Konkurrensbrott
En lagstiftningsmodell
SlutbetÀnkande av Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna
Stockholm 2004
SOU 2004:131
SOU och Ds kan köpas frÄn Fritzes kundtjÀnst. För remissutsÀndningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer pÄ uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
BestÀllningsadress: Fritzes kundtjÀnst 106 47 Stockholm
Orderfax:
Svara pÄ remiss. Hur och varför. StatsrÄdsberedningen, 2003.
â En liten broschyr som underlĂ€ttar arbetet för den som skall svara pĂ„ remiss.
Broschyren kan bestÀllas hos: Information Rosenbad Regeringskansliet
103 33 Stockholm
Fax:
http://www.regeringen.se/sb/d/242/a/3652
Tryckt av Elanders Gotab AB
Stockholm 2004
ISBN
ISSN
Till statsrÄdet och chefen för
NĂ€ringsdepartementet
Den 9 januari 2003 beslutade regeringen att tillkalla en sÀrskild utredare med uppgift att analysera frÄgor som uppkom med anledning av rÄdets beslut om en ny tillÀmpningsförordning för genomförandet av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget, det s.k. moderniseringsarbetet inom EU, samt vissa andra frÄgor, bl.a. om skadestÄnd enligt konkurrenslagen. Genom tillÀggsdirektiv vidgades uppdraget till att omfatta frÄgan om kriminalisering av de konkurrensrÀttsliga förbuden i artiklarna 81 och 82 i
JustitierÄdet Severin Blomstrand förordnades den 20 januari 2003 att vara sÀrskild utredare.
Den 3 februari 2003 förordnades kanslirÄdet Ulrica Dyrke, departementssekreteraren Johanna Elmstedt, numera kanslirÄdet Catharina Joelsson, departementsrÄdet Staffan Sandström, hovrÀttsassessorn Johan Sangborn och professorn Nils Wahl som sakkunniga i utredningen samt byrÄchefen
Till sekreterare fr.o.m. den 15 januari 2003 förordnades advokaten Per Karlsson.
Utredningen har tagit namnet Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna.
Utredningen överlĂ€mnade den 30 juli 2003 delbetĂ€nkandet Re- formerad konkurrensövervakning â Konsekvenser i Sverige av EG:s
SOU 2004:131
nya tillÀmpningsförordning (SOU 2003:73) och den 29 januari 2004 delbetÀnkandet RÀtten till skadestÄnd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10).
Utredningen fĂ„r hĂ€rmed överlĂ€mna slutbetĂ€nkandet Konkurrensbrott â en lagstiftningsmodell (SOU 2004:131). Till betĂ€nkandet Ă€r fogade tre sĂ€rskilda yttranden.
Utredningsuppdraget Àr hÀrmed slutfört.
Stockholm i december 2004
Severin Blomstrand
/Per Karlsson
InnehÄll
Förkortningar..................................................................... | 11 | ||
Sammanfattning ................................................................ | 13 | ||
Summary .......................................................................... | Â | 17 | |
Författningsförslag ............................................................. | 23 | ||
1 | Uppdraget ................................................................. | 27 | |
1.1 | Utredningens direktiv.............................................................. | 27 | |
1.2 | Utredningsarbetet.................................................................... | 27 | |
2 | Svensk konkurrensrÀtt ................................................ | 29 | |
2.1 | Materiella regler ....................................................................... | 29 | |
 | 2.1.1 | AllmÀnt.......................................................................... | 29 |
 | 2.1.2 Förbudet mot konkurrensbegrÀnsande samarbete..... | 29 | |
 | 2.1.3 | CivilrÀttslig ogiltighet .................................................. | 30 |
 | 2.1.4 | Undantag....................................................................... | 30 |
 | 2.1.5 | Gruppundantag............................................................. | 31 |
 | 2.1.6 Förbudet mot missbruk av dominerande stÀllning..... | 32 | |
2.2 | Förfaranderegler....................................................................... | 32 | |
2.3 | à tgÀrder mot förbjudna konkurrensbegrÀnsningar .............. | 33 | |
 | 2.3.1 à lÀggande att upphöra med pÄgÄende |  | |
 |  | övertrÀdelser.................................................................. | 33 |
 | 2.3.2 | Den sÀrskilda talerÀtten................................................ | 33 |
2.4 | Undersökningar ....................................................................... | 33 | |
 | 2.4.1 | Uppgiftsskyldighet....................................................... | 33 |
 |  |  | 5 |
InnehÄll | SOU 2004:131 |
 | 2.4.2 Undersökning vid utredning om övertrÀdelse av |  | |
 |  | förbud ............................................................................ | 34 |
 | 2.4.3 Konkurrensverkets befogenheter vid en |  | |
 |  | undersökning................................................................. | 35 |
 | 2.4.4 | BegrÀnsningar i uppgiftsskyldigheten.......................... | 36 |
2.5 | Domstolsprövning ................................................................... | 37 | |
2.6 | Sanktioner................................................................................. | 37 | |
 | 2.6.1 | Konkurrensskadeavgift................................................. | 37 |
 | 2.6.2 | Vite................................................................................. | 39 |
2.7 | SkadestÄnd ................................................................................ | 40 | |
2.8 | Nationell tillÀmpning av |
40 |
2.9Programmet för eftergift och nedsÀttning av
 | konkurrensskadeavgift............................................................. | 40 | |
 | 2.9.1 | Utredningens direktiv................................................... | 40 |
 | 2.9.2 | Reglerna om eftergift och nedsÀttning ........................ | 40 |
 | 2.9.3 | Erfarenheterna av programmet .................................... | 43 |
3 | EG:s konkurrensregler ................................................. | 47 | |
3.1 | Bakgrund................................................................................... | 47 | |
3.2 | Materiella regler........................................................................ | 48 | |
3.3 | TillÀmpningsregler.................................................................... | 51 | |
 | 3.3.1 | Moderniseringsreformen .............................................. | 51 |
 | 3.3.2 | Motiven bakom reformen............................................. | 52 |
 | 3.3.3 | FörhÄllandet mellan |
54 |
 | 3.3.4 | En direkt tillÀmplig undantagsregel ............................. | 54 |
 | 3.3.5 | Gruppundantag ............................................................. | 55 |
 | 3.3.6 | Kommissionens utredningar ........................................ | 55 |
 | 3.3.7 | Ett nÀtverk av konkurrensmyndigheter inom EU...... | 56 |
 | 3.3.8 | Undersökningar ............................................................ | 57 |
 | 3.3.9 | à tgÀrder mot förbjudna |  |
 |  | konkurrensbegrÀnsningar............................................. | 57 |
 | 3.3.10 Sanktioner...................................................................... | 58 | |
 | 3.3.11 Domstolsprövning ........................................................ | 62 | |
 | 3.3.12 Sekretess ........................................................................ | 63 | |
 | 3.3.13 SkadestÄnd ..................................................................... | 63 |
6
InnehÄll SOU 2004:131
4 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | ........... 65 | |
4.1 | Inledning................................................................................... | 65 | |
4.2 | 1953 | Ärs konkurrensbegrÀnsningslag ...................................... | 65 |
4.3 | 1982 | Ă„rs konkurrenslag............................................................ | 66 |
 | 4.3.1 | Ăversikt......................................................................... | 66 |
 | 4.3.2 | Bruttoprisförbudet ....................................................... | 68 |
 | 4.3.3 | Anbudskartellförbudet................................................. | 76 |
 | 4.3.4 | Priskarteller och marknadsdelningskarteller............... | 87 |
5 | Andra lÀnder.............................................................. | 95 | |
5.1 | Inledning................................................................................... | 95 | |
5.2 | Storbritannien .......................................................................... | 95 | |
5.3 | Tyskland ................................................................................... | 98 | |
5.4 | Danmark................................................................................. | 101 | |
5.5 | Frankrike ................................................................................ | 102 | |
5.6 | Italien ..................................................................................... | 104 | |
5.7 | Finland.................................................................................... | 104 | |
5.8 | Irland ..................................................................................... | 105 | |
5.9 | Ăsterrike ................................................................................ | 107 | |
5.10 | Grekland ................................................................................. | 108 | |
5.11 | Spanien.................................................................................... | 108 | |
5.12 | Ăvriga EU 15 ......................................................................... | 109 | |
5.13 | EU 25 ..................................................................................... | 110 | |
5.14 | Norge ..................................................................................... | 110 | |
5.15 | USA | ..................................................................................... | 112 |
5.16 | Kanada .................................................................................... | 114 |
7
InnehÄll SOU 2004:131
6 | Utredning av brott .................................................... | 115 | |
6.1 | Polis- och ÄklagarvÀsendet..................................................... | 115 | |
6.2 | AllmÀnt om förundersökning................................................ | 117 | |
6.3 | Annan brottsutredande verksamhet...................................... | 128 | |
 | 6.3.1 | Skatteverket................................................................. | 128 |
 | 6.3.2 | Tullverket .................................................................... | 134 |
 | 6.3.3 | Kustbevakningen......................................................... | 136 |
 | 6.3.4 | Finansinspektionen..................................................... | 139 |
 | 6.3.5 | Tillsynsmyndigheterna inom miljöomrÄdet .............. | 141 |
7 | Konkurrens och konkurrensbegrÀnsningar.................... | 143 | |
7.1 | Resursutnyttjande och dynamik............................................ | 143 | |
7.2 | Konkurrens, effektivitet och konsumentnytta..................... | 146 | |
7.3 | Horisontella förfaranden ....................................................... | 148 | |
 | 7.3.1 | Samarbete mellan företag............................................ | 148 |
 | 7.3.2 Avtal och samordnade förfaranden............................ | 149 | |
 | 7.3.3 | Kartellbegreppet.......................................................... | 150 |
 | 7.3.4 Faktorer av betydelse för kartellbildning .................. | 153 | |
 | 7.3.5 Vad karaktÀriserar en kartell?..................................... | 156 | |
7.4 | Vertikala avtal ......................................................................... | 158 | |
 | 7.4.1 | Vertikala konkurrensbegrÀnsningar........................... | 158 |
 | 7.4.2 NÄgra exempel pÄ Àrenden.......................................... | 161 | |
7.5 | Dominansmissbruk ................................................................ | 161 | |
 | 7.5.1 | Marknadsmakt............................................................. | 161 |
 | 7.5.2 | Olika ageranden .......................................................... | 163 |
8 | Förslag till straffreglering........................................... | 167 | |
8.1 | Tidigare stÀllningstaganden ................................................... | 167 | |
8.2 | Utredningens direktiv............................................................ | 168 | |
8.3 | Utredningens övervÀganden .................................................. | 169 | |
 | 8.3.1 Med fokus pÄ beteende eller skada?........................... | 170 | |
 | 8.3.2 UtgÄngspunkter för att bestÀmma det straffbara |  | |
 |  | omrÄdet........................................................................ | 171 |
 | 8.3.3 Karteller och andra horisontella förfaranden ............ | 173 | |
8 | Â | Â | Â |
InnehÄll SOU 2004:131
 | 8.3.4 | Dominansmissbruk..................................................... | 178 |
 | 8.3.5 | Vertikala begrÀnsningar.............................................. | 180 |
8.4 | Straffregleringens utformning............................................... | 183 | |
 | 8.4.1 | StraffbestÀmmelsens förhÄllande till de |  |
 |  | konkurrensrÀttsliga reglerna ...................................... | 183 |
 | 8.4.2 | Avtal ............................................................................ | 186 |
 | 8.4.3 | Konkurrenter .............................................................. | 188 |
 | 8.4.4 | Vinning â skada........................................................... | 188 |
 | 8.4.5 | Allvarlig konkurrensbegrÀnsning .............................. | 189 |
 | 8.4.6 | UppsÄt ......................................................................... | 189 |
 | 8.4.7 | Företagaransvar........................................................... | 190 |
 | 8.4.8 | Företagsbot m.m......................................................... | 191 |
 | 8.4.9 | Förverkande ................................................................ | 192 |
 | 8.4.10 | Gradindelning och straffskala.................................... | 194 |
 | 8.4.11 | Försök, förberedelse och stÀmpling .......................... | 195 |
 | 8.4.12 | StraffrÀttslig jurisdiktion............................................ | 195 |
 | 8.4.13 UtlÀmning och överlÀmnande.................................... | 197 | |
9 | Straffprocessuella regler ........................................... | 199 |
9.1Vilken Äklagarmyndighet bör vara ansvarig för
 | brottsutredningen? ................................................................ | 199 |
9.2 | AnmÀlan om brottsmisstanke ............................................... | 201 |
9.3 | AllmÀn brottsspaning och förstahandsÄtgÀrder................... | 204 |
9.4 | Beslut om och ledning av förundersökning ......................... | 206 |
9.5 | Förundersökningen ............................................................... | 207 |
9.6 | VÀckande av Ätal och Ätalsprövningsregel?........................... | 209 |
9.7Konkurrensverkets roll i det straffprocessuella
 | förfarandet.............................................................................. | 211 |
9.8 | Parallella utredningar ............................................................. | 213 |
9.9 | NĂ€tverkssamarbetet inom EU .............................................. | 219 |
9.10 | Europakonventionen för mÀnskliga rÀttigheter................... | 231 |
9.11 | Programmet för eftergift och nedsÀttning av |  |
 | konkurrensskadeavgift........................................................... | 245 |
 |  | 9 |
InnehÄll | SOU 2004:131 |
10 | Konsekvenser av förslagen ......................................... | 251 |
11 | Författningskommentar ............................................. | 261 |
11.1 | Förslaget till lag om Àndring i konkurrenslagen................... | 261 |
11.2 | Förslaget till lag om Àndring i sekretesslagen....................... | 269 |
SĂ€rskilda yttranden .......................................................... | 271 | |
Bilagor | Â | |
Bilaga |
277 |
10
Förkortningar
BrB | Brottsbalken (1962:700) |
CA 98 | Competition Act (Storbritannien) |
Dir. | Kommittédirektiv |
Ds | Departementsserien |
EA 2002 | The Enterprise Act 2002 (Storbritannien) |
EBM | Ekobrottsmyndigheten |
EEG | Europeiska ekonomiska gemenskapen |
EG | Europeiska gemenskaperna |
EGT | Europeiska gemenskapernas officiella tidning |
EU | Europeiska Unionen |
EUT | Europeiska Unionens officiella tidning |
FuK | Förundersökningskungörelsen (1947:948) |
JO | Justitieombudsmannen |
KBL | Lagen (1953:603) om motverkande i vissa fall av |
 | konkurrensbegrÀnsning inom nÀringslivet |
 | (âKonkurrensbegrĂ€nsningslagenâ) |
KL | Konkurrenslagen (1993:20) |
Kommissionen | Europeiska gemenskapernas kommission |
LKP | Lagen (1982:395) om Kustbevakningens med- |
 | verkan vid polisÀr övervakning |
MD | Marknadsdomstolen |
NJA | Nytt Juridiskt Arkiv |
NO | NĂ€ringsfrihetsombudsmannen |
NU | NĂ€ringsutskottet |
Prop. | Proposition |
RB | RÀttegÄngsbalken |
REG | RÀttsfallssamling för Europeiska gemenskaper- |
 | nas domstol och förstainstansrÀtt |
SFS | Svensk författningssamling |
SOU | Statens offentliga utredningar |
1982 Ă„rs KL | Konkurrenslagen (1982:729) |
11
Sammanfattning
Utredningsuppdraget
Utredningen har tidigare lĂ€mnat delbetĂ€nkandet Reformerad konkurrensövervakning â Konsekvenser i Sverige av EG:s nya tillĂ€mpningsförordning (SOU 2003:73) samt delbetĂ€nkandet RĂ€tten till skadestĂ„nd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10).
Genom tillÀggsdirektiv, dir. 2003:175, har utredningens uppdrag utvidgats till att omfatta frÄgan om kriminalisering av de konkurrensrÀttsliga förbuden i artiklarna 81 och 82 i
Kriminaliseringens inverkan pÄ det befintliga programmet för eftergift och nedsÀttning av konkurrensskadeavgift skall ingÄ i analysen. OcksÄ processuella frÄgor skall analyseras.
Uppdraget enligt tillÀggsdirektiven skall redovisas senast den 31 december 2004.
I detta slutbetÀnkande, som alltsÄ utgör den tredje etappen av uppdraget, redovisar utredningen resultatet av sina övervÀganden i frÄgan om kriminalisering. DÀrmed Àr utredningens uppdrag slutfört.
Disposition av betÀnkandet
I kapitel
Kapitel 4 innehÄller en genomgÄng av straffreglerna i Àldre svensk konkurrenslagstiftning.
13
Sammanfattning | SOU 2004:131 |
I kapitel 5 behandlar utredningen situationen i andra lÀnder, med sÀrskild inriktning pÄ lÀnder inom den Europeiska Unionen.
Kapitel 6 innehÄller en genomgÄng av gÀllande rÀtt i frÄga om utredning av brott.
I kapitel 7 beskriver utredningen konkurrensens betydelse samt effekterna av olika konkurrensbegrÀnsningar.
Kapitel
Kapitel 8 innehÄller utredningens förslag till straffreglering. I kapitel 9 behandlas straffprocessuella regler.
Kapitel 10 innehÄller en beskrivning av konsekvenserna av förslagen.
I kapitel 11, slutligen, finns en författningskommentar.
Utredningens övervÀganden
En kriminalisering bör begrÀnsas till karteller
Utredningen har haft till teknisk uppgift att ta fram en konkret lagstiftningsmodell för en kriminalisering inom konkurrensrÀtten. Enligt direktiven skall kriminaliseringsmodellen inriktas pÄ vad som bör betecknas som sÀrskilt allvarliga fall och gÀlla ett kÀrnomrÄde av sÄdana skadliga beteenden.
Utredningen har gjort bedömningen att, om konkurrensrÀttens förbud skall kriminaliseras, det straffbara omrÄdet bör begrÀnsas till horisontella karteller. Vertikala konkurrensbegrÀnsningar och missbruk av dominerande stÀllning bör inte kriminaliseras. Om konkurrensrÀttens förbud skall straffbelÀggas, bör det ske genom att ett nytt brott med följande innebörd införs.
Den som ingÄr ett avtal som Àr förbjudet enligt 6 § eller enligt artikel 81 i
Ăr brottet att anse som grovt, skall dömas för grovt konkurrensbrott till fĂ€ngelse i lĂ€gst sex mĂ„nader och högst sex Ă„r. Vid bedömningen av om brottet Ă€r grovt skall sĂ€rskilt beaktas om förfarandet
14
SOU 2004:131 | Sammanfattning |
haft betydande omfattning eller om gÀrningen annars varit av sÀrskilt farlig art.
Förverkande
Utredningen föreslÄr att utbyte av konkurrensbrott skall kunna förklaras förverkat, om det inte Àr uppenbart oskÀligt.
Vid bedömningen av om det Àr uppenbart oskÀligt att förklara utbyte förverkat skall bland andra omstÀndigheter beaktas om det finns anledning att anta att skadestÄnd kommer att ÄlÀggas eller annars fullgöras eller att konkurrensskadeavgift kommer att ÄlÀggas.
Brottsutredningarna
Enligt utredningens förslag skall Ekobrottsmyndigheten vara ansvarig Äklagarmyndighet för utredning och lagföring av konkurrensbrott. Konkurrensverket skall anmÀla till Ekobrottsmyndigheten, om det finns misstanke om konkurrensbrott.
Förundersökningen vid utredningen av konkurrensbrott skall beslutas och ledas av Äklagare hos Ekobrottsmyndigheten.
AllmÀnna regler om förundersökning vid förhör, misstanke om brott, rÀtt att anlita försvarare, anvÀndande av tvÄngsmedel etc. skall tillÀmpas Àven betrÀffande utredning av konkurrensbrott
Konkurrensverket skall bitrÀda Ekobrottsmyndigheten vid utredning av konkurrensbrott. Verket skall bedriva allmÀnt spaningsarbete och vidta förstahandsÄtgÀrder i frÄga om efterlevnaden av konkurrenslagstiftningen.
Ă talsplikt
Utredningen anser att de allmÀnna reglerna i rÀttegÄngsbalken om Ätalsplikt skall gÀlla i frÄga om konkurrensbrott.
Konkurrensverkets utredningar
Utredningen föreslÄr att en utredning hos Konkurrensverket skall kunna fortsÀtta parallellt, nÀr en brottsutredning pÄgÄr.
15
Sammanfattning | SOU 2004:131 |
Uppgifter hos Ekobrottsmyndigheten som omfattas av förundersökningssekretess skall kunna överlÀmnas till Konkurrensverket.
En pÄgÄende brottsutredning medför att de rÀttsskyddsgarantier som fastslÄs i Europakonventionen för mÀnskliga rÀttigheter mÄste beaktas till fördel för en misstÀnkt Àven i Konkurrensverkets utredning. NÄgon sÀrskild lagreglering om det behövs inte.
Programmet för eftergift och nedsÀttning av konkurrensskadeavgift
Programmet för eftergift och nedsÀttning av konkurrensskadeavgift för företagen kan finnas kvar Àven om det införs en straffrÀttslig reglering av konkurrensbrott. Dock kommer programmets funktion att avslöja karteller att till stor del gÄ förlorad.
Samarbetet i nÀtverket mellan konkurrensmyndigheter inom EU
Konkurrensverket Àr enligt utredningen bÀst skickat att fullgöra de skyldigheter som Äligger svenska konkurrensmyndigheter inom ramen för samarbetet enligt rÄdets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillÀmpning av artiklarna 81 och 82 i fördraget.
Ekobrottsmyndigheten bör inte ges nÄgon uppgift i det samarbetet.
Ăkat resursbehov
En kriminalisering medför ett ökat resursbehov hos Ekobrottsmyndigheten och de allmÀnna domstolarna samt pÄ rÀttshjÀlpsanslaget och anslagsposten för vissa domstolskostnader.
Enligt en mycket grov uppskattning kan den kostnaden förvÀntas bli omkring 44 miljoner kr per Är.
16
Summary
Terms of Reference
The Committee has previously submitted the interim report âReformerad konkurrensövervakning â Konsekvenser i Sverige av EG:s nya tillĂ€mpningsförordning (SOU 2003:73)â â Reformed monitoring of competition â Consequences in Sweden of the EUâs new implementing regulation (Swedish Government Official Reports 2003:73) and the interim report âRĂ€tten till skadestĂ„nd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10)â â The right to damages under the Competition Act (Swedish Government Official Reports 2004:10).
Through the supplementary terms of reference, dir. 2003:175, the Committee's terms of reference were extended to cover the issue of making it a criminal offence to infringe the prohibitions on
The impact of criminalisation on the existing programme for remission and reduction of the administrative fine as defined in the Competition Act shall be included in the analysis. Procedural issues shall also be analysed.
Under the supplementary terms of reference a report shall be submitted at the latest by 31 December 2004.
In this final report, which constitutes the third stage of the assignment, the Committee reports on the results of its deliberations in the matter of criminalisation. The Committeeâs assignment is thereby completed.
17
Summary | SOU 2004:131 |
Outline of the report
In chapters
Chapter 4 contains a description of the penal rules in older Swedish competition legislation.
In chapter 5 the Committee addresses the situation in other countries, with particular focus on countries in the European Union.
Chapter 6 contains a description of the applicable law as regards investigation of crime.
In chapter 7 the Committee describes the significance of competition and the effects of various restrictions on competition.
Chapters
Chapter 8 contains the Committeeâs proposals for criminal penalties.
Chapter 9 deals with rules of criminal procedure.
Chapter 10 contains a description of the consequences of the proposals.
Finally, in chapter 11, there are explanatory notes.
Considerations of the Committee
Criminalisation should be limited to cartels
The Committee has been instructed to draw up a concrete legislation model for criminalisation in competition law. Under the terms of reference the criminalisation model shall be directed towards what should qualify as particularly serious cases and refer to a core area of such injurious behaviour.
The Committee has made the assessment that, if infringement of the prohibitions in competition legislation is to be criminalised, the criminal area should be limited to horizontal cartels. Vertical restraint of competition and abuse of a dominant position should not be criminalised. If the prohibitions in competition law are to be punishable under criminal law, this should be effected by introducing a new crime with the following purport.
Any person entering into an agreement that is prohibited under section 6 or under article 81 of the EC Treaty and which implies that companies at the same production or trade level set selling pri-
18
SOU 2004:131 | Summary |
ces, restrict or control production or divide up the market, if the agreement was designed to seriously impede, restrict or distort competition in the market, shall be sentenced to prison for a maximum of two years for
If the crime is regarded as serious, the penalty for gross
Forfeit
The Committee proposes that it should be possible to declare the proceeds from
When assessing whether it is evidently unreasonable to declare the proceeds forfeit, among other circumstances, consideration shall be given to whether there is reason to assume that payment of damages will be ordered or otherwise effected or that an administrative fine under the provisions of the Competition Act will be imposed.
Criminal investigations
The Committee proposes that The Economic Crimes Bureau in Sweden shall be the responsible Public Prosecution Office for investigation and criminal proceedings against
The
General rules on
19
Summary | SOU 2004:131 |
The Swedish Competition Authority shall assist the Economic Crimes Bureau in investigating
Duty to prosecute
The Committee considers that the general rules of the Code of Judicial Procedure concerning the duty to prosecute shall be applicable with regard to
The Swedish Competition Authorityâs investigations
The Committee proposes that an investigation at the Swedish Competition Authority shall be possible to continue in parallel, when a criminal investigation is in progress.
It shall be possible to pass on information at the Economic Crimes Bureau in Sweden covered by
A criminal investigation in progress implies that the guarantees of legal protection established in the European Convention on Human Rights must be observed in favour of a suspect also in the Competition Authority's investigation. No separate enactment concerning this is necessary.
The programme for remission and reduction of the administrative fine as defined in the Competition Act
The programme for remission and reduction of the administrative fine for companies may remain even though a criminal penalty regulation is introduced for
20
SOU 2004:131 | Summary |
The network
According to the Committee, the Swedish Competition Authority is best suited to meet the obligations imposed on Swedish competition authorities within the framework of
The Economic Crimes Bureau in Sweden should not be given any role in that
Increased need for resources
Criminalisation implies an increased need for resources at the Economic Crimes Bureau in Sweden and the general courts, as well as the legal aid appropriation and the appropriation item for certain court costs.
According to a very rough estimate the annual cost may be expected to be about SEK 44 million.
21
Författningsförslag
1Förslag till
lag om Àndring i konkurrenslagen (1993:20)
HÀrigenom föreskrivs i frÄga om konkurrenslagen (1993:20) att det skall införas fyra nya paragrafer, 32 a - 32 c §§ och 46 a §, samt nÀrmast före 32 a § en ny rubrik av följande lydelse.
Nuvarande lydelse | Föreslagen lydelse |  |
 | Straff och förverkande |  |
 | 32 a § |  |
 | Den som ingÄr ett avtal som Àr | |
 | förbjudet enligt 6 § eller enligt ar- | |
 | tikel 81 i |
|
 | innebÀr att företag i samma produk- | |
 | tions- eller handelsled faststÀller för- | |
 | sÀljningspriser, begrÀnsar eller kon- | |
 | trollerar produktion | eller delar |
 | upp marknader döms, om avtalet | |
 | varit Àgnat att allvarligt hindra, | |
 | begrÀnsa eller snedvrida konkur- | |
 | rensen pÄ marknaden, för kon- | |
 | kurrensbrott till fÀngelse i högst | |
 | tvÄ Är. Detsamma gÀller den som | |
 | tillÀmpar ett sÄdant avtal. | |
 | Ăr brottet grovt döms för grovt | |
 | konkurrensbrott till | fÀngelse i |
 | lÀgst sex mÄnader och högst sex Är. |
Vid bedömningen av om brottet Àr grovt skall sÀrskilt beaktas om förfarandet haft betydande omfattning
23
Författningsförslag | SOU 2004:131 |
eller om gÀrningen annars varit av sÀrskilt farlig art.
32 b §
Utbyte av brott enligt denna lag skall förklaras förverkat, om det inte Àr uppenbart oskÀligt. Vid bedömningen av om det Àr uppenbart oskÀligt att förklara utbyte förverkat skall bland andra omstÀndigheter beaktas om det finns anledning anta att skadestÄndsskyldighet eller konkurrensskadeavgift kommer att ÄlÀggas eller skadestÄndsskyldighet annars kommer att fullgöras.
32 c §
Konkurrensverket skall anmÀla till Ekobrottsmyndigheten sÄ snart det finns misstanke om brott enligt denna lag. En anmÀlan skall dock inte göras om hinder föreligger enligt artikel 28 i rÄdets förordning (EG) nr 1/2003.
46 a §
Uppgifter som Ekobrottsmyndigheten förfogar över och som behövs för att Konkurrensverket skall kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, skall pÄ Konkurrensverkets begÀran tillhandahÄllas verket.
Uppgiftsskyldighet enligt första stycket föreligger dock inte i frÄga om uppgifter för vilka sekretess gÀller till följd av 2 kap. 1 eller 2 §
24
SOU 2004:131 | Författningsförslag |
eller 3 kap. 1 § sekretesslagen (1980:100) eller en bestÀmmelse till vilken hÀnvisas i nÄgon av de nÀmnda paragraferna.
Om sekretess gÀller för uppgift enligt nÄgon annan bestÀmmelse i sekretesslagen och ett utlÀmnande skulle medföra synnerligt men för nÄgot enskilt eller allmÀnt intresse, föreligger uppgiftsskyldighet endast om regeringen pÄ ansökan av Konkurrensverket beslutar att uppgiften skall lÀmnas ut.
Denna lag trÀder i kraft den 1 juli 2006.
