis anser vi sålunda att kraven på kompetens och erfarenhet hos de domare som handlägger vårdnadsmål och verkställighetsärenden skall skärpas, att dessa domare skall vara särskilt utsedda av domstolen och att utvecklingen mot ett mer specialiserat arbetssätt när det gäller vårdnadsmålen måste fortsätta.
290
12 Verkställighet och överflyttning
12.1Inledning
21 kap. FB infördes i slutet av
De regler som infördes år 1968 byggde på tidigare praxis. Någon egentlig översyn av reglerna har inte gjorts sedan dess och många av bestämmelserna är därför oförändrade eller har endast förändrats marginellt. Genom årens lopp har naturligtvis vissa av de förhållanden som gällde år 1968 förändrats; samhällsutvecklingen, och därmed förändringen av olika lagregler, har medfört att dåvarande förhållanden inte alltid överensstämmer med nuvarande förhållanden. De ändringar som har gjorts under de senaste årtiondena i 6 kap. FB har t.ex. medfört att sambandet mellan verkställighetsreglerna och vårdnadsreglerna delvis gått förlorat. Ett exempel är att reglerna om verkställighet fortfarande bygger på att gemensam vårdnad uppkommer direkt på grund av lag. Men som framgår av avsnitt 2.1 (Ut- vecklingen av reglerna om vårdnad m.m.) infördes t.ex. år 1976 en möjlighet för föräldrar, som inte är gifta med varandra eller som har skilt sig, att efter prövning av domstol få gemensam vårdnad om sina barn. Ett annat exempel är att när verkställighetsreglerna infördes år 1968 kunde allmän domstol reglera frågan om umgänge endast för en förälder som inte var vårdnadshavare för barnet. Sedan år 1998 kan allmän domstol besluta om umgänge också när föräld-
291
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
rarna har gemensam vårdnad. Samma år blev det dessutom möjligt för allmän domstol att vid gemensam vårdnad besluta vem av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med, vilket anses innebära att domstolen även kan besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna (s.k. växelvis boende).
Alltsedan slutet av
Förvaltningsdomstolen har i dag ganska stora möjligheter att såväl vägra verkställighet (21 kap.
Enligt vår undersökning av länsrättsdomar vägras verkställighet inte så ofta, men vi har vid vår genomgång kunnat dra den slutsatsen att verkställighetsprocessen i vissa fall ändå varit omfattande och tenderat att i realiteten bli ett nytt mål om t.ex. vårdnaden. Enligt de länsrättsdomare vi diskuterat frågan med är det även vanligt att föräldrar i verkställighetsprocessen tar upp förhållanden som redan behandlats av tingsrätten i vårdnadsmålet och på så sätt just försöker omvandla verkställighetsprocessen till ett nytt vårdnadsmål. En förklaring till detta kan enligt vår mening vara de ganska stora möjligheter som bestämmelserna i 21 kap.
Som vi ser det är dagens ordning, sett ur ett barnperspektiv, helt otillfredsställande. Vi har tidigare i flera sammanhang pekat på att
292
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
upprepade processer ofta är till skada för barnet. Det är självfallet viktigt att rättssystemet i stället är utformat så att det så snart som möjligt görs en grundlig prövning som barnet – och andra – kan hålla sig till och som i princip slutligt avgör vad som skall gälla.
Med detta som utgångspunkt är det uppenbart att den absoluta tyngdpunkten i processen om vårdnad m.m. måste ligga i målet om vårdnaden, boendet eller umgänget i tingsrätten. Utgångspunkten för tingsrättens agerande, sett ur ett barnperspektiv, måste vara att tingsrätten inom rimlig tid skall komma till ett avgörande som är så bra som möjligt för barnet. Alla frågor, såväl huvudfrågorna som spörsmålen om hur man lämpligen tar sig dit, skall vara genomgångna och avgjorda på ett sätt som inte förutsätter någon ytterligare prövning. Inga parallella processer bör få förekomma och möjligheterna till upprepade processer bör så långt som möjligt begränsas.
Det är mot bakgrund av denna grundläggande utgångspunkt som vi förordar följande.
12.2Verkställighetsprocessen renodlas
Förslag: Verkställighetsprocessen renodlas. Endast sådana invändningar mot verkställighet som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten skall beaktas. Invändningar som skulle kunna ge anledning att ändra det avgörande eller avtal som verkställigheten avser skall inte kunna prövas inom ramen för en verkställighetsprocess. Verkställighetsprocessen skall därför bara omfatta hinder av tillfällig natur. Domstolen får inte ta upp en ansökan om verkställighet till prövning, om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende om samma sak vid domstol.
Om en invändning görs i verkställighetsprocessen om att verkställighet inte bör ske med hänvisning till ett hinder som inte är av endast tillfällig natur, kan domstolen ge parterna möjlighet att inom en viss tid initiera en omprövning av det avgörande eller avtal som utgör grund för begäran om verkställighet. För att säkerställa att barnet inte riskerar att fara illa för det fall någon av föräldrarna inte väcker talan, skall även socialnämnden beredas tillfälle att inom samma tid väcka talan. Väcks sådan talan skall domstolen avskriva verkställighetsärendet. Väcks inte sådan talan skall domstolen pröva ansökan om verkställighet utan avseende på den omständighet som föranledde domstolen att bereda parterna tillfälle att väcka talan.
293
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
Bestämmelsen om domstolens möjlighet att lämna uppdrag om medling upphävs när det gäller ärenden om verkställighet.
12.2.1Hinder mot verkställighet
De nu gällande reglerna innebär att verkställighet kan vägras i vissa i föräldrabalken angivna fall. Enligt 21 kap. 5 § FB får, om barnet har fyllt tolv år, verkställighet inte ske mot dess vilja utom då det befinns nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller, om barnet ännu inte har fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt. Enligt 21 kap. 6 § första stycket FB kan verkställighet vägras, om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan den allmänna domstolens dom eller beslut meddelades eller socialnämnden godkände föräldrarnas avtal och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan om vårdnad, boende eller umgänge prövas på nytt. Enligt 21 kap. 6 § andra stycket FB får verkställighet vägras även i andra fall, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas.
Enligt våra direktiv skall vi överväga om de nuvarande reglerna om hinder mot verkställighet kan stramas upp utan att skyddet för barnet för den skull sätts åt sidan. En fråga som vi särskilt bör uppmärksamma är om möjligheten att vägra verkställighet vid ändrade förhållanden bör vara kvar eller om det är tillräckligt att den som inte är nöjd med avgörandet kan få det omprövat i allmän domstol.
Enligt vår granskning av verkställighetsdomar gjorde motparten i 6 av 10 mål gällande att det förelåg hinder mot verkställighet enligt någon av bestämmelserna i 21 kap.
Vår undersökning visar att den vanligaste invändningen som åberopades var att det fanns en risk som inte var ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skulle skadas (21 kap. 6 § andra stycket
294
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
FB). Detta hinder åberopades i två tredjedelar av de mål där motparten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (59 mål). Endast i 3 mål (gällande 3 barn) vägrade förvaltningsdomstolarna att verkställa den allmänna domstolens avgörande med hänvisning till detta hinder. I 2 mål rörde det sig om tingsrättsdomar som var 2 resp. 6 år gamla och i 1 mål rörde det sig om ett interimistiskt beslut från hovrätt som var 5 månader gammalt. När bestämmelsen i 21 kap. 6 § andra stycket FB infördes antogs det att bestämmelsen skulle få sin största praktiska betydelse när verkställighet söks utan stöd av ett avgörande från allmän domstol, t.ex. när vårdnadshavaren önskar ta tillbaka sitt barn från fosterhem efter lång tids vistelse där (prop. 1967:138 s. 48). Vår undersökning av verkställighetsdomar visar att så numera inte är fallet. I förarbetena nämns också att barnets ålder, utvecklingsgrad, känslobindningar och förhållanden i övrigt kan vara sådana att en överflyttning skulle kunna skada barnets fortsatta utveckling allvarligt, men om åtgärden endast skulle medföra övergående störning eller annan tillfällig olägenhet för barnet, borde dock verkställighet inte vägras med stöd av bestämmelsen (prop. 1967:138 s. 48). Nämnda omständigheter är emellertid faktorer som skall beaktas redan vid prövningen av frågorna om vårdnad, boende och umgänge.
Vår undersökning av verkställighetsdomar visar vidare att i nära hälften av de mål där motparten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (44 mål) åberopades att länsrätten borde vägra verkställighet eftersom det var uppenbart att förhållandena hade ändrats sedan den allmänna domstolens dom eller beslut meddelades eller socialnämnden godkände föräldrarnas avtal, och det av hänsyn till barnets bästa var påkallat att frågan om vårdnad, boende eller umgänge prövades på nytt (21 kap. 6 § första stycket FB). I 5 mål (6 barn) avslogs ansökan om verkställighet med hänvisning till detta hinder. I samtliga fall var den allmänna domstolens avgörande över 7 månader gammalt; i 3 fall över 1 år gammalt. I ett av målen grundades ansökan om verkställighet på ett interimistiskt beslut av allmän domstol, som vid länsrättens avgörande var 8 månader gammalt. I det fallet hade den allmänna domstolen förordnat att barnen skulle bo växelvis hos sina föräldrar. Länsrätten fann emellertid att hinder mot verkställighet förelåg eftersom den ena föräldern och barnen hade flyttat. Under sådana omständigheter som i nämnda fall är det enligt vår uppfattning självklart att, i stället för en verkställighetsprövning, den allmänna domstolen måste ompröva sitt beslut, eftersom de förutsättningar som gällde vid tiden för det
295
Verkställighet och överflyttning SOU 2005:43
interimistiska beslutet inte längre gäller. När bestämmelsen i 21 kap. 6 § första stycket FB infördes hade man i åtanke framförallt sådana fall då verkställighet blir aktuell först mycket lång tid efter det att allmän domstol har meddelat sitt beslut.
Vår undersökning av verkställighetsdomar visar slutligen att i drygt en tredjedel av de mål där motparten gjorde gällande att hinder mot verkställighet förelåg (32 mål) hänvisade denne till barnets vilja (21 kap. 5 § FB). I 10 mål rörande 14 barn avslogs ansökan om verkställighet med hänvisning till barnets vilja. 8 av barnen hade vid tidpunkten för länsrättens dom fyllt 12 år, 4 barn hade fyllt 11 år, 1 barn skulle inom kort fylla 11 år och 1 barn hade precis fyllt 10 år.
Enligt vår mening är en grundläggande förutsättning för att verkställighetsprocessen skall bli just en verkställighetsprocess och inget annat att endast sådana invändningar mot verkställighet skall beaktas som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten men inte sådana som tar sikte på det avgörande eller det avtal som verkställigheten avser. Framställs en invändning som ger anledning att ändra det avgörande eller det avtal som reglerar t.ex. vårdnadsfrågan, bör det vara det avgörandet eller det avtalet som skall angripas, inte verkställigheten av det. Verkställighetsprocessen bör således i princip ta sikte enbart på omständigheter och förhållanden som är av tillfällig natur och som har inträffat efter den dom eller det avtal som ligger till grund för ansökan om verkställighet. I realiteten blir det emellertid ofta inte så med dagens ordning. Relativt ofta kommer samma omständigheter som prövades i tingsrätten i målet om umgänge e.d. att på nytt prövas i verkställighetsmålet. Om exempelvis den ena föräldern i ett mål om umgänge, som en invändning mot den andra förälderns yrkande om umgänge, invänt att den senare uppträtt kränkande mot barnet men tingsrätten inte ansett att förälderns agerande varit så allvarligt att det borde utesluta umgänge, görs inte sällan i verkställighetsprocessen påståenden om nya kränkande handlingar och hävdas att de kränkande handlingarna sammantagna bör motivera att något umgänge inte skall äga rum, varför verkställighet skall vägras. Många gånger blir det därför en rätt omfattande prövning i verkställighetsprocessen som till stor del kommer att innefatta samma omständigheter som redan prövats i umgängesmålet.
Som framgått av det ovan anförda visar vår granskning av verkställighetsdomar att det är vanligt att motparten åberopar bestämmelserna om ändrade förhållanden och om risk för att barnet kan
296
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
komma till skada, och det även i situationer då det inte är tänkt att bestämmelserna skall tillämpas. Visserligen visar vår granskning också att det är sällan som domstolarna ger en part rätt med hänvisning till nämnda bestämmelser, men redan ett åberopande av bestämmelserna jämte den eventuella bevisning som kan krävas i det enskilda fallet kan medföra att verkställighetsprocessen blir omfattande och därigenom tenderar att i realiteten bli ett nytt mål om vårdnad, boende eller umgänge.
Detta kan inte vara en för barnet önskvärd ordning. Som vi framhållit tidigare i flera sammanhang är upprepade processer i allmänhet till skada för barnet. Men det är också så att det typiskt sett måste antas vara till skada för barnet att det avgörande som tingsrätten fattat i målet om t.ex. umgänge inte kan verkställas. Vi har ovan förordat regler för hanteringen av dessa mål som vi menar bör leda till att tingsrätten på ett så bra och grundligt material som möjligt och inom rimlig tid kommer fram till ett avgörande som är mest förenligt med barnets bästa. I de allra flesta fall efterlevs avgörandet av båda föräldrarna. Men om någon förälder inte följer det som beslutats, kräver hänsynen till barnets bästa att det som domstolen har kommit fram till är det bästa för barnet också blir verklighet för barnet, dvs. att avgörandet kan verkställas.
Vad som nu har sagts betyder, om man har barnets bästa för ögonen, att verkställighetsprocessen måste vara så utformad att ett avgörande, eller ett avtal, i princip utan någon mera ingående prövning skall kunna verkställas.
Det kan givetvis inträffa saker efter tingsrättens avgörande i t.ex. vårdnadsfrågan eller efter föräldrarnas avtal som på ett eller annat sätt kan behöva beaktas. Till en början kan det finnas tillfälliga förhållanden som hindrar verkställighet vid ett visst tillfälle, exempelvis att barnet ligger nedbäddat i feber och inte kan träffa umgängesföräldern en viss helg. Ett annat exempel kan vara att barnet vill följa med på en resa eller delta i ett läger, som äger rum under den tid umgänge skall ske. Men det kan också ha inträffat förhållanden som har en mera bestående inverkan. Det kanske har kommit fram bevis för påståenden om övergrepp som visserligen framfördes i tingsrätten men som där, i brist på närmare utredning, lämnades utan avseende. Det kan också vara så att en förälder efter tingsrättens dom eller föräldrarnas avtal begår kränkande handlingar mot barnet eller någon annan familjemedlem. Ett annat skäl kan vara att barnet har ändrat sin inställning till att t.ex. träffa en umgängesförälder.
297
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
Med utgångspunkt i vad vi nyss har sagt om en renodling av verkställighetsprocessen är det för vår del tydligt att man bör skilja på hindrande omständigheter av mera tillfällig natur, t.ex. att barnet har feber eller vill delta i ett läger, och hindrande omständigheter som inte är av endast tillfällig natur, t.ex. att en förälder visar brister i omsorgen om barnet genom exempelvis kränkande behandling av barnet eller någon annan familjemedlem. Omständigheter av det förra slaget är sådana som naturligen hör hemma i en verkställighetsprocess. De rör inte det grundläggande avgörandet utan tar sikte på verkställigheten av detta vid ett eller flera specifika tillfällen. När det däremot gäller omständigheter av det senare slaget hör de enligt vår mening inte hemma i en verkställighetsprocess eftersom de kan ge anledning att ändra det grundläggande avgörandet och innebära att detta inte längre bör följas. I så fall bör de inte heller prövas i en verkställighetsprocess utan i ett nytt mål om vårdnad, boende eller umgänge.
Detta leder oss till slutsatsen att verkställighetsprocessen bör ges en sådan utformning att den endast innefattar hinder av tillfällig natur.
Om man utifrån detta synsätt ser på de nuvarande bestämmelserna om hinder mot verkställighet är det tydligt att bestämmelserna om ändrade förhållanden och risken för att barnet kan komma till skada inte bör finns kvar som hinder mot verkställighet. Detsamma gäller om barnet har ändrat sin inställning och inte längre alls eller inte längre i föreskriven omfattning vill träffa en förälder. Det rör sig då om förhållanden som har inverkan på hur det grundläggande avgörandet bör vara utformat och de bör då prövas inom ramen för ett nytt mål och inte i en verkställighetsprocess. I verkställighetsprocessen bör däremot prövas sådana omständigheter som innefattar tillfälliga hinder – t.ex. sjukdom – mot det som bestämts i domstolsavgörandet eller avtalet och som ansökan om verkställighet gäller.
12.2.2Hänvisning att väcka talan om ändring
Nu räcker det naturligtvis inte med att ha två från teoretiska utgångspunkter renodlade system utan det krävs också ett slags synkronisering mellan systemen som så långt som möjligt garanterar att varje avgörande vid varje givet tillfälle är förenligt med barnets bästa. Det får inte bli något ”glapp” mellan systemen. Om sålunda en invändning görs i verkställighetsprocessen om att verkställighet
298
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
inte bör ske med hänvisning till att det grundläggande avgörandet inte längre bör följas – det görs exempelvis gällande att umgängesföräldern har förgripit sig på barnet eller att barnet inte längre vill träffa umgängesföräldern – är ju detta något som med vårt synsätt inte skall göras till föremål för prövning i en verkställighetsprocess utan i ett nytt mål om umgänget. Men då måste – för barnets bästa
–parterna också ges möjlighet att initiera en sådan process innan beslut fattas om verkställighet av det ifrågasatta avgörandet.
Detta kan enligt vår mening uppnås genom att domstolen i verkställighetsprocessen bereder parterna tillfälle att inom en viss tid väcka talan om ändring i det avgörande eller avtal som ligger till grund för ansökan om verkställighet. Domstolen skall emellertid göra detta endast i de fall part åberopat bevis eller omständighet som inte har prövats genom avgörandet/avtalet och domstolen anser att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet gäller prövas på nytt.
Domstolen skall således pröva om den invändning som framställs är av sådan karaktär att hänvisning till att väcka talan bör ske. Detta innebär för det första att inte alla invändningar, som tar sikte på avgörandet om vårdnad, boende och umgänge, kan medföra att en hänvisning sker, utan det måste finnas en viss substans i invändningen. När det gäller att bedöma huruvida det föreligger ett tillfälligt hinder måste domstolen givetvis pröva om invändningen är berättigad. När det däremot gäller att ta ställning till om en hänvisning bör göras blir det inte aktuellt att pröva invändningen i sak
–det skulle ju i så fall i realiteten bli ett nytt mål om t.ex. vårdnaden – utan att pröva huruvida invändningen, för det fall den skulle tillmätas avseende i vårdnadsmålet, typiskt sett kan antas leda till att en ändring i det tidigare avgörandet eller avtalet bör övervägas. Parternas egen inställning i frågan om hänvisning bör ske eller inte har i sig inte någon avgörande betydelse redan av det skälet att parterna
–även om domstolen inte anser att hänvisning bör ske – kan väcka talan om ändring i det tidigare avgörandet eller avtalet.
Att domstolen skall pröva karaktären av en invändning innebär för det andra att en invändning, som på samma underlag redan har prövats av domstolen i ett mål om t.ex. vårdnad, inte kan föranleda att domstolen i verkställighetsprocessen hänvisar parterna att väcka talan om ändring i vårdnadsfrågan. Grundläggande är således att avgörandet om vårdnad inte får göras till föremål för en ”ren” omprövning. Detta innebär i sin tur att en omständighet som visserligen förelåg vid domstolens prövning i vårdnadsmålet, men som då
299
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
inte var känd för den domstolen och därför inte kunde beaktas, kan medföra att domstolen i verkställighetsprocessen hänvisar parterna att väcka talan om ändring. Detta innebär också, som vi redan varit inne på, att en omständighet som visserligen kunde beaktas vid prövningen i vårdnadsmålet men som där, i brist på närmare utredning, lämnades utan avseende, kan medföra att domstolen i verkställighetsprocessen hänvisar parterna att väcka talan om ändring, om part åberopar nya bevis för påståendet. På motsvarande sätt som har anförts ovan är det inte fråga om att domstolen i verkställighetsprocessen, för bedömningen av om hänvisning skall ske, skall pröva riktigheten eller tillförlitligheten av bevisningen utan om den typiskt sett är sådan att den kan antas motivera förnyade överväganden i vårdnadsmålet.
Det finns en klar principiell skillnad mellan invändningar som inte har någon bärkraft på det underliggande avgörandet eller avtalet och på invändningar som reellt tar sikte på det underliggande avgörandet. Men detta utesluter naturligtvis inte att det någon gång kan uppstå gränsdragningsproblem. Ett exempel kan vara att det förs fram omständigheter som visar att det finns risk för att barnet far illa vid ett visst umgängestillfälle därför att umgängesföräldern har återfallit i alkoholmissbruk. Detta kan leda till att hinder mot verkställighet vid det aktuella tillfället anses föreligga men förhållandet är också sådant att det kanske skulle kunna motivera en omprövning av det underliggande umgängesavgörandet eller avtalet. Det går knappast att generellt ange hur domstolen bör agera i sådana fall. Många gånger torde dock en lämplig ordning kunna vara att, ifall det är tveksamt om hänvisning skall ske men det står klart att verkställighet annars bör vägras, domstolen väljer det sistnämnda alternativet, dvs. vägrar verkställighet. Skulle sedan samma problematik aktualiseras vid nya umgängestillfällen kan det vara naturligt att domstolen, åtminstone om invändningen förs fram flera gånger, anser att det för barnets bästa är påkallat med en ny prövning av det underliggande avgörandet eller avtalet och därför hänvisar parterna att väcka talan på nytt. En ordning som den nu beskrivna torde ofta bäst gagna barnet eftersom en förälder ju ändå alltid har möjlighet att på eget initiativ väcka talan vid domstol om ändring i det tidigare avgörandet eller avtalet, varvid verkställighetsfrågan, såsom nedan kommer att utvecklas, förfaller.
För det fall domstolen bereder parterna tillfälle att väcka talan om ändring bör domstolen i avvaktan på detta inte vidta någon åtgärd.
300
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
Nästa fråga blir då vad som bör hända om någon sådan talan inte väcks inom angiven tid. Enligt vår mening måste den naturliga utgångspunkten vara att det befintliga avgörandet om vårdnad, boende eller umgänge skall gälla till dess att det ändras. Regelsystemet bygger på att detta fattats utifrån barnets bästa. Det får därför också anses mest förenligt med barnets bästa att detta avgörande kan verkställas så länge det inte har ändrats. Det innebär att den part som gör gällande att det befintliga avgörandet inte längre är riktigt själv måste väcka en talan om ändring för att hindra verkställighet av avgörandet. En sådan ordning kan också verka i handlingsdirigerande riktning, dvs. medföra att en part i de fall det inte är befogat faktiskt inte gör invändningar mot verkställighet.
Vi förordar alltså att verkställighetsreglerna utformas så att domstolen skall kunna vägra verkställighet om det finns något tillfälligt hinder mot det. I de fall då part åberopar bevis eller omständighet som inte har prövats genom det underliggande avgörandet/avtalet och domstolen anser att det är påkallat av hänsyn till barnets bästa att den fråga som ansökan om verkställighet gäller prövas på nytt – alltså vid påståenden om hinder som inte är av endast tillfällig natur
– skall parterna beredas tillfälle att inom en viss tid väcka talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget. Om sådan talan väcks skall domstolen avskriva verkställighetsärendet från vidare handläggning. Detsamma bör gälla om en förälder utan att hänvisning har getts väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget och denna talan avser samma sak som skall prövas i verkställighetsärendet. Som vi kommer in på i det följande avsnittet bör nämligen verkställighetsfrågor prövas inom ramen för ett pågående mål om vårdnad, boende eller umgänge. För det fall part inte väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget skall domstolen fortsätta handläggningen av verkställighetsärendet. Ansökan om verkställighet skall sedan prövas utan att den omständighet som föranlett domstolen att bereda parterna tillfälle att väcka talan om ändring beaktas. Den situationen kan uppkomma att en part gör flera invändningar och att vissa av dessa utgör hinder av tillfälligt slag, medan andra kan ge anledning att ändra det avgörande/avtal ansökan om verkställighet avser. För det fall domstolen hänvisar parterna att väcka talan, men sådan talan inte väcks, skall domstolen i den senare verkställighetsprocessen naturligtvis inte vara förhindrad att pröva de invändningar, som inte föranledde domstolen att hänvisa parterna till att väcka talan. Domstolen bör därför i sitt hän-
301
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
visningsbeslut ange vilken eller vilka omständigheter som medförde att domstolen beredde parterna tillfälle att väcka talan.
Nu kan det naturligtvis hända att en part inte väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet eller umgänget fastän detta skulle ha varit befogat. Det kanske är så att det verkligen är olämpligt att barnet t.ex. får umgås med en förälder i enlighet med ett tidigare domstolsavgörande men att den andra föräldern nöjer sig med att invända detta i verkställighetsprocessen och inte väcker någon talan om ändring i avgörandet. För att säkerställa att barnet i sådana fall inte riskerar att fara illa, förordar vi att inte bara föräldrarna skall beredas tillfälle att inom en viss tid väcka talan om ändring, utan att även socialnämnden skall beredas tillfälle till detta. Socialnämnden har i dag en möjlighet enligt 6 kap. 7 § FB att väcka talan om ändring av vårdnaden, om en förälder brister i omsorgen av barnet på visst sätt. Som vi föreslår i avsnitt 6.5 (Situationer där umgänget ställer särskilda krav) bör socialnämnden även ha möjlighet att väcka talan i fråga om umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder. Genom att även socialnämnden bereds tillfälle att väcka talan och därigenom får kännedom om de omständigheter som åberopas i verkställighetsprocessen bör intresset av att den aktuella frågan omprövas, om det finns skäl till det, vara tillgodosett. Som vi redovisat ovan anser vi att, för det fall talan om ändring i t.ex. vårdnaden inte väcks, domstolen skall fortsätta handläggningen av verkställighetsärendet. Ansökan om verkställighet skall sedan prövas utan att den omständighet som föranledde domstolen att bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan beaktas. Med hänsyn till att domstolen och socialnämnden i ett sådant fall inte är av samma uppfattning angående huruvida talan om ändring bör väckas eller inte, anser vi att socialnämnden skall vara skyldig att för domstolen redovisa sin ståndpunkt i frågan.
För att säkerställa att barnets bästa i alla situationer skall kunna tillgodoses fullt ut, bör domstolen i undantagsfall ha möjlighet att besluta att barnet omedelbart skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt, trots att parterna har beretts tillfälle att väcka talan om ändring. Den situationen skulle nämligen kunna uppkomma att, samtidigt som domstolen anser att parterna bör beredas tillfälle att väcka talan, det exempelvis finns en överhängande risk för att barnet far illa om barnet inte omedelbart förflyttas från den förälder barnet för närvarande vistas hos (se vidare avsnitt 12.9 Omhändertagande).
302
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
Som vi redovisar ovan anser vi att verkställighetsfrågor bör prövas inom ramen för ett pågående mål om vårdnad, boende eller umgänge. Innan vi närmare går in på detta i avsnitt 12.3, vill vi ta upp några frågor av mera teknisk natur.
12.2.3Motpartens inställning
En fråga av mer teknisk natur är om motpartens ”positiva” inställning till ansökan om verkställighet bör påverka domstolens hantering av verkställighetsärendet på något sätt. När verkställighetsreglerna infördes i föräldrabalken antogs att verkställighet i allmänhet inte skulle begäras annat än när den som har hand om barnet har vägrat att lämna det ifrån sig. Departementschefen påpekade emellertid att en sådan vägran inte utgjorde en förutsättning för att en ansökan skulle tas upp till prövning (prop. 1967:138 s. 53). I linje med detta uttalande har också Regeringsrätten i ett fall funnit att hinder mot verkställighet inte förelegat på den grunden att motparten inte vägrat att efterkomma vad den allmänna domstolen bestämt (RÅ 1992 ref. 97 II).
Vår granskning av länsrättsdomar visar att det inte alltför sällan förekommer att motparten gör gällande att sökandens ansökan om verkställighet är onödig eftersom motparten inte motsätter sig att t.ex. umgänge sker. Vår granskning visar också att länsrätternas hantering av en sådan situation skiljer sig åt. I en del domar har ansökan om verkställighet avslagits med hänvisning till motpartens inställning och någon egentlig sakprövning i verkställighetsfrågan har således inte skett. I andra domar har länsrätten förordnat om verkställighet, men har – med hänvisning till att motparten inte motsätter sig ansökan om verkställighet – inte förenat verkställigheten med något tvångsmedel.
Inte heller vi anser att det förhållandet att motparten inte vägrar att lämna barnet ifrån sig bör utgöra en förutsättning för att ansökan om verkställighet skall tas upp till sakprövning. Domstolen skall således inte vägra verkställighet på den grunden att motparten inte vägrar att lämna ifrån sig barnet eller t.o.m. medverkar till att överlämnande sker. Sådana omständigheter får domstolen i stället beakta vid utformningen av beslutet om själva verkställigheten eller vid fördelningen av rättegångskostnaderna. Detta motsvarar som framgår gällande rätt och även om underrätterna i vissa fall inte
303
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
handlat på det sättet torde någon särskild markering i lagen i detta hänseende inte vara erforderlig.
12.2.4Medlingsinstitutet
Som vi redogör för i avsnitt 11.1.2 (Medling i mål om vårdnad, boende och umgänge) har medlingsinstitutet på vissa håll i landet utvecklats i riktning mot att få föräldrarna att komma överens i den fråga verkställigheten gäller. Som vi där påpekat passar medlingsinstitutet, såsom det har utvecklats på vissa håll, inte riktigt i en verkställighetsprocess eftersom en part som ansökt om verkställighet av ett avgörande också har rätt att få en prövning av verkställighetsfrågan. Om medlingen på verkställighetsstadiet inriktas på att försöka få föräldrarna att komma överens kan detta i praktiken innebära att den allmänna domstolens dom ”överprövas” i vissa fall. Enligt vår mening ter det sig från alla utgångspunkter lämpligast att medling, om det är påkallat, sker i själva vårdnads- eller umgängesmålet och inte i verkställighetsprocessen. Till detta kommer att ett flertal åtgärder för att få föräldrar att komma överens redan skall ha vidtagits i processen om vårdnad, boende och umgänge: domstolen kan uppdra åt t.ex. socialnämnden att anordna samarbetssamtal, domaren skall själv verka för att föräldrarna når en samförståndslösning och domstolen har möjlighet att, enligt vårt förslag, låta en särskild medlare försöka ena föräldrarna. Vidare måste också beaktas att om medlare förordnas i verkställighetsprocessen detta kan innebära att skyndsamhetskravet får ge vika för ytterligare omfattande strävanden att ena föräldrarna, något som i stället har sin rätta plats i vårdnadsmålet. Mot denna bakgrund anser vi att bestämmelsen om medling i ärenden om verkställighet bör upphävas. När det däremot gäller medling i ärenden om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal är vi av motsatt uppfattning. Detta redogör vi för närmare i avsnitt 12.5.3.
12.2.5Avgöranden om överlämnande av barn
En annan fråga som vi vill ta upp i detta sammanhang rör det förhållandet att verkställighet enligt gällande bestämmelser kan sökas av vad allmän domstol har bestämt i dom eller beslut om överlämnande av barn (21 kap. 1 § andra stycket FB). Med dom eller
304
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
beslut om överlämnande av barn avses ett avgörande som innehåller en uttrycklig förklaring om att barnet skall överlämnas. Vid kapitlets tillkomst år 1968 antogs att det i denna kategori knappast gick att räkna med andra avgöranden än sådana som avser fosterbarns överlämnande från fosterföräldrar till vårdnadshavaren, men även sådana avgöranden antogs dock vara ovanliga (prop. 1967:138 s. 53). Enligt gällande bestämmelser får ett barn inte utan socialnämndens medgivande tas emot för stadigvarande vård och fostran i ett enskilt hem som inte tillhör någon av föräldrarna eller någon annan som har vårdnaden om barnet (6 kap. 6 § SoL). Ansvaret för om och när ett barn skall återföras från familjehemsföräldrar till vårdnadshavare ligger på socialnämnden. Sålunda kan socialnämnden exempelvis, om det finns en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas om det skiljs från hemmet, hos länsrätten ansöka om förbud för viss tid eller tills vidare för den som har vårdnaden om barnet att ta barnet från familjehemmet (flyttningsförbud enligt 24 § LVU). En vårdnadshavare kan i en situation som den aktuella hos länsrätten begära att barnet skall överflyttas till honom eller henne med stöd av reglerna i 21 kap. FB (se 21 kap. 7 § FB). Har flyttningsförbud beträffande barnet meddelats får dock länsrätten inte förordna om överflyttning av barnet till vårdnadshavaren. Att allmän domstol därefter skulle kunna ta upp och pröva en talan av vårdnadshavaren om att barnet skall överlämnas till denne torde inte vara möjligt enligt gällande rätt och framstår för övrigt inte heller som lämpligt. Möjligheten att begära verkställighet av ett avgörande om överlämnande av barn bör därför utgå.
12.3Verkställighetsprocessen integreras så långt som möjligt i vårdnadsprocessen
Förslag: Frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas av allmän domstol inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende eller umgänge. Med en sådan ordning får domstolen vid varje givet tillfälle möjlighet att fullt ut verka för att barnet kommer i åtnjutande av den lösning som bäst gagnar barnet.
Enligt nuvarande regler gäller samma verkställighetsregler oavsett om ansökan om verkställighet avser ett interimistiskt beslut eller en dom/avtal. När den allmänna domstolen meddelar ett interimistiskt
305
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
beslut innebär detta inte att domstolen skiljer målet ifrån sig. Om verkställighet söks av det interimistiska beslutet pågår således handläggningen av frågan om vårdnad, boende eller umgänge parallellt med handläggningen av verkställighetsfrågan. Vår undersökning av länsrättsdomar visar också att det inte är ovanligt att verkställighetsfrågan gäller just frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut; så många som drygt en tredjedel av länsrättsdomarna gällde en sådan fråga. Allmän domstol har enligt gällande ordning möjlighet att införskaffa endast en mycket begränsad utredning inför det interimistiska beslutet (snabbupplysningar enligt 6 kap. 20 § andra stycket FB), medan gällande ordning såvitt avser frågan om verkställighet av det interimistiska beslutet innebär att länsrätten har möjlighet att hålla vittnesförhör, förordna om medlare och förordna om läkarundersökning av barnet. Detta kan naturligtvis innebära att prövningen av frågan om verkställighet av det interimistiska beslutet drar ut på tiden i länsrätten. I praktiken kan det gällande systemet också medföra att länsrätten vid prövningen av om tingsrättens interimistiska beslut skall verkställas kan komma att ha ett mycket bättre beslutsunderlag än vad tingsrätten hade inför fattandet av det interimistiska beslutet. Detta är naturligtvis inte tillfredsställande på den grunden att det i realiteten kan innebära att en överprövning sker av tingsrättens beslut. I stället är det tingsrätten som bör ha så bra underlag som möjligt inför fattandet av sitt interimistiska beslut. Ett annat problem i sammanhanget som vi sett är att det händer att de olika domstolarna ”inväntar” varandras beslut. Exempel på detta är att tingsrätten avvaktar att fatta ett nytt interimistiskt beslut med hänsyn till länsrättens prövning av om ett tidigare interimistiskt beslut skall verkställas eller att länsrätten avslår en ansökan om verkställighet med hänsyn till att tingsrätten planerar att hålla en huvudförhandling i vårdnadsmålet inom kort. Detta är naturligtvis inte tillfredsställande och det kan därför på goda grunder sättas ifråga om samma regler bör gälla för verkställighet av interimistiska beslut som för verkställighet av domar/avtal, men också om det för de interimistiska besluten över huvud taget bör finnas en separat verkställighetsprocess.
Enligt vår uppfattning talar starka skäl för att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende eller umgänge. En sådan ordning skulle förhindra de ovan nämnda problemen med att domstolen i verkställighetsprocessen i vissa fall har ett bättre beslutsunderlag än domstolen i det pågående vårdnadsmålet och att dom-
306
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
stolarna ”inväntar” varandras beslut. En sådan ordning skulle också medföra att möjligheten att föra parallella processer upphör när det gäller interimistiska beslut.
För en sådan ordning talar dessutom det förhållandet att, som vi föreslår i avsnitt 11.4 (Interimistiska beslut), tingsrätten skall fatta ett interimistiskt beslut endast om det finns beaktansvärda skäl för det men inte annars. Vi menar att det finns frågor som knappast kan anses så angelägna att få lösta genast att tingsrätten i målet om vårdnad, boende eller umgänge omedelbart skall behöva fatta ett interimistiskt beslut. En lite annan form av interimistiska beslut är de som går ut på att under en viss bestämd prövotid testa en viss lösning. I de sistnämnda fallen kan det knappast komma i fråga att domstolen också beslutar om verkställighet av beslutet. När det däremot gäller den förstnämnda formen av interimistiska beslut förhåller sig saken annorlunda. Den typen av beslut kan vara nödvändigt att domstolen fattar när det t.ex. framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp som inte kan lämnas utan avseende och det finns anledning anta att ett interimistiskt beslut om t.ex. vårdnad behövs för att barnet inte skall fara illa. Ett annat fall kan vara att det finns risk för att barnet olovligen kommer att föras bort. I sådana situationer kan det många gånger vara en fördel om domstolen också fattar beslut i frågan om verkställigheten av beslutet. Även om inget framkommit som i sig talar för att beslutet inte kommer att efterföljas, kan det i dessa situationer innebära en psykologisk press på en förälder att följa beslutet, men även en tidsmässig fördel, om beslutet om verkställighet fattas samtidigt som beslutet i frågan om vårdnad, boende eller umgänge. Även i andra mera ”vardagliga” situationer kan det finnas behov av ett interimistiskt beslut. Ett exempel på detta är att föräldrarna har flyttat till skilda orter och frågan om barnets boende, och därmed skolgång m.m., måste lösas. I sådana situationer är det inte alltid nödvändigt för domstolen att, i samband med det interimistiska beslutet, också besluta om verkställigheten av det.
De fall som enligt vårt förslag skall leda till att tingsrätten fattar ett interimistiskt beslut är således de fall där det mer eller mindre är nödvändigt för barnets bästa att saken får en tillfällig lösning. Det är därför också viktigt att beslutet kan verkställas omgående och utan att ett särskilt verkställighetsförfarande behöver inledas. Denna möjlighet finns i viss omfattning redan i dag. På yrkande av part har allmän domstol, om det finns särskilda skäl, möjlighet att kombinera en dom eller ett beslut om vårdnad, boende och umgänge
307
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
med vitesföreläggande för motparten att överlämna barnet (6 kap. 21 § FB). Vi anser emellertid att man nu bör gå ytterligare ett steg. Enligt vår uppfattning bör frågan om det interimistiska beslutet skall förenas med något tvångsmedel alltid kunna tas upp och avgöras redan i samband med prövningen av det interimistiska yrkandet. En naturlig konsekvens av det nu anförda är att vi anser att ett verkställighetsärende skall avskrivas från vidare handläggning, om någon av parterna, efter att domstolen berett dem tillfälle till det, väcker talan om vårdnad, boende eller umgänge. I sådana fall kan domstolen i det nya målet om t.ex. vårdnad, om det behövs, interimistiskt besluta om vad som skall gälla och också besluta om verkställighet därav.
För det fall domstolen inte har beslutat att det interimistiska beslutet skall förenas med något tvångsmedel, bör parterna ha möjlighet att återkomma med en begäran om detta i det pågående målet. Visar det sig att det interimistiska beslutet inte har efterlevts, bör domstolen kunna fatta beslut om tvångsmedel. Detsamma bör gälla om domstolen visserligen har beslutat att det interimistiska beslutet t.ex. skall förenas med ett vitesföreläggande, men det interimistiska beslutet trots detta inte har efterlevts. Domstolen bör i ett sådant fall kunna pröva om ytterligare viten är meningsfulla eller om beslut om hämtning bör fattas. Hämtning kan emellertid endast beslutas i vissa fall och under särskilda förutsättningar (se avsnitt 12.8 Tvångsmedel).
Med en ordning som den nu beskrivna får domstolen vid varje givet tillfälle möjlighet att fullt ut verka för att barnet kommer i åtnjutande av den lösning som bäst gagnar barnet.
I och med att frågan om verkställighet avgörs i samband med det interimistiska beslutet (dvs. i vårdnadsmålet) är det rättegångsbalkens bestämmelser som blir gällande i fråga om handläggningen.
12.4Verkställighet av domar och avtal samt överflyttning av barn skall prövas av allmän domstol
Förslag: Handläggningen av frågor om verkställighet av domar och avtal rörande vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge samt frågor om överflyttning av barn i andra fall flyttas till allmän domstol.
Lagen (1996:242) om domstolsärenden skall tillämpas i ärenden om verkställighet och i ärenden om överflyttning. Den
308
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
handläggningsform som den lagen föreskriver överensstämmer väl med hur dessa frågor handläggs i dag.
Vid avgörande i sak av ett ärende om verkställighet eller ett ärende om överflyttning skall en lagfaren domare och tre nämndemän delta, om inte ärendet är av enkel beskaffenhet.
12.4.1Handläggande organ i frågor om verkställighet
I avsnittet ovan har vi förordat att verkställighet av interimistiska beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende och umgänge. En annan fråga är vad som skall gälla för sådana avgöranden som inte har fattats inom ramen för en pågående process, dvs. domar, samt för avtal som har slutits mellan föräldrarna.
