Maktdelning

Shirin Ahlbäck

Lennart Lundquist

Mats Dahlkvist

Kjell Å Modéer

Jörgen Hermansson

Joakim Nergelius

Barry Holmström

Ann Numhauser-Henning

Jörgen Johansson

Rolf Nygren

Torbjörn Larsson

Curt Riberdahl

Olle Lundin

Urban Strandberg

Redaktör Erik Amnå

 

Demokratiutredningens forskarvolym I

SOU 1999:76

SOU och Ds som ingår i 1999 års nummerserie kan köpas från Fakta Info Direkt.

Beställningsadress:

Fakta Info Direkt, Kundservice

 

Box 6430, 113 82 Stockholm

 

Tel: 08-587 671 00, Fax: 08-587 671 71

 

E-post: order@faktainfo.se

Grafisk formgivning: Susan Nilsson, Jupiter

ISBN 91-7610-867-8

Elanders Gotab, Stockholm 1999

ISSN 0375-250X

Förord

Ett av Demokratiutredningens uppdrag är att summera och värdera de senaste årens demokratiutredningar och demokratiforskning, ett annat att stimulera det offentliga samtalet om demokratin. Av de skälen har redan åtskilliga demokratiforskare medverkat på våra temaseminarier runtom i landet liksom i flera av våra debattoriente- rade småskrifter. Av de skälen har också den här boken kommit till.

Det här är den första av tretton böcker där drygt ett hundra forskare inom samhällsvetenskap och humaniora kommer att belysa olika aspekter av den svenska folkstyrelsens utveckling. Författarna är verksamma inom drygt tio vetenskapliga ämnesområden. Artik- larnas vetenskapliga kvalitet har vanligtvis säkerställts genom att författarnas kollegor granskat dem inom ramen för sina institutio- ners forskarseminarier.

Forskarvolymerna har tillkommit efter en genomgång av den demokratirelevanta forskning som pågår på universitet och hög- skolor. En del forskare har ombetts att redovisa forskningsläget jämte sina egna, pågående eller nyligen avslutade studier. Andra har fått uppdraget att genomföra nya studier inom områden som forsk- ningen eftersatt men som Demokratiutredningen behöver kunskap om. Tack vare att nästan alla också lämnat ett bidrag har denna breda, om än långt ifrån fullständiga exponering av vår nationella kunskap om demokratin blivit möjlig. Att forskarna ser det som en del av sin yrkesroll att leverera underlag för det offentliga samtalet är värt att notera med tillfredsställelse. Inte för att forskarna skulle sitta inne med alla svaren. Men för att deras olika teoretiska infalls- vinklar och verklighetsbilder kanske kan göra det politiska samtalet mer insiktsfullt.

Förhoppningen är nu att dessa texter ska kunna läsas med be- hållning även utanför forskarsamhället. Det betyder inte att förfat- tarna förenklat invecklade orsakssammanhang. Men jag bad dem att ”skriva så att texten blir läsbar för inte bara forskare inom andra ämnesområden utan även för en allmänbildad medborgare. Detta kan kräva viss återhållsamhet med inomvetenskapliga jargonger. Särskilt svåra och komplicerade tankegångar kan behöva en något

3

FÖRORD

större pedagogisk omsorg än vanligt”. Av samma skäl har Eva Dahl- ström biträtt med en språklig granskning av nära nog alla texter.

Maktdelning

Den här bokens tema är maktdelning. Makttemat är inte unikt för den här volymen. På många olika sätt intresserar sig Demokratiut- redningen för maktens innebörd, fördelning och kontroll. Därför behandlas frågorna i varje volym. Men det som skiljer den här voly- men från de andra är att utgångspunkten huvudsakligen är konsti- tutionell. I den internationella demokratidebatten är författnings- frågorna på frammarsch. Även i Sverige får de en ökad uppmärk- samhet, bl.a .genom Sveriges inträde i EU. Demokratiutredningen anser det därför motiverat att ge plats för maktdelningsfrågorna i en offentlig diskussion om den svenska folkstyrelsens framtid. I särskilt tre av våra småskrifter har vi för övrigt redan gjort en sådan ansats, nämligen Demokrati på europeisk nivå? (SOU 1998:124), EU

– ett demokratiprojekt? (SOU 1998:145) och Löser juridiken demo- kratins problem? (SOU 1999:58).

Den inledande frågan i den här volymen gäller hur idéerna om folksuveränitet, jämlikhet och majoritetsstyre skall kunna förenas med rättsstatens principer inom ramen för en demokratiteori. Frå- gan reses naturligtvis utifrån den ofta oklara, ibland rentav lättsin- niga diskussionen om hur medborgarstyrelsens ideal skall relateras till rättsstatens. Utifrån en politisk-filosofisk diskussion finner Jörgen Hermansson inte några övertygande skäl att lämna den svenska författningens starkt framhävda folksuveränitetsprincip. Han menar dock att samtidigt som man måste skapa robusta former eller procedurer måste demokratin vara mycket känslig för sin egen värdegrund. Konkret innebär det att det måste finnas rättigheter som skyddar det politiska deltagandet och en respekt för männis- kors värde. Det innebär också att man får ta den risk som pluralis- men i en folklig organisering innebär. Endast folket självt bör tillåtas stävja folkmaktens aktivism genom att binda, begränsa eller balan- sera den på formella eller informella vägar.

Hur förhållandet mellan politik och rätt gestaltats i praktiken skildrar sedan Rolf Nygren med ett jämförande tvåtusenårigt väst- europeiskt perspektiv. Kjell Åke Modéer tar vid med fokus på Sveri- ges efterkrigstid. Med hjälp av bl.a. Clintonmålet respektive den nya Tingsrätten i Sollefteå skärskådar författarna sammantaget de konflikter som tid efter annan blossat upp inom detta diffusa

4

FÖRORD

gränsland. Båda förutspår inte bara att juristerna nu blir allt starkare som maktutövare utan ser också hur den svenska riksdagen förlorar sin suveräna lagstiftningsmakt för sitt territorium.

Ann Numhauser-Henning menar att den här utvecklingen pockar på en ny diskussion om relationen mellan rätten och politiken. Den tvingar också juristerna att göra sig av med sin traditionella, hägerströmska självförståelse att uttolka gällande rätt som det rätta uttrycket för lagstiftarens vilja samt garantera beslutens formella kraft. Hon argumenterar för att man måste blottlägga beslutens moral genom att också arbeta med de materiella frågorna. Rättens normativa grund och relation till den allmänna samhällsmoralen måste lyftas fram. Ytterst påverkar det medborgarnas förtroende för både folkstyrelsen och rättstaten.

När Joakim Nergelius därefter går igenom olika grundlagsmo- deller och europeiska rättsfall konstaterar han att den svenska för- fattningspolitiska debatten, i den mån vi fört någon alls, i alltför liten omfattning gällt majoritetsstyre vs minoritetsskyd eller parla- mentarism vs maktdelning. ”Majoritetsparadigmet” ser omedelbart ett demokratiproblem när domstolar avgör centrala politiska spörs- mål. Själv finner han inte någon genuin motsättning mellan starkare domstolar och starkare politiker. Det gör däremot Barry Holm- ström, som hävdar att det finns mycket tydliga och centrala skilje- linjer mellan demokratiska system och system med politiskt be- mäktigade domstolar. Han exemplifierar, liksom för övrigt Nerge- lius, bl.a. med utvecklingen i USA, Tyskland och Frankrike. Hans slutsats blir att en demokrati endast skall kunna bindas av sådana beslut som lyckats vinna folkligt stöd i val. I det ljuset framstår lag- prövningsrätten som ett artfrämmande inslag i demokratiska sys- tem.

Juristerna är emellertid inte den enda profession som kan göra anspråk på rollen som demokratins eller medborgarnas väktare mot en ohämmad folkmakt. Det finns även andra institutioner som har till uppgift att balansera, begränsa och korrigera (den nationella) folkviljan. Den offentliga förvaltningen är en, revisionen en annan. Grundlagen tilldelar även kommunerna en viss autonomi. Hur kon- stitutionellt eller praktiskt-politiskt oberoende dessa egentligen är i Sverige kan man dock diskutera. Att ingen av dem analyserades sär- skilt noggrant när den nuvarande regeringsformen kom till antyder väl ett svar. Inte heller har de debatterats särskilt mycket i den offentliga debatten. Lika litet har samhällsforskningen ägnat upp- märksamhet åt dem ur denna synvinkel. Kan det vara så att vår kon- stitution rymmer en större dynamik än vad som tagits i bruk?

5

FÖRORD

I tre empiriska uppsatser om förvaltningen, revisionen respektive kommunerna konstateras att deras autonomi överlag är tämligen svag, ja till och med alltför svag. Författarna argumenterar nämligen utifrån maktspridningens, öppenhetens och mångfaldens värden: Ju mer ämbetsmännen uppträder som demokratins tjänare i stället för att vara ”makthavarnas drängar”(Lennart Lundquist), ju mer obero- ende kunskap vi kan få om de politiska beslutens utfall (Shirin Ahlbäck och Olle Lundin/Curt Riberdahl), och ju mer autonoma kommunerna tillåts bli (Mats Dahlkvist/Urban Strandberg), desto starkare blir medborgarstyrelsen.

Till sist blottläggs i två bidrag några maktdelningskonsekvenser av det svenska medlemskapet i EU. Torbjörn Larsson menar att det har förstärkt den maktförskjutning från riksdagen till regeringen som redan ägt rum av andra skäl. Regeringen har fått en starkare ställning i fråga om lagstiftningsmakt. När 1974 års parlamentaris- tiska regeringsform tillämpas inom ramen för vårt EU-medlemskap förs statsskicket därmed något paradoxalt tillbaka till den maktdel- ning som utmärkte 1809 års regeringsform. Men viktigare kanske är att det blivit svårare för oppositionen att bedriva sitt granskande arbete. Att exekutiven stärker sin makt i förhållande till folkför- samlingarna förefaller också gälla de nya regionerna. I sin skildring av den kamp som olika makteliter utkämpat kring de nya regionerna konstaterar Jörgen Johansson att medborgarna har marginaliserats. Han är kritisk mot såväl de konkreta resultaten hittills som den de- mokratiska ambitionsnivån.

Därmed är vi tillbaka till syftet med att ge ut boken. Även om inte Demokratiutredningen har till uppgift att utvärdera författ- ningen, menar vi att folkstyrelsens utveckling varken kan eller bör diskuteras utan en sådan relief. Den här boken kan dessutom ses som ett försök att i viss mening demokratisera själva författnings- debatten genom att föra ut diskussionen om maktdelningen till en bredare medborgarkrets. Slutligen ligger det i linje med vårt arbete att också pröva om en informell maktförskjutning inom konstitu- tionens ram skapar förutsättningar för att marginalisera eller invol- vera medborgarna i samhällsutvecklingen.

Demokratiutredningens ledamöter har inte tagit ställning till ar- tiklarnas innehåll. Varje författare ansvarar själv för innehållet i sitt bidrag.

Erik Amnå

Huvudsekreterare

6

Innehåll

 

O M A T T T Ä M J A F O L K M A K T E N . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9

Jörgen Hermansson

 

M E L L A N R Ä T T O C H P O L I T I K – E N R Ä T T S H I S T O R I S K

 

B E T R A K T E L S E .....................................................

43

Rolf Nygren

 

V E M R E G E R A R I R Ä T T E N S R I K E ? – M A K T D E L N I N G E N I

 

E T T H I S T O R I S K T O C H R Ä T T S P O L I T I S K T P E R S P E K T I V .....

69

Kjell Å Modéer

 

O M R Ä T T E N S R O L L I E N D E M O K R A T I S K S A M H Ä L L S -

 

U T V E C K L I N G .......................................................

87

Ann Numhauser - Henning

 

G R U N D L A G S M O D E L L E R O C H M A K T D E L N I N G ................

113

Joakim Nergelius

 

D E M O K R A T I O C H J U R I D I S K K O N T R O L L ......................

127

Barry Holmström

 

Ä M B E T S M Ä N N E N S O M D E M O K R A T I N S V Ä K T A R E ...........

147

Lennart Lundquist

 

R E V I S I O N E N S R O L L I D E N P A R L A M E N T A R I S K A

 

D E M O K R A T I N .......................................................

179

Shirin Ahlbäck

 

D E M O K R A T I S K A A S P E K T E R P Å D E N K O M M U N A L A

 

R E V I S I O N E N ........................................................

225

Olle Lundin och Curt Riberdahl

 

K O M M U N A L S J Ä L V S T Y R E L S E S O M M A K T S P R I D N I N G S -

 

P R O J E K T ? – D E N S V E N S K A S T A T S T R A D I T I O N E N O C H

 

D E N L O K A L A P O L I T I S K A S T Y R E L S E N .........................

2 5 7

Mats Dahlkvist och Urban Strandberg

 

7

INNEHÅLL

K O N F L I K T E N S O M F Ö R S V A N N – H U R H A R D E T S V E N S K A

 

EU - M E D L E M S K A P E T P Å V E R K A T M A K T D E L N I N G E N

 

M E L L A N R E G E R I N G O C H R I K S D A G ? ..........................

319

Torbjörn Larsson

 

D E M O K R A T I I R E G I O N E R – U T V E C K L I N G S D R A G O C H

 

M Ö J L I G H E T E R ......................................................

349

Jörgen Johansson

 

F Ö R F A T T A R P R E S E N T A T I O N E R . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3 7 5

8

Om att tämja folkmakten

Jörgen Hermansson

Den konstitutionella demokratin

Statsvetare tycks aldrig tröttna på att diskutera hur demokrati bör definieras. Ändå är det, åtminstone om man får jämföra med renod- lade alternativa styrelsesätt, tämligen enkelt att klargöra vad som ut- märker en styrelse baserad på folkmakt. Oavsett hur man i övrigt har velat precisera demokratins innebörd, har begreppet genom år- hundraden varit förknippat med tre sammanlänkade idéer: folkets suveränitet, politisk jämlikhet och majoritetsprincipen. Det är folket självt som gemensamt styr över sina egna gemensamma angelägen- heter. I den process som fastställer vad som är folkviljan ska alla medborgare idealt sett behandlas som varandras jämlikar. Och då det råder oenighet ska majoritetsprincipen fälla avgörande.1

Denna demokratins kärnbetydelse rymmer flera problem. Det är inte alls så självklart alla gånger vilka som utgör folket. Det är inte heller alltid så enkelt att fastställa vad som är folkviljan. Och det finns en rad olika tänkbara tolkningar av vad som avses med att tilll- lämpa majoritetsprincipen. Dessa i många fall mycket grannlaga te- oretiska och praktiskt politiska problem kommer jag i allt väsentligt att lämna därhän i denna uppsats. Det betyder inte att problemen kan nonchaleras, tvärtom. Men de får anstå till ett annat tillfälle.2 Här tar vi för givet att vi ändå någorlunda förstår vad som avses med uttryck som folk- eller majoritetsvilja, och att det också finns procedurer för att fastställa vad det handlar om i praktiken.

Det är en annan komponent i den demokratiska överideologin som i stället kommer att ställas i förgrunden. Demokratin, som vi känner den från de moderna västerländska statsbildningarna, rym- mer som regel ytterligare en komponent. Förutom folksuveränitets- tanken har vi i västerlandet fogat in en idé som noga räknat stammar från en helt annan tanketradition, konstitutionalismen eller rätts- statstanken. I demokratins idéhistoria illustrerar arvet från den franska respektive den amerikanska revolutionen att en konstitutio-

9

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

nell demokrati kan anta olika former; man kan ge olika betoning åt de båda ideal som kan härledas från respektive tanketradition.3

När konstitutionalismen fogas samman med folksuveränitets- tanken kan således resultatet bli lite olika. Konstitutionalismen kan ta sig flera olika uttryck, men det gemensamma draget är att det i större eller mindre utsträckning handlar om att tämja den makt som utgår från folket självt. Det som ytterst intresserar oss i den följande framställningen är om det finns goda skäl för en sådan ordning, men för att ge svar på detta fordras först att vi kan precisera vad slags tekniker som står till buds för att tämja folkmakten. Det är således två uppgifter som jag ålägger mig, en kartläggande eller utredande och en normativt värderande.

Konstitutionalismen som demokratiproblem

Den konstitutionella reglering av politiskt beslutsfattande som vi valt i Sverige4 – jag har i första hand 1974 års Regeringsform i åtanke

– kan uppfattas som ett konsekvent försök att institutionalisera de- mokratins grundläggande idéer, folksuveränitet eller folkmakt, poli- tisk jämlikhet och majoritetsprincipen. Det är ytterst sett folket självt som avgör hur det ska styras och det är ytterst sett folket självt som avgör i vilken utsträckning folkstyrelsen ska omgärdas av proceduriella eller substantiella restriktioner.

Konkret betyder det att majoritetsförhållandet vid ett val också bör få genomslag i den förda politiken. Grundlagens regler ska så långt som möjligt stå neutrala i förhållande till olika politiska pro- gram. Det parti eller de partier som vunnit en majoritet för sitt pro- gram ska inte hindras av grundlagen att genomföra det. Det väsent- liga undantaget gäller här demokratins fortbestånd, dvs. de regler som stadfäster proceduren för att fastställa majoritetens inriktning vid kommande val. De politiska fri- och rättigheterna ges därför ett starkt skydd i den svenska grundlagen.

Denna skissartade beskrivning av svensk författningspolitik ger nog en överdriven bild av att Sveriges nuvarande grundlag präglas av idémässig renlärighet. Trots alla reservationer återstår emellertid som ett faktum att den nuvarande svenska författningen inte alls är något typiskt uttryck för den politiska tanke som vi historiskt kän- ner under benämningen konstitutionalism. Vår förra Regeringsform från 1809 var i så måtto betydligt mera representativ. Uttryckt på annat sätt betyder det att den nuvarande svenska Regeringsformen

10

JÖRGEN HERMANSSON

från idésynpunkt står den franska revolutionen närmare än den ame- rikanska.

En konstitutionell styrelseordning förknippas i första hand med idéerna om att statsmakten ska vara bunden, begränsad och gärna också balanserad (i engelskan blandas detta systematiskt samman genom användningen av termen ”limited government”). De praktis- ka uttrycken för dessa idéer har varit att konstitutioner dels tilldelar vissa institutioner uppgiften att kontrollera konstitutionens efter- levnad, dels innehåller omfattande kataloger med medborgerliga fri- och rättigheter, dels delar upp statsmakten på flera olika organ som då kan fungera som balanserande motmakter. I den svenska konsti- tutionen ges emellertid varken kontrollmakten, individuella fri- och rättigheter eller maktbalans någon starkare betoning.5

Konstitutionalismen kan historiskt sett uppfattas som en reak- tion mot det kungliga enväldet. Det var inte i första hand folkvälde eller demokrati som anfördes som alternativ när den oinskränkta kungamakten ifrågasattes. Möjligen fanns det en ansats därtill i så- dana idéer som härledde furstens legitimitet ur folkets samtycke. Kärnpunkten i denna reaktion var emellertid tanken på den bundna statsmakten eller rättsstaten.

Rättsstatsidén innebär ... att lagen binder statsorganen – även de högsta bland dem – på samma sätt som den binder medborgarna i gemen. Mel- lan härskare och folk består inte bara ett maktförhållande, där den ene befaller den andre, utan också ett rättsförhållande, där båda parter har sina bestämda plikter och rättigheter. Till härskarens rättigheter hör att befalla undersåtarna, men om hans befallningar går utöver hans rättsliga kompetens saknar de bindande kraft, och ofta återkommande rätts- kränkningar från hans sida kan göra att det rättsband som består mellan honom och undersåtarna slites av och att folket löses från sin lydnads- plikt.6

Det mest väsentliga i rättsstatsidén är föreställningen om en förut- sägbar statsmakt. I dess idealbild kommer den politiska verksamhe- ten nära administration och rättstillämpning. Det är lagarna snarare än regenten som styr samhället. Inslaget av skapande verksamhet i politiken ska vara litet. Politik bör i stället ha karaktär av rutinmäs- sigt agerande.

Demokratin kan på motsvarande sätt uppfattas som en alternativ lösning på den politiska styrelsens problem. Den grundläggande idén – folksuveräniteten – är i detta fall att samhället ska bemäktiga sig staten; statsmakten ska kontrolleras av dem som styrs av den. Ett sådant synsätt är uppenbart mera öppet för aktivism inom politiken

11

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

än rättsstatsidealet. Genom tankegången att staten binds av lagar som har sin grund i folkets vilja, kan dock idéerna om rättsstat och folksuveränitet kombineras. Det är den idémässiga hörnstenen i den konstitutionella demokratin. Men poängen ligger inte i att staten ska vara bunden, utan i att dess agerande ska reflektera folkviljan.7

När kravet på politisk demokrati på allvar restes för drygt hundra år sedan uppstod inte heller omedelbart någon harmoni mellan de två lösningarna på statsstyrelsens problem. I stället kom idén om rättsstaten och konstitutionalismen att ställas upp mot folksuverä- niteten. Motiven var förmodligen mera krassa, men de intellektuellt sofistikerade företrädarna för den politiska högern betonade att de- mokratin innebar ett hot mot det måttfulla och förutsägbara ageran- de som rättsstaten stod för. Demokratins anhängare hävdade å sin sida, att det förflutna inte skulle tillåtas att utöva diktatur över sam- tiden, eftersom ”jorden tillhör de levande och inte de döda” som Thomas Jefferson uttryckte saken. ”De döda har inga rättigheter.”8

Folksuveränitetstanken gick så småningom segrande ur denna strid. Men – och häri ligger den västerländska demokratisynens egenart – detta kunde ske utan att rättsstatsidén och konstitutiona- lismen därmed förlorade. När demokratin under mellankrigstiden angreps av fascismen och kommunismen, visade det sig nämligen att folksuveräniteten var ett värn för rättsstaten. Men även den omvän- da kopplingen kan påvisas. Rättsstaten har framgångsrikt använts för att bygga under folksuveräniteten. Idén om medborgerliga fri- och rättigheter frigjordes från begränsningen till den civila sfären och utsträcktes till att gälla även politiken.9 De politiska rättigheterna kan ses som resultatet av en förening mellan rättsstatsidealet och folksuveränitetstanken. Vår demokratiska överideologi innehåller element som historiska omständigheter format till en syntes av des- sa båda olikartade idéer.

Den i västerlandet helt dominerande demokratisynen kan således med fördel uppfattas som en sammanfogning av rättsstatsidén och folksuveränitetstanken.

Denna idé (rättsstatsidén), som haft en så utomordentlig betydelse för den västerländska kulturen, står inte i något omedelbart logiskt samband med den demokratiska folksuveränitetsidén. De båda idékretsarna har emellertid stått i en så intim historisk förbindelse med varandra, att de helt genomsy- rat varandra.10

Men de båda idealen är inte på något självklart sätt harmonierande. Syntesen innebär att delvis motstridiga element förs samman och

12

JÖRGEN HERMANSSON

vägs mot varandra, men beroende på hur syntesen utformas kan de konstitutionella elementen endera främja eller hämma folkstyrelsen.

Hur söka svar på våra frågor?

Konstitutionalismen rymmer, som tidigare har påtalats, tre olika idéer om författningspolitiska tekniker för att tämja makten. Följ- aktligen kan vi även urskilja tre olika sätt att tämja folkmakten:

Folkets makt kan vara bunden.

Folkets makt kan vara begränsad.

Folkets makt kan vara balanserad.

Idén att makten ska vara bunden är kärnan i konstitutionalismen; det politiska beslutsfattandet ska följa en i förväg bestämd procedur. ”Den offentliga makten utövas under lagarna”, heter det exempelvis i den svenska Regeringsformen. Vanligtvis tänker vi oss emellertid att konstitutionalismen innefattar något ytterligare, och då är det endera maktbalans eller maktens begränsning vi har i åtanke. Idén att makten ska balanseras syftar till att åstadkomma moderation, medan maktbegränsning just handlar om att skydda vissa områden från politiska ingrepp.

Denna enkla typologi över författningspolitiska tekniker är må- hända inte helt oklanderlig. Med lite god vilja kan man hävda att själva indelningsgrunden är enhetlig. Det handlar om tre sätt att re- glera beslutsfattandet, nämligen proceduren, innehållet och förut- sättningarna eller omgivningen. Typologin förmår nog också att fånga in alla de fenomen den avser att innefatta, dvs. den är uttöm- mande. Bekymret är att de olika kategorierna inte på ett naturligt sätt framstår som oberoende av varandra. En författningsdomstol, för att nu ta det kanske mest närliggande exemplet, kan således mo- tiveras både med hänvisning till maktbindning och maktbalans. Ett väl utformat klassificeringsschema bör förutom de två tidigare nämnda kriterierna, helst även uppfylla kravet att de olika katego- rierna utesluter varandra. I många sammanhang är just det kriteriet helt avgörande för att vi ska kunna lita på de slutsatser som dras. Här är emellertid detta mindre problematiskt. Givet vårt syfte och undersökningens uppläggning kan vi mycket väl leva med det fak- tum att vissa konstitutionella regleringar samtidigt påverkar mer än en av de tre kategorierna.

Förutom denna tredelning, finns det anledning att också upp- märksamma en annan viktig skiljelinje. Det politiska beslutsfattan-

13

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

det påverkas inte bara av konstitutionella regler. Sättet att utöva makt, maktens inriktning, men också dess genomslagskraft, påver- kas också av en lång rad faktorer som inte finns formaliserade i nå- gon konstitution eller något annat slags regelverk. I vissa fall rör det sig om faktorer som inte bör eller kanske inte ens kan formaliseras. Tekniker för att tämja folkets makt kan således endera vara formali- serade i ett regelverk eller fungera mer informellt.

Tagna tillsammans ger dessa distinktioner oss följande uppsätt- ning alternativ:

Figur 1. Sex olika sätt att tämja folkmakten

 

Formellt

Informellt

 

 

 

Bunden

Procedurregler

Normer

 

 

 

Begränsad

Rättigheter

Tabun

 

 

 

Balanserad

Maktdelning

Pluralism

 

 

 

Den fortsatta framställningen är i huvudsak disponerad i enlighet med detta klassificeringsschema. Varje kategori kommer därvid att preciseras och klargöras med hjälp av exempel. Genomgående ställer vi oss också frågan om tämjandets önskvärdhet ur demokratisk synvinkel. För att kunna göra det senare måste vi emellertid först funera över hur man då lämpligen går tillväga. Vi måste ha någon sorts metod för att genomföra prövningen.

Hur prövas normativa resonemang?

De flesta tänker sig nog att vetenskapen inte kan ge svar på norma- tiva frågor. Det ”sunda förnuftet” säger oss att det inte finns något objektivt giltigt facit när det gäller värdeproblem, medan empiriska frågor (liksom logik och matematik) i princip alltid har ett svar som är oberoende av vårt eget tyckande. Även jag anammar i huvudsak en sådan föreställning som gör en skillnad mellan värderingar och sakförhållanden. Ändå är jag för egen del inte alls särskilt ängslig över att forskare ibland träder över gränsen och tillåter sig att argu- mentera i annat än rena faktafrågor. Det finns förvisso en viktig skillnad. I värdefrågor kan vi inte tala om att vi söker sanningen, men det avgörande är huruvida vi ålägger oss gemensamma regler för vad som räknas som giltiga argument. Kan vi ena oss om gemen- samma regler för ”disputationen”, då kan vi också besvara värdefrå- gor inom ramen för vetenskapen.11

14

JÖRGEN HERMANSSON

Nu tror jag inte att någon behöver känna tveksamhet inför den fortsatta läsningen. Jag gör nämligen inte anspråk på att bevisa gil- tigheten av något yttersta värde; ambitionen är betydligt mer be- gränsad. Tankegången i det följande är att demokratin tas som ut- gångspunkt, och givet en sådan värdepremiss kan vi sedan fråga oss om vi har anledning att godta vissa ingrepp i demokratin.12 Mer pre- cist, ställer vi oss frågan om vilka argument eller skäl som kan åbe- ropas för sådana ingrepp. Följdfrågan blir sedan om det är några typer av skäl som väger tyngre än andra.

I princip tänker jag mig att skälen eller argumenten i detta sam- manhang kan vara av tre olika slag. Man kan för det första tänkas vilja tämja folkmakten därför att man på så sätt kan åstadkomma en förbättring av demokratin. För det andra kan man anföra argument som är neutrala till eller oberoende av inställningen till demokratin. Den tredje möjligheten är att man vill åsidosätta eller försämra de- mokratin. Tämjandet kan kort sagt syfta till att förstärka, att förhålla sig neutral eller att förminska folkmakten.

Mest intressant är ju om tämjandet kan rättfärdigas på ett sätt som även den renodlade folksuveränitetstänkaren är tvungen att godta. Författningstekniker eller ”maktmekanismer” som från de- mokratiska utgångspunkter kan motiveras positivt borde rimligen vara helt oproblematiska. Den avgörande frågan här är nog snarare om det finns några sådana exempel. Inte heller mellankategorin, de neutrala, utgör sannolikt något bekymmer för demokraten. På mot- svarande sätt borde det vara enkelt att konstatera att den tredje ty- pen av argument, de negativa, inte biter på den övertygade demo- kraten.

Här finns emellertid anledning att lägga in en liten brasklapp. För de allra flesta är det demokratiska styrelseskicket ytterst sett enbart av instrumentellt värde. Vi anammar demokratin därför vi ser den som det inom politiken bästa möjliga medlet att förverkliga vissa andra mer grundläggande värden. I det sista fallet, de negativa skä- len, skulle det därför kunna vara möjligt att urskilja det specialfall som innebär att minskningen av demokratin rättfärdigas med hän- visning till grundläggande värden som även en demokrat kan anam- ma. Det kan finnas många sådana värden, men för att vara riktigt övertygande bör det handla om principer, exempelvis respekten för människovärdet, som ytterst ligger bakom anammandet av demo- kratin.

15

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Demokrati som proceduriell självbindning

I en trivial bemärkelse är det givetvis så att konstitutionalismen inte alls behöver stå i motsats till demokratin.13 En fungerande folksty- relse förutsätter åtminstone något slags konstitutionell reglering.

Den folkvilja som demokratiskt beslutsfattande ska utgå från måste fastställas med hjälp av någon form av procedur.14 Här finns ett stort utbud av valsystem och beslutsmetoder att tillgå. De skiljer sig åt med avseende på när och hur olika minoritetsuppfattningar förs åt sidan till förmån för de som anammas av ett flertal. Men det saknas inte alternativ för den som söker efter demokratiska procedurer för beslutsfattande.15

I själva verket kan man nog inte ens tänka sig att det finns någon folkvilja innan folket ställs inför problemet att avge en röst. Den in- tressanta konflikten mellan de båda idealen infinner sig i nästa steg, när vi ska ta ställning till hur beslutsfattandet ska regleras. I linje med den analysmodell som tidigare har presenterats kan vi då tänka oss tre typer av konstitutionella regler. Förutom den neutrala as- pekten av konstitutionalism, kan vi från demokratisk synpunkt grovt sett skilja mellan dess positiva och negativa sidor.16

Den positiva sidan av konstitutionalismen representeras av sådana regler som förstärker folkstyrelsen. I första hand kanske vi tänker på det faktum att det konstitutionella regelverket skänker stabilitet åt det demokratiska systemet, men vi föreställer oss också att det finns vissa kvalitetshöjande inslag. Vissa regler kan till och med sägas bidra till ett slags förädling av folkviljan. Det demokratiska idealet rymmer inte enbart tanken att folket ska bestämma, utan stipulerar dessutom att beslutsfattandet ska föregås av ett offentligt samtal där medborgarna ges möjlighet att reflektera över de alternativ som står på dagordningen. Helt följdriktigt har också regler om yttrandefrihet och lagar om media en särställning i de flesta de- mokratier. Rätt utformat kan en författning förstärka beslutspro- cessens inslag av deliberation – samtal och reflektion – och därige- nom främja folkstyrelsen.

Den andra sidan, den negativa konstitutionalismen kommer på motsvarande sätt till uttryck i sådana författningsregler eller stadgar som motverkar eller förhindrar att folkviljan eller, snarare, majori- tetsuppfattningen ska få genomslag. Det handlar om regler satta av tidigare generationer som hämmar det gemensamma politiska hand- landet för dagens medborgare. Konstitutionalismen innebär här en begränsning av folkstyrelsen.

16

JÖRGEN HERMANSSON

All demokratisk författningspolitik innebär i viss mening ett slags konstitutionell självbindning. Men uttrycket anförs ibland som om en konstitution per definition skulle stå för något långsiktigt po- sitivt, även om den på kort sikt kan uppfattas som något negativt. Tanken illustreras då gärna med bilden av Odysseus som lät binda sig vid masten för att skydda sig mot de förföriska sirenerna. Demo- kratins spelregler kan på motsvarande sätt utformas så att vi medve- tet skyddar oss själva mot vår egen irrationalitet, dumhet eller andra karaktärsmässiga svagheter.17 Detta innebär att vi själva kan ålägga oss begränsningar i syfte att öka chansen att få som vi vill.

Även om detta på ett slagkraftigt sätt illustrerar själva poängen med demokratisk författningspolitik, vore det emellertid fel och naivt att ta för givet att detta alltid främjar folkstyrelsen. En avgö- rande test är här om självbindningen kan omprövas, om folket i efterhand kan välja bort eller behålla självbindningen inför kom- mande beslut. Om så inte är fallet, dvs. om denna motsvarighet till ansvarsutkrävande vid delegering eller val av representanter inte fö- religger, handlar det nödvändigtvis om en reduktion av folkstyrel- sen, en form av negativ konstitutionalism. Det kan från demokratisk synpunkt aldrig vara acceptabelt att folkstyrelsen permanent abdikerar. Än i dag framförs emellertid tanken att det politiska be- slutsfattandet skulle må bra av att demokratin avskaffas eller ställs under förmyndarskap. Detta vore inte bara till skada för demokra- tin. De elitistiska lockropen från Platons och Konfucius efterföljare är bedrägliga och de rymmer inom sig faran för tyranniet.18 I likhet med alla andra beslutssystem kan inte heller demokratin ge några garantier mot felaktiga och, som det kanske visar sig i efterhand, mindre välbetänkta ställningstaganden. Till skillnad från andra typer av politiska system är demokratin däremot tänkt att alltid erbjuda en möjlighet att lära sig av egna misstag.

Den idémässiga spänningen mellan demokratins ideal och konsti- tutionalismen framträder på ett utpräglat sätt i länder med författ- ningsdomstol. Förutom att förekomsten av en sådan domstol för- ändrar det partipolitiska spelet – domstolen erbjuder alltid en sista chans för minoriteten att förhindra att majoriteten får som den vill – är det från demokratisk synpunkt grannlaga hur dess kompetens är reglerad. Dess uppgift kan allmänt sett sägas vara att värna om de demokratiska spelregler som finns uttryckta i författningen. Proble- met är emellertid att domarna, som vanligtvis är mer eller mindre oåtkomliga för normalt politiskt ansvarsutkrävande, också har ut- omordentliga möjligheter att påverka politikens sakliga inriktning. Författningsdomstolen blir då inte bara ett kontrollinstrument för

17

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

att garantera beslutsfattandets bundenhet vid vissa procedurer. Den tenderar också att fungera som en balanserande motmakt gentemot de folkvalda.

Vilken slutsats bör vi då dra angående författningsdomstolarnas plats inom ramen för demokratin? Det är egentligen ännu för tidigt att göra ett slutgiltigt ställningstagande. Det fordrar nämligen att vi först begrundar maktdelningens plats inom demokratin. Men för så vitt vi nu intresserar oss enbart för hur den proceduriella bundenhe- ten ska kunna åstadkommas på ett demokratiskt önskvärt sätt, är det en särskild synpunkt som kan framhållas. Om en författnings- domstol på dessa grunder ska accepteras i en demokrati, bör den till- delas ett noga preciserat mandat. Själva grundlagen – författnings- dokumentet – bör då, som den österrikiske rättsfilosofen Hans Kelsen påpekade, vara mycket strikt utformad och helt befriad från ideologisk ”fraseologi”.19

Några mer normala, eller i alla fall mer odramatiska, exempel på proceduriell självbindning erbjuder tre specialvarianter av besluts- metoder. I vissa särskilt viktiga frågor är det således vanligt att för- fattningar stipulerar att man ska följa speciella och då normalt sett mer rigorösa bestämmelser. Typexemplet är när man ska ändra kon- stitutionen själv, då riksdagen endera träder tillbaka för folket eller är tvungen att fatta beslut två gånger med val däremellan eller måste fatta beslut med någon form av kvalificerad majoritet.

Den första varianten är från demokratisk synpunkt helt oproble- matisk. Vanligen gör man så att riksdagen eller dess motsvarighet först fattar ett beslut om författningsändring, som för att bli giltigt därefter måste konfirmeras i en folkomröstning. Nackdelen med ett system av detta slag torde vara att folket kallas in för att besluta om en mängd mindre och i huvudsak enbart tekniska justeringar av för- fattningstexten. Demokratins legitimitet riskerar att urholkas om folkomröstningsinstitutet nyttjas för rena trivialiteter.

Den andra varianten, fördröjningsregeln, är också på det hela ta- get okontroversiell när den tillämpas på frågor som är av långsiktig karaktär. Den tvingar oss då att tänka efter en gång till, att inte göra något förhastat, vilket på sätt och vis kan uppfattas som ett slags förädling av folkviljan. Från demokratisk synpunkt skulle det såle- des handla om en positiv konstitutionalism.

Den tredje varianten, kvalificerade majoriteter, är mera proble- matisk. Det är också en aning märkligt att den används som ersätt- ning för fördröjningstekniken när man har bråttom, som om större enighet skulle kunna kompensera för bristande eftertanke. Vad som kännetecknar kravet på kvalificerad majoritet är väsentligen att man

18

JÖRGEN HERMANSSON

frångår majoritetsprincipen. Minoriteter ges möjlighet att blockera majoritetsviljan.20 Är detta över huvud taget acceptabelt från demo- kratiska utgångspunkter? Det förutsätter i så fall att det handlar om en självpåtagen proceduriell bindning som folket självt eller de folk- valda kan upphäva genom ett demokratiskt mer normalt förfarande. Det betyder att beslut om att avskaffa en regel om kvalificerad ma- joritet, måste vara underkastad någon form av fördröjningsregel.21 I annat fall förlorar den ju helt mening.

Sammanfattningsvis kan vi så här långt dra två slutsatser. Huvud- synpunkten är att en proceduriell reglering i någon form är en nöd- vändig förutsättning för att vi över huvud taget ska kunna tala om en folkstyrelse. Exakt hur dessa regler ska vara utformade kan dis- kuteras, men det finns flera alternativa beslutsmetoder som från de- mokratiska utgångspunkter är tämligen likvärdiga. Den andra slut- satsen är att proceduriella regler även kan nyttjas positivt för att för- stärka folkmaktens styrningsförmåga och för att hjälpa oss själva att tänka efter i förväg.

Demokrati förutsätter medborgardygder

En av liberalismens mer grundläggande tankar är att samhället för att vara rättvist bör kännetecknas av neutrala spelregler. Idén kan preciseras på olika sätt men poängen är att staten bör förhålla sig neutral till medborgarnas personliga drömmar och föreställningar om det goda livet.22 Historiskt sett förknippas detta med tanken att den liberala staten bör vara konfessionslös, idén att staten genom sina grundläggande institutioner inte bör påtvinga sina undersåtar någon speciell tro eller övertygelse.

Demokratin brukar ofta framställas som ett slags specialfall av denna tanke. I svensk debatt förknippas det med Herbert Tingstens berömda formulering om demokratin som en överideologi i Demo- kratiens problem från 1945:

Tron på demokratien är icke en politisk åskådning i samma mening som exempelvis konservatism, liberalism och socialism. Den innebär en upp- fattning om statsstyrelsens form, om tekniken för politiska avgöranden, icke om de statliga beslutens innehåll och samhällets struktur. Den kan alltså betraktas som ett slags överideologi, i den meningen nämligen, att den är gemensam för skilda politiska åskådningar. Man är demokrat, men därjämte konservativ, liberal eller socialist.23

19

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Enligt Tingsten ska man således kunna omfatta demokratins idé oavsett vilken politisk åskådning man har för övrigt.

Både dessa tankar – den liberala idén om en neutral stat och de- mokratin som en för alla gemensam överideologi – framstår som sympatiska och rimliga för oss som omfattar dem i någon variant, men de är i själva verket högst problematiska och inte alls så slag- kraftiga som de i förstone kan tyckas vara.

Det bör således påpekas att båda dessa idéer främst fungerar som ett budskap riktat till dem som redan är frälsta. För den rättrogne li- beralen eller den principielle demokraten kan det säkert vara en po- äng att han eller hon får klart för sig att den egna övertygelsen också är en ekumenisk hållning. Detta övertygar emellertid knappast den som från början är skeptisk eller negativ.24

En snarlik iakttagelse återfinns bland de s.k. kommunitärernas kritik av det liberala tänkandet. Synpunkten uppträder i flera olika varianter, och är mer eller mindre träffande, men kärnan är den, att de liberala institutionerna när det kommer till kritan inte alls är neu- trala. För dem som avviker och för dem som hyser icke-liberala idéer om vad som kännetecknar en önskvärd samhällsgemenskap, är en del av den liberala demokratins spelregler direkt anstötliga och för- därvliga för samhället självt. I ett mångkulturellt samhälle är sådana kontroverser regel snarare än undantag. Som exempel kan här näm- nas lagar mot kvinnlig omskärelse, möjligheten att utnyttja yttran- defriheten för budskap som andra uppfattar som blasfemiska och familjelagstiftning som likställer olika typer av familjebildningar med varandra. Synpunkter av detta slag kan bemötas och i vissa fall avväpnas med hjälp av en del begreppsligt precisionsarbete.25 Men till syvende och sist tror jag att den liberala demokratin fordrar ett positivt ställningstagande. Det handlar om ett värdeval som uteslu- ter vissa andra idéer.26

En än mer fundamental invändning är att det inte finns några perfekta procedurer eller spelregler. En central insikt från den teo- ribildning som kallas ”Social Choice” är att varje tänkbar besluts- metod, förutom den rena diktaturen, rymmer möjligheten att resul- tatet av en omröstning beror av ovidkommande faktorer. Det bety- der att folkviljan kan komma att variera beroende på sådant som vo- teringsordning, valkretsindelning eller antal alternativ på dagord- ningen. Förvisso behöver detta i praktiken inte innebära något pro- blem. Om medborgarnas politiska åsikter är strukturerade på ett nå- gorlunda normalt sätt – exempelvis om de kan inordnas på en eller flera skalor av typen höger-vänster – spelar det således föga roll vil- ken omröstningsmetod som tillämpas. Detta under förutsättning att

20

JÖRGEN HERMANSSON

man inte röstar taktiskt utan följer sin övertygelse. Problemet är därmed att demokratins legitimitet och fortbestånd blir beroende av att alla avstår från sina möjligheter att manipulera dess spelregler. Även den som riskerar att förlora en omröstning, också om den gäller hans eller hennes hjärtefråga, måste för demokratins skull av- hålla sig från att i detta avseende agera taktiskt.

Demokratin förutsätter således i en fundamental mening något som går utanför demokratin själv, den förutsätter att vi medborgare är beredda att ta ansvar för demokratin. Grundproblemet är att detta inte kan formaliseras i stadgar eller konstitutioner. Enklast vore för- stås om vi kunde införa ett system som belönade ett ansvarsfullt beteende. Men inte heller ekonomernas standardrecept förslår i detta sammanhang. Det är nämligen just detta som är problemets kärna, att det för vissa typer av ”nyttigheter” rent logiskt är omöjligt att konstruera en incitamentskorrekt beslutsstruktur.

Den väsentliga insikten i detta avsnitt är att den välfungerande demokratin förutsätter det slags normer som brukar kallas för all- mänanda. Frånvaron av sådana medborgardygder eller en utbredd förekomst av andra destruktiva normer kan i motsvarande mån ha en högst påtagligt negativ effekt på demokratin.

Rättigheter som garanterar möjligheten att delta

Vi nämner ofta rättigheter i samma andetag som demokrati, som om det nästan skulle vara samma sak. Det rör sig också i mångt och mycket om samma andas barn. Demokrati och mänskliga rättigheter kan båda sägas vara uttryck för en och samma strävan efter en mer anständig samhällsordning, där människovärde och respekt för den enskilde sätter prägel på såväl politikens former som dess innehåll.

Samtidigt är de av oss som är partipolitiskt bevandrade fullt på det klara med att det kan röra sig om varandras motsatser. I för- fattningspolitiska sammanhang lyfts rättigheter regelmässigt fram som en motvikt till demokratin. Må vara att man då vanligtvis häv- dar att rättigheterna är till för att motverka majoritetsförtryck och därför i själva verket är uttryck för en mer sann demokrati. Det mest typiska exemplet är här äganderätten, som den politiska högern tidvis fört fram som en kärnpunkt i ett demokratiskt samhälle.27 Från mer politiskt filosofiskt håll känns samma idé igen från den nyliberale tänkaren Robert Nozick.28

21

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Förhållandet mellan demokrati och rättigheter tycks således vara betydligt mer problematiskt än vad man i förstone kunde föreställa sig. Grunden för detta är helt enkelt att det finns rättigheter av olika slag, att rättigheterna kan avse olika saker. Denna omständighet er- bjuder samtidigt en möjlig utväg ur den tankemässiga oredan. Det betyder också att vi borde kunna tänka oss att rättigheter från de- mokratiska utgångspunkter framstår både som positiva och negativa.

Men låt oss ta en sak i sänder. Först bör vi i någon mån klargöra vad som här avses med en rättighet. Rättigheter kan avse olika sak- förhållanden och de kan vara riktade mot olika motparter, men de kan också vara av olika typ. Enligt en berömd typologi som först lanserades av rättsfilosofen Hohfeld bör vi således skilja mellan kravrättighet (claim right), befogenhet (power), frihet (freedom) och immunitet (immunity). Vi får då ett system av begrepp som parvis är relaterade till varandra på ett logiskt sätt. En kravrättighet motsvaras således av frånvaro av frihet, dvs. en skyldighet, för någon annan.29 I detta sammanhang kan vi emellertid inledningsvis helt bortse från allt sådant begreppsligt finlir. Den centrala tanken framgår tydligt av Ronald Dworkins uttryck ”rättigheter som trumf”.30 En rättighet för en enskild eller för en grupp innebär att ett visst sakförhållande inte får göras till föremål för gemensamma överväganden och kollektiva ställningstaganden. Kollektivet och andra enskilda måste helt enkelt respektera det som rättigheten sti- pulerar. Det må sedan gälla den enskildes frihet och personliga in- tegritet eller tillhandahållandet av vissa livsviktiga förnödenheter. En rättighetsreglering innebär således att det demokratiska besluts- fattandet innehållsmässigt begränsas (eller dirigeras mot vissa angiv- na mål).

Den klassiska diskussionen har här gällt om vissa rättigheter skall ingå i själva definitionen av demokrati. Frontlinjen har då ofta varit den att politiskt högerinriktade personer framhållit att enbart civila och politiska rättigheter kan få vara en del av demokratin. Vänster- tänkande personer har kontrat med att även slå ett slag för de sociala rättigheterna.31 Enligt ett mer ”vetenskapligt” strikt synsätt, är det emellertid enbart vissa politiska rättigheter som så att säga per definition är en del av demokratin. Demokratin uppfattas då primärt vara en samling procedurregler, och de enda godtagbara undantagen är rättigheter (innehållsliga regler) som syftar till att skydda och garantera den demokratiska proceduren.32 De politiska rättigheter som garanterar medborgarnas möjlighet att delta i den politiska beslutsprocessen kan således tolkas som exempel på positiv konstitutionalism.

22

JÖRGEN HERMANSSON

Alla eventuella rättigheter som inte riktar sig mot den politiska samfälligheten, utan mot andra enskilda, kan i linje med detta upp- fattas som neutrala för demokratins del. Merparten av det som vi tänker på när vi talar om rättigheter kan därmed också sägas ha ka- raktären av negativ konstitutionalism. De utgör en hämsko för de- mokratin, en begränsning av folkets makt som inte kan motiveras med att de i en direkt mening främjar demokratin.

Men frågan är inte uttömd i och med detta. Om vi tar vår ut- gångspunkt i Robert Dahls sätt att resonera, vore det på den här punkten rimligt att särskilja tre olika typer av rättigheter som alla i någon mening kan sägas vara ett skydd för den demokratiska proce- duren. Förutom de rättigheter som definitionsmässigt är en del av demokratin, kan vi också identifiera rättigheter som inte är en del av demokratin, men som ändå är nödvändiga för demokratin, och rät- tigheter som varken är en del av eller nödvändiga för demokratin, men som krävs för att upprätthålla respekten för idén om människ- orna som jämlikar.33

Problemet med att anamma rättigheter inom den andra kategorin

– de som på empirisk grund är nödvändiga för att demokratin ska fungera – är att vi får svårt att dra en tydlig gräns inom den gruppen, och att vi därmed hamnar mitt i den partipolitiska striden om äganderättens ställning kontra behovet av social och ekonomisk ut- jämning. Det var just precis detta som Tingsten ansåg att vi borde undvika genom att hålla de innehållsliga frågorna utanför själva de- mokratin. Jag är böjd att hålla med. Min egen kvardröjande osäker- het gäller rätten till utbildning, som inte bör uppfattas som en del av demokratin men ändå tycks mig ha en särställning bland alla andra mer eller mindre välmotiverade förslag till sociala rättigheter. Men jag inser också att detta sätt att resonera leder oss ut på det sluttande planet.

Vad gäller den tredje kategorin av rättigheter är jag mer benägen att sluta upp bakom Dahl. Som exempel kan vi här ta kravet på rätt- vis behandling i en domstol. Jag finner det rimligt, att vi föreställer oss att det finns ett antal grundläggande mänskliga rättigheter som demokraten bör anamma. Det handlar grovt sett om det som kan sammanfattas i uttrycket ”rätten till liv och lem”. Respekten för människors värde är ett slags utgångspunkt även för de flesta demo- krater, och det motiverar att demokratin härvidlag bör ålägga sig själv vissa begränsningar.

23

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Politiska tabun – en härskarteknik?

Inom den svenska arbetarrörelsen slog man i början av seklet fast att ”religionen var en privatsak”. Därmed ålade man sig självpåtaget den restriktionen att religionen inte skulle göras till föremål för politik.

Monarkifrågan har nog lite av samma ställning i dag, och kanske också frågan om relationen mellan parterna på arbetsmarknaden. Det handlade således inte om att plädera för principen om reli- gionsfrihet, den enskildes rätt att omfatta vilken trosuppfattning som helst utan att staten lade sig i. I så fall borde man nämligen i Sverige ha valt att politisera religionen, dvs. i den meningen att man borde ha verkat för statskyrkosystemets avskaffande. Tanken var i stället den att politiken eller åtminstone den egna rörelsen mådde bäst av att vissa frågor hölls borta från dagordningen.

Den amerikanske statsvetaren Stephen Holmes har lanserat sam- ma tanke med hjälp av uttrycket ”gag rules”, snack-regler. Holmes perspektiv är demokratins överlevnad, och hans synpunkt är att de- mokratin riskerar att gå under om de politiska konflikterna tillåts bli alltför starka. För demokratins skull bör vi därför ålägga oss vissa självpåtagna begränsningar av vad som kan få bli politiserat. Ämnen som förorsaker en sådan splittring att all annan politisk diskussion och verksamhet går i stå eller undermineras, bör enligt Holmes hål- las utanför den politiska dagordningen.34

Holmes illustrerar sin tanke med hjälp av tre exempel från För- enta staternas historia: slaveriets avskaffande, religionsfriheten och abortfrågan. Det är som exemplen antyder inte alls självklart att vi skulle vara beredda att acceptera självcensur i frågor som vi verkligen uppfattar som moraliskt betydelsefulla. Holmes tankegång är från demokratiska utgångspunkter mycket problematisk. Idén är ju väsentligen den, att demokratin fungerar bäst om vi inte har för mycket av den. För en demokrat är detta inte alls tilltalande, men empiriskt sett kan det ju mycket väl vara sant. Ett skäl till att vi inte utan vidare bara kan vifta bort denna synpunkt är att i grunden sam- ma tanke även förekommer i flera andra varianter. Låt oss helt kort begrunda ett par av de mest kända versionerna.

Mellankrigstidens erfarenhet av demokratiers sammanbrott och framväxten av totalitära politiska system, var under en tid det cen- trala undersökningsobjektet för de politiska sociologerna. Vad kun- de förklara att historien så att säga gick bakåt? Hur kunde man för- stå att demokratiska system i vissa fall till och med gick under av sig själv, utan hot eller ingrepp utifrån? Ett av de mest berömda forsk- ningsprojekten gav ett svar på detta i termer av politisk kultur. Den

24

JÖRGEN HERMANSSON

avgörande skillnaden mellan länder som Tyskland och Italien å ena sidan, och USA och Storbritannien å den andra, var att de förra, där demokratin bröt samman, led brist på demokratisk kultur. Den av- görande faktorn var förekomsten av en ”civic culture”, av medbor- garanda.35

Denna forskning gav upphov till två intressanta diskussioner. Den ena gällde tolkningen av orsakssammanhang. Vad var orsak och vad var verkan? Var det verkligen så att kulturen föregick demokra- tin, eller var det i själva verket så demokratin fostrade sin medbor- gare till att omfatta vissa värderingar? Den andra diskussionen griper in i vår problemställning. Den gällde det slags recept som skrevs ut för de länder med låg nivå på den demokratiska kulturen. Somliga samhällsvetare hävdade att forskningen visade att lagom var bäst, att för mycket deltagande kunde vara till skada för demokratin och att en viss dos apati kunde vara funktionell för demokratins fort- bestånd.36

Ett i dag än mer välkänt exempel är den holländske statsvetaren Arend Lijpharts teori om demokratins möjlighet att överleva i et- niskt splittrade och polariserade samhällen. Utgångspunkten för nästan allt vad Lijphart skriver är den tudelning av demokratimo- deller som han själv har lanserat. Världens demokratier kan enligt Lijphart hänföras endera till den brittiskt influerade majoritetsmo- dellen eller till den mer schweiziskt orienterade ”consociala”, sam- arbetsinriktade modellen. Lijphart ställer egentligen aldrig frågan om vilken av dessa modeller som är mest demokratisk, och i de normala fallen är det nog inte heller det som skiljer modellerna åt. Men det är inte alls svårt att läsa in mellan raderna att vissa extrema versioner av samarbetsdemokratin egentligen är sämre varianter av demokratin. Samarbete och kompromisser genereras då inte på demokratisk väg, utan med hjälp av toppstyrda organ som brister i folklig förankring och möjlighet till insyn. Lijpharts huvudsynpunkt är emellertid att vissa länder, de etniskt djupt splittrade och polariserade, inte har något val mellan dessa båda demokratimodeller. Endera försöker man sig på att tillämpa den consociala demokratin och då kanske även med dess begränsningar eller också har man ingen demokrati alls. Det bästa får inte bli det godas fiende.37

Vilken slutsats bör vi med utgångspunkt från demokratin dra av detta? Finns det skäl för demokraten att bejaka förekomsten av po- litiska tabun? Det kan rent sakligt sett ligga något i Holmes tanke.

Demokratin är tänkt som en civiliserad metod att hantera konflikter, men den fungerar bara så länge vi inte försöker tillämpa den på de riktigt svåra fallen. Om en sådan begränsning av demokratin är

25

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

okontroversiell – ingen har något att invända – eller om den är omedveten, är det ingen skada skedd. Då uppfattas den ju inte av någon som en verklig restriktion. Då är det också poänglöst att fråga sig om detta bör bejakas.

Det intressanta problemet uppstår när idén om politiska tabun lanseras i en konkret situation, som ett slags informell regel för poli- tisk diskussion och beslutsfattande. Det rimliga tycks mig då vara att förhålla sig mycket skeptisk, särskilt om förslaget om återhåll- samhet förs fram av dem som för egen del vill bevara status quo. Det handlar då snarast om ett omoraliskt och i grunden djupt odemo- kratiskt sätt att argumentera: Om jag inte får som jag vill, kommer jag inte att acceptera vad vi kommer fram till.

Maktdelning när folkviljan är mångtydig

Den svenska folkstyrelsen präglas i huvudsak av två kännetecken. Det är ett parlamentariskt system där de folkvalda utses med hjälp av en proportionell valmetod. Motpolen till den svenska modellen kan sägas vara den amerikanska, som kännetecknas av presidentia- lism i kombination med majoritetsval. I ett avseende är skillnaden den att parlamentarismen samlar eller koncentrerar makten till en enda kanal, medan presidentialismen bygger på en uppdelning av makt mellan två organ (parlament och president) som båda har folklig legitimitet helt oberoende av varandra. I det andra avseendet är skiljelinjen snarare den omvända. Den proportionella metoden tenderar att sprida ut makten på många olika partigrupperingar, me- dan majoritetsmetoden tenderar att alstra ett tvåpartisystem där makten koncentreras till den sida som för tillfället har erhållit en majoritet.38

Som regel är det enbart den första av dessa skiljelinjer som åsyf- tas när man talar om maktdelning. Med vissa undantag – den obe- roende förvaltningen och den kommunala självstyrelsen, som som- liga må hävda är nog så betydelsefulla – saknar det svenska systemet i så fall inslag av maktdelning. Förvisso innehåller även ett parla- mentariskt system ett slags arbetsdelning mellan lagstiftande (riks- dag), styrande (regering), administrerande (statsförvaltningen) och rättstillämpande (domstolar) grenar av statsmakten. Med maktdel- ning avses emellertid något mer än att statens olika uppgifter förde- las på olika maktorgan. De olika maktorganen ska också balansera varandra. Här finns sedan två varianter. Maktdelningen kan ha ka- raktär av en mycket strikt uppdelning, där de olika statsorganen

26

JÖRGEN HERMANSSON

noga separeras från varandra. Den kan emellertid även innebära, som i USA, att olika statsorgan ges i uppgift att kontrollera varandra (”checks and balances”).

Men också den andra skiljelinjen är i detta sammanhang värd att beakta. Även den maktspridning som åstadkommes med hjälp av den proportionella metoden, har nämligen ett slags modererande eller balanserande effekt. Det insåg på sin tid den svenska högerle- daren Arvid Lindman, som i utbyte mot vänsterns krav på allmän och lika rösträtt (till en början enbart för män och vid val till andra kammaren) föreslog och genomförde en övergång från majoritetsval till proportionella val.39 En helt annan sak är att han samtidigt lade grunden till en framtida borgerlig splittring och därmed ett mycket långvarigt socialdemokratiskt maktinnehav.

De två författningspolitiska ställningstaganden som här har illu- strerats med det svenska och det amerikanska fallet, antyder att det även ges möjlighet till två andra kombinationer av svar. Här kommer de klassiska exemplen, Storbritannien och Schweiz, väl till pass. Den brittiska demokratimodellen är en renodlad maktkoncentra- tionsmodell. Makten samlas konstitutionell till den parlamentariska kanalen, där den i sin tur läggs i händerna på det parti som för till- fället har samlat en majoritet av väljarna bakom sig. Det politiska systemet i Schweiz ger oss den helt motsatta kombinationen. Parla- mentets makt balanseras här av ständiga folkomröstningar, och den proportionella representationsmetoden drivs ända därhän att man permanent tillämpar ett system med samlingsregering.

Vårt resonemang så här långt kan sammanfattas i figur 2:

Figur 2. Fyra författningspolitiska huvudalternativ

Relation mellan maktorgan

Modell för repre-

Parlamentarism

Parlamentarism el dyl

sentation:

(Maktansamling)

(Maktuppdelning)

 

 

 

Majoritetsmetod

I

II

(Maktkoncentration)

Storbritannien

USA

Proportionell metod

 

 

III

IV

(Maktspridning)

Sverige

Schweiz

 

 

 

Dessa fyra konstitutionella lösningar representerar olika sätt att se på värdet av maktdelning, men det finns ingen anledning att just på denna grund tillskriva någon av dem ett försteg från demokratiska utgångspunkter. Vilken som helst av dessa varianter kan tillämpas i

27

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

en demokrati. Valet dem emellan beror på andra beaktanden. Den brittiska modellen är till exempel att föredra om vi önskar hand- lingskraft, medan dess motpol ger goda garantier mot tvära kast i politiken.

Det avgörande kriteriet för om en demokrat bör godta ett system med maktdelning är om de skilda maktorganen är demokratiskt förankrade eller ej. Den gamla svenska ordningen med maktdelning mellan kung och riksdag var således inte acceptabel från demokra- tiska utgångspunkter. Det var inte nog med att riksdagen så små- ningom demokratiserades. Det fordrades också att kungamakten avskaffades (ruta III) eller, som alternativ, att kungen hade ersatts av en president (ruta IV). Däremot finns givetvis inget att invända mot systemet med kommunal självstyrelse. (Om det nu alls kan sägas vara en variant av maktdelning – i den svenska enhetsstaten är det trots allt ett nationellt maktorgan som avgör alla kompetenstvister, dvs. innehar den s.k. kompetenskompetensen.) Demokratins idé är inte förbehållen någon viss nivå eller någon viss storlek på ”demos”, folket, utan kan mycket väl tillämpas på andra enheter än staten.40 Mycket talar för att demokratin snarast fungerar bättre i mindre politiska gemenskaper än de statsbildningar vi nu håller oss med. Men hur olika demokratiska enheter, av samma dignitet eller från olika ”nivåer”, ska kombineras för att optimera demokratin är inte alls givet. Enhetsstaten, förbundsstaten och statsförbundet är de tre huvudalternativ vi har att tillgå, men valet dem emellan synes handla om andra värden, exempelvis effektivitet eller möjlighet till nationellt självbestämmande.41

Den version av maktdelning som vanligtvis diskuteras i svensk politik är emellertid inte av ovanstående slag. Det brukar i stället handla om att överväga att vissa typer av myndigheter eller stats- funktioner ska vara präglad av en långtgående delegering av makt och ansvar. Då och då lanseras exempelvis tanken att Sverige borde införa en författningsdomstol. En möjlig förebild vore Tyskland, där partierna utser mer eller mindre partitrogna jurister att fungera som domare i ärenden som rör olika lagars förenlighet med konsti- tutionen. Det demokratiska bekymret är då som tidigare har påtalats att domarna i vissa fall också får utomordentliga möjligheter att påverka politikens sakliga inriktning, fastän de är oåtkomliga för normalt politiskt ansvarsutkrävande. En i praktiken snarlik kon- struktion är den nya EMU-anpassade ordningen för hur den svenska Riksbanken ska styras.42

Delegering av makt aktualiserar en del från demokratisk syn- punkt intressanta komplikationer. Ett sådant problem gäller möjlig-

28

JÖRGEN HERMANSSON

heten att utöva makt via representanter, vilket väsentligen fick sin lösning i och med den representativa demokratin. Nyckeln till att lösa problemet är här just idén om ansvarsutkrävande – på engelska heter det också ofta ”responsible government”. Våra demokratiska institutioner förutsätter att detta kan fungera även om de direkt folkvalda delegerar makten vidare, men det säger sig självt att vi lö- per risken att den demokratiska kontrollen försvagas, att ansvars- utkrävandet tunnas ut om makten delegeras i mer än ett led – s.k. subdelegation – och då i synnerhet om den delegerade kompetensen är otydligt specificerad. Den svenska förvaltningsmodellen, som in- ternationellt sett är udda, framstår härvidlag snarast som ett typ- exempel. De folkvaldas styrning sker med hjälp av lagstiftning och direktiv, och vare sig riksdag eller regering tänkes ha möjlighet att påverka enskilda ärenden. Det avgörande för att detta ska anses vara demokratiskt godtagbart är att det förekommer en regelbunden översyn av delegeringen. Det bör med jämna mellanrum göras en prövning av hur delegeringen har fungerat.

