SOU 2002:98
Del C
Genomförandet av förslagen samt författningskommentarer
15 Genomförandet av förslagen
15.1Ikraftträdande och övergångsregler
Förslag: Den av oss föreslagna lagstiftningen bör träda i kraft så snart som möjligt.
Bestämmelserna om undantag från preskription i lagen om internationella brott skall gälla också för brott som vid lagen ikraftträdande ännu inte har preskriberats.
Som vi tidigare redovisat har Romstadgan trätt i kraft den 1 juli 2002 efter att bl.a. Sverige ratificerat stadgan. Detta innebär, enligt art. 11 i stadgan, att den Internationella brottmålsdomstolen i förhållande till Sverige är behörig att döma för brott som begåtts efter denna tidpunkt. Enligt den s.k. komplementaritetsprincipen ankommer det emellertid i första hand på de stater som tillträtt stadgan att svara för lagföringen av de brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion. För att Sverige på ett effektivt sätt skall kunna fullfölja detta ansvar krävs en för ändamålet anpassad lagstiftning. Den av oss föreslagna lagstiftningen bör därför träda i kraft så snart som möjligt.
De av oss föreslagna lagändringarna är inte av det slaget att de i och för sig kräver någon särskild övergångsreglering. Bestämmelserna om svensk domstols behörighet i förslaget till ny lydelse av 2 kap. BrB är som vi tidigare berört med vissa undantag (11 §) av processuell eller formell art. Detta innebär att de, om inte annat föreskrivs, i princip är omedelbart tillämpliga oavsett om de innebär att behörigheten utvidgats eller minskat genom lagändringen.1 Vad gäller vårt förslag till lag om internationella brott gäller däremot, i enlighet med det straffrättsliga retroaktivitetsförbudet, att den lag som gällde när gärningen begicks skall tillämpas, såvida inte
1 Jfr t.ex. Fitger, Rättegångsbalken, s. RP:1 f.
347
| Genomförandet av förslagen | SOU 2002:98 |
tillämpningen av nyare lag leder till ett för den enskilde gynnsammare resultat (jfr 5 § BrP). Den av oss föreslagna lagen torde dock inte i något fall leda till ett sådant resultat. Detta innebär att lagen endast blir tillämplig på gärningar som begåtts efter det att den trätt i kraft.
Om inte annat föreskrivs kommer detta att gälla även beträffande den särskilda preskriptionsbestämmelsen i 6 kap. 3 § i förslaget. Detta följer visserligen inte av 5 § BrP och inte heller av förbudet mot retroaktiv strafflagstiftning i 2 kap. 10 § RF.2 Däremot anses bestämmelsen i 12 § BrP analogt tillämplig i den mån inte annat föreskrivits. Enligt den bestämmelsen, som formellt endast avser brottsbalkens ikraftträdande, får, även om de nya preskriptionsbestämmelserna inte lägger hinder mot detta, påföljd inte ådömas om straff skulle anses vara förfallet enligt den lag som gällde när brottet begicks. Beträffande preskription gäller alltså, om annat inte föreskrivs, motsvarande princip som beträffande straffbestämmelserna som sådana. Enligt våra direktiv skall dock våra överväganden avse även möjligheten att avskaffa preskription för redan begångna brott som inte har preskriberats än.
Frågan om preskription av internationella brott har under lång tid varit föremål för diskussioner såväl internationellt som i Sverige. I samband med att tidpunkten för preskription närmade sig för de brott som begåtts under nazismen i Tyskland blev frågan viktig i en rad olika europeiska länder. Frågan togs i sammanhanget också upp av Europarådets parlamentariska församling som år 1965 antog en rekommendation i vilken medlemsstaternas regeringar uppmanades att vidta lämpliga åtgärder till undvikande att brott mot mänskligheten begångna före och under andra världskriget skulle lämnas ostraffade till följd av preskription. I en rad länder vidtogs också olika lagstiftningsåtgärder som bl.a. innefattade förlängning av preskriptionstiden för redan begångna brott. Enighet synes emellertid ha rått om att retroaktiviteten inte skulle utsträckas till fall där preskription redan inträtt.3 De svenska delegaterna tillhörde dem som röstade emot rekomendationen.
År 1968 antogs inom FN en konvention om
2Jfr
3Se Danelius, Preskription och legalitet, SvJT 1966 s. 207.
348
| SOU 2002:98 | Genomförandet av förslagen |
ra tillträtts av närmare 50 stater. Vare sig Sverige eller någon annan
År 1974 togs frågan på nytt upp inom Europarådet. Ministerkommittén antog då en konvention om
Efter en uppvaktning från företrädare för Simon Wiesenthal Center med begäran om utredning av vissa påståenden om krigsförbrytelser gav regeringen i november 1986 uppdrag till tre rättschefer inom regeringskansliet att bl.a. gå igenom rättsläget i fråga om krigsförbrytelser. Uppdraget redovisades i februari 1987 i promemorian Vissa anklagelser om krigsförbrytelser – en översiktlig utredning (SB 9969/86). Promemorian innehåller en relativt fyllig redogörelse för preskriptionsfrågorna enligt svensk rätt och redovisar också uppgifter om utländsk rätt och internationella konventioner m.m. I promemorians slutsatser anförs bl.a. följande:
Frågan om preskription av krigsförbrytelser har diskuterats grundligt i Sverige, och effekterna av de allmänna preskriptionsbestämmelserna på krigsförbrytelserna under andra världskriget innebär otvivelaktigt ett medvetet ställningstagande från den svenske lagstiftarens sida. Denna linje har också varit utslagsgivande för Sveriges ställningstagande till preskriptionsfrågan i de internationella sammanhang där den har diskuterats. Tanken på en lagstiftning som med retroaktiv verkan skulle förlänga preskriptionstiden för krigsförbrytelserna under andra världskriget eller göra dessa icke preskriptibla har därvid, såsom stridande mot allmänna rättsprinciper, bestämt avvisats från svensk sida redan under den tid då preskriptionstiden ännu löpte. Mot denna bakgrund får det betraktas som uteslutet att nu inta någon annan ståndpunkt.
I promemorian föreslogs att framställningen inte skulle föranleda några ytterligare åtgärder, vilket också blev regeringens beslut.
349
| Genomförandet av förslagen | SOU 2002:98 |
Genom att tillträda Romstadgan får Sverige anses ha accepterat att de brott som omfattas av stadgan inte skall vara föremål för preskription. I överensstämmelse härmed har vi också föreslagit att brotten i den av oss föreslagna lagen om internationella brott som huvudregel undantas från preskription. Vad som nu är aktuellt är endast i vad mån en sådan regel också bör ges retroaktiv verkan. Att den inte bör omfatta brott som redan nu är preskriberade får anses självfallet och antyds inte heller i våra direktiv. Vad frågan gäller är alltså om regeln bör gälla tidigare begångna brott som inte är preskriberade när den nya lagen träder ikraft.
Det kan i det sammanhanget finnas skäl att erinra om att Romstadgans preskriptionsregel (art. 29) inte har retroaktiv verkan utan endast avser brott som begåtts efter att stadgan trätt i kraft. I stadgan finns dessutom en särskild föreskrift om
Av vad som anförts ovan framgår att den traditionella svenska inställningen till retroaktiv tillämpning av preskriptionsbestämmelser varit mycket restriktiv även om något formellt hinder inte ansetts föreligga. Denna restriktivitet beror uppenbarligen på att en retroaktiv tillämpning ansetts stå i mindre god överensstämmelse med det förbud mot retroaktiv strafflagstiftning till en enskilds nackdel som anses gälla som en grundläggande rättsstatlig princip. Denna restriktiva hållning har emellertid övergivits i ett fall under senare tid. Genom lagstiftning som trädde i kraft den 1 januari 1995 ändrades preskriptionstiderna för sexualbrott som begåtts mot barn. De nya bestämmelserna gavs härvid retroaktiv verkan genom att det föreskrevs att de skulle tillämpas även på brott som begåtts före ikraftträdandet om inte möjligheten att ådöma påföljd har bortfallit dessförinnan enligt äldre bestämmelser. Någon redovisning av skälen för denna avvikelse från principen om att inte ge
350
| SOU 2002:98 | Genomförandet av förslagen |
preskriptionsbestämmelser retroaktiv verkan till den enskildes nackdel synes inte ha lämnats under lagstiftningsärendet.4
Enligt vår uppfattning har de argument av rättsstatlig karaktär som finns mot en retroaktiv tillämpning av ändrade preskriptionsbestämmelser till den enskildes nackdel en betydande bärkraft. Så- vitt gäller den av oss föreslagna lagstiftningen bör det också noteras att en retroaktiv tillämpning inte kommer att kunna innebära att den som åtalas för brott som är begångna innan den nya lagen träder i kraft kommer att kunna åtalas och dömas enligt den nya lagen. Vad som kan bli aktuellt är endast att åtal och dom kan ske med tillämpning av sedvanliga nu gällande straffbestämmelser. I motsats till ändringarna beträffande sexualbrott mot barn kommer det således inte vara fråga om en generell ändring av preskriptionstiderna för en viss typ av brott eller brott med en viss straffskala. Retroaktiviteten kommer i stället att ha den effekten att vissa fall av sedvanliga brott, utan att detta framgår av de normala preskriptionreglerna, undantas från preskription, låt vara under förutsättningen att de skulle ha varit att bedöma på annat sätt om de begåtts efter det att den nya lagen trätt i kraft.
Det starkaste skälet för en retroaktiv tillämpning av bestämmelsen om preskription är enligt vår mening intresset av att kunna motsvara de krav på möjlighet till lagföring som kan anses ligga i den s.k. komplementaritetsprincipen. Vi är för vår del tveksamma om detta kan anses vara ett tillräckligt skäl för att ge bestämmelsen retroaktiv verkan. Något direkt hinder mot att låta bestämmelsen om undantag från preskription omfatta även gärningar som begåtts före den nya lagens ikraftträdande kan dock inte anses föreligga om detta begränsas till gärningar som inte redan är preskriberade vid denna tidpunkt. Mot denna bakgrund och med hänsynstagande till vad som anförts i direktiven har vi ansett oss böra lägga fram ett förslag enligt vilket preskription avskaffas även för redan begångna brott som inte har preskriberats än. Enligt förslaget skall bestämmelsen om undantag från preskription gälla för gärning som har begåtts före ikraftträdandet om påföljd inte bortfallit dessförinnan och gärningen skulle ha utgjort brott enligt lagen om internationella brott om den hade begåtts efter ikraftträdandet. Enligt förslaget saknar det alltså betydelse vilken brottsbeteckning gärningen har enligt äldre regler. Däremot måste den vara sådan att den skulle ha bedömts som brott enligt den nya lagen om den skulle ha begåtts efter ikraftträdandet.
4 Prop. 1994/95:2.
351
| Genomförandet av förslagen | SOU 2002:98 |
15.2Vissa processuella frågor
Förslag: Bestämmelserna om brottslokalisering i 19 kap. 1 § RB anpassas till motsvarande regel i 2 kap. 1 § BrB.
Stockholms tingsrätt skall vara allmänt reservforum i brottmål.
I 19 kap. RB finns bestämmelser om laga domstol i brottmål. Hu- vudregeln är enligt 1 § att ett brottmål skall prövas av rätten på den ort där brottet begicks. I paragrafen finns därefter regler om var ett brott skall anses begånget. Dessa har samma lydelse som motsvarande regler i nuvarande 2 kap. 4 § BrB. Med anledning av vårt förslag till ny lydelse av 2 kap. BrB, föreslår vi att bestämmelserna om brottslokalisering i 19 kap. 1 § RB anpassas till motsvarande föreslagna bestämmelser i 2 kap. BrB.
De nuvarande bestämmelserna i 19 kap. RB om lokalt svenskt brottmålsforum är inte helt koordinerade med bestämmelserna i 2 kap. BrB om svensk domstols behörighet. Det finns nämligen situationer då något lokalt forum inte kan bestämmas med ledning av bestämmelserna i 19 kap. RB, trots att svensk domstol enligt bestämmelserna i 2 kap. BrB är behörig att döma. Det hänger samman med att bestämmelserna i RB förutsätter att det finns någon form av anknytning till Sverige, antingen genom att gärningen är begången här eller att den misstänkte grips eller uppehåller sig i Sverige. Att en sådan anknytning finns, är inte nödvändigt för att svensk domstol skall vara behörig att döma över vissa i 2 kap. BrB uppräknade brott. Det gäller såväl enligt nuvarande som enligt den av oss föreslagna lydelsen av kapitlet.
För de fall då ett lokalt brottmålsforum inte kan fastställas enligt reglerna i 19 kap. RB finns dock en möjlighet att regeringen för visst fall anvisar en lokalt behörig tingsrätt (19 kap. 2 § RB). Så skedde t.ex. i det under senare år uppmärksammade fallet Dagmar Hagelin. Det är i viss mån oklart om regeringen kan vägra att anvisa en behörig tingsrätt i fall av denna typ.5
Den nuvarande ordningen med särskilt anvisande av en behörig tingsrätt ter sig allmänt sett mindre lyckad och principiellt något tveksam. Då det kan förväntas att antalet mål där särskild anknytning till Sverige saknas kommer att bli mera vanligt förekommande i våra domstolar om vårt förslag genomförs, föreslår vi att det i 19 kap. 2 § RB införs en bestämmelse som utpekar Stockholms tingsrätt som allmänt reservforum i brottmål.
5 Se beträffande denna fråga Bogdan i SvJT 2002 s. 105.
352
| SOU 2002:98 | Genomförandet av förslagen |
15.3Kostnader och andra effekter av förslagen
Om förslagen i ett betänkande påverkar kostnader eller intäkter för staten och andra offentliga organ eller har andra samhällsekonomiska konsekvenser, skall enligt 14 § kommittéförordningen (1998:1474) sådana konsekvenser redovisas i betänkandet. Det ligger i sakens natur att utredningar om brott enligt den av oss föreslagna lagen om internationella brott kommer att föra med sig kostnader hos polis- och åklagarmyndigheter och att straff som kommer att utdömas med stöd av lagen kommer att medföra vissa utgifter för kriminalvård i anstalt. Det är kostnader som dock knappast är beräkningsbara och det är för övrigt inte säkert att det ens kan ses som presumtiva merkostnader, eftersom de gärningar som kommer att omfattas av den nya lagen till allra största delen redan är straffbara. Vi kan inte se att våra förslag kommer att medföra några utgiftsökningar i övrigt, annat än möjligen vissa begränsade kostnader för utbildning av dem som sätts att tillämpa lagen.6
Enligt 15 § kommittéförordningen skall vissa andra konsekvenser av ett förslag redovisas. Det gäller konsekvenser för den kommunala självstyrelsen, brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet, sysselsättningen och offentlig service i olika delar av landet, små företags arbetsförutsättningar m.m., jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheten att nå de integrationspolitiska målen. Vårt uppdrag avser i stor utsträckning frågor om brottslighet. Huruvida förslagen i betänkandet kan tänkas få någon betydelse för brottslighetens utveckling eller det brottsförebyggande arbetet är svårt att säga, men under alla förhållanden får det antas att effekterna i ett större perspektiv skulle bli begränsade. Vi kan inte se att våra förslag får några konsekvenser i de övriga hänseenden som nämns i 15 § kommittéförordningen.
6 Jfr den bedömning angående kostnader för verkställighet av fängelsestraff som dömts ut av Internationella brottmålsdomstolen som gjordes i prop. 2001/02:88 s. 166.
353
16 Författningskommentarer
16.1Förslaget till lag (0000:000) om internationella brott
I lagen finns bestämmelser om vissa internationella brott, nämligen folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser. Lagen är inte en komplett strafflag utan på samma sätt som vid annan specialstraffrättslig lagstiftning skall brottsbalkens allmänna regler liksom allmänna straffrättsliga principer i övrigt tillämpas om inte annat framgår av lagen. Det gäller t.ex. i fråga om brottsbegreppet, ansvarsfrihetsgrunder, straffmätning och påföljdsval.
Lagens tyngdpunkt ligger i kap.
Brottsbeskrivningarna i lagen har formulerats i nära anslutning till Romstadgans bestämmelser och till de internationella överenskommelser som har legat till grund för stadgan. Den formella uppställningen överensstämmer i vissa hänseenden också med det tyska förslaget till Völkerstrafgesetzbuch (se avsnitt 9.2.2.) I kommentarerna till de enskilda paragraferna finns hänvisningar till motsvarande bestämmelser i Romstadgan och andra internationella överenskommelser.1 Vidare finns hänvisningar till rättsfall från de båda
1 Se vidare lagrumsnyckeln i bilaga 6 till detta betänkande. Stadgans bestämmelser finns i bilaga 2 och de i anslutning till stadgans bestämmelser upprättade Brottskriterierna (art. 9) i bilaga 3. En värdefull beskrivning av stadgan och dess bakgrund finns i Lee, 1999 och av Brottskriterierna i Lee, 2002.
355
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
en, dvs. målnummer, återfinns i vår rättsfallsförteckning i bilaga 7 och i materialförteckningen i bilaga 9.
I kommentarerna har också tagits in hänvisningar till de i enlighet med art. 9 i Romstadgan fastställda s.k. Brottskriterierna.2
1 kap. Inledande bestämmelser
1 § Denna lag är tillämplig på brott som svensk domstol, enligt allmän folkrätt eller en överenskommelse med annan stat eller mellanfolklig organisation som är bindande för Sverige, är behörig att döma för även om gärningen saknar särskild anknytning till Sverige.
I paragrafen görs klart att lagen omfattar bara sådana brott som Sverige enligt allmän folkrätt eller en bindande internationell överenskommelse har rätt att utöva domsrätt över även om det inte finns någon särskild anknytning till Sverige. Detta är inte bara en allmän upplysning utan bestämmelsen har den viktiga innebörden att ansvar enligt lagen inte endast förutsätter att en gärning omfattas av en av lagens straffbestämmelser utan också att gärningen är en sådan gärning som Sverige enligt allmän folkrätt eller en för Sverige bindande internationell överenskommelse får eller är skyldig att lagföra även om det inte föreligger någon sådan anknytning till Sverige som normalt ligger till grund för nationell jurisdiktion. Detta gäller, förutom universell jurisdiktion enligt allmän folkrätt, sådan från annan stat härledd jurisdiktion som grundar sig omedelbart på en internationell överenskommelse och således inte förutsätter någon begäran om lagföring eller annan framställning i det enskilda fallet.
De gärningstyper som omfattas av lagen är sådana som enligt vår bedömning utgör internationella brott enligt allmän folkrätt. Sverige har alltså rätt att utöva domsrätt över brotten med stöd av universalitetsprincipen, dvs. oberoende av var eller av vem brottet har begåtts. Vi har också i vårt förslag till ny lydelse av 2 kap. BrB (1 § punkten 7) angett att svensk domstol skall ha generell behörighet att döma över dessa brott.
Särskilt när det gäller krigsförbrytelser finns emellertid skäl att framhålla att vårt förslag sträcker sig något längre än Romstadgan, bl.a. i så måtto att vissa i tilläggsprotokoll I till Genèvekonventionerna angivna gärningar tagits med trots att så inte skett i Romstadgan. Huruvida sådana gärningar verkligen omfattas av universa-
2 Se avsnitt 9.1.6 och bilaga 3.
356
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
litetsprincipen med stöd av allmän folkrätt kan naturligtvis vara föremål för olika uppfattningar. Men även om så inte skulle bedömas vara fallet skall således bestämmelserna i vart fall tillämpas i förhållande till stater som har tillträtt tilläggsprotokollet. Motsvarande problem kan uppkomma även i andra fall. Som exempel kan nämnas att ansvaret för användning av förbjudna stridsmedel i stadgans art. 8.2.b xx förutsätter att stridsmedlet tagits upp i en bilaga till stadgan. Något motsvarande krav finns däremot inte i vårt förslag (4 kap. 7 § 3). Ansvar kan följa inte endast i de fall då det finns ett ”allomfattande” förbud mot stridsmedlet utan också när det är förbjudet enligt en internationell överenskommelse som en berörd stat har tillträtt. Även i övrigt kan tillämpningsområdet för olika bestämmelser bero på förekomsten av internationella överenskommelser som reglerar i straffbestämmelserna berörda frågor.
De i paragrafen behandlade frågorna har berörts i övervägandena i avsnitt 14.3.
2 § Vid tillämpning av denna lag skall, inom de ramar som följer av svenska bestämmelser, de principer och den praxis som är vägledande för och har utvecklats inom den enligt Romstadgan den 17 juli 1998 inrättade Internationella brottmålsdomstolen särskilt beaktas.
Även om svenska domstolar formellt inte är bundna av avgöranden från internationella domstolar eller tribunaler, kommer lagens tilllämpning i hög grad att vara beroende av sådan praxis. Internationella brottmålsdomstolen kommer att få en särställning bland dessa domstolar. I paragrafen har därför påpekats att de principer och den praxis som är vägledande för den domstolen och som den själv kommer att utveckla skall särskilt beaktas vid den svenska lagens tillämpning. Det skall därvid emellertid noteras att den svenska lagen i olika hänseenden sträcker sig längre än Romstadgan (se vad som sagts om detta under föregående paragraf) och att Internationella brottsmålsdomstolen praxis därför inte i alla delar kan vara vägledande vid tillämpningen av den svenska lagen.
Praxis som är vägledande för Internationella brottmålsdomstolen kan t.ex. vara den som utvecklats i de båda
357
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
hållet i Genèvekonventionerna och dess tilläggsprotokoll samt de andra traktater som Sverige är bundet av och som ligger till grund för bestämmelserna i Romstadgan.
Den sålunda utvecklade praxisen och principerna skall enligt paragrafen beaktas ”inom de ramar som följer av svenska bestämmelser”. Det kan sägas vara en erinran om den straffrättsliga legalitetsprincipen och innebär bl.a. att det krävs att ett visst förfarande för att kunna bestraffas måste omfattas av kriminaliseringen i den svenska lagen och att straffbarhet inte är utesluten p.g.a. regler i den svenska straffrättens allmänna del.
Paragrafen har berörts i övervägandena i avsnitt 14.4.
2 kap. Folkmord
Allmän definition
1 § Med folkmord avses gärningar som anges i 2 § och som begås i syfte att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk eller rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan och som antingen ingår som ett led i ett uppenbart mönster av liknande gärningar riktade mot folkgruppen eller som i sig är ägnade att medföra en sådan förintelse.
I paragrafen anges de omständigheter som måste föreligga för att de i 2 § närmare angivna gärningarna skall kunna utgöra folkmord. Paragrafen har utformats i överensstämmelse med folkmordskonventionen och art. 6 i Romstadgan. Enighet råder om att en gärning för att kunna utgöra folkmord skall ha samband med andra gärningar som är riktade mot en skyddad folkgrupp. Detta uttrycks genom paragrafens senare led, som har hämtats från Brottskriterierna. Det krävs, som framgår av lagtexten, ingen koppling till väpnad konflikt. Folkmord kan således begås utan att någon sådan konflikt föreligger.