När föräldrarna har kommit överens i frågorna om vårdnad, boende och umgänge kan de träffa ett avtal som, för att vara verkställbart, skall vara skriftligt och godkänt av socialnämnden. Skulle ett separat verkställighetsförfarande inte finnas skulle det i dessa situationer betyda att socialnämnden skulle vara det organ som beslutade i frågan om verkställighet i dessa fall. Enligt vår uppfattning vore det inte lämpligt med en ordning där olika organ prövar frågor om verkställighet, oavsett att det i det ena fallet rör sig om domstolsavgöranden och i det andra avtal. När det gäller domar framstår det inte alltid klart redan i samband med avgörandet att det kommer att behövas särskilda åtgärder för att få avgörandet genomfört. I vår undersökning av verkställighetsdomar förekom t.ex. ansökningar om verkställighet som grundade sig på äldre tingsrättsdomar, i ett fall en 6 år gammal tingsrättsdom. Att i ett sådant fall inte ha tillgång till en separat verkställighetsprocess vore inte rimligt och inte heller förenligt med barnets bästa. Emellertid finns det fall där det redan när domstolens avgörande beslutas framstår som klart att det kommer att behövas särskilda åtgärder för att få avgörandet genomfört. Endast i de fallen kan det sägas vara en onödig omgång om tvångsmedel kan utverkas först i en verkställighetsprocess som inleds alldeles kort tid efter att målet om vårdnad, boende eller umgänge har avgjorts.
Vi anser att nuvarande bestämmelse om möjlighet för allmän domstol att förelägga vite i samband med att domstolen meddelar dom bör finnas kvar. Vi anser emellertid inte att det framstår som motiverat att redan i samband med ett slutligt avgörande kunna
309
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
besluta om hämtning. Som vi kommer att redovisa i ett senare avsnitt (avsnitt 12.8 Tvångsmedel) anser vi att hämtningsmöjligheten även fortsättningsvis bör vara underkastad vissa begränsningar och därför är det inte lämpligt att denna möjlighet står till buds redan i samband med att domstolen meddelar dom. Enligt vår uppfattning bör i dessa fall en för barnet så ingripande åtgärd beslutas först i en separat verkställighetsprocess.
Fråga är då vilket organ som skall pröva verkställighetsfrågor i de fall då det inte pågår ett mål om vårdnad, boende eller umgänge. Enligt våra direktiv skall vi redovisa de skäl som talar för och emot att handläggning av verkställighetsfrågor sker vid allmän domstol eller statlig förvaltningsmyndighet i stället för som i dag allmän förvaltningsdomstol samt ta ställning till om målen bör flyttas bort från förvaltningsdomstolarna. Om vi anser att verkställighetsfrågorna bör prövas vid allmän domstol eller statlig förvaltningsmyndighet, skall vi enligt direktiven lämna förslag på hur målen bör handläggas och vilka organisationsförändringar som bör göras. En särskild fråga är i så fall hur lekmannainflytandet alltjämt kan tillgodoses.
Som redovisas i del B, avsnitt 10.3 (Tidigare behandling av frågan om handläggande organ), har frågan om att låta något annat organ än allmän förvaltningsdomstol pröva verkställighetsfrågor varit föremål för överväganden ett flertal gånger tidigare. År 1991 föreslog exempelvis Domstolsutredningen i sitt betänkande (SOU 1991:106) att målen enligt 21 kap. FB, målen om utdömande av vite enligt 6 kap. 21 § FB samt målen enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska avgöranden m.m. och om överflyttning av barn skulle handläggas av tingsrätterna i stället för länsrätterna.
Bakgrunden till Domstolsutredningens uppdrag var att domstolarna hade utsatts för en allt större arbetsbelastning. Domstolsutredningen hade bl.a. till uppgift att se över arbetsfördelningen mellan de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna. Enligt Domstolsutredningens direktiv skulle det utredas om det var möjligt och lämpligt att låta prövningen av frågor om verkställighet helt eller delvis koncentreras till i första hand allmän domstol. Domstolsutredningen fann ändå anledning att diskutera andra alternativ än domstol. De alternativ som nämndes var socialnämnden och statliga förvaltningsmyndigheter (t.ex. länsstyrelsen, kronofogdemyndigheten och polismyndigheten). När det gällde statliga förvaltningsmyndigheter som handläggande organ menade Domstolsutredningen att man då automatiskt skulle få ett mera formlöst förfarande, karaktären av en ny process skulle suddas ut
310
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
och domstolarna skulle renodlas. Emellertid framhölls att denna typ av verkställighetsprocess inte rör pengar eller saker utan barn och att det är angeläget att man ser till att skapa goda förutsättningar för en omsorgsfull och snabb handläggning av hänsyn till såväl barn som föräldrar. Vidare menade Domstolsutredningen att såväl allmän domstol som förvaltningsdomstol är vana vid sådana bedömningar som kan bli aktuella.
Mot bakgrund av att vi anser att den särskilda verkställighetsprocessen skall upphöra när det gäller interimistiska beslut, skulle det redan av den anledningen kunna anses uteslutet att låta någon statlig förvaltningsmyndighet överta processerna om verkställighet rörande domar och avtal. Om man bortser från denna omständighet vore det enligt vår uppfattning emellertid ändå inte en lämplig lösning att låta en statlig förvaltningsmyndighet handlägga frågor om verkställighet. Domstolarna är, som Domstolsutredningen påpekade, vana vid de bedömningar som det kan bli fråga om i dessa processer. Domstolarna tillhandahåller också ett lämpligt förfarande i denna typ av mål, där det kan vara nödvändigt att hålla muntlig förhandling. Det är också viktigt att dessa mål handläggs omsorgsfullt och snabbt enligt särskilda regler. Dessutom talar rättssäkerhetsskäl för att verkställighetsförfarandet skall handhas av domstol.
Enligt Domstolsutredningens förslag skulle alltså bl.a. målen enligt 21 kap. FB handläggas av tingsrätterna i stället för länsrätterna. De fördelar som Domstolsutredningen menade stod att vinna med detta var att det med all säkerhet skulle minska de tvistande parternas benägenhet att göra verkställighetsförfarandet till en repris på rättegången i allmän domstol, att det skulle innebära en rationalisering och tidsvinst om den domare som skulle handlägga verkställighetsfrågan redan var insatt i frågorna, att det allmänt sett torde vara till fördel för handläggningen av frågor om vårdnad och umgänge om de domare som sysslade med sådana mål vid allmän domstol även fick kunskap om de problem som kunde uppstå på verkställighetsstadiet samt att tingsrätterna hade en avsevärt bättre lokal spridning än länsrätterna. Enligt Domstolsutredningen kunde en ordning enligt vilken en domare, som dömt i ett vårdnadsmål, också prövade en begäran om verkställighet av detsamma inte anses strida mot Europakonventionen, eftersom vad som prövades i verkställighetsförfarandet inte var vårdnadsavgörandets riktighet utan frågan om det fanns något som hindrade att det verkställdes. Enligt Domstolsutredningen var det självklart att, om man fann att
311
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
målen borde flyttas till tingsrätterna, också fick se till att det fanns lämpliga förfaranderegler där.
Vid de diskussioner vi haft med advokater och domare ansåg de flesta att det skulle innebära en fördel om samma domstol handlade både vårdnadsfrågorna och verkställighetsfrågorna. Majoriteten förordade att verkställighetsfrågorna skulle handläggas av allmän domstol och ansåg att samma domare borde handlägga både vårdnadsmålet och efterföljande verkställighetsprocess; domaren var redan insatt i frågorna och det skulle innebära en psykisk press på parterna att inte göra verkställighetsprocessen till ett vårdnadsmål. Flera menade att den domare som dömt i vårdnadsmålet inte skulle vara jävig att handlägga också verkställighetsprocessen, eftersom det inte är samma prövning som görs i de båda processerna; i verkställighetsprocessen är det enbart frågan om det föreligger hinder mot verkställighet som prövas.
Ett skäl som enligt vår uppfattning med styrka talar för att verkställighetsprocessen flyttas över till tingsrätterna är, som också Domstolsutredningen pekade på, att det allmänt sett torde vara till fördel för handläggningen av frågor om vårdnad, boende och umgänge om de domare som sysslar med sådana mål vid allmän domstol även får kunskap om de problem som kan uppstå på verkställighetsstadiet. Detta argument för en överflyttning av verkställighetsprocessen har också framförts till oss vid de diskussioner vi har haft med bl.a. länsrättsdomare. Enligt domarna måste verkställighet ibland vägras på grund av att den allmänna domstolens avgörande är för oprecist; domstolen har t.ex. inte angett mellan vilka klockslag ett beslutat umgänge skall äga rum eller beslutat att umgänge skall ske två dagar i veckan men inte angett vilka dagar. En tanke som framfördes vid våra diskussioner, och som inte helt torde sakna fog för sig, är att om den allmänna domstolen formulerar sina avgöranden klart och tydligt kanske en verkställighetsprocess i vissa fall helt kan undvikas eftersom parterna inte behöver ta strid om t.ex. klockslag. Om tingsrättsdomare fick syssla inte bara med frågor om vårdnad, boende och umgänge utan också med verkställighetsfrågor skulle detta kunna vara ett incitament att försöka komma till ett så genomförbart beslut som möjligt dels i sak, dels när det gäller utformningen av själva domslutet.
Ett skäl som skulle kunna tala för att verkställighetsförfarandet även fortsättningsvis sker i förvaltningsdomstolarna är den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår. Det har kritiserats att länsrätternas handläggningstider rörande frågor om verk-
312
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
ställighet är långa och att processerna riskerar att bli för omfattande. Den renodling vi föreslår torde innebära både förkortade handläggningstider och att risken för en omfattande process minskar avsevärt. Men förslaget om en renodling av verkställighetsprocessen talar också för att processen flyttas över till allmän domstol. Vår utgångspunkt när det gäller frågan om vilket organ som skall handlägga frågor om verkställighet blir med hänsyn till vårt förslag om renodling med nödvändighet annorlunda än Domstolsutredningens. Domstolsutredningens uppgift var, mot bakgrund av den allt större arbetsbelastningen som domstolarna utsattes för, att bl.a. se över arbetsfördelningen mellan de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdomstolarna. Vår utgångspunkt för frågan om vilket organ som skall handlägga verkställighetsfrågor i framtiden är i stället den förändrade verkställighetsprocess som vi föreslår och inte den nu gällande ordningen. Enligt vårt förslag bör, som framgått av föregående avsnitt, frågan om verkställighet av interimistiska beslut tas upp och avgöras av allmän domstol redan i samband med prövningen av det interimistiska yrkandet. Någon separat verkställighetsprocess avseende interimistiska beslut bör således inte kunna komma till stånd. Däremot är vår uppfattning när det gäller domar och avtal att det är lämpligt och nödvändigt med ett särskilt verkställighetsförfarande. Enligt vår uppfattning vore det ur alla aspekter mindre lyckat om inte samma domstolsslag avgjorde både frågor om verkställighet av interimistiska beslut och frågor om verkställighet av domar och avtal. Genom att samma domstolsslag avgör samtliga frågor rörande verkställighet av avgöranden och avtal om vårdnad, boende och umgänge uppnås en mer sammanhållen process. Att frågan om vårdnad m.m. och frågan om verkställighet avgörs av samma domstolsslag torde också ha en resursbesparande effekt och vara processekonomiskt fördelaktigt, eftersom den grundläggande problematiken i processerna många gånger är densamma.
Vi kan inte heller se, vilket gjordes gällande i samband med Domstolsutredningens förslag, att det skulle vara artfrämmande för de allmänna domstolarna att syssla med verkställighet av sina egna domar. Exempelvis överklagas kronofogdemyndighetens beslut i ärenden om verkställighet enligt utsökningsbalken hos tingsrätt.
Mot denna bakgrund anser vi att frågor om verkställighet av domar och avtal om vårdnad, boende och umgänge skall handläggas av allmän domstol i stället för av förvaltningsdomstol.
313
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
12.4.2Handläggande organ i frågor om överflyttning av barn
Vad som ovan har sagts har tagit sikte på ärenden om verkställighet av domar, beslut och avtal om vårdnad, boende och umgänge. Fråga är då vad som bör gälla för ärenden om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgöranden och avtal, dvs. ärenden enligt nuvarande 21 kap. 7 § FB (barnet befinner sig hos annan än vårdnadshavare) och 21 kap. 8 § FB (en av vårdnadshavarna har egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet).
I vår undersökning av länsrättsdomar förekom endast 3 ansökningar (av 148 ansökningar) om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal. Ansökningarna om överflyttning bifölls i 2 fall. I det ena fallet förordnade länsrätten, med stöd av 21 kap. 7 § första stycket FB, om överflyttning av barnet till mamman. Mamman var ensam vårdnadshavare och barnet vistades hos sin f.d. styvpappa (alltså inte barnets pappa). Mamman ansökte om överflyttning av barnet till henne. Med hänsyn till att vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter fann länsrätten att barnet skulle överlämnas till mamman. I det andra fallet förordnade kammarrätten, med stöd av 21 kap. 8 § FB, om överflyttning av barnet till mamman. Barnets föräldrar hade gemensam vårdnad om barnet genom registrering hos skattemyndighet (numera Skatteverket) och hade själva kommit överens om att barnet skulle bo hos mamman och ha visst umgänge med pappan. Pappan hade emellertid efter ett umgängestillfälle vägrat återlämna barnet till mamman med hänvisning till att barnet mådde dåligt hos henne. Mamman ansökte om överflyttning av barnet till henne. Det pågick samtidigt en process vid allmän domstol mellan föräldrarna rörande bl.a. vårdnaden om barnet. Enligt kammarrätten hade pappan inte företett något underlag till stöd för sina uppgifter om barnets hälsotillstånd och om förhållandena i mammans hem. Kammarrätten fann att pappans obestyrkta påståenden inte var tillräckliga för att anse att han hade något beaktansvärt skäl för att hålla kvar barnet. Inte heller hade det enligt kammarrätten framkommit någon omständighet som gav stöd för att det av hänsyn till barnets bästa var påkallat att vårdnaden prövades av allmän domstol. Eftersom det inte heller i övrigt hade visats skäl att vägra vidta begärd åtgärd fann kammarrätten att något hinder mot överflyttning av barnet inte förelåg.
314
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
Enligt vår undersökning är det således mycket ovanligt att frågor om överflyttning av barn aktualiseras. Det tänkta tillämpningsområdet för bestämmelserna har också förändrats under årens lopp.
Bestämmelsen om att länsrätten kan vägra vidta åtgärd i de fall barnet vistas hos någon annan än sin vårdnadshavare (21 kap. 7 § FB) antogs vid dess införande främst bli tillämplig i sådana fall då vårdnadshavare önskade ta tillbaka barn från fosterhem. I förarbetena till bestämmelsen fördes också en diskussion om inte reglerna om förbud mot flyttning av fosterbarn (nuvarande 24 § LVU) därför skulle vara obehövliga. De nya reglerna om överflyttning av barn ansågs innefatta ett starkt skydd för de barnen. Risken för skadliga förflyttningar av barn ansågs i görlig mån bli eliminerad och de nya bestämmelserna kunde därmed sägas fylla den funktion som för fosterbarnens del avsågs med regeln om flyttningsförbud. Emellertid menade departementschefen att man måste räkna med att fråga om flyttning av barn kan ställas på sin spets utan samband med ett ärende om överflyttning, t.ex. om vårdnadshavaren direkt till fosterföräldrarna framställer krav att få tillbaka barnet. På grund av detta ansågs att bestämmelsen om flyttningsförbud borde finnas kvar, men att ett flyttningsförbud inte längre skulle utgöra hinder mot överflyttning som länsstyrelsen förordnade om enligt föräldrabalken. Vad som borde eftersträvas var att dessa fall kom under länsstyrelsens prövning och blev avgjorda enligt den ordning som hade föreslagits för överflyttningsfall i allmänhet (prop. 1967:138 s. 50 f.). På den tiden hindrade således inte ett flyttningsförbud att en ansökan om överflyttning prövades, medan förhållandet sedan år 1990 är det omvända. Länsrätten får alltså numera inte besluta om överflytting om ett flyttningsförbud enligt LVU föreligger beträffande barnet. Detta betyder, som vi inledningsvis konstaterat, att det tänkta tillämpningsområdet för bestämmelsen inte längre gäller. Det primära ansvaret för familjehemsplacerade barn ligger i dag på socialnämnden. Tillämpningsområdet för bestämmelsen torde således ha krympt avsevärt. Emellertid kan det, som vår undersökning av länsrättsdomar också visar, finnas vissa, om än få, situationer där en bestämmelse om överflyttning fyller en funktion. Dessutom är det inte uteslutet att bestämmelsen kan bli tillämplig i internationella förhållanden, t.ex. i de fall lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn inte är tillämplig.
Bestämmelsen om överflyttning av barn enligt 21 kap. 7 § FB är också tillämplig om föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet
315
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
och den ena föräldern, utan något beaktansvärt skäl, egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet och den andra föräldern begär rättelse (21 kap. 8 § FB). När denna bestämmelse infördes, uttalades att utrymmet för att tillämpa bestämmelsen måste bli synnerligen begränsat och att allmän domstols prövning av vårdnadsfrågan i regel var behövlig, varför förordnande om överflyttning i så fall borde vägras. Men med tanke på att det dock kunde förekomma fall då domstolens prövning inte kunde avvaktas utan olägenhet och det t.o.m. kunde föreligga behov av interimistiskt ingripande, ansågs bestämmelsen ha en funktion att fylla (prop. 1967:138 s. 61). På
Enligt vår uppfattning finns det alltså anledning att behålla bestämmelserna som gäller överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal. Frågan är då om förvaltningsdomstolarna även i framtiden bör handlägga sådana frågor. När det gäller alternativet att låta en statlig förvaltningsmyndighet handlägga ärenden om överflyttning gör sig samma överväganden gällande som när
316
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
det gäller ärenden om verkställighet. Vi hänvisar därför till våra överväganden i denna fråga ovan (avsnitt 12.4.1 Handläggande organ i frågor om verkställighet).
Det antal mål om överflyttning som förekommer i länsrätterna är alltså mycket begränsat. Som vi redogjort för ovan förekom i vår undersökning av domar endast tre ansökningar om överflyttning; en som grundade sig på 21 kap. 7 § FB (barnet befinner sig hos annan än vårdnadshavare) och två som grundade sig på 21 kap. 8 § FB (en av vårdnadshavarna har egenmäktigt fört bort eller håller kvar barnet). Med vårt förslag om en renodling av verkställighetsprocessen kommer visserligen inte längre själva prövningen att vara densamma i de båda typerna av ärenden. Överflyttningsärenden kan inte heller sägas ha en sådan direkt anknytning till allmän domstol som verkställighetsärendena har; de senare grundar sig som regel på ett avgörande från allmän domstol, medan något sådant underlag inte finns i överflyttningsärendena. Mot detta kan emellertid anföras att det även i överflyttningsärenden kan röra sig om två vårdnadshavare som, oavsett om de väckt talan om vårdnaden i allmän domstol, tvistar i frågor som rör barnet. Detta är med nödvändighet alltid fallet i de ärenden som rör nuvarande 21 kap. 8 § FB, dvs. de ärenden där föräldrarna har gemensam vårdnad och en av vårdnadshavarna egenmäktigt har fört bort eller håller kvar barnet. Ett annat skäl för att allmän domstol i framtiden bör handlägga överflyttningsärenden är den omständigheten att det i dessa ärenden, liksom i ärenden om verkställighet, är fråga om två enskilda parter som står mot varandra. Sådana ärenden handläggs i dag endast undantagsvis av förvaltningsdomstolarna och det har därför i skilda sammanhang gjorts gällande att sådana ärenden utgör ”främmande fåglar” i förvaltningsdomstolarnas verksamhet. Till detta kommer att antalet ärenden om överflyttning är ytterst få och därför finns det inte skäl att låta dessa ärenden vara kvar i förvaltningsdomstol. Sammantaget anser vi därför att överflyttningsärenden i framtiden bör handläggas av allmän domstol.
12.4.3Jävsfrågan
En fråga som har berörts i det föregående (avsnitt 12.4.1 Handläggande organ i frågor om verkställighet) är om samma domare bör få handlägga både målet om t.ex. vårdnad och verkställighetsärendet eller om en jävssituation därmed skulle kunna uppstå. Ett
317
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
skäl som Domstolsutredningen ansåg tala för en överflyttning av verkställighetsprocessen var just att det skulle innebära en rationalisering och tidsvinst om samma domare handlade både frågan om vårdnaden, boende eller umgänget och frågan om verkställighet.
När det gäller interimistiska beslut blir det med vår modell naturligen så att samma domare beslutar både i frågorna som rör vårdnad m.m. och i frågan om verkställighet av beslutet. Eftersom verkställighetsfrågan i dessa fall inte prövas i en separat verkställighetsprocess utan i samband med prövningen av det interimistiska yrkandet, kan vi inte se att det skulle innebära något problem att samma domare fattar besluten. Domaren skall i dessa fall inte pröva om det finns något hinder mot verkställighet av det interimistiska beslutet. Anser domaren att ett tidigare meddelat beslut inte bör verkställas, skall domaren i stället meddela ett nytt interimistiskt beslut med annat innehåll i sak.
Vi kan inte heller se att jävsfrågan skulle vara relevant när det gäller frågan om verkställighet av domar. I dessa fall skall frågan om verkställighet visserligen prövas i ett separat verkställighetsförfarande, men det förfarande som vi föreslår innebär en fullständig renodling av verkställighetsprocessen. Domaren i verkställighetsärendet skall beakta endast sådana hinder som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten, men inte sådana hinder som ger anledning att ändra det avgörande eller avtal som verkställigheten avser. Det är därmed fråga om ett helt renodlat verkställighetsförfarande med egna och från vårdnadsavgörandet skilda utgångspunkter för prövningen. Av detta följer att någon jävsproblematik på grund av att samma domare i sig handlägger både målet om vårdnad, boende eller umgänge och verkställighetsärendet inte kan uppkomma och en sådan ordning kan därför inte heller anses strida mot artikel 6 Europakonventionen (se del B, avsnitt 11.2 Europakonventionen). Huruvida samma domare bör delta i båda avgörandena får därför bli beroende av andra faktorer, såsom domstolens organisation och arbetssätt, enskilda domares arbetsbörda etc.
12.4.4Tillämplig förfarandelag
Frågan är då vilka förfaranderegler som skall gälla för processer om verkställighet och överflyttning i allmän domstol. Enligt gällande ordning handlägger förvaltningsdomstolarna frågor om verkställighet och överflyttning enligt samma förfaranderegler. Inget har
318
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
framkommit som tyder på att de reglerna generellt sett inte skulle vara en lämplig ordning för dessa processer. Rättegångsbalkens regler lämpar sig enligt vår uppfattning mindre väl för dessa typer av processer. I stället anser vi att lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen) bör tillämpas. Den handläggningsform som ärendelagen föreskriver överensstämmer väl med hur frågor om verkställighet och överflyttning i dag handläggs i förvaltningsdomstolarna. Många av ärendelagens bestämmelser kan enligt vår bedömning tillämpas även på ärenden om verkställighet och överflyttning, men i vissa avseenden bör särskilda bestämmelser införas (se avsnitt 12.5).
Även om det inte är fråga om förfaranderegler, vill vi i detta sammanhang också påpeka att rättshjälpslagen (1996:1619) inte utesluter att rättshjälp beviljas i ärenden av detta slag, om övriga förutsättningar är uppfyllda.
12.4.5Lekmannainflytandet
Enligt våra direktiv är, för det fall vi anser att verkställighetsfrågorna bör flyttas från förvaltningsdomstolarna, en särskild fråga hur lekmannainflytandet alltjämt kan tillgodoses. Enligt gällande ordning är länsrätt i verkställighetsförfaranden som huvudregel domför med en lagfaren domare och tre nämndemän (17 § lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar).
Vid handläggningen av ett ärende skall tingsrätten bestå av en lagfaren domare, men om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet får tingsrätten bestå av tre sådana domare (3 § ärendelagen). Det finns inga bestämmelser i ärendelagen om att nämndemän skall medverka vid handläggningen. I föräldrabalken finns emellertid en särbestämmelse om detta. Enligt bestämmelsen skall vid handläggning som sker enligt ärendelagen tingsrätten bestå av en lagfaren domare, men om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän (20 kap. 1 § FB). Hänvisningen till ärendets beskaffenhet avses betona att det endast är skäl knutna till det enskilda ärendet som avgör domstolens sammansättning och inte t.ex. arbetsbelastningen på domstolen (prop. 1995/96:115 s.
319
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
domare och tre nämndemän (17 § lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar). Länsrätten är dock domför med en lagfaren domare ensam bl.a. när åtgärd som avser endast måls beredande vidtas och vid beslut som inte innefattar slutligt avgörande av målet. Om det inte är påkallat av särskild anledning att målet prövas av fullsutten rätt är länsrätten dessutom domför med en lagfaren domare ensam vid beslut som inte innefattar prövning av målet i sak, men även vid avgörande i sak av mål av enkel beskaffenhet (18 § lagen [1971:289] om allmänna förvaltningsdomstolar). Mål av enkel beskaffenhet kan t.ex. vara mål där part upprepade gånger begärt verkställighet av samma avgörande/avtal. En särskild bestämmelse om nämndemäns medverkan när ärenden om verkställighet och överflyttning avgörs i sak bör därför införas i föräldrabalken.
12.5Förfaranderegler m.m. i ärenden om verkställighet av domar och avtal samt ärenden om överflyttning av barn i andra fall
Förslag: Särskilda bestämmelser för ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning införs rörande bl.a. rättegångskostnader.
I ett ärende om verkställighet får domstolen under vissa förutsättningar vidta mindre ändringar i en dom eller ett avtal om umgänge eller annan kontakt än umgänge. Domstolens beslut om verkställighet skall gälla omedelbart om inte annat förordnas.
I ett ärende om överflyttning kan domstolen vägra att vidta begärd åtgärd om den anser att det av hänsyn till barnet är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av allmän domstol. Även i vissa andra situationer kan domstolen vägra att vidta begärd åtgärd. Om det mellan samma parter pågår ett mål eller ärende om vårdnad vid domstol skall domstolen inte besluta om överflyttning. Domstolen kan förordna om medling innan domstolen förordnar om överflyttning.
12.5.1Gemensamma frågeställningar
Med hänsyn till vårt förslag om att processen om verkställighet skall renodlas kommer prövningen av frågorna i de olika typerna av ärenden att skilja sig åt väsentligt. Vi anser därför att det är mest
320
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
ändamålsenligt att det införs ett särskilt kapitel rörande verkställighet av domar och avtal om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge (21 kap. FB) och ett särskilt kapitel rörande överflyttning av barn i andra fall (22 kap. FB). Detta hindrar emellertid inte att vissa frågeställningar fortfarande är gemensamma för ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning.
Vid verkställighet skall barnets bästa komma i främsta rummet (21 kap. 1 § första stycket FB). Bestämmelsen infördes genom 1998 års vårdnadsreform. Genom införandet av bestämmelsen, som inte innebar någon ändring i gällande rätt, markerades tydligare att barnets bästa alltid skall finnas med som en utgångspunkt för bedömningen. De mer preciserade bestämmelserna i verkställighetskapitlet tar sitt avstamp i denna allmänna regel (prop. 1997/98:7 s.
Vi anser att det är viktigt att det även i de nya kapitlen om verkställighet och överflyttning finns en bestämmelse om barnets bästa. Vi har i avsnitt 3.2 (Barnets bästa) föreslagit att det i den nuvarande bestämmelsen i 6 kap. 2 a § första stycket FB skall tydliggöras att det enbart och uteslutande är barnets bästa som skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. En motsvarande ändring bör då göras i den bestämmelse som gäller avgörande av frågor om verkställighet och överflyttning. Därmed skall avgörande för alla frågor som rör verkställighet och överflyttning vara enbart vad som är bäst för barnet. Bestämmelsen skall beaktas såväl vid prövningen av frågan om verkställighet/överflyttning som vid själva förfarandet. Vi vill stryka under att bestämmelsen inte innebär att det i verkställighetsprocessen kan bli fråga om en ren omprövning av själva domen/avtalet om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge.
Enligt gällande rätt kan länsrätten förordna att barnet skall undersökas av läkare (21 kap. 11 § FB). En sådan undersökning kan bl.a. bli aktuell när det kan befaras att en flyttning av barnet kan föra med sig för stora påfrestningar för barnet (prop. 1967:138 s. 65). Av vår granskning av verkställighetsdomar framkom att det är ytterst sällan som domstolarna förordnar om läkarundersökning. Endast av en länsrättsdom resp. en kammarrättsdom framgick att domstolen hade förordnat om läkarundersökning av barnet. Vid våra diskussioner med länsrättsdomare uppgav vissa av domarna att de som regel avslår ett yrkande om läkarundersökning, eftersom de anser att omfattande utredningar inte bör göras i verkställighetsprocessen.
321
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
Inte heller enligt vår uppfattning bör hälso- och sjukvårdens resurser tas i anspråk i någon större utsträckning i vare sig verkställighets- eller överflyttningsärenden. Det kan som regel inte anses höra till dessa processer att domstolen hämtar in utredningar för att bedöma frågan om verkställighet eller överflyttning, utan en sådan utredning skall, om utredning behövs med hänsyn till barnet, ske i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge. När det gäller ärenden om överflyttning är det emellertid inte alltid ett vårdnadsmål kan komma till stånd, eftersom det, som konstateras i avsnitt 12.4.2 (Handläggande organ i frågor om överflyttning av barn), inte alltid är barnets föräldrar som är parter i dessa ärenden. Det kan inte uteslutas att det i något undantagsfall kan finnas behov av att en läkarundersökning sker i ett ärende om överflyttning. Och detta gäller givetvis även i de fall barnets föräldrar är parter i överflyttningsärendet. Inte heller kan det uteslutas att det i något undantagsfall kan finnas behov av att en läkarundersökning sker i ett ärende om verkställighet. I 25 § ärendelagen anges att 40 kap. RB skall tillämpas i ärenden. Enligt 40 kap. RB kan domstolen inhämta t.ex. en läkarundersökning i målet. Enligt vår uppfattning finns det därför inte skäl att varken i kapitlet om verkställighet eller i kapitlet om överflyttning ha någon särskild bestämmelse om detta.
Enligt gällande ordning får länsrätten i kallelsen till läkarundersökning förelägga vite (21 kap. 11 § andra stycket FB). När allmän domstol i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge beslutar om att inhämta ett sakkunnigt yttrande enligt 40 kap. RB finns ingen möjlighet för domstolen att förelägga vite. Vi anser inte att det finns anledning att särbehandla ärenden om verkställighet och överflyttning i detta avseende. Den särskilda bestämmelsen om vitesföreläggande bör därför inte längre gälla.
Länsrätten skall hålla muntlig förhandling, om det inte är uppenbart obehövligt (21 kap. 12 första stycket FB). När bestämmelsen infördes år 1983 ansågs det att betydelsen av muntliga förhandlingar borde markeras, bl.a. eftersom föräldrarna då kan träffas och diskutera sin konflikt, men också för att ge länsrätten ett bättre underlag för prövningen av verkställighetsfrågan. I allmänhet skall alltså prövningen i länsrätten ske efter en muntlig förhandling. Sådan förhandling kan dock undvaras om den är uppenbart obehövlig, t.ex. om det finns en klart dokumenterad utredning om att barnet av hänsyn till risken för skada snabbt bör flyttas eller det från tidigare mål med samma parter eller av annat skäl är känt att en muntlig
322
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
förhandling uppenbarligen inte skulle vara till någon nytta (prop. 1982/83:165 s. 34 f.).
Vår granskning av länsrättsdomar visar att länsrätterna i stor utsträckning håller muntlig förhandling i målet. I 7 av 10 domar redovisades att förhandling hade hållits och i 2 av 10 domar redovisades att länsrätten ansåg att muntlig förhandling var uppenbart obehövligt. Vid våra diskussioner med länsrättsdomare framförde någon den synpunkten att muntlig förhandling inte behövs så ofta som den gällande regeln föreskriver.
Enligt ärendelagens bestämmelser är förfarandet i ärenden skriftligt, men i förfarandet bör ingå sammanträde när detta kan antas vara till fördel för utredningen eller främja ett snabbt avgörande av ärendet (13 § ärendelagen). Ett sammanträde medför inte sällan att utredningsunderlaget förbättras och att handläggningen effektiviseras. Det kan också finnas behov av materiell processledning som inte kan tillgodoses genom skriftväxling. Även när fråga är om bedömningen av tilltron till de uppgifter som parterna lämnar är det ofta nödvändigt med ett sammanträde i ärendet och i de fall där t.ex. ett vittne skall höras är det givetvis ofrånkomligt med ett sammanträde (Fitger, Lagen om domstolsärenden En kommentar, 1996, s. 132). Som huvudregel skall domstolen hålla sammanträde i ett ärende om part begär det. Sammanträde behöver dock inte hållas t.ex. om ärendet inte skall prövas i sak eller om avgörandet inte går part emot (14 § ärendelagen). Med hänsyn till den renodling av verkställighetsprocessen vi föreslår torde det inte alltid vara nödvändigt med ett muntligt inslag i ärenden om verkställighet i den omfattning som den gällande bestämmelsen om muntlig förhandling föreskriver. Enligt vår uppfattning är det inte heller i ärenden om överflyttning alltid nödvändigt med ett muntligt inslag i den omfattningen som bestämmelsen föreskriver. Domstolen bör därför vara friare i sin bedömning av om det i förfarandet bör ingå sammanträde än vad förvaltningsdomstolarna är enligt gällande ordning. Enligt vår uppfattning bör ärendelagens bestämmelser om när ett sammanträde skall eller bör hållas tillämpas både i verkställighetsärenden och överflyttningsärenden. Bestämmelserna i ärendelagen tillgodoser också de krav som artikel 6 Europakonventionen (se del B, avsnitt 11.2 Europakonventionen) ställer på parts rätt till sammanträde. Behovet av sammanträde i det enskilda fallet måste alltid bedömas utifrån en tolkning av det som konventionen kräver. Vi vill påpeka att det i vissa fall, även om inte ärendelagens krav för att domstolen skall vara skyldig att hålla sammanträde är uppfyllda,
323
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
kan vara lämpligt att domstolen tillgodoser en parts önskemål om sammanträde. Några särskilda bestämmelser om muntlig förhandling i verkställighetsärenden och överflyttningsärenden bör således inte införas.
Mot bakgrund av den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår anser vi inte heller att det är nödvändigt att i ärenden om verkställighet bibehålla bestämmelsen om att barnet under vissa förutsättningar får höras vid en muntlig förhandling (se 21 kap. 12 § andra stycket FB). Att upphäva den bestämmelsen står enligt vår uppfattning inte i strid med barnkonventionens bestämmelser. En motsvarande bestämmelse gäller nämligen för mål och ärenden enligt 6 kap. FB. Som vi tidigare framhållit bör, om det finns anledning att ändra det avgörande eller det avtal som reglerar frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge, det vara det avgörandet eller det avtalet som skall angripas och inte verkställigheten av det. Detta betyder exempelvis att om en förälder ansöker om verkställighet av ett avgörande om umgänge, men barnet har ändrat sin inställning till att träffa umgängesföräldern, detta är en omständighet som inte skall prövas i verkställighetsprocessen, utan i ett nytt mål om umgänge. Domstolen i verkställighetsmålet skall i ett sådant fall hänvisa parterna att väcka en ny talan i frågan. Det finns därför ingen anledning för domstolen i verkställighetsprocessen att höra barnet, utan barnet får – för det fall det finns särskilda skäl som talar för att barnet hörs och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras – i sådant fall höras av domstolen i umgängesmålet. En annan sak är att, om domstolen i umgängesmålet inhämtar en utredning om vårdnad e.d., den som verkställer utredningen skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen (6 kap. 19 § fjärde stycket FB).
När det däremot gäller ärenden om överflyttning anser vi att det är nödvändigt att det finns en särskild bestämmelse om att barnet under vissa förutsättningar får höras vid en muntlig förhandling. En motsvarande bestämmelse gäller visserligen, som nämnts ovan, för mål och ärenden enligt 6 kap. FB. Som vi påtalat tidigare är det emellertid inte alltid barnets föräldrar som är parter i överflyttningsärendet och i sådana fall kan alltså ett mål eller ärende om vårdnad, boende och umgänge inte inledas. Det bör därför finnas en bestämmelse som möjliggör ett hörande av barnet i överflyttningsärenden. För det fall det finns särskilda skäl som talar för att barnet
324
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
hörs och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras, bör barnet således få höras i ett överflyttningsärende.
När det gäller rättegångskostnadernas fördelning gäller att länsrätten får, enligt vad som är skäligt, förordna att den ena parten skall ersätta motpartens kostnader (21 kap. 13 § första stycket FB). Denna regel tillämpas även beträffande kostnader i högre instans. I praxis har förvaltningsdomstolarna vid sin prövning av frågor om rättegångskostnader hämtat ledning av de principer som kommit till uttryck i fråga om rättegångskostnader i rättegångsbalken. När den ena parten har tappat målet, har det sålunda ansetts skäligt att i enlighet med 18 kap. 1 § RB låta den parten ersätta motparten hans eller hennes rättegångskostnader. Från denna huvudregel har undantag gjorts – förutom vid försumlig processföring eller liknande från den vinnande partens sida – endast om omständigheterna i det enskilda fallet varit sådana att det inte framstått som rimligt att den tappande parten skall belastas med den vinnande partens kostnader (se RÅ 1980 2:11). När ett mål avskrivs på grund av att en part återkallat sin talan, har den parten ansetts böra ersätta motparten hans rättegångskostnader om inte särskilda omständigheter har föranlett att ersättningsskyldigheten bestämts på annat sätt (18 kap. 5 § andra stycket RB). Bestämmelsen om att vardera parten skall bära sin kostnad om parterna förliks och annat inte har avtalats (18 kap. 5 § tredje stycket RB), har dock inte ansetts vara tillämplig i mål om verkställighet. Sådana mål anses inte röra en sak varom förlikning är tillåten i den mening som avses med uttrycket i rättegångsbalken (se RÅ 1991 ref. 99).
Enligt vår undersökning av länsrättsdomar tillämpade domstolarna i knappt hälften av alla mål principen om att tappande part skall ersätta vinnande part dennes rättegångskostnader. I en fjärdedel av målen gjordes den bedömningen att vardera parten skulle stå sin kostnad. En ungefär lika stor andel av målen innehöll inget förordnande om rättegångskostnader, vilket i många fall torde bero på att vinnande part inte hade företrätts av något ombud. I några enstaka fall ansåg domstolarna att ersättningsskyldigheten för tappande part skulle jämkas något. När det gäller rättegångskostnader som uppstod i kammarrätten fick vanligen den tappande parten betala dessa. I något fall jämkades ersättningsskyldigheten. I de fall där båda parter hade överklagat länsrättens dom och någon ändring inte skedde i denna, ansåg kammarrätten att vardera part skulle stå sin egen kostnad.
325
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
Vid de diskussioner vi haft med bl.a. advokater och länsrättsdomare framkom att de ansåg att rättegångskostnadsregeln bör ses över, eftersom praxis – i synnerhet när det gäller de fallen en förälder återkallar sin ansökan på grund av att föräldrarna har kommit överens – är otillfredsställande.
Den kritik som riktats mot regeln om rättegångskostnader är således, som vi uppfattat det, framförallt att den kan motverka att föräldrar kommer överens. Enligt ärendelagens bestämmelser får domstolen med tillämpning av 18 kap. RB förplikta den ena parten eller dennes ställföreträdare, ombud eller biträde att ersätta den andra parten för dennes rättegångskostnader i ärendet eller det som i domstolen betalats av allmänna medel (32 § ärendelagen). Bestämmelsen har således getts en fakultativ utformning. Vi anser emellertid att rättegångsbalkens bestämmelser om rättegångskostnader som huvudregel skall tillämpas både i ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning. För att risken för att drabbas av rättegångskostnader inte skall motverka att parterna kommer överens om hur den aktuella frågan skall lösas bör också en särskild regel införas för de fall en ansökan återkallas på grund av att parterna har kommit överens. I sådant fall bör domstolen kunna förordna att vardera part skall bära sin kostnad. Motsvarande bör – när det gäller ärenden om verkställighet – gälla för det fall ett ärende avskrivs på grund av att en part, efter hänvisning av domstolen i verkställighetsprocessen, väckt talan i frågan om vårdnad, boende eller umgänge. I stället för ärendelagens bestämmelse om rättegångskostnader bör således en särskild bestämmelse i dessa avseenden gälla för ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning.