Problemet med de två nämnda fallen – författningsdomstol och en politiskt fristående centralbank – är som jag ser det, att vi endera garanterar reella möjligheter till ansvarsutkrävande och då har vi även enbart en mild form av maktdelning, vilket är önskvärt från de- mokratisk synpunkt – det är tveksamt om vi kan låta oss nöja med möjligheten att revidera grundlagen eller att helt återta den ur- sprungliga delegeringen – eller också får vi ett reellt maktdelnings- system, som då också representerar den negativa varianten av kon- stitutionalism. Kort och gott: Vi kan som demokrater acceptera maktdelning om systemet helt och fullt bygger på att maktorganen direkt eller indirekt kan ges en demokratisk legitimering. Frågan är om vi med detta svar har uttömt ämnet, eller om det eventuellt kan finnas andra godtagbara skäl än demokratin själv för att vi som de- mokrater skulle kunna acceptera en delegering av offentlig kompe- tens som går så långt att vi får något slags maktdelning. Finns det några andra skäl som kan motivera att myndigheter eller andra offentliga organ ges självstyrelse? Vad slags mekanismer eller insti- tutioner skulle i demokratens ögon kunna ersätta ett system med demokratiskt ansvarsutkrävande?

Det svar vi efterlyser påminner om det som Michael Walzer ger när rättvisan förs på tal. Hans förslag är att ett rättvist organiserat samhälle lämpligen bör uppfattas som ett system uppbyggt av olika distinkta sfärer, som var och en har sin egen logik för rättvisa. Det allra största rättviseproblemet är enligt Walzer att olika fördelnings- system invaderar eller spiller över på sfärer där de inte hör hemma –

29

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Walzer kallar detta för tyranni.43 En motsvarighet för vår del vore således att vi kunde peka ut flera alternativa modeller för ansvarsut- krävande.

De enda tänkbara varianterna jag kan föreställa mig är här mark- naden och professionen.44 När konkurrensen på marknaden fungerar som den är tänkt, erbjuder den ett slags garanti mot slöseri med resurser. Förutsättningen för att denna mekanism ska användas inom ramen för ett slags myndighetsutövning eller offentligt åta- gande, tycks mig då vara att det är tämligen självklart för alla vad som bör vara verksamhetens mål, och vad det innebär när den helt självstyrda verksamheten sköts bra. De folkvalda skulle då kunna nöja sig med att övervaka att konkurrensen inte sätts ur spel. Men det är tveksamt om folkstyrelsen även skulle kunna avstå från detta, och därmed handlar det snarast om en administrativ styrteknik och inte om ett alternativ till demokratiskt ansvarsutkrävande.

Idén med en profession eller ett skrå är en annan. Målen förverk- ligas bäst om verksamheten läggs i händerna på en grupp individer som inte bara slipper inblandning från politiker utan också slipper konkurrens utifrån. Den självstyrande gruppen tar själv genom ut- bildning, ansvarsregler och kvalitetssäkring på ett medvetet sätt an- svar för den egna professionaliteten. Risken med ett alltför klåfing- rigt intresse från de folkvaldas sida när det till exempel gäller alter- nativa vårdformer eller pedagogiska modeller, är att den interna pro- fessionella diskussionen kan förlora mening. ”Politikerna bryr sig ändå inte om vad som faktiskt fungerar.” Frågan är emellertid om de folkvalda helt kan abdikera. Kan man tänka sig att professionen är kärnan i en offentlig verksamhet som blir helt självgående? Jag har svårt att tro på ett sådant system. En möjlig fara är till exempel att gruppen i fråga själv kan vara så splittrad att den inte förmår att upp- rätthålla sina egna interna diskussionsfora, och då är man nog tvung- en att konstatera att det inte längre handlar om någon profession. De folkvaldas uppgift bör således även här vara att övervaka det ”yttre”, att se till att professionen själv inte missköter sina egna in- stitutioner för ansvarsutkrävande. Därmed har man inte heller helt givit upp sitt eget ansvar.

Möjligen bör vi avslutningsvis fråga oss om det ändå inte finns något annat skäl för delegering. Det skulle i så fall röra sig om verk- samheter där det egentligen inte finns något positivt skäl att anföra för dem som kräver självstyrelse, men där varje försök att applicera en modell för demokratisk styrning vore direkt skadlig för demo- kratins legitimitet. Måhända är det så vissa korporativa arrangemang kan motiveras. Staten avhåller sig till exempel från att ingripa i vissa

30

JÖRGEN HERMANSSON

känsliga frågor på arbetsmarknaden och låter i stället parterna ta ansvar för vissa delar av den ekonomiska politiken. Visst anförs det att vi på det sättet får ett mer effektivt system. Det är, så säger man i alla fall, ett bättre sätt att garantera att besluten efterlevs än om sta- ten själv skulle svara för detta. Den tanke jag försöker föra till torgs går ut på att vi kanske gör klokt i att ha kvar det gamla systemet även om detta argument inte stämmer, helt enkelt därför att inte heller staten har någon utsikt att kunna lyckas särskilt bra. Vi finge då ytterligare ett påtagligt politikmisslyckande, där vissa synnerligen mäktiga aktörer gavs chansen att stå utanför allt samhällsansvar. Inte heller detta är emellertid för demokraten något godtagbart argument för maktdelning. Det vore i längden en destruktiv metod att grunda folkstyrelsen på förekomsten av okunskap och fördomar.

Sammanfattningsvis betyder detta att den huvudsakliga grunden för maktdelning är att vi från rent demokratiska utgångspunkter inte alltid förmår att gradera olika former av demokratiska institutioner. Vi kanske vill forma staten så att den beaktar mer än en synpunkt i taget. Det kan då synas lämpligt att tillämpa mer än en modell samtidigt. Om dessa ibland råkar hamna i konflikt med varandra kan då inte hjälpas eller också uppfattas just det som en poäng. Det ger upphov till ett slags maktbalanssystem som verkar modererande på samtliga.

Utöver detta kan det finnas skäl att för vissa offentliga verksam- heter tillämpa en långtgående delegering av makt och kompetens. Det ger också upphov till något som närmar sig ett maktdelnings- system. Grundregeln bör då vara att delegeringen med jämna mel- lanrum omprövas. Folkstyrelsen bör aldrig abdikera.

Pluralism – utvecklar individen och demokratin

Långt ifrån all politik och gemensamt agerande försiggår inom ra- men för det offentliga. Merparten av det kollektiva beslutsfattandet i ett modernt samhälle som det svenska har inte karaktären av myn- dighetsutövning. Det äger rum inom ramen för allehanda former för frivilliga sammanslutningar och informella gemenskaper. Många av samhällets verkliga makthavare, enskilda personer och kollektiva ak- törer, tillåts påverka människors liv utan att de har ett offentligt mandat för sin verksamhet. De är precis som alla andra tvungna att lyda lagen och de förväntas, kanske mer än alla andra, att uppträda på ett moraliskt anständigt sätt. Mer än så krävs inte av dessa makt-

31

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

havare. Frågan är vad slags synpunkt en demokrat kan ha på en så- dan pluralistisk samhällsordning.

Det är tämligen enkelt att i den statsvetenskapliga diskussionen urskilja flera skäl som talar för att en demokrat bör bejaka pluralis- men. Först av allt kan det anföras att den är en nödvändig del i en fungerande demokrati. Möjligheten att fritt organisera sig är nämli- gen en förutsättning för att medborgarna på ett meningsfullt sätt ska ha något att välja mellan i den politiska beslutsprocessen. Plura- lismen ger dessutom förutsättningarna för att medborgarna ska få den information som krävs för ett upplyst beslutsfattande.45

Flera andra argument går ut på att pluralismen för med sig goda konsekvenser för medborgarna och i dess förlängning för demokra- tin. En sådan tanke betonar och utgår från värdet av att vi människor är olika. Mångfalden av organisationer och idéer har det goda med sig att den ökar möjligheten för att alla ska hitta lämpliga former för sin egen personlighetsutveckling. För så vitt dessa mänskliga strävanden och aktiviteter inte är kränkande för andra människor, finns inte heller anledning att styra det pluralistiska samhället. Det är emellertid en poäng om vissa organisationer också ger människor möjlighet att praktisera demokrati i liten skala. De frivilliga organisationerna, folkrörelserna, kan då fungera som skolor i med- borgarfostran, som alstrare av de för demokratin nödvändiga dyg- derna.46

Det finns en likartad tanke som snarast betonar att organisatio- ner kan fungera som alternativ till eller kompensera för bristande individuella resurser. Frivilliga sammanslutningar kan, om de är uppbyggda kring politiskt relevanta frågor, bidra till ökad politisk jämlikhet – mer demokrati. De aktiverar nämligen medborgare som sett till deras individuella resurser (särskilt utbildning) annars tro- ligen inte skulle ta del av det politiska livet. Folkrörelserna fungerar då som ett slags ”golv” som lyfter medborgarnas nivå på deltagandet. De ekonomiska och sociala skillnaderna i samhället slår därmed inte genom lika tydligt i det politiska deltagandet.47

En annan variant av detta effekttänkande har rönt mycket stor uppmärksamhet under senare år. De centrala begreppen är nu inte pluralism och personlighetsutveckling (humankapital) utan civilt samhälle och socialt kapital. Tanke är att ett rikt utvecklat civilt samhälle har förmåga att alstra socialt kapital, tillit eller förtroende människorna emellan. Ibland görs även tillägget att det civila sam- hället helst bör präglas av många svaga länkar, snarare än få starka (”the strength of weak ties”), samt att relationerna mellan männis- korna helst bör vara horisontella (demokratiska) snarare än vertikala

32

JÖRGEN HERMANSSON

(auktoritära). Den avgörande faktorn i denna teoribildning är mäng- den socialt kapital, som till skillnad från humankapitalet inte är knu- tet till de enskilda individerna utan är en egenskap knuten till rela- tioner eller system av relationer. Det sociala kapitalet kan inte bara förklara ekonomisk tillväxt utan även demokratins tillstånd.48

Så här långt tycks det inte finnas något som talar mot pluralis- men. Den har emellertid även en baksida. Det finns ingen naturlag som säger att sammanslutningar av allehanda slag med nödvändighet bidrar till politisk jämlikhet mellan medborgarna. Det kan också fungera precis tvärtom. Intresseorganisationer och frivilliga sam- manslutningar kanske i stället stärker de redan resursstarka eller åtminstone missar att rekrytera de allra mest resurssvaga medbor- gargrupperna. Det finns också en risk att organisationerna inte alls bidrar till att skapa allmänanda. I den offentliga debatten talar man i alla fall lika ofta om särintressen eller kravmaskiner som om folkrö- relser. Vill det sig riktigt illa kan dessa även motverka den dialog som en fungerande folkstyrelse förutsätter. I stället för öppna folk- rörelser har vi då att göra med ideologiska sekter och tankegetton.49

Vilken blir då den slutsats som demokraten bör dra av detta? Människors möjlighet att sluta sig samman är i sig ett demokratiskt värde och organisationernas handlingsfrihet innebär att staten accepterar konkurrens om rätten att fördela värden i samhället. Ur demokratisk synpunkt kan detta vara en tillgång, men organisatio- nerna kan också utnyttja sin frihet så att det skadar demokratin. Det ser ut som ett genuint avvägningsproblem, men som regel finns i praktiken inget val. Undantaget är de sammanslutningar som uppenbart kränker vissa människor och de som direkt hotar demo- kratins fortbestånd. Här måste man hitta den gräns där människo- värdet eller demokratins självförsvar gör det nödvändigt att ingripa. För övrigt är det frihet som bör råda. En demokratisk stat kan inte resa anspråk på full kontroll över sitt eget inre liv. Om vi inte nöjer oss med att resonera legalistiskt, måste vi konstatera att ”endast den totalitära staten är fullt suverän”.50

Vad återstår av folkmakten?

Vart har då denna vandring i det statsvetenskapliga argumentland- skapet fört oss? Vi kunde först av allt urskilja flera olika varianter av formella eller informella tekniker för att tämja eller, åtminstone, forma folkmakten. Folkmakten kan vara mer eller mindre bunden, begränsad och balanserad av motmakter.

33

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Att binda folkmakten vid vissa i förväg angivna procedurer är en nödvändig del av en folkstyrelse. Exakt vilken procedur som bör väljas låter sig inte avgöras. Där finns inget absolut svar. Stadgar och beslutsregler är inte heller allt, men demokratin är definitivt inte be- tjänt av att man slarvar med formerna. En helt annan sak är att de- mokratin närmast förutsätter vissa typer av normer eller dygder hos medborgarna. Allmänandan kan emellertid inte beställas eller kom- menderas fram genom särskilda paragrafer i författningen.

Att innehållsligt begränsa folkmakten framstår som det mest långtgående formen av att tämja beslutsfattandet. Trots detta finns ett par argument som gör att en demokrat ändå i vissa fall har anled- ning att acceptera en sådan ordning. Det ena fallet gäller rättigheter som skyddar det politiska deltagandet och demokratin själv. Dess- utom bör en demokrat ålägga sig det slags begränsningar av besluts- fattandet som motiveras med hänvisning till respekten för männis- kors värde. Om inte demokratin i praktiken är känslig för sin egen värdegrund, riskerar den att göra sig skyldig till samma fel som när den på formellt demokratisk väg avskaffar sig själv. Det är logiskt fullt möjligt, men från normativ synpunkt vore det orimligt.

Vad gäller de innehållsliga begränsningarna av folkmakten synes det vara viktigt att skälen preciseras och fastställs i form av en rät- tighet. Alla andra mer informella begränsningar av beslutsfattandets innehåll bör undvikas. Politiska tabun är förvisso harmlösa om de accepteras av alla, men de riskerar annars att fungera som ett slags hot mot motståndarna vilket gör att man i realiteten sätter demokra- tin ur spel.

Att balansera den politiska makten med kontrollerande och täm- jande motmakter kan sägas representera höjdpunkten i den förde- mokratiska författningspolitiken. För en demokrat finns det emel- lertid bara en välgrundad anledning att medvetet laborera med maktdelning. Man kan med fog hävda att politiskt beslutsfattande alltid bör beakta olika typer av synpunkter. Även folkstyrelsen kan utnyttja den tekniken att olika slags beaktanden ges likvärdiga insti- tutionella garantier. De olika maktorganen är då i lika mån folkligt förankrade.

Vad gäller maktbalans synes annars en ståndpunkt vara rimlig som är motsatt den vi lade fast i fråga om innehållsliga begränsning- ar. Här får vi hoppas att all informell maktbalans i praktiken är av godo för demokratin. Demokratin kan med några få väldefinierade undantag inte leva utan att pluralismen ges full frihet. Att demokra- tin därmed också ger utrymme för krafter som inte alltid fungerar positivt, kan inte hjälpas.

34

JÖRGEN HERMANSSON

Adderade till varandra skulle dessa olika metoder för att tämja folkmakten kunna ge upphov till en starkt kringskuren och hämmad demokrati. Vår egen prövning av sådana förslag har emellertid lett fram till ett slags ramverk för folkstyrelsen, där den konstitutionella arkitekturen är tämligen stram. Den centrala tanken är att det for- mella regelverket ska sörja för att vi har en procedur som tillförsäk- rar oss om att vi får beslut som på ett rimligt sätt kan tolkas som ut- slag av folkviljan. Det enda som utöver detta bör få tillåtas hämma folkmakten är folket självt. Om folket är splittrat bör den påtvinga- de enigheten inte drivas för långt. Det är i sådana fall ett demokra- tiskt hälsotecken om folkligt baserade rörelser balanserar och tämjer den politiska makten.

Noter

1Jfr Dahl 1956, 13, för en liknande iakttagelse.

2Se här Hermansson 1989, kap. 6, eller den moderna klassikern på området Riker 1982.

3Se här Hermansson 1986 och Habermas 1997, 96 f.

4Avsnittet bygger på Hermansson 1996, avsnitt 4.1. Jfr även Sejersted 1984.

5Det finns inte här utrymme för att mer detaljerat argumentera för denna tolkning av den svenska grundlagen. Tanken är dock inte att den skulle vara kontroversiell. Jag tror att den i allt väsentligt har stöd i de standardverk som finns på området. Se t.ex. Holmberg & Stjernquist 1998 och Algotsson 1987.

6Jansson 1952, 31.

7Den klassiska referensen är Rousseaus Du Contrat Social från 1762.

8Se Holmes 1995, 141.

9Se här Marshall 1991.

10Jansson 1952, 31.

11Jag har i någon mån utvecklat denna position i en tidigare uppsats rörande de- mokratins rättfärdigande (se Hermansson 1994). Min inställning baserar sig vä- sentligen på Stefan Björklunds (1991) sätt att resonera, vilket i sin tur kan förstås som ett försök att utveckla Poppers kritiska rationalism.

12Om man så vill kan man tänka sig detta som ett slags kontraktsmodell, där par- terna tilldelas en bestämd målsättning (demokratins förverkligande) och åläggs ett speciellt problem (folkmaktens tämjande).

13Avsnittet bygger i allt väsentligt på avsnitt 4.2 i Hermansson 1996.

14Detta framhålls i Petersson 1987, 148.

35

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

15Som inledningsvis har antytts (slutnot 2) tillkommer sedan problemet att folkviljan riskerar att vara procedurberoende och på rent logiska grunder aldrig garanterat kan vara immun mot manipulation med regelverket.

16Jfr Holmes 1995, kap 5 och 6. Habermas 1997, 63–74, skriver som om det defi- nitionsmässigt skulle föreligga ett positivt samband mellan folksuveränitet och rättsstat. Han använder således uttrycket ”inre, alltså begreppsmässigt samband” (s. 63). Jag tolkar emellertid detta som att Habermas försöker utveckla en normativ teori där demokratin och rätten ömsesidigt förstärker varandra. För egen del skulle jag då föredra att tala om ett idémässigt samband.

17Se Elster 1984.

18Hermansson 1996, 130–138, presenterar argumentet mot expertvälde och för demokrati.

19Jag bygger detta på Holmström 1998, 246, som också tillhandahåller citatet från Kelsen. Med ett viktigt undantag kan samma analys även tillämpas på riksbankens eller den europeiska centralbankens ställning. Skillnaden är att det då inte handlar om att värna om demokratin, utan om vissa penningpolitiska målsättningar.

20Se här Hermansson 1990, kap. 6, eller Barry 1992, som sammanfattar de forsk- ningsresultat som påvisar kopplingen mellan politisk jämlihet och majoritets- principen.

21Elster & Hylland 1986 presenterar en intressant idé om hur man kan gå tillväga för att låta de beslutande själva avgöra vad som i olika ärenden är en lämplig nivå för den kvalificerade majoriteten. Det är, givet vissa rimliga antaganden, alltid möj- ligt att identifiera en bestämd nivå som är ”självbekräftande”, dvs. den nivå som stöds av samma andel av de röstberättigade. Elster och Hylland presenterar också en liknande metod som förmår att identifiera ”rätt” åldersnivå.

22Både vänsterliberalen John Rawls och nyliberalen Robert Nozick anammar va- rianter av denna idé. De skiljer sig emellertid åt i sin syn på vad neutralitet i prakti- ken innebär. Men även två vänsterliberaler som Rawls och Ronald Dworkin har skilda sätt att precisera vad som närmare bestämt bör avses med neutralitet. En av mina kolleger, Ludvig Beckman, analyserar just detta i sin kommande doktors- avhandling, Liberalism and virtue.

23Tingsten 1945, 57. Tingstens demokratisyn och särskilt hans tes om demokratin som en överideologi har bland annat diskuterats i Hermansson 1986, Boström 1988 och Aronson 1990.

24Se här Brian Barrys (1989) ”How Not to Defend Liberal Institutions”.

25Se t.ex. Kymlicka 1989.

26Jfr Barry 1989.

27Här kan t.ex. nämnas den förre moderatledaren Gösta Bohman. Se Aronson 1990 som analyserar det politiska tänkandet med avseende på inställningen till demokratin hos de svenska konservativa partiledare som verkat under demokra- tiska förhållanden (från Trygger och Lindman fram till och med Bohman men med undantag för Holmberg).

28Nozick (1974) inleder sin bok med formuleringen: ”Individuals have rights.”

36

JÖRGEN HERMANSSON

29Se här Kanger 1984 och Hermansson 1984, 195–205.

30Dworkin 1984. Se även introduktionen i Waldron 1984.

31Se här antologin Elvander 1975.

32Barry 1992, 104.

33Dahl 1989, 167.

34Holmes 1995, kap. 7.

35Huvudarbetet är Gabriel Almonds och Sidney Verbas bok The Civic Culture. För en kritisk granskning av hela denna forskningstradition, se Barry 1978.

36Se här Lewin 1970, som skildrar diskussionen mellan normativister och funk- tionalister.

37Allra tydligast framträder denna idé i Lijphart 1975 (särskilt s. 238) och Lijphart 1976. Själv har jag här dragit nytta av Wilander 1999.

38Jfr här kapitel 2 i Demoratirådets rapport Demokrati och ledarskap (Petersson m.fl. 1986). Utöver huvudalternativen parlamentarism och presidentialism finns även en mellanform, semi-presidentialism, som tillämpas i t.ex. Frankrike, Finland och Ryssland. Det bör dessutom måhända påpekas att ett land som Tyskland inte kan sägas ha ett presidentiellt system fastän man har en president. Den tyska presidenten utses nämligen av förbundsdagen. Se Sartori 1994.

39Se t.ex. Lewin 1992, kapitel 3. Jfr även Przeworski 1992, 249 f., som nämner detta som ett exempel på hur demokratiseringens offer (de gamla makthavarna) kan tilldelas vissa garantier mot att helt förlora sina forna positioner.

40Mats Lundström (1998, 48 ff.) resonerar som om demokratin per definition skulle vara knuten till den politiska enhet vi benämner stat och att det därför skulle vara uttryck för något slags logiskt tankefel att ställa frågan om EU är demokra- tiskt eller ej. Lundströms resonemang är i huvudsak mycket klargörande, men här anser jag att han är alltför legalistisk och att detta även leder honom fel i sin tolk- ning av t.ex. Robert Dahl. Avgörande för om en viss politisk enhet gör skäl för benämningen proceduriell demokrati i fullständig mening eller enbart kvalificerar som proceduriell demokrati i snäv bemärkelse, är inte, eller bör enligt min upp- fattning inte vara, en formellt juridisk utan en reellt maktmässig skiljelinje.

41Se här Demokratirådets rapport Demokrati över gränser (Petersson m.fl. 1997).

42Se Hermansson 1996. I skrivande stund diskuteras med anledning av en ny avhandling (Ahlbäck 1999) något liknande för statens revisionsorgan. Under- sökningen ger underlag för slutsatsen att den konstitutionella ställningen för de båda granskningsorgan som studeras, Riksrevisionsverket och Riksdagens reviso- rer, bör stärkas. Därav följer dock inte, som jag ser det, att konstruktionen bör ges en utformning som har karaktär av maktdelning (se Petersson 1999). Möjligen kan man här tänka sig – även om det enligt min mening är väl naivt – att t.ex. Riks- revisionsverket till skillnad från Riksbanken kan ges en så precis uppgift att dess arbete inte rymmer något inslag av politisk karaktär, och att en maktdelning därför vore förenligt med folkstyrelsens krav. Men jag har ändå svårt att se poängen med att granskningsmakten görs helt oberoende från uppdragsgivarna, de folkvalda. Den rimliga slutsatsen synes i stället vara att både riksdag och regering behöver

37

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

starka revisionsorgan för att kunna utföra sina respektive funktioner inom ramen för en parlamentarisk demokrati.

43Walzer 1983.

44Även individrättigheter genererar givetvis en form av maktdelning, nämligen mellan det offentliga och den enskilda individen. Detta har behandlats i ett tidigare avsnitt och är för övrigt inte relevant i detta sammanhang, för så vitt vi inte tänker oss att den enskilde ägnar sig myndighetsutövning.

45Robert Dahl (t.ex. 1971 och 1982) har utvecklat detta synsätt.

46Här är det John Stuart Mill som bör framhållas som idégivare.

47Den klassiska analysen av detta är Verba, Nie & Kim 1978. Se även Petersson, Westholm & Blomberg 1989.

48Diskussionen har utgått från och kretsat kring Putnam 1993.

49Se här Dahl 1982.

50Citatet har hämtats från Gunnar Heckscher (1951, 21), pionjären inom svensk statsvetenskap vad gäller organisationsväsendet.

38

JÖRGEN HERMANSSON

Referenser

Ahlbäck, Shirin (1999) Att kontrollera staten. Den statliga revisionens roll i den parlamentariska demokratin. Skrifter utgivna av Stats- vetenskapliga föreningen i Uppsala, 131 Uppsala: Acta Univer- sitatis Upsaliensis

Algotsson, Karl-Göran (1987) Medborgarrätten och regeringsformen. Debatten om grundläggande fri- och rättigheter i regeringsformen under 1970-talet. Stockholm: Norstedts

Almond, Gabriel & Sidney Verba (1963) The Civic Culture. Princeton, N.J.: Princeton University Press

Aronson, Torbjörn (1990) Konservatism och demokrati. Stockholm: Norstedts

Barry, Brian 1978 (1970) Sociologists, Economists and Democracy. Chicago: The University of Chicago Press

Barry, Brian (1989) ”How Not to Defend Liberal Institutions”.

British Journal of Political Science 20, 1–14

Barry, Brian 1992 (1979) ”Är det något särskilt med demokratin?” s. 103–142 i Idéer om demokrati. Stockholm: Tiden

Björklund, Stefan (1991) Forskningsanknytning genom disputation. Skrifter utgivna av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 112. Stockholm: Almqvist & Wiksell International

Boström, Bengt-Ove (1988) Samtal om demokrati. Lund: Doxa

Dahl, Robert (1956) A Preface to Democratic Theory. Chicago: The University of Chicago Press

Dahl, Robert (1971) Polyarchy: Participation and Opposition. New Haven: Yale University Press

Dahl, Robert (1982) Dilemmas of Pluralist Democracy. Autonomy vs. Control. New Haven: Yale University Press

Dahl, Robert (1989) Democracy and Its Critics. New Haven: Yale University Press

Dworkin, Ronald (1984) ”Rights as trumps”, s. 53–167 i Waldron 1984

Elster, Jon 1984 (1979) Ulysses and the Sirens. Studies in Rationality and Irrationality. Cambridge: Cambridge University Press

Elster, Jon & Aanund Hylland (1986) ”Introduction”, s. 1–10 i Elster & Hylland, red. Foundations of Social Choice Theory.

39

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Studies in Rationality and Social Change. Cambridge: Cambridge University Press

Elster, Jon & Rune Slagstad (1988) Constitutionalism and Democra- cy. (Cambridge: Cambridge University Press)

Elvander, Nils, red. (1975) Demokrati och socialism. Stockholm: Rabén & Sjögren

Habermas, Jürgen (1997) Diskurs, rätt och demokrati. Politisk-filo- sofiska texter i urval av Erik Oddvar Eriksen och Anders Molander. Göteborg: Daidalos

Heckscher, Gunnar 1951 (1946) Staten och organisationerna. Stockholm: Kooperativa förbundet

Hermansson, Jörgen (1984) Kommunism på svenska? SKP/VPK:s idéutveckling efter Komintern. Skrifter utgivna av Statsveten- skapliga föreningen i Uppsala, 99. Stockholm: Almquist & Wiksell International

Hermansson, Jörgen (1986) ”Demokrati i västerländsk mening”.

Statsvetenskaplig Tidskrift 89, 253–264

Hermansson, Jörgen (1989) Spelteorins nytta. Om rationalitet i vetenskap och politik. Skrifter utgivna av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 109. Stockholm: Almquist & Wiksell International

Hermansson, Jörgen (1994) ”Hur kan demokratin rättfärdigas?” s. 20–54 i Anders Sannerstedt & Magnus Jerneck, red. Den moderna demokratins problem. Lund: Studentlitteratur

Hermansson, Jörgen (1996) Om möjligheten att demokratiskt rätt- färdiga den ekonomiska och monetära unionen. Bilaga 15 till EMU-utredningen, SOU 1996:158. Stockholm: Finansdepar- tementet

Holmberg, Erik & Nils Stjernquist (1998) Vår författning. Elfte upplagan. Stockholm: Norstedts

Holmes, Stephen (1995) Passions and Constraints. On the Theory of Liberal Democracy. Chicago: The University of Chicago Press

Holmström, Barry (1998) Domstolar och demokrati. Den tredje statsmaktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland. Skrifter utgivna av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 130. Uppsala: Acta Universitatis Upsaliensis

40

JÖRGEN HERMANSSON

Jansson, Jan-Magnus (1952) Frihet och jämlikhet. En studie över den politiska demokratin. Helsingfors: Söderströms

Kanger, Helle (1984) Human Rights in the U.N. Declaration. Skrif- ter utgivna av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 97. Stockholm: Almquist & Wiksell International

Kymlicka, Will (1989) Liberalism, Community and Culture. Oxford: Oxford University Press

Lewin, Leif (1970) Folket och eliterna. En studie i modern demokra- tisk teori. Skrifter utgivna av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, nr 52. Stockholm: Almqvist & Wiksell

Lewin, Leif 1992 (1984) Ideologi och strategi. Svensk politik under 100 år. Stockholm: Norstedts

Lijphart, Arend (1975) Democracy in Plural Societies. A Comparative Exploration. Binghamton, N.Y.: Vail-Ballou Press

Lijphart, Arend (1996) ”The Puzzle of Indian Democracy: A Consociational Interpretation”. American Political Science Review. Vol. 90, No. 2, June 1996

Lundström, Mats (1998) ”EU-inträdet och demokratin i Sverige”, s. 45–74 i Demokrati på europeisk nivå? Demokratiutredningens skrift nr 7, SOU 1998:124. Stockholm: Fritzes

Nozick, Robert (1974) Anarchy, Stat, and Utopia. Oxford: Blackwell Petersson, Olof (1987) Metaforernas makt. Stockholm: Carlssons

Petersson, Olof (1999) ”Granskningen håller inte måttet”. DN- debatt, Dagens Nyheter 1999-01-01

Petersson, Olof, Anders Westholm & Göran Blomberg (1989) Medborgarnas makt. Stockholm: Carlssons

Petersson, Olof, Jörgen Hermansson, Michele Micheletti & Anders Westholm (1996) Demokrati och ledarskap. Demokratirådets rapport 1996. Stockholm: SNS förlag

Petersson, Olof, Jörgen Hermansson, Michele Micheletti & Anders Westholm (1997) Demokrati över gränser. Demokratirådets rapport 1997. Stockholm: SNS förlag

Przeworski, Adam 1992 (1988) ”Demokrati som möjligt utfall av konflikter”, s. 248–260 i Idéer om demokrati. Stockholm: Tiden

Putnam, Robert (1993) Making Democracy Work. Civic Traditions in Modern Italy. Princeton, N.J.: Princeton University Press

41

OM ATT TÄMJA FOLKMAKTEN

Riker, William H. (1982) Liberalism against Populism. A Confronta- tion between the Theory of Democracy and the Theory of Social Choice. San Fransisco: W.H. Freeman

Sartori, Giovanni (1994) Comparative Constitutional Engineering. An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes. London: Macmillan

Sejersted, Francis (1984) Demokrati og rettsstat. Oslo: Universitets- forlaget

Tingsten, Herbert (1945) Demokratiens problem. Stockholm: Norstedts

Verba, Sidney, Norman H. Nie & Jae-on Kim (1978) Participation and Political Equality. A Seven-Nation Comparison. Cambridge: Cambridge University Press

Waldron, Jeremy, red. (1984) Theories of Rights. Oxford: Oxford University Press

Walzer, Michael (1983) Spheres of Justice. A Defence of Pluralism and Equality. New York: Basic Books

Wilander, Johan (1999) Botswana. Majoritetsstyrd eller samarbetsde- mokrati? C-uppsats, Statsvetenskapliga institutionen, Uppsala universitet

42

Mellan rätt och politik

En rättshistorisk betraktelse

Rolf Nygren

Legalitetsidén

I modern nordisk och anglosaxisk rättsteori är man angelägen om att dra en så tydlig gräns som möjligt mellan vad som hör till mora- len och politiken å ena sidan och vad som hör till rätten å den andra. Av erfarenhet vet vi att det dock inte är så enkelt i praktiken att hål- la denna rågång fredad. 1999 års antagligen viktigaste rättsfall i ett världsperspektiv kan tas som bra exempel: Riksrätten mot president William Jefferson Clinton. Handlade det om en rättslig process, en politisk manöver eller en mix av båda? Den amerikanska författ- ningen gav procederet, representanthuset stod för förundersök- ningen och tillsatte särskilda åklagare, ”house managers,” för att utföra åtalet inför senaten, som fungerade som riksrätt under led- ning av Högsta domstolens ordförande. Presidenten hade särskilda försvarare precis som vilken tilltalad som helst. Formellt sett var processen inför senaten en rättsprocess, presidenten var åtalad för brott i ämbetet som kunde leda till både avsättning och personlig vanära. Men många skulle nog ändå vilja påstå att riksrätten framför allt var en politisk aktion från presidentens motståndare i kongres- sen som ville pricka honom för dålig privatmoral. Det politiska ogil- landet draperades i rättsliga kläder.

Riksrätten mot president Clinton visar hur svårt det kan vara att dra gränsen mellan rätt och politik, mellan rätt och moral. Ändå är det viktigt att inte sammanblanda rätten med politiken och moralen. Den dåliga privatmoral som kom upp till ytan i kvinnotjusaren Clin- tons fall räckte inte som grund för ett åtal, men det visade sig även finnas omständigheter som tydde på att presidenten begått brott vilket gav motståndarna chansen att förvandla politik till rätt. Det brukar tekniskt uttryckas så att moraliska regler saknar legalitet, vilket rättsliga regler måste ha då staten uppträder som straffande

43

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

makt eller på annat sätt gör ingrepp i enskilda personers eller orga- nisationers rättigheter och ekonomiska förhållanden. Clintons kvinnoaffärer var inte straffbara vilket däremot var fallet med hans påstådda försök att få sin girlfriend att ljuga under ed.

Legalitetsbegreppet är ett barn av upplysningstiden. I sin klassis- ka utformning löd den straffrättsliga legalitetsprincipen att ingen kunde dömas till straff om inte både brottet och påföljden fanns beskrivna i lag som var i kraft då den brottsliga gärningen begicks. Legalitetsidén innebär alltså att en person bara kan åtalas om han gör sig skyldig till en handling som lagen kriminaliserar. I legaliteten ligger då att han går fri från åtal och straff om han begår en handling som inte finns upptagen i strafflagen. Det är sedan utan betydelse om flertalet medborgare anser handlingen vara moraliskt klander- värd.

Legalitetsprincipen handlar om rättssäkerhetens kärna. Lagen måste i princip vara så klar att varje medborgare kan förutse konse- kvenserna av sina handlingar. Det blir omöjligt om rätten förvandlas till politik. I teorin är därför gränslinjen mellan rätt och politik klar, i praktiken är det inte så, precis som Clintonfallet visar. Hur otydlig gränsen var mellan rätt och politik i äldre tiders rättsliv ska denna korta uppsats försöka ge några exempel på.

Rättens oföränderlighet i bondesamhället

Fram till 1700-talets slut låg lagstiftningsmakten inte bara hos re- genterna och parlamenten utan också hos domstolarna. Man dömde efter praxis och rättsvetenskap, den senare vanligen känd under namnet ”doktrinen.” Under hundratals år byggde vår egen rättsord- ning på solid religiös grund. Man kan förenklat säga att den kristna läran var kärnan i rätts- och samhällsordningen. Mellan de religiösa och världsliga sfärerna fanns ingen tydlig gräns. Religion och rätt var två sidor av samma sak, ungefär som det fortfarande är i många ”fundamentalistiska” samhällen.

Det tog lång tid för den västerländska rätten att bryta upp från sitt beroende av religionen. Först i slutet av 1700-talet började rätten lossa sina religiösa band, för vårt vidkommande dröjde det ytter- ligare ett halvt århundrade. Det är inte alls orimligt att säga att den medeltida rättsepoken slutade så sent som efter 1800 för vår del, kanske först inemot 1800-talets mitt.

Till de karakteristiska dragen i detta rättens ”medeltida” utveck- lingsstadium hörde att rätten stod över politiken. Det var inte bara

44

ROLF NYGREN

så att man menade sig kunna härleda den jordiska rättsordningen från en ordning som så att säga tillhörde skapelsen själv, ”naturrät- ten.” Det fanns även i det enkla jordbrukarsamhälle, där flertalet levde, en stark övertygelse om att rätten var oföränderlig över tiden därför att samhället självt inte förändrades. När en medeltida svensk kung red sin eriksgata efter kungavalet och svor kungaeden på de olika landskapstingen, fick han lova att inte skapa någon ny lag utan folkets hörande och bifall. Det är lätt att uppfatta denna rätt för landskapstingen att delta i lagstiftningen som ett uttryck för primi- tiv demokrati. Så har nog saken även betraktats i äldre forskning, men det uttrycker inte hela sanningen. I det medeltida bondesam- hället var rättens oföränderlighet ett värde i sig. Landet måste be- hållas vid sin gamla rätt och kungen lova att inte genomföra lag- stiftning som rubbade den bestående sociala och ekonomiska ord- ningen. Införande av ny rätt kunde med detta synsätt förstås som införande av dålig rätt.

Om man sätter in rätten i den tidens produktionsordning blir det begripligt varför rättens oföränderlighet sågs som en politisk grund- bult. Rättsordningens viktigaste område var fastighetsrätten, alltså jord och vad som fanns på jorden i form av byggnader och till jorden knutna rättigheter som jakt och fiske. Jorden gav hela släkten dess försörjning, den av släkten ägda jorden var basen i individens sociala skyddsnät. Praktiskt taget alla rättsregler om de enskilda in- dividernas sociala och ekonomiska ställning byggde på att släktens gemensamma jordegendom skulle behållas så intakt som möjligt. Det betydde i sin tur att enskilda medlemmar i en släkt inte utan vidare fick sälja släktens jord. Ett helt knippe rättsregler bestämde hur och när förändringar fick göras i det gemensamma jordinneha- vet. Men ville ha garantier för att individernas sociala och ekonomis- ka trygghet inte hotades. Politiska ingrepp i rättsordningens centrala kärna av regler rörande fast egendom kunde därför inte tolereras.

En annan rättskultur växer fram

I de större städerna i Väst- och Sydeuropa rådde däremot andra eko- nomiska förutsättningar än i de agrara bondebyarna. Här växte re- dan under medeltiden en annan rättskultur fram. Den internatio- nella handeln var beroende av lättillgängligt kapital, varför resurs- starka grupper sökte sig till andra investeringsobjekt än jord för att öka sin kapitalavkastning. Banker och handelshus kunde konkurrera om det investeringsbara kapitalet med högre ränteersättning än som

45

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

erhölls genom investering i fast egendom. Exploateringen av de utomeuropeiska kontinenterna fick ytterligare resurser att strömma in i det europeiska finanssystemet.

Kapitalet fanns därför redan på plats när industrialiseringsskedets stora uppfinningar presenterades och nya tillverkningstekniker togs fram. Utan väldiga kapitalmängder till hands hade industrialisering- en aldrig fått fart. Tillgången till riskkapital var förutsättningen för den industriella revolutionen i lika hög grad som nya uppfinningar och metoder för massproduktion av varor även om kapitalmarkna- dens rättsliga mekanismer inte var lika nya som de tekniska innova- tionerna. De rättsliga teknikerna hade i själva verket kunnat förfinas hundratals år före industrialismens uppkomst.

Kapitalmarknaden byggde på att pengar lånades ut till kalkylerad risk. Utlånaren måste kunna vara säker på att få tillbaka sina pengar tillsammans med den överenskomna räntan eller få överta låntaga- rens egendom, om denne inte förmådde betala vad som avtalats. Hela kapitalförsörjningen byggde på att avtal kunde slutas i olika led. Banken lånade in kapital för vilket den måste ställa säkerhet till långivarna samt ge ränta som ersättning. Räntan i sin tur måste vara så hög att långivaren med hänsyn till risk och lånetid fann utlåning till banken förmånligare än andra investeringsalternativ. Banken och långivaren knöts samman genom avtal som bestämde lånebeloppets storlek, ränteersättningen, villkoren för återbetalningen och säker- heterna för lånet.

Banken levde på att erbjuda kapital mot en utlåningsränta som måste vara högre än inlåningsräntan, eftersom banken ju hämtade sin vinst ur räntenettot. Olika avtal låg även till grund för utlåning- en. Banken gjorde en riskkalkyl och erbjöd utlåning till en ränta som tog hänsyn till både marknadens pris på utlåningsbart kapital och risken i det enskilda fallet. Det hände ju att låntagaren inte klarade av räntebetalningarna eller amorteringen av lånet. Banken kunde därför plötsligt stå med en stor förlust på hand som måste täckas i förhållande till bankens egna långivare. För att skydda sig fick banken därför kräva säkerhet för lånet, vilket var möjligt genom att låntagaren pantsatte sin egendom, inte minst sina fastigheter. Ett annat sätt var naturligtvis att banken vid mycket stora åtaganden delade finansieringen och risken med andra banker, om man visste att det fanns anledning att vara extra försiktig. Redan vid mitten av 1300-talet var den första italienska bankkraschen ett faktum sedan den engelske kungen, som lånat upp stora pengar för militära rust- ningar, inte kunnat betala tillbaka i tid. Bankerna krävde därför att

46

ROLF NYGREN

lånekunderna ställde olika former av säkerheter som borgen och pant för att få låna.

Inte bara bank- och finansväsendet byggdes upp avtalsvägen. Av- tal användes även för att skapa andra former av samverkan mellan olika intressen, individer och grupper. Ett typiskt exempel ur me- deltidens dynamiska ekonomiska värld var bolagsbildningarna. Ett bolag byggde, då som nu, på förutsättningen att minst två individer samverkade för ett gemensamt ändamål. Genom bolagsavtalet be- stämde bolagsmännen vad det gemensamma åtagandet skulle gå ut på, hur mycket som skulle satsas och verksamheten praktiskt bedri- vas, vilket ansvar bolagsmännen skulle ha för bolagets skulder och hur vinsten fick delas. Av de olika bolagsformerna var aktiebolaget en medeltida innovation, nästan alla andra associationsformer hade funnits redan i antiken.

Aktiebolaget förutsatte att bolagsmännen skulle ägna sig åt så storskalig verksamhet att andra bolagsformer inte räckte till. Man behövde helt enkelt skapa ett företag som överlevde många ägarby- ten. Aktiebolagsformen växte fram successivt genom att ägare i van- liga bolag började köpa och sälja sina andelar, domstolarna accepte- rade att ägarstrukturen skiftade utan att själva bolaget därför ändra- des. Bolaget blev en fiktiv, ”juridisk” person, som levde sitt eget liv alldeles oberoende av hur ägarbilden växlade.

Det medeltida handelslivet byggde således på att rättigheter och tillgångar kunde omdisponeras snabbt, enkelt och säkert. Det rätts- liga instrumentet framför alla andra för detta blev det civilrättsliga avtalet i olika former. Aktörerna bands till varandra genom avtalade rättigheter och förpliktelser. Avtalen måste i sin tur kunna göras gällande, vilket garanterades av domstolar, som kunde sätta en per- son på obestånd i konkurs varpå den skuldsattes egendom fördela- des mellan fordringsägarna. Så skapades en kapitalistisk rättsordning byggd på att enskilda individer vann fördelar genom inbördes åtaganden och att förluster neutraliserades genom olika typer av säkerheter, garantier och skadestånd.

Det typiska för denna kapitalistiska rättsordning var just att den växte fram i en fri, dynamisk samverkan mellan handelsintressena, finansinstitutionerna, domstolarna och rättsdoktrinen. Man hade helt enkelt inte behov av en lagstiftande och reglerande statsmakt, rätten tillkom genom handelsbruk och domstolspraxis samt förfina- des genom rättsdoktrinen. I själva verket var det domstolarna och doktrinen som i förening konsoliderade den internationella merkan- tila rättsordningen vilket lokala makthavare och kungar inte kunde

47

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

ändra särskilt mycket på. Vi kan belysa med ett exempel från dom- stolspraxis och ett från doktrinen.

Ett stort problem vid internationellt handelsutbyte var att kom- ma överens om vem som skulle ansvara för det transporterade god- set under dess färd från leverantören till mottagaren. Problemet var av den arten att ingen nationell lagstiftare kunde tvinga fram en rättspolitisk lösning som alla andra måste erkänna. Det blev i stället sjörättspraxis som kom att lägga fast de grundläggande rättsprinci- perna på ett sätt som i stort sett bestått fram till vår egen tid. Dom- stolarna befäste en ordning som enkelt uttryckt innebar att leveran- tören bar ansvaret för skador på transportgodset fram till den tid- punkt då godset under lastningen kom innanför skeppets reling och skepparen fram till dess att det vid lossningen åter fördes över re- lingen, då ansvaret övergick till mottagaren. Genom domstolspraxis lades därmed grunden till den internationella transporträtten. Men var detta uttryck för rätt eller politik? Det får var och en försöka svara på själv. Nu till doktrinexemplet.

Inte minst rättsvetenskapsmännen bidrog på ett nyskapande sätt till den merkantila rättens utveckling och förfining. Eftersom han- delslivet överskred nationella gränser och domstolar och lagstiftare ju bara var behöriga inom sina egna territorier, måste handelsfolk kunna åberopa ”den gemensamma rätten,” vilken i inte ringa grad byggde på just den juridiska doktrinen. I doktrinen behandlades alla typer av civilrättsliga och processuella problem och domstolarna accepterade doktrinen som rättskälla, alltså dömde efter den som om det varit fråga om lag. Det ledde i sin tur till att vissa rättsveten- skapsmän, inte minst några italienska juridikprofessorer, påverkade den gemensamma rätten så starkt att deras idéer fortfarande delvis återklingar i modern lagstiftning. Varje gång vi fyller i en check, för att nu ta ett exempel, skriver vi var och när checken utfärdas. Da- tumangivelse behövs därför att checken har begränsad giltighetstid. Men varför ort? Svaret finns i den medeltida italienska doktrinens lära om skuldebrev som rekommenderade att man tydligt angav den plats där skuldebrevet utfärdades. Man visste då att framtida rätts- tvister skulle avgöras enligt den rätt som gällde på den ort där checken skrivits ut. Domstolarna tog fasta på doktrinens lära och dömde efter den därför att den serverade en elegant lösning på ett intrikat rättsproblem. Men var doktrinen uttryck för rätt eller politik? Svaret är, som var och en begriper, inte alldeles givet.

48

ROLF NYGREN

”Libertas ecclesiae”

Om högmedeltidens handelsliv var ena motorn i rättsutvecklingen, så var den katolska kyrkans jurister den andra. Kyrkans inträde på lagstiftarscenen var en följd av den s.k. ”gregorianska reformen”.

Somliga rättshistoriker går så långt som att påstå att den gregorians- ka reformen är den moderna västerländska rättens startpunkt, en uppfattning som nog faktiskt har en hel del skäl för sig.

Under första hälften av 1000-talet hade påvestolen blivit en spel- bricka i de lokala italienska maktstriderna. Kyrkans moraliska bot- tenkänning gav emellertid upphov till en reformrörelse som ingöt ny kraft i det religiösa livet och reformerade kyrkans organisation. Reformens måtto var ”Libertas ecclesiae,” ”kyrkans frihet,” i bety- delsen frihet från världslig inblandning. Den främste reformföre- trädaren blev påven Gregorius VII, som fick ge sitt namn åt refor- men. En rad åtgärder genomfördes under loppet av några få årtion- den efter 1000-talets mitt. Påvevalen skulle ske genom särskilt ut- sedda biskopar, kardinaler, för att förhindra världslig inblandning i valprocessen, präster och biskopar leva i celibat för att göra dem oberoende av världslig egendom och bindningar, kyrkans admini- strativa struktur byggas upp i en hierarkisk ordning med slutpunkt i den påvliga kurian i Rom samt kyrkan på sikt få en särskild rättsord- ning och egen domstolsorganisation. Kyrkan borde leva i världen men inte av världen, dess organisatoriska struktur inte blandas sam- man med den världsliga maktens. Två aspekter på det gregorianska programmet är av speciellt intresse för vår frågeställning om rättens förhållande till politiken. Den första har att göra med kyrkans hierarki, den andra med den kyrkliga rättsordningen.

Den hierarkiska strukturen erbjöd både ett kommunikationssys- tem och ett beslutssystem. På den lägsta nivån fanns den stora mas- san av präster som ansvarade för det egentliga församlingsarbetet, i första hand kyrkoherdarna. Ett antal församlingar bildade sedan ett kontrakt med en prost som chef. Kontrakten sammanfördes till ett stift under ledning av en biskop, stiften sammanhölls i kyrkopro- vinser under ledning av en ärkebiskop, som ansvarade under påvens kuria i Rom. Den här rätlinjiga ordningen blev ett smidigt kommu- nikations- och beslutssystem. Budskap och befallningar kunde snabbt och säkert spridas från kurian ner genom hela den kyrkliga organisationen fram till varenda präst var han än rent geografiskt befann sig.

Men också i den andra riktningen blev kommunikationen effek- tiv. De gregorianska reformförespråkarna insåg att effektiv och sä-

49

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

ker administration bara var möjlig inom en rättslig struktur med två egenskaper, nämligen skriftligt fixerad lagstiftning och kompetenta domstolar. När lagstiftningen väl fanns tillgänglig och domstols- organisationen byggts upp kunde ett mål om t.ex. äktenskaps ogil- tighet först dömas av kontraktets prost, därefter föras vidare till stiftsbiskopens domstol, domkapitlet, därefter överklagas till ärke- biskopen och slutligen föras vidare till den påvliga överdomstolen i Rom. Det spelade ingen roll för rättskipningen om målet kom från Junsele eller Florens, Algutsboda eller Paris. Kyrkans rättskipning präglades av enhetlighet och förutsebarhet. På hierarkins högre ni- våer placerades jurister, inte minst på själva påvestolen, som tidvis blev en mer juridisk än teologisk position.

Den snabba juridifieringen av den kyrkliga organisationen var anmärkningsvärd inte minst därför att utgångsläget vid den grego- rianska reformens start varit allt annat än bra. Genom en samman- ställning av beslut fattade av påvar, kyrkomöten och koncilier under de föregående tusen åren och genom analys av materiell praxis och process lade kyrkans jurister en grund för det kyrkliga lagstiftnings- arbetet. Fram till mitten av 1200-talet växte så den s.k. ”kanoniska rätten” fram, som 1234 – ett av de verkligt minnesvärda åren i den västerländska rättens historia – kunde utges som en kyrklig lagbok för användning inom hela den katolska kristenheten. Inte sedan det romerska rikets glansdagar hade en enda rättsordning nått en sådan övernationell spridning som den kanoniska.

När väl lagstiftningen fanns beslutad och offentliggjord samt rät- tegångsväsendet med kanoniska domstolar på olika nivåer börjat fungera hade kyrkans ledning fått ett administrativt styrinstrument som i effektivitet överträffade alla världsliga motsvarigheter. Den kanoniska rätten kastade ett finmaskigt nät över hela den väster- ländska kristenheten. En rad samhällsområden drogs in under dess inflytande, förutom den kyrkliga organisationen, även mål rörande så olika ämnen som äktenskaps ingående och upplösning, handels- bruk, ränta och ocker. Den nya inkvisitoriska processen med noga fastställda regler för processledning och bevisvärdering fick stor be- tydelse även för det världsliga rättegångsväsendets utveckling. Inte minst den kanoniska rättens stringens, klarhet och processuella ny- skapelser talar för att den kanske bör betraktas som den första mo- derna västerländska rättsordningen och de kyrkliga rättsinstitutio- nerna som den moderna västerländska rättskulturens födelsemiljö. Den kanoniska rätten satte helt enkelt juridiska standards för alla andra västerländska rättsordningar.

50

ROLF NYGREN

Men var då den kanoniska rättens framgångsrika inträde på den medeltida rättsarenan ett uttryck för rättens prioritet eller rättspoli- tikens? I vilken utsträckning var den kanoniska rätten politik och i vilken utsträckning var den rätt? Den frågan kan inte få något enty- digt svar. Rätten och politiken gick in i varandra. Det var alldeles klart att den gregorianska reformen hyllade idealet att kyrkans in- tressen skulle hållas åtskilda från världens. En stor del av den kano- niska rättens struktur kan förklaras utifrån denna förutsättning. Kyrkans rättspolitik hade som övergripande mål att skapa en ad- ministrativ och processuell ordning gemensam för hela den kyrkliga hierarkin från påven ned till lägsta präst samt definiera vissa sam- hällsområden som förbehållna den kyrkliga rättskipningen, vilket diskvalificerade världsliga domstolar från att befatta sig med den sortens rättsärenden. Även om den kanoniska rätten byggde på lag- stiftning och inte rättspraxis, så var det ändå genom kyrkans dom- stolar och rättsvetenskap som den kanoniska rättsordningen tog form som sammanhållet system ur vilket också den världsliga rätten kunde hämta både rik inspiration och anledning till konflikt.

Samspelet med den världsliga rätten var nämligen långtifrån pro- blemfritt. Ett gott exempel erbjuder kanonisternas lära att det var moraliskt förkastligt och därmed rättsvidrigt att ta ränta på lånade pengar. Argumentet gick ut på att utlånaren inte tillförde något eget värde till kapitalet och därför inte fick ta betalt för ett fiktivt, aldrig utfört arbete, alltså ett argument som återkom hundratals år senare hos Marx. Kyrkans domstolar förklarade därför räntebärande låne- avtal för ogiltiga. Den världsliga juridikens motdrag blev att hitta på en form för tagande av ränta som inte behövde använda det etable- rade räntebegreppet. Man kunde ju t.ex. sälja skuldebrev till lägre pris än det nominella värdet, alltså ”nollkupongare,” välkända från dagens finansindustri. Med lån mot nollkupongare tog utlånaren inte ränta i den mening som kanonisterna lade in i ordet. Nollku- pongaren blev en marknadssuccé. Må den kunnige säga vad som var juridik, teologi eller politik i detta! Det kan i varje fall inte författa- ren till denna uppsats.

Framväxten av engelska common law

Man brukar säga att den europeiska rätten bygger på två traditioner, den kontinentala ”civil law” som vi har talat om i det föregående, och den anglosaxiska ”common law.” Bägge traditionerna utveckla- des ungefär samtidigt fr.o.m. mitten av 1100-talet. Av en ren tillfäl-

51

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

lighet skapade England en egen modell för lagstiftning och rätt- skipning. Hur förhöll sig rätten till politiken på engelsk mark? Det ska diskuteras i detta avsnitt.

Den kontinentala rättstraditionen kan knappast förstås om man inte begriper hur den uppkom. Vad som hände i högmedeltidens merkantila miljöer och kyrkliga domstolar skapade tankemodeller, ideal och värderingar som sedan präglat den europeiska rätten fram till i dag. Utan att insättas i sin rättshistoriska kontext blir dessa tan- kemodeller, ideal och värderingar närmast obegripliga för den mo- derne betraktaren. Detta gäller i särskilt hög grad om common law. Grovt taget kan vi säga att common law föddes medan Henrik II var engelsk kung. Då Henrik uppsteg på tronen i mitten av 1150-talet fanns ingen common law, men då han dog drygt 30 år senare fanns i varje fall ett rudiment. Vad var det som hände under Henriks regeringstid? Vad skapade den rättsordning som i dag behärskar den engelskspråkiga världen, inklusive dagens främsta politiska, militära och ekonomiska aktör, USA? Var det praxis eller maktvilja, med andra ord: rätt eller politik? Vi måste alltså åter tillbaka till det innovativa 1100-talet för att förstå hur det förhöll sig.

Engelska historieböcker brukar betona 1066 som det år då den engelska historien ändrades för gott. Fram till den tidpunkten hade England varit ett relativt löst sammansatt rike även om anglosaxiska och nordiska kungar kunnat bygga väl så stora kungadömen långt ti- digare. Efter segern vid Hastings 1066 bet sig normannerna under Vilhelm Erövraren fast i England även om de under lång tid fick brottas med både militära och politiska problem, inte minst därför att de var så få i förhållande till den underkuvade anglosaxiska majo- riteten. De löste dock saken genom att bygga upp en effektiv feodal struktur för maktutövning och administration. Den feodala princi- pen innebar att kungen delegerade olika maktuppdrag, militära och administrativa, till betrodda normanner, vilka i sin tur fick delegera mindre uppgifter till andra normanner. Man fick på så sätt ett hier- arkiskt system ungefär som kyrkans, byggt på principen att kungen som ”herre” delegerade makt till sina ”vasaller”, vasallerna i sin tur makt till sina undervasaller. I varje län, ”county,” insattes en betrodd ”sheriff” som styresman. Över England kastades alltså samma hier- arkiska, feodala nät som den katolska kyrkan lagt ut över det kristna västerlandet.

Det tog normannerna i stort sett etthundra år att konsolidera makten. Det var under denna tid inte tal om att kunna ge hela Eng- land en gemensam lagstiftning. Rättslivet byggde på lokal sedvane- rätt. Den kungliga centralmakten i London hade ingen anledning att

52

ROLF NYGREN

tvinga på befolkningen en ny ordning, förutsatt naturligtvis att nor- mannernas militära och administrativa organisation inte stördes. Det betydde att olika rättsordningar fick finnas sida vid sida, sedvanerätt för befolkningens flertal, kanonisk rätt för kyrkan och normannisk feodalrätt för det härskande skiktet. Årtiondena före Henrik II:s re- geringstid var minst sagt röriga, men med Henriks trontillträde ord- nades och effektiviserades den administrativa apparaten och rätt- skipningssystemet. Det är nu historien om common law börjar, och den börjar som en process inom den feodala makteliten.

Utgångspunkten för common law var just det feodala systemet. Mellan herrar och vasaller upprättades avtal som bestämde vasaller- nas rättigheter och skyldigheter, lön för uppdraget, t.ex. i form av rätt att uppbära skatt från ett län, uppdragets längd samt andra rättsförhållanden av betydelse för herren och vasallen. Henrik var klar över att det känsliga politiska systemet måste kunna lösa sina inre konflikter för att överleva och det blev därför en viktig uppgift att hitta en administrativ form för detta.

Eftersom de feodala uppdragen ytterst gick tillbaka på förläning- ar från kungen, hade denne ett särskilt ansvar för att tvister om feo- dalavtal löstes på alla hierarkiska nivåer. Kungen blev den högste do- maren i feodala tvister. De rättsliga beslutslinjerna löpte lika verti- kalt i det normanniska maktsystemet som de gjorde i det kyrkliga. Så snart en vasall fann att hans länsherre inte uppfyllde sina avtalade förpliktelser eller en herre att vasallen överexploaterade sina rättig- heter, t.ex. genom att tillgripa egendom som rätteligen tillhörde någon annan, kunde han vända sig med en klagoskrift till kungens kansli i Westminster. Fann man i kansliet att skrivelsen kanske innehöll ett uns av sanning måste en utredning till.

Chefen för kansliet, kungens kansler, fick nu bestämma både vil- ken åtgärd som borde vidtas och vem som skulle genomföra den. Vanligen sände kanslern en skrivelse, ”writ,” i kungens namn till den lokale sheriffen med fakta i ärendet. Var saken klar redan från början fick sheriffen en verkställighetsorder. En writ om verkställighet kunde t.ex. få lydelsen att kungen noterat att A utan skäl tagit en häst från B, varför sheriffen fick befallning att återställa hästen till sin rätte ägare A. Det verkar ju inte vara särskilt mycket juridik i detta. Men så snart fakta i ärendet inte var klara för kanslern, kunde sheriffen få uppdraget att göra en egen prövning av saken. Kanslern kunde då utforma sin writ så att sheriffen fick utreda om klaganden A talade sanning då han anklagade B för att ha mottagit hästen utan att betala hela den överenskomna köpesumman samt, om A visade

53

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

sig tala sanning, ändå låta B behålla hästen om han endast betalade resten.

Inte heller här verkar det ju finnas särskilt mycket juridik, men så är faktiskt fallet. Det är nu det specifika för common law kommer in. Om A lyckas utverka en writ som får sheriffen att påbörja målet, så får A en ”right” som dels betyder att klagomålet måste utredas av sheriffen, dels ger sheriffen befogenhet att företa åtgärder med den egendom som det tvistas om. Om klaganden däremot inte får någon writ, så kan sheriffen heller inte starta utredningen, vilket i sin tur visar att klaganden saknar sin right. Eftersom alla rättigheter enligt den feodala ordningen utgick från kungen, formulerade common law grundprincipen att den som inte hade någon writ inte heller hade någon right. Rättigheten fanns så att säga inte av sig själv utan var en följden av att kungen gav en writ.

I ordningens intresse började kansliet efter hand ge de olika writ- typerna särskilda latinska namn så att man kunde skilja dem åt. Vi kan exemplifiera med följande fall. En klagande som fann sig vara fängslad utan rättegång kunde inge en klagoskrivelse till kanslern med begäran att antingen bli frisläppt eller snarast ställd inför dom- stol. Om man i Westminster såg att klaganden fått vänta på rätte- gång för länge, så kunde reaktionen komma i form av en särskild writ på det gängse juristspråket latin om ”habeas corpus.” Skrivelsen löd ungefär så här – om vi sätter in en för oss alla känd figur som huvudperson:

Vi Johan med Guds nåde etc. Till Vår högt betrodde Sheriff i Notting- ham. Vi har erfarit att det i Ditt fängelse på Vår borg i Nottingham finnes en viss Robin Hood från Sherwood fängslad utan rättegång sedan sistlidna pingst av skäl som Vi ej kunnat utröna. För att ej orsaka Oss kostnader för hans förvarande skall Du låta hava sagde Robin Hoods person [habeas corpus] förd till Vår domstol i Westminster senast tre veckor från det att Du fått detta brev, så att Vi kan pröva vad som är sant i detta ärende. Vår hälsning etc.

Vid första påseende ger en habeas corpuswrit ett nästan tarvligt in- tryck. Kanslern gillar inte att kronan ska betala mat och logi åt en fågelfri figur som Robin Hood genom att hans lagföring förhalas. Därför ska sheriffen ta den misstänkte till Westminster inom tre veckor så att rättvisa kan skipas. Men ur denna enkla order att mins- ka kronans kostnader utvecklas inte bara en rättssäkerhetsgaranti för alla engelsmän utan till och med en blivande medborgerlig rät- tighet för oss alla. Om nämligen kanslern förklarade att Robin Hood inte fick belasta Nottinghams fängelsebudget mer än nödvän-

54

ROLF NYGREN

digt, kunde alla andra fängslade begära att få visa samma omtanke om kronans ekonomi. För att bli i stånd till detta måste de dock få rätten att bli ställda inför domstol i rimlig tid. På sikt gav det habeas corpus innebörden att ingen fick hållas fängslad längre tid än nöd- vändigt utan rättegång. Ju fler som lyckades utverka habeas corpus- writs, desto djupare befästes själva principen att ingen fick hållas fängslad utan laga skäl. Så prosaiskt ursprung kan en medborgerlig rättighet faktiskt ha.