25
Författningsförslag | SOU 2004:131 |
2Förslag till
lag om Àndring i sekretesslagen (1980:100)
HÀrigenom föreskrivs i frÄga om sekretesslagen (1980:100) att 8 kap. 4 § skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse | Föreslagen lydelse |
8 kap. 4 §1
Sekretess gÀller i Konkurrensverkets verksamhet som bestÄr i tillsyn och utredning för uppgift om
1.enskilds affÀrs- eller driftförhÄllanden, uppfinningar eller forskningsresultat, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs,
2.andra ekonomiska eller personliga förhÄllanden för den som har trÀtt i affÀrsförbindelse eller liknande förbindelse med den som Àr föremÄl för myndighetens verksamhet,
3.enskilds personliga och ekonomiska förhÄllanden som hÀnför sig till förundersökning i brottmÄl, om det inte stÄr klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller nÄgon nÀrstÄende till den en-
skilde lider skada eller men.
Sekretess gÀller hos Konkurrensverket för uppgift som avses i första stycket och som enbart hÀnför sig till verksamhet som gÀller rÄdgivning inför en anmÀlan enligt 37 § konkurrenslagen (1993:20). NÀr en sÄdan anmÀlan kommit in till Konkurrensverket gÀller i stÀllet sekretess enligt första stycket.
I frÄga om uppgift i allmÀn handling gÀller sekretessen i högst tjugo Är.
Denna lag trÀder i kraft den 1 juli 2006.
1 Senaste lydelse SFS 2000:89.
26
1 Uppdraget
1.1Utredningens direktiv
Utredningens ursprungliga direktiv framgĂ„r av bilaga 1. För att fullgöra sitt uppdrag i dessa delar har utredningen tidigare lĂ€mnat delbetĂ€nkandet Reformerad konkurrensövervakning â Konsekvenser i Sverige av EG:s nya tillĂ€mpningsförordning (SOU 2003:73) samt delbetĂ€nkandet RĂ€tten till skadestĂ„nd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10).
Genom tillÀggsdirektiv, dir. 2003:175, har utredningens uppdrag utvidgats till att omfatta frÄgan om kriminalisering av de konkurrensrÀttsliga förbuden i artiklarna 81 och 82 i
Kriminaliseringens inverkan pÄ det befintliga programmet för eftergift och nedsÀttning av konkurrensskadeavgift skall ingÄ i analysen. OcksÄ processuella frÄgor skall analyseras.
Uppdraget enligt tillÀggsdirektiven skall redovisas senast den 31 december 2004. TillÀggsdirektiven framgÄr av bilaga 2.
I detta slutbetÀnkande, som alltsÄ utgör den tredje etappen av uppdraget, redovisar utredningen resultatet av sina övervÀganden i frÄgan om kriminalisering. DÀrmed Àr utredningens uppdrag slutfört.
1.2Utredningsarbetet
Utredningsarbetet har bedrivits pÄ sedvanligt sÀtt med regelbundna sammantrÀden. I arbetet har ocksÄ ingÄtt studier av litteratur och rÀttsfall. Informationsutbyte har skett genom underhandskontak-
27
Uppdraget | SOU 2004:131 |
ter med företrÀdare för ansvariga ministerier eller konkurrensmyndigheter i flera av EU:s medlemslÀnder. Information har dÀrutöver inhÀmtats via
Utredningen har besökt Norge och trĂ€ffat företrĂ€dare för norska Konkurransetilsynet och Ăkokrim. Vid ett besök i Irland har utredningen trĂ€ffat företrĂ€dare för den irlĂ€ndska konkurrensmyndighetens kartellavdelning. Utredningens sekreterare har deltagit i en konferens i London om kriminalisering av konkurrensövertrĂ€delser samt i anslutning dĂ€rtill besökt Office of Fair Trading.
Utredningen har vid besök hos Ekobrottsmyndigheten informerat sig om myndighetens arbete.
28
2 Svensk konkurrensrÀtt
2.1Materiella regler
2.1.1AllmÀnt
Konkurrenslagen (KL) har i stor utstrÀckning
2.1.2Förbudet mot konkurrensbegrÀnsande samarbete
Det generella förbudet mot konkurrensbegrÀnsande samarbete mellan företag Äterfinns i 6 § KL. Paragrafen lyder:
6 § Om nÄgot annat inte följer av 8, 8 a, 18 c eller 18 e §, Àr avtal mellan företag förbjudna om de har till syfte att hindra, begrÀnsa eller snedvrida konkurrensen pÄ marknaden pÄ ett mÀrkbart sÀtt eller om de ger ett sÄdant resultat.
Detta gÀller sÀrskilt sÄdana avtal som innebÀr att
1.inköps- eller försÀljningspriser eller andra affÀrsvillkor direkt eller indirekt faststÀlls,
2.produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begrÀnsas eller kontrolleras,
3.marknader eller inköpskÀllor delas upp,
4.olika villkor tillÀmpas för likvÀrdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner fÄr en konkurrensnackdel, eller
5.det stÀlls som villkor för att ingÄ avtal att den andra parten Ätar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har nÄgot samband med föremÄlet för avtalet.1
För att förbudet i paragrafen skall vara tillÀmpligt krÀvs, i likhet med vad som gÀller enligt
1 Lydelse frÄn och med den 1 juli 2004, se SFS 2004:409.
29
Svensk konkurrensrÀtt | SOU 2004:131 |
KL krÀvs emellertid att ett formellt bindande muntligt eller skriftligt avtal ingÄtts, utan det kan röra sig om informella överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller s.k. gentlemen's agreements. Samarbete mellan företag som ingÄr i samma ekonomiska enhet, t.ex. i normalfallet företag inom samma koncern, anses inte omfattas av förbudet i bestÀmmelsen. Förbudet omfattar, liksom förbudet i artikel 81.1 i
Begreppet företag finns definierat i 3 § första och andra styckena KL. Enligt förarbetena2 Àr avsikten att begreppet skall ha samma innebörd som motsvarigheten i
2.1.3CivilrÀttslig ogiltighet
Av bestÀmmelsen i 7 § KL framgÄr att avtal eller avtalsvillkor som Àr förbjudna enligt 6 § KL Àr civilrÀttsligt ogiltiga. Det innebÀr att avtalet eller villkoret inte kan göras gÀllande enligt sitt innehÄll.
2.1.4Undantag
En regel om undantag finns i 8 § KL. Paragrafen lyder:
8 § Förbudet i 6 § gÀller inte för ett avtal som
1.bidrar till att förbÀttra produktionen eller distributionen eller till att frÀmja tekniskt eller ekonomiskt framÄtskridande,
2.tillförsÀkrar konsumenterna en skÀlig andel av den vinst som dÀrigenom uppnÄs,
3.bara ÄlÀgger de berörda företagen begrÀnsningar som Àr nödvÀndiga för att uppnÄ mÄlet i 1, och
2 Prop. 1992/93:56 s. 66.
30
SOU 2004:131 | Svensk konkurrensrÀtt |
4. inte ger de berörda företagen möjlighet att sÀtta konkurrensen ur spel för en vÀsentlig del av nyttigheterna i frÄga. 3
Paragrafen motsvarar artikel 81.3 i
Tidigare krÀvdes att avtalet anmÀldes till Konkurrensverket för beslut om undantag. En av de stora nyheterna i moderniseringsreformen (se avsnitt 3) var att kommissionens förhandskontroll genom bl.a. beslut om undantag avskaffades och ersÀttes av en direkt tillÀmplig undantagsregel. Mot den bakgrunden avskaffades Àven reglerna om beslut om undantag pÄ nationell nivÄ. Samtidigt gjordes undantagsregeln direkt tillÀmplig i stÀllet. Företagen bedömer numera helt sjÀlva om deras avtal och förfaranden Àr förenliga med konkurrensreglerna.4
SÀrskilda undantag finns i KL för vissa former av samarbete mellan smÄ företag. Det gÀller samarbete inom primÀra lantbruksföreningar (18 c § KL) samt avtal mellan taxiföretag (18 e § KL).
2.1.5Gruppundantag
En stor andel av de avtal för vilka enligt 8 § KL förbudet i 6 § inte gÀller omfattas av gruppundantag. Innebörden av gruppundantagen Àr, liksom i
Utredningen föreslog i delbetÀnkandet Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73) att det svenska systemet med gruppundantagsförordningar skall avskaffas. Regeringen fann emellertid att systemet med gruppundantag borde behÄllas tills vidare.5
3Lydelse efter frÄn den 1 juli 2004, enligt SFS 2004:409.
4Se prop. 2003/04:80 Moderniserad konkurrensövervakning samt utredningens delbetÀnkande Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73.).
5Se prop. 2003/04:80 Moderniserad konkurrensövervakning s. 86 ff samt utredningens delbetÀnkande Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73.) s. 150.
31
Svensk konkurrensrÀtt | SOU 2004:131 |
2.1.6Förbudet mot missbruk av dominerande stÀllning
BestÀmmelsen om förbud mot missbruk av dominerande stÀllning bygger pÄ motsvarande förbud i artikel 82 i
19 § Missbruk frÄn ett eller flera företags sida av en dominerande stÀllning pÄ marknaden Àr förbjudet.
SÄdant missbruk kan sÀrskilt bestÄ i att
1.direkt eller indirekt pÄtvinga nÄgon oskÀliga inköps- eller försÀljningspriser eller andra oskÀliga affÀrsvillkor,
2.begrÀnsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
3.tillÀmpa olika villkor för likvÀrdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner fÄr en konkurrensnackdel, eller
4.stÀlla som villkor för att ingÄ ett avtal att den andra parten Ätar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har nÄgot samband med föremÄlet för avtalet.
I likhet med vad som gÀller i
BestÀmmelsen i 7 § KL om ogiltighet gÀller bara avtal och avtalsvillkor som Àr förbjudna enligt 6 § KL. NÄgon motsvarande bestÀmmelse om ogiltighet finns inte betrÀffande avtal som strider mot förbudet mot missbruk av dominerande stÀllning. I förarbetena till 36 § avtalslagen (prop. 1975/76:81 s. 122 f.) uttalas emellertid att konkurrensbegrÀnsande avtal som Àr förbjudna bör, om inte dispens lÀmnas, behandlas enligt samma principer som andra avtal som strider mot tvingande regler. Resultatet torde, enligt förarbetena, bli att avtalet anses civilrÀttsligt ogiltigt.
2.2Förfaranderegler
KL reglerar inte bara den materiella konkurrensrÀtten utan i vissa avseenden Àven förfarandet vid tillÀmpningen av de materiella bestÀmmelserna. HandlÀggningen av enskilda Àrenden regleras endast delvis i KL. I sÄdana avseenden dÀr det saknas bestÀmmelser i KL gÀller förvaltningslagen (1986:223) vid handlÀggningen hos Konkurrensverket.
32
SOU 2004:131 | Svensk konkurrensrÀtt |
2.3à tgÀrder mot förbjudna konkurrensbegrÀnsningar
2.3.1à lÀggande att upphöra med pÄgÄende övertrÀdelser
BestÀmmelsen i 23 § första stycket KL ger Konkurrensverket möjlighet att ÄlÀgga ett företag att upphöra med övertrÀdelser av förbuden i 6 och 19 §§ KL eller artikel 81 eller 82 i
Konkurrensverket fÄr godta Ätagande frÄn ett företag som medför att verket inte lÀngre ifrÄgasÀtter att nÄgon övertrÀdelse föreligger (23 a § KL).6
2.3.2Den sÀrskilda talerÀtten
Konkurrensverkets beslut att meddela ett ÄlÀggande enligt 23 § första stycket KL kan, enligt 60 § första stycket, överklagas till Marknadsdomstolen. Om verket beslutar att inte meddela ett ÄlÀggande, fÄr dÀremot det beslutet inte överklagas. Företag som berörs av övertrÀdelsen har i stÀllet enligt 23 § andra stycket KL en sÀrskild talerÀtt. Den innebÀr att, om Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett ÄlÀggande enligt 23 § första stycket KL, Marknadsdomstolen fÄr göra det pÄ talan av företag som berörs av övertrÀdelsen. Det finns inte nÄgon motsvarande bestÀmmelse i
2.4Undersökningar
2.4.1Uppgiftsskyldighet
Av 45 § första stycket 1 KL framgÄr att Konkurrensverket har befogenhet att begÀra in det utredningsmaterial som behövs i ett Àrende enligt KL. Ett ÄlÀggande kan riktas mot vem som helst och kan enligt 57 § KL förenas med vite. Det kan röra sig om bÄde muntliga och skriftliga upplysningar. Ett ÄlÀggande att tillhandahÄlla handlingar
6 Detta Àr en nyhet frÄn den 1 juli 2004, se SFS 2004:409 och prop. 2003/04:80 Moderniserad konkurrensövervakning s. 97 f.
33
Svensk konkurrensrÀtt | SOU 2004:131 |
kan avse varje form av skriftligt material, t.ex. avtal, korrespondens, affÀrsböcker eller prislistor.7
Konkurrensverket fĂ„r enligt bestĂ€mmelserna i 45 § första stycket 2 KL Ă„lĂ€gga den som förvĂ€ntas kunna lĂ€mna upplysningar i saken att instĂ€lla sig för förhör pĂ„ tid och plats som verket bestĂ€mmer. Det kan vara frĂ„ga om dels personer som företrĂ€der företagen, dels utomstĂ„ende. Den som kallas till förhör har inte nĂ„gon pĂ„ denna bestĂ€mmelse grundad skyldighet att yttra sig. Riktas Ă„lĂ€ggandet mot en person som företrĂ€der ett företag kan det dock förenas med ett Ă„lĂ€ggande enligt punkt 1. I sammanhanget kan principen om ârĂ€tten att vara tystâ som följer av artikel 6 i den europeiska konventionen angĂ„ende skydd för de mĂ€nskliga rĂ€ttigheterna och de grundlĂ€ggande friheterna (Europakonventionen) aktualiseras. Det finns anledning anta att artikeln Ă€r tillĂ€mplig Ă€ven pĂ„ konkurrensmyndigheters möjlighet att inhĂ€mta uppgifter.8
2.4.2Undersökning vid utredning om övertrÀdelse av förbud
BestÀmmelser om undersökningar hos företag finns i 47 § KL. De innebÀr att Konkurrensverket hos Stockholms tingsrÀtt skriftligen kan begÀra att fÄ genomföra en undersökning hos ett företag för att utreda om detta har övertrÀtt förbuden i 6 eller 19 § KL eller artikel 81 eller 82 i
1.det finns anledning att anta att en övertrÀdelse har skett,
2.företaget inte rÀttar sig efter ett ÄlÀggande enligt 45 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhÄlls eller förvanskas, och
3.vikten av att ÄtgÀrden vidtas Àr tillrÀckligt stor för att uppvÀga det intrÄng eller annat men som ÄtgÀrden innebÀr för den som drabbas av ÄtgÀrden.
7Begreppet handling skall enligt lagens förarbeten (prop. 1992/93:56 s. 107) ha samma innebörd som i 2 kap. tryckfrihetsförordningen, dvs. omfatta Ă€ven upptagningar som kan lĂ€sas, avlyssnas eller pĂ„ annat sĂ€tt uppfattas endast med hjĂ€lp av tekniska medel, t.ex. en bildskĂ€rm. Ăven annat, t.ex. varuprover, kan omfattas av uppgiftsskyldigheten.
8Genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angÄende skydd för de mÀnskliga rÀttigheterna och de grundlÀggande friheterna har konventionen inkorporerats som gÀllande svensk lag. Den har företrÀde framför KL, vilket kan fÄ betydelse vid tillÀmpningen av KL:s regler om uppgiftsskyldighet.
34
SOU 2004:131 | Svensk konkurrensrÀtt |
Dessa förutsÀttningar gÀller Àven en ansökan som Konkurrensverket gör pÄ begÀran av en konkurrensmyndighet i en annan medlemsstat i Europeiska Unionen.
Enligt 48 § KL kan ett beslut om undersökning enligt 47 § KL riktas Àven mot nÄgon annan (tredje man), om
1.vad som föreskrivs i 47 § första stycket 1 och 3 Àr uppfyllt,
2.det finns sÀrskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser, och
3.denne inte rÀttar sig efter ett ÄlÀggande enligt 45 § första 1 KL eller det annars finns risk att bevis undanhÄlls eller förvanskas.
Utredningen har i delbetÀnkandet RÀtten till skadestÄnd enligt konkurrenslagen, SOU 2004:10, föreslagit att bestÀmmelsen Àndras sÄ att Konkurrensverket fÄr en uttrycklig rÀtt att göra undersökningar i bostÀder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anstÀllda hos det företag som Àr föremÄl för utredningen om övertrÀdelser av konkurrensreglerna. Förslagen har remissbehandlats och bereds för nÀrvarande inom Regeringskansliet.
Av 49 § KL framgÄr att ett beslut enligt 47 eller 48 § KL fÄr meddelas utan att det berörda företaget fÄr tillfÀlle att yttra sig. I regel skulle en undersökning bli meningslös om de berörda företagen fick reda pÄ ÄtgÀrden i förvÀg. I 50 § KL anges vissa uppgifter som ett beslut enligt 47 eller 48 § KL skall innehÄlla.
2.4.3Konkurrensverkets befogenheter vid en undersökning
Av bestÀmmelserna i 51 § KL framgÄr vilka befogenheter Konkurrensverket har vid en undersökning. Verket har rÀtt att
1.granska bokföring och andra affÀrshandlingar,
2.ta kopior av eller göra utdrag ur bokföring och affÀrshandlingar,
3.begÀra muntliga förklaringar direkt pÄ platsen, och
4.fÄ tilltrÀde till lokaler, markomrÄden, transportmedel och andra utrymmen.
35
Svensk konkurrensrÀtt | SOU 2004:131 |
RÀtt att tillkalla ett juridiskt bitrÀde
BestÀmmelserna i 52 § KL innebÀr att, nÀr en undersökning har beslutats enligt 47 eller 48 § KL, den hos vilken undersökningen skall genomföras har rÀtt att tillkalla ett juridiskt bitrÀde. I avvaktan pÄ att ett sÄdant bitrÀde instÀller sig fÄr undersökningen inte börja, utom i de fall dÀr undersökningen dÀrigenom onödigt fördröjs eller beslutet om undersökning har fattats utan att det aktuella företaget fÄtt tillfÀlle att yttra sig.
Utredningen har i delbetÀnkandet RÀtten till skadestÄnd enligt konkurrenslagen, SOU 2004:10, föreslagit att bestÀmmelsen Àndras sÄ att Konkurrensverkets möjlighet att pÄbörja en undersökning utan att avvakta att ett juridiskt bitrÀde instÀller sig, begrÀnsas till sÄdana fall dÀr undersökningen annars skulle onödigt fördröjas eller dÀr det finns en risk att ÀndamÄlet med ÄtgÀrden annars inte uppnÄs. Förslagen har remissbehandlats och bereds för nÀrvarande inom Regeringskansliet.
2.4.4BegrÀnsningar i uppgiftsskyldigheten
Skydd för meddelanden mellan en advokat och ett företag
I 54 § KL föreskrivs ett skydd för meddelanden mellan en advokat eller hans bitrÀde och ett företag mot ÄlÀgganden enligt 45 § och mot undersökningar enligt 51 § KL.
Företagshemligheter
Av bestÀmmelserna i 55 § KL framgÄr att det vid ett ÄlÀggande enligt 45 § eller 56 a § KL eller vid en undersökning enligt 51 § KL inte finns nÄgon skyldighet att röja företagshemligheter av teknisk natur.
Proportionalitet
Enligt 56 § KL fÄr den som Àr uppgiftsskyldig enligt KL inte betungas onödigt. Vad som sÀgs i bestÀmmelsen torde följa av allmÀnna principer om proportionalitet, som gÀller vid tillÀmpning av sÄvÀl nationell rÀtt som
36
SOU 2004:131 | Svensk konkurrensrÀtt |
2.5Domstolsprövning
I
Vissa frÄgor enligt KL prövas av Stockholms tingsrÀtt som första instans, bl.a. frÄgor om konkurrensskadeavgift enligt 26 §, om kvarstad enligt 32 § samt om undersökningar enligt 47 och 48 §§. TingsrÀttens avgöranden i sÄdana frÄgor överklagas hos Marknadsdomstolen.
TvistemĂ„l pĂ„ konkurrensrĂ€ttslig grund, t.ex. mĂ„l om skadestĂ„nd enligt 33 § KL och mĂ„l om ogiltighet enligt 7 § KL, handlĂ€ggs i allmĂ€n domstol enligt RB:s bestĂ€mmelser. Ăven forumreglerna i RB gĂ€ller, men enligt 33 § andra stycket KL Ă€r Stockholms tingsrĂ€tt alltid behörig att pröva frĂ„gor om skadestĂ„nd enligt den paragrafen.
MĂ„l om utdömande av vite som har förelagts med stöd av KL handlĂ€ggs ocksĂ„ i allmĂ€n domstol och enligt allmĂ€nna regler. Ăven för dessa mĂ„l finns dock en sĂ€rskild forumbestĂ€mmelse. Enligt 59 § andra stycket KL Ă€r Stockholms tingsrĂ€tt alltid behörig att pröva talan om utdömande av vite i dessa fall.
2.6Sanktioner
2.6.1Konkurrensskadeavgift
Stockholms tingsrÀtt fÄr pÄ talan av Konkurrensverket besluta att ett företag skall betala en sÀrskild avgift (konkurrensskadeavgift), om företaget eller nÄgon som handlar pÄ företagets vÀgnar uppsÄtligen eller av oaktsamhet har övertrÀtt förbuden i 6 eller 19 § eller artikel 81 eller 82 i
926 § KL.
1027 § KL.
37
Svensk konkurrensrÀtt | SOU 2004:131 |
NÀr konkurrensskadeavgift faststÀlls skall enligt 28 § KL hÀnsyn tas till hur allvarlig övertrÀdelsen Àr, hur lÀnge den pÄgÄtt, och andra försvÄrande eller förmildrande omstÀndigheter av betydelse för att bedöma övertrÀdelsen. I ringa fall skall ingen avgift pÄföras. Enligt 28 a § KL fÄr avgiften faststÀllas till ett lÀgre belopp Àn vad som bort ske med tillÀmpning av 28 §, om det föreligger andra sÀrskilda skÀl som hÀnför sig till företaget. Avgiften fÄr faststÀllas till ett högre belopp, om företaget tidigare har övertrÀtt förbud enligt KL.11 Dessutom finns regler om eftergift och nedsÀttning som behandlas i avsnitt 2.9.
TillÀmpningen
KartellbekÀmpningsutredningen redovisade i betÀnkandet KartellbekÀmpning (SOU 2001:74) svensk praxis i frÄga om konkurrensskadeavgift under tiden frÄn Är 1993, dÄ den nya konkurrenslagen trÀdde i kraft.12 Utredningen konstaterade att tillÀmpningen hade varit sparsam och att de flesta fallen hade gÀllt övertrÀdelser av förbudet mot missbruk av en dominerande stÀllning (19 § KL).13 Enligt utredningen var detta till stor del resultatet av en medveten prioritering av Konkurrensverket. Bedömningen hade varit att det inledningsvis var mer angelÀget att klargöra den nya lagstiftningens innebörd och tillÀmpning genom att i första hand behandla alla de ansökningar om
LÀget synes nu ha Àndrats. Antalet utredningar av misstÀnkta karteller har under de senaste
Konkurrensverket har under Ären 2003 och 2004 ansökt om stÀmning hos Stockholms tingsrÀtt med anledning av misstÀnkt kartellsamarbete i följande fall:
âąĂ„tta Ă„terförsĂ€ljare av bilar i SkĂ„ne och Blekinge; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift 157 500 000 kr,14
1128 a § tredje stycket KL. I utredningens delbetÀnkande SOU 2004:10 har utredningen föreslagit att det Àven skall gÀlla om företaget tidigare har övertrÀtt artikel 81 eller 82 i EG- fördraget. Förslaget Àr remissbehandlat, men har Ànnu inte lett till lagstiftning.
12SOU 2001:74 s. 130 f. och bilaga 3.
13För en utförlig redovisning, se Wetter m.fl. KonkurrensrĂ€tt â en handbok, 3 uppl. s. 810 f.
14Konkurrensverkets dnr 925/2002 och 331/2004, stÀmningsansökan den 16 mars 2004.
38
SOU 2004:131 | Svensk konkurrensrÀtt |
âątvĂ„ bĂ€rgningsföretag; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift 1 020 000 kr,15
âąflera företag inom asfaltsbranschen; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift 1,6 miljarder kr,16
âątvĂ„ företag i ventilationsbranschen; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift 23 390 000 kr,17 och
âątvĂ„ företag inom bitumenbranschen; sammanlagd yrkad konkurrensskadeavgift 394 000 000 kr.18
Vidare kan nÀmnas ett omfattande pÄgÄende mÄl som rör bensinmarknaden. Stockholms tingsrÀtt har i det mÄlet dömt fem bensinbolag att betala sammanlagt 52 000 000 kr i konkurrensskadeavgift.19 Domen har överklagats till Marknadsdomstolen av sÄvÀl bensinbolagen som Konkurrensverket. Förhandling i mÄlet har Àgt rum under hösten 2004 och dom berÀknas bli meddelad under början av 2005.
Det viktigaste lagakraftvunna avgörandet i ett kartellÀrende hittills gÀllde den s.k. plaströrskartellen. MÄlet gÀllde en överenskommelse mellan konkurrerande företag som tillverkade och försÄlde plaströr. Stockholms tingsrÀtt Älade företagen konkurrensskadeavgift med sammanlagt 10 600 000 kr. Marknadsdomstolen faststÀllde tingsrÀttens domslut.20
2.6.2Vite
BestĂ€mmelserna i 57 § KL innebĂ€r att förbud och Ă„lĂ€gganden enligt 23 eller 45 § fĂ„r förenas med vite. Ăven beslut om undersökning enligt 47 eller 48 § fĂ„r förenas med vite. FrĂ„gor om förelĂ€ggande regleras i lagen (1985:206) om viten. Av bestĂ€mmelsen i 59 § KL framgĂ„r att talan om utdömande av vite förs vid allmĂ€n domstol.
15Konkurrensverkets dnr 895/2004, stÀmningsansökan den 1 oktober 2004.
16Konkurrensverkets dnr 800/2001, stÀmningsansökan den 21 mars 2003.
17Konkurrensverkets dnr 635/2003, stÀmningsansökan den 7 juli 2003.
18Konkurrensverkets dnr 1112/2001, stÀmningsansökan den 15 december 2004.
19Stockholms tingsrÀtts mÄl nr T
20MD 2003:2.
39
Svensk konkurrensrÀtt | SOU 2004:131 |
2.7SkadestÄnd
Regler om skadestÄnd finns i 33 § KL. De innebÀr att andra företag eller avtalsparter har rÀtt till skadestÄnd frÄn ett företag som uppsÄtligen eller av oaktsamhet övertrÀder förbuden i 6 eller 19 § KL. RÀtten till sÄdan ersÀttning faller bort, om talan inte vÀcks inom fem Är frÄn det att skadan uppkom.
Utredningen har i delbetÀnkandet RÀtten till skadestÄnd enligt konkurrenslagen, SOU 2004:10, föreslagit flera Àndringar i frÄga om rÀtten till skadestÄnd. Förslagen har remissbehandlats och bereds för nÀrvarande inom Regeringskansliet.
2.8Nationell tillÀmpning av
Genom en lagÀndring, som trÀdde i kraft den 1 januari 2001, gavs Konkurrensverket, Stockholms tingsrÀtt och Marknadsdomstolen behörighet att tillÀmpa artikel 81 och 82 i
Genom den nya tillÀmpningsförordningen 1/2003 föreligger enligt artikel 3 i förordningen under vissa förutsÀttningar en skyldighet att tillÀmpa gemenskapens konkurrensregler. För en nÀrmare genomgÄng av konsekvenserna av nÀmnda förordning, se utredningens delbetÀnkande Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73).
2.9Programmet för eftergift och nedsÀttning av konkurrensskadeavgift
2.9.1Utredningens direktiv
I utredningens direktiv sÀgs följande.
Utredaren skall vidare noga följa utvecklingen av programmet för eftergift och nedsÀttning av konkurrensskadeavgift samt ta med de praktiska erfarenheterna i bilden. I analysen skall ingÄ kriminaliseringens inverkan pÄ programmet.
2.9.2Reglerna om eftergift och nedsÀttning
Den 1 augusti 2002 inrĂ€ttades ett sĂ€rskilt program för eftergift och nedsĂ€ttning av konkurrensskadeavgift. Det tog sig uttryck i tre nya paragrafer, 28 a â 28 c §§ KL.
40
SOU 2004:131 | Svensk konkurrensrÀtt |
Principerna för programmet framgÄr av 28 b § KL. Enligt paragrafens första stycke fÄr konkurrensskadeavgift efterges betrÀffande ett företag som har övertrÀtt ett förbud enligt 6 § eller artikel 81 i
1.anmÀler övertrÀdelsen till Konkurrensverket innan verket har fÄtt tillrÀckligt underlag för att ingripa mot övertrÀdelsen och nÄgot annat företag som deltagit i övertrÀdelsen inte har gjort anmÀlan tidigare,
2.lÀmnar Konkurrensverket all den information om övertrÀdelsen som företaget har tillgÄng till,
3.samarbetar fullt ut med Konkurrensverket under utredningen av övertrÀdelsen, och
4.har upphört eller snarast efter sin anmÀlan upphör att medverka i övertrÀdelsen.