När det gäller bestämmelsen om att den som har hand om barnet kan få ersättning och förskott med anledning av kostnader för resa och uppehälle i samband med inställelse vid läkarundersökning (21 kap. 13 § tredje stycket FB) anser vi att den bestämmelsen bör upphöra. Bestämmelsen infördes år 1979 i samband med att det blev möjligt att inom rättshjälpssystemet få ersättning för inställelsekostnader vid läkarundersökning enligt 21 kap. FB. Det ansågs att det i fall då allmän rättshjälp av någon anledning inte gavs, borde finnas en möjlighet att även utanför rättshjälpssystemet av allmänna medel ersätta den som hade barnet i sin vård för sådan inställelsekostnad. Ersättning borde emellertid kunna utgå endast om det var uppenbart att den som hade barnet i sin vård inte själv kunde svara för kostnaden (prop. 1978/79:90 s. 170). Den dåvarande rättshjälpslagen ersattes år 1997 av en ny rättshjälpslag. Genom den
326
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
nya lagen försvann rätten att inom rättshjälpssystemet få ersättning för inställelse inför domstol eller annan myndighet. I stället infördes en möjlighet att utom rättshjälpssystemet av allmänna medel få ersättning för inställelse vid domstol. Rätten att få ersättning för inställelse vid andra myndigheter försvann således (prop. 1996/97:9).
Har allmän domstol i ett mål om vårdnad, boende eller umgänge beslutat att inhämta t.ex. ett barnpsykiatriskt utlåtande angående barnet finns ingen möjlighet för part att få ersättning för eventuella inställelsekostnader. Inte heller när det gäller t.ex. blodundersökning som företas vid utredning om faderskap utgår ersättning för kostnaderna för inställelse (3 § lagen [1958:642] om blodundersökning m.m. vid utredning av faderskap). Det finns enligt vår uppfattning inte anledning att särbehandla vare sig ärenden om verkställighet eller ärenden om överflyttning i detta avseende. Till detta kommer att kostnaderna för den enskilde för inställelse till läkarundersökning inte torde bli särskilt höga. Det finns ingen anledning att det allmänna skall bekosta en sådan inställelse. Bestämmelsen bör mot denna bakgrund upphävas.
Länsrätten kan förordna att beslut som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla omedelbart (21 kap. 14 § FB). Tidigare gällde att länsrättens förordnanden om verkställighet var omedelbart verkställbara om inte domstolen förordnade om annat. Bestämmelsen ändrades emellertid år 1976 så att huvudregeln i stället omvänt blev att länsrättens beslut är verkställbart först sedan det vunnit laga kraft. Lagändringen motiverades med att länsrättens avgöranden har en delvis materiell karaktär och ofta rör mycket känsliga frågor. Det ansågs olyckligt om överflyttning av barnet sker innan ett överklagande hunnit prövas. En situation där det ansågs kunna vara påkallat med ett omedelbart verkställbart beslut är om saken rör umgänge som skall utövas vid en nära förestående tidpunkt (prop. 1975/76:170 s. 154 f.).
Enligt vår undersökning av länsrättsdomar innehöll så många som 90 procent av de domar där domstolen förordnade om verkställighet, ett förordnande om att domen, vad gällde verkställigheten, skulle gälla omedelbart. Att märka är emellertid att ansökan om verkställighet i många fall avsåg umgänge; 78 procent av det totala antalet ansökningar handlade om umgänge (av de domar där domstolen förordnade om verkställighet gällde 80 procent umgänge).
När det gäller ärenden om verkställighet är vi av den uppfattningen att det finns anledning att nu återgå till tidigare gällande
327
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
ordning, dvs. införa en huvudregel som innebär att avgöranden om verkställighet skall gälla omedelbart. För detta talar både den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår, men också det förhållandet att de flesta ansökningar om verkställighet avser just umgänge. Vi vill i sammanhanget också peka på den möjlighet som finns för hovrätten att efter överklagande förordna om inhibition av det överklagade avgörandet (26 § andra stycket ärendelagen). En möjlighet för domstolen att undantagsvis förordna att avgörandet inte skall vara verkställbart förrän det vinner laga kraft bör dock finnas kvar. En särskild bestämmelse om att avgöranden om verkställighet skall gälla omedelbart bör införas.
När det däremot gäller ärenden om överflyttning anser vi att den gällande ordningen om att domstolen kan förordna om att ett beslut skall gälla omedelbart bör bestå. Dessa ärenden rör i grunden vårdnadsfrågan och det är därför inte motiverat att införa en huvudregel om att ett beslut i överflyttningsärendet skall gälla omedelbart. En särskild bestämmelse om detta bör införas beträffande överflyttningsärenden.
12.5.2En särskild regel om jämkning i ärenden om verkställighet
Enligt gällande rätt kan länsrätten, om rätten förordnar om verkställighet av en dom eller ett beslut om umgänge som har vunnit laga kraft, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen eller beslutet, jämka vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget (21 kap. 4 § tredje stycket FB). Länsrätten har genom bestämmelsen fått befogenhet att anpassa verkställigheten av ett lagakraftvunnet avgörande om umgänge till senare inträffade förhållanden. Länsrätten kan således jämka vad den allmänna domstolen har bestämt om tiden för umgänget när denna under processens gång i länsrätten eller högre instans har hunnit bli inaktuell. Även tidpunkterna för hämtning och avlämnande av barnet under de dygn som den allmänna domstolen har bestämt kan ändras. Länsrätten har också möjlighet att jämka andra villkor som den allmänna domstolen föreskrivit. Så kan bli fallet om det under handläggningen hos länsrätten visar sig att det är lämpligare att barnet hämtas eller lämnas i en annan ordning än vad den allmänna domstolen har bestämt. De ändringar som länsrätten beslutar om får inte medföra att umgängestiden blir längre än vad den allmänna
328
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
domstolen har bestämt och får endast betydelse för det aktuella verkställighetsmålet. En definitiv ändring av villkoren eller tidpunkten för umgänget kan beslutas endast av allmän domstol (prop. 1982/83:165 s. 16 f. och 30 f.).
Av vår undersökning av verkställighetsdomar framgår att i 40 procent av de mål där ansökningarna om umgänge bifölls, jämkades och/eller kompletterades avgörandet eller avtalet om umgänge på något sätt av länsrätten eller kammarrätten. I majoriteten av fallen var det fråga om jämkning av tidpunkten för umgänge, t.ex. på så sätt att de inledande umgängestillfällena begränsades i tid i förhållande till vad den allmänna domstolen hade bestämt eller på så sätt att klockslagen justerades för inledande eller avslutande av umgängesperioden. I några domar jämkades även vad det i den allmänna domstolens avgörande eller i avtalet hade bestämts om villkor för umgänge. I dessa fall handlade det främst om att domstolen ändrade den bestämda platsen för hämtning eller lämning vid umgänge, t.ex. skola i stället för förskola. I några fall ändrades villkoren för kontaktpersons (umgängesstöd enligt vårt förslag, avsnitt 6.4) medverkan. I 17 domar kompletterades den allmänna domstolens avgörande. Hälften av dessa domar kompletterades på så sätt att domstolen förordnade om att en av socialnämnden utsedd person skulle närvara under umgänget eller, vilket var vanligast, närvara vid hämtning och/eller lämning. Drygt hälften av de avgöranden från allmän domstol som kompletterades, kompletterades på så sätt att domstolen bestämde var umgänget skulle äga rum och/eller var och när överlämnande skulle ske. I vissa fall framgick det att parterna var oense om kompletteringen. Att domstolen trots oenigheten mellan parterna ändå kompletterade den allmänna domstolens avgörande torde i flera fall kunna förklaras med att domstolen tillämpade 15 § förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken. Enligt den bestämmelsen skall länsrätten, om den förordnar om verkställighet utan att besluta om hämtning, bestämma tid och plats för verkställigheten, om det inte är uppenbart obehövligt.
Mot bakgrund av den renodling av verkställighetsprocessen som vi föreslår kan det ifrågasättas om inte bestämmelsen om jämkning bör upphävas. Vår undersökning av verkställighetsdomar visar dessutom att domstolarna tillämpar bestämmelsen om jämkning även i situationer när det enligt vår uppfattning är tveksamt om bestämmelsen över huvud taget kan tillämpas. Vi tänker här närmast på de fall där förvaltningsdomstolen förordnat om kontakt-
329
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
person (umgängesstöd enligt vårt förslag, se avsnitt 6.4), trots att den allmänna domstolens avgörande inte innehöll ett sådant förordnande. Som vi tidigare framhållit måste verkställighetsprocessen vara så utformad att ett avgörande eller avtal om t.ex. umgänge i princip utan någon mera ingående prövning skall kunna verkställas. Det kan dock inträffa saker efter tingsrättens avgörande av umgängesmålet eller efter föräldrarnas avtal som på ett eller annat sätt kan behöva beaktas och som det inte vore rimligt att inte domstolen i verkställighetsärendet fick beakta. Vissa mindre justeringar av domstolsavgörandet/avtalet borde därför kunna få ske i verkställighetsärendet, om det framstår som onödigt att en part i annat fall måste väcka ny talan i umgängesfrågan. Det kan t.ex. vara så att barnet börjar skolan. Har tingsrätten i umgängesmålet förordnat att hämtning och lämning av barnet skall ske vid förskolan, bör domstolen i verkställighetsärendet i stället kunna förordna att hämtning och lämning skall ske vid barnets skola. Samma sak bör gälla i fråga om smärre justeringar av tidpunkterna för hämtning och lämning, t.ex. kan tidpunkterna för barnets skoldag förändras. Men även tiden för själva umgänget bör i vissa fall kunna förändras. Närmast bör detta komma i fråga i de fall där tiden för ett beslutat umgänge hunnit passera innan verkställighetsbeslutet meddelats, vilket t.ex. kan bli fallet när det gäller beslutat umgänge under sommartid. Detta bör också gälla när domstolen beslutat om en upptrappning av umgänget, men tiderna för upptrappningen passerats utan att sådan skett. I dessa fall bör domstolen kunna förlägga den beslutade upptrappningen till en efterföljande tidsperiod. En- bart i nu beskrivna eller liknande fall bör jämkning kunna ske. Detta innebär att bestämmelsen skall tillämpas enbart i undantagsfall. Som regel bör också föräldrarna vara ense om justeringen. Om det för domstolen framstår som mer eller mindre uppenbart att en jämkning kan ske utan närmare utredning, bör domstolen dock kunna justera domstolsavgörandet/avtalet även om föräldrarna är oense. Mot bakgrund av det nu sagda bör bestämmelsen om jämkning skärpas i förhållande till vad som nu gäller. De ändringar som domstolen beslutar om får endast betydelse i det aktuella verkställighetsärendet och innebär således inte en definitiv ändring av det domstolsavgörande/avtal som ansökan om verkställighet grundar sig på.
Vad som nu har sagts bör även omfatta verkställighetsärenden som gäller domar eller avtal rörande annan kontakt än umgänge (se avsnitt 6.6 Annan kontakt än umgänge)
330
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
12.5.3Särskilda regler för ärenden om överflyttning
Enligt gällande rätt kan länsrätten i överflyttningsärenden vägra vidta begärd åtgärd, om den anser att det av hänsyn till barnet är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av allmän domstol. Länsrätten kan också vägra vidta begärd åtgärd, om barnet motsätter sig att överflyttning sker eller om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga och själsliga hälsa skadas. Länsrätten får inte besluta om en åtgärd, om ett flyttningsförbud enligt LVU föreligger beträffande barnet.
I överflyttningsfallen har allmän domstol som regel inte haft tillfälle att pröva sökandens lämplighet som vårdnadshavare. Det finns heller inte alltid möjlighet för parterna i dessa ärenden att väcka talan om vårdnaden, boendet eller umgänget, eftersom det inte alltid är barnets föräldrar som är parter i ärendet. Överflyttningsärenden kan alltså i detta avseende inte jämföras med verkställighetsärenden. Enligt vår uppfattning finns det därför ingen anledning att upphäva någon av bestämmelserna om i vilka situationer domstolen kan vägra att eller inte får förordna om överflyttning. Vi anser emellertid dessutom att, för det fall det är föräldrarna som är parter i överflyttningsärendet, domstolen inte skall få besluta om en begärd åtgärd om det parallellt med överflyttningsärendet pågår ett mål om vårdnad vid allmän domstol. I dessa fall anser vi att det är naturligt att det endast är domstolen i målet om vårdnad som fattar de nödvändiga besluten. Möjligheten för part att föra en parallell process om i stort sett samma sak upphör således.
Förvaltningsdomstolen har i dag möjlighet att – innan eller i samband med förordnande om överflyttning av barnet – uppdra åt ledamot eller suppleant i socialnämnden, tjänsteman inom socialtjänsten eller annan lämplig person att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall fullgöra vad som åligger honom eller henne
(21 kap. 2 och 4 §§ FB). Som vi nämner i avsnitt 12.2.4 (Medlingsinstitutet) anser vi att domstolen även fortsättningsvis skall kunna lämna sådant medlingsuppdrag i ärenden om överflyttning. De skäl, som talar för att medling i ärenden om verkställighet skall upphävas, kan inte göras gällande beträffande överflyttningsärenden. I dessa senare ärenden grundar sig sökandens ansökan inte på ett domstolsavgörande omfattande motparten eller ett av socialnämnden godkänt avtal, utan som regel på lag (se del B, avsnitt 10.2.3 Förutsättningar för verkställighet och överflyttning). I dessa fall har några åtgärder från allmän domstols sida för att få parterna att
331
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
komma överens inte kunnat vidtas eftersom någon process om vårdnad, boende eller umgänge inte förevarit. Att i dessa processer stänga dörren för medling vore därför med hänsyn till barnet inte lämpligt. Vi anser således att möjligheten att förordna om medling i ärenden om överflyttning av barn skall finnas kvar, men endast när det gäller medling som sker innan ärendet har avgjorts. Vi anser att det inte finns behov av medling när ärendet om överflyttning väl har avgjorts och således inte heller i de fall där domstolen har beslutat om hämtning (nuvarande 21 kap. 4 § första stycket FB). Enligt vår undersökning av länsrätts- och kammarrättsdomar förordnade länsrätterna och kammarrätterna om medling i samband med förordnandet om verkställighet/överflyttning endast i ett fåtal fall (8 fall); inte i något fall gällde ärendet överflyttning. När det gäller hämtningssituationen innebär vårt förslag inte någon försämring för barnet. Såvitt vi erfarit ”erbjuder” polismyndigheten den förälder hos vilken barnet vistas att frivilligt överlämna barnet till den andra föräldern för att undvika en hämtningssituation. Dessutom skall enligt gällande bestämmelser någon som kan vara till stöd för barnet närvara vid hämtningen och om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka (21 kap. 9 § andra stycket FB).
Enligt våra direktiv skall vi utreda om medlingsuppdraget bör inriktas på att få föräldrarna att nå samförståndslösningar i stället för att som i dag ta sikte på att få en tredskande part att rätta sig efter allmän domstols dom eller ett godkänt avtal. Med hänsyn till karaktären av ärenden om överflyttning, där ena parten inte ens alltid är barnets förälder, anser vi att inriktningen på medlingsuppdraget inte bör förändras. Det är inte en medlares sak att i dessa ärenden agera för en samförståndslösning. I stället är det socialnämnden som bör vidta åtgärder om detta är lämpligt, t.ex. utreda om barnet bör familjehemsplaceras hos motparten för det fall denne inte är barnets förälder eller genom samarbetssamtal försöka få föräldrarna att enas. I andra fall kan det vara lämpligare att part väcker talan om vårdnaden, boendet eller umgänget vid tingsrätt. Med denna inställning anser vi det inte heller vara nödvändigt att förändra andra gällande bestämmelser rörande medlingsuppdraget eller införa nya bestämmelser i detta avseende, t.ex. att det skall vara möjligt att utse flera medlare.
332
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
12.6Överflyttningslagen
Förslag: Handläggningen av mål om överflyttning enligt överflyttningslagen flyttas till allmän domstol. Målen förs samman till Stockholms tingsrätt.
År 1980 tillkom två konventioner rörande olovligt bortförda eller kvarhållna barn i internationella förhållanden: Europarådskonventionen den 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn och Haagkonventionen den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Konventionerna införlivades med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen). Ansökan om verkställighet eller överflyttning enligt överflyttningslagen görs hos länsrätt (13 § överflyttningslagen).
En första fråga vi vill ta ställning till är om förvaltningsdomstolarna även i framtiden bör handlägga frågor enligt överflyttningslagen eller om handläggningen i stället bör ske vid allmän domstol eller statlig förvaltningsmyndighet. Mot bakgrund av våra ställningstaganden när det gäller frågan om vilket organ som skall handlägga ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning (avsnitt 12.4) finner vi ingen anledning att låta handläggningen av frågor enligt överflyttningslagen vara kvar i förvaltningsdomstol. Vi anser således att även sådana frågor i framtiden skall handläggas vid de allmänna domstolarna. Det främsta skälet till detta är den omständigheten att det i en sådan process, liksom i ärenden om verkställighet och överflyttning, är fråga om två enskilda parter som står mot varandra. Mål och ärenden som rör två enskilda parter handläggs i dag endast undantagsvis av förvaltningsdomstolarna och det har därför i skilda sammanhang gjorts gällande att dessa utgör ”främmande fåglar” i förvaltningsdomstolarnas verksamhet. Genom att vi nu föreslår att målen enligt 21 kap. FB skall flyttas till allmän domstol minskar antalet måltyper med två enskilda parter ytterligare i förvaltningsdomstolarna. Övervägande skäl talar därför för att låta även frågor enligt överflyttningslagen avgöras av allmän domstol.
Enligt våra direktiv skall vi utreda om mål enligt överflyttningslagen bör föras samman till ett eller några beslutande organ. I direktiven anges att antalet sådana mål är få och genom att föra samman dem skulle möjligen den kompetens som behövs lättare
333
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
kunna upprätthållas. Samtidigt är, enligt direktiven, den principiella ordningen att länsrätterna har generell kompetens som första instans och att ”specialforum” bör undvikas i möjligaste mån. I direktiven sägs att avvikelse från denna princip kan tänkas om tillräckligt starka skäl talar för det, men enbart det förhållandet att det rör sig om ett begränsat antal mål har dock i andra sammanhang inte ansetts vara ett sådant skäl.
Vi vill först något redogöra för vad som sades i denna fråga i samband med införlivandet av de båda konventionerna med svensk rätt. Vad som talade för att uppgiften att pröva ansökningar enligt konventionerna lades på en enda domstol, var enligt förarbetena att dessa ärenden kräver särskilda kunskaper om innehållet i konventionerna och utländsk rätt samt att det är angeläget att tillämpningen av konventionerna blir så likartad som möjligt. En lämplig sådan domstol ansågs i så fall vara kammarrätt. Den bedömningen gjordes emellertid att en annan ordning än den som normalt gäller i fråga om verkställighet av vårdnadsavgöranden e.d. skulle kunna medföra komplikationer. Enligt bestämmelserna i 21 kap. 7 och 8 §§ FB kan den som har vårdnaden om ett barn på grund av lag begära hos länsrätt att barnet flyttas över till honom eller henne. Om vårdnadshavaren i en sådan situation dessutom vill åberopa bestämmelserna i konventionerna, skulle enligt förarbetena problem uppkomma för det fall att detta kunde ske endast vid en för hela landet gemensam domstol. Situationen ansågs kunna bli särskilt bekymmersam i nordiska förhållanden, eftersom det där gäller att en ansökan i Sverige om verkställighet av ett avgörande om vårdnad eller umgänge alltid skall göras vid länsrätt. Mot denna bakgrund drogs slutsatsen att en ansökan om verkställighet eller överflyttning borde prövas av länsrätt i första instans. För denna slutsats ansågs dessutom tala att sökandena därigenom kan vända sig till en domstol som ofta är mer närbelägen än en för hela landet gemensam domstol (prop. 1988/89:8 s.
Frågan om att samla ansökningar enligt överflyttningslagen i första instans till en enda länsrätt uppmärksammandes också i en departementspromemoria i samband med en översyn av överflyttningslagen. I promemorian anges att antalet överflyttningsmål är relativt litet och att det därför i och för sig kan vara svårt för länsrätterna att samla den kunskap och erfarenhet en snabb handläggning av dessa mål på grund av sin speciella karaktär kräver. Internationella erfarenheter visar också, menar utredningen, att Haagkonventionen fungerar mer effektivt i de länder i vilka över-
334
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
flyttningsmålen koncentrerats till ett begränsat antal domare. En- ligt utredningen har emellertid den omständigheten att det är fråga om en relativt sällsynt måltyp som kräver speciell handläggning inte ansetts vara ett tillräckligt tungt vägande argument för att samla dessa mål i enda förvaltningsdomstol. Enligt utredningens bedömning talar därför övervägande skäl för att nuvarande ordning bör bestå. Med hänvisning till 2002 års vårdnadskommittés arbete lämnades dock inget förslag i frågan (Ds 2003:5 s.
Vid de diskussioner vi haft i frågan med länsrättsdomare framkom att de ansåg att mål enligt överflyttningslagen inte borde föras samman till ett eller några beslutande organ. Några anförde att man inte skulle vinna något ur rättssäkerhetssynpunkt, men möjligen ur effektivitetssynpunkt.
Mot bakgrund av att vi nu föreslår att mål enligt överflyttningslagen i framtiden skall handläggas av de allmänna domstolarna kommer frågan om dessa mål skall föras samman till ett eller några beslutande organ delvis i ett annat läge. Skäl som då talar emot att specialforum införs är att även ärenden om överflyttning av barn (dvs. mål enligt nuvarande 21 kap.
Emellertid skall mål enligt överflyttningslagen enligt en uttrycklig bestämmelse handläggas skyndsamt (15 § överflyttningslagen). I den ovan nämnda departementspromemorian (Ds 2003:5) har föreslagits att en tidsfrist skall införas enligt vilken sådana mål skall
335
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
avgöras inom sex veckor från den dag då ansökan gjordes. Hanteringen av och prövningen i dessa mål skiljer sig till viss del från den hantering och prövning som enligt gällande rätt (och även enligt vårt förslag) sker i mål enligt 21 kap. FB. Det har påpekats för oss att den skillnad som finns mellan mål enligt överflyttningslagen och mål enligt 21 kap. FB inte alltid uppmärksammas i dag av handläggande domstol. Enligt vad som framgår av Ds 2003:5 är antalet mål enligt överflyttningslagen i domstol relativt litet. Effektivitetsskäl skulle således kunna tala för att specialforum införs. Men även de uttalanden som gjorts av Haagkonferensen för internationell privaträtt bör enligt vår uppfattning beaktas. Inom Haagkonferensen har utarbetats icke bindande riktlinjer (Guide to Good Practice) för hur 1980 års Haagkonvention bör genomföras på nationell nivå. Enligt dessa riktlinjer bör, om det är möjligt, ärenden enligt Haagkonventionen i de enskilda länderna koncentreras till en särskild domstol eller till ett begränsat antal domstolar. I riktlinjerna anges att man i ett ökande antal konventionsstater (t.ex. i Finland, Storbritannien, Tyskland och Frankrike) koncentrerar ärendena till ett begränsat antal domstolar, vilket medför betydande fördelar, t.ex. mer enhetlig praxis samt ökad erfarenhet och kunskap hos domarna. Mot denna bakgrund anser vi att de fördelar som står att vinna med en koncentration överväger de nackdelar som en sådan skulle kunna medföra. Enligt vår uppfattning bör därför specialforum införas.
Nästa fråga blir då om målen skall föras samman till en eller några domstolar. Ett alternativ är att koncentrera målen till en tingsrätt inom varje hovrättsområde, dvs. begränsa antalet beslutande domstolar i första instans till sex. Ett annat alternativ är att låta endast en för hela landet gemensam tingsrätt besluta i dessa mål. Med hänsyn till vad som framkommit i ovan nämnda departementspromemoria (Ds 2003:5) – att antalet mål enligt överflyttningslagen i svensk domstol är relativt litet – anser vi att övervägande skäl talar för att sådana mål förs samman till ett beslutande organ. Enligt vår uppfattning koncentreras överflyttningsmålen lämpligen till Stockholms tingsrätt.
Mot bakgrund av det pågående arbetet med en översyn av överflyttningslagen som för närvarande sker i Justitiedepartementet har vi inte anledning att närmare gå in på de regler som bör gälla för mål enligt överflyttningslagen. Vi vill dock framhålla att vi anser att lagen (1996:242) om domstolsärenden bör tillämpas. Den handläggningsform som den lagen föreskriver överensstämmer väl med
336
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
hur dessa mål handläggs i dag. Emellertid måste i så fall, liksom när det gäller sådana ärenden om verkställighet och överflyttning av barn som behandlas i avsnitt 12.5, vissa särskilda bestämmelser införas även för mål enligt överflyttningslagen. De bestämmelser som vi föreslagit för nämnda ärenden om överflyttning av barn bör i vissa delar kunna gälla även i en process enligt överflyttningslagen. Dock måste givetvis beaktas att särskilda bestämmelser behövs för mål enligt överflyttningslagen med hänsyn till de åtaganden som följer av konventionsanslutningen. Med hänsyn till de skillnader som finns mellan frågor enligt överflyttningslagen och frågor om verkställighet och överflyttning av barn, bör, som också föreslås i Ds 2003:5, relevanta förfaranderegler tas in direkt i överflyttningslagen. Genom en sådan åtgärd markeras ytterligare skillnaden mellan de olika typerna av process.
12.7Forumfrågor
Förslag: Forumfrågan regleras. Frågan om verkställighet resp. överflyttning skall tas upp av tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. För det fall det inte finns någon behörig domstol, skall frågorna tas upp av Stockholms tingsrätt.
Bedömning: För de fall barnet har skyddade personuppgifter bör subsidiära forumregler gälla. Med hänsyn till pågående arbete i frågan om införande av en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del lämnas inget förslag i frågan.
Vid de diskussioner som vi har haft med länsrättsdomare framförde flera av dem att det finns behov av forumregler.
När bestämmelserna i 21 kap. FB infördes ansågs det inte nödvändigt att i lagtexten ta upp bestämmelser om vilken länsstyrelse som skulle vara behörig att besluta om verkställighet resp. överflyttning. Departementschefen menade att det sällan torde komma i fråga att ansökan om överlämnande gjordes hos annan länsstyrelse än länsstyrelsen i det län där den som hade hand om barnet var bosatt. Skulle barnet tillfälligt finnas i annat län, borde även länsstyrelsen i det länet anses behörig (prop. 1967:138 s. 53). I gällande rätt pekas således inte ut vilken länsrätt som är behörig att i det enskilda fallet pröva en fråga om verkställighet eller överflyttning.
337
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
Enligt vår uppfattning innebär avsaknaden av forumregler en klar brist. Det torde inte vara helt ovanligt att barnet under en period tillfälligt kan finnas på annan adress än folkbokföringsadressen, t.ex. under sommartid. Detta kan naturligtvis innebära problem för och fördröjning av handläggningen av ärendet. Både för sökanden och för domstolen skulle det därför innebära en uppenbar fördel om forumfrågan reglerades. Enligt vår uppfattning är det naturligt att forumreglerna för verkställighetsärendenas del, men också för överflyttningsärendenas del, utformas som de forumregler som gäller för mål enligt 6 kap. FB. Detta innebär således att frågan om verkställighet och överflyttning skall tas upp av tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. För det fall det inte finns någon behörig domstol, skall frågorna tas upp av Stockholms tingsrätt. Som vi uttalar i avsnitt 11.7.1 (Syskon med olika hemvist) anser vi att en samtidigt väckt talan om vårdnad, boende eller umgänge beträffande flera barn med samma vårdnadshavare men med skilda hemvist, skall avgöras vid samma domstol. Enligt vår bedömning torde inte någon lagändring krävas i gällande forumregler för mål om vårdnad, boende eller umgänge för att uppnå det önskade resultatet.
Flera länsrättsdomare har framfört till oss att behovet av forumregler gör sig särskilt starkt gällande i de mål där en av parterna har skyddade personuppgifter. Denna fråga har övervägts av Personsäkerhetsutredningen (SOU 2004:1), som har föreslagit att det för situationer då part eller annan har skyddade personuppgifter införs en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del, men också en särskild forumregel i 21 kap. 1 § FB. Enligt den föreslagna särskilda forumregeln får verkställighet sökas hos länsrätt som regeringen bestämmer, om sekretess gäller för motpartens eller barnets personuppgifter. Med vårt förslag om att ärenden om verkställighet av domstolsavgöranden och avtal samt ärenden om överflyttning av barn skall handläggas av allmän domstol i stället för förvaltningsdomstol är Personsäkerhetsutredningens förslag inte längre aktuellt för dessa ärendens del. Däremot skulle Personsäkerhetsutredningens förslag om en generell forumregel för de allmänna domstolarnas del
– innebärande att talan skall väckas vid en särskild tingsrätt för det fall sekretess gäller för barnets adressuppgifter – komma att omfatta både ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning. Den föreslagna forumregeln skall enligt förslaget gälla både tvistemål och domstolsärenden. Även vi anser att subsidiära forumregler bör gälla för det fall barnet har skyddade personuppgifter. Som vi
338
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
redovisar i avsnitt 11.7.2 (Skyddade personuppgifter) ställer vi oss positiva till Personsäkerhetsutredningens förslag. Mot bakgrund av att den föreslagna forumregeln omfattar samtliga mål och ärenden i allmän domstol och att Personsäkerhetsutredningens betänkande för närvarande bereds i Justitiedepartementet lämnar vi inget eget förslag i frågan.
12.8Tvångsmedel
Bedömning: Domstolen bör inte kunna tillgripa andra tvångsmedel än de som finns för närvarande, dvs. vite och hämtning. Vite bör vara det huvudsakliga tvångsmedlet. Hämtning bör användas restriktivt. Möjligheterna att tillgripa hämtning bör varken mildras eller skärpas.
Rikspolisstyrelsen bör få regeringens uppdrag att utarbeta instruktioner för polisens agerande när det gäller beslut om hämtning av barn i ärenden om verkställighet och överflyttning.
Enligt gällande ordning får länsrätten, om den förordnar om verkställighet eller överflyttning, förelägga vite eller, i vissa fall och under särskilda förutsättningar, besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Är det fråga om ett avgörande om vårdnad eller boende får länsrätten besluta om hämtning, om verkställighet annars inte kan ske eller om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada (21 kap. 3 § första och andra stycket FB). Att verkställighet annars inte kan ske har ansetts innebära att länsrätten i allmänhet bör ha meddelat uppdrag om medling enligt 21 kap. 2 § FB innan frågan om hämtning prövas och normalt också ha förelagt vite. Hämtning får också beslutas om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada. Enligt förarbetena kan det i särskilda situationer av hänsyn till barnets hälsa eller utveckling vara nödvändigt att länsrätten snabbt beslutar om hämtning, även om verkställighet skulle kunna ske i andra former (prop. 1982/83:165 s. 28). Är det i stället fråga om ett avgörande om umgänge mellan barnet och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får länsrätten besluta om hämtning, om verkställighet annars inte kan ske och barnet har ett särskilt starkt behov av umgänge med föräldern (21 kap. 3 § tredje stycket FB). Bestämmelsen innebär att hämtning inte kan tillgripas när det gäller avgöranden om umgänge mellan barnet och annan än
339
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
barnets förälder och att hämtning får beslutas endast i rena undantagsfall när det gäller umgänge mellan barn och förälder. Barnets egen inställning till umgänget har ansetts vara av stor betydelse för prövningen. En avvägning måste dock göras mellan å ena sidan barnets behov av umgänge och å andra sidan vilka följder det kan få för barnet om umgängesbehovet tillgodoses genom en så ingripande åtgärd som hämtning (prop. 1982/83:165 s. 28).
I våra direktiv anges att vite inte alltid är ett effektivt medel och att hämtning ofta kan vara en för barnet mycket ingripande åtgärd. Enligt direktiven är det möjligt att andra åtgärder skulle vara lämpligare för att förmå den som har hand om barnet att fullgöra sina skyldigheter och bättre tillgodose barnets bästa. Vi skall därför utreda vilka tvångsmedel som bör finnas och vilka förutsättningar som bör gälla för dem.
Enligt vår uppfattning bör samma slag av tvångsmedel och samma förutsättningar för användningen av dessa tvångsmedel gälla för verkställighet av domstolsavgöranden/avtal och för överflyttning av barn i andra fall.
När det först gäller frågan om vilka tvångsmedel som bör finnas har samtliga de advokater och länsrättsdomare som vi fört diskussioner med i denna fråga gett uttryck för att tvångsmedel måste finnas och att de tvångsmedel som finns i dag, dvs. vite och hämtning, bör finnas kvar. Länsrättsdomarna ansåg att vite och hämtning också bör vara de enda tvångsmedlen som domstolen bör kunna tillgripa. Några av advokaterna lämnade förslag på ytterligare tänkbara tvångsmedel: föreskrift om att en förälder skall delta i en kurs om barns behov, samhällstjänst för den ”trilskande” föräldern i en ideell förening under tid barnet vistas hos den andra föräldern och – i riktigt infekterade fall – tvångsomhändertagande av barnet vid tillfällen då umgänget skall äga rum för att placeras i en stödfamilj där umgänget skall ske. Vid den hearing som vi anordnade angående verkställighetsprocessen ansåg de flesta att de befintliga tvångsmedlen är de tvångsmedel som bör finnas, men att de bara bör kunna utnyttjas i undantagsfall. Förslag på ytterligare tvångsmedel som lämnades var tvångsremittering av en förälder till terapeutisk kontakt och upprättande av en skadefond till vilken den förälder, som utan saklig grund inte medverkar till att barnet får tillgång till god kontakt med båda sina föräldrar, skall erlägga ett skadeståndsbelopp som kan lyftas av barnet vid 18 års ålder.
En viktig aspekt när det gäller frågan om vilka tvångsmedel som bör finnas är att tvångsmedlet skall förmå den som har hand om
340
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
barnet att fullgöra sina skyldigheter. Både vite och hämtning utgör konkreta påtryckningsmedel på en förälder som vägrar att medverka till att barnet överlämnas till den andra föräldern. Som en naturlig följd av att tvångsmedel, oavsett vilket, måste användas för att få barnet överlämnat är att barnet riskerar att drabbas av tvångsmedlet direkt eller indirekt. Vite riskerar drabba barnet indirekt på det sättet att den förälder barnet bor hos får sämre ekonomi och hämtning kan naturligtvis ofta vara en för barnet mycket ingripande åtgärd. Båda dessa tvångsmedel utgör emellertid påtryckningsmedel på en förälder som vägrar att medverka till att barnet överlämnas till den andra föräldern. Även om vitesföreläggande inte i alla fall är ett effektivt medel – framförallt beroende på den drabbade förälderns ekonomiska förmåga – fyller det i andra fall sin funktion och medför att barnet överlämnas. När det gäller hämtning anser vi att hämtning inte kan undvaras som ett yttersta tvångsmedel i t.ex. de fallen ett vitesföreläggande inte är meningsfullt. Denna uppfattning ligger också väl i linje med en dom från Europadomstolen där åtgärden att endast ålägga en förälder böter inte ansågs vara en effektiv och adekvat åtgärd i det aktuella fallet (se vidare del B, avsnitt 11.2 Europakonventionen). Enligt vår uppfattning bör således både vite och hämtning finnas kvar som tvångsmedel. När det gäller andra typer av tvångsmedel är de flesta av de förslag som lämnats till oss bra förslag ur barnets perspektiv i den meningen att de inte drabbar barnet – vare sig direkt eller indirekt – utan föräldern. De föreslagna åtgärderna skulle dessutom kunna komma barnet till godo. Emellertid är det tveksamt om de kan sägas utgöra tvångsmedel i egentlig mening, dvs. medför att föräldern frivilligt överlämnar barnet till den andra föräldern. Och hur skulle domstolen hantera den situationen att föräldern trots föreläggande vägrar att genomföra en kurs eller ta en samtalskontakt? Vi ser alltså stora svårigheter i tillämpningen av de föreslagna åtgärderna. Enligt vår uppfattning bör vite och hämtning vara de enda tvångsmedlen som domstolen kan tillgripa.
När det gäller frågan om under vilka förutsättningar vite och hämtning skall få tillgripas anser vi att det inte finns anledning att vare sig mildra eller skärpa gällande bestämmelser. Vi anser således att vite bör utgöra det huvudsakliga tvångsmedlet. Om verkställighetsfrågan gäller umgänge, kan domstolen meddela vitesföreläggande för ett visst umgängestillfälle, men också för umgängestillfällen för en viss kortare tid framåt. Vi vill här betona att vitesföreläggandena inte bör gälla utan tidsbegränsning. Enligt vår undersökning
341
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
av verkställighetsdomar var samtliga meddelade vitesförelägganden tidsbegränsade. I 75 procent av fallen hade föreläggandena begränsats till att gälla en tid om tre månader eller mindre, medan föreläggandena i övriga fall gällde för en tid mellan tre och sex månader framåt.
När det gäller frågan om ett eventuellt utdömande av vitet, anser vi att denna fråga även fortsättningsvis bör prövas av domstol efter ansökan av den part som har begärt verkställigheten eller överflyttningen. Mot bakgrund av att vi anser att ärenden om verkställighet och överflyttning bör handläggas av allmän domstol, är det givet att även en ansökan om utdömande av vite bör prövas av allmän domstol. Liksom när det gäller ärenden om verkställighet och överflyttning anser vi att frågor om utdömande av vite bör handläggas enligt ärendelagens bestämmelser och att nämndemän bör delta vid avgörandet av ett sådant ärende i sak (jfr avsnitt 12.4.4 Tillämplig förfarandelag och 12.4.5 Lekmannainflytandet).
Möjligheterna att över huvud taget besluta om hämtning är begränsade jämfört med vad som gäller för vite, där inga begränsningar alls råder. När det gäller hämtning är möjligheterna att besluta om detta mer begränsade för verkställighet av avgöranden om umgänge än vad som gäller för verkställighet av avgöranden om vårdnad och boende.
När möjligheterna att använda hämtning begränsades år 1983 för såväl avgöranden om umgänge som vårdnad var det inte möjligt för allmän domstol att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja och inte heller möjligt att besluta om barnets boende och umgänge när föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Förutsättningarna är därför i dag visserligen inte desamma som tidigare, men vår undersökning av verkställighetsdomar visar att domstolarna är mycket restriktiva med att använda hämtning. I 9 av 10 mål där domstolen förenade verkställigheten med något tvångsmedel förelades vite. Endast i 1 av 10 mål (eller totalt 7 mål) beslutade domstolen om hämtning. 4 mål gällde verkställighet av ett avgörande eller avtal om vårdnad och 3 mål gällde boende. Inte något fall gällde alltså verkställighet av ett avgörande eller avtal om umgänge. Omständigheter som enligt domstolarna motiverade hämtning i dessa fall var motpartens tidigare agerande och motpartens dåliga ekonomiska situation. Vår undersökning av domar visar således, liksom de diskussioner vi haft med domare och advokater samt hearingdeltagare, att reglerna om tvångsmedel tillämpas i enlighet med lagstiftarens
342
SOU 2005:43 Verkställighet och överflyttning
intentioner. Vi finner därför ingen anledning att föreslå några förändringar i detta avseende.
I dag finns ingen handledning eller instruktion för polismyndigheten för hur den skall agera när det gäller hämtning av ett barn. I en departementspromemoria görs den bedömningen att Rikspolisstyrelsen bör få regeringens uppdrag att utarbeta instruktioner för polisens agerande vid verkställighet av beslut om överflyttning av ett olovligt bortfört eller kvarhållet barn, dvs. vid hämtning som beslutats i mål enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn. I promemorian anges att det i och för sig torde finnas behov av instruktioner om hämtning av barn i alla typer av ärenden där detta kan bli aktuellt, men utifrån de särskilda överväganden som görs i promemorian föreslås enbart att en handledning utarbetas för hämtning i mål enligt nämnda lag (Ds 2003:5 s. 106 f.). En polishämtning kan för barnet innebära en stor psykologisk påfrestning. Det är därför av största vikt att polismännen har så god kännedom som möjligt om den särskilda problematik som kan finnas när det gäller hämtning av barn. Enligt vår uppfattning är det därför angeläget att det utarbetas instruktioner och handledningar för polisens agerande även i de hämtningssituationer som omfattas av vårt arbete, dvs. ärenden om verkställighet och överflyttning. Rikspolisstyrelsen bör därför få regeringens uppdrag att utarbeta instruktioner för polisens agerande även i dessa fall.
Vid hämtning skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen bör denne anlitas (21 kap. 9 § andra stycket FB). Det har gjorts gällande att det är oklart om en sådan kontaktperson (umgängesstöd enligt vårt förslag, avsnitt 6.4) som utses av socialnämnden på grund av allmän domstols förordnande om detta, också kan anses vara en sådan kontaktperson som avses i socialtjänstlagen. Enligt vår uppfattning är det självklart att även en person som har utsetts av socialnämnden att t.ex. närvara under umgänget med anledning av allmän domstols förordnande, skall kunna närvara vid en hämtning. Detta bör framgå av lagtexten.
En annan fråga är om domstolen kan besluta om tvångsmedel utan att part har yrkat detta och om domstolen kan besluta om något annat tvångsmedel än det part har yrkat. Såvitt vi har erfarit råder olika uppfattningar på förvaltningsdomstolarna i vad mån domstolen ex officio kan besluta om tvångsmedel. Att olika uppfattningar råder tyder också vår granskning av verkställighetsdomar
343
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
på. Av granskningen framgår att i knappt hälften av de domar där domstolen inte beslutade om något tvångsmedel, hade sökanden inte heller framställt något yrkande om tvångsmedel och någon diskussion om tvångsmedel fördes inte i domen.