Det ligger därmed i sakens natur att ju fler som begärde att kung- en prövade deras mål, desto djupare befästes den form av rättskip- ning som byggde på kanslerns writs. Då man ville starta en rättegång gällde det därför att kunna finna en writ som täckte det egna rätts- problemet så mycket som möjligt, alltså att hitta ett prejudikat. Det här är en annan egenhet hos common law. Om bara rimlig analogi var möjlig mellan en redan given writ och ett alldeles nytt mål, så var ny writ mest en expeditionssak. Ju oftare en writ åberopades, desto starkare blev den rättighet som följde ur samma writ. De olika rät- tigheterna kom att växa fram, definieras och befästas kontinuerligt tills man inte behövde nya rutinmässigt utfärdade writs. Det räckte att man åberopade namnet på en viss writ för att rättigheten skulle följa med automatiskt.

På samma sätt förhöll det sig med procedurwrits. Om en domstol kallade någon under hänvisning till ”subpena,” visste den kallade vad saken gällde, nämligen att ”under straff[hot]” (=sub poena på latin) infinna sig vid domstolen en viss dag för att avge vittnesmål. Det gick inte att komma undan och sheriffen fick se till att vittnet bokstavligen fraktades till tinget om han var ovillig. På det här viset kunde kanslern också bygga upp ett system av skyldigheter grundade på writs. Det gick med dem som med rättighetswrits. Den som fick en writ av detta slag emot sig fick också en skyldighet, skyldigheten följde med automatiskt. Det moderna språkbruket bevarar sambandet med det förgångna även om ingen numera tänker på att det var en kanslerswrit som låg bakom skyldigheten att vitt- na.1

Av lätt insedda skäl var sheriffen inte i stånd att utreda sanningen i mer komplicerade mål. Behövdes en noggrannare utredning av själ- va bevisfrågan, kunde sheriffen beordras tillsätta en särskild grupp vald ur de tvistandes egen krets vilken fick pröva och sedan säga under ed vad som var sant i målet. Dessa edsvurna, ”jurati,” kom att bli kända som jury. Juryn lämnade sitt ”verdict” (lat. vere dictum: det sant sagda) till sheriffen som antingen själv fick avgöra målet efter vad som framkommit genom juryn eller överlämna det till

55

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

Westminster tillsammans med juryns utslag. Den här bevismetoden gav juryn en särpräglad ställning i common law. Ett system av writs bestämde när och hur juryn fick användas i rättegången, något som naturligtvis på sikt byggde upp en praktisk, flexibel processordning.

Men inte bara underrättsprocessen reglerades genom writs utan även bruket av överdomstolar. Skattemål hörde till de riktigt kom- plicerade juridiska måltyperna. Skatteuttaget var ju i det feodala samhället nära knutet till de feodala rättigheterna, varför just skat- temålen berörde det feodala samhällets innersta nerv. Skattemålen fick en egen domstol i Westminster, Exchequer. Skattemålen före- drogs ursprungligen inför kungen men blev efter hand så kompli- cerade att de förlades till en särskild kansliavdelning. Sammanträ- dena råkade händelsevis ske vid ett bord, vars schackmönstrade yta (lat. scaccarium: schackbräde) gav hela verksamheten dess namn. Man sammanträdde helt enkelt vid det stora schackbrädet. Av rent praktiska skäl började man efter hand skilja mellan sådana exche- quermål som gällde skattefrågor i allmänhet och sådana som gällde skattetvister. De senare avgjordes allt oftare utan att kungen var närvarande, vilket gjorde att man också gradvis började skilja mellan skatteadministration och skatteprocess, mellan politik och rätt, om man så vill.

Ungefär samma utveckling kan man se inom andra rättsområden. Kungen var som högste feodalherre i princip skyldig att avgöra de rättsmål som fördes till kansliet för avgörande. Han presiderade i en särskild kansliavdelning som prövade mål av allmän karaktär, s.k. ”common pleas.” I kansliet skedde alltså ytterligare en avknoppning av den dömande verksamheten, precis som fallet varit med Exche- quer. Denna avdelning fick namnet Court of Common Pleas. Pro- blemet var bara att kungen ofta befann sig på resa i riket och inte kunde närvara vid rättegångarna. Domstolen fick därför arbeta utan sin kunglige chef och snart togs det för naturligt att kungen inte skulle vara närvarande vid domstolens sammanträden. Domstolen knoppades av från administrationen i Westminster och arbetade som en egen enhet i Westminster Hall vilket också i yttre mening skilde rättskipningen från administrationen och politiken.

Kungen kunde emellertid inte i egenskap av högste feodalherre komma ifrån sin skyldighet att döma kungsdom ens då han var på resande fot, vilket väl var det vanliga. En del av det mobila kansliet fick därför stå till tjänst med att hjälpa honom med den högsta domsmakten. Denna avdelning, snart känd som Court of King’s Bench, kom att få ett högre anseende än den stationära Common Pleas, kanske just genom sin närhet till kungens person. Snart visade

56

ROLF NYGREN

sig målens antal vara så stort att det i praktiken blev opraktiskt att släpa också King’s Bench land och rike runt. Den parkerades precis som Common Pleas i Westminster, vilket gjorde kungens närvaro praktiskt omöjlig så snart han var borta från London. Även King’s Bench kom härigenom efter hand att uppfattas som en från det kungliga kansliet helt fristående enhet.

Men historien är inte slut med detta. Innan de högsta domsto- larna hunnit emanciperas kunde kansliet också påverka writproces- sens tillämpning i enskilda fall, alltså en så farlig sammanblandning av rätt och politik att intressekonflikter på sikt blev oundvikliga. Kungen måste godta att de högsta domstolarna ställdes under kon- troll av parlamentets överhus. Lorderna etablerade sig härigenom som en Allra högsta domstol ställd över de andra högsta domstolar- na, ett förhållande som ju fortfarande består. Kungen tvingades även dela makten med underhuset att utfärda ”original writs,” alltså writs som innebar nylagstiftning.

Den bild som nu i all enkelhet tecknats av framväxten av engelska common law visar att rätten skapades genom praxis men att lag- stiftning i den form vi känner den spelade en liten roll. Först efter industrialismens genombrott började lagstiftning genom politiska beslut på allvar ersätta praxis som rättsutvecklingens centrala driv- kraft. Men då var common law redan sedan länge synonym med den anglosaxiska rättskulturen på bägge sidor om Atlanten.

Även de rättskipande institutionerna förändrades genom praxis. Utvecklingen av Exchequer, Common Pleas och King’s Bench till från kansliet fristående domstolar berodde på praktiska omständig- heter. Det var först senare, när systemet väl konsoliderats, som man började teoretisera kring betydelsen av att skilja politik från rätt- skipning, vilket i sin tur ledde till att man just i England såg balansen mellan den politiska och den rättskipande makten som något alldeles omistligt för medborgarens säkerhet och frihet. Men var gick gränsen mellan rätten och politiken i denna förändringsprocess? Det är inte lätt att säga. Lika svårt är det att säga om lordernas kontroll av de högsta domstolarna var rättskipning eller politik. Även om det var i England som maktbalanslärorna omsattes i konstitutionell praxis tidigare än på något annat håll i Europa, så måste man nog förvånas över hur komplicerad institutionell bakgrund särskiljandet av rätt och politik faktiskt hade på brittisk mark. Eller var det kanske just det som fick engelsmännen att tänka till extra noga i dessa viktiga frågor?

57

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

Spåret från Rom till vår egen tid

Som knappast någon annan del av den europeiska rättskulturen speglade den romerska rätten samspelet mellan rätt och politik samt svårigheten att skilja det ena från det andra. Med universitetens till- komst gjordes romersk rätt till föremål för studium och undervis- ning. Kring ett antal juris professorer i Bologna, den första och mest berömda av de juridiska fakulteterna, och andra sydeuropeiska uni- versitet samlades redan under 1100-talet tusentals studenter för att lära sig hantera de romerskrättsliga texter som då var kända. Som färdiga jurister eller lärare i juridik förde de sin kunskap vidare till hemländerna. Vad var egentligen den romerska rätt som nästan tu- sen år efter Västroms fall åter tog ett så kraftigt grepp över det ka- tolska Europa?

Den romerska rätten kan följas tillbaka till åtminstone mitten av 400-talet f.Kr., då den lilla stadsstaten Rom antog en ny lagstiftning, De tolv tavlornas lag. Det romerska samhället hade fram till denna tidpunkt präglats av sociala motsättningar. Mot den jordägande klassen, patricierna, stod de mer fattiga plebejerna. Den sociala och ekonomiska spänningen mellan de två grupperna löstes genom en politisk uppgörelse som bl.a. gav Rom en lag, tolvtavellagen. Tolvtavellagen var en lagstiftning för ett litet folk på Roms kullar. Redan ett århundrade efter lagens tillkomst började emellertid en militär och ekonomisk expansion som efter ett par, tre sekel gjorde Medelhavet till ett romerskt inhav. Romarriket sträckte sig från vad som i dag är Portugal och England i väster till syriska öknen i öster, från Nordafrika i söder till västra Tyskland i norr. I detta väldiga rike fanns massor av språk, etniciteter och kulturer. Romarna satt i ungefär samma situation som normannerna skulle komma att sitta i det nyerövrade England mer än tusen år senare. Inte ens deras la- tinska språk kunde hävda sig mot grekiskan i öster. De insåg att de var en minoritet som bara kunde nå sina politiska, ekonomiska och militära mål genom samarbete med de erövrade folken. Att med po- litiskt tvång skapa en enhetlig rättsordning var inte att tänka på. Vilken politik skulle de följa?

Romarna valde att prioritera bland sina mål. Riket måste ha ro- mersk militär närvaro överallt, handeln fungera trots kultur- och språkgränser och beskattningen av provinserna genomföras effektivt och säkert. Vad i övrigt var, lämnades till varje folk att själv bestäm- ma. Alltså, lokal självstyrelse om det inte fanns starka skäl att ta till hårda nypor.

58

ROLF NYGREN

Denna försiktighetens politik skapade det mest betydelsefulla rättsliga programmet i historien. Den romerska rättens förvandling från ett litet folks lag till en internationell rättsordning samman- hängde bl.a. med den multikulturella miljön. Vad skulle man göra med främlingar som levde i Rom och behövde använda dess rättsliga institutioner, eller hur skulle man genomföra processer om parterna inte var romare; främlingsmålen kunde nämligen inte utan vidare av- göras enligt romersk rätt. Till detta kom att romarnas egen lagstift- ning inte var tillräckligt tekniskt avancerad för det ekonomiska liv som utvecklats i den framgångsrika militära expansionens spår. Rättegångsformerna var stelbenta och avpassade för ett enkelt jord- brukarsamhälles behov. Romarna måste helt enkelt skapa nya mate- riella och processuella former. Hur gjorde de?

Vi kan belysa med den romerska rättens närmast obegripliga for- malism. Låt oss ta följande hypotetiska fall: Gajus kommer en vår- kväll tre sekel före vår tideräknings början promenerande efter kajen i Roms hamnstad Ostia ordentligt berusad. Han får plötsligt infallet att hugga av förtöjningstrossen till ett fartyg som ligger vid kajen. Gajus hittar en yxa bakom ett skjul, hugger av trossen, fartyget börja glida med strömmen, törnar mot en pir som river upp sidan ne- danför vattenlinjen, båten sjunker och fem besättningsmän som sover ombord drunknar. Gajus grips, ställs inför domstol och döms att ersätta den direkta skadan, alltså kostnaden för ett nytt rep men inte för båten, lasten och folket ombord.

Men låt oss göra fallet lite svårare och flytta fram händelsen ett par hundra år. Nu sänker en annan berusad Gajus med ett lika väl- riktat yxhugg ett egyptiskt skepp med grekisk kapten, anatolisk besättning, last från Gallien som skall betalas vid ankomsten till Tyrus av en grossist från Damaskus. Vem ska nu stå för skadan på skepp, besättning som drunknat och last som gått förlorad? I det multikulturella medelhavsområdet var det inte givet vilken rätt som hade företräde om nu egyptisk, anatolisk, gallisk och syrisk rätt gav olika rättsliga lösningar? Det är inte svårt att för sitt inre öga se den egyptiske redaren kräva den medellöse Gajus på ersättning, anklaga kaptenen för att ha använt alldeles för tunna rep, den galliske expor- tören se sina egna fordringsägare begära honom i konkurs eftersom han inte kan få några pengar från den syriske grossist som bara be- höver betala vid leverans av prima vara, eller höra sjömansänkorna ropa bland Anatoliens berg efter livränta efter sina drunknade famil- jeförsörjare. Var ska man börja nysta i härvan av krav och motkrav, kompensationer och skadestånd?

59

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

Romarna började under 300-talet f.Kr. arbeta fram en ny rätte- gångsform för att komma till rätta med den typ av rättsliga problem som kan åskådliggöras genom Gajusfallet. Vägen blev att skapa ny rätt genom att utveckla praxis utan egentligt bruk av lagstiftning, helt enkelt därför att man inte kunde tvinga på det multikulturella medelhavsområdet någon rättslig konformitet. Det ska dock i san- ningens namn sägas att lagstiftning genom politiska organ också förekom men i rättsutvecklingens centrum stod lika fullt pretorer- nas praxis.

Pretoratet var ett av Roms högsta ämbeten, nästan i nivå med konsulatet. Pretorn hade en funktion påfallande lik den engelske kanslerns. I stället för writs utfärdade pretorn procedurformler, som slog fast hur rättegången skulle gå till i enskilda fall. Pretorn be- stämde inte om hur rätten skulle se ut i materiell mening utan gav anvisningar om hur domstolen borde bära sig åt för att komma fram till ett rimligt resultat i det enskilda fallet. Det kan kanske verka främmande för oss men var egentligen inte så konstigt.

Själva förfarandet började med att parterna konstaterade att de inte kunde komma överens om hur skadorna på båt, last och besätt- ning skulle regleras. De visste att det bara fanns en väg att gå, näm- ligen be pretorn lägga upp en rättegång och sedan genomföra det hela efter hans anvisningar. Vad pretorn gjorde var att skilja ut de egentliga rättsfrågorna från bevisfrågorna. Rättsfrågorna handlade om hur man borde avväga olika krav och intressen mot varandra, bevisfrågorna om hur man skulle bevisa och motbevisa olika yrkan- den. Pretorn bestämde den ordning i vilken de olika rättsfrågorna skulle utredas men avstod från att befatta sig med bevisproblemen. Dem överlämnade han i stället till en domare. Man kan enkelt ut- tryckt säga att pretorn skrev lagen för det enskilda fallet, det blev sedan domarens uppgift att tillämpa denna speciella pretorsskapelse.

Det hela gick till på följande sätt. När pretorn väl hört parterna utfärdade han en ”formula,” där alla domarens kommande hand- grepp lades fast. Själva rättegångsformen fick därav namnet ”formu- larprocess.” Först utsåg pretorn domare i målet, sedan strukturerade han systematisk de frågor som skulle utredas av domstolen. Han började med Gajus, som ju var själva roten till det onda. Hade Gajus haft uppsåt eller hade det bara varit fråga om ett alldeles oförsvarligt infall i fyllan och villan? Detta fick domaren som första uppgift att reda ut. Kunde Gajus betala skadestånd? Om domaren fann att Gajus saknade egna tillgångar måste förlusten betalas av de andra inblandade och Gajus försättas i slaveri hos den som i första hand skulle dömas att täcka förlusten.

60

ROLF NYGREN

Men om nu Gajus inte kan betala skadorna, hur då fördela kost- nadstäckningen? Pretorn kan välja mellan redaren, kaptenen, expor- tören och importören. Han väljer att rikta in sig på frågan om kapte- nen, som ju haft ansvar för både båten och lasten, förfarit vårdslöst eller handlat mot gott sjömanskap genom sitt sätt att förtöja farty- get eller i övrigt eftersatt fartygets underhåll på ett sätt som varit ägnat att minska dess förmåga att klara kollisionen med piren? Pre- torn gör den bedömningen att skadeersättningen i första hand bör betalas av den part som haft bäst möjlighet att skydda lasten om- bord. Om domaren finner att något sådant kan läggas kaptenen till last, skall kaptenen ensam dömas ersätta all uppkommen skada. Om inte, skall kaptenen frias och redaren dömas i stället. Pretorn finner att exportören och importören kan komma att få dela på kostnaden endast om redaren visar sig vara på obestånd eller saknar betalnings- förmåga men att den av de två som tecknat transportavtalet har ett större ansvar än den andre.

Den rättegångsformula som ankom till domstolen från pretorn kan vi föreställa oss ha sett ut på följande sätt:

Marcellus Cato, pretor, hälsar Quintus Mucius Scaevola, domare på Aventinen.

1.Du, Quintus, ska vara domare i detta mål.

2.Då det redan är visat att det var Gajus som högg av förtöjningstros- sen och därmed orsakade den kedja av händelser som ledde till för- lusten av fartyget, lasten och de fem besättningsmännen, skall Du, Quintus, bedöma om Gajus kan ersätta all uppkommen skada med egna medel. Om Du finner att han kan, så döm honom att betala förlusten av fartyget, lasten och besättningen. Om Du finner att han ej kan, så döm honom att mista friheten och bli slav hos den som slutligen får betalningsansvaret.

3.Om Du, Quintus, finner att Gajus inte kan betala, så skall Du pröva om ansvaret bör gå över till kaptenen. Finner Du att kaptenen förfa- rit vårdslöst i utövandet av sitt yrke, så skall Du döma honom att be- tala förlusten av fartyget, lasten och de fem besättningsmännen. Om Du finner att så ej är fallet, så skall Du döma redaren att betala för förlusten av lasten och människorna men själv stå för förlusten av sitt eget skepp.

4.Om Du, Quintus, nu finner att redaren ej kan betala för förlusten av last och människor, därför att han saknar medel till detta, då skall Du döma honom att betala så mycket han kan och sedan låta den av exportören eller importören som tecknat transportavtalet stå för resten vad avser lasten men ej de drunknade besättningsmännen. Om

61

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

Du däremot finner att exportören och importören tecknat avtalet gemensamt, skall de dela förlusten av lasten lika.

5.Du, Quintus, skall låta kostnaderna för denna rättegång fördelas mellan parterna alltefter som de kan betala, dock så att kostnaderna för rättegången skall erläggas före övriga skadestånd om någon part skulle sakna medel att täcka bägge.

Domaren Quintus Mucius Scaevola har alltså att svara på några kon- kreta frågor. För att kunna göra detta måste han utreda och pröva frågorna enligt pretorns lista och låta domen falla efter hur han be- svarar dem. Det betyder t.ex. att han kan kalla in särskilda vittnen för att utreda hur ett fartyg bör förtöjas vid kaj enligt gott sjöman- skap och vilka rep som bör användas. När domen väl fallit har målet fortsättningsvis inget allmänjuridiskt intresse, vilket däremot är fal- let med själva formulan. I den ligger nämligen en mängd principer nedlagda som kan utnyttjas nästa gång en sjöolycka inträffar.

Vad är det då för principer pretorn formulerar? För det första innebär bedömningen av Gajus handling att pretorn fastslår att be- rusning inte minskar gärningsansvar och att skadevållaren därför skall ersätta alla följdskador, som vanliga medborgare måste kunna förutse kan komma att inträffa i ett fall som detta. För det andra gäller vid sjötransporter att den, som faktiskt har hand om godset, också ansvarar för dess säkerhet. För det tredje gäller att endast arbetsgivaren har ansvar för sina anställdas säkerhet medan de befin- ner sig på arbetsplatsen. För det fjärde gäller att den som tecknar ett avtal har större ansvar än den som inte kan påverka avtalets innehåll; den avtalande parten hade ju kunnat skydda sig och sin avtalspart genom att teckna kontrakt med en redare som var känd för att bara använda skepp av toppklass.

Så snart andra fall av transportskador inträffade kunde de rätts- sökande åberopa pretorns beslut i Gajusfallet. Men det kunde även andra göra i helt andra fall av skadestånd och gärningsansvar, t.ex. om någon under berusning släppte ut sin grannes dyrbara ridhäst som sedan skenade över kajen ner i Tibern och drunknade därför att en lösspringande hund bitit hästen i bakbenet, en omständighet som ingen kunnat förutse skulle kunna komma att inträffa då grannen öppnade stalldörren.

Vad romarna under några hundra år skapade var en sofistikerad civilrätt byggd på generella principer som kunde tillämpas även i en mångkulturell miljö. Men vad var egentligen rätt och vad var politik i denna pretorsrätt? De två var helt enkelt så sammanflätade med va- randra att det inte utan vidare låter sig säga, men förmodligen var

62

ROLF NYGREN

det juridiken som var den starkare. Den romerska rättens fortsatta utveckling understryker detta ännu tydligare. Det ska sägas att poli- tiken faktiskt manifesterades efter hand i ett antal betydelsefulla lagstiftningsbeslut, som både kodifierade praxis och tillförde ny materiell rätt. Men ju mer heltäckande och tekniskt sofistikerad pretorsrätten blev, desto mindre behov fanns det av lagstiftning i vår mening, däremot större behov av systematisering som gav överblick över alla enskilda detaljer. Om de första tre, fyrahundra åren av for- mularprocessen var pretorernas tid, så var resten kommentatorernas och systematikernas.

De första stora kommentatorerna framträdde redan på 100-talet f.Kr. Efter hand nådde man en sorts enighet om hur rättens syste- matik skulle se ut. Man delade in praxis och lagstiftningen i fyra hu- vudområden: arv, personer, saker och obligationer. Det fanns en lo- gik i denna uppläggning dikterad av den juridiska praktikens behov. Arvstvister utgjorde en betydande del av målen hos den tidens advo- kater. Det fanns alltså ett praktiskt behov av att sammanföra alla rättsregler och pretorsavgöranden som hade att göra med arv till en grupp. Personfrågor gällde i princip allt om fria romerska medbor- gares och fria främlingars rättsställning. Med saker menades ting, som antingen var fasta, alltså jord och fastigheter, eller rörliga, som slavar, djur och flyttbara saker. Till obligationerna räknades alla rättshandlingar som byggde på avtal eller förpliktelser.2 Ju mer denna systematik slog igenom i den juridiska kommentarlitteratu- ren, desto starkare började systematiken själv påverka själva rätts- tänkandet. Då vi kommit fram till 300-talet e.Kr. hade man nått så stor förfining att kommentatorerna knappast kunde tillfoga särskilt mycket nytt. Nu hade tiden i stället kommit att förvandla regelmas- san och kommentarlitteraturen till vad vi tekniskt sett kallar lagstift- ning.

Den mest kända bland de lagstiftningar som tillkom efter 300 e.Kr. är det stora lagverk som den östromerske kejsaren Justini- nianus lät arbeta fram under åren 529–533. Kejsaren tillsatte en lagkommission med jurister inkallade från Konstantinopel och Beirut, där rikets två främsta juridiska skolor fanns. Lagkommis- sionen fick välja ut de delar av den enorma romerska rättslittera- turen som borde bevaras, resten skulle förstöras. Resultatet blev å ena sidan en rättspolitisk fullträff: de justinianska lagarna visade sig komma att bli den viktigaste lagstiftningen i västerlandets historia. Å andra sidan slutade arbetet i en kulturell katastrof: vad man inte behövde av äldre lagkommentarer och rättslitteratur förstördes. Femtonhundra år senare kan vi bara ana omfattningen av den juri-

63

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

diska tankemöda som gick till spillo. Skälet till det drastiska beslutet att förstöra vad man hade av outnyttjade rättstexter och kommenta- rer var kort sagt att kejsaren ville skapa ett enda godkänt lagverk med en enda auktoritativ textversion. Den fyrkantiga politiken se- grade alltså över den intellektuella doktrinen på ett sätt som varit omöjligt under den romerska rättens guldålder. Bara ett samhälle utan större intellektuell kreativitet kan förfalla till den sortens stöm- linjeformning av åsikterna.

Den justinianska lagstiftningen, senare känd som Corpus Juris Civilis, var mer än en lagbok i teknisk mening och omfattade fyra delar: en lagbok, en introduktion till processen, en kommentardel och en samling lagar från Justinianus’ egen tid. Av de fyra kom sär- skilt kommentardelen, mest känd under namnet ”Digesta”, att spela en stor roll för rättsstudiets förnyelse i Bologna och andra univer- sitet sjuhundra år senare. Därifrån löper det rättshistoriska spåret sedan vidare till vår egen tid.

Rätt och politik – ett framtidsperspektiv

Om vi nu sammanfattningsvis försöker se på förhållandet mellan rätt och politik i den västerländska rättshistorien fram till de senaste tvåhundra årens moderna kodifikationsprojekt, så blir bilden unge- fär följande. Den västerländska rättens mest innovativa period sam- manfaller med den romerska rättens historia från i runda tal 200- talet f.Kr. till 200-talet e.Kr. Då hade pretorspraxis och kommentar- litteraturen en ställning som gör det rimligt att säga att rätten domi- nerade över politiken. Den romerska perioden avslutades dock med ett politiskt projekt i stor skala, det justinianska lagverket, som sju- hundra år senare togs till utgångspunkt för det medeltida universi- tetsstudiet i juridik. De lärda juristerna skapade i sin tur en juridisk doktrin som påverkade lokala rättsordningar och internationell han- delsrätt ända fram till nationalstaternas egna lagstiftningsprojekt tog över; i Tyskland blev detta fallet först omkring 1900. Politiken hölls över huvud taget borta från den rättsskapande scenen i Europa långt fram i tiden, men frågan är vad som faktiskt ska räknas som politik och som juridik. Var den engelske kanslerns utfärdande av writs en judiciell eller politisk handling? Parlamentets krav på att få kontrol- lera writprocessen i alla dess delar visar att det i varje fall handlade om makt. Den kanoniska rätten var det stora undantaget genom sin ”moderna” grundprincip att lagstiftning sker genom politiska beslut

64

ROLF NYGREN

som resulterar i officiella lagtexter, men också här vilade rättspoliti- ken på en solid rättsdoktrin.

Det blev faktiskt först under upplysningstiden och revolutions- skedet som den politiska lagstiftningsprocessen i den mening vi känner den fick en helt dominerande ställning som källa för rätts- bildningen. En rad kodifikationer, alltså heltäckande lagböcker, till- kom, bl.a. i Preussen genom Preussisches Allgemeines Landrecht 1794, de franska Les cinq codes 1804-10 och Habsburgmonarkins Allgemeines Bürgerlichs Gesetzbuch 1811. Tyskland kom först 1900 med sin Bürgerliches Gesetzbuch.

Det fanns många orsaker till den politiska principens seger över praxis och doktrin. Den första hade att göra med de etniskt någor- lunda homogena nationalstaternas konsolidering. Det gemensamma språket skapade för första gången i historien förutsättningen att ge ut kodifikationer som kunde begripas av alla medborgare. National- staten var också geografiskt avgränsad vilket underlättade nationella lagstiftningsprojekt; lagstiftaren behövde ju inte brottas med de multikulturella svårigheter som mött de romerska lagstiftarna. Vad nationalstaten kunde uppnå var kraftfull lagstiftning inom det egna nationella territoriet men inte mer. Det bestämde i sin tur doktri- nens inriktning att förfina det egna, nationella rättssystemet men inte skapa nytt. Doktrinen fick därför aldrig mer samma innovativa kraft som den haft under den romerska rättens klassiska period och medeltiden.

Den andra orsaken beror på de demokratiska och konstitutio- nella regeringsprincipernas konsolidering från de amerikanska och franska revolutionerna och framåt. Rättspositivismens seger under 1800-talet hade ett direkt samband med denna konsolideringspro- cess. Lagstiftning framstod som en av de folkvalda parlamentens mest centrala uppgifter. De lagstiftande församlingarna var fria att genomföra all lagstiftning som var politiskt möjlig att få igenom. De kunde göra detta i sin egen rätt utan att behöva rådfråga den juridis- ka professionens domare, advokater och juris professorer. Rätten vann legitimitet genom att de politiskt myndiga medborgarna res- pekterade vad som blev resultatet av den parlamentariska lagstift- ningsprocessen. Det gav en minst sagt ny situation för den juridiska professionen. Jurister behövdes för att ge den politiska viljan lämplig teknisk form och skipa den rätt lagstiftarna auktoriserat i politisk väg. Men delta i själva rättspolitiken fick de nu inte utan vidare göra.

Den tredje omständigheten har att göra med samhällets egen om- vandling. Industrisamhällets komplicerade ekonomiska och sociala förhållanden skapade problem som inte kunde lösas med hjälp av

65

MELLAN RÄTT OCH POLITIK

rättspraxis och doktrin. Vad den nya samhällsstrukturen krävde var styrmodeller byggda på detaljerad lagstiftning. Det här var något to- talt nytt och dikterades av det moderna industrisamhällets funk- tionssätt.

I dag är sannolikt både den nationella lagstiftningsmodellens tid förbi, om inte helt så i varje fall så mycket att det kommer att skapa allvarliga problem för den demokratiska lagstiftningsmaktens aukto- ritet och legitimitet. När rättsbildningen sker på helt nya arenor samt rättskulturen blir global på ett sätt som aldrig tidigare i histo- rien och därmed utrerat övernationell, vilket är precis vad som håller på att inträffa i vår tid, då försvagas den nationella lagstiftnings- makten och i grund och botten även den typ av demokrati som vi nu tar för självklar. Sveriges ängsliga anpassning till varje EU-direktiv, dess beroende av internationella handelsöverenskommelser, han- delsbruk, miljöskydd, finanspraxis och tusen faktorer av liknande slag innebär att den svenska riksdagen, utsedd i demokratiska val, förlorar sin suveräna lagstiftningsmakt inom det egna statsterrito- riet. För ett halvsekel sedan fanns det svenska juridikprofessorer av den mer hårdföra värdenihilistiska sorten som inte begrep hur man kunde tala om mänskliga rättigheter därför att sådana rättigheter inte gick att återföra på en positiv lagstiftarvilja. I dag tar de mänsk- liga rättigheterna ett järngrepp om de nationella lagstiftningarna, och väl är väl det.

Det krävs ingen större fantasi för att se att vi är på väg in i vad som med största säkerhet kommer att bli rättshistoriens mest ny- skapande epok. Noga taget är situationen förvånansvärt lik den som romarna mötte i sin tids multikulturella medelhavsvärld. Frågan är emellertid om vi kan tänka lika strategiskt klart och intellektuellt elegant som romarna. Kanske har både svenska lagstiftare, som ser nationalstatens lagstiftningsapparat rustas ner, och president Clin- tons motståndare i kongressen anledning att fundera över vad rätts- historien kan ha att lära om svårigheten att skilja mellan rätt och po- litik samt vad som är syftet med den ena och den andra.

66

ROLF NYGREN

Noter

1Så skedde t.ex. som den minnesgode kanske kommer ihåg i Clintonmålet: Presidenten anklagades för att ha försökt intala vittnet Monica Lewinsky att frisera sanningen om deras sexuella relation sedan hon blivit ”subpened,” som hon själv uttryckte saken.

2Den som ser efter i vår egen lagbok upptäcker att balkarna följer denna ord- ning, så hela upplägget av lagboken har vi romarna att tacka för.

67

.

Vem regerar i rättens rike?

Maktdelningen i ett historiskt och rättspolitiskt perspektiv

Kjell Å Modéer

Juristerna som maktutövare i en modern demokrati

Ska jurister utöva makt? För en äldre generation av svenska jurister, som ägnat sina livsverk åt juridiken i den svenska välfärdsstaten, måste frågan kännas både retorisk och påflugen. Ändå blir den allt- mer angelägen och påträngande. Både den vetenskapliga och rätts- politiska diskursen kring dessa frågor har blivit allt mer intensiv.1

För såväl politiker som jurister utgör demokratin som samhälls- form den fundamentala utgångspunkten för maktutövning. ”All offentlig makt utgår från folket genom deras valda ombud.” Rege- ringsformens portalparagraf, som utgår från folksuveränitetens prin- cip, har en fast förankring i den svenska rättskulturen. Folkrepre- sentationens lagstiftningsmakt har sina rättshistoriska rötter djupt ner i medeltiden.

Samtidigt uppvisar demokratin skilda facetter. En demokrati- uppfattning utgår från en liberal och individualistisk grundsyn. Det är i en rättskultur med en sådan inställning den amerikanske juristen verkar: Att tjäna den enskilde medborgaren i förhållande till staten. Denna grundsyn utgår från en maktdelning mellan politiska och ju- ridiska eliter, mellan politiker och jurister. Denna demokratiupp- fattning bygger på Montesquieu och hans maktdelningslära. En annan syn på demokratin utgår från jämlikhetsprincipen och ett kol- lektivt betraktelsesätt. Dess företrädare har en monistisk syn på hur statsmakten ska organiseras och är skeptiska till instanser som be- gränsar folksuveräniteten.2

Oavsett vilken uppfattning vi utgår från, framstår demokratins effekter på rättsväsendet och på juristrollen som centrala. Med his- torien som argument kan en plädering för demokratin också om-

69

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ?

fatta de svenska domstolarna. De har traditionellt en folklig legiti- mitet. Muntlighets- och offentlighetsprinciperna garanterar parterna en rättvis rättegång, ”a fair trial”. Lekmännens roll i rättskipningen är en annan viktig del av den svenska rättskulturen. Efterkrigstidens svenska rättsutveckling har i hög grad präglats av egalitetsprincipen och ett korporativt synsätt. Folksuveränitetsprincipen har också i detta avseende, generellt sett, omfattat juristernas demokratisyn. Den har också genomsyrat den svenske juristens uppfattning om sin egen yrkesroll.

Men någonting håller på att ske. Dagens svenska rättskultur an- tyder alternativa perspektiv på juristernas roller och uppgifter i den moderna 1900-talsdemokratin. Den ensidiga, homogena, nationellt präglade, svenska rättskulturen håller på att förändras. Vår tid upp- lever en pluralistisk syn på rätten. Deltagarna i den vitala rättspoli- tiska diskussionen ställer allt oftare frågan: Vem regerar egentligen i rättens rike?3 De lagstiftande institutionerna har fått konkurrens. Nationalstatens lagstiftare och deras centrala maktcentra konkurre- rar med regioner och överstatliga institutioner. Tvistande parter fin- ner i allt större utsträckning alternativ till de allmänna domstolarna. Domstolarna ska tillämpa internationella regelsystem som tidigare legat utanför deras rättsförvaltning. Vilka konsekvenser får dessa förändringar för förhållandet mellan politiker och jurister och i vil- ken utsträckning kommer de traditionella maktstrukturerna mellan juridikens och politikens arenor att inordnas i nya mönster?

En viktig anledning till framväxten av det nya scenariot står gi- vetvis att finna i Sveriges anslutning till Europeiska unionen. Den har fått oss att mera medvetet reflektera över juristernas roller och uppgifter i ett demokratiskt Europa. Konkret kan dessa reflexioner sammansmältas till en fråga: – Ska jurister ha politisk makt? Ska en juristelit få spela rollen av en självständig politisk elit i ett postmo- dernt Europa. Inte bara för politiker utan också för många jurister är tanken svindlande. Jurister ska inte utöva makt! Det har varit ett axiom för efterkrigstidens svenska jurister.4

Det som, trots allt, får oss att tänka i nya banor är naturligtvis den mer synliga roll domstolarna kommit att spela under 1990-talet. Det började med författningsbygget i ett antal öst- och central- europiska länder. Efter murens fall har ett antal konstitutioner sett dagens ljus i dessa länder. Kännetecknande för dessa är, generellt sett, den centrala roll domstolarna har fått för rättsbildningen. De har inte blott erhållit en stark självständig position i förhållande till den politiska makten. Ett exempel härpå finner vi i Italien vars sys- tem övertagits i de postrevolutionärna författningarna i Spanien och

70

KJELL Å M ODÉER

Portugal. Domstolarna har också fått en allt viktigare roll som poli- tisk kontrollinstans. Domstolarnas lagprövningsrätt (judicial re- view) har efter amerikansk förebild blivit ett karakteristiskt inslag i domstolarnas uppgifter. Den svenska diskussionen har inte varit opåverkad av denna internationella förändringsprocess.

När vi lämnar 1900-talet bakom oss kan vi i ett retrospektivt perspektiv konstatera, att modernismen i hög grad präglat detta sekels svenska jurister. Modernismen har också för dessa yrkes- grupper sedan 1920-talet betytt traditionskritik, dvs. ett uppbrott från den traditionella och dominerande synen på rättsbildningen. Sedan 1800-talets början utgick juristerna från en historiskt förank- rad kontinuitetssyn. Evolutionstankar och utvecklingläror ersattes efter hand – stundtals mera dramatiskt – av mer realistiska och pro- grammatiska synsätt. De historiska perspektiven tonades ner och eliminerades till slut från de rättsvetenskapliga avhandlingarnas och de statliga betänkandenas innehållsförteckningar. Under 1990-talet har emellertid modernismens företrädare fått uppleva att modernis- men blivit en tradition, dvs. också den har själv alltmer fått karaktä- ren av en historisk epok.

Mot modernismen ställs på nytt det historiska perspektivet. Vid Sovjetunionens upplösning betraktades det rådande politiska pers- pektivet som överspelat i de f.d. satellitstaterna. Förebilderna stod ej att hämta i det nära förflutna, de hämtades från historien, från den liberala rättsstatens ideal med krav på rättssäkerhet, ”rule of law” och legalitet. Historien blev ett rättspolitiskt argument i revisions- processen. Utvecklingen av domstolsväsendet i de baltiska staterna, främst i Estland är intressanta exempel på detta.

Den centrala frågan blir således: Hur förenas i dag en elitbyrå- krati (juristerna) med en traditionell demokratisyn? I Tyskland, där domstolarna har en stark ställning, talar man om ”den humana dom- stolen”.5 I de överstatliga domstolarna ställs denna rättskulturella demokratiprincip på sin spets. Att de 15 domarna, representanter för skilda nationella rättskulturer här ger uttryck för en gemensam rättssyn ställer frågor både om möjligheten att hävda nationella sär- drag och att utöva politisk makt. Domarna själva förnekar att de dis- kuterar i termer av ”makt” eller ”aktivism”.6

I detta samtida författningsbygge kan man se en påtaglig renäs- sans för maktdelningsläran. Arvet från Montesquieu gör sig påmint. Det gäller inte blott i regionernas – och domstolarnas – Europa. Det gäller också i hög grad beträffande de europeiska överstatliga rätts- instanserna.

71

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ?

En intressant rättsvetenskaplig/rättspolitisk diskurs om maktdel- ning och judiciell kontroll pågår i dag runt omkring i Europa, exem- pelvis i Italien7 och i Spanien.8 Också i den svenska rättspolitiska diskussionen har denna diskussion förts.9 Ordet ”makt” uppfattas av många jurister som ett obehagligt kainsmärke.

Juristernas lojalitet/anpassning till politisk kultur

Under efterkrigstiden har framhållits att juristernas roll i samhället efterhand marginaliserats.10 De har fått alltmer byråkratiska upp- gifter, samtidigt som framstående jurister har understrukit sin loja- litet till lagstiftaren.11 En aktivistisk domarroll, en självständig do- markår har under senare tid framstått som ett nytt ideal när en strikt nationell rättskultur alltmer präglas av rättspluralism.

Supreme Court i USA har framställts som anti-modell (exem- pelvis för Sverige under efterkrigstiden) och som modell (exempel- vis för författningsdomstolar och för Europadomstolen i Luxem- bourg).

Ett exempel på denna lojalitet respektive anpassning till den po- litiska kulturen utgör utnämningarna till de högsta domartjänsterna. Den omfattande rekryteringen från kanslihus och riksdagskansli uppfattas inte förvånande som ett problem av de domare som del- tagit i debatten.12 I denna diskussion har kraven på demokratisk insyn och kontroll av domarutnämningarna framförts. Till denna fråga ska jag återkomma.

Jurister som demokratins kontrollanter

En viktig anledning till varför domstolarna alltmer gör anspråk på att bli regenter i rättens rike har sin grund i judikialiseringen av politiken13 – och politiseringen av domstolarnas verksamhet. Bak- grunden härtill står att finna i den diskussion som i hög grad har handlat om domstolarnas författningspolitiska roll och i vilken ut- sträckning de ska fullgöra en uppgift som författningsgaranter. Detta kan ske genom en undersökning av de lagförslag parlamenten ska föreläggas, laggranskning (judicial preview) och kontroll av de av parlamenten och regeringar antagna normerna, lagprövning (judicial review). I vårt land inleddes denna diskurs genom en för- svagning av den i 1809 års regeringsform fastställda laggranskning-

72

KJELL Å M ODÉER

en.14 Det skedde genom att lagrådsgranskningen år 1971 gjordes fa- kultativ.15 Diskursen fortsatte med ett krav på författningsskydd för lagprövningen och resulterade i ett tillägg till 1974 års regeringsform (RF 11 kap. 14 §) år 1979. Det var ett svagt lagprövningsinstitut som infördes. Det förutsatte endast domstolsingripande om den av riksdagen antagna lagen ”uppenbart” stred mot grundlagen. Det var också en lagprövning som primärt härleddes ur folksuveränitets- principen och den svenska normhierarkin.16

”Uppenbarhetskriteriet” har resulterat i en mycket restriktiv till- lämpning av lagprövningsinstitutet från domstolarnas sida. Den bor- gerliga regeringen tog i början av 1990-talet initiativet till en konsti- tutionell reform som skulle stärka lagprövningsrätten. Den blev emellertid i denna del resultatlös.17 Däremot genomfördes en lag- ändring, som innebar att frågor rörande EKMR, Europakonven- tionen för mänskliga rättigheter inte skulle vara underställda detta uppenbarhetskrav. Författningsläget är således i dag sådant att lag- prövningen sker på skilda sätt mot regeringsformen respektive mot Europakonventionen. Frågan är hur länge domstolarna accepterar denna skillnad. Ett upphävande av uppenbarhetsrekvisitet skulle med all sannolikhet inte förändra tillämpningen av lagprövningen, däremot skulle det med all sannolikhet bidraga till att skapa en större integritet, oberoende och självständig domarkår.

Uppenbarhetsrekvisitet har sin grund i den traditionella svenska inställningen att det primärt är riksdagen själv som ska kontrollera tillämpningen av de normer den antagit. Om denna regel råder i dag, i princip, enighet mellan de politiska partierna. Av riksdagspartierna har endast Kristdemokraterna och Folkpartiet i dag frågan om en utökad domstolskontroll på sina partiprogram. Inga partier önskar ”aktivistiska” domstolar, politiserade genom grundlagsprövningar. Däremot kan det finnas skäl att införa ett ”rent lagprövningsinsti- tut” för att överlåta åt domstolarna att mer självständigt avgöra om en sådan prövning bör ske. Erfarenheten visar, framför allt från USA, att om domstolen ägnar sig åt ett politiskt aktivt användande av lagprövningen (s.k. judicial activism) förlorar de snabbt i för- troende. Det normala ska vara en restriktiv tillämpning (s.k. judicial restraint). I anslutning till det uppmärksammade rättsfallet Brown vs. Board of Education 1954 gav den kände domaren Learned Hand uttryck för kritik mot Supreme Courts sätt att i sin aktivism ha ut- nämnt sig själv till ”en tredje legislativ kammare”.18 Hand ifrågasatte inte lagprövningen i sig, däremot underströk han behovet av en restriktiv tillämpning.

73

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ?

I den europeiska efterkrigsdiskussionen har just frågorna om lag- prövningen blivit centrala. I några länder har den kommit att läggas på en särskild författningsdomstol (Tyskland, Österrike), i andra har domstolarnas lagprövningsrätt traditionellt en stark ställning i det politiska livet (Norge).19 Det är fortfarande en av de mest dyna- miska rättspolitiska frågorna i Europa. Frågan har till och med glo- bal karaktär.20

Vem regerar i rättens rike? Det rättshistoriska perspektivet

Ett rättshistoriskt perspektiv över en längre tidsperiod (longue du- rée) beträffande domstolarnas ställning i det politiska systemet upp- visar närmast en sinuskurva med en tydlig hegeliansk dialektik. Exemplifierar vi rättskulturen med en analys gjord utifrån ideolo- gier, rättssystem och juristernas kognitiva rättsliga strukturer under 1900-talet framträder detta fenomen. Låt mig därför göra några ned- slag i den svenska rättshistorien.

1900

Med det förra sekelskiftet började århundradets kodifikation, den tyska civillagboken (BGB), att tillämpas. Den blev en viktig förebild för ett antal länder över hela världen från Japan till Sverige. Samti- digt hade den ”levande rätten” – utvecklad under decennier av rätts- vetenskapsmän och rättstillämpare – fått en framträdande plats i rättslivet.21 Domarna åtnjöt, generellt sett, hög status och anseende. I det oscarianska Sverige utgjorde domarkåren en ämbetsmanna- aristokrati. De liberala reforminriktade juristerna utgjorde ett be- tydelsefullt inslag i den svenska riksdagen. Det var också vid denna tid som advokater som Karl Staaff, Philip Leman och Erik Martin artikulerade krav på lagar som stärkte den svages ställning i samhäl- let.22 Domarna testade gränserna för synliggörandet av rättvisan. Den enskilde domaren visade i sin dömande gärning hur rätten skulle tillämpas.

Det mest konkreta exemplet på domstolarnas synliggjorda ställ- ning i samhället ser vi i de domstolsbyggnader, som uppfördes i vårt land decennierna före och efter sekelskiftet. Rättsstatens ideal (exempelvis rättssäkerhet och legalitet) fick synliga uttrycksformer i de svenska tingshusen och rådhusen. Arkitekter underströk i sam-

74

KJELL Å M ODÉER

verkan med jurister både det historiska argumentet och den euro- peiska traditionen. Tingshusen byggdes som rättens tempelbyggna- der med förebilder både i fransk23 och tysk24 domstolsarkitektur. Fasadernas nyklassiska fasader, kolonner och dominerande trappor fanns både i Palais de justice i Paris och i Reichsgericht i Leipzig. Dessa imposanta byggnader hade ett formspråk som gav klara asso- ciationer till grekiska och romerska förebilder. Både till form och innehåll fick åtskilliga tingshus samtidigt karaktär av herrgårdsbygg- nader och utsmyckningen förstärktes med nationalromantiska de- korationer. Bottenvåningen dominerades av tingssalen, som med sin fönsterdominerande absid, sitt podium och skrank och sina väl till- tagna platser för tingsmenigheten, hade sina tydliga förebilder i det sakrala kyrkorummet. Häradshövdingen bodde profant och stånds- mässigt likt en brukspatron med sin familj i tingshusets övervåning i en rymlig lägenhet. Domstolsbyggnadernas ikonografi och semiotik reflekterade ett idealistiskt perspektiv på rätten.

Också rättsvetenskapen legitimerade domstolarnas ställning som regenter i rättens rike. Den tyske rättsvetenskapsmannen Rudolph von Jhering hade angivit inriktningen för tidens ändamålsorientera- de intressejurisprudens och för den så kallade fria rättsskolan. Den förra dominerade i allt större utsträckning den konstruktiva juris- prudens som tillämpades i domstolarna, den senare skolan hade däremot svårt att finna anhängare såväl i Tyskland som i Sverige.25

Domstolarna följde också noga den rättspolitiska och rättsveten- skapliga debatten. Den fria bevisteorin infördes i svensk rättspraxis utan någon lagändring. En sådan kom först genom den nya rätte- gångsbalken 1948.26 Rättsvetenskapen firade triumfer i sin rättsska- pande roll. I Tyskland innebar Rudolph von Jherings skapelse culpa in contrahendo en förnyelse av skadeståndsrätten. I Sverige intro- ducerade straffrättsprofessorn Johan C.W. Thyrén ett nytt uppsåts- begrepp, dolus eventualis som också accepterades av rättspraxis.27

Å andra sidan understödde lagstiftaren denna starka ställning för rättstillämparen. Generalklausulen – introducerad i BGB:s berömda § 242 – brukar anges som exempel på denna form av mandat till do- markåren att utfylla lagstiftarens intentioner.

Det var denna form av autonom domarkultur, som byggde på en idealistisk ämbetsmannatradition, som artikulerades av tidens juris- ter.28 De jurister, som skolades in i det tidiga 1900-talets rättskultur vid universitet och domstolar, förde denna rättssyn med sig långt in på 1900-talet. Ett exempel på en förebild för denna domarkultur är Ernst Trygger. Han efterlyste domarens ”inre auktoritet” – ett ka-

75

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ?

rakteristikum som de idealistiskt fostrade domarna gav uttryck för i sina livslånga gärningar.29

1950

Ett halvsekel senare hade situationen märkbart förändrats. Europa låg i ruiner, och juristerna hade förnedrats genom en anpassning till totalitära politiska regimer. Tillkomsten av Europakonventionen för mänskliga rättigheter 1951 markerade skyddet för de individuella mänskliga rättigheterna med deras förankring i en västerländsk kul- turtradition. I de nya författningar som tillkom både i Tyskland och i Italien garanterades domstolarna en stark oberoende ställning. Inrättandet av författningsdomstolar och lagprövningsrätt var ut- tryck för denna autonoma position. Den tyska rättsvetenskapen, som före det Tredje riket varit en förebild fick genomgå en plågsam självsanering från politiska influeser. För omvärlden var den tyska rättskulturen inte längre någon förebild. I stället började de svenska juristerna få upp ögonen för den anglo-amerikanska rättskulturen.30 För det statsbärande partiet (socialdemokraterna) fanns här inte några förebilder att hämta. För Tage Erlander var den amerikanska högsta domstolen ett avskräckande exempel på hur domstolar ut- övade politisk makt. Han motsatte sig bestämt att öka den enskildes rättsskydd genom att låta domstolarna få pröva myndigheters och riksdagens beslut.31 Rättsrealismen hade vid den tiden givit rättsve- tenskapen och därmed juristerna en ny plattform. Gunnar Myrdal riktade skarp kritik mot juristutbildningen,32 samtidigt som Ingemar Hedenius rationellt häcklade teologerna.33 Rättsvetenskapen ställde frågan om juridiken egentligen var en vetenskap.34 Idealismen skulle ersättas av realismen.35 Den moderne juristen hade gjort entré.36

Samtidigt fick den europeiska diskursen alltmer en renässanska- raktär: Återupplivande av gemensamma kulturella värden, den ro- merska rätten,37 renässans för naturrätten38 och de individuella mänskliga rättigheterna. Till denna kultursyn ställde sig de svenska juristerna inte bara avvaktande utan också skeptiska. Det fanns hos 1950-talets moderna jurister en kritisk inställning till den moderna folkrättens konsekvenser för den svenska rättskulturen. Civilrätts- professorn och utrikesministern Östen Undéns uttalanden kan åter- igen tagas som exempel på detta.39 Det neutrala Sveriges utanförskap till världskrigets katastrofer fortsatte under efterkrigstiden. Medan man runt omkring i Norden och Västeuropa gjorde upp med sitt politiska förflutna genom olika former av rättsuppgörelser fortsatte

76

KJELL Å M ODÉER

man i folkrörelsernas Sverige uppbyggandet av det folkhem, som Per-Albin Hanssons regering initierat på 1930-talet. Mellankrigs- tidens realistiska och korporativa rättstänkande avlöste successivt den idealistiska och liberala rättssynen.

De domstolsbyggnader, som uppfördes kring 1950 bar i hög grad prägel av den nya rättegångsbalken och dess nya förfarandeprinciper. Införandet av omedelbarhets- och muntlighetsprinciperna krävde en utbyggnad av hovrättsorganisationen. De nyinrättade hovrätterna i Sundsvall och Göteborg, fick nyuppförda domstolsbyggnader ritade av ett par av samtidens mest namnkunniga arkitekter. Det var byggnader som präglades av strikta murytor i rött tegel samtidigt som de gav uttryck för ett traditionellt och nationellt arv. Funktionalismen, som sedan 1930-talets början dominerat arkitek- turen, återfanns i byggnadernas funktionsuppdelning. Denna intres- santa blandning av historiskt arv, tradition och modernitet är karak- teristiskt också beträffande tingshusen. Det uppfördes ett antal så- dana byggnader efter 1948. Deras modernitet syns mer i en anpass- ning till ett nytt rättegångsförfarande än till en ny roll för domsto- larna. Här syns både idealism och realism. Men det hade börjat mullra i rättens krater...

De generationer av yngre ”moderna” jurister som utbildades och fostrades under efterkrigstiden hade en betydligt mer anspråkslös syn på sin roll i förhållande till den politiska makten. De gjorde inte anspråk på någon maktutövning. Den nationella lagstiftningen hade monopol på rättsordningen. Under den föregående perioden hade lagstiftaren ett uttalat önskemål att se utvecklingslinjer och pers- pektiv, att finna lagens historiska förankring (rättshistoria) och för- hållande till andra rättskulturer (komparativ rätt). Därmed uppfyll- des de traditionella kraven på kontinuitet och harmonisering. I upp- byggnaden av det svenska folkhemmet ersattes dessa utgångspunk- ter successivt av en önskan om att skapa moderna (dvs. traditions- kritiska) pragmatiska lagar. I detta arbete tog juristerna aktiv del. Den sociala ingenjörskonsten blev ett mode. Juristen blev social- ingenjör. Denna tekniska metafor tillhörde tidsandan. Juristerna tog del i uppbyggnaden av det nya Sverige och i demonteringen av det gamla. Lustspelen om Åsa-Nisse blev på biograferna en illustration av ett föråldrat bondesamhälle, och Ludvig Nordströms beskrivning av det gamla ”Lort-Sverige” blev samtidigt en drivkraft för ett mo- dernt och funktionellt bostadsbyggande.

Det var i denna tidsanda unga hovrättsjurister skaffade sig entré- biljett till en domarkarriär via uppdrag som sekreterare i lagstiftande kommittéer eller som sekreterare och sakkunniga i riksdagens lagut-

77

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ?

skott och i kanslihuset. I detta pragmatiska klimat utvecklades i domstolarna en direkt uttalad lojalitet mot lagstiftaren. Lagförarbe- tenas ställning som rättskälla diskuterades flitigt och lade grunden för deras ställning i efterkrigstidens rättsliv.40 ”Vår svenska högsta domstol är inte som Förenta Staternas högsta domstol ett politiskt maktcentrum utan kan snarare betecknas som en självständig med- hjälpare åt lagstiftaren. Våra svenska domare gör inte heller anspråk på att taga del av den politiska makten”, slog civilrättsprofessorn Folke Schmidt fast.41 Samtidigt var det just vid denna tid som Högsta domstolen i ett par viktiga avgöranden accepterade, om än försiktigt, existensen av normprövningsrätten och lade grunden till den syn som genom det så kallade ”uppenbarhetsrekvisitet” kom till uttryck i 1974 års regeringsform kap. 11 § 14.42

Sammanfattningsvis: Juristernas roller och uppgifter förändrades inte bara från idealism till realism utan också från idealism till prag- matism. I ett sådant politiskt klimat fick juristerna som ett brev på posten en alltmer marginaliserad ställning. Diskussionen om föränd- ringen av domstolarnas ställning kom följdriktigt först att föras efter nya regeringsformens tillkomst 1974.43

2000

I dag på gränsen till ett nytt millenium ser vi konturerna till en ny rättskultur. Efter femtio år av modernism har efterkrigstidens rätts- syn alltmer fått karaktär av rättshistoria. Den moderne jurist, som framstod som en framtidsmodell för femtio år sedan, har i 1990-ta- lets rättspolitiska värld blivit folkpensionär. Den prototyp han ut- gjorde har utsatts för tidens tand på samma sätt som en gång den oscarianska klichébilden av ämbetsmannen kritiserades av 1950- talets moderna jurister. I dag präglas den svenska rättskulturen i flera avseenden av pluralism. Det är en pluralism som gäller såväl normer som kulturer. Den svenska lagstiftningen har fått konkur- rens både av EG-rätten och av EKMR. Samtidigt ser vi framväxten av en vital rättspolitisk diskurs. Domarkarriären och rekryteringen till de högre domartjänsterna kritiseras.44 Alltför många svenska jurister har enligt kritikerna rekryterats från en bakgrund i departe- ment och riksdag.45 Den svenska rättskällelärans beroende av lagför- arbetena har både ifrågasatts och försvarats.

Samtidigt som en äldre generation av jurister försvarar sina posi- tioner, växer det fram nya perspektiv på domarnas ställning i sam- hället och deras roll som politisk maktfaktor.46 I ett antal avgöran-

78

KJELL Å M ODÉER

den har de högsta rättsinstanserna, främst regeringsrätten, kommit till andra uppfattningar än lagstiftaren. Den internationella judikia- liseringen kastar sin skugga också över det svenska rättslivet. Rätts- realismen och Uppsalaskolans värdekritiska rättssyn har utmanats av nya skolor. Det har till och med pläderats för en moralisk rätt, den så kallade Lundaskolan47 och att domstolarna på ett bättre sätt ska göra rättvisan synlig.48

Det byggs av förklarliga skäl inte många nya tingshus i dag. Ned- läggningshotet hänger över ett antal tingsrätter. Staten, som sedan tingsrättsreformen 1971 övertagit rollen som både lokalvårdare och byggherre, har nyligen sålt ut majoriteten av de svenska tingshusen till privata fastighetsbolag. De tingshus som byggts under senare år utgör knappast synliga inslag i stadsbilden. Deras fasader kan lätt förväxlas med dem på servicehem och kommunhus. Många av de äldre tingshusen, som uppfördes decennierna kring förra sekelskif- tet, har under det senaste kvartsseklet genom Domstolsverkets för- sorg fått närmast ”klonade” interiörer med homogena kontorsland- skapsmiljöer ”á la Kinnarp”. Men de senaste åren har något börjat hända. På flera håll försöker lagmännen i dag att restaurera tingshu- sen mer än att renovera. Tingsrätterna i Sollefteå och Norrtälje, båda utsatta för nedläggningshot, har i samband med ombyggnader verk- ligen restaurerats. Lagmännen har gått husesyn och gjort åtskilliga fynd på tingshusens vindar, dit omtänksamma tingsvaktmästare vid tidigare moderniseringar räddat undan både inventarier och konst- närlig utsmyckning, som i dag åter kommer till heders.

Europeiseringen av den svenska rättskulturen har resulterat i en omprövning av juristernas roller och uppgifter i ett postmodernt samhälle. På ett tydligare sätt kommer än en gång juristernas makt- utövning till uttryck. Rättsvetenskapen växer ur den ”servila” kos- tym den länge burit på. De uppgifter av mera systematiserande ka- raktär (exempelvis rättsfallsöversikter) som äldre justitieråd förvän- tar sig från professorerna ersätter de sistnämnda med andra rappor- ter än de som sker på lagstiftarens och rättstillämparens villkor. Professorer gör anspråk på att både kritisera49 och ”djävlas”.50 Pen- deln slår tillbaka. Den korporativa statens ”socialingenjörer” får konkurrens av nya generationer jurister, som gör anspråk på att återerövra mera klassiska roller som domare och som rättsveten- skapsmän.

79

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ?

Rättigheter eller intressen? Den svenska rättskulturen i ett nordiskt perspektiv

Det svenska utvecklingen blir än mer intressant om den sättes in i ett nordiskt perspektiv. Rättskulturen i våra nordiska grannländer har under det senaste kvartsseklet utvecklats åt skilda håll.51 Ett äldre harmoniseringsperspektiv har ersatts av ett nytt (europeiskt) integrationsperspektiv. Från ett rättspolitiskt perspektiv har det nordiska samarbetet generellt försvagats jämfört med förhållandena för 100 respektive 50 år sedan. De nordiska ländernas rättskulturer framträder i dag också mer genom sina skillnader än genom sina likheter.

Europeiskt statsteoritänkande har sedan upplysningstiden präg- lats av ett rättighetstänkande, som satt individen (medborgaren) och de individuella rättigheterna i fokus. Under 1800-talet fick detta tänkande konkurrens av ett intressetänkande, vilket inte enbart tog hänsyn till enskilda intressen, utan också allmänna (statliga). I 1900- talets statsteorier har dessa två koncept, rättighetstänkandet och in- tressetänkandet i allt större utsträckning kommit att stå mot va- randra. Det är inte bara i totalitära regimer (som den nazistiska) som ”det allmännas bästa” gått före den enskildes bästa (Gemeinwohl geht vor Einzelwohl). Samma intressetänkande präglade också efterkrigstidens starka välfärdsstater. Den finske rättsvetenskaps- mannen Lars D. Eriksson har nyligen framställt den hypotesen, att en anledning till skillnaderna mellan de nordiska länderna (främst Finland och Sverige) i synen på rättsvetenskapens roll i samhällsde- batten står att finna i att den finska rättsvetenskapliga diskursen i högre grad än den svenska präglats av ett rättighetstänkande.52

Med ett sådant perspektiv blir utvecklingen av den svenska rätts- vetenskapen under de senaste 50 åren en betydelsefull pusselbit vid kartläggningen av relationen juridik – politik.53 Vilken roll har rätts- vetenskapen spelat i Sverige, i vilken utsträckning reflekterar svensk rättsvetenskap också det politiska klimatet i efterkrigstidens Sverige? Här är inte platsen att närmre utveckla detta tema, men frågorna rörande maktdelningen mellan jurister och politiker har ak- tualiserats vid en jämförelse mellan rättsvetenskapsmännen, deras teorier och diskurser i de nordiska länderna.

En sådan rättskulturell analys kommer sannolikt också att kunna ge en klarare identitet av den svenske juristen och bland annat ge svaret på frågan varför de svenska juristerna under det senaste halv- seklet spelat en så undanskymd plats i samhällsdebatten som de gjort.

80

KJELL Å M ODÉER

Montesquieu på 2000-talet: Domardemokrati? Förtroendedemokrati?

När 1800-talets moderna demokratier växte fram spelade juristerna en framträdande roll på den politiska arenan. I Europa har denna roll under 1900-talet efter hand kraftigt reducerats. I USA däremot, har detta juristinflytande i princip bestått. Den amerikanska kongressen består fortfarande till mer än 40 procent av jurister. Juristerna tar del i det politiska livet både retoriskt och reellt. Senatens judiciella utskott utgör navet vid kontrollen av presidentens nomineringar till den federala domarkåren. Supreme Court får gång efter annan ta ställning till politiska maktfrågor, under senare år också rörande frågor om presidentens immunitet.

Även om både juridik och politik representerar krafter med ge- mensamma intressen drar de samtidigt åt skilda håll. Förtroendet för juristerna är i hög grad avhängigt av det oberoende och den au- tonomi som dessa och deras institutioner representerar. Dynamiken i deras rationella relation påverkas, nu som tidigare, av irrationella krafter både av makro-ekonomisk och religiös/moralisk karaktär. Juristerna får allt fler uppgifter inom den privata sektorn, medan deras roll i den offentliga sektorn stagnerar. Juristernas pragmatiska roll som ”tekniker” och ”socialingenjörer” får konkurrens av rollen som idealist, som förebild och med uppgifter inom NGO:s och mänskliga rättighetsorganisationer.