För att folkmord skall ha begåtts, krävs inte att en hel folkgrupp faktiskt har utplånats. Folkmord har begåtts så snart någon av de i 2 § uppräknade gärningarna har företagits under de särskilda omständigheter som anges i förevarande paragraf. För att en gärning skall kunna bedömas som folkmord måste den ha ett särskilt syfte, ett dolus specialis om man så vill. Som framgår av lagtexten skall gärningsmannen ha begått gärningen i syfte att helt eller delvis förinta en nationell, etnisk eller rasmässigt bestämd eller religiös folkgrupp som sådan. Frågan huruvida ett sådant syfte har förelegat torde ofta få bedömas med utgångspunkt i de faktiska omständig-
358
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
heter under vilka den aktuella gärningen har begåtts.3 Angående detta sägs i paragrafen att gärningen antingen skall ha ingått som ett led i ett uppenbart mönster av liknande gärningar riktade mot folkgruppen eller i sig ha varit ägnad att medföra sådan förintelse som avses i paragrafens första led.
Frågan om vad som skall krävas för att det särskilda syftet skall anses föreligga har behandlats av Jugoslavientribunalen i bl.a. målen Jelisic och Krstic samt av Rwandatribunalen i målen Kayishema and Ruzindana, Akayesu och Musema. I Musema uttalade Rwandatribunalen att det skall föreligga ”a psychological nexus between the physical result and the mental state of the perpetrator”.4
De grupper som skyddas av bestämmelsen är enligt lagtexten nationellt, etniskt eller rasmässigt bestämda samt religiösa folkgrupper. En nationell grupp är enligt Rwandatribunalen i princip en grupp som förenas av sitt medborgarskap.5 Som etnisk grupp kan betecknas en grupp vars medlemmar har ett gemensamt språk och en gemensam kultur. Gruppen kan själv beteckna sig som en etnisk grupp eller kan betecknas som sådan av andra, inklusive gärningsmän.6
Beträffande frågan om vad som avses med en rasmässigt bestämd grupp anförde Rwandatribunalen i Akayesu att den konventionella definitionen bygger på föreställningen om nedärvda fysiska spår som ofta förknippas med ett visst geografiskt område.7 En religiös grupp är enligt domstolen en grupp vars medlemmar har samma religion eller övertygelse.8 I målet Rutaganda framhäver Rwandatribunalen dock att, även om en grupp i vissa fall kan bestämmas med hjälp av objektiva kriterier, grupptillhörigheten ofta bestäms genom att gärningsmannen har en uppfattning om att brottsoffret tillhör en viss grupp.9
Straffbara gärningar
2 § För folkmord döms den som dödar en medlem av folkgruppen eller tillfogar en sådan person en svår kroppslig eller psykisk skada.
Detsamma gäller den som i annat fall
3Rättegångskammaren i Akayseu, p. 523.
4Rättegångskammarens dom 27 jan 2000, p. 166.
5”a collection of people who are percieved to share a legal bond based on common citizenship, coupled with reciprocity of rights and duties” (Akayesu, rättegångskammaren p. 512.)
6Akayesu p. 513, Kayishema and Ruzindana rättegångskammaren, p. 98.
7“the hereditary physical traits often identified with a geographical region, irrespective of linguistic, cultural, national or religious factors” (p. 514)
8”one whose members share the same religion, denomination or mode of worship (p. 515).
9Rättegångskammaren p. 55.
359
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
1.påtvingar medlemmar av folkgruppen levnadsvillkor som är ägnade att medföra att folkgruppen förintas helt eller delvis,
2.vidtar åtgärder i avsikt att förhindra att barn skall födas inom folkgruppen eller
3.genom olaga tvång för över barn från folkgruppen till en annan grupp.
I paragrafen räknas de gärningar upp som, om de begås under sådana omständigheter som anges i 1 §, skall bedömas som folkmord. Lydelsen överensstämmer, med vissa språkliga justeringar, med den som finns i såväl folkmordskonventionen som art. 6 i Romstadgan.
Straffbara gärningar är, som framgår av första stycket, för det första att döda en medlem av en sådan folkgrupp som avses i 1 § eller att tillfoga någon sådan person en svår kroppslig eller psykisk skada. Gärningarna som sådana motsvarar därför i första hand brottsbalksbrotten mord, dråp och grov misshandel.
I Brottskriterierna anges som exempel på gärningar som kan tillfoga någon en svår kroppslig eller psykisk skada bl.a. tortyr, våldtäkt, sexuellt våld eller omänsklig eller förnedrande behandling (”inhuman or degrading treatment”). Rwandatribunalens överklagandekammare slog i målet Akayesu fast att våldtäkt och andra former av sexuella övergrepp som begås med det särskilda syfte som krävs kan vara att bedöma som folkmord.
Som framgår av lagtexten kan det vara tillräckligt att en enda person dödas eller tillfogas svår kroppslig eller psykisk skada för att ansvar för folkmord skall kunna inträda. Det måste dock alltid visas att en sådan gärning har begåtts med det särskilda syfte och under de omständigheter som krävs enligt 1 §.
I andra stycket anges de förfaranden som kan bestraffas som folkmord även om det inte föreligger förutsättningar för ansvar enligt första stycket.
Av punkten 1 framgår att den kan straffas för folkmord som, under de omständigheter som sägs i 1 § påtvingar medlemmar av en skyddad folkgrupp levnadsvillkor som är ägnade att medföra att folkgruppen förintas helt eller delvis. Detta inkluderar, men är inte begränsat till, berövande av förnödenheter som är oundgängliga för överlevnad, såsom mat och medicin, eller systematiskt fördrivande av gruppmedlemmar från deras hem. Rwandatribunalen har som andra exempel pekat på ”lack of proper housing, clothing, hygiene and medical care or excessive work or physical exertion”.10 Handlingen behöver inte vara sådan att den omedelbart förorsakar att
10 Kayishema and Ruzindana rättegångskammaren, p. 115
360
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
folkgruppen förintas helt eller delvis utan det räcker för straffbarhet att den är ägnad att slutligen medföra sådan förintelse.
Till skillnad från vad som gäller enligt första stycket kan det för straffbarhet aldrig vara tillräckligt att gärningen har riktats mot en enstaka person. Detta framgår av lagtexten där det anges att vissa
levnadsvillkor skall ha påtvingats medlemmar av en folkgrupp. Enligt andra stycket andra punkten skall den dömas för folk-
mord som vidtar åtgärder i avsikt att förhindra att barn skall födas inom folkgruppen. En sådan åtgärd kan naturligtvis vara tvångssterilisering men även andra åtgärder kan omfattas.11
Slutligen (andra stycket punkten 3) upptar paragrafen bland de straffbara gärningarna att, under omständigheter som sägs i 1 §, genom olaga tvång föra över barn från en skyddad folkgrupp till en annan grupp. Syftet med bestämmelsen i Romstadgan och i folkmordskonventionen är inte bara att straffbelägga verkliga tvångsöverföranden utan också ”acts of threats or trauma which would lead to the forcible transfer”.12 Med olaga tvång avses i likhet med enligt 4 kap. 4 § BrB inte endast våld utan även hot.13
Särskilda bestämmelser om ansvar för förmän finns i 5 kap. Att en befälhavare eller någon annan i överordnad ställning ger order om en gärning som är att bedöma som folkmord, är naturligtvis anstiftan till folkmord. Det naturliga i sådana fall är dock normalt att befälhavaren döms som gärningsman. Av 5 kap. 1 § följer att en förman kan vara att bedöma som gärningsman redan genom att uppsåtligen underlåta att vidta åtgärder för att förhindra brott som han vet att hans underlydande begår.
Straff
3 § Straffet för folkmord är fängelse i lägst fyra och högst tio år eller på livstid.
11Rwandatribunalen gjorde i målet Akayesu följande tolkning (rättegångskammaren p. 507- 508): ”... [T]he Chamber holds that the measures intended to prevent births within the group, should be construed as sexual mutilation, the practice of sterilization, forced birth control, separation of the sexes and prohibition of marriages. In patriarchal societies, where membership of a group is determined by the identity of the father, an example of a measure intended to prevent births within a group is the case where, during rape, a woman of the said group is deliberately impregnated by a man of another group, with the intent to have her give birth to a child who will consequently not belong to its mother's group.
Furthermore, the Chamber notes that measures intended to prevent births within the group may be physical, but can also be mental. For instance, rape can be a measure intended to prevent births when the person raped refuses subsequently to procreate, in the same way that members of a group can be led, through threats or trauma, not to procreate.”
12Akayesu rättegångskammaren p. 509
13Det kan noteras att det engelska ordet ”forcibly” i den svenska översättningen av Romstadgan och även folkmordskonventionen motsvaras av ”med våld”, vilket inte är helt korrekt.
361
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
I paragrafen anges den för folkmordsbrottet tillämpliga straffskalan. Straffskalan överensstämmer med den som idag gäller enligt lagen om straff för folkmord. För straffmätningen och påföljdsvalet tillämpas bestämmelserna i 29 kap. och 30 kap. BrB.
Frågan om straff för folkmord har berörts i avsnitt 14.7 i övervägandena.
3 kap. Brott mot mänskligheten
Allmän definition
1 § Med brott mot mänskligheten avses gärningar som anges i 2 § och som ingår som ett led i ett omfattande eller systematiskt angrepp mot en grupp civila.
I denna paragraf anges den ram inom vilken de i 2 § uppräknade gärningarna måste ha begåtts för att de skall kunna bestraffas som brott mot mänskligheten. Till sitt innehåll motsvarar paragrafen inledningen till art. 7.1 i Romstadgan. Liksom är fallet beträffande folkmord, görs inte någon koppling till väpnad konflikt. Brott mot mänskligheten kan således begås utan att någon sådan konflikt föreligger.
Det grundläggande kravet för att en gärning skall kunna kvalificeras som brott mot mänskligheten är att gärningen ingått som ett led i ett omfattande eller sytematiskt angrepp mot en grupp civila. I motsats till vid folkmord är det inte endast vissa slags grupper som åtnjuter straffrättsligt skydd.14 Det krävs inte heller att gärningen företagits i syfte att förinta gruppen.
Det angrepp som gärningen skall ingå som ett led i kan vara antingen omfattande eller systematiskt. I praxis (bl.a. Kayishema and Ruzindana, Tadic och Blaskic) har begreppen definierats så att med ett omfattande (eng. widespread) angrepp avses angrepp på ett stort antal personer medan ett systematiskt angrepp är ett angrepp som utförs i enlighet med en plan eller politik (eng. policy). En sådan plan eller politik behöver inte vara bestämd av en stat utan kan ha initierats av olika typer av organisationer eller grupper inom en stat. För att ett angrepp skall anses föreligga krävs inte att våld kommit till användning.15 Angreppet kan t.ex. bestå i systematisk diskriminering av en viss grupp civila.
14I
15Frågan har behandlats Akayesu (rättegångskammaren p. 581).
362
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
Gärningen måste vidare ha ingått som ett led i det vidare angreppet. Gärningen måste till sin karaktär eller sina konsekvenser kunna sägas ha ett objektivt samband med angreppet. Enstaka gärningar som inte har något sådant samband med angreppet faller utanför det straffbara området.
I art. 7.2.a finns en definition av uttrycket ”attack directed against any civilian population”. Enligt denna avses ”ett beteende som består i upprepat förövande av gärningar som avses i punkt 1 mot civilbefolkning för att främja en stats eller organisations politik att genomföra ett sådant angrepp”. Denna del av stadgan tillhörde de som föranledde mest diskussion vid dess antagande. Ett syfte med föreskriften har varit att markera att stadgan inte omfattar brott av enskilda som möjligen kan uppfattas som led i ett vidare angrepp men som saknar erforderligt samband med angreppet. Enligt vår uppfattning skapar definitionen inte någon större klarhet angående stadgans innebörd men kan möjligen leda till en i förhållande till allmän folkrätt opåkallat restriktiv tolkning när det gäller kraven på att ett angrepp skall anses ingå som ett led i ett angrepp som är omfattande. Vi har därför inte föreslagit någon motsvarighet till art. 7.2.a i svensk lagtext.
I subjektivt hänseende krävs att gärningsmannen har uppsåt i förhållande till de faktiska omständigheter som utgör ett angrepp på en grupp civila. Det krävs däremot inte att han inser att detta i rättslig mening är ett sådant angrepp som förutsätts för att den begångna gärningen skall kunna utgöra ett brott mot mänskligheten.
Straffbara gärningar
2 § För brott mot mänskligheten döms den som dödar någon som ingår i gruppen eller som genom tortyr eller på annat sätt tillfogar en sådan person en svår kroppslig eller psykisk skada eller svårt lidande.
Detsamma gäller den som i annat fall
1.påtvingar personer som ingår i gruppen levnadsvillkor som är ägnade att medföra att folkgruppen förintas helt eller delvis (förintelse),
2.genom tvång eller allvarligt missbruk av beroende ställning hos någon som ingår i gruppen förorsakar att han eller hon kommer i tvångsarbete eller annat sådant tvångstillstånd (förslavning),
3.i strid med allmän folkrätt deporterar eller på annat sätt tvångsförflyttar personer som ingår i gruppen från ett område där de lagligen uppehåller sig (tvångsförflyttning),
4.i strid med allmän folkrätt frihetsberövar någon som ingår i gruppen (olaga frihetsberövande),
363
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
5.utsätter någon som ingår i gruppen för allvarligt sexuellt övergrepp genom våldtäkt, påtvingad prostitution, påtvingat havandeskap, påtvingad sterilisering eller annan motsvarande gärning (sexuellt övergrepp),
6.i samband med annat brott mot denna paragraf eller i strid med folkrätten berövar personer som ingår i gruppen grundläggande rättigheter på grund av politiska, rasmässiga, nationella, etniska, kulturella, religiösa, könsmässiga eller andra enligt allmän folkrätt otillåtna motiv (diskriminering),
7.för en stats eller politisk organisations räkning, eller med dess tillstånd, stöd eller samtycke, griper, fängslar eller för bort någon som ingår i gruppen i syfte att undandra honom eller henne rättsligt skydd under en längre tid eller, sedan ett frihetsberövande har skett, vägrar att erkänna frihetsberövandet eller lämna information om personens öde eller uppehållsort (påtvingat försvinnande) eller
8.inom ramen för och i syfte att upprätthålla en institutionaliserad ordning av systematiskt förtryck och dominans av en rasgrupp över en eller flera andra rasgrupper begår andra gärningar av liknande slag (apartheid).
I paragrafen räknas upp gärningar som, om de begås under sådana omständigheter som anges i 1 §, skall bestraffas som brott mot mänskligheten. Sådana gärningar kan enligt första stycket vara att döda någon som ingår i en grupp av civila eller att genom tortyr eller på annat sätt tillfoga en sådan person en svår kroppslig eller psykisk skada eller svårt lidande. Det motsvarar innehållet i art. 7.1 a och k i Romstadgan och täcker in även art. 7.1 f och 7.2 e (tortyr). I sammanhanget kan anmärkas att den i art. 7.2 e upptagna definitionen av tortyr i motsats till i FN:s tortyrkonvention inte är begränsad till gärningar begångna av företrädare för en stat utan även omfattar exempelvis en organisations företrädare. Tortyr kan enligt den nya lagstiftningen vara straffbart som såväl folkmord som brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse. I motsats till i bestämmelsen om folkmord nämns tortyr här särskilt, vilket även är fallet i de bakomliggande bestämmelserna i Romstadgan.
Gärningsbeskrivningen i övrigt överensstämmer med den som finns i 2 kap. 2 § första stycket, varför det kan hänvisas till författningskommentaren till den paragrafen. Tillfogande av svårt lidande kan, som framgår av lagtexten, föranleda straffansvar även om gärningen inte förorsakat fysisk eller psykisk skada.
I andra stycket anges olika förfaranden som kan vara att bedöma som brott mot mänskligheten även om det inte föreligger förutsättningar för ansvar enligt första stycket.
Att under sådana omständigheter som anges i 1 § påtvinga personer som ingår i en grupp civila levnadsvillkor som är ägnade att
364
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
medföra att gruppen förintas helt eller delvis, kan medföra ansvar enligt punkten 1. Motsvarande bestämmelse finns i art. 7.1 b och 7.2 b i Romstadgan. I art. 7.2 b nämns uttryckligen att bland annat berövande av tillgång till livsmedel och läkemedel i avsikt att åstadkomma förgörande av en del av en befolkning kan vara ett brott mot mänskligheten i form av förintelse (eng. extermination). Ly- delsen i förevarande punkt är densamma som finns i 2 kap. 2 § andra stycket punkten 1, varför det i övrigt kan hänvisas till författningskommentaren till den bestämmelsen.
Andra stycket punkten 2 avser förslavning och motsvarar i Romstadgan art. 7.1 c och 7.2 c samt delvis 7.1 g (sexuellt slaveri). Romstadgans formulering i 7.2 c har sitt ursprung i 1926 års slavkonvention (som Sverige inte tillträtt) och talar om ”utövande av någon eller all den makt som följer av äganderätt över en person”. I Brottskriterierna nämns som exempel bl.a. köp, försäljning och andra liknande frihetsberövande.
Brott mot mänskligheten i form av förslavning anses i folkrätten emellertid omfatta inte bara slavhandel i traditionell mening utan också andra näraliggande företeelser, såsom tvångsarbete, livegendom och utnyttjande av ekonomiskt trångmål.16 Vi har därför för vår del valt att knyta närmare an till de mer sentida instrument i vilka människohandel behandlas (jfr. t.ex. prop. 2001/02:124) och som också till en del återspeglas i bestämmelsen om försättande i nödläge i 4 kap. 3 § BrB.17 Härigenom får även de förfaranden som avsågs i äldre konventioner anses täckas. Vad gäller sådana förfaranden som eventuellt inte skulle kunna anses vara internationella brott enligt allmän folkrätt hänvisas till vad som sagts under 1 kap. 1 §. Vad gäller bestämmelsens tillämpning på tvångsarbete kan nämnas att Jugoslavientribunalen i målet Kunarac m.fl. dömde två personer för brott mot mänskligheten för att de under flera månader tvingat några unga kvinnor att utföra hushållsarbeten åt dem i ett hus varifrån kvinnorna inte kunde undslippa.
Sexuell förslavning kan sägas vara en särskild form av förslavning. Sexuell förslavning innebär utövande av sådan makt som sägs ovan, varigenom en eller flera personer utnyttjas för sexuella ändamål.
Tvångsförflyttning kan enligt punkten 3 utgöra brott mot mänskligheten. Med tvångsförflyttning avses att i strid med allmän folkrätt deportera eller annars tvångsförflytta personer som ingår i en grupp civila från ett område där de lagligen uppehåller sig. Be-
16Se t.ex. Triffterer s. 132 ff.
17Jfr. numera även 4 kap. 1a §.
365
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
stämmelsen har sin motsvarighet i art. 7.1 d och 7.2 d i Romstadgan. Med deportation avses förflyttning från ett lands territorium till ett annat lands territorium. Vid bedömningen av rekvisitet ”lagligen uppehåller sig” måste beaktas såväl nationell som internationell rätt. En nationell lagregel som exempelvis förbjuder någon att uppehålla sig på vissa platser eller inom vissa områden kan, om den står i strid med folkrättsliga regler, inte godtas som försvar för en tvångsförflyttning. En stats egna medborgare har t.ex. alltid rätt att vistats i och även resa in i den staten.
Som framgår av lagtexten kan en tvångsförflyttning i vissa fall vara tillåten av folkrättsliga skäl. Så kan vara fallet om en förflyttning krävs för den berörda civilbefolkningens säkerhet eller av tvingande militära skäl (jfr art. 17 i tilläggsprotokoll II till Genèvekonventionerna). Frågan om sådana tillåtna skäl förelåg har behandlats av Jugoslavientribunalen i målet Krstic.
Tvångsförflyttning kan ske även utan att fysiska tvångsmedel har använts, t.ex. genom hot om våld eller vissa andra former av betvingande (coercion). Tvångsförflyttning kan ske även genom utnyttjande av vad som i Brottskriterierna kallas för en ”betvingande miljö” (coercive environment).
Den som i strid med allmän folkrätt frihetsberövar någon som tillhör en på sätt som i 1 § sägs angiven grupp av civila döms, enligt punkten 4, för brott mot mänskligheten i form av olaga frihetsberövande. Bestämmelsen motsvaras av art. 7.1 e i Romstadgan, där det talas om berövande av frihet i strid med grundläggande folkrättsliga regler. Med frihetsberövande skall inte bara förstås inspärrning i fängelse eller liknande, utan också andra allvarliga former av frihetsberövande (t.ex. inskränkning av en persons rörelsefrihet till ett begränsat område).
Jugoslavientribunalen drog i målet Kordic18 slutsatsen att den brottsliga gärningen består av godtyckligt fängslande, dvs. frihetsberövande utan adekvat rättslig prövning (”due process of law”). Därvid skall beaktas såväl det sätt på vilket frihetsberövandet sker som förhållandena under frihetsberövandet. Tribunalen pekade särskilt på bestämmelserna i art. 42 och 43 i Genèvekonvention IV, som tillåter internering av utländska medborgare endast om det är oundgängligen nödvändigt av hänsyn till den kvarhållande maktens säkerhet och med iakttagande av vissa rättsliga procedurer. Ett frihetsberövande kan också stå i strid med allmän folkrätt om den frihetsberövade inte friges från ett ådömt straff som till fullo har
18 Rättegångskammaren p.
366
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
verkställts eller om frihetsberövandet är ett resultat av att den frihetsberövade har gjort bruk av sin yttrandefrihet eller någon annan rättighet som följer av FN:s förklaring om de mänskliga rättigheterna eller konventionen om de medborgerliga och politiska rättigheterna.
Enligt punkten 5 döms den för brott mot mänskligheten som, under sådana omständigheter som anges i 1 §, utsätter någon som ingår i en grupp av civila för allvarligt sexuellt övergrepp genom våldtäkt, påtvingad prostitution, påtvingat havandeskap, påtvingad sterilisering eller andra motsvarande övergrepp. I bestämmelsen, som har sin motsvarighet i art. 7.1 g och 7.2 f i Romstadgan, har samlats flera olika gärningstyper som dock har det gemensamt att de innefattar ett sexuellt övergrepp.
Med våldtäkt avses detsamma som i 6 kap. BrB. Påtvingad prostitution skiljer sig från sexuell förslavning (se punkten 2) främst på det sättet att gärningen i prostitutionsfallet begås i syfte att gärningsmannen eller någon annan skall uppnå ekonomisk vinning. Påtvingat havandeskap har i art. 7.2 f definierats som ”olaglig inspärrning av en kvinna som med våld [eng. forcibly] försatts i havande tillstånd med avsikt att påverka den etniska sammansättningen av en befolkning eller att föröva andra svåra överträdelser av folkrätten”. För att en gärning skall falla in under bestämmelsen krävs således att den har skett med ett särskilt syfte. Påtvingad sterilisering innebär att någon utan att ha samtyckt till det berövas sin fortplantningsförmåga.
Sist i punkten 5 nämns ”annan motsvarande gärning” vilket innefattar bl.a. andra allvarliga former av sexualbrott än våldtäkt. I Romstadgan används uttrycket ”sexuellt våld av motsvarande svårighetsgrad”.19
I punkten 6 regleras straffansvaret för brott mot mänskligheten i form av diskriminering. Brottet innebär att personer som ingår i en grupp av civila berövas sina grundläggande rättigheter på grund av ett diskriminerande motiv.
