sou 1999 1

Till statsrådet och chefen för

Justitiedepartementet

Genom beslut den 21 december 1995 tillkallade regeringen en kommitté med uppdrag att utreda frågor om förmånsrätt i konkurs, lönegaranti och underlaget för företagshypotek (Dir. 1995:163).

Chefen för Justitiedepartementet, statsrådet Laila Freivalds, förordnade den 1 april 1996 numera justitierådet Torgny Håstad som ordförande i kommittén samt den 14 juni 1996 som övriga ledamöter riksdagsledamöter- na Rune Berglund, Laila Bäck, Lars U Granberg, Stig Rindborg, Per Ro- sengren och Kristina Zakrisson, kammarrättsrådet Margareta Börjesson, dåvarande riksdagsledamoten Bengt Harding Olson, numera landshövdingen Karin Starrin samt ekonomichefen Leif Stenberg. Den 13 mars 1997 entle- digades Karin Starrin och förordnades riksdagsledamoten Eskil Erlandsson som ledamot.

Att som sakkunniga delta i kommitténs arbete förordnades den 18 juni 1996 professorn Clas Bergström, numera hovrättsrådet Mats Dahl, hovrätt- sassessorn Tuula T Kihlgren, advokaten Stefan Lindskog, numera kanslirå- det Magnus Petrelius och numera industriattachéen Mathias Ternell. Den 23 april 1998 entledigades Mathias Ternell. Mats Dahl entledigades den 1 maj 1998. Samma dag förordnades numera kanslirådet Mikael Mellqvist som sakkunnig.

Som experter förordnades den 18 juni 1996 direktören Lars-Olof Eklöf, direktören Gösta Fischer, advokaten Elisabet Fura-Sandström, chefsjuristen Ingemar Hamskär, ombudsmannen Roger Sjöstrand, numera kanslirådet Frank Walterson, förbundsjuristen Anne Wigart samt numera regionchefen Christer Östlund. Den 15 augusti 1997 entledigades Anne Wigart och för- ordnades förbundsjuristen Margit Knutsson som expert. Den 25 september 1997 entledigades Roger Sjöstrand. Förbundsjuristen Erik Danhard förord- nades som expert samma dag. Som experter förordnades dessutom den 26 augusti 1997 kronofogden Bertil Andersson och den 23 april 1998 departe- mentssekreteraren Mats Fagerlund.

Kommitténs sekreterare har varit numera rådmannen Ylva Norling Jöns- son.

Kommittén har antagit namnet Förmånsrättskommittén. Förmånsrättskommittén fick tilläggsdirektiv den 13 februari 1997 angå-

ende huruvida gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid (Dir. 1997:26). Samtidigt återkallades kommitténs uppdrag såvitt avser de frågor om löneförmånsrätt och lönegaranti som omfattas av förslagen i regeringens proposition om löneskyddet vid konkurs (prop. 1996/97:102). Den 3 juli 1997 fick kommittén genom tilläggsdirektiv i uppdrag att analysera alternativa möjligheter till hur statens kostnader för lönegarantin kan minskas med 300 miljoner kronor och att lägga fram för- slag om en sådan besparing (Dir. 1997:82).

Vi får härmed överlämna vårt huvudbetänkande Nya förmånsrättsregler (SOU 1999:1).

Till betänkandet fogas särskilda yttranden.

Vi fortsätter vårt arbete med frågan om gäldenären under företagsrekon- struktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid och beräknar att avge ett slutbetänkande vid utgången av år 1999.

Stockholm i januari 1999.

Torgny Håstad

Rune Berglund	Bengt Harding Olson
Laila Bäck	Stig Rindborg
Margareta Börjesson	Per Rosengren
Eskil Erlandsson	Leif Stenberg
Lars U Granberg	Kristina Zakrisson
	/Ylva Norling Jönsson

SOU 1999:1	Innehåll 5

Innehåll

I	Överväganden och förslag
Förkortningar .........................................................................................		11
Sammanfattning ......................................................................................		13
Summary.................................................................................................		29
Författningsförslag .................................................................................		47
1	Förslag till Lag om ändring i konkurslagen (1987:672)...................	47
2	Förslag till Lag om ändring i förmånsrättslagen (1970:979)............	50
3	Förslag till Lag om företagsinteckning............................................	56
4	Förslag till Lag om ändring i lagen (1845:50 s. 1) om handel
	med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva ...............	63
5	Förslag till Lag om ändring i lagen (1996:764) om
	företagsrekonstruktion ...................................................................	64
6	Förslag till Lag om ändring i lönegarantilagen (1992:497) ..............	68
7	Förslag till Lag om ändring i utsökningsbalken...............................	73
8	Förslag till Lag om ändring i lagen (1993:891) om indrivning
	av statliga fordringar m.m..............................................................	74
9	Förslag till Lag om ändring i lagen (1981:691) om social-
	avgifter .........................................................................................	75
10	Förslag till Lag om ändring i jordabalken .......................................	78
1	Inledning.......................................................................................	79
1.1	Direktiven m.m..............................................................................	79
1.2	Arbetets bedrivande .......................................................................	80
2	Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse...........................	83
2.1	Förmånsrättsordningen ..................................................................	83
2.2	Principen om lika rätt.....................................................................	86

6 Innehåll		SOU 1999:1
2.3	Förmånsrätternas ändamål .............................................................	86
2.4	Förmånsrätt vid företagsrekonstruktion ..........................................	90
3	Utländsk rätt och internationella normer ......................................	93
3.1	Inledning .......................................................................................	93