Både jurister och politiker utgör allt viktigare synliga eliter i det postmoderna demokratiska samhället. Ett mer eller mindre uttalat politikerförakt skapar samtidigt underlag för en stärkt position för oberoende domstolar och oavhängiga jurister. Jurister och politiker tvingas in i en allt starkare samverkan. Är vi på väg in i en domar- demokrati? Det finns i dag en tendens till att domstolarna får en starkare ställning i de konstitutionella demokratierna.54 Vad innebär detta för faror? I dagens samhälle, som i hög grad styrs av massme- diadebatter, kan en stark, det vill säga, politisk domarmakt snabbt resultera i så kallade ”rättsskandaler”, som urholkar förtroendet för domstolarna.

Den förutvarande franske justitieministern Robert Badentir ut- talade för några år sedan:55 Judikialiseringen är här för att stanna. Politiker kan med förtroende överlämna viktiga beslut till jurister och domstolar. Så länge som dessa förvaltar sitt förtroende väl, så länge kan också en sådan förtroendedemokrati (democratie de con- fiance) existera. Den dag då juristerna överträder ett sådant mandat förlorar de emellertid samtidigt politikernas förtroende. Kanske är

81

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ?

det just denna roll juristerna ska spela? Kanske kan de med en sådan syn positionera sin plats i det politiska maktrummet, och kanske är det också så Montesquieus maktdelningslära, som i mer än 250 år lyckats anpassa sig till den europeiska (och amerikanska) ”tidsan- dan”, i framtiden ska tolkas?

Noter

1Senast Barry Holmström, Domstolar och demokrati. Den tredje statsmaktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland. Skrifter utgivna av Stats- vetenskapliga institutionen i Uppsala 130, Uppsala 1998. – Olof Petersson, Domstolsmakt och folkmakt, SvD (Samtider) 14.2.1999.

2Barry Holmström, a.a., s. 59 ff.

3Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London Duckworth 1977. – Ronald Dworkin, Law’s Empire, Cambridge/Mass., The Belknap Press of Harvard University Press, 1986.

4Se ex.vis Bertil Bengtsson, Domare och lagstiftare i samverkan och konflikt. I: Festskrift till Stig Strömholm, Del 1, Iustus Förlag Uppsala 1997, s. 109 ff.

5Roland Makowka, Das humane Gericht: Ein Beitrag zur Entbürokratisierung der Gerichte, Hamburg, W.Mauke Söhne Hamburg 1991.

6Se ex.vis Hans Ragnemalm, EG-domstolen inifrån, Juridisk Tidskrift 1998/99, s. 283 ff.

7Carlo Guarnieri & Patricia Pederzoli, La puissance de juger: Pouvoir judi- ciaire et démocratie, Paris, Éditions Michalon 1996.

8Eduardo García de Enterría, Democracia, jueces y control de la administra- tion, 3 uppl, +Madrid,Editorial Civitas 1997.

9Ex.vis. Maciej Zaremba, Orättens rötter, eller Voffor gör de på detta viset, Moderna Tider 1995, omtryckt i Håkan Hydén & Alf Thoor (red.), Rätt i förändring: Om kristendenser i svensk rätt, Lund Studies in Sociology of Law 2, 1997, s. 105.

10Margareta Bertilsson (red.), Rätten i förvandling: Jurister mellan stat och marknad, Stockholm, Nerenius & Santerus Förlag 1995.

11Johan Lind, Högsta domstolen och frågan om doktrin och motiv som rätts- källa, Juridisk Tidskrift 1996/97, s. 352 ff.

12Bertil Bengtsson i Festskrift till Stig Strömholm – Frågan behandlades också av 1993 års domarutredning. Domaren i Sverige inför 2000-talet,SOU 1994:99, s. 220 ff.

13C. Neal Tate & Torbjörn Vallinder, The Global Expansion of Judicial Power. New York , New York University Press 1995.

14Kjell Å Modéer, Granskning eller prövning? – Högsta domstolen som norm- bildare. Några rättshistoriska synpunkter. I: Rune Lavin (red.), Om lagråds-

82

KJELL Å M ODÉER

granskning, Skrifter utgivna av Juridiska föreningen i Lund Nr 91, Lund1987, s. 13 ff.

15NJA II 1971:19:1 Ändrade regler om lagrådets hörande, s. 775 ff.

16Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd: Svensk rätt i ett kom- parativt perspektiv, Stockholm, Fritzes 1996, s. 670 ff.

17Fri- och rättighetskommitténs betänkande SOU 1993:40.

18Learned Hand, The Bill of Rights [Holmes Lectures på Harvard 1958]. Cambridge/Mass., Harvard University Press 1958. – Gerald Gunther, Learned Hand: The Man and the Judge, Cambridge/Mass., Harvard University Press 1995, s. 656 ff.

19Eivind Smith, Høyesterett og folkestyret, Oslo 1993.

20Martin Shapiro, The ”Globalization” of Judicial Review. – I: Lawrence M. Friedman & Harry N. Scheiber, Legal Culture and the Legal Profession, Westview 1996, 119 ff.

21Se ex.vis. Kjell Å Modéer, Godtycklighet inom rättsstatens ramar. Om lag- stiftning och rättstillämpning kring sekelskiftet, I: Skrifter tillägnade Gustaf Petrén, Stockholm 1984, s. 97 ff. och densamme, ”God affär” eller ”brottslig gärning”: Om tillkomsten av 1901 års lag om ocker, I: Festskrift till Hans Thornstedt, Stockholm, Norstedt & Söner, 1983, s. 519 ff.

22Kjell Å Modéer, Samhällsansvar och idealism: Regional advokatkultur i nationell och internationell kontext under ett sekel, I: Södra avdelningen av Sveriges Advokatsamfund 1896–1996, Lund 1996, s. 13 f.

23Katherine Fischer Taylor, In the Theater of Criminal Justice: The Palais de Justice in Second Empire Paris, Princeton, Princeton University Press 1993. – Association Française pour l’histoire de la justice (ed.), La Justice en ses temples: Regards sur l’architecture judiciaire en France, Paris, Editions Errance 1992.

24Klemens Klemmer, Rudolf Wassermann, Thomas M. Wessel, Deutsche Gerichtsgebäude: Von der Dorflinde über den Justizpalast zum Haus des Rechts, München Beck 1983.

25Wilhelm Sjögren, Demokrati och rättsutveckling, TfR 1916, s. 325 ff. – Jfr dock den schweiziska civillagbokens erkännande av domarens fria rättsutveck- lande myndighet.

26Göran Inger, Högsta domstolen och den fria bevisprövningen. Rättshisto- riska studier, Bd 16, Lund 1990, s. 214 ff. – Jfr Heikki Pihlajamäki, Evidence, Crime, and the Legal Profession. The Emergence of Free Evaluation of Evi- dence in the Finnish Nineteenth Century Criminal Procedure, Rättshistorikt bibliotek, Bd 54, Lund 1997, s. 133 ff.

27Det sk. Amalthea-målet, NJA I 1909 s. 61.

28Kjell Å Modéer, Den svenska domarkulturen: Europeiska och svenska före- bilder, Corpus Iuris Förlag, Lund 1994.

29Kjell Å Modéer, Domaren som förebild. I: BRÅ-PM:1: På jakt efter den svenska normen, Stockholm, Fritzes 1998, s. 43 ff.

83

VEM REGERAR I RÄTTENS RIKE ?

30Folke Schmidt, Amerikansk juristutbildning, SvJT 1947, s. 411 ff. – Björn Ahlander, Moderna tendenser i amerikansk juristutbildning, SvJT 1949, s. 578 ff. – Jfr även Kjell Å Modéer, Den stora reformen: Rättegångsbalkens bakgrund och förebilder. SvJT 1999, s. 400 ff.

31Tage Erlander, 1949–1954, Stockholm, Tidens Förlag 1974, s. 228.

32Gunnar Myrdal, Den juridiska vetenskapens ställning och de juridiska stu- diernas anordning i Sverige, SvJT 1945, s. 357.

33Ingemar Hedenius, Tro och vetande, Stockholm, Bonniers 1949.

34Björn Ahlander, Är juridiken en vetenskap?, Stockholm, Hugo Gebers Förlag 1950.

35Ivar Strahl, Idealism och realism i rättsvetenskapen, SvJT 1941, s. 302 ff. – Frede Castberg, ”Realisme” og ”Idealisme” i Nordisk rettsvidenskap. I: Fest- skrift tillägnad Nils Herlitz, Norstedt & Söner Stockholm 1955, s. 56 ff.

36Kjell Å Modéer, Den moderne juristen, I: Håkan Hydén & Alf Thoor, Rätt i förändring: Om kristendenser i svensk rätt, Lund Studies in Sociology of Law 1, Lund 1997, s. 31 ff.

37Paul Koschaker, Europa und das römische Recht, München Beck 1947.

38Kjell Å Modéer, Rättkultur i förändring, Corpus Iuris Lund 1997, [Tysk rättvisa] s. 64 ff. – Joachim Wenzel, Widerstand und Recht, Gewissen und Unrecht, Deutsche Richterzeitung, Jan. 1995, s. 7 ff.

39Lennart Petri, Sverige i stora världen. Minnen och reflexioner från 40 års diplomattjänst, Stockholm, Atlantis 1996, s. 241 ff.

40Se ex.vis: Knut Rodhe, Lagtolkning, SvJT 1954, s. 131 f. – Folke Schmidt, Domaren som lagtolkare. I: Festskrift tillägnad Nils Herlitz, Stockholm, Norstedt & Söner 1955, s. 263 ff. – Carsten Welinder, Något om motivens betydelse för lagtolkning, SvJT 1953, s. 78 ff.

41Folke Schmidt, Domaren som lagtolkare. I: Festskrift tillägnad Nils Herlitz, Stockholm, Norstedt & Söner 1955, s. 297.

42NJA 1948 s. 188 ang. apoteksprivilegierna och NJA 1951, s. 39 ang. kvar- låtenskapsskatten. – Kommentar till rättsfallen samt den i anledning härav förda debatten mellan Gustav Petrén och Östen Undén i SvJT 1956 hos Joakim Nergelius, a.a., s. 664 ff.

43Gustav Petrén, Domstolarnas ställning enligt 1974 års regeringsform, SvJT 1975, s. 1 ff – Erik Holmberg, Regeringsformen och rättskipningen. Post sed non propter – ”Efter”, inte ”på grund av”? I: Festskrift tillägnad Håkan Strömberg på 75-årsdagen den 18 februari 1992, Skrifter utgivna av Juridiska Föreningen i Lund, Nr 111, Lund 1992, s. 75 ff.

44Hans-Gunnar Axberger, Tänka fritt är större, Stockholm, Juristförlaget 1995, s. 140 f.

45Jan-Mikael Bexhed, Rättstillämpning i stället för maktutövning, RÅ 1997 ref.18, Rättsfall att minnas. Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, Stockholm, Juristförlaget 1997, s. 462 f.

46Bl.a. Bertil Bengtsson, a.a., s. 109 ff och Johan Lind, a.a., s. 352.

84

KJELL Å M ODÉER

47Härom Håkan Hydén i Sydsvenska Dagbladet 29.6.1996, jfr Olle Ekstedt, Journalismen och rätten, Juridisk Tidskrift 1997/98 s. 998.

48Se senast debatten mellan Maciej Zaremba och Olle Ekstedt m.fl. i Juridisk Tidskrift 1998/99, s.269 ff och 1998/99 s. 462 ff.

49Suzanne Wennberg, Vett och etikett i fråga om rättsfallsanalyser, Juridisk Tidskrift 1995/96, s. 983 ff. – Jfr Johan Lind, a.a., Juridisk Tidskrift 1996/97, s.

362f.

50Dennis Töllborg, Några reflektioner rörande relationen vetenskap och juri- dik inom juridiken, Juridisk Tidskrift 1995/96, s. 354 ff.

51Kjell Å Modéer, Nordisk juristkultur, en del av rättskulturen: Förändring och stabilitet. I: Pia Letto-Vanamo (red.) Nordisk identitet: Nordisk rätt i europeisk gemenskap. Publikationer utg. av Institutet för internationell eko- nomisk rätt vid Helsingfors universitet 30, Helsingfors 1998, s. 1 ff.

52Lars D. Eriksson i symposievolymen Nordisk rättslig identitet: Nordiska jurister och deras vetenskapssyn 1945–1998, Rättshist. studier, under utgivning 1999.

53Jfr Stig Strömholm (red.), Svensk rättsvetenskap 1947–1997, Institutet för rättsvetenskaplig forskning, Seminarium oktober 1997, Stockholm Norstedts Juridik 1997.

54Carlo Guarnieri, a.a., s. 177 f.

55Symposium vid Ecole de la Magistrature i Paris 1996.

85

.

Om rättens roll i en demokratisk samhällsutveckling

Ann Numhauser-Henning

Rättstillämpning och rättsmedvetande

1.Sommaren 1997 fördes i Sydsvenska Dagbladet en livlig debatt om rättstillämpningens brist på förankring i det allmänna rättsmed- vetandet.1 Bakgrunden var hovrättens dom i det så kallade Klippan- målet (där den nittonåring som tidigare samma år med kniv hade dödat den färgade mannen Gerard Gbeyo dömdes till samhällsvård för grovt vållande till annans död, och inte till fängelse för mord). Debatten födde i sin tur en serie program i OBS-Kulturkvarten under hösten 1997. Denna uppsats baserar sig ytterst på det inslag jag hade i den programserien.2

2.Vad hade den upphetsade debatten kring domen i Klippan-målet med demokrati att göra? Eller för den delen – för att anknyta till titeln på denna antologi – med maktdelning?

Från rättstillämpningens bristande förankring i det allmänna rättsmedvetandet är steget i själva verket inte långt till den bredare frågeställningen om rättsväsendets roll i relation till den politiska makten, maktdelning och demokrati i betydelsen delaktighet i det demokratiska samtalet.

3.Med demokrati avses vanligtvis folkstyre baserat på principerna om folksuveränitet, politisk jämlikhet och majoritetsbeslut. Folk- suveräniteten med avseende på rättens innehåll – lagstiftningen – ut- övas alltså genom valda makthavare utsedda i fria och rättvisa val.

Lagstiftningen är ett uttryck för den på detta sätt institutionaliserade folkviljan i den meningen att alla vuxna som permanent lyder under lagarna i den aktuella staten omfattas av demokratins spelregler.

87

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

långt kan vi tala om ett i huvudsak formellt demokratibegrepp, som främst tar sikte på formerna för beslutsfattandet och egentligen inte uppställer några materiella begränsningar för de demokratiska be- sluten.

Många demokratiteoretiker har emellertid framhållit ekonomiska och sociala rättigheter på en viss nivå som en förutsättning för ett genuint utövande av de medborgerliga och politiska rättigheterna och därmed som en förutsättning för den moderna demokratin. Vi kan då tala om ett materiellt demokratibegrepp, där frågan om rättens innehåll med avseende på bl.a. legitima krav på trygghet och social rättvisa blir en nyckelfråga.

I den teoretiska behandlingen av demokratibegreppet har emel- lertid även de s.k. icke-majoritetsmodellerna en viktig roll. De tar sikte på behovet av att skydda minoriteter från majoritetens tyranni och att freda både de lagstiftande och dömande funktionerna från representativa församlingar och alltför lättrörliga allmänna opinio- ner. Redan i Montesquieus klassiska maktdelningslära intog den fri- stående dömande makten en central roll. Det är här rättstillämp- ningen kommer in i bilden.

I dag fruktar man emellertid vad som betraktas som en tilltagande juridifiering3. (Vi kan erinra oss den debatt kring rättstillämpningens bristande folkliga förankring som berördes inledningsvis!) I den mer teoretiska debatten framhåller man i dessa sammanhang såväl betydelsen av att beslut är fattade i rätt ordning – procedurle- gitimitet – som vikten av att de har tillräcklig innehållslig – substan- tiell – legitimitet.

För rättstillämpningen innebär detta, att de förhållningssätt som länge präglat den svenska rättstillämpningen – hämtade från Häger- ström och den så kallade Uppsalaskolan – inte räcker i dag. Föränd- ringar i demokratins förutsättningar – såsom skilda grader av reell överstatlighet hos besluten och glidningar i hur enskilda uppfattar medborgarskapet (från den nationella nivån mot exempelvis unions- medborgarskapet eller världsmedborgaren) – gör att legitimeringen av både den politiska och den dömande makten ställer krav som den klassiska rättspositivismen inte kan uppfylla. Den formella legitime- ringen av beslut är inte längre tillräcklig – det är inte tillräckligt att hänvisa till att lagarna tillkommit i rätt ordning eller till att en viss tolkning kan antas motsvara den dåvarande lagstiftarens avsikter med desamma. Maktutövning i alla former kräver på ett helt annat sätt fortlöpande materiell legitimering i former som medger individuellt ansvarstagande och accept.

88

ANN NUMHAUSER-HENNING

4. Professorn i rättssociologi, Håkan Hydéns inledande recept i OBS-debatten var att vi behöver utveckla en ny moralisk rätt – åter- föra rätten till folket.

Förutsättningarna för en sådan process – eller åtminstone en bred rättspolitisk debatt – är huvudtemat för denna uppsats. Det handlar då inte om ökat svängrum för domaren i den mer populistiska tapp- ningen att han eller hon i större utsträckning kan hänvisa till den allmänna folkopinionen. Men, för beslutsfattandets demokratiska legitimitet framstår det numera som otillräckligt att hänvisa till upp- fyllandet av formella villkor – nya förutsättningar kräver också ma- teriell legitimering genom ett kontinuerligt demokratiskt (rättspolitiskt) samtal. Handlar det kanske om att begränsa svängrummet för den politiska makten, t.ex. genom införandet av författningsdomstolar? Just den specifika frågeställningen skall inte tas upp här, men aspek- ten är aktuell på det sättet att ett i ökande grad materiellt demokrati- koncept sätter gränser för den politiska makten som kontrolleras genom rättsväsendet – kanske framför allt genom EG-domstolens maktut- övning och dess konsekvenser för sättet att resonera i nationella domstolar. Det materiella demokratikonceptet driver på detta sätt fram en juridifiering av beslutsfattandet.

Processen bör starta med att vi lyfter fram och artikulerar den moral som faktiskt kommer till uttryck i den befintliga lagstiftning- en. Vad vi behöver utveckla är alltså våra insikter i den existerande rättens normativa dimensioner. Både lagstiftare, domare, andra praktiker och rättsvetare behöver lyfta blicken – se bakom de juri- disk-tekniska lösningarna – och återupptäcka de moraliska eller, som jag väljer att kalla dem, de normativa elementen i rätten. För de finns där!

Juristens roll blir att i ökad omfattning frilägga de normativa ele- menten i rätten och deras betydelse – något som kan utgöra en ny och bättre bas för den rättspolitiska debatten än den förenklade syn på tingen som massmedia alltför ofta hemfaller till.4

Jag ansluter mig alltså, för att tala med Olof Petersson, till ”den i dag dominerande tankeriktningen i demokratidebatten, som betonar samtalet, debatten, diskussionen och dialogen”5, och vill här utveckla förutsättningarna för ett fördjupat samtal om rättens innehåll och tillämpning från rättsvetenskapens synvinkel. Ämnet är synnerligen angeläget för demokratin – både när det gäller politisk delaktighet och den politiska likaväl som den juridiska maktens samhälleliga legitimitet.6

I uppsatsen presenterar jag en teori om rätten och en modell för rättsliga analyser, som lyfter fram och artikulerar den moral som fak-

89

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

tiskt ligger förborgad i den befintliga lagstiftningen. Teorin – som kan rubriceras en post-liberal teori om rätten – ligger till grund för det forskningsprogram kring Normativ utveckling i den sociala dimen- sionen som jag, tillsammans med min kollega professor Anna Christensen och en grupp yngre forskare, driver vid den juridiska fakulteten i Lund med stöd av Riksbankens Jubileumsfond.7

Något om demokrati och medborgarskap

1. En vardaglig förståelse av demokrati är folkstyrelse baserad på principerna om folksuveränitet, politisk jämlikhet och majoritets- beslut.

Lundström har i en tidigare skrift från Demokratiutredningen (Lundström 1998 s. 46 ff.) beskrivit demokratibegreppet utifrån den amerikanske statsvetaren Robert Dahls idealtypiska definition av ”full proceduriell demokrati”. Enligt Dahl (Dahl 1992 s. 63) skall en sådan uppfylla villkoren (1) politisk jämlikhet, (2) effektiv delak- tighet, (3) upplyst förståelse, (4) slutlig kontroll av agendan och (5) inklusivt demos. Här är det villkoren (1), (4) och (5) som närmast motsvarar de tidigare nämnda principerna. Grundprincipen är poli- tisk jämlikhet mellan medborgare, men demokratibegreppet tar sikte på formerna för beslutsfattandet, inte på det materiella förverk- ligandet av politiska mål. Inklusionsbegreppet enligt Dahl kräver att alla vuxna som permanent lyder under de lagar som stiftas skall ut- göra demos. Demokratibegreppet ges därmed en statsrättslig inne- börd. Demokratisk maktutövning är knuten till en politisk enhet som har suverän makt över gällande rätt i ett begränsat territorium – en stat. Det handlar om folkets suveränitet över den genom rätts- ordningen institutionaliserade staten. Den politiska makten (stats- makten) är alltså ytterst makten över gällande rätt inom ett terri- torium. Detta suveränitetsbegrepp leder till att demokratibegreppet reserveras för stater. Dahls idealtypiska proceduriella demokrati- begrepp utgår från den Atenska stadsstaten. ”En full proceduriell demokrati i modern tappning är en stat som styrs av en folkvald församling med full kontroll av agendan under iakttagande av de- mokratiska fri- och rättigheter” (Lundström 1998 s. 49). Folksu- veräniteten med avseende på rättens innehåll – lagstiftningen – ut- övas alltså genom valda makthavare utsedda i fria och rättvisa val präglade av att de är allmänna och av allmän valbarhet.

90

ANN NUMHAUSER-HENNING

Detta demokratibegrepp tar alltså framför allt sikte på formerna för beslutsfattandet och inte på det materiella förverkligandet av po- litiska mål. Vi kan tala om ett i huvudsak formellt demokratibegrepp.

2. Även för det proceduriella demokratibegreppet i Dahls tappning är det alltså ett villkor att folksuveräniteten respekteras genom iakt- tagandet av grundläggande demokratiska fri-och rättigheter.

Mellan grundläggande demokratiska fri- och rättigheter och – särskilt de tidigare generationerna av – mänskliga rättigheter i vidare mening finns ett nära samband. Den första generationen av mänskli- ga rättigheter i modern tappning var de civila, även kallade medbor- gerliga, rättigheterna, som för Europas del utvecklades under senare delen av sjuttonhundratalet. Hit hör rätten till personlig frihet och fred, förbud mot diskriminering och likhet inför lagen, yttrandefri- het, mötesfrihet, tankefrihet och religionsfrihet, men även ägande- rätten och tillgång till rättsliga medel. Som den andra generationen av mänskliga rättigheter brukar man framhålla de politiska rättighe- terna – i huvudsak utvecklade under artonhundratalet. Hit hör reglerna om politisk frihet och jämlikhet, rösträtt och valbarhet.8

Många av dessa fri- och rättigheter kan sägas vara konstitutiva för demokratin som styrelseskick, vilket återspeglas bland annat i terminologin medborgerliga rättigheter9. De avser i stor utsträckning att garantera formerna för beslutsfattande i enlighet med det for- mella demokratikonceptet. I den del de avser skydd för materiella rättigheter (exempelvis äganderätten) handlar det om negativa rät- tigheter, det vill säga skydd mot statliga ingripanden. Den tredje generationens mänskliga rättigheter, de ekonomiska och sociala rät- tigheter som utvecklats under nittonhundratalet i nära anslutning till välfärdsstaten, tar på ett helt nytt sätt sikte på det materiella in- nehållet i det (demokratiska) politiska beslutsfattandet. Det handlar nu om positiva rättigheter till statliga resurser och stöd av olika slag. I den mån en konstitution uppställer materiella rättigheter av den här typen – såsom fallet exempelvis är i Tyskland – uppfylls strängt taget inte Dahls kriterier för den idealtypiska demokratin. Folksuveräniteten begränsas ju av materiella rättsstatsprinciper.

Andra demokratiteoretiker har emellertid framhållit de ekono- miska och sociala rättigheterna som en förutsättning för ett genuint utövande av de medborgerliga och politiska rättigheterna, och me- nar att samtliga tre generationer av mänskliga rättigheter tillsam- mans formar det moderna medborgarskapet i en demokrati.10 Upp- fattade på det sättet finns ingen egentlig hierarki mellan skilda rät- tigheter – de förutsätter varandra. Samtidigt brukar man emellertid

91

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

tala om medborgerliga och politiska rättigheter som absoluta rättig- heter som den demokratiska staten måste upprätthålla, medan de ekonomiska och sociala rättigheterna har en mer relativ karaktär. Garanterad rösträtt är en sak, men det är mindre självklart vad rätten till exempelvis utbildning innefattar.11 Denna skillnad återspeglas i den svenska grundlagen, där de medborgerliga rättigheterna formulerats som direkta förpliktelser för staten medan de sociala rättigheterna närmast har karaktären av målsättningsstadganden som skall uppfyllas gradvis efter hand som staten har praktisk möjlighet; inte rättigheter som kan utkrävas av medborgarna.12 Särskilt i Tyskland har emellertid författningsdomstolen givit de sociala rät- tigheterna ett rättsligt skydd med åberopande av konstitutionellt förankrade principer, såsom välfärdsstatsprincipen och likabehand- lingsprincipen.

Även på gemenskapsplanet talar man om vikten av att på det so- ciala området ge materiella garantier. ”In terms of material content, the European Union must give priority to guaranteeing fundamental social rights at European level. These basic principles, which have al- ready been partially acknowledged in the EU Charter of the Funda- mental Social Rights of Workers, might usefully be incorporated into constitutional law.”13 I detta sammanhang förespråkar man också att en reglering på gemenskapsnivå av grundläggande rättigheter på ar- betsmarknaden och när det gäller social trygghet förs i termer av medborgarskap och inte social protection.14 Medborgarskapsbegrep- pet alluderar på social integration och delaktighet i betydligt bredare mening än de kategorier (främst egenskapen av löntagare) som tra- ditionellt varit basen för regler om social trygghet.15

Sedan Maastricht har också unionsmedborgarskapet kommit att inta en plats i gemenskapsrätten. Unionsmedborgarskapet ersätter inte det nationella medborgarskapet utan kompletterar detta. Likväl understryks unionsmedborgarskapets potentiella betydelse för att bidra till ökad samhörighet i EU – att skapa förutsättningar för det bristande demos på europeisk nivå som anses som ett hinder för an- strängningarna att komma tillrätta med ”det demokratiska under- skottet i unionen”.16 Weiler har – i samklang med Giddens (Giddens 1998) – talat om en utveckling av attityderna hos enskilda individer, medborgare, i unionen där nationalitetens betydelse i relation till mellanmänskliga kontakter minskar som en följd av bl.a. ”the value- side of non-discrimination on grounds of nationality, of free movement provisions and the like”.17

Den tredje generationens mänskliga rättigheter, vad som kan kal- las det materiella demokratibegreppet jämte den aktuella medborgar-

92

ANN NUMHAUSER-HENNING

skapsdebatten och förhållandet till rättsordningen speglas i följande citat: ”La citoyenneté d´une personne dans le système normatif d´un groupe est la proportion des problèmes de vie de cette personne qui son résolus sur la base d´une systeme normatif”.18

Den stora normativa utmaningen just nu är att utifrån ett sådant medborgarskapsbegrepp och den därav följande demokratiuppfatt- ningen transformera legitima krav på trygghet och social rättvisa i nya regler för arbetsmarknaden, socialförsäkringarna och vården. (En ur demokratisynpunkt lika viktig frågeställning är hur vi skall kunna åstadkomma denna utveckling i former och termer som med- ger en adekvat medborgarmedverkan.)

3. Så här långt har det behandlade demokratibegreppet framför allt gällt det som i demokratisk teori benämns majoritetsmodellen.

I samma antologi som Lundström behandlar Majone (Majone 1998 s. 76) frågeställningar i anknytning till icke-majoritetsmodellen; inriktad på att skydda minoriteter från majoritetens tyranni och fre- da de lagstiftande, exekutiva och administrativa funktionerna från representativa församlingar och alltför lättrörliga allmänna opinio- ner.

I själva verket är detta för demokratibegreppet centrala tanke- gångar, även uttryckta i Montesquieus klassiska maktdelningslära med uppdelningen i en lagstiftande, en verkställande och en döman- de makt. Det är nu inte från dessa utgångspunkter Majone i sin uppsats diskuterar demokratiteorier om maktspridning, men vi har ingen anledning att här följa hans tankegångar vidare. I stället finns det anledning att utifrån maktdelningsläran återknyta trådarna med rättsordningen och dess demokratiska förankring. Det handlar alltså dels om den demokratiska kontrollen av den politiska makten vid rättens/lagarnas tillkomst, dels om den dömande makten, alltså rättstillämpningen (och för all del även om den verkställande mak- ten via myndigheter av skilda slag) och dess demokratiska förank- ring.

Majone drar för sin del slutsatsen (Majone 1998 s. 79) att ”meka- nismer för beslutsfattande i icke-majoritetsform är bättre lämpade för komplicerade, pluralistiska samhällen, än mekanismer som kon- centrerar makten i händerna på den politiska majoriteten.”19 Majone lyfter i dessa sammanhang – det handlar om delegerad men obero- ende maktutövning av den typ domstolar utövar – fram begreppen procedurlegitimitet och innehållslig eller substantiell legitimitet som demokratiska garanter. Med procedurlegitimitet avser han att myn- dighetsbeslut skall motiveras och vara öppna för rättslig granskning.

93

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

För den substantiella legitimiteten är det centralt att göra maktutöv- ningen mer transparent, att förena oberoende med ansvar (Majone 1998 s. 96).

Här finns anledning att göra en koppling till den aktuella diskus- sionen om möjligheterna för faktisk demokrati i den suveräna natio- nalstatens form. Flera förhållanden har lett till en begränsning av nationalstatens möjligheter att utöva den makt som också ligger i demokratibegreppet, till exempel de öppna marknaderna och kapi- talets globalisering (Giddens 1998). Ett annat är den överstatlighet som EU innebär i förhållande till medlemsstaterna och betydelsen av det så kallade demokratiska underskottet i EU som organisation – ämnet för Demokratiutredningens antologi Demokrati på europeisk nivå?, SOU 1998:124.20

I en alltmer internationaliserad värld, där tydliga maktcentra saknas och där enskilda staters autonomi hotas av överstatliga be- roendeförhållanden av såväl politisk som ekonomisk, teknisk och juridisk natur, förändras, som Giddens utvecklat, också villkoren för individen. Det mångkulturella samhället där alltmer diversifierade livsstilar samsas har skapat en ny individualism.

The new individualism, in short, is associated with the retreat of tradi- tion and custom from our lives, a phenomenon involved with the im- pact of globalization widely concieved... The welfare state has played its part: set up under the aegis of collectivism, welfare institutions have helped liberate individuals from some of the fixities of the past.21 Rather than seeing ours as an age of moral decay, then, it makes sense to see it as an age of moral transition. .... it poses less of a threat to social solida- rity, but it does imply that we have to look for new means of producing that solidarity. Social cohesion can’t be guaranteed by the top-down action of the state or by appeal to tradition. ... we need more actively to accept resonsibilities for the consequences of what we do and the life- style habits we adopt. ... The new individualism goes hand in hand with pressures towards greater democratization. All of us have to live in a more open and reflective manner than previous generations (Giddens 1998 s. 36 f.).

Utan att ta ställning till den ideala balansen mellan demokratiska mekanismer för majoritetsformer respektive icke-majoritetsformer, finns det, menar jag, anledning att anta att förändrade villkor för politisk maktutövning (och därmed den suveräna folkstaten i det proceduriella demokratibegreppets mening), en tilltagande sprid- ning och även juridifiering av beslutsfattandet, liksom nya villkor

94

ANN NUMHAUSER-HENNING

för individualismen gör Majones idéer om transparens och delaktig- het i delegerat beslutsfattande allt centralare för demokratin.

För rättstillämpningens del innebär detta, att den traditionella rättspositivismen i Hägerströms efterföljd i dag framstår som otill- räcklig. För denna skola, som alltså länge präglat svenskt rättsväsen- de, är rättens innehåll inget problem – det kan varken vara ”rätt” eller ”fel”. ”Gällande rätt” är vad politikerna har bestämt, punkt slut. Rättstillämpningens roll är att lojalt försöka utröna lagstiftarens avsikter med hjälp av förarbeten, och har inte till uppgift att förhålla sig till lagstiftningens innehåll. Förändrade villkor för politisk maktutövning i nationalstatens form – såväl inom som utom EU, tilltagande maktspridning och juridifiering av såväl det politiska som det delegerade beslutsfattandet, liksom delvis nya villkor för indi- viden, ställer nu alltså krav som den klassiska rättspositivismen inte förmår möta. Den formella legitimeringen av beslut är inte längre tillräcklig – det är inte tillräckligt att hänvisa till att lagarna tillkom- mit i rätt ordning eller till att en viss tolkning kan antas motsvara den dåvarande lagstiftarens avsikter. Maktutövning i alla former kräver på ett helt annat sätt fortlöpande materiell legitimering i for- mer som medger individuellt ansvarstagande och accept.

En post-liberal teori om rätten

Det är inte bara den traditionella rättpositivistiska rättstillämpning- en som numera framstår som alltmer otillräcklig. Även den liberala rättsteori som länge dominerat rätten är mindre väl ägnad för att förstå den (post-)moderna rättsordningen (Christensen 1998).

Liberala uppfattningar satte sin prägel på den rätt som växte fram under sjutton- och artonhundratalen – samtidigt med de tidiga ge- nerationernas mänskliga rättigheter och därmed konstitutionen av demokratin i det formella demokratikonceptets tappning. Den libe- rala rättsordningen fokuserade på människans fundamentala eller ”naturliga” och därmed eviga rättigheter oberoende av tid och plats (dvs. social kontext).22 Rättens uppgift uppfattades framför allt vara att garantera individens fria val och konstituera formerna för frihe- tens utövande – till exempel genom reglerna om avtalet. Det var inte rättens (och därmed statens) roll att ingripa i sociala förhållanden mera allmänt. Den liberala rättsordningen innebar i själva verket till att börja med en massiv avreglering av tidigare institutionaliserade sociala relationer, kort sagt avvecklingen av det gamla reglerings-

95

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

samhället. Fördelningsfrågor och andra materiella rättvisefrågor för- svann alltmer ur rättsordningen.23

Efter hand blev även den liberala lagstiftaren tvungen att ingripa utifrån sociala utgångspunkter. Det skedde exempelvis genom att lagen ”erkände” vissa avtalsrelationer som asymmetriska och införde skydd för s.k. svagare part, till exempel i arbetsrätten och konsu- menträtten.24 Än längre från liberala rättsuppfattningar befinner sig de sociala trygghetssystem som efter hand utvecklats. Också i dag uppfattas emellertid dessa delar av rätten – som i huvudsak bygger på ett distributivt (och alltså materiellt) rättvisebegrepp – som mer eller mindre ”särpräglade och nya” rättsområden, vilka inte riktigt låter sig integreras i den traditionella liberala rättsordningen. Rätts- ordningen framstår därmed inte heller längre som det system av rättsregler, fritt från inre motsättningar, som länge varit målet för rättsvetenskapen. I stället synes rättsvetenskapen stå inför tabula rasa när det gäller hur den mångfald av rättsregler som utgör ”rätts- ordningen” skall uppfattas. Såväl ”sakernas tillstånd” som det i det tidigare behandlade materiella demokratibegreppet och en demokratisk debatt värd namnet förutsätter, att vi återskapar relationen mellan rättens innehåll och samhället – mellan rätt och moral om man så vill.

Det är tanken att rättens grundläggande beståndsdelar är genuina moraliska eller normativa mönster förankrade i samhällsliv och kul- tur som ligger till grund för det forskningsprogram kring Normativ utveckling i den sociala dimensionen (Norma-programmet), som vi driver vid den juridiska fakulteten i Lund. Rätten är ett uttryck för normativa praktiker på olika livsområden och i olika typer av rela- tioner – praktiker som jurister och politiker först efter hand ger ju- ridisk kropp. Rättsreglerna speglar därmed – och kodifierar – nor- mativa mönster i samhället. Såväl teorin som terminologin har häm- tat inspiration från Douglas Hofstadter och hans iakttagelser kring artificiell intelligens (Hofstadter 1985), men begreppet mönster är också valt därför att det uttrycker en ur teorins synvinkel fruktbar tvetydighet. Begreppet mönster står både för hur något faktiskt för- håller sig och för hur det bör vara och kan alltså användas både de- skriptivt och normativt. Ett normativt mönster kan uppstå och upp- rätthållas genom en intuitiv normativ praktik. Lagstiftaren är inte alltid medveten om de underliggande normativa mönster som lag- reglerna bygger på. Men, både lagstiftaren och vi andra som deltar i den rättspolitiska argumentationen, kan med lite ansträngning blott- lägga de normativa värderingar som rätten vilar på.

Genom att studera rättsreglerna på ett visst område – gärna över tiden – kan man nämligen urskilja de underliggande normativa före-

96

ANN NUMHAUSER-HENNING

ställningarna, eller som vi valt att kalla dem, de normativa grund- mönstren. Norma-programmet handlar om den normativa utveck- lingen i den sociala dimensionen (reglerna kring arbete, familj, bo- stad och social trygghet), och det är alltså på dessa områden vi hit- tills utfört våra studier. De visar, att framträdande normativa före- ställningar på dessa rättsområden är de bakom äganderätten, den fria avtalsrätten och etableringsfriheten, vad vi valt att gemensamt kalla det marknadsfunktionella mönstret. Men två andra normativa möns- ter som också gör sig gällande med stor styrka är skyddet för etable- rad position och rättvis fördelning. Teorin skall emellertid inte upp- fattas så att det finns ett visst begränsat antal normativa grund- mönster som kan kartläggas en gång för alla. De tre mönster som just nämndes är alltså särskilt relevanta inom vårt undersöknings- område25, men de är inga basprinciper i en teoretisk modell. Nor- mativa mönster både uppstår och försvinner, och vilka normativa mönster som gör sig gällande på ett visst område vid en given tid- punkt kan bara urskiljas genom ett ingående studium av rättsreg- lernas innehåll. De normativa grundmönstren uppvisar emellertid typiskt sett en avsevärd stabilitet över tiden, och man kan se hur ett och samma mönster ”kommer igen” på nya områden. Som exempel kan vi ta grundmönstret skydd för etablerad position. Dess uppkomst framstår som dold i historiens dunkel, men kan sägas bottna i före- ställningar om att den som på ett legitimt sätt fått något i sin besitt- ning – uppnått en viss position – inte utan egen förskyllan skall kunna berövas denna position. Detta mönster framträder senare i arbetsrätten i form av anställningsskyddet, inom boenderätten i hy- esgästens besittningsskydd och på socialrättens område genom den s.k. inkomstbortfallsprincipen i exempelvis sjuk- och arbetslöshets- försäkringarna.26

Förändringarna av de normativa mönstren är alltså kulturbundna och har ett starkt samband med de materiella förutsättningarna för det sociala livet – ”samhällsstrukturen”. Eftersom samhällslivet är komplext, bildar olika normativa mönster inte något sammanhäng- ande system fritt från inre motsägelser – reglerna bildar alltså inte det ”rättssystem” vi så ofta talar om. De normativa grundmönster vi identifierat på den sociala dimensionens område är ju till exempel inte utan vidare förenliga med varandra. Husägarens rätt att genom fria avtal omsätta sin egendom på marknadens villkor enligt det marknadsfunktionella mönstret står tvärtom i ett motsatsförhållan- de till hyresgästens besittningsskydd. Ändå åtnjuter båda dessa nor- mativa mönster en grundläggande legitimitet i vårt samhälle och måste på något sätt balanseras mot varandra. En bättre bild än det

97

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

hierarkiska systemet – ”rättsordningen” – är därför kraftfältet, Det normativa fältet, där olika normativa grundmönster fungerar som poler. Läget i det normativa fältet är aldrig stabilt, dels på grund av oförenligheten hos de olika normativa mönster som konstituerar fältet, dels som en följd av underliggande samhällsförhållanden och deras förändring. Den normativa utvecklingen kan därför beskrivas som en rörelse i fältet, och såväl lagstiftning som rättstillämpning handlar ytterst om att ständigt balansera i och för sig moraliskt förank- rade, men typiskt sett motstridiga, normativa synsätt till samhälleligt legitima lösningar.

En viktig uppgift i Norma-programmet är att beskriva och för- söka förstå rörelserna i det normativa fältet utifrån pågående sam- hällsförändringar. Här kan man tala om de normativa grundmöns- trens funktionalitet27 i relation till det omgivande samhället. Frågan om samhällsförändringarnas innehåll kan givetvis inte besvaras uti- från juridiskt material, men i den rättspolitiska debatten erbjuder modellen ett sätt att brygga över gapet mellan rättsordningen och vetenskapligt och/eller politiskt artikulerade behov. När man som i Norma-programmet studerar den normativa utvecklingen i ett jäm- förande europeiskt perspektiv, bidrar denna modell av rätten också till att överbrygga den ”nationella isolering” som på det hela taget karakteriserat rättsvetenskapen. Den svenska rättspositivismens tra- ditionella strävan att utröna lagstiftarens vilja genom ett minutiöst följande av förarbetsuttalanden fungerar helt enkelt inte i EG-rätts- liga sammanhang. Visst träffar EG-domstolen sina avgöranden mot bakgrunden av s.k. teleologiska överväganden, dvs. utifrån syftet med regleringen, men det handlar inte om att utröna ministerrådets uppfattning, utan mer om reglernas funktion i den europeiska inte- gration som är EU:s och den inre marknadens yttersta syfte. En medveten samhällsutveckling inom rättsstatens ramar kräver att rät- tens normativa utgångspunkter och funktion lyfts fram. Normativa mönster är lättare att jämföra mellan olika (men när det gäller kul- turella förhållanden trots allt tämligen närbesläktade) länder, än skilda specifika juridisk-tekniska lösningar. En reglerings såväl nor- mativa som faktiska grund kan också jämföras – och värderas – på ett mera transparent sätt.

98

ANN NUMHAUSER-HENNING

Tillämpningar av Norma-modellen

I detta avsnitt appliceras Norma-modellen på några frågeställningar som rör social trygghet, likabehandling och integration – centrala områden för medborgarskap och demokrati.

Socialrättens komplementära funktioner

Den 24 februari 1999 fanns på DN Debatt en artikel om hur ”A- kassan måste stramas upp”, skriven av Björn Rosengren och LO:s andre ordförande Wanja Lundby-Wedin. ”A-kassan ska inte vara en evig ekonomisk garanti mot att behöva byta yrke, vidareutbilda sig eller flytta. Den kan inte vara ett stöd för att slippa förändringar”, sägs det bland annat. Kan en normativ analys av socialrätten bidra till förståelsen av detta inlägg i den rättspolitiska debatten?

Socialrätten – särskilt socialförsäkringsrätten – brukar ofta upp- fattas som ett ganska tekniskt och därför svåröverskådligt och plott- rigt område. Ser vi till de normativa värderingarna speglar emellertid socialrätten samhällsordningen i stort. Socialförsäkringar och social- hjälp ingår i vårt samhälleliga försörjnings- och fördelningssystem på den kollektiva nivån. Följer man reglernas framväxt är deras funktion att komplettera lönearbetet som försörjningssystem uppenbar. Det är lönearbete – alltså anställning – på arbetsmarkna- den som (ännu) är den dominerande försörjnings- och fördelnings- ordningen i vårt samhälle. Inom juridiken är det inte säkert att man omedelbart ”ser” detta. Juristen uppfattar anställningen som en av- talsrelation – ett byte av arbete mot lön – på individplanet. Men, på den aggregerade nivån utgör alla dessa anställningsavtal alltså för- delningsordningen i vårt samhälle.

På arbetsmarknaden är det marknadsfunktionella mönstret fram- trädande. Lönerna sätts på marknaden. Tidigare under nittonhund- ratalet utövade äldre värderingar som byggde på lön efter behov eller status en viss roll, och tog sig exempelvis uttryck i försörjarlöner och ungdomslöner. Vidare spelade kollektiv lönesättning, lika för stora grupper, och den svenska fackföreningsrörelsens solidariska lönepolitik länge en viktig roll på denna marknad, och drog lönevillkoren mot polen rättvis fördelning. Under senare år har emellertid den marknadsfunktionella polen ökat sin dragningskraft och löneskillnaderna och utrymmet för individuell lönesättning har ökat kraftigt. Även polen skydd för etablerad position spelar en viktig roll. De flesta kollektivavtal innehåller ännu i dag ett skydd mot lönesänkning vid byte av arbetsuppgifter inom anställningen.

99

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

EG-direktivet 77/187 om företagsöverlåtelser – för att ta ett exem- pel från EG-rätten – garanterar oförändrade anställningsvillkor i samband med övergång av arbetsgivarens verksamhet.

Lönearbetet har dock aldrig varit ett fullständigt heltäckande för- sörjningssystem, utan måste kompletteras i vissa situationer. Barn, för unga för att arbeta, togs om hand inom familjens normativa strukturer, efter hand kompletterade med sociala bidragsformer och den offentliga utbildningspolitiken. För dem som var för gamla väx- te pensionssystem i olika former fram och – så småningom – även kompensation för tillfälliga inkomstbortfall som vid sjukdom och arbetslöshet. Dessa komplementära funktioner fylls nu till stor del inom socialförsäkringarnas ramar.

Till att börja med ansågs arbetsmarknaden – helt i linje med den liberala rättsordningens grundläggande värderingar – ha ett ”eget” ansvar för lönearbetets avarter och de sociala trygghetssystemen tillgodosåg i första hand de grundläggande behoven hos dem som stod utanför lönearbetet. Efter hand som lönearbetet blev den allt- mer heltäckande ordningen inrättades emellertid det sociala trygg- hetssystemet som ett mer fullvärdigt komplement till detta.28 Mönstret skydd för etablerad position fick en alltmer framträdande roll och kom i socialförsäkringen – till exempel sjukförsäkringen och arbetslöshetsförsäkringen – till uttryck genom inkomstbort- fallsprincipen, som alltså väsentligen försäkrar även de stora medel- klassgrupperna mot ekonomiska avbräck till följd av tillfälliga av- brott i lönearbetet. Efterhand utvecklades tryggheten i exempelvis arbetslöshetsförsäkringen – som det berättas om i den inledningsvis nämnda artikeln – därhän att skyddet för den etablerade positionen kom att bli alltmer permanent. Detsamma kan sägas gälla sjukför- säkringen och föräldraförsäkringen.

I perioder med låg arbetslöshet kom mönstret rättvis fördelning efter behov29 att spela en allt mindre viktig roll i sammanhanget. Socialbidraget var ett komplement på marginalen för mycket be- gränsade grupper.

Men förutsättningarna förändras. Sker det viktiga förskjutningar i arbetsmarknadens normativa fält måste man räkna med att detta reflekteras även i det komplementära fält som socialrätten utgör. I dag kan vi se hur villkoren på arbetsmarknaden förändras. Trygga anställningar ersätts i växande grad av tidsbegränsade sådana och av arbetsformer som inte alls bygger på anställning, såsom uthyrning och self-employment. Strukturomvandlingen på arbetsmarknaden går allt snabbare och leder till friställningar och krav på utbildning

100

ANN NUMHAUSER-HENNING

/kompetensutveckling för anställning i nya branscher. Arbetslös- heten har på senare år legat flera gånger högre än vad vi tidigare varit vana vid, vilket lett till att stora grupper av arbetstagare i perioder ställs utanför arbetsmarknaden, samtidigt som de grupper som helt marginaliseras också växt kraftigt.

Det är alltså naturligt att dessa förändringar ger upphov till för- skjutningar också i socialrättens normativa fält. Där man i det domi- nerande systemet – på arbetsmarknaden – får ge avkall på skyddet för den etablerade positionen för ökad rörlighet är det – apropå ar- tikeln – rimligt att detta slår igenom även i arbetslöshetsförsäk- ringen. Där det inte längre på arbetsmarknaden är normalt med livslång anställning i ett visst yrke kan man inte räkna med att det komplementära systemet skall kunna hålla med detta skydd. Där egenföretagande allt oftare varvas med anställning måste man å andra sidan också räkna med förändringar, som innebär att egen- skapen av företagare respektive anställd inte längre på samma sätt avgör ens ställning i socialförsäkringen. I ett samhälle där allt större grupper marginaliseras och det blir normalt för vem som helst att någon gång i livet begära socialhjälp ökar behovsprincipen sin drag- ningskraft. Reglerna kommer inte längre att kunna utformas som den fattigdomsfälla – med krav på försäljning av både bostad och bil

– de är i dag. I ett samhälle, där utbildning inte längre ger några ga- rantier för en hög inkomst senare i livet, kan inte slumpen få avgöra om den skall bekostas av arbetslöshetsförsäkringen eller med stu- dielån.30

Frågan om socialförsäkringens framtida utseende kan naturligtvis inte avgöras med hjälp av Normas rättsvetenskapliga modell,31 men denna modell kan bidra till en insiktsfull och realistisk diskussion kring möjliga förändringar och betydelsen av dessa. Det nära sam- bandet med det materiella demokratikonceptet och ett medborgar- skapsbegrepp baserat på social inklusion behöver väl knappast fram- hållas!

Om likabehandling och diskriminering, utanförskap och integration

Lagar som förbjuder olika typer av diskriminering har skapat pro- blem i rättstillämpningen under senare år. En frågeställning som har vållat en våldsam debatt är om positiv särbehandling av underrepre- senterat kön kan tillåtas eller om sådan positiv särbehandling utgör

101

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

otillbörlig diskriminering av det andra könet (jämför exemplet ”Tham-professurerna”).

Frågan har varit uppe för prövning i EG-domstolens rättstillämp- ning i de bägge målen Kalanke (C-450/93) och Marschall (C- 409/95). Bägge målen handlade om huruvida tysk jämställdhetslag- stiftning, som vid lika meriter i princip föreskrev företräde för kvin- nor vid anställning respektive befordran så länge de inte utgjorde minst hälften, innebar en sådan ”åtgärd som främjar lika möjligheter för kvinnor och män” som ryms under undantaget i artikel 2.4 i Likabehandlingsdirektivet (Rådets direktiv 76/207/EEG), och där- med var förenligt med likabehandlingsprincipen i artikel 2.1 samma direktiv.

I Kalanke besvarade EG-domstolen frågan med nej. ”En nationell reglering som undantagslöst och ovillkorligt garanterar ett företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran går längre än att bara främja lika möjligheter och överskrider gränsen för undantaget i artikel 2.4 i direktivet”, uttalade domstolen. Detta gav upphov till en debatt om domens rätta tolkning. Avvisade domstolen möjligheten att rättfärdiga kvoteringssystem över huvud taget, eller bara ”strikt” kvotering av den modell som hade prövats i målet? I Marschall kom EG-domstolen till slutsatsen, att likabehandlingsprincipen i art. 2.1 inte utgjorde hinder för en regel som medgav kvinnor företräde, där ”denna regel i varje enskilt fall garanterar manliga sökande ... en objektiv bedömning” med möjligheter till undantag där speciella kriterier (som då inte fick diskriminera kvinnliga sökande!) förelåg. Den viktigaste skillnaden mellan de bägge fallen var nog emellertid inte möjligheten till undantag från huvudregeln. Sådana möjligheter hade i själva verket förelegat även i det första fallet. I stället var den springande punkten hur domstolen såg begreppet ”lika möjligheter” i art. 2.4. I Kalanke ansågs helt enkelt att mannens och kvinnans lika meriter också innebar att de hade lika möjligheter att få den befordran det handlade om. I Marschall ansåg domstolen däremot att kvinnor, trots lika meriter, på grund av fördomar om kvinnors beteende på arbetsmarknaden som endast kan beläggas med statistik avseende kvinnor som grupp, inte kan anses ha ”lika möjligheter”, varför den tyska regleringen kunde anses tillåten enligt art. 2.4.

Argumentationen i Marschall ger utrymme för att på ett mer adekvat sätt än i Kalanke ta hänsyn till de skilda och delvis motstri- diga normativa synsätt som ligger bakom bland annat Likabehand- lingsdirektivet.

Förbudet mot diskriminering – likabehandlingsprincipen – hör hemma i ett vidare normativt mönster som säger att alla individer

102

ANN NUMHAUSER-HENNING

skall behandlas likvärdigt, det vill säga på ett sakligt sätt. Rätten till (formell) likabehandling är något vi känner igen redan från diskus- sionen om demokratins grundläggande kriterier och de första gene- rationernas mänskliga rättigheter. I Likabehandlingsdirektivet – lik- som i annan diskrimineringslagstiftning – är likabehandlingsprinci- pen utformad enligt den (liberal-)rättsliga traditionen, som ett för- bud mot särbehandling som gäller på den individuella nivån. Vid en saklig behandling enligt likabehandlingsprincipen är kön helt enkelt ovidkommande.

Problemet är bara att inget samhälle ännu lyckats uppnå det ide- ala tillståndet att alla individer behandlas lika. I alla samhällen ut- vecklas normer och praktiker, som inte bara för med sig individuella orättvisor utan också leder till strukturer som innebär att vissa grupper får en sämre ställning.

Diskrimineringslagstiftning börjar i själva verket alltid med att man urskiljer en grupp som särbehandlas på ett sätt som man anser strida mot likabehandlingsprincipen. I fallet Likabehandlingsdirek- tivet – liksom den svenska jämställdhetslagstiftningen – är den eftersatta gruppen kvinnorna, även om man har utformat lagstift- ningen på ett generellt sätt så att den också förbjuder diskriminering av män i förhållande till kvinnor. Regleringens funktion – eller åt- minstone dess raison d´être – är alltså att komma tillrätta med den utsatta gruppens position. Härvid är det emellertid inte tillräckligt med en utformning i enlighet med den formella likabehandlings- principen på individuell nivå. De strukturella orättvisorna kan bara mötas med administrativa åtgärder på samma strukturella nivå, det vill säga åtgärder som kompenserar den dolda strukturella diskrimi- neringen med en öppen administrativ favorisering. Härvid är natur- ligtvis faktorn kön av största relevans.

I Kalanke rangordnades mäns individuella rätt att inte diskrimi- neras på grund av kön över kvinnors intressen av likabehandling som grupp. I Marschall har EG-domstolen erkänt, att vill man till- godose principen om rättvis fördelning av arbetstillfällen och befatt- ningar kan man inte ge företräde för likabehandling på den individu- ella nivån. Fanns det inte statistik som visade på skillnader i behand- ling skulle vi egentligen inte veta att kvinnor faktiskt blir diskrimi- nerade just för att de är kvinnor. Man kan inte heller på den indivi- duella nivån peka ut vilka kvinnor som faktiskt har drabbats. Det enda man kan göra är att ge de individer som är kvinnor ett försteg till de eftertraktade platserna. Detta skall kompensera för den dis- kriminering som är en följd av dolda strukturer man inte kan kom- ma åt på den individuella nivån.

103

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

Domstolens sätt att argumentera i Kalanke kan visserligen tyckas ansluta väl till lagtextens utformning i huvudregel och undantag. Det stämmer även med det rationella rangordnande av principer som av tradition kan sägas prägla rätten. Men det är inte en ändamålsenlig tankemodell för att tillgodose syftet med lagstiftningen. Problemets kärna – att skapa en balans – framträder så mycket tydligare, när man inser att bakom reglerna i art 2.1 (likabehandlingsprincipen) och 2.4 (undantaget för positiv särbehandling) ligger skilda normativa synsätt, och dessa bägge synsätt är oförenliga. De kan inte rangordnas, bara harmoniseras med hjälp av proportionali- tetsöverväganden och rättfärdighetsresonemang.

De dolda strukturer som bland annat leder till att kvinnor diskri- mineras har en del av sin förklaring i ett annat normativt mönster, det vi kan kalla tillhörighetsmönstret eller gemenskapsmönstret. Det avser den djupt liggande beredvilligheten, men också plikten, att ta upp i gruppen/dela med sig med den som redan har en viss anknyt- ning dit. Detta skulle också kunna uttryckas så, att likhetsprincipen ofta är begränsad till dem som tillhör en på visst sätt definierad ge- menskap. Solidariteten inåt skapar samtidigt en gräns utåt mot dem som ”inte hör till”.

Det är lättare att förstå 1994 års svenska lag mot etnisk diskrimi- nering och dess inbyggda tillkortakommanden, när man inser att de normativa förhållningssätt som den lagen har att komma till rätta med är dels att garantera invandrare m.fl. en icke-kränkande be- handling, dels att slå hål på ”den etablerade gemenskapen” och i stället åstadkomma integration. Det är samtidigt lätt att se kopp- lingen till demokratifrågorna. Spontana gemenskaper synes vara sådana som familjen, men tydligen också det egna könet. Enligt det formella demokratikonceptet är den suveräna nationella staten och dess medborgare en annan sådan väl definierad gemenskap. Syftet med EU och unionsmedborgarskapet är att ersätta detta senare koncept med integration inom en större gemenskap – att utvidga det formella demokratikonceptets snäva demos. I samma riktning strävar den gränsöverskridande demokratin.32

Avslutande kommentar

Ett syfte med denna uppsats har alltså varit att presentera vår forsk- ningsansats i Norma-programmet och de fördelar denna innebär i relation till såväl demokratifrågan som materiella välståndsfrågor i det postindustriella samhället.

104

ANN NUMHAUSER-HENNING

Det handlar om en rättsvetenskaplig modell som gör det möjligt för praktiker och rättsvetare att lyfta blicken – se bakom de juridisk- tekniska lösningarna – och återupptäcka de moraliska eller, som vi väljer att kalla dem, de normativa elementen i rätten. Detta – att i ökad omfattning frilägga de normativa inslagen i rätten och deras betydelse – medger en ny och bättre bas för den (rätts-)politiska debatten. När det gäller den liberala rättstraditionen har väl de normativa mönstren bakom kanske bara fallit i glömska. De har for- mulerats i tidigare skeden. På andra och nyare områden – som väl- färdsrättens – har det tekniska emellertid dominerat från början. Genom att i rättsvetenskap och tillämpning, som jag skisserat, med- vetet söka efter och lyfta fram de normativa grundmönstren, kan ju- risterna bidra till att formulera välfärdspolitikens materiella innehåll mera medvetet och i mer varaktiga rättsliga former, samtidigt som vi möjliggör en breddad rättspolitisk debatt och ett i verklig mening folkligt rättsmedvetande. Därmed skapas också nya förutsättningar för det demokratiska samtalet, och för en materiell analys av graden av medborgarskap för olika samhällsgrupper.

Norma-programmet bygger på föreställningen att rättens grund- läggande beståndsdelar är genuina moraliska eller normativa mönster förankrade i samhällsliv och kultur – det vill säga normativa fö- reställningar som inkluderar sociala relationer och därmed också sociala rättigheter. Den tydliggör samtidigt de motsättningar som finns mellan skilda normativa föreställningar som alla åtnjuter legi- timitet i samhället. Den bidrar därmed till den viktiga uppgiften att förhindra en otillbörlig förenkling av komplicerade samhällsfrågor. Vi kan inte räkna med enkla värdehierarkier, utan frågor måste av- göras genom en mer nyanserad argumentation33 baserad på propor- tionalitetsöverväganden.34 Teorin erbjuder härigenom en analysmo- dell med viss stadga för det post-liberala samhället35, samtidigt som den alltså inte är hierarkisk utan väl artikulerar de spänningsförhål- landen som råder i samhället. Det handlar inte om att ge upp värdet av rättsliga traditioner och hamna i den rena dekonstruktionen, men heller inte om att förneka de motsättningar som finns.

Teorin svarar samtidigt också bättre mot det materiella demo- kratibegreppet genom att den i grunden ser rätten som ett uttryck för sociala värderingar. Rättsordningen är enligt det formella demo- kratibegreppet det främsta uttrycket för den institutionaliserade su- veräna demokratiska staten, en föreställning som väl följs upp genom den liberala rättsordningen och den traditionella rättstillämpningens fokusering på lagstiftarens vilja. Norma-modellen ser rätten snarare som ett uttryck för det institutionaliserade samhället36, och i en tid

105

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

när demokratin ”flyr” nationalstaten kan modellen bidra till att bryta den rättsvetenskapens nationella isolering som går hand i hand med det formella demokratibegreppet och vidga debatten till det relevanta demokratiska ”rummet”.

Noter

1Jfr även Söderqvist 1997.

2Programserien sänder under oktober och november 1997 och medverkande var Håkan Hydén, Alf Thoor, Anders Björnsson, Carl-Johan Ljungberg och Ann Numhauser-Henning.

3Jfr exempelvis Holmström i denna volym.

4Jfr åter Söderkvist 1997.

5Olof Pettersson 1998. Jfr även Putnam 1995, som betonar betydelsen av ett stort socialt kapital (stark medborgaranda, ett aktivt föreningsliv och ett starkt civilt samhälle) för en väl fungerande demokrati.

6Jfr Jacobsson 1997 s. 211: ”Demokratin, som bygger på en ömsesidig kon- traktsrelation mellan styrande och styrda, vilar ytterst på ett normativt sam- förstånd. ... I demokratiska samhällen producerar och reproducerar medbor- garna ett sådant samförstånd genom sin kommunikation med varandra och med de politiska makthavarna”.

7Se vidare Norma 1996:1.

8Framväxandet av de skilda generationerna av mänskliga rättigheter speglas här (som brukligt är) framför allt ur männens synvinkel – sedda ur kvinnors synvinkel kan både ordning och tidpunkt vara en annan, se Kravaritou 1995 s.

169f.

9Jfr Sia Spiliopoulou Åkermark 1998 s. 87 f., som framhåller att mänskliga rättigheter är vidare än termen medborgerliga rättigheter, då de sistnämnda syftar på sådana rättigheter som endast gäller för medborgarna i en viss stat.

10Jfr Marshall 1977 s. 78. Se även Vienna Declaration and Programme of Action, A/CONF. 157/23, 12 July 1993. Jfr även exvis John Rawls idé om primära nyttigheter (primary goods, Rawls 1972).

11En debatt kring den inbördes rangordningen mellan olika fri- och rättigheter fördes i svenska media under 1998, se bl.a. Ahlmark 1998 och vidare DN:s ledarsida 1998-09-30, 1998-10-02 och 1998-10-09. Ahlmark talar här om att: ”Vi måste skilja mellan 1) de rättigheter som bär upp demokratin, och 2) de krav som den sociala tryggheten vilar på.”

12Holmberg och Stjernquist 1995 uppfattar folkstyrelsen i den svenska grund- lagen framför allt som demokrati som beslutsteknik, även om regeringsformen samtidigt inte är främmande för ett vidare – mer materiellt – demokratibegrepp än det strikt formella (jfr RF 1:2).

13Supiot 1998 s.190.

106

ANN NUMHAUSER-HENNING

14Ibid.