Det i punkten 6 beskrivna brottet - som i folkrätten kallas förföljelse (eng. persecution) - är ett självständigt brott men manifesterar sig ofta genom en gärning som är straffbar även som någon annan form av brott mot mänskligheten. Att döda eller misshandla
19 Rwandatribunalen definierade i målet Akayesu begreppet sexuellt våld som ”any act of a sexual nature which is committed on a person under circumstances which are coercive [and] is not limited to physical invasion of the human body [but] may include acts which do not involve penetration or even physical contact” (rättegångskammaren p 688). Som en sådan gärning bedömdes i målet att klä av en kvinna naken och tvinga henne att på allmän plats utföra gymnastiska övningar inför en folksamling.
367
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
en person för att denne tillhör en viss folkgrupp kan således utgöra brott mot mänskligheten såväl enligt förevarande bestämmelse som enligt bestämmelserna i första stycket. Det kan emellertid även ta sig uttryck genom en gärning som inte annars är straffbar. Nürnbergtribunalen dömde t.ex. domare och åklagare för sin roll i tilllämpningen av lagstiftning som begränsade judars tillgång till olika ämbeten eller yrken, deras rörelsefrihet, deras rätt till ägande, m.m.20 Detta förföljelsebrottets dubbla natur avspeglar sig i lagtextens ”i samband med annat brott mot denna paragraf eller i strid med folkrätten...”. Det kan noteras att vårt förslag i denna del inte helt ansluter till Romstadgans motsvarande bestämmelse i art. 7.1 h, enligt vilken förföljelse är straffbart bara om den begås i samband med en annan gärning som avses i artikeln eller ett annat brott som omfattas av Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion.
Enligt punkten 7 skall den dömas för brott mot mänskligheten som, under omständigheter som sägs i 1 §, för en stats eller politisk organisations räkning, eller med dess tillstånd, stöd eller samtycke, griper, fängslar eller för bort en person som ingår i en grupp av civila i syfte att undandra denne rättsligt skydd under en längre tid eller, sedan ett frihetsberövande har skett, därefter vägrar att erkänna frihetsberövandet eller lämna information om personernas öde eller uppehållsort. Bestämmelsen motsvarar den som finns i Romstadgans art. 7.1 i och 7.2 i, vilka i sin tur har hämtats från 1992 års
Vad som straffbeläggs i bestämmelsen är dels att frihetsberöva en person i syfte att undandra denne rättsligt skydd, dels vissa typer av agerande som följer efter ett frihetsberövande, vilket i sig kan ha varit fullt lagligt. Det i det senare fallet straffbara är att vägra att erkänna att frihetsberövandet har skett eller att lämna information om den eller de frihetsberövade personernas öde eller uppehållsort. Även denna vägran skall ha skett för en stats eller en politisk organisations räkning eller med dess tillstånd, stöd eller samtycke.
Ansvar enligt bestämmelsen kan således drabba gärningsmän i olika led i en process. Det gäller den som beslutar om eller verkställer ett frihetsberövande med uppsåt att frihetsberövandet kommer att förnekas eller att information om den frihetsberövades öde eller uppehållsort inte kommer att lämnas eller att den frihetsberövade på annat sätt kommer att undandras rättsligt skydd. Vidare gäller det personer som efter ett frihetsberövande vägrar erkänna frihets-
20 Förföljelsebrottet har behandlats av Jugoslavientribunalen i bl.a. målen Blaskic och Ku- preskic.
368
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
berövandet eller att lämna information om de frihetsberövades öde eller uppehållsort. Slutligen kan ansvar drabba den som med vetskap om att sådan vägran har skett vidmakthåller frihetsberövandet.
Apartheid är, om det begås under omständigheter som sägs i 1 §, ett brott mot mänskligheten (punkten 8). Straffbara gärningar är sådana som är av motsvarande slag som de som anges i paragrafens tidigare bestämmelser och som begås inom ramen för och i syfte att upprätthålla en institutionaliserad ordning av systematiskt förtryck och dominans av en rasgrupp över en eller flera andra rasgrupper. Bestämmelsen har sin motsvarighet i art. 7.1 j och 7.2 h i Romstadgan. Till hjälp vid bestämmandet av vilka typer av gärningar som kan anses vara av motsvarande slag bör kunna tjäna art. II i konventionen den 30 november 1973 om bekämpande och bestraffning av brottet apartheid. Förutom ett antal gärningar som har sin direkta motsvarighet i övriga bestämmelser i denna paragraf, nämns i apartheidkonventionen bl.a. åtgärder, inklusive lagstiftningsåtgärder, som syftar till en uppdelning av befolkningen efter ras genom upprättande av reservat eller getton, förbud mot blandade äktenskap eller expropriation av egendom från personer som tillhör en viss grupp.
Straff
3 § Straffet för brott mot mänskligheten är fängelse i lägst fyra och högst tio år eller på livstid.
I paragrafen anges den för brott mot mänskligheten tillämpliga straffskalan. Skalan överensstämmer med den som föreslagits för folkmord och som också gäller enligt den nuvarande lagen om straff för folkmord.
Straffvärdet av de många olika gärningstyper som kan utgöra brott mot mänskligheten är naturligtvis högst varierande. Det kan finnas anledning att i detta sammanhang erinra om att straffet för den som har medverkat till brott endast i mindre mån enligt 23 kap. 5 § BrB får sättas under vad som är föreskrivet för brottet. Så kan också ske om sådana omständigheter föreligger som anges i 29 kap. 3 eller 5 §§ BrB.
Frågan om straff för brott mot mänskligheten har berörts i avsnitt 14.7 i övervägandena.
369
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
4 kap. Krigsförbrytelser
Allmän definition
1 § Med krigsförbrytelser avses gärningar som anges i
I paragrafen anges de allmänna villkor som skall vara uppfyllda för att sådana gärningar som räknas upp i
En väpnad konflikt föreligger, enligt en av Jugoslavientribunalen i flera fall använd definition, när stater tar till vapen mot varandra eller när väpnat våld som inte är tillfälligt förekommer mellan en stat och en organiserad väpnad grupp eller mellan sådana grupper inom en stats territorium.23 Den senare typen av konflikt omfattar inte kortvariga interna störningar i en stat eller rena terroristhandlingar. Definitionen avspeglar innehållet i den för Genèvekonventionerna gemensamma art. 2 och i TP I art. 1.24
I den internationella humanitära rätten och även enligt vårt förslag görs i vissa hänseenden skillnad mellan internationella väpnade konflikter och
21Se t.ex. den för Genèvekonventionerna gemensamma art. 2 och även not nr 34 till Brottskriterierna avseende Romstadgans art. 8.2 a i.
22Enligt art. 42 i lantkrigsreglementet anses ett område vara ockuperat, då det faktiskt befinner sig under den fientliga arméns herravälde. För en diskussion om vad som avses med ockupation kan också hänvisas till SOU 1984:56 s. 53 och 271 ff.
23”whenever there is a resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State” (Tadic ”jurisdiction decision” överklagandekammaren 2 okt. 1995, p. 70).
24Se även Romstadgan art. 8.2 d och f.
370
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
ten. Kontroll föreligger inte enbart på den grunden att staten understöder parten ekonomiskt eller med utrustning utan det krävs dessutom någon form av deltagande i planering av partens väpnade aktioner.25
För att en gärning skall kunna utgöra en krigsförbrytelse krävs enligt lagtexten att den ingår som ett led i eller på annat sätt står i samband med en väpnad konflikt eller ockupation. För det första krävs att gärningen har begåtts under tid då en väpnad konflikt eller ockupation pågår och inom ett område där en sådan konflikt pågår. En väpnad konflikt pågår från det att fientligheterna utbryter och i princip till dess fred har uppnåtts.26 Frågan om gärningen har begåtts inom ett område där en väpnad konflikt pågår är komplex på det sättet att vissa typer av krigsförbrytelser torde kunna begås endast i stridernas omedelbara närhet medan andra, t.ex. sådana som har att göra med behandlingen av krigsfångar, kan begås inom andra mera perifera områden. Utgångspunkten är dock att internationell humanitär rätt gäller inom de stridande parternas hela territorium.27
För att en gärning skall kunna betecknas som en krigsförbrytelse måste den dessutom ha ett funktionellt samband med den väpnade konflikten eller ockupationen. Inte varje allvarligt brott som begås på ett område där en väpnad konflikt eller ockupation pågår kan således betecknas som en krigsförbrytelse. Det krävs dock inte att gärningen begås som ett led i en parts medvetna strategi eller ens i överensstämmelse med någon parts intressen. För att gärningen skall kunna vara en krigsförbrytelse måste den emellertid vara föranledd av den pågående väpnade konflikten eller ockupationen och inte av personliga intressen som inte har något samband med konflikten.28
I subjektivt hänseende krävs inte att gärningsmannen inser att en pågående konflikt är en väpnad konflikt i rättslig mening. Vad som krävs är att han är medveten om de faktiska omständigheter som konstituerar den väpnade konflikten eller ockupationen.
25Se Jugoslavientribunalens överklagandekammare beslut 15 juli 1999 i Tadic p. 84 ff.
26“beyond the cessation of hostilities until a general conclusion of peace is reached” (Jugoslavientribunalen i Tadic, “jurisdiction decision”, p.
27Tadic, “jurisdiction decision” p. 70. Se även Kunarac, överklagandekammaren p. 55 ff.
28Enligt Brottskriterierna krävs att gärningen ”took place in the context of and was associated with an … armed conflict”.
371
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Skyddad person
2 § Med skyddad person avses den som såsom sårad, sjuk, skeppsbruten, krigsfånge, civil eller i annan egenskap åtnjuter särskilt skydd enligt 1949 års fyra Genèvekonventioner om skydd för krigets offer eller 1977 års första tilläggsprotokoll till dessa eller annars enligt allmän folkrätt i väpnad konflikt eller under ockupation.
Paragrafen innehåller en definition av begreppet ”skyddad person”, vilket används i den följande straffbestämmelsen (3 §). Som framgår, knyter definitionen an till innehållet i Genèvekonventionerna och deras första tilläggsprotokoll. Personer som skyddas enligt GK I är sårade och sjuka enligt de närmare villkor som anges i art. 13 i konventionen samt viss sjukvårdspersonal m.m. (art.
Bestämmelsen har i dessa delar sin motsvarighet i art. 8.2 a och 8.2 c i Romstadgan, där hänvisning också görs till Genèvekonventionernas reglering. Någon motsvarande hänvisning görs däremot inte i art. 8.2 b och 8.2 e. De gärningar som där nämns är till stor del hämtade från Haag- och Genèvekonventionerna med tilläggsprotokoll. Vem som i sådana fall åtnjuter skydd beror på vad som anses följa av allmän folkrätt.
Anmärkas bör att olika personkategorier kan åtnjuta olika långtgående skydd och skydd i olika hänseenden.
I subjektivt hänseende krävs inte att gärningsmannen inser att en person är en skyddad person i rättslig mening. Vad som krävs är att han har uppsåt till de faktiska omständigheter som gör att personen är en skyddad person.
Krigsförbrytelse mot person
3 § För krigsförbrytelse döms den som dödar en skyddad person eller som genom tortyr eller annan grym eller omänsklig behandling tillfo-
372
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
gar en skyddad person en svår kroppslig eller psykisk skada eller svårt lidande.
Detsamma gäller den som i annat fall
1.utsätter en skyddad person för medicinsk behandling eller vetenskapliga experiment som inte sker i personens intresse och som innebär allvarlig fara för hans eller hennes liv eller hälsa,
2.i strid med allmän folkrätt deporterar eller på annat sätt tvångsförflyttar en skyddad person från ett område där han eller hon lagligen uppehåller sig
3.utsätter en skyddad person för allvarligt sexuellt övergrepp genom våldtäkt, sexuellt slaveri, påtvingad prostitution, påtvingat havandeskap, påtvingad sterilisering eller annan motsvarande gärning,
4.verkställer eller dömer ut ett straff mot en skyddad person utan att han eller hon först fått en rättvis rättegång inför en opartisk domstol,
5.genom förödmjukande eller nedsättande behandling kränker en skyddad persons personliga värdighet,
6.tar en skyddad person som gisslan,
7.dödar eller skadar en kombattant som är försatt ur stridbart skick eller
8.till de väpnade styrkorna tar ut eller i strid använder barn som inte fyllt femton år.
Vid internationell väpnad konflikt och under ockupation döms för krigsförbrytelse mot person även den som
1.låter förflytta en del av egen civilbefolkning till ockuperat område,
2.tvingar en medborgare i stat som är motpart i konflikten att delta i stridshandling mot den egna staten,
3.tvingar en skyddad person att tjänstgöra i en fientlig makts väpnade styrkor eller
4.utan laga stöd frihetsberövar en skyddad person eller på ett oförsvarligt sätt dröjer med att sända hem en krigsfånge eller civil som lagligen berövats friheten.
I paragrafen räknas upp gärningar som riktar sig mot person och som, om de har samband med en väpnad konflikt eller ockupation, skall bedömas som krigsförbrytelser. Bestämmelserna i paragrafens första och andra stycke gäller i såväl internationella som ickeinternationella väpnade konflikter medan bestämmelserna i dess tredje stycke gäller enbart i internationella konflikter (se kommentaren till 1 § beträffande skillnaden mellan dessa båda typer av konflikter).
Enligt första stycket döms den för krigsförbrytelse som dödar en skyddad person eller som genom tortyr eller annan grym eller omänsklig behandling tillfogar en skyddad person en svår kroppslig
373
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
eller psykisk skada eller svårt lidande.29 Brottsbeskrivningen som sådan överensstämmer delvis med den som finns i 2 kap. 2 § första stycket och 3 kap. 2 § första stycket, varför det kan hänvisas till författningskommentaren till de paragraferna. För att ansvar för krigsförbrytelse skall kunna inträda krävs dock att skada eller lidande har tillfogats genom tortyr eller annan grym eller omänsklig behandling, dvs. gärningen måste vara av ett särskilt allvarligt slag. Ordet tortyr är hämtat från 1949 års Genèvekonventioner där ordet måste antas ha avsetts ha en vidare innebörd än enligt FN:s tortyrkonvention.30
Det skall påpekas att soldater eller andra kombattanter i princip inte skyddas av bestämmelsen i första stycket annat än om de är krigsfångar. Att döda eller skada kombattanter på fiendens sida strider inte mot krigets lagar. Av andra stycket punkten 7 i förevarande paragraf framgår dock att det inte gäller om kombattanten är försatt ur stridbart skick. Inte heller är det tillåtet att döda eller skada kombattanter genom användande av förbjudna stridsmetoder eller stridsmedel (se 6 och 7 §§).
I andra stycket anges i åtta punkter förfaranden som kan vara att bedöma som krigsförbrytelse mot person även om förutsättningar för ansvar enligt första stycket inte föreligger.
Att utsätta en skyddad person för medicinsk behandling eller vetenskapliga experiment kan enligt punkten 1 vara en krigsförbrytelse. Det gäller om åtgärden inte sker i den skyddade personens intresse och den medför allvarlig risk för död eller skador för hälsa.31 Till skillnad från enligt första stycket krävs inte att den som utsätts för åtgärden i fråga faktiskt lider någon skada, utan endast att risk för detta föreligger.
I motsvarande artiklar i Romstadgan behandlas två olika gärningstyper. Förutom medicinska eller vetenskapliga experiment avser artiklarna även fysisk stympning. Stympning måste emellertid anses vara omänsklig behandling som tillfogar den stympade svår kroppslig eller psykisk skada eller lidande och omfattas därför av kriminaliseringen i förevarande paragrafs första stycke. Vi har därför inte ansett det nödvändigt med någon särskild straffbeläggning i detta fall.
29Jfr Romstadgan art. 8.2 a. i – iii och 8.2 c.i, GK I art. 50, GK II art. 51, GK III art. 130, GK IV art. 147 samt den för Genèvekonventionerna gemensamma art. 3.
30Jämför den i Brottskriterierna använda beskrivningen och den likartade användningen i
4kap. 4 § BrB.
31Jfr Romstadgan art. 8.2.b x och 8.2.e xi, TP I art. 11 samt TP II art. 4.2 och 5.2 e.
374
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
Att i strid med allmän folkrätt deportera eller annars tvångsförflytta en skyddad person från ett område där han eller hon lagligen uppehåller sig utgör enligt punkten 2 en krigsförbrytelse.32 Den straffbara gärningen som sådan motsvarar den som beskrivs i 3 kap. 2 § andra stycket punkten 3, varför det kan hänvisas till författningskommentaren till den bestämmelsen.
De gärningstyper som omfattas av punkten 3 – våldtäkt och andra former av sexuella övergrepp - är desamma som dem som omfattas av 3 kap. 2 § punkten 5, varför det även här kan hänvisas till författningskommentaren till den paragrafen.33 Då det bland krigsförbrytelserna inte finns någon direkt motsvarighet till ansvaret för förslavning bland brotten mot mänskligheten föreligger dock den skillnaden att sexuellt slaveri nämns särskilt i den här aktuella punkten.
Den straffbara gärningen enligt punkten 4 består i verkställande eller utdömande av ett straff mot en skyddad person utan att han eller hon först fått en rättvis rättegång inför en opartisk domstol.34 Med ”straff” avses inte rena disciplinära påföljder.
En ”rättvis rättegång” innefattar bl.a. rätt att lagföras inför en opartisk domstol,35 rätt att snarast möjligt underrättas om vilka anklagelsepunkterna är,36 rätt till försvar,37 rätt att inte utsättas för kollektiv bestraffning,38 rätt att lagföras i enlighet med legalitetsprincipen,39 rätt att inte dömas mer än en gång för samma sak40 och rätt att underrättas om möjligheten att överklaga.41
I punkten 5 finns en bestämmelse som straffbelägger förödmjukande eller nedsättande behandling som kränker en skyddad persons personliga värdighet.42 Enligt Jugoslavientribunalen i målet Aleksovski innefattas i begreppet ”förödmjukande eller nedsättande
32Jfr Romstadgan art. 8.2.a vii och 8.2.e viii , GK IV art. 147 samt TP II art. 17.1.
33Jfr Romstadgan art. 8.2.b xxii och 8.2.e vi, GK IV art. 27.2, TP I art. 75.2 b och 76.1 samt TP II art. 4.2 e.
34Jfr Romstadgan art. 8.2.a vi och 8.2.c iv. Av stadgetexten och Brottskriterierna framgår att bestämmelsen i 8.2.a vi särskilt tar sikte på den rätt till opartisk rättegång som en krigsfånge har enligt Genèvekonvention III. En sådan rätt föreligger emellertid även för andra skyddade personkategorier och även i
35GK III art. 84.
36GK III art. 104 och GK IV art. 71.
37GK III art. 105 och GK IV art. 72.
38GK III art. 87 och GK IV art. 33.
39GK III art. 99 och GK IV art. 67.
40GK III art. 86 och GK IV art. 117.
41GK III art. 106 och GK IV art. 73.
42Jfr Romstadgan art. 8.2.b xxi och 8.2.c ii, den för Genèvekonventionerna gemensamma art.3, TP I art. 75.2 b och 85.4 c samt TP II art. 4.2. En viss ledning kan man även få av art.
27i GK IV om respekt för skyddade personer.
375
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
behandling” förolämpning, hot, stöld, fysiskt våld och att utsätta personer för fysiska eller psykiska påfrestningar, t.ex. genom att använda dem som mänskliga sköldar eller för att gräva skyttevärn i farliga områden43. I Musema uttalade Rwandatribunalen att med begreppet avses gärningar som är ägnade att bryta ner en persons självkänsla och liknar det vid en lindrigare form av tortyr (rättegångskammaren p. 285). Som nedsättande behandling betecknades i målet Celebici följande gärningar: att tvinga en far och son att misshandla varandra; att förmå fångar att be om nåd som villkor för att inte utsättas för elektriska stötar; att tvinga två bröder att utföra oralsex på varandra inför ögonen på andra fångar.
Gärningarna måste vara av så allvarligt slag att de är allmänt erkända som kränkningar av den personliga värdigheten. Bestämmelsen är dock subsidiär till den som finns i paragrafens första stycke. Om en gärning är grym eller omänsklig och tillfogar svår kroppslig eller psykisk skada är den naturligtvis normalt också kränkande för den personliga värdigheten. Detta är dock inte någon förutsättning för ansvar.
Enligt Brottskriterierna kan en gärning som är förödmjukande eller nedsättande omfattas av de aktuella bestämmelserna i Romstadgan även om den riktar sig mot en avliden person. Likaså sägs att det inte krävs att den som utsätts för behandlingen är medveten om vad som förekommer, vilket innebär att exempelvis medvetslösa personer skyddas. Det förklaras att dessa regler tar i beaktande offrets kulturella bakgrund.
Att ta en skyddad person som gisslan kan enligt punkten 6 utgöra en krigsförbrytelse.44 Att någon tas som gisslan innebär enligt art. 1 i 1979 års gisslankonvention att en person griper, inspärrar och hotar att döda, skada eller fortsätta hålla inspärrad en annan person (gisslan) i syfte att tvinga tredje part, nämligen en stat, en internationell organisation, en fysisk eller juridisk person eller en grupp personer att utföra eller avstå från att utföra en handling som ett uttryckligt eller underförstått villkor för att gisslan skall släppas. Brottskriterierna anknyter till denna definition. Gärningen som sådan innefattar ett olaga frihetsberövande enligt 4 kap. 2 § BrB och kan också uppfylla villkoren för att utgöra människorov enligt 4 kap. 1 § (utpressningsvarianten), även om syftet enligt förevarande bestämmelse inte behöver vara att erhålla vinning i den meningen som avses i bestämmelsen om människorov. Det särskil-
43Se även Blaskic p 709 ff.
44Jfr Romstadgan art. 8.2.a viii och 8.2.c iii, GK IV art. 147 samt den för Genèvekonventionerna gemensamma art. 3.
376
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
da syftet – att förmå någon att handla eller avstå från att handla - måste föreligga redan då den skyddade personen berövas sin frihet.
Bestämmelsen i punkten 7 utgör ett undantag från principen att det enligt krigets lagar inte finns något förbud mot att döda eller skada en kombattant på fiendens sida. Att döda eller skada en kombattant som är försatt ur stridbart skick (”hors de combat”) är en krigsförbrytelse.45 En kombattant är försatt ur stridbart skick om han, sedan han nedlagt vapnen eller inte längre är i stånd att försvara sig, har gett sig ”på nåd och onåd ” (dvs. villkorslöst). Kravet på att kombattanten skall ha gett sig är i fall då kombattanten inte är vid medvetande uppfyllt redan genom att han inte är i stånd att försvara sig.
Enligt punkten 8 är det en krigsförbrytelse att till de väpnade styrkorna ta ut eller i strid använda barn som inte fyllt femton år.46 Ett barn skall anses uttaget när det – frivilligt eller genom tvång - ansluts till de väpnade styrkorna, t.ex. genom inkallelse eller inskrivning. Värvningskampanjer som sådana omfattas inte av det kriminaliserade området. Användande av barn i strid innefattar inte bara rena stridshandlingar utan också t.ex. användande av barn som spejare, spioner, lockbeten eller kurirer i anslutning till pågående stridigheter.