Enligt vår uppfattning är frågan om tvångsmedel av sådan karaktär att domstolen inte bör vara bunden av vad en part anser i frågan om tvångsmedel. Frågan om tvångsmedel skall alltid avgöras utifrån vad som är bäst för det enskilda barnet. Detta innebär att domstolen självmant måste kunna ta ställning till om något tvångsmedel i det enskilda fallet är nödvändigt och om vite eller hämtning i så fall skall tillgripas. Att domstolen ex officio skall kunna besluta om tvångsmedel, gäller dock inte fullt ut i hovrätten, eftersom hovrätten samtidigt måste beakta reglerna om reformatio in pejus. Här skall också erinras om att det inte är obligatoriskt för domstolen att besluta om något tvångsmedel.
När domstolen har meddelat ett beslut om verkställighet eller överflyttning skiljer sig domstolen formellt från målet. Det har dock ifrågasatts om detta blir fallet när domstolen har beslutat om hämtning av barnet. Av förordningen (1967:715) om tillämpning av 21 kap. föräldrabalken framgår nämligen att om det vid hämtningstillfället visar sig att barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, och det kan antas att detta hinder inte är endast tillfälligt, skall polismyndigheten underrätta länsrätten (22 §). Det har påpekats för oss att det råder osäkerhet bland domstolarna hur denna situation skall hanteras. Vissa anser att domstolen i ett sådant fall skall ta upp det tidigare avgjorda målet på nytt, medan andra anser att ett nytt mål är för handen. Vi anser att det inte är en lämplig ordning att ett tidigare avgjort mål genom polismyndighetens försorg åter skall tas upp av domstolen. Det finns enligt vår uppfattning ingen anledning att i detta avseende göra skillnad mellan ett vitesföreläggande och ett hämtningsförordnande. Har domstolen skiljt målet ifrån sig bör, för att domstolen skall göra en ny prövning, krävas en ny ansökan om verkställighet eller överflyttning från part. Av detta följer att den bestämmelse som för närvarande finns i nämnda förordning bör tas bort.
344
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
12.9Omhändertagande
Förslag: Vid beslut om omhändertagande av barnet kan domstolen besluta att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Har domstolen beslutat att barnet skall tas om hand av socialnämnden, åligger det därefter socialnämnden att placera barnet på lämpligt ställe. Domstolen kan förordna att ett beslut om omhändertagande skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Om det finns särskilda skäl, får länsrätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand (21 kap. 4 § andra stycket FB).
När bestämmelsen infördes uttalades att ändamålet med omhändertagandet var att skapa gynnsamma betingelser för överflyttningen och att detta ändamål i regel bäst kan tillgodoses genom placering på barnpsykiatrisk klinik, men att det kan inte påräknas att detta alltid kan ske. Med hänsyn till detta skedde inte någon närmare reglering i lag av formerna för omhändertagandet. Vidare ansågs att det inte fanns något behov av att för denna tillfälliga åtgärd det var fråga om lämna placeringsfrågan till barnavårdsnämnd, vilket några remissinstanser hade föreslagit. Placeringen av barnet skulle avgöras efter vad som med hänsyn till omständigheterna var lämpligt i varje särskilt fall och de möjligheter som stod till buds. Det förutsattes att länsstyrelserna själva kunde kartlägga dessa möjligheter, men att de därvid kunde inhämta nämndens synpunkter (prop. 1967:138 s. 57 f.).
Både länsrätten och polismyndigheten har under vissa förutsättningar också möjlighet att ingripa interimistiskt. Föreligger fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan länsrätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand på det sätt som länsrätten finner lämpligt. Om ett sådant beslut inte kan avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något mål är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. Åtgärden skall genast anmälas till länsrätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå (21 kap. 10 § FB). Omhändertagande enligt denna bestämmelse skall ske efter samma grundsatser som gäller för omhändertagande enligt 21 kap. 4 § FB.
Enligt vår uppfattning bör möjligheterna att besluta om omhändertagande av barnet finnas kvar både när det gäller ärenden om verkställighet och ärenden om överflyttning. Det kan inte uteslutas
345
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
att det i något undantagsfall kan finnas behov av att omhänderta barnet i enlighet med dessa bestämmelser. Vi vill dock stryka under att båda bestämmelserna bör tillämpas restriktivt och att endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Som vi redogör för i avsnitt 12.2.2 (Hänvisning att väcka talan om ändring) anser vi att domstolen även bör ha möjlighet att ingripa interimistiskt i de fall domstolen har berett parterna tillfälle att väcka talan om ändring. Den situationen kan uppkomma att samtidigt som det är till barnets bästa att en ny talan i frågan om t.ex. vårdnaden väcks, det finns en överhängande risk för att barnet far illa om barnet inte flyttas från den förälder som det för närvarande vistas hos. För att barnets bästa skall kunna tillgodoses fullt ut i denna situation, bör domstolen kunna besluta om ett kortare omhändertagande av barnet. Om beslutet fortfarande gäller när ärendet skall avgöras, t.ex. avskrivas på grund av att talan om ändring har väckts, skall omhändertagandebeslutet omprövas. Det torde endast i undantagsfall finnas anledning för domstolen att besluta om ett fortsatt omhändertagande i ytterligare några dagar.
När det gäller bestämmelsen om interimistiskt ingripande av polismyndigheten bör denna placeras i det nya kapitlet om överflyttning av barn (dvs. 22 kap. FB). En sådan åtgärd skall med vårt förslag i fortsättningen anmälas till tingsrätten.
Vid bl.a. de diskussioner vi haft med länsrättsdomare framförde vissa att det behövs en närmare reglering av hur domstolen skall gå tillväga när den beslutar om omedelbart omhändertagande, eftersom ett omhändertagande är minst lika ingripande som en polishämtning.
Denna fråga har övervägts i en departementspromemoria, som dock huvudsakligen behandlar lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (avsnitt 12.6 Överflyttningslagen). I promemorian har föreslagits att det införs uttryckliga bestämmelser i 21 kap. 4 och 10 §§ FB om att länsrätten skall underrätta socialnämnden om att beslut om omhändertagande har fattats och att länsrätten får förordna att ett beslut om omhändertagande skall verkställas genom polismyndighetens försorg. Genom bestämmelsen om underrättelse till socialnämnden anses garantier skapas för att socialnämnden får vetskap om ett för barnet så ingripande beslut och vid behov kunna medverka vid och under omhändertagandet. Vidare anses ett uttryckligt lagstöd krävas för att omhändertagandet skall få ske via polismyndigheten (Ds 2003:5 s. 100 f.).
346
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
Enligt 2 § femte punkten polislagen (1984:387) hör till polisens uppgifter att fullgöra den verksamhet som ankommer på polisen enligt särskilda bestämmelser. Det har gjorts gällande att polisen även utan uttryckligt författningsstöd enligt hävd bör kunna biträda andra myndigheter vid behov. För att man skall kunna tala om en skyldighet eller ens en rätt för polisen att vid sidan av sina huvuduppgifter ge sådant biträde åt andra myndigheter som förutsätter att polisens befogenheter tas i anspråk torde dock numera krävas att skyldigheten grundas på författning (Berggren och Munck, Polislagen En kommentar, 4 uppl., 2003, s. 37). I 11 § polislagen finns en bestämmelse som ger en polisman möjlighet att omhänderta en person beträffande vilken det enligt polismannens bedömning föreligger anledning att polismyndigheten kommer att besluta om omhändertagande med stöd av särskild föreskrift i en specialförfattning och ett dröjsmål med omhändertagandet innebär fara för liv eller hälsa eller någon annan fara. Det har angetts att denna bestämmelse möjligen också är tillämplig vid omhändertagande av barn som förberedelse till länsrätts beslut enligt 21 kap. 10 § FB (Berggren och Munck, s. 86).
Enligt vår uppfattning bör domstolarna ha möjlighet att, om det finns behov av det, besluta att omhändertagandet skall ske genom polismyndighetens försorg. Eftersom det saknas bestämmelser om detta, bör sådana införas. Bestämmelserna bör utformas på det sätt som föreslagits i Ds 2003:5. Domstolarna får göra en bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet om det är nödvändigt att polismyndigheten verkställer det beslutade omhändertagandet.
I bestämmelserna om omhändertagande anges inte heller att socialnämnden kan biträda domstolen i samband med ett beslut om omhändertagande. Som nämnts ansågs det att det inte fanns något behov av att lämna placeringsfrågan till barnavårdsnämnd, eftersom placeringen av barnet skulle avgöras efter vad som med hänsyn till omständigheterna var lämpligt i varje särskilt fall och de möjligheter som stod till buds. Det förutsattes att länsstyrelserna själva kunde kartlägga dessa möjligheter, men att de därvid kunde inhämta nämndens synpunkter.
När bestämmelserna om omhändertagande av barn infördes var det alltså länsstyrelsen såsom barnavårdsmyndighet som beslutade i frågan. I dag är det domstol som har att fatta dessa beslut. En domstol torde möta betydligt större svårigheter att utreda vad som är en lämplig placering än vad dåtidens länsstyrelse mötte. Enligt vår uppfattning är det inte rimligt att domstolen alltid skall utreda var
347
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
barnet skall placeras, utan det är en fråga som bör kunna överlämnas till socialnämnden om det är lämpligare att denna utreder frågan. Socialnämnden har en god överblick över de alternativ avseende placeringsfrågan som kan finnas och också vana vid de bedömningar i frågan som kan bli aktuella. Enligt t.ex. bestämmelser i LVU bestämmer socialnämnden hur vården av den unge skall ordnas och var han eller hon skall vistas under vårdtiden (11 § LVU). Det är därför enligt vår mening rimligt att, för det fall domstolen beslutar om att barnet skall omhändertas, domstolen kan överlämna placeringsfrågan till socialnämnden. Vi utgår ifrån att domstolarna som regel kommer att överlämna placeringsfrågan till socialnämnden, men det kan inte uteslutas att placeringsfrågan i något fall är självklar. Möjligheten för domstolen att själv besluta om var barnet skall placeras bör därför finnas kvar. I de senare fallen finns inte något som hindrar att domstolen, innan beslut fattas, inhämtar socialnämndens synpunkter i frågan.
Vi anser således att det skall införas en möjlighet för domstolarna att besluta om att barnet skall tas om hand av socialnämnden. Det åligger därefter socialnämnden att placera barnet på lämpligt ställe. Som anförts redan i de äldre förarbetena är det fråga om ett kortvarigt omhändertagande. För att det skall bli möjligt för socialnämnden att agera skyndsamt och vara beredd på att ta emot barnet anser vi att det även bör införas en bestämmelse om att domstolen i dessa fall skall vara skyldig att samråda med socialnämnden innan beslut om omhändertagande fattas. En sådan bestämmelse tas lämpligen in i förordning. I förordning bör också tas in en bestämmelse om att det är socialnämnden som bestämmer hur omhändertagandet av barnet skall ordnas och var barnet skall vistas under tiden för omhändertagandet.
När ett interimistiskt omhändertagande sker skall om möjligt närvara en läkare samt företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall en kontaktperson enligt socialtjänstlagen som förordnats för barnet (21 kap. 10 § FB). Det har gjorts gällande att det är oklart om en sådan kontaktperson (umgängesstöd enligt vårt förslag, avsnitt 6.4) som utses av socialnämnden på grund av allmän domstols förordnande om detta också kan anses vara en sådan kontaktperson som avses i socialtjänstlagen. Enligt vår uppfattning är det självklart att även en person som har utsetts av socialnämnden att t.ex. närvara under umgänget med anledning av allmän domstols förordnande om detta, skall kunna närvara vid ett omhändertagande. Detta bör framgå av lagtexten.
348
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
12.10De svenska reglerna om verkställighet i internationella förhållanden
12.10.1 Bryssel
Förslag: Det kan uppkomma en situation där domstolen, vid prövningen av frågan om verkställighet, finner att det är till barnets bästa att en ny prövning av frågan om vårdnad e.d. sker, men att det inte finns någon svensk domstol som är behörig att ta upp en talan om ändring. För att säkerställa barnets bästa i denna situation, införs en bestämmelse om att domstolen i sådant fall skall vägra verkställighet.
Som framgår av del B, avsnitt 11.3 (Bryssel
Den nya Bryssel
Av den nya Bryssel
Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer har haft i uppdrag att föreslå de kompletterande bestämmelser som behövs till den nya Bryssel
349
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
kompletterande bestämmelser för det svenska verkställighetsförfarandet. Enligt utredningen är syftet med Bryssel
Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer har alltså haft i uppdrag att överväga om det behöver införas några kompletterande bestämmelser med anledning av Bryssel
350
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
är den omständigheten att vissa domar om umgänge och vissa domar som kräver återlämnande av barn under särskilda förutsättningar är direkt verkställbara i en annan medlemsstat utan exekvaturförfarande.
När det gäller frågan om reservforum har Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer utgått från de gällande bestämmelserna i verkställighetskapitlet. I verkställighetskapitlet saknas i dag bestämmelser om hos vilken länsrätt verkställighet skall sökas. Som framgår av avsnitt 12.7 (Forumfrågor) anser vi att det bör införas forumregler i ärenden om verkställighet. Vi föreslår att frågan om verkställighet skall tas upp av tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist och att, för det fall det inte finns någon behörig domstol, frågorna skall tas upp av Stockholms tingsrätt. De föreslagna forumreglerna för verkställighetsärendenas del är utformade som de forumregler som gäller för mål enligt 6 kap. FB (se 6 kap. 17 § FB). Utredningen om föräldraansvar och skydd av barn i internationella situationer har gjort den bedömningen att det inte, på grund av Bryssel
Som framgår av avsnitt 12.2.1 (Hinder mot verkställighet) föreslår vi att nuvarande regler om hinder mot verkställighet skall upphävas när det gäller ärenden om verkställighet. I stället bör verkställighetsprocessen enligt vår mening bara omfatta hinder av tillfällig natur. Om en invändning görs i verkställighetsprocessen om att verkställighet inte bör ske med hänvisning till ett hinder som inte är av endast tillfällig natur, skall domstolen under vissa förutsättningar ge parterna och socialnämnden möjlighet att inom en viss tid initiera en vårdnadsprocess. Denna vårdnadsprocess skall, som vi berört ovan, enligt gällande forumregler initieras vid tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Finns inte någon behörig domstol, tas frågorna om vårdnad, boende eller umgänge upp av Stockholms tingsrätt (6 kap. 17 § FB). Eftersom verkställighetsförfarandet, enligt den nya Bryssel
351
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
betyder alltså att den svenska domstolen – om part åberopar bevis eller omständighet som inte har prövats genom avgörandet/avtalet och domstolen anser att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga verkställighetsansökan avser prövas på nytt – skall bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan vid domstol om ändring i det avgörande/avtal som ansökan om verkställighet grundar sig på. Enligt vår bedömning är det i denna situation forumbestämmelserna i Bryssel
Har barnet vid tidpunkten för vårdnadstalans väckande förvärvat hemvist i Sverige kommer de av oss föreslagna reglerna för verkställighetsförfarandet inte att medföra några problem. Gör part en sådan invändning mot verkställighet, som föranleder domstolen att bereda parterna och socialnämnden att väcka talan om ändring, skall talan väckas vid domstolen i den svenska ort där barnet har sitt hemvist (6 kap. 17 § FB).
För det fall barnet vistas i Sverige, men har hemvist i annat land som omfattas av Bryssel
352
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
för att tillämpa bestämmelsen är att part har åberopat bevis eller omständighet som inte har prövats genom domen om t.ex. vårdnad och domstolen finner att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga verkställighetsansökan avser, dvs. i fallet frågan om vårdnad, prövas på nytt. Liksom i rent svenska förhållanden får således någon omprövning av den dom verkställighetsansökan avser inte komma ifråga (jfr artikel 26 Bryssel
Om barnet vistas i Sverige, men barnets hemvist inte kan fastställas och behörigheten inte kan bestämmas genom avtal, skall enligt den ovan nämnda kompletterande behörighetsbestämmelsen domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga, dvs. svensk domstol i detta fall (artikel 13 Bryssel
En annan sak är att en fråga om verkställighet enligt inhemska verkställighetsbestämmelser inte torde aktualiseras i alla fall. Finns barnet ”olovligt” i Sverige, dvs. har barnet olovligen bortförts från en annan stat eller hålls barnet olovligen kvar här, gäller nämligen mellan bl.a. EU:s medlemsstater den i Haag den 25 oktober 1980 dagtecknade konventionen om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn. Haagkonventionen har införlivats med svensk rätt genom lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (se avsnitt 12.6 Överflyttningslagen). Den nya Bryssel
– i stället för att ansöka om verkställighet enligt inhemska bestämmelser – göra en ansökan enligt överflyttningslagen.
En fråga som uppkommer till följd av den i detta avsnitt föreslagna bestämmelsen är om den kan anses vara förenlig med Bryssel
353
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
förordningen inte skall tas upp till prövning i de fall svensk domstol inte är behörig att ta upp en talan om ändring i det underliggande avgörandet om vårdnad, boende eller umgänge. När det däremot gäller ett ärende om verkställighet där svensk domstol – på grund av barnets hemvist – är behörig att ta upp en sådan talan om ändring skall ansökan om verkställighet prövas i de fall parterna eller socialnämnden inte väcker en sådan talan (dock utan avseende på den omständighet som föranlett domstolen att bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan). Eftersom en prövning av ansökan om verkställighet inte skall ske i det första fallet, medan förhållandet är det omvända i det senare, kan det göras gällande att likabehandling av nationella och utländska domar inte uppnås (vilket är Bryssel
– utan att det är fråga om en omprövning av avgörandet enligt Bryssel
Bryssel
354
| SOU 2005:43 | Verkställighet och överflyttning |
Samma fråga som ovan, dvs. förenligheten med Bryssel
12.10.2Lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område
Förslag: En ansökan enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område, som rör verkställighet av avgöranden om vårdnad eller umgänge, skall göras hos tingsrätt i stället för hos länsrätt.
355
| Verkställighet och överflyttning | SOU 2005:43 |
Lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (1977 års lag) införlivar 1977 års nordiska konvention om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, medan lagen (1932:540) om erkännande och verkställighet av dom, som meddelats i Danmark, Finland, Island eller Norge (1932 års lag) införlivar 1932 års nordiska konvention om erkännande och verkställighet av domar. 1932 års lag gäller enbart i förhållande till Island, medan 1977 års lag gäller i förhållande till övriga nordiska länder. I Sveriges förhållande till Finland gäller dock, i fråga om vårdnads- och umgängesavgöranden, den nya Bryssel II- förordningens verkställighetsregler i stället för 1977 års lag.
I 1977 års lag finns bestämmelser om bl.a. verkställighet av vårdnadsavgöranden som har meddelats i konventionsländerna. Avgöranden av domstol eller andra myndigheter rörande vårdnad, umgänge eller överlämnande av barn skall verkställas i Sverige, om de är verkställbara i det land där de meddelats (6 § 1977 års lag). En ansökan om verkställighet görs hos länsrätten och verkställighet sker enligt vad som är föreskrivet om verkställighet av svensk domstols avgörande i motsvarande fall (9 och 12 §§ 1977 års lag). Detta innebär således att de av oss föreslagna reglerna för verkställighetsprocessen också kommer att bli tillämpliga i dessa fall.
Enligt vår bedömning är de frågor som kan uppkomma när det gäller 1977 års lag, de frågor som vi nyss har behandlat med anledning av den nya Bryssel
356
13Ikraftträdande och övergångsbestämmelser
Förslag: De föreslagna lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007. Den föreslagna lagändringen om att prövningstillstånd skall krävas vid överklagande från tingsrätt till hovrätt skall dock träda i kraft den dag regeringen bestämmer.
Det upphävda 21 kap. FB skall tillämpas i fråga om ansökningar enligt det upphävda 21 kap. FB, som inkommit till länsrätt före ikraftträdandet. Om det pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan parterna i allmän domstol och rör målet om verkställighet eller överflyttning samma sak, skall dock förvaltningsdomstolen avskriva målet från vidare handläggning. Det upphävda 21 kap. FB skall också tillämpas i fråga om ansökningar enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område samt, i tillämpliga delar, i fråga om ansökningar enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn, som inkommit till länsrätt före ikraftträdandet.
Några särskilda övergångsbestämmelser skall inte meddelas i övrigt. De nya bestämmelserna i FB, ÄktB och SoL skall alltså tillämpas fullt ut fr.o.m. ikraftträdandet.
De föreslagna lagändringarna bör träda i kraft så snart som möjligt. Med beaktande av den tid som kommer att förflyta innan riksdagen kan fatta beslut i lagstiftningsärendet är en lämplig ikraftträdandetidpunkt den 1 januari 2007. När det däremot gäller förslaget om att det skall krävas prövningstillstånd vid överklagande från tingsrätt till hovrätt (se avsnitt 11.6) anser vi att denna lagändring bör träda i kraft den dag regeringen bestämmer. I prop. 2004/05:131, där regeringen föreslår bl.a. att systemet med prövningstillstånd skall utvidgas till att omfatta tingsrättens avgöranden i flertalet slag tvistemål och i domstolsärenden som överklagas till hovrätt, före-
357
| Ikraftträdande | SOU 2005:43 |
slås att lagändringarna skall träda i kraft den dag regeringen bestämmer. Vi förutsätter att de ändringar som föreslås i nämnda proposition kommer att träda i kraft innan våra övriga förslag träder i kraft. Därför bör en annan ikraftträdandetidpunkt än den 1 januari 2007 gälla för vårt förslag angående prövningstillstånd.
Enligt vår uppfattning är det angeläget att de nya bestämmelserna i FB får genomslag så snart som möjligt. En föreskrift om att de nya reglerna skall tillämpas endast i mål och ärenden som inleds efter ikraftträdandet kan gå ut över vad som är bäst för barnet. Följden kan visserligen bli att tingsrätt och hovrätt kommer att tillämpa olika regler i ett och samma mål, om tingsrätten beslutar före och hovrätten efter ikraftträdandet. Med hänsyn till att avsikten med de föreslagna reglerna är att göra förbättringar för det enskilda barnet är det svårt att se något bärande skäl till att de nya reglerna inte skulle kunna tillämpas i högre rätt. De föreslagna lagändringarna bör därför inte förses med övergångsbestämmelser utan – i den mån processrättsliga bestämmelser inte lägger hinder i vägen – tillämpas fullt ut även i pågående mål och ärenden. Även de nya bestämmelserna i ÄktB och SoL bör tillämpas fullt ut redan vid ikraftträdandet.
Vad gäller de föreslagna ändringarna i behörighetsreglerna i 21 och 22 kap. FB, lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen) samt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (1977 års lag) anser vi att de frågor som har anhängiggjorts före ikraftträdandet av de nya reglerna bör avgöras av den domstol som var behörig vid anhängiggörandet. Detta innebär att mål enligt 21 kap. FB i dess upphävda lydelse, mål enligt överflyttningslagen och mål enligt 1977 års lag, som inletts före de nya bestämmelsernas ikraftträdande, bör slutföras i förvaltningsdomstolarna. Enligt vår uppfattning bör därför samtliga upphävda bestämmelser i 21 kap. FB fortsätta att gälla i de mål som anhängiggjorts vid länsrätt före tidpunkten för ikraftträdandet.
För att inte särskilda samordningsproblem skall uppkomma i pågående mål och ärenden enligt 6 och 21 kap. FB, som inletts före ikraftträdandet, och som rör samma fråga bör en särskild övergångsbestämmelse meddelas för förvaltningsdomstolarnas del. I en sådan situation bör, oavsett om målet i allmän domstol har inletts före eller efter ikraftträdandet, förvaltningsdomstolen avskriva målet om verkställighet eller överflyttning från vidare handläggning.
358
14 Kostnads- och konsekvensanalys
Bedömning: De föreslagna ändringarna torde leda till vissa kostnadsökningar i ett initialskede men kan i ett längre perspektiv inte antas leda till några ökade kostnader för det allmänna.
Grunden för samtliga våra förslag är att barnets ställning skall stärkas när det gäller frågor om vårdnad, boende, umgänge, verkställighet m.m. Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall beaktas när beslut i dessa frågor fattas i domstol och hos socialnämnder. Detsamma gäller för framtagandet av det beslutsunderlag som skall ligga till grund för besluten. Vår bedömning är att förstärkningen av barnets ställning sett över tiden inte leder till ökade kostnader för samhället. Genom att vi föreslår att resurser i stället skall sättas in på ett tidigare stadium än vad som är fallet i dag, torde i stället våra förslag så småningom leda till en minskad kostnad för samhället genom att antalet långvariga och svårlösta processer minskar.
I avsnitt 6.4 föreslår vi att socialnämnden skall beredas tillfälle att yttra sig innan en domstol beslutar om att umgängesstöd (tidigare benämnt kontaktperson) skall medverka vid en förälders umgänge med barnet. Detsamma gäller om domstolen avser att besluta om en annan åtgärd som socialnämnden skall medverka till. I och för sig är detta ingen ny uppgift för socialnämnden. Redan i dag förutsätts att domstolen tar kontakt med socialnämnden innan beslut om umgängesstöd fattas, men det är dock inte vanligt att så sker. Socialnämnden åläggs nu att formellt inkomma med yttrande till domstolen i nämnda fall. Vi bedömer att det inte medför några merkostnader för socialnämnden annat än initialt. I ett längre perspektiv torde det tvärtom innebära att socialnämnden bättre kan anpassa sina resurser genom att den får en förfrågan om vilken form av stöd nämnden kan medverka till innan domstolen beslutar i saken. Det innebär också att onödiga processer motverkas genom att domstolen inte beslutar
359
| Kostnads- och konsekvensanalys | SOU 2005:43 |
om åtgärder som inte går att genomföra, kanske med påföljd att umgängesprocessen måste göras om.
I avsnitt 6.5 föreslår vi att socialnämnden – utöver den möjlighet den har i dag att väcka talan om överflyttning av vårdnaden – även skall kunna väcka talan om umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder. Vi bedömer att detta kommer att påverka socialnämndens arbete endast marginellt. Sådana processer kommer sannolikt inte att bli särskilt vanligt förekommande och i de fall socialnämnden väljer att väcka en sådan talan torde det undantagslöst grunda sig på en redan genomförd barnavårdsutredning. Behovet av ytterligare utredning för att kunna väcka talan är då litet.
Möjligheten för domstolen att förordna om annan kontakt än umgänge (avsnitt 6.6) är ett komplement till möjligheten att besluta om umgänge och ryms inom detta förfarande. Det kan inte antas föranleda några extra eller ytterligare kostnader.
I avsnitt 8 föreslås att barnets möjlighet att komma till tals och få påverka skall stärkas. Barnet skall i betydligt större utsträckning än vad som är fallet i dag få möjlighet att ge sin syn på saken i samband med att föräldrarna genomgår samarbetssamtal, att föräldrars avtal prövas av socialnämnden och att snabbupplysningar lämnas till domstolen. Vi anser också att barnet bör komma till tals i större utsträckning vid genomförandet av vårdnadsutredningar. Detta medför att socialnämndens arbetssätt måste ses över för att barnet skall få komma till tals i större utsträckning och på ett tidigare stadium än vad som är fallet i dag. Det kommer att krävas att mer resurser sätts in för att tala med barn i dessa situationer. Initialt kommer det därför att leda till en kostnadsökning. Men vi gör samtidigt den bedömningen att det i förlängningen kommer att medföra att resurser frigörs från långvariga och svårlösta ärenden. Får barnet komma till tals och får möjlighet att påverka sin situation redan på ett tidigt stadium innebär det sannolikt att föräldrarna i många fall kan enas om, eller acceptera, en lösning som är till gagn för barnet och att ett tids- och resursödande tvistande dem emellan stoppas. Samma bedömning gör vi beträffande våra förslag i avsnitt 9 om att socialnämnden skall vara aktivare när det gäller att medverka till att föräldrarna når samförståndslösningar rörande barnet.
När det gäller snabbupplysningar föreslår vi, som nyss nämnts, att socialnämnden skall tala med barnet innan sådana lämnas till domstol. Av avsnitt 10.2 framgår att vi även föreslår att socialnämnden skall ha ett samtal med föräldrarna innan snabbupplysningar lämnas. Detta ligger i linje med Socialstyrelsens allmänna råd. Mer omfattande
360
| SOU 2005:43 | Kostnads- och konsekvensanalys |
snabbupplysningar än de som vanligen avges i dag kan medföra att det tar längre tid innan upplysningarna kan lämnas till domstol och det kräver också ökade resurser på detta stadium för socialnämnderna. Samtidigt innebär ett sådant förfarande som vi föreslår att grunden till en eventuell vårdnadsutredning redan lagts, varför denna kan genomföras snabbare. Eftersom mer grundliga snabbupplysningar dessutom torde medföra att fler föräldrar kommer överens redan efter det att underlaget till snabbupplysningar tagits fram, frigör detta resurser från genomförandet av vårdnadsutredningar. Sammantaget bedömer vi därför att förfarandet på kort sikt kan föranleda merkostnader för socialnämnderna men att det på längre sikt inte kommer att medföra några merkostnader för socialnämnderna utan snarare en omfördelning av resurserna.
I avsnitt 11.1 föreslår vi att domaren i mål om vårdnad, boende och umgänge aktivt skall verka för att föräldrarna kommer överens. Vi föreslår också att det i dessa mål införs en möjlighet för domaren att uppdra åt en medlare att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning. Möjligheten att förordna en medlare i målet kommer naturligtvis att innebära vissa kostnadseffekter för de allmänna domstolarnas del. I sammanhanget måste dock också beaktas att vi föreslår att det inte längre skall vara möjligt att förordna medlare i ärenden om verkställighet. Detta innebär att kostnaderna för medlarnas insatser flyttas till ett tidigare skede i processen, dvs. från verkställighetsprocessen till processen om vårdnad m.m. Vi vill också stryka under att alla medlare som kommer att förordnas av allmän domstol inte kommer att medföra en direkt kostnad för dessa domstolar, eftersom domare och familjerättssekreterare i första hand bör utnyttjas som medlare och de utför då uppdraget i tjänsten. Enligt vår bedömning kommer införandet av medlingsinstitutet i mål om vårdnad, boende och umgänge att leda till att fler föräldrar träffar överenskommelser än vad som för närvarande är fallet. Eftersom föräldrarna kommer att få hjälp att nå en överenskommelse på ett tidigare stadium än vad som sker i dag, torde detta innebära att det blir lättare för föräldrarna att överbrygga sina konflikter. Förslaget om att domaren i målet aktivt skall verka för att en samförståndslösning nås kommer sannolikt därför också att bidra till att fler föräldrar kommer överens. Sammantaget menar vi att förslaget, åtminstone i ett längre perspektiv, inte kommer att medföra ökade kostnader för samhället.
Det finns i dag inga regler om vilken socialnämnd domstolen skall lämna uppdraget om utredning enligt 6 kap. 19 § tredje stycket FB
361
| Kostnads- och konsekvensanalys | SOU 2005:43 |
till eller inhämta upplysningar enligt 6 kap. 19 § andra stycket resp. 20 § andra stycket FB från. Normalt vänder sig domstolen till socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört. För det fall barnet har skyddade personuppgifter medför detta en risk för att de skyddade uppgifterna avslöjas, eftersom det inte är möjligt för domstol och socialnämnd att för ena parten hemlighålla uppgiften om var utredningen resp. upplysningarna handläggs. I avsnitt 11.8 föreslår vi därför att – för det fall en förälder eller barnet har skyddade personuppgifter – domstolen skall lämna uppdraget att utse någon att verkställa en utredning om vårdnad, boende eller umgänge till socialnämnd som regeringen bestämmer. Motsvarande anser vi skall gälla när domstolen skall inhämta upplysningar från socialnämnden enligt 6 kap. 19 § andra stycket och 20 § andra stycket FB. Det är naturligtvis svårt att uppskatta hur många utredningar som skulle komma att utföras resp. upplysningar som skulle komma att inhämtas med anledning av det framlagda förslaget. Kostnadernas storlek beror också delvis på om regeringen utser en socialnämnd eller flera som i dessa situationer skall vara ansvariga för att en utredning utförs eller upplysningar lämnas. En viss ledning i frågan kan hämtas av Personsäkerhetsutredningens betänkande (SOU 2004:1), som föreslog att en ny forumregel skulle införas för situationer då part eller annan har skyddade personuppgifter. Den utredningen uppskattade att antalet processer som skulle komma att beröras av den nya forumregeln skulle uppgå till ett sextiotal tvister om året. Naturligtvis gäller inte samtliga dessa sextio tvister frågor om vårdnad, boende och umgänge. De merkostnader som skulle komma att uppstå på grund av vårt förslag gäller framför allt resekostnader för socialnämndens personal till barnets och föräldrarnas bostadsorter. Med hänsyn till det mindre antal tvister som skulle komma att beröras av förslaget torde dessa kostnader inte uppgå till några större belopp. Om regeringen utser flera socialnämnder som skall vara behöriga i de aktuella situationerna torde dessa merkostnader inrymmas inom ramen för resp. socialnämnds budget.
Vårt förslag i avsnitt 11.6 om införande av prövningstillstånd kommer att ge handläggningseffektiviseringsvinster, vilket bör kunna föra med sig kostnadsbesparingar.
I kapitel 12 föreslår vi att mål enligt 21 kap. FB (verkställighetsmål) och mål enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område (1977 års lag) skall handläggas av de allmänna domstolarna i stället för förvaltningsdomstolarna.
362
| SOU 2005:43 | Kostnads- och konsekvensanalys |
Av Domstolsverkets statistik framgår följande. Vid tingsrätterna uppgick för år 2003 det totala antalet avgjorda tvistemål till 65 829 och det totala antalet avgjorda domstolsärenden till 56 548. Vid länsrätterna uppgick för år 2003 det totala antalet avgjorda mål till 91 922 och det totala antalet avgjorda verkställighetsmål till 880. Av dessa verkställighetsmål avgjordes 432 mål genom dom.
Enligt vår uppfattning bör den totala kostnaden för måltypen kunna antas bli densamma oavsett om målen handläggs av allmän domstol eller av förvaltningsdomstol. Ärenden om verkställighet skall enligt vårt förslag handläggas enligt redan väl kända former för tingsrätterna, dvs. enligt ärendelagen. Antalet verkställighetsmål i dag är, som framgår ovan, relativt få i länsrätt (endast 432 mål om året prövas i sak). En överflyttning av verkställighetsmålen medför en något ökad arbetsbörda för domare vid allmän domstol. För domstolsväsendet som sådant kommer dock, enligt vad vi kan bedöma, våra förslag rörande verkställighetsprocessen inte att innebära några kostnadsökningar annat än initialt. I stället kan förslagen på sikt snarare komma att medföra besparingar. Vi föreslår att verkställighetsprocessen skall renodlas, vilket innebär att domstolens prövning i ärendet begränsas i förhållande till vad som gäller i dag. Verkställighetsprocessen renodlas även på det sättet att det inte längre skall vara möjligt att begära verkställighet av ett interimistiskt beslut i ett separat verkställighetsförfarande. Såvitt vår undersökning av länsrättsdomar visar avser så många som en tredjedel av alla ansökningar i länsrätt verkställighet av ett interimistiskt beslut. Genom vårt förslag upphör det parallella processandet och de särskilda kostnaderna som en parallell process i sig kan medföra försvinner således. Genom att frågan om verkställighet av interimistiska beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad, boende eller umgänge minskar kostnaderna ytterligare därigenom att domaren redan är insatt i det målet gäller och i den särskilda problematik som kan finnas. Vi föreslår att det separata verkställighetsförfarandet skall finnas kvar såvitt gäller domar och avtal. Vårt förslag om att domstolen, under vissa förutsättningar, skall bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan om ändring skulle kunna leda till att antalet mål om vårdnad, boende och umgänge ökar. Mot detta kan emellertid anföras att parterna i många av dessa fall ändå skulle ha väckt en ny talan om vårdnaden, boendet eller umgänget. Sammantaget bedömer vi således att de förändringar som vi föreslår i verkställighets- och överflyttningsprocessen inte kommer att leda till några kostnadsökningar för samhället.
363
| Kostnads- och konsekvensanalys | SOU 2005:43 |
Motsvarande bedömning som ovan görs när det gäller ärenden enligt lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område.
I avsnitt 12.6 föreslår vi att mål enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn (överflyttningslagen) skall handläggas av Stockholms tingsrätt i stället för förvaltningsdomstolarna. Detta innebär naturligtvis en viss kostnadsökning för Stockholms tingsrätt men dock med motsvarande kostnadsminskning för förvaltningsdomstolarna. Av en departementspromemoria (Ds 2003:5) framgår att antalet mål enligt överflyttningslagen är relativt litet i svensk domstol. Vi bedömer därför att förslaget endast leder till en marginell kostnadsökning. Denna ökning torde därför kunna finansieras inom befintliga kostnadsramar.
Rikspolisstyrelsens arbete med att ta fram nya instruktioner och handledningar för polisens agerande när det gäller beslut om hämtning av barn (se avsnitt 12.8) bör kunna ske inom ramen för myndighetens nuvarande medelstilldelning.
Sammanfattningsvis gör vi följande bedömning. Det är svårt att fullt ut bedöma effekterna av de framlagda förslagen. Vi bedömer att förslagen, varav vissa rymmer en rad renodlande och effektiviserande moment, kommer att kunna medföra kostnadsbesparingar på längre sikt. Mycket talar dock för att det initialt kan bli fråga om vissa kostnadsökningar. Hur stora dessa kan komma att bli får övervägas närmare under den fortsatta beredningen av förslagen. De eventuella kostnadsökningar som kan komma att uppstå torde emellertid rymmas inom befintliga anslagsramar.
364
15 Författningskommentar
15.1Förslaget till lag om ändring i föräldrabalken
6 kap. Om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge
2 a §
Avgörande enligt detta kapitel av alla frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall ske enbart utifrån vad som är bäst för barnet.
Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet skall det fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande, samt barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
Paragrafen innehåller en övergripande bestämmelse som slår fast att barnets bästa alltid skall vara utgångspunkten för bedömningen när frågor om vårdnad m.m. avgörs. Paragrafen har behandlats i avsnitt 3.2 och kapitel 7.
Paragrafens första stycke innebär en förstärkning av barnperspektivet. Enbart och uteslutande barnets bästa skall vara avgörande vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.
Genom ett tillägg har bestämmelsen gjorts tillämplig även på frågor om annan kontakt än umgänge.
Bedömningen av vad som är bäst för barnet skall ske utifrån ett barnperspektiv. Ett grundläggande element i ett barnperspektiv måste vara respekten för barnets fulla människovärde och integritet. Med integritet menas i detta sammanhang rätten till grundläggande mänskliga behov som mat, kläder, omvårdnad och hälsovård samt skydd mot övergrepp och kränkande behandling, men också att få sina åsikter
365
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
respekterade. Barn skall behandlas som kompetenta och resursstarka individer med rätt till delaktighet i alla beslut som rör dem.
Bedömningen skall grunda sig på en helhetsbedömning av barnets situation där barnets samtliga behov och omständigheterna i övrigt beaktas. Bedömningen av vad som är barnets bästa måste alltid göras individuellt inför varje beslut och bygga på kunskap och beprövad erfarenhet i kombination med att barnet självt får komma till tals. Vid bedömningen måste hänsyn tas till allt som rör barnets fysiska och psykiska välbefinnande och utveckling. Så långt det är möjligt skall därvid såväl långsiktiga som kortsiktiga effekter för barnet beaktas.
Om innehållet i en överenskommelse, som föräldrarna har lämnat in till domstolen för fastställelse eller till socialnämnden för godkännande, vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv är det nödvändigt att domstolen/socialnämnden inte utan vidare tar överenskommelsen för god. Det krävs då ytterligare underlag för att kunna bedöma om omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att det verkligen är bäst för barnet att förordna om en lösning som ter sig tveksam ur ett barnperspektiv. I dessa fall är det särskilt viktigt att hänsyn tas till barnets inställning. Kommer domstolen fram till att en överenskommen ordning inte kan anses förenlig med barnets bästa, skall överenskommelsen inte heller ligga till grund för domstolens avgörande. Det sistnämnda gäller även vid socialnämndens prövning av om föräldrarnas avtal skall godkännas.
Paragrafens andra stycke tar upp omständigheter som särskilt skall beaktas vid bedömningen av vad som är bäst för barnet.
Utan tvekan är det i de allra flesta fall bäst för barnet att ha en nära och god kontakt med båda sina föräldrar och det bör också vara utgångspunkten för domstolens och socialnämndens resonemang. Men barnets rätt till båda sina föräldrar får aldrig innebära att barnet riskerar att fara illa. Även om ett barn i de allra flesta fall mår bäst av att få träffa båda sina föräldrar får detta inte innebära att ett barn måste leva eller umgås med en förälder under alla förhållanden. Enligt första punkten i andra stycket skall sålunda, vid bedömningen av vad som är bäst för barnet, fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa genom att barnet, eller någon annan familjemedlem, utsätts för övergrepp, olovligen förs bort eller hålls kvar eller annars behandlas kränkande.
Bestämmelsen stryker under en grundläggande utgångspunkt, nämligen att alla barn under alla omständigheter har en absolut rätt att aldrig någonsin behöva bli utsatta för våld, övergrepp eller annan
366
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
kränkande behandling. Inget annat intresse kan rättfärdiga en sådan behandling.
Vid tillämpningen av bestämmelsen, om att det skall fästas avseende särskilt vid risken för att barnet far illa, är det i praktiken ofta två spörsmål som aktualiseras. Det ena är om det har förekommit några övergrepp. Det andra är vilken risk för att barnet kan komma att fara illa som kan föreligga.