15Jfr här beteckningen på det franska socialbidraget, Revenue Minimum d´insertion.

16Se t.ex. Nergelius 1998. Se även Demokratiutredningens skrift nr 7, SOU 1998:124.

17Weiler 1994 s. 210.

18Strinchcombe 1975 s. 602, citerad av Jean Lecka 1994. Jfr även Svallfors 1996 s. 20, som framhåller välfärdspolitikens dominerande process som en fråga om strävan till integration och att undvika marginalisering.

19Majone för här, utifrån bl.a. Wicksell, ett intressant resonemang om skillna- den mellan fördelningsbeslut (intressekonflikter, majoritetsbeslut) och andra beslut där effektiviteten är det centrala och enhällighet i princip möjlig.

20Jfr Jacobsson 1997 s. 53 som i samband med EU talar om att ”politiken internationaliseras medan (den proceduriella) demokratin domesticeras eller politiken flyttar, demokratin stannar kvar.”

21Här hänvisar Giddens till den tyske sociologen Ulrich Beck och hans be- grepp institutionalized individualism. Många av välfärdsstatens rättigheter tillkommer individen snarare än t.ex. familjen, är knutna till anställning eller utbildning och en livsform som i grunden förutsätter rörlighet, såväl geogra- fiskt som tillhörighetsmässigt, företeelser som implicerar att den enskilde konstituerar sig som individ (Beck 1998).

22Jfr Rawls och den slöja (veil) han antar döljer förekommande sociala för- hållanden och egendomsfördelning när han utvecklar sin rättviseteori, Rawls 1972 s. 136 ff.

23Detta är i själva verket en viktig förklaring även till Uppsalaskolans och liknande teoriers uppkomst och utveckling. Lagen sågs inte längre som ett uttryck för moralen – normativa ställningstaganden – i samhället utan blev ”bara” ett uttryck för lagstiftarens vilja (Christensen 1998).

24Se vidare t.ex. Ewald 1986.

25Här bör emellertid framhållas, att det marknadsfunktionella mönstret utövar en mycket stark dragningskraft inom många skilda rättsområden i dag. Jfr vad som sagts om den liberala rätten ovan och sedan vidare nedan om rättens samhälleliga funktioner.

26Se vidare Norma 1996:1, men även Christensen 1996 och 1997, Numhauser- Henning 1996, 1997 och 1998:2, Karlén 1998, Norberg 1999 och Ryrstedt 1999.

27Även begreppet funktion har – liksom mönster – den fördelen att det kan användas utan att man därmed har tagit ställning till frågan om kausalitet eller intention i den normativa praktiken, jfr Durkheim 1984 s. 11.

28Se exempelvis Ewald 1986. En reservation bör också göras för det Bis- marckska socialförsäkringssystemet, som redan under 1870-talet byggdes upp som ett sammanhängande socialförsäkringssystem av modern typ där utgående förmåner var knutna till arbete och inbetalade avgifter.

107

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

29Mönstret rättvis fördelning kan uppträda i flera olika former, t.ex. såsom likafördelning eller fördelning efter behov. Köprincipen är ett annat normativt rättvisemönster.

30För en utveckling av den analys som här endast mera skissartat beskrivits, se vidare Christensen 1997, 1998 och 1999, ävensom Numhauser-Henning 1998:2.

31Här skall framhållas betydelsen av aktörsperspektivet, som många kanske tycker lyser med sin frånvaro i Norma-modellen. Det är riktigt att modellen fokuserar normativa strukturer - mönster - och deras funktion. Detta innebär naturligtvis inte att vi förnekar aktörsperspektivets roll i den normativa ut- vecklingen.

32För en utveckling av den analys som här endast mera skissartat beskrivits, se vidare Numhauser-Henning 1998:1 men även Wong 1997, Karlén 1998, Norberg 1999 och Ryrstedt 1999.

33Jfr Bengt Göransson, Inledning till SOU 1998:55, Demokratins räckvidd, s. 9: ”En viktig uppgift i varje demokratiskt samtal är att se till att svåra frågor får vara svåra”.

34Jfr Zaremba 1998: ”Hur de demokratiska rättigheterna skall tolkas i för- hållande till varandra kan i en demokrati bara avgöras genom debatt och sam- förstånd”.

35Jfr Ewald 1986, som talar om förlusten av ordning i det post-moderna sam- hället, ”tout est politique”. Jfr även Fukuyama 1997.

36En viktig slutsats i Kerstin Jacobssons avhandling om demokratifrågan i EU- debatten, är att det skett en förskjutning i demokratibegreppet från proceduren för beslutsfattandet till resultaten av och förutsättningarna för besluten. Hon lyfter också, med Durkheim, fram demokratibegreppet/demokratin som social representation, dvs. som ett uttryck för samhället. Enligt Jacobsson är ”Demokrati som social representation betydligt mer ‘öppen’ än ett vetenskap- ligt begrepp och kan mer oproblematiskt inkludera nya saker” (Jacobsson 1997 s 206). Det innefattar även föreställningar om välfärd och materiell trygghet, och är inte längre knutet till den suveräna staten utan till samhället som sådant.

108

ANN NUMHAUSER-HENNING

Referenser

Ahlmark, Per (1998) ”Är alla friheter lika viktiga?” I Dagens Nyheter 1998-10-18

Beck, Ulrich (1998) ”The cosmopolitan manifesto”. I New States- man, 20 mars 1998

Christensen, Anna (1996) ”Skydd för Etablerad Position – ett nor- mativt grundmönster”. I Tidsskrift för Rettsvitenskap, 4/96, Oslo s. 519–574

Christensen, Anna (1997) ”Normativa grundmönster i socialrätten”. I Retfaerd Nr 3 1997, Oslo

Christensen, Anna (1998) ”Normative Patterns and the Normative Field: A Post-Liberal View on Law”. I Wilhelmsson/Hurri (red.),

From Dissonance to Sense: Welfare State Expectations, Privatisa- tion and Private Law, England: Ashgate

Christensen, Anna (1999) ”Den EG-rättsliga likhetsprincipen versus den europeiska enförsörjarfamiljen”. I Bernitz/Gustavs- son/Oxelheim (red.), Europaperspektiv. Årsbok 1999, Falun: Nerenius & Santerus förlag

Dahl, Robert A. (1992) ”Demokrati som procedur”. I Dahl, Robert (m.fl.) Idéer om demokrati. Stockholm: Tiden

Durkheim, Emile (1984) The Division of Labour in Society. London: Macmillan

Ewald, Francois (1986) L’Etát providence. Paris

Fukuyama, Francis (1997) The end of Order. London: Social Market Foundation

Giddens, Anthony (1998) The Third Way. London: Polity

Hofstadter, Douglas (1985) Metamagical Themes: Questing for the Essence of Mind and Pattern. Basic Books

Holmberg, Erik och Stjernquist, Nils (1995) Vår författning. Stockholm: Fritzes

Jacobsson, Kerstin (1997) Så gott som demokrati. Om demokrati- frågan i EU-debatten (avhandling). Umeå: Boréa Bokförlag

Karlén, Lotten (1998) Rätten till bostad. En komparativ undersök- ning av svensk och engelsk lagstiftning om rätt till bostad. Lund: Juristförlaget

109

OM RÄTTENS ROLL I EN DEMOKRATISK SAMHÄLLSUTVECKLING

Kravaritou, Yota (1995) ”Citoyenneté européenne, culture et fem- mes”. I Citoyenneté Européenne et Culture, Cahiers Internatio- naux de Symbolisme, Numeros 80-81-82 1995

Lecka, Jean (1994) ”Citoyenneté, identité, pluralisme culturel en europé”. I Vers un ”multiculturalisme” européen?, Théories et pratiques, dossier från ett colloqvium i Paris 17–18 mars 1994

Lundström, Mats (1998) ”EU-inträdet och demokratin i Sverige”. I Demokrati på europeisk nivå?, Demokratiutredningens skrift nr 7, SOU 1998:124. Stockholm: Fritzes

Majone, Giandomenico (1998) ”Regleringarnas legitimitet”. I Demokrati på europeisk nivå?, Demokratiutredningens skrift nr 7, SOU 1998:124. Stockholm: Fritzes

Marshall, T.H. (1977) ”Citizenship and Social Class”. I Class, Citi- zenship and Social Development

Nergelius, Joakim (1998) Amsterdamfördraget och EU:s Institutio- nella Maktbalans. Stockholm: Norstedts Juridik

Norberg, Per (1999) Konkurrenslagstiftning och bostadspolitik. En studie av den svenska hyresregleringens förhållande till EG:s och Sveriges konkurrensrätt. Lund: Juristförlaget

Norma 1996:1, Normative Development within The Social Dimen- sion, Studies on the Normative Patterns and their Development in the Legal Regulation of Employment, Housing, Family and Social Security from a European Integration Perspective. Lund: Norma, Juridiska fakulteten

Numhauser-Henning, Ann (1996) Den neoliberala arbetsrätten, Exemplet Chile. Lund: Juristförlaget

Numhauser-Henning, Ann (1997) ”Den framtida arbetsrättens för- utsättningar”. I Arbetsmarknad & arbetsliv, årgång 3 nr 2 somma- ren 1997, s. 97–198

Numhauser-Henning, Ann (1998:1) ”Positiv särbehandling, EG- domstolen överraskar igen!” I Juridisk Tidsskrift 1997–98 Nr 3 s. 814–834

Numhauser-Henning, Ann (1998:2) ”Premiepension för hela slan- ten, det chilenska exemplet”. I Juridisk Tidsskift 1997–98 Nr 4 s. 1266–1292

Petersson, Olof (1998) ”Uttåget från det gemensamma”. I Svenska Dagbladet 1998-11-28

110

ANN NUMHAUSER-HENNING

Putnam, Robert (1995) Den fungerande demokratin. Medborgar- andans rötter i Italien. Stockholm: SNS

Rawls, John (1972) A Theory of Justice. Oxford

Ryrstedt, Eva (1999) Bodelning och bostad. Ekonomisk självständig- het eller gemenskap. Lund: Juristförlaget

Spiliopoulou Åkermark, Sia (1998) ”Mänskliga rättigheter och Sverige”. I Mänskliga rättigheter – mångas skyldigheter, Ds 1998:46, Bilaga 2. Stockholm: Fritzes

Svallfors, Stefan (1996) Välfärdsstatens moraliska ekonomi. Umeå: Boréa Bokförlag

Strinchcombe, Arthur (1975) ”Social Structure and Politics”. I Greenstein et Polsby ed., Handbook of Political Sciences, col. 2. New York: Addison Neiley

Supiot, Alain (1998) Transformation of labour and future of labour law in Europe, Final report june 1998. Madrid: Expert Group of the European Commission

Söderquist, Marie (1997) ”Massmedial rättvisa”. I Svenska Dagbladet 1997-11-16

Weiler, Joseph H.H. (1994) Fin-de-Siècle Europe. I R. Dehousse, (red.), Europe after Maastricht – An Ever Closer Union? Munchen

Wong, Christoffer (1997) Diskriminering på grund av nationalitet och etnisk tillhörighet. Om lagen mot etnisk diskriminering och förbud mot nationalitetsdiskriminering i artiklarna 6 och 48 i EG- fördraget. Norma 1997:5. Lund: Norma, Juridiska fakulteten

Zaremba, Maciej (1998) ”Den fatala rätten att födas frisk”, Moderna Tider Nr 96

111

.

Grundlagsmodeller och maktdelning

Joakim Nergelius

Teoretiska utgångspunkter

När man i dag diskuterar maktdelning i allmänhet och det som jag här kallar grundlagsmodeller i synnerhet ligger tanken nära de många exempel vi ser av ökande domstolsmakt runt om i världen. Mot bakgrund av den aktuella demokratidebatten i Sverige, ”judi- kaliseringen” av den politiska makten och maktdelning, är associa- tionen helt naturlig. Vi har nyligen sett hur president Clinton tving- ats till en förnedrande riksrättsrättegång inför senaten. Samtidigt avgörs Augusto Pinochets öde i brittisk domstol och den interna- tionella krigsförbrytardomstolen börjar förbereda sin verksamhet. Dessa frågor och deras politiska implikationer har jag redan behand- lat i en annan artikel för Demokratiutredningen1. Jag kommer inte att ägna närmare uppmärksamhet åt den problematiken här, men vill ändå peka på dess existens. Den traditionella politikens accentuerade maktlöshet i kombination med domstolarnas ständigt stärkta ställ- ning runt om i västvärlden ger hela maktdelningsdiskussionen en extra dimension och bör av den intresserade betraktaren eller initie- rade debattören städse hållas i åtanke.

Att belysa rådande förhållande mellan majoritetsstyre och skyd- det för individens eller minoriteters rättigheter, mellan folksuverä- nitet och parlamentarism å ena sidan och maktdelning, här närmast i form av domstolsmakt (och därmed judikalisering) å den andra, måste vara en av de absolut angelägnaste för en statlig svensk demo- kratiutredning. Det finns flera skäl till detta antagande. Ett är den utveckling jag beskrivit i den förut nämnda uppsatsen och som innebär att judikalisering i dag är något av en global trend. Ett annat är att det givetvis också finns andra viktiga tendenser att studera – avståndet mellan väljare och valda, medborgarnas bristande engage- mang och samtidigt informationsteknologins möjligheter att kanske

113

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

vända på utvecklingen, liksom EU-medlemskapets konsekvenser. Att judikaliseringen innebär stora nyheter för samhällslivet, tycks ha uppmärksammats betydligt mindre i svensk demokratidebatt än flera av de andra fenomenen. Slutligen måste nämnas den traditionella svenska misstron mot jurister och domstolsmakt, som nog betyder att beredskapen på politiskt och juridiskt håll inför en delvis ny roll för domstolarna i samhället inte är den bästa. Grundlagen, hela det svenska statsskicket och en stor del av den svenska statsvetenskap- liga teoribildningen bygger i själva verket på tanken att all politisk makt med nödvändighet måste utövas av folkvalda organ för att vara demokratisk.2 Att det i vissa fall kan finnas behov av domstolskon- troll och att all offentlig makt skall utövas under lagarna medges visserligen ibland, men detta har då i allmänhet beskrivits som ett problem från demokratisynpunkt.3 Som en följd av att detta majo- ritetsparadigm haft en sådan hegemoni i debatten har inte svenska jurister vågat höja rösten eller anmäla en avvikande mening. I stället har Sverige begåvats med en, gentemot lagstiftaren, osedvanligt lojal och följsam domarkår, vilken knappast, som i många andra länder, sett som sin huvuduppgift att värna den enskildes rättigheter gen- temot statsmakten.

Denna för svensk del något särpräglade konstitutionella utgångs- punkt har också fått till följd att en egentlig konstitutionell debatt tills nyligen i stort sett saknats i Sverige. Om alla är överens finns det inte mycket att diskutera. De opponerande röster som då och då hörts, som exempelvis Gustaf Petrén, har betraktats som udda och avvikande. Symptomatiskt är kanske att den enda egentliga opposi- tionen under 1970-talet mot den nya regeringsformens (RF) ganska totala betoning av folksuveränitet och, åtminstone inledningsvis, svaga rättighetsskydd, kom från en ohelig allians mellan Petréns så kallade medborgarrättsrörelse och vänstergrupper kring FiB-Kultur- front.

På flera håll utomlands har däremot diskussionen kring dessa frå- gor varit desto livligare. Detta gäller till exempel USA, vilket är na- turligt mot bakgrund av Supreme Courts utomordentligt stora och långvariga inflytande på samhällsutvecklingen. Denna breda ameri- kanska diskussion om domstolsmakt kontra (annan) politisk makt går rent av att datera. Den får sägas ha inletts 1893, när James Brad- ley Thayer i en uppmärksammad artikel kritiserade det faktum att domstolarna och särskilt Supreme Court hade tillerkänt sig själv en utomordentligt vid rätt att förklara lagar grundlagsstridiga och där- med vägra tillämpa dem.4 Varianter av denna livliga amerikanska de- batt har sedan förekommit bland annat i Tyskland och Storbritan-

114

JOAKIM NERGELIUS

nien samt inom EG-rätten, vilket visar att frågorna har aktualitet bå- de inom rättssystem som genom sin starka domstolsmakt påminner om USA och länder, vilka snarast utmärker sig för en helt annan maktbalans och konstitutionell tradition. Att frågorna nu börjar dis- kuteras på bred front även i Norden är således logiskt.

I slutbetänkandet från en tidigare stor svensk utredning, Maktut- redningen, som i sin uppläggning och målinriktning påminner en del om den nu verkande Demokratiutredningen, gjordes en distinktion mellan en ”samhällscentrerad” respektive en ”individcentrerad” de- mokratimodell. Den samhällscentrerade utgick från idén om ett su- veränt folk och betraktade den enskilde främst som medlem i ett samhällskollektiv, medan den individcentrerade modellen utgår från en suverän individ som tar ansvar för sig själv, varför ”samhällskol- lektivet” eller gemenskapen inte i onödan bör ingripa i den enskildes liv.5 Denna distinktion kan i förstone tyckas ha mycket gemensamt med den ovannämnda distinktionen mellan parlamentarism och maktdelning (eller majoritetsstyre och rättighetsskydd). Men jag skulle vilja hävda att de båda frågeställningarna, eller motsatsparen, inte alls är så identiska som många vill tro. Maktutredningens fråge- ställning, vilken enligt utredningen själv är av särskild betydelse då det gäller att ta ställning till ”vad som skall göras till föremål för kol- lektiva beslut och vad som bör överlåtas till den enskilde, till grup- per av medborgare eller till autonoma institutioner utan löpande in- blandning från den centrala statsmakten”6, gäller främst frågan om statens omfång – eller, för att anknyta till en konkret politisk dis- kussion, vilka uppgifter som bör utföras i privat respektive offentlig regi. Frågeställningen om maktdelning gäller däremot förhållandet mellan olika offentliga organ, kanske främst mellan lagstiftande, verkställande och dömande organ. Vidare gäller den givetvis hur den offentliga makten skall avvägas gentemot den enskildes fri- och rät- tigheter. För att låna en fras från den italienske politiske filosofen Norberto Bobbio gäller därför den diskussion som jag här tar upp omfånget av statens makt snarare än omfånget av statens funktioner, medan Maktutredningen i sitt slutbetänkande valt att koncentrera sig på omfånget av statens funktioner.7

Med utgångspunkt från dessa grundläggande frågeställningar kan demokrati diskuteras från en mängd olika aspekter. Det sker förvis- so i den internationella statsvetenskapliga och juridiska doktrinen på området.8 Dessutom kan olika länders konstitutioner jämföras med varandra från många olika utgångspunkter. Inte bara såvitt gäller maktdelning och domstolarnas ställning, utan också beträffande val- system, statschefens ställning eller lagstiftningsproceduren.9 Vad

115

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

som kanske är av störst intresse i detta sammanhang, om nu dis- kussionen skall ta sin utgångspunkt i olika ”grundlagsmodeller”, är att diskutera hur skilda modeller för maktdelning vuxit fram och vilken funktion de, åtminstone till en början, ansetts fylla. Av natur- liga skäl kan då diskussionen koncentreras på olika former av dom- stols- och juristmakt, eftersom det vanligtvis är denna – helt i enlig- het med Montesquieus och andra maktdelningsläror – som i olika länders grundlagar tillerkänts en särskild roll.

Några olika grundlagsmodeller och deras bakgrund

En vanlig uppfattning åtminstone i den äldre, traditionella konstitu- tionella doktrinen, både i Sverige och annorstädes, är att idén med att ge en särskild författningsdomstol – eller någon annan domstol – en särskild möjlighet att pröva lagars eller andra reglers grundlags- enlighet lämpar sig särskilt bra för federala stater, där kompetens- konflikter mellan centralmakten och delstaterna kan tänkas bli fre- kventa. Detta förhållande skulle kunna förklara den amerikanska domstolsmaktens framväxt, liksom det faktum att Europas och fak- tiskt världens första renodlade författningsdomstol såg dagens ljus 1920 i det federala Österrike. Det skulle också kunna förklara för- fattningsdomstolens utomordentligt starka ställning i det tyska sam- hällslivet efter andra världskriget, liksom EG-domstolens centrala betydelse för EG-rättens och därmed den europeiska integrationens utveckling under samma period. Faktum är dock att ingen av dessa domstolar haft som huvudsaklig uppgift att syssla just med denna typ av kompetenskonflikter.10 Denna uppfattning ger heller ingen förklaring till den under 1990-talet ökande domstols- och jurist- makten även i andra, mer centraliserade eller mindre stater som Frankrike och de nordiska länderna (eller inom den internationella rätten, där de enskilda staterna annars av hävd setts som ytterst su- veräna aktörer).

En annan förklaring till framväxten av en viss form av domstols- eller juristmakt kan vara att ett slags juridiska expertorgan utsetts och kanske rentav kommit att regleras i grundlag, men då endast för särskilda uppgifter. Här kan det svenska Lagrådet ses som ett exem- pel (se RF 8:18). Liknande uppgifter har i Finland tillerkänts och ålagts både det särskilda Grundlagsutskottet (vilket dock hör till riksdagen) och det om Lagrådet påminnande Laggranskningsrådet, som dock inte varit särskilt aktivt under senare år. Den stundtals

116

JOAKIM NERGELIUS

livliga debatten om Lagrådets uppfattningar i olika frågor under senare år visar att dess ställningstaganden tillmäts stor betydelse, trots att de aldrig är bindande för riksdagen. Samtidigt framgår det tydligt vid läsningen av RF 8:18 att avsikten med denna grundlags- reglering aldrig varit att ge Lagrådet någon egentlig maktställning. Själva arketypen för ett organ som inte avsetts ha en sådan roll

vid grundlagens antagande, men sedan ändå kommit att få det, måste vara Conseil Constitutionnel i Frankrike. Av den franska grund- lagstexten framgår att detta organ från början tillerkändes vissa av- gränsade uppgifter vad gällde valkontroll, medling eller konfliktlös- ning vid kompetenskonflikter mellan olika statsorgan och dylikt. Icke desto mindre tillerkände sig det franska författningsrådet vid 1970-talets början en kompetens att pröva nyantagna, ännu inte ikraftträdda, lagars grundlagsenlighet, varefter den nyvalde presi- denten Giscard d’Estaing 1974 genomdrev en kraftig utvidgning av denna möjlighet.

Dessa exempel visar i all enkelhet att det är svårt att analysera förekomsten av normprövning och maktdelning i enskilda länder med särskilda egenskaper i ländernas samhällstruktur. Historiska utvecklingsförlopp, dramatiska omständigheter eller rena tillfällig- heter tycks spela större roll.

Däremot torde det vara enklare att gruppera de skilda former av normkontroll och /eller domstolsmakt som förekommer i olika län- der i vissa grupper eller typer, beroende på vilken slags kompetens och maktställning de har samt utifrån vissa rättsliga särdrag. En dis- tinktion kan då göras mellan den europeiska, centraliserade model- len för lag– eller normprövning, där uppgiften åläggs en särskild för- fattningsdomstol, och en mer decentraliserad modell, som i USA, där samtliga domstolar har samma möjligheter att åsidosätta grund- lagsstridiga lagar, även om de högsta domstolarnas avgöranden av förklarliga skäl anses vara viktigare. Denna senare modell finns bland närbelägna länder även i Norge och utgör också, i sin något mer urvattnade eller modererade form, principen för den svenska normprövningen. En skillnad mellan de båda systemen är normalt sett att en särskild författningsdomstol är behörig att ogiltigförklara lagar som befinns vara grundlagsstridiga, medan domstolar i USA, Norge eller Sverige i motsvarande fall nöjer sig med att vägra till- lämpa lagen i fråga i det konkreta fallet. I denna senare modell är det dessutom så att frågan om lagens grundlagsenlighet kan bli föremål för prövning bara inom ramen för en konkret rättegång mellan två parter (vilken i och för sig kan handla om i stort sett vad som helst). I system med en särskild författningsdomstol finns i allmänhet sär-

117

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

skilda mekanismer för att bringa frågan om en lags grundlagsenlig- het till domstolens prövning.

En annan distinktion kan göras mellan normkontroll i efterhand, av antagna regler, och så kallad preventiv normkontroll, det vill säga en prövning av lagar som ännu inte antagits eller trätt i kraft. I den juridiska doktrinen kallas de båda prövningsformerna i allmänhet för judicial review respektive judicial preview. Den förra varianten är i dagens värld väsentligt vanligare, även om den franska formen av normkontroll genom Conseil Constitutionnel i princip får ses som ett exempel på judicial preview.11 Sverige framstår här som något av en hybrid genom den parallella existensen både av en ganska svag normprövningsrätt för domstolar (RF 11:14) och en i och för sig värdefull, men konstitutionellt föga verkningsfull preventiv kontroll genom Lagrådets granskning. Hur denna uppdelning mellan olika slags normkontroll skall göras inför framtiden torde vara ett av Sveriges mer väsentliga stundande konstitutionella vägval.

En väsentlig och intressant, men inte särskilt uppmärksammad, distinktion torde vidare kunna göras mellan konstitutionella system som helt bygger på skrivna rättsregler, oftast i grundlagsform, om maktdelning och särskilda uppgifter för författningsdomstolar och liknande organ, respektive sådana där motsvarande företeelser i hög grad bygger på oskriven lag. Den norska lagprövningsrätten, som uppstod redan på 1880-talet och faktiskt utvecklades tidigare i Norge än i något annat europeiskt land, är formellt i stort sett helt oreglerad. Detsamma gäller faktiskt, vilket kanske inte är så känt, de amerikanska domstolarnas lagprövningsrätt avseende federala lagar (om än inte deras maktställning i övrigt). EG-domstolens ensamrätt att tolka EG-rätten och dess rätt att ge förhandsbesked till nationel- la domstolar följer av Romfördraget, men enbart härur kan knappast utläsas ett mandat för EG-domstolen att på egen hand utveckla de grundläggande rättsprinciper som i stort sett hela den fortsatta EG- integrationen – och därmed även domstolens egen ställning – byggt på. Conseil Constitutionnel kom som nämnts i början på 1970-talet att utvecklas annorlunda än vad grundlagsfäderna föreställt sig. Den svenska normkontrollen är däremot formellt fullständigt reglerad i Regeringsformen, vilket även gäller för den mäktiga tyska författningsdomstolen och den spanska motsvarigheten. Det är alltså tydligt att det finns goda exempel både på domstolsmakt som växer fram av egen kraft, ofta med oväntade resultat, och rättssystem där de rättsliga organens ställning gentemot lagstiftaren reglerats noga i grundlagen, vare sig dessa organ avsetts ha stor makt, som i Tyskland eller Spanien, eller synnerligen begränsad

118

JOAKIM NERGELIUS

makt, som i Sverige. USA är här ett specialfall, eftersom domsto- larna givits en tydlig maktställning i konstitutionen (art. III), där det framgår att de bör ha lika stor makt som de folkvalda organen presidenten och kongressen, samtidigt som själva lagprövningsrät- ten, det kanske främsta instrumentet för att utöva denna makt, vuxit fram genom högsta domstolens egen praxis (med början redan 1803).12 I detta hänsende tycks för övrigt finnas ett visst samband mellan ifrågavarande konstitutions ålder och graden av reglering. Med mycket gamla konstitutioner utvecklas lätt sedvanor, inte minst såvitt gäller lagprövning, vilka inte återspeglar den skrivna textens uppfattning. Denna utveckling kan givetvis i sig ge upphov till alldeles särskilda legitmitetsproblem.13

Ännu en viktig distinktion som kan göras, vid sidan av de rent formella kriterier som präglat de respektive indelningarna ovan, gäl- ler givetvis domstolsmaktens ställning och utveckling i förhållande till den politiska makten. Finns det över huvud taget någon motsätt- ning mellan en starkare ställning för domstolarna och ett normalt mått av arbetsuppgifter för de politiska organen, det vill säga i första hand regering och riksdag? Är denna motsättning i så fall nödvän- dig?

Statsvetaren Olof Petersson är en av de få i den svenska debatten som valt att se denna fråga från ett annat perspektiv än det i Sverige gängse. Det senare har gått ut på att ökad makt för domstolar och rättsliga organ med nödvändighet innebär att folkvalda politiker för- lorar makt i motsvarande mån. Petersson framhåller i sin bok ”Rättsstaten” från 1996 att dragkampen mellan juristmakt och poli- tikermakt inte alls behöver vara ett nollsummespel, där den ene vinner vad den andre förlorar. Tvärtom torde det i dagens Sverige sannolikt vara så, att både jurister och politiker är för svaga och där- för borde renodla sina respektive roller för att tillsammans stärka den demokratiska processen. Som Petersson uttryckt det, kunde politikernas uppgift lämpligen vara att företräda medborgarna, formulera slagkraftiga visioner och ta ansvar för kollektiva beslut, medan juristerna konkret skall åskådliggöra rättsstatens innebörd och finna praktiska lösningar som tillgodoser nutida krav på makt- delning, rättssäkerhet och grundläggande fri- och rättigheter. Lik- nande tankar om skillnaden mellan samhälleliga handlingsprogram och individuella rättigheter har i den amerikanska doktrinen formu- lerats av rättsfilosofen Ronald Dworkin.

Mot denna bakgrund är det givetvis intressant att studera hur några starka domstolar förhåller sig till den politiska makten i olika rättssystem. Vi har här sett exempel på en stark tysk författnings-

119

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

domstol, vars maktställning förutsetts i själva konstitutionen, en stark amerikansk högsta domstol vars maktställning visserligen varit avsedd, men dock tagit sig andra uttryck än grundlagstiftarna tänkt sig. Vi har vidare sett en vital norsk lagprövningsrätt som vuxit fram trots att grundlagen inte har något att säga i ämnet14 samt ett franskt författningsråd – som i och för sig inte är någon domstol i traditio- nell mening – som blivit inflytelserik närmast i strid med den frans- ka grundlagens bestämmelser i ämnet. En verklig särställning i detta sammanhang innehas av EG-domstolen, som onekligen utövat ett betydande inflytande över EG-rättens utveckling och tidigt kom att bli en slags författningsdomstol inom detta rättssystem, utan att något uttryckligt stöd härför egentligen fanns i Romfördraget. I själva verket var det så att denna starka domstolsmakt stred mot vissa av grundarstaternas, särskilt Frankrikes, inhemska konstitu- tionella traditioner. Detta skulle kunna vara en av de tyngsta an- greppspunkterna mot EG/EU för dess förmenta brist på demokrati, men har lustigt nog blivit så mer i den juridiska doktrinen15 än i den allmänna debatten. EG-domstolen torde ha ett utmärkt försvarsar- gument i bakfickan om kritiken mot den skulle bli alltför hård på denna punkt: Lagstiftningen inom EU lider av demokratiska skön- hetsfläckar, exempelvis genom den bristande offentliga insynen i rådets normgivning. (Ehuru dessa skönhetsfläckar delvis lär komma att repareras genom det nya Amsterdamfördraget.)

EG-domstolen är dock ett av de bästa exemplen under 1900-talet på en domstol som på egen hand kunnat påverka inte bara rättsut- vecklingen utan också den politiska utvecklingen inom ett visst rättssystem. Detta har dock skett utan något direkt motstånd från medlemsstaterna eller från övriga EU-organ.16 Motsatsen, det vill säga, att domstolarna haft en så underordnad roll att de varit direkt förbjudna att pröva lagars grundlagsenlighet eller vägra tillämpning av i vederbörlig ordning antagna lagar, finns åtminstone i två inte alltför exotiska rättssystem, nämligen i Finland och Storbritannien. Båda dessa stater är emellertid föremål för reformer. I Finland kom- mer troligen en begränsad lagprövningsrätt av svensk modell (!) att införas. I Storbritannien genomförs en serie konstitutionella refor- mer, bland vilka märks en total förändring av överhuset, den övre kammaren i parlamentet och en inkorporering av Europakonven- tionen om mänskliga rättigheter i brittisk rätt. Genom denna senare åtgärd kommer för första gången någonsin, om vi bortser från 1215 års Magna Charta, en utförlig rättighetskatalog att gälla i brittisk rätt.17

120

JOAKIM NERGELIUS

Av väl så stor relevans för svensk del är kanske utvecklingen i Danmark, eftersom den danska traditionen på området starkt på- minner om den svenska. Liksom i Sverige har domstolarna under hela 1900-talet ansetts ha en viss, begränsad lagprövningsrätt, men denna har utövats ytterligt sparsamt och försiktigt. I den rättsteore- tiska doktrinen har, precis som i Sverige, den så kallade rättsrealis- men dominerat totalt, närmast genom Alf Ross’ arbeten och starka ställning. Under de allra senaste åren har emellertid bilden kommit att ändras högst väsentligt, även om förändringen nog har större principiell än praktisk betydelse. Förändringen kan sägas ha inletts sommaren 1996, då först højesterettspresidenten Niels Pontoppidan deklarerade i en tidningsintervju (i Weekendavisen) att domstolarna skulle komma att spela en viktigare roll i det danska samhällslivet än tidigare och att både medborgarna och politikerna nog fick vänja sig vid detta. Kort därefter, i augusti 1996, kom så det överraskande be- slutet från högsta domstolen, Højesteret. Frågan om Maastrichtför- dragets grundlagsenlighet kunde visst prövas i domstol18, trots att Østre Landsret, Köpenhamns ”hovrätt”, strax innan, i enlighet med ett liknande avgörande från 197219, funnit att så inte var fallet. Målet återförvisades därför till landsrätten, varifrån det som väntat vandra- de vidare till Højesteret, som i en viktig dom i april 1998 fann att fördraget inte var grundlagsstridigt. Samtidigt anfördes utifrån ett danskt konstitutionellt perspektiv, påminnande om den tyska för- fattningsdomstolens dom i samma ämne från 1993, en mängd reser- vationer mot fortsatt EU-integration.20 Denna dom har inte blivit lika uppmärksammad i den internationella EG-rättsliga doktrinen som den tyska domen från 1993, vilket kan bero på att Danmark är ett mindre land än Tyskland och att färre forskare läser danska än tyska. Det danska avgörandet är dock minst lika principiellt långt- gående i sitt framhävande av den nationella grundlagens betydelse. Dessutom kan dess stora inrikespolitiska betydelse understrykas; domen meddelades den 6 april 1998, knappt två månader före den danska folkomröstningen om det nya Amsterdamfördraget, vilken hade blivit ganska meningslös om den högsta domstolen funnit att det gamla Maastrichtfördraget var grundlagsstridigt.

Denna viktiga dom var emellertid ingen isolerad företeelse, även om den kanske är det hittills tydligaste exemplet i Norden på att en verkligt central politisk fråga avgörs av domstol. Så sent som den 19 februari i år, 1999, slog Højesteret till igen och fann att en lag om danska friskolors ställning stred mot grundlagens krav på maktdel- ning mellan dömande, verkställande och lagstiftande organ (§ 3 i Grundloven från 1953).21 Orsaken var att de omstridda så kallade

121

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

Tvind-skolorna – vilka bland annat gjort sig kända för en alternativ pedagogik och en vänsterdogmatisk ideologisk profilering – enligt en uttrycklig bestämmelse i en ny friskolelag från 1996 skulle vara avskurna från möjligheten att söka statligt stöd till sin verksamhet.

Därmed fråntogs de också möjligheten att begära domstolsprövning av anslagsbeslut. Det grundlagsstridiga var dock inte själva avsakna- den av domstolsprövning som sådan (jämför den långvariga svenska diskussionen om rätten till domstolsprövning av förvaltningsbeslut), utan det faktum att lagstiftaren genom att besluta att denna möjlighet inte fanns i just detta fall kränkt grundlagens generella maktdelningsprincip i § 3. Detta var den första domen någonsin i Danmark där en dansk lag slutligen befanns vara grundlagsstridig, varför även denna doms principiella och historiska betydelse bör understrykas.

Åter till svensk rätt – några reflektioner

Av alla de ovan behandlade rättssystemen torde det danska vara det som påminner mest om Sverige. De ovan behandlade utvecklings- tendenserna i dansk statsrätt bör därför följas med stort intresse i svensk konstitutionell debatt framöver. Det kan emellertid med fördel påpekas att motsvarigheter till vissa av dessa tendenser fak- tiskt redan kunnat iakttas i svensk rätt. Således hände det 1996 för första gången någonsin, i de så kallade uniformsförbudsmålen i Göteborg, att en dom där en lag förklarades vara grundlagsstridig vann laga kraft.22 Det nu pågående Barsebäckmålet i Regeringsrätten är, oberoende av den i skrivande stund okända utgången, ett exempel på att en verkligt viktig politisk fråga avgörs av domstol i stället för av de politiska organen. Regeringsrätten har också i flera mål givit EG-rättsliga regler och principer företräde framför svenska bestämmelser.23

Ändå känns den svenska diskussionen om judikalisering och maktdelning något yrvaken. Det är hög tid att den kommer i gång på allvar. När jag nu i artiklar för Demokratiutredningen kommer med påståenden om att utvecklingen redan nått ganska långt är det delvis i uppsåtet att försöka få till stånd en livligare debatt om dessa frågor. Inte bara forskare inom juridik och statsvetenskap, också verksamma jurister och politiker borde vakna och börja reflektera över dessa frågors växande principiella och praktiska betydelse, inte minst i ett EU-perspektiv. Millennieskiftet kan komma att innebära nyheter på fler områden än de allmänt förmodade!

122

JOAKIM NERGELIUS

En av de få verksamma och framträdande svenska domstolsju- rister som debatterat dessa frågor, hovrättspresidenten Johan Hirschfelt, har i några förtjänstfulla artiklar dels framhållit att det faktiskt går att skönja en slags maktdelningstradition i äldre svensk historia (således före 1809 års Regeringsform), dels motiverat varför uttrycket judikalisering enligt hans mening är mindre lämpligt för den svenska debatten.24 Det främsta skälet härtill är dock ytterligt pragmatiskt och konventionellt, nämligen att politiker och jurister i förstone lär ha svårt att ta till sig det. I stället vore därför enligt Hirschfelt termen ”ökad rättsstatlighet” att föredra. Jag har i och för sig inget emot denna term, men tror nog att den eventuella mot- viljan mot termerna judikalisering och maktdelning successivt kan komma att avta. Dessa termer är dessutom vanligare i den interna- tionella debatten om just dessa frågor, även om också rättsstatsbe- greppet är och fortsätter att vara av stor betydelse.25 Problemet med rättsstatsbegreppet i detta sammanhang är också att det är svårt att veta vad det skall ställas i motsättning till; den gamla distinktionen mellan rättsstat och välfärdsstat känns lite mossig och 70-talsaktig. Vem är egentligen emot rättsstaten? Distinktionen mellan parla- mentarism och maktdelning, eller mellan majoritetsstyre och mino- ritetsskydd, upplever i alla fall jag som mer aktuell.

En klar poäng i Hirschfelts resonemang är att en del av motviljan mot domstolsmakt i vårt land troligen beror på att delar av de funk- tioner som en sådan maktutövning kan och bör fylla i en fungerande demokrati (till exempel kontroll av maktmissbruk) i stället utförts av en fri och självständig förvaltning. Offentlighetsprincipen, JO- ämbetet och förbudet mot ministerstyre kan i all enkelhet ha funge- rat lika effektivt och lett till samma resultat som en regelrätt makt- delning. Utvecklingen under de senaste åren har dock visat att inte heller dessa mekanismer är tillräckliga. Här finns en parallell till Storbritannien, där det ensidiga förlitandet på mycket gamla rätts- traditioner inte längre tycks vara tillräckligt för att upprätthålla rättssäkerheten, varför en mängd konstitutionella reformer nu ge- nomförs av den nya Labourregeringen. I Sverige har vissa av de gamla specialiteterna, till exempel JO-ämbetet, av allt att döma tappat en del av sin betydelse. Samtidigt har EG-rättens hastiga uppdykande i den svenska rätten ökat domstolarnas betydelse; dessa får antas ha större kompetens än andra organ att avgöra EG-rättsliga frågor och har dessutom ensamrätt på att begära förhandsbesked från EG-domstolen.26

Vad händer då i svensk rätt framöver? Min förmodan är att frå- gan om normkontrollens framtida utformning, även om den möj-

123

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

ligen är politiskt kontroversiell, rimligen måste bli föremål för dis- kussion när nya grundlagsutredningar övervägs. Det faktum att EG- domstolen nu förklarat att en svensk lag som godtagits av Lagrådet strider mot EG-rätten27 visar att Lagrådets ställning nu försvagats något och bör övervägas på nytt. Samtidigt finnst uttalanden i svensk politisk debatt under de senaste decennierna som antyder att en starkare ställning för Lagrådet, exempelvis genom införande av en vetorätt för detsamma, skulle vara lättare att fördra i politiska kretsar än en starkare ställning för domstolarna.28 Allmänt sett kan dock sägas att den senare effekten vore lättare att uppnå, eftersom den enda och enkla erforderliga åtgärden vore att avskaffa det kriti- serade så kallade uppenbarhetskravet i RF 11:14, enligt vilket lagar och av regeringen beslutade förordningar bara kan åsidosättas om deras bristande förenlighet med grundlag (eller lag i det senare fal- let) är ”uppenbar”. Effekterna av en stärkt ställning för Lagrådet är något svårare att bedöma, eftersom frågan då blir vilken ställning domstolarna skall ha.29

Under alla omständigheter är frågorna om maktdelning och de rättsliga organens ställning bland de allra viktigaste då det gäller att ta ställning till den framtida svenska ”grundlagsmodellen”. Det är min förhoppning att detta snart också skall inses och erkännas av de politiska partierna, då diskussionerna om tillsättandet av nya grund- lagsutredningar drar i gång på allvar – vilket kanske inte behöver dröja så länge.

Noter

1Maktdelning och politikens judikalisering, i Löser juridiken demokratins problem? SOU 1999:58.

2Angående hur denna syn kom att påverka utformningen av den nuvarande Regeringsformen och särskilt förhållandet mellan lagstiftare och domstolar kan hänvisas till Karl-Göran Algotssons Medborgarrätten och regeringsformen från 1987, liksom Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd – svensk rätt i ett komparativt perspektiv, 1996, särskilt s. 697 ff.

3Som ett aktuellt exempel på denna numera inte längre så vanliga hållning kan hänvisas till Barry Holmströms nya bok Domstolar och demokrati från 1998.

4The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, Harvard Law Review 1893 s. 129–56.

5Se SOU 1990:44, Demokrati och makt i Sverige.

6SOU 1990:44 s. 408 f.

124

JOAKIM NERGELIUS

7Jfr Bobbio, Liberalism and Democracy, London/New York 1990 s. 11 ff.

8Se bl.a Nergelius, a.a. kap. 3 för en översikt.

9Se exempelvis, för en lättillgänglig översikt, kap. 9 i min lärobok Komparativ statsrätt, 3:e uppl., Lund 1997.

10”Fadern” till den österrikiska författningsdomstolen, den store positivistiske rättsfilosofen Hans Kelsen, förklarade rentav att huvuduppgiften för en domstol av detta slag måste vara att pröva lagars grundlagsenlighet. Utifrån hans normhierarkiska synsätt var detta en logisk synpunkt. Den artikel där Kelsen kanske mest utförligt redogjorde härför skrevs märkligt nog på franska och heter La garantie juridictionnelle de la Constitution, Annuaire de l’Institut International de Droit Public 1929 s. 52–143. För en måhända något mer lätt- tillgänglig redogörelse för hur den österrikiska författningsdomstolen fung- erade i praktiken kan hänvisas till artikeln Judicial Review of Legislation, i The Journal of Politics 1942 s. 183–200.

11Se närmare härom Nergelius, a.a. s. 33 ff.

12Genom det berömda rättsfallet Marbury v. Madison, 5 U.S. Reports. 137 (1803). Denna för framtiden avgörande dom, med närmast världshistoriska konsekvenser, byggde således på en grundlagstolkning som var minst av allt självklar. Se närmare härom Nergelius, a.a. s 399 ff.

13Denna frågeställning behandlas ingående, med exempel från många olika rättssystem, i den av Eivind Smith utgivna antologin Constitutional Justice under Old Constitutions från 1995.

14För en studie över hur denna vuxit fram kan hänvisas till Eivind Smiths Höyesterett og folkestyret från 1993.

15Se t.ex. Hjalte Rasmussens On Law and Policy in the European Court of Justice från 1986 och Ola Wiklunds EG-domstolens tolkningsutrymme från 1997.

16Varför så är fallet finns det olika teorier om i EG-doktrinen; se närmare härom min bok Amsterdamfördraget och EU:s institutionella maktbalans från 1998, särskilt s. 184 ff.

171689 års Bill of Rights hade, namnet till trots, inte denna karaktär; jfr Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd s. 64 f.

18I U(geskrift for Retsvaesen) 1996.1300.

19U 1972.903.

20U 1998.800.

21Domen är ännu opublicerad, men meddelades i mål nr 295/1998.

22Dom 9 april 1996, Hovrätten för Västra Sverige, avd. 6, dom nr DB 48, i mål nr B 13/96.

23Se bl.a. målen Upplands Buss, RÅ (Regeringsrättens Årsbok) 1996 ref. 50 och Lassagård, RÅ 1997 ref. 65.

24De båda artiklarna är betitlade Grundlagens normer och den gode medbor- garens värderingar – BRÅ (Brottsförebyggande Rådet) PM 1998:1 s. 27–42 samt En diskussionspromemoria om ”judikalisering” – några utgångspunkter

125

GRUNDLAGSMODELLER OCH MAKTDELNING

för en närmare belysning av frågan, PM till Förvaltningspolitiska kommissio- nen, från 1996.

25För aktuella analyser av hur detta begrepp förhåller sig till andra här berörda termer kan hänvisas, förutom till Peterssons bok Rättsstaten, till Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd s. 114 f. och Aleksander Peczenik, Vad är rätt

– Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, Stockholm 1995 s. 50 ff.

26Jfr målet C-134/97, Victoria Film A/S, avgjort av EG-domstolen i november 1998, där den svenska Skatterättsnämnden inte ansågs behörig att ställa en sådan fråga till domstolen eftersom nämnden inte kunde jämställas med en domstol.

27Detta hände för första gången i målet C-118/96, Jessica Safir, dom 28 april 1998, Domssamlingen I 1998 s. 1897.

28Centerpartiet motionerade exempelvis 1987 om införande av en vetorätt för Lagrådet i grundlagsfrågor; se motion 1986/87:K 232 av Bertil Fiskesjö m.fl.

29Jag har tidigare diskuterat denna fråga om förhållandet mellan Lagrådet och domstolarnas efterföljande normprövning, med utgångspunkt från några aktu- ella frågor, bl.a. i artikeln Fler frågetecken kring Lagrådets roll, i Svensk Jurist- tidning 1998 s. 257–71.

126

Demokrati och juridisk kontroll

Barry Holmström

Tre fall som utgångspunkt

Våren 1962 utlyste president de Gaulle en folkomröstning om sin Algerietpolitik. Han fick ett överväldigande stöd och bemyndigades att använda alla nödvändiga medel ”genom lagstiftning eller med förordningsmakten” för att avsluta kolonialepoken. En fransk ter- rororganisation med militära förgreningar försökte stoppa processen genom attentat, bland annat mot presidenten själv. Denne svarade med att inrätta en militärdomstol som skulle rannsaka och döma gripna terrorister. I en första process dömdes flera gripna militärer till döden. Men dessa överklagade till Frankrikes högsta för- valtningsdomstol, Conseil d´Etat, som inte bara ogiltigförklarade domen utan hela domstolen. Presidenten förklarades inte ha rätt att upprätta en domstol, vilkens domar inte kunde överklagas. Det stred mot franska rättsprinciper. Dessa kunde inte ignoreras trots att presidenten hade fått folkets mandat att använda alla nödvändiga medel för att genomföra sin politik.

En student i Hamburg stämde 1970 universitetet inför förvalt- ningsdomstolen sedan han förgäves försökt bli antagen till medicin- utbildningen. Hans argument var att bristen på läkare var skriande, men att universitetet ändå antagit färre studenter än tidigare. För- valtningsdomstolen ansåg att det förelåg ett brott mot grundlagens föreskrift att envar hade rätt att fritt välja yrke och hänvisade saken till författningsdomstolen. Efter vidlyftiga utläggningar om rätten att fritt välja yrke, möjligheten till utbildning för detta yrke, statens resurser och fördelningen av dessa, samt innebörden i grundlagens ord att Tyskland var en ”socialstat” kom författningsdomstolen fram till att studenten hade rätt. Ratade studenter såg nu nya möj- ligheter öppnas och stämde universiteten för brott mot de grund- läggande fri- och rättigheterna i författningen. Många fick rätt.

127

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Universiteten ansågs inte ha kunnat visa att deras resurser var fullt utnyttjade och att antagningsbegränsningen därför var rätt satt, eller att vägningen av olika meriter var välgrundade. Författningsdom- stolen kom att inveckla sig i allt mer långtgående preciseringar och anvisningar, grundade på bedömningar och avvägningar som vanli- gen förbehålls politiska instanser.

Två fastighetsägare i Stockholm, vilkas fastigheter belagts med byggnadsförbud och tillhörande expropriationstillstånd, stämde 1975 svenska staten inför Europadomstolen. Efter år av processande fick de klagande rätt. Sverige hade brutit mot äganderättsparagrafen i Europakonventionens tilläggsprotokoll genom att låta expropria- tionstillstånd och byggnadsförbud ligga över fastigheterna i åratal i väntan på att staden skulle bestämma sig för hur citysaneringen skulle genomföras. Den avvägning som myndigheterna gjort mellan den enskildes berättigade intressen och det allmännas ansågs ha drabbat fastighetsägarna alltför hårt och därmed hade deras ägande- rätt kränkts.

I dessa fall från tre olika länder i Europa har domstolar av olika slag ingripit och tillrättavisat politiska eller administrativa instanser. Myndigheter och politiker förklaras ha överträtt sina befogenheter, gjort felaktiga bedömningar eller intresseavvägningar. En domstols- kontroll över den offentliga verksamheten av det här slaget är nu- mera etablerad i flertalet länder. Vad den verkställande makten gör är det i stor och ökande utsträckning möjligt att ifrågasätta i dö- mande instanser.

Förvaltningskontrollen har utvecklats ur förvaltningen själv

Domstolskontroll över den offentliga verksamheten är en tämligen ung företeelse jämfört med domstolarnas rättskipning i brotts- och civilsaker. Förvaltningsdomstolar, författningsdomstolar och över- nationella domstolar, som står helt fria från den verkställande makt de skall granska, är i stort sett ett barn av detta århundrade. I många länder, inklusive Sverige, har man länge funnit det lämpligare att låta myndigheterna själva, eller de politiska instanser de lyder under, ta hand om klagomål mot myndighetsbeslut. Domstolarna har gene- rellt sett, och inte minst de som handlagt klagomål mot myndigheter av olika slag, i själva verket varit starkt knutna till den verkställande makten. Conseil d´Etat, Frankrikes högsta förvaltningsdomstol, var exempelvis länge den högsta statsledningens redskap för att

128

BARRY HOLMSTRÖM

kontrollera sina tjänstemän, inte ett medborgarnas instrument i samma syfte. Delar av the High Court, Englands prestigedomstol, har utvecklats från en rådgivande instans åt konungen, när denne avgjorde besvär från medborgarna mot bland annat behandlingen i domstolarna, till en självständig rättsinstans. Det är ingen tillfällig- het att de engelska och franska orden för domstol är desamma som för hov (Court, Cour).

Även i Sverige utvecklades den dömande makten ur kungens råd. Kungen hade länge två röster i Högsta domstolen. Men förvalt- ningsärenden gick ändå vid sidan om det reguljära rättssystemet. I stället var kungen, senare regeringen, i dessa frågor sista instans i ett besvärsförfarande som vi ännu är väl förtrogna med. Man ifrågasatte förvaltningsbeslut genom att klaga till beslutsfattarens överordnade instans. Först 1909 bildades Regeringsrätten, vår högsta förvalt- ningsdomstol, och förvaltningsmål började successivt föras över från regeringen till denna. Men motiveringen för reformen var knappast att man borde se till att förvaltningen inte så att säga ”dömde i egen sak”. Snarare ville man befria regeringen från enskilda fall så att den skulle kunna ägna sig åt sina genuint politiska uppgifter, allmänna policyfrågor och ny lagstiftning. Länsrätterna, förvaltningsdom- stolarnas första instans, fick vi så sent som på 1970-talet. Inte heller dessa var från början helt oberoende av länsförvaltningen.1

Skälen för och emot en juridisk kontroll av förvaltningen

Det ökade inslaget av domstolskontroll är från en synpunkt inte särskilt anmärkningsvärd. Med statsverksamhetens expansion till de flesta av samhällslivets områden har gemene man kommit i kontakt med offentliga instanser i en tidigare oanad utsträckning. Behovet och beroendet av offentlig service är för de flesta i ett utvecklat samhälle mycket stort, ja, i många fall helt avgörande för ett anstän- digt liv. Det är då inte särskilt uppseendeväckande att möjligheter att överklaga myndigheters beslut skapats. Valet av just domstolar som prövningsinstanser är därför inte självklar, och skälen till varför denna institutionella form har tagit överhanden skiljer sig sannolikt åt från land till land. Men strävan efter likformighet i tillämpningen, likabehandling av medborgarna, borde ha vägt tungt till förmån för instanser som har opartiskhet som grundval för sin verksamhet och som inte själva är inblandade i den verksamhet som klagomålen rör.

129

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Även den starkt ökade användningen av ramlagstiftning och mål- styrning av förvaltningen har haft betydelse.2 Det större svängrum för diskretionärt handlande, som naturligen följer med de nya sätten att ange vad myndigheterna skall göra, har ansetts kräva kontroll av hur den ökade handlingsfriheten används. Människor bör inte be- handlas olika, även om myndigheterna givits befogenhet att själva bedöma vad som är rätt beslut i enskilda fall utifrån vida ramar eller generellt definierade mål.

Man kan kanske fråga sig varför likabehandling skulle garanteras i högre grad av domstolar än av förvaltningsmyndigheter; i princip måste ju domstolen göra samma bedömning som myndigheten. Möjligen är detta ändå fallet; domare med en starkt utvecklad yrkes- kodex kan tänkas ge likabehandling mycket hög prioritet i sin verk- samhet.

Att klagomål mot myndighetsbeslut i så stor utsträckning hante- rats och ännu hanteras inom förvaltningens ram, med regeringen som sista instans, är inte bara en historisk kvarleva. Det finns även skäl som talar för den ordningen. Ett är att det behövs sakkunskap i de frågor som avgörs. Det är inte en slump att förvaltningen är spe- cialiserad i sektorer och på enheter. På detta sätt kan specialistkom- petens koncentreras, utnyttjas och upparbetas hos de tjänstemän som handhar uppgifterna.

Viktigare är dock argument av annat slag, argument som har med förhållandet mellan juridik och politik att skaffa. De beslut förvalt- ningen har att fatta gäller i åtskilliga fall bedömningar eller avväg- ningar utifrån en allmän målsättning eller mycket generell norm. Det kan vara svårt att veta hur man skall reglera ett område för att nå önskad effekt. Besluten kan också vara av det slaget att vad som anses lämpligt i hög grad beror på hur man värderar de olika sakför- hållanden som skall vägas samman. Sådana beslut är, med ett uttryck som inte gillas av vare sig domare eller tjänstemän, i hög grad politiska till sin natur. Det svängrum för beslutsfattarens eget om- döme, som just förklarats vara en anledning till att man efterfrågar domstolsprövning, kan utifrån denna synpunkt sägas tala emot densamma. Man tar då mera fasta på det faktiska beslutets karaktär av kreativt handlande givet omständigheterna, än på kravet att det skall kunna försvaras som ett beslut i en kedja av likformigt avgjorda ärenden.

När man i Sverige har delat upp överklagandena mellan förvalt- ningen/regeringen och förvaltningsdomstolarna har detta inslag av bedömning varit ett kriterium. Rättssäkerhetsaspekten, att lika skall behandlas lika, har vägts mot lämplighetsaspekten, om ”rätt beslut”

130

BARRY HOLMSTRÖM

fattas på basis av en sammanvägning av en rad specifika omständig- heter i det enskilda ärendet med stöd av en allmän målsättning eller syftesangivelse. Citationstecknet kring ”rätt beslut” anger att man med något andra rangordningar av ens preferenser kan komma till ett annat ”rätt beslut”, men att båda besluten ligger inom ramen för det lagliga. Fall där rättssäkerhetsaspekten har ansetts vara den pri- mära har man då överlåtit till domstolarna, medan regeringen har behållit de frågor, där sammanvägningar av olika intressen ansetts överväga. Det säger sig självt, att det inte går att dra någon klar och entydig gränslinje mellan vilka frågor som skall föras till den ena eller andra kategorien.

Av liknande skäl har man ibland stannat för regeringen som sista instans i avvaktan på att ett nytt och svårreglerat område skall stabi- liseras via praxis. Den politiska viljeinriktningen tillåts då komma till uttryck i de enskilda fallen. När de enskilda besluten efter en tid formar ett mönster som ger skarpare konturer åt den politiska in- riktningen kan kontrollen överföras till domstolarna.

Domstolskontroll av regeringens beslut

Problematiken illustreras tydligt i frågan om regeringens beslut skall vara överklagbara i domstol. I regeringen sammanstrålar den politis- ka och den administrativa uppgiften på ett sätt som ställer proble- met på sin spets. Skall en domstol kunna ogiltigförklara ett beslut som landets regering fattat?

Man har i många länder försökt skilja mellan ”politiska” och ”ad- ministrativa” regeringsbeslut. De förra har man velat undanta från juridisk prövning (actes de gouvernement, gerichtsfreie Hoheits- akte), men inte de senare. Om vi undantar utrikespolitiken betraktas den distinktionen numera som i stort sett överspelad. Utvecklingen har gått därhän att det mesta som regeringar beslutar om är pröv- bart. I stället har frågan förskjutits till att gälla den tidigare nämnda: prövning, ja, men med avseende på vad?

Enligt den svenska förvaltningstraditionen har både myndigheter och förvaltningsdomstolar prövat överklaganden i hela deras vidd. I andra länder har man försökt upprätthålla en distinktion mellan prövning av lagligheten och av lämpligheten. När Sverige efter flera fällande domar i Europadomstolen tvangs att tillåta överprövning av (vissa) regeringsbeslut valde man att anknyta till den traditionen. Regeringsrätten tänks enbart pröva rättsenligheten i regeringsbe-

131

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

sluten, inte göra samma totalbedömning av fakta och värden i målet som regeringen.3

Kontroll av lagstiftarna

Jag har hittills inte nämnt ordet demokrati. Men när domstolskon- troll över regeringens handlande blir aktuell närmar vi oss frågan, i vad mån domstolar skall kunna ändra på beslut fattade av i god de- mokratisk ordning utsedda folkliga företrädare. Betraktas regeringen som ett administrativt organ blir frågan föga laddad. Men i dagens demokratier är regeringen naturligtvis först och främst politikens primus motor som regerar med en folkvald majoritets förtroende eller tolerans. Men i de tre rättsfall vi inledde med har den folkligt förankrade exekutivmaktens beslut ändå upphävts eller ignorerats av en domstol. I det första fallet har det till och med skett, trots att president de Gaulle hade fått det mest legitima stöd för sin politik man kan få i en demokrati.

Den teori rättskontrollen vilar på är rättsstatens. Även de folkliga företrädarna är enligt denna bundna av de lagar som de själva stiftar. I det franska fallet gäller det alltså även om folket, demokratins grundenhet, givit klartecken för politiken i fråga. All maktutövning skall vila på gällande rätt.4 Rättsstatens princip tänks i detta fall reglera det demokratiska systemet – styrelseskicket konstitueras ju i själva verket av skrivna eller oskrivna rättsregler. Den naturliga följden anses då vara att rättsinstanser också ser till att systemet fungerar i enlighet med beslutade lagar.

Denna slutsats är dock inte självklar. I just det här avseendet rå- der i själva verket stor oenighet om vad som bör gälla i en demokra- ti. I författningspolitiken ställs problemet på sin spets i fråga om den s.k. lagprövningsrättens existens och utformning. Enligt folk- suveränitetsprincipen, demokratins grundbult, är det folket i val som utser dem som på folkets vägnar skall stifta de lagar som binder oss alla. Gillar vi inte deras beslut kan vi genom den offentliga debatten, via organisationer och i sista hand med vår röst i nästa val försöka få en ändring till stånd. Det är medborgarna som utövar kontrollen över sina representanter. Mot rättsstatens domstolskontroll ställs den politiska kontrollen. Frågan är om de kan förenas.

I dagens demokratier är det domstolskontrollen som är på stark frammarsch. Vid demokratins genombrott i Europa efter det första världskriget var det bara en stat, Österrike, som anknöt till det ame- rikanska maktbalanssystemet med en stark domstol, som gavs befo-

132

BARRY HOLMSTRÖM

genhet att stoppa de folkvaldas politik. De demokrater i de euro- peiska staterna som äntligen lyckats välta det auktoritära systemet över ända, var av naturliga skäl inte intresserade av att inrätta en ny instans som kunde verka som de folkvaldas förmyndare.

Efter det andra världskriget blev resultatet delvis ett annat. De- mokratin hade visat sig kunna bli helt handlingsförlamad, vilket bäddat för diktaturernas snabba återkomst. Och Hitlerväldet hade, på ett sätt som saknade motstycke i modern tid, lyckats förneka de grundläggande humana värden som ju även ligger till grund för det demokratiska systemet. De forna diktaturerna Italien och Västtysk- land inrättade båda författningsdomstolar, som skulle främja eller garantera medborgarnas fri- och rättigheter, men även se till att det demokratiska systemet självt inte så lätt kunde bringas på fall. På en övernationell nivå inrättades Europadomstolen i Strasbourg i liknan- de syfte. Med diktaturernas fall i Syd- och Östeuropa har denna trend förstärkts. I dagens Europa har flertalet stater antingen för- fattningsdomstolar med rätt att kontrollera lagars och offentliga be- sluts förenlighet med konstitutionen eller reguljära domstolar med likartade befogenheter.

Minst kraftfull är domstolarnas befogenheter gentemot lagstif- tarna i de gamla demokratierna Storbritannien, Nederländerna och de nordiska staterna. Även dessa länder har via det europeiska enga- gemanget fått acceptera en växande grad av lagprövning. Sverige har ju också skrivit in lagprövningsrätten i författningen, låt vara att den försetts med ett villkor som garanterar att prövning av lagars för- fattningsenlighet knappast kommer att bli ymnigt förekommande.5 Domstolarna har också i ökande grad konfronterats med den poli- tiska sfären genom förvaltningsrättens starka expansion. Men någon större aktivitet för att kontrollera lagstiftarnas förehavanden bedrivs inte. I Norden är det den norska Höyesterett som gått längst i sitt lagprövande. Dess aktivitet begränsas dock av att grundloven inte innehåller någon systematiskt utvecklad rättighetskatalog.6

Domstolskontrollens utformning och domarnas självförståelse

Hur ingripande domstolskontrollen över lagstiftningen är i den nor- mala politiska processen beror på en rad faktorer. Helt avgörande är naturligtvis hur de så kallade referensnormerna är utformade. Pröv- ning av lagar sker mot något ”högre”, vanligen grundlagen. Om denna innehåller en rättighetskatalog är dess innehåll och utform-

133

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

ning ytterst central. Rättigheter kan i något fall preciseras så att nå- got svängrum för tolkningar knappast ges – ”Dödsstraff är förbju- det” – men det vanliga är att det man vill skydda av naturliga skäl ges en mycket allmän och oprecis utformning. Utrymmet för domstolen att forma innehållet blir i sådana lägen väl tilltaget.