Av andra stycket framgÄr att konkurrensskadeavgiften dock inte fÄr efterges, om företaget har haft den ledande rollen i övertrÀdelsen och det med hÀnsyn till omstÀndigheterna dÀrför Àr uppenbart oskÀligt med eftergift.
Programmet kompletteras med en bestÀmmelse i 28 a § första stycket 1, som föreskriver att konkurrensskadeavgiften fÄr faststÀllas till ett lÀgre belopp Àn vad som bort ske med tillÀmpning av 28 §, om företaget i vÀsentlig mÄn har underlÀttat utredningen av den egna eller andras medverkan i övertrÀdelsen. Av paragrafens andra stycket framgÄr att avgiften fÄr efterges Àven i annat fall Àn som anges i 28 b § betrÀffande ett företag som i högst vÀsentlig mÄn underlÀttat en utredning som avses i första stycket 1.
Enligt 28 c § KL skall Konkurrensverket pÄ ansökan av ett företag som anmÀler en övertrÀdelse av ett förbud enligt 6 § eller artikel 81 i
Konkurrensverket har utfÀrdat ett allmÀnt rÄd om nedsÀttning och om nedsÀttning och eftergift av konkurrensskadeavgift enligt 28 a och 28 b §§ konkurrenslagen (1993:20) i kartellÀrenden.21 DÀr sÀgs att ett företag som Àr inblandat i en kartell och övervÀger att anmÀla detta till Konkurrensverket för att komma i Ätnjutande av
21 KKVFS 2002:1.
41
Svensk konkurrensrÀtt | SOU 2004:131 |
eftergift av konkurrensskadeavgift kan ha ett behov av att förvissa sig om att förutsÀttningarna enligt 28 b § första stycket 1 KL Àr för handen, dvs. att inget annat företag som Àr inblandat i övertrÀdelsen redan har gjort en anmÀlan och att verket inte redan har tillrÀckligt underlag för att ingripa mot övertrÀdelsen. För att Ästadkomma detta finns det en möjlighet för företag att kontakta Konkurrensverket anonymt och beskriva övertrÀdelsen i hypotetiska termer sÄ att företagets medverkan i kartellen inte avslöjas. En anmÀlan enligt 28 b § första stycket 1 KL skall göras skriftligen och vara undertecknad av behörig företrÀdare för företaget. Till anmÀlan skall fogas kopior av de handlingar etc. som företaget har tillgÄng till vid anmÀlningstillfÀllet och som Àr relevanta för att bevisa övertrÀdelsen.
Enligt förarbetena Àr syftet med programmet följande.22
Genom programmet skall avslöjande och bekÀmpandet av olagliga karteller frÀmjas. Den grundlÀggande tanken Àr att en medlem i en kartell skall lockas att avslöja denna genom att avslöjandet för med sig den fördelen att medlemmen slipper den sanktion som deltagandet i kartellen annars skulle ha medfört. Att program för befrielse frÄn sanktioner kan motverka att karteller bildas Àr en följd av den upptÀcktsrisk som programmet medför. Resonemanget gÄr ut pÄ att intresset av att bilda karteller minskar, om risken ökar för att kartellen avslöjas. Det förutsÀtter dock att avslöjandet regelmÀssigt ocksÄ leder till lagföring och kÀnnbara sanktioner. Den preventiva effekten Àr alltsÄ inte en sjÀlvstÀndig verkan av programmet. I stÀllet beror den av hur effektivt programmet medverkar till att karteller avslöjas och lagförs.
Samtidigt mÄste beaktas att regler om befrielse frÄn sanktioner m.m. i sig kan motverka den preventiva effekten av sanktionerna. Om befrielsen leder till att alla deltagare i kartellen kommer lindrigt undan, avhÄller sanktionshotet inte frÄn att bilda karteller. För kartellen som helhet fÄr programmet dÀrför inte ge stora lÀttnader.
En avgörande förutsĂ€ttning för att sanktionsbefrielsen skall fungera som incitament till avslöjande Ă€r förutsebarhet. Den som övervĂ€ger att anmĂ€la en kartell behöver veta hur stor hans fördel blir, och han mĂ„ste kunna lita pĂ„ att han verkligen fĂ„r fördelen under givna villkor. Förutsebarheten frĂ€mjas bĂ€st genom att anmĂ€laren â efter nordamerikanskt mönster â befrias helt frĂ„n sanktionen. I frĂ„ga om Konkurrensverket sker det i den formen att verket
22 Prop. 2001/02:167 s. 38.
42
SOU 2004:131 | Svensk konkurrensrÀtt |
inte vÀcker talan mot anmÀlaren om konkurrensskadeavgift. Den som övervÀger att anmÀla en kartell vet dÄ visserligen inte hur stor den avgift skulle ha blivit som han befrias frÄn, men han kan i sina kalkyler rÀkna med att han inte behöver betala nÄgon sanktionsavgift för sin medverkan i kartellen.
2.9.3Erfarenheterna av programmet
Konkurrensverkets egna redovisade erfarenheter av systemet med möjlighet till nedsÀttning eller eftergift för företag som avslöjar allvarliga konkurrensbegrÀnsningar (s.k. leniency), Àr att systemet förefaller ha positiv signaleffekt och har skapat ett ökat medvetande, inte minst bland juridiska ombud.23
De nya reglerna har tillÀmpats i tvÄ Àrenden. Det gÀller Àrenden som inleddes Är 2001, dÀr Konkurrensverket med stöd av övergÄngsbestÀmmelser tillÀmpade programmet pÄ ÄtgÀrder som företagen hade vidtagit före programmets ikrafttrÀdande. Det ena fallet gÀllde ett företag som under sommaren 2001 lÀmnade uppgifter till Konkurrensverket i det s.k. asfaltÀrendet.24 Företaget fick eftergift. I det andra fallet, det s.k. ventilationsÀrendet, kontaktade ett företag Konkurrensverket i augusti 2001.25 Företaget fick avslag pÄ sin begÀran om eftergift. Verket har dock satt ned sitt yrkande mot företaget om konkurrensskadeavgift med 50 procent. I bÄda dessa mÄl har Konkurrensverket ansökt om stÀmning om konkurrensskadeavgift hos Stockholms tingsrÀtt. MÄlen Àr Ànnu inte avgjorda.
Verket sĂ€ger sig endast i nĂ„gra fĂ„ fall ha vunnit erfarenheter av företagens möjligheter att som första företag trĂ€da fram och avslöja en kartell och dĂ€rigenom fĂ„ konkurrensskadeavgiften helt eftergiven. Det finns hittills bara ett beslut med förklaring enligt 28 c § KL att förutsĂ€ttningarna för eftergift Ă€r uppfyllda. Det gĂ€llde en internationell kartell, med förgreningar Ă€ven i Sverige.26 Ărendet har inte föranlett nĂ„gon gryningsrĂ€d eller ansökan om stĂ€mning. Enligt uppgifter till utredningen finns ytterligare en ansökan om eftergift under behandling hos verket.
Kommissionens motsvarande program, som infördes samma Är som det svenska programmet, sÀgs redan efter tvÄ Är uppvisa tecken pÄ att det Àr ett mycket verkningsfullt redskap för EG-
23Prop. 2004/05:1 UtgiftsomrÄde 24, avsnitt 4.9.3.
24StÀmningansökan, Konkurrensverkets dnr 800/2001, punkt 99.
25StÀmningsansökan, Konkurrensverkets dnr 635/2003, punkt 2.
26Konkurrensverkets beslut
43
Svensk konkurrensrÀtt | SOU 2004:131 |
kommissionen.27 Med tanke pÄ denna utveckling och de positiva erfarenheterna i andra lÀnder (t.ex. USA) borde rimligen Àven det svenska programmet kunna leda till att fler karteller uppdagas, men sÄ har hittills alltsÄ inte varit fallet. NÄgon förklaring har utredningen inte funnit. De svenska reglerna överensstÀmmer i allt vÀsentligt med
Det Àr dock tydligt att man kan bedriva kartellbekÀmpning Àven utan programmet. Att Konkurrensverket kan fÄ kÀnnedom om misstÀnkta övertrÀdelser av konkurrensreglerna pÄ andra sÀtt Àn genom eftergiftsprogrammet framgÄr av att ett flertal gryningsrÀder har genomförts sedan programmet trÀdde i tillÀmpning.
Konkurrensverket har under de senaste tvÄ Ären (december 2002
â december 2004) verkstĂ€llt gryningsrĂ€der i Ă„tta fall. Samtliga fall avser misstankar om allvarliga övertrĂ€delser i form av samarbete mellan konkurrerande företag genom marknadsdelning, prissamarbete eller anbudssamverkan. Misstankarna har uppkommit genom tips, klagomĂ„l, tidningsuppgifter, uppgifter lĂ€mnade i ansökan om undantag hos verket, anmĂ€lan om företagskoncentration, uppgifter frĂ„n konkurrenter, leverantörer mm. Inte i nĂ„got av dessa fall synes misstanken ha uppkommit genom att ett företag angivit sig sjĂ€lvt.28
27Se XXXIII:e rapporten om Europeiska Unionens konkurrenspolitik, 2003, s. 19. Enligt rapporten hade det nya meddelandet föranlett inte mindre Àn 34 ansökningar om immunitet i samband med Ätminstone 30 olika uppgivna övertrÀdelser. I 27 fall har villkorlig immunitet beviljats. NÀstan alla av dessa har undersökts av kommissionen, frÀmst genom inspektioner. I de flesta av dessa fall förbereds meddelande om invÀndningar. Som jÀmförelse beviljade kommissionen fullstÀndig immunitet enligt kommissionens meddelande frÄn 1996 endast i elva fall.
28Av Konkurrensverkets ansökningar till Stockholms tingsrÀtt framgÄr följande.
âąDnr 838/2004 avsĂ„g en gryningsrĂ€d mot företag inom gasmarknaden. Utredning pĂ„gĂ„r. Misstanken uppkom i Konkurrensverkets utredning av en företagskoncentration enligt 34 § KL.
âąDnr 925/2002 och 331/2004 avsĂ„g gryningsrĂ€der mot bilĂ„terförsĂ€ljare i SkĂ„ne och Blekinge. Ărendet startade med en tidningsartikel i Dagens industri. Konkurrensverket har ansökt om stĂ€mning i Ă€rendet.
âąDnr 927/2002 avsĂ„g gryningsrĂ€der mot bĂ€rgningsföretag. Ărendet startade med ett Ă€rende om förnyelse av undantag hos Konkurrensverket, dĂ€r uppgifter fanns om förĂ€ndringar som innebar nya konkurrensbegrĂ€nsningar. Konkurrensverket har ansökt om stĂ€mning i Ă€rendet.
44
SOU 2004:131 | Svensk konkurrensrÀtt |
Som framgÄr av avsnitt 9.11 förordar utredningen att programmet behÄlls Àven om straffbestÀmmelser införs och att det dÄ fÄr tillÀmpas parallellt med straffregleringen. Utredningen vill understryka att det finns anledning att noggrant följa den fortsatta tillÀmpningen av programmet oavsett om straffregler införs eller ej.
âąDnr 402/2003 avsĂ„g gryningsrĂ€der mot bussföretag. Ărendet startade med klagomĂ„l/uppgifter frĂ„n en upphandlare. Ărendet Ă€r nedlagt.
âąDnr 547/2003 gĂ€llde gryningsrĂ€der mot företag inom bitumenbranschen. Ărendet startade med uppgifter i ett annat Ă€rende samt klagomĂ„l/uppgifter frĂ„n köpare av bitumen. Konkurrensverket har ansökt om stĂ€mning i Ă€rendet.
âąDnr 622/2004 avsĂ„g gryningsrĂ€der mot företag i
âąDnr 807/2003 avsĂ„g gryningsrĂ€der mot företag inom byggbranschen. Ărendet startade med klagomĂ„l/uppgifter frĂ„n en konkurrent som inte deltog i ett visst anbudsförfarande. Ărendet Ă€r nedlagt.
âąDnr 422/2004 gĂ€llde gryningsrĂ€der mot taxiföretag i en kommun. Ărendet började med klagomĂ„l/uppgifter frĂ„n en nykomling (Taxi 020) som etablerade sig i kommunen. Ărendet utreds av Konkurrensverket.
45
3 EG:s konkurrensregler
3.1Bakgrund
Konkurrenspolitiken har frÄn den europeiska integrationens början varit ett instrument i arbetet med att genomföra den gemensamma marknaden, och
I
I artikel 2 i fördraget anges gemenskapens övergripande mÄl, nÀmligen att frÀmja en harmonisk och vÀl avvÀgd utveckling av nÀringslivet inom gemenskapen som helhet, en hÄllbar och
EG:s konkurrensregler ingÄr som en integrerad del i det EG- rÀttsliga regelsystemet och har dÀrmed samma huvudsyften som regelsystemet i stort. De skall sÄledes frÀmja inte bara konkurrensen pÄ den gemensamma marknaden utan Àven integrationen mellan medlemsstaterna. Allt sedan EG bildades har konkurrenspolitiken varit ett viktigt medel i arbetet med att genomföra den gemensamma marknaden. EG:s konkurrensrÀtt har under Ärens lopp utvecklats pÄ olika sÀtt genom bl.a. sekundÀrrÀtt och rÀttspraxis. Denna konkurrensrÀtt har i stor utstrÀckning stÄtt som förebild för den nationella konkurrenslagstiftningen i ett flertal av medlemsstaterna, bl.a. Sverige.
47
EG:s konkurrensregler | SOU 2004:131 |
De materiella reglerna i EG:s konkurrensrÀtt Àr direkt tillÀmpliga och gÀller redan i Sverige.
I det följande redovisas artiklarna 81 och 82 i
3.2Materiella regler
De grundlÀggande konkurrensreglerna finns i
Artikel 81 reglerar samarbete mellan företag. Artikel 82 gÀller missbruk av en dominerande stÀllning. Koncentrationsförordningen styr kontrollen av företagsförvÀrv, fusioner och andra koncentrationer. HÀrtill finns reglerna i
Artikel 81 lyder:
Artikel 81
1. Följande Àr oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan pÄverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begrÀnsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, sÀrskilt sÄdana som innebÀr att
a)inköps- eller försÀljningspriser eller andra affÀrsvillkor direkt eller indirekt faststÀlls,
b)produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begrÀnsas eller kontrolleras,
c)marknader eller inköpskÀllor delas upp,
d)olika villkor tillÀmpas vid likvÀrdiga transaktioner med handelspartners, varigenom dessa fÄr en konkurrensnackdel,
e)det stÀlls som villkor för att ingÄ avtal att den andra parten Ätar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har nÄgot samband med föremÄlet för avtalet.
2. Avtal eller beslut som Àr förbjudna enligt denna artikel Àr ogiltiga.
3. BestÀmmelserna i punkt 1 fÄr dock förklaras icke tillÀmpliga pÄ
â avtal eller grupp av avtal mellan företag,
1 Förordningen ersatte den 1 maj 2004 RÄdets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer.
48
SOU 2004:131 | EG:s konkurrensregler |
âbeslut eller grupp av beslut av företagssammanslutningar,
âsamordnade förfaranden eller grupp av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbĂ€ttra produktionen eller distributionen av va-
ror eller till att frÀmja tekniskt eller ekonomiskt framÄtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsÀkras en skÀlig andel av den vinst som dÀrigenom uppnÄs och som inte
a)ÄlÀgger de berörda företagen begrÀnsningar som inte Àr nödvÀndiga för att uppnÄ dessa mÄl,
b)ger dessa företag möjlighet att sÀtta konkurrensen ur spel för en vÀsentlig del av varorna i frÄga.
För att förbudet i artikeln skall vara tillÀmpligt krÀvs nÄgon form av överenskommelse mellan tvÄ eller flera företag eller ocksÄ ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande, dvs. det s.k. avtalskriteriet. Det krÀvs inte att ett formellt bindande muntligt eller skriftligt avtal ingÄtts, utan det kan röra sig om lösare överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller gentlemen's agreements. Förbudet omfattar bÄde horisontella avtal, dvs. avtal mellan företag inom samma led i distributionskedjan, och vertikala avtal, t.ex. avtal mellan tillverkare och ÄterförsÀljare. I allmÀnhet anses horisontella avtal vara mer skadliga för konkurrensen Àn vertikala avtal. SkÀlet till detta Àr att horisontella avtal rör samarbete mellan faktiska eller potentiella konkurrenter, om avtalsparterna Àr verksamma pÄ samma marknad.
GrÀnsen mellan avtal och samordnade förfaranden kan mÄnga gÄnger vara hÄrfin och har i praktiken inte sÄ stor betydelse. Förbudet mot samordnade förfaranden innebÀr inte att företag Àr förhindrade att anpassa sig till hur konkurrenterna agerar pÄ marknaden. Parallellt beteende av företag behöver i sig inte utgöra ett samordnat förfarande men kan vara ett indicium pÄ ett sÄdant förfarande. Begreppet företag skall tolkas vidstrÀckt och omfattar varje fysisk eller juridisk person som bedriver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte.
Förbudet i artikel 81.1 omfattar endast förfaranden som pÄverkar handeln mellan medlemsstaterna, det s.k. samhandelskriteriet. Kriteriet innebÀr att ett förfarandet inte kan angripas med stöd av EG- rÀtten, oavsett hur konkurrenshÀmmande det Àr, om inte handeln mellan medlemsstaterna pÄverkas. Det Àr dÀremot mycket möjligt att nationell konkurrensrÀtt i sÄ fall Àr tillÀmplig. Begreppet handel har av
49
EG:s konkurrensregler | SOU 2004:131 |
BestÀmmelsen i artikel 81.2 innebÀr att ett förbjudet avtal Àr civilrÀttsligt ogiltigt frÄn den dag det ingicks. Ogiltigheten kan i förekommande fall avse endast förbjudna delar av ett i övrigt giltigt avtal. BestÀmmelsen har direkt effekt, vilket medför att nationella domstolar kan ogiltigförklara ett konkurrensbegrÀnsande avtal som faller under bestÀmmelsen.
Som framgÄr av bestÀmmelsen i artikel 81.3 kan ett avtal, beslut eller samordnat förfarande undantas frÄn tillÀmpningen av artikel 81.1.
Artikel 82 har följande lydelse:
Artikel 82
Ett eller flera företags missbruk av en dominerande stÀllning pÄ den gemensamma marknaden eller inom en vÀsentlig del av denna Àr, i den mÄn det kan pÄverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet.
SÄdant missbruk kan sÀrskilt bestÄ i att
a)direkt eller indirekt pÄtvinga nÄgon oskÀliga inköps- eller försÀljningspriser eller andra oskÀliga affÀrsvillkor,
b)begrÀnsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna,
c)tillÀmpa olika villkor för likvÀrdiga transaktioner med vissa handelspartners, varigenom dessa fÄr en konkurrensnackdel,
d)stÀlla som villkor för att ingÄ avtal att den andra parten Ätar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har nÄgot samband med föremÄlet för avtalet.
BestÀmmelsen i artikeln avser konkurrensbegrÀnsningar som ett eller flera företag tillÀmpar ensidigt. Betydelsen av begreppet företag Àr densamma som enligt artikel 81.1. DÀremot kan Àven grupper av företag utgöra ett företag vid tillÀmpningen av artikel 82. Det gÀller Àven om företagen Àr helt fristÄende frÄn varandra, s.k. kollektiv dominans.
BestÀmmelsen förbjuder inte att företag intar en dominerande stÀllning, utan endast att ett företag missbrukar en sÄdan stÀllning. Ett företag som har en dominerande stÀllning har ett sÀrskilt ansvar. Företaget fÄr inte genom sitt beteende skada en effektiv och fungerande konkurrens pÄ den gemensamma marknaden. Det framgÄr av rÀttspraxis att missbruksbegreppet Àr objektivt. Att ett företag har en dominerande stÀllning kan vara avgörande för om dess beteende skall anses utgöra missbruk eller ej. Det innebÀr att ett visst förfarande kan vara förbjudet om det vidtas av ett företag med
50
SOU 2004:131 | EG:s konkurrensregler |
dominerande stÀllning, samtidigt som det kan vara tillÄtet om det vidtas av ett företag som inte har en dominerande stÀllning.
I likhet med vad som gÀller betrÀffande artikel 81 krÀvs att samhandelskriteriet Àr uppfyllt. Ett missbruk av en dominerande stÀllning kan dÀrför inte angripas med stöd av
3.3TillÀmpningsregler
3.3.1Moderniseringsreformen
Bakgrunden Àr att kommissionen den 28 april 1999 antog en vitbok om modernisering av tillÀmpningsföreskrifterna för artikel 81 och artikel 82. Vitboken bereddes med medlemsstaterna inom EU och andra berörda. Kommissionen överlÀmnade den 27 september 2000 ett förslag till en ny tillÀmpningsförordning till rÄdet. Efter att i tvÄ Ärs tid ha berett förslaget i en rÄdsarbetsgrupp för konkurrens beslutade rÄdet den 26 november 2002 att anta den nya tillÀmpningsförordningen, rÄdets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillÀmpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i
Den nya tillÀmpningsförordningen syftar till att tillÀmpningen av EG:s konkurrensrÀtt skall decentraliseras sÄ att medlemsstaternas konkurrensmyndigheter skall fÄ en mer framtrÀdande roll Àn vad som hittills har varit fallet, dÄ kommissionen har varit helt dominerande. Förhandskontrollen i form av individuella undantag och
2 EGT L 1, 4.1.2003, s. 1.
51
EG:s konkurrensregler | SOU 2004:131 |
3.3.2Motiven bakom reformen
Moderniseringsreformen har av kommissionen motiverats pÄ sammanfattningsvis följande sÀtt.
Med förordning 17/62 skapades ett system som bygger pÄ att förbudsregeln i artikel 81.1 Àr direkt tillÀmplig och att avtal skall anmÀlas pÄ förhand för att kunna beviljas undantag enligt artikel 81.3. SÄvÀl kommissionen som nationella domstolar och nationella myndigheter kan tillÀmpa artikel 81.1, men behörighet att bevilja undantag enligt artikel 81.3 gavs uteslutande till kommissionen.
Det centraliserade system för godkĂ€nnande som infördes var nödvĂ€ndigt och effektivt för upprĂ€ttandet av en âkonkurrenskulturâ i Europa. Till en början var konkurrenspolitik ett föga kĂ€nt begrepp i mĂ„nga delar av gemenskapen. PĂ„ den tiden dĂ„ tolkningen av artikel 81.3 fortfarande var osĂ€ker och dĂ„ gemenskapens frĂ€msta mĂ„l var att integrera de nationella marknaderna, var en centraliserad tilllĂ€mpning av EG:s konkurrensregler det enda lĂ€mpliga systemet. Det gav kommissionen möjlighet att etablera en enhetlig tillĂ€mpning av artikel 81 i hela EG och att frĂ€mja marknadsintegreringen genom att hindra företag frĂ„n att Ă„terskapa de barriĂ€rer som medlemsstaterna gradvis hade avskaffat.
Genom systemet skapades en uppsÀttning regler som nu accepteras av alla medlemsstater och av nÀringslivet som grundlÀggande för att den inre marknaden skall fungera. Varje medlemsstat har nu en nationell konkurrensmyndighet som tillÀmpar bÄde nationell konkurrensrÀtt och (nÀr de har befogenhet till det) gemenskapens konkurrensrÀtt.
De successiva anslutningarna av nya medlemsstater pÄverkade automatiskt omfattningen av kommissionens behörighet. Dessa utvidgningar har inte lett till nÄgra vÀsentliga Àndringar av förordning 17/62, trots att gemenskapens utveckling sedan 1962 har varit anmÀrkningsvÀrd. Gemenskapen har blivit en union med 25 medlemsstater. Den inre marknaden Àr trots alla sina brister en realitet och den Ekonomiska och monetÀra unionen har kommit igÄng.
Sedan
52
SOU 2004:131 | EG:s konkurrensregler |
Systemet med förhandsanmÀlan och monopol för kommissionen att bevilja undantag har lett till att kommissionens tillÀmpning av konkurrensrÀtten har försvÄrats. Den förhandskontroll som Àr en del av det godkÀnnandesystem som infördes genom förordning 17/62 har dÀrför lett till att företagen systematiskt har anmÀlt sina avtal till kommissionen som med sina begrÀnsade administrativa resurser snart hamnat i en situation dÀr den omöjligt kunnat fatta formella beslut i de tusentals Àrenden som inkommit.
Förordning 17/62 ÄlÀgger kommissionen, i samband med antagandet av ett formellt beslut om undantag, att vidta nödvÀndiga ÄtgÀrder för att undersöka Àrendet, att offentliggöra ett tillkÀnnagivande i Europeiska gemenskapernas officiella tidning pÄ för nÀrvarande elva sprÄk för att lÀmna berörd tredje man tillfÀlle att framföra sina synpunkter (artikel 19.3 i förordning 17/62), att samrÄda med den rÄdgivande kommittén om utkastet till beslut och att offentliggöra beslutet i EGT pÄ elva sprÄk.
Ansvaret för tillÀmpningen av reglerna torde dÀrför kunna fördelas mera jÀmbördigt mellan kommissionen och nationella domstolar och myndigheter. De sistnÀmnda har fördelen att finnas nÀra medborgarna och de problem de stÀlls inför. Kommissionen har nu kommit att koncentrera sig mera pÄ att sÀkerstÀlla en effektiv konkurrens genom att upptÀcka och stoppa grÀnsöverskridande karteller och bibehÄlla konkurrenskraftiga marknadsstrukturer. Den har ocksÄ antagit utmaningar som koncentrationskontroll, avreglering av hittills monopoliserade marknader och internationellt samarbete.
Enligt kommissionen uppvisade det gamla systemet för tillÀmpning av artiklarna 81 och 82 tvÄ betydande svagheter i denna nya miljö.
För det första gav det inte lÀngre ett effektivt konkurrensskydd. Kommissionens monopol nÀr det gÀller att tillÀmpa artikel 81.3 utgör ett betydande hinder för de nationella konkurrensmyndigheternas och domstolarnas anstrÀngningar att tillÀmpa konkurrenslagstiftningen. I en utvidgad gemenskap kan kommissionen inte ensam bÀra ansvaret för genomförandet av konkurrensreglerna inom hela unionen. AnmÀlningsordningen Àr dessutom inte lÀngre ett effektivt redskap för att skydda konkurrensen. Den leder mycket sÀllan till att Àrenden som utgör ett reellt hot mot konkurrensen avslöjas. AnmÀlningssystemet hindrar faktiskt kommissionen frÄn att anvÀnda sina resurser för att upptÀcka och beivra allvarliga övertrÀdelser.
Den andra bristen i det nuvarande systemet Àr att det lÀgger en alltför tung börda pÄ nÀringslivet genom att det ökar kostnaderna för att följa regelverket och hindrar företag frÄn att genomföra sina avtal utan föregÄende anmÀlan till kommissionen Àven om de uppfyller villkoren i artikel 81.3. Detta Àr till sÀrskilt stor skada för smÄ och medelstora företag för vilka kostnaderna för att anmÀla avtal, och i avsaknad av anmÀlan, svÄrigheten att genomföra sina avtal kan ge dessa företag en konkurrensnackdel i förhÄllande till större företag.
Utvidgningen av gemenskapen gjorde det Àn mer angelÀget att fullfölja omarbetningen av förordning 17/62. Ett anmÀlningssystem med
53
EG:s konkurrensregler | SOU 2004:131 |
förhandsgodkÀnnande av en enda förvaltningsmyndighet ansÄgs fullstÀndigt ohÄllbart i en utvidgad gemenskap, eftersom tusentals avtal skulle krÀva
Mot denna bakgrund föreslog kommissionen den reform som innebar att rÄdet efter tvÄ Ärs arbete antog den nya förordning 1/2003.
3.3.3FörhÄllandet mellan
Artikel 3 i förordning 1/2003 innehÄller bestÀmmelser om förhÄllandet mellan Ä ena sidan artiklarna 81 och 82 i
TillÀmpningen av nationella konkurrensregler pÄ avtal, beslut eller samordnade förfaranden som faller under artikel 81.1 i fördraget fÄr inte leda till förbud mot sÄdana avtal, beslut och samordnade förfaranden om de inte ocksÄ Àr förbjudna enligt gemenskapens konkurrensrÀtt.
Medlemsstaterna hindras dock inte frÄn att inom sina territorier anta och tillÀmpa en strÀngare nationell konkurrenslagstiftning som förbjuder eller inför pÄföljder mot företags ensidiga agerande.
3.3.4En direkt tillÀmplig undantagsregel
En av de stora nyheterna i den nya tillÀmpningsförordningen Àr att kommissionens förhandskontroll genom beslut om undantag och
Den centraliserade ordning med kommissionens exklusiva behörighet att tillÀmpa artikel 81.3, som inrÀttades genom förordning 17/62, försvÄrade medlemsstaternas domstolars och konkurrensmyndigheters tillÀmpning av gemenskapens konkurrensregler, och det anmÀlningssystem den föreskrev hindrade kommissionen frÄn att koncentrera sina resurser pÄ att bekÀmpa de allvarligaste övertrÀdelserna. Dessutom medförde den stora kostnader för företagen.
54
SOU 2004:131 | EG:s konkurrensregler |
Kommissionens ensamrÀtt att meddela undantag enligt artikel 81.3 har dÀrför upphört och ersatts med ett system med ett direkt tillÀmpligt undantag, dÀr medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar har behörighet att inte bara tillÀmpa artikel 81.1 och artikel 82, som enligt rÀttspraxis frÄn
Genom att artikel 81.3 numera Àr direkt tillÀmplig sÀkerstÀlls att avtal som uppfyller villkoren i den bestÀmmelsen har rÀttsverkan utan ingripande frÄn en förvaltningsmyndighet.