Om man närmare skall gå in på den första frågan, nämligen om det har förekommit några övergrepp uppkommer sällan några problem om det finns en fällande dom avseende övergreppen. Inte heller torde problem uppkomma om den förälder som påstås ha begått övergreppen erkänner detta. Då kan domstolen gå direkt över på riskbedömningen. Annars, när domstolen skall ta ställning till påståenden om övergrepp, får saken prövas genom en sannolikhetsvärdering. Är skador dokumenterade eller finns det ögonvittnen eller annan utredning är det naturligtvis lättare att slå fast om övergrepp skett. Problemet är när ord står mot ord. Det blir då fråga om trovärdigheten hos parterna. Man kan inte blunda för att det förekommer att osanna påståenden om övergrepp tas till av en förälder för att smutskasta den andra föräldern och själv vinna fördel i en process.
Även om domstolen finner att påståendena om övergrepp inte är tillräckligt bevisade för en fällande dom i ett brottmål kan den ändå
– efter en sannolikhetsvärdering – komma fram till att det föreligger en konkret fara för barnets säkerhet och trygghet. Att det skall föreligga en konkret fara innebär att risken skall grunda sig på faktiskt konstaterbara förhållanden. Det måste alltså inte vara visat att övergrepp eller andra kränkningar har skett för att domstolen skall beakta påståendena. Det räcker med att det gjorts sannolikt att sådana kan ha skett. Beviskraven får inte ställas lika högt som i ett brottmål, där det skall vara ställt utom rimligt tvivel att ett brott begåtts för att en fällande dom skall meddelas. I målet om vårdnad, boende eller umgänge handlar det om att ta ställning till om det finns en risk för att ett barn far illa, vilket ställer andra krav på bedömningen. Det räcker med att det finns konkreta omständigheter som talar för att övergrepp eller kränkningar förekommit för att domstolen skall beakta detta och göra en riskbedömning av hur detta kan komma att påverka barnet framöver. Det är svårt att närmare ange vilka krav som skall ställas på bevisningen, eftersom fallen kan se så olika ut. Men som regel bör någon form av stödbevisning för påståendena finnas för att de skall beaktas. Det måste vara mer sannolikt att övergrepp eller kränkningar skett än att det inte är det. Polisanmälningar
367
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
– nedlagda eller under utredning – väckta åtal och fällande eller friande domar är naturligtvis viktiga omständigheter vid prövningen av om övergrepp skett. Annan utredning kan vara vittnesförhör, barnpsykiatriska utredningar, barnavårdsutredningar och utdrag ur sjukjournaler.
Det är en allmänt omfattad uppfattning att våld, hot eller andra kränkningar inom familjen utgör en allvarlig hälsorisk för barn. Ur barnets synvinkel spelar det många gånger mindre roll om kränkningen varit mer allvarlig eller mindre allvarlig. Även våld som objektivt sett är mindre allvarligt kan vara skadligt för ett litet barn men framför allt kan barnet självt oftast inte avgöra hur allvarligt det är. Barn har dessutom i regel små möjligheter att själva bedöma hur stor risken är att själv drabbas av våld/hot/övergrepp, om sådant drabbar syskon eller en förälder. Kanske än mer viktigt är att barnets grundläggande trygghet rycks undan om en förälder, alltså en person som per definition och i barnets ögon faktiskt är en av barnets främsta trygghetsgivare, gör sig skyldig till något som i stället för trygghet utgör en oförklarlig och oförutsägbar fara eller hot. Det har då ingen betydelse om det är barnet självt eller någon annan familjemedlem som drabbas.
När det gäller att bedöma risken för att barnet far illa eller kan komma att fara illa bör man – som en allmän utgångspunkt – ha i minnet att det är svårt att värdera sannolikheten för framtida övergrepp och också svårt att värdera personliga och miljömässiga förhållanden. Därför måste domstolen noga beakta och redovisa sin bedömning av bakgrunden till övergreppen.
När det är barnet som har utsatts för övergrepp, blir arten och allvarligheten i övergreppet naturligtvis av särskilt stor betydelse. Frågeställningen blir mer komplex när det gäller övergrepp mot den andra föräldern och mycket blir då beroende av domstolens värdering av orsaken eller bakgrunden till övergreppen. Har övergreppen skett systematiskt under en längre tid, varit allvarliga eller har de riktats mot flera personer är det naturligtvis särskilt allvarligt, liksom om övergreppen är ett utslag av förövarens behov av att utöva makt och kontroll över sitt offer. Ett sådant beteende hos en förälder är svårföränderligt och innebär allmänt sett en större risk för att barnet skall fara illa. Om det däremot är fråga om en enstaka överilad handling kan risken för att barnet i framtiden kommer att fara illa eller själv drabbas av övergrepp när det vistas hos den föräldern vara mindre. Det har också stor betydelse när övergreppen har begåtts. Ligger de långt tillbaka i tiden och har förhållandet mellan föräldern och barnet fungerat väl efter detta behöver de inte alltid föra med
368
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
sig att föräldern skall anses som olämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Är det omvänt så att övergreppen nyligen har ägt rum och är förhållandet mellan barnet och föräldern osäkert är naturligtvis risken för att barnet far illa vid kontakten med föräldern större.
Har föräldern gjort sig skyldig till sexuella övergrepp mot ett barn eller t.ex. barnpornografibrott är det viktigt att ha klart för sig att sådana gränsöverskridande handlingar i de flesta fall är ett svårföränderligt beteende hos föräldern som sällan riktar sig mot ett specifikt barn. För föräldern behöver det inte ha någon betydelse om det är ett biologiskt barn, ett styvbarn eller ett barn utom familjen och inte heller om det barn som blivit utsatt varit av motsatt kön. Det går därför inte att dra den slutsatsen att barnet inte riskerar att fara illa på grund av att det hos föräldern skulle finnas en spärr mot att förgripa sig mot sina egna barn. I dessa fall måste huvudregeln vara att ett eventuellt umgänge sker i närvaro av ett umgängesstöd för barnet.
Det finns även andra situationer, än där våld/hot m.m. förekommit, då en förälder kan vara mindre lämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder, t.ex. om en förälder är missbrukare eller är psykiskt sjuk. Förutom de fall där missbruket eller sjukdomen är sådant att barnet riskerar att utsättas för övergrepp kan det hända att föräldern brister i omsorgen om barnet. Föräldern kan ha så stora problem att han eller hon inte förmår ge barnet vad det behöver i form av omvårdnad, uppmärksamhet, kontakt och stimulans. Barnet kan också uppleva en otrygghet hos föräldern om förälderns beteende är oförutsebart. Givetvis måste sådana förhållanden också vägas in i bedömningen av om barnet riskerar att fara illa. I dessa fall blir det fråga om att bedöma vilka följder missbruket, sjukdomen eller störningen kan få för barnet. Vid bedömningen måste man ta hänsyn till hur långvarigt missbruket eller sjukdomen är och hur föräldern fungerar när han eller hon inte missbrukar eller är akut sjuk. Många missbrukare och psykiskt sjuka växlar mellan långa perioder av god omsorgsförmåga och perioder av missbruk eller sjukdomstillstånd. Det är också viktigt att ta hänsyn till de skyddande faktorer som kan finnas i form av andra personer i det sociala nätverket som kan stödja barnet.
Har den förälder som har begått övergrepp, eller annars uppträtt mindre lämpligt som förälder, genomgått någon behandling för sitt handlande i syfte att undvika en återupprepning är detta en omständighet som måste beaktas. Det är dock inte lätt att förändra ett livs-
369
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
långt beteende, åtminstone på kort sikt, varför domstolen kritiskt måste fråga sig om en terapeutisk eller annan behandling som en förälder genomgått verkligen kan motivera slutsatsen att risken för att barnet skall fara illa därmed har fallit bort eller reducerats. I sammanhanget måste det påpekas att umgänge med barnet aldrig får ses som en del i eller en förutsättning för en lyckad behandling av missbruk eller annan rehabilitering hos en förälder.
Anser den andra föräldern att barnet inte kommer att fara illa om det vistas hos den förälder som begått övergreppen eller kränkningarna, kan det tyda på att föräldern är lämplig som vårdnadshavare, boförälder eller umgängesförälder. Men domstolen måste ändå göra en självständig bedömning av om så är fallet. Domstolen kan inte förutsätta att den andra föräldern i alla fall har förmåga att bedöma vad som är bäst för barnet.
Barnets egen inställning måste givetvis tas på största allvar. Om ett barn är rädd för en förälder eller känner sig otrygg hos denna så spelar det egentligen ingen roll om det har förekommit några övergrepp eller inte. För barnet är det ingen skillnad om rädslan eller oviljan att träffa en förälder beror på att det blivit påverkat av den andra föräldern eller om det beror på självupplevda händelser. För barnet är rädslan eller oviljan i alla fall verklig. Motsätter sig ett barn bestämt att träffa den andra föräldern måste det respekteras. En annan sak är att det i de fall det finns en misstanke om att rädslan eller oviljan beror på påverkan från ena föräldern är viktigt att socialtjänsten, kanske med hjälp av barnpsykiatrin, tar tag i detta och försöker gå till botten med vad som ligger bakom barnets inställning. Domstolen får inte bortse från ett barns inställning utan att det gjorts ansträngningar för att utreda vad som ligger bakom denna. Är inte vårdnadsutredningen tillräcklig bör det begäras in en kompletterande utredning, eventuellt förenad med riktlinjer. Samtidigt måste det strykas under att man måste sätta in den inställning som barnet framfört i sitt sammanhang. Det är viktigt att beakta om det som framförts som barnets åsikt verkar vara ett uttryck för en mer tillfällig uppfattning eller om det är en genuin inställning från barnets sida. Barn kan ibland växla inställning, t.ex. beroende på vem det för tillfället vistas hos då samtalen med barnet äger rum. Barnet kan också uttrycka en viss åsikt av hänsyn till eller av rädsla för någon av föräldrarna. Slutligen bör det påpekas att – även om barnet uttryckt en bestämd uppfattning – det inte alltid är bäst för barnet att dess inställning följs. Det måste göras en bedömning av vad olika alternativ innebär för barnet på kort och på lång sikt.
370
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
Andra punkten i andra stycket motsvarar den nuvarande bestämmelsens första punkt. Bestämmelsen anger att det vid bedömningen av vad som är barnets bästa även skall fästas avseende särskilt vid barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar.
2 b §
Vid avgörande enligt detta kapitel av frågor som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall hänsyn tas till barnets inställning med beaktande av barnets ålder och mognad.
Paragrafen innehåller en övergripande bestämmelse som slår fast att hänsyn skall tas till barnets egen inställning när frågor om vårdnad m.m. avgörs. Paragrafen har behandlats i kapitel 8. Den motsvarar nuvarande 2 b § med den ändringen att hänsyn skall tas till barnets ”inställning” i stället för till barnets ”vilja”.
Genom ett tillägg har bestämmelsen gjorts tillämplig även på frågor om annan kontakt än umgänge.
Har barnet en bestämd uppfattning eller vilja – barnet vill exempelvis bo hos den ena föräldern – skall givetvis denna vilja, med hänsyn tagen till barnets ålder och mognad, beaktas. Men även om barnet inte ger uttryck för en bestämd uppfattning eller viljeinriktning av detta slag måste ändå barnets synpunkter, om sådana lämnas, beaktas. Inte sällan kan det vara så att barnet inte vill ta direkt ställning mellan föräldrarna men väl ger uttryck för i vilken skola som det vill gå, vilka fritidsaktiviteter som det vill ägna sig åt m.m. Härav kan indirekt följa exempelvis vilken förälder som barnet bör bo hos eller på vilket sätt ett umgänge bör resp. inte bör vara utformat för att barnets önskemål skall kunna tillgodoses.
I alla frågor som rör vårdnad, boende och umgänge är barnet huvudperson. Det är därför självklart att stor vikt skall läggas vid barnets egen inställning om hur det vill ha det. Samtidigt är det viktigt att barnet inte pressas att ta ställning. Barnet skall ges möjlighet att få komma till tals och uttrycka en inställning om det vill. Har barnet uttryckt en inställning om hur det vill ha det måste det väga tungt vid bedömningen av vad som är det bästa för barnet.
Den som har i uppgift att tala med ett barn i en vårdnadsutredning eller i en domstol måste vara lyhörd för de signaler som barnet ger. Det får aldrig krävas att barnet på något sätt bestämmer hur det skall bli framöver. Barnet skall få en möjlighet att uttrycka sina känslor inför vad olika alternativ kan innebära. Den som talar med barnet har
371
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
ett stort ansvar för att informera barnet om vad olika alternativ kan föra med sig och vilka konsekvenser ett eventuellt ställningstagande från barnets sida kan få. Barnet skall ges möjlighet att komma till tals, men vill barnet inte tala om sin situation med utredaren eller inte redovisa någon egentlig inställning måste det självfallet respekteras.
Det är också viktigt att påpeka att, även om barnet i princip alltid skall få möjlighet att komma till tals, det kan finnas situationer där det kan vara olämpligt att föra ett samtal med barnet för att utreda dess inställning. Så kan vara fallet om barnet mår psykiskt dåligt eller befinner sig i en stark lojalitetskonflikt mellan föräldrarna. Det kan också vara mindre lämpligt om barnet redan utretts i ett annat sammanhang (t.ex. en nyligen genomförd vårdnadsutredning, barnavårdsutredning eller barnpsykiatrisk utredning). Finns det annan utredning som visar barnets inställning finns det inget egenvärde i att även samtalsledaren eller vårdnadsutredaren talar särskilt med barnet och försöker få barnet att uttrycka en inställning. Det finns ”utredningströtta” barn och det är viktigt att barnet inte belastas för mycket. I vissa fall blir bedömningen av om samtal skall föras med barnet särskilt grannlaga och måste avgöras från fall till fall. Vid bedömningen av om samtal med barnet bör ske måste man utgå från den kännedom man har om det enskilda barnet och dess situation.
Det ställs alltså stora krav på att den som talar med barnet gör det med lyhördhet och respekt för barnet och dess situation. Det är viktigt att den som talar med barnet förhåller sig objektiv och inte tolkar in sin egen inställning i det barnet säger. Det är också viktigt att lyssna på barnets signaler och sätta samman dem med barnets situation, ålder och mognad, dvs. tolka det barnet säger på ett objektivt sätt.
Ibland kan det uppfattas så att barnet är påverkat av en förälder till att ha en viss inställning. För barnet behöver det dock inte ha någon egentlig betydelse om dess inställning grundar sig på förhållanden som har inträffat eller om den beror på att det blivit påverkat av en förälder. För barnet är inställningen i båda fallen lika verklig. En rädsla eller en ovilja som barnet kan hysa för en förälder är reell för barnet vare sig den är befogad eller obefogad. En annan sak är naturligtvis att det är viktigt att gå till botten med orsaken till rädslan eller oviljan och att hjälpa barnet att komma över den, inte minst om den inte grundar sig i verkliga förhållanden.
Det kan också vara så att barnet inte uttrycker det som det egentligen tänker och känner av rädsla för eller av hänsyn till någon av föräldrarna. Barn är ofta lojala mot sina föräldrar och vill att det skall
372
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
vara ”rättvist”. Det är därför viktigt att sätta in det barnet säger i sitt sammanhang och väga in samtliga omständigheter vid bedömningen av hur barnets inställning skall tolkas och vilken vikt som skall läggas vid det barnet sagt.
Även mindre barn kan ha en åsikt om hur det vill ha det och det måste beaktas, låt vara att också andra faktorer som barnets ålder och mognad måste vägas in. Det går inte att slå fast en viss ålder för när ett barns inställning skall få betydelse vid bedömningen av vad som är barnets bästa. Huvudprincipen skall vara att barnet alltid ges möjlighet att komma till tals och att dess inställning beaktas. Barn har olika mognadsgrad och förutsättningar och det måste i varje enskilt fall göras en bedömning av dels om det är olämpligt att tala med barnet, dels vilken betydelse barnets eventuella inställning skall tillmätas.
5 §
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och vill någon av dem få ändring i vårdnaden, skall rätten förordna att vårdnaden skall vara gemensam eller anförtro vårdnaden åt en av föräldrarna. Av- görande skall vara enbart vad som är bäst för barnet.
Rätten får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet och inte båda föräldrarna motsätter sig gemensam vårdnad.
Frågor om ändring i vårdnaden enligt första stycket prövas på talan av en av föräldrarna eller båda. I mål om äktenskapsskillnad får rätten utan yrkande anförtro vårdnaden om barnet åt en av föräldrarna, om gemensam vårdnad är uppenbart oförenlig med barnets bästa.
Paragrafen innehåller bestämmelser om domstolens prövning när en ändring av vårdnaden aktualiseras. Paragrafen har behandlats i avsnitt 4.2.
För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas, har bestämmelsen i 2 a § första stycket ändrats. Motsvarande ändring har gjorts i första stycket. Det är således enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv som skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform.
Vid prövningen av en vårdnadsfråga har domstolen till en början att beakta de grundläggande aspekter som anges i 2 a § och 2 b §. I 2 a § talas om risken för att barnet kan fara illa och om angelägenheten av att tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna. I 2 b § talas om betydelsen av barnets egen inställ-
373
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
ning. Redan en tillämpning av dessa bestämmelser kan leda till att exempelvis gemensam vårdnad inte kan komma ifråga.
Våld och övergrepp i hemmet innebär alltid en mycket allvarlig risk för barnets fysiska och psykiska hälsa. Detta gäller inte bara om våldet/hotet/övergreppet har riktat sig mot barnet självt utan även om det riktats mot ett av barnets syskon eller mot den andra föräldern. Av detta följer att om en förälder utsätter en familjemedlem för våld, trakasserier eller annan kränkande behandling bör gemensam vårdnad vara utesluten. Avsteg från denna princip får göras endast om en utredning visar att det inte finns risk för att barnet far illa och att gemensam vårdnad i övrigt är förenlig med barnets bästa. En bedömning av samtliga omständigheter måste naturligtvis göras så att det beslut som fattas i vårdnadsfrågan verkligen är det bästa för barnet.
Ett fall som lyckligtvis ytterst sällan aktualiseras är då den ena föräldern har dödat den andra föräldern. Att gärningsmannen i sådana fall som regel inte kan kvarstå som vårdnadshavare är uppenbart. Redan det förhållandet att vederbörande genom sin gärning berövat barnet dess ena vårdnadshavare och själv satt sig ur stånd att ta hand om barnet under en lång tid innebär att gärningsmannen på ett avgörande sätt brustit i sin grundläggande skyldighet som vårdnadshavare vad gäller omsorgen om barnet. Till detta kommer den uttalade faran för barnets psykiska hälsa och utveckling som handlandet
– innefattande bl.a. ett fundamentalt svek mot barnet – kan medföra. En vårdnadshavare som avsiktligen dödar den andra vårdnadshavaren måste därför i princip alltid skiljas från vårdnaden. Men det kan finnas undantagsfall när så inte bör ske. Som exempel kan tas en förälder som tar livet av den andra föräldern, efter att systematiskt ha blivit misshandlad och kränkt av honom eller henne. I ett sådant fall kan barnets grundtrygghet trots allt finnas hos den förälder som dödat den andra föräldern och att då skilja barnet från den föräldern genom att ta ifrån honom eller henne vårdnadsansvaret vore inte att anlägga ett barnperspektiv. Som alltid måste bedömningen ske utifrån vad som är bäst för barnet.
Andra stycket har stramats upp genom att domstolen får besluta om gemensam vårdnad endast om det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet.
Gemensam vårdnad är oftast till barnets bästa. Men om en förälder motsätter sig gemensam vårdnad skall inte utgångspunkten vara att det måste komma fram särskilda omständigheter som talar emot gemensam vårdnad för att denna vårdnadsform inte skall komma till
374
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
användning. Bedömningen skall inte bygga på en presumtion för vare sig den ena eller andra vårdnadsformen, utan göras nyanserad och grundas på vad som är bäst för barnet i just det fall som är föremål för prövning.
Gemensam vårdnad kan vara oförenlig med barnets bästa inte bara i de fall samarbetssvårigheterna mellan föräldrarna är så stora att föräldrarna över huvud taget inte kan samarbeta i frågor som rör barnet, utan också i de fall där det föreligger reella samarbetssvårigheter som går ut över barnet. Om en förälder genomgående motsätter sig den andra förälderns initiativ, om han eller hon hindrar åtgärder från den andra föräldern som ett led i att bekämpa, smutskasta och sabotera för denna är detta uppenbarligen till nackdel för barnet. Om över huvud taget föräldrarna saknar vilja och förmåga att sätta barnets behov och bästa i första rummet – före den egna konflikten – färgar detta omvårdnaden om barnet. En grundläggande förutsättning för gemensam vårdnad måste därför vara att det inte föreligger samarbetssvårigheter mellan föräldrarna som går ut över barnet.
Med att föräldrarna skall kunna samarbeta avses inte att föräldrarna måste vara helt överens i alla frågor som rör barnet. Gemensam vårdnad fungerar i de flesta fall bra för barnet även om föräldrarna har meningsskiljaktigheter i olika frågor. Men föräldrarna måste kunna hantera sina delade meningar på ett sätt som inte går ut över eller skadar barnet. Den gemensamma vårdnaden får inte bli ett medel att gjuta olja på föräldrarnas konflikt eller tas till för att undvika att en förälder inte skall bli utlämnad till den andra förälderns ”goda vilja”. Den gemensamma vårdnaden får inte heller bli ett sätt att skipa rättvisa mellan föräldrarna. Det är enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv som skall vara avgörande vid valet av vårdnadsform.
14 a §
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna, får rätten på talan av en av dem eller båda besluta vilken av föräldrarna barnet skall bo tillsammans med eller att barnet skall bo växelvis hos båda sina föräldrar. Av- görande skall vara enbart vad som är bäst för barnet.
Föräldrarna får avtala om barnets boende. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.
375
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
Paragrafen innehåller bestämmelser om domstolens och socialnämndens prövning när frågan om barnets boende skall avgöras. Paragrafen har behandlats i avsnitt 5.2.
För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas har den övergripande bestämmelsen i 2 a § första stycket ändrats. Motsvarande ändring har gjorts i första stycket.
Bestämmelsen i första stycket har i sin tidigare lydelse ansetts innebära att domstolen även har en möjlighet att besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna, s.k. växelvis boende, om detta är bäst för barnet. För att undanröja eventuella tveksamheter i detta hänseende har detta nu kommit till direkt uttryck i lagtexten. Tillägget innebär ingen ändring i sak.
Växelvis boende är en boendeform som vid lämpliga förutsättningar kan fungera mycket väl och, som på ett sätt som sällan är möjligt om barnet bor hos en förälder och har umgänge med den andra, kan ge barnet en naturlig och otvungen kontakt med båda föräldrarna i vardagslivets olika skeenden. Men boendeformen ställer också särskilda krav.
En viktig fråga är givetvis barnets egen inställning. Vad barnet har för uppfattning om hur det vill att dess tillvaro skall vara utformad måste med stigande ålder och mognad tillmätas allt större, och efterhand avgörande, betydelse. Just frågan om boendet är ett spörsmål som barn många gånger kan ha klara och bestämda uppfattningar om.
Av betydelse är vidare om en förälder motsätter sig växelvis boende. En grundläggande förutsättning för att växelvis boende över huvud taget skall kunna övervägas är att föräldrarna kan samarbeta om barnets vårdnad och att de inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. Om föräldrarna inte kan samarbeta eller om det finns allvarliga konflikter dem emellan kan detta färga och förgifta förhållandet i det växelvisa boendet för barnet. I stället för att bli en tillgång för barnet kan det växelvisa boendet bli en källa till fortsatta konflikter, vilket negativt påverkar barnets hälsa. Det bör inte komma i fråga att förordna om växelvis boende för att ”tvinga” föräldrarna till samarbete eller hoppas på att ett växelvis boende skall kunna förmå föräldrarna att samarbeta.
I förmågan att samarbeta ligger att föräldrarna kan hantera det växelvisa boendet på ett flexibelt sätt. Barnets behov och bästa – om än tillfälligt – måste få komma i första rummet. Barn har under sin
376
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
uppväxt behov av att det växelvisa boendet kan förändras från tid till annan. Det kan bero på exempelvis aktiviteter och kamratkontakter och handla om att komma eller gå någon dag tidigare eller senare eller om att under en period bo lite längre hos den ena föräldern. Om föräldrarna kan upprätthålla en sådan flexibilitet och inte hamna i en millimeterrättvisa främjas barnets psykiska hälsa och utveckling. Omvänt försämras den om allt måste gå enligt det uppgjorda schemat oberoende av hur verkligheten just för tillfället ser ut. Saknar föräldrarna förmåga och vilja till flexibilitet torde typiskt sett förutsättningar för växelvis boende inte föreligga. Det går aldrig att uppnå millimeterrättvisa vid växelvis boende. Denna boendeform har ingenting med fullständig likhet i barnets kontakter och relationer med föräldrarna att göra. Tvärtom är det nödvändigt att förhållandena för barnet successivt och beroende på barnets behov och önskemål kan utvecklas och förändras över tiden och att kontakten och vistelsen hos den ena eller andra föräldern från tid till annan kan få variera. Om föräldrarna saknar förståelse för detta och därmed inte kan vara tillräckligt flexibla är det en omständighet som talar emot växelvis boende.
Föräldrarna måste också bo förhållandevis nära varandra. Barns förmåga att hantera många relationer är mindre än vuxnas och barnets trygghet och utveckling beror bl.a. på att de kan bygga upp kontinuerliga relationer och få en överblick i tillvaron. En grundläggande förutsättning måste därför vara att barnet inte på grund av boendeförhållandena skall tvingas byta mellan olika förskolor. Ju äldre barnet blir desto mer ökar dess beroende av kamrater och aktiviteter utanför hemmet. Detta medför att barnet då oberoende av vem det bor hos måste kunna upprätthålla sina sociala kontakter och utöva sina aktiviteter. Faktorer av detta slag medför att det kan vara svårt med ett växelvis boende, om inte föräldrarna bor relativt nära varandra.
Om en förälder gör sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot barnet eller den andra föräldern är i princip gemensam vårdnad utesluten och det saknas då också förutsättningar för växelvis boende.
Någon absolut åldersgräns för möjligheten att förordna om växelvis boende finns inte. Det säger sig självt att små barn inte under alltför långa perioder bör vara borta från den förälder som barnet har den starkaste anknytningen till. Alla barn behöver stabilitet och trygghet och det gäller naturligtvis särskilt de minsta barnen. Samtidigt måste man ha klart för sig att förhållandena mellan det ena fallet och det andra fallet kan skilja sig avsevärt. Har barnet vuxit upp enbart hos den ena föräldern är det nog så att ett växelvis boen-
377
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
de inte utan vidare kan vara det bästa för barnet även om barnet har nått en rätt hög ålder. Också om barnet har bott tillsammans med båda föräldrarna men den ena föräldern har varit barnets huvudsakliga trygghetsperson kan det om barnet är litet finnas anledning till restriktivitet med växelvis boende. Men om föräldrarna har delat på allt som rör barnet och tagit en lika stor del i barnets fostran och omsorg kan barnet ha en mycket stark anknytning till båda föräldrarna och det kan finnas förutsättningar för växelvis boende även beträffande små barn.
En annan faktor som måste vägas in i bedömningen är det enskilda barnets förutsättningar när det gäller dess boende. Det finns barn som mår bäst av att bo lika mycket hos båda sina föräldrar, medan andra barn i stället har stort behov av ett fast boende på ett ställe. Det gäller t.ex. barn med särskilda behov eller funktionshinder som är mycket beroende av struktur och fasta rutiner i vardagen.
Ytterst måste bedömningen av om växelvis boende bör komma ifråga bygga på förhållandena i det enskilda fallet.
Om föräldrarna inte är ense om växelvis boende är det oftast bäst för barnet att inte besluta om en sådan boendeform. Men barnets egen inställning har naturligtvis också stor betydelse vid bedömningen. Om barnet självt vill bo växelvis hos båda sina föräldrar och – baserat på sina egna erfarenheter – anser att det är den lösningen som fungerar bäst kan det, trots en förälders motstånd mot det, vara bäst för det enskilda barnet att besluta om växelvis boende. Så kan t.ex. vara fallet om barnet redan har bott växelvis hos båda sina föräldrar och har trivts med detta. En annan sak som kan ha betydelse vid bedömningen är bakgrunden till en förälders motstånd mot växelvis boende. Prövningen skall enbart utgå från vad som är bäst för barnet och inte ta hänsyn till t.ex. ekonomiska aspekter för föräldrarna.
Men även om föräldrarna är ense om växelvis boende är det inte självklart att detta är den bästa lösningen för barnet. Om det är så att innehållet i en överenskommelse vid en objektiv granskning framstår som tvivelaktig ur ett barnperspektiv bör överenskommelsen inte utan vidare tas för god. Det måste då krävas ytterligare underlag för att kunna bedöma om omständigheterna i det enskilda fallet är sådana att det verkligen är bäst för barnet att förordna om en lösning som typiskt sett ter sig tveksam ur ett barnperspektiv. I dessa fall måste det läggas särskilt stor vikt vid barnets egen inställning.
378
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
15 §
Barnet skall ha rätt till umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med.
Barnets föräldrar har ett gemensamt ansvar för att barnets behov av umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med så långt möjligt tillgodoses. Särskilt förordnade vårdnadshavare har ett motsvarande ansvar.
Barnets vårdnadshavare har ett ansvar för att barnets behov av umgänge eller annan kontakt än umgänge med någon annan som står det särskilt nära så långt möjligt tillgodoses.
Om barnet står under vårdnad av båda föräldrarna och skall umgås eller ha annan kontakt än umgänge med en förälder som det inte bor tillsammans med, skall den andra föräldern lämna sådana upplysningar om barnet som kan främja umgänget eller kontakten, om inte särskilda skäl talar mot det. Om barnet skall umgås eller ha annan kontakt än umgänge med en förälder som inte är vårdnadshavare eller med någon som står barnet särskilt nära, skall upplysningar enligt första meningen lämnas av vårdnadshavaren.
Paragrafen innehåller bestämmelser om barnets rätt till umgänge
15 a §
Rätten skall besluta om umgänge eller annan kontakt än umgänge enbart efter vad som är bäst för barnet. Rätten får besluta om annan kontakt än umgänge endast om det finns särskilda skäl.
Talan om umgänge och annan kontakt än umgänge mellan barnet och en förälder får föras av en förälder som vill umgås eller ha annan kontakt med sitt barn eller av socialnämnden. Om umgänge eller annan kontakt än umgänge begärs av någon annan, får talan föras av socialnämnden.
Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem, får de avtala om barnets umgänge eller annan kontakt än umgänge med en förälder som barnet inte bor tillsammans med. Avtalet skall gälla, om det är skriftligt och socialnämnden godkänner det. Avtalet skall godkännas, om det som har överenskommits är till barnets bästa.
Paragrafen reglerar domstolens behandling av frågor om umgänge och föräldrars avtal om umgänge. Innehållet i nuvarande första stycket har delats upp och finns i förslagets första och andra stycke. Genom
379
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
tillägg har bestämmelserna gjorts tillämpliga även på frågor om annan kontakt än umgänge.
Första stycket innehåller bestämmelser om domstolens prövning av frågor om umgänge och annan kontakt än umgänge. För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas har den övergripande bestämmelsen i 2 a § första stycket ändrats. Motsvarande ändring har gjorts i första stycket. Detta har behandlats i avsnitt 6.2 och 6.3.
Vid den riskbedömning som enligt 2 a § skall göras kan domstolen, även om det allmänt finns en risk för att barnet kan fara illa, ändå komma till uppfattningen att barnet kommer att vara tryggt vid ett umgänge, nämligen om detta utformas på ett visst sätt. En möjlighet kan då vara att umgänget får utövas i närvaro av ett umgängesstöd. Det är dock viktigt att vara klar över att ett umgängesstöd aldrig är en övervakare eller eljest en person som fysiskt kan antas kunna förhindra övergrepp, bortförande eller andra kränkande handlingar. Ett umgängesstöd fyller en funktion bara i de fall då redan närvaron av en utomstående person – egentligen oberoende av vem denne är – med fog kan antas leda till att kränkande handlingar inte förekommer. Och så kan naturligtvis många gånger vara fallet. Men om man inte kan anta detta är ett umgängesstöd inget alternativ för att undanröja en föreliggande risk. Då krävs något annat arrangemang för att ett umgänge under trygga former skall kunna komma till stånd. Kan domstolen inte finna ett lämpligt arrangemang för att reducera eller minimera risken för att barnet far illa vid umgänge med en förälder blir konsekvensen att något umgänge inte kan äga rum.
Det öppnas en möjlighet för domstolen att besluta om annan kontakt än umgänge, t.ex. kontakt via brev, telefon,
380
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
tidigare frånvarande föräldern, utan under en inledande period kan i stället ett beslut om annan kontakt framstå som bäst för barnet.
Vid sin prövning av en talan om annan kontakt än umgänge skall domstolen göra en motsvarande prövning som vid en talan om direkt umgänge. Domstolen skall alltså göra en prövning enbart utifrån barnets bästa och utifrån förhållandena i det enskilda fallet bedöma om omständigheterna är sådana att barnets bästa kan främjas av annan kontakt än umgänge. Om exempelvis anledningen till att en förälder inte kan ha ett direkt umgänge med barnet är att föräldern avtjänar ett fängelsestraff för våld eller övergrepp mot barnet kan risken för en skadlig påverkan av barnet vid brev- eller telefonkontakt eller annan liknande kontakt mellan föräldern och barnet vara påtaglig. I sådana fall kan risken för att barnet kan ta skada av kontakten väga så tungt att någon kontakt inte bör komma till stånd. Även under andra omständigheter kan det finnas risk för att barnet påverkas negativt av annan kontakt än umgänge och inte heller i sådana fall skall ett beslut om sådan kontakt fattas. Domstolen måste alltså göra en riskbedömning i samma utsträckning vid prövningen av om annan kontakt än umgänge skall beslutas, som vid direkt umgänge (se 2 a § FB).
En dom eller ett beslut om annan kontakt än umgänge är verkställbart enligt bestämmelserna i
I andra stycket behandlas frågan om vem som får föra talan om umgänge och annan kontakt än umgänge. Det har införts en möjlighet för socialnämnden att väcka talan om umgänge och annan kontakt än umgänge mellan barnet och barnets förälder. Det har också införts en möjlighet för socialnämnden att väcka talan om annan kontakt än umgänge mellan ett barn och någon annan person än barnets förälder. Tidigare har socialnämnden endast haft möjlighet att väcka talan om umgänge mellan barnet och någon annan person än barnets förälder. Ändringen i bestämmelsen har behandlats i avsnitt
Socialnämnden kan väcka talan om umgänge mellan barnet och barnets förälder i de fall nämnden, efter en utredning i frågan, finner att ett umgänge med hänsyn till barnets bästa behöver begränsas på något sätt eller helt upphöra. Det kan också vara så att nämnden gör den bedömningen att ett av domstolen förordnat umgängesstöd inte längre behöver medverka eller inte behöver medverka i den omfattning som domstolens avgörande föreskriver. Innan det kan bli aktuellt för socialnämnden att väcka talan i frågan, bör nämnden
381
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
verka för att föräldrarna enas om t.ex. att ett umgängesstöds uppdrag skall avslutas. I andra fall är det inte lämpligt med en samförståndslösning och i sådana fall bör socialnämnden verka för att umgängesföräldern själv tar sitt ansvar och låter hänsynen till barnet avgöra hur och när umgänge skall ske. Gör inte umgängesföräldern detta, bör socialnämnden verka för att barnets andra förälder väcker talan i umgängesfrågan. Om ingen av föräldrarna agerar bör socialnämnden göra en prövning av om den själv skall väcka talan i umgängesfrågan, t.ex. angående villkoren för umgängets utövande. En sammanvägning av vad som ur ett barnperspektiv är bäst för barnet måste alltid ske. Vad som nu sagts gäller även frågor om annan kontakt än umgänge.
Socialnämnden har också getts möjlighet att väcka talan om annan kontakt än umgänge mellan ett barn och någon annan person än barnets förälder. Även i dessa fall har socialnämnden att i första hand verka för att en överenskommelse i frågan nås.
Bestämmelsen i tredje stycket om föräldrars möjlighet att träffa avtal om umgänge motsvarar nuvarande andra stycket med det tillägget att bestämmelsen har utsträckts till att gälla även frågor om annan kontakt än umgänge.
15 c §
I samband med att rätten beslutar om umgänge mellan ett barn och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får rätten, om barnet har behov av det, förordna att det vid umgänget skall medverka en person som utses av socialnämnden eller annan lämplig person (umgängesstöd). Rätten får också förordna om annan lämplig åtgärd om barnet har behov av det.
Rätten får förordna om sådana åtgärder som avses i första stycket och som socialnämnden skall medverka till endast om nämnden förklarar att den kan åta sig uppdraget.
Sedan rätten har beslutat om en åtgärd som socialnämnden skall medverka till, skall nämnden verka för att åtgärden kommer till stånd. Socialnämndens beslut i frågan får inte överklagas.
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 6.4.
Enligt första stycket får domstolen, om barnet har behov av det, förordna att det vid umgänget mellan barnet och en förälder skall medverka en person som utses av socialnämnden eller annan lämplig person. Detta är i och för sig ingen nyhet, eftersom domstolen redan i dag har denna möjlighet. Det nya är att det nu införs en skyldighet för domstolen att låta socialnämnden yttra sig i frågan (se paragrafens andra stycke). Den person som utses kallas enligt gällande
382
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
ordning för kontaktperson. För att skilja mellan personer som utses av socialnämnden efter förordnande av domstol och personer som utses av socialnämnden i andra fall skall de förstnämnda i framtiden kallas umgängesstöd.
Vid prövningen av frågan om umgängesstöd skall förordnas måste domstolen alltid göra en bedömning av om det enskilda barnet verkligen har behov av att ett umgängesstöd medverkar på något sätt vid umgänget. Denna prövning av om behov finns måste avse såväl ändamålet med umgängesstödet som formen för umgängesstödets medverkan. Barnet kan ha behov av att ett umgängesstöd medverkar när föräldrarnas konfliktnivå är på den nivån att det behövs ett umgängesstöd vid hämtning och lämning av barnet, för att barnet skall slippa uppleva konfrontationer mellan föräldrarna. Barnet kan också ha behov av att ett umgängesstöd är närvarande under umgänget om barnet av någon anledning känner en oro över umgänget. Denna oro kan t.ex. vara ett resultat av att något umgänge inte skett under förhållandevis lång tid men också bottna i att den förälder som barnet bor hos känner en oro – befogad eller inte – över att umgänge kommer till stånd (se t.ex. NJA 1995 s. 727). Det kan därför i vissa fall finnas behov av att ett umgängesstöd i vart fall inledningsvis medverkar vid umgänget för att skapa trygghet för barnet och därmed undanröja dess oro. Ytterligare fall då barnet kan ha behov av att ett umgängesstöd är närvarande under umgänget kan vara att umgängesförälderns omsorgsförmåga är bristande eller att det finns risk för det. Domstolen får dock inte förordna om umgängesstöd endast av den anledningen att umgängesföräldern i sig behöver stöd, utan ett sådant behov får lösas av socialnämnden med stöd av bestämmelserna om kontaktperson i 3 kap. 6 § SoL. I sammanhanget är det viktigt att stryka under att ett umgängesstöd inte är en övervakare eller på annat sätt en person som rent fysiskt kan förväntas kunna hindra ett bortförande eller någon annan kränkande handling. Om barnet inte kan antas vara tryggt om inte något sådant skydd erbjuds, är umgängesstöd inte något alternativ. I regel torde då inte återstå annat än att inte förordna om umgänge.
Det är viktigt att domstolen tydligt redovisar sina överväganden i frågan på grund av att socialnämnden skall ha möjlighet att utse ”rätt” person för uppdraget. Finns inte tydliga överväganden i domen finns också en risk för att socialnämnden inte har möjlighet att engagera ett umgängesstöd med hänsyn till att uppdraget är oklart.
Enligt bestämmelsen får domstolen också förordna om annan lämplig åtgärd om barnet har behov av det. Annan lämplig åtgärd
383
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
kan vara att umgänge skall ske t.ex. på en öppen förskola eller s.k. ”pappis”. Med ”pappis” avses en verksamhet som inriktar sig på att få igång ett fungerande umgänge mellan barnet och pappan. Vad som sagts ovan om umgängesstöd gäller också frågor om andra lämpliga åtgärder.
Enligt andra stycket får domstolen förordna om ett umgängesstöd som skall utses av socialnämnden eller annan lämplig åtgärd som socialnämnden skall medverka till endast om nämnden förklarar att den kan åta sig uppdraget. Detta innebär att domstolen måste begära in ett yttrande från socialnämnden innan domstolen förordnar om någon åtgärd. Socialnämnden skall i sitt yttrande redovisa om den har möjlighet att ställa upp med ett umgängesstöd eller medverka till en annan åtgärd på det sätt och under de tider som domstolen har för avsikt att besluta om. Har socialnämnden i sitt yttrande angett t.ex. att den inte har möjlighet att utse ett umgängesstöd över huvud taget eller endast i begränsad omfattning, måste domstolen utgå ifrån detta i sin bedömning av frågan om umgänge. Detta kan leda till att domstolen beslutar att något umgänge för närvarande inte kan äga rum. I en sådan situation kan i stället möjligheten att besluta om annan kontakt än umgänge övervägas.