Några exempel från den tyska grundlagen kan illustrera proble- met. Två av dess paragrafer har en särställning genom att det ut- tryckligen stadgas att de inte får ändras över huvud taget. Båda dessa ”evighetsparagrafer” är ytterst allmänt avfattade. ”Människovärdet är okränkbart”, sägs i den ena, som förpliktar statsmakterna att häv- da och skydda detta värde. I den andra paragrafen sägs att Tyskland är en ”demokratisk och social förbundsstat”. Även om vissa bestäm- ningar sedan görs är möjligheterna för olika, men ändå rimliga, utläggningar av vad detta skall betyda i enskilda fall väl tilltagna. Vad innebär den första paragrafen i abortfrågan eller i frågan om döds- hjälp? Vad innebär demokratikravet i fråga om EU-anslutningen eller i frågan om författningsdomstolens egen aktivitet? Vilka krav ställer socialstatsrekvisitet på utformningen av socialpolitiken i vid mening? Sådana frågor blir regelmässigt domstolsfrågor i Tyskland.

När domstolen arbetar är valet av tolkningsmetod en faktor som i viss mån bestämmer hur stort spann för den egna kreativiteten som utmäts. Hur bunden av förarbeten eller lagstiftarnas intentioner skall man vara? Skall man se enbart till grundlagstexten? Skall man försöka upptäcka och täppa till ”luckor i lagen”? Eller skall sådana luckor anses avsedda av lagstiftarna eller åtminstone vara en uppgift för dem, inte domstolen, att täppa till? Hur strängt skall man anse sig bunden av egna tidigare domar, av de egna prejudikaten? Störst utrymme för egenaktivitet får man naturligtvis om man inte binder sig i något avseende, varken beträffande tolkningsmetod eller preju- dikatslära. Problematiken kan spetsas till ytterligare och sägas gälla även domarnas politiska filosofi. En domare kan på politisk-teore- tiska grunder förespråka en restriktiv hållning, exempelvis därför att lagstiftarna betraktas som de mest demokratiskt förankrade besluts- fattarna, eller en mera aktiv hållning enligt tesen om författningens, eller vissa rättigheters, supremati som domstolen har en förpliktelse att hävda. I den vetenskapliga debatten talar man om en motsättning mellan förespråkare för ”judicial restraint”, återhållsamhet, och ”judicial activism”.

Det bör kanske tilläggas att resultatet av att man intar den ena eller andra hållningen inte samvarierar på något enkelt sätt med den politiska höger-vänsterskalan. I svensk debatt förknippas vanligen den restriktiva hållningen, både med avseende på lagprövning som

134

BARRY HOLMSTRÖM

sådan och på utrymmet för domarnas kreativitet, med socialdemo- kratin, medan de röster som höjs för en mera ingripande juridisk kontroll tänks ansluta sig till en borgerlig hållning. Men i exempelvis dagens USA är debattläget närmast det motsatta. På barrikaden för en aktiv domstolsfunktion står företrädesvis radikala liberaler, me- dan den restriktiva hållningen, som vanligen försvaras med demo- kratiargument, förknippas med konservatism.

En domstols organisation, kompetens och tillgänglighet kan va- rieras på olika sätt som ger utslag på dess möjligheter att spela en politisk roll. Likaså kan domstolen, eller domstolarna, beroende på tillsättningsförfarandet och eventuella behörighetskrav för domarna vara mer eller mindre oavhängig av regering eller riksdag. Att man i många stater har valt att ge en specialdomstol i uppgift att utöva den yttersta juridiska kontrollen över lagstiftare och myndigheter har motiverats på olika sätt. I Tyskland litade man helt enkelt inte på den ordinarie domarkåren, i Frankrike ville man i viss mån skydda domstolarna i gemen från att bli indragna i politiska kontroverser. Men valet var också dikterat av övertygelsen att författningsdom- stolar tveklöst skulle komma att avgöra mål med en ”politisk accent”, som det hette i den tyska debatten.

Av det skälet känner man sig också fri att lägga politiska aspekter på valet av domare. Vilka politiska fejder som kan utspelas kring valen till Högsta domstolen i USA känner vi väl till. Presidentens förslag måste där konfirmeras av senaten och det har stundom lett till förbittrade konfrontationer.7 Men även i länder som Tyskland och Frankrike är författningsdomarnas politiska uppfattningar cen- trala urvalskriterier. Större delen av domarna i den tyska författ- ningsdomstolen och det franska författningsrådet kan utan svårighet ges en politisk beteckning. Många har lång politisk erfarenhet som parlamentsledamöter, medlemmar i regeringar eller som innehavare av politiskt färgade uppdrag. Utnämningarna görs av politiska instanser med en stadig blick på vederbörandes politiska pålitlighet. De yrkesmässiga kvalifikationskraven är i motsvarande grad vanligen lågt satta. I Frankrike ställs inga som helst krav på juridisk kompetens eller erfarenhet, i Tyskland är kraven något högre satta, men för flertalet domare räcker det med den akademiska ämbetsmannaexamen, en tämligen vanlig slutpunkt för studenter med samhällsvetenskaplig-juridisk inriktning. Eftersom domarna sitter på långa mandat och man utgår ifrån att de kommer att fatta politiskt känsliga beslut, har man helt enkelt velat försäkra sig om att ”rätt person” placeras i domstolen.

135

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Till skillnad från parlamentariska församlingar kan en domstol vanligen inte aktivera sig själv. Den måste sättas i rörelse utifrån.8 Hur tillgänglig den är kan varieras och därmed hur stora potentiella möjligheter den har att träda i verksamhet. Klagomålen kan i stora drag väntas komma från tre håll: den juridiska sfären (andra dom- stolar), den politiska sfären (statsorgan och politiska fraktioner) samt från allmänheten (enskilda, organisationer, företag etc.). I den franska ordningen, som begränsar möjligheterna att anhängiggöra mål till den politiska sfären, får man en höggradigt politiserad pro- cess, eftersom författningsrådets granskning regelmässigt begärs som kulmen på en nyss förlorad politisk kraftmätning. Domstolen fungerar som ett slags tredje kammare med möjlighet att stoppa lag- stiftning som just antagits av nationalförsamlingen. Låter man alla kategorier komma till tals, som i Tyskland, ökar arbetsmängden dramatiskt och därmed också möjligheten att ha synpunkter på all slags lagstiftning. Avgörandena behöver inte bli mindre politiskt laddade för att de initieras från enskilda eller från andra domstolar. Både politik och lagstiftning tenderar därtill att få en provisorisk karaktär, eftersom varje lag eller föreskrift ständigt kan komma att aktualiseras inför författningsdomstolen, som då har sista ordet. Om den franska modellen aktualiserar frågan om den parlamentariska demokratins funktion, när den parlamentariska behandlingen regelmässigt överprövas i författningsdomstolen, kan man med den tyska modellen därtill fråga sig hur det går med rättssäkerhetsidealet. Lagstiftningsprocessen kommer inte till ett slut förrän författ- ningsdomstolen sagt sitt och det är obestämt när en sådan prövning kommer till stånd, om någonsin.

Juridisk kontroll och demokrati

Den markanta ökningen av medborgarnas beroende av offentliga in- satser av olika slag gör det rimligt att kräva att denna verksamhet kan granskas och förmenta felaktigheter överklagas med avseende på rättsenligheten. Risken att folk behandlas olika utan att det finns laga skäl för detta, ökar i takt med att målstyrning, ramlagstiftning och decentralisering ökar i omfattning. Med allt större svårigheter att precisera regler och föreskrifter, samtidigt som tillämpningen förs ned till många beslutsinstanser, växer rättssäkerhetsproblemen. Dessa kan då mildras med ett domstolsförfarande som borde bidra till enhetlighet och stadga i tillämpningen.

136

BARRY HOLMSTRÖM

Men hur långt bör den rättsliga kontrollen sträcka sig? Var går gränsen för det prövbara, om man i stället för rättsstatskravet lägger betoningen på demokrati? Skall även en demokratiskt vald majoritet underkasta sig domstolars prövning? Skall en instans som inte är an- svarig inför medborgarna för sin verksamhet ha sista ordet om vad de folkvalda får och inte får göra? Hur skall man som demokrat ställa sig till det tyska eller det franska sättet att ge en författnings- domstol en så framträdande politisk roll, att den kan sätta majori- tetens vilja ur spel? Varför skall en av både politiska representanter och folket självt oberoende instans, idealt sett sammansatt av per- soner som fått sin position på yrkesmässiga meriter, ges rätten att tala om för de demokratiskt valda vad de får och inte får besluta?

Det finns goda skäl att vara skeptisk mot den utveckling mot domstolskontroll över lagstiftarna som kännetecknat utvecklingen i en rad länder under de senaste decennierna.9 Det är i och för sig för- ståeligt att de som levat under diktaturer i årtionden gärna priorite- rar rättsstatens principer, misstror politiska makthavare och försö- ker binda dem till normer som finns i fri- och rättighetskataloger av skilda slag. Men det förefaller inte utan vidare välbetänkt att låta dessa stater bli rättesnöret för hur ett demokratiskt styrelseskick generellt sett bör utformas. Ty ju mera det politiska systemet ut- vecklas till att ge domstolar sista ordet i politiska frågor, desto mera finns anledning att fråga sig vilken demokratisyn, om någon, som legitimerar ett sådant system.

Min ståndpunkt i demokratifrågan kan sammanfattas på detta sätt. Politisk makt förlagd till domstolar och utövad av domare, och i särskilt hög grad lagprövningsrätt, är artfrämmande för demokra- tiska system. Lagprövning må utgöra krönet på rättsstatens etable- ring – ett inte helt problemfritt påstående – och rättsstatens normer må vara en väsentlig, i vissa avseenden nödvändig, del av det demo- kratiska styrelseskicket. Men lagprövningsrätt är därför inte ett steg mot demokratins fulländning. Tvärtom är detta institut, principiellt sett, ett steg tillbaka. Demokrati innebär att medborgarna är den po- litiska maktens legitima rot. De medelbara institutioner, som ges förtroendet att på medborgarnas vägnar utforma de för alla bindande normerna, skall regelbundet tvingas redovisa sitt fögderi för medborgarna, utsättas för deras granskning och dom. Domstolars organiseringsprincip är den motsatta: avskärmning från påverkan, immunisering mot ansvarsutkrävande av såväl andra offentliga insti- tutioner som av medborgarna själva. En domstols beslut skall inte kunna ändras av krafter utanför den dömande makten. Domare skall inte stå till svars inför medborgarna angående klokskapen i de do-

137

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

mar som fällts. Lagprövningsrätt innebär att en sådan från lagstif- tarna och medborgarna avskärmad och skyddad institution över- ordnas de direkt folkvalda, vilkas uppgift det är att lagstifta för sam- fälligheten som helhet och som tvingas ta konsekvenserna av sitt handlande inför medborgarna.

Domstolskontroll av folkvalda lagstiftare är alltså principiellt sett en inskränkning av den demokratiska styrelseformen. Den kan, som antytts, göras mer eller mindre inskränkande beroende på hur den konstrueras. Men från demokratisynpunkt är det en inskränkning och som sådan lägger den bevisbördan på den demokrat som anser att det är ett önskvärt inslag i ett demokratiskt styrelseskick.

Jag kan se två rimliga sätt att ändå försvara domstolskontrollen även över de folkvalda. Den ena linjen är närmast utomdemokratisk. Den säger att det finns andra, mera fundamentala värden än dem det demokratiska systemet primärt vilar på. Lagprövning är metoden att garantera eller främja dessa värden och det motiverar en inskränk- ning i demokratin som beslutsform. Den andra linjen tar fasta på de- mokratin själv. Den går ut på att den demokratiska styrelseformen måste begränsas för att fungera tillfredsställande eller till och med för att kunna bevaras. Ambitionen att hävda det principiellt riktiga motverkar det praktiskt möjliga eller rimliga och äventyrar till slut demokratin själv. Den fullödiga demokratin är instabil, en ordning utan skyddsnät, men den kan tryggas genom att göras något mindre fullödig. Det bästa får enligt detta resonemang inte bli det godas fiende. Eller annorlunda uttryckt: det ”näst bästa” är i praktiken ”det bästa”.

Utgångspunkterna i dessa argumentationskedjor är båda rimliga. Demokrati är varken det enda eller det högsta goda, inte heller det rätta som övertrumfar allt annat. De utomdemokratiska värden som omedelbart kommer i blickfånget och som kan övertrumfa demo- kratin är sådana som förknippas med människovärde och humanitet. Fysisk och psykisk förnedring av individer, ingrepp i människors integritetssfär, fängslande utan rannsakan och dom, tortyr och dödsstraff är handlingar i denna kategori. Lagprövning mot rättig- heter i grundlagen kan vara ett sätt att försvåra försyndelser av det slaget.

I viss utsträckning vilar naturligtvis demokratins jämlikhetsprin- cip på samma individualistiska och personorienterade grund. Men ingalunda helt. Medborgarnas autonomi som deltagare i den demo- kratiska processen hindrar inte att den uppkommande majoriteten har möjlighet att misshandla personer i ovanstående avseenden. Bidrar domstolskontroll till att skydda dessa värden kan den vara

138

BARRY HOLMSTRÖM

värd att överväga, fastän det med nödvändighet innebär en in- skränkning i demokratin.

Det är också möjligt att ett styrelseskick, som utformas helt i enlighet med den demokratiska idealmodellen, inte kommer att fungera särskilt väl eller bli varaktigt. Det kan bli trögt eller in- stabilt; spärren mot småpartier är exempelvis ett sätt att skapa ett handlingsdugligare parlament till priset av dess representativitet, domstolsmakt kan vara ett liknande instrument. Demokratins pro- cedur kan också behöva skyddas mot dem som i demokratisk ord- ning för tillfället har makten. Det kan vara angeläget med en ordning som förhindrar eller försvårar för den aktuella majoriteten att behålla makten genom manipulation av valordningen. Lagprövning kan tänkas bidra till att effektivisera proceduren eller försvåra majo- ritetsmissbruk med avseende på möjligheterna till maktväxling.

Frågan är emellertid om ett instämmande i utgångspunkterna för dessa båda argumentationslinjer behöver leda till ett instämmande i slutsatsen, att domstolskontroll och lagprövning är lösningen. I båda fallen är svaren konsekvensialistiskt grundade, beroende på om domstolarna kan fylla funktionen som de goda värdenas respektive den demokratiska processens försvarare. Och bedömningen av de eventuella goda effekterna i dessa avseenden måste också vägas mot eventuella negativa effekter. Här avser jag inte det principiellt be- tänkliga, att domstolskontrollen med nödvändighet är inskränkande på demokratin, utan vad som händer med juridiken och politiken i andra, mera praktiska avseenden.

Någon systematisk empirisk studie av domstolskontrollens effekter i de här intressanta avseendena finns inte. Svårigheten att belägga vilka faktorer som kan tänkas påverka respekt för män- niskovärde, humanitet och demokrati, i sig svårgripbara storheter, är också så stor att man inte heller enkelt kan uttala sig om saken uti- från den jämförelse jag själv gjort mellan Tyskland, Frankrike och England. Såvida lagprövningsrätten är utslagsgivande borde, om allt annat kunde hållas konstant, både demokrati och humanitet vara mest tryggade i Tyskland (eller USA) och minst säkra i England (eller Sverige). Några övertygande belägg för en sådan slutsats har jag inte funnit.

En anledning till detta är helt enkelt att det inte finns några enkla svar på frågor av det här slaget. Det normala är i stället värdekollis- sioner med åtföljande krav på avvägningar. Människors integritet har t. ex. fått vika när den tyska domstolen ansett det demokratiska styrelseskicket vara hotat. Hur mycket av mediautbudet får kon- trolleras av en person eller koncern innan opinionsfriheten är hotad?

139

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Och hur långt får staten gå i reglering av denna kontroll över me- dierna innan äganderätten är kränkt? I fall där det inte är fråga om värdekollissioner är konflikten oftast ett utslag av normernas mycket allmänna utformning. Vad innebär livets okränkbarhet i abortfrågan? I frågan om dödshjälp? Det diskretionära utrymmet är då så stort att många ”rätta svar” kan tänkas. Men det är just omöj- ligheten att hitta ”rätta svar” som är ett starkt argument till förmån för den demokratiska proceduren. Det finns ingen expertis att till- fråga, alla är i princip lika kloka. Att då överlåta saken till domstolar för avgörande är snarare ett nederlag för demokratin än dess för- bättring eller fullkomning. Med denna insikt om vad som känne- tecknar lagprövningsfrågor, deras allmänna karaktär, deras utrymme för beslutsfattarnas ”kreativitet”, med andra ord deras politiska na- tur, följer att oberoende, immunitet mot påverkan och frånvaro av mekanismer för ansvarsutkrävande inte är något positivt.

På empiriska grunder kan också kritik riktas mot argumentet om lagprövningens goda effekter som korrektiv mot manipulation av beslutsordningen från makthavarna för dagen. Fallet Storbritannien visar med all tydlighet att frånvaron av domstolskontroll inte behö- ver leda till ett ohämmat manipulerande med beslutsordningen, och fallet USA visar att existensen av domstolsprövning inte avskräcker från försök i den riktningen. Frånvaron av kontroll kan till och med fungera återhållande; man vet inte vad som väntar en efter sådana manipulationer i den händelse man ändå skulle förlora makten. Det är ju också egendomligt att det kanske mest intressanta området för manipulation, valsystemet, i stor utsträckning regleras i vanlig lag, inte i grundlag. Detta har sällan frestat den aktuella majoriteten till justering av valproceduren för egen vinning. I den mån det före- kommit har inte länder utan, eller med svag, domstolskontroll över politiken särskilt utmärkt sig i negativt avseende. Den tyska dom- stolens godkännande av spärren mot småpartier visar också att grundlagsbestämmelser om likabehandling ingalunda betyder att uppenbara avsteg från principen skulle förkastas av domstol; den avstår inte från att göra samma avvägning mellan effektivt besluts- fattande och fairness som lagstiftarna.

Med domstolskontroll följer inte enbart att en instans som inte är och inte bör vara mottaglig för påverkan får sista ordet i funda- mentala politiska frågor. Det innebär också att en ny arena öppnas för politisk verksamhet. Det finns rader av exempel, där hänvändel- sen till domstol inte är något annat än ett försök av förloraren i den politiska kraftmätningen att med juridiken som vapen försöka få sin vilja igenom i ett forum där folkligt stöd inte är utslagsgivande.

140

BARRY HOLMSTRÖM

Denna vädjan till en instans utanför det demokratiska ansvarsutkrä- vandets domän kan bli så regelmässig att trafiken måste betecknas som en pervertering av den demokratiska processen. Fransk politik har nått långt i riktning mot ett sådant system.

Den nya beslutsarenan kan också locka till flykt från ansvaret från de politiskt valdas sida. Det finns frågor som inte är särskilt angenäma att ta ansvaret för, beslut som kanske anses nödvändiga men opinionsmässigt bekymmersamma. Frestelsen att gömma sig bakom ett auktoritativt domstolsutlåtande kan då bli stor. Det råd- givande utslaget i Canadas högsta domstol angående Quebecs rätt att utträda ur federationen har både drag av denna flykt undan det politiska ansvaret och förhoppningar om stöd för sin ståndpunkt från en oåtkomlig auktoritet.

Domstolar som sista instans i lagstiftningsfrågor har också en allmän påverkan på den politiska verksamheten och debatten, utöver det principiellt betänkliga i att politik förs i och avgörs av en instans där den enligt demokratins normer inte bör föras eller avgöras. Jurister får en framskjuten position i debatten, som förskjuts mot expertutläggningar av doktrin, paragrafer och precedensfall. Ytterligare ett fält av politiken, ett ytterst centralt sådant, läggs under specialister. Och till skillnad från vad som exempelvis – än så länge – gäller på det ekonomiska området ges den juridiska experti- sen en särskild tyngd, helt enkelt därför att politiken också aukto- ritativt fastställs i denna juridiska instans, med de speciella krav på diskursanknytning och argumentering det innebär. Särskilt utveck- lingen i Frankrike visar hur den politiska debatten judikaliseras, när lagprövning får politisk betydelse. Diskussionen tenderar snabbt att fördunkla den initiala sakfrågan och de intresse- eller värdekonflik- ter den innehåller och bli en dispyt om förenligheten med en eller flera allmänna principer eller normer i författningen, sådan ”doktri- nen” uppfattar eller borde uppfatta den. Möjligheten för gemene man att tillgodogöra sig eller delta i diskussionen försvåras avsevärt, när ursprungsfrågan successivt försvinner i juridikens dunkel.

Lagprövningsrätten kan visserligen omges med snäva hinder och referensnormerna kan reduceras och preciseras mera än vad som är fallet i t.ex. USA, Tyskland eller Frankrike. Men prövningsrätten måste, om den skall ha något existensberättigande, ge den som anser sig förfördelad en möjlighet att kräva rättelse, domstolarna au- tonomi och domarna ett handlingsutrymme. Det finns en gräns för hur långt domstolsprövningen kan demokratiseras och fortfarande vara meningsfull.

141

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Sammanfattningsvis ger historiens lärdomar inte något stöd åt tanken att människovärde, humanitet och demokrati är mera tryg- gade i stater med en stark domstolskontroll än i stater utan en sådan. Och den slutsatsen är vid närmare eftertanke inte särskilt upp- seendeväckande. Som tidigare sagts har domstolarnas politiska maktställning i allmänhet införts som en reaktion mot diktatur och terrorvälde. Reaktionen är förståelig, även om domstolar knappast visat sig särskilt ståndaktiga och ju är tämligen maktlösa när dikta- turen står för dörren. Men mot den bakgrunden är det svårt att se det nödvändiga eller önskvärda i att stabila demokratier av engelskt eller skandinaviskt snitt följer det tyska eller franska exemplet och ytterligare försöker stabilisera demokratin genom att försämra den. Behovet av en skyddsmekanism är med andra ord i hög grad histo- riskt och politisk-kulturellt bestämt. Något enkelt positivt samband mellan domstolskontroll och de eftersträvade effekterna finns inte. Däremot finns ett nödvändigt negativt samband av generisk-logiskt slag mellan demokrati och domstolsmakt i och över politiken. Där- för ligger bevisbördan på dem som förespråkar lagprövning som ett påtagligt inslag i demokratiska system. De måste i det enskilda fallet kunna visa att denna medvetna begränsning av demokratin har så goda effekter på demokratins fortlevnad och på respekten för män- niskovärdet, att det uppväger avigsidorna.

Den tyske sociologen, liberalen och numera lorden i brittiska överhuset Ralf Dahrendorf har träffande formulerat den hållning jag finner rimlig. Det finns inte, skriver han, en perfekt institutionell ordning som kan rekommenderas för alla demokratier och som är oberoende av tid och rum, av de faktiska omständigheterna. Men trots att det inte finns en lösning som är perfekt för alla länder ”it seems essential that any move towards greater judicial power should be a grudging response to needs rather than an enthusiastic embrace of apparent ideals.”10 Försvaret av de goda värdena, inklusive demo- kratin själv, måste i allt väsentligt ligga i den reguljära politiska sfä- ren, hos medborgarna själva och deras valda representanter, även i de fall då hotet tänks komma från grupper av dessa representanter. Det finns ingen väg runt medborgare och parlament. Att lägga ansvaret för skyddet av demokrati och människovärde på domstolar tenderar att ge en frisedel åt dem som sist och slutligen måste bära det: medborgarna och deras demokratiskt valda representanter.

142

BARRY HOLMSTRÖM

Slutsats för Sveriges del

Av det sagda framgår att jag inte ser någon anledning att förändra det rådande systemet i Sverige med vår politiskt mycket tillbaka- dragna dömande makt. Lagprövningsrätten finns och är till och med mycket utbredd, i den meningen att alla personer som fattar beslut på det offentligas vägnar, inte enbart domstolar, är skyldiga att igno- rera föreskrifter som är grundlagstridiga. Men beträffande riksdags- och regeringsbeslut får denna underlåtenhet att tillämpa utfärdade föreskrifter endast ske om felet är uppenbart. Senast vid grundlags- revideringen vid decenniets början restes krav på att detta så kallade uppenbarhetsrekvisit skulle slopas.11

Men bestämmelsen är just till för att förhindra en utveckling, där författningens närmare innehåll formas under ledning av domstolar- na. Det är från demokratisynpunkt, och mot bakgrund av utveck- lingen i USA, Tyskland och Frankrike, en mycket välgrundad be- gränsning av domstolarnas politiska handlingsutrymme. Det är ock- så en medvetet vald lösning för att motverka tendensen att det ska- pas en ny kanal för politiskt inflytande, där folkligt stöd i val inte är en nödvändig förutsättning för framgång. Det intellektuellt tillta- lande i möjligheten att få rätt, alldeles oavsett om man har mångas stöd, kan inte undanskymma det faktum att demokratins princip är den rakt motsatta: de lagar och föreskrifter som binder oss alla skall formas av dem som lyckats vinna medborgarnas förtroende i val och som utsätts för deras granskning i nästkommande val, inte av dom- stolar aktiverade av enskilda eller grupper utan denna demokratiska legitimitet.

Två omständigheter kan sägas tala för att inte heller en vidgad svensk lagprövningsrätt skulle bli särskilt revolutionerande. Den ena är svensk juridisk tolkningstradition. Till skillnad från förhållandet i många andra länder är de s.k. förarbetena väsentliga källor för svens- ka domstolar när de skall fastställa en föreskrifts närmare betydelse. Man går bakåt i beslutsprocessen, till utskottsutlåtande, proposition och utredning för att med ett rikare material försöka avgöra inne- börden. Det ger tolkningsverksamheten en förankring i det tänkan- de som låg till grund för lagstiftningen i fråga, med andra ord i den politiska majoritetens offentligt uttryckta bevekelsegrunder. Få län- der har ett så rikt och pålitligt bakgrundsmaterial att bygga på och tolkningsmetoden är därför vansklig att tillämpa och ofta kritiserad i exempelvis amerikansk och tysk rättsvetenskaplig diskussion. Men det är en föga relevant invändning i det svenska fallet, allra helst som

143

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

det ger domstolarnas verksamhet en demokratisk legitimitet som den eljest inte skulle ha.

Metoden är dock under beskjutning från två håll. Dels finns det röster inom juristkåren själv – men knappast inom domarkåren – som dömer ut ”förarbetesexercisen” till förmån för friare, mera kreativa metoder. Dels kommer de svenska domstolarna, vare sig de vill det eller ej, att i ökande utsträckning tvingas använda andra tolk- ningsmetoder. EU-lagstiftningen har nämligen ytterst bristfälliga förarbeten och är inte heller utformad med sikte på att sådana skall användas.

Den andra omständigheten som kan tala för att lagprövning inte blir särskilt omvälvande i svensk miljö, är den relativa lätthet med vilken grundlagarna kan ändras. En politiskt aktiv domstol kan jäm- förelsevis snabbt korrigeras med två likalydande beslut av en riks- dagsmajoritet som däremellan fått väljarnas förtroende. En minori- tet kan knappast varaktigt med hjälp av domstolsutslag förhindra majoritetsviljan att göra sig gällande. I länder som USA, Tyskland och Frankrike, med deras krav på kvalificerad majoritet och andra hinder för författningsrevision, kan domstolarna mera ostört forma författningspolitiken.

Men det är inget tilltalande scenario att domstolars tolkning av grundlagens rätta innebörd, när denna går riksdagsmajoriteten emot, får till följd att förslag om grundlagsändring väcks. Grundlagen är till för att skapa ordning, förutsebarhet och stabilitet i styrelseskick- et. En aktiv domstolskontroll över de folkvaldas verksamhet med grundlagen som vapen, inbjuder till strid om vad grundlagen ”egent- ligen” stadgar och krav på grundlagsändringar. En sådan utveckling är varken domstolar eller politiker, i sista hand inte heller medbor- garna själva, betjänta av.

Noter

1Algotsson 1993, 32 f.; Holmström 1995, 347 f., 350 f.

2Jfr Sterzel 1998, kap. 2 och 5.

3Holmström 1995, 352 f.; Petersson & Söderlind 1988, 337 ff.

4I en ungefär samtida folkomröstning höll dock rättsmaskineriet i Frankrike fast vid denna princip. General de Gaulle fick då efter en folkomröstning rätt att införa direktval av presidenten, trots att författningen stadgade en annan procedur för grundlagsändring. Se Holmström 1998, 176 ff.

144

BARRY HOLMSTRÖM

5RF 11:14. Det s.k. uppenbarhetsrekvisitet säger att en föreskrift som beslu- tats av riksdag eller regering får ignoreras endast om felet är uppenbart.

6Smith 1993.

7Senast kring Robert Borks kandidatur, som avslogs, och Clarence Thomas, som valdes trots hetsiga dispyter om hans moraliska vandel. Jfr Bork 1990; Schwartz 1993.

8I Frankrike har man dock lekt med tanken på ”autosaisine”, självaktivering; jfr Holmström 1998, 200.

9Följande resonemang är i långa stycken hämtat ur Holmström 1998, 432–439.

10Dahrendorf 1977, 15.

11Jfr SOU 1993:40.

145

DEMOKRATI OCH JURIDISK KONTROLL

Referenser

Algotsson, Karl-Göran (1993) Lagrådet, rättsstaten och demokratin under 1900-talet. Stockholm: Norstedts

Bork, Robert (1990) The Tempting of America. The Political Seduc- tion of the Law. London: Sinclair-Stevenson

Dahrendorf, Ralf (1977) ”A Confusion of Powers: Politics and the Rule of Law”. I Modern Law Review, s. 1–15

Holmström, Barry (1995) ”Sweden”. I Tate, Neal och Torbjörn Vallinder (eds.) (1995) The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press

Holmström, Barry (1998) Domstolar och demokrati. Den tredje stats- maktens politiska roll i England, Frankrike och Tyskland. Skrifter utg. av Statsvetenskapliga föreningen i Uppsala, 130. Uppsala:

Universitetsbiblioteket (distr.)

Petersson, Olof och Donald Söderlind (1988) Svensk förvaltnings- politik. 2:a uppl. Uppsala: Diskurs förlag

Schwartz, Bernard (1993) A History of the Supreme Court. New York: Oxford University Press

Smith, Eivind (1993) Höyesterett og folkestyret. Prövningsretten over- for lover. Oslo: Universitetsforlaget

SOU 1993:40 Fri- och rättighetsfrågor

Sterzel, Fredrik (1998) Författning i utveckling. Konstitutionella stu- dier. Rättsfondens skriftserie, 33. Uppsala: Iustus förlag

146

Ämbetsmännen som demokratins väktare

Lennart Lundquist

Resonemangen i denna uppsats bygger på tre typer av teorier som behandlar relationen mellan politisk demokrati och offentlig förvalt- ning. Beteckningen ”teori” ska inte tas så högtidligt – det är helt enkelt vad forskare sysslar med. Motpolen brukar kallas praxis. Teorityperna är följande:

Den första är normativ och gäller frågan om hur relationen bör vara och hur den ska rättfärdigas

Den andra är empirisk och gäller frågan om hur relationen är och hur den ska förklaras eller förstås

Den tredje är konstruktiv och försöker klargöra hur relationen under givna omständigheter kan vara.

Mitt perspektiv är den enskilde ämbetsmannens. Konkret kommer jag att för det första rekonstruera de normer som ska gälla för äm- betsmannen i den politiska demokratin, för det andra försöka förstå den verklighet som ämbetsmannen befinner sig i, med avseende på den politiska demokratin, samt för det tredje ange vilka åtgärder som ska kunna bringa verkligheten närmare normerna.

Fokus är genomgående den politiska demokratin – hur bör den vara, hur är den, och hur kan den vara? I min bild av verkligheten ingår att demokratin, som vi känner den i dag, är hotad eller i vilket fall som helst under stark förändringspress i en riktning som många med mig finner mindre tilltalande. Emellertid uppfattar jag ämbets- männen som en stor demokratisk potential i försöken att påverka utvecklingen. Inom ramen för dessa förutsättningar diskuteras föl- jande tes:

Den politiska demokratin kommer inte att fungera utan att ämbetsmän- nen fullgör sin uppgift som demokratins väktare.

147

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Uppsatsen ska betraktas som ett debattinlägg. Svårigheterna med analysen är betydande eftersom den dels omfattar intrikata tolk- ningar av olika slags normer, dels bygger på ett bräckligt empiriskt material.

Förvaltning, politik och demokrati

Frågan om förvaltningens roll i den politiska demokratin upptar en- dast en obetydlig del av den totala demokratidiskussionen i mass- medierna och inom samhällsvetenskapen. Då förvaltningen aktuali- seras brukar den antingen (1) uppfattas som ett problem för den politiska demokratin genom att den anses fördröja de i demokratisk ordning fattade besluten eller (2) uteslutas från diskussionen med motiveringen att förvaltningsuppgifterna är rent tekniska och genomförs med automatik.

Det första fallet måste vi alltid ha beredskap inför. Att en del av förvaltningens aktörer – det kan vara politiker, politruker, ämbets- män eller intressenter – ibland inte förstår den politiska styrningen eller kanske inte vill eller kan verkställa den har bekräftats av ett stort antal implementeringsanalyser. Den risk man löper, om äm- betsmännen inte reagerar korrekt på styrningen, är att förvaltningen blir helt autonom, vilket ur demokratisk synvinkel självfallet inte är acceptabelt. Mycket energi har därför ägnats frågan om hur man ska åstadkomma en förvaltning som är instrumentell i förhållande till den politiska styrningen. Dessa strävanden måste ständigt pågå och är i sig en viktig förutsättning för en fungerade demokrati (jfr Lund- quist 1992, Jacobsen 1997).

Den negativa kritik, som ofta riktas mot förvaltningen, måste tas på stort allvar. Den förvaltning vi önskar oss, och som mina norma- tiva resonemang fortsättningsvis avser, ska präglas av handlingskraft, förändringsförmåga, samhällsintresse, öppenhet, instrumentalism, tillmötesgående och förutsägbarhet med rationalitet, effektivitet och kompetens och inte av maktövergrepp, status quo-orientering, egenintresse, slutenhet, autonomi, arrogans och godtycke med formalism, ineffektivitet och inkompetens (jfr Lundquist 1992).

Det andra fallet kan vi bara bortse från eftersom motiveringen är fullständigt felaktig. Redan Aristoteles framhöll att det inte gick att formulera regler som var så precisa att de aldrig gav upphov till skil- da tolkningar. I dagsläget blir förhållandet ännu tydligare, eftersom en stor del av den politiska styrningen av förvaltningen utformas medvetet oprecist som mål-, ram- och resultatstyrning (bl.a. för att

148

LENNART LUNDQUIST

möjliggöra att ämbetsmännens professionalism utnyttjas fullt ut vid implementeringen). Resultatet är att förvaltningen har ett mycket stort inflytande på utformningen av det som i praktiken blir den offentliga politiken.

Vi har alltså goda skäl att se på förvaltningen vid analysen av den politiska demokratin. Sannolikt hör inte bara merparten utan också den kvalitativt avgörande delen av politiken hemma i förvaltningen. Ämbetsmännen är många och svarar för en stor del av den verkliga sakkunskapen i samhället. Bakom den konkreta åtgärden och effek- ten av denna, som är den politiska processens slutresultat, står oftast någon ämbetsman. Det är kanske en sjuksköterska, lärare, social- tjänsteman, polis som slutgiltigt avgör vad som blir den offentliga politiken och som dessutom svarar för merparten av det offentligas direktkontakter med medborgarna. Därför går det inte att förstå politik utan att analysera förvaltningen, vilken följaktligen måste beaktas vid en meningsfull diskussion om den politiska demokratin.

Det smala politikbegrepp, som speciellt massmedierna håller sig med men som också gör sig gällande inom samhällsvetenskapen och dessvärre även inom statsvetenskapen, försvårar på ett avgörande sätt en seriös demokratidebatt. För alltför många iakttagare slutar politiken med besluten i riksdag och regering. Den kanske viktigaste delen av politiken kommer därmed inte att bli en självklar del av den allmänpolitiska debatten (Lundquist 1994).

Ekonomismen i det offentliga

Sedan några decennier har den offentliga verksamheten med acce- lererande hastighet koloniserats av en ny samhällsideologi som kan kallas ekonomismen. Den karakteriseras bland annat av att den foku- serar på ekonomiska värden och bortser från demokratiska värden, har stark tilltro till organisering och chefskap som lösning på sam- hällsproblemen samt ser det privata näringslivet som föredöme och menar att privat och offentligt ska hanteras på samma sätt (Pollitt 1993).

Ekonomismen stannar inte vid idéer. En inte obetydlig del av reformverksamheten inom det offentliga under senare år har byggt på ekonomistiska grunder. Många av de ekonomistiska reformerna inom det offentliga har utsatts för en förödande kritik, speciellt från företagsekonomer (jfr Blomquist 1996, Jacobsson 1994).

Den demokratidebatt, som trots allt bedrivs i det offentliga ge- nom utredningar och på annat sätt (och som handlar om kommun-

149

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

delsnämnder, brukardemokrati osv.), verkar pågå i så gott som total isolering från den ekonomistiska huvudlinjen. Montins förklaring kan vara plausibel:

En tolkning är att avdemokratisering och lokal demokratiutveckling pågår parallellt utan att dessa två processer står i motsättning till va- randra. Medborgarna tillåts och uppmuntras att medverka i och ta an- svar för den ”lilla demokratin” medan politiska och andra eliter sköter den ”stora demokratin”. Om denna tolkning är riktig kan utvecklingen leda till ökade legitimitetsproblem och direkt uppmana till ett populis- tiskt ”vi-och-dom”-perspektiv där ”folket” ställs mot ”eliten”. Ett sådant perspektiv är inte verklighetsfrämmande. (Montin 1998:6.)

Kritiken av ekonomismen förefaller inte ha haft någon som helst effekt på den praktiska politiken. Tvärtom, nya ekonomistiska pro- jekt påbörjas hela tiden. Några mer markanta demokratiseringsåt- gärder kan man inte heller tala om. Huvudtrenden är alltså entydig: Utvecklingen mot en alltmer renodlad ekonomism i det offentliga fortsätter av allt att döma utan att möta större motstånd.

Det är egentligen först under de allra senaste åren som det går att spåra en motoffensiv inom det offentliga och då främst inom staten med Förvaltningspolitiska kommissionen som hittills tyngsta före- trädare (SOU 1997:57). Under några år har det också förekommit försök att få till stånd en etikdiskussion inom staten; exempelvis har Utvecklingsrådet en omfattande verksamhet på detta område. För- nyelsefonden har med sina informations- och utbildningsaktiviteter aktualiserat den stora bredden i den offentliga värdeuppsättningen. Vid regeringsombildningen 1998 tillsattes ett statsråd med förvalt- ning och demokrati som ansvarsområde, och en ny myndighet (fort- sättningen på Förnyelsefonden) med bland annat utbildning av äm- betsmännen på programmet har organiserats.

Man kan skönja en motsvarande trend inom kommunerna, men den saknar en samlande kraft, är föga koordinerad och har ojämn spridning vilket är synnerligen betänkligt. Kommunerna är i själva verket det stora problemet ur den politiska demokratins synvinkel, inte minst för att merparten av det offentliga mötet, det vill säga mötet mellan det offentliga och medborgarna, försiggår där. Emel- lertid pågår på många ställen lokala projekt som försöker placera de- mokrati och etik i centrum.

150

LENNART LUNDQUIST

Vårt offentliga etos

I motsättning till ekonomismen vill jag hävda att den offentliga sek- torn är något specifikt som man inte utan vidare kan ersätta med ekonomistiska konstruktioner, hämtade från privatsektorn under förevändning att de ger ökad effektivitet. Det svenska lagstiftnings- systemet, med rötterna i grundlagarna, avspeglar en offentligrättslig och demokratisk grundsyn som står i stark kontrast till ekonomis- mens uppfattning om hur det offentliga bör vara.

Den gängse föreställningen om privatsektorns överlägsna effek- tivitet, som också många ämbetsmän och politiker i ett slags under- givenhet accepterat, är inget annat än en myt. Om man ser effekti- vitet som kvoten mellan graden av måluppfyllelse och kostnaderna finns det inget som säger att den offentliga sektorn skulle vara mindre effektiv än den privata. I graden av måluppfyllelse för det offentliga måste då de demokratiska värdena ingå, och det glöms oftast bort.

Vi kan ange vilka nivåer av normer som gäller för den offentliga verksamheten. Fundamentalt är att lagen står över politikers och förvaltningschefers beslut. De flesta skulle väl också hävda att mo- ralen, uttryckt som den offentliga etiken, borde stå över lagen. Tanken är inte ny utan finns redan i de gamla domarreglerna som sedan 1635 har tryckts främst i den svenska lagboken. Reglerna skrevs av Olaus Petri men har medeltida rötter och kan antas ha styrt lagmännens verksamhet vid de gamla landskapstingen. Även om de alltså inte är avsedda för ett demokratiskt system kan de i vissa hänseenden utgöra föredömen för vår tid. Vi ska följa hur do- marreglerna uppfattar relationen mellan moralen, lagen och besluts- fattarna. Förhållandet mellan lagen och beslutsfattaren fastläggs först:

Domaren skall grant veta lagen, där han efter döma skall, ty lagen skall vara honom för en rättelse.

Men inte nog med det – reglerna företräder också en klart uttryckt föreställning om lagarnas syfte som har ett otvetydigt etiskt tonfall:

Alla lagar skola vara sådana, att de tjäna till det meniga bästa …

På motsvarande sätt formuleras det sammanfattande kravet på lagen med stor kraft och precision i omisskännligt etiska termer:

Det rätt och skäl icke är, det kan icke heller vara lag …

151

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Denna uppfattning om den offentliga verksamhetens prioriteringar uttrycks också som en direkt konfrontation mellan moralen och la- gen – domarreglerna förser oss med en tydlig tolkningsanvisning i fall av konflikt mellan moralen och lagen:

Den menige mans bästa är den yppersta lagen, och därföre det som finnes den menige man till nytta vara, det bör hållas för lag, ändock att beskriven lag efter orden synes annorlunda lyda.

Insikten om att människorna i vårt fördemokratiska samhälle upp- fattade den offentliga verksamheten som i första hand avsedd för ”den meniges mans bästa” och att de ansåg att ”det rätt och skäl icke är” inte kan vara lag är utomordentligt fascinerande. Substansen i domarreglerna manar oss – moderna och upplysta medborgare i den avancerade och civiliserade välfärdsstaten med den politiska demokratin – till eftertanke.

För att finna de värden, som bör styra den offentliga verksam- heten i vår tid, går vi till dagens svenska lagstiftning. Uppgiften är att rekonstruera normen för det offentliga, dvs. att besvara frågan: ”Vad bör den offentliga verksamheten faktiskt vara enligt lagstif- tarens uppfattning?”. Portalparagrafen till Regeringsformen ger en tydlig bild av hur den offentliga makten i vårt samhälle är tänkt att utövas:

Kap. 1

1§ All offentlig makt i Sverige utgår från folket.

Den svenska folkstyrelsen bygger på fri åsiktsbildning och på allmän och lika rösträtt. Den förverkligas genom ett representativt och parla- mentariskt statsskick och genom kommunal självstyrelse.

Den offentliga makten utövas under lagarna.

2§ Den offentliga makten skall utövas med respekt för alla människors lika värde och för den enskilda människans frihet och värdighet.

Den enskildes personliga, ekonomiska och kulturella välfärd skall vara grundläggande mål för den offentliga verksamheten. Det skall särskilt åligga det allmänna att trygga rätten till arbete, bostad och utbildning samt att verka för social omsorg och trygghet och för en god levnads- miljö.

Det allmänna skall verka för att demokratins idéer blir vägledande inom samhällets alla områden. Det allmänna skall tillförsäkra män och kvinnor lika rättigheter samt värna den enskildes privatliv och familjeliv. Etniska, språkliga och religiösa minoriteters möjligheter att behålla

och utveckla ett eget kultur- och samfundsliv bör främjas.

152

LENNART LUNDQUIST

Materialet för rekonstruktionen av styrelsenormerna är rikligt. Vi återfinner grundlagens synsätt i lagar och förordningar som Social- tjänstlagen och skolans läroplan. Ännu mer material finner vi i lagar- nas förarbeten och tillämpningspraxis. Andra värdefulla källor för särskilt det etiskt-demokratiska synsättet utgör internationella över- enskommelser som FN:s deklaration om de mänskliga rättigheterna och Europakonventionen (jfr Lundquist 1988, 1991a, 1991b, 1993, 1998).

Med hjälp av detta, totalt synnerligen omfattande, material kan vi systematisera och ställa samman de värden som bör gälla för den offentliga verksamheten. För västdemokratier av vår typ föreligger en så gott som identisk värdeuppsättning. Inom denna särskiljer vi två huvudtyper av värden – demokrativärden och ekonomivärden. Tillsammans utgör dessa vad jag vill kalla vårt offentliga etos.

Figur 1. Vårt offentliga etos

Vi kan omedelbart konstatera att demokrativärdena endast före- kommer i den offentliga sektorn, medan ekonomivärdena finns i såväl offentlig som privat sektor. Motsvarigheter till demokrati- värden i privat sektor kan vara sådant som affärsetik, men för den gäller särskilda förutsättningar.

Demokrativärdena utgörs av politisk demokrati, rättssäkerhet och offentlig etik medan ekonomivärdena omfattar funktionell ra- tionalitet (t.ex. yrkesskicklighet), kostnadseffektivitet och produk- tivitet.

Ekonomivärdena saknar substans. Det framgår om man ser på den funktionella rationaliteten (dvs. att välja de medel som leder till de uppsatta målen) som är ett fundament för västsamhället. Beroen- de på vilka mål som eftersträvas kan rationaliteten resultera i nästan vad som helst: den har fört oss till å ena sidan Volvo och välfärds- staten, å andra sidan Hiroshima och Treblinka.

153

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Verksamheten i stat och kommun bör således styras genom både demokrativärdena och ekonomivärdena. Demokrativärdena har av många ansetts uttrycka det specifikt offentliga och erbjuder oss vad den amerikanske förvaltningsforskaren Gawthrop kallar den mänsk- liga sidan av den offentliga verksamheten (Gawthrop 1998).

På frågan om hur vårt offentliga etos ska tillämpas kan vi sam- manfattande svara: Samtliga värden ska alltid beaktas av alla offent- ligt verksamma. Aktörerna kan således inte välja att bara bortse från exempelvis kostnadseffektiviteten eller den politiska demokratin.

Värdeuppsättningen i vårt offentliga etos har inte utformats i ett sammanhang av någon supertänkare som sett till att allt är logiskt sammanhängande och motsägelsefritt. I stället har värdena vuxit fram under lång tid, och man kan finna motsättningar både mellan och inom de båda huvudkategorierna. Det är också svårt att precise- ra de enskilda värdena som kan vara internt motsägelsefulla.

Dessutom sker det en ständig förändring: På hög abstraktions- nivå har värdena en betydande stabilitet, på mer konkret nivå för- ändras de med samhällsutvecklingen. Allt detta försvårar naturligtvis tillämpningen av etoset. Kring vart och ett av de sex värdena finns en mycket omfattande diskussion, och en sådan måste ständigt pågå för att vi ska nå fram till en operativ kvalitet hos värdena.

Avgörande är att vårt offentliga etos verkligen implementeras, och då räcker det inte med regler. För att aktörerna, trots eventuellt motstånd, ska hävda vårt offentliga etos i den fortlöpande politiska processen måste man ställa speciella krav på dem. I dagsdebatten framhävs ofta vikten av att aktörer på alla samhällsområden visar civilkurage. Med detta avses att en aktör försvarar sina värden även om han därmed riskerar obehag.

Ett problem med begreppet civilkurage är att det kan användas för att försvara vilka värden som helst – även sådana som vi sanner- ligen inte beundrar. Nu kan det ju inte vara meningen att värden, som av flertalet medborgare uppfattas negativt, ska tillåtas prägla den offentliga verksamheten. Nej, ämbetsmännen ska självfallet handla efter vårt offentliga etos och inte efter sina personliga värde- ringar eller specifika yrkesvärderingar. Vi behöver ett särskilt be- grepp för att beteckna just detta förhållningssätt, och jag väljer att kalla det ämbetskurage.

En ämbetsman som förfäktar vårt offentliga etos i motsättning till överhet, arbetskamrater och andra aktörer, t.ex. mäktiga sam- hällsintressen, visar just ämbetskurage. Om vårt offentliga etos ska få genomslag i verksamheten måste vi kräva ämbetskurage av alla ämbetsmän.

154

LENNART LUNDQUIST

Demokratins väktare

Om det skulle vara så, att de traditionella politisk-demokratiska institutionerna inte längre fyller sina uppgifter i enlighet med vårt offentliga etos, måste vi se oss om efter ersättare som har förmågan att göra detta. Det akuta problemet är att demokrativärdena non- chaleras i ekonomismens samhälle. I stället för att iaktta det indivi- duella medborgarperspektivet, som är en demokrati av, genom och för folket med den enskilde medborgaren i fokus, har det offentliga i ökande utsträckning tagit upp ekonomismens värden, framför allt kostnadseffektivitet. Resultatet av detta blir vad Bengt Göransson (1998) kallar samhället som butik.

Mitt förslag är att den offentliga förvaltningens ämbetsmän ska utgöra ett skydd för demokratin – att de spelar rollen som demo- kratins väktare. Flera skäl talar för att en sådan konstruktion skulle kunna fungera. Ämbetsmännen befinner sig i kärnan av den politis- ka processen: de finns överallt från initiativ till verkställande och ut- värdering, och de har stor makt. Hade det funnits ansvariga ämbets- män, som vägrat attestera eller bokföra alla konstiga krognotor och annat, hade vi sannolikt inte haft en enda av de s.k. affärer som drab- bat det offentliga under senare år. Ämbetsmännen har sakkunskap både om tekniken för sina sakområden och om situationen för och uppfattningarna hos sina brukargrupper. De utgör en utbildnings- mässig elit och har ofta valt sitt arbete på grund av intresse för saken och inte för att de räknar med att bli rika på lönen.

Av särskild vikt, vid bedömningen av ämbetsmännens möjlig- heter att lösa väktaruppgiften, är att de i betydande utsträckning behärskar slutskedet i den politiska processen. Vilka beslut som riksdagen och regeringen än fattar är det oftast någon ämbetsman som vidtar de konkreta åtgärder som avgör vad politiken blir i prak- tiken. Ämbetsmännen har ändå ingen total autonomi. Det går att påverka dem genom politiska beslut, och de är föremål för demo- kratisk kontroll.

Förslaget att ämbetsmännen ska vara demokratins väktare kan kanske till en början för många framstå som betänkligt eller kanske t.o.m. absurt: Är det inte som att sätta bocken till trädgårdsmästare? I vardagsdiskussionen av ämbetsmännen i den politiska processen uppfattas de ju snarast som ett problem för den politiska demo- kratin. Genom att på olika sätt fördröja politikernas beslut, påstår man, förhindrar byråkraterna folkviljans genomslag.

Det vore fel att förneka att vi här står inför ett reellt problem. I grunden är det en fråga om makt som är en företeelse som vi alltid

155

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

bör hysa stor respekt för. Varje aktörskategori med stor makt utgör både en negativ risk och en positiv möjlighet, och vi får aldrig bortse från risken. För statsvetaren bör det t.o.m. vara en självklar plikt att misstro makten. Slutsatsen är dock att ämbetsmännen har en så stor potential som demokratins väktare att de är värda att satsa på. I nuläget saknas dessutom realistiska alternativ.

Vilket innehåll har rollen med ämbetsmannen som demokratins väktare? Enligt den konstruktion, som jag menar är rimlig, är väk- tarrollen sammansatt av två roller, nämligen medborgarrollen och ämbetsmannarollen. Medborgarrollen har speciellt tagits med för att markera att ingen avhänder sig sina medborgerliga skyldigheter och rättigheter bara för att han verkar som ämbetsman.

Figur 2. Egenskaper hos demokratins väktare

I ämbetsmannarollen är individen demokratins tjänare (inte makt- havarnas dräng vilket måhända vore den ”naturliga” hierarkiska rela- tionen). Det betyder att ämbetsmannen (f.ö. i överensstämmelse med domarreglernas anvisningar) bör prioritera styrningen i ord- ningen (1) den offentliga etiken, (2) lagen och (3) överordnades be- slut. Ämbetsmannen har personansvar för sina beslut och kan inte skjuta över det moraliska ansvaret på någon annan.

Att medborgarrollen ingår i väktarrollen är ingen tillfällighet. I det individuella medborgarperspektivet är medborgarskapet den främsta rollen. Man kan se det som att ämbetsmännen i första hand är medborgare som har ett ämbete som en del av sin medborgarupp- gift. Även om de ibland gör saker, som medborgarna i allmänhet inte får göra, är de medborgare också i ämbetet. Konstruktionen bygger på föreställningen att ”just för att dessa ämbeten så lätt kan missbrukas vill vi att de ska innehas av, och övervakas av, medbor- gare”. Man kan också uttrycka det som att ”medborgarskapet ska

156

LENNART LUNDQUIST

uppträda och arbeta inte bara mot utan också i det offentliga ämbe- tet” (van Gunsteren 1998).

I medborgarrollen är individen demokratins herre, en roll som han knappast kan spela i sin dagliga verksamhet, utan främst vid allmänna val och folkomröstningar, och han har, tillsammans med alla andra medborgare, ett kollektivt ansvar för demokratin. Äm- betsmannen har således samma fri- och rättigheter som alla andra medborgare och kan t.ex. inte berövas sin yttrandefrihet i väktar- rollen.

Vilka är mera konkret väktarens uppgifter i bevakningen av vårt offentliga etos? Möjligheterna är många, men i huvuddrag innebär de att ämbetsmannen ska:

bevaka att vårt offentliga etos iakttas.

öppna den offentliga verksamheten så att medborgarna och politikerna får insyn och möjligheter att påverka.

alltid se till att den offentliga verksamheten fokuseras på att involvera medborgarna och tillgodose deras intressen.

förmedla ett optimalt beslutsunderlag till beslutsfattarna.

I försöken att involvera medborgarna i den politiska processen har ämbetsmännen en viktig pedagogisk uppgift. Till denna bör höra bl.a. att hos medborgarna utveckla en fördjupad känsla av och kun- skap om gemenskap, hänsyn och det gemensamma goda. Vi möter här den mänskliga sidan av den offentliga verksamheten som växer fram genom en ständigt pågående interaktion mellan medborgare och förvaltning (Gawthrop 1998).

Ämbetskurage är en förutsättning för att ämbetsmannen ska kunna fylla rollen som demokratins väktare. Det är emellertid vik- tigt att väktaruppgiften inte uppfattas som ett slags polisverksamhet, där ämbetsmannen springer omkring med vårt offentliga etos i högsta hugg och skriver folk på näsan att de inte beaktar värdena. Inte heller är avsikten att väktaren ska verka som angivare som spionerar på och anmäler felande chefer och arbetskamrater. Vårt offentliga etos står för ett förhållningssätt som, för att verkligen fungera, måste genomsyra alla nivåer och all verksamhet i det offentliga. Inledningen till en utveckling, som leder till det önskade tillståndet, kan beskrivas på följande sätt:

Det är inte meningen att myndigheternas ämbetsmän ska löpa amok och sabotera initiativ som de ogillar på personliga grunder. Meningen är att de ska se sig som något mer än underordnade tekniker som utför order precis som en privat tjänsteman. Som ämbetsmän måste de kontinuerligt ta ställning till sitt arbete och till de direktiv de har fått i

157

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

lagar och andra statuter och genom myndighetens mission. De ska sedan informera sina överordnade om eventuella implikationer även om dessa inte välkomnar informationen. (Barth 1996.)

Med denna miniminivå som fast grund genomförs en fortgående so- cialisering, utbildning och disciplinering av ämbetsmän och andra i vårt offentliga etos ända tills det präglar alla delar av den offentliga verksamheten.

Väktaruppgiften innebär inte heller att ämbetsmännen ersätter politikerna eller övertar medborgarnas uppgifter i demokratin. Jag har mött en argumentation som går ut på att ämbetsmännen ska överta politikernas funktioner. En inriktning i amerikansk förvalt- ningsforskning uppfattar nämligen ämbetsmännen som speciellt ansvariga inte bara på grund av deras specifika kunskap, utan också för att de är väl så representativa (socialt och på annat sätt) för det amerikanska folket som den folkvalda kongressen (Wamsley et. al. 1990).

Här gäller det verkligen att se upp! Den föreslagna konstruktio- nen medför en uppenbar risk för sammanblandning av olika legiti- meringsgrunder som är djupt olycklig. Självfallet får det inte råda någon tvekan om att den fundamentala legitimeringen av den repre- sentativa demokratin ligger i de politiska valen. Politikernas position kan rimligen aldrig ifrågasättas utifrån ämbetsmännens eventuella ”demokratiska” egenskaper.

Ämbetsmännens legitimitet grundas i stället på deras kunskaper om vad som bör göras, hur det faktiskt görs och hur det konkret skulle kunna göras inom de gränser som ställs upp av vårt offentliga etos. I rollen som demokratins väktare får ämbetsmännen varken ersätta politikerna eller reducera medborgarskapet genom att överta samhällsmedlemmarnas uppgifter. Man kan säga att ämbetsmännen bör fungera som ett slags demokratins katalysator:

Snarare än att stjäla den offentliga suveräniteten möjliggör de [ämbets- männen] det mest fullständiga uttryck för denna suveränitet för den bredaste krets av medborgare. (Frederickson 1980:115.)

Ämbetsmannens position och typer av ställningstaganden

Ibland försöker man hävda att relationen mellan politiker och äm- betsmän bör vara en enkel hierarki, inom vilken ämbetsmännen bara ska göra vad politikerna säger till dem. Så enkel är normen inte alls,

158

LENNART LUNDQUIST

vilket redan har framgått av tankarna om ämbetsmännen som de- mokratins väktare. En mer korrekt bild av normen är att ämbets- mannen har flera olika lojaliteter. Vi kan uttrycka detta som att han samtidigt bör lyda lagen, vara lojal mot överordnade (politiker och chefer) samt visa samhällsmedlemmarna (medborgare, intressenter och brukare) hänsyn – allt under det att han iakttar vårt offentliga etos.

Figur 3. Ämbetsmannens lojaliteter

Normen om en sådan balansposition för ämbetsmannen har starkt stöd i svensk författnings- och förvaltningstradition med dess ”checks and balances” vilket också tidigare har uppmärksammats inom förvaltningen och av allt att döma verkat styrande på prakti- ken. Följande uttalande från en hög ämbetsman, generaldirektören Bo Hammarskjöld, illustrerar stor medvetenhet om komplikations- graden i förvaltningens relationer:

Traditionen från många led av föregångare i trogen pliktuppfyllelse har givit oss i arv känslan av våra skyldigheter mot fosterlandet men på samma gång känslan av vår stolta rättighet att vara statsledningens och statsviljans oegennyttiga och lojala men självständigt ansvariga tjänare, med uppgift att tillämpa gällande lag i lagstiftarens anda men på samma gång se till vad som leder till den enskildes bästa. Vi har fått ärva känslan av tjänstemannakallet som en hög uppgift som upprätthållare av samhällsmaskineriet och förmedlare av statsviljans centrala direktiv i belysning av vår allmänna rättsordning. (Hammarskjöld 1965.)

Denna lysande beskrivning av ämbetsmannens ytterst intrikata po- sition mellan olika krafter – citatet kan betraktas som ett slags äm- betsmannacredo – kunde med fördel få pryda väggarna på centrala

159

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

platser i våra myndigheter, så att alla där verksamma ständigt på- mindes om sina grundläggande skyldigheter och rättigheter.

Nu är det inte svårt att inse att den beskrivna positionen för äm- betsmannen kan medföra problem om de tre lojaliteterna kommer i motsättning till varandra. Av särskilt intresse är frågan om hur tungt hänsynen till samhällsmedlemmarna ska väga. Att den bör vägas in är alldeles uppenbart, även om vi till stor del har tappat bort denna relation under det senaste decenniet. För det individuella medbor- garperspektivet är det självklart att hänsynen till medborgarna bör väga allra tyngst. Ett ovanligt klart besked med den innebörden fin- ner vi i JO:s remissvar på Ämbetsansvarskommitténs betänkande 1969:

I våra dagar, när den offentliga förvaltningen fått allt större omfattning och kommit att allt närmare ingripa i de enskildas intressesfärer, fram- träder med särskild styrka behovet att bereda den enskilde skydd mot övergrepp eller misstag från myndighetsutövarnas sida. För oss framstår detta skyddsintresse som det helt dominerande. Vid sidan härav är det allmännas intresse att tjänstemännen icke åsidosätter sina plikter förvis- so fortfarande värt allt beaktande men kan i förevarande sammanhang dock icke tillmätas lika stor betydelse. Frågan om ämbetsansvarets framtida utformning bör enligt vår mening därför främst ses från syn- punkten av vad som gagnar den enskildes rättssäkerhet. (Justitieombudsmännens berättelse 1970.)

Dessvärre är det i dagsläget inte så enkelt att finna ett lika otvetydigt ställningstagande för den enskilde medborgaren mot den offentliga makten som det var för ett kvartssekel sedan. Tvärtom, numera kan t.o.m. sådant som hänsyn till myndigheters rutiner (dvs. be- kvämlighet) i praktiken gå före medborgarintresset. Detta har t.ex. noterats i fall om förfalskade handlingar i lagfartsärenden där den aktuella myndigheten ville låta den drabbade medborgaren, dvs. brottsoffret, själv ta besväret och ansvaret för att rätta till myndig- hetens tillkortakommande.

Allmänt kan man ändå säga att lydnad för lagen väger tungt inom de ramar som den offentliga etiken drar upp. Laglydnad brukar ses som ett minimikrav som förväntas av alla offentligt verksamma. En ämbetsman, som trots detta finner att han bör bryta mot lagen, mås- te vara mycket säker på sin sak. Ändå är han skyldig att ha en viss beredskap inför möjligheten eftersom det finns situationer i vilka det är motiverat att inte lyda lagen.

För att visa att så faktiskt är fallet, och ytterligare illustrera hur komplicerad situationen är, ska vi se på tre olika typfall av förhållan-

160

LENNART LUNDQUIST

det mellan nivåerna offentlig etik, lag, överordnades beslut och äm- betsmansimplementering. Frågan är: Hur bör ämbetsmannen reage- ra vid implementeringen i vart och ett av dessa typfall?

Figur 4. Typfall av relationen mellan etik, lag, överordnades beslut och implementering

I det första fallet ska ämbetsmannen naturligtvis lyda. I det andra fallet är det lika klart att ämbetsmannen inte ska lyda. Men vad gäller för det tredje fallet där ämbetsmannen ska fatta beslut på grundval av en lag som är moraliskt fel eller kan leda till onda effekter?