Bestämmelsen anknyter till art. 38 i FN:s barnkonvention enligt vilken det gäller en
Bestämmelserna i paragrafens tredje stycke gäller, som framgår av lagtexten, enbart i internationella väpnade konflikter och under ockupation. Enligt punkten 1 döms den för krigsförbrytelse som i en sådan konflikt låter förflytta en del av sin egen civilbefolkning till ockuperat område. De bakomliggande bestämmelserna i Romstadgan och GK IV samt TP I48 omfattar även förflyttning från eller inom ockuperat område av befolkningen där men en sådan gärning täcks av andra stycket punkten 2 i förevarande paragraf och har därför inte upprepats här.
45Jfr Romstadgan art. 8.2.b vi och 8.2.c i, Lantkrigsreglementet art. 23.c, den för Genèvekonventionerna gemensamma art. 3 samt TP I art. 41 och 85.3 e.
46Jfr Romstadgan art. 8.2.b xxvi och 8.2.e viii, art. 77.2 i TP I samt art. 38 i FN:s barnkonvention av år 1989.
47Se prop. 2001/02:178.
48Romstadgan art. 8.2.b viii, GK IV art. 49 och TP I art. 85.4a.
377
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Av formuleringen framgår att ansvar endast är aktuellt för personer som i någon mening handlar för en ockupationsmakts räkning. Bestämmelsen är avsedd som skydd för ockuperade områden och förutsätter, i motsats till bestämmelsen i andra stycket punkt 2, inte användande av någon form av tvång.
Den som i en internationell väpnad konflikt tvingar en medborgare i en stat som är motpart i konflikten att delta i stridshandlingar mot den egna staten, döms enligt punkten 2 för krigsförbrytelse.49 Bestämmelsen överlappar med den som finns i punkten 3, enligt vilken det är en krigsförbrytelse att i en internationell väpnad konflikt tvinga en skyddad person att tjänstgöra i en fientlig makts väpnade styrkor.50 Den förra bestämmelsen är snävare i sitt tilllämpningsområde på det sättet att den endast gäller tvång att delta i rena stridshandlingar men vidare på det sättet att den omfattar alla medborgare i motpartsstaten, även sådana som var i den tvingande statens tjänst innan striderna påbörjades.
Personer som skyddas av bestämmelsen i punkten 3 är dels krigsfångar enligt GK III, dels personer som enligt art. 4 i GK IV under konflikt eller vid ockupation ”befinna sig i händerna på part i konflikten eller ockupationsmakt, vars medborgare de ej äro”. Vad som är otillåtet enligt den bestämmelsen är inte bara att tvinga en skyddad person att utföra stridshandlingar utan att överhuvudtaget tvinga en sådan person att tjänstgöra i en fientlig makts väpnade styrkor.
Som framgår av lagtexten i såväl punkten 2 som punkten 3, krävs för straffbarhet att någon form av tvång har utövats. Det innebär att det inte är otillåtet att till de egna styrkorna värva krigsfångar eller andra som frivilligt vill kämpa mot den egna staten eller annars tjänstgöra i en fientlig makts väpnade styrkor.
Slutligen finns i punkten 4 en bestämmelse som straffbelägger att i en internationell väpnad konflikt utan laga stöd frihetsberöva en skyddad person eller på ett oförsvarligt sätt dröja med att sända hem en krigsfånge eller civil som lagligen har berövats friheten.51 Utgångspunkten i väpnade konflikter är nämligen den att civilbefolkningen i det område där konflikten pågår har en, med vissa undantag, oinskränkt rörelsefrihet. Ett generellt undantag gäller enligt art. 27 i GK IV med avseende på ”sådana kontroll- och säkerhetsåtgärder i avseende på skyddad person, som må befinnas erforderliga
49Jfr Romstadgan art. 8.2.b xv, lantkrigsreglementet art. 23, GK III art.
50Jfr Romstadgan art. 8.2.a v, GK III art. 130 och GK IV art. 147.
51Jfr Romstadgan art. 8.2.a vii (”olaglig inspärrning”), GK IV art. 147 och TP I art. 85.4 b.
378
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
på grund av kriget”. Dessutom gäller enligt art. 5 i samma konvention vissa undantag för skyddade personer som har ertappats som spioner eller sabotörer eller som annars är föremål för berättigad misstanke att ägna sig åt verksamhet riktad mot statens säkerhet. Jugoslavientribunalen fann i målet Celebici att det inte fanns grund för inspärrning i
Ett frihetsberövande kan sakna laga stöd även om det ursprungligen skett lagenligt, nämligen om den lagliga grunden för frihetsberövandet vid en senare tidpunkt inte längre föreligger.53
Hemsändande av en krigsfånge eller en civil får inte fördröjas på ett oförsvarligt sätt. Det måste således finnas ett godtagbart skäl för att inte så snart som möjligt skicka hem sådana personer. Ett sådant skäl kan naturligtvis vara att personen i fråga själv inte vill bli hemsänd.
Krigsförbrytelse mot egendom och civila rättigheter
4 § För krigsförbrytelse döms den som plundrar en stad eller plats eller, utan att detta är nödvändigt av militära skäl, i stor omfattning förstör, konfiskerar eller beslagtar annans egendom.
Vid internationell väpnad konflikt och under ockupation döms för krigsförbrytelse även den som helt eller i betydande omfattning förklarar motpartens medborgares civila rättigheter eller deras rätt att få dessa prövade i domstol för slutligt eller tillfälligt upphävda.
I paragrafen finns bestämmelser om krigsförbrytelser som riktar sig mot egendom och civila rättigheter. Första stycket avser vissa typer av gärningar som riktar sig mot egendom. För det första är det en krigsförbrytelse att i en väpnad konflikt plundra en stad eller plats.54 Det är väl inte alldeles klart vad som i den internationella rätten avses med plundring men enligt Brottskriterierna skall tre förutsättningar vara uppfyllda: (1) tillägnande av egendom, (2) avsikt hos gärningsmannen att tillägna sig egendomen för privat eller personligt bruk samt (3) tillägnelsen skall ha skett utan ägarens samtycke. I en kommentar till kriterium nr (2) sägs att därav följer
52Celebici rättegångskammaren, p 1131f.
53Jfr Brottskriterierna ”confined or continued to confine”. Se också GK IV art.
54Jfr Romstadgan art. 8.2.b xvi och 8.2.e v, Lantkrigsreglementet art. 28 och 47, GK I art. 15, GK II art. 18, GK III art. 18 samt GK IV art. 33.
379
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
att ett beslagtagande av egendom som kan motiveras av militär nödvändighet inte kan anses som plundring.55
Vidare är det enligt första stycket en krigsförbrytelse att, utan att det är nödvändigt av militära skäl, utsätta egendom som tillhör motparten för omfattande förstörelse eller i stor omfattning konfiskera eller beslagta sådan egendom.56 Såväl privat som offentlig egendom skyddas genom bestämmelsen. Med förstörelse avses skadegörelse av olika slag men också t.ex. mordbrand eller sabotage. I Nürnbergrättegångarna bedömdes som förstörelse bl.a. att sätta eld på och riva ner byggnader och annan egendom. Konfiskation eller beslagtagande innefattar alla former av berövande av äganderätt eller dispositionsrätt till egendom, dvs. även ren stöld.57 Kraven på att förstörelsen skall ha varit omfattande eller att konfiskationen eller beslagtagandet skall ha skett i stor omfattning innebär att enstaka eller begränsade incidenter faller utanför det kriminaliserade området.
Bedömningen av vad som kan ha varit nödvändigt av militära skäl får göras från fall till fall. Som princip gäller dock att undantag för militär nödvändighet endast kan godtas om de har stöd i någon av Haagkonventionerna eller Genèvekonventionerna eller någon annan internationell överenskommelse. Någon generell princip om att de humanitära reglerna får vika för militär nödvändighet finns inte.58
För krigsförbrytelse döms enligt andra stycket även den som helt eller i betydande omfattning förklarar motpartens medborgares civila rättigheter eller deras rätt att få dessa prövade i domstol för slutligt eller tillfälligt upphävda.59 Regeln gäller endast i internationella väpnade konflikter och under ockupation.
Med civila rättigheter avses i princip detsamma som enligt den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna. Som framgår av lagtexten krävs att rättigheterna upphävts helt eller i betydande omfattning. Inte varje suspendering av civila rättigheter kan således föranleda straffansvar. Bestämmelsen bör tolkas mot bakgrund av att syftet med de bakomliggande reglerna i lantkrigs-
55Not 47 till Brottskriterierna avseende art. 8.2.b xvi.
56Jfr bl.a. Romstadgan 8.2.a iv, 8.2.b xiii och 8.2.e xii, Lantkrigsreglementet art. 23.g, GK I art. 50, GK II art. 51, GK III art. 137 samt GK IV art. 147 och 154. De olika bestämmelserna är delvis överlappande.
57Jugoslavientribunalen i Celebici, rättegångskammaren p. 590. I Blaskic dömdes den anklagade bl.a. för att ha tillgripit pengar och smycken från ett antal privatpersoner och även från avlidna personer.
58För en diskussion om detta, se SOU 1984:56 s. 215 ff. Enligt Folkrättskommittén kräver undantag för militär nödvändighet traktatstöd (s. 220).
59Jfr Romstadgan art. 8.2.b xiv, lantkrigsreglementet art. 23.h och GK IV art. 64.
380
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
reglementet och GK IV är att säkerställa att ett fungerande rättssystem upprätthålls på ockuperad mark.
Krigsförbrytelse mot särskilt skyddade insatser eller kännetecken
5 § För krigsförbrytelse döms den som
1.riktar ett anfall mot personal, anläggningar, material, enheter eller fordon som deltar i en humanitär biståndsinsats eller i en fredsbevarande insats i överensstämmelse med principerna i Förenta nationernas stadga så länge som insatserna är berättigade till det skydd som tillkommer civila eller civil egendom enligt allmän folkrätt eller en överenskommelse med annan stat eller mellanfolklig organisation som är bindande för Sverige,
2.riktar ett anfall mot personal, byggnader, utrustning, medicinska enheter eller transporter som i överensstämmelse med folkrätten bär Röda korsets, Röda halvmånens eller någon annan av de av 1949 års fyra Genèvekonventioner och 1977 års första tilläggsprotokoll särskilt skyddade kännetecknen eller
3.missbrukar ett kännetecken som avses under 2 eller parlamentärflagga eller Förenta nationernas eller fiendens flagga eller militära beteckningar och uniform på ett sätt som leder till att någon dör eller drabbas av allvarlig skada.
Bestämmelserna i denna paragraf avser krigsförbrytelser som riktar sig mot särskilt skyddade insatser eller kännetecken. Förfaranden som faller under bestämmelserna torde ofta vara straffbara även enligt bestämmelserna i 3 § och 4 §. Detta innebär inte i sig att mer än ett brott har begåtts men oberoende av antalsräkningen bör det självklart anges i såväl åtal som dom i vilka olika hänseenden som det föreligger överträdelser av bestämmelserna om krigsförbrytelse.60
Bestämmelsen i punkten 1 avser angrepp mot personal, anläggningar, material, enheter eller fordon som deltar antingen i en humanitär biståndsinsats eller i en fredsbevarande insats i överensstämmelse med principerna i
I dessa andra traktater finns även bestämmelser som kan tjäna som vägledning vid bedömningen av vad som avses med en humanitär biståndsinsats eller en fredsbevarande insats. Sålunda framgår
60Se avsnitt 14.5 om konkurrens.
61Jfr Romstadgan art. 8.2.b iii och 8.2.e iii.
62TP I art.
381
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
av art.
När det gäller tolkningen av vad som avses med en fredsbevarande insats, kan art. 1 och 2 i 1994 års
Med ”anfall” avses i bestämmelsen detsamma som i art. 49 i TP I, nämligen en våldshandling, vare sig handlingen är offensiv eller defensiv. Som framgår av lagtexten, består skyddet mot dessa typer av angrepp så länge som insatserna är berättigade till det skydd som tillkommer civila eller civil egendom enligt allmän folkrätt eller för Sverige bindande överenskommelse med annan stat eller mellanfolklig organisation. Personer eller egendom som deltar i humanitära biståndsinsatser behåller sitt skydd så länge de inte används direkt i stridigheter eller på ett effektivt sätt bidrar till någon parts militära agerande i konflikten.63
Bestämmelserna i punkt 2 och 3 avser brott som riktar sig mot särskilt skyddade kännetecken. De viktigaste av dessa är ”röda korset” och motsvarande tecken för sjukvårdstjänsten vid krigsmakten (röd halvmåne samt rött lejon och röd sol i vitt fält). Även i fredstid har rödakorsmärket ett särskild skydd enligt svensk lag (lag 1953:771 om skydd för vissa sjukvårdsbeteckningar m.m.). Att se över denna lagstiftning har inte ingått i våra direktiv. Vi vill emellertid stryka under att respekten för rödakorsmärket i väpnade konflikter förutsätter att märket också respekteras under fredstid.
Genom punkten 2 straffbeläggs anfall som riktar sig mot personal, byggnader, utrustning, medicinska enheter eller transporter som bär ett skyddat kännetecken.64 Bestämmelsen har sin bakgrund i ett stort antal bestämmelser i de olika Genèvekonventionerna och
63Se bl.a. TP I art. 13, 51 och 52 samt GK I art. 21, GK II art. 34 och GK IV art. 19.
64Jfr Romstadgan art. 8.2.b xxiv och 8.2.e ii.
382
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
i TP I.65 Skyddet förutsätter att kännetecknet används i överensstämmelse med folkrätten, dvs. det gäller inte om den person eller egendom som bär kännetecknet inte har rätt att bära detta eller begår handlingar som är skadliga för fienden.66 Med ”anfall” avses här detsamma som i punkten 1.
För krigsförbrytelse döms enligt punkten 3 den som missbrukar ett kännetecken som avses i punkten 2 eller parlamentärflagga eller FN:s eller fiendens flagga eller militära beteckningar och uniform.67 För straffbarhet krävs dock att någon till följd av missbruket dör eller drabbas av en allvarlig skada. Regler om parlamentärer finns redan i 1907 års Haagkonventioner men förevarande bestämmelse har sitt ursprung i TP I, som gäller i internationella väpnade konflikter och i Romstadgan finns denna gärningstyp inte med bland brotten i
Missbruk av de kännetecken och andra objekt som skyddas av bestämmelsen kan ske på många olika sätt. Det kan t.ex. ske genom föregivande av avsikt att förhandla under parlamentärflagga,68 att angripa fienden iklädd dennes uniform eller med förande av dennes flagga,69 eller att öppna eld mot fienden från ett fordon eller en byggnad som bär Röda korsets eller andra skyddade emblem.70
Krigsförbrytelse genom användning av förbjudna stridsmetoder
6 § För krigsförbrytelse döms den som
1.med användning av förrädiskt förfarande dödar eller sårar någon som tillhör motpartens väpnade styrkor,
2.beordrar eller hotar med att pardon inte kommer att ges,
3.använder en skyddad person för att genom hans eller hennes närvaro motverka att motparten går till angrepp mot vissa platser, områden eller väpnade styrkor,
4.riktar ett anfall mot ett militärt mål i medvetande om att anfallet också kommer att leda till att civila kommer att dödas eller skadas eller civil egendom förstöras i en omfattning som saknar propor-
65Se bl.a. GK I art.
66Se t.ex. TP I art. 13.
67Jfr Romstadgan art. 8.2.b vii, Lantkrigsreglementet art. 23.f, TP I art. 38, 39 och 85.3 f.
68TP I art. 37.
69TP I art. 39.
70TP I art. 38.
383
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
tion i förhållande till den konkreta och omedelbara övergripande militära fördel som kan förväntas,
5.riktar ett anfall mot en civilbefolkning som sådan eller enskilda civila som inte deltar i stridigheterna,
6.i avsikt att utnyttja utsvältning av en civilbefolkning som stridsmetod berövar denna förnödenheter som är nödvändiga för dess överlevnad eller i strid med folkrätten förhindrar hjälpsändningar,
7.riktar ett anfall mot städer, byar, bostäder eller byggnader som inte försvaras och som inte utgör ett militärt mål eller
8.riktar ett anfall mot byggnader som är avsedda för religion, undervisning, konst, vetenskap eller välgörande ändamål, mot historiska minnesmärken, kulturegendom, sjukhus eller uppsamlingsplatser för sjuka och sårade eller mot annan civil egendom som inte utgör ett militärt mål.
Vid internationell väpnad konflikt döms för krigsförbrytelse även den som anfaller ett militärt mål i medvetande om att anfallet också kommer att leda till vidsträckta, långvariga och allvarliga skador på den naturliga miljön i en omfattning som saknar proportion i förhållande till den konkreta och omedelbara övergripande militära fördel som kan förväntas.
I framför allt 1907 års Haagkonventioner, men även på annat håll, finns en mängd regler om hur krigföring får gå till och om stridsmetoder som är förbjudna. I denna paragraf har samlats bestämmelser som gör det straffbart att använda sådana förbjudna stridsmetoder. Som framgår, gäller bestämmelserna i första stycket i såväl internationella som
Bestämmelsen i första stycket punkten 1 skall läsas mot bakgrunden av att det enligt krigets lagar inte är förbjudet att döda eller såra någon som tillhör motpartens väpnade styrkor. Det får dock, som framgår av bestämmelsen, inte ske genom användning av förrädiskt förfarande.71 Förrädiskt förfarande är enligt art. 37 i TP I att, i avsikt att missbruka detta, förmå någon att tro sig vara berättigad till skydd eller skyldig att ge skydd enligt folkrättens regler i väpnade konflikter. I artikeln ges också exempel på vad som kan
71 Jfr Romstadgan art. 8.2.b xi och 8.2.e ix., Lantkrigsreglementet art. 23.b samt TP I art. 37.
384
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
vara ett sådant förfarande. Det rör sig om felaktigt användande av en skyddad ställning som parlamentär, sårad eller sjuk. Det kan också gälla att på olika sätt simulera skyddad ställning som civil eller som militär tillhörande neutral stat eller FN.
Vid bedömande av vad som är ett förrädiskt förfarande skall emellertid beaktas att det inte är otillåtet att använda sig av krigslist. Som krigslist betecknas enligt art. 37.2 i TP I handlingar vilka är avsedda att vilseleda en motpart eller att locka denne att begå oöverlagda handlingar, men som inte kränker folkrättens regler tilllämpliga i väpnade konflikter, och som inte är förrädiska då de inte falskt utnyttjar motpartens förtroende i vad avser skydd under folkrätten. Följande handlingar anges som exempel på krigslist: användning av kamouflage, skenmål, skenoperationer eller missledande information.
För krigsförbrytelse döms enligt första stycket punkten 2 den som beordrar eller hotar med att pardon inte kommer att ges.72 Pardon är liktydigt med att ge nåd åt en motståndare som försatts ur stridbart skick eller som har lagt ner sina vapen. Enligt Brottskriterierna, som knyter nära an till lydelsen av art. 40 i TP I, krävs för straffbarhet (1) att gärningsmannen har förklarat eller beordrat att det inte skall finnas några överlevande, (2) att förklaringen eller ordern givits för att hota en motståndare eller för att föra strid med utgångspunkten att det inte skall finnas några överlevande samt (3) att gärningsmannen befunnit sig i en position där han haft effektivt befäl eller effektiv kontroll över de underlydande styrkor till vilka förklaringen eller ordern har riktats.
Det är inte tillåtet att använda s.k. mänskliga sköldar.73 Detta avspeglas i första stycket punkten 3, enligt vilken det är en krigsförbrytelse att använda en skyddad person för att genom dennes närvaro motverka att motparten går till angrepp mot vissa platser, områden eller väpnade styrkor.74 En sådan gärning kan även utgöra en krigsförbrytelse enligt 3 § andra stycket p 5,75 men till skillnad från vad som gäller enligt den bestämmelsen krävs enligt förevarande bestämmelse inte att den som har utsatts för gärningen har lidit skada av den. Ansvar enligt denna bestämmelse kan drabba inte bara den som flyttar skyddade personer till vissa platser utan också den som utnyttjar sådan platser där skyddade personer befinner sig för att
72Jfr Romstadgan art. 8.2.b xii och 8.2.e x, Lantkrigsreglementet art. 23.d samt TP I art. 40.
73Se GK III art. 23, GK IV art. 28 och TP I art. 51.7.
74Jfr Romstadgan art. 8.2.b xxiii.
75Jugoslavientribunalen i Aleksovski, rättegångskammaren p. 87 ff och Blaskic, rättegångskammaren p. 709 ff.
385
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
gömma eller skydda militära mål. Det kan t.ex. gälla den som placerar ut soldater eller militära fordon bland civilbefolkningen i ett område eller som transporterar soldater i flyktingkonvojer. Det förtjänar att påpekas att den omständigheten att en part använder sig av mänskliga sköldar inte ger motparten rätt att angripa på ett sätt som annars är folkrättsstridigt.
Det är en grundregel i väpnade konflikter att de stridande parterna skall göra åtskillnad mellan civil egendom och militära mål och endast rikta sina operationer mot militära mål.76 Såvitt gäller egendom är militära mål endast sådan egendom som på grund av art, läge, ändamål eller användning effektivt bidrar till de militära operationernas genomförande och vars totala eller delvisa förstöring, beslagtagande eller neutralisering under de vid tidpunkten gällande förhållandena medför en avgjord militär fördel.77 An- fall på militära mål i denna mening är således primärt tillåtna. De får emellertid inte ske på ett urskiljningslöst sätt. Enligt första stycket punkten 4 är det sålunda en krigsförbrytelse att anfalla ett militärt mål i medvetande om att angreppet också kommer att leda till att civila kommer att dödas eller skadas eller civil egendom förstöras i en omfattning som saknar proportion i förhållande till den konkreta och omedelbara övergripande militära fördel som kan förväntas.78 Enligt art. 85.3.c i TP I skall inledande av anfall mot anläggningar eller installationer som innehåller farliga krafter betraktas som en svår överträdelse av protokollet under vissa förutsättningar. De anläggningar och installationer som avses är som framgår av art. 56 dammar, vallar och kärnkraftverk som enligt denna artikel inte får anfallas även om de utgör militära mål i det fall att det finns risker för svåra förluster bland civilbefolkningen. Bestämmelsen i art. 85.3.c har inte någon direkt motsvarighet i Romstadgan. Vi har övervägt om en sådan borde införas i den svenska lagen. Skaderekvisitet i bestämmelsen i TP sträcker sig emellertid inte längre än det som gäller enligt den här aktuella punkten. Detta innebär att anfall mot dammar, vallar och kärnkraftverk under sådana förhållanden som sägs i art. 85 i TP är straffbara enligt denna punkt i de fall som de kan sägas utgöra militära mål. Vi har därför inte föreslagit någon särskild lagstiftning. Nämnas bör att i det fall som en anläggning eller installation inte utgör ett militärt mål så är anfall straffbart enligt punkt 8 i vårt förslag utan något krav på skada.
76Jfr TP I art. 48.
77TP I art. 52.2
78Jfr Romstadgan art. 8.2.b iv samt TP I art. 51.5 b och 85.3 b.
386
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
Att anfalla en civilbefolkning som sådan eller enskilda civila är enligt första stycket punkten 5 en krigsförbrytelse.79 Beträffande vad som avses med civilbefolkning och civila kan hänvisas till kommentaren till 2 §. Med anfall avses i detta sammanhang våldshandlingar, vare sig handlingen är offensiv eller defensiv.80 För straffbarhet krävs inte att någon har lidit skada.81 Skyddet för enskilda civila består, som framgår av art. 51.3 i TP I, så länge de inte direkt deltar i fientligheterna, dvs. i väpnad kamp.