Ăven rĂ€tten för företagen att ansöka om
3.3.5Gruppundantag
En sÀrskild form av undantag Àr gruppundantag. Enligt den nya tilllÀmpningsförordningen skall systemet med gruppundantag finnas kvar. Med stöd av en rÄdsförordning skall kommissionen alltsÄ kunna förklara att artikel 81.1 inte skall tillÀmpas pÄ vissa kategorier av avtal, beslut av företagssammanslutningar eller samordnade förfaranden.
3.3.6Kommissionens utredningar
Ett Àrende initieras enligt den nya ordningen hos kommissionen genom klagomÄl eller genom kommissionens eget initiativ. Ett Àrende kan Àven initieras genom kommissionens
Sedan ett Àrende initierats tar kommissionen stÀllning till om en undersökning skall inledas och kan vid behov börja samla in information. Kommissionen kan fÄ fram information informellt genom exempelvis diskussioner med ett företag som anmÀlt ett avtal för undantag. Vidare kan kommissionen genom att fatta formella beslut ÄlÀgga ett företag att lÀmna information eller genomföra undersökningar hos företag. I nÀsta skede av handlÀggningen har kommissionen ett antal olika alternativ, delvis beroende pÄ vilken
55
EG:s konkurrensregler | SOU 2004:131 |
typ av Àrende det rör sig om. Kommissionen kan ocksÄ besluta att inte utreda ett klagomÄl vidare.
Om kommissionen vÀljer att inleda ett formellt förfarande för att utreda övertrÀdelser av artikel 81.1 eller 82, skall den utfÀrda ett meddelande om anmÀrkningar (statement of objections). NÀr ett sÄdan meddelande utfÀrdats intrÀder Àven vissa rÀttigheter för det eller de företag som Àr föremÄl för utredningen, bl.a. rÀtt till aktinsyn och rÀtt att pÄkalla muntligt förhör. Innan kommissionen fattar ett slutligt beslut i Àrendet Àr den skyldig att rÄdgöra med den rÄdgivande kommittén för kartell- och monopolfrÄgor, som bestÄr av representanter för medlemsstaterna. DÀrefter fattar kommissionen ett formellt beslut i Àrendet. Kommissionen har dock möjlighet att avsluta ett Àrende informellt under hela handlÀggningstiden.
Kommissionen har ocksÄ rÀtt att begÀra upplysningar. Det kan ske pÄ vilket stadium som helst under en utredning. En begÀran kan stÀllas till de företag som Àr direkt inblandade i ett Àrende men kan ocksÄ riktas till andra företag, t.ex. konkurrenter. Kommissionens utrymme för att begÀra upplysningar Àr omfattande. Det mÄste emellertid föreligga ett samband mellan den information som efterfrÄgas och den övertrÀdelse Àrendet rör. Vad ett företag ÄlÀggs fÄr inte heller vara mer betungande Àn att det stÄr i proportion till kommissionens intresse av att fÄ informationen. Skyldiga att lÀmna information Àr företagens Àgare eller stÀllföretrÀdare.
3.3.7Ett nÀtverk av konkurrensmyndigheter inom EU
TillÀmpningen av artiklarna 81 och 82 i
För att sÀkerstÀlla en effektiv tillÀmpning av gemenskapens konkurrensregler görs konkurrensmyndigheterna i medlemsstaterna mera delaktiga i tillÀmpningen av reglerna. De skall dÀrför ha behörighet att tillÀmpa gemenskapsrÀtten.
56
SOU 2004:131 | EG:s konkurrensregler |
3.3.8Undersökningar
I artiklarna
Kommissionen fÄr enligt artikel 20 genomföra alla nödvÀndiga undersökningar hos företag och företagssammanslutningar. För att sÀkerstÀlla en effektivare tillÀmpning av artiklarna 81 och 82 innehÄller den nya förordningen vissa förÀndringar, bl.a. regleras möjligheterna att fÄ ett domstolsbeslut pÄ nationell nivÄ för att stÀvja ett företags möjliga försök att motsÀtta sig en inspektion. Kommissionens tjÀnstemÀn fÄr Àven befogenhet att försegla lokaler och affÀrshandlingar för att sÀkerstÀlla att dokument inte avlÀgsnas eller förstörs. De bemyndigas Àven att stÀlla muntliga frÄgor som rör föremÄlet för inspektionen.
Enligt artikel 21 fÄr kommissionen besluta om inspektion pÄ annan plats Àn hos det berörda företaget. Ett sÄdant beslut fÄr inte genomföras utan förhandsgodkÀnnande av den nationella rÀttsliga myndigheten i den berörda medlemsstaten. Om det finns ett domstolsgodkÀnnande skall kommissionens tjÀnstemÀn vara bemyndigade att undersöka privata utrymmen sÄsom bostÀder, om misstanke finns att relevanta affÀrshandlingar förvaras dÀr.
NivÄn pÄ böter för övertrÀdelser av procedurregler och viten höjs. Det nya systemet grundar sig pÄ belopp uttryckta som procent av företagens omsÀttning.
PÄ begÀran av kommissionen skall enligt artikel 22 medlemsstaternas myndigheter genomföra de undersökningar kommissionen finner nödvÀndiga.
3.3.9à tgÀrder mot förbjudna konkurrensbegrÀnsningar
Kommissionen hade redan enligt förordning 17/62 rÀtt att ÄlÀgga företag att upphöra med en övertrÀdelse. Det kunde vara frÄga om att företaget skulle upphöra att tillÀmpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett ÄlÀggande kunde Àven avse en annan ÄtgÀrd, t.ex. att sÀlja till ett visst företag, att vidta rÀttelse eller att förÀndra priser. Motsvarande bestÀmmelse Äterfinns i den nya tilllÀmpningsförordningen med tvÄ förÀndringar.
För det första klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta beslut dÀr den konstaterar att en övertrÀdelse tidigare har
57
EG:s konkurrensregler | SOU 2004:131 |
förelegat. För det andra ges kommissionen befogenhet att ÄlÀgga de berörda företagen att vidta alla korrigerande ÄtgÀrder som Àr nödvÀndiga för att effektivt bringa en övertrÀdelse att upphöra. Detta innefattar Àven strukturella ÄtgÀrder, dvs. avskiljande av en del av ett företag eller avhÀndande av tillgÄngar.
I anslutning till denna bestÀmmelse infördes ett nytt instrument som saknar motsvarighet i förordning 17/62. I samband med ett förfarande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en pÄstÄdd övertrÀdelse skall upphöra ges kommissionen en befogenhet att fatta beslut om att godta ett företags Ätaganden. Mottagaren Àr bunden av beslutet med Ätagandena. Beslutet Àr inte bindande för nationella domstolar eller nationella konkurrensmyndigheter utan dessa kan besluta om mer ingripande ÄtgÀrder Àn vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte lÀngre finns skÀl för ingripande. Endast under vissa sÀrskilda omstÀndigheter fÄr kommissionen ta upp förfarandet pÄ nytt. Genom beslutet kan kommissionen göra Ätagandet bindande. Enligt förordningen skall Àven en nationell konkurrensmyndighet kunna godta Ätaganden.
3.3.10Sanktioner
BestÀmmelser om böter finns i artikel 23 i förordning 1/2003. Kommissionen kan ÄlÀgga företag eller företagssammanslutningar böter vid övertrÀdelser av procedurregler och övertrÀdelser av materiella regler.
BestÀmmelserna om övertrÀdelser av materiella regler innebÀr att företag kan bli bötfÀllda vid övertrÀdelse av bestÀmmelserna i artikel 81.1 eller 82 i
Varje företag som har deltagit i ett förbjudet förfarande kan Ă„dömas böter. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen nĂ€r övertrĂ€delsen begicks svara för avgiften. Om verksamheten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för böter den juridiska personen. ĂverlĂ„ter en juridisk person den rörelsegren i vilken övertrĂ€delsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen.
Bötesbeloppen kan variera mellan ettusen och en miljon euro eller högst tio procent av föregÄende Ärs omsÀttning för varje
58
SOU 2004:131 | EG:s konkurrensregler |
inblandat företag. För att böter skall kunna ÄlÀggas krÀvs att övertrÀdelsen skett av oaktsamhet eller uppsÄtligen.
Kommissionens riktlinjer för berÀkning av böter
Kommissionen publicerade i början av Är 1998 riktlinjer för berÀkning av böter.3 Den berÀkningsmetod som redovisas bygger pÄ att ett grundbelopp faststÀlls. Grundbeloppet faststÀlls med utgÄngspunkt frÄn övertrÀdelsens allvar och varaktighet. Beloppet kan sedan ökas vid försvÄrande omstÀndigheter och minskas vid förmildrande omstÀndigheter. Riktlinjerna innehÄller ocksÄ en upprÀkning av ett antal försvÄrande respektive förmildrande omstÀndigheter, vilka kan medföra en justering av grundbeloppet uppÄt respektive nedÄt.
EG:s domstolar torde formellt vara oförhindrade att höja böter som utdömts av kommissionen. Det har dock, sÄvitt kÀnt, Ànnu inte hÀnt.
Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsÀttning av böter i kartellÀrenden
Kommissionen presenterade Är 1996 för första gÄngen ett meddelande om befrielse frÄn eller nedsÀttning av böter. Meddelandet byggde pÄ principen att företag som samarbetar med kommissionen i kartellÀrenden under vissa omstÀndigheter kunde fÄ en förmÄnligare behandling Àn övriga inblandade företag. Enligt 1996 Ärs meddelande kunde nedsÀttning ske pÄ tre nivÄer. För nedsÀttning pÄ den högsta nivÄn, nedsÀttning med minst sjuttiofem procent, krÀvdes bl.a. att företaget mÄste ha varit först med att förse kommissionen med bevismaterial som var avgörande för att bevisa exi-
3 Riktlinjer för berÀkning av böter som döms ut enligt 15.2 i förordning nr 17 och artikel 65.5 i
59
EG:s konkurrensregler | SOU 2004:131 |
stensen av en kartell. NÀsta nivÄ pÄ nedsÀttning var femtio till sjuttiofem procent medan den lÀgsta nivÄn pÄ nedsÀttning var tio till femtio procent. Ett företag som tagit emot ett meddelande om anmÀrkningar och dÀrefter förklarade att det inte bestred de faktiska omstÀndigheterna kunde komma i Ätnjutande av en nedsÀttning pÄ den lÀgsta nivÄn. Meddelandet innehöll inte en uttömmande beskrivning av de situationer i vilka det kunde komma i frÄga att sÀtta ned bötesbelopp eller avstÄ frÄn att ÄlÀgga böter. Kommissionen tog slutlig stÀllning till frÄgan om nedsÀttning av bötesbelopp först i samband med att Àrendet avgjordes slutligt.
Kommissionens tillÀmpning av programmet synes ha accepterats av
Kommissionen antog den 13 februari 2002 ett nytt meddelande om immunitet mot böter och nedsÀttning av böter i kartellÀrenden.5 Enligt det nya meddelandet finns det tvÄ fall nÀr kommissionen kan ge fullstÀndig befrielse frÄn böter. Det första fallet avser den kartellmedlem, som Àr först med att anmÀla en kartell och företer bevis som enligt kommissionen ger underlag för en undersökning, om kommissionen inte hade tillrÀckligt material för att inleda en undersökning. Det andra fallet avser den kartellmedlem som först företer bevis som gör att kommissionen kan fastslÄ en övertrÀdelse nÀr kommissionen redan har tillrÀckligt med information för att kunna göra en undersökning, men inte att faststÀlla en övertrÀdelse. Denna typ av befrielse frÄn böter beviljas endast dÄ ingen annan kartellmedlem kvalificerat sig för befrielse i det första fallet. För att befrias frÄn böter mÄste företaget dessutom samarbeta fullt ut med kommissionen, lÀmna över allt bevismaterial det har tillgÄng till samt omedelbart upphöra med övertrÀdelsen. Företaget fÄr inte heller ha vidtagit ÄtgÀrder för att tvinga andra företag att delta i kartellen.6
Kommissionen skall bevilja villkorlig immunitet, om ett företag vid en preliminÀr bedömning anses uppfylla villkoren. Beslutet om villkorad immunitet inom ett antal veckor innebÀr att det anmÀ-
4Prop. 2001/02:167 s. 22.
5Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsÀttning av böter i kartellÀrenden, EGT C 45, 19.2.2002, s.
6Prop. 2001/02:167: 22.
60
SOU 2004:131 | EG:s konkurrensregler |
lande företaget ges fullstÀndig förutsebarhet i det rÀttsliga förfarandet.7
Om ett företag har beviljats villkorlig immunitet, kan andra inblandade företag under vissa förhĂ„llanden fĂ„ sina böter nedsatta. För att kvalificera sig för sĂ„dan nedsĂ€ttning mĂ„ste ett företag förse kommissionen med sĂ„dana bevis om den misstĂ€nkta övertrĂ€delsen som har ett betydande mervĂ€rde jĂ€mfört med de bevis som kommissionen redan har. NedsĂ€ttning beviljas i en fallande skala frĂ„n femtio procent enligt principen att det företag som Ă€r först fĂ„r störst nedsĂ€ttning. Dessutom mĂ„ste företaget upphöra med sin inblandning i den misstĂ€nkta verksamheten. Ăven i frĂ„ga om nedsĂ€ttning skall kommissionen fatta preliminĂ€ra beslut.
Av meddelandet framgÄr vidare att sekretess normalt skall anses gÀlla för i Àrendet ingivna handlingar.
Kommissionen tilllÄter hypotetiska ansökningar, dÀr faktiska bevis mÄste lÀmnas först i en andra fas. Sist men inte minst underrÀttar kommissionen, för att öka sÀkerheten, det anmÀlande företaget om omfattningen av den sÀnkning som skall genomföras senast vid samma tidpunkt som den utfÀrdar meddelandet om invÀndningar.8
Kommissionens tillÀmpning
Kommissionens program sÀgs redan efter tvÄ Är uppvisa tecken pÄ att det Àr ett mycket verkningsfullt redskap för
Enligt kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) hade det nya meddelandet föranlett inte mindre Àn 34 ansökningar om immunitet i samband med Ätminstone 30 olika uppgivna övertrÀdelser. I 27 fall har villkorlig immunitet beviljats. NÀstan alla av dessa har undersökts av kommissionen, frÀmst genom inspektioner. I de flesta av dessa fall förbereds för nÀrvarande meddelande om invÀndningar. Som jÀmförelse beviljade kommissionen fullstÀndig immunitet enligt kommissionens meddelande frÄn 1996 endast i elva fall.10
7 Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) punkt 29.
8 Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) punkt 29.
9 Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) punkt 30.
10 Kommissionens XXXIII:e rapport om Europeiska Unionens konkurrenspolitik (2003) punkt 30.
61
EG:s konkurrensregler | SOU 2004:131 |
Samarbete inom nÀtverket
I kommissionens tillkÀnnagivande om samarbete inom nÀtverket av konkurrensmyndigheter11 sÀgs att det saknas
I kommissionens tillkÀnnagivande beskrivs hur uppgifter i en ansökan om pÄföljdslindring skall hanteras inom ramen för samarbetet inom nÀtverket.12
NĂ€tverkssamarbetet behandlas ytterligare i avsnitt 9.9.
3.3.11Domstolsprövning
Ă
tskilliga av kommissionens beslut kan överklagas och dÀrmed understÀllas prövning av domstol. Det gÀller i första hand beslut varigenom kommissionen har faststÀllt att en övertrÀdelse har skett. Kommissionens avgöranden pÄ konkurrensomrÄdet överklagas till FörstainstansrÀtten. NÀr det gÀller beslut om pÄföljder Àr domstolens prövningsrÀtt oinskrÀnkt. Den kan alltsÄ undanröja, höja eller sÀnka pÄförda böter. I andra fall kan domstolen bara faststÀlla eller ogiltigförklara kommissionens beslut helt eller delvis. FörstainstansrÀttens domar kan överklagas till
Nationella domstolar fyller ocksÄ en viktig funktion vid tillÀmpningen av gemenskapens konkurrensregler. De skyddar medborgarnas rÀttigheter enligt gemenskapsrÀtten genom att avgöra tvister
11Kommissionens tillkÀnnagivande om samarbete inom nÀtverket av konkurrensmyndigheter, EUT C 101, 27.4.2004, s. 43.
12Kommissionens tillkÀnnagivande om samarbete inom nÀtverket av konkurrensmyndigheter, EUT C 101, 27.4.2004, s. 43, se sÀrskilt punkterna
62
SOU 2004:131 | EG:s konkurrensregler |
mellan enskilda, till exempel genom att utdöma skadestÄnd till dem som utsatts för övertrÀdelser. De nationella domstolarna kompletterar i detta hÀnseende medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. De skall dÀrför kunna tillÀmpa artiklarna 81 och 82 i
Genom den nya förordningen har det ansetts nödvÀndigt att inrÀtta metoder för att förstÀrka samarbetet mellan kommissionen och de nationella domstolarna för att frÀmja en enhetlig tillÀmpning av artiklarna 81 och 82.
Medlemsstaternas domstolar fÄr vid tillÀmpningen av artiklarna 81 och 82 begÀra upplysningar eller yttranden frÄn kommissionen nÀr det gÀller tillÀmpningen av gemenskapens konkurrensregler. Vidare framgÄr att medlemsstaterna till kommissionen skall sÀnda en kopia av avgöranden dÀr artikel 81 eller 82 tillÀmpats. Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissionen fÄr dessutom pÄ eget initiativ lÀmna skriftliga yttranden till en nationell domstol. Efter domstolens tillÄtelse fÄr Àven muntliga yttranden lÀmnas. För detta ÀndamÄl fÄr medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och kommissionen begÀra att domstolen översÀnder alla handlingar som Àr nödvÀndiga för bedömningen av mÄlet.
3.3.12Sekretess
GrundlÀggande bestÀmmelser om sekretess finns i artikel 287 i EG- fördraget. Av artikeln framgÄr att medlemmar av gemenskapens institutioner, medlemmarna av kommittéer samt övriga tjÀnstemÀn i gemenskapen skall, Àven efter det att deras uppdrag upphört, vara förpliktade att inte lÀmna ut upplysningar som omfattas av tystnadsplikt, sÀrskilt uppgifter om företag, deras affÀrsförbindelser eller deras kostnadsförhÄllanden. För konkurrensomrÄdet finns ocksÄ bestÀmmelser om sekretess i artikel 28 i förordning 1/2003.
3.3.13SkadestÄnd
NÄgon uttrycklig bestÀmmelse om rÀtt till skadestÄnd pÄ grund av övertrÀdelse av artikel 81 eller 82 i
63
EG:s konkurrensregler | SOU 2004:131 |
skadestÄnd vid övertrÀdelser av nationell konkurrensrÀtt, Àven övertrÀdelser av EG:s konkurrensrÀtt skall ha motsvarande följder.
64
4Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning
4.1Inledning
Straffregler inom konkurrensrĂ€tten Ă€r inget nytt. Liksom i t.ex. Finland och NederlĂ€nderna, har Sverige tidigare haft straffregler, men avskaffat dessa. I Sverige skedde detta i anslutning till 1993 Ă„rs konkurrenslag. SĂ„vĂ€l i 1953 Ă„rs konkurrensbegrĂ€nsningslag (KBL) som i 1982 Ă„rs KL fanns straffbestĂ€mmelser om övertrĂ€delser av förbuden mot anbudskarteller och bruttoprisförbudet. Dessa bestĂ€mmelser speglar en Ă€ldre tids förhĂ„llanden med en annan â mindre strĂ€ng â syn pĂ„ konkurrensbegrĂ€nsande förfaranden. BestĂ€mmelserna tillĂ€mpades sĂ€llan och endast lindriga straff dömdes ut.
Som en bakgrund till övervÀgandena om hur en straffreglering nu bör utformas synes det ÀndÄ ha sitt intresse att undersöka erfarenheterna av de tidigare straffbestÀmmelserna. I detta avsnitt redovisas den Àldre lagstiftningen och dess tillÀmpning.
4.21953 Ärs konkurrensbegrÀnsningslag
KBL byggde pÄ tvÄ principer för samhÀllsingripande mot konkurrensbegrÀnsningar, förbudsprincipen och missbruksprincipen. Förbudsprincipen innebar att förfaranden, som ansÄgs i allmÀnhet ha skadlig verkan, preciserades och förbjöds generellt i en författning, oftast vid straffansvar (kriminalisering). Missbruksprincipen innebar att lagstiftaren hade gett samhÀllsorgan en befogenhet att gripa in mot ett enskilt företag, i syfte att för framtiden undanröja en skadlig verkan av en konkurrensbegrÀnsning.
KBL innehöll förbud mot bruttopriser1 och anbudskarteller2. Vid tillkomsten av KBL bedömdes anbudskartellerna utgöra en art av konkurrensbegrÀnsning som i allmÀnhet inte borde fÄ förekomma.
12 § KBL.
23 § KBL.
65
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
Samarbetet mellan anbudsgivarna mÄste nÀmligen, hur det Àn anordnades, i flertalet fall vara Àgnat att driva upp anbudspriserna. Den som uppsÄtligen bröt mot nÄgot av förbuden straffades med dagsböter eller, om brottet var grovt, med fÀngelse i högst ett Är eller dagsböter.3 Brottet fick Ätalas endast efter anmÀlan eller medgivande av NÀringsfrihetsombudsmannen (NO).4 Marknadsdomstolen (MD) kunde meddela nÀringsidkare tillstÄnd att vidta en ÄtgÀrd som stod i strid mot förbuden mot bruttopris och anbudskarteller (dispens).5 TillstÄnd fick meddelas endast om konkurrensbegrÀnsningen kunde antas frÀmja kostnadsbesparingar, som till vÀsentlig del kom konsumenterna till godo, eller i övrigt bidrog till en ur allmÀn synpunkt ÀndamÄlsenlig ordning, eller om annars sÀrskilda skÀl fanns dÀrtill.
NÀr vissa ÄtgÀrder förbjöds vid straffansvar berodde detta pÄ att de bedömdes utgöra konkurrensbegrÀnsningar som generellt hade en skadlig verkan. Förbudet grundades alltsÄ i sak pÄ en presumtion. Dispensförfarandets funktion var att i ett enskilt fall pröva om presumtionen hade brustit. Endast i ett fÄtal fall meddelades dispens frÄn bruttoprisförbudet. Mest kÀnd var dispensen som under en tid fanns pÄ bokhandelns omrÄde. OcksÄ betrÀffande anbudskartellförbudet var dispenserna av liten omfattning.6
4.31982 Ă„rs konkurrenslag
4.3.1Ăversikt
I 1982 Ärs KL fanns liksom i KBL förbud mot tvÄ slag av konkurrensbegrÀnsning, nÀmligen ett bruttoprisförbud (13 § p. 1 resp. 2) och ett förbud mot anbudskarteller (14 §). Lagen innehöll en bestÀmmelse om undantag frÄn förbuden (15 §), vilken avsÄg bl.a. förfaranden inom koncerner. Av 16 § framgick att Marknadsdomstolen under vissa omstÀndigheter kunde meddela dispens frÄn förbuden.
I
34 § Till böter eller fÀngelse högst ett Är döms den som
1. uppsÄtligen bryter mot 13 § 1 eller 14 § första stycket,
329 § KBL.
431 § KBL.
54 § KBL.
6Prop. 1981/82:165 s. 138.
66
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
2.uppsÄtligen eller av oaktsamhet bryter mot 13 § eller 14 § tredje stycket
3.i övrigt uppsÄtligen eller av oaktsamhet lÀmnar oriktig uppgift vid fullgörandet av anmÀlnings- eller annan skyldighet enligt denna lag.
35 § Ăr gĂ€rning som avses i 34 § att anse som ringa, skall inte dömas till ansvar.
36 § Ăr brott som avses i 34 § 1 att anse som grovt, döms till fĂ€ngelse i högst tvĂ„ Ă„r.
Vid bedömande av om brottet Àr grovt skall sÀrskilt beaktas om det har utgjort ett led i en organiserad, omfattande samverkan eller i en upprepad brottslighet eller har medfört betydande skada.
En viktig Àndring i förhÄllande till KBL var att oaktsamhet kriminaliserades i vissa fall nÀr det gÀllde anbudskartellförbudet. Detta hÀngde samman med att det i de 90 Àrenden rörande övertrÀdelser av bruttoprisförbudet som NO dittills handlagt inte nÄgot fall hade lett till Ätal. Anledningen var frÀmst kravet pÄ att övertrÀdelsen skulle ha skett uppsÄtligen. En annan viktig Àndring i 1982 Ärs lag jÀmfört med 1953 Ärs lag var att straffet för grova brott höjdes till tvÄ Ärs fÀngelse. Detta motiverades pÄ följande sÀtt:
Det finns all anledning att med kraft gripa in mot frĂ€mst olika former av dold samverkan mellan konkurrenter nĂ€r det gĂ€ller anbudstĂ€vlingar. HĂ€r handlar det ofta om ett slags missbruk av anbudsinfordrarens förtroende. Genom att den organiserade samverkan Ă€r okĂ€nd eller dold för bestĂ€llaren â och dessutom kanske förklĂ€dd genom s. k. skyddsanbud m.m. â har denne inte möjlighet att uppmĂ€rksamma att den avsedda hĂ„rda, prispressande konkurrensen saknas. Detta kan leda till mycket negativa följder för prisbildningen. Dessutom kan de samverkande komma i Ă„tnjutande av ett konstlat skydd som minskar deras effektivitet.
Av dessa skÀl anser jag det angelÀget att effektivisera det nuvarande anbudskartellförbudet. SÄ sker till en början genom den utformning jag tidigare (3.4.2.4) har föreslagit. Men Àven i frÄga om straffpÄföljden Àr det pÄkallat med en ordning som medger att man i ökad omfattning kan gripa in mot den nu aktuella skadliga samverkan. DÀrför delar jag utredningens uppfattning att straffet för grova brott mot anbudskartellförbudet bör höjas. Utredningens beskrivning av vad som Àr att hÀnföra till grova brott bör justeras pÄ sÀtt som MD har pÄpekat. För sÄdana brott bör gÀlla en sÀrskild straffskala i vilken endast frihetsstraff ingÄr och dÄ fÀngelse i högst tvÄ Är. I normalfallen bör det finnas en enda straffskala med dagsböter eller fÀngelse i högst ett Är.
OcksÄ i övrigt kan jag ansluta mig till vad utredningen har uttalat. Detta innebÀr bl. a. att jag förordar att straffbestÀmmelserna m.m. utformas pÄ motsvarande sÀtt nÀr det gÀller bruttoprisförbudet. Av
67
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
effektivitetsskÀl bör pÄ sÀtt utredningen har föreslagit införas visst straffansvar vid oaktsamhet.7
Ringa gÀrningar var fria frÄn ansvar. Var brottet grovt, gÀllde en straffskala omfattande fÀngelse i högst tvÄ Är. Vid bedömande av om brottet var grovt skulle sÀrskilt beaktas om det hade utgjort ett led i en organiserad, omfattande samverkan eller i en upprepad brottslighet eller hade medfört betydande skada.
Brotten föll under allmÀnt Ätal, men enligt 39 § kunde Ätal vÀckas bara efter medgivande frÄn NO.
Vid tillÀmpningen av 1982 Ärs KL dömdes i ett fall till villkorlig dom och i ett tiotal fall till dagsböter men dÀremot aldrig till fÀngelse.
4.3.2Bruttoprisförbudet
Bruttoprisförbudet i 13 § hade följande lydelse:
13 § En nÀringsidkare fÄr inte
1.betinga sig av en nÀringsidkare i ett senare led att denne vid försÀljning eller uthyrning av en vara inom landet icke skall gÄ under ett visst pris eller
2.till ledning för prissÀttningen i ett senare led inom landet ange ett visst pris vid försÀljning eller uthyrning av en vara utan att det framgÄr att priset fÄr sÀttas lÀgre.
Bruttoprisförbudet hade i allt vÀsentligt samma sakliga innehÄll som det tidigare motsvarande förbudet i 2 § KBL.
Uttrycket âbruttoprisförbudâ har anvĂ€nts allmĂ€nt pĂ„ det hĂ€r omrĂ„det. NĂ€r en leverantör sĂ„lde en vara till sina Ă„terförsĂ€ljare brukade han ofta inte ange det pris Ă„terförsĂ€ljaren skulle betala till leverantören för varan, dvs. nettopriset, utan ett nominellt pris med avdrag för en rabatt, oftast uttryckt i procent av det nominella priset men ibland angiven till ett visst belopp motsvarande Ă„terförsĂ€ljarens berĂ€knade handelsmarginal. Detta nominella pris har kallats bruttopris. Det brukade alltsĂ„ i allmĂ€nhet överensstĂ€mma med det pris, som leverantören ansĂ„g böra gĂ€lla vid Ă„terförsĂ€ljarens vidareförsĂ€ljning till konsument â eller undantagsvis vid försĂ€ljning till detaljist. Med âbruttoprissystemâ eller âbruttoprissĂ€ttningâ brukade dĂ€rför förstĂ„s den prissĂ€ttningsmetod, som innebar att en leverantör av en vara bestĂ€mde det pris (bruttopriset) som Ă„terförsĂ€ljaren borde tillĂ€mpa vid Ă„terförsĂ€ljning av varan.
7 Prop. 1981/82:165 s. 144.
68
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
Bruttoprissystemet Àr en sÀrskild form av vertikal prisbindning som innebÀr att sÀljaren utövar inflytande över prissÀttningen i det efterföljande distributionsledet.