Den bästa metoden att få grepp om problemet är, som oftast när det gäller etiska problem, att diskutera konkreta fall. Följande illu- strerar tydligt vad jag vill visa. När en svensk generaldirektör i en tidningsartikel tillbakavisar anklagelsen att ha förorsakat en annan människas död försvarar hon sig med att hon endast är skyldig ”till att ha trott att vi lever i ett rimligt demokratiskt land där det finns anledning att lyda de lagar som som riksdagen stiftat”. Hon fram- håller också att hon skulle ha förlorat sitt arbete om hon inte följt lagen (Eriksson 1996). Hon anser sig alltså på dessa grunder inte behöva moraliskt pröva innehållet i lagen. Leder den till en imple- mentering som är fel eller effekter som är onda, är det inte hennes utan någon annans (politikernas) ansvar.

Huruvida det fattade beslutet var rätt eller fel saknar jag underlag för att bedöma. Däremot menar jag att hennes försvar för att avstå från att moraliskt pröva lagen inte är hållbart. Det moraliska ansvaret är alltid personligt och kan aldrig skjutas över på någon

161

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

annan. De flesta av oss förstår detta intuitivt genom att överväga följande uttalande som är parallellt med generaldirektörens:

Det är en regering som … valts av … folkets majoritet, samtliga … kulturländer har sina diplomatiska representanter och så vidare. Varför skulle jag som en obetydlig liten man ha några egna funderingar? Jag fick en order från mina överordnade och såg varken åt höger eller väns- ter. Ty det var inte min uppgift. Jag hade att lyda. (von Lang 1983:154.)

När jag säger att det är Adolf Eichmann, en av Hitlers vidrigaste bödlar, som svarar för uttalandet brukar de flesta vakna till. Inte många av oss accepterar hans skäl för att utan vidare lyda. Tvärtom, alla menar att han borde ha övervägt det rätta i den lagstiftning som gjorde det möjligt att sända miljontals oskyldiga människor i döden. Varför skulle vi då inte kunna kräva att en svensk ämbetsman, som står i situationen att fatta ett beslut som kan gälla liv eller död, se- riöst prövar om lagen är moraliskt hållbar?

För mig är det självklart att en ämbetsman inte bör lyda i den si- tuation som föreligger i det tredje av fallen i figur 4. Det gäller i syn- nerhet om lydnaden medför att hänsynen till samhällsmedlemmarna kan komma att negligeras. Också här kan domarreglerna stå som föredöme.

Ämbetsmannens reaktionsmöjligheter

När ämbetsmannen finner att styrningen är olaglig, eller i övrigt strider mot vårt offentliga etos, har han tillgång till ett antal åt- gärdstyper för att rätta till saken. Av dessa är väcka (vända sig till chefen), vissla (gå till chefens överordnade eller öppet gå ut i mass- medierna med kritik) och viska (informera massmedierna men förbli anonym) de minst problematiska. Många andra åtgärder – som förhalning, sabotage och sorti – kan i sig vara etiskt tvivelaktiga och bör därför användas med stor försiktighet, men det kan finnas till- fällen där de är motiverade (Lundquist 1988, 1998).

Kärnan i allt nejsägande inom den offentliga förvaltningen bör vara att ämbetsmannen vänder sig till sin chef (väcka). Fungerar inte den relationen, kan organisationen i längden inte verka på ett för- nuftigt sätt. Det åligger i första hand chefen att se till att alla under- ordnade framför sina avvikande synpunkter till honom. Såväl de- mokrati- som ekonomivärdena gynnas av en sådan ordning. Det är därför utomordentligt allvarligt att det i praktiken förekommer att ämbetsmän som framför kritik till chefen bestraffas på ett eller

162

LENNART LUNDQUIST

annat sätt (t.ex. med försämrad löneutveckling eller utebliven be- fordran). Chefen ansvarar ju för att det föreligger en miljö i vilken öppenhet och diskussion frodas till fördel för både demokrati och ekonomi. Frågan om tystnaden i förvaltningen är därmed till stor del ett chefsproblem.

I övrigt kan vi notera att det svenska rättssystemet i anmärk- ningsvärt hög grad öppnar för vissling och viskning och har gjort så i århundraden. Tryckfrihetsförordningen ger ämbetsmännen rätt att lämna uppgifter för publicering, och det markeras att åtgärden inte i något avseende får läggas dem till last av myndighetens ledning. Den ger dem också rätt att förbli anonyma, och myndigheten har inte ens rätt att försöka ta reda på vem som har lämnat meddelandet. Proble- met är att se till att denna lagstiftning slår igenom i praktiken, och det har visat sig vara synnerligen svårt.

Ett stort problem är att det inte är alldeles klart var vårt offent- liga etos gäller, eftersom det har vuxit fram en rad hybridformer mellan offentligt och privat där läget är oklart. Ibland har politiker och ämbetsmän t.o.m. medvetet använt sådana former för att undvi- ka de speciella krav, t.ex. öppenheten och kontrollerbarheten, som ställs på det offentliga.

Figur 5. Statstyper

Det har också utvecklats flera nya statstyper på den politiska pro- cessens outputsida, där implementeringen av de politiska besluten sker, och några av dem presenteras i idealtypsform i figur 5. Som pilarna ska illustrera har det (åtminstone formellt) inneburit en förändring i maktrelationen mellan stat och samhällsmedlem. Men

163

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

vad innebär det? Gäller vårt offentliga etos i samtliga stater? Det är ingalunda givet.

Medan det är alldeles klart att vårt offentliga etos gäller i aukto- ritetsstaten (med dess varianter myndighetsstaten och expertstaten), där samhällsmedlemmarna i första hand är medborgare, är det ytterst osäkert vad som gäller i förhandlingsstaten, där samhälls- medlemmarna är jämställd part med staten, och i marknadsstaten, där staten bjuder ut varor och tjänster på marknader till potentiella kunder. I den politiska demokratin bör samhällsmedlemmen i det individuella medborgarperspektivet alltid vara medborgare och aldrig primärt förhandlingspart eller kund.

Tystnadens förvaltning

Det påstås att vi under de senaste åren har fått en tystnadens för- valtning och att den trenden fortsätter. Man menar också att tyst- naden speciellt har drabbat ämbetsmännens möjligheter att hörsam- ma krav som ställs utifrån demokrativärdena. Något ligger det otvi- velaktigt i detta. Att det bland ämbetsmännen föreligger ett stort behov av att tala ut har de fackliga organisationerna kunnat notera genom sina etikjourer dit förtvivlade ämbetsmän ringer och berättar om orätt och ont som sker på deras myndigheter utan att de vågar säga ifrån.

Det föreligger helt klart ett tystnadsproblem, men det är möjligt- vis inte lika stort överallt. Dessutom har jag svårt att acceptera före- ställningen att förvaltningen tidigare skulle ha varit diskussionsglad och öppen. Är det inte i stället så att det är lika tyst i förvaltningen som det alltid har varit, men vi har fått en större subjektiv tystnad? Orsaken till denna är att:

i nedskärningstider uppstår oftare situationer som ämbetsmännen inte finner moraliskt försvarbara.

normen ”du måste reagera mot det som är fel och ont” har slagit ige- nom.

Förvaltningskulturen är säkerligen en viktig förklaring till tystna- den. Byråkratier har sällan uppmuntrat opposition. En iakttagare hävdar att det ”anses i byråkratkretsar helt enkelt normalt och själv- klart att stillatigande acceptera det mesta” (Granholm 1986). För den enskilde finns det ofta egoistiska skäl till att tiga, och opportu- nism med omsorg om den egna karriären är säkert ett viktigt skäl.

164

LENNART LUNDQUIST

Andra förklaringar kan vara solidaritet med arbetskamrater som gjort fel, okunnighet, enfald och konflikträdsla.

Med ekonomismens segertåg i det offentliga har kanske tyst- nadskravet från överordnade förstärkts, och det förvånar inte. Ska man säga något om näringslivets ideal, som brukar åberopas av eko- nomisterna, så inte hör öppenhet och opposition till de mer fram- trädande. Alldeles säker kan man ändå inte vara. Eftersom alla vär- den underordnas vinstintresset och öppenhet ibland antas utgöra grogrund för kreativitet och därmed förmodas bidra till vinsten, så kan den uppmuntras.

Ett stilskifte märks tydligt. Ett nytt, obehagligt och aggressivt, tonfall har vunnit insteg i det offentliga. Under ekonomismens tid har ibland ledande politiker och förvaltningschefer – speciellt på kommunal nivå – uppträtt gentemot ämbetsmännen med en arro- gans och maktfullkomlighet som är oförenlig med ett demokratiskt styrelsesätt. Det förekommer öppna, direkta hot mot dem som för- söker använda sina demokratiska rättigheter:

Finansministern säger att vi ska brännmärka svenskar som talar illa om Sverige utomlands.

Ett statsråd uttalar sig om att ämbetsmän lämnar information till mass- medierna: ”Det blir jag ohyggligt förbannad över. Det anser jag vara uppenbart felaktigt. Varför inte ta diskussionen med mig? … När rege- ringen bestämmer sig för någonting, då skall verkscheferna inte kom- mentera det offentligt, och egentligen inte någon av de anställda på ver- ket heller”.

Statsdirektören i stor västsvensk stad om tjänsteman som lämnat in- formation till pressen: ”Jag förstår att det sitter någon djävla råtta i systemet och ringer er. Det är fan i mig anstötligt”.

Kommunalråd i kommun nära Stockholm: Innan beslutet var fattat fick de anställda diskutera frågorna, men efter beslutsfattandet hade de inte rätt att kritisera beslutet.

Informationschef i stor sydsvensk stad: ”Kommunalanställda … som [utom tjänsten] motarbetar politikernas beslut bör omplaceras eller få kicken”.

Högre chefer i kommun nära Stockholm om kommunanställda: det ”var ett allvarligt tjänstefel att skriva under protestlistor mot nedskärningar”.

Ett vårdbiträde vänder sig till sin chef med kritik av fördelningen av övertidsersättning. Kritiken betecknas som illojalitet och hon förvägras den löneökning som övriga anställda får.

(Norlin 1994, Kommunaktuellt 1997-01-30, Nycander 1997.)

165

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Utifrån det individuella medborgarperspektivet är denna förteckning över demokratifall utomordentligt skrämmande. I samtliga fall försöker överordnade hindra anställda (eller t.o.m. medborgare) att utnyttja den grundlagsenliga yttrande- och meddelarfriheten och uppger detta på ett synnerligen oförblommerat sätt till massmedier- na, tydligtvis utan att ha en aning om vad de gör sig skyldiga till. Uttalandena är desto mer anmärkningsvärda som de gjorts av le- dande företrädare för det offentliga – statsråd, kommunalråd och kommunala toppämbetsmän.

Speciellt svårartat är fallet med att ”innan beslutet var fattat fick de anställda diskutera frågorna, men efter beslutsfattandet hade de inte rätt att kritisera beslutet”. Konstruktionen har nämligen en in- tressant idéhistoria. Den motsvarar Lenins ”demokratiska centra- lism” som han föreskrev det hemliga, illegala, bolsjevikiska partiet i Tsarryssland. Den demokratiska centralismen har förfäktats från förvaltningsledningar så många gånger i debatten under senare år att det finns goda skäl att frukta att den i praktiken är en väl så viktig beslutsform för svensk förvaltning som regeringsformens och tryckfrihetsförordningens bestämmelser om tryckfrihet och med- delarfrihet.

Vad lagen säger, och här råder det inte någon tvekan, är att äm- betsmännen får diskutera både före och efter ledningens beslut. Det är sedan lika självklart att de måste lyda fattade beslut om dessa inte är olagliga eller på ett grovt sätt bryter mot vårt offentliga etos. Eftersom merparten av politiken försiggår i förvaltningen är det alldeles självklart att det måste pågå en ständig diskussion där. Ett principiellt demokratiskt argument för diskussionen anför Hal Koch:

I en autoritær stat forstummer oppositionen, når afgørelsen er truffet. I et demokratiskt samfund indrømmer man, at alle afgørelser er relative, kun tilnærmelsen til det rette, og derfor hører drøftelsen ikke op. (Koch 1945:25.)

Man kan förhindra yttrande- och meddelarfrihet på andra sätt. Det har introducerats ett nytt, mer sofistikerat och svåråtkomligt, sätt att få tyst på ämbetsmännen. Ledningen ifrågasätter inte yttrande- friheten i sig utan har synpunkter på när, var och hur den utövas.

Arbetstiden får inte utnyttjas, anslagstavlorna osv. på myndigheten får inte användas, och synpunkter måste framföras på ett passande sätt. Medan det går att få en rimlig diskussion om de två första fallen

– när och var – har ledningen med det sista – hur – lämnat all rimlighet. De etiska frågorna omvandlas helt enkelt till etikettsfrågor.

166

LENNART LUNDQUIST

Därigenom kan ledningen hindra oönskade synpunkter från äm- betsmännen genom att hävda att de framförts på ett opassande sätt.

Skulle ”man” – dvs. ondskan och enfalden där de tågar fram hand i hand – få tyst på ämbetsmännen, är det utomordentligt allvarligt. Hela idén om ämbetsmännen som demokratins väktare förlorar fot- fästet om den demokratiska centralismen skulle slutgiltigt accepteras som beslutsform. Ingen demokrati i världen kan ens på kort sikt utan svåra skador klara denna enorma åderlåtning av så många av de bäst lämpade deltagarna i den offentliga debatten. Kan den politiska demokratin överleva detta?

Jag kan inte förstå annat än att de redovisade fallen utgör mycket grova brott som hotar demokratin i mycket högre grad än många av de märkliga, ibland även olagliga, ekonomiska transaktioner i för- valtningen som vi ständigt matas med genom massmediernas rap- portering. Mediernas upprördhet framstår för övrigt som avsevärt mer dämpad då det gäller övergreppen mot demokrativärdena. I vissa kretsar kan de t.o.m. tolkas som kraftfullhet och resultatinrikt- ning hos politiker och chefer, man jag tror att bristen på intresse väsentligen beror på ren okunnighet. Några verkningsfulla motåt- gärder har vi i vilket fall som helst inte fått uppleva.

Det är svårt att fånga atmosfären i tystnadens förvaltning och samhälle med de instrument som samhällsforskningen normalt an- vänder. För att levandegöra skeendet krävs en annan typ av gestalt- ning. Därför söker jag hjälp i följande utdrag från en krönika i Aftonbladet av journalisten Eva X Moberg. Hon skildrar på ett ly- sande sätt utvecklingen och stämningen i svenskt offentligt liv under särskilt det senaste halvdussinet år:

Den som protesterade och försökte visa hur sparandet drabbade de minsta, de svagaste och de fattigaste allra värst, hon hotades med spar- ken, frystes ut, trakasserades. Därför att systemskiftet skulle genom- föras till vilket pris som helst. Det gällde att skrämma folk till tystnad, annars skulle det aldrig ha gått: det stod alldeles för många kompetenta, erfarna och yrkesstolta människor i vägen. …

Sedan dess har den stora Tystnadskulturen bara fortsatt att bre ut sig och ligger som ett fett dämpande lager över hela samhället – där sugs människors kreativitet och arbetslust upp som i en disktrasa, där avsta- nnar all utveckling och där ligger idéer och friska synsätt och ruttnar därför att kanalerna är tillproppade. …

Man borde ta tre steg tillbaka så fort en platsannons efterlyser ”loja- litet”, det betyder förmodligen att man har att göra med ett företag där cheferna är så tvärängsliga att få kritik att de hellre munkavlar persona- len och därmed riskerar att gå miste om deras kompetens. …

167

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Fackombuden har råkar särskilt illa ut – i Tystnadskulturen ingår nämligen också en hånfull arrogans gentemot fackligt arbete och lag- stiftning som ska skydda de anställda. Man ska inte bara vara lojal utan också ”flexibel” – vilket brukar betyda att man inte ska vara gnällig och tjata om övertid, arbetsskador och högre lön. …

All forskning visar att tystnad och ja-sägeri är förödande på en ar- betsplats och i ett samhälle, det frambringar dåliga ledare och förgiftar demokratin.

För Lore Holz, som upplevde kristallnatten som ung flicka i Berlin, är minnena kusligt exakta: kraset av glas, lukten av rök och så tystnaden, den närmast totala.

– Ingen protesterade, säger Lore. Ingen. (Eva X Moberg 1998-11-13.)

Ämbetskurage och nejsägaren

Det känns obehagligt att som forskare sitta i relativ trygghet lite vid sidan av och uppmana ämbetsmän till protester mot det som är fel och ont i deras myndigheter. Obehaget grundas i att erfarenheten på ett entydigt sätt visar att det ofta går illa för dem som hävdar det rätta och goda i motsättning till överheten. Motattacker kan börja försiktigt med att ämbetsmannen utsätts för tyst ogillande och till- rättavisningar från ledningen och sluta med avsked och social och fysisk ruin (Spangenberg 1998).

För den enskilde ämbetsmannen är det naturligtvis enklast att inte utsätta sig för alla dessa obehag och vidrigheter utan hålla tyst. Åtminstone på kort sikt är det i personligt avseende klokt att inte marschera i otakt med överheten. Åke Ortmark beskriver några trygga rastplatser på den väg som den kloke, den som vill undvika bråk och bli belönad med löneförhöjning och befordran, bör välja. Det är berättigat att se Ortmarks sammanställning som ett jasäga- rens credo:

Att tänka fritt är stort, att säga ja är klokast. Att tänka rätt är klokt, att säga ja blir säkrast.

Att tänka efter är bra, att lyda genast blir säkrast.

Att känna hur vinden blåser är önskvärt, att följa den är nödvändigt. Att spotta i motvind går inte, i varje fall inte bra.

Att vara briljant är roligt, men inte lönande.

Att vara klok är fint, att låta det märkas är dumt. Att vara dum är klokt.

Att tänka fritt gick inte. Nejsägaren är en röst från graven. (Ortmark 1997:45.)

168

LENNART LUNDQUIST

Dessvärre förefaller det som om det är jasägarens credo som accep- terats som norm hos våra myndigheter (dock osynligt: det sitter i väggarna) i stället för det ämbetsmannacredo av Bo Hammarskjöld (citerat ovan) som rätteligen borde pryda väggarna.

Nu kan man tycka att frågan om ämbetskurage är av så funda- mental vikt för vårt samhälle att var och en allvarligt borde överväga sin ställning. Och det gäller inte bara ämbetsmännen. Har inte de flesta människor ett behov av att känna en grad av mänsklig värdig- het som bygger på egna strävanden att göra det rätta och det goda? Det borde finnas utrymme för olika uppfattningar, eftersom vår situation är så utomordentligt fördelaktig jämfört med vad som är fallet på de flesta andra ställen i världen:

Men man kan också tänka: Individualism och mod, vad innebär det här och nu, i Sverige vid det tjugonde seklets slut, i ett land av relativ frid- samhet och trivsamhet? Individualismen lovsjungs av personer som verkar vara klonade på varandra och för vilka ordet sällan betyder annat än tygellös egoism, välnärda strukturslavar. Modet prisas av sådana som övar det retroaktivt, som ifrågasätter sedan länge döda makthavare men undviker att komma i konflikt med levande. Varför skall vi vara så osjälvständiga och rädda i en så ofarlig situation som den rådande? Är karriären så viktig? Ställningen och de små privilegierna? Kan inte jag, för vilken det kostar så litet, visa mod i det lilla? Har detta oerhörda ändå inte relevans för hur jag handskas med min stund på jorden? (Luthersson 1998.)

De onda och enfaldiga makthavarna klär gärna av sina underordnade deras integritet och värdighet, och det är synnerligen farligt inte bara för den offentliga verksamheten utan för hela samhället. Människor utan integritet kan användas till precis vad som helst. Som historien visar oss är avståndet från ”vanliga” människor till torterare och massmördare inte stort. Vi kan bara se på milgramsexperimenten, vid vilka försöksledaren fick vanliga amerikaner att ge för- sökspersonen vad de trodde vara mycket smärtsamma elektriska stötar i syfte att förbättra inlärningsförmågan (Milgram 1974). Ett ännu vidrigare fall representerar Reservpolisbataljon 101 i Polen under andra världskriget. Den stora majoriteten av bataljonens sol- dater, som var vanliga medelålders familjefäder från Hamburg, mör- dade utan större betänkligheter mängder av helt oskyldiga männis- kor (Browning 1998). Ingen har grund att vifta bort dessa företeelser med att det är något som aldrig kan ske här eller uppfatta jämfö- relser av detta slag som en förolämpning.

169

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Vad kan man göra för att skapa ämbetskurage i vår offentliga förvaltning? Vi tar nu ett steg i riktning mot konstruktiv teori ge- nom att peka på några empiriska förutsättningar för att hävda vårt offentliga etos.

Åke Ortmark föreslår att man ska anställa djävulens advokater som har till uppgift att säga ifrån när ledningen står i begrepp att göra något som är fel och ont. Det är naturligtvis en möjlighet – som för övrigt redan förekommer i förvaltningen. Frågan är dock om det inte vore klokare att använda sig av de nejsägare som redan finns. Även om nejsägarna inte är många har de egenskaper av ett slag som de flesta andra saknar. Mitt förslag finner gott stöd i ame- rikanska undersökningar som visar att den kategori av nejsägare som visslar har mycket positiva egenskaper ur sina respektive orga- nisationers synvinkel. För merparten av visslarna gäller att:

de är inte missnöjda anställda.

de räknas till de mest produktiva, uppskattade och hängivna medlem- marna i sina respektive organisationer.

de är normala personer som har ett starkt samvete och tar sitt ansvar med stort allvar.

de anpassar sig till organisationens formella mål, identifierar sig med organisationen och har en stark känsla av professionellt ansvar.

de tenderar att vara konservativa, hängivna sitt arbete, tror på systemet och är traditionella och patriotiska.

de utsätter gärna sig själva för risker för att befordra det allmänna goda. (Brewer & Selden 1998.)

Borde man då inte försöka skydda nejsägarna, så att de inte hamnar på det sluttande planet på väg mot avgrunden, och samtidigt dra nytta av deras förmåga? I ett första steg gäller det att garantera deras autonomi gentemot ledningen. Trygga anställningsförhållanden, lön efter tjänst med automatisk löneutveckling (den individuella löne- sättningen har börjat utvecklas till ett av de viktigaste repressiva instrumenten för den som vill ha tystnad och blind lydnad) och be- fordran till högre tjänster genom beslut utanför myndigheten är några konstruktioner som kunde ge större autonomi. Just i de nämnda fallen har ämbetsmännens beroende av cheferna ökat kraf- tigt under senare decennier.

Det har inte förekommit någon livligare debatt när ämbetsmän- nen i omgångar berövats grundvalen för den autonomi som kunde ha utgjort grund för integritet och ämbetskurage. Och utvecklingen bara fortsätter. Så sent som i maj 1997 fastslogs i en proposition om

170

LENNART LUNDQUIST

högskolans ledning, lärare och organisation, att som en konsekvens av förslaget ”kommer anställningsskyddet för professorer att anpas- sas till allmänt tillämpliga regler på arbetsmarknaden” (RPB, Reg. prop. 1996/97:141:1). Mer behövdes inte som argument för att be- röva professorerna den oavsättlighet som kunde utgöra grunden för deras ämbetskurage. Hur många utanför universiteten protesterade? Den individuella rätten till forskning för universitetslärarna håller på att förhandlas bort för närvarande. Vem tror att vi får en oberoende forskning den vägen?

Det rättsliga läget är mycket gott beträffande rätten att lämna in- formation om vad som sker inom det offentliga. Vi har en grund- lagsfäst yttrande- och meddelarfrihet. Det finns också förutsätt- ningar för ämbetsmännen att genom reservationsrätt (åtminstone inom statsförvaltningen) hävda sin mening. Svårigheten är främst att se till att myndigheternas chefer verkligen förstår vikten av att dessa institutioner ges förutsättningar att fungera.

Vad man speciellt kunde önska sig vore att kontrollmyndighe- terna ingrep med stor kraft när det fanns anledning att misstänka re- pressalier mot dem som lämnat information om missförhållanden i myndigheterna. För att detta ska vara realistiskt krävs stor autonomi för kontrollorganen.

Åtgärder för att tillgodose vårt offentliga etos

Vad kan man göra för att möjliggöra för ämbetsmännen att fungera som demokratins väktare? Vi står inför den konstruktiva uppgiften att försöka visa vad som under givna förhållanden kan göras för att tillgodose värdena i vårt offentliga etos. Till vårt förfogande står normativ och empirisk teori, och frågan är: vad kan vi i förevarande situation uppnå av det som borde vara. En enkel utgångspunkt som vi kan använda för att diskutera denna teorinivå är vad jag kallar den konstruktiva triangeln.

171

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Figur 6. Den konstruktiva triangeln

Att skapa regler för en institution innebär att vi, utifrån normativ och empirisk teori, anger vad som ska gälla för den önskade institu- tionen. Samtidigt utvecklar vi program för att få aktörerna att fun- gera i institutionen, annars kan den bli rent utopisk. Det verkligt svåra momentet kommer med nästa steg: att få reglerna och pro- grammen accepterade av beslutsfattarna-makthavarna. Med den sista punkten för vi i vår institutionsutformning in hänsynstaganden av ”politisk” art som allvarligt kan modifiera de ursprungligen tänkta institutionsreglerna.

Jag nöjer mig med att presentera några förslag som närmast gäller den första punkten, nämligen att ange några nödvändiga förut- sättningar för att det ska gå att utforma institutioner som förmår hantera vårt offentliga etos. Några åtgärder förefaller omedelbart givna (jfr Lundquist 1998):

Markera tydligt skillnaden mellan offentligt och privat

Det föreligger på många punkter stor oklarhet om skillnaden mellan offentligt och privat. Av detta följer osäkerhet om var vårt offentliga etos gäller. En omfattande hybridorganisation, kanske framför allt inom kommunerna, delar upp funktionerna arrangerande, finan- siering och produktion på offentligt och privat på ett sätt som ska- par otydlig gränsdragning. Den gamla auktoritetsstaten, i myndig- hets- och expertversion, har kompletterats med förhandlings- och

172

LENNART LUNDQUIST

marknadsstaten. Den enskilde ämbetsmannen kan under dagens ar- bete vandra från den ena staten till den andra. Vårt offentliga etos gäller i auktoritetsstaten, men det är oklart vad som gäller i de båda nya staterna.

Precisera vårt offentliga etos

Värdena i vårt offentliga etos är i utgångsläget med avsikt mycket allmänt angivna och fordrar en precisering för att vara operativa. Vi måste helt enkelt bestämma oss för innebörden i vart och ett av vär- dena i vårt offentliga etos. I slutändan fordras diskussion av konkre- ta fall. Den allmänna debatten och samhällsvetenskapliga forskning- en måste i större utsträckning inriktas på politikens outputsida där den offentliga förvaltningen implementerar den politiska styrning- en.

Förbättra ämbetsmännens förutsättningar att visa ämbetskurage

Det finns en utmärkt lagstiftning som garanterar ämbetsmännens yttrande- och meddelarfrihet. I praktiken nonchaleras den i en ut- sträckning som är starkt oroande. Man måste se till att ämbetsmän- nen har en viss autonomi gentemot sina överordnade så att de har möjlighet att göra avvägningen mellan lydnad, lojalitet och hänsyn utifrån vårt offentliga etos. Vad man kunde önska är en återgång till trygga anställningsformer och automatiska löneprinciper som eko- nomismen har ersatt med vad den tror vara konstruktioner från det privata näringslivet. För ekonomismens idéer behövs snart ingen argumentation, utan de anses automatiskt vara bra.

Utbilda i vårt offentliga etos och främja en kontinuerlig diskussion

Det borde vara självklart att de akademiska förvaltningsutbildning- arna gick in på demokrativärdena och t.ex. gav en obligatorisk ut- bildning i offentlig etik. Så är nu inte fallet mer än i en enda svensk förvaltningsutbildning. Vidareutbildning i offentlig etik måste ut- formas på ett adekvat sätt. Nu är det inte ovanligt att kursarrangörer ber någon präst eller filosof att tala om de stora existentiella frå- gorna. Det fordras också att man inom myndigheterna kontinuerligt diskuterar offentlig-etiska problem, och det är viktigt att varje myn- dighet har ett forum för sådana diskussioner.

Utforma ett sanktionssystem för brott mot demokrativärdena

De ständiga rapporterna om brott mot yttrande- och meddelarfri- heten visar endera att medvetenheten om att man begår brott är li-

173

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

ten eller att man bedömer risken för att bli bestraffad som obetydlig. Det vore värdefullt om sanktionssystemen institutionaliserades och att det tydligt angavs straffsatser för dessa brott, så att politiker och ämbetsmän vet vad de ger sig in på. Dessvärre är det sannolikt så att yttrande- och meddelarfriheten inte kommer att respekteras till fullo förrän den första generaldirektören eller kommunala för- valtningschefen dömts till några års fängelse.

Se till att kontrollorganen beaktar hela vårt offentliga etos

I allt väsentligt har de offentliga kontrollorganen fokuserat på eko- nomivärdena. Ett ökande intresse för demokrativärdena har dock noterats under senare år, och det finns goda skäl att forcera den utvecklingen. Ett problem är att de nya styrformerna (ram-, mål- och resultatstyrning) ställer krav på Riksdagens ombudsmän som dessa saknar kompetens att uppfylla. Granskningen får inte bara gälla laglighet utan också lämplighet och för den uppgiften krävs samhällsvetare. Det måste bli ett slut på den ensidiga rekryteringen av jurister till JO-ämbetet.

Det är mot bakgrund av en dyster bild av samhällsutvecklingen som jag föreslår de uppräknade åtgärderna. Sammanfattningsvis föränd- ras demokratin i riktning mot auktoritära former samtidigt som den generella välfärdsstaten redan har ersatts av två-tredjedels-samhället (en tredjedel av samhällsmedlemmarna är uteslutna från välfärd och trygghet) vilket i sin tur är på glid mot en-tredjedels-samhället (där två tredjedelar står utanför). Sannolikt föreligger det ett starkt sam- band mellan förändringarna i respektive välfärdsstaten och demo- kratin.

Ska vi kunna förhindra en fortsatt negativ utveckling, fordras en fungerande politisk demokrati som tar hänsyn till de svaga i samhäl- let. Något sådant kan man inte förvänta sig av en elitdemokrati med begränsat ansvarsområde, betoning av handlingsförmåga, en viss lik- giltighet för rättsliga former och en demokratisyn med valfrihet på marknader som kärna.

Demokratisträvandena har under intryck av ekonomismen inrik- tats på att skapa valfrihet för individen på marknader med det offentliga som en butik vid sidan av alla privata butiker. Effekten kan bara bli att den medborgarstyrda staten försvinner och ersätts av ett system där samhällsmedlemmarna har roller som patienter, klienter, kunder osv. I kampen mot detta synsätt kan ämbetsmännen spela en viktig roll som demokratins väktare med fokus på det individuella medborgarperspektivet uttryckt i vårt offentliga etos.

174

LENNART LUNDQUIST

Det har redan gått mycket långt i fel riktning, och det är hög tid att vrida utvecklingen rätt. För att lyckas med den uppgiften fordras att alla medverkar. Ämbetsmannen har som demokratins väktare en av huvudrollerna i detta arbete.

175

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Referenser

Barth, Thomas J. (1996) Administering in the Public Interest. In: Gary L Wamsley & James F Wolf (eds.) pp. 168–197

Blomquist, Christine (1996) I marknadens namn. Mångtydiga refor- mer i svenska kommuner, Stockholm: Nerenius & Santérus förlag

Brewer, Gene A & Sally Coleman Selden (1998) Whistle Blowers in the Federal Civil Service: New Evidence of the Public Service Ethic, in: Journal of Public Administration, pp. 413–439

Browning, Christopher R. (1998) Helt vanliga män. Stockholm: Norstedts

Eriksson, Lena Häll (1996) ”Jag skulle ha förlorat jobbet”. I: Dagens Nyheter den 16 november 1996

Frederickson, H. George (1980) New Public Administration. University, Alabama: University of Alabama Press

Gawthrop, Louis C. (1998) The Human Side of Public Administra- tion. In: PS: Political Science and Politics, Vol. XXXI, pp. 763– 769

Granholm, Arne (1986) Uppror i byråkratin. Om dålig arbetsmiljö i den offentliga sektorn under 200 år. Stockholm: Prisma

van Gunsteren, Herman R. (1998) A Theory of Citizenship, Organi- zing Plurality in Contemporary Democracies. Boulder, Colorado: Westview Press

Göransson, Bengt (1998) Vilket val har de varken hörda eller sedda? I: Svenska Dagbladet 1998-08-13

Hammarskjöld, Bo (1965) Förvaltningens ställning och uppgifter i dagens samhälle. I: Nordisk Administrativt Tidskrift, Årg. 46, s. 78–92

Jacobsen, Dag Ingvar (1997) Administrasjonens makt – om forholdet mellom politikk og administrasjon. Oslo: Fagbokforlaget

Jacobsson, Bengt (red.) (1994) Organisationsexperiment i kommuner och landsting. Stockholm: Nerenius & Santérus förlag

Justitieombudsmännens berättelse 1970 (RPB)

Koch, Hal (1945) Hvad er demokrati? København: Gyldendals, 3. utg. 1970

Kommunaktuellt 1997-01-30

von Lang, Jochen (1983) Förhören med Eichmann. Utskrifter från den israeliska polisens bandupptagningar. Stockholm: Tiden

176

LENNART LUNDQUIST

Lundquist, Lennart (1988) Byråkratisk etik. Lund: Studentlitteratur

Lundquist, Lennart (1991a) Förvaltning och demokrati. Stockholm: Norstedts

Lundquist, Lennart (1991b) Etik i offentlig verksamhet. Lund: Studentlitteratur

Lundquist, Lennart (1992) Förvaltning, stat och samhälle. Lund: Studentlitteratur

Lundquist, Lennart (1993) Ämbetsman eller direktör. Förvaltnings- chefens roll i demokratin. Stockholm: Norstedts

Lundquist, Lennart (1994) Statsvetenskaplig förvaltningsanalys. Pro- blem, trender och program. Lund: Studentlitteratur

Lundquist, Lennart (1998) Demokratins väktare. Ämbetsmännen och vårt offentliga etos. Lund: Studentlitteratur

Luthersson, Peter (1998) I: Svenska Dagbladet 1998-05-19

Milgram, Stanley (1974) Lydnad och auktoritet [Obedience to Autho- rity: An Experimental View]. Stockholm: Wahlström & Wid- strand 1975

Moberg, Eva X (1998) Påsmänniskorna – de enda som protesterar. I: Aftonbladet 1998-11-13

Montin, Stig (1998) Lokala demokratiexperiment – exempel och ana- lyser. SOU 1998:155

Norlin, Margareta (1994) Baklängesrevolutionen. Den kommunala demokratins fall. Stockholm: Ordfront

Nycander, Svante (1997) Bemöt den kritiske med respekt.

Statskontoret, Förvaltningsdebatt på internet 1997-11-26 Ortmark, Åke (1997) JAsägarna. Stockholm: MånPocket

Pollitt, Christopher (1993) Managerialism and the Public Services. Cuts or Cultural Change in the 1990s? Oxford: Basil Blackwell, 2nd ed.

RPB (Riksdagens protokoll med bihang)

SOU 1997:57 I medborgarnas tjänst. En samlad förvaltningspolitik för staten. Betänkande av Förvaltningspolitiska kommissionen

Spangenberg, Carl Gustaf (1998) I: Kommunaktuellt 1998-02-05 Sveriges Rikes Lag

Wamsley, Gary L et. al. (1990) Refounding Public Administration. London: Sage

177

Ä MBETSMÄNNEN SOM DEMOKRATINS VÄKTARE

Wamsley, Gary L. & James F. Wolf (eds.) (1996) Refounding Democratic Public Administration. Modern Paradoxes, Postmodern Challenges. London: Sage

178

Revisionens roll i den parlamentariska demokratin

Shirin Ahlbäck

Demokrati kräver ansvarighet

Att det inte alltid blir som vi har tänkt oss borde inte vara en nyhet i något sammanhang. Ändå är detta en bristande insikt i demokrati- teorin, eftersom diskussionen huvudsakligen uppehållit sig vid frå- gor som har med det politiska beslutsfattandets legitimitet att göra, det vill säga, vad som krävs för att beslut ska vara fattade i demokra- tisk ordning. Däremot har det varit besvärande tyst vad gäller vill- koren och förutsättningarna för verkställandet av dessa beslut, vilket ändå inrymmer den del av det offentliga maktutövandet som vi som enskilda medborgare dagligen kommer i kontakt med. Det senare sammanfattas träffande av Rothstein: ”Vi föds, utbildas och i många fall arbetar, vi vårdas och dör slutligen inom den offentliga förvaltningens hägn.”1 Det vetenskapliga studiet av politik måste följaktligen även innefatta en stor del förvaltningsanalys. Statsveten- skapens klassiska fråga om vem som får vad, hur, när och varför kan i allmänhet inte besvaras utan att förvaltningsledet tas med i analy- sen.2 Detta kan te sig självklart, men då vi till exempel studerar För- fattningstredningens och Grundlagberedningens överväganden inför den nya regeringsformen ägnas omfattande tankemöda åt besluts- fattandets arkitektur – kammarsystem, valsätt, folkomröstningar – medan frågan om maktens förvaltande knappt diskuteras.3 Det un- derliggande antagandet är alltså att förvaltningen är politikernas ly- diga instrument som till punkt och pricka genomför den beslutade politiken i enlighet med politikernas beslut. Idag vet vi att denna bild är alltför förenklad.4

De statliga åtagandena har i modern tid blivit fler och mer om- fattande, vilket gör det svårt, för att inte säga omöjligt, att på för-

179

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

hand ge någon tvärsäker prognos om de avsedda effekterna kommer att uppnås. Antingen kan politiken grunda sig på felaktiga föreställ- ningar om orsak och verkan, eller så kan problem uppstå vid ge- nomförandet av en viss politik. I värsta fall kan ett politiskt program drabbas av båda åkommorna. I beslutsögonblicket är det således osäkert hur den offentliga politiken egentligen kommer att slå.5 Att en politik inte självklart utfaller i enlighet med beslutsfattarnas in- tentioner blottar ett inbyggt informationsbehov i styrelseskicket. Om politikerna ska kunna ta ansvar för förd politik, och om vi som medborgare ska kunna utkräva ansvar av våra beslutsfattare, krävs att såväl politiker som medborgare ges möjlighet att faktiskt hålla sig informerade om vad som försiggår i förvaltningen.6 Informa- tionsbehovet gäller i detta sammanhang förvaltningens förmåga att förverkliga de politiska utfästelserna och här är såväl genomförande- processen som själva utfallet av intresse. Utan denna kunskap blir förutsättningarna för att kunna ställa de styrande till svars inget an- nat än en tom formel.7

Vårt behov av ofiltrerad information handlar således ytterst om den större frågan om möjligheten att kunna utkräva politiskt ansvar av våra beslutsfattare. Detta är särskilt väsentligt i ljuset av att för- valtningens mandat i dag medger tjänstemännen betydande hand- lings- och tolkningsutrymme, vilket gör att beslutsmakt inte enbart är förbehållet våra valda representanter. Tjänstemännen inte bara ut- tyder och genomför fastslagen politik, utan förväntas även att under ett övergripande mandat de facto utforma och bedriva politik. De förtroendevalda preciserar visserligen – i bästa fall – de politiska am- bitionerna, men överlåter i stor utsträckning åt förvaltningen att be- stämma hur och på vilket sätt dessa ambitioner ska realiseras i kon- takten med medborgarna. Dessa avvägningar, som tjänstemän i för- valtningen dagligen är satta att göra, förutsätter ett avsevärt hand- lingsutrymme, vilket bl.a. innebär eget initiativtagande, balanserande av ibland motstridiga politiska ambitioner samt praktiska vägval vad gäller hur politiken exakt ska nå oss medborgare. Det är således inte enbart i de förtroendevaldas sessionssalar som de viktiga politiska besluten fattas, utan det politiska beslutsfattandet sker även i myndigheternas talrika arbetsrum. Som exempel kan anges det ut- rymme platsförmedlaren på arbetsförmedlingen har att ytterst av- göra vilka som ska få starta-eget-bidrag, och därmed vilka som inte får åtnjuta denna förmån; läkarens beslut om vem som ska få en ny höftled; försäkringskassans beslut om vem som ska få förtidspen- sion; socialtjänstemannens beslut om vem som ska tilldelas social-

180

SHIRIN AHLBÄCK

bidrag – listan kan göras lång. Således, hur förvaltningen sköter sin verksamhet är i allra högsta grad en central demokratifråga.8

För att förstå och kunna analysera det offentliga maktutövandet måste vi alltså lyfta blicken bortom de folkvalda representanternas sessionssalar och även undersöka förvaltningens verksamhet. Insik- ten om innebörden av att den av folket delegerade makten inte bara tillkommer de folkvalda, utan att de folkvalda i sin tur har delegerat makt till verkställarna är naturligtvis en för det demokratiska styrel- seskicket utomordentligt viktig fråga. Det finns därför all anledning att reflektera över på vilka sätt det i styrelseskicket byggs in meka- nismer som även vad gäller förvaltningen garanterar en av demo- kratins grundstenar: möjligheten att hålla ett vakande öga över de sty- rande och – om så krävs – att genom befintliga institutioner ställa makthavare till svars. Det är i detta sammanhang revisionens roll i demokratin träder fram och det är därför motiverat att för ett ögon- blick uppehålla oss vid den offentliga verksamhetens ansvarighet.

Makt och ansvar

Delegerad makt måste följas av ansvar. Ett centralt tema i demokra- titeori rör just folkets möjligheter att utkräva ansvar av de styrande och vissa hävdar till och med att detta är det centrala temat.9 Avsik- ten här är emellertid inte att argumentera för eller mot en sådan ståndpunkt. Däremot är ambitionen att lyfta fram och diskutera de principiella och faktiska möjligheterna till ansvarsutkrävande i den moderna demokratin. Anslaget ska inte tolkas som att jag begrepps- ligt likställer ansvarsutkrävande och demokrati. Utgångspunkten är snarare denna: Demokrati betyder folkmakt och möjlighet till an- svarsutkrävande är en viktig mekanism för att folket ska kunna ut- öva sitt inflytande då makten av nödvändighet delegeras. Som redan framgått menar jag att detta är ett i förhållande till den moderna sta- ten otillräckligt utforskad fråga i såväl den statsvetenskapliga littera- turen som den offentliga debatten.

Vad menas då med ansvarsutkrävande och hur är det tänkt att gå till? När frågan ställs är det oftast de valda politikernas ansvarighet inför folket som står i fokus hos demokratiteoretikerna. Poängen är att den makt som folket delegerar till de styrande genom fria och allmänna val inte är förbehållslös, utan för att skydda sig mot makt- missbruk och tyranni har folket möjlighet att ställa den politiska ledningen till svars i allmänna val. I dessa resonemang består således själva ansvarsutkrävandet av att medborgarna vid kommande val kan

181

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

välja bort sittande politiker och därmed bereda andra representanter plats. Med andra ord är mekanismen för utkrävandet av ansvar ofta liktydig med kontroll utövat genom val- och röstningsförfarandet.

Det är emellertid ett alltför begränsat perspektiv att i diskussio- nen om möjligheterna till ansvarsutkrävande enbart fokusera på de allmänna valen. De styrandes ansvar inför folket inrymmer fler komponenter än så. Detta är på intet sätt ett underkännande av de allmänna valens betydelse för en fungerande demokrati. Man kan dock med fog ifrågasätta, om de diskussioner om styrelsens ansva- righet som fördes under helt andra omständigheter än de som råder i dag är tillräckliga för den moderna demokratin. Knappast. Det de- mokratiska styrelseskickets förutsättningar har som bekant genom- gått betydande omvälvningar bara under 1900-talet.10 Om det ge- nom idéhistorien rådande synsättet är att demokrati handlar om att skapa fungerande institutioner för legitimt beslutsfattande, medan överväganen om hur administrerandet av dessa beslut ska organise- ras lämnas därhän, får det givetvis konsekvenser för om och hur frå- gan om politisk ansvarighet diskuteras.

Innan vi fördjupar oss i detta kan det emellertid vara på sin plats att först precisera vad som här menas med politisk ansvarighet. I det ögonblick vi som medborgare delegerar makt (dvs. beslutsbefogen- heter) till representanter, överlåter vi inte bara en politisk hand- lingsfrihet till dessa representanter utan även en skyldighet för dem att inför oss stå till svars för hur detta förtroende hanteras. Med denna delegering av beslutsbefogenheter följer således ett visst mått av handlingsfrihet som kan rendera personen i fråga uppskattning eller klander:

Here, too, it appears that a person who is in a position of responsibility enjoys a certain freedom of action or area of choice and that he may rightly be held praiseworthy or blameworthy or subject to some form of reward or deprivation (punishment, damages, moral censure, loss of power or position, or the like) by reason of the way in which he exercises his power (freedom to choose or act).11

Till skillnad från det juridiska ansvaret kan bedömningsgrunden för det politiska ansvaret ofta vara vag. Medborgarnas fördragsamhet med förtroendevaldas och tjänstemäns mer eller mindre vidlyftiga bruk av representationskonton kan exempelvis variera från en tid till en annan, och från en person till en annan:

Ofta är det politiska maktambitioner eller intressekamp som är avgö- rande. Detta gäller särskilt det informella politiska ansvar som kan ut-

182

SHIRIN AHLBÄCK

krävas av massmedia eller den allmänna opinionen. Behovet av en ”syn- dabock” kan göra att påföljdsansvar inte alls kopplas samman med kau- salt ansvar.12

Att vara ansvarig för en verksamhet innebär i detta sammanhang att personen i fråga är skyldig att ta på sig skulden för det som går snett, även om det ligger utanför hennes eller hans omedelbara och direkta inflytande. Ansvarighet handlar således om en skyldighet att stå till svars oberoende om man själv har utfört den aktuella hand- lingen eller ej.13 Det rör sig om en förpliktelse att bemöta anklagel- ser om eventuella försummelser, vilka – om anklagelserna är riktiga

– kan leda till att vederbörande måste ta konsekvenserna av det in- träffade och t.ex. avgå.14

De valda representanternas ansvarsskyldighet inför folket är såle- des självklart central för alla demokratimodeller som förutsätter ett representativt styrelseskick, eftersom medborgarna överlåter be- slutsmakt till valda företrädare. Det blir väsentligt att medborgarna ges möjlighet att hålla ombudens göranden och låtanden under upp- sikt för att försäkra sig om att de valda representanterna faktiskt fö- reträder folkets intressen, och för att tillförsäkra sig om att de som sitter vid makten inte missbrukar sin position för egen vinning.15 Att frågan om möjligheterna till ansvarsutkrävande i de klassiska demokratimodellerna i huvudsak fokuserats på valurnorna som me- del är i och för sig logiskt givet att de klassiska demokratiteoreti- kerna i mycket liten utsträckning intresserade sig för förvaltningens roll i ett demokratiskt styrelseskick. Om förvaltningen inte ses som en utpräglat politisk del av det demokratiska styrelseskicket finns det heller ingen anledning att diskutera något annat än de valda representanternas politiska ansvarighet. Med andra ord innebär detta att den politiska ledningen – de politiska beslutsfattare som kan ställas till svars – inom klassisk demokratiteori huvudsakligen likställts med de valda representanterna. Detta synsätt förbigår och missar det konstaterade politiska inflytande förvaltningen – tjänste- män som inte väljs – innehar i moderna demokratiska system. Där- utöver kan konstateras att även i moderna demokratimodeller är förvaltningens följsamhet förutsatt. Uppmärksamheten är således i huvudsak riktad mot förhållandet mellan folkvalda och medborga- re.16

Sammantaget har demokratiteoretiker fram till våra dagar i hu- vudsak misslyckats med att se och integrera förvaltningens roll i demokratin i sina teorier. Det betyder i sin tur att det saknas teore- tisk stadga för hur den moderna demokratins i dag oundgängliga

183

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

och omfattande förvaltningsapparat ska underordna sig det demo- kratiska styrelseskickets krav på ansvarighet. Den välvilliga tolk- ningen skulle kunna vara att det kan bero på att angelägenhetsgraden för en sådan diskussion ökar i takt med att statens uppgifter blir mer omfattande och behovet av en välsmord förvaltningsapparat då ökar och att detta i sin tur är en modern företeelse. Å andra sidan lyser diskussionen och preciseringen av förvaltningens ställning och uppgift i demokratin med sin frånvaro även i moderna demokrati- doktriner. Därmed saknas här en diskussion om hur kunskapen om förvaltningens förehavanden ska säkerställas. Förvaltningens roll i styrelseskicket är således inte bara en vit fläck, utan snarare ett terra incognita på den demokratiteoretiska kartan. Med detta i bagaget ska vi förflytta uppmärksamheten till modern tid i ett försök att bena ut ansvarsutkrävandets beståndsdelar.

Vilka är förutsättningarna för utkrävandet av ansvar?

Visserligen råder det genom idéhistorien delade meningar om hur det demokratiska styrelseskicket bäst ska förverkligas, men icke desto mindre löper frågan om styrelsens ansvarighet inför folket som en röd tråd i demokratiteorin. Det tydliga ansvarighetstemat är emellertid behäftat med åtminstone två problem. För det första, gi- vet att dagens demokratier utgör omfattande – och därmed svår- överskådligare – politiska system, krävs att medborgare och besluts- fattare regelmässigt tillhandahålls kunskap om huruvida den offent- liga verksamheten bedrivits bra eller dåligt. Jag menar att demokra- tidiskursen har förbigått denna förutsättning vad gäller kunskap om förvaltningens förehavanden och litteraturen uppehåller sig huvud- sakligen vid vikten av att urskilja vem som är ansvarig och/eller me- kanismerna för faktiskt ansvarsutkrävande. Det existerar visserligen en diskussion om betydelsen av upplyst förståelse för att det demo- kratiska styrelseskicket ska förverkligas, men denna debatt koncen- treras till det politiska beslutsfattandet och bortser därmed från att offentlig makt också handlar om det verkställande arbete som för- valtningen bedriver.17 Den inte oväsentliga poängen är således att behovet av upplyst förståelse även föreligger för möjligheten att be- döma genomförandet av politik.

Detta leder oss i sin tur in på det andra problemet som ansvarig- hetsdiskussionen i demokratiteorin uppvisar, dvs. ansvarighetens subjekt. Det förhärskande ansvarighetsperspektivet i modern demo-

184

SHIRIN AHLBÄCK

kratiteori fokuserar huvudsakligen på de valda företrädarnas ansva- righet inför de röstberättigade medborgarna. Denna snäva syn på ansvarighet utgör ett problem, då dagens demokratier för verk- ställandet av politik håller sig med – i historiskt perspektiv – om- fattande förvaltningsapparater. De politiska beslutsfattarna har också i stor utsträckning delegerat beslutsmakt till förvaltningen, vilket i kombination med nya styrningsfilosofier som mål- och re- sultatstyrning sammantaget medför att det politiska ansvaret inte enbart kan hänföras till de folkvaldas beslutsfattande. Den av med- borgarna delegerade makten går således att formellt härleda till den parlamentariska styrkedjans alla länkar, varför det konstaterade in- formationsbehovet även måste gälla förvaltningens förmåga att för- verkliga de precisa såväl som övergripande politiska utfästelserna. Kvintessensen av ovanstående resonemang blir att den reella möjlig- heten till ansvarsutkrävande bygger på att förutsättningarna i ne- danstående tabell uppfylls:

Tabell 1. Ansvarsutkrävandets tre förutsättningar

Förutsättningar för möjlighet till ansvarsutkrävande:

1.att det går att urskilja vem som är ansvarig

2.att det finns kunskap om huruvida den offentliga verksamheten bedrivits bra eller dåligt

3.att det finns mekanismer för att faktiskt utkräva ansvar

I korthet innebär den första förutsättningen att vi som medborgare ska kunna härleda ett specifikt förhållande till någon ansvarig per- son, vilket inte nödvändigtvis är alldeles enkelt med dagens omfat- tande förvaltningsorganisation. Om missnöje föreligger vad gäller ett visst förhållande krävs alltså i realiteten goda kunskaper om för- valtningsapparatens uppbyggnad och funktionssätt för att navigera rätt. Vilken nivå, instans, myndighet, enhet, avdelning är ansvarig för ett uppfattat missförhållande? Det förtjänar att påpekas att otydligt ansvar i många fall kan vara liktydigt med inget ansvar alls, eftersom den utpekade därmed ges en chans att hänvisa till någon annan. I värsta fall resulterar oklar ansvarsfördelning i en ändlös hänvisning mellan olika instanser.18

Den andra förutsättningen har jag tidigare aviserat om. En för- utsättning för att de styrande ska kunna hållas ansvariga av de styrda är alltså att de politiska processerna präglas av transparens och att de utsätts för kritisk granskning. Utan kunskap och information om

185

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

hur förvaltningen bedriver sitt arbete står vi helt enkelt dåligt rusta- de inför vår rätt att utkräva ansvar av de styrande.19 Olof Petersson poängterar i Metaforernas makt att en av de viktigaste förutsättning- arna för ett fungerande ansvarsutkrävande är att medborgarna har tillgång till denna typ av information, så att de självständigt kan bil- da sig en uppfattning om politiken varit framgångsrik eller inte:

För att kollektiva beslut skall kunna betraktas som autonoma krävs att medborgarna besitter en grundläggande kunskap om systemets sätt att fungera och om politikens sakliga innebörd. Tillsammans med politiskt självförtroende bildar kunskapen den allmänna kompetens som krävs för att handla, en beredskap att ingripa om man finner att den förda politiken tar en icke önskad riktning.20

Följdfrågan blir då, hur tillgodoser vår författning behovet av denna typ av ex post-information? Vilka institutionella arrangemang står till buds för t.ex. den kunskapstörstande och politiskt intresserade medborgaren? Formellt sett är möjligheterna för enskilda medbor- gare, riksdag såväl som regering att kontrollera den verksamhet som förvaltningen bedriver flera. Den svenska författningen ger oss inte bara förutsättningar att utöva kontroll genom t.ex. offentlighets- principen,21 utan grundlagen föreskriver också vissa speciella institu- tioner med uppgift att granska förvaltningens arbete. Förutom de i parlamentarismen inbyggda möjligheterna att kontrollera regeringen och statsförvaltningen har riksdagen således ytterligare möjligheter att utöva kontroll över både regering och statsförvaltning genom fem så kallade kontrollinstitut: Konstitutionsutskottet, misstroen- deförklaring, Riksdagens ombudsmän, Riksdagens revisorer och frågeinstitutet. Regeringen å sin sida har Justitiekanslern för den juridiska granskningen av enskilda tjänstemän och statliga myndig- heter. Regeringens revision av den statliga verksamheten genom Riksrevisionsverket är däremot inte reglerad i grundlag.22

I vårt styrelseskick finns det således särskilda politiska institutio- ner med uppgift att tillhandahålla kunskap om hur offentlig verk- samhet bedrivs och som därmed ska säkerställa möjligheten till an- svarsutkrävande i den moderna demokratin. Dessa kontrollinstru- ment är sorterade i figuren nedan. Notera att det som här tas upp till diskussion är de i särskild ordning inrättade politiska institutionerna vars uppgift är att hålla olika delar av den statliga verksamheten under uppsikt.23

186

SHIRIN AHLBÄCK

Figur 1. Särskilt inrättade statliga kontrollinstanser som utövar gransk- ning och därmed tillhandahåller information om offentlig verksamhet

Samtliga kontrollinstrument i figuren har till uppgift att granska, undersöka och offentliggöra information om hur den offentliga verksamheten bedrivs. De blir i det perspektivet en avgörande kun- skapskälla för att säkerställa det demokratiska ansvarsutkrävandet. Om vi medborgare eller våra valda representanter via gransk- ningsrapporter, media e.d. fått en uppfattning att den politiska led- ningen inte håller måttet, vilka mekanismer för att utkräva ansvar

finns då att tillgå? Konstitutionsutskottet, Riksdagens revisorer, Riksrevisionsverket, frågeinstitutet, JO och Justitiekanslern är ju institutioner som genom granskning och tillsyn inhämtar informa- tion om hur styrelsen fungerar, men dessa institutioner kan inte själva besluta om påföljder i de fall felaktigheter eller försummelser hos regering eller förvaltning klarläggs. Mekanismerna för det fak- tiska ansvarsutkrävandet tillhandahålls i stället främst genom all- männa val, misstroendeförklaring, åtal mot statsråd samt statligt anställdas tjänsteansvar. Skillnaden mellan den andra och tredje för- utsättningen för ansvarsutkrävande (punkterna 2 och 3 i tabell 1) ligger således i, att det är en sak att förmedla kunskap om eventuella fel och försummelser i offentlig verksamhet och en annan att kunna utfärda bindande sanktioner gentemot de ansvariga. Eller med Lights ord:

Monitoring can be exercised through traditional financial compliance audits, highly individual criminal investigations, program evaluation, or policy analysis, but it relies on others for action.24

187

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

Gränsdragningen mellan den andra och den tredje förutsättningen gör det möjligt att sortera de nyss nämnda kontrollinstrumenten enligt tabell 2:

Tabell 2. Kontrollinstrument som granskande informationsför- medlare eller mekanism för faktiskt ansvarsutkrävande

Kontrollinstrument som verkar

Kontrollinstrument vilka verkar som

granskande, men som saknar egna

mekanism för faktiskt ansvarsut-

bindande sanktionsmöjligheter

krävande

 

 

 

 

Konstitutionsutskottet

Allmänna val

Riksdagens ombudsmän

Misstroendeförklaring

Frågeinstitutet

Åtal mot statsråd

Riksdagens revisorer

– Rättsregler för utkrävande av

Justitiekanslern

 

25

 

tjänstemans ansvar

Riksrevisionsverket

Ett grundläggande problem med hittillsvarande parlamentarism- forskning är att uppmärksamheten nästan uteslutande riktats mot ansvarsutkrävandets första och tredje förutsättning, medan den andra förutsättningen – kunskapsförmedlandet – tagits för given.26 Det har redan framgått att det är det informationsförmedlande och kunskapsproducerande ledet i det demokratiska ansvarsutkrävandet som här ska diskuteras. Av de i tabellens vänstra kolumn redovisade granskarna är det emellertid få organ som på eget initiativ ägnar sig åt en återkommande och närgången granskning av statsförvaltning- en. Flera av instrumenten riktar sig enbart mot statsråden enskilt eller regeringen som helhet (KU, frågeinstitutet), alternativt ombe- sörjs av en eller ett fåtal befattningshavare som inte på långt när kan hinna med att hålla hela förvaltningsapparaten under uppsikt (Riks- dagens ombudsmän, Justitiekanslern). Undantagen utgörs av Riks- dagens revisorer och Riksrevisionsverket, vars förvaltningsrevisio- nella granskningar är de enda i staten institutionaliserade exemplen på regelbundet återkommande efterkontroller av hur statsförvalt- ningen sköter sitt verkställande arbete. Revisionsorganens förvalt- ningsrevisionella verksamhet har därmed en viktig uppgift att fylla i vårt demokratiska styrelseskick. Genom att förhålla oss till demo- kratiteori har konturerna kring revisionens roll som en av förut- sättningarna för möjligheten till ansvarsutkrävande blivit skarpare. Perspektivet här är alltså att förvaltningsrevisionen har en ledande roll som kunskapsförmedlare av genomförandet av politiska beslut.

Vad handlar då en förvaltningsrevision egentligen om? Förvalt- ningsrevisionens uppgift är att granska statsförvaltningen och stat-

188

SHIRIN AHLBÄCK

ligt finansierad verksamhet för att klarlägga om de politiska besluten faktiskt omsätts i praktiken, och om denna verksamhet i så fall bedrivs – i vid mening – effektivt. Förvaltningsrevision ska inte sammanblandas med den mer traditionella redovisningsrevisionen där den årliga ekonomiska redovisningen och resultatredovisningen granskas. Det förvaltningsrevisionella granskningsarbetet kan till sitt arbetssätt enklast beskrivas som utvärderingar av politiska program. Som jag redan nämnt sker de både i RRV:s och riksdagsrevisorernas fall i efterhand.

De mer preciserade syftesformuleringarna för Riksdagens reviso- rers och RRV:s förvaltningsrevision står att finna i myndigheternas instruktioner såväl som i regeringens regleringsbrev och riksdagens anslagsdirektiv. I riksdagsrevisorernas instruktion slås fast att de har till uppgift att på riksdagens vägnar granska den statliga verksamhe- ten.27 Revisorerna ska verka för en god hushållning med statens me- del och fästa uppmärksamheten på möjligheter att öka statens in- komster, att spara på statens utgifter och effektivisera det statliga förvaltningsarbetet. Det övergripande syftet med revisorernas granskning är att främja ett effektivt utbyte av de statliga insatserna. 28 Som tidigare nämnts arbetar Riksdagens revisorer i huvudsak med förvaltningsrevision som inriktas på övergripande och principiella frågor. 29 RRV:s huvuduppgift är att verka för en ändamålsenlig, säker och effektiv statlig förvaltning samt effektivitet i statliga åtaganden.30

Den statliga revisionen som kunskapsförmedlare

Perspektivet så här långt är således att revisionen har en viktig roll som kunskapsförmedlare i det demokratiska styrelseskicket. I den ytterst tunnsådda statsvetenskapliga diskursen om revisionsmyndig- heternas ställning i det moderna styrelseskicket betonas också deras roll som kunskapsförmedlare för att säkerställa möjligheterna till ansvarsutkrävande. Tidigt formulerade Normanton detta i sitt pion- järarbete från 1966 på följande vis:

Public audit, or, on the national level, state audit, is a special device for making public accountability a reality.31

På samma sätt uttrycks detta trettio år senare i en artikel av Hickok i

The Encyclopedia of Democracy:

189

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

Many governments have established relatively sophisticated policy- analysis and auditing agencies. The purpose of such agencies is to de- termine how well government programs work and what can be done to improve them. The findings of these agencies are usually available to the public and can be a valuable source of information to those interested in holding officials accountable.32

Förvaltningsrevisionens roll i säkerställandet av politisk ansvarighet är även klart uttryckt i Audit Standards utarbetade av det interna- tionella samarbetsorganet för den statliga revisionen, International Organization of Supreme Audit Institutions (INTOSAI):

36. Whatever the [constitutional] arrangements, the essential function of the SAI is to uphold and promote public accountability.33

Som redan klargjorts bedrivs den statliga förvaltningsrevisionen i Sverige av två myndigheter: regeringens organ Riksrevisionsverket (RRV) och riksdagens motsvarighet Riksdagens revisorer.34 Den förra brukar ses som en utpräglad tjänstemannaorganisation, medan den senare av vissa betraktas som en tydligt politiserad verksamhet, på grund av att riksdagsrevisorerna är riksdagsledamöter.35 Oavsett organisationsstruktur brukar båda dessa kontrollorgan definiera sig själva som oberoende granskare av statsförvaltningen.36 RRV hänvis- ar ofta till att dess aktiva deltagande i INTOSAI medför en förplik- telse att följa de gemensamt upprättade Auditing Standards där bl.a. revisionens krav på oberoende mycket explicit slås fast:

54. Whatever the form of government, the need for independence and objectivity in audit is vital. An adequate degree of independence from both legislature and the executive branch of government is essential to the conduct of audit and to the credibility of its results.37

Understrykandet av verksamhetens självständighet är här centralt, eftersom en granskare som inte uppfattas vara opartisk inte kommer att tas på allvar utan anklagas för ideologiproduktion. Det förtjänar att redan här understrykas att denna diskussion inte handlar om att granskarnas verksamhet ska ligga utanför den politiska sfärens överinseende. Oberoendet handlar inte om att tillförsäkra granskarna en domstolsliknande ställning, utan oberoendet ska här förstås som att granskarna utan insyn eller påtryckningar själva ska kunna välja granskningsobjekt, självständigt bedriva granskningen och slutligen obundet formulera vad man kommit fram till. Själv- ständighet i dessa delar är helt enkelt avgörande för gransknings- resultatens (läs: verklighetsbeskrivningens) trovärdighet utåt. Med

190

SHIRIN AHLBÄCK

denna kunskap får sedan de politiskt ansvariga avgöra om eventuella åtgärder är befogade. Det går således att inom ramen för det parla- mentariska styrelseskicket diskutera möjligheterna för vissa politis- ka institutioners oberoende, utan att för den skull frångå den över- ordnade principen om folksuveränitet. Det ligger ju fortfarande i politikernas händer att avgöra om granskningarna bör föranleda någon vidare åtgärd.