Tredje stycket behandlar socialnämndens formella hantering av frågan om umgängesstöd och annan lämplig åtgärd. Domstolen kan inte ålägga socialnämnden att utse ett umgängesstöd eller medverka till annan åtgärd, men socialnämnden är enligt bestämmelsen skyldig att, efter domstolens beslut i frågan, verka för att en av domstolen beslutad åtgärd kommer till stånd. Den prövning socialnämnden skall göra i ärendet omfattar endast frågan om nämnden har möjlighet att utse en person som åtar sig det uppdrag som domstolen har beslutat om eller att medverka till annan åtgärd som har beslutats. Socialnämnden skall således vid behandlingen av frågan om t.ex. utseende av ett umgängesstöd utgå från att umgänge skall äga rum i den utsträckning och på det sätt som domstolen har beslutat och att detta är i överensstämmelse med barnets bästa. Det ankommer sålunda inte på nämnden att göra en egen bedömning av lämpligheten av det beslutade umgänget och låta en sådan bedömning inverka på frågan om utseende av umgängesstöd. Socialnämnden skall ta upp en fråga om umgängesstöd eller annan åtgärd på eget initiativ och i det ärendet blir barnet part. Föräldrarnas inställning till att ett umgängesstöd skall medverka vid umgänget saknar betydelse. Däremot kan föräldrarnas inställning ha betydelse i frågan om vem som skall utses till umgängesstöd. Det är viktigt att den person som socialnämnden utser
384
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
som umgängesstöd så långt det är möjligt har båda föräldrarnas och särskilt barnets förtroende. Socialnämndens beslut i frågan om umgängesstöd eller annan lämplig åtgärd kan inte överklagas.
17 §
Frågor om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge tas upp av rätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Sådana frågor kan tas upp även i samband med äktenskapsmål. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågorna upp av Stockholms tingsrätt.
Frågor om vårdnad som avses i 4, 5, 7, 8 och 10 §§ samt 10 b § andra stycket samt frågor om boende, umgänge och annan kontakt än umgänge handläggs i den ordning som är föreskriven för tvistemål. Frågan om fördelning av resekostnader enligt 15 b § skall anses som en del av frågan om umgänge. Står barnet under vårdnad av båda föräldrarna eller en av dem och är föräldrarna överens i saken, får de väcka talan genom gemensam ansökan.
Övriga frågor om vårdnad handläggs i den ordning som gäller för domstolsärenden.
I mål om vårdnad och boende kan underhållsbidrag för barnet yrkas utan stämning.
Mål och ärenden om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana mål och ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana mål och ärenden.
I paragrafen finns processuella bestämmelser. Följdändringar har gjorts i första och andra styckena med hänsyn till att domstolarna i framtiden skall kunna besluta om annan kontakt än umgänge (se 15 a §).
Femte stycket är nytt och har behandlats i avsnitt 11.9. De domare som handlägger mål och ärenden om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge skall vara särskilt utsedda av domstolen. Bestämmelsen är tillämplig i både tingsrätt och hovrätt och omfattar såväl lagfarna domare som nämndemän. Genom att handläggningen av dessa mål och ärenden koncentreras till vissa domare kommer kompetensen och erfarenheten hos dessa domare att öka. Möjligheten att låta ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge handläggas av annan domare än den som särskilt utsetts är avsedd att användas restriktivt, i fall där det inte är praktiskt möjligt för den domaren att själv handlägga målet eller ärendet, t.ex. vid sjukdom.
385
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
17 a §
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) få hjälp att träffa avtal om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.
Socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört prövar om ett avtal mellan föräldrarna enligt 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § tredje stycket skall godkännas.
Vid sin prövning av föräldrarnas avtal skall socialnämnden se till att frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge blir tillbörligt utredda. Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den socialnämnd som skall pröva avtalet.
Socialnämndens beslut enligt andra stycket får inte överklagas.
Paragrafen innehåller bestämmelser om förfarandet vid föräldrars avtal om vårdnad m.m. och vid socialnämndens prövning av sådana avtal. Genom ett tillägg i första och tredje styckena har bestämmelserna gjorts tillämpliga även på frågor om annan kontakt än umgänge. Som en följd av att föräldrars möjlighet att träffa avtal om umgänge och annan kontakt än umgänge numera regleras i 15 a § tredje stycket har hänvisningen i andra stycket ändrats.
18 §
Föräldrar kan enligt 5 kap. 3 § socialtjänstlagen (2001:453) genom samarbetssamtal få hjälp att nå enighet i frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge.
I mål om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att i barnets intresse anordna samarbetssamtal i syfte att nå enighet mellan föräldrarna.
Om rätten lämnar uppdrag enligt andra stycket, kan den förklara att målet skall vila under en viss tid. Detsamma gäller om samarbetssamtal redan har inletts och fortsatta samtal kan antas vara till nytta. Om det finns särskilda skäl, kan rätten förlänga den utsatta tiden.
Paragrafen innehåller bestämmelser om samarbetssamtal. Genom ett tillägg i första och andra styckena har bestämmelserna gjorts tillämpliga även på frågor om annan kontakt än umgänge.
386
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
18 a §
Rätten skall, om det inte är olämpligt med hänsyn till målets beskaffenhet och andra omständigheter, verka för att föräldrarna når fram till en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa.
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 11.1.1. Domstolens ansvar för att parterna i möjlig och lämplig mån når en samförståndslösning betonas. Bestämmelsen innehåller en presumtion, som innebär att domstolen som huvudregel skall ta upp frågan om en samförståndslösning. Domstolen får aldrig verka för att en samförståndslösning ingås ”till varje pris”. Om den ena föräldern har gjort sig skyldig till våld eller annat övergrepp mot den andra föräldern, barnet eller något syskon till barnet finns det i regel inte några förutsättningar för en samförståndslösning. Det finns också andra skäl som kan medföra att det inte är lämpligt att försöka få föräldrarna att enas i frågorna rörande barnet. Det är barnet och barnets bästa som skall stå i fokus. Domstolen får således inte medverka till samförståndslösningar som handlar om ”rättvisa” mellan föräldrarna eller andra lösningar som domstolen inte anser har barnet i fokus. Det kan dock från barnets utgångspunkter finnas ett egenvärde i att uppnå samförståndslösningar därigenom att barnet kan få lugn och ro i sin tillvaro, slippa att bli ett slagträ i konflikter mellan föräldrarna, få en bra kontakt med båda föräldrarna etc. Det är dock bara barnets bästa som är av betydelse i detta sammanhang.
18 b §
Om det är lämpligt att särskild medling äger rum, får rätten uppdra åt lämplig person att försöka få föräldrarna att nå en samförståndslösning som är i enlighet med barnets bästa. Rätten kan lämna den som får uppdrag närmare anvisningar om vad han eller hon skall iaktta vid uppdragets fullgörande.
Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som rätten bestämmer lämna denna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits. Tiden får inte sättas längre än fyra veckor. Rätten får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att föräldrarna kommer överens.
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 11.1.2.
Domstolen skall i första hand själv försöka ena föräldrarna (se 18 a §). Lyckas inte detta får domstolen, om bedömningen görs att det trots domstolens försök kan finnas utrymme för en överenskommelse, förordna om medlare. Att beakta vid den bedömningen är att
387
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
en medlare oftast har möjlighet att gå längre i sina medlingsförsök än vad domstolen kan. Om domstolen anser att det inte är lämpligt att gå vidare med ytterligare försök att få föräldrarna att enas skall uppdrag om medling inte lämnas. En bedömning måste göras från fall till fall. Ett förordnande om medling förutsätter i och för sig inte samtycke från föräldrarnas sida. Vid lämplighetsbedömningen måste dock beaktas att det kan vara svårt för en medlare att utföra sitt uppdrag om en förälder direkt motsätter sig att medlare förordnas.
Hur medlarens arbete skall bedrivas får medlaren, i samråd med domstolen, bedöma från fall till fall. Domstolen kan dock lämna medlaren närmare anvisningar om hur uppdraget skall fullgöras. Medlaren skall aktivt verka för att samförstånd nås samtidigt som barnets bästa alltid skall stå i fokus vid medlingen. Ett led i att finna en samförståndslösning mellan föräldrarna kan vara att medlaren, om t.ex. umgänge mellan förälder och barn inte kommit till stånd under en period, försöker få igång ett försöksumgänge under en kortare period, för att det skall bli möjligt att göra en utvärdering av umgänget. Det är viktigt att medlaren, tillsammans med föräldrarna och om möjligt barnet, noga överväger både tid och plats för ett umgänge. Ett annat viktigt led kan vara att föräldrar och barn under en närmare bestämd period får pröva på ett boende eller ett på visst sätt utformat umgänge.
Medlarens uppdrag skall som regel vara avslutat inom fyra veckor. Domstolen får, efter framställan från medlaren, besluta om en kortare förlängning av tiden. En sådan förlängning får meddelas om den bedömningen görs att det finns goda förutsättningar att föräldrarna inom en kortare tid når en samförståndslösning. I samband med att medlarens uppdrag avslutas skall han eller hon lämna en redogörelse till domstolen för de åtgärder som han eller hon har vidtagit.
När det gäller frågan om vem som bör kunna komma ifråga för medlingsuppdrag måste, mot bakgrund av målens karaktär, personen ha förmåga att sätta barnets bästa i främsta rummet. Vidare måste personen ha förmåga att kunna hantera en känslig situation och också kunna vinna förtroende hos föräldrarna. Dessutom krävs att personen har kunskap om den familjerättsliga lagstiftningen. I vissa mål kan det vara lämpligt att förordna domare eller advokater med erfarenhet av mål om vårdnad m.m. som medlare. De personer som tidigare förordnades som medlare i verkställighetsmål i länsrätten, många gånger familjerättssekreterare och socialkonsulenter vid länsstyrelserna, kan också komma ifråga. När det gäller familjerättssekreterare är det dock viktigt att det inte finns risk för en jävs-
388
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
situation med hänsyn till om det tidigare har gjorts en vårdnadsutredning avseende föräldrarna och barnet eller om det skulle bli aktuellt med en vårdnadsutredning i det aktuella målet.
Beslutet att förordna medlare kan inte överklagas särskilt.
18 c §
En medlare som har förordnats enligt 18 b § har rätt till skälig ersättning för arbete, tidsspillan och utlägg som uppdraget har krävt. Kostnaderna för utförande av uppdraget betalas av allmänna medel. Frågan om ersättning prövas av rätten.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 11.1.2, är ny. Enligt bestämmelsen har medlaren rätt till skälig ersättning för arbete, tidsspillan och utlägg. Ersättningen till medlaren betalas av allmänna medel och utan någon återbetalningsskyldighet för föräldrarna. Domstolen prövar ersättningsfrågan. Domstolens beslut om ersättning till medlaren kan, i motsats till beslut om förordnande av medlare, överklagas särskilt (se 20 kap. 11 §).
19 §
Rätten skall se till att frågor om vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge blir tillbörligt utredda.
Innan rätten avgör ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall socialnämnd som regeringen bestämmer ges tillfälle att lämna upplysningarna. Har nämnden tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för frågans bedömning är nämnden skyldig att lämna rätten sådana upplysningar.
Om det behövs utredning utöver vad som sägs i andra stycket, får rätten uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att verkställa den. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall uppdraget lämnas till socialnämnd som regeringen bestämmer. Rätten får fastställa riktlinjer för utredningen och bestämma en viss tid inom vilken utredningen skall vara slutförd. Om det behövs, får rätten förlänga denna tid. Rätten skall se till att utredningen bedrivs skyndsamt.
Den som verkställer utredning skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för rätten. Utredaren skall, om det inte är olämpligt eller obehövligt, lämna förslag till beslut.
Utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) är en annan socialnämnd som har tillgång till upplysningar som kan vara av betydelse för utredningen skyldig att lämna sådana upplysningar på begäran av den som verkställer en utredning.
389
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
Barnet får höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
Paragrafen reglerar domstolens utredningsskyldighet i frågor om vårdnad m.m.
I första och andra styckena har, genom tillägg, bestämmelserna gjorts tillämpliga även på annan kontakt än umgänge.
Innan domstolen avgör ett mål eller ärende skall socialnämnden ges tillfälle att lämna upplysningar. Behövs utredning utöver dessa upplysningar får domstolen uppdra åt socialnämnden att utse någon att verkställa den. Normalt vänder sig domstolen i dessa fall till socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört. De nya bestämmelserna i andra och tredje styckena innebär att, om sekretess gäller för parts eller barnets personuppgifter, domstolen skall vända sig till annan socialnämnd. Vilken eller vilka socialnämnder som domstolen kan vända sig till i dessa fall bestäms av regeringen. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 11.8.
Fjärde stycket har kompletterats med en bestämmelse om att den som verkställer en vårdnadsutredning skall lämna förslag till beslut i de frågor som utretts, om det inte är olämpligt eller obehövligt. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 10.3.1. Det är viktigt att utredarens rekommendation till beslut är väl motiverat och att utredaren också lämnar en konsekvensbeskrivning, dvs. för ett resonemang om vad olika alternativ kan innebära för barnet på kort och på lång sikt.
Genom ett nytt femte stycke har det införts en möjlighet för den som verkställer en vårdnadsutredning att ta del av upplysningar från en annan socialnämnd. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 10.3.2.
Samma möjlighet som socialnämnden har i dag när det gäller att inhämta upplysningar från en annan socialnämnd med anledning av att ett avtal mellan föräldrarna skall godkännas, gäller enligt den nya bestämmelsen för den som verkställer en vårdnadsutredning. Om en annan socialnämnd har upplysningar att lämna, skall den sålunda ges tillfälle till det innan vårdnadsutredningen färdigställs. Av femte stycket framgår att den andra socialnämnden är skyldig att – utan hinder av sekretess enligt 7 kap. 4 § första stycket sekretesslagen (1980:100) – lämna upplysningar på begäran av den som verkställer en vårdnadsutredning. Detta innebär att s.k. socialtjänstsekretess inte hindrar att uppgifter lämnas till den som verkställer en utredning (se 14 kap. 1 § sekretesslagen). Däremot bryts inte s.k. familje-
390
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
rådgivningssekretess igenom av upplysningsskyldigheten (7 kap. 4 § andra stycket sekretesslagen).
Av det sagda framgår att det, om någon av föräldrarna är bosatt i en annan kommun, kan vara lämpligt att den som verkställer en vårdnadsutredning tar kontakt med socialnämnden i den kommunen. Om barnet nyligen flyttat till kommunen, blir det också aktuellt att ta kontakt med socialnämnden i barnets tidigare hemvistkommun.
20 §
Om det finns beaktansvärda skäl, får rätten i mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge besluta om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge för tiden till dess att frågan har avgjorts genom en dom eller ett beslut som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och avtalet har godkänts av socialnämnden. Om det finns skäl för det får rätten också besluta om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge att gälla under en närmare bestämd period (prövotid). Rätten skall besluta enbart efter vad som är bäst för barnet.
Innan beslut enligt första stycket meddelas skall motparten få tillfälle att yttra sig i frågan. Rätten kan inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Gäller sekretess för parts eller barnets personuppgifter skall rätten inhämta upplysningarna från socialnämnd som regeringen bestämmer. Innan socialnämnden lämnar upplysningar till rätten skall den ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet.
Beslut enligt första stycket får när som helst ändras av rätten. Har rätten meddelat ett beslut som ännu gäller när målet eller ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.
Paragrafen reglerar s.k. interimistiska beslut. Genom ett tillägg har det införts en möjlighet för domstolen att besluta interimistiskt även i en fråga om annan kontakt än umgänge.
I första stycket, som har behandlats i avsnitt 11.4, har domstolens möjlighet att meddela interimistiska beslut begränsats på det sättet att domstolen får besluta interimistiskt i en fråga endast om det finns beaktansvärda skäl. Domstolen är således inte alltid skyldig att fatta ett interimistiskt beslut, utan ett sådant bör fattas om det absolut är påkallat men inte annars. Ett fall där det kan vara nödvändigt att domstolen fattar ett interimistiskt beslut är att det har framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp som inte kan lämnas utan avseende och det finns anledning anta att ett interimistiskt beslut om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge behövs för att barnet inte skall fara illa. Ett annat fall kan vara att det finns risk för att barnet olovligen kommer att föras bort. Också i
391
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
andra, mera ”vardagliga”, situationer kan det finnas fall då ett interimistiskt beslut behövs. Exempelvis kan föräldrarna ha flyttat till skilda orter och frågan om barnets boende, och därmed skolgång m.m., måste lösas. Det finns emellertid frågor som inte kan anses så angelägna att få lösta genast att en domstol skall behöva fatta ett interimistiskt beslut. Särskilt kan detta gälla frågor om upplösning av en gemensam vårdnad. Yrkandet skall i sådana fall över huvud taget inte tas upp till prövning för tillfället utan begäran om ett interimistiskt beslut skall avslås av domstolen.
Första stycket har kompletterats med en bestämmelse om att domstolen kan förordna om interimistiska prövoperioder. Detta innebär att domstolen kan ge föräldrarna möjlighet att pröva en preliminär överenskommelse under en närmare bestämd period. Föräldrar och barn får under denna period möjlighet att testa en viss lösning för att se om den också i praktiken kan tillgodose barnets bästa.
För att ytterligare betona att det enbart är barnets bästa som skall vara avgörande för hur frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge skall lösas har den övergripande bestämmelsen i 2 a § första stycket ändrats. Motsvarande ändring har gjorts i första stycket.
Andra stycket har kompletterats med en bestämmelse som gäller mål och ärenden där part eller barnet har skyddade personuppgifter. Innan domstolen meddelar ett interimistiskt beslut kan den inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Normalt vänder sig domstolen till socialnämnden i den kommun där barnet är folkbokfört. Den nya bestämmelsen innebär att, om sekretess gäller för parts eller barnets personuppgifter, domstolen skall vända sig till annan socialnämnd. Vilken eller vilka socialnämnder som domstolen kan vända sig till bestäms av regeringen. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 11.8.
Andra stycket har även kompletterats med en bestämmelse om att socialnämnden, innan den lämnar upplysningar till domstolen, skall ha ett samtal med föräldrarna och, om det inte är olämpligt, med barnet. Denna bestämmelse har behandlats i avsnitt 8.6 och 10.2.
I andra och tredje styckena har i övrigt endast redaktionella ändringar gjorts. Nuvarande andra stycket andra meningen har flyttats till tredje stycket. Som en följd av att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad m.m. har i tredje stycket bestämmelsen om att interimistiska beslut får verkställas på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft tagits bort.
392
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
21 §
I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar dom i saken och om det finns särskilda skäl, på yrkande av en part förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet eller fullgöra det som ålagts honom eller henne.
Beslut om föreläggande enligt första stycket får överklagas endast i samband med överklagande av domen om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge.
Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt föreläggandet. Ärenden enligt detta stycke handläggs enligt lagen (1996:242)om domstolsärenden.
Paragrafen innehåller bestämmelser om vitesförelägganden i domar om vårdnad m.m.
Genom ett tillägg i första stycket har det införts en möjlighet för domstolen att, i samband med att den meddelar dom om annan kontakt än umgänge, förelägga part att vid vite fullgöra det som ålagts honom eller henne i domen. Som en följd av att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas inom ramen för det pågående målet om vårdnad m.m. gäller bestämmelsen inte längre interimistiska beslut, utan enbart domstolens domar.
En följdändring har gjorts i andra stycket.
Som en följd av att verkställighetsfrågor skall handläggas av allmän domstol i stället för förvaltningsdomstol anges i tredje stycket att rätten, dvs. allmän domstol, prövar frågor om utdömande av förelagt vite. I ett tillägg anges att sådana ärenden skall handläggas enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.
21 a §
I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge kan rätten, i samband med att den meddelar beslut som avses i 20 § första stycket, på yrkande av en part förordna om verkställighet av beslutet.
Rätten kan förelägga motparten vid vite att lämna ifrån sig barnet eller fullgöra det som ålagts honom eller henne. Om målet eller ärendet gäller vårdnad, boende eller umgänge får rätten i stället besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Härvid gäller 21 kap. 6 §
Har rätten beslutat om vite eller hämtning kan rätten förordna att beslutet skall gälla omedelbart. I fråga om beslut enligt första stycket gäller i tillämpliga delar vad som sägs i 20 § andra och tredje styckena.
393
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
Paragrafen är ny och har behandlats i avsnitt 12.3. Bestämmelsen innebär att frågan om verkställighet av ett interimistiskt beslut skall prövas av allmän domstol inom ramen för det pågående målet eller ärendet om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Frågan om det interimistiska beslutet skall verkställas skall, på yrkande av part, alltid tas upp och avgöras i samband med prövningen av det interimistiska yrkandet. Förordnar domstolen om verkställighet, får den förelägga vite eller besluta om hämtning av barnet. Domstolen är inte bunden av parts yrkande när det gäller valet av tvångsmedel.
För vissa interimistiska beslut kan det vara en fördel om domstolen också beslutar i frågan om verkställigheten av beslutet. Så kan vara fallet när domstolen fattar ett interimistiskt beslut på grund av att det t.ex. har framkommit misstankar om våld eller andra övergrepp som inte kan lämnas utan avseende och det finns anledning anta att ett interimistiskt beslut om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge behövs för att barnet inte skall fara illa. Ett annat fall kan vara att det finns risk för att barnet olovligen kommer att föras bort. Även om inget framkommit som i sig talar för att beslutet inte kommer att efterföljas, kan det i dessa situationer innebära en psykologisk press på en förälder att följa beslutet, men även en tidsmässig fördel, om beslutet om verkställighet fattas samtidigt som beslutet i frågan om t.ex. vårdnad. En annan situation då ett interimistiskt beslut behövs kan vara då föräldrarna har flyttat till skilda orter och frågan om barnets boende, och därmed skolgång m.m., måste lösas. I fråga om sådana mer ”vardagliga” situationer är det inte alltid nödvändigt för domstolen att, i samband med det interimistiska beslutet, också besluta om verkställigheten av det.
En annan form av interimistiska beslut är de som går ut på att föräldrarna under en viss bestämd prövotid får testa en viss lösning. I dessa fall torde det sällan komma i fråga att domstolen också beslutar om verkställighet av beslutet.
För det fall domstolen inte har beslutat att det interimistiska beslutet skall förenas med något tvångsmedel, kan parterna återkomma med en begäran om detta i det pågående vårdnadsmålet. Visar det sig att det interimistiska beslutet inte har efterlevts, kan domstolen fatta beslut om tvångsmedel. Samma gäller om domstolen visserligen har beslutat att det interimistiska beslutet t.ex. skall förenas med ett vitesföreläggande, men det interimistiska beslutet trots detta inte har efterlevts. Domstolen skall i ett sådant fall pröva om ytterligare viten är meningsfulla eller om förordnande om hämtning skall meddelas.
394
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
Hämtning kan endast beslutas i vissa fall och under särskilda förutsättningar (se 21 kap. 6 §).
I och med att frågan om verkställighet avgörs i samband med det interimistiska beslutet (dvs. i vårdnadsmålet) är det rättegångsbalkens bestämmelser som gäller i fråga om handläggningen.
22 §
I mål eller ärenden om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge gäller i fråga om rättegångskostnader andra och tredje styckena i stället för 18 kap.
Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. En part kan dock förpliktas att helt eller delvis ersätta motparten dennes rättegångskostnad, om han eller hon har förfarit på ett sådant sätt som avses i 18 kap. 3 eller 6 § rättegångsbalken eller om det annars finns särskilda skäl.
Skall en part enligt andra stycket helt eller delvis ersätta motpartens rättegångskostnad och har partens ställföreträdare, ombud eller biträde förfarit på ett sådant sätt som avses i 18 kap. 3 eller 6 § rättegångsbalken och därigenom vållat kostnaden helt eller delvis, kan han eller hon förpliktas att tillsammans med parten ersätta kostnaden. Rätten kan besluta om detta även om någon part inte yrkar det.
Denna paragraf tillämpas också när målet eller ärendet handläggs i högre rätt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om fördelningen av rättegångskostnader i mål eller ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Dessa rättegångskostnadsregler har gjorts tillämpliga även på mål om annan kontakt än umgänge.
20 kap. Vissa gemensamma bestämmelser om rättegången
1 §
I mål om faderskap, vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och underhåll tillämpas 14 kap. 17 och 18 §§ äktenskapsbalken.
Vid handläggning som sker enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden består tingsrätten av en lagfaren domare. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till ärendets beskaffenhet, får tingsrätten dock bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän. I ärenden enligt 6 kap. 21 § tredje stycket samt 21 och 22 kap. skall tingsrätten, vid avgörande av ärendet i sak, bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän, om inte ärendet är av enkel beskaffenhet.
395
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
Paragrafen innehåller bestämmelser om rättegången i mål och ärenden enligt föräldrabalken.
De lagrum i äktenskapsbalken som hänvisas till i första stycket innehåller bestämmelser om domstols sammansättning samt överläggning och omröstning. Genom ett tillägg har dessa bestämmelser gjorts tillämpliga även på mål om annan kontakt än umgänge.
Andra stycket har kompletterats med en bestämmelse om domstolens sammansättning i ärenden om utdömande av vite (6 kap. 21 § tredje stycket), ärenden om verkställighet (21 kap.) och ärenden om överflyttning av barn (22 kap.). Tingsrätten skall vid avgörande av ett sådant ärende i sak bestå av en lagfaren domare och tre nämndemän, om inte ärendet är av enkel beskaffenhet. Förslaget har behandlats i avsnitt 12.4.5 och 12.8.
11 §
Beslut som tingsrätten har meddelat under rättegången i frågor som avses i 6 kap. 18 c, 20 eller 21 a §, 7 kap. 15 §, 10 kap. 16 eller 17 § eller 11 kap. 18 § eller 23 § tredje stycket skall överklagas särskilt.
Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka av de beslut som tingsrätten har meddelat under rättegången som skall överklagas särskilt. Genom tillägget har bestämmelsen gjorts tillämplig även på beslut enligt 6 kap. 18 c § om ersättning till medlare och beslut enligt 6 kap. 21 a § om verkställighet av interimistiska beslut.
21 kap. Om verkställighet av domar eller avtal om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge
1 §
Avgörande enligt detta kapitel för alla frågor som rör verkställighet skall vara enbart vad som är bäst för barnet.
Verkställighet av vad allmän domstol har bestämt i dom om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge söks hos tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Har domen inte vunnit laga kraft och är det inte särskilt medgivet att verkställighet ändå får ske, får rätten inte vidta åtgärder enligt
Verkställighet av avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket och 15 a § tredje stycket söks hos tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist. Vad som i detta kapitel föreskrivs om verkställighet av dom som vunnit laga kraft gäller även ett sådant avtal.
396
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågan om verkställighet enligt andra och tredje styckena upp av Stockholms tingsrätt.
I första stycket finns en övergripande bestämmelse. Denna har behandlats i avsnitt 12.5.1. En motsvarande bestämmelse finns i nuvarande 21 kap. 1 § första stycket, men i den föreslagna bestämmelsen betonas barnets bästa ytterligare. I bestämmelsen slås fast att avgörande för alla frågor som rör verkställighet skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Detta gäller såväl vid prövningen av frågan om verkställighet som vid själva verkställighetsförfarandet. Att barnets bästa skall vara avgörande innebär inte att det i verkställighetsprocessen kan bli fråga om en ren omprövning av själva domen/avtalet om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge.
I
2 §
Ärenden enligt detta kapitel handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.
Ärenden enligt detta kapitel skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana ärenden.
I första stycket, som har behandlats i avsnitt 12.4.4, anges att samtliga ärenden enligt 21 kap. handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden. Det innebär att ärendelagens bestämmelser om bl.a. sammanträde och överklagande gäller.
Andra stycket har behandlats i avsnitt 11.9. De domare som handlägger ärenden om verkställighet skall vara särskilt utsedda av domstolen. Bestämmelsen är tillämplig i både tingsrätt och hovrätt och omfattar såväl lagfarna domare som nämndemän. Genom att handläggningen av dessa ärenden koncentreras till vissa domare kommer kompetensen och erfarenheten hos dessa domare att öka. Möjligheten att låta ett ärende om verkställighet handläggas av annan domare än den som särskilt utsetts är avsedd att användas restriktivt, i fall där
397
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
det inte är praktiskt möjligt för den domaren att själv handlägga ärendet, t.ex. vid sjukdom.
3 §
Om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge vid domstol och ansökan om verkställighet gäller samma sak, får ansökan om verkställighet inte upptas till prövning.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.2. Bestämmelsen medför att parternas möjligheter att föra processer parallellt upphör. Om en part ansöker om verkställighet av t.ex. en vårdnadsdom under tiden som det pågår ett nytt vårdnadsmål mellan parterna skall domstolen i verkställighetsärendet inte ta upp ansökan om verkställighet till prövning, utan skall i stället avvisa den. Samma gäller om vårdnadsdomen är föremål för prövning i högre instans. Inte heller skall prövningen av en ansökan om verkställighet rörande t.ex. vårdnaden fortsätta om part under tiden väcker en ny talan i vårdnadsfrågan. I sådana fall får domstolen avskriva ansökan om verkställighet från vidare handläggning.
4 §
Rätten kan vägra verkställighet, om något tillfälligt hinder finns mot det.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.2. Domstolen skall vid verkställighetsprövningen beakta endast sådana invändningar mot verkställighet som tar sikte på själva genomförandet av verkställigheten vid ett eller flera specifika tillfällen. Detta innebär att domstolen, om det saknas skäl att inte godta invändningen, kan vägra verkställighet om det finns något tillfälligt hinder mot det som har bestämts i domen eller avtalet, t.ex. att barnet vill följa med på en resa eller delta i ett läger, som äger rum under den tid umgänge skall ske. Att barnet tillfälligt är sjukt kan också medföra att domstolen bör avslå en ansökan om verkställighet. Det kan även finnas andra förhållanden som är av tillfällig natur och som bör föranleda att verkställighet vägras vid ett eller flera tillfällen. När det gäller att bedöma om det föreligger ett tillfälligt hinder eller inte måste domstolen också pröva om invändningen är berättigad eller inte. Se även 5 §.
398
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
Det förhållandet att motparten i verkställighetsärendet inte vägrar att lämna barnet ifrån sig eller t.o.m. medverkar till att överlämnande sker utgör inte en förutsättning för att ansökan om verkställighet skall tas upp till sakprövning. Domstolen kan således inte vägra verkställighet enbart på en sådan grund. Sådana omständigheter får domstolen beakta vid utformningen av beslutet om själva verkställigheten eller vid fördelningen av rättegångskostnaderna.
5 §
Åberopar part bevis eller omständighet som inte har prövats genom den dom eller det avtal som avses i 1 § och är det av hänsyn till barnets bästa påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet avser prövas på nytt, skall rätten bereda parterna och socialnämnden tillfälle att inom tre veckor väcka talan om ändring i frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Om det inte finns någon domstol vid vilken parterna och socialnämnden kan beredas tillfälle att väcka talan, får rätten inte besluta om verkställighet.
Väcks sådan talan skall ärendet om verkställighet avskrivas. Väcks inte sådan talan skall ansökan om verkställighet prövas utan avseende på den omständighet som föranlett rätten att bereda parterna och socialnämnden tillfälle att väcka talan om ändring. Innan ansökan prövas skall rätten inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.2.
Enligt första stycket skall domstolen under vissa förutsättningar bereda parterna tillfälle att inom tre veckor väcka talan om ändring i det avgörande eller avtal som ligger till grund för ansökan om verkställighet. Förutsättningarna för att domstolen skall göra en sådan hänvisning är dels att part åberopar bevis eller omständighet som inte har prövats genom det underliggande avgörandet/avtalet, dels att domstolen anser att det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet avser prövas på nytt. Domstolen måste således i två led göra en prövning av om den invändning som part har framställt är av sådan karaktär att hänvisning till att väcka talan bör ske.
Prövningen avseende det första ledet (om part har åberopat bevis eller omständighet som inte har prövats genom avgörandet/avtalet) kan medföra att omständigheter som har inträffat efter domen eller avtalet kan föranleda att domstolen hänvisar parterna att väcka talan om ändring i domen eller avtalet. Exempelvis kan det vara så att barnet efter domen eller avtalet har ändrat sin inställning t.ex. i frågan om boendet eller till att träffa en umgängesförälder. Ett annat exempel
399
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
är att en förälder efter tingsrättens dom eller föräldrarnas avtal begår kränkande handlingar mot barnet eller någon annan familjemedlem. En invändning, som på samma underlag redan har prövats av domstolen i t.ex. vårdnadsmålet, kan inte föranleda domstolen i verkställighetsärendet att hänvisa parterna att väcka talan. Grundläggande är att avgörandet om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge inte får göras till föremål för en ”ren” omprövning. Däremot kan en omständighet som visserligen förelåg vid domstolens prövning i vårdnadsmålet, men som då inte var känd för den domstolen och därför inte kunde beaktas, medföra att domstolen i verkställighetsärendet hänvisar parterna att väcka talan om ändring. Även en omständighet som visserligen kunde beaktas vid prövningen i vårdnadsmålet men som där, i brist på närmare utredning, lämnades utan avseende, kan medföra att domstolen i verkställighetsärendet hänvisar parterna att väcka talan om ändring, om part åberopar nya bevis för påståendet. Det är inte fråga om att domstolen i verkställighetsärendet, för bedömningen av om hänvisning skall ske, skall pröva riktigheten eller tillförlitligheten av bevisningen utan om den typiskt sett är sådan att den kan antas motivera förnyade överväganden i vårdnadsmålet.
Prövningen avseende det andra ledet (om det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att den fråga som ansökan om verkställighet avser prövas på nytt) innebär att inte alla invändningar, som tar sikte på det underliggande avgörandet eller avtalet, kan medföra att en hänvisning sker, utan det måste finnas en viss substans i invändningen. Det blir inte aktuellt att pröva invändningen i sak, utan att pröva huruvida invändningen – för det fall den tillmäts avseende i målet om t.ex. vårdnad – typiskt sett kan antas leda till att en ändring i det underliggande avgörandet eller avtalet bör övervägas. Parternas egen inställning i fråga om hänvisning bör ske eller inte har i sig inte någon avgörande betydelse redan av det skälet att parterna – även om domstolen inte anser att hänvisning bör ske – kan väcka talan om ändring.
I vissa fall kan det uppstå gränsdragningsproblem mellan invändningar som inte har någon bärkraft på det underliggande avgörandet/avtalet och invändningar som har det. Ett exempel kan vara att det förs fram omständigheter som visar att det finns risk för att barnet far illa vid ett visst umgängestillfälle därför att umgängesföräldern har återfallit i alkoholmissbruk. Detta kan leda till att domstolen anser att hinder mot verkställighet vid det aktuella tillfället föreligger, men att förhållandet också är sådant att det kanske skulle kunna motivera en omprövning av det underliggande avgörandet/avtalet.
400
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
En lämplig ordning torde i sådana fall kunna vara att, ifall det är tveksamt om hänvisning skall ske men det står klart att verkställighet annars bör vägras, domstolen väljer att vägra verkställighet. Aktualiseras sedan samma problematik vid nya umgängestillfällen kan det vara naturligt att, åtminstone om invändningen förs fram flera gånger, anse att det för barnets bästa är påkallat med en ny prövning av det underliggande avgörandet/avtalet och därför hänvisa parterna att väcka talan på nytt.
För det fall domstolen bereder parterna tillfälle att väcka talan om ändring bör domstolen i avvaktan på detta inte vidta någon åtgärd (se dock 8 §).
I 6 kap. 17 § anges vilken svensk domstol som är behörig att ta upp en talan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Om domstolen finner att en hänvisning att väcka talan bör ske, men det inte finns någon domstol vid vilken parterna och socialnämnden kan beredas tillfälle att väcka sådan talan, får domstolen inte besluta om verkställighet. I sådana fall skall ansökan om verkställighet avslås. Skälet till varför en sådan bestämmelse behövs har utvecklats närmare i avsnitt 12.10.1.
Om talan väcks skall domstolen enligt andra stycket avskriva verkställighetsärendet från vidare handläggning. För det fall part inte väcker talan om ändring i vårdnaden, boendet, umgänge eller kontakten skall domstolen fortsätta handläggningen av verkställighetsärendet. Ansökan om verkställighet skall sedan prövas utan avseende på den omständighet som föranlett domstolen att bereda parterna tillfälle att väcka talan om ändring. Det kan inte uteslutas att en part framställer flera invändningar och att vissa av dessa utgör hinder av tillfälligt slag, medan andra kan ge anledning att ändra det avgörande/avtal ansökan om verkställighet avser. För det fall domstolen hänvisar parterna att väcka talan, men sådan talan inte väcks, är domstolen i verkställighetsprocessen inte förhindrad att pröva de invändningar, som inte föranledde domstolen att hänvisa parterna till att väcka talan. Det är därför lämpligt att domstolen i sitt hänvisningsbeslut anger vilken eller vilka omständigheter som medförde att domstolen beredde parterna tillfälle att väcka talan.
För det fall en part inte väcker talan om ändring i t.ex. vårdnaden fastän detta är befogat, har socialnämnden möjlighet att väcka talan. Socialnämnden skall, samtidigt som parterna, beredas tillfälle att väcka talan om ändring. Det kanske är så att det är olämpligt att barnet t.ex. får umgås med en förälder i enlighet med ett tidigare domstolsavgörande men att den andra föräldern nöjer sig med att invända
401
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
detta i verkställighetsprocessen och inte väcker någon talan om ändring i avgörandet. För att säkerställa att barnet i sådana och liknande fall inte riskerar att fara illa bör socialnämnden, om den anser att det är bäst för barnet, väcka talan om ändring i frågan om t.ex. umgänge. Väcker varken socialnämnden eller parterna talan om ändring skall domstolen pröva ansökan om verkställighet. Innan ansökan prövas skall domstolen inhämta upplysningar från socialnämnden i frågan. Socialnämnden skall i yttrandet redovisa skälen till varför den inte väcker talan om ändring.
6 §
Förordnar rätten om verkställighet, får den även utan yrkande förelägga vite eller, när fråga är om vårdnad, boende eller umgänge, besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Hämtning får dock beslutas endast i de fall och under de förutsättningar som anges i andra och tredje styckena.
Är det fråga om en dom om vårdnad eller boende, får rätten besluta om hämtning av barnet, om verkställighet annars inte kan ske eller om hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada.
Är det fråga om en dom om umgänge mellan barnet och en förälder som barnet inte bor tillsammans med, får rätten besluta om hämtning av barnet, om verkställighet annars inte kan ske och barnet har ett särskilt starkt behov av umgänge med föräldern.
Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt verkställigheten.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.8, har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 3 §.
Genom ett tillägg i första stycket klargörs att domstolen inte är bunden av parts yrkande i frågan om tvångsmedel. Det framgår också att hämtning inte kan beslutas i fråga om en dom om annan kontakt än umgänge.
Andra och tredje styckena är oförändrade i förhållande till gällande rätt.
Som en följd av att handläggningen av frågor om verkställighet flyttas från förvaltningsdomstol anges i fjärde stycket att rätten, dvs. allmän domstol, prövar frågor om utdömande av vite. Handläggningen av sådana frågor sker enligt bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden (jfr 2 §).
402
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
7 §
Förordnar rätten om verkställighet får den, om det finns särskilda skäl, för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Förordnar rätten om verkställighet av en dom om umgänge eller annan kontakt än umgänge, kan rätten, när det påkallas av förhållanden som har inträffat efter domen och om det finns synnerliga skäl, vidta mindre ändringar av vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget eller kontakten.
Första stycket har behandlats i avsnitt 12.9. Paragrafen, som delvis har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 4 § andra stycket, innehåller bestämmelser om omhändertagande av barn. Domstolen får, om det finns särskilda skäl, i samband med att den förordnar om verkställighet besluta att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Ändamålet med omhändertagandet är liksom enligt gällande rätt att skapa gynnsamma betingelser för överflyttningen. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Domstolen får förordna att polismyndigheten skall verkställa beslutet. Domstolen måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
Andra stycket har behandlats i avsnitt 12.5.2. Bestämmelsen ger domstolen vissa möjligheter att, när nya förhållanden har inträffat, ändra vad som har bestämts om villkor eller tidpunkt för umgänget eller kontakten. Bestämmelsen har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 4 § tredje stycket med det tillägget att den även omfattar annan kontakt än umgänge. Tillämpningsområdet har också begränsats i förhållande till gällande rätt.
Om det framstår som onödigt att en part i annat fall måste väcka ny talan i frågan om umgänget eller kontakten, får vissa mindre justeringar i domen eller avtalet göras i verkställighetsärendet. Det kan t.ex. vara så att barnet börjar skolan. Har tingsrätten i vårdnadsmålet förordnat att hämtning och lämning av barnet skall ske vid förskolan, kan domstolen i verkställighetsärendet i stället förordna att hämtning och lämning skall ske vid barnets skola. Samma sak gäller i fråga om smärre justeringar av tidpunkterna för hämtning och lämning, t.ex. kan tidpunkterna för barnets skoldag förändras. Även tiden för själva umgänget får i vissa fall ändras. Närmast kan detta komma i
403
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
fråga i de fall där tiden för ett beslutat umgänge passerat innan verkställighetsbeslutet har meddelats, vilket t.ex. kan bli fallet när det gäller beslutat umgänge under sommartid. Detta kan också gälla när domstolen i umgängesmålet har beslutat om en upptrappning av umgänget, men tiderna för upptrappningen passerats utan att sådan skett. I dessa fall kan domstolen förlägga den beslutade upptrappningen till en efterföljande tidsperiod. Enbart i nu beskrivna eller liknande fall får jämkning ske, vilket således innebär att bestämmelsen kan tillämpas enbart i undantagsfall. Som regel bör också föräldrarna vara ense om justeringen. Om det för domstolen framstår som mer eller mindre uppenbart att en jämkning kan ske utan närmare utredning, kan domstolen dock justera domen eller avtalet även om föräldrarna är oense.