Vad som var förbjudet var att leverantören av detaljisten krÀvde att denne vid ÄterförsÀljning eller uthyrning av varan inte skulle gÄ under ett visst pris eller i allmÀnhet alltsÄ det s.k. bruttopriset. Punkten 2 hade vÀsentligen till funktion att hindra ett kringgÄende av punkten 1.
Bruttoprisförbudet avsÄg att hindra leverantörerna frÄn att i sin försÀljningsverksamhet till ledning för prissÀttningen inom ett senare försÀljningsled anvÀnda ett fast bruttopris som varken fick underskridas eller överskridas nÀr varan, sÄldes vidare eller hyrdes ut. Det var inte heller tillÄtet att anvÀnda ett minimipris eller lÀgsta pris, som fick överskridas men inte underskridas vid ÄterförsÀljning eller uthyrning. DÀremot trÀffade förbudet inte att ett maximipris eller högstpris angavs; det ansÄgs inte hindra lÄgpriskonkurrens. Det var inte heller förbjudet att rekommendera ÄterförsÀljarna att tillÀmpa ett visst pris vid deras ÄterförsÀljning eller uthyrning av varan. Det senare kunde dock föranleda ingripanden enligt missbruksbestÀmmelsen i 2 §, om skadlig verkan i ett sÀrskilt fall bedömdes föreligga.
En strikt tillÀmpning av bruttoprissystemet medförde att ÄterförsÀljarna inte kunde konkurrera sinsemellan med priset och att konsumenterna fick betala lika mycket för den bruttoprissatta varan var de Àn köpte den.
Ă
tgĂ€rden kunde bestĂ„ i villkor i anbud eller vid avtalsslut. Det krĂ€vdes inte att nĂ„gon försĂ€ljning kom till stĂ„nd. Det förhĂ„llandet att Ă„tgĂ€rden till det yttre gavs formen av önskemĂ„l eller rekommendation var inte tillrĂ€ckligt för straffrihet. Avgörande var i stĂ€llet vad som hade varit aktivitetens verkliga innebörd. Medan vad som endast var en rekommendation, exempelvis ett cirkapris, föll utanför förbudet, var dĂ€rför en prisangivelse som avsĂ„gs vara ett minimipris förbjuden â Ă€ven om den skulle betecknas som en rekommendation. Att betinga sig av nĂ„gon att hĂ„lla ett vertikalt cirkapris innebar sĂ„ledes att man sökte omvandla detta pris till ett fast pris. Detta var förbjudet. Förbudet gĂ€llde alltsĂ„ vertikalt, dvs. i led sĂ„som
BruttoprissÀttning avsÄg i allmÀnhet det senare ledets försÀljning. Innebörden av förbudet var att inga pÄtryckningar fick förekomma
8 Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 328.
69
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
i avsikt att förmÄ en avnÀmare att upprÀtthÄlla en viss prisnivÄ. DÀrutöver gÀllde ett krav att det skulle framgÄ att priset fick sÀttas lÀgre, oavsett om prisangivelsen hade till syfte att fÄ till stÄnd en prisbindning eller inte.
Förbudet i paragrafens punkt 2 fick till följd att ett företag, som angav ett visst ÄterförsÀljningspris exempelvis i en annons, katalog eller prislista eller pÄ en förpackning eller nÄgot annat omslag, var tvunget att göra klart att ÄterförsÀljaren fick underskrida priset. Normalt klargjordes detta om det annonserade priset angavs vara ett cirkapris. SjÀlvfallet kunde det ocksÄ pÄ olika andra sÀtt framgÄ att det angivna priset fick underskridas.
Praxis â bruttoprisförbudet9
KBL
Eftersom 1982 Ärs bruttoprisförbud i allt vÀsentligt hade samma sakliga innehÄll som KBL:s motsvarande förbud Àr rÀttsfallet NJA 1976 s. 299, som gÀllde tillÀmpning av KBL, belysande Àven för 1982 Ärs förbud.10
Postorderföretaget Positiv Fritid hade i brev till RFSU hotat med att upphöra med all grossistförsĂ€ljning om RFSU inte höll det angivna priset pĂ„ en av Positiv Fritid saluförd muskelstĂ€rkare. HD fĂ€llde Positiv Fritids marknadschef till ansvar för förseelse mot bruttoprisförbudet. HD fann att den Ă„talade gĂ€rningen inte stod i strid med förbudet i 2 § KBL första ledet mot att âbetingaâ sig visst pris av Ă„terförsĂ€ljare. DĂ€rvid uttalade HD att uttrycket âbetinga sigâ i överensstĂ€mmelse med allmĂ€nt sprĂ„kbruk innebar att företagaren i anbud, vid avtalsslut eller eljest i mellanhavandet mellan parterna uppstĂ€ller som villkor, att medkontrahenten iakttar det faststĂ€llda priset. Domstolen ansĂ„g dĂ€remot att den Ă„talade gĂ€rningen stred mot andra ledet i 2 § KBL och anförde pĂ„ denna punkt: âEnligt det andra ledet i 2 § Ă€r det förbjudet för sĂ€ljande företag att till ledning för prissĂ€ttningen i senare sĂ€ljled ange visst pris, med mindre dĂ€rvid kommer till uttryck att priset fĂ„r underskridas. Innebörden hĂ€rav fĂ„r, med hĂ€nsyn till lagstiftningens syfte, antagas vara att i princip inga som helst pĂ„tryckningar fĂ„r förekomma i avsikt att förmĂ„ avnĂ€maren att upprĂ€tthĂ„lla viss prisnivĂ„. I förevarande fall har Positiv Fritids uttalanden i breven till RFSU visserligen formellt begrĂ€nsats till att avse önskemĂ„l men genom förklaringen att all grossistförsĂ€ljning kan komma att upphöra har Positiv
9RÀttsfallsreferaten Àr hÀmtade frÄn Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 333 ff.
10Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 333.
70
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
Fritid â trots att verkningarna av Ă„tgĂ€rden inte skulle trĂ€ffa enbart RFSU â utövat obehörig pĂ„tryckning. Uppenbarligen har det varit Po- sitiv Fritid obetaget att, som följd av att en önskad enhetlig prisnivĂ„ ej kunnat etableras, lĂ€gga ned grossistförsĂ€ljningen; det obehöriga har bestĂ„tt i att Positiv Fritid sammankopplat priset med hotet om nedlĂ€ggning av grossistförsĂ€ljningen, tydligen i syfte att förmĂ„ Ă„terförsĂ€ljarna, i detta fall i första hand RFSU, att hĂ„lla den önskvĂ€rda prisnivĂ„n.
I följande underrĂ€ttsdom belyses uttrycket âbetingar sigâ.
Bolaget T hade under viss tid sÄlt termoskannor och termosflaskor till ett detaljistföretag. Sedan detaljistföretaget hos T bestÀllt ytterligare termosflaskor framhöll T i ett brev till detaljistföretaget att det vid sin försÀljning hade underskridit de riktpriser som T hade angivit. T förklarade sig inte kunna fortsÀtta samarbetet med detaljistföretaget, om detta inte Àndrade sina priser pÄ sÄdant sÀtt att exempelvis termoskannor av ett visst mÀrke sÄldes endast cirka fem kronor och termosflaskorna endast cirka 25 öre billigare Àn vad jÀrn- och sportaffÀrerna gjorde. DÀrmed avbröts affÀrsförbindelsen mellan företagen. Stockholms RÄdhusrÀtt fann att T hÀrigenom fick anses ha betingat sig av detaljisten, som utgjorde företagare inom senare försÀljningsled, att vid försÀljning av angivna artiklar visst pris inte fick underskridas. RÀtten fann att detta förfarande utgjorde brott mot 2 § KBL och dömde den ansvarige till dagsböter. (PKF 1962, s. 649).
En svensk generalagent för en utlÀndsk leverantör har fÀllts till ansvar för övertrÀdelse av bruttoprisförbudet nÀr han varit verksam för att upprÀtthÄlla de av leverantören angivna priserna.
Det vÀsttyska företaget Gebr. Fleischmann sÄlde bl.a. leksakstÄg pÄ den svenska marknaden genom en fristÄende generalagent. Denne synes endast ha varit förmedlare, och försÀljningen skedde till detaljister genom ett flertal grossister. Fleischmann angav i strid mot bruttoprisförbudet fasta bruttopriser i sina kataloger. Generalagenten var verksam för att se till att dessa priser inte underskreds. En detaljist som hade gjort det avstÀngdes frÄn leveranser. Sedan generalagenten hade Ätalats för övertrÀdelse av bruttoprisförbudet, invÀnde han att han hade framfört krav pÄ att katalogpriserna inte underskreds, endast sÄsom representant för Fleischmann. Stockholms rÄdhusrÀtt fÀllde emellertid generalagenten till sjÀlvstÀndigt ansvar för övertrÀdelse av bruttoprisförbudet. (NO dnr 95/1957, PKF 1959 s. 193).
71
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
1982 Ă„rs konkurrenslag
Konkurrenskommittén gjorde en sammanstÀllning över rÀttspraxis. Kommittén uttalade att bruttoprisförbudet i första hand tillÀmpades av NO och allmÀn domstol. Under Ären
Ett fall gĂ€llde en direktör för ett bilbolag som dömdes till dagsböter för oaktsam övertrĂ€delse av 13 § 2 p. 1982 Ă„rs KL. Ă
talet gÀllde en annons i Dagens Nyheter för tvÄ modeller av
Ett annat fall utgör exempel pÄ att bruttoprisförbudet Àr tillÀmpligt Àven vid s.k. franchising.
Ă tal vĂ€cktes mot en stĂ€llföretrĂ€dare för AB Twilfit för brott mot 13 § 1 p. och 2 p. 1982 Ă„rs KL. Till grund för Ă„talet Ă„beropade Ă„klagaren en bestĂ€mmelse i ett mellan Twilfit och franchisetagare ingĂ„nget samarbetsavtal. BestĂ€mmelsen hade rubriken âPrissĂ€ttning mot konsumentâ och hade följande innehĂ„ll:
11 Avsnittet bygger pÄ en sammanstÀllning frÄn Konkurrenskommitténs betÀnkande Konkurrens för ökad vÀlfÀrd, SOU 1991: 59, Bilaga s.
72
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
En förutsÀttning för verksamhet under Twilfitnamnet Àr enhetlighet i prisbilden pÄ marknaden dÄ annars den avsedda pÄverkan mot konsumenterna inte kan komma till stÄnd och dÀrmed inte den avsedda förstÀrkningen av Twilfits och Bolagets kraft att konkurrera. Twilfit skall dÀrför meddela Bolaget de priser som tillÀmpas av Twilfits egna butiker för samtliga varor som levereras till Bolaget och prismÀrker ocksÄ dessa i huvudsak centralt. Alla avsteg som görs frÄn de av Twilfit tilllÀmpade priserna skall i förvÀg meddelas av Bolaget. PrisnedsÀttningarnas omfattning och tidpunkter för realisationer skall beslutas efter Twilfits medgivande.
BÄde tingsrÀtten och hovrÀtten fann Ätalet styrkt och dömde den tilltalade till dagsböter. HovrÀtten uttalade att den Ätergivna bestÀmmelsen stred mot bÄda punkterna i 13 § 1982 Ärs KL. Den tilltalade hade invÀnt att avtalet inte var avsett att tillÀmpas enligt sin ordalydelse och att nÄgon sÄdan tillÀmpning inte heller hade skett. HovrÀtten uttalade att Twilfit inte hade avstÄtt frÄn sitt i avtalet inskrivna inflytande över prissÀttningen och att bestÀmmelserna i avtalet mÄste ha inverkat ÄterhÄllande pÄ franchisetagarnas benÀgenhet att göra prisnedsÀttningar. Att det förekommit prisavvikelser utan Twilfits medgivande kunde dÀrför, enligt hovrÀtten, inte tolkas annat Àn som ett tecken pÄ att prissÀttningen i stort sett fungerat i enlighet med Twilfits intentioner. HovrÀtten godtog mot bakgrund hÀrav inte den tilltalades invÀndning. HovrÀtten hade Àven att ta stÀllning till en invÀndning om att punkt 2 i 13 § 1982 Ärs KL var subsidiÀr i förhÄllande till punkt 1 i bestÀmmelsen och att ansvar inte kunde utdömas för övertrÀdelse av punkt 2 om det samtidigt dömdes till ansvar för övertrÀdelse av punkt 1. HovrÀtten fann inte nÄgot stöd för invÀndningen och dömde sÄledes den tilltalade för övertrÀdelse av bÄda punkterna. (Svea HovrÀtts, avd. 7, dom den 24 oktober 1988, DB 135; PoK 1989:1.)
Den i 1982 Ă„rs KL angivna förutsĂ€ttningen att en nĂ€ringsidkare betingat sig âvisst prisâ har bedömts i ett av hovrĂ€ttsfallen.
MĂ„let rörde ett till en detaljist framfört önskemĂ„l att tillĂ€mpa âhandelsmĂ€ssigt acceptabla priserâ. Den tilltalade invĂ€nde att uttrycket var synonymt med ârekommenderade konsumentpriserâ. TingsrĂ€tten fann att prisangivelsen var alltför obestĂ€md för att motsvara lagens uttryck âvisst prisâ och ogillade Ă„talet. HovrĂ€tten fĂ€llde till ansvar för övertrĂ€delse av 13 § 1 p. 1982 Ă„rs KL.
I hovrĂ€ttens dom antecknades att det i affĂ€rsförhĂ„llandet stĂ„tt klart att uttrycket âhandelsmĂ€ssigt acceptabla priserâ angav att priset till konsument skulle bestĂ€mmas till detaljistens inköpspris x
73
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
2,5 ± 10 Ă„ 25 procent. Vid prövningen av om uttrycket angav att âvisst prisâ skulle tillĂ€mpas hĂ€nvisade hovrĂ€tten till uttalanden i förarbetena till 1982 Ă„rs KL, varav framgick bl.a. att bruttoprisförbudet syntes avse Ă€ven angivande av cirkapris om detta inte endast var avsett som en prisrekommendation (prop. 1981/82:165 s. 271 f.). HĂ€refter prövade hovrĂ€tten Ă€ven om den tolkning, som syntes förordas under förarbetena, kunde inordnas under lagtexten med hĂ€nsyn till de krav som frĂ„n rĂ€ttssĂ€kerhetssynpunkt mĂ„ste stĂ€llas pĂ„ strafflagstiftning. Med sĂ€rskilt beaktande av lagstiftningens syfte fann hovrĂ€tten det möjligt att inordna uttrycket âhandelsmĂ€ssigt acceptabla priserâ under lagens uttryck âvisst prisâ. (HovrĂ€ttens över SkĂ„ne och Blekinge, avd. 4, dom den 21 oktober 1988, DB 4233; PoK 1989:1, RH 1988:134.)
Ăven Marknadsdomstolen har prövat bestĂ€mmelsen om bruttoprisförbud (beslut MD 1987:20; PoK 1987:3). Det skedde i ett Ă€rende, som rörde frĂ„gan om cirkaprisangivelser för fotoartiklar, dĂ€r NO förde talan mot den ekonomiska föreningen Linkopia. Medlemmar i föreningen var, i olika organisatoriska former, företagare verksamma i Expertkedjan, den enligt NO största och mest betydelsefulla sammanslutningen inom detaljistledet i fotobranschen. NO Ă„beropade sju tidningsannonser och gjorde gĂ€llande att Linkopia genom att underlĂ„ta att ange priser som cirkapriser föranledde skadlig verkan av konkurrensbegrĂ€nsning enligt 2 § 1982 Ă„rs KL. NO yrkade att MD skulle förbjuda Linkopia vid vite att till ledning för prissĂ€ttningen i detaljistledet annonsera ett visst pris som bestĂ€mts i det s.k. förtroenderĂ„det för fotoartiklar eller liknande organ utan att det i annonsen framgick att priset fick sĂ€ttas lĂ€gre. â NO anförde bl.a.
Speciella svÄrigheter vid tolkningen av bestÀmmelsen om bruttoprisförbud uppstÄr i de fall dÀr det Àr svÄrt att skilja leverantörsrollen frÄn detaljistrollen.
MD lÀmnade NO:s talan utan bifall med följande motivering:
74
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
Avgörande för bedömningen av NO:s förstahandspÄstÄende Àr huruvida det kan anses att Linkopia i annonser av pÄtalat slag sÄsom leverantör anger priser till ledning för prissÀttningen i ett efterföljande sÀljled. HÀrvid Àr följande att beakta. Linkopia Àr en förening av detaljhandlare inom Expertkedjan. Enligt vad utredningen visar har föreningen till stor del karaktÀr av inköps- och serviceorganisation för dessa handlare och föreningens verksamhet styrs i vÀsentlig mÄn av dem. SÄdana priser som Àrendet gÀller bestÀms numera i det s.k. medlemsrÄdet vars röstberÀttigade medlemmar utses av handlarna. Föreningens verksamhet som leverantör till
I beslutet MD 1984:10, Eko Stormarknad (PoK 1984:5), prövade Marknadsdomstolen ett yrkande av Eko Stormarknad om leverans av dagstidningar frÄn Presam AB utan bindning av priset till konsument. Presam tillÀmpade försÀljning i kommission till fast pris. Marknadsdomstolen fann det inte visat att Presams system för distribution av dagstidningar hade skadlig verkan enligt KL.
Endast fem dispenser frÄn bruttoprisförbudet beslutades med stöd av KBL. Den mest kÀnda var den som gÀllde bokhandeln. NÀr 1982 Ärs KL trÀdde i kraft gÀllde inga dispenser. Senare tillkom en
75
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
dispens för Bokförlaget Bra Böcker AB:s försÀljning av den s.k. Nationalencyklopedin (MD 1986:23; PoK 1986:6). Utgivningen av uppslagsverket skedde med statligt stöd sedan förlaget trÀffat avtal med statens kulturrÄd. Förlaget ansökte om dispens tills vidare. Marknadsdomstolen anförde bl.a.:
Till stöd för sin ansökan om dispens frĂ„n bruttoprisförbudet har Bra Böcker, med hĂ€nvisning till vad som framkommit vid de offentliga utredningarna, Ă„beropat nödvĂ€ndigheten att marknadsföra uppslagsverket genom hemförsĂ€ljning och de negativa effekter för verkets spridning som en fri prissĂ€ttning skulle medföra. Enligt marknadsdomstolens mening Ă€r visserligen underlaget för Bra Böckers pĂ„stĂ„ende att fri prissĂ€ttning pĂ„ uppslagsverket skulle fĂ„ dessa negativa effekter knapphĂ€ndigt. Det Ă€r dock inte osannolikt att sĂ„dana effekter kan komma att uppstĂ„. Detta mĂ„ste anses vara en tillrĂ€cklig grund för dispens frĂ„n bruttoprisförbudet med hĂ€nsyn till det stora allmĂ€nna och kulturella intresse som ligger i den planerade utgivningen. â Marknadsdomstolen finner sĂ„lunda att det föreligger sĂ€rskilda skĂ€l att bevilja den sökta dispensen. I enlighet med vad NO anfört bör dock dispensen begrĂ€nsas till tio Ă„r rĂ€knat frĂ„n avtalets tillkomst.
Enligt Konkurrenskommittén var antalet Àrenden hos NO rörande övertrÀdelse av bruttoprisförbudet 49 stycken Är 1984, 48 stycken Är 1985, 42 stycken Är 1986, 34 stycken Är 1987, 39 stycken Är 1988 och 19 stycken Är 1989.12 Endast en mindre del av Àrendena ledde till att NO lÀmnade över Àrendet till Äklagare för Ätalsprövning. I frÄga om annonsering dÀr prisangivelser inte försÄgs med reservation att priset kunde underskridas var det praxis hos NO att inte ingripa med annat Àn pÄpekande vid första och andra övertrÀdelsen. Efter en tredje övertrÀdelse var det regel att Àrendet lÀmnades till Äklagare.
4.3.3Anbudskartellförbudet
Anbudskartellförbudet hade följande lydelse:
14 § En nÀringsidkare fÄr inte ingÄ eller tillÀmpa en överenskommelse med en annan nÀringsidkare eller i samförstÄnd med en sÄdan tillÀmpa ett gemensamt förfarande eller, i syfte att sÄ skall ske, öva pÄtryckning pÄ en annan nÀringsidkare, om överenskommelsen eller det gemensamma förfarandet innebÀr att vid anbudstÀvling för tillhandahÄllande av en vara, tjÀnst eller annan nyttighet inom landet
12 Konkurrenskommitténs betÀnkande Konkurrens för ökad vÀlfÀrd, SOU 1991: 59, Bilaga s. 100.
76
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
1.nÄgon skall avstÄ frÄn att avge anbud,
2.en anbudsgivare skall avge högre anbud Àn en annan eller
3.samarbete annars skall förekomma i frÄga om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor.
Första stycket gÀller ej i frÄga om en överenskommelse eller ett gemensamt förfarande som
1.har sin grund i att flera nÀringsidkare tillhandahÄller en vara, tjÀnst eller annan nyttighet genom en sÀrskild juridisk person med för dem gemensamma funktioner (sÀljorganisation) eller
2.innebÀr att nÀringsidkare gÄr samman för samfÀlld prestation med gemensamt anbud eller i den formen att nÄgon av dem medverkar som underleverantör till anbudsgivare.
En nÀringsidkare som har ingÄtt eller tillÀmpat en sÄdan överenskommelse eller tillÀmpat ett sÄdant gemensamt förfarande som avses i första stycket men som Àr tillÄtet enligt andra stycket skall, om han lÀmnar anbud i en anbudstÀvling som berörs dÀrav, senast nÀr anbudet avges skriftligen lÀmna uppgift om detta till den som anbudet skall riktas till.
Genom bestÀmmelsen förbjöds en nÀringsidkare att ingÄ eller tilllÀmpa en överenskommelse med en annan nÀringsidkare i de avseenden som anges under punkterna
OcksÄ ett sÄdant samarbete som inte grundades pÄ formliga avtal eller överenskommelser i övrigt, skriftliga eller muntliga, utan i stÀllet innebar att flera nÀringsidkare, utan att vara, dÀrtill förpliktade, i samförstÄnd tillÀmpade ett gemensamt förfarande var förbjudet.14
I förarbetena sades:
Det intrÀffar dock att i denna eller en annan liknande marknadssituation flera eller alla samordnar sitt agerande. HÀr kan det röra sig om en sÄdan form av samarbete som, utan att man gÄr sÄ lÄngt som till en överenskommelse, dock utgör en medveten samverkan. Det kan vara frÄga om olika praktiska arrangemang, direkta eller indirekta kontakter samt bl. a. utsÀnd prisinformation frÄn prisledaren med förvarning om prishöjning som han planerar. Oavsett den form samarbetet tar sig kan det innebÀra att samspelet för de inblandade undanröjer osÀkerheten om hur de skall förhÄlla sig till varandra i bl.a. prishÀnseende. Just det
13Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 337.
14Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 337.
77
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
samordnade beteendet utgör hÀr skillnaden mot ett sjÀlvstÀndigt beslut som en sÀljare fattar om prishöjning. DÀrvid Àr det givetvis tillÄtet för honom att söka ta med i berÀkningen hur konkurrenter kan komma att reagera. Samordningen Äter motverkar priskonkurrens och fÄr vidare till effekt att de samarbetande skyddas i förhÄllande till varandra.
Helt naturligt kan det i ett enskilt fall vara svÄrt att leda i bevis att samordning har förekommit. SÀrskilt kan detta gÀlla i en brottsmÄlsprocess med tanke pÄ de beviskrav som dÀr rÄder. FörhÄllandena kan dock vara nÄgot annorlunda vid prövning enligt
Konstitutivt för samordnat förfarande Àr alltsÄ att det i företagens handlingssÀtt framtrÀder ett mönster gemensamt för de samverkande. SÀrskilt viktig vid bedömningen Àr dÀrför helhetsbilden av företagens agerande pÄ marknaden.15
Det var enligt bestÀmmelsen vidare förbjudet för en nÀringsidkare att öva pÄtryckning pÄ en annan nÀringsidkare, i syfte att överenskommelse skulle ingÄs eller tillÀmpas eller att gemensamt förfarande skulle tillÀmpas. I begreppet pÄtryckning lÄg att vederbörande pressades dÀrtill. Ett hot om repressalier i den ena eller andra formen kunde, uttalat eller ej, finnas med i bilden. Dessa behövde inte ha formen av rena sanktioner, sÄsom exempelvis avstÀngning frÄn leveranser eller uteslutning ur en branschförening. Det kunde ocksÄ gÀlla pÄstötningar som innebar att vederbörande anklagades för osolidariskt beteende m.m. OcksÄ andra former av tryck som var eller upplevdes vara av pÄtaglig beskaffenhet omfattades av begreppet öva pÄtryckning.16
Ăverenskommelsen eller det gemensamma förfarandet skulle för att falla under förbudet avse anbudstĂ€vling för tillhandahĂ„llandet av en vara, tjĂ€nst eller annan nyttighet.17
En anbudstÀvling sker ofta i den formen att anbud infordras frÄn flera samtidigt, exempelvis genom annonsering eller inbjudan riktad till en utvald krets. I begreppet lÄg dock inte den begrÀnsningen att infordrandet behövde ske samtidigt. Förbudet tÀckte dÀrför bl.a. det fallet att anbud hade infordrats frÄn flera, men av en i taget, samt anbudsingivaren, innan anbuden hade avgetts, klargjort för den som berördes att frÄga var om anbudstÀvlan.18
Av begreppet tillhandahÄllande följde att förbudet inte tÀckte överenskommelser eller gemensamma förfaranden vid avgivandet av anbud om inköp, exempelvis vid auktioner, eller vid infordrande
15SOU 1978:9, s. 405, samt prop. 1981/82:165 s. 117.
16Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339.
17Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339.
18Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339.
78
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
av anbud, s.k. inköpskarteller. Dessa kunde dock komma under bedömning enligt missbruksbestÀmmelsen i 2 §.19
Förbudet tĂ€ckte överenskommelser och gemensamma beteenden som tog sikte pĂ„ framtida anbudsgivning â i speciella fall eller generellt â sĂ„vĂ€l som sĂ„dan samverkan i samband med ett visst anbudsförfarande.
Punkt 1 avsÄg att nÄgon skulle avstÄ frÄn att avge anbud. Situationen kom till en början upp nÀr konkurrenter inrÀttade sig
sÄ till varandra att de efter kvotering eller andra former fördelade begÀrda leveranser mellan sig. Den som stod i tur avgav dÄ anbud och kunde, eftersom de andra avstod frÄn att delta, bestÀmma anbudssumman utan att behöva riskera priskonkurrens frÄn de samarbetande. Förbudet var tillÀmpligt oavsett om anbudssumman var rimlig i det enskilda fallet eller ej.
Men ocksĂ„ nĂ€r bakomliggande avtal eller annat som reglerade fördelningen av anbudsbestĂ€llningar saknades var det förbjudet för nĂ€ringsidkare att trĂ€ffa eller tillĂ€mpa överenskommelse eller att tilllĂ€mpa ett gemensamt förfarande, om överenskommelsen eller förfarandet innebar att viss anbudsgivare skall avstĂ„ frĂ„n att avge anbud. Ăven ett avtal e.d. av innebörd att en nĂ€ringsidkare Ă„tog sig att i mer generell omfattning inte delta i anbudsgivning â exempelvis nĂ€r en viss annan nĂ€ringsidkare deltar â var otillĂ„tet.
Ett avstĂ„ende frĂ„n att avge anbud kunde ocksĂ„ ske i den formen att â nĂ€r ett anbud redan hade avgetts â anbudsgivaren efter överenskommelse med en konkurrent Ă„terkallade anbudet. Ăven denna situation omfattades av förbudet.
OcksÄ ett s.k. kundskyddsavtal innebar ett otillÄtet avstÄende frÄn att lÀmna anbud. DÀrvid Ätar sig t.ex. en av kontrahenterna att inte söka konkurrera om anbudsinfordrare som Àr den andres kund.
En förfrÄgan som en nÀringsidkare riktade till en annan nÀringsidkare om huruvida denne tÀnkte avge anbud i ett visst fall omfattades inte av förbudet, som ju avsÄg att nÄgon skulle avstÄ frÄn att avge anbud.
Den som tÀnkte avge anbud fick givetvis trÀffa överenskommelser med andra som var nÀringsidkare om annat Àn avstÄende frÄn anbudsgivning, exempelvis om leveranser, konsultationer eller kreditgivning. I sÄdana fall kunde den grund som bestÀmmelsen byggde pÄ saknas, nÀmligen att det var frÄga om företag som pÄ
19 Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 339 f.
79
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
nÄgot sÀtt var eller kunde bli konkurrenter med varandra i frÄga om den prestation som anbudstÀvlingen avsÄg.20
Om konkurrenssituationen i ett sÄdant fall förÀndrades kunde dock förbudet bli tillÀmpligt. SÄ skedde om i nÀmnda exempel leverantören, konsulten eller kreditgivaren Àndrade eller övervÀgde att Àndra sig sÄ att han i stÀllet deltog i anbudstÀvlingen. Om i detta lÀge överenskommelse trÀffades om att han skulle avstÄ, var förbudet tillÀmpligt.21
Punkt 2 avsÄg att en anbudsgivare skulle avge högre anbud Àn en annan.
En överenskommelse e.d. om att en konkurrent skulle avstÄ frÄn att tÀvla med en annan kunde ta den formen att han visserligen deltog i anbudstÀvlingen men avgav ett högre anbud Àn en annan anbudsgivare. SÄdana s.k. skyddsanbud kunde givetvis leda till att bestÀllaren föredrog det lÀgre anbudet framför det högre. DÀrigenom fick förfarandet i praktiken samma verkan som om den som hade lÀmnat högre anbud avstÄtt frÄn att delta i anbudstÀvlingen. Detta omfattades av förbudet, liksom ocksÄ ett avtal m.m. som gick ut pÄ att en nÀringsidkare mer generellt skulle bjuda över viss annan nÀringsidkare.