Utsvältning av civilbefolkning som stridsmetod är förbjuden i folkrätten,82 vilket avspeglas i bestämmelsen i första stycket punkten 6. Enligt den bestämmelsen är det en krigsförbrytelse att, i avsikt att utnyttja en sådan stridsmetod, beröva civilbefolkningen förnödenheter som är nödvändiga för dess överlevnad eller i strid med folkrätten förhindra hjälpsändningar.83 Exempel på förnödenheter som är nödvändiga för civilbefolkningens överlevnad är enligt art. 54.2 i TP I livsmedel och jordbruksområden där livsmedel produceras, gröda, boskap, anläggningar och reservoarer för dricksvatten samt bevattningsanläggningar. Enligt art. 54.3 får dock sådan egendom användas för uppehälle av väpnade styrkor och i vissa andra fall, dock inte i sådan utsträckning att civilbefolkningens livsmedels- och vattenförsörjning blir så otillräcklig, att befolkningen utsättes för svält eller blir tvungen att flytta.
Bestämmelser om skydd för hjälpsändningar finns i GK IV art. 23, 55,
Enligt första stycket punkten 7 döms den för krigsförbrytelse som anfaller städer, byar, bostäder eller byggnader som inte försvaras och inte utgör ett militärt mål.84 Att en stad eller något annat som skyddas av bestämmelsen inte försvaras innebär att den står öppen för ockupation utan motstånd (öppen stad). Vid tolkningen är art. 59.2 i TP I av relevans. Enligt den bestämmelsen kan en ort förklaras som oförsvarad under förutsättning att vissa villkor är uppfyllda. Bl.a. krävs då att samtliga kombattanter, rörliga vapen och flyttbar militär utrustning har evakuerats och att fasta militära installationer eller anläggningar inte används i fientligt syfte. En ytterligare förutsättning för att en stad eller något annat skall stå öp-
79Jfr Romstadgan art. 8.2.b i och 8.2.e i samt TP I art. 51.2 och 85.3 a.
80Jfr TP I art. 49.
81Ett sådant krav finns i TP 85.3 men det har medvetet tagits bort i Romstadgan.
82Jfr TP I art. 54.1. Se även GK IV art. 55 och TP I art. 69.
83Jfr Romstadgan art. 8.2.b xxv.
84Jfr Romstadgan art. 8.2.b v, Lantkrigsreglementet art. 25 och TP I art. 59.
387
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
pen för ockupation är att den är belägen i närheten av en plats där angriparen befinner sig. Bestämmelsen gäller således inte för städer och andra platser som befinner sig bakom fiendelinjerna. Sådana platser kan dock skyddas av andra bestämmelser (t.ex. enligt 4 § första stycket).
För straffbarhet enligt denna bestämmelse krävs vidare att det som angrips inte utgör ett militärt mål. Enligt definitionen i TP I art. 52.2 avses med militära mål egendom som på grund av art, läge, ändamål eller användning effektivt bidrar till de militära operationernas genomförande och vars totala eller delvisa förstöring, beslagtagande eller neutralisering under de vid tidpunkten gällande förhållandena medför en avgjord militär fördel.
Slutligen finns i första stycket punkten 8 en bestämmelse som gäller särskilda objekt som åtnjuter skydd i de fall de inte utgör militära mål. I överensstämmelse med art. 8.2. b ix och 8.2. e iv i Romstadgan är det krigsförbrytelse att anfalla byggnader som är avsedda för religion, undervisning, konst, vetenskap eller välgörande ändamål, historiska minnesmärken, sjukhus eller uppsamlingsplatser för sjuka och sårade.85 I överensstämmelse med 1954 års konvention om skydd för kulturegendom i händelse av väpnad konflikt och dess tilläggsprotokoll från 1999 nämns vidare kulturegendom särskilt. Vad som avses med kulturegendom framgår av art. 1 i konventionen.
Dessutom innebär bestämmelsen, i överensstämmelse med Romstadgans art. 8.2 b ii, att även anfall mot annan egendom som inte utgör militärt mål omfattas av straffansvar.86 Beträffande vad som avses med militärt mål, kan hänvisas till vad som sagts under föregående punkt. Det kan noteras att vad som kallas ”brända jordens taktik”, dvs. förstöring av egendom inom eget område när fienden närmar sig, är en tillåten stridsmetod, då den påfordras av tvingande militär nödvändighet.87
Det krävs inte att det som angrips har skadats på något sätt, utan det är själva angreppet som är straffbart. För att skyddet för en byggnad avsedd för religion, etc. skall gälla får byggnaden enligt Jugoslavientribunalen i Blaskic inte befinna sig allt för nära ett militärt mål.88
85Se också lantkrigsreglementet art. 27 och 56, GK I art.
86Jfr TP I art. 52.
87Jfr TP I art. 54.5. Se även SOU 1984:56 s. 171 och 173 f.
88Rättegångskammaren p. 185, domen har överklagats.
388
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
Enligt andra stycket är det straffbart att i en internationell väpnad konflikt anfalla ett militärt mål på ett sätt som kan leda till allvarliga miljöskador.89 Bestämmelsen har delvis samma bakgrund som den i första stycket punkten 4, varför det även kan hänvisas till kommentaren till den bestämmelsen. FN:s folkrättskommission (ILC) uttalade i sin rapport till Generalförsamlingen år 1991 att den naturliga miljön omfattar haven, atmosfären, klimatet, skogarna och annan växtlighet, fauna, flora och andra biologiska element. Vad som avses med ”vidsträckta, långvariga och allvarliga skador” måste bli föremål för tolkning i domstol. I en rapport till Generalförsamlingen år 1993 uttalade ICRC att det finns stöd för att anta att långvariga skador är sådana som kan förväntas sträcka sig snarare över decennier än månader.
Krigsförbrytelse genom användning av förbjudna stridsmedel
7 § För krigsförbrytelse döms den som
1.använder gift eller giftiga vapen,
2.använder biologiska eller kemiska vapen eller
3.använder annat stridsmedel av sådan beskaffenhet som kan förorsaka överflödig skada eller onödigt lidande eller som är urskillningslöst och vars användande står i strid med allmän folkrätt eller en överenskommelse med annan stat eller mellanfolklig organisation som är bindande för Sverige.
I en väpnad konflikt är det inte tillåtet att använda vilka stridsmedel som helst.90 I paragrafen finns bestämmelser om ansvar för den som använder förbjudna stridsmedel. De gäller i såväl internationella som
Bestämmelsen i punkten 1 avspeglar en av de äldsta reglerna i den folkrättsliga sedvanerätten i väpnade konflikter, nämligen förbudet mot användning av gift eller giftiga vapen.91 Enligt Brottskriterierna
89Jfr Romstadgan art. 8.2.b iv samt TP I art. 35.3 och 55.1.
90Se TP I art. 35.1.
91Kodifierad i Lantkrigsreglementet art. 23.a. Jfr Romstadgan art. 8.2.b xvii och xviii. Se också 1925 års protokoll rörande förbud mot användande i krig av kvävande, giftiga eller liknande gaser och bakteriologiska stridsmedel.
389
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
består den straffbara gärningen i att använda en sådan substans – eller ett vapen som avger en sådan substans – som normalt förorsakar död eller allvarlig skada av hälsan. Det kan noteras att Internationella domstolen i ett rådgivande yttrande år 1996 har ansett att kärnvapen i och för sig inte är en sådan typ av vapen som avses med bestämmelsen men vars användande omfattas av den internationella humanitära rätten.92 Användning av kärnvapen kan således vara straffbar enligt exempelvis 4 kap. 6 § 4 i vårt förslag.
I punkten 2 straffbeläggs användande av biologiska eller kemiska vapen.93 Bestämmelsen är delvis överlappande med den som finns i föregående punkt. Någon motsvarande bestämmelse finns inte i Romstadgan. Det är emellertid alldeles klart att användande av biologiska eller kemiska vapen är ett brott enligt allmän folkrätt.94
Enligt punkten 3 skall den dömas för krigsförbrytelse, som använder annat stridsmedel (än som avses i punkterna 1 och 2) som är av sådan beskaffenhet att det kan förorsaka överflödig skada eller onödigt lidande eller som är urskillningslös och vars användande står i strid med allmän folkrätt eller för Sverige bindande överenskommelse med annan stat eller mellanfolklig organisation.95 Enligt Romstadgan krävs att förbudet är ”allomfattande” och att stridsmedlet dessutom tagits upp i en bilaga till stadgan. Någon motsvarighet till detta gäller inte enligt vårt förslag. I den mån det finns ett förbud enligt allmän folkrätt skall alltså detta tillämpas oberoende av om det tagits upp i någon bilaga till stadgan. Det är också tillräckligt att förbudet finns i en för Sverige bindande överenskommelse. Ett sådant förbud som inte dessutom har stöd i allmän folkrätt kan dock endast tillämpas i förhållande till andra stater som tillträtt överenskommelsen.
92Sverige avgav i samband med deponeringen av ratfikationshandlingar avseende Romstadgan en förklaring där det erinras om detta rådgivande yttrande.
93Se 1972 års konvention om förbud mot utveckling, framställning och lagring av bakteriologiska (biologiska) vapen och toxinvapen samt om deras förstöring samt FN:s konvention år 1993 om förbud mot utveckling, produktion, innehav och användning av kemiska vapen samt om deras förstöring.
94De uteslöts vid förhandlingen om Romstadgan för att bryta ett uppkommet dödläge, där vissa parter hävdade att även kärnvapen skulle finnas med bl.a. de vapen som är absolut förbjudna (se Lee 1999 s. 114 ff.).
95Jfr Romstadgan art. 8.2.b xix och 8.2.b xx, 1899 års deklaration angående förbud mot användande av kulor som lätt utvidgar sig eller tillplattas i människokroppen (dumdumkulor), Lantkrigsreglementet art. 23.e, TP I art. 35.2 och
390
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
Straff
8 § Straffet för krigsförbrytelse är fängelse i högst sex år om brottet inte är att bedöma som grovt.
För grovt brott är straffet fängelse i lägst fyra och högst tio år eller på livstid. Vid bedömning av om brottet är grovt skall särskilt beaktas om brottet ingått som led i en plan eller politik eller som en del av en omfattande brottslighet av samma slag.
Straffvärdet av de gärningar som kan utgöra krigsförbrytelse är mycket varierande. Straffskalan för krigsförbrytelsebrottet har därför gradindelats i nära överensstämmelse med vad som idag gäller för folkrättsbrott enligt 22 kap. 6 § BrB. Straffskalan för grovt brott har emellertid i överensstämmelse med vad som föreslagits för folkmord och brott mot mänskligheten satts till fängelse i lägst fyra och högst tio år eller på livstid. Till följd härav har straffskalan för andra brott bestämts till fängelse i högst sex år.
Som omständigheter som skall beaktas särskilt vid bedömningen av om brottet är grovt nämns i paragrafen att brottet ingått som ett led i en plan eller politik eller som en del av en omfattande brottslighet av samma slag. Detta är hämtat från art. 8.1 i Romstadgan, där det anges vilka slags krigsförbrytelser som Internationella brottmålsdomstolens jurisdiktion särskild tar sikte på. Bestämmelsen om det grova brottet avser självfallet i första hand förmän och andra personer som är i en sådan position att de har ett mer samlat ansvar för brottsligheten. Även andra omständigheter skall naturligtvis beaktas vid gradindelningen. De skador eller den kränkning eller fara som brottet medfört är givetvis av stor betydelse. Detsamma gäller vad den tilltalade insett om situationen och i vad mån han har haft möjlighet att styra denna liksom de avsikter och motiv som han haft.
Vid straffmätningen finns det anledning att beakta praxis avseende närliggande brottsbalksbrott, varvid dock den omständigheten att en gärning bedöms som krigsförbrytelse normalt är försvårande. I vissa fall måste emellertid också i förmildrande riktning beaktas sådana omständigheter som att det i en väpnad konflikt är tillåtet att använda våld i överensstämmelse med krigets lagar.
Frågan om straff för krigsförbrytelser har berörts i avsnitt 14.7 i övervägandena.
391
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
5 kap. Ansvar för förmän
Utvidgat gärningsmannaskap
1 § En militär eller civil förman skall anses som gärningsman om han eller hon underlåter att vidta de för honom eller henne möjliga åtgärder som är nödvändiga och skäliga för att förhindra folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse som begås av en underlydande som står under förmannens omedelbara lydnad och kontroll.
En militär eller civil förman, som underlåter att vidta de för honom eller henne möjliga åtgärder som är nödvändiga och skäliga för att förhindra folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse som begås av en underlydande som står under förmannens omedelbara lydnad och kontroll, skall enligt paragrafen dömas som gärningsman. Genom bestämmelsen utvidgas ansvaret för brott i gärningsmannaskap till att omfatta även gärningar som normalt skulle bedömas som medverkan till brott.
Med militär förman avses den som i en militär organisation har ställning som befälhavare över andra och med civil förman avses exempelvis politiker och myndighetspersoner i överordnad ställning. Förmansskapet behöver emellertid inte vara formellt. Det avgörande är graden av auktoritet och kontroll som en person har över sina underordnade. De underordnade skall enligt bestämmelsen stå under förmannens omedelbara lydnad och kontroll. Därav följer att den omständigheten att en person har en överordnad - militär eller civil - ställning inte i sig är tillräcklig för att den personen skall kunna ådra sig ansvar för brott som begås av personer utan sådan ställning. Å andra sidan upphör inte ett förmansskap enbart av den anledningen att de underlydande inte följer order som de är skyldiga att lyda.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.6.6 i de allmänna övervägandena.
Underlåtenhet att utöva kontroll
2 § En militär eller civil förman som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet underlåter att utöva särskild tillsyn över en underlydande som står under hans eller hennes omedelbara lydnad och kontroll skall dömas för underlåtenhet att utöva kontroll om den underlydande begår folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse som förmannen borde ha förutsett och har kunnat förhindra.
392
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
Paragrafen innebär att en överordnad som inte utövar kontroll över sina underlydande kan ådra sig straffrättsligt ansvar för vissa brott som de underlydande begår även om han inte på sätt som krävs enligt 1 § haft uppsåt i förhållande till den underlydandes brott. Det är tillräckligt att han uppsåtligen eller av grov oaktsamhet brustit i sitt kontrollansvar.
För att straffansvar skall kunna ådömas förmannen enligt denna paragraf krävs att hans underlydande faktiskt begår folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelser och dessutom att förmannen både bort förutse och kunnat förhindra detta. Den brottsliga gärningen består i underlåtenhet att utöva vederbörlig tillsyn över en underlydande. Med detta avses att förmannen har brustit i den plikt han har att vidta alla nödvändiga och skäliga åtgärder som står i hans makt för att motverka eller förhindra att hans underlydande skall begå brott. Vilka åtgärder som kan anses vara nödvändiga och skäliga får bedömas efter omständigheterna.
Frågor om förmans ansvar för underlydandes brott har i flera fall varit föremål för prövning i de båda
(se bilaga 7).
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.6.6 i de allmänna övervägandena.
Underlåtenhet att anmäla brott
3 § En militär eller civil förman som underlåter att för undersökning och lagföring anmäla skälig misstanke om att en underlydande som står under hans eller hennes omedelbara lydnad och kontroll har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse skall dömas för underlåtenhet att anmäla brott.
I paragrafen finns bestämmelser om förmans ansvar för underlåtenhet att anmäla misstanke om brott som hans underlydande har begått. När det gäller frågor om vad som avses med förman och underlydande kan hänvisas till kommentaren till 1 §.
Den straffbara gärningen enligt denna paragraf är att underlåta att för undersökning och lagföring anmäla skälig misstanke om att en underlydande har begått folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.6.6 i de allmänna övervägandena.
393
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Straff
4 § Straffet för underlåtenhet att utöva kontroll eller att anmäla brott är böter eller fängelse i högst ett år eller, om brottet är grovt, fängelse i högst fyra år.
I paragrafen anges den straffskala som är tillämplig vid brott enligt 2 § och 3 § Den är, som framgår, gemensam för de båda brotten. Underlåtenhet att utöva kontroll får dock normalt anses vara ett svårare brott än underlåtenhet att anmäla brott.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.7 i de allmänna övervägandena.
6 kap. Övriga bestämmelser
Försök m.m.
1 § För försök, förberedelse eller stämpling till och underlåtenhet att avslöja folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse döms till ansvar enligt vad som sägs i 23 kap. brottsbalken.
I paragrafen görs klart att folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse skall vara straffbart även i sina osjälvständiga gärningsformer. Av skäl som anförts i avsnitt 14.6.3 skall svensk rätt, dvs. reglerna i 23 kap. BrB, tillämpas på dessa gärningsformer. Ge- nerellt torde det medföra ett något längre gående straffansvar än vad som följer av motsvarande regler i art. 25 i Romstadgan. Av 1 kap. 1 § följer emellertid att ansvar förutsätter att det finns stöd för sådant inte endast enligt svensk rätt utan också enligt folkrätt.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.6.3 i de allmänna övervägandena.
Gemensamt straff
2 § Om en tilltalad döms för flera gärningar som innefattar folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse gäller bestämmelserna i 26 kap. 2 § brottsbalken med den avvikelsen att fängelse på viss tid får överskrida det svåraste straffet med upp till tio år om gärningarna utgjort led i en brottslig verksamhet som varit särskilt noggrant planlagd eller bedrivits i stor omfattning och i vilken den tilltalade spelat en betydande roll.
I 26 kap. 2 § BrB finns bestämmelser om användning av gemensamt tidsbestämt fängelsestraff för flera brott. Enligt bestämmelser i den
394
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
paragrafens andra stycke får ett sådant straff sättas över det svåraste av de högsta straff som kan följa på brotten. Som längst får det högsta av straffen överskridas med fyra år.
I förevarande paragraf ges en möjlighet att vid flerfaldig brottslighet under vissa förutsättningar överskrida det svåraste av flera straff med upp till tio år. Det gäller om en tilltalad döms för flera gärningar som innefattar folkmord, brott mot mänskligheten eller krigsförbrytelse.
För att det svåraste av straffen skall få överskridas i enlighet med denna paragraf, krävs att gärningarna utgjort ett led i en brottslig verksamhet som varit särskilt noggrant planlagd eller bedrivits i stor omfattning och i vilken den tilltalade spelat en betydande roll. Den formuleringen har hämtats från den nuvarande straffskärpningsregeln i 29 kap. 2 § punkten 6 i BrB. För att bestämmelsen skall vara tillämplig skall det vara fråga om en serie gärningar som har övervägts före förverkligandet eller om en brottslighet som utan närmare planläggning ändå har bedrivits i stor omfattning. Att den tilltalade skall ha spelat en betydande roll i den brottsliga verksamheten innebär inte nödvändigtvis att denne har intagit en ledande ställning; han kan ändå ha spelat en betydande roll i verksamheten.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 14.7 i de allmänna övervägandena.
Preskription
3 § Bestämmelserna om preskription i 35 kap. brottsbalken tillämpas inte på brott enligt denna lag för vilket högre straff än fängelse i sex år är föreskrivet.
I enlighet med de överväganden som vi har gjort i avsnitt 14.6.7 skall de svårare brotten enligt lagen undantas från preskription. Det gäller såväl åtalssom påföljdspreskription. Brott som undantas är brott för vilket högre straff än fängelse i sex år ingår i straffskalan, vilket är flertalet brott enligt denna lag. Preskription kommer endast inträda vid mindre allvarliga former av krigsförbrytelse (4 kap. 8 § andra stycket) samt vid brotten underlåtenhet att utöva kontroll och underlåtenhet att anmäla brott (5 kap. 2 och 3 §§).
395
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Förverkande
4 § I fråga om förverkande tillämpas bestämmelserna i 36 kap. brottsbalken
I enlighet med de överväganden som vi har gjort i avsnitt 14.7 skall bestämmelserna om förverkande i 36 kap. BrB tillämpas även vid brott enligt denna lag.
Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser
1.Denna lag träder i kraft …..
2.Bestämmelsen i 6 kap. 3 § tillämpas även för gärning som har begåtts före ikraftträdandet om påföljd inte bortfallit dessförinnan och gärningen skulle ha utgjort brott enligt denna lag om den begåtts efter ikraftträdandet.
Övergångsbestämmelsen i punkten 2 har behandlats i avsnitt 15.1. Brott som vid den nya lagens ikraftträdande ännu inte har pre-
skriberats, skall därefter undantas från preskription om gärningen skulle ha utgjort brott enligt den nya lagen om den hade begåtts efter ikraftträdandet. Brottet skall dock rubriceras och straffet bestämmas enligt den lagstiftning som gällde vid gärningstillfället (5 § BrP), såvida inte tillämpning av den nya lagen mot förmodan leder till ett för gärningsmannen gynnsammare resultat.
396
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
16.2Förslaget till lag om ändring i brottsbalken
2 kap. Om svensk domstols behörighet
I kapitlet finns bestämmelser om svensk domstols behörighet att döma för brott. Att svensk domstol när den är behörig skall tillämpa svensk lag följer redan av 1 kap. 1 § brottsbalken (jfr även 2 kap. 10 § första stycket regeringsformen) och har inte ansetts nödvändigt att markera särskilt i detta kapitel (jfr dock 11 §). Rubriken har därför ändrats från ”Om tillämpligheten av svensk lag” till ”Om svensk domstols behörighet”.
Kapitlet är indelat i fyra underavdelningar. I
I överensstämmelse med den folkrättsliga territorialitetsprincipen är svensk domstol enligt 1 § första stycket som huvudregel alltid behörig att döma för brott som har begåtts i Sverige. Bestämmelser om när ett brott är att anse som begånget i Sverige finns i 1 § andra till fjärde stycket. Av 2 § framgår att det i vissa fall krävs ett åtalsförordnande för att åtal skall få väckas för brott som begåtts i Sverige.
I 3 § regleras de allmänna grunder enligt vilka svensk domstol kan ha rätt till extraterritoriell jurisdiktion eller med andra ord behörighet att döma över brott som begåtts utanför Sverige. Grunderna är förtecknade i sex punkter, som ansluter nära till de folkrättsliga anknytningsprinciper som brukar anses kunna ligga till grund för extraterritoriell jurisdiktion. I 4 § förtecknas de olika särskilda bestämmelser som finns utanför brottsbalken om svensk domstols behörighet att döma för brott som begåtts utanför Sverige. Enligt 5 § första stycket är behörighet som grundar sig på den aktiva eller passiva personalitetsprincipen eller principen om ställföreträdande straffrättsskipning som huvudregel begränsad av ett krav på dubbel straffbarhet. Vissa undantag från detta krav finns i andra stycket. För brott som begåtts på ett område som inte tillhör någon stat kan något krav på dubbel straffbarhet inte upprätthållas. Enligt 6 § gäller, med visst undantag, i stället att fängelse skall kunna följa på brottet. Av 7 § första stycket framgår att brott som begåtts utanför
397
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Sverige som huvudregel inte får åtalas utan åtalsförordnande. Vissa undantag från detta finns i tredje stycket.