De ändringar som domstolen beslutar om får endast betydelse i det aktuella verkställighetsärendet och innebär således inte en definitiv ändring av den dom eller det avtal som ansökan om verkställighet grundar sig på.
8 §
Föreligger i ett ärende omedelbar fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan rätten, även om hänvisning enligt 5 § första stycket har skett, omedelbart förordna att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Har rätten meddelat ett beslut enligt första stycket som ännu gäller när ärendet skall avgöras, skall rätten ompröva beslutet.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.9, innehåller bestämmelser om interimistiska omhändertaganden av barn. Paragrafen har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 10 § första stycket med vissa tillägg och ändringar. Om det föreligger omedelbar fara för att barnet förs ur landet eller om saken av annan anledning är brådskande får domstolen besluta att barnet omedelbart skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Domstolen får besluta att polismyndigheten skall verkställa beslutet. Domstolen måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
Domstolen har möjlighet att ingripa interimistiskt även i de fall domstolen har berett parterna tillfälle att väcka talan om ändring enligt
404
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
5 § första stycket. Exempelvis kan den situationen uppkomma att det samtidigt som det är till barnets bästa att en ny talan i frågan om t.ex. vårdnaden väcks, finns en överhängande risk för att barnet far illa om barnet inte flyttas från den förälder som det för närvarande vistas hos. Domstolen kan då besluta om ett kortare omhändertagande av barnet.
Om ett beslut om omhändertagande fortfarande gäller när ärendet skall avgöras, t.ex. avskrivas på grund av att talan om ändring har väckts, skall omhändertagandebeslutet enligt andra stycket omprövas. Det torde endast i undantagsfall finnas anledning för domstolen att besluta om ett fortsatt omhändertagande i ytterligare några dagar.
9 §
Hämtning, omhändertagande och annan åtgärd som rör barnet skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet.
Vid hämtning och omhändertagande skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen eller omhändertagandet uppskjutas.
Paragrafen motsvarar i sak nuvarande 21 kap. 9 § FB med tillägg om att även omhändertagande av barn omfattas av bestämmelsen.
I andra stycket markeras att inte bara kontaktpersoner som utsetts med stöd av SoL utan även umgängesstöd som utsetts med stöd av FB bör närvara vid hämtning och omhändertagande.
10 §
18 kap. rättegångsbalken skall tillämpas i fråga om rättegångskostnader. Avskrivs ärendet i enlighet med 5 § andra stycket eller på grund av att parterna ingått en samförståndslösning får rätten dock förordna att vardera part skall bära sin kostnad.
Kostnader för hämtning eller omhändertagande av barn betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning eller omhändertagande av barn skall helt eller delvis betala kostnaden till staten.
Beslut i frågor enligt första och andra styckena fattas av rätten.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.1.
405
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
I första stycket anges att rättegångsbalkens bestämmelser om rättegångskostnader som huvudregel skall tillämpas i ärenden om verkställighet. För att risken för att drabbas av rättegångkostnader inte skall motverka att parterna träffar överenskommelser även på verkställighetsstadiet, gäller en särskild regel för de fall ett ärende avskrivs på grund av att parterna har kommit överens. I sådant fall har domstolen möjlighet att förordna att vardera part skall bära sin kostnad. Motsvarande möjlighet har domstolen för det fall ett ärende avskrivs på grund av att en part, efter hänvisning av domstolen i verkställighetsärendet, väcker talan i frågan om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge. Domstolen är således inte skyldig att i dessa situationer förordna att vardera part skall bära sin kostnad, utan omständigheterna kan i vissa fall motivera en annan fördelning.
Enligt andra stycket, som i sak motsvarar delar av nuvarande 21 kap. 13 § andra stycket, regleras vem som skall betala kostnader för hämtning eller omhändertagande av barn. Angående bestämmelser om hämtning av part, se 20 kap. 2 c §.
I tredje stycket anges att beslut som gäller kostnader enligt paragrafen fattas av domstolen.
11 §
Beslut, som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten, gäller omedelbart, om inte annat förordnas.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.1. Bestämmelsen innebär att domstolens beslut i ärenden om verkställighet som huvudregel gäller omedelbart. Detta gäller dock inte beslut som avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten. Domstolen har möjlighet att förordna att ett beslut som gäller omedelbart enligt bestämmelsen inte skall gälla omedelbart. Om ett beslut som gäller omedelbart överklagas kan högre rätt förordna om inhibition.
406
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
22 kap. Om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal
1 §
Avgörande enligt detta kapitel för alla frågor som rör överflyttning av barn skall vara enbart vad som är bäst för barnet.
Om dom eller avtal som avses i 21 kap. 1 § inte föreligger, kan barnets vårdnadshavare, när barnet vistas hos någon annan, begära att tingsrätten i den ort där barnet har sitt hemvist beslutar om åtgärd för att barnet skall överflyttas till vårdnadshavaren. Om det inte finns någon behörig domstol, tas frågan om överflyttning upp av Stockholms tingsrätt.
I första stycket finns en övergripande bestämmelse. Denna har behandlats i avsnitt 12.5.1. En motsvarande bestämmelse finns i nuvarande 21 kap. 1 § första stycket, men i den föreslagna bestämmelsen betonas barnets bästa ytterligare. I bestämmelsen slås fast att avgörande för alla frågor som rör överflyttning skall vara enbart vad som är bäst för barnet. Detta gäller såväl vid prövningen av frågan om överflyttning som vid själva överflyttningsförfarandet.
Andra stycket har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 7 § första stycket. I bestämmelsen anges att kapitlet omfattar de fall där barnet befinner sig hos annan än sin vårdnadshavare och det inte finns en dom eller ett av socialnämnden godkänt avtal som reglerar vårdnadsfrågan. Så kan t.ex. vara fallet om mamman ensam har vårdnaden om barnet enligt 6 kap. 3 §. Paragrafen är också tillämplig om en dom eller ett av socialnämnden godkänt avtal visserligen finns, men ansökan om åtgärd riktar sig mot annan än parten i det avgjorda målet eller i avtalet. I stycket regleras också forumfrågan. Frågor om överflyttning av barn i andra fall än enligt domstolsavgörande eller avtal prövas av allmän domstol. Skälen till varför handläggningen av dessa frågor flyttas från förvaltningsdomstolarna har utvecklats närmare i avsnitt 12.4.2. Forumregeln är utformad som den forumregel som gäller för mål enligt 6 kap. (se avsnitt 12.7).
2 §
Ärenden enligt detta kapitel handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden.
Ärenden enligt detta kapitel skall i tingsrätt och hovrätt, om det inte möter hinder, handläggas av lagfarna domare som särskilt har utsetts av domstolen att handlägga sådana ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän som anlitas för tjänstgöring i sådana ärenden.
407
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
I första stycket, som har behandlats i avsnitt 12.4.4, anges att samtliga ärenden enligt 22 kap. handläggs enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden. Det innebär att ärendelagens bestämmelser om bl.a. sammanträde och överklagande gäller.
Andra stycket har behandlats i avsnitt 11.9. De domare som handlägger ärenden om överflyttning skall vara särskilt utsedda av domstolen. Bestämmelsen är tillämplig i både tingsrätt och hovrätt och omfattar såväl lagfarna domare som nämndemän. Genom att handläggningen av dessa ärenden koncentreras till vissa domare kommer kompetensen och erfarenheten hos dessa domare att öka. Möjligheten att låta ett ärende om överflyttning handläggas av annan domare än den som särskilt utsetts är avsedd att användas restriktivt, i fall där det inte är praktiskt möjligt för den domaren att själv handlägga ärendet, t.ex. vid sjukdom.
3 §
Ansökan om överflyttning får inte upptas till prövning om det mellan parterna pågår ett mål eller ärende rörande vårdnad om barnet vid domstol.
Ansökan om överflyttning får inte heller upptas till prövning, om ett flyttningsförbud enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga föreligger beträffande barnet.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.3.
Första stycket saknar motsvarighet i gällande rätt och medför att det inte längre är möjligt för en part att föra parallella processer. Om en part ansöker om överflyttning av barnet under tiden som det pågår ett vårdnadsmål mellan parterna får domstolen inte ta upp ansökan om överflyttning till prövning, utan skall i stället avvisa den. Inte heller skall prövningen av en ansökan om överflyttning fortsätta om part under tiden väcker talan i vårdnadsfrågan. I sådana fall får domstolen avskriva ansökan om överflyttning från vidare handläggning.
Andra stycket motsvarar nuvarande 21 kap. 7 § tredje stycket.
4 §
Rätten kan vägra att vidta den begärda åtgärden, om det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan om vårdnaden prövas av domstol.
Har barnet fyllt tolv år, får begärd åtgärd inte vidtas mot dess vilja utom då rätten finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller, om barnet ännu inte har fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande sätt.
408
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
Rätten får även i andra fall vägra att vidta den begärda åtgärden, om det finns en risk som inte är ringa för att barnets kroppsliga eller själsliga hälsa skadas.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.3. Första stycket motsvarar nuvarande 21 kap. 7 § andra stycket, andra stycket motsvarar nuvarande 21 kap. 5 § och tredje stycket motsvarar nuvarande 21 kap. 6 § andra stycket.
5 §
Bestämmelserna i
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.4.2, motsvarar nuvarande 21 kap. 8 § med vissa språkliga ändringar. Bestämmelsen omfattar de fall där föräldrarna (eller särskilt förordnade vårdnadshavare) har gemensam vårdnad om barnet på grund av lag (t.ex. 6 kap. 3 § första stycket) och den ena föräldern, utan något beaktansvärt skäl, egenmäktigt för bort eller håller kvar barnet och den andra föräldern begär rättelse.
6 §
Innan rätten förordnar om överflyttning, får den uppdra åt tjänsteman inom socialtjänsten att verka för att den som har hand om barnet frivilligt skall överlämna barnet till den part som har begärt överflyttning. Sådant uppdrag får även lämnas åt någon annan lämplig person.
Den som har fått ett uppdrag enligt första stycket skall inom den tid som rätten bestämmer lämna denna en redogörelse för de åtgärder som har vidtagits och vad som i övrigt har kommit fram. Tiden får inte sättas längre än två veckor. Rätten får dock förlänga tiden, om det finns förutsättningar för att nå en frivillig fullgörelse.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.3. Den har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 2 §. Vissa språkliga justeringar har gjorts.
7 §
Förordnar rätten att barnet skall överflyttas, får den även utan yrkande förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg. Hämtning får dock beslutas endast om överflytt-
409
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
ning annars inte kan ske eller hämtning är nödvändig för att undvika att barnet lider allvarlig skada.
Frågor om utdömande av förelagt vite prövas av rätten på ansökan av den part som har begärt överflyttning.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.8, har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 3 §.
Genom ett tillägg i första stycket klargörs att domstolen inte är bunden av parts yrkande i frågan om tvångsmedel.
Som en följd av att handläggningen av frågor om överflyttning flyttas från förvaltningsdomstol anges i andra stycket att rätten, dvs. allmän domstol, prövar frågor om utdömande av vite. Handläggningen av sådana frågor sker enligt bestämmelserna i lagen (1996:242) om domstolsärenden (jfr 2 §).
8 §
Om det finns särskilda skäl, får rätten för att underlätta att barnet överflyttas föreskriva att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.9. Den har delvis sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 4 § andra stycket och innehåller bestämmelser om omhändertagande av barn. Domstolen får, om det finns särskilda skäl, i samband med att den förordnar om överflyttning besluta att barnet tillfälligt skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Ändamålet med omhändertagandet är liksom enligt gällande rätt att skapa gynnsamma betingelser för överflyttningen. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Domstolen får förordna att polismyndigheten skall verkställa beslutet. Domstolen måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
9 §
Föreligger i ett ärende fara för att barnet förs ur landet eller är saken av annan anledning brådskande, kan rätten omedelbart förordna att barnet skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Rätten får förordna att beslutet skall verkställas genom polismyndighetens försorg.
410
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
Kan ett beslut enligt första stycket inte avvaktas, får polismyndigheten, oavsett om något ärende är anhängigt, vidta sådana omedelbara åtgärder som kan ske utan skada för barnet. När en sådan åtgärd vidtas skall om möjligt närvara en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog. Om möjligt skall också företrädare för socialtjänsten eller i förekommande fall ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) närvara. Åtgärden skall genast anmälas till rätten, som utan dröjsmål prövar om den skall bestå.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.9, innehåller bestämmelser om interimistiska omhändertaganden av barn.
Första stycket har sin motsvarighet i nuvarande 21 kap. 10 § första stycket med vissa tillägg och ändringar. Domstolen får, om det föreligger omedelbar fara för att barnet förs ur landet eller om saken av annan anledning är brådskande, besluta att barnet omedelbart skall tas om hand av socialnämnden eller på annat lämpligt sätt. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och endast mycket kortvariga omhändertaganden kan komma i fråga. Domstolen får besluta att polismyndigheten skall verkställa beslutet. Domstolen måste göra en bedömning i varje enskilt fall om det är nödvändigt att omhändertagandet sker genom polismyndighetens försorg.
Andra stycket motsvarar i sak nuvarande 21 kap. 10 § andra stycket. Det markeras att inte bara kontaktpersoner som utsetts med stöd av SoL utan även umgängesstöd som utsetts med stöd av FB om möjligt skall närvara när en sådan åtgärd som avses i bestämmelsen vidtas.
10 §
Hämtning, omhändertagande och annan åtgärd som rör barnet skall utföras på ett sätt som är så skonsamt som möjligt för barnet.
Vid hämtning och omhändertagande skall någon som kan vara till stöd för barnet närvara. Finns det ett sådant umgängesstöd som avses i föräldrabalken eller en sådan kontaktperson för barnet som avses i socialtjänstlagen (2001:453) bör denne anlitas. Om möjligt skall också en barnläkare, barnpsykiater eller barnpsykolog medverka. Om barnet på grund av sjukdom inte bör flyttas eller om det möter något annat särskilt hinder, skall hämtningen eller omhändertagandet uppskjutas.
Paragrafen motsvarar i sak nuvarande 21 kap. 9 § med tillägg om att även omhändertagande av barn omfattas av bestämmelsen.
411
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
I andra stycket markeras att inte bara kontaktpersoner som utsetts med stöd av SoL utan även umgängesstöd som utsetts med stöd av FB bör närvara vid hämtning och omhändertagande.
11 §
Vid muntlig förhandling får barnet höras inför rätten, om särskilda skäl talar för det och det är uppenbart att barnet inte kan ta skada av att höras.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.5.1, motsvarar nuvarande 21 kap. 12 § andra stycket.
12 §
18 kap. rättegångsbalken skall tillämpas i fråga om rättegångskostnader. Återkallar part sin ansökan på grund av att parterna ingått en samförståndslösning får rätten dock förordna att vardera part skall bära sin kostnad.
Kostnader för utförande av uppdrag enligt 6 § första stycket andra meningen och för hämtning eller omhändertagande av barn betalas av allmänna medel. Rätten får efter vad som är skäligt besluta att en part som har föranlett kostnad för hämtning eller omhändertagande skall helt eller delvis betala kostnaden till staten.
Beslut i frågor enligt första och andra styckena fattas av rätten.
Paragrafen har behandlats i avsnitt 12.5.1.
I första stycket anges att rättegångsbalkens bestämmelser om rättegångskostnader som huvudregel skall tillämpas i ärenden om överflyttning. För att risken för att drabbas av rättegångkostnader inte skall motverka att parterna träffar överenskommelser, gäller en särskild regel för de fall ett ärende avskrivs på grund av att parterna har kommit överens. I sådant fall har domstolen möjlighet att förordna att vardera part skall bära sin kostnad. Domstolen är således inte skyldig att i denna situation förordna att vardera part skall bära sin kostnad, utan omständigheterna kan i vissa fall motivera en annan fördelning.
Enligt andra stycket, som i sak motsvarar delar av nuvarande 21 kap. 13 § andra stycket, regleras vem som skall betala kostnader för uppdrag som utförts av annan person än tjänsteman inom socialtjänsten och kostnader för hämtning eller omhändertagande av barn. Angående bestämmelser om hämtning av part, se 20 kap. 2 c §.
412
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
I tredje stycket anges att beslut som gäller kostnader enligt paragrafen fattas av domstolen.
13 §
Rätten kan förordna att beslut som inte avser utdömande av vite, ersättning för parts kostnader eller parts skyldighet att betala kostnader till staten skall gälla omedelbart.
Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 12.5.1, motsvarar nuvarande 21 kap. 14 §.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007 och i fråga om 20 kap. 11 § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 den dag regeringen bestämmer.
2.Mål om verkställighet och överflyttning enligt 21 kap. föräldrabalken i dess äldre lydelse, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelserna i 21 kap. 1 och 7 §§ föräldrabalken
ideras äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken. Om det pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan parterna i allmän domstol och rör målet om verkställighet eller överflyttning samma sak, skall förvaltningsdomstolen avskriva målet från vidare handläggning.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007 med undantag för 20 kap. 11 § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131. Sistnämnda bestämmelse föreslås upphöra att gälla den dag regeringen bestämmer (se kapitel 13).
Mål om verkställighet och överflyttning som har anhängiggjorts vid länsrätt före ikraftträdandet av lagändringarna skall bli föremål för fortsatt handläggning vid den domstol där ansökan tagits upp. De upphävda bestämmelserna i 21 kap. skall tillämpas i sådana mål. Om det pågår ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge eller annan kontakt än umgänge mellan parterna i allmän domstol och rör målet om verkställighet eller överflyttning samma sak, skall dock förvaltningsdomstolen avskriva målet från vidare handläggning. Några övergångsbestämmelser i övrigt finns inte, vilket innebär att bestämmelserna, i den mån processrättsliga regler inte utgör hinder
413
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
mot det, tillämpas även i mål som har inletts före ikraftträdandet (se kapitel 13).
15.2Förslaget till lag om ändring i äktenskapsbalken
14 kap. Äktenskapsmål och mål om underhåll
5 §
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen pröva frågor om underhållsbidrag, vårdnad om barn, barns boende, umgänge med barn, annan kontakt än umgänge med barn, rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad till dess att bodelning sker och förbud att besöka varandra. Yrkanden i sådana frågor framställs i den ansökan genom vilken talan om äktenskapsskillnad väcks. Har sådan talan redan väckts, får yrkandena framställas muntligen inför domstolen eller skriftligen utan särskild stämning.
I målet får även prövas frågan om förordnande av bodelningsförrättare.
Domstolen får i äktenskapsmål pröva frågor om bl.a. vårdnad om barn. Som en följd av att domstolen i fortsättningen skall kunna besluta om annan kontakt än umgänge har första stycket ändrats så att domstolen i äktenskapsmål kan pröva även en sådan fråga.
7 §
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen, för tiden till dess att frågan har avgjorts genom dom som har vunnit laga kraft, på yrkande av någon av makarna
1.bestämma vem av makarna som skall ha rätt att bo kvar i makarnas gemensamma bostad, dock längst för tiden till dess att bodelning har skett,
2.förordna om skyldighet för den ena maken att utge bidrag till den andra makens underhåll.
I sådant mål får domstolen också, för tiden till dess att skillnadsfrågan har avgjorts genom dom som har vunnit laga kraft, på yrkande av någon av makarna förbjuda makarna att besöka varandra.
Ett beslut enligt första stycket får verkställas på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Ett beslut enligt andra stycket gäller på samma sätt som en dom som har vunnit laga kraft. Beslut enligt första eller andra stycket får dock när som helst ändras av domstolen.
Överträder någon ett förbud enligt andra stycket, tillämpas 24 § lagen (1988:688) om besöksförbud.
414
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
I mål om äktenskapsskillnad får domstolen dessutom, med tillämpning av bestämmelserna i föräldrabalken, förordna om vad som skall gälla i fråga om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge och bidrag till barns underhåll för tiden till dess att sådan fråga har avgjorts genom en dom som har vunnit laga kraft eller föräldrarna har träffat ett avtal om frågan och, i de fall det krävs för att avtalet skall gälla, avtalet har godkänts av socialnämnden.
Enligt paragrafen kan domstolen i äktenskapsmål meddela interimistiska beslut beträffande de frågor som anges i 5 §. Genom ett tillägg till femte stycket får domstolen i äktenskapsmål meddela interimistiska beslut även om annan kontakt än umgänge.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007 och i fråga om 18 kap. 3 a § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131 den dag regeringen bestämmer.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007 med undantag för 18 kap. 3 a § i sin lydelse enligt prop. 2004/05:131. Sistnämnda bestämmelse föreslås upphöra att gälla den dag regeringen bestämmer (se kapitel 13). Några särskilda övergångsbestämmelser finns inte. Det innebär att de nya bestämmelserna tillämpas även i mål som inletts före ikraftträdandet.
15.3Förslaget till lag om ändring i lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område
9 §
Ansökan om verkställighet görs hos kronofogdemyndigheten eller, i fall som avses i 6 §, hos tingsrätten.
Till ansökningen skall fogas
1.om ansökningen rör verkställighet av en dom eller av ett beslut som avses i 5 § 5, av vederbörande myndighet bestyrkt avskrift av exekutionstiteln samt bevis att denna har vunnit laga kraft eller, i fråga om icke lagakraftvunnen dom, bevis att den utan hinder därav får verkställas i den stat där den har meddelats,
2.om ansökningen rör verkställighet av en förlikning, bestyrkt avskrift av förlikningen och bevis att denna får verkställas i den stat där den har ingåtts,
415
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
3.om ansökningen rör verkställighet av ett skuldebrev som avses i 5 § 3 och 4, bestyrkt avskrift av skuldebrevet och bevis att detta kan utgöra grund för verkställighet utan rättegång i den stat där gäldenären undertecknat skuldebrevet samt bevis att denne vid tidpunkten för undertecknandet hade hemvist i den staten,
4.om ansökningen rör verkställighet av ett avgörande som avses 6 §, bestyrkt avskrift av exekutionstiteln och bevis att den kan utgöra grund för verkställighet i den stat där den har upprättats.
Handling, som är avfattad på annat språk än danska, norska eller svenska, skall vara åtföljd av bestyrkt översättning till något av dessa språk, om inte kronofogdemyndigheten eller tingsrätten medger undantag.
I paragrafens första stycke regleras forumfrågan. Ansökan om verkställighet i frågor som rör bl.a. vårdnad och umgänge görs hos tingsrätt. Skälen till varför handläggningen av dessa frågor flyttas från förvaltningsdomstolarna har utvecklats närmare i avsnitt 12.10.2.
I tredje stycket har en följdändring gjorts.
12 §
Verkställighet, som sökes hos tingsrätten, sker enligt vad som är föreskrivet om verkställighet av svensk domstols avgörande i motsvarande fall.
En följdändring har gjorts i paragrafen med anledning av att handläggningen av frågor om verkställighet av bl.a. domar om vårdnad och umgänge flyttas till allmän domstol.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.
2.Mål enligt denna lag, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelsen i 9 § lagen (1977:595) om erkännande och verkställighet av nordiska domar på privaträttens område i dess äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007. Mål enligt denna lag som har anhängiggjorts vid länsrätt före ikraft-
trädandet av lagändringarna skall bli föremål för fortsatt handläggning vid den domstol där ansökan tagits upp. De upphävda bestämmelserna i 21 kap. FB skall tillämpas i sådana mål.
416
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
15.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn
13 §
Ansökan om verkställighet av ett avgörande som avses i 5 § eller om överflyttning av barn enligt 11 § görs hos Stockholms tingsrätt.
Paragrafen reglerar forumfrågan. Ansökan om verkställighet eller överflyttning skall göras hos Stockholms tingsrätt. Skälen till varför handläggningen av dessa frågor flyttas från förvaltningsdomstolarna och till Stockholms tingsrätt har utvecklats närmare i avsnitt 12.6.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.
2.Mål enligt denna lag, vilka före ikraftträdandet har inletts vid den länsrätt som enligt bestämmelsen i 13 § lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn i dess äldre lydelse då var behörig, skall handläggas där även efter ikraftträdandet. Handläggningen och prövningen i målet skall
itillämpliga delar ske enligt de upphävda bestämmelserna i 21 kap. föräldrabalken.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007. Mål enligt denna lag som har anhängiggjorts vid länsrätt före ikraft-
trädandet av lagändringarna skall bli föremål för fortsatt handläggning vid den domstol där ansökan tagits upp. De upphävda bestämmelserna i 21 kap. FB skall i tillämpliga delar tillämpas i sådana mål.
15.5Förslaget till lag om ändring i socialtjänstlagen (2001:453)
5 kap. Särskilda bestämmelser för olika grupper
1 §
Socialnämnden skall
– verka för att barn och ungdom växer upp under trygga och goda förhållanden,
417
| Författningskommentar | SOU 2005:43 |
–i nära samarbete med hemmen främja en allsidig personlighetsutveckling och en gynnsam fysisk och social utveckling hos barn och ungdom,
–med särskild uppmärksamhet följa utvecklingen hos barn och ungdom som har visat tecken till en ogynnsam utveckling,
–aktivt arbeta för att förebygga och motverka missbruk bland barn och ungdom av alkoholhaltiga drycker, andra berusningsmedel eller beroendeframkallande medel samt dopningsmedel,
–i nära samarbete med hemmen sörja för att barn och ungdom som riskerar att utvecklas ogynnsamt får det skydd och stöd som de behöver och, om hänsynen till den unges bästa motiverar det, vård och fostran utanför det egna hemmet,
–i sin omsorg om barn och ungdom tillgodose det särskilda behov av stöd och hjälp som kan finnas sedan ett mål eller ärende om vårdnad, boende, umgänge, annan kontakt än umgänge eller adoption har avgjorts,
–verka för att en åtgärd som avses i 6 kap. 15 c § föräldrabalken kommer till stånd.
Paragrafen innehåller bestämmelser om socialnämndens omsorg om barn och ungdom.
Genom ett tillägg till nuvarande sista ledet kommer socialnämndens skyldighet att ge stöd och hjälp att gälla även sedan ett mål eller ärende om annan kontakt än umgänge har avgjorts.
I paragrafen föreslås ett nytt sista led. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.5. Genom bestämmelsen markeras socialnämndens skyldighet att verka för att en åtgärd enligt 6 kap. 15 c § FB som domstolen har beslutat om kommer till stånd och sker på det sätt som domstolen har bestämt. Se vidare 6 kap. 15 c § FB.
1 b §
I fråga om socialnämndens skyldigheter och vad socialnämnden i övrigt har att beakta när det gäller barn som berörs av mål och ärenden enligt 6, 21 och 22 kap. föräldrabalken finns särskilda bestämmelser i dessa kapitel.
Paragrafen är ny. Den innehåller en upplysning till socialnämnden om att den har vissa skyldigheter när det gäller barn som berörs av mål och ärenden enligt 6, 21 och 22 kap. FB. I dessa kapitel anges också annat som socialnämnden har att beakta.
418
| SOU 2005:43 | Författningskommentar |
3 §
Kommunen skall sörja för
–att föräldrar kan erbjudas samtal under sakkunnig ledning i syfte att nå enighet i frågor som gäller vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge (samarbetssamtal) samt
–att föräldrar får hjälp att träffa avtal enligt 6 kap. 6 §, 14 a § andra stycket eller 15 a § tredje stycket föräldrabalken.
Kommunen skall sörja för att familjerådgivning genom kommunens försorg eller annars genom lämplig yrkesmässig rådgivare kan erbjudas dem som begär det.
Med familjerådgivning avses i denna lag en verksamhet som består i samtal med syfte att bearbeta samlevnadskonflikter i parförhållanden och familjer.
Genom ett tillägg till paragrafens första stycke utsträcks kommunens skyldighet att sörja för att föräldrar kan erbjudas samarbetssamtal till att avse även frågor om annan kontakt än umgänge.
Som en följd av att föräldrars möjlighet att träffa avtal om umgänge och annan kontakt än umgänge numera regleras i 6 kap. 15 a § tredje stycket FB har hänvisningen i andra ledet ändrats.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2007.
De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 2007. Några särskilda övergångsbestämmelser finns inte. De nya bestämmelserna skall alltså tillämpas från ikraftträdandet.
419
Reservationer och särskilda yttranden
Reservation av ledamöterna Stefan Tornberg (c), Kjell Eldensjö (kd) och Solveig Hellquist (fp)
Föräldrarnas krav på rättvisa har alltför ofta kommit i fokus i stället för deras ansvar att som vårdnadshavare erbjuda barnet omvårdnad och skydd. Därför är det nödvändigt att tydligare sätta barnets situation och perspektiv i fokus vid alla beslut som rör vårdnad, boende, umgänge och annan kontakt än umgänge. Enbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande.
Tyvärr visar de granskningar, enkäter och hearingar som kommittén genomfört, att tillämpningen av dagens lagstiftning inte i tillräcklig omfattning utgått från vad som är bäst för barnet. Därför är kommitténs förslag i betänkandet mycket angelägna. Barnets bästa sätts i fokus. De risker för barnet – som våld och andra övergrepp i barnets närhet utgör – tydliggörs. Uttryckliga krav ställs på att domare skall ha mer fortbildning och bättre kompetens om barns situation och utveckling.
Det är också viktigt att antalet processer kring barnet minimeras, genom att större kraft ägnas åt att göra rätt från början – såväl i samarbetssamtal, vårdnadsutredningar som i domstolarnas avgöranden. Vi delar kommitténs bedömningar och förslag i huvudsak, men vill anmäla avvikande mening på två områden:
Växelvis boende mot en förälders vilja
Det ska inte vara möjligt att döma till växelvis boende mot en förälders vilja. Förutsättningen för att växelvis boende ska vara bra för barnet är att föräldrarna kan samarbeta och inte låter sina inbördes konflikter påverka barnets situation. Därför måste föräldrarna kunna hantera frågan om växelvis boende på ett flexibelt sätt. Vi anser inte att detta går att förena med en dom mot en förälders vilja. Det växel-
421
| Reservationer och särskilda yttranden | SOU 2005:43 |
visa boendet riskerar i sådana fall att bli en källa till fortsatta konflikter, vilket påverkar barnet negativt.
Kostnadskonsekvenserna för rättsväsendet och kommunerna
Vi delar uppfattningen att de ändringar som föreslås främst kommer att leda till kostnadsökningar initialt, men anser dock att förslagen även på sikt kommer att innebära kostnader. De krav som kommitténs förslag ställer på ökade insatser från socialnämnderna och på domares kompetensutveckling kommer enligt vår mening inte att helt kunna kompenseras ekonomiskt av ett bättre beslutsunderlag och en effektivare domstolsprocess. Redan idag kan vi konstatera att de besparingskrav som riktats mot rättsväsendet har resulterat i t.ex. inställda seminarier för domare i vårdnadsmål. Kommunerna måste i enlighet med finansieringsprincipen kompenseras fullt ut för de kostnadsökningar som socialnämndernas utökade uppgifter medför. Staten måste också fullt ut svara för de kostnader som uppstår för de socialnämnder som regeringen utser enligt den föreslagna forumregeln där någon förälder eller barnet har skyddade personuppgifter.
422
| SOU 2005:43 | Reservationer och särskilda yttranden |
Reservation av ledamoten Cecilia Magnusson (m)
Inledningsvis vill jag framföra att arbetet i 2002 års vårdnadskommitté präglats av ett gott samarbetsklimat, en mycket stark fokusering på barnperspektivet samt vad som är bäst för barnet i varje del av vårdnadsprocessen. Jag står bakom huvuddelen av utredningens förslag. Ett antal frågor anser jag emellertid borde ha lösts på ett annat sätt än vad majoriteten föreslår, och jag redogör nedan för mina ställningstaganden.
Jag beklagar att den parlamentariska kommittén inte tillåtits arbeta självständigt i ordets rätta bemärkelse. Styrning från departementets sida har varit påträngande, särskilt genom tillkomsten av tilläggsdirektiven 2005:35. Det synes mindre väl valt att genom snävt hållna tilläggsdirektiv i ett sent skede av utredningen vilja styra utredningens slutsatser.
Kapitel 5 Växelvis boende mot en förälders vilja
Genom 1998 års reform infördes en bestämmelse som innebär att domstolen, under förutsättning att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet, kan besluta om vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med. Bestämmelsen har genom praxis kommit att innebära att domstolen har möjlighet att besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna, så kallat växelvis boende. Barnets bästa skall vara avgörande för ett sådant beslut. Kommittén vill nu att denna möjlighet skall komma till direkt uttryck i lagtexten.
Jag anser inte att man bör skriva in möjligheten att besluta om växelvis boende i lagtexten. Dels är rättsläget klarlagt genom praxis, så tveksamheter kring detta torde vara ytterst ovanliga. Dels – och detta är min främsta invändning – bör växelvis boende mot en förälders vilja endast komma ifråga i yttersta undantagsfall. Jag vill här understryka vikten av barnperspektivet. Växelvis boende skall endast komma i fråga då föräldrarna kan komma överens kring det vardagliga, liksom övriga frågor som kan vara förenade med barnets boende, tillsyn och vård. Vidare skall barnet uttryckligen ha uttalat att det vill bo hos bägge föräldrarna – naturligtvis förutsatt att barnet uppnått en sådan mognad att dess egen vilja kan tillmätas rimligt hänsyn.
Jag reserverar mig därför emot att det tas in en uttrycklig lagregel om växelvis boende i lagtexten.
423
| Reservationer och särskilda yttranden | SOU 2005:43 |
Kapitel 9.3 Ekonomiska frågor i vårdnadsprocesser
Vårdnadstvister är behäftade med en rad komplicerade frågeställningar om föräldrarnas ekonomiska ansvar för barnet. Kommittén vill inte uttala sig till förmån för samarbetssamtal kring de ekonomiska frågorna, utan nöjer sig med att konstatera att det både finns för- och nackdelar med ett sådant system.
Det är min uppfattning att en helhetssyn på vårdnadstvister och deras lösning också måste ta i beaktande föräldrarnas ekonomiska ansvar. Detta särskilt då problem med och meningsskiljaktigheter kring ekonomin ligger bakom en stor andel skilsmässor. Kommittén anser att ett förslag om ekonomiska samarbetssamtal skulle fordra alltför stora resurstillskott till kommunerna. Statens ekonomiska tillkortakommanden får dock inte stå över behovet av en helhetslösning vid vårdnadsavgöranden.
Jag reserverar mig därför till förmån för att kommunerna skall erbjuda föräldrar samarbetssamtal om barnets försörjning.
Kapitel 12 Medling i verkställighetsmål
Kommittén vill se en ökad användning av medling tidigt i vårdnadsprocessen. Jag instämmer helt i det. Jag är däremot tveksam till att helt utmönstra medlingsinstitutet ur verkställighetsprocessen.
Det förefaller mindre väl genomtänkt att stänga dörren till medling inom verkställighetsmål. Verkställighetsprocesser kan utgöra extrema situationer av slag som är svåra att föreställa sig. I dessa svåra situationer utgör medling ett humant och effektivt verktyg, en ventil, i syfte att så långt det är möjligt undvika tillämpningen av tvångsmedel. Medling kan ge tvistande föräldrar en sista möjlighet att komma överens. Min uppfattning är att barnperspektivet bör genomsyra även verkställighetsprocessen. Om det finns den minsta chans att domstolen kan undvika att tillämpa tvångsmedel, som exempelvis polishämtning, så anser jag att möjligheten till medling skall tas tillvara för att skydda barnen. Det är alltid till barnens bästa om föräldrarna kan förmås att komma överens, även om det bara är på en enda punkt i verkställigheten av vårdnaden eller umgänget.
Jag reserverar mig därför emot att ta bort möjligheten till medling inom verkställighetsprocessen.
424
| SOU 2005:43 | Reservationer och särskilda yttranden |
Kapitel 14 Kostnads- och konsekvensanalys
Rättsväsendet är i dag underfinansierat sedan många år. Det är min uppfattning att för att kommitténs förslag skall kunna genomföras krävs att rättsväsendet tillförs ytterligare ekonomiska resurser. Kommitténs förslag måste tillåtas kosta pengar för att de skall bli effektiva och fungera i praktiken.
Resurser kommer att krävas för utbildning av framför allt domare. Det kan konstateras att ingen utbildning av domare i vårdnadsmål har skett under 2003 eller 2004 av besparingsskäl. Även nämndemän är i stort behov av kompetensutveckling. Det borde i vårdnadsmål ställas lika höga krav på nämndemännen som i ungdomsmål. Det måste tillskjutas resurser till ut- och fortbildning av dem som har att döma och besluta i vårdnadsmål, särskilt med hänsyn till målens karaktär av
Kommunernas socialtjänst kommer att behöva betydande resurstillskott för att kommitténs förslag skall få genomslag. Om barnens rätt att komma till tals skall kunna förverkligas, i alla vårdnadsmål, krävs ökade personella resurser och kompetensutvecklingsinsatser. Det samma gäller behovet att ytterligare höja kvaliteten på vårdnadsutredningarna samt skärpta förslag på uppföljning av vårdnadsavtal och samarbetssamtal.
Som ovan nämnts avstår kommittén från förslag om samarbetssamtal om ekonomiska frågor därför att de befaras bli för dyrbara för staten.
Jag anser sammanfattningsvis att kommittén borde ha gjort en mer realistisk kostnadsanalys av förslagen och gjort en skarp skrivning om vikten av att tillföra de resurser som krävs för att barnperspektivet skall få genomslag i vårdnadsprocesser.
425
| Reservationer och särskilda yttranden | SOU 2005:43 |
Reservation av ledamoten Bitte Engzell (v)
Jag bedömer att kommittén med det presenterade förslaget lyckats ta viktiga steg framåt för att stärka barnets bästa ur ett barnperspektiv i
Kommittén slår fast att hot, våld eller kränkande behandling av någon familjemedlem är ett övergrepp mot barnet och utesluter gemensam vårdnad.
Kommittén gör också bedömningen att gemensam vårdnad eller växelvis boende inte är möjligt om föräldrarna är djupt oeniga, eftersom det förutsätter ett gott samarbete mellan föräldrarna.
Kvinno- och barnfridsperspektivet har erfarenhetsmässigt inte tillräckligt tillgodosetts med nuvarande lagstiftning. Samhällets könsmaktsordning skrivs inte ut explicit i kommitténs förslag. Det är ändå den kunskapen som måste ligga till grund för riskbedömningar i vårdnadsprocesser för att skydda barnet.
Begreppet umgängessabotage ska utmönstras ur texterna.
Ordet umgängessabotage presumerar att en part saboterar ett umgänge mellan ett barn och en förälder. Domstolarna ser ofta negativt på den förälder som vägrar den andre umgänge utifrån påstått våld, hot eller övergrepp som ej kunnat styrkas eller bevisas. Men den oro som förmår en förälder att hindra umgänge sker oftast i syfte att skydda barnet – vilket är en skyldighet enligt föräldrabalken – och bör bedömas därefter, både språkligt och faktiskt.
426
| SOU 2005:43 | Reservationer och särskilda yttranden |
Domstolarna ska göra en systematisk riskanalys i det förelagda kommittéförslaget och som metod vill jag särskilt nämna Nya Zeelands ”16 B Guardian Ship Act”.
Lagstiftaren (och jag delar den uppfattningen) anser att den övervägande delen av barn till separerade föräldrar mår bäst av att föräldrarna har gemensam vårdnad om barnet. Idag har 95 % av tidigare gifta föräldrar och 86 % av före detta sammanboende föräldrar gemensam vårdnad om gemensamma barn. Siffrorna betyder inte självklart att lösningen alltid är den bästa ur ett barnperspektiv eftersom våldshändelser i familjen inte alltid kommer till myndigheternas kännedom. Barn i familjer där en part önskar ensam vårdnad på grund av våld/sexuella övergrepp/kränkningar/hot bör därför alltid särskilt uppmärksammas. Det kan nämnas att ingen svensk forskning bedrivs angående hur vanligt det är med att våld förevarit innan en vårdnadstvist. Sådana forskningsresultat finns från Danmark och Storbritannien. Dessa visar att mannens våld är en del av orsaken i 1/4 av skilsmässorna i Danmark och 1/3 i Storbritannien. Det är rimligt att anta att Sverige inte skiljer sig avsevärt från dessa länder. Det betyder i så fall att våld i svenska familjer inte endast drabbar ett fåtal barn. Ska en dom därför kunna fattas om gemensam vårdnad mot en förälders vilja, krävs det att riskbedömningen görs med stor noggrannhet och lyhördhet. För att säkerställa detta finns flera möjligheter, det viktiga är att det görs systematiskt och Nya Zeelands metod är beprövad och anses fungera väl.
Domstolen bör även åläggas att skriva ett barnprotokoll där varje beslut motiveras utifrån vad som är bäst för barnet.
Min förhoppning är att samtliga domar så småningom skrivs som ”barnprotokoll” men innan vi kommit dithän bedömer jag att domstolarna som stöd för att hålla fokus på barnets bästa ur barnperspektiv ska redogöra särskilt för detta i varje dom.
427
| Reservationer och särskilda yttranden | SOU 2005:43 |
Barnet bör i alla tvister om vårdnad, boende och umgänge erhålla ett eget juridiskt ombud för att säkerställa var fokus ska ligga i rättegången.