Punkt 3 avsÄg att samarbete annars skulle förekomma i frÄga om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor.
Ett konkurrentsamarbete som var Àgnat att pÄverka prisbildningen vid anbudstÀvlingar kunde ske i annan form Àn genom att den ene avstod frÄn konkurrens pÄ sÄ sÀtt att han inte lÀmnade anbud eller bjöd högre Àn den andre. BÄda kunde delta i tÀvlan men i samrÄd ange lika stora anbudssummor eller samarbeta pÄ annat sÀtt vid anbudsgivningen i frÄga om anbudssumma, förskott eller kreditvillkor. PÄ denna situation tog punkten 3 sikte.22
Det var otillÄtet att samarbeta ocksÄ om en del av anbudssumman. En sÀrskild form av otillÄten anbudssamverkan i frÄga om pris m.m. var samverkan om att inte bjuda fast pris eller om att gemensamt krÀva visst indexskydd mot kostnadsstegring e.d. under arbetets utförande. OcksÄ samarbete som gick ut pÄ att generellt lÀmna samma anbud var otillÄtet.
20Prop. 1981/82:165 s. 276.
21Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 341.
22Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 342.
80
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
Undantag för sÀljorganisationer och samgÄende för gemensam prestation.
Grunden för att sÀljorganisationer undantogs frÄn förbudet var att det var beroende pÄ marknadsförhÄllandena och övriga omstÀndigheter i det enskilda fallet om en viss sÀljorganisation medförde skadlig verkan eller ej. Kriminaliseringstekniken ansÄgs dÄ inte lÀmplig för att förhindra sÄdan verkan. Samarbetet kunde givetvis i det enskilda fallet medföra risker i frÄga om prisbildningen och effektiviteten inom nÀringslivet. Föranledde det i det enskilda fallet skadlig verkan kunde ingripande ske enligt 2 §.23
Förbudet gÀllde inte heller i frÄga om överenskommelser eller gemensamma förfaranden, som innebar att nÀringsidkare gick samman för samfÀlld prestation med gemensamt anbud eller i den formen att nÄgon av dem medverkade som underleverantör till anbudsgivare.
Praxis â anbudskartellförbudet 24
HÀr redovisas under översiktliga rubriker domar och beslut frÄn allmÀnna domstolar och Marknadsdomstolen samt beslut och Àrenden hos NO. Redovisningen avser tiden efter 1982 Ärs lags ikrafttrÀdande.
Föreligger samverkan vid anbudstÀvling?
I beslutet MD 1984:3 (PoK 1984:3) prövade Marknadsdomstolen ansökningar om dispens av Kooperativa Förbundet (KF) och Optotek Service AB. KF, som var centralorganisation för landets konsumentföreningar, ansökte om tillstÄnd enligt 16 § 1982 Ärs KL att vid ett av AB SjukvÄrdshuvudmÀnnens Upphandlingsbolag (SUB) anordnat anbudsförfarande avge gemensamt anbud för konsumentföreningar som sÄlde optiska artiklar. Optotek Service AB, som var ett servicebolag för optikerföretagen inom ramen för Sveriges Legitimerade Optikers Riksförbund, ansökte om motsvarande tillstÄnd att avge anbud för de optikerföretag som abonnerade pÄ bolagets tjÀnster. SUB var central organisation i vissa upphandlingsfrÄgor
23Martenius, Konkurrenslagstiftningen, andra upplagan, 1984, s. 344.
24Avsnittet bygger pÄ en sammanstÀllning frÄn Konkurrenskommitténs betÀnkande Konkurrens för ökad vÀlfÀrd, SOU 1991: 59, Bilaga s.
81
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
för landets landsting. Marknadsdomstolen lÀmnade ansökningarna utan ÄtgÀrd med följande motivering:
Konkurrenslagens regler om anbudskarteller tar, sÄsom framgÄr av lagmotiven (jfr bl.a. prop. 1981/82:165 s. 276), sikte pÄ samverkan mellan sÄdana nÀringsidkare som Àr eller kan bli konkurrenter med varandra i frÄga om den prestation som anbudstÀvlingen avser. Den anbudstÀvling som Àr i frÄga i detta Àrende Àger rum mellan KF, servicebolaget och de ytterligare s.k. optikergrupperingar frÄn vilka SUB begÀrt anbud. NÄgon annan anbudstÀvling Àr inte aktuell vid Àrendets prövning. Ansökningarna gÀller inte nÄgon form av samverkan optikergrupperingarna emellan utan en samverkan inom tvÄ av grupperingarna var för sig. SUB:s anbudsförfrÄgan Àr inte riktad till de enskilda optikerna eller konsumentföreningarna utan syftar till att fÄ till stÄnd en konkurrens mellan de olika optikergrupperingarna i frÄga om villkoren i det av SUB önskade ramavtalet. Med hÀnsyn till ramavtalets ÀndamÄl lÀr det inte heller vara meningsfullt för SUB att de enskilda optikerna eller konsumentföreningarna sjÀlvstÀndigt deltar i anbudsgivningen. I sjÀlva verket förutsÀtter SUB vid sin anbudsinfordran att det förfarande som ansökningarna avser kommer att Àga rum och Àr fördelaktigt frÄn SUB:s synpunkt. Under nu angivna förhÄllanden kan det förfarande som ansökningarna gÀller inte anses utgöra sÄdan straffbar samverkan som avses med anbudskartellförbudet. Förfarandet krÀver dÀrför inte nÄgot tillstÄnd av marknadsdomstolen.
I beslutet MD 1989:13 (PoK 1989:3) prövade Marknadsdomstolen en bestÀmmelse i kollektivavtal mellan MÄlaremÀstarnas Riksförening och Svenska MÄlareförbundet. BestÀmmelsen innebar bl.a. ett hinder för smÄföretag att i vissa lÀgen delta i anbudsgivning. Beslutet MD 1989:27 gÀllde det listprissamarbete som fanns mellan medlemsföretagen i Sveriges Elgrossisters Förening. NO hÀvdade bl.a. att de förfaranden han vÀnde sig mot i de tvÄ Àrendena stred mot anbudskartellförbudet. Marknadsdomstolen uttalade med likalydande formuleringar i de bÄda besluten att de pÄtalade förfarandena vid en helhetsbedömning inte framstod som en sÄdan anbudssamverkan som förbudet var avsett att stÀvja.
Marknadsdomstolen uttalade i beslutet MD 1988:17, Alfakonsortiet, att visst utnyttjande av en internprislista inte var ett samarbete vid anbudstÀvling i 1982 Ärs KL:s mening.
I inbjudan till anbudstÀvling för upphandling av transporttjÀnster angav Karlskrona kommun bl.a. att det kommunala upphandlingsreglementet skulle komma att tillÀmpas och att upphandlingen skulle komma att ske som förhandlingsupphandling. à keriÀgare som avgett likalydande anbud och Ätalats för brott mot anbudskartellförbudet invÀnde att deras anbud med hÀnsyn till det sagda
82
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
endast var preliminÀra och att konkurrens skulle ske under upphandlingsförhandlingen. De hÀvdade dÀrför att frÄga ej var om anbudstÀvling enligt 1982 Ärs KL. TingsrÀtten fann att de tilltalades samarbete skett vid, sÄdan anbudstÀvling som avses i 1982 Ärs KL och fÀllde till ansvar. HovrÀtten faststÀllde tingsrÀttens dom. (HovrÀttens över SkÄne och Blekinge, avd 4, dom
Föreligger ett konkurrentförhÄllande mellan de samarbetande?
Som tidigare berörts tog förbudet mot anbudskarteller sikte pÄ samarbete mellan nÀringsidkare som var faktiska eller potentiella konkurrenter i frÄga om den prestation som anbudstÀvlingen gÀllde. Det angivna framgÄr av lagmotiven (prop. 1981/82:165 s.276) och Àven av MDs beslut 1984:3 (KF och Optotek Service AB). I doktrinen (Bernitz: Förbudet mot anbudskarteller, s. 23f.) hÀvdades att det inte stred mot anbudskartellförbudet att en leverantör i avtal med sina ÄterförsÀljare föreskrev att ÄterförsÀljarna inte fick delta i anbudstÀvlingar i konkurrens med leverantören sjÀlv, inte heller att en leverantör genom vertikala exklusivavtal med sina ÄterförsÀljare var för sig upprÀtthöll en geografisk marknadsdelning mellan dessa, som hÀrigenom geografiskt begrÀnsade ÄterförsÀljarnas möjligheter att delta i anbudstÀvlingar. StÄndpunkten utgick frÄn att anbudskartellförbudet endast gÀllde i horisontella förhÄllanden och att vertikala konkurrensbegrÀnsningar lÄg utanför bestÀmmelsens rÀckvidd.
NO hade i nÄgra Àrenden att ta stÀllning till förbudsbestÀmmelsens rÀckvidd i nu berörda avseende. HÀr redovisas NO:s principiella bedömning i ett Àrende som rörde ett franchiseavtal som VÀrnamo Gummifabrik trÀffade med vissa entreprenörer som fick benÀmningen VÀrnamo TÀtmÀstare. Avtalet gÀllde verksamhet med tÀtning av dörrar och fönster, enligt en metod som gummifabriken utvecklat, och innehöll bl.a. en klausul om omrÄdesindelning. NO tog först upp frÄgan om anbudskartellförbudet alls var tillÀmpligt i ett vertikalt led och fann att lagtexten inte angav nÄgot hinder mot detta. HÀrefter anförde NO följande:
Vidare fĂ„r beaktas bestĂ€mmelsens huvudsyfte. Detta Ă€r att söka upprĂ€tthĂ„lla de förutsĂ€ttningar som en anbudstĂ€vling bygger pĂ„ â bl.a. en hĂ„rd, prispressande konkurrens. Av förarbetena framgĂ„r ocksĂ„ att anbudskartellförbudet bygger pĂ„ att det Ă€r frĂ„ga om överenskommelser m.m. mellan företag som pĂ„ nĂ„got sĂ€tt Ă€r eller kan bli konkurrenter med varandra i frĂ„ga om den prestation som anbudstĂ€vlingen avser.
83
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
SĂ„som förbudets syfte och inriktning alltsĂ„ har preciserats, bör det antas inte vara avgörande om företagen befinner sig i samma led inom produktionen eller distributionen eller ej, nĂ€r vĂ€l företagen i ett enskilt fall Ă€r att bedöma som reella eller potentiella konkurrenter till varandra. Ăven om de i övrigt Ă€r vertikalt placerade, stĂ„r de i ett sĂ„dant fall i en horisontell relation till varandra.
Enligt NO:s uppfattning torde det alltsÄ vara otillÄtet enligt anbudskartellförbudet att exempelvis en leverantör i avtal med sin ÄterförsÀljare föreskriver att denne inte fÄr delta i anbudstÀvlingar i konkurrens med leverantören sjÀlv, förutsatt att det nÀmnda konkurrensförhÄllandet finns mellan dem. Motsvarande kan gÀlla i franchisesammanhang.
NO fann pĂ„ nĂ€rmare anförda skĂ€l att gummifabriken Ă„ ena sidan och tĂ€tmĂ€starna Ă„ andra sidan hade olika verksamhetsinriktning och dĂ€rför inte var att betrakta som reella eller potentiella konkurrenter i frĂ„ga om det prövade avtalet. Avtalet förhindrade sĂ„ledes inte nĂ„gon konkurrens mellan gummifabriken och tĂ€tmĂ€starna utan speglade endast deras skilda verksamhetsinriktningar. NĂ„gon övertrĂ€delse av anbudskartellförbudet ansĂ„gs mot denna bakgrund inte föreligga sĂ„vitt avsĂ„g förhĂ„llandet mellan dem. â NO prövade Ă€ven förhĂ„llandet mellan de olika tĂ€tmĂ€starna. Det prövade avtalet innebar att konkurrens mellan dem som regel inte skulle uppkomma vid anbudstĂ€vlingar pĂ„ grund av omrĂ„desindelningen. Denna begrĂ€nsning av konkurrensen var emellertid enligt NO inte ett resultat av avtal eller gemensamt förfarande mellan konkurrenter eller potentiella konkurrenter vid anbudstĂ€vling utan ett resultat av de avtal som VĂ€rnamo Gummifabrik slutit med tĂ€tmĂ€starna var och en för sig. SĂ„dana situationer fĂ„r anbudskartellförbudet i princip anses ej ta sikte pĂ„, om det inte kan styrkas att tĂ€tmĂ€starna sinsemellan medverkat till den avtalskonstruktion som valts i syfte att kringgĂ„ förbudet, anförde NO, som fann sĂ„dant syfte inte framgĂ„ av Ă€rendet. Förfarandet föll dĂ€rför utanför förbudet. (NO:s beslut 1985:385; PoK 1986:1.)
NO gjorde liknande bedömningar i besluten 1986:54, Fastec, och 1988:223, Adena Pickos, vilka bÄda gÀllde franchiseavtal. FrÄgan om tvÄ nÀringsidkare stÄtt i ett konkurrentförhÄllande till varandra har bedömts av allmÀn domstol efter det att Ätal vÀckts för brott mot anbudskartellförbudet. OmstÀndigheterna var följande:
I ett avtal om överlÄtelse av företaget NobelklÀder AB intogs en konkurrensklausul som begrÀnsade sÀljarens rÀtt att bedriva med bolaget konkurrerande verksamhet. NobelklÀder tillverkar uniformsklÀder, som sÀljs frÀmst genom anbudsförfarande till direktkunder men ocksÄ i viss omfattning till detaljistföretag. SÀljaren N driver detaljistförsÀljning av bl.a. uniformsklÀder i tvÄ butiker som inte omfattades av överlÄtelsen. Butikerna har Àven sÄlt pÄ anbudsmarknaden. SÀljaren medgavs rÀtt att trots konkurrensklausulen fortsÀtta driften av butikerna. Avtalsparterna Ätog sig att inte aktivt
84
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
bearbeta varandras kunder. Det angavs sÀrskilt att det skulle innebÀra avtalsbrott om butikerna började bearbeta NobelklÀders direktkunder. à talet gÀllde pÄstÄende om överenskommelse varigenom N avstod frÄn att avge anbud vid anbudstÀvling. TingsrÀtten, som ogillade Ätalet, berörde först frÄgan om överenskommelsen innebar att N Ätagit sig att helt lÀmna anbudsmarknaden. Ett avtal med sÄdan innebörd faller inte under förbudet, angav tingsrÀtten. Utan att ta bestÀmd stÀllning till om avtalet skulle ges denna tolkning anförde tingsrÀtten hÀrefter bl.a. följande:
Har N dĂ€remot gjort ett mer begrĂ€nsat Ă„tagande genom att för sina butikers rĂ€kning förbinda sig att avstĂ„ frĂ„n att lĂ€mna anbud till NobelklĂ€ders kunder, vilket Ă„klagaren gjort gĂ€llande, bör beaktas, att NobelklĂ€der tillverkar uniformsklĂ€der, medan N:s butiker bedriver enbart detaljistförsĂ€ljning av sĂ„dana klĂ€der. Med hĂ€nsyn till den ekonomiska nödvĂ€ndigheten av att tĂ€cka omkostnader i rörelsen samt önskvĂ€rdheten av att dĂ€rjĂ€mte uppnĂ„ handelsvinst mĂ„ste det nĂ€mligen alltid stĂ€lla sig svĂ„rt för en detaljist att vid anbudstĂ€vling med sin leverantör erbjuda samma prestation som denne, till lĂ€gre pris eller â en bĂ€ttre prestation Ă€n denne till samma pris. En begrĂ€nsning av detaljistens möjlighet att deltaga i sĂ„dan anbudstĂ€vling mĂ„ste dĂ€rför, om Ă€n hĂ€nförlig under ordalagen i 14 § konkurrenslagen, i allmĂ€nhet anses falla utanför det straffbara omrĂ„det, om detta avgrĂ€nsas med beaktande av Ă€ndamĂ„lsstadgandet i 1 § konkurrenslagen.
I förevarande fall mÄste sÀrskilt beaktas, att N:s butiker ... förbundit sig att tÀcka hela sitt behov av uniformer genom inköp frÄn NobelklÀder. Denna inköpsbindning fÄr enligt tingsrÀttens mening till följd, att butikernas möjlighet att framgÄngsrikt konkurrera med NobelklÀder pÄ anbudsmarknaden för uniformer Àr sÄ gott som obefintlig. Den omstÀndigheten, att N och X dÀrutöver mÄ ha trÀffat ett s.k. kundskyddsavtal ... har dÀrför icke i och för sig medfört eller kunnat medföra nÄgon skadlig konkurrensbegrÀnsning.
HovrÀtten faststÀllde tingsrÀttens dom. (HovrÀttens över SkÄne och Blekinge, avd 4, dom
Ett inom asbestsaneringsbranschen verksamt företag, Ocab Skadeservice AB, trÀffade ett kundskyddsavtal med
85
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
betraktas som en betydande potentiell konkurrent till
à terförsÀljare av oljebrÀnnare hade i avtal med leverantören AB Pegasus bestÀmda verksamhetsomrÄden, som tÀckte begrÀnsad del av Sverige. Leverantörens omrÄde omfattade resten av landet. I avtalet inskrÀnktes leverantörens och ÄterförsÀljarnas möjligheter att lÀmna anbud utanför sina omrÄden. NO gjorde gÀllande att övertrÀdelse av anbudskartellförbudet förelÄg enligt 14 § första stycket 1 p. 1982 Ärs KL. Förundersökning lades senare ned. (NO:s beslut 1985:179)
I avtal mellan Svenska Hem Kem AB och dess distributörer angÄende försÀljning av bolagets
För att ett konkurrentförhÄllande skall föreligga fordras att de som samarbetar driver verksamhet inom samma produktomrÄde. (NO:s beslut 1985:16)
Dold/öppen samverkan
FrĂ„gan om betydelsen av att anbudsinfordraren kĂ€nde till det ifrĂ„gasatta samarbetet har bedömts av allmĂ€n domstol. Ă
tal vÀcktes mot mÄlarmÀstare i Malmö för att de efter överenskommelse avgivit likalydande anbud vid anbudstÀvling anordnad av Malmö kommun och dÀrigenom övertrÀtt bestÀmmelsen i 14 § första stycket 3 p. 1982 Ärs KL. TingsrÀtten ogillade Ätalet med hÀnsyn till att det inte var frÄga om nÄgon för anbudsinfordraren dold samverkan och anbudskartell. HovrÀtten fÀllde till ansvar och anförde att det pÄtalade förfarandet föll under förbudet mot anbudskarteller, oavsett att handlandet inte var dolt för kommunen. (HovrÀttens över SkÄne och Blekinge, avd 4, dom
86
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
DispensÀrenden
Marknadsdomstolen meddelade elva beslut om dispens frÄn anbudskartellförbudet enligt 1982 Ärs KL. Sex av dessa gÀllde samverkan mellan svenska och internationella försÀkringsgivare i frÄga om s.k. protection- & indemnityförsÀkring. Samverkan gÀllde premiernas storlek innan anbud lÀmnades. Marknadsdomstolen lÀmnade de svenska försÀkringsgivarna tidsbegrÀnsade tillstÄnd för sÄdan samverkan. I tre beslut lÀmnades ansökningarna utan ÄtgÀrd.
4.3.4Priskarteller och marknadsdelningskarteller
I anslutning till 1982 Ärs KL hade Konkurrensutredningen föreslagit att tvÄ nya straffbelagda förbud skulle föras in i konkurrenslagstiftningen. Dessa förbud avsÄg s.k. priskarteller och marknadsdelningskarteller.
Regeringen uttalade i sitt stÀllningstagande till förslaget:
Ett samarbete om prissÀttning, rabatter m.m. mellan dem som konkurrerar i samma sÀljled benÀmns vanligen priskartell. Samarbetet kan ocksÄ gÀlla kostnadskalkylering eller liknande. Det behöver sjÀlvfallet inte avse samtliga företagare inom samma sÀljled. Av sÀrskild betydelse Àr dock om ett sÄdant samarbete sker mellan dem som Àr prisledare e.d.
Utredningen har delat upp denna horisontella prissamverkan i tre typfall, nÀmligen öppen eller dold prisbindning, samt vidare prissÀttning i gemensam sÀljorganisation och öppna prisrekommendationer. Det första gÀller ett samarbete som lÄser prissÀttningen och dÀrmed hindrar priskonkurrens mellan de samverkande. Till detta typfall hör s.k.
Det andra typfallet utgörs av vad som kallas en gemensam sÀljorganisation som ditintills konkurrerande leverantörer bildar. En gemensam, öppen prissÀttning Àr hÀr en följd av den form man har valt för samarbete. Gemensamma sÀljbolag Àr exempel pÄ detta.
Till det tredje fallet rÀknar utredningen prisrekommendationer, som alltsÄ inte Àr bindande, och som utfÀrdas öppet av konkurrenter till gemensam vÀgledning. Detta utgör en motsvarighet till vertikal cirkaprissÀttning och innebÀr att prisangivelserna formellt och reellt endast Àr vÀgledande för de berörda. FrÀmst Àr det hÀr frÄga om prisrekommendationer frÄn branschföreningars sida. Men det kan ocksÄ vara frÄga om avtal mellan endast nÄgra konkurrenter om priser som Àr rekommenderade.
En speciell form av horisontell prissamverkan Àr anbudskarteller.
I frÄga om öppen eller dold prisbindning anser utredningen att den kan fÄ till följd att Àven de mindre effektiva företagen genom prissamarbetet fÄr ett skydd mot konkurrens frÄn de andras sida. Detta
87
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
kan innebÀra att priset sÀtts sÄ högt som krÀvs för att de företag som har de högsta kostnaderna skall kunna bestÄ. DÀrmed kommer priset att ligga pÄ en för hög nivÄ vilket ocksÄ i andra avseenden Àr Àgnat att leda till skadliga verkningar. Vidare kan redan kÀnnedom om de övriga samverkandes agerande leda till en minskad ÄterhÄllsamhet vid kalkylering och prissÀttning. De mer rationella företagen skaffar sig större vinster genom lÀgre kostnader utan att detta kommer konsumenterna till godo.
Vidare kan, anför utredningen, konkurrensviljan avtrubbas genom samarbetet, eftersom de mer effektiva företagen till följd av detta hindras att lÄta sin överlÀgsenhet komma till uttryck i prissÀttningen. Detta innebÀr en allvarlig risk för att företagsstrukturen inte anpassas till vad som Àr rationellt och effektivt. Faran för ytterligare prisökningar Àr vid sÄdant förhÄllande pÄtaglig. SÄvÀl pÄ kort som pÄ lÄng sikt innebÀr detta samhÀllsskadliga verkningar betrÀffande prisbildningen och nÀringslivets effektivitet. Detta gÀller sÀrskilt, pÄpekar utredningen, sÄdan prisbindning som kan fÄ genomslag pÄ marknaden i sin helhet eller pÄ en vÀsentlig del av denna. SÄ kan vara fallet om denna form av prissamverkan omfattar flertalet av sÀljarna eller om den sker bland dem som Àr prisledare pÄ marknaden. DÀrutöver kan det förekomma ett bundet prissamarbete mellan mindre eller medelstora företag som ett led i ÄtgÀrder för att stÀrka konkurrenskraften gentemot större företag pÄ marknaden. I dessa fall, fortsÀtter utredningen, kan effekterna av samarbetet vara lÀmpliga frÄn allmÀn synpunkt. I allmÀnhet mÄste nÀmligen de samarbetande pÄ grund av sidokonkurrensen lÄta vinsterna av samverkan komma till uttryck i prissÀttning m. m.
Utredningen uttalar sammanfattningsvis bl.a. att prisbindning mellan konkurrenter i princip utgör ett sÄdant avsteg frÄn det marknadsekonomiska systemet som generellt Àr Àgnat att leda till skadlig verkan. DÀrför föreslÄr utredningen ett förbud mot sÄvÀl öppen som dold horisontell prisbindning, alltsÄ en kriminalisering.
Utredningen har ansett att i nuvarande lÀge missbruksprincipen alltjÀmt mÄste lÀmnas företrÀde framför förbud nÀr det gÀller formen för ingripanden i frÄga om samverkan som sker genom sÀljorganisationer. Vidare har utredningen funnit att ett priskartellförbud inte bör tÀcka vad som endast, Àr vÀgledande priser i det horisontella ledet. I frÄga om utformningen av bestÀmmelsen anser utredningen övervÀgande skÀl tala för att förbudet trÀffar ocksÄ det förfarandet att nÀringsidkare överlÀgger om att inleda prissamverkan, oavsett om överlÀggningarna leder till ett samarbete eller inte. Detsamma gÀller nÀr en nÀringsidkare söker förmÄ en annan att inleda ett otillÄtet samarbete.
Mot bakgrund av bl. a. dessa övervÀganden har utredningen utformat priskartellförbudet sÄ att nÀringsidkare förbjuds att ingÄ eller tilllÀmpa avtal eller pÄ annat sÀtt samverka eller samrÄda med annan nÀringsidkare i samma sÀljled om bestÀmmandet av pris eller rabatt, som skall tillÀmpas vid försÀljning av vara eller tillhandahÄllande av tjÀnst eller annan nyttighet inom landet. En nÀringsidkare fÄr enligt utredningsförslaget inte heller annars söka förmÄ en annan nÀringsidkare i
88
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
samma sÀljled att pÄ visst sÀtt bestÀmma pris eller rabatt, som nÀringsidkaren skall tillÀmpa vid försÀljning.
TvÄ undantag görs frÄn förbudet. Det första avser samarbete om pris eller rabatt som endast Àr vÀgledande. En förutsÀttning Àr dock att samarbetet redovisas genom uppgift till myndighet som avses i lagen (1956:245) om uppgiftsskyldighet rörande pris- och konkurrensförhÄllanden eller anges öppet pÄ annat sÀtt. Det andra undantaget gÀller förfaranden som har sin grund i att flera nÀringsidkare tillhandahÄller vara, tjÀnst eller annan nyttighet genom sÀrskild juridisk person eller annars gemensamt.
Vidare finner utredningen det nödvÀndigt med ytterligare undantag frÄn priskartellförbudet. Till dessa Äterkommer jag senare.
Jag gÄr nu över till att redovisa bakgrunden till utredningens andra förbudsförslag.
Utredningen uttalar att konkurrenter eller presumtiva konkurrenter ibland samarbetar genom att dela en viss marknad mellan sig, s.k. marknadsdelning. Delningen kan ske i olika former, varav kvoteringsavtal Àr en. Kvoteringen kan innebÀra att var och en av de samarbetande begrÀnsar sin tillverkning eller försÀljning till viss mellan dem överenskommen andel av deras sammanlagda omsÀttning. Genom bestÀmmelser om t.ex. skadestÄndsskyldighet för den som överskrider sin kvot kan ett sÄdant avtal göras Àn mer effektivt, anför utredningen.
En annan form av delning brukar man beteckna som omrÄdesdelning. DÀrvid förekommer att envar av de samarbetande fÄr sitt geografiska distrikt att sÀlja i, fredat frÄn konkurrens frÄn de övrigas sida. Med detta förknippas skyldighet att inte gÄ utanför det egna distriktet.
OcksÄ marknadsdelning efter kundslag förekommer, fortsÀtter utredningen. Beroende pÄ hur urvalet sker kan detta vara antingen likvÀrdigt med en geografisk delning eller ha en annan karaktÀr. Ett exempel pÄ det sistnÀmnda Àr avtal mellan konkurrenter om att en av dem skall sÀlja endast till vissa av köparna pÄ en marknad och de andra till de övriga köparna.
En sÀrskild typ av marknadsdelning kallas hemmamarknadsskydd, anför utredningen vidare. DÀrvid kan en sÀljare trÀffa avtal om sÄdant skydd med en utlÀndsk konkurrent. Detta innebÀr i allmÀnhet att sÀljaren i sitt land inte skall mötas av konkurrens frÄn den utlÀndske avtalsparten.
Ytterligare en art av delning tar sikte pÄ att var och en av de samarbetande skall specialisera sig pÄ tillverkning av en sÀrskild produkt, som de övriga dÄ avstÄr frÄn. Det kan hÀr vara frÄga om exempelvis de skilda delarna av en tekniskt avancerad produkt, sÄsom ett fartyg. Detta kallas vanligen specialiseringsavtal.
Utredningen uttalar att iakttagelser vid tillÀmpningen av generalklausulen har visat att marknadsdelning genom kvotering eller indelning pÄ geografisk grund eller i frÄga om kunder Àr förenad med pÄtagliga skadeverkningar. Visserligen kan dessa typer av marknadsdelning enligt utredningen ibland leda till mer omedelbara effektivitetsvinster genom att de samverkande fÄr sin, avsÀttning tryggad eller
89
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
distributionskostnad minskad. Men av helt övervĂ€gande betydelse Ă€r dock, anför utredningen, att nĂ€r delning av detta slag omfattar hela marknaden eller en vĂ€sentlig del av denna â konkurrensen om köparna sĂ€tts ur kraft sĂ„vitt gĂ€ller de samarbetande. Ineffektiva företag kan fĂ„ skydd och likartade negativa faktorer som vid prisbindning framtrĂ€der. Utredningen uttalar att de, nu berörda delningskartellerna genom detta i allmĂ€nhet Ă€r förenade med skadlig verkan. DĂ€rför föreslĂ„r utredningen ett straffbelagt förbud i frĂ„ga, om delning av tillverkning eller försĂ€ljning av vara inom landet i kvoter eller pĂ„ geografisk grund eller ifrĂ„ga om kunder.