Enligt 8 § första stycket utgör en tidigare utländsk dom, i överensstämmelse med principen om ”ne bis in idem”, hinder mot ny lagföring i Sverige. Enligt andra stycket gäller dock vissa undantag från detta i den mån inte annat överenskommits genom en för Sverige bindande internationell överenskommelse. Av 9 § framgår att åtal i strid mot huvudregeln alltid förutsätter åtalsförordande. En- ligt 10 § skall svensk domstol vid påföljdsbestämningen beakta verkställighet av en tidigare ådömd påföljd om en gärning som avses i 8 § blir föremål för en ny dom här.
I 11 och 12 §§ finns ett par övriga bestämmelser av betydelse för frågan om svensk domstols behörighet. Enligt 11 § skall folkrättsliga begränsningar alltid iakttas och i 12 § erinras om att villkor som ställs upp vid utlämning skall iakttas.
De allmänna övervägandena angående kapitlets uppläggning och innehåll finns i avsnitt 7.2.
Brott i Sverige
Behörighetens omfattning
1 § Svensk domstol är behörig att döma för brott som har begåtts i Sverige.
Ett brott anses vara begånget i Sverige om gärningsmannen handlade eller, vid straffbar underlåtenhet, borde ha handlat här. Vid tillämpning av straffbestämmelser enligt vilka gärningen skall ha medfört en viss effekt anses brottet vara begånget i Sverige också i de fall då effekten inträdde i Sverige eller, vid försök, enligt brottsplanen sannolikt skulle ha inträtt här.
Ett brott som utgör medverkan till annans brott anses vara begånget i Sverige om den medverkande handlade eller, vid straffbar underlåtenhet, borde ha handlat här samt därutöver i de fall då gärningsmannens brott är att anse som begånget i Sverige.
Är det ovisst var ett brott har begåtts skall brottet anses vara begånget i Sverige om det finns skälig anledning att anta att detta är fallet.
Första stycket. Enligt bestämmelsen, som bygger på den s.k. territorialitetsprincipen, är svensk domstol behörig att döma över brott som begås i Sverige, dvs. inom Sveriges territorium. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak nuvarande behörighetsregel i 2 kap. 1 § BrB (se även de allmänna övervägandena i avsnitt 7.3).
398
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
Med ”Sveriges territorium” avses svenskt land- och sjöterritorium samt luftrummet ovanför dessa. Det svenska sjöterritoriets omfattning är preciserad i lagen (1966:374) om Sveriges sjöterritorium. Sjöterritoriet - inre vatten och territorialhavet - har enligt lagen i princip en bredd av 12 nautiska mil. Hur högt över jord- eller havsytan jurisdiktionen sträcker sig är inte helt klart. Det är dock klart att den omfattar åtminstone den del av luftrummet, där konventionella luftfartyg kan framföras.
I andra till fjärde stycket finns bestämmelser om när ett brott skall anses begånget i Sverige. De har sin motsvarighet närmast i nuvarande 2 kap. 4 § och 2 kap. 1 § andra meningen BrB. Bestämmelserna har dock ändrats i vissa hänseenden.
Som framgår av andra stycket anses ett brott först och främst begånget i Sverige om gärningsmannen handlade på svenskt territorium. I likhet med nu gällande rätt, är handlingen i sin helhet att anse som begången i Sverige så snart någon del av den har begåtts här. Jämfört med nuvarande bestämmelse har lagts till en regel avseende underlåtenhetsbrott, som anger att ett sådant brott anses begånget i Sverige om gärningsmannen borde ha vidtagit den underlåtna handlingen här.
Ett brott som förutsätter att en viss effekt inträder anses begånget i Sverige även när effekten inträder här. Det gäller således oberoende av var den brottsliga handlingen har vidtagits. Med ”effekt” torde få förstås såväl den omedelbara effekten av den brottsliga handlingen som en effekt som innebär att fullbordanspunkten i straffrättslig mening har uppnåtts. Om någon från annat land skjuter och därigenom dödar en person som befinner sig i Sverige är brottet, mord, dråp eller vållande till annans död att anse som begånget i Sverige även om den beskjutne skulle avlida i ett annat land. Så torde också normalt få anses vara fallet även om gärningen saknar annan anknytning till Sverige än att offret avlidit här med hänsyn till att fullbordanspunkten för mord, dråp eller vållande till annans död inträtt i Sverige. I motsats till enligt gällande rätt nämns dock inte fullbordanspunkten uttryckligen i lagtexten. Be- aktas bör emellertid att det på folkrättsliga grunder (jfr 11 §) finns anledning att iaktta försiktighet med att hävda jurisdiktion med stöd av effektlokalisering (jfr det i avsnitt 2.1 beskrivna s.k. Lotusfallet). Att ett brottsoffer här drabbas av skador till följd av en utomlands begången misshandel gör exempelvis inte att brottet kan anses vara begånget i Sverige även om skadorna är av betydelse för bedömningen av brottets allvar. Sådana följder av en gärning som saknar omedelbart samband med rekvisiten för ett brott påverkar
399
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
inte heller brottets lokalisering. Den kränkning av brottsoffret som en stöld kan innebära eller de skador för exempelvis närstående till brottsoffret som kan uppkomma till följd av mord eller misshandel saknar alltså betydelse för brottets lokalisering.
Försök till brott anses begånget på svenskt område dels om den brottsliga handlingen har företagits på sådant område, dels om den eftersträvade effekten enligt brottsplanen sannolikt skulle ha inträtt där. Sannolikhetsbedömningen skall göras med beaktande av även sådana faktiska omständigheter som gärningsmannen saknade kontroll över eller kännedom om. Om ett tilltänkt mordoffer beger sig till Sverige med de förgiftade praliner som är avsedda att ända hans liv kan mordförsök anses vara begånget här även om gärningsmannen saknade kännedom om offrets resplaner. Och har offret inte haft för avsikt att bege sig till Sverige blir det inte sannolikt att effekten skulle inträda här endast för att gärningsmannen trott något annat. Har lokaliseringen av effekten utgjort en integrerad del av själva brottsplanen kan dock bedömningen bli annorlunda.
I tredje stycket har införts en uttrycklig bestämmelse angående lokalisering av medverkansgärningar. En medverkansgärning som företas utanför Sverige skall anses begången i Sverige, om gärningsmannens brott är att anse som begånget här. Dessutom skall medverkan till annans brott anses vara begånget i Sverige om den medverkande handlade eller, vid straffbar underlåtenhet, borde ha handlat här. Det gäller oberoende av var (huvud)gärningsmannen har handlat.
Bestämmelsen i fjärde stycket innehåller en kompletterande bestämmelse för vissa fall då det vid tidpunkten för dom råder ovisshet om var det aktuella brottet är begånget. Den anger att brottet skall anses begånget i Sverige om det finns skälig anledning att anta att detta är fallet. Ett exempel på en sådan situation kan vara att en person hittas mördad på en båt som anländer svensk hamn. Om det då framstår som ovisst var brottet har begåtts men det finns skälig anledning att anta att det har begåtts medan båten befann sig på svenskt territorium, skall det vid tillämpningen av övriga bestämmelser i kapitlet anses som brottet har begåtts i Sverige.
De frågor som regleras i paragrafen har behandlats i de allmänna övervägandena avsnitt 7.3.
Krav på åtalsförordnande
2 § Brott som avses i 1 § får inte åtalas utan att Riksåklagaren har meddelat åtalsförordnande om brottet har begåtts
400
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
1.på ett utländskt fartyg eller luftfartyg av en utlänning som var befälhavare eller tillhörde besättningen på fartyget eller annars följde med detta och brottet riktade sig mot en sådan utlänning eller mot utländskt intresse,
2.av en utlänning i utövningen av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning hos en annan stat eller en mellanfolklig organisation, såvida inte gärningsmannen genom vilseledande uppgifter, förklädnad eller på annat sätt har försökt dölja i vilken egenskap han eller hon har handlat, eller
3.av någon som tillhör en främmande stats militära styrka i samband med att styrkan besöker Sverige inom ramen för internationellt samarbete.
Åtalsförordnande får meddelas endast om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. Vid prövningen skall brottslighetens anknytning till främmande stat och de intressen som den staten har beaktas särskilt. Om det finns särskilda skäl, får Riksåklagaren överlämna prövningen till regeringen.
Huvudregeln är att åtalsförordnande inte krävs för att väcka åtal för brott som begåtts på svenskt område. I paragrafen anges de undantagsfall då ett sådant särskilt förordnande krävs.
Det i första stycket punkten 1 upptagna undantaget finns f.n. i 2 kap. 5 § första stycket BrB. Bestämmelsen avser brott som begåtts av en utlänning som var befälhavare eller tillhörde besättningen på fartyget eller annars följde med detta och som har riktat sig mot en sådan utlänning eller mot utländskt intresse över huvud taget. Uttrycket ”utländskt intresse” skall tolkas på motsvarande sätt som ”svenskt intresse” i 3 §
Det under punkten 2 upptagna undantaget motsvarar nuvarande bestämmelse i 2 kap. 7 a § BrB och avser brott som har begåtts av en utlänning i utövningen av tjänst eller uppdrag på svenskt område som innefattar allmän ställning hos annan stat eller mellanfolklig organisation. Bestämmelsen är i sin nuvarande utformning inte begränsad till brott som begås på svenskt område. Om ett sådant brott som avses med bestämmelsen begås utanför svenskt område kommer åtalsförordnande med den nya lydelsen ändå att regelmässigt krävas enligt 7 §.
401
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Nuvarande bestämmelse infördes genom lagstiftning år 1985 och föranleddes främst av incidenten med en sovjetisk ubåt (U 137) i Karlskrona skärgård i oktober 1981. Beträffande motiven bakom lagstiftningen och tolkningen av den kan hänvisas till vår redogörelse i avsnitt 4.2 och till de förarbeten som angetts där. Sammanfattningsvis kan sägas att folkrättsliga regler många gånger kommer att utgöra hinder för åtal i de situationer som avses med bestämmelsen. Det gäller dock inte, vilket avspeglas i lagtexten, om gärningsmannen på olika sätt har försökt dölja i vilken egenskap han har handlat. Något folkrättsligt hinder föreligger t.ex. inte mot att väcka åtal mot den som under förklädnad eller liknande har bedrivit spioneri mot Sverige för en annan stats räkning.
Undantaget under punkten 3 motsvarar nuvarande bestämmelse i 2 kap. 7 b § BrB och avser brott som begåtts av någon som tillhör en främmande stats militära styrka i samband med att styrkan besöker Sverige inom ramen för internationellt samarbete. Regleringen infördes år 199696 och föranleddes av att Sverige två år tidigare hade anslutit sig till initiativet Partnerskap för fred (PFF). Det följer av
Sverige reserverade sig mot art. VII såvitt gäller rätten för en sändande stat att utöva domsrätt på svenskt territorium, med undantag för sådana åtgärder som är omedelbart nödvändiga för att upprätthålla ordning och säkerhet inom den sändande statens styrka. För att kunna beakta de bestämmelser som ger den sändande staten jurisdiktion - som då som huvudregel inte får utövas på svenskt territorium - företräde framför svensk jurisdiktion, ansågs en bestämmelse om åtalsprövning vara den bästa lösningen.
Prövningen av frågan om åtalsförordnande flyttas från regeringen till Riksåklagaren. Samtidigt införs vissa regler till ledning för prövningen. Dessa överensstämmer till sin form med motsvarande bestämmelser för brott som har begåtts utanför Sverige. Som grundläggande förutsättning för att meddela ett förordnande gäller således att åtal är påkallat ur allmän synpunkt. Härutöver föreskrivs
96 Prop. 1995/96:37, bet. 1995/96:FöU4, rskr. 1995/96:237.
402
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
att det vid prövningen särskilt skall beaktas vilken anknytning som brottsligheten har till främmande stat och de intressen som den staten har.
I enskilda fall kan prövningen kräva känsliga utrikespolitiska eller folkrättsliga överväganden. Möjligheten att hänskjuta prövningen till regeringen tar främst sikte på sådana fall.
Frågan om åtalsförordnande har behandlats i avsnitt 7.11 i den allmänna motiveringen. Se även författningskommentaren till § 7.
Brott utanför Sverige
Allmänna behörighetsgrunder
3 § Svensk domstol är i de fall som anges nedan behörig att döma för brott som har begåtts utanför Sverige:
Anknytningsfak- Behörighetens omfattning tum
1. Svenskt fartyg Brott som har begåtts
m.m. a. ombord på ett svenskt fartyg,
b. ombord på ett svenskt luftfartyg,
c. på en inrättning som med stöd av lag har tillkommit i Sveriges ekonomiska zon eller på svensk del av kontinentalsockeln eller
d. i tjänsten av befälhavaren eller någon som tillhörde besättningen på fartyg eller luftfartyg som avses i a – b.
2. Svensk gär- Brott som har begåtts av någon som
ningsman a. vid gärningstillfället var svensk medborgare eller hade hemvist i Sverige eller
b.när åtal väcks för brottet har förvärvat svenskt medborgarskap eller tagit hemvist i Sverige.
3.Svenskt enskilt Brott som har riktat sig mot
| intresse | a. | en svensk medborgare eller någon annan |
| som har hemvist i Sverige eller | ||
| b. | en svensk juridisk person. |
4.Svenskt allmänt intresse
Brott som har
a.riktat sig mot rikets säkerhet, allmän verksamhet eller annat av rättsordningen särskilt skyddat svenskt intresse eller
b.begåtts i utövningen av tjänst eller upp-
403
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
5. Internationella brott
drag som innefattar allmän ställning.
Brott som avses i
a.lagen (0000:000) om internationella brott,
b.13 kap. 5 a § (kapning och sjö- eller luftfartssabotage) eller som utgör försök till sådant brott,
c.13 kap. 5 b § (flygplatssabotage) eller som utgör försök till sådant brott,
d.15 kap. 4 b § (osann eller ovarsam utsaga inför en internationell domstol),
e.16 kap. 5 § (uppvigling) och som bestått i en omedelbar och offentlig uppmaning till att begå folkmord, eller
f.artikel 1 i Förenta nationernas konvention den 10 december 1984 mot tortyr och annan grym, omänsklig eller förnedrande behandling eller bestraffning eller som utgör försök till sådant brott.
| 6.Främmande | Brott som begåtts av någon som befinner sig i | |
| stats intresse | Sverige om | |
| a. | främmande stat har begärt att lagföringen | |
| för brottet skall överföras till Sverige, | ||
| b. | en begäran om utlämning för brottet har | |
| lämnats utan bifall eller | ||
| c. | brottet omfattas av en internationell | |
| överenskommelse som är bindande för | ||
| Sverige och enligt vilken det föreligger | ||
| skyldighet att utan undantag pröva frågan | ||
| om åtal om den misstänkte inte utlämnas. | ||
Paragrafen innehåller de grundläggande bestämmelserna om svensk extraterritoriell straffrättslig jurisdiktion eller, mera precist, svensk domstols behörighet att döma över brott som har begåtts utanför Sverige. Som berörts i avsnitt 7.2, bör bestämmelserna i 1 § om lokalisering av brott kunna tjäna till vägledning även i fråga om lokalisering av brott som har begåtts utanför Sverige. Bestämmelserna motsvarar, med de ändringar som framgår av det följande, de bestämmelser om svensk domstols behörighet som i dag finns i 2 kap.
På motsvarande sätt som gäller enligt 1 § är behörigheten en processförutsättning. Om svensk domstol saknar behörighet att döma för ett visst brott, skall inte heller åtal väckas för brottet. Om åtal ändå väcks, skall domstolen avvisa åtalet. Om domstolen ge-
404
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
nast kan konstatera att den inte är behörig, skall den avvisa åtalet utan att utfärda stämning. Ibland kan det dock vara svårt att avgöra behörighetsfrågan - t.ex. om det är oklart var en viss gärning har begåtts - och det kan då vara nödvändigt att hålla huvudförhandling i målet innan frågan avgörs. Åklagarens påstående i stämningsansökan måste under alla förhållanden tjäna som utgångspunkt för frågan om stämning skall utfärdas.
Enligt punkt 1 är svensk domstol i enlighet med flaggstatsprincipen (se avsnitt 2.3.3) behörig att döma för brott som har begåtts ombord på ett svenskt fartyg eller luftfartyg. I överensstämmelse med gällande rätt (2 kap. 3 § första punkten BrB) omfattar behörigheten även brott i tjänsten av befälhavaren eller någon i besättningen på ett fartyg eller luftfartyg som är underkastat svensk jurisdiktion. Huruvida ett brott är begånget i tjänsten bör i princip bedömas på motsvarande sätt som enligt skadeståndslagen (jfr 3 kap. 1 § och 4 kap. 1 §). Särskilda ansvarsbestämmelser för sjömän finns i
Under denna punkt har även förts regler om behörighet att döma över brott som begåtts på inrättningar i Sveriges ekonomiska zon eller på svensk del av kontinentalsockeln. Reglerna grundar sig på bestämmelser i FN:s havsrättskonvention och i kontinentalsockelkonventionen (se avsnitt 5.2.1 och 5.2.2). Enligt uttalanden i förarbetena skulle svensk straffrättslig domsrätt följa redan av bestämmelserna i 15 § lagen (1992:1140) om Sveriges ekonomiska zon respektive 10 § lagen (1966:314) om kontinentalsockeln. Dessa bestämmelser tar dock i vart fall primärt sikte på andra frågor och kan inte anses utgöra skäl för att inte föra in en uttrycklig reglering i anslutning till den övriga domsrättsregleringen.
Med ”inrättningar” avses konstgjorda öar, borrplattformar och andra anläggningar eller inrättningar som har tillkommit efter tillstånd i enlighet med de bestämmelser som finns i respektive lag. Som framgår av 4 § är svensk domstol i enlighet med annan lagstiftning behörig att döma över vissa särskilt angivna brott som begås inom övriga delar av den ekonomiska zonen eller den svenska delen av kontinentalsockeln. Frågor om behörighet enligt denna punkt har behandlats i avsnitt 7.3 i den allmänna motiveringen.
Punkt 2 anknyter till den aktiva personalitetsprincipen, som behandlats i avsnitt 2.4. I likhet med nu gällande rätt (2 kap. 2 § första stycket 1 BrB) omfattar behörigheten dock inte endast brott som begås av svensk medborgare utan även utlänning med hemvist i
405
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Sverige. Vem som är svensk medborgare framgår av lagen (2001:82) om svenskt medborgarskap. När det gäller frågan om hemvist i Sverige bör - liksom enligt nu gällande rätt - en sammanvägning göras av olika omständigheter. Det är inte tillräckligt att den misstänkte för en kortare tid uppehållit sig i Sverige. Endast vid bosättning av viss stadigvarande karaktär, där syftet också är att den misstänkte mera permanent skall vara bosatt i Sverige, kan hemvist anses föreligga. Normalt bör den misstänkte anses ha hemvist i Sverige om han eller hon är folkbokförd här.
Punkten omfattar, i likhet med gällande rätt (2 kap. 2 § första stycket 2 BrB), även brott som begåtts av någon som efter brottet har förvärvat svenskt medborgarskap eller tagit hemvist i Sverige. För att lagföring skall kunna komma i fråga i sådana fall bör det normalt krävas att det också föreligger någon annan omständighet som kan läggas till grund för svensk domstols behörighet. Undantagsvis torde det dock kunna föreligga tillräckliga skäl för åtal även om brottet inte är internationellt, inte omfattas av någon framställning om utlämning eller överförande av lagföring och inte heller i övrigt har någon anknytning till Sverige.
Frågor om behörighet enligt punkt 2 har behandlats i avsnitt 7.4 i den allmänna motiveringen.
Punkt 3 anknyter till den passiva personalitetsprincipen (se avsnitt 2.3.5). Behörigheten har utvidgats betydligt jämfört med nuvarande regel (2 kap. 3 § 5 BrB) som endast avser brott som begåtts inom ett område som inte tillhör någon stat. Enligt den nya lydelsen omfattar behörigheter alla brott, oavsett var de är begångna, som riktat sig mot en svensk medborgare eller någon annan som har hemvist i Sverige eller mot en svensk juridisk person. Med svensk juridisk person avses i första hand svenska bolag, föreningar och stiftelser eller liknande subjekt, som kan vara parter i rättegång enligt 11 kap. 2 § RB. Även staten, kommuner och andra offentligrättsliga organ är dock juridiska personer.
I allmänhet får brott anses vara riktat mot den som är målsägande (jfr 20 kap. 8 § fjärde stycket RB). Det bör dock noteras att förutom den mot vilken brottet är begånget eller riktats kan även den som annars blivit förnärmad eller lidit skada av brottet vara att anse som målsägande. Att en sådan målsägande är svensk innebär emellertid inte att det föreligger jurisdiktion enligt förevarande bestämmelse. Till skillnad från punkten 2 krävs för behörighet att anknytningen föreligger redan vid gärningstillfället.
Det bör också framhållas att behörigheten endast avser angrepp på enskilda intressen. Angrepp mot offentligrättsliga eller andra
406
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
allmänna intressen omfattas således inte av denna punkt utan endast av den följande. Detta utesluter inte att punkten omfattar brott som riktat sig mot statens privaträttsliga intressen. Exempelvis omfattas således stöld och andra förmögenhetsbrott som riktat sig mot staten.
Som framgår av 5 § är behörigheten begränsad till fall där det föreligger dubbel straffbarhet. Av 7 § framgår vidare att brott som avses i denna punkt och som begåtts utanför svenskt område endast får åtalas efter förordnande av Riksåklagaren eller den som Riksåklagaren bemyndigat därtill. Om något sådant förordnande inte meddelats har den som brottet riktat sig mot därför inte heller möjlighet att väcka enskilt åtal enligt 47 kap. RB.
Frågor om behörighet enligt punkt 3 har behandlats i avsnitt 7.5 i den allmänna motiveringen.
Punkt 4 anknyter till statsskyddsprincipen (se avsnitt 2.3.6). Be- stämmelsen motsvarar i huvudsak nuvarande 2 kap. 3 § 4 men har ändrats och kompletterats i vissa avseenden. I den nuvarande regeln talas endast om brott som förövats mot Sverige och vissa sammanslutningar av offentligrättslig karaktär. Även tjänstefel anses dock kunna vara sådant brott.97 I den föreslagna lydelsen sägs uttryckligen att behörigheten, förutom brott som direkt riktat sig mot vissa svenska allmänna intressen, också omfattar brott som någon har begått i utövningen av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning. En bestämmelse som delvis motsvarar detta finns för närvarande i 2 kap. 3 § 3 a. Även bestämmelsen i nuvarande 2 kap. 3 § 3 omfattar vissa fall av det aktuella slaget.
En precisering har vidare gjorts på det sättet att det redan av lagtexten framgår att det endast är vissa typer av brott mot svenskt allmänt intresse som omfattas. Det har särskilt angetts att brott mot rikets säkerhet är att anse som brott mot Sverige. Vad som avses är brotten i 19 kap. BrB. I övrigt gäller att svensk domstol är behörig att döma över brott mot ”allmän verksamhet eller annat av rättsordningen särskilt skyddat svenskt intresse”. Det skall i likhet med nu gällande rätt vara fråga om brott som omedelbart riktar sig mot ett sådant straffskyddat intresse som svenska staten uppfattas som bärare av. Dit hör brott mot svenska statens yttre och inre säkerhet, vilket torde innefatta huvuddelen av brotten i
Uttrycket ”i utövningen av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning” kommer från den nuvarande bestämmelsen om
97 Jfr NJA II 1962 s. 59 f, NJA 1983 s. 425 och Strahl i SvJT 1967 s. 402 f.
407
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
krav på åtalsförordnande i 2 kap. 7 a § som enligt vårt förslag flyttas till 2 § 2. Innebörden av uttrycket har behandlats i prop. 1984/85:156. Som framgår där har avsikten varit att åtgärder som är av privaträttslig karaktär inte skall omfattas. Vad som avses är i stället brott som begåtts i en funktion som är av officiell karaktär och typiskt sett ett uttryck för statlig maktutövning. Bestämmelsen omfattar alltså i princip inte offentliga arbetstagare vars ställning i princip inte skiljer sig från privata arbetstagare i allmänhet. Att fråga skall vara om svensk allmän ställning har inte ansetts behöva markeras uttryckligen. Noteras bör dock att det inte är något krav att den som begår brottet är svensk medborgare.