I dag har föräldrarna ombud som stöd i mål som gäller vårdnadstvister. För att barnets bästa ur ett barnperspektiv alltid ska finnas med vid rättegången är det nödvändigt att barnet har ett eget ombud. På så sätt är barnet synligt under processen.
Samtliga domar i vårdnadsmål ska kunna överklagas till hovrätten.
Kommitténs majoritet föreslår, liksom regeringen för olika typer av tvisteärenden i domstol, att prövningstillstånd ska krävas i vårdnadsmål. Syftet att minimera onödigt processande är vällovligt för att barn ska undvika att leva med långdragna processer. Min bedömning är dock att lagstiftaren bör avvakta med prövningstillstånd i denna typ av ärenden tills man kunnat utvärdera hur den nya vårdnadslagstiftningen tillämpas. Jag ser det också som särskilt viktigt att domstolarna alltid informerar parterna om möjligheten till inhibition vid en överklagan.
Bestämmanderätten vid gemensam vårdnad ska även fortsättningsvis vara gemensam som kommittén föreslår, med 2 undantag. Varje vårdnadshavare ska, som regeringen skriver i ett direktivförslag, ges rätt att bestämma själv när det gäller barnets behov av hälso- och sjukvård – BUP – och stöd enligt LSS.
Föräldrar med gemensam vårdnad kan enskilt blockera att ett barns behov av kontakt med hälso- och sjukvården tillgodoses. Mest aktuellt är ofta BUP, men kan även handla om rehabilitering, särskild skolgång med mera för barn med funktionshinder. När det gäller BUP kan bakgrunden vara en moders oro för att barnet utsatts av fadern för otillbörliga handlingar. (När det gäller behov av BUP- kontakt är det sällsynt att LVU kan tillgripas.) Jag delar kommitténs uppfattning att bara det faktum att en vårdnadshavare nekar sitt barn att träffa en barnpsykolog visar på brister i omsorgsförmågan – men det finns ingen garanti för att detta skulle komma till socialtjänstens kännedom eller att en myndighet eller part skulle initiera en vårdnadsprocess, särskilt inte om föräldrarna fortfarande
428
| SOU 2005:43 | Reservationer och särskilda yttranden |
är gifta eller sambo. Skulle behov av en behandling inte finnas kan BUP avgöra detta. Insats enligt LSS beviljas inte om inte behov föreligger.
Det bör klart uttalas att mål om vårdnad, boende och umgänge, om det inte är uppenbart onödigt, ska hållas genom muntliga förhandlingar.
Kommittén föreslår att verkställighetsmål ska handläggas enligt Lagen om domstolsärenden, som inte klart uttalar att målet ska avgöras i muntlig förhandling. Jag bedömer att det är av stor vikt att säkerställa att parterna har rätt att påkalla muntlig förhandling.
Samma domare ska inte handha ett mål som kommer upp på nytt.
Ett vårdnadsmål som följs av ett verkställighetsmål som hänvisas till ett nytt vårdnadsmål kan vara delikat för samma domare att handlägga. En domare ska inte ompröva sitt eget beslut. Ingen part ska behöva tvivla på domarens opartiskhet. Därför är det viktigt att i görligaste mån undvika att samma domare dömer i ett nytt vårdnadsmål med samma parter. Jäv regleras enligt Rättegångsbalken men kan i denna typ av ärenden behöva kompletteras med en särskild skrivning.
Hämtning av barn ska endast kunna tillgripas om det finns risk för barnet som inte är ringa om hämtning ej verkställs. Det ska krävas synnerliga skäl för att hämtning med polis ska kunna ske. Hämtning till umgänge ska ej få ske mot barnets uttalade vilja.
När det gäller verkställighet genom polishämtning av barn föreslår kommittén inte förändringar. Detta finner jag oacceptabelt. Med beaktande av kommitténs ställningstagande till förmån för att lyssna på barnets inställning finner jag det också anmärkningsvärt att detta inte ska gälla vid det faktiska umgängets verkställighet och föreslår alltså en skärpning av barnperspektivet i denna del.
429
| Reservationer och särskilda yttranden | SOU 2005:43 |
Särskilt yttrande av ledamöterna Stefan Tornberg (c), Kjell Eldensjö (kd), Solveig Hellquist (fp), Cecilia Magnusson (m) och
Utifrån ett barnperspektiv anser vi att det finns goda skäl att införa en ordning med möjlighet att utse ett särskilt ombud för barn i mål om vårdnad, boende och umgänge. Särskilt viktigt är det för barn som lever i familjer där det finns misstankar om våld eller andra övergrepp, att genom ett oberoende ombud kunna framföra sin inställning i t.ex. frågan om umgänge.
Frågan diskuteras i departementspromemorian ”Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser” (Ds 2002:13) som också föreslår att domstolen, om det finns synnerliga skäl, får förordna ett särskilt biträde för barnet i mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge. Vår uppfattning är att barn som berörs av tvister om vårdnad, boende och umgänge vid behov ska ha rätt till ett särskilt ombud.
Barns rätt att komma till tals i vårdnadsmål behandlas i kommitténs betänkande. Förslaget om möjligheten att utse ett särskilt ombud för barn i dessa mål ligger i linje med kommitténs övriga ställningstaganden och borde därför ha fått ett tydligt stöd i betänkandet. Särskilt som den ovan nämnda departementspromemorian enligt uppgift kommer att behandlas av Justitiedepartementet i samband med behandlingen av detta betänkande.
430
| SOU 2005:43 | Reservationer och särskilda yttranden |
Särskilt yttrande av experten Christer Eiserman
Jag reserverar mig mot kommitténs förslag att i nu aktuella mål och ärenden införa prövningstillstånd i ledet mellan tingsrätt och hovrätt. Jag åberopar de omständigheter som redovisats i Advokatsamfundets yttrande över ”Hovrättsprocessen i framtiden”, Ds 2001:36 och menar att begreppet barnets bästa bör tolkas så att några begränsningar i överklaganderätten inte bör införas.
431
Bilaga 1
Kommittédirektiv
| Dir. | |
| Vårdnad, boende och umgänge | 2002:89 |
Beslut vid regeringssammanträde den 27 juni 2002.
Sammanfattning av uppdraget
En parlamentarisk kommitté skall utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge. Kommittén skall särskilt undersöka
–hur socialnämnderna har klarat av sina nya arbetsuppgifter,
–vad reformen har inneburit för strävandena att föra bort vårdnadsfrågor från domstolarna och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens,
–hur de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende tillämpas och vilka följder reformen i denna del har fått.
Kommittén skall även utvärdera 1996 års reform om barns rätt att komma till tals.
Kommittén skall därutöver göra en översyn av reglerna om verkställighet i 21 kap. föräldrabalken. En av kommitténs huvuduppgifter är att överväga om verkställigheten även i framtiden skall handläggas av allmän förvaltningsdomstol eller om handläggningen i stället bör flyttas till allmän domstol eller någon statlig förvaltningsmyndighet. Vidare skall kommittén överväga om man genom att utveckla medlingsinstitutet eller på annat sätt kan uppmuntra samförståndslösningar. En annan uppgift är att utreda om dagens regler om tvångsmedel och verkställighetshinder är lämpliga och ändamålsenliga. Också frågan om barnets rätt att komma till tals i verkställighetsmål skall uppmärksammas.
Även vissa andra frågor om vårdnad, boende och umgänge skall utredas.
433
| Bilaga 1 | SOU 2005:43 |
Bakgrund
1998 års vårdnadsreform
Den 1 oktober 1998 ändrades föräldrabalkens regler om vårdnad, boende och umgänge (prop. 1997/98:7, bet. 1997/98:LU12). Ändringarna syftade till att betona vikten av samförståndslösningar och underlätta för föräldrar att i så stor utsträckning som möjligt komma överens. Ett annat syfte med reformen var att bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad.
Ett viktigt inslag var en satsning på socialnämndernas arbete. Föräldrar som är överens kan numera reglera vårdnad, boende och umgänge genom avtal som godkänns av socialnämnden. Ett avtal som godkänts av nämnden gäller och kan verkställas som ett lagakraftvunnet domstolsavgörande. Föräldrarna kan få hjälp av kommunen att ingå ett sådant avtal.
Genom reformen vidgades domstolens möjlighet att besluta om gemensam vårdnad. Domstolen kan nu besluta om gemensam vårdnad även om en förälder motsätter sig detta. En förutsättning är dock att gemensam vårdnad är bäst för barnet. Principen att föräldrar med gemensam vårdnad skall kunna enas i frågor som rör barnet modifierades något. Sålunda infördes en möjlighet att besluta om umgänge också när föräldrarna har gemensam vårdnad. Det blev vidare möjligt att vid gemensam vårdnad besluta vem av föräldrarna som barnet skall bo tillsammans med, vilket anses innebära att domstolen även kan besluta att barnet skall bo hos var och en av föräldrarna (s.k. växelvis boende).
I december 1998 gav regeringen Socialstyrelsen i uppdrag att redovisa konsekvenserna av reformen och dess påverkan på socialtjänstens familjerättsliga arbete. Socialstyrelsen redovisade uppdraget i en skrivelse i april 2001. Som ett led i Regeringskansliets arbete med att följa upp 1998 års reform hölls i juni 2001 en hearing med berörda myndigheter och organisationer.
1996 års reform om barns rätt att komma till tals
Den 1 januari 1996 infördes i föräldrabalken uttryckliga bestämmelser om barns rätt att komma till tals i mål och ärenden om vårdnad och umgänge (prop. 1994/95:224, bet. 1995/96:LU2).
Ändringarna innebar att domstolen vid bedömningen av barnets bästa skall ta hänsyn till barnets vilja med beaktande av barnets
434
| SOU 2005:43 | Bilaga 1 |
ålder och mognad. Den som gör en utredning i mål om vårdnad och umgänge skall, om det inte är olämpligt, söka klarlägga barnets inställning och redovisa den för domstolen.
Genom 1998 års vårdnadsreform gjordes bestämmelserna om barns rätt att komma till tals tillämpliga även på mål om barns boende och vid socialnämndens prövning av föräldrarnas avtal. Samtidigt markerades att barnets vilja inte endast är en omständighet att beakta vid bedömningen av barnets bästa utan också något som ibland bör beaktas fristående.
Verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken
Verkställighet av avgöranden om vårdnad, boende och umgänge regleras i 21 kap. föräldrabalken. Bestämmelserna är tillämpliga även för verkställighet av vissa utländska avgöranden. Mål om verkställighet prövas av allmän förvaltningsdomstol.
Domstolen får uppdra åt en lämplig person (s.k. medlare) att verka för att den som har hand om barnet frivilligt fullgör sina skyldigheter. Misslyckas detta, skall domstolen besluta om verkställighet.
Verkställighet får vägras, om det är uppenbart att förhållandena har ändrats sedan den allmänna domstolens avgörande eller socialnämndens godkännande av föräldrarnas avtal och det av hänsyn till barnets bästa är påkallat att frågan prövas på nytt. Verkställighet får vägras också när det finns en risk som inte är ringa för att barnets själsliga eller kroppsliga hälsa skadas. Har barnet fyllt tolv år, får verkställighet inte ske mot dess vilja utom då domstolen finner det nödvändigt av hänsyn till barnets bästa. Detsamma gäller om barnet inte har fyllt tolv år men har nått en sådan mognad att dess vilja bör beaktas på motsvarande vis.
Beslutar domstolen om verkställighet, får den förelägga vite eller besluta att barnet skall hämtas genom polismyndighetens försorg.
Behovet av en utredning
1998 års vårdnadsreform och 1996 års reform om barns rätt att komma till tals
Såväl 1998 års vårdnadsreform som 1996 års reform om barns rätt att komma till tals har varit i kraft under ett antal år. Tiden är nu mogen att låta utvärdera reformerna.
435
| Bilaga 1 | SOU 2005:43 |
Verkställighet enligt 21 kap. föräldrabalken
Någon egentlig översyn av verkställighetsreglerna har inte gjorts sedan de infördes i föräldrabalken i slutet av
Även andra frågor bör utredas
Vid behandlingen av 1998 års vårdnadsreform tillkännagav riksdagen att möjligheten att från samhällets sida hjälpa föräldrar att nå överenskommelser om barnets försörjning borde övervägas tillsammans med vissa frågor om umgängesavdrag (se bet. 1997/98:LU12, rskr. 1997/98:230). Riksdagen har också tillkännagett att en analys bör göras av möjligheten att införa en automatisk prövning av vårdnadsfrågan i fall där den ena föräldern gjort sig skyldig till grov brottslighet mot den andra föräldern (bet. 2001/02:LU9, rskr. 2001/02:146). Det framstår som lämpligt att de frågor som riksdagen tagit upp övervägs i detta sammanhang.
I bl.a. frågor och interpellationer i riksdagen och i utredningsbetänkanden har framförts synpunkter på och förslag till ändringar i regelsystemet. Även vissa av dessa frågor bör utredas nu.
Uppdraget
En kommitté med parlamentarisk förankring skall tillkallas och får följande uppdrag.
En utvärdering av 1998 års vårdnadsreform
Kommitténs huvuduppgift är att undersöka hur de nya reglerna om vårdnad m.m. tillämpas av domstolar och socialnämnder. På grundval av undersökningen skall kommittén ta ställning till om reglerna bör ändras i något avseende för att reformens grundläggande syften skall uppnås, nämligen att underlätta för föräldrar att i så stor
436
| SOU 2005:43 | Bilaga 1 |
utsträckning som möjligt komma överens, att bereda vägen för en ökad användning av gemensam vårdnad och att betona principen om barnets bästa.
Utvärderingen skall inriktas på hur socialnämnderna har klarat av sina nya arbetsuppgifter och vad reformen har inneburit för strävandena att föra bort vårdnadsfrågorna från domstolarna. Har de nya reglerna blivit det instrument för att nå samförståndslösningar som avsetts? En annan huvudfråga är vilka följder de nya reglerna om gemensam vårdnad och boende har fått. Det skall särskilt uppmärksammas hur de tillämpas när det har förekommit övergrepp eller misstanke om detta. Skulle det visa sig att möjligheten för domstolarna att besluta om växelvis boende mot en förälders vilja har fått negativa effekter, skall kommittén överväga om möjligheten bör begränsas eller avskaffas.
En närliggande fråga är beslutanderätten inom ramen för gemensam vårdnad. Kommittén skall överväga om de regler om beslutsfattande som i dag gäller vid gemensam vårdnad är lämpligt utformade mot bakgrund av förutsättningarna att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Kommittén skall uppmärksamma de problem som Kommittén mot barnmisshandel har pekat på när det gäller att tillförsäkra barn psykiatrisk vård och behandling (se SOU 2001:72). Kommittén skall eftersträva att regelsystemet blir så utformat att gemensam vårdnad fungerar i det dagliga livet utan att alltför stora avsteg görs från principen att föräldrar med gemensam vårdnad skall kunna enas om det som rör barnet. Det är viktigt att bestämmelserna står i samklang med den familjerättsliga regleringen i övrigt; även föräldrar som bor tillsammans kan ha svårigheter att komma överens. Bestämmanderätten vid gemensam vårdnad bör så långt det är möjligt och lämpligt vara densamma för föräldrar som bor tillsammans som för särlevande föräldrar.
En utgångspunkt beträffande gemensam vårdnad är att det inte skall ske en återgång till den ordning som gällde före 1998 års reform och som innebar att en förälders motstånd mot gemensam vårdnad i sig uteslöt den vårdnadsformen.
En utvärdering av 1996 års reform om barns rätt att komma till tals
Kommittén skall undersöka hur domstolar och socialnämnder tillämpar de nya bestämmelserna från år 1996, med de ändringar som gjordes år 1998. På grundval av undersökningen skall kommittén
437
| Bilaga 1 | SOU 2005:43 |
överväga om reglerna bör ändras för att syftet med reformen skall uppnås, nämligen att skapa garantier för att barn får komma till tals och att barnets vilja blir beaktad i tillbörlig utsträckning. Det skall också övervägas om det finns anledning att ytterligare stärka barnets rätt att komma till tals.
Att komma till tals är dock en rättighet för barnet, inte någon skyldighet. I samband med 1996 års reform betonades vikten av att reglerna inte verkar så att barnet utsätts för obehörig påverkan eller så att det pressas att ta ställning. Kommittén skall särskilt analysera vilka konsekvenser reformen fått med avseende på barnets bästa. Har den lett till att berättigade skyddsintressen satts åt sidan eller har den fått andra oönskade effekter? Om kommittén kommer fram till att så är fallet, skall kommittén överväga hur reglerna kan ändras för att bättre ta till vara barnets intressen.
En översyn av verkställighetsreglerna i 21 kap. föräldrabalken
Kommittén skall göra en allmän översyn av verkställighetsreglerna. Kommittén skall därvid undersöka hur reglerna tillämpas och ta ställning till i vad mån de bör ändras. Utgångspunkterna för kommitténs överväganden skall vara att allmän domstols och socialnämnds beslut om vårdnad m.m. skall följas, att verkställighet skall ske skyndsamt och att samförståndslösningar skall sökas.
Kommittén skall särskilt uppmärksamma följande frågor.
En första fråga är vilket organ som skall pröva verkställighet av avgöranden om vårdnad m.m., överflyttning av barn och vite. Domstolsutredningen föreslog i sitt betänkande Domstolarna inför
Allmän förvaltningsdomstol har ganska stora möjligheter att vägra verkställighet, och det kan ifrågasättas om dagens ordning i
438
| SOU 2005:43 | Bilaga 1 |
praktiken inte innebär att det kan bli fråga om en omprövning av allmän domstols avgörande. Kommittén skall överväga om de nuvarande reglerna kan stramas upp utan att skyddet för barnet för den skull sätts åt sidan. En fråga som särskilt bör uppmärksammas är om möjligheten att vägra verkställighet vid ändrade förhållanden bör vara kvar eller om det är tillräckligt att den som inte är nöjd med avgörandet kan få det omprövat i allmän domstol.
Senare års reformer har syftat till att bana väg för samförståndslösningar. Föräldrar uppmuntras i dag att försöka lösa frågor som rör barnet innan en process inleds i domstol. Ju tidigare samarbetssamtal eller andra åtgärder kommer till stånd, desto lättare har föräldrarna att komma överens. Det är naturligt att nu gå vidare med inriktning på samförståndslösningar i de fall då allmän domstols avgörande inte följs och verkställighet söks. Erfarenheterna visar att medling vanligen är ett bra sätt att lösa tvister på verkställighetsstadiet. Kommittén skall överväga hur medlingsinstitutet kan utvecklas och förbättras. Frågor som skall uppmärksammas är om den tidsfrist inom vilken ett medlingsuppdrag som regel skall slutföras bör förlängas och om det i vissa svåra fall bör vara möjligt att utse flera medlare. En annan fråga som skall tas upp är om det bör vara möjligt att vid verkställighet utse medlaren eller någon annan person att under viss kortare tid närvara när umgänge utövas. Det skall också utredas om medlingsuppdraget bör inriktats på att få föräldrarna att nå samförståndslösningar i stället för att som i dag ta sikte på att få en tredskande part att rätta sig efter allmän domstols dom eller ett godkänt avtal (se 21 kap. 2 § föräldrabalken).
Inte minst för barnets skull är det angeläget att allmän domstols avgöranden följs och kan genomdrivas. I dag kan två typer av tvångsmedel vara aktuella vid verkställighet: vite och polishämtning. Vite är inte alltid ett effektivt medel, och hämtning kan ofta vara en för barnet mycket ingripande åtgärd. Det är möjligt att andra åtgärder skulle vara lämpligare för att förmå den som har hand om barnet att fullgöra sina skyldigheter och bättre tillgodose barnets bästa. Det skall utredas vilka tvångsmedel som bör finnas och vilka förutsättningar som bör gälla för dem.
Verkställigheten har många gånger föregåtts av en process i allmän domstol. Om barnet har fått komma till tals då, torde det som regel saknas anledning att undersöka barnets vilja också vid verkställigheten (se prop. 1994/95:224 och prop. 1997/98:7). Ibland kan det dock ha förflutit så lång tid att barnets inställning kan ha ändrats. Inte minst i dessa fall är det viktigt att barnet får göra sin
439
| Bilaga 1 | SOU 2005:43 |
röst hörd. Kommittén skall överväga om det behövs några lagändringar eller andra åtgärder för att tillförsäkra barnet rätten att komma till tals vid verkställigheten.
Kommittén skall vidare överväga om verkställighetsreglerna bör ändras för att bättre samordnas med vårdnadsreglerna. Kommittén skall därutöver göra en språklig och redaktionell översyn av verkställighetsreglerna.
I detta sammanhang skall kommittén också utreda om mål om överflyttning av barn enligt lagen (1989:14) om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn bör föras samman till ett eller några beslutande organ. Antalet sådana mål är få och genom att föra samman dem skulle möjligen den kompetens som behövs lättare kunna upprätthållas. Samtidigt är den principiella ordningen att länsrätterna har generell kompetens som första instans och att ”specialforum” bör undvikas i möjligaste mån. Avvikelse från denna princip kan tänkas om tillräckligt starka skäl talar för det. Enbart det förhållandet att det rör sig om ett begränsat antal mål har dock i andra sammanhang inte ansetts vara ett sådant skäl (se prop. 1993/94:133 s. 32 och 1999/2000:142 s. 48). I Regeringskansliet pågår i övrigt en översyn av 1989 års lag.
Andra frågor som skall utredas
Domstolsprocesser om vårdnad
Familjedomstolar och expertledamöter i familjemål har tidigare övervägts och avvisats. Det har inte framkommit något som föranleder att kommittén bör överväga dessa frågor på nytt. Samtidigt är det viktigt att domstolarna har tillgång till ett fullgott beslutsunderlag och till den särskilda sakkunskap som kan behövas i vårdnadsmålen.
Domstolen ansvarar för att frågor om vårdnad blir tillbörligt utredda. Kommittén skall bedöma om domstolarna och socialnämnderna i dag får tillgång till allt det beslutsunderlag som kan behövas. Om förhållandena inte anses tillfredsställande, skall kommittén föreslå hur domstolarna och socialnämnderna kan få tillgång till bättre underlag. Det är dock angeläget att barn- och ungdomspsykiatrins resurser inte tas i anspråk i alltför stor utsträckning och
440
| SOU 2005:43 | Bilaga 1 |
att målen inte onödigt drar ut på tiden (jfr bet. 1999/2000:LU15 s. 6).
Domstolen kan uppdra åt socialnämnden eller något annat organ att utse någon att göra en vårdnadsutredning. Som regel görs utredningen av en tjänsteman vid socialnämndens förvaltning. Kommittén skall ta ställning till om den som gör en sådan utredning bör få ta del av uppgifter från andra socialnämnder än den han eller hon är knuten till. En möjlighet att ta in uppgifter från andra socialnämnder finns när det gäller nämndens prövning av föräldrars avtal (se 6 kap. 17 a § föräldrabalken). Motsvarande bestämmelser saknas dock när det gäller den som gör en vårdnadsutredning (jfr JO 2000/01:317 och 332 samt RÅ 1986 not 622). Även möjligheten att vid en utredning få tillgång till uppgifter från hälso- och sjukvården bör ses över (jfr JO:s beslut den 12 juni 2001 i ärende
Kommittén skall – mot bakgrund av den kritik som i vissa sammanhang riktats mot domstolarna (se bl.a. Barnombudsmannens årsrapporter 2000 och 2002) – undersöka och beskriva vilken kompetens i vårdnadsfrågor som finns hos domarna och vilken kompetensutveckling som pågår. Anser kommittén att det finns brister, skall det övervägas hur domarnas kompetens kan stärkas ytterligare.
Det är möjligt att jämsides driva både en vårdnadsprocess och en process om verkställighet. I undantagsfall kan detta leda till att ett slutligt avgörande kan dröja till dess sex olika domstolar har uttalat sig. Domar i vårdnadsmål vinner dessutom inte rättskraft på vanligt sätt. Domstolen har vissa möjligheter att komma till rätta med upprepade processer, t.ex. meddela dom utan att utfärda stämning och ålägga en part som inlett rättegång utan anledning att stå för motpartens rättegångskostnader. I en departementspromemoria föreslås krav på prövningstillstånd vid överklagande från tingsrätt till hovrätt (Ds 2001:36). Kommittén skall överväga om det behövs ytterligare lagändringar, och i så fall vilka, för att komma till rätta med långvariga och upprepade domstolsprocesser. Något förbud mot omprövning av ett vårdnadsavgörande kan inte komma i fråga. Däremot skall det utredas om det är möjligt och lämpligt att inskränka rätten till omprövning, t.ex. på så sätt att en talan inte får tas upp till prövning förrän en viss minsta tid har förflutit från det frågan senast avgjordes eller genom ett krav på väsentligen ändrade förhållanden. En annan åtgärd som skall övervägas är att inskränka rätten att överklaga interimistiska beslut. Även andra åtgärder är tänkbara. En utgångspunkt skall vara att barnets intressen skall tas
441
| Bilaga 1 | SOU 2005:43 |
om hand på bästa sätt och att de krav rättssäkerheten ställer inte får sättas åt sidan.
Samförståndslösningar om barnets försörjning
1998 års vårdnadsreform inriktades, som framgått, på att underlätta för föräldrar att nå samförståndslösningar när det gäller vårdnad, boende och umgänge. Under riksdagsbehandlingen uttalade lagutskottet i sitt av riksdagen godkända betänkande att ett system där man eftersträvar samförstånd mellan föräldrarna även när det gäller deras underhållsskyldighet borde övervägas närmare (bet. 1997/98:LU12 s. 56). I det sammanhanget borde det enligt riksdagen även undersökas vilka förutsättningar som finns att med förändrade beräkningsmetoder, bl.a. i fråga om villkoren för avdragsrätten och dygnsberäkningen vid umgängesavdrag, åstadkomma förenklingar i tillämpnings- och administrativt hänseende. Frågan att låta samarbetssamtalen omfatta också barnets försörjning har under senare tid tagits upp av Familjeutredningen (SOU 2001:24 s. 197) och av Domstolsverket i verkets utvärdering av rättshjälpslagen
Kommittén skall överväga de frågor om barnets försörjning och umgängesavdrag som sålunda tagits upp. Kommittén skall särskilt ta ställning till om kommunerna i framtiden bör vara skyldiga att erbjuda samarbetssamtal även beträffande barnets försörjning och om de bör vara skyldiga att hjälpa föräldrar att träffa avtal om underhåll.
Umgänge
Det är viktigt för barn att ha kontakt också med andra närstående än föräldrarna, t.ex. mor- och farföräldrar. Det är i första hand barnets vårdnadshavare som ansvarar för att barnets behov av umgänge med andra närstående tillgodoses. Rätten att väcka talan i domstol om sådant umgänge ligger i dag på socialnämnden. Kommittén skall undersöka hur socialnämndens möjlighet att föra talan används i praktiken samt överväga om det finns anledning att ändra reglerna så att vissa närstående ges möjlighet att själva föra talan om umgänge i domstol under vissa förutsättningar. Kommitténs utgångspunkt skall vara att domstolsprocesser om umgänge så långt möjligt bör undvikas. Även de krav som den europeiska konventionen den 4 november 1950 om skydd för de mänskliga rättig-
442
| SOU 2005:43 | Bilaga 1 |
heterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) ställer när det gäller skydd för familjelivet och rätten till en rättvis rättegång skall uppmärksammas (se bl.a. Scozzari och Giunta mot Italien, Europadomstolens dom den 13 juli 2000 och Fidler mot Österrike, Europakommissionens beslut den 3 december 1997).
Möjlighet att besluta om annan kontakt än direkt umgänge, t.ex. genom brev, fax och telefon, finns i bl.a. Danmark och Finland. Sådan kontakt skulle kunna vara värdefull för barnet och stärka barnets rätt när direkt umgänge inte är lämpligt och när det är svårt att få till stånd ett regelbundet direkt umgänge, t.ex. därför att barnet bor långt från den ena föräldern. Frågan om att i Sverige införa en möjlighet för domstol att besluta om sådan kontakt övervägdes i samband med 1998 års vårdnadsreform. Det saknades dock då underlag för att bedöma hur regleringen slagit ut i andra länder och några regler föreslogs därför inte.
Kommittén skall redogöra för de erfarenheter som finns av regler om annan form av kontakt samt ta ställning till om det bör införas en möjlighet för domstol att besluta om annan kontakt och, i så fall, vad som bör gälla för detta. Det arbete med en konvention om umgänge med barn som just avslutats inom Europarådet skall därvid beaktas.
Situationer där ett umgänge ställer särskilda krav
När det gäller föräldrar som gjort sig skyldiga till övergrepp, men också när det gäller föräldrar som t.ex. lider av allvarliga psykiska störningar eller missbrukar alkohol eller narkotika, ställer ett eventuellt umgänge särskilda krav. Detsamma gäller i de fall där en förälder som barnet bor tillsammans med har skyddade personuppgifter. Särskilda krav med avseende på umgänget kan även finnas när den ena föräldern genom beslut om besöksförbud har förbjudits kontakta den andra föräldern. För att socialnämnden skall få vetskap om sådana situationer och kunna hjälpa till så att barnet kan få sitt behov av umgänge tillgodosett infördes år 2001 en särskild anmälningsskyldighet till socialnämnden för åklagare och domstol (4 a § förordningen [1988:691] om tillämpning av lagen [1988:688] om besöksförbud). En domstol eller en åklagare som meddelar beslut om besöksförbud skall genast underrätta socialnämnden, om den som beslutet avses skydda och den mot vilken beslutet avses gälla har gemensamma barn under 18 år.
443
| Bilaga 1 | SOU 2005:43 |
Kommittén skall undersöka i vilken utsträckning socialtjänsten hjälper till för att underlätta umgänget i situationer där den ena föräldern meddelats besöksförbud och i andra situationer där umgänget ställer särskilda krav. Kommittén skall överväga om ytterligare åtgärder behöver vidtas för att i förekommande fall underlätta umgänget i de aktuella situationerna och för att skapa garantier för att umgänget sker under betryggande former. Kommittén skall i detta sammanhang uppmärksamma de oklarheter som Justitieombudsmannen har pekat på när det gäller medverkan av kontaktperson (se JO:s beslut den 25 april 2002 i ärende
Våld i hemmet
Kommittén skall undersöka hur barnets bästa i dag tillgodoses i de fall där en förälder gjort sig skyldig till allvarlig brottslighet mot den andra föräldern, framför allt våldsbrott (jfr bet. 2001/02:LU9). På grundval av den gjorda undersökningen skall kommittén överväga om några åtgärder bör vidtas för att bättre ta hand om barnets behov och intressen. Kommittén skall därvid ta ställning till om det bör införas en automatisk prövning av vårdnaden eller umgänget när en förälder begått vissa brottsliga handlingar mot den andre.
Det ingår inte i kommitténs uppdrag att föreslå en lagändring som innebär att en förälder automatiskt förlorar vårdnaden i sådana situationer.
I anslutning till våld i hemmet har en annan fråga väckts, nämligen den om talerätt. I dag kan socialnämnden väcka talan om överflyttning av vårdnaden. Det kan inte helt uteslutas att det skulle kunna ha positiva effekter och utgöra ett värdefullt bidrag till strävandena att stärka barnets rätt om man lät även andra göra det. När en tvist hamnar i domstol blir dock förhållandet mellan dem som agerar lätt mer konfliktfyllt än vad det annars skulle vara. Det är inte heller lämpligt att ge var och en som anser sig stå barnet nära en möjlighet att inleda en domstolsprocess. Kommittén skall överväga om en talerätt för närstående likväl bör införas och, i så fall, ange vilka förutsättningar som bör gälla för detta.
Folkbokföring
Enligt folkbokföringslagen (1991:481) skall en person folkbokföras där han eller hon regelmässigt tillbringar sin dygnsvila. Den som kan anses bosatt på fler än en fastighet anses vara bosatt på den
444
| SOU 2005:43 | Bilaga 1 |
fastighet där han eller hon sammanlever med sin familj eller med hänsyn till övriga omständigheter får anses ha sitt egentliga hemvist. Detta gäller också för barn.
Ett domstolsbeslut eller ett godkänt avtal om barnets boende får inte någon avgörande betydelse för barnets folkbokföring (prop. 1997/98:7 s. 58). Detta kan göra det svårt för föräldrarna att förutse de ekonomiska effekterna av ett beslut eller ett avtal om barnets boende. Barnets folkbokföring har betydelse bl.a. för vem av föräldrarna som har rätt att uppbära det särskilda bidraget för hemmavarande barn inom bostadsbidraget. Kritik har också riktats mot den praxis som utvecklats och som innebär att ett barn ibland alltjämt skall vara folkbokfört på den fastighet där familjen bodde innan föräldrarna separerade, trots att barnet till övervägande del vistas hos den förälder som flyttat därifrån.
Någon avgörande betydelse bör inte heller i framtiden i folkbokföringssammanhang tillmätas en dom eller ett avtal om barnets boende. Mot bakgrund av den kritik som framförts skall kommittén dock kartlägga gällande praxis och lämna förslag till åtgärder för att öka förutsebarheten när det gäller folkbokföringen. Det är möjligt att förutsebarheten skulle kunna förbättras genom information till föräldrarna och genom utbildningsinsatser. En del av de problem som kan finnas särskilt vid växelvis boende kan eventuellt åtgärdas genom ändringar i andra regelsystem (så har skett genom ändrade regler om underhållsstöd vid växelvis boende, prop. 1999/2000:118).
Det ingår inte i kommitténs uppdrag att överväga dubbel folkbokföring av barn som bor växelvis hos föräldrarna.
Skrivelser och brev
Ett flertal skrivelser och brev har kommit in till Justitiedepartementet de senaste åren med synpunkter på nuvarande lagstiftning på området. De ärenden som finns i departementet skall i den mån det bedöms lämpligt och i samråd med kommitténs ordförande överlämnas till kommittén.
Övrigt
Kommittén skall i första hand behandla de frågor som har tagits upp ovan. Kommittén är oförhindrad att ta upp även andra närliggande frågor om det bedöms motiverat. Arbetet skall ha ett
445
| Bilaga 1 | SOU 2005:43 |
barnperspektiv: frågorna skall ses med barnets ögon och barnet skall sättas i fokus.
Kommittén skall redovisa och beakta gällande rätt och pågående lagstiftningsarbete i Norden. Kommittén skall redogöra för effekterna för den nordiska rättslikheten av de förslag som läggs fram. Kommittén skall också uppmärksamma den studie av regelsystemen i Australien, Kanada och Storbritannien som Nordiska ministerrådet genomför och som skall redovisas vid utgången av år 2002.
Kommittén skall i sitt arbete följa och beakta den fortsatta beredningen av de förslag som läggs fram i departementspromemorian Utövandet av barns rättigheter i familjerättsprocesser (Ds 2002:13) och i departementspromemorian Ytterligare åtgärder för att motverka våld i nära relationer (Ds 2001:73). Även det pågående arbetet med en översyn av lagen om erkännande och verkställighet av utländska vårdnadsavgöranden m.m. och om överflyttning av barn skall beaktas.
Kommittén skall föreslå de författningsändringar som behövs. Förslagens ekonomiska konsekvenser skall redovisas enligt vad
som anges i 14 och 15 §§ kommittéförordningen (1998:1474), varvid särskild vikt skall läggas vid att redovisa förslag till finansiering i de delar förslagen innebär ökade kostnader eller minskade intäkter för det allmänna.
Uppdraget skall redovisas senast den 1 november 2004.
(Justitiedepartementet)
446
Bilaga 2
Kommittédirektiv
| Tilläggsdirektiv till 2002 års | Dir. |
| vårdnadskommitté (Ju 2002:09) | 2004:167 |
Beslut vid regeringssammanträde den 2 december 2004.
Förlängd tid för uppdraget
Med stöd av regeringens bemyndigande den 27 juni 2002 (dir. 2002:89) tillkallade chefen för Justitiedepartementet en parlamentarisk kommitté med uppdrag att bl.a. utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge. Kommittén, som har antagit namnet 2002 års vårdnadskommitté, skulle enligt direktiven redovisa resultatet av arbetet senast den 1 november 2004.
Tiden för redovisning av uppdraget förlängs, vilket innebär att utredningen skall redovisa resultatet av sitt arbete senast den 31 mars 2005.
(Justitiedepartementet)
447
Bilaga 3
Kommittédirektiv
| Tilläggsdirektiv till 2002 års | Dir. |
| vårdnadskommitté (Ju 2002:09) | 2005:35 |
Beslut vid regeringssammanträde den 31 mars 2005.
Sammanfattning av uppdraget
Kommittén skall lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad.
Tiden för redovisning av uppdraget förlängs till senast den 31 maj 2005.
Bakgrund
Regeringen beslutade den 27 juni 2002 direktiv till en parlamentarisk kommitté med uppdrag att bl.a. utvärdera 1998 års reform om vårdnad, boende och umgänge (dir. 2002:89). Kommittén, som har antagit namnet 2002 års vårdnadskommitté, skulle enligt direktiven redovisa resultatet av arbetet senast den 1 november 2004. Genom tilläggsdirektiv den 2 december 2004 förlängdes tiden för redovisning av uppdraget till den 31 mars 2005 (dir. 2004:167).
En fråga som kommittén enligt direktiven särskilt skall överväga är om gällande regler om beslutanderätten vid gemensam vårdnad är lämpligt utformade mot bakgrund av förutsättningarna att besluta om gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Utgångspunkten är i dag att vårdnadshavarna skall kunna enas i alla frågor som rör barnet. Detta gäller också om föräldrarna lever isär. Undantag gäller om en av vårdnadshavarna till följd av frånvaro, sjukdom eller annan orsak är förhindrad att ta del i sådana beslut om vårdnaden som inte utan olägenhet kan skjutas upp. I så fall bestämmer under vissa förutsättningar den andra föräldern ensam (6 kap. 13 § föräldrabalken). Det har ansetts ligga i sakens natur att en av vårdnadshavarna ensam får besluta om den dagliga omsorgen om barnet, t.ex. om mat, kläder och sovtider (jfr prop. 1975/76:170 s. 178).
449
| Bilaga 3 | SOU 2005:43 |
Beslutanderätten vid gemensam vårdnad har även tidigare varit föremål för överväganden. I samband med 1998 års vårdnadsreform föreslog Vårdnadstvistutredningen att det skulle införas en uttrycklig bestämmelse om att den vårdnadshavare som barnet bor tillsammans med ensam får besluta i frågor om den dagliga omsorgen (SOU 1995:79). Regeringen lade dock inte fram något förslag i dessa delar, bl.a. med hänvisning till att behovet av en reglering inte ansågs vara tillräckligt stort. Lagutskottet delade regeringens uppfattning men förutsatte att regeringen följde frågan och, om det fanns anledning, skulle återkomma till riksdagen med förslag på området (prop. 1997/98 s. 54 f., bet. 1997/98:LU12 s. 37). Frågor som rör beslutanderätten vid gemensam vårdnad har vidare tagits upp i departementspromemorian Gemensam vårdnad för ogifta föräldrar (Ds 1999:57). Promemorian är föremål för beredning i Regeringskansliet.
Kommittén om barnmisshandel har i betänkandet Barnmisshandel
– Att förebygga och åtgärda (SOU 2001:72) särskilt behandlat barns rätt till psykiatrisk vård. Kommittén ansåg att kravet på enighet mellan vårdnadshavarna får negativa konsekvenser när det gäller barns möjligheter att få psykiatrisk behandling efter att ha blivit utsatta för övergrepp i hemmet.
Även i andra sammanhang har gjorts gällande att kravet på enighet mellan vårdnadshavarna ibland kan leda till problem, inte minst mot bakgrund av att en domstol numera kan döma till gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Bland annat har frågor som rör barnomsorg, barnets skolgång och barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård uppmärksammats.
Uppdraget
I syfte att förbättra förutsättningarna för gemensam vårdnad och för att säkerställa ett brett beredningsunderlag får kommittén i uppdrag att – oavsett sina ställningstaganden i övrigt när det gäller gemensam vårdnad – lämna förslag på hur en reglering kan utformas som underlättar hanteringen av problem när det gäller beslutsfattandet vid gemensam vårdnad. Kommittén skall uppmärksamma frågor som rör barnets skolgång och barnets möjlighet att få tillgång till hälso- och sjukvård samt andra vårdnadsfrågor där kravet på gemensam beslutanderätt kan innebära svårigheter.
450
| SOU 2005:43 | Bilaga 3 |
En ordning som skall prövas är att utöka möjligheterna till tvistlösning i domstol av frågor som inryms i vårdnaden. En annan ordning är att ge domstol möjlighet att dela upp vårdnadshavarnas uppgifter mellan föräldrarna. Alternativt skulle någon annan myndighet kunna utses att besluta när föräldrarna inte kan enas. Ytterligare en möjlighet som skall övervägas är att i lag ge en av vårdnadshavarna rätt att besluta ensam i fler frågor än i dag. I vart fall när det gäller barnets tillgång till hälso- och sjukvård skulle en annan möjlighet kunna vara att varje vårdnadshavare ges rätt att bestämma själv. Även andra lösningar kan tänkas.
Kommittén skall föreslå de författningsändringar som behövs. Tiden för redovisning av uppdraget förlängs, vilket innebär att
kommittén skall redovisa resultatet av sitt arbete senast den 31 maj 2005.
(Justitiedepartementet)
451