I likhet med vad som har angetts betrÀffande priskartellförbudet finner utredningen att de bör vara otillÄtet sÄvÀl att överlÀgga om sÄdan delning som att ingÄ eller tillÀmpa avtal eller eljest samverka i nu, aktuellt avseende. Detsamma gÀller försök att förmÄ annan att inleda ett otillÄtet samarbete. Den sÀrskilda situation som föreligger vid marknadsdelning gör det vidare befogat, anser utredningen, att förbudet omfattar ocksÄ sÄdant som betecknas sÄsom endast vÀgledande, oförbindande e.d.
Som jag har nÀmnt tidigare föreslÄr utredningen ytterligare undantag frÄn priskartellförbudet. Dessa skall enligt förslaget gÀlla ocksÄ i frÄga om marknadsdelningsförbudet. Till en början undantas frÄn straffansvar förfaranden som ett koncernföretag tillÀmpar i förhÄllande till ett annat företag inom samma koncern. Inte heller gÀller förbuden i frÄga om ett förfarande som endast i mindre mÄn kan begrÀnsa konkurrensen. Vidare undantas förfaranden som utgör ett led i ett Ätagande att för annans rÀkning sÀlja en vara eller tillhandahÄlla en tjÀnst eller en annan nyttighet. Slutligen undantas sÄdana förfaranden som har sin grund i upplÄtelse av immateriell egendom.
Vidare bör nÀmnas att utredningen föreslÄr att MD i ett enskilt fall skall kunna ge dispens frÄn de straffbelagda förbuden. PÄ denna punkt uttalar, utredningen bl. a. att dessa visserligen grundas pÄ att de otillÄtna ÄtgÀrderna generellt har skadlig verkan. Dock kan det, anför utredningen, i vissa fall förhÄlla sig annorlunda. Förslaget kritiserades. Man pekade pÄ svÄrigheterna i att utforma ett förbud mot priskarteller som Àr sÄ precist att rÀttssÀkerhetssynpunkterna tillgodoses utan att förbudet samtidigt ges en alltför vid eller snÀv ram. En konflikt mellan, Ä ena sidan, rÀttssÀkerhetssynpunkten och kravet, pÄ en lÀttolkad avfattning av förbudet och, Ä andra sidan, önskemÄlet att ÄtgÀrder som samhÀllet bör beivra faller innanför förbudet resp. att tillÄtna ÄtgÀrder faller utanför. Med utformningen av förbuden blir det omöjligt för den enskilde att exakt kunna bedöma om ett förfarande Àr förbjudet eller inte. I praktiken kommer det att innebÀra att nÀringsidkarna, innan de vidtar en ÄtgÀrd sÄvitt avser prissamverkan eller marknadssamverkan, antingen kommer att söka dispens oberoende av om de anser förfarandet förbjudet eller inte, eller helt avstÄr frÄn en ÄtgÀrd som annars kunde ha positiva konkurrenseffekter, sades det. Detta kommer att föra med sig en administrativ belastning pÄ systemet vilket inte torde öka möjligheterna att snabbt och effektivt kunna ingripa mot fall dÀr
90
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
verklig skada föreligger. Avfattningen av förbuden och undantagen frÄn dem inte Àr tillrÀckligt precis för att uppfylla rimliga krav pÄ rÀttssÀkerhet.
Att skilda former av prissamverkan och marknadsdelning i vissa situationer kan ha skadlig verkan finner jag uppenbart. Liksom utredningen anser jag det vara mycket angelÀget att samhÀllet kan gripa in i sÄdana fall. Den frÄga som dÀrmed kommer upp Àr valet av teknik för ingripande, dÀr utredningen förordar en kriminalisering med rÀckvidd generellt över hela nÀringslivet och alltsÄ utan nu gÀllande begrÀnsning av straffbelÀggningen till speciella situationer dÀr en utvidgning av det kriminaliserade omrÄdet efter hand kan ske pÄ grundval av vunna erfarenheter.
Tanken pÄ att mer generellt gÄ över frÄn nuvarande missbruksprincip till en förbudsteknik har aktualiserats i tidigare sammanhang. Vid KBL:s tillkomst övervÀgdes förbudsfrÄgan sÀrskilt. Föredragande departementschefen fann dÀrvid en kriminalisering tillrÄdlig endast i frÄga om bruttopriser och anbudskarteller. OcksÄ i samband med 1966 Ärs effektiviseringsÄtgÀrder pÄ pris- och konkurrensomrÄdet prövades förbudsfrÄgan. I likhet med riktprisutredningen fann föredragande departementschefen att ett förbud mot prissamverkan dÄ inte borde stadgas, bl. a. med hÀnsyn till att en omfattande dispensgivning mÄste förutses.
Vid de nyss berörda tillfÀllen dÄ förbudsfrÄgan övervÀgdes sÀrskilt förelÄg inte nÄgot utredningsförslag med, sÄsom nu Àr fallet, i lagtext beskrivna otillÄtna handlingssÀtt samt utförliga motivuttalanden om förbudens innebörd. Vad som har förekommit i det nu aktuella lagstiftningsÀrendet, dÀribland den remisskritik som jag nyss redovisade, pekar dock pÄ att mina företrÀdares slutsatser Àr riktiga. Jag vill utveckla detta pÄ följande sÀtt.
Ett dilemma Ă€r att â om en kriminalisering skall fĂ„ tillrĂ€cklig effekt mot sĂ„dana konkurrensbegrĂ€nsande förfaranden som helt allmĂ€nt betecknas som prissamverkan och marknadsdelning â den samtidigt fĂ„r en mycket generell avfattning och en bredd som straffbelĂ€gger ocksĂ„ sĂ„dant som inte har skadlig verkan. Utredningens lagstiftningsteknik innebĂ€r hĂ€r i sak att man angriper problemet genom att primĂ€rt förbjuda ett ytterst vidstrĂ€ckt omrĂ„de. Redan genom den generalisering i uttryckssĂ€tten som dĂ€rvid mĂ„ste anvĂ€ndas uppstĂ„r betydande tolkningsproblem nĂ€r det gĂ€ller förbudets yttergrĂ€nser. Genom olika undantag frĂ„n det primĂ€rt förbjudna söker utredningen till ett tillĂ„tet omrĂ„de Ă„terföra vissa företeelser som bedöms inte vara lĂ€mpade för en kriminalisering. PĂ„ det sĂ€tt som Ă„terföringen sker ger utredningsförslaget nya tolkningsproblem och ökar alltsĂ„ osĂ€kerheten om vad som Ă€r förbjudet. Redan frĂ„n rĂ€ttssĂ€kerhetssynpunkt kan detta vara betĂ€nkligt, sĂ€rskilt nĂ€r man som Ă€r fallet enligt utredningsförslaget tvingas att i det primĂ€ra förbudsomrĂ„det inbegripa företeelser som kan vara vardagligt förekommande i affĂ€rslivet, exempelvis i viss omfattning ett omnĂ€mnande av prisfrĂ„gor, men ointressanta frĂ„n konkurrensvĂ„rdande synpunkt.
91
Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning | SOU 2004:131 |
HÀr speglar sig ett problem pÄ konkurrensomrÄdet. Som jag förut (3.2) har berört kan ju ett och samma konkurrensbegrÀnsande förfarande, som en nÀringsidkare företar, i vissa lÀgen ha övervÀgande fördelar eller vara klart önskvÀrt frÄn allmÀn synpunkt medan i andra situationer motsatsen kan gÀlla. Huvudsakligen beror slutsatsen pÄ marknadslÀget och graden av sidokonkurrens. Konkurrensutredningen pekar sjÀlv pÄ att exempelvis Àven ett bundet prissamarbete mellan mindre eller medelstora företag kan ha lÀmpliga effekter för konsumenterna. Anledningen till detta Àr att samarbetet kan stÀrka dessa företags konkurrenskraft gentemot större företag pÄ marknaden och dÀrmed öka konkurrensintensiteten till fördel för samhÀllet.
Utredningen har sökt lösa denna svÄrighet, till en början genom att frÄn de straffbelagda förbuden göra undantag för förfaranden som endast i mindre mÄn kan begrÀnsa konkurrensen. Ett undantag av detta slag ökar dock osÀkerheten om kriminaliseringens rÀckvidd. Vidare stÄr det klart att förbuden trots detta och andra undantag alltjÀmt skulle trÀffa en rad beteenden som utredningen med sin instÀllning till de mindre och medelstora företagens konkurrenssituation och stora vikt i det marknadsekonomiska systemet egentligen inte vill straffbelÀgga. Dessa beteenden kan vara nyttiga eller rentav viktiga frÄn samhÀllssynpunkt.
En kriminalisering synes alltsÄ leda till att man sÄsom utredningen föreslÄr mÄste ha ett dispensförfarande i systemet, alltsÄ en möjlighet för MD att i ett enskilt fall efter prövning av dÀr föreliggande omstÀndigheter befria ett visst företag frÄn annars föreliggande straffansvar för vad som Àr en övertrÀdelse av de straffbelagda förbuden.
Mot ett sÄdant dispenssystem torde man sÄvitt nu Àr i frÄga kunna rikta principiella invÀndningar. Jag vill ocksÄ mot den av mig beskrivna bakgrunden pÄpeka att i frÄga om prissamverkan och marknadsdelning förbudstekniken kan leda till ett stort antal dispensansökningar. I sÄ fall innebÀr detta en betydande administrativ belastning, bÄde för samhÀllet och för företagen. De mindre och medelstora företagen, för vilka en brist pÄ administrativa resurser ofta Àr ett problem, skulle fÄ det extra besvÀrligt genom att denna grupp i sÀrskild omfattning skulle behöva syssla med tolknings- och dispensfrÄgor.
Av det anförda framgÄr att med det underlag som nu finns i förbudsfrÄgan jag inte kan förorda utredningens förslag om en kriminalisering av priskarteller och marknadsdelningskarteller. Till skillnad mot vad som gÀller de för speciella situationer uppstÀllda förbuden mot bruttoprissÀttning och anbudskarteller rör det sig hÀr om mycket vidstrÀckta förbudsomrÄden. Av flera skÀl kan jag inte heller ansluta mig till den av advokatsamfundet föreslagna ordningen.
En konsekvens av detta stÀllningstagande Àr att missbrukstekniken alltjÀmt fÄr anvÀndas mot sÄdana karteller som har skadlig verkan. Jag vill understryka vad jag redan har uttalat om angelÀgenheten av att samhÀllet kan gripa in i sÄdana fall. Det sÀtt som mitt förslag har utformats pÄ ger helt nya möjligheter att snabbt vidta ÄtgÀrder ocksÄ mot en skadlig kartellisering. Jag erinrar om att positionerna i den nya
92
SOU 2004:131 | Straffregler i Àldre svensk konkurrenslagstiftning |
konkurrenslagen flyttas ut mycket kraftigt genom att MD ges befogenhet att vid vite förbjuda företag att fortsÀtta med ett kartellsamarbete eller annat konkurrensbegrÀnsande förfarande som har en skadlig verkan. Detta gÀller alltsÄ Àven priskarteller och marknadsdelningskarteller. En sÄdan möjlighet saknas f.n.
Mitt förslag har den fördelen att NO har befogenhet att granska alla former av konkurrensbegrÀnsningar och kan vÀlja ut de fall dÀr det Àr angelÀget att gripa in. Om en uppgörelse dÀrvid inte kan trÀffas med företagen, kan NO föra förbudsfrÄgan under MD:s prövning. I vissa fall kan NO vidare enligt mitt förslag sjÀlv förbjuda företeelser som inte Àr av större vikt. I den nya konkurrenslagen ökar alltsÄ slagkraften av de ansvariga myndigheternas bedömningar avsevÀrt. Samtidigt som det nuvarande systemets smidighet bevaras ökar vidare snabbheten vid samhÀllsingripandena pÄtagligt. Jag kommer dÀrvidlag att föreslÄ en möjlighet för MD att meddela s. k. interimistiska förbudsbeslut.
Av det anförda framgÄr att samhÀllsorganen nu ges helt andra möjligheter Àn f.n. föreligger att gripa in mot bl.a. priskarteller och marknadsdelningskarteller. I frÄga om bedömningen av dessa kartellers skadlighet vill jag framhÄlla att den beskrivning och analys som konkurrensutredningen har lÀmnat blir av vÀrde. Jag finner det angelÀget att de konkurrensvÄrdande myndigheterna i fortsÀttningen Àgnar speciell uppmÀrksamhet Ät prissamarbete och marknadsdelning. SÀrskilt betydelsefullt Àr detta om de som samarbetar har en större andel av marknaden.25
25 Prop. 1981/82:165 s. 131 ff.
93
5 Andra lÀnder
5.1Inledning
Enligt utredningsdirektiven bör utredaren följa utvecklingen i andra
5.2Storbritannien
I Storbritannien finns konkurrensregler i dels Competition Act (CA 98), dels i The Enterprise Act 2002 (EA 2002). De materiella konkurrensreglerna bygger pÄ förbudsprincipen och förbudsreglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i
I Storbritannien har man uttryckligen tagit stÀllning mot att kriminalisera vertikala konkurrensbegrÀnsningar.1 Den nya förbudsregeln om missbruk av en dominerande stÀllning i Storbritannien Àr liksom i Sverige mer eller mindre en kopia av artikel 82 i
1 Office of Fair Trading, Powers for investigating criminal cartels, 2004, och Whish, Competition Law, Fifth edition, 2003, s. 390. DĂ€r sĂ€gs: âVertical agreements and in particular vertical resale price maintenance, are not covered by the cartel offence.â
95
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
För nÄgra Är sedan introducerades ett program för eftergift och nedsÀttning av de administrativa sanktionerna. Systemet bygger pÄ att den som Àr först med att frivilligt avslöja sin medverkan i en kartell kan fÄ total immunitet mot administrativa sanktioner.
Utöver de administrativa sanktionerna mot företagen finns en straffregel riktad mot fysiska personer. Den innehĂ„ller det kriteriet att avtalet om en övertrĂ€delse skall vara âdishonestâ till sin karaktĂ€r för att gĂ€rningen skall vara straffbar. BestĂ€mmelsen i Section 188- 189 beskrivs enligt följande:
The Enterprise Act 2002 (the Enterprise Act) makes it a criminal offence for an individual to dishonestly agree with one or more other persons that two or more undertakings will engage in certain prohibited cartel arrangements, including those that involve
PĂ„följden för övertrĂ€delse av straffbestĂ€mmelsen Ă€r böter eller fĂ€ngelse högst fem Ă„r. Vidare kan beslutas om en typ av nĂ€ringsförbud (âdisqualification ordersâ). âDishonestyâ i brittisk straffrĂ€tt Ă€r inte nytt, utan kommer frĂ„n âoffences against propertyâ i âthe Theft Actâ. I R v. Ghosh har Court of Appeal uttalat att âdisho-
The element of dishonesty has clearly been introduced in order to signal a sence of serious delinquency, but is not a wholly appropriate concept for purposes of conveying an idea of offensive behaviour involving a deliberately illegal, furtive, and contumacious
2Office of Fair Trading, Powers for investigating criminal cartels, 2004, s. 2.
3Harding/Joshua, Regulating Cartels in Europe, 2003, s. 261.
96
SOU 2004:131 | Andra lÀnder |
Fysiska personers medverkan i karteller Àr alltsÄ straffsanktionerade. Man skiljer inte pÄ fall nÀr artikel 81 Àr tillÀmplig frÄn andra fall nÀr den brittiska konkurrensrÀttsliga förbudsregeln Àr tillÀmplig. Det administrativa förfarandet Àr tÀnkt att tillÀmpas fullt ut mot företag vid sidan av det straffprocessuella förfarandet, visserligen enligt en helt annan procedur.4
BÄde Office of Fair Trading och Serious Fraud Office kan utreda brott. Office of Fair Trading fÄr leda en förundersökning om det finns rimlig anledning att tro att ett brott har begÄtts, hÄlla förhör m.m. SÀrskilda regler finns för att garantera den hördes rÀttigheter. TjÀnstemÀnnen pÄ Office of Fair Trading agerar under överinseende av en tjÀnsteman frÄn Serious Fraud Office, Ätminstone nÀr den senare myndigheten har övertagit ansvaret för utredningen. Förhör med inslag av tvÄng skiljer sig frÄn förhör dÀr den hördes medverkan Àr frivillig. Man har sÀrskilda regler som begrÀnsar möjligheten att i en straffprocess anvÀnda uppgifter som en tilltalad lÀmnat under ett förhör med tvÄngsinslag.
Ăven immunitet mot straffsanktioner för individer genom s.k.
SÄvÀl Office of Fair Trading som Serious Fraud Office kan vÀcka Ätal. I doktrinen sÀgs att det i praktiken blir Serious Fraud Office som kommer att vÀcka Ätal. Man rÀknar med att Ätal kommer att vÀckas före det att administrativa ÄtgÀrder vidtas mot företaget.6
I Office of Fair Tradings handledning âPowers for investigating criminal cartelsâ sĂ€gs följande om parallella utredningar. NĂ€r Office of Fair Trading först fĂ„r information om en pĂ„stĂ„dd kartellaktivitet kommer myndigheten inte att veta om den har formell behörighet att tillĂ€mpa EA 2002 eller CA98. I alla förfrĂ„gningar, mĂ„ste dock Office of Fair Trading beakta att straffreglerna kan ha övertrĂ€tts. Om myndighetens personal misstĂ€nker att en person kan ha övertrĂ€tt straffreglerna, kommer den personen, innan han tillfrĂ„gas om
4Joshua, The UK:s new cartel offence and its implications for the EC competition law: a tangled web, European Law Review, October 2003, s. 630.
5Memorandum of Understanding between the Office of Fair Trading and the Director of the Serious Fraud Office, OFT 547, October 2003, punkt 13.
6Whish, Competition Law, Fifth edition, 2003, s. 390.
97
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
sitt samröre eller sin delaktighet i övertrÀdelsen att garanteras sedvanliga straffprocessuella rÀttigheter. Myndigheten pÄminner dÄ personen om att förhöret Àr frivilligt, att han inte Àr under arrest, samt att personen i frÄga Àr fri att gÄ nÀr som helst. Personalen kommer vidare att pÄminna om rÀtten att tillkalla juridiskt bitrÀde, och att i förekommande fall förhöret inte kommer att pÄbörjas förrÀn bitrÀdet anlÀnt. Personen kommer ocksÄ att fÄ veta att hans svar kan komma att bli anvÀnt i en undersökning mot företaget.
NĂ€r en kartellutredning hos
5.3Tyskland
Den tyska konkurrenslagstiftningen innehÄller förbud mot horisontella karteller samt mot missbruk av en dominerande stÀllning.
I Tyskland kan den tyska konkurrensmyndigheten pÄföra kraftiga administrativa sanktioner mot företag som bryter mot konkurrensreglerna.
I april 2000 infördes i Tyskland ett program för eftergift och nedsÀttning av de administrativa sanktionerna. Det bygger pÄ att den som Àr först med att ange sin medverkan i en kartell, under vissa förutsÀttningar, kan fÄ eftergift frÄn administrativa sanktioner.
En sÀrskild straffregel finns för anbudskarteller. Bakgrunden Àr följande. Under en lÄng tid var administrativa sanktionsavgifter den sanktion som pÄfördes för anbudskarteller. Genom ett avgörande av Bundesgerichthof Är 1992 Àndrade domstolen sin tidigare praxis och fastslog att anbudskarteller omfattades av straffbestÀmmelsen mot bedrÀgeri i § 263 Strafgesetzbuch. Skadan ansÄgs bestÄ i att anbudspriset var högre Àn det potentiella konkurrenspriset. MÄlet
7Whish, Competition Law, Fifth edition, 2003, s. 395 och Office of Fair Trading, Powers for investigating criminal cartels, 2004, s. 16.
8Joshua, The UKs new cartel offence and its implications for the EC competition law: a tangled web, European Law Review, October 2003, s. 633.
98
SOU 2004:131 | Andra lÀnder |
kom att bli omdiskuterat och ifrÄgasatt pÄ olika sÀtt. Samtidigt Àndrades inte rÀttslÀget pÄ ett entydigt sÀtt. Följden blev att osÀkerhet i mÄnga fall gÀllde om anbudskarteller omfattades av bedrÀgeriregeln eller inte. Som ett resultat infördes en uttrycklig straffregel mot anbudskarteller i den tyska strafflagen, § 298 Strafgesetzbuch. I straffbestÀmmelsen uppstÀlls inte krav pÄ nÄgon konstaterad förlust. BestÀmmelsen trÀdde i kraft den 20 augusti 1997.9 BestÀmmelsen lyder enligt följande (i en översÀttning till engelska)
Section 298 Agreements in Restriction of Competition upon Invitations to Tender
(1)Whoever, upon an invitation to tender in relation to goods or commercial services, makes an offer based on an unlawful agreement which has as its aim to cause the organizer to accept a particular offer, shall be punished with imprisonment for not more than five years or a fine.
(2)The private awarding of a contract after previous participation in a competition shall be the equivalent of an invitation to tender within the meaning of subsection (1).
(3)Whoever voluntarily prevents the organizer from accepting the offer or from providing his service, shall not be punished under subsection (1), also in conjunction with subsection (2). If the offer is not accepted or the service of the organizer not provided due in no part to the contribution of the perpetrator, then he will be exempt from punishment if he voluntarily and earnestly makes efforts to prevent the acceptance of the offer or the providing of the service.10
Anbudskarteller, som Àr av praktiskt stor betydelse, Àr alltsÄ kriminaliserade.11 Straffskalan Àr fÀngelse högst fem Är eller böter. Under vissa förhÄllanden faller Àven anbudskartellerna under bedrÀgeriregeln i § 263 Strafgesetzbuch. Straffskalan Àr densamma, men för grovt bedrÀgeribrott Àr straffskalan högre, upp till fÀngelse i tio Är.12
Ett uppmĂ€rksammat fall dĂ€r fĂ€ngelse utdömdes har ansetts öppna för en mer frekvent tillĂ€mpning av straffreglerna.13 En person dömdes av Bundesgerichthof för bedrĂ€geri till fĂ€ngelse tvĂ„ Ă„r och böter 45 000 âŹ.14 Det gĂ€llde en anstĂ€lld hos det vinnande
9Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 482.
10ĂversĂ€ttningen Ă€r gjord av det tyska justitieministeriet.
11Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 489.
12Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 489.
13Lampert/Götting, Opening Shot for Criminalisation of German Competition Law? Federal High Court Judgment Simplifies Options for Prosecuting Competition Law Violations as Fraud under German Penal Code, ECLR [2003], s. 30.
14Bundesgerichthof dom den 11 juli 2001.
99
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
byggföretaget i en anbudstĂ€vling. AnbudstĂ€vlingen avsĂ„g kontrakt för byggarbeten vid MĂŒnchens flygplats. Den dömde hade ingĂ„tt avtal med konkurrerande anbudsgivare om att hans företag skulle vinna anbudstĂ€vlingen och dĂ€rigenom fĂ„ teckna kontrakt med upphandlaren. De andra anbudsgivarna lĂ€mnade mindre attraktiva anbud. I gengĂ€ld fick de ekonomisk kompensation av vinnaren. ErsĂ€ttningen uppgick till miljontals DM. Tidigare hade man inte ansett att anbudsgivarna vilselett upphandlaren om anbudsgivarna inte uttryckligen försĂ€krat upphandlaren att de inte hade ingĂ„tt en prisöverenskommelse. I domen slog domstolen fast att ett vilseledande ansĂ„gs föreligga redan genom att anbudsgivarna hade lĂ€mnat sina anbud, i strid mot lag och dĂ€r en viktig del i anbudstĂ€vlingen Ă€r att parterna inte har ingĂ„tt ett kartellavtal. Domstolen fann att detta mĂ„ste gĂ€lla inte bara vid offentlig upphandling, utan Ă€ven vid privata upphandlingar. En upphandlare kan förvĂ€nta sig att anbud lĂ€mnas utan att anbudskarteller eller priskartellavtal ingĂ„tts mellan de tĂ€vlande företagen. Skadan kan dock normalt vara svĂ„r att bevisa och krĂ€va omfattande ekonomisk bevisning. Domstolen uttalade att det rĂ€cker med att konstatera att mutor betalats till tjĂ€nstemĂ€n hos den upphandlande enheten och att kompensation utgĂ„tt till de icke vinnande företagen. Det innebĂ€r en vĂ€sentlig bevislĂ€ttnad att inte nĂ„got exakt skadebelopp behöver bevisas.15
AllmÀn Äklagare har exklusiv kompetens att utreda och lagföra brott. à tal vÀcks i allmÀn domstol. Den federala konkurrensmyndigheten och de delstatliga konkurrensmyndigheterna Àr behöriga att parallellt utreda företagens övertrÀdelser och besluta om administrativa sanktioner enligt den tyska konkurrenslagstiftningen. Ett förfarande mot en fysisk person tas över av allmÀn Äklagare, som Àr skyldig att inleda förundersökning mot en person som Àr misstÀnkt för brott mot anbudskartellförbudet, oberoende av om personen samarbetar med konkurrensmyndigheten enligt dess leniencyprogram.16 Konkurrensmyndigheterna samarbetar med Äklagaren vid dessa undersökningar. NÄgot kronvittnessystem synes alltsÄ inte förekomma.
Under Är 2002 förekom ett fall av parallella utredningar hos Bundeskartellamt och Äklagare. Under Är 2003 och Är 2004 (per oktober) förekom i tvÄ fall utredningar parallellt vardera Äret.
15 Lampert/Götting, Opening Shot for Criminalisation of German Competition Law? Federal High Court Judgment Simplifies Options for Prosecuting Competition Law Violations as Fraud under German Penal Code, ECLR [2003], s. 30.
16 Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 77.
100
SOU 2004:131 | Andra lÀnder |
Dessutom var det ytterligare ett Àrende under Är 2003, dÀr Äklagaren meddelade Bundeskartellamt sÄ sent att myndigheten överlÀt till Äklagaren att ocksÄ fatta beslut om sanktionsavgift mot företaget. Konkurrensmyndigheterna har nÀmligen Àven möjlighet att överlÀmna till Äklagaren att fatta beslut om administrativa sanktioner mot ett företag. I de flesta fall handlÀggs alltsÄ utredningarna mot företaget och fysiska personer parallellt, fast av olika myndigheter, en konkurrensmyndighet respektive en Äklagare.
Det har varit svÄrt att fÄ fram uppgifter om hur mÄnga Àrenden som handlÀggs parallellt av de delstatliga konkurrensmyndigheterna och Äklagare. Vissa indikationer pekar pÄ att det Àr vanligt förekommande, men nÄgon tillförlitlig uppgift har inte gÄtt att fÄ fram.
5.4Danmark
De materiella konkurrensreglerna i Danmark bygger pÄ förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i
Sanktionssystemet innebÀr att företaget kan ÄlÀggas straffrÀttsliga böter enligt ett domstolsförfarande. Konkurrensmyndigheten överlÀmnar utredningen till Äklagare som enligt ett straffrÀttsligt förfarande kan utfÀrda strafförelÀggande eller vÀcka talan i domstol om böter mot företaget.
Missbruk av en dominerande stÀllning kan ocksÄ leda till böter, men endast om ett förelÀggande att upphöra med övertrÀdelsen först riktats mot företaget.
Vidare kan straffrÀttsliga böter utgÄ mot en fysisk person som medverkat till uppkomsten av ett konkurrensbegrÀnsande samarbete.
Det finns inte nÄgot program för eftergift och nedsÀttning av sanktioner i Danmark. Diskussioner pÄgÄr om att införa ett sÄdant program.
Den danska strafflagen ger möjlighet vid utdömandet av pÄföljd att ta hÀnsyn till att en person hjÀlpt till i utredningen av kartellövertrÀdelser.17
17 Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 42.
101
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
5.5Frankrike
I Frankrike finns nationella konkurrensregler som Àr utformade efter förebild frÄn artiklarna 81 och 82 i
De administrativa sanktionsavgifterna kan uppgÄ till maximalt 10 procent av ett företags omsÀttning. Den franska myndigheten har beslutat om administrativa sanktioner i ett stort antal fall varje Är.
à r 2000 infördes i Frankrike ett program för eftergift och nedsÀttning av de administrativa sanktionerna. Det bygger pÄ att den som Àr först med att ange sin medverkan i en kartell, under vissa förutsÀttningar, kan fÄ eftergift frÄn administrativa sanktioner. I ett fall under Är 2003 tillÀmpades programmet sÄ att ett företag fick nedsatt administrativ avgift med hÀlften.
En sĂ€rskild straffregel finns som grovt översatt lyder enligt följande. En individ som personligen deltar i och med ett bedrĂ€gligt uppsĂ„t har ett bestĂ€mmande inflytande pĂ„ utformningen, organiseringen eller verkstĂ€lligheten av en konkurrensbegrĂ€nsning som strider mot förbuden mot konkurrensbegrĂ€nsande samarbete eller missbruk av en dominerande stĂ€llning, kan dömas till fyra Ă„rs fĂ€ngelse och böter pĂ„ 75 000 âŹ.18
Konkurrensmyndigheten hĂ€nskjuter vid misstanke om brott frĂ„gan till allmĂ€n Ă„klagare (Le Procureur de la Republique).19 Ărendet hĂ€nskjuts till Ă„klagare först i samband med att konkurrensmyndigheten beslutar om administrativa bötessanktioner mot företaget och dĂ€rigenom avslutar det administrativa Ă€rendet hos myndigheten. Den franska konkurrensmyndigheten fattar som sagt ett stort antal beslut om administrativa sanktionsavgifter mot företag varje Ă„r.20 Avgifterna uppgĂ„r till betydande belopp. Vanligast Ă€r besluten mot priskarteller. Ăven mĂ„nga beslut mot anbudskarteller förekommer. Antalet Ă€renden som överlĂ€mnas till Ă„klagare Ă€r mindre, men inte försumbart.