Frågor om behörighet enligt punkt 4 har behandlats i avsnitt 7.5 i den allmänna motiveringen.
Punkt 5 anknyter till universalitetsprincipen (se avsnitt 2.3.7) och innebär att svensk domstol har behörighet att döma över vissa särskilt angivna brott oberoende av var och av vem de har begåtts. Be- stämmelsen motsvarar nuvarande 2 kap. 3 § 6 BrB.
Bland de brott som omfattas av behörighet enligt universalitetsprincipen nämns först brotten enligt den av oss föreslagna lagen om internationella brott. Folkmord, brott mot mänskligheten, krigsförbrytelse och de övriga brott som regleras i den lagen faller sålunda under svensk domstols behörighet oberoende av var och av vem de begåtts. Även försök, förberedelse och stämpling till samt underlåtenhet att avslöja folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelse omfattas av behörigheten. Som framgår av 5 § gäller inte heller något krav på dubbel straffbarhet även om brottet begåtts på en främmande stats område. Däremot krävs åtalsförordnande enligt 7 §. I de fall som en misstänkt som befinner sig i Sverige utlämnas eller överlämnas för lagföring till en annan stat eller till en internationell domstol skall något åtalsförordnande självfallet inte lämnas. Om så inte sker och förutsättningar för åtal föreligger torde förordnande regelmässigt böra lämnas.
Av de brott som nu nämns i 2 kap. 3 § 6 BrB kvarstår kapning, sjö- eller luftfartssabotage, flygplatssabotage samt försök till sådana brott och osann eller ovarsam utsaga inför en internationell domstol. Folkrättsbrott har ersatts av krigsförbrytelse enligt den av oss föreslagna lagen om internationella brott.
Däremot tas inte olovlig befattning med kemiska vapen och med minor upp som internationella brott i förslaget. För dessa brott föreslår vi istället ett undantag från kravet på dubbel straffbarhet. Detta innebär att åtal för dessa brott alltid kommer att kunna väckas med stöd av aktiva personalitetsprincipen oberoende av var brot-
408
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
tet har begåtts. Och är det inte fråga om en svensk gärningsman kan svensk domstol bli behörig med stöd av principen om ställföreträdande rättskipning. Motsvarande föreslås också gälla i fråga om den i nuvarande 2 kap. 3 § 7 upptagna behörighetsregeln för brott för vilka det lindrigaste straff som är stadgat i svensk lag är fängelse i fyra år eller däröver. I dessa fall kommer även passiva personalitetsprincipen kunna komma att utgöra en viktig behörighetsgrund.
Av skäl som anförts i avsnitt 7.6 har som behörighetsgrundande brott tagits upp dels uppvigling som bestått i en omedelbar och offentlig uppmaning till att begå folkmord, dels brott som avses i art. 1 i FN:s tortyrkonvention. Vid tolkningen av vad som avses med omedelbar och offentlig uppmaning till att begå folkmord bör bestämmelserna i art. 6 i Romstadgan och i art. III i folkmordskonventionen samt internationell praxis (se t.ex. Rwandatribunalen i Akayesu) kunna tjäna som vägledning. Innebörden av bestämmelsen om tortyr är att svensk domstol är behörig att döma med stöd av universalitetsprincipen om det åtalade brottet – t.ex. grov misshandel – är sådant att det enligt art. 1 i tortyrkonventionen utgör en tortyrhandling.
Som tidigare framhållits är det åklagarens påstående i stämningsansökan som utgör utgångspunkten för domstolens prövning. Om åtal väcks för ett internationellt brott och gärningspåståendet innehåller en beskrivning av ett sådant brott, skall därför normalt stämning utfärdas även om den misstänkte gjort invändning om att den aktuella gärningen inte har utgjort ett internationellt brott och att domstolen därför saknar behörighet (jfr 45 kap. 8 och 9 §§ RB). Skulle domstolen sedermera finna att invändningen är berättigad, måste den på nytt (senast i samband med dom i målet) ta ställning till behörighetsfrågan. Har domstolens behörighet grundats på endast den omständigheten att det varit fråga om ett internationellt brott, skall åtalet då avvisas. Är domstolen däremot behörig även enligt någon av de andra reglerna i förevarande paragraf, kan utfallet bli ett annat.
Frågor om behörighet enligt punkt 5 har behandlats i avsnitt 7.6 i den allmänna motiveringen.
Punkt 6 anknyter till principen om ställföreträdande rättsskipning
(se avsnitt 2.3.8) och avser således fall där behörigheten på något sätt härleds från en annan stat som har jurisdiktion enligt sedvanliga regler. Den saknar uttrycklig motsvarighet i nuvarande lag (med visst undantag för 2 kap. 3 a § BrB). Principen ligger dock till stor del till grund för den formellt långtgående behörigheten enligt 2 kap. 2 § BrB (märk särskilt första stycket 3).
409
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
En allmän förutsättning för svensk domsrätt är i samtliga fall att gärningsmannen befinner sig här i Sverige. Det är således inte möjligt att i en utlämningsframställan åberopa denna punkt som grund för behörigheten. Även om den misstänkte befinner sig här kan behörighet vara utesluten om han förts hit mot sin vilja (NJA 1987 s. 771).
Härutöver krävs att någon av tre särskilt angivna förutsättningar föreligger. Den första är att en främmande stat har begärt att lagföringen för brottet skall överföras till Sverige. Sådan överföring sker ofta mellan de nordiska staterna i överensstämmelse med ett särskilt samarbetsavtal mellan de högsta åklagarmyndigheterna i Norden. Något åtalsförordnande krävs inte i sådana fall eftersom brott som begåtts i de nordiska länderna är undantagna från krav på åtalsförordnande (se 7 § 2 e i vårt förslag). Beslut om överförande får fattas av allmän åklagare. Överföring kan också ske med stöd av lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott. I lagen finns bestämmelser om under vilka förutsättningar lagföring kan överföras. Om överföring beviljas krävs inte något särskilt åtalsförordnande (se 13 § lagföringslagen i vårt förslag). Lagföring kan också överföras utan att det finns något särskilt sådant stöd som nu berörts. I dessa fall krävs normalt beslut om åtalsförordnande. Om svensk domsrätt endast föreligger med stöd av den här aktuella punkten torde det knappast kunna bli aktuellt att meddela åtalsförordnande i andra fall än sådana som motsvarar de i lagföringslagen nämnda.
Det andra förutsättningen är att en begäran om utlämning för brottet har lämnats utan bifall. Även i sådana fall krävs i princip åtalsförordnande. Att den begärande statens intresse är av stor betydelse vid den prövningen är självklart. Även andra faktorer är dock av betydelse. Har utlämning vägrats på den grunden att misstankegrunden bedömts vara för låg är ett åtalsförordnande regelmässigt uteslutet. Detsamma gäller om den gärning som framställan avser inte motsvarar brott för vilket enligt svensk lag är stadgat fängelse i mer än ett år. Här bör också anmärkas att medan bedömningen enligt utlämningslagen, om en gärning motsvarar brott enligt svensk lag, avser straffbarhet in abstracto så krävs straffbarhet in concreto för en fällande dom vid svensk domstol.
Den tredje förutsättningen är att brottet omfattas av en internationell överenskommelse som är bindande för Sverige och enligt vilken det föreligger skyldighet att utan undantag pröva frågan om åtal om den misstänkte inte utlämnas. Också i sådana fall krävs i princip åtalsförordnande. Anmärkas bör dock att det enligt de ak-
410
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
tuella internationella överenskommelserna i allmänhet föreligger en skyldighet att fatta beslut enligt samma regler som gäller i fråga om varje vanligt brott av allvarligt art enligt lagen i den staten. För svensk del innebär det att beslut om åtal skall fattas i överensstämmelse med reglerna om allmänt åtal i 20 kap. RB. Något utrymme för att underlåta att meddela åtalsförordnande utöver vad som ryms under dessa bestämmelser kan inte anses föreligga.
Som huvudregel krävs dubbel straffbarhet för att behörighet skall föreligga enligt denna punkt. Av 5 § andra stycket framgår emellertid att undantag från detta gäller för bl.a. en rad brott som grundas på internationella överenskommelser liksom också för brott för vilka det lindrigaste straff som är förskrivet enligt svensk lag är fyra år eller mer.
Frågor om behörighet enligt punkt 6 har behandlats i avsnitt 7.7 i den allmänna motiveringen.
Särskilda behörighetsgrunder
4 § Särskilda bestämmelser om svensk domstols behörighet att döma för vissa brott som har begåtts utanför Sverige finns i
1.29 kap. 13 § miljöbalken,
2.13 kap. 5 § luftfartslagen (1957:297),
3.14 § lagen (1966:314) om kontinentalsockeln,
4.6 § lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott,
5.10 kap. 10 § lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg,
6.51 a § jaktlagen (1987:259),
7.17 § lagen (1992:1140) om Sveriges ekonomiska zon,
8.49 § fiskelagen (1993:787),
9.5 § lagen (1995:732) om skydd för gravfriden vid passagerarfartyget Estonia och
10.10 kap. 2 § radio- och
Vår strävan har varit att samla bestämmelserna om svensk domstols behörighet i 2 kap. BrB. I vissa fall har vi dock inte funnit detta möjligt eller lämpligt. Dessa bestämmelser förtecknas i denna paragraf.
Paragrafen är ett rent hänvisningsstadgande och saknar självständig betydelse. De bestämmelser som det hänvisas till är sådana som avser behörighet att döma över vissa särskilt angivna brott som begås utanför svenskt territorium.
411
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Krav på dubbel straffbarhet
5 § Har brottet begåtts på en främmande stats område är i fall som avses i 3 § 2, 3 och 6 svensk domstol behörig endast om gärningen är straffbar även enligt lagen på gärningsorten (dubbel straffbarhet). I sådana fall får inte dömas till påföljd som är strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten.
Första stycket gäller inte
1.brott som någon som tillhör Försvarsmakten har begått på ett område där en avdelning av Försvarsmakten befann sig,
2.brott som någon som är anställd av en svensk myndighet för att delta i en internationell fredsfrämjande insats eller i internationell civil krishantering har begått vid tjänstgöringen,
3.brott för vilka det lindrigaste straffet som är föreskrivet enligt svensk lag är fängelse i fyra år eller mer samt
4.brott som avses i
a)4 kap. 1 a § (människohandel för sexuella ändamål) samt försök, förberedelse eller stämpling till eller underlåtenhet att avslöja sådant brott
b)14 kap. 6 § (penningförfalskning) samt försök till sådant brott
c)22 kap 6 a § (olovlig befattning med kemiska vapen)
d)22 kap. 6 b § (olovlig befattning med minor)
e)2 § lagen (1982:316) om könsstympning av kvinnor
f)5 § lagen (1982:963) om rymdverksamhet
g)8 § lagen (1996:96) om vissa internationella sanktioner, samt
h)
I paragrafen har bestämmelser om dubbel straffbarhet som förutsättning för svensk domstols behörighet samlats. Med dubbel straffbarhet avses att en gärning som har begåtts på främmande stats område är straffbar inte bara enligt svensk lag utan även enligt lagen på gärningsorten.
Av första stycket första meningen framgår att krav på dubbel straffbarhet gäller endast i de fall då behörigheten för svensk domstol grundas på bestämmelserna i 3 § 2, 3 och 6, dvs. på den aktiva eller passiva personalitetsprincipen eller på principen om ställföreträdande straffrättskipning. Om behörighet föreligger med stöd av någon av de övriga bestämmelserna i 3 § gäller således inget krav på dubbel straffbarhet. Om exempelvis en svensk medborgare utomlands begår ett internationellt brott eller ett brott mot svenskt allmänt intresse, är svensk domstol behörig oberoende av lagen på gärningsorten.
Frågan om gärningens straffbarhet enligt lagen på gärningsorten skall, liksom enligt nu gällande rätt, bedömas enligt de bestämmel-
412
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
ser som gäller enligt gärningsortens lag när domen meddelas (jfr. lagtextens uttryck ”är straffbar”). Den ordningen infördes genom lagstiftning år 1972 som hade samband med Sveriges tillträde till den europeiska brottmålsdomskonventionen (prop. 1972:98). Den innebär bl.a. att de preskriptionsregler som gäller enligt gärningsortens lag måste beaktas. Om preskription inträder enligt lagen på gärningsorten innan en svensk dom har meddelats kommer domstolen att sakna behörighet även om åtalet har väckts före preskriptionstidens utgång. Detta gäller även i fall då preskription inträder medan målet är under behandling i högre instans (a. prop. s. 212). Dock skall den utländska lagens innehåll vid tidpunkten för gärningen självfallet beaktas på det sättet, att svensk domstol inte får döma till ansvar om gärningen vid den tidpunkten inte var straffbar enligt den lagen (a. prop. s. 215).
I första stycket andra meningen föreskrivs att i de fall då dubbel straffbarhet är en förutsättning för behörighet så får svensk domstol inte döma till påföljd som är strängare än det svåraste straff som är föreskrivet för brottet enligt lagen på gärningsorten (den s.k. lex
I andra stycket räknas upp ett antal situationer då reglerna i första stycket inte skall tillämpas. De motsvaras i dag dels av bestämmelser i 2 kap. 3 § punkterna 2, 3 och 7 BrB, dels av viss specialstraffrättslig lagstiftning. De nuvarande reglerna är, som vi har konstaterat i den allmänna motiveringen, emellertid inte alltid uttryckta som undantag från kravet på dubbel straffbarhet utan som särskilda behörighetsregler som ger svensk domstol universell jurisdiktion över de aktuella brotten. För att svensk domstol skall vara behörig att döma över brott som avses i andra stycket krävs således inte att den aktuella gärningen är straffbar även enligt lagen på gärningsorten. Däremot krävs - till skillnad mot vad som är fallet enligt den nuvarande lagstiftningen - att det finns i vart fall någon anknytning till Sverige, dvs. villkoren enligt någon av de grundläggande behörighetsreglerna i 3 § måste vara uppfyllda.
Punkten 1 har sin direkta motsvarighet i nuvarande 2 kap. 3 § 2 BrB. Bestämmelsen i punkten 2 motsvarar delvis nuvarande 2 kap. 3 § punkten 3 men är utvidgad till att gälla generellt för brott som
413
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
någon som är anställd av en svensk myndighet för att delta i en internationell fredsfrämjande insats eller i internationell civil krishantering har begått vid tjänstgöringen. De insatser som avses är främst sådana som har beslutats av FN, OSSE eller EU. Det skall noteras att i den mån brottet har begåtts i tjänsten är kravet på dubbel straffbarhet uteslutet redan p.g.a. första stycket om det är fråga om brott som begås i utövningen av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning (jfr 3 § 4 b).
Av skäl som har anförts i avsnitt 7.6 har den s.k.
Frågan om dubbel straffbarhet behandlas i avsnitt 7.9 i den allmänna motiveringen. Se även avsnitt 7.6 och 7.12.
Krav på visst straff
6 § Har brottet begåtts på ett område som inte tillhör någon stat är, utom i fall som avses i 3 § 1, svensk domstol behörig endast om fängelse kan följa på brottet enligt svensk lag.
Genom bestämmelsen i denna paragraf undantas brott för vilka endast böter kan följa och som har begåtts på ett område som inte tillhör någon stat från svensk domstols jurisdiktion. Ett praktiskt viktigt undantag gäller dock för brott som har begåtts på ett svenskt fartyg eller luftfartyg eller i de andra situationer som avses i 3 § 1, där någon sådan begränsning av domsrätten inte gäller. I nuvarande lydelse av 2 kap. BrB finns inte någon direkt motsvarighet till paragrafen men den täcker in den regel som nu finns i 2 kap. 2 § andra stycket och som huvudsakligen gäller brott som begås av svenska medborgare eller personer med hemvist i Sverige.
Krav på åtalsförordnande
7 § Brott som avses i 3 och 4 §§ får inte åtalas utan att Riksåklagaren eller den som Riksåklagaren bemyndigar därtill har meddelat åtalsförordnade.
Åtalsförordnande får meddelas endast om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. Vid prövningen skall brottslighetens anknytning till främmande stat och de intressen som den staten har beaktas särskilt. Om det finns särskilda skäl, får Riksåklagaren överlämna prövningen till regeringen.
414
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
Åtalsförordnande krävs inte för
1.brott som avses i 15 kap. 4 b § (osann eller ovarsam utsaga inför en internationell domstol) samt
2.brott som har begåtts
a)på ett svenskt fartyg eller luftfartyg eller i tjänsten av befälhavaren eller någon som tillhörde besättningen på ett sådant fartyg,
b)i utövningen av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning,
c)av någon som tillhör Försvarsmakten på ett område där en avdelning av Försvarsmakten befann sig,
d)vid tjänstgöringen av någon som är anställd av en svensk myndighet för att delta i en internationell fredsfrämjande insats eller i internationell civil krishantering,
e)i Danmark, Finland, Island eller Norge eller på fartyg eller luftfartyg i reguljär trafik mellan orter belägna i Sverige eller någon av nämnda stater, eller
f)av en svensk, dansk, finsk, isländsk eller norsk medborgare mot svenskt intresse.
Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på förordnande att väcka åtal för brott som begåtts utanför svenskt område. Motsvarande bestämmelser finns i dag i 2 kap. 5 § andra stycket BrB.
Huvudregeln är enligt första stycket den omvända jämfört med bestämmelserna i 2 §, nämligen att åtal får väckas först efter särskilt förordnande. Åtalsprövningen skall göras av Riksåklagaren. Denne har dock möjlighet att delegera prövningen till annan – i praktiken lägre - åklagare. Vad som avses är inte delegation i ett enskilt fall, utan ett generellt förordnade att besluta om åtal för vissa kategorier av gärningar.
I andra stycket har vissa regler till ledning för prövningen införts. Dessa överensstämmer med motsvarande regler i 2 § andra stycket. Som grundläggande förutsättning gäller alltså att åtalsförordnande får meddelas endast om det är påkallat ur allmän synpunkt. Härutöver föreskrivs att det vid prövningen särskilt skall beaktas vilken anknytning som brottsligheten har till främmande stat och de intressen som den staten har.
Bestämmelserna skall ses mot bakgrund av att reglerna om åtalsförordnande främst har till syfte att uppnå rimliga lösningar då det föreligger konkurrerande jurisdiktion. För att Sverige skall göra jurisdiktion gällande i en sådan situation bör det, som det uttrycks i våra direktiv, finnas ett påtagligt och berättigat intresse av att lagföring kommer till stånd i Sverige. Av betydelse för den bedömningen är självfallet brottets allvar och hur nära anknutet det är till svenska intressen. Prövning av frågan om åtalsförordnande torde
415
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
ibland förutsätta att kontakter tas med annan stat som har jurisdiktion för att klarlägga dess intressen. Exempel på faktorer som kan vara att beakta vid konkurrerande jurisdiktion finns i 2 § lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott (jfr även 7 och 8 §§). Riksåklagaren får överlämna prövningen till regeringen om det finns särskilda skäl. Detta gäller främst i sådana fall som kan kräva känsliga utrikespolitiska eller folkrättsliga överväganden (jfr 10 kap. 8 § regeringsformen).
Frågan om principer för prövningen har behandlats i avsnitt 7.11 i den allmänna motiveringen.
I tredje stycket anges de situationer i vilka något åtalsförordnande inte krävs, dvs. undantagen från huvudregeln i första stycket. Det i punkt 1 angivna undantaget gäller osann eller ovarsam utsaga inför en internationell domstol. Såväl art. 26 i EFTA:s övervakningsavtal som art. 27 i stadgan för
Punkt 2 a) avser brott som har begåtts på svenskt fartyg eller luftfartyg eller i tjänsten av befälhavaren eller någon som tillhörde besättningen på ett svenskt fartyg. Regeln är en motsvarighet till den som enligt 2 § 1 gäller för brott som begås på utländska fartyg i Sverige och skall ses som ett uttryck för att de flesta stater i stor utsträckning överlämnar åt främmande stater att beivra brott som begås på deras egna fartyg. Omfattningen av regeln i förevarande bestämmelse, som motsvaras av nuvarande regel i 5 § andra stycket, är dock något mer omfattande än den i 2 §.
Enligt punkt 2 b) behövs inget åtalsförordnande om brottet har begåtts i utövningen av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning. Bestämmelsen har ingen direkt motsvarighet i nuvarande lydelse av 2 kap. 5 § andra stycket BrB men täcker in nuvarande punkten 4 som gäller brott av tjänstemän som utför gränsöverskridande arbetsuppgifter. Med den lydelse bestämmelsen nu får, gäller generellt att åtal kan väckas utan särskilt förordnande för brott som begås utanför Sverige i utövning av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning. Beträffande frågan om vad som avses med ”i utövning av tjänst eller uppdrag som innefattar allmän ställning” kan hänvisas till kommentaren till behörighetsregeln i 3 § punkten 4.
I punkterna 2 c) och 2 d) görs undantag från kravet på åtalsförordnande i motsvarande fall som enligt 5 § andra stycket 1 och 2 är
416
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
undantagna från kravet på dubbel straffbarhet. Undantagen avser alltså fall där svenskar trots utlandsvistelse i princip är underkastade fullständig svensk jurisdiktion. Det gäller dels personal vid en avdelning av försvarsmakten som befinner sig utomlands, dels personal som deltar i en internationell fredsfrämjande insats eller i internationell civil krishantering. En motsvarighet till det förra fallet finns i dag i 2 kap. 3 § andra stycket 2 BrB. Det senare fallet omfattar bl.a. de fall som i dag finns i 2 kap. 3 § andra stycket 3. Bestämmelsen har dock utvidgats till att avse inte endast personal i Försvarets och Polisens utlandsstyrka utan alla som såsom anställda av svensk myndighet deltar i insatser av det aktuella slaget. Bakgrunden till bestämmelsen är att Sverige genom avtal med FN och andra internationella avtal är förpliktat att utöva straffrättslig jurisdiktion över sådan personal, även då det är fråga om brott utanför tjänsten, och att sedvanliga regler för åtal därför bör gälla.
Undantaget från kravet på åtalsförordnande i punkt 2 e) motsvarar nuvarande 2 kap. 5 § andra stycket 5. Den punkten tillkom år 1971 och motiverades av att lagstiftningen i de nordiska länderna i stor utsträckning är enhetlig och att åtalsförordnande tidigare ändå regelmässig hade meddelats när brottet hade begåtts i ett annat nordiskt land. Bestämmelsen omfattar, förutom brott som begås på annan nordisk stats territorium, brott på fartyg eller luftfartyg i reguljär trafik mellan Sverige och något av de andra nordiska länderna eller i sådan trafik mellan delar av en och samma nordiska stat även när brottet begåtts när fartyget eller luftfartyget befann sig på internationellt område. I den mån någon behörighet inte följer av annan av de i 3 § upptagna punkterna kan behörigheten grundas på en framställning om överförande av lagföring i enlighet med punkt 6 (jämför i den delen det mellan de högsta åklagarmyndigheterna i Norden ingångna samarbetsavtalet den 6 februari 1970, varav framgår att lagföring i annat land än gärningslandet endast förutsätts ske efter en framställning om lagföring).