Om utvärderingen av politiken ska uppfattas som tillförlitlig är den springande punkten vem som presenterar denna typ av infor- mation liksom under vilka förhållanden informationen har tagits fram. Tveksamheter i dessa avseenden leder till att den framtagna kunskapen om politikens genomslag kan uppfattas som en partsin- laga. Vid en första anblick skulle t.ex. en socialdemokratisk utvärde- ring av hur en åtgärd inom ramen för den aktiva arbetsmarknads- politiken fallit ut förmodligen inte inge samma förtroende som en motsvarande studie gjord av forskare vid något av våra universitet. Revisionens trovärdighet att fullgöra sitt demokratiska uppdrag är således helt avhängig dess möjlighet och förmåga att bedriva obero- ende granskningar som tas på allvar i den politiska diskussionen och därmed har vi kommit till diskussionens kärna. För att vara en tro- värdig sanningssökare inom det politiska systemets hägn krävs med andra ord integritet och oberoende. Frågan blir då: bedriver RRV och Riksdagens revisorer oberoende granskning?

Det förvaltningsrevisionella oberoendet

Uppdraget att producera och förmedla kunskap om hur förvalt- ningen sköter sina uppgifter är en delikat uppgift, eftersom det för de styrandes politiska trovärdighet inte är ovidkommande om den förda politiken framställs som en framgång eller ett misslyckande. I sitt arbete balanserar granskarna på en knivsegg: deras rapporter kommer antingen att bekräfta det politiska ledarskapets duglighet eller blottlägga dess politiska misslyckanden. Sanningssägande i det politiska systemet kräver således institutionell osårbarhet. Frågan är i vilken utsträckning granskarna utan ängsliga sidoblickar på de poli- tiska högkvarteren kan ta fram verklighetsbeskrivningar som inne- håller såväl ris som ros.

Detta har undersökts i min nyligen publicerade doktorsavhand- ling, och i detta sammanhang tänker jag bara kort återge resone- mangen om revisionens oberoende jämte undersökningsresultaten. Betydelsen och implikationerna av att revisionen ska vara oberoende

191

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

har ingalunda varit entydig i den svenska debatten.38 Vi nöjer oss här med att konstatera att jag efter en genomgång av den offentliga de- batten slog fast, att det för revisionen avgörande oberoendet handlar om möjlighet till självständighet vad gäller val av granskningsområde, val av granskningsmetod och revisionens slutsatsdragningar.39 Enligt detta synsätt är det för oberoendet avgörande om gransknings- processens olika skeden kan bedrivas utan styrning utifrån, det

vill säga, att avgörandena ytterst ligger hos revisionsorganet själv. Undersökningens bedömningsgrund utgjordes därmed av motpo- lerna oberoende kontra styrd förvaltningsrevision och syftet med undersökningen var att efter ett sammanvägande av resultaten kunna placera revisionsorganen till höger eller vänster längst en sådan tänkt skala. Det ska emellertid konstateras att det inom ramen för det moderna parlamentariska styrelseskicket principiellt finns utrymme för båda varianterna, men då skiljer sig argumenteringen för verksamhetens berättigande åt. Således kan skalans ytterpunkter sägas representera två skilda uppgifter i vårt styrelseskick och i det följande kommer dessa uppgifter att kort renodlas i två idealtyper varav den första betonar följsamhet gentemot huvudmannen – rege- ring eller riksdag – medan den andra idealtypen betonar den i alla delar oberoende granskarrollen.

I den första idealtypen ses revisionsorganet som ett instrument för regeringen eller riksdagen att fullgöra den uppgift som åligger dem i vårt styrelseskick. Revisionens roll är då att verka som riks- dagens eller regeringens förlängda arm. Servicefunktionen gentemot uppdragsgivaren är således överordnad anspråken på ett fullständigt oberoende. Det innebär att riksdag och regering ges stort utrymme att styra revisionsorganets verksamhet även i de avseenden som i granskningssammanhang är att betrakta som integritetskänsliga, det vill säga, val av granskningsobjekt, val av granskningsmetod och re- visionens slutsatsdragningar. Det skulle, exempelvis, vara legitimt för regeringen att styra in revisionen på specifika frågor och det skulle vidare vara regeringens sak att bedöma om offentliggörandet av granskningsresultat var till förfång för bedrivandet av den egna politiken. Denna idealtyp betonar således majoritetsperspektivet i den parlamentariska demokratin och i arbetet med att styra riket tillerkänns regeringen rätten att knyta till sig en kvalificerad utred- ningsverksamhet. Huvudmannen har såväl problemformulerings- privilegium som tolkningsföreträde vad gäller fokus och tidpunkt för de revisionella insatserna.

Denna första idealtyp representerar visserligen en fullt legitim verksamhet i vårt styrelseskick, men det är väsentligt att redan här

192

SHIRIN AHLBÄCK

markera att en politiskt styrd eller följsam revision inte kan göra an- språk på att fullgöra en oberoende granskares roll. Förvaltningsre- visionens oberoende handlar om två relationer: Dels förhållandet till granskningsobjektet, dels förhållandet till huvudmannen. För det första, utifrån mitt resonemang om revisionen som ett viktigt kun- skapsförmedlande led för att möjliggöra ansvarsutkrävande, kan vi inte under några omständigheter i en parlamentarisk demokrati acceptera att granskningsobjekten dikterar vad revisionsorganet ska välja för granskningsfråga eller vilka slutsatser som ska dras med an- ledning av granskningen. Ett sådant förfarande skulle undergräva våra möjligheter till upplyst förståelse av verkställandet av politik och därmed utgöra ett allvarligt hot mot våra chanser att utkräva politiskt ansvar. Således, om A ska granska B så krävs att A är obe- roende av B.

För det andra, när det sedan gäller granskarnas relation till hu- vudmannen kan det hela tyckas bli lite mer komplicerat. Kan inte en viss övergripande styrning av t.ex. RRV accepteras utan att RRV:s roll som granskare undermineras? Svårligen. Det intrikata problemet i detta exempel är att huvudmannen – regeringen – även är hu- vudman för den verksamhet som RRV är satt att granska, dvs. att huvudmannen på samma gång är huvudman och granskningsobjekt. Av kravet på RRV:s oberoende i förhållande till granskningsobjekt följer således även att det skulle utgöra ett allvarligt problem för RRV:s identitet som granskare att regelmässigt underordna sig styr- signaler från regeringen och regeringskansliet. Jag hävdar helt enkelt att det logiskt sett inte kan förekomma något som en följsam för- valtningsrevision, eftersom det utifrån min precisering av oberoen- dets kritiska punkter utgör en självmotsägelse. De analytiska ytter- punkterna är alltså att antingen är man en oberoende granskare eller riksdagens/regeringens instrument för utredning. I det förvaltnings- revisionella fallet kan inte stor följsamhet gentemot gransknings- objekt eller huvudman accepteras. En sådan roll ska snarare beteck- nas som en uppdrags-, utrednings- eller stabsmyndighetsfunktion. Hårdraget kan man sammanfatta detta perspektiv med att ”ideolo- giproduktion” aldrig kan betraktas som granskning.

Som jag redan nämnt är det naturligtvis fullt legitimt för den po- litiska majoriteten att tillförsäkra sig om ett utvärderings- eller ut- redningsinstrument för att kunna hålla sig informerad om förvalt- ningens arbete, särskilt då vi i Sverige tillämpar en förvaltningsmo- dell med självständiga ämbetsverk. Min poäng är emellertid att då handlar det inte om kunskapsförmedlande i enlighet med ansvarsut- krävandets andra förutsättning: ”att det finns kunskap om huruvida

193

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

den offentliga verksamheten bedrivits bra eller dåligt”. Som jag tidi- gare utvecklat krävs att sådan kunskap tagits fram obundet i enlighet med de ovan angivna analyskategorierna.

Den oberoende förvaltningsrevisionen, däremot, är inte åtkomlig för politisk styrning. Detta innebär – som jag redan varit inne på – inte en utmaning mot den idé om folksuveränitet som vårt parla- mentariska styrelseskick vilar på, eftersom granskarnas uppgift inte är att fatta bindande beslut om verksamheten i statsförvaltningen. Det åligger fortfarande de politiskt valda och tillsatta att utifrån granskningsrapporterna besluta vilka åtgärder som behöver vidtas. I denna idealtyp betonas således revisionsorganens roll som kun- skapsförmedlare i styrelseskicket, vilket utgör en avgörande förut- sättning för att tillförsäkra ett fungerande ansvarsutkrävande i den moderna demokratin. I denna andra idealtyp är revisionsorganet således inte riksdagens eller regeringens förlängda arm, utan beto- ningen på det oberoende kunskapsförmedlandet gör i stället att re- visionens ska ses som ett instrument för medborgarna och besluts- fattarna att faktiskt hålla sig informerade om vad som försiggår i det verkställande ledet. För att denna uppgift ska kunna fullföljas krävs således obundenhet. Det nu presenterade synsättet innebär att jag tar avstamp i granskningens uppgift och att jag med utgångspunkt från demokratiteori ser granskning som en särskild uppgift i styrel- seskicket åtskild från ”vanlig” myndighetsutövning och ärende- handläggning.

I den empiriska undersökningen analyserades två revisioner – en arbetsmarknadspolitisk och en kulturpolitisk – från vardera revi- sionsorgan.40 I båda granskningarna uppvisade RRV en betydande lyhördhet inför regeringskansliets önskemål om vad som skulle granskas och/eller med vilket perspektiv granskningens skulle be- drivas. I det arbetsmarknadspolitiska fallet fick dessutom den cen- trala förvaltningsmyndigheten – AMS – betydande inflytande i granskningsrapportens disposition och slutsatser, dvs. RRV kände sig tvungen att på avgörande punkter ändra sina ursprungliga slut- satser. Trots motsvarande svårigheter med framför allt AMS ledning behöll Riksdagens revisorer sitt oberoende intakt, i såväl det arbets- marknadspolitiska som kulturpolitiska fallet. Det innebär dock inte att riksdagsrevisorernas verksamhet är oproblematisk. Det är nämli- gen tydligt att riksdagens intresse för det egna revisionsorganets granskningsrapporter är mycket svalt. I det kulturpolitiska fallet verkade Kulturutskottet rentav motarbeta revisorernas granskning av det egna sektorsområdet. I det arbetsmarknadspolitiska fallet är Arbetsmarknadsutskottets ointresse än mer uppseendeväckande,

194

SHIRIN AHLBÄCK

eftersom det var utskottet som föreslog att en granskning på om- rådet skulle genomföras. De sammanfattande resultaten och jäm- förelsen mellan de båda revisionsorganen reser en rad frågor. Varför dansar RRV och inte riksdagsrevisorerna efter AMS pipa? Varför uppvisar riksdagen ett sådant komplett ointresse för det egna revi- sionsorganets granskningsresultat? Jag ska i det följande börja med att behandla den första frågan.

De institutionella svagheterna

RRV:s jakt efter resultat

Förklaringen till att RRV och inte riksdagsrevisorerna låter AMS styra revisionens slutsatser skulle visserligen kunna vara att det fö- relåg en markant kvalitetsskillnad mellan RRV:s och riksdagsrevi- sorernas rapporter och att RRV på något plan upplevde AMS mot- stånd befogad. Men denna förklaring är allt för enkel, särskilt i ljuset av att AMS aversion mot externa granskare verkar nära nog pro- grammatisk. Kritikens kvalitetsmässiga innehåll verkar i dessa båda fall inte spela någon roll. AMS-ledningens ryggmärgsreflex – innan granskningsresultat förelåg – tycktes vara att stenhårt slå vakt om den egna verksamheten. Detta framgår inte enbart av de gransk- ningar som jag har studerat, utan även av de särskilda yttranden som fogats till Arbetsmarknadspolitiska kommitténs betänkande i vilka professor Lars Calmfors och direktör Jan Herin påtalar detta för- hållande.41 Vidare har frågan om AMS villighet till insyn även varit uppe som en skriftlig fråga i riksdagen.42 Den sidofråga som under- sökningsresultatet väcker är det demokratiskt problematiska med ett offentligt ämbetsverk som skyr kritisk granskning av den statliga revisionen, och i detta kan utnyttja sitt kunskapsöverläge.43 Ur ett ansvarighetsperspektiv är detta förhållande givetvis djupt proble- matiskt. Denna omständighet förtjänar visserligen egen uppmärk- samhet, men jag ska här hålla mig till uppsatsens fokus genom att koncentrera diskussionen till hur det kommer sig att RRV och inte Riksdagens revisorer viker sig inför AMS.

Det jag menar blir uppenbart vid en jämförelse av de båda revi- sionsmyndigheternas beteende då de befinner sig under attack är, att RRV:s institutionella sits i ett oberoendeperspektiv är betydligt sva- gare än Riksdagens revisorers. RRV är för sin egen existens mer be- roende av att huvudmannen – regeringen och dess kansli – upplever att verkets arbete är betydelsefullt och nyttigt. Att RRV uppfattar saken på detta vis framgår inte minst av ett PM skrivet av RRV

195

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

”Kontaktytorna och oberoendet” där ett tydligt resultatjagande avspeglar sig. Av texten framgår att den dåvarande avdelningschefen för förvaltningsrevisionen driver linjen att RRV måste utnyttja sina samlade resurser på ett sådant sätt, att verket får maximalt genomslag sett över en tidsperiod. Det vill säga, RRV upplever uppenbara krav på att åstadkomma resultat som faller regerings- kansliet i smaken:

Detta innebär att vi måste öka våra ansträngningar ytterligare att utv- eckla dialog med såväl finans- som fackdepartementen i syfte att få uppslag till revisionsinsatser samt för att ”marknadsföra” resultaten av våra granskningar.44

Behovet av marknadsföring hos regeringskansliet är givetvis ett led i att säkerställa fortlevnaden av den egna verksamheten, ett behov som dessutom blir påtagligare under en statsfinansiellt mycket be- svärlig tid.

Vad är det då mer precist som gör RRV institutionellt svagare än Riksdagens revisorer? Till att börja med är RRV:s verksamhet inte föreskriven i vår grundlag, ett förhållande som inte enbart skiljer den från riksdagsrevisorernas utan även utgör ett undantag inom t.ex. medlemsländerna i den europeiska unionen. Den övervägande majoriteten av EU:s medlemsstater har sina högre revisionsorgan – Supreme Audit Institutions (SAI) – reglerade i sina respektive för- fattningar.45 Detta medför att RRV:s ställning i betydligt högre grad än riksdagsrevisorernas är präglad av politisk ovisshet. Det konkreta uttryck som detta tar sig är bl.a. att RRV årligen måste underordna sig en tuffare budgetprövning än riksdagsrevisorerna. RRV:s svaga konstitutionella ställning innebär med andra ord att regeringen årli- gen prövar åtagandet, och att verket under ekonomiskt svåra tider mycket väl kan få se sin verksamhet kraftigt nedskuren eller ändrad. Även om det för riksdagsrevisorernas del formellt sett också är fråga om årlig budgetprövning hos riksdagen kan trycket aldrig bli det- samma på en verksamhet som finns inskriven i regeringsformen. RRV:s verksamhet lever uppenbart under ett större ”existentiellt” hot, och detta gör att verket underordnar sig även outtalade resul- tatkrav från – företrädesvis – Finansdepartementet. Denna iaktta- gelse förstärks av det faktum att RRV:s roll och ställning i flera ut- redningar under 1990-talet ifrågasatts och ofta till fördel för riks- dagsrevisorerna. Denna känsla av att leva under hot framkommer tydligt i en analys av de interna förutsättningarna initierad av RRV:

196

SHIRIN AHLBÄCK

RRV:s medarbetare uppfattar sitt uppdrag som centralt och oerhört viktigt. Samtidigt finns en känsla av att vara ifrågasatt, både av huvud- mannen och av dem som utsätts för revision. Detta gäller alltifrån högsta ledningen till den enskilde medarbetaren.46

I en mening skulle man kunna hävda att givet de grundläggande in- stitutionella arbetsbetingelserna är kompromissandet med integri- teten inget annat att vänta för regeringens revisionsorgan. De yttre institutionella strukturer som omgärdar revisionsmyndigheten har givetvis betydelse för hur tjockhudat man kan och orkar hävda sin integritet då granskningsverksamheten befinner sig i blåsväder.

Därmed inte sagt att hävdandet av revisionens oberoende inte kan vara betingat även av andra saker som exempelvis ett starkt revisio- nellt ledarskap.

Med insikten om att riksdagsrevisorerna och RRV verkar under olika villkor är det lätt att tänka sig att de olika revisionsmyndig- heterna tolkar hotbilden olika när granskningsobjektet gör agiterade invändningar. Det är tydligt att RRV:s vilja och förmåga att hantera underliggande eller explicita konflikthärdar inom arbets- respektive kulturpolitik är avhängigt av hur starkt granskningsobjektet är eller uppfattas vara. Att stöta sig med det mäktiga AMS kan vara betyd- ligt kostsammare för verkets förtroendekapital hos huvudmannen, än att försöka bringa reda hos kulturinstitutionerna. Problemet med den arbetsmarknadspolitiska granskningen är helt enkelt att RRV riskerar att bita den hand som föder verket genom att leverera långt- gående kritik om en verksamhet som verkets huvudman ytterst är ansvarig för. Arbetsmarknadspolitiken har länge utgjort en viktig del av den ekonomiska politiken i Sverige, och i kraft av detta har den centrala förvaltningsmyndigheten skaffat sig ett tungt inflytande i viktiga politiska frågor.

Jag kan inte tolka det annorlunda utifrån undersökningsmate- rialet än att RRV:s svaga konstitutionella ställning i kombination med att verket är beroende av den huvudman vars verksamhet man är satt att granska, bäddar för just den typ av selektiv integritet som träder fram i fallstudierna. Resultatet är särskilt uppseendeväckande i ljuset av den oproblematiserade bild av det egna oberoendet som verket levererat genom alla år:

RRV är i Sverige det oberoende statliga revisionsorganet. Revisionen vid RRV bedrivs oberoende enligt samtliga relevanta kriterier. Sålunda be- drivs revisionen vid RRV utan styrning från politisk nivå eller från revi- sionsobjekten vad gäller val av revisionsobjekt och revisionsmetoder,

197

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

genomförande av granskningen samt fastställande av bedömningar och uttalanden med anledning av revisionen.47

Denna bild av RRV:s oberoende förvaltningsrevision proklameras även vid tiden för de analyserade granskningarna av verkets dåva- rande generaldirektör.48 Samma typ av bedyrande återspeglas även i regeringens regleringsbrev.49

Jag har nu huvudsakligen uppehållit mig vid en av de största skill- naderna mellan RRV och Riksdagens revisorer – skillnaden i konsti- tutionell ställning – vilken jag menar har en avgörande betydelse för att riksdagsrevisorerna i högre grad än RRV bedriver oberoende för- valtningsrevision. En uppenbar insikt som följer av undersöknings- resultateten är att det inte – på svenskt samförståndsmanér – räcker att uttala en from förhoppning om att en verksamhet som den stat- liga förvaltningsrevisionen ska bedrivas oberoende, vare sig den ut- talas i förarbeten, lagtext eller av myndigheten i fråga. Det avgöran- de är i vilken institutionaliserad beroendeställning revisionsmyn- digheten direkt eller indirekt intar i förhållande till sin omvärld.

Det handlar inte enbart om att i största allmänhet skapa garantier för granskningsverksamheten i författningen, utan precisering krävs exempelvis av hur verksamheten ska finansieras och vilken anställ- ningstrygghet ledningen ska ges. I fallet med RRV är det tydligt att den årliga budgetprövningen hos Finansdepartementet skapar en institutionell otrygghet som i vissa delar verkar förödande för den integritetskrävande verksamheten. Det är klart problematiskt att skapa incitamentsstrukturer där granskaren i sin verksamhet riskerar att bita den hand som föder den. En granskare måste ha reell möjlighet att även leverera ovälkommen eller oönskad kritik, utan att av den anledningen behöva oroa sig för strypta resurstillgångar eller andra reprimander.

Sedan 1980-talet har regeringen därutöver inte dragit sig för att på RRV:s avdelning för förvaltningsrevision lägga uppgifter – t.ex. regeringsuppdrag och medverkan vid den årliga granskningen av myndigheternas resultatredovisning – som alltmer kommit att beto- na verkets roll som stabsmyndighet.50 Tabellen nedan visar att rege- ringsuppdragen – särskilt på senare år – utgör en betydande del av förvaltningsrevisionens verksamhet, vilket också uppmärksammats av regeringen.51

198

SHIRIN AHLBÄCK

Tabell 3. RRV:s redovisning av antal publicerade revisionsrap- porter respektive regeringsuppdrag från förvaltningsrevisionen

Budgetår

Egeninitierade

Regerings-

Andel regerings-

 

revisioner

uppdrag

uppdrag (%)

 

 

 

 

1987/88

13

10

43

1988/89

15

9

38

1989/90

9

6

40

1990/91

25

11

31

1991/92

18

11

38

1992/93

22

5

18

1993/94

20

4

17

1994/95

22

5

19

1995/96

21

10

32

(12 mån)

 

 

 

1997

18

15

45

1998

13

11

46

 

 

 

 

Ett annat drag som också kan ses som en strävan efter att göra RRV till en stabsmyndighet snarare än ett fristående kontrollorgan är re- geringens rekrytering av chefer till RRV. Det är regeringen som till- sätter RRV:s generaldirektör och – sedan 1989 – överdirektör. Oav- sett om eventuella misstankar i det enskilda fallet är befogade eller ej gör RRV-ledningens sedan 1980-talet starka koppling till Finansde- partementet med all sannolikhet att vissa granskningsobjekt inte ser RRV som något annat än Finansdepartementets förlängda arm.52

Ledarskapets betydelse för förvaltningsrevisionens förmåga att upprätthålla oberoendet även under dåliga förutsättningar ska inte underskattas. I fallet med exempelvis RRV:s granskning av den yr- kesinriktade rehabiliteringen förefaller generaldirektören förvå- nansvärt frånvarande – med tanke på att granskningsobjektets gene- raldirektörnivå var involverad – och avdelningschefen förvånansvärt undfallande. Hur utnämningarna av RRV:s topptjänstemän sker och vilken anställningstrygghet de har är givetvis väsentliga ingredienser för att skapa förutsättningar för en oberoende revisionsverksamhet.

I exempelvis Storbritannien, som ju saknar en samlad skriven konstitution, leds det högsta revisionsorganet National Audit Office

(NAO) av en riksrevisor, the Comptroller and Auditor General.53 I början av 1980-talet, då riksrevisorsämbetet lydde under regeringen, var den dåvarande organiseringen av den statliga revisionen föremål för kritik från såväl parlamentariskt som akademiskt håll. Kritikerna menade att riksrevisorsämbetets placering under regeringen hade gett regeringen – med Finansdepartementet i spetsen – för stort

199

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

inflytande över riksrevisorns verksamhet. Genom National Audit Act 1983 ändrades förutsättningarna för riksrevisorsämbetet radikalt då ämbetet i stället kopplades till det brittiska underhuset,54 samti- digt som lagen också föreskriver riksrevisorns oberoende i sin revi- sionella verksamhet:

...the Comptroller and Auditor General shall have complete discretion in the discharge of his functions and, in particular, in determining whether to carry out any examination under Part II of this Act and as to the manner in which any such examination is carried out;...55

För fullständighetens skull ska tilläggas att det i underhuset finns ett särskilt revisionsutskott (Public Accounts Committee), vilket visser- ligen har rätt att begära granskningar men som inte kan kräva att få dem genomförda.56 Genom National Audit Act inrättades även det nuvarande NAO som revisionsorgan att bistå riksrevisorn i dennes revisionella uppdrag. Den statliga revisionens alla lagstadgade befo- genheter och rättigheter innehas av riksrevisorn personligen snarare än av NAO, och NAO bedriver sin verksamhet å riksrevisorns väg- nar. Vilken anställningstrygghet har då den brittiske riksrevisorn? Det är på förslag från underhuset som drottningen tillsätter riksre- visorn.57 Tillförordnandet är inte tidsbegränsat, vilket är fallet i Sverige. Eventuellt entledigande av riksrevisorn verkställs av drott- ningen efter en gemensam resolution från parlamentets båda hus.

Sammanfattningsvis kan konstateras att jämfört med det svenska fallet är det institutionaliserade oberoendet för den statliga revisio- nens ledning i Storbritannien mer genomgripande och övervägt.58 Den svenska diskussionen om revisionens oberoende har inte ägnat någon motsvarande tankemöda åt vilka institutionella förutsättning- ar som bör råda för att skapa en i realiteten oavhängig statlig revi- sion. Det har förvisso förflutit över ett halvt decennium sedan de i avhandlingen granskade revisionerna bedrevs. Eftersom jag förklarar RRV:s svårigheter att verka oberoende med att det råder brister i de institutionella arrangemangen – dvs. de formella strukturer som om- gärdar verksamheten – och eftersom dessa strukturer på avgörande punkter inte har förändrats går det inte att enkelt avfärda undersök- ningsresultaten som tidsbundna. Som jag ovan klargjorde är det vis- serligen fullt legitimt för regeringen att hålla sig med en egen revi- sionell utredningsresurs, men en sådan funktion kan inte samtidigt göra anspråk på att vara en oberoende granskare. Den oberoende granskningens roll i vårt styrelseskick är att säkerställa möjligheten till ansvarsutkrävande genom att förse politiker och medborgare

200

SHIRIN AHLBÄCK

med välgrundad kunskap, och därmed är kravet på självständighet i granskningsarbetet oavvisligt.

Sammantaget kan konstateras att med tanke på den knapphän- diga och principiellt torftiga debatt om förvaltningsrevisionens ställ- ning i det svenska styrelseskicket är riksdagsrevisorernas utövade oberoende snarast att se som ett lyckokast. Under flera årtionden formulerar visserligen offentliga utredningar krav om att revisionen ska bedrivas oberoende, men ingen ansträngning ägnas åt att närma- re precisera hur detta tänkta oberoende ska säkerställas rent opera- tionellt. Det har således hittills förelegat ett långtgående ointresse i denna för demokratins funktionssätt centrala fråga, där RRV har försatts i – och själv försökt upprätthålla – en omöjlig position. Granskningen kommer alltid att vara en del i ett politiskt spel – att tro något annat är naivt. Med erfarenheter hämtade från denna un- dersökning gäller det nu att från grunden fundera över vilken roll och uppgift regeringens revisionsverk ska fylla i styrelseskicket. Ska det vara ett regeringens stabsorgan eller är det en i akt och mening oberoende granskare som vi behöver? Det senare kräver i så fall ge- nomgripande förändringar.

Riksdagens ovilja att blicka bakåt

Riksdagsrevisorernas granskande verksamhet har hittills framställts som oproblematiskt oberoende i förhållande till såväl dem de grans- kar som till otillbörligt inflytande från riksdagen. Av undersökning- en framgår emellertid att revisorernas verksamhet är behäftad av ett annat avgörande problem, som jag menar följer av att de så hård- nackat lyckats hävda sitt oberoende. I de båda granskningar som här undersökts är riksdagens ointresse och ovilja inför det egna revi- sionsorganets verksamhet slående. Hur generell är då denna slut- sats? Vid en genomgång av hur revisorernas samtliga skrivelser till riksdagen mottagits i utskotten under enkammarriksdagens tid kvarstår intrycket av ett granskningsorgan som i stort negligeras av riksdagen, vilket framgår av diagrammet nedan.59

201

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

Diagram 1. Riksdagens revisorers yrkanden 1971–1997/98 fördelat på utfall i riksdagsbehandlingen (N=386)

antal

140

 

127

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

yrkanden

120

 

 

 

 

 

 

 

112

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

100

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

100

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

80

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

60

 

 

 

47

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

40

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

20

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

0

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

rent

bifall

väl

annan

rent

avslag

 

 

 

 

 

tillgodosedd

instans

 

 

 

 

utfallskategorier

Anmärkning: Under åren 1971–1997/98 har revisorerna lagt fram totalt 386 yrkanden för be- handling i riksdagens utskott. Av diagrammet framgår på vilket sätt utskotten har mottagit och behandlat dessa yrkanden: a) rent bifall, b) väl tillgodosedd: ett visserligen välvilligt inställt utskott hävdar att yrkandet redan är genomfört eller är på väg att genomföras, varför det inte blir fråga om rent bifall, c) annan instans: ett i realiteten inlindat avslag, där utskottet hänvisar till en eller flera instanser för att kunna hemställa att yrkandet läggs till handlingarna eller på annat sätt inte leder till någon direkt åtgärd, och d) rent avslag.60

Av de totalt 386 yrkandena har 112 (29 %) avslagits rakt av, 127 (33 %) har gått det mer inlindade ödet ”annan instans” till mötes, 47 (12 %) har blivit välvilligare mottagna i enlighet med kategorin ”väl tillgodosedd”, och 100 (26 %) har erhållit rent bifall. Under årens lopp är det således endast en fjärdedel av revisorernas gransknings- resultat som erhållit ett erkännande fullt ut i riksdagen. Nästan två tredjedelar (dvs. 62 %) av alla yrkanden har gått ett rent eller inlin- dat avslag till mötes. Till saken hör att det knappast rör sig om några starka propåer från revisorernas sida. Det intryck av njugghet och ointresse som riksdagen uppvisar i avhandlingens fallstudier i för- hållande till riksdagsrevisorernas rapporter är således inga olycksfall i arbetet, utan uttryck för något långt mer systematiskt.61

202

SHIRIN AHLBÄCK

Situationen är givetvis ohållbar. Som jag visade inledningsvis har riksdagen egentligen inte särskilt många instrument till sitt förfo- gande att hålla förvaltningen under uppsikt.62 Om man då i stor ut- sträckning väljer att inte beakta revisorernas granskningar kan man med fog hävda att riksdagen inte fullgör den i RF 1:4 föreskrivna granskande uppgiften.63 Det ska påpekas att jag alltså inte menar att revisorernas förslag självklart måste bifallas. Som jag tidigare påpe- kat är det helt och hållet upp till politikerna att avgöra om gransk- ningsresultaten ska föranleda någon åtgärd eller ej. Det är emellertid en väsentlig skillnad mellan att ignorera granskningsresultat och att sakligt avvisa dem. Det förtjänar att upprepas att oavsett politiker- nas ställningstagande till granskningsresultaten ska slutsatserna be- mötas och kommenteras offentligt. Med andra ord, de ska offentligt motivera varför man väljer att inte vidta någon åtgärd trots utpekade genomförandeproblem. Detta är inte bara nödvändigt för att an- svarsutkrävandets andra förutsättning faktiskt ska anses vara upp- fylld, utan detta ger också granskningsobjektet möjlighet att offent- ligt redogöra för sin syn på saken, vilket underlättar för medborgare och politiker att faktiskt ta ställning.

Denna undersökning och diagrammet ovan visar således att pre- sumtionen då revisorernas förslag utskottsbehandlas är att avstyrka i varierande grad. Riksdagen har sedan författningsrevisionen i mitten av 1970-talet visat ett nästintill obefintligt intresse för de granskningar det egna revisionsorganet har tillhandahållit. Vad döl- jer sig bakom denna motvilja att ta till sig revisorernas granskningar? Någon parallell med t.ex. det programmatiska avstyrkandet av motioner kan inte göras.64 Riksdagens revisorer är ju en del av riks- dagens kontrollmakt, men har i jämförelse med t.ex. KU:s grans- kande verksamhet ett betydligt lägre anseende och gehör i riksda- gen, vilket också klart framgår i ett uttalande av den tidigare riks- dagsdirektören Gunnar Grenfors:

– Det har varit en försummad uppgift att utvärdera vad riksdagen håller på med och skaffa sig kunskaper om framtiden, säger Grenfors. Vi har visserligen riksdagsrevisorerna, men i sanningens namn har de aldrig haft någon riktigt hög status.65

I tidigare undersökningar har framkommit att revisorerna själva framhållit behovet av att öka statusen hos Riksdagens revisorer. Arbetet som riksdagsrevisor uppges inte vara lika eftertraktat bland ledamöterna som ordinarie utskottsplatser, och revisionen priorite- ras heller inte av partierna.66 Som jag nyss påpekat för RRV:s del är det även för riksdagens revisionsorgan väsentligt vilken tyngd och

203

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

kaliber de riksdagsledamöter som utses till revisorer har, inte minst för revisionens profilering i riksdagsarbetet.

I sammanhanget är revisorernas passiva hållning då utskottet be- handlar förslag från riksdagens revisorer minst sagt påfallande. För- utsättningarna för att riksdagen ska ta till sig revisorernas gransk- ningsresultat kommer heller inte att förbättras så länge revisorerna själva inte försvarar sin verksamhet. Av min undersökning har emel- lertid framgått att de revisorer som i förekommande fall även sitter i beredande utskott upplever ett slags jävssituation och att de av den anledningen avstår från att ta aktiv del i såväl utskotts- som kam- mardebatten.

Vidare menar jag att det inte är ett rimligt antagande att riksda- gens styvmoderliga behandling av Riksdagens revisorer enbart skulle bero på att granskningarna uppfattades vara av bristande kvalitet. Det förefaller emellertid vara en mycket öm tå i riksdagen att förlora kontrollen över det egna sakområdet. Riksdagens revisorer trampar i sitt arbete in på utskottens pastorat utan att utskotten har någon möjlighet att påverka granskningsprocessen. Utskotten ställs sålunda utanför kontrollen av det egna sektorsområdet, vilket inne- bär att de hålls utanför en klart politiskt laddad företeelse.67 Som vi har sett – särskilt i granskningen av museerna – föreligger därmed en uppenbar risk för att sektorerna håller ihop inför det yttre hot som en extern granskning representerar.

Riksdagens revisorer som sörjer för en av riksdagens huvudupp- gifter, nämligen kontrollmakten, är således en oåtkomlig satellit för utskotten. I det perspektivet är Arbetsmarknadsutskottets och Kul- turutskottets avoghet inför riksdagsrevisorernas granskning inte svårbegriplig. Detta förhållande blottlägger den i förhållande till vår nuvarande regeringsform konstitutionella kvarleva som dagens or- ganisation av riksdagens revisionsorgan utgör.

Med vår nuvarande författning vore det mer konsekvent att just utskotten hade kontrollen över granskningen av det egna sakområ- det, även om detta inte nödvändigtvis skulle behöva innebära att de skulle bedriva denna granskningsverksamhet själva.68 Problemet, menar jag, är att den bibehållna konstruktionen av Riksdagens revi- sorer vid grundlagsändringen 1974 försatte revisorerna konstitutio- nellt på två stolar. I vårt parlamentariska statsskick gavs de en funk- tion som i sin nuvarande utformning snarare hör hemma i styrelse- skick byggda på maktdelning. Ordningen med ett särskilt revisions- organ inrättat som en egen myndighet under riksdagen kan alltså ses som en kvarleva från 1809 års regeringsform som byggde på makt- delningstänkandet. Även om utskotten hittills i mycket liten ut-

204

SHIRIN AHLBÄCK

sträckning själva ägnat sig åt utvärdering av tidigare beslut tycks re- visorernas arbete ändå upplevas som ett intrång. En jämförelse med USA visar att General Accounting Office (motsvarigheten till Riks- dagens revisorer) åtnjuter en betydligt högre status än vad kusinerna i den svenska riksdagen gör. Detta, menar jag, beror på att förut- sättningarna för dess verksamhet finns inbyggda i konstitutionen genom att den bärande principen för den amerikanska konstitutio- nen just är maktdelning.

Det går inte att förklara riksdagens bristande intresse för riks- dagsrevisorernas här studerade granskningar med att de behandlade frågorna ur riksdagssynpunkt var politiskt ointressanta eller alltför perifera. Tvärtom vet vi att t.ex. museirevisionen behandlade frågor som i allra högsta grad var föremål för riksdagens uppmärksamhet och intresse. För att förstå revisorernas svala engagemang i revisio- nen måste vi avläsa institutionen Riksdagens revisorer i sitt riks- dagssammanhang. Vi känner redan till att revisorsuppdraget inte har en särskilt hög status i riksdagsarbetet. Revisorernas ambition är därutöver att eftersträva enighet, dvs. att sätta sig över partipolitiska hänsyn. Det är i just detta ljus som revisorernas bristande engage- mang jämte utskottets negligerande måste ses: riksdagsrevisionens institutionella konstruktion parat med deras arbetssätt utmanar den organiserande princip som det svenska statsskicket vilar på, nämli- gen parlamentarismen. Idén med att regeringen åtnjuter riksdagens förtroende bygger på en tänkt formering mellan en majoritet och en opposition, där regeringen ska åtnjuta riksdagens förtroende. Revi- sorernas ambition att sätta sig över dessa spelregler är dömt att misslyckas i nuvarande utformning. Riksdagsarbetet bygger på par- tipolitikens primat, varför revisorsuppdraget försätter de enskilda ledamöterna i en parlamentariskt omöjlig sits då de plötsligt förvän- tas skjuta partipolitiska hänsynstaganden åt sidan.69 Det är i detta perspektiv revisorernas oförmåga och ovilja att stå upp för sin revi- sorsverksamhet ska förstås.

Revisorsuppdraget är, som framgått, behäftat med problem i riksdagsmiljön. I en mindre intervjuundersökning tillfrågades fyra revisorer hur förhållandet till övriga utskottsledamöter kunde ka- rakteriseras då revisorn satt med och beredde ett revisionsärende i utskottet. Två av de fyra hade upplevt stora svårigheter, och detta sammanfattades på följande vis:

De båda som upplevt problem menar att det i praktiken är omöjligt att föra fram revisionens synpunkter när revisorn sitter i den avdelning som behandlat frågan. Då uppstår ett övertag över andra, en besserwisser-

205

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

situation, som inte stämmer med de spelregler som gäller i utskott. Det går inte att argumentera mot utskott för att man är revisor.70

På samma sätt skildras förhållandena av de för avhandlingen inter- vjuade riksdagsrevisorerna. Det uppstår en konflikt mellan det kon- sensusinriktade revisorsuppdraget och utskottens klart partipolitise- rade arbete, och råkar en revisor av en händelse även sitta i beredan- de utskott uppfattade vederbörande det som bäst att hålla en ytterst låg profil.71

Konflikten mellan revisorernas konsensusinriktade arbete och utskottens ”skyttegravskultur” får till effekt att revisorernas arbete får dåligt genomslag i riksdagsmiljön. Det räcker således inte med en av revisorerna välvillig föresats att överge de i vårt parlamentariska styrelseskick inbyggda strukturerna. De reella förutsättningarna för detta måste tillförsäkras genom institutionella arrangemang, t.ex. genom en mer tvingande koppling av revisionen till riksdagen eller regeringen. I exempelvis Danmark överlämnar den under Folke- tinget ställda Rigsrevisionen (se not 54) sina rapporter till Statsrevi- sorerna i Folketinget.72 Statsrevisorerna är skyldiga att bereda och ta ställning till dessa för att sedermera överlämna dem, med eller utan kommentarer, till Folketinget och berörd minister.73 Statsråden ska enligt revisionslagen svara på statsrevisorernas skrivelser:

Inden fire måneder [--] efter statsrevisorernes fremsendelse af en be- retning afgiver ministeren til statsrevisorerne en redegørelse for de foranstaltninger og overvejelser, som beretningen har givet anledning til.74

Om detta lagstadgade krav är en tillräcklig åtgärd för att göra riks- dag och regering mer alerta inför den parlamentariska revisionens verksamhet och resultat ligger utanför denna uppsats att bedöma.75 Det danska exemplet ger emellertid insikt om att det går att skapa institutionella strukturer för att motverka ett systematiskt neglige- rande av granskningsrapporter. I det svenska systemet kan riksdagen utan att det straffar sig välja att strunta i revisorernas arbete – en konstruktion som tydligt verkar till riksdagsrevisorernas nackdel.76

Riksdagens revisorers isolering handlar om att de, trots att de är ett av riksdagens kontrollinstrument, dels har svårt att få till stånd något riktigt samarbete med t.ex. utskotten, dels själva verkar ha då- lig information om arbetet i utskotten. Bland annat framgick det av intervjuerna att revisorernas utredare fortfarande är okunniga om Kulturutskottets ”svek” vad gäller påstötningarna hos regeringen. Den normala ordningen hade annars varit att de valda revisorerna i

206

SHIRIN AHLBÄCK

sitt riksdagsarbete förankrade och beredde väg för de granskningar som de bedriver, och även återkopplade information till revisorernas kansli om det övriga riksdagsarbetet.

Sammanfattningsvis kan konstateras att man i den svenska för- fattningen kan utläsa att kontrollmakten är en av riksdagens huvud- uppgifter, och att Riksdagens revisorer är ett av riksdagens instru- ment för att utöva riksdagens kontrollmakt (RF 12 kap.). I grundla- gen, grundlagskommentarer och statsvetenskapliga läroböcker görs således gällande att en viktig uppgift för riksdagen är att kontrollera regeringen och den offentliga förvaltningen. Mot bakgrund av undersökningsresultaten kan vi konstatera att antingen har rege- ringsformen fel – vi klarar oss utan en fungerande kontrollmakt – eller också står vi inför ett allvarligt problem. En central komponent av vårt styrelseskick fungerar inte i dess nuvarande utformning.

Behövs externa granskare?

I inledningen diskuterade jag behovet av granskare utifrån perspek- tivet att det krävs kunskap för att skapa reella förutsättningar för utkrävandet av politisk ansvarighet. Tankemodellen var att innan ansvar kan utkrävas, krävs kunskap om hur förvaltningen bedrivit sitt arbete. Utan sådan information riskerar det politiska ansvarsut- krävandet att stanna vid en teoretisk möjlighet. Undersökningsre- sultaten i avhandlingen blir i det perspektivet nedslående: RRV sak- nar förutsättningar att bedriva oberoende granskningar, dvs. en vik- tig länk för möjligheten till politiskt ansvarsutkrävande brister all- varligt i dess nuvarande utformning, eftersom informationen som granskningen tillhandahåller medborgare och politiker kan vara re- sultatet av en dold intressekamp. Verkets lyhördhet inför regerings- kansliet medför emellertid att revisionerna hamnar i god jord hos riksdag och regering.77 Riksdagsrevisorerna å andra sidan verkar vis- serligen oberoende, men i gengäld negligeras de i allmänhet av riks- dag och regering.

Hur har vi då hamnat i denna situation? Den svenska diskussio- nen om kontrollmaktens – med betoning på förvaltningsrevisionens

– ställning i vårt styrelseskick är mycket knapphändig och intetsä- gande.78 Under författningsrevisionen i Sverige på 1950–1960-talen diskuterades förvaltningens roll, dvs. villkoren för politikens för- verkligande (”output”), i vårt styrelseskick i liten utsträckning. Dis- kussionerna koncentrerades därmed till frågor som rörde politikens ”input”. Man uppehöll sig således vid hur fungerande instituioner

207

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

för politiskt beslutsfattande skulle skapas – valsätt, kammarystem, folkomröstning m.m.79 Grundlagsarbetet är präglat av den syn som förmedlas av såväl klassiska som moderna demokratimoeller, där förvaltningen ges en underordnad roll i det demokratiska styrelse- skicket. I och med det saknas även resonemang och diskusion om betydelsen och behovet av rimliga institutionella förutsättingar för de i staten institutionaliserade granskarna.80

Innehållet i regeringsformens 12 kapitel om kontrollmakten är som tidigare nämnts huvudsakligen nedärvd rakt av från föregående författning, utan överväganden som hade varit motiverade med tan- ke på att vi formellt övergick från maktdelning till parlamentarism, och att den förvaltning som skulle granskas hade genomgått radikaa volym- och arbetsmässiga förändringar sedan demokratins genom- brott.81 Denna underlåtenhet har dessutom inte reparerats av efter- följande offentliga utredningar. Det har även i andra sammanhang uppgetts att kontrollmaktens ställning i det svenska politiska syste- met i internationell jämförelse är svag.82 Med facit i hand blir det nödvändigt att ställa den grundläggande frågan om vi alls behöver externa granskare. Skulle inte kunskap om förvaltningens föreha- vanden kunna tillhandahållas på annat sätt? Skulle inte ansvarighet i det politiska systemets alla delar kunna tillgodoses på annat vis?

Svaret på denna fråga är givetvis avhängigt utifrån vilken demo- kratisyn man argumenterar. För att åskådliggöra detta vill jag av- slutningsvis anknyta till debatten mellan Carl Friedrich och Herbert Finer i början av 1940-talet. I samband med en diskussion om hur förvaltningen skulle hållas ansvarig diskuterades även frågan om vil- en typ av granskning som krävdes för säkerställa en ansvarig förvalt- ing.83 Att debatten har närmare sextio år på nacken hindrar inte att den behandlar ett aktuellt problem på ett kvalificerat sätt. De båda professorernas ställningstaganden utgör illustrativa ytterpoler i fråan om det moderna demokratiska styrelseskicket alls behöver externa granskare.

Friedrich menar på påfallande modernt vis att politik och förvalt- ning inte går att hålla isär eftersom beslut och genomförande är två aspekter av en sammanhängande process: ”Public policy is being formed as it is being executed, and it is likewise being executed as it is being formed.”84 På frågan hur den icke folkvalda förvaltningen under sådana omständigheter ska kunna hållas demokratiskt ansva- rig hänvisar Friedrich till tjänstemannens ”inner check”, dvs. en mo- ralisk hållning hos tjänstemannen.

Consequently, the responsible administrator is one who is responsive to these dominant factors: technical knowledge and popular sentiment.85

208

SHIRIN AHLBÄCK

Det administrativa ansvaret ska garanteras av ett slags pliktkänsla gentemot allmänheten, respekt för den egna offentliga verksamhe- tens mål och regler i kombination med yrkesskicklighet och -stolt- het. Förvaltningens ansvarighet hänger således i Friedrichs modell på den enskilde tjänstemannens moral, och bygger i långa stycken på förlitandet på att allt kommer att gå rätt till och att det därför inte finns några misstag att upptäcka. Friedrich driver synpunkten så långt att han över huvud taget inte lämnar något utrymme för exter- na granskare, vilka han menar inverkar menligt på tjänstemannens motivation och kreativitet. Ansvarighet hos förvaltningen ska lockas fram och inte framtvingas:

Responsible conduct of administrative functions is not so much enfor- ced as it is elicited. But it has been the contention all along that res- ponsible conduct is never strictly enforceable, that even under the most tyrannical despot administrative staff of large organizations is, parti- cularly in a democratic society, very largely a question of sound work rules and effective morale.86

Mot denna syn invänder Finer, som med emfas betonar att man i stället för att ge förvaltningen nya former av ansvar till varje pris bör begränsa dess inflytande. Finer förespråkar alltså en strikt åtskillnad mellan politik och förvaltning, där förvaltningen på weberskt vis ska hållas i strama tyglar. Nyckeln till förvaltningens ansvarighet är i Finers resonemang underordning och extern kontroll:

Democratic government proceeded upon the lines mentioned because the political and administrative history of all ages, the benevolent as well as the tyrannical, the theological as well as the secular, has demonstrated without the shadow of a doubt that sooner or later there is an abuse of power when external punitive controls are lacking.87

Friedrichs ansvarighetsmodell bygger på en sympatisk tilltro till människans godhet, medan Finers inställning är mer hårdkokt då hans argument snarast bygger på antagandet om att maktmissbruk i förvaltningsledet oundvikligen kommer att förekomma. Vidare kan debattörernas meningsskiljaktigheter även härledas ur olika demo- kratisyn. Den underliggande och avgörande motsättningen debattö- rerna emellan är nämligen synen på hur makten bör fördelas i styrel- seskicket. Engelsmannen Finer argumenterar utifrån principen om folksuveränitet: ”I again insist upon subservience, for I still am of the belief with Rousseau that the people can be unwise but cannot be wrong”.88 Amerikanen Friedrich misstror inte överraskande möj- ligheten att kanalisera någon folkvilja och har i stället maktdelning

209

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

som övergripande norm. Enligt Finer ska politik i det demokratiska styrelseskicket alltid kunna härledas till den parlamentariska styr- kedjans maktkälla – folket – och eventuellt handlingsutrymme för förvaltningen att fatta beslut uppfattar han därmed som illegitim maktutövning. Detta förhållningssätt måste emellertid i perspektivet av framväxten av den moderna välfärdsstaten uppfattas vara alltför strikt. Som Friedrich redan för 60 år sedan uppfattade är statens uppgifter och åtagande så omfattande att den strikta uppdelningen mellan politiskt beslutsfattande och neutralt verkställande inte korresponderar med det politiska systemets verklighet. Ut- vecklingen av välfärdsstaten har dessutom förstärkt detta på ett svårförutsett sätt, och statens åtaganden är i dag så pass omfattande att politikerna omöjligen kan fatta beslut i varje enskild fråga. Tvär- temot Finers hållning tvingar tidsaspekten och utrymmet för situa- tionsanpassning de politiska församlingarna att delegera beslutan- demakt till förvaltningen.89 Så långt håller jag alltså med Friedrich.

Däremot vill jag tvärtemot Friedrich hävda att just denna politi- kernas vidsträckta delegering av offentlig beslutsmakt till förvalt- ningen ur ett ansvarighetsperspektiv gör det nödvändigt att under- kasta dess verksamhet extern granskning. Friedrichs tilltro till tjäns- temännens moral är visserligen tilltalande, och det finns även i dag oprövade hypoteser om att ett oklart offentligt etos hos förvalt- ningstjänstemännen skulle vara avgörande för demokratins funk- tionssätt. För fullgörandet av den politiska ansvarigheten krävs inte desto mindre oberoende kunskap om förvaltningens förehavanden, särskilt i ljuset av att de offentliga åtaganden är vidsträckta och där- med svåröverskådliga. Således menar jag att Friedrich visserligen ar- gumenterar rätt men att han landar i fel slutsats, medan Finer landar i rätt slutsats men argumenterar fel. Den parlamentariska demo- kratin i vår tid kräver den arbetsfördelning som politikernas delege- rande av offentlig beslutsmakt innebär, men därav följer att behovet av extern granskning av förvaltningen ökar.

Det är en viktig författningspolitisk fråga hur denna granskning ska utformas. Vad gäller den statliga förvaltningsrevisionen i Sverige förefaller emellertid debatten vara präglad av att det ena revisions- organet ska förstärkas på bekostnad av det andra, en renodlingstan- ke jag menar är feltänkt. Den svenska diskussionen bör visserligen handla om huruvida det högsta revisionsorganet ska vara underställt riksdagen eller regeringen, men det innebär inte med nödvändighet att den statsmakt som i sammanhanget kommer till korta helt ska sakna egna förvaltningsrevisionella resurser. Det är en ålderdomlig kunskapssyn som avspeglar sig i resonemang som varnar för över-

210

SHIRIN AHLBÄCK

lappande arbete. Det öppna samhällets idé – där den absoluta san- ningen ses som ett ouppnåeligt men eftersträvansvärt ideal – före- skriver fler än en sanningssökare. Argument ska öppet redovisas och exponeras för att möjliggöra motargument, ett förhållningssätt som inte lämnar utrymme för någon typ av kunskapsmonopol.

Förvaltningsrevisionens konstitutionella framtida hemvist är i skrivande stund en fortsatt öppen fråga. Oavsett lösning är den obe- roende förvaltningsrevisionen fortsättningsvis i behov av betydligt grundligare utarbetade institutionella mekanismer för att säkerställa dess självständighet än vad som är fallet i dag. Möjligheterna är gi- vetvis flera. Det väsentliga är att frågan om förutsättningarna för förvaltningens ansvarighet nu en gång för alla behandlas som den centrala demokratifråga det är.

Noter

1Rothstein 1997, s. 7f.

2Rothstein 1997, s. 7f.

3SOU 1963:16, SOU 1963:17 och SOU 1972:15.

4Det är vanligt att detta framhålls, se bl.a. Lipsky 1980; Etzioni-Halevy 1983; Gruber 1988; Aberbach 1990; Peters 1995; Rothstein (red.) 1997.

5Dessutom kan det ibland vara så att det bakom den politiska retoriken inte finns någon egentlig avsikt att infria löftena, dvs. det kan i vissa fall vara fråga om symbolpolitik. Se Pressman & Wildavsky 1979, s. 137; March & Olsen 1989, s. 48 f.

6Detta perspektiv är således en vidareutveckling av ett av den amerikanske statsvetaren Robert Dahls kriterier för den proceduriella demokratin, nämligen upplyst förståelse. (Dahl 1992, s. 39 ff.) Dahl begränsar sin diskussion till förutsättningarna för legitimt politiskt beslutsfattande, men jag menar att be- hovet av upplyst förståelse även föreligger för möjligheten att bedöma genom- förandet av politik (jfr t.ex. Etzioni-Halevy 1983, s. 60).

7Givetvis krävs kunskap och information även för att identifiera lyckade och framgångsrika politiska insatser.

8Se t.ex. Lipsky 1980, s. 13 ff.

9Se Spiro 1969, s. vii; Smith & Hague 1971, s. 26; Hickok 1995, s. 9. Se även meningsutbytet mellan Jörgen Westerståhl och Olof Petersson i Statsveten- skaplig tidskrift (1994, nr 2, s. 207ff). Westerståhls demokratisyn lägger tyngdpunkten på åsiktsöverensstämmelse mellan folkvalda och väljare, medan Petersson i stället framhåller möjligheterna till ansvarsutkrävande som det centrala för demokratin.

211

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

10Se t.ex. Thompson 1983, s. 235. Han menar att diskussionen om förvalt- ningens roll i demokratin i det närmaste uteblivit genom idéhistorien.

11Pennock 1960, s. 10.

12Lundström 1993, s. 36.

13I äldre svensk litteratur förekommer ansvarsskyldig och ansvarsskyldighet som synonymer till ansvarig och ansvarighet (se Svenska Akademien, 1893-, Ordbok över svenska språket, Lund: Gleerup). Ordet ansvarsskyldig används flitigt i de svenska översättningarna av David Helds bok Demokratimodeller (1995 och 1997).

14I det svenska systemet slås regeringens kollektiva ansvarighet inför riksdagen fast i regeringsformens första kapitel (SFS 1974:152): ”6 § Regeringen styr riket. Den är ansvarig inför riksdagen.”

15Se Held 1997, s. 42 och Day & Klein 1987, s. 6. Detta hindrar emellertid inte att ansvarighet även finns som en viktig komponent i de direktdemokratiska modellerna (se Ahlbäck 1999, s. 22–24).

16I framför allt Webers demokratimodell är emellertid inte förvaltningen förutsatt, utan i högsta grad föremål för analys och diskussion i termer av makt (Weber, (1922) 1987).

17Dahl 1992.

18Se Light 1995.

19T.ex. Wood & Waterman 1994 framställer informationen om förvaltningens förehavanden som den politiska processens ”livsluft” (s. 130 f).

20Petersson 1987, s. 154.

21Offentlighetsprincipens rättsregler återfinns främst i RF 2 kap. 1 § samt TF

2kap.

22Parenteserna anger var respektive kontrollinstrument finns föreskrivet: Riksdagens ombudsmän (RF 12:6), Riksdagens revisorer (RF 12:7), Konsti- tutionsutskottet (RF 12:1), misstroendeförklaring (RF 12:4), frågeinstitutet (RF 12:5) samt Justitiekanslern (RF 11:6). Riksrevisionsverket är inte reglerat i grundlag utan myndighetsinstruktionen återfinns i Förordning (1998:418) med instruktion för Riksrevisionsverket. På andra nivåer än den nationella finns ytterligare politiska institutioner för ansvarsutkrävande, men de lämnas därhän i denna framställning (se t.ex. Lundin 1999 som behandlar den kommunala revisionen).

23Utöver dessa finns det naturligtvis även andra för demokratin viktiga insti- tutioner i samhället som ser som sin uppgift att granska bl.a. förvaltningens förehavanden i olika frågor, t.ex. massmedia, enskilda organisationer som Svenska Freds- och skiljedomsföreningen, Greenpeace, Barnens rätt i samhället (BRIS). Avgränsningen här är emellertid de särskilt inrättade statliga orga- nen/instrumenten för granskning, vars mandat att granska eller ställa till svars sträcker sig över den statliga verksamhetens alla politikområden.

24Light 1993, s. 17.

212

SHIRIN AHLBÄCK

25Det finns tre olika slag av brott i tjänsten: tjänstefel, mutbrott (BrB 20 kap.

2§) och brott mot tystnadsplikt (BrB 20 kap. 3 §). Det disciplinära, arbets- rättsliga och skadeståndsrättsliga ansvaret regleras i Lag (1994:260) om offentlig anställning, Lag (1982:80) om anställningsskydd respektive Skade- ståndslagen (1972:207).

26Visserligen är det en orimlig begäran att varje enskild forskare på området ska fästa samma uppmärksamhet på ansvarsutkrävandets förutsättningar som görs i denna framställning. Kritiken gäller emellertid att behovet av kunskap för att kunna ställa någon till svars över huvud taget inte nämns i den framträdande litteraturen på området, en litteratur som dessutom i stor utsträckning används som statsvetenskapliga läroböcker (se t.ex. Sartori 1968, s. 468 f., Riker 1982, s. 241 ff., Lijphart 1992, Lewin 1996, s. 183 ff. och Strøm 1997, s. 48 och 60. I Strøms artikel nämns emellertid frågan om ofullständig eller färgad information som ett problem för väljarna inför allmänna val (screening). I hans diskussion om valet som en utvärdering av vad de styrande åstadkommit tas dock informa- tionen för given (accountability).

27Lag (1987:518) med instruktion för Riksdagens revisorer, 2 §. Riksdagsrevi- sorernas verksamhet är föreskriven i RF 12:7.

28Se Statsliggaren från år 1997, Utgiftsområde 2, s. 83.

29SOU 1972:15, s. 211, proposition 1973:90, s. 434, KU 26, rskr. 265. Se Riksdagens revisorer 1995 och 1997, informationsbroschyrer, s. 2.

30Riksrevisionsverket, ”Fördjupad anslagsframställning för budgetåren 1997– 99”, s. 1. Jfr med Statsliggaren för åren 1990/91–1998.

31Normanton 1966, s. 2.

32Hickok 1995, s. 11.

33INTOSAI 1992, s. 17. Förkortningen SAI står för Supreme Audit Institution, dvs. det högsta statliga revisionsorganet i ett land (i Sverige är det RRV). Public accountability behandlas även under punkterna 6c-d, 20, 22, 23, 44, 64, 68, 85,

114och 184 (s. 10, 14, 15, 20, 26, 27, 31, 37 och 62 i INTOSAI:s riktlinjer).

34Riksrevisionsverket har alltsedan mars 1994 övergått till termen effektivi- tetsrevision, men det handlar fortfarande om förvaltningsrevision varför den senare termen kommer att användas här. Namnbytet motiverades med att man ville undvika sammanblandningen med aktiebolagslagens förvaltningsrevi- sionsbegrepp.

35Detta synsätt präglar i allra högsta grad RRV:s remissvar med anledning av Revisionsutredningen. Se t.ex. Riksrevisionsverket, ”Riksdagens revisorer och RRV”, yttrande 1997-08-15, s. 9: ”Förtroendevald granskning kan dock aldrig ersätta en oberoende yrkesmässig revision eller omvänt. Riksdagens revisorers och RRV:s granskningar kan inte ersätta varandra.”

36Se t.ex. respektive myndighets självbild i årsredovisningar och verksamhets- berättelser: Riksrevisionsverket, Årsredovisning 1993/94 samt Riksdagens revi- sorer, Verksamhetsberättelse 1993/94, Redogörelse till riksdagen 1994/95:RR1.

213

REVISIONENS ROLL I DEN PARLAMENTARISKA DEMOKRATIN

37INTOSAI juni 1992, s. 24. Det ska dock noteras att INTOSAI:s revisions- normer saknar rättsligt bindande status i Sverige. De kan möjligen ses som eftersträvansvärda rekommendationer för medlemsländerna.

38Se kapitel 2 i Ahlbäck 1999.

39Ahlbäck 1999, s. 92–94. Jfr prop. 1997/98:1, Utgiftsområde 2, s. 13; Riks- dagens revisionsutredning, 1997-06-04, s. 63; RRV, ”Reformerad stabsorga- nisation SOU 1997:80”, s. 16.

40Ahlbäck 1999, kapitel 4, 5, 6 och 7.

41SOU 1996:34, Särskilt yttrande av sakkunnige Jan Herin, s. 352 f. och Särskilt yttrande av experten Lars Calmfors, s. 380.

42Peter Weibull Bernströms (m) fråga om ökad möjlighet till insyn i AMS. (Fråga 1996/97:832, ministerns svar återfinns i riksdagsprotokoll 1997/98:8.)

43I ett försök att avvisa kritik mot att AMS inte låter sig granskas förutsätt- ningslöst hävdar f.d. generaldirektören att denna kritik motsägs av att det finns omfattande forskning om svensk arbetsmarknadspolitik (Bernhardsson 1995). Att omfattande resurser tilldelats forskning om arbetsmarknadspolitik är emellertid inte en fullgod kompensation för bristande offentlig granskning.

44Riksrevisionsverket, ”Frågor att diskutera”, intern-PM 1994-09-25 från Gert Jönsson, s. 5.

45National Audit Office 1996, s. 235.

46Riksrevisionsverket, ”Omvärldsanalys och nuläget vid RRV”, intern-PM från verksledningen, 1998-05-19, s. 1.

47Riksrevisionsverket, ”Riksdagens revisorer och RRV”, yttrande över Revi- sionsutredningens förslag, 1997-08-15, dnr 22-97–2126, s. 26.

48Läs Mundebos uttalande i Vad vill RRV? (Riksrevisionsverket, 1989) samt det kategoriska hävdandet av oberoendet i remissyttrandet till Riksdagsutred- ningen (Riksrevisionsverket, ”Yttrande över Riksdagsutredningens betänkan- de”, 1993-09-16, dnr 22-93–1159). Jfr även Riksrevisionsverket 1993.

49Se t.ex. Statsliggaren för år 1993/94, VII, s. 36; 1994/95, VII, s. 43; 1995/96, VII, s. 43 och 1997, Utgiftsområde 2, s. 10.