Sedan Är 1994 har enligt en grov uppskattning ett trettiotal straffrÀttsliga Àrenden handlagts, varav 7 fall varit sÄdana som hÀn-
18Artikel L
19Artikel
20Statistik frÄn Ärsrapporterna finns pÄ myndighetens hemsida,
102
SOU 2004:131 | Andra lÀnder |
skjutits till Äklagare frÄn konkurrensmyndigheten. Av dessa 7 fall har 6 rört priskarteller och ett fall en anbudskartell. I mars 2004 överlÀmnades till exempel ett Àrende till Äklagare som rörde en priskartell mellan bageriföretag i regionen La Marne. Samtidigt som Àrendet överlÀmnades till Äklagare beslutade konkurrensmyndigheten om administrativa bötessanktioner mot bageriföretagen.21 Inte i nÄgot fall har konkurrensmyndigheten överlÀmnat en misstanke om brott pÄ grund av missbruk av en dominerande stÀllning. Konkurrensmyndigheten har överlÀmnat ett Àrende per Är under Ären 2001, 2002 och 2003. Under Är 2004 har hittills tvÄ Àrenden överlÀmnats till Äklagare.
Enligt uppgift till utredningen frÄn franska myndigheter har minst 10 fÀllande domar utdömts. Flera av de fÀllande domarna avser anbudskarteller, medan andra avser priskarteller. FÀngelsestraff har utdömts mot ansvariga för en anbudskartell. Straffet blev 4 mÄnaders fÀngelse.22 Bötesstraff Àr vanligare.
Brottsutredningarna Àr komplicerade och tidskrÀvande. à r 2002 Àndrades procedurreglerna för att förhindra att en utredning mÄste lÀggas ner för att Àrendet blivit för gammalt.23
Om förutsÀttningarna för ett hÀnskjutande till Äklagarmyndigheten Àr uppfyllda, skall Àrendet överlÀmnas till Äklagaren. Det finns inget undantag för anstÀllda hos företag som ansökt enligt programmet för eftergift och nedsÀttning av administrativa sanktioner. Enligt uppgifter frÄn franska myndigheter har Ànnu inte frÄgan aktualiserats om ett överlÀmnande skall ske i ett sÄdant fall. En viss diskretion kan det möjligen finnas utrymme för, men frÄgan Àr inte prövad. Det sÀgs vidare att Äklagaren inte torde ha Ätalsplikt. I en kommentar till den franska lagstiftningen sÀgs att
There is not direct link between leniency granted to a corporation and the sanction which may be imposed on its employees. In the event of an employee cooperating and providing information useful for the investigation, criminal courts will be likely not to impose sanctions on this individual.24
Det ÄterstÄr att se hur de franska myndigheterna och domstolarna kommer att hantera frÄgan om fysiska personer straffansvar i anslutning till ett företags ansökan enligt programmet för eftergift och nedsÀttning av administrativa sanktioner.
21Pressmeddelande, Conseil de la Concurrence, 12 mars 2004.
22Tribunal de Grande Instance, Rouen, 25 februari 2002.
23OECD, Frankrike, 2003, s. 9.
24Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 67.
103
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
5.6Italien
I Italien tillkom först Är 1990 en generell nationell konkurrenslag genom Lag nr 287/1990. De materiella konkurrensreglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i
I den italienska konkurrenslagstiftningen finns inga straffregler av intresse i det hÀr sammanhanget.26 Konkurrensmyndigheten kan pÄföra företagen administrativa sanktioner enligt konkurrenslagstiftningen. Dessa kan uppgÄ till maximalt 10 procent av ett företags omsÀttning. Italien finns inte med pÄ
I strafflagen Àr vissa konkurrensbegrÀnsande förfaranden straffsanktionerade, samtidigt som de ocksÄ kan omfattas av förbudsreglerna i konkurrenslagstiftningen. StraffbestÀmmelserna gÀller fysiska personer.
Exempel pÄ förfaranden som Àr kriminaliserade i den italienska strafflagen Àr anbudskarteller,27 leveransvÀgran28 och köpbojkotter.29 Om karteller Àr engagerade i sÄdana aktiviteter kan Àven straffrÀttsliga frÄgor uppkomma.30
Medan brottmÄlsdomstolarna Àr kompetenta att pröva Ätal enligt strafflagen, Àr den italienska konkurrensmyndigheten parallellt behörig att vidta ÄtgÀrder enligt den italienska konkurrenslagen.31
5.7Finland
De materiella konkurrensreglerna bygger pÄ förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i
Den finska konkurrenslagstiftningen ger Marknadsdomstolen möjlighet att besluta om administrativa sanktionsavgifter mot
25Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 628 och
26Straffregler finns om vissa brott i samband med förvÀrv av aktier i en kreditinstitution, se Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 644.
27Franscesco Sclafani, FIDE rapport 2004, s. 311.
28Artikel 501 bis i strafflagen. Straffskalan Àr fÀngelse lÀgst 6 mÄnader och högst tre Är och böter. Se Cartel Regulation, Global Competition Review 2003, s. 80.
29Artikel 507 i strafflagen. Straffskalan Àr fÀngelse högst tre Är. Se Cartel Regulation 2003, Global Competition Review s. 80.
30Cartel Regulation 2003, Global Competition Review, s. 80.
31Franscesco Sclafani, FIDE rapport 2004, s. 311.
104
SOU 2004:131 | Andra lÀnder |
företag som bryter mot lagen. Avgiften kan uppgÄ till maximalt 10 procent av företagets omsÀttning.
Nyligen infördes ett program för eftergift och nedsÀttning av de administrativa sanktionsavgifterna. I Finland har straffregler funnits tidigare. För nÀrvarande saknas dock straffregler pÄ konkurrensomrÄdet.
5.8Irland
De materiella konkurrensreglerna bygger pÄ förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i
à r 2002 skÀrptes regelverket avsevÀrt.
Karteller Àr kriminaliserade. Straffregeln gÀller Àven övertrÀdelser av artiklarna 81 och 82 i
Ăven andra övertrĂ€delser av konkurrensreglerna Ă€r straffsanktionerade, men dĂ€r Ă€r böter normalpĂ„följd. Administrativa sanktionsavgifter saknas helt i det irlĂ€ndska rĂ€ttssystemet enligt konstitutionen och saknas följaktligen Ă€ven pĂ„ konkurrensrĂ€ttens omrĂ„de. Dock kan administrativa Ă„lĂ€ggande beslutas mot ett företag.
Det finns ingen skyldighet att Ă„tala och inte heller att utreda klagomĂ„l som kommer in till myndigheten. Indictment gĂ€ller de allvarligare fallen. Konkurrensmyndigheten för frĂ„gor om Ă„tal till Ă„klagarmyndigheten som beslutar om Ă„tal skall vĂ€ckas. Om det vĂ€cks Ă„tal förs talan av en av Ă„klagaren utpekad barrister. Konâ kurrensmyndigheten startar samarbetet med Ă„klagaren tidigt.
Parallella förfarande kan Àga rum bÄde mot företag och enskilda. Hittills har förfarandet mot företaget prioriterats och skett först.
Vittnen Àr skyldiga att besvara frÄgor nÀr man har s.k. summons (förhör). För den som kan komma att bli misstÀnkt, gÀller regler om rÀtten att inte belasta sig sjÀlv. Man kan dÀrför inte kalla en
32 Det kan dock bli böter för konkurrensbegrÀnsande avtal mellan potentiella konkurrenter.
105
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
misstÀnkt till förhör utan att informera honom om hans rÀttigheter. De uppgifter han lÀmnar kan annars inte anvÀndas i den fortsatta processen. Konkurrensmyndigheten kallar först upp underordnade anstÀllda hos företaget (som inte kan lagföras) och tredje parter till summons, dock aldrig de som kan komma att bli misstÀnkta pÄ detta stadium.
Myndigheten bestÀmmer tidigt vilken procedur man ska anvÀnda. Om det Àr osÀkert om det kommer att bli civilprocess eller straffprocess, ger man de straffprocessuella rÀttsskyddsgarantierna för sÀkerhets skull. Sedan kan Àrendet komma att nedgraderas, det har hÀnt flera gÄnger. Det omvÀnda sker aldrig.
Husrannsakan kan ske efter godkÀnnande av domstol. Hittills under Är 2004 har 50 husrannsakningar skett. PÄ konkurrensmyndigheten har man flera anstÀllda med erfarenhet av polis eller detektivarbete.
Konkurrensmyndigheten och Äklagaren har ett gemensamt program för eftergift och nedsÀttning av sanktioner. Enligt programmet kan fullstÀndig immunitet meddelas pÄ ett tidigt stadium. DÄ krÀvs att man sedan samarbetar fullt, stÀller upp som kronvittne i domstol mm. Erfarenheter saknas Ànnu, men man kan rÀkna med att de tilltalade kommer att ifrÄgasÀtta bevisvÀrdet av kronvittnesutsagan.
High Court har under sommaren 2004 skickat ett utkast till dom i ett konkurrensmÄl till
Om man fÄr bevismaterial frÄn t.ex. Storbritannien, som ocksÄ har frihetspÄföljder för enskilda, hindrar visserligen inte förordning 1/2003 att informationen anvÀnds i irlÀndsk domstol. Myndigheten kommer dock att göra sin egen vÀrdering av om det skydd som föreskrivs enligt Europakonventionen för mÀnskliga rÀttigheter och den irlÀndska konstitutionen givits den enskilde vid inhÀmtandet av uppgifterna. Det gör man för att försÀkra sig om att en irlÀndsk domstol inte kommer att underkÀnna det som bevisning.
Om man fÄr material frÄn ett land som inte har frihetsstraff kan inte uppgifterna anvÀndas för att utdöma fÀngelse i Irland. Det följer av förordning 1/2003.
106
SOU 2004:131 | Andra lÀnder |
5.9Ăsterrike
Ăsterrrike Ă€ndrade sin konkurrenslagstiftning Ă„r 2002. Straffregler fanns i konkurrenslagstiftningen fram till Ă„r 2002. Man har nu avkriminaliserat konkurrensrĂ€tten.33 I den nya konkurrenslagen saknas straffregler. I stĂ€llet gick man över till administrativa sanktionsavgifter. De administrativa sanktionsavgifterna kan uppgĂ„ till 10 procent av företagets omsĂ€ttning i vĂ€rlden. Sanktionsavgiften beslutas av kartelldomstolen, som Ă€r en del av appellationsdomstolen i Wien.
I Ăsterrike finns inte nĂ„got program för eftergift och nedsĂ€ttning av administrativa sanktioner.
Det har sagts att övergĂ„ngen till det nya systemet troligen sammanhĂ€ngde med att man ansĂ„g att straffreglerna var svĂ„ra att tilllĂ€mpa, var ineffektiva och hade liten praktisk betydelse.34 Det har i Ăsterrike debatterats om inte straffregeln mot bedrĂ€geri, § 146 i österrikiska strafflagen, kan vara tillĂ€mplig pĂ„ kartellavtal. I ett avgörande frĂ„n Ăsterrikes högsta domstol Ă„r 2000 tillĂ€mpades bedrĂ€geribestĂ€mmelsen pĂ„ ett kartellavtal mellan anbudsgivare. Domstolen ansĂ„g att en skada kunde presumeras i det fallet. I ett annat senare fall som ocksĂ„ gĂ€llde en anbudskartell kunde inte bedrĂ€geribestĂ€mmelsen tillĂ€mpas, eftersom nĂ„gon skada inte kunde styrkas.35 Mot den bakgrunden infördes en uttrycklig straffbestĂ€mmelse i § 168 b i strafflagen. BestĂ€mmelsen gĂ€ller konkurrensbegrĂ€nsande förfaranden i en anbudstĂ€vlan. Ansvaret gĂ€ller (grovt översatt) âden som inger ett anbud i en anbudstĂ€vlan pĂ„ basis av en olaglig överenskommelse med syfte att ett visst anbud skall vinna i anbudstĂ€vlanâ. NĂ„gon skada behöver inte visas. StraffpĂ„följden Ă€r fĂ€ngelse högst tre Ă„r.36
I ett fall under Är 2003, som rörde en österrikisk bankkartell, godtog de Ätalade bankdirektörerna böter pÄ 50 000 euro vardera, mot att Ätalet Äterkallades, sÄledes utan nÄgon fÀllande dom mot direktörerna.37
33Eilmansberger och Thyri, FIDE 2004, Rapporten för Ăsterrike, s. 41.
34Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 325.
35Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 327.
36Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 327.
37Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 15.
107
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
5.10Grekland
De materiella konkurrensreglerna frÄn Är 1978 bygger pÄ förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i
Straffregler finns mot karteller för individer med fÀngelse högst tre mÄnader i straffskalan. Brottsundersökningen bedrivs och Ätal vÀcks av allmÀn Äklagare. à tal vÀcks i allmÀn domstol. à tminstone ett Àrende har prövats i domstol. à tal vÀcktes men ogillades. MÄlet överprövades av den grekiska högsta domstolen, Aeropag, som faststÀllde domen.38
Administrativa sanktioner mot företag saknas.
5.11Spanien
De materiella konkurrensreglerna bygger pÄ förbudsprincipen och reglerna motsvarar i huvudsak artiklarna 81 och 82 i
Konkurrensdomstolen kan pÄföra företagen administrativa sanktioner enligt konkurrenslagstiftningen. Dessa kan uppgÄ till maximalt 10 procent av ett företags omsÀttning. Spanien saknar nÄgot sÀrskilt program för eftergift och nedsÀttning av de administrativa sanktionerna. DÀremot sÀgs det att företag som Àr föremÄl för utredning, kan fÄ lindring i pÄföljden, om de samarbetat under utredningen.40 I konkurrenslagstiftningen finns inga straffregler. Följande tre straffregler mot konkurrensbegrÀnsande förfaranden finns dock i den spanska strafflagen.
För det första finns en straffregel för manipulering av priser vid en offentlig upphandling. En övertrÀdelse sanktioneras med fÀngelse lÀgst ett Är och högst tre Är. (Artikel 262 i strafflagen). För att bestÀmmelsen skall vara tillÀmplig krÀvs att det finns en risk för skada pÄ konkurrensen. Skadan behöver emellertid inte bevisas. Det krÀvs inte att ett anbud har lÀmnats i enlighet med konkurrenternas överenskommelse för att regeln skall vara tillÀmplig.
38Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 555. Uppgifter saknas om vilken slags pÄstÄdd övertrÀdelse av konkurrensreglerna som mÄlet avsÄg.
39Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 840 f.
40Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 140.
108
SOU 2004:131 | Andra lÀnder |
Straffregeln Àr den av de tre straffreglerna som har haft störst praktisk betydelse.41
Det finns ocksÄ en straffregel mot kontroll och begrÀnsningar i leveranser av rÄmaterial eller nödvÀndiga produkter. Straffet för en övertrÀdelse Àr fÀngelse lÀgst ett Är och högst fem Är.(Artikel 281 i strafflagen)
Slutligen finns en straffregel för manipulering av priser. Straffet för en övertrÀdelse Àr fÀngelse lÀgst sex mÄnader och högst tvÄ Är. (Artikel 284 i strafflagen)42 BestÀmmelsen har tillÀmpats i endast fÄ fall.43
Enligt uppgift till utredningen frĂ„n spanska regeringskansliet Ă€r straffreglerna âuseful and importantâ. I frĂ„ga om samarbetet mellan allmĂ€n Ă„klagare och konkurrensmyndigheten har vidare lĂ€mnats följande upplysning:
Concerning the cooperation betwen the public prosecutor and the Competition Authority, Article 55 of the Competition Act specifically provides the
5.12Ăvriga EU 15
I Portugal och Belgien, liksom NederlÀnderna saknas straffrÀttsliga sanktioner mot övertrÀdelser av konkurrensreglerna. I NederlÀnderna har tidigare funnits straffregler pÄ konkurrensomrÄdet men dessa Àr sedan lÀnge avskaffade. En debatt pÄgÄr dÀr om att Äterinföra en kriminalisering. I NederlÀnderna kan konkurrensmyndigheten pÄföra företag som bryter mot konkurrensreglerna administrativa sanktionsavgifter med upp till 10 procent av omsÀttningen. Under Är 2001 introducerades ett program för eftergift och nedsÀttning av administrativa sanktioner. Av programmet framgÄr ocksÄ att sanktionsavgifterna kan sÀttas högre, t.ex. till 30 procent av omsÀttningen, om företaget deltagit i en mycket allvarlig övertrÀdelse av konkurrenslagstiftningen.
I Luxemburg finns straffregler, men utredningen saknar uppgifter om den nÀrmare innebörden av dem.
41Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 826 f.
42Ricardo Alonso Soto, FIDE 2004, rapport Spanien.
43Danneker/Jansen, Competition Law Sanctioning in the European Union, 2003, s. 826.
109
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
5.13EU 25
I Estland, Slovakien och Cypern finns straffregler med fÀngelse i straffskalan.
Enligt Slovakiens konkurrenslagstiftning frÄn Är 2001 kan konkurrensmyndigheten besluta om administrativa sanktionsavgifter vid övertrÀdelser av konkurrensreglerna. Sanktionsavgiften kan uppgÄ till 10 procent av företagets omsÀttning. Det finns ocksÄ ett program för eftergift och nedsÀttning av administrativa sanktioner. Eftergift för företaget synes inte innebÀra att anstÀllda hos företaget Ätnjuter nÄgon immunitet mot straffansvar.44
I Estlands konkurrenslagstiftning frÄn Är 2002 saknas administrativa sanktionsavgifter. StraffrÀttsliga pÄföljder kan dock komma i frÄga. Den maximala straffpÄföljden Àr höga böter mot företag och fÀngelse högst tre Är för individer. NÄgot program för eftergift och nedsÀttning av administrativa sanktioner finns inte.
I Slovenien finns ocksÄ straffregler men pÄföljden Àr böter för övertrÀdelser av konkurrensreglerna.
I Polen, Tjeckien, Ungern, Lettland och Litauen saknas straffregler för övertrÀdelser av konkurrensreglerna.
BetrÀffande Malta saknas uppgifter.
5.14Norge
Den nya konkurranseloven frÄn maj 2004, innebÀr en anpassning av den norska konkurrensrÀtten till konkurrensreglerna inom EU. Kartellförbuden i den tidigare lagen (mot priskarteller, anbudskarteller och marknadsdelningskarteller) ersattes av ett brett förbud mot konkurrensbegrÀnsande samarbete (10 §), som motsvarar artikel 81 i
Enligt 30 § straffas den med böter eller fÀngelse i högst tre Är som med uppsÄt eller oaktsamhet övertrÀder förbudet mot konkurrensbegrÀnsande samarbete i 10 §. I grova fall kan det dömas till fÀngelse i högst sex Är.
Ăven sedan tidigare gĂ€ller regler om straff för sĂ„vĂ€l företag (företagsstraff) som individer (personstraff). En nyhet Ă€r möjligheten att pĂ„föra ett företag en administrativ sanktionsavgift, om det övertrĂ€der konkurrensreglerna. PĂ„ sĂ„ sĂ€tt kommer förfarandet
44 Cartel Regulation 2004, Global Competition Review, s. 128.
110
SOU 2004:131 | Andra lÀnder |
att bli snabbare och mer flexibelt. Beviskraven Àr hÀr lÀgre Àn nÀr det gÀller straff. Det Àr möjligt att besluta om administrativ sanktionsavgift och personstraff parallellt.
I förarbetena redovisas varför straffreglerna behÄlls nÀr administrativa sanktionsavgifter införs. DÀr uttalas bl.a. att det traditionella personstraffet kan anvÀndas sekundÀrt till företagssanktionerna. Det skulle strida mot de kriminalpolitiska övervÀgandena att Ädöma företaget en administrativ sanktion, men samtidigt lÄta den som begÄtt brotten gÄ fria. Det personliga ansvaret skulle dÀrför inte reduceras. Den nya sanktionen kan dock komma att medföra att företagsstraff och personstraff kan komma att ges en nÄgot mera tillbakadragen roll, nÀr detta Àr rimligt.
Det pÄpekas att regler med ett personligt straffansvar har en viktig preventiv effekt. Det rÀcker inte med administrativa sanktioner, sÀgs det. Tanken har inte varit att skÀrpa straffskalan, men ÀndÄ behÄlla möjligheten att utdöma fÀngelse. TvÀrtemot vad utredningen föreslog behölls Àven företagsstraff. NÀr det gÀller företagsstraff och administrativa sanktioner krÀvs inte att det bevisas vem inom företaget som begÄtt övertrÀdelsen.
Vertikala förhĂ„llanden omfattas av straffbestĂ€mmelsen. Missbruk av en dominerande stĂ€llning omfattas dĂ€remot inte. Konkurransetilsynet kan anmĂ€la och överlĂ€mna ett straffrĂ€ttsligt Ă€rende antingen till Ăkokrim, vilket Ă€r vanligast, eller till en lokal polismyndighet. Tilsynet bedriver sjĂ€lvt en omfattande utredningsverksamhet och det Ă€r mycket ovanligt att Ăkokrim behöver komplettera materialet med förhör eller platsundersökningar. De straffprocessuella bestĂ€mmelserna Ă„terfinns i konkurrenslagstiftningen.
Enligt den tidigare lagen anmĂ€lde tilsynet oftast saken en tid innan myndigheten avslutade Ă€rendet. Efter anmĂ€lan har tilsynet fortsatt med utredningsarbete, dock med vissa aktsamhetskrav. Det finns ingen skyldighet för tilsynet att anmĂ€la till Ăkokrim eller polis. Om Ăkokrim fĂ„r in en anmĂ€lan om brott överlĂ€mnas hela Ă€rendet till Konkurransetilsynet.
Den som begÄtt brottet Àr straffansvarig. Det Àr ofta en avdelningschef och/eller VD, men inte andra avdelningschefer som inte har med den aktuella verksamheten att göra. Styrelsen brukar inte heller vara ansvarig. Det avgörande Àr vem som agerat pÄ företagets vÀgnar, oavsett vilken formell stÀllning den personen har. En faktisk skada behöver inte styrkas, det rÀcker att ett konkurrensbegrÀnsande syfte finns.
111
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
Inga Ă„tal har vĂ€ckts mot enskilda personer. FĂ€ngelsestraff har aldrig utdömts. Enligt Ăkokrim kan det förutses att en process krĂ€ver stora resurser, eftersom man fĂ„r rĂ€kna med att de Ă„talades försvar blir omfattande och sköts av kvalificerade ombud.
Hittills har företaget/direktören efter ett förelĂ€ggande gĂ„tt med pĂ„ att betala bötesstraff. SubsidiĂ€rt straff förekommer, vilket kan innebĂ€ra ett hot om 100 dagar fĂ€ngelse, i fall inte böterna betalas. Personstraffet medför en anmĂ€rkning i kriminalregistret. Det har blivit allt vanligare att Ăkokrim inhĂ€mtar ekonomiska yttranden. Det anses svĂ„rt att bevisa de ekonomiska skadeverkningarna av en övertrĂ€delse. BetrĂ€ffande de administrativa sanktionsavgifterna och leniency, sĂ„ vĂ€ntas det komma kompletterande föreskrifter till lagen. Konkurransetilsynet avser att ge förklaringar till företag som ansöker om pĂ„följdslindring. Tilsynet hoppas att Ă€ven Ăkokrim skall kunna förklara att straff inte skall komma i frĂ„ga.
5.15USA
Straffregler med fÀngelse i straffskalan finns och tillÀmpas. I USA Àr de straffrÀttsliga sanktionerna upp till tre Ärs fÀngelse och 350 000 dollar i böter för fysiska personer. För företag Àr motsvarande pÄföljd 10 miljoner dollar. Om förfarandet inneburit skada eller vinning, kan eventuella böter komma att uppgÄ till dubbla vinsten eller skadan.
Vid misstankar om brott bistÄr ofta den federala polisen (FBI) Antitrust Division hos Department of Justice under utredningen. En sÄdan utredning kan innefatta exempelvis husundersökningar och hemlig avlyssning. En brottsutredning innehÄller flera formella steg, bl.a. mÄste frÄgan om Ätal skall vÀckas föregÄs av prövning inför en s.k. grand jury.
Antitrust Division koncentrerar sina brottsutredningar till övertrÀdelser av per
112
SOU 2004:131 | Andra lÀnder |
Ofta avgörs mÄlen genom guilty pleas, dvs. erkÀnnanden, vilket medför att domstolsprocesser undviks. Detta ligger i linje med vad som gÀller vid tillÀmpningen av federal lagstiftning i allmÀnhet, dÀr ca
Amnesti kan ges för straffrÀttsliga pÄföljder och beslutas av Antitrust Division. De nuvarande amnestiprogrammen har tillÀmpats sedan Är 1994. Enligt uppgifter till KartellbekÀmpningsutredningen initierades ungefÀr hÀlften av alla utredningar efter en ansökan om amnesti och i nÀstan samtliga internationella karteller under Är 1999 berördes amnestiprogrammen. Det gÄr att trÀda fram och fÄ amnesti Ànda fram till dess att Antitrust Division har slutfört utredningen. 45
Principen Ă€r att den kartellmedlem som Ă€r först fĂ„r total amnesti, medan de som anmĂ€ler sig dĂ€refter och erkĂ€nner fĂ„r â med tillĂ€mpning av reglerna för guilty plea â mildare behandling i en fallande skala. Ju mer vĂ€rdefull information ett företag kan ge, desto mer rabatt eller reduktion kan det bli frĂ„ga om.
I USA avser 98 procent av alla straff som utdöms horisontella âhard coreâ per se övertrĂ€delser, sĂ„som priskarteller, anbudskarteller och marknadsdelning.46 USAs högsta domstol har visserligen i nĂ„gra mĂ„l under 1950- och
I USA vÀcktes Ätal i totalt 41 fall under Är 2003, mot 33 fall under Är 2002. Under Är 2003 dömdes 30 personer till fÀngelse mot 36 personer under Är 2002. Genomsnittsstraffet var 15 mÄnader Är 2003 mot 19 mÄnader under Är 2002.48 Intressant att notera Àr att flera europeiska direktörer dömts till fÀngelsestraff i USA. TvÄ norska rederidirektörer har nyligen dömts till fÀngelse för brott mot de amerikanska antitrustreglerna pÄ grund av rederiets medverkan i en internationell kartell, samtidigt som rederiet Älades att betala böter pÄ ca 300 miljoner norska kr.49
45SOU 2001:74 s. 71.
46Areeda/Kaplow, Antitrust Analysis, 1997, s. 55.
47Areeda/Kaplow, Antitrust Analysis, 1997, s. 57.
48www.usdjo.gov/atr/public12848.htm
49www.konkurrenstilsynet.no
113
Andra lÀnder | SOU 2004:131 |
Vid sidan av straffrÀttsliga sanktioner finns möjlighet att anvÀnda andra remedier. Exempel pÄ detta Àr ÄlÀgganden av olika slag. De kanske mest ingripande ÄtgÀrderna Àr dissolution (uppbrytning av företag) eller divestiture (avhÀndande av tillgÄngar eller delar av en verksamhet).
5.16Kanada
Straffregler med fÀngelse i straffskalan finns och tillÀmpas.
Den kanadensiska konkurrenslagstiftningen har en tradition som Àr lika lÄng som den amerikanska motsvarigheten. Den första konkurrenslagstiftningen trÀdde i kraft Är 1889 och innehöll förbud mot priskarteller och andra överenskommelser mellan konkurrenter. Den kanadensiska lagstiftningen överensstÀmmer i stora drag med den som gÀller i USA. Competion Act innehÄller ett antal förbudsbestÀmmelser. Missbruk av dominerande stÀllning Àr, till skillnad mot vad som gÀller i USA, inte kriminaliserat. NÀr det gÀller utdömda böter mot företag Àr beloppen höga, men inte lika höga i Kanada som i USA. BetrÀffande fysiska personer har höga bötesbelopp utdömts. FÀngelse har ocksÄ utdömts i ett antal fall, som lÀngst ett Är.50
I Kanada har man haft ett program för immunitet i kartellĂ€renden sedan Ă„r 1991. Programmet har successivt uppdaterats. I oktober 2000 publicerade Competition Bureau Information Bulletin âImmunity Program under the Competition Actâ. Det kanadensiska programmet för att bevilja amnesti har stora likheter med det som tillĂ€mpas i USA. Principen Ă€r, liksom i USA, att den som Ă€r först med information om en kartell kan fĂ„ amnesti. I samband med att nĂ„gon trĂ€der fram och vid en preliminĂ€r bedömning anses uppfylla kriterierna för att fĂ„ immunitet utfĂ€rdas en s.k. provisional guarantee. Om ett företag erhĂ„ller immunitet ger det Ă€ven immunitet för anstĂ€llda och tidigare anstĂ€llda hos företaget. För tidigare anstĂ€llda görs dock en individuell prövning.
Det finns ett allmÀnt immunitetsprogram som Àr tillÀmpligt inom hela straffrÀttens omrÄde. Det program som tillÀmpas inom konkurrensrÀtten Àr alltsÄ inte unikt som företeelse. Systemet med plea bargain Àr ocksÄ vÀl etablerat.
50 SOU 2001:74, s. 75 ff.
114