Enligt punkt 2 f) krävs inget förordnande för att väcka åtal för brott som begås utanför Sverige av en medborgare i ett annat nordiskt land och riktar sig mot svenskt intresse. Med ”svenskt intresse” avses detsamma som i 3 § 4 och 5. Motsvarande bestämmelse finns i dag i 2 kap. 5 § andra stycket 6.
417
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Betydelsen av en tidigare utländsk dom
Utländsk dom som processhinder
8 § Har frågan om ansvar för brott prövats genom en lagakraftvunnen dom som har meddelats av annan domstol än svensk domstol får den tilltalade inte lagföras i Sverige för en gärning som omfattats av prövningen.
Om inte annat följer av en internationell överenskommelse som är bindande för Sverige får dock lagföring ske om
1.den tilltalade har frikänts från ansvar på den grunden att gärningen inte utgjorde brott enligt den lag som domstolen tillämpade,
2.verkställighet av den utdömda påföljden inte pågår av annan anledning än att påföljden redan har verkställts i sin helhet eller bortfallit enligt den för verkställigheten tillämpliga lagen,
3.lagföringen gäller brott som avses i 1 § eller 3 § 4, såvida inte den tidigare lagföringen har skett på begäran av svensk myndighet eller sedan personen har utlämnats från Sverige för lagföring,
4.den tidigare lagföringen eller domen uppenbart står i strid med svenska allmänna rättsprinciper, eller
5.sådana förhållanden föreligger som enligt 58 kap. 3 § rättegångs-
balken kan föranleda resning till men för den tilltalade. Regeringen tillkännager de överenskommelser som avses i andra stycket.
Paragrafen innehåller regler om förbud mot att i Sverige lagföra en person för en gärning, om denne redan har ställts till ansvar för samma gärning inför en domstol utanför Sverige (principen om ”ne bis in idem”). Av de skäl som har redovisats i avsnitt 7.10 har förbudet fått ett något vidare tillämpningsområde än tidigare. Det gäller dessutom, till skillnad mot vad som är fallet enligt nuvarande lydelse, inte bara i förhållande till tidigare nationella domar utan också till internationella domstolars avgöranden.
Paragrafen har också en annorlunda konstruktion än dess nuvarande motsvarighet i 2 kap. 5 a § BrB. Medan det i nuvarande bestämmelse räknas upp de situationer då ny lagföring i Sverige inte är tillåten, utgår den nya bestämmelsen från en huvudregel om förbud mot ny lagföring och räknar därefter upp de undantag från den regeln som skall gälla, dvs. de situationer då ny lagföring får ske.
I första stycket finns således en generellt tillämplig huvudregel, enligt vilken en person inte får lagföras i Sverige för en viss gärning, om frågan om ansvar för denna gärning redan har prövats genom en dom som har meddelats av annan domstol än svensk domstol
418
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
och som har vunnit laga kraft. Huruvida domen har vunnit laga kraft bedöms enligt för domstolsavgörandet tillämpliga regler. För att en utländsk dom skall tillerkännas rättskraft krävs enligt förslaget att frågan om ansvar för brott prövats genom domen. Med brott avses i det sammanhanget gärning som utgör brott enligt för domstolen tillämplig lag. Har talan endast avsett exempelvis skadestånd eller förverkande (jfr NJA 1995 s. 462) utgör domen inte hinder för en ansvarstalan i Sverige. Däremot omfattas enligt huvudregeln i första stycket varje gärning som ingått i prövningen av rättskraften även om gärningen inte i sig omfattats av straffansvar enligt den av domstolen tillämpade lagen.
Förbudet gäller lagföring och innebär således också att åtal inte får väckas om det föreligger en lagakraftvunnen utländsk dom. Skulle åtal ändå väckas saknar domstolen behörighet och skall avvisa åtalet.
I andra stycket anges i vilka fall undantag gäller från den i första stycket föreskrivna huvudregeln. Undantagen gäller dock endast för det fall att inte annat följer av en för Sverige bindande internationell överenskommelse, något som i och för sig följer redan av 11 §. Enligt paragrafens tredje stycke skall regeringen tillkännage vilka överenskommelser som avses i andra stycket.
Av andra stycket punkten 1 framgår att hinder mot ny lagföring i Sverige inte föreligger om den tilltalade har frikänts från ansvar på den grunden att gärningen inte utgjorde brott enligt den av domstolen tillämpade lagen. Regeln gäller generellt och har betydelse bl.a. i fall då den tidigare domen har meddelats av en internationell domstol som är behörig att döma bara över vissa särskilda brott. Om någon av en sådan domstol exempelvis frikänns från ett åtal för brott mot mänskligheten endast på den grunden att en gärning som faktiskt har begåtts, t.ex. ett mord eller en misshandel, inte har utgjort ett brott mot mänskligheten, föreligger inget hinder mot att den frikände åtalas och döms i Sverige för brott enligt svensk lag som gärningen faktiskt utgjort. Har åtalet vid den internationella domstolen däremot ogillats på den grunden att man inte funnit det styrkt att den åtalade har begått den åtalade gärningen, föreligger däremot hinder mot ny lagföring i Sverige.98
Undantaget i punkten 1 får inte tillämpas i förhållande till en dom som har meddelats i en stat som har tillträtt den europeiska
98 Jfr art. 20 i Romstadgan. Enligt art. 20.1 har Internationella brottmålsdomstolens domar negativ rättskraft i förhållande till domstolen själv i fråga om gärningar som ingår i beskrivningen av brott som domstolen prövat i en fällande eller frikännande dom. I förhållande till andra domstolar omfattar rättskraften däremot enligt art. 20.2 endast brott som avses i art. 5.
419
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
konventionen 1970 om brottmålsdoms internationella rättsverkningar (art. 53) eller den europeiska konventionen 1972 om överförande av lagföring i brottmål (art. 35). Detta bör regeringen tillkännage i enlighet med paragrafens tredje stycke.
Undantaget i punkten 2 har samma sakliga innebörd som nuvarande 2 kap. 5 a § punkterna 3 och 4: en ny lagföring i Sverige är tillåten om verkställigheten av en i utlandet ådömd påföljd inte pågår, såvida detta inte beror på att påföljden har verkställts i sin helhet eller bortfallit enligt den för verkställigheten tillämpliga lagen (genom nåd, amnesti, preskription eller på annat liknande sätt). Ny lagföring med stöd av denna punkt är dock inte tillåten om den tidigare domen har meddelats av Internationella brottmålsdomstolen (Romstadgan art. 20.2) eller av någon av de båda
Punkten 3 avser brott som har begåtts på svenskt område eller mot svenskt allmänt intresse. Hinder mot ny lagföring i Sverige för sådana brott föreligger endast om den tidigare lagföringen i utlandet har skett på begäran av svensk myndighet eller sedan den tilltalade har utlämnats från Sverige för lagföring. Regeln motsvarar den som i dag finns i 2 kap. 5 a § andra stycket. I den nya lydelsen finns emellertid inget generellt undantag från principen om ne bis in idem vid särskilt grova brott (brott enligt nuvarande 2 kap. 3 § 6 eller 7). Ny lagföring i Sverige kan dock, som framgår av det följande, under vissa förutsättningar vara tillåten enligt punkten 4.
Inte heller undantaget i punkten 3 får tillämpas om den tidigare domen har meddelats av Internationella brottmålsdomstolen eller någon av de båda
420
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
undantaget i punkten 3 i dessa senare fall gäller dock inte om den tidigare domen avser brott mot svenskt allmänt intresse. Vad som nu sagts bör också tillkännages i enlighet med paragrafens tredje stycke.
Bl.a. mot bakgrund av att det nu införs en generellt verkande huvudregel om ne bis in idem, införs i punkten 4 samtidigt en möjlighet att tillåta ny lagföring i Sverige i fall då den tidigare lagföringen eller domen uppenbart står i strid med svenska allmänna rättsprinciper (jfr Romstadgan art. 20.3). En svensk åklagare, och sedermera domstol, har genom denna bestämmelse möjlighet att bortse från förbudet mot ny lagföring, om den tidigare rättegången exempelvis har genomförts på ett sätt som var ägnat att undandra den tilltalade från straffrättsligt ansvar eller om en utdömd påföljd framstår som orimligt lindrig vid jämförelse med vad som enligt svensk rätt kan följa på det aktuella brottet. Genom uppenbarhetsrekvisitet markeras att principen om ne bis in idem får vika endast om den tidigare rättegången har genomförts på ett sätt som mycket påtagligt har avvikit från de normer som gäller enligt vår rättsordning eller om en utdömd påföljd så kraftigt avviker från den som skulle kunna följa enligt svensk rätt att den framstår som helt oacceptabel. Så kan exempelvis vara fallet om den tidigare domen avser mord men påföljden - utan att några särskilda förmildrande omständigheter föreligger - stannat vid ett helt kort fängelsestraff eller en inte frihetsberövande påföljd.
Punkten 5 avser fall då det har framkommit sådana omständigheter som enligt svensk rätt kan föranleda resning till men för den tilltalade (jfr 58 kap. 3 § RB). Har sådana omständigheter framkommit får ny lagföring i Sverige ske.
Paragrafen har i den allmänna motiveringen behandlats i avsnitt 7.10. Se även avsnitten 13.2 och 14.8
Krav på åtalsförordnande
9 § Brott som avses i 8 § får inte åtalas utan att Riksåklagaren har meddelat åtalsförordnande.
Åtalsförordnande får meddelas endast om åtal är påkallat ur allmän synpunkt. Vid prövningen skall brottslighetens anknytning till främmande stat och de intressen som den staten har beaktas särskilt. Om det finns särskilda skäl, får Riksåklagaren överlämna prövningen till regeringen.
421
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
Paragrafen innehåller bestämmelser om åtalsprövning i fråga om gärningar som tidigare prövats av en annan domstol än svensk domstol. Motsvarande bestämmelser finns nu i 2 kap. 5 a § tredje stycket BrB. En förutsättning för att meddela åtalsförordnande är givetvis att den tidigare domen inte bedöms utgöra hinder mot lagföring enligt 8 §. Om åtalsförordnande lämnas skall dock också domstolen under alla förhållanden göra en självständig prövning av i vad mån det föreligger förutsättningar för lagföring enligt 8 §. I likhet med enligt 2 § och 7 § ankommer det som huvudregel på Riksåklagaren att meddela åtalsförordnande.
Angående reglerna i andra stycket om vad som skall beaktas vid prövningen och om överlämnande av prövningen till regeringen kan hänvisas till kommentarerna till 2 och 7 §§.
Beaktande av utländsk påföljd
10 § Döms någon i Sverige för en gärning som avses i 8 § skall vid bestämmande av påföljd skälig hänsyn tas till verkställighet av tidigare ådömd påföljd som den tilltalade undergått till följd av den tidigare lagföringen. Frihetsberövande till följd av den tidigare domen eller lagföringen skall om möjligt i sin helhet räknas av från böter eller fängelse.
I fall som avses i första stycket får dömas till lindrigare straff än vad som är föreskrivet för gärningen eller påföljd helt efterges.
I denna paragraf finns bestämmelser om vilken verkan en tidigare, av utländsk domstol ådömd påföljd skall ha i svensk domstol vid påföljdsbestämningen för samma gärning.
I första stycket anges först att den svenska domstolen vid bestämmande av påföljd skall ta skälig hänsyn till verkställighet av tidigare ådömd påföljd som den tilltalade undergått till följd av den tidigare lagföringen. Denna regel överensstämmer i sak med vad som gäller enligt nuvarande 2 kap. 6 § BrB.99
Som tidigare gäller att, om den tidigare påföljden innebar ett frihetsberövande och påföljden i Sverige bör bestämmas till böter eller fängelse, den tid som motsvarar faktiskt frihetsberövande skall avräknas. När ett bötesstraff är aktuellt, bör avräkning ske med tilllämpning av de regler som gäller om förvandling av böter. Skall ett fängelsestraff utdömas sker avräkningen rent schematiskt, så att varje dag som den tilltalade avtjänat frihetsberövande påföljd utomlands anses motsvara en dags fängelse. Dessa avräkningsregler är att
99 Jfr angående anhållnings- och häktestid m.m. bestämmelsen i 33 kap. 7 § BrB.
422
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
betrakta som minimiregler men, för de flesta fall, också som normalregler. Det finns dock, i enlighet med paragrafens första mening, ett visst utrymme att i särskilda fall beakta den tidigare domen i större utsträckning.
Om den svenska domstolen anser att någon annan påföljd än böter eller fängelse bör komma i fråga, är det inte aktuellt att göra någon avräkning i egentlig mening. Den tidigare domen är emellertid av betydelse även när det gäller val av påföljd, och den omständigheten att den dömde tidigare helt eller delvis har avtjänat en frihetsberövande påföljd kan naturligtvis utgöra skäl för den svenska domstolen att inte välja en sådan påföljd. Att någon avräkning inte kan ske när den tilltalade överlämnas till särskild vård skall inte begränsa möjligheterna att välja en sådan påföljd.
Andra stycket är oförändrat jämfört med nuvarande andra stycke i 2 kap. 6 §. För de fall då avräkning av tidigare avtjänat straff ovillkorligen skall ske, tjänar bestämmelsen närmast som en erinran om att avräkningen i vissa fall kan leda till att föreskrivet straffminimum måste underskridas. För övriga fall har den däremot ett självständigt materiellt innehåll. Även i de rena avräkningsfallen kan bestämmelsen utnyttjas för att t.ex. efterge påföljd om endast en obetydlig del av ett straffet skulle återstå att avtjäna.
Övriga bestämmelser
Folkrättsliga begränsningar
11 § De begränsningar av svensk domstols behörighet och tillämpligheten av svensk lag som följer av allmän folkrätt eller av en överenskommelse med annan stat eller mellanfolklig organisation som är bindande för Sverige skall iakttas.
I paragrafen finns bestämmelser om folkrättsliga begränsningar av svensk lags tillämplighet och svensk domstols behörighet. Den motsvarar nuvarande 2 kap. 7 § BrB men har genomgått den principiellt viktiga ändringen att inte bara begränsningar som följer av den allmänna folkrätten utan också sådana som följer av för Sverige bindande internationella överenskommelser skall iakttas, oavsett om dessa begränsningar har särskilt inkorporerats i svensk nationell lagstiftning eller inte.
Folkrätten kan i olika avseenden inverka på svensk straffrättsskipning. De folkrättsliga regler som avses i paragrafen är främst de som gäller immunitet. Regler om immunitet finns i såväl den trak-
423
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
tatbaserade rätten som i den allmänna folkrätten. Om den tilltalade åtnjuter immunitet, är domstolen inte är behörig att döma och skall avvisa åtalet. Regler i den allmän folkrätten kan i vissa fall också innebära att svensk lag inte får tillämpas. Är domstolen av det skälet förhindrad att döma till ansvar, skall åtalet ogillas. Paragrafen har behandlats i avsnitt 7.12 i den allmänna motiveringen. Se även avsnitten 3.10 och 14.6.5.
Utlämning
12 § Om utlämning är särskilt föreskrivet.
Villkor som ställs upp vid utlämning från främmande stat till Sverige skall iakttas här i riket.
Paragrafen, som överensstämmer med nuvarande 2 kap. 8 § BrB, innefattar en erinran om att frågan om utlämning från Sverige för brott är reglerad i särskild lagstiftning samt därutöver en föreskrift att villkor som uppställts vid utlämning till Sverige skall iakttas. Detta medför bl.a. att svensk domstol normalt är förhindrad att pröva en fråga om ansvar för brott som inte omfattas av utlämningen även om behörighet föreligger enligt bestämmelserna i förevarande kapitel (jfr 12 § lagen [1957:668] om utlämning för brott).
22 kap. Om landsförräderi m.m.
I enlighet med de överväganden som vi har gjort i avsnitten 14.2 och 14.6.10 skall 22 kap. 6 § och 8 § upphävas.
I 6
424
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
26 kap. Om fängelse
I kapitlets 1 § finns en huvudregel, enligt vilken fängelse på viss tid inte får överstiga tio år. Bestämmelser om undantag från denna huvudregel beträffande gemensamt straff för flera brott finns i 2 §. I paragrafen införs en hänvisning till regleringen i 6 kap. 2 § lagen om internationella brott. Beträffande denna reglerings sakliga innebörd hänvisas till kommentarerna till bestämmelsen i lagen om internationella brott.
16.3Förslaget till lag om ändring i rättegångsbalken
1 §
I paragrafen har, förutom vissa språkliga justeringar, gjorts en anpassning till de av oss föreslagna reglerna om brottslokalisering i 2 kap. BrB. Det kan därför hänvisas till författningskommentaren till 2 kap. 1 § BrB.
2 §
Av de skäl som har anförts i avsnitt 15.2 har Stockholms tingsrätt införts som allmänt reservforum i brottmål.
16.4Förslaget till lag om ändring i miljöbalken
Förslaget innebär ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelsen utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
16.5Förslaget till lag om ändring i luftfartslagen (1957:297)
I enlighet med de överväganden som vi har gjort i avsnitt 9.8.3 har den särskilda regel om undantag från de allmänna reglerna i BrB om krav på åtalsförordnande i vissa fall tagits bort. Sådant förordnande kommer således som huvudregel att krävas när brott enligt luftfartslagen har begåtts utanför svenskt territorium. I övrigt innebär
425
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
förslaget ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelsen utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
16.6Förslaget till lag om upphävande av lagen (1964:169) om straff för folkmord
Som en konsekvens av införandet av lagen (000:0000) om internationella brott, skall lagen om straff för folkmord upphöra att gälla.
16.7Förslaget till lag om ändring i lagen (1966:314) om kontinentalsockeln
I enlighet med de överväganden som vi har gjort i avsnitt 9.8.2 har den särskilda regeln om åtalsprövning tagits bort. I stället skall de allmänna reglerna i 2 kap. BrB om krav på åtalsförordnande gälla. I övrigt innebär förslaget ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelsen utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
16.8Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:19) om internationellt samarbete rörande lagföring för brott
Förslaget innebär ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelserna utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
16.9Förslaget till lag om ändring i lagen (1978:801) om internationellt samarbete rörande kriminalvård i frihet
Förslaget innebär ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelserna utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
426
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
16.10Förslaget till lag om ändring i lagen (1980:424) om åtgärder mot förorening från fartyg
Förslaget innebär ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelserna utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
16.11Förslaget till lag om ändring i lagen (1982:316) om könsstympning av kvinnor
Ändringen innebär att den särskilda jurisdiktionsregel som finns i lagens 3 § upphävs. Frågan om svensk domstols behörighet att döma för brott enligt lagen om könsstympning av kvinnor skall således bedömas enligt de allmänna reglerna i 2 kap. BrB. Där införs dock enligt vårt förslag ett undantag från det generella kravet på dubbel straffbarhet för brott som begås utanför Sverige när det gäller brott enligt lagen om könsstympning av kvinnor.
16.12Förslaget till lag om ändring i lagen (1982:963) om rymdverksamhet
Ändringen innebär att den särskilda jurisdiktionsregel som finns i lagens 5 § upphävs. Frågan om svensk domstols behörighet att döma för brott enligt rymdlagen skall således bedömas enligt de allmänna reglerna i 2 kap. BrB. Där införs dock enligt vårt förslag ett undantag från det generella kravet på dubbel straffbarhet för brott som begås utanför Sverige när det gäller brott enligt rymdlagen.
I enlighet med de överväganden som vi har gjort i avsnitt 9.8.3 har vidare de särskilda reglerna om åtalsprövning och om undantag från reglerna i BrB om en tidigare utländsk doms negativa rättskraft tagits bort. I stället skall de allmänna reglerna om detta i 2 kap. BrB gälla.
427
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
16.13Förslaget till lag om ändring i jaktlagen (1987:259)
Förslaget innebär ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelsen utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
16.14Förslaget till lag om ändring i lagen (1992:140) om Sveriges ekonomiska zon
Förslaget innebär ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelsen utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB. Bestämmelsen innebär att svensk domstols behörighet att döma för brott enligt 16 § i lagen är vidare än vad som följer av de allmänna bestämmelserna i 2 kap. BrB, där ju svensk domstol enligt vårt förslag bl.a. har generell behörighet att döma för brott som begås på en inrättning i Sveriges ekonomiska zon eller på svensk del av kontinentalsockeln.
16.15Förslaget till lag om ändring i fiskelagen (1993:787)
Förslaget innebär ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelsen utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
16.16Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:569) om Sveriges samarbete med de internationella tribunalerna för brott mot internationell humanitär rätt
Den särskilda regeln i lagen om en tidigare tribunaldoms negativa rättskraft upphävs. I stället skall frågan om en sådan doms hinder för lagföring i Sverige bedömas enligt de allmänna reglerna i BrB.
428
| SOU 2002:98 | Författningskommentarer |
16.17Förslaget till lag om ändring i lagen (1995:732) om skydd för gravfriden vid vraket efter passagerarfartyget Estonia
Förslaget innebär ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelsen utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
16.18Förslaget till lag om ändring i lagen (1996:95) om vissa internationella sanktioner
Ändringen innebär att den särskilda jurisdiktionsregel som finns i lagens 9 § upphävs. Frågan om svensk domstols behörighet att döma för brott enligt lagen om vissa internationella sanktioner skall således bedömas enligt de allmänna reglerna i 2 kap. BrB. Där införs dock enligt vårt förslag ett undantag från det generella kravet på dubbel straffbarhet för brott som begås utanför Sverige.
Vidare har de särskilda reglerna om åtalsprövning och om undantag från reglerna i BrB om en tidigare utländsk doms negativa rättskraft tagits bort. I stället skall de allmänna reglerna om detta i 2 kap. BrB gälla.
16.19Förslaget till lag om ändring i Radio- och
I enlighet med de överväganden som vi har gjort i avsnitt 9.8.3 har de särskilda reglerna om åtalsprövning och om undantag från principen om ”ne bis in idem” upphävts. I stället skall de allmänna reglerna i 2 kap. BrB om detta gälla. I övrigt innebär förslaget ingen förändring av det sakliga innehållet i bestämmelsen utan är endast en konsekvens av den av oss föreslagna nya lydelsen av 2 kap. BrB.
16.20Förslaget till lag om ändring i lagen (2002:329) om samarbete med Internationella brottmålsdomstolen
Den särskilda regeln i lagen om en tidigare doms negativa rättskraft upphävs. I stället skall frågan om en sådan doms hinder för lagföring i Sverige bedömas enligt de allmänna reglerna i BrB.
429
| Författningskommentarer | SOU 2002:98 |
16.21Förslaget till lag om ändring i lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall, m.m.
Den i lagen upptagna särskilda behörighetsbestämmelsen föreslås upphävd och ersatt med ett i 2 kap. 5 § BrB intaget undantag från kravet på dubbel straffbarhet.
430