3.2Allmänt om utvecklingstendenser inom konkurs- och

	ackordsrätten .................................................................................		93
3.3	Något om förhållandena i olika länder ............................................		94
	3.3.1	Finland..............................................................................	94
	3.3.2	Norge................................................................................	97
	3.3.3	Danmark .........................................................................	102
	3.3.4	England...........................................................................	107
	3.3.5	USA................................................................................	109
	3.3.6	Tyskland .........................................................................	110
	3.3.7	Österrike .........................................................................	111
	3.3.8	Frankrike ........................................................................	113
3.4	EU ..............................................................................................		114
	3.4.1	Lönegarantidirektivet.......................................................	114
	3.4.2	Utvärdering av lönegarantidirektivet ................................	115
	3.4.3 Övriga EU-normer på insolvensrättens område.................		116
3.5	ILO-konventionen........................................................................		117
4	Statistik och ekonomiska analyser ...............................................		123

4.1Allmänt om företagande, företagskonkurser och

	företagsrekonstruktioner ..............................................................		123
4.2	Insolvensutredningens konkursundersökning.................................		127
4.3	Förmånsrättskommitténs konkursundersökning.............................		130
4.4	Ekonomiska analyser ...................................................................		142
	4.4.1	Karin Thorburns analays .................................................	142
	4.4.2 Stefan Sundgren och Clas Bergströms analys...................		145
	4.4.3	Theodore Eisenbergs analys.............................................	150

4.5Underlag för beräkningar av förslagets statsfinansiella

	effekter	.......................................................................................	153
	4.5.1	Berörda myndigheters statistik .........................................	155
	4.5.2	Särskilda undersökningar.................................................	157
5	Förmånsrätten för skatter och avgifter ........................................		161
5.1	Gällande rätt................................................................................		161
	5.1.1	Allmänt om skatteprivilegiet ............................................	161
	5.1.2 Särskilt angående källskatt i konkurs ...............................		164
	5.1.3 Särskilt angående arbetsgivaravgift i konkurs...................		165
5.2	Utländsk rätt................................................................................		169

SOU 1999:1			Innehåll 7

5.3	Tidigare reformförslag .................................................................		169
	5.3.1	Lagberedningen ...............................................................	169
	5.3.2	Riksdagen .......................................................................	173
	5.3.3	Insolvensutredningen .......................................................	174
5.4	Statsfinansiella effekter av ett avskaffande av förmånsrätten........		182
5.5	Kommitténs överväganden och förslag .........................................		183
	5.5.1	Direktiven .......................................................................	183
	5.5.2	Inledning .........................................................................	184
	5.5.3	Förmånsrättens statsfinansiella effekter............................	185
	5.5.4 Förmånsrättens betydelse vid rekonstruktion ....................		187
	5.5.5 Bör förmånsrätten bibehållas partiellt?.............................		189
	5.5.6	Förmånsrättens betydelse för kreditförsörjningen.............	190
	5.5.7	EU-arbetets betydelse ......................................................	191
	5.5.8	Kommitténs förslag .........................................................	192
6	Löneprivilegiet och lönegarantin.................................................		199
6.1	Gällande rätt................................................................................		199
	6.1.1 Allmänt om löneprivilegiet och lönegarantin.....................		199
	6.1.2 Garantins maximibelopp och förmånsrättens
		placering i förmånsrättsordningen ....................................	200
	6.1.3	Begränsningar av löneskyddet..........................................	201
6.2	Utländsk rätt................................................................................		204
6.3	Tidigare reformförslag .................................................................		205
	6.3.1	Lönegarantiutredningen ...................................................	205
	6.3.2	Insolvensutredningen .......................................................	213
	6.3.3	Riksdagen .......................................................................	216
	6.3.4	Andra förslag ..................................................................	220
6.4	Kostnaderna för lönegarantin .......................................................		221
6.5	Kommitténs överväganden och förslag .........................................		225
	6.5.1	Direktiven .......................................................................	225
	6.5.2	Inledning .........................................................................	226
	6.5.3	Alternativa möjligheter att minska statens kostnader för
		lönegarantiersättningarna.................................................	228
	6.5.4	Utgångspunkter för förslagen...........................................	234
	6.5.5 Lön för utfört arbete belöpande på tiden före
		konkursansökan...............................................................	235
	6.5.6 Lön för tiden mellan konkursansökan och
		konkursbeslut ..................................................................	238
	6.5.7 Uppsägningslön och lön för arbete efter
		konkursbeslutet ...............................................................	239
	6.5.8	Löneskyddet vid företagsrekonstruktion ...........................	243
	6.5.9	Maximibelopp och maximitid ..........................................	245

8 Innehåll			SOU 1999:1

	6.5.10	Tröskelbelopp för lönegarantin ........................................	246
	6.5.11	Pensionsfordringar ..........................................................	246
	6.5.12	Avgångsvederlag .............................................................	247
	6.5.13	Vissa arbetsrättsliga frågor..............................................	247
	6.5.14	Produktiv lön...................................................................	249
7	Företagshypoteket.......................................................................		251
7.1	Gällande rätt................................................................................		251
	7.1.1	Allmänt om företagshypotek ............................................	251
	7.1.2	Säkerhetsrättens omfattning.............................................	251
	7.1.3	Förmånsrättens placering.................................................	254
	7.1.4	Egendomsförändringar vid betalningsinställelse................	255
	7.1.5	Egendomsförändringar under konkurs ..............................	257
7.2	Utländsk rätt................................................................................		259
7.3	Tidigare reformförslag .................................................................		260
	7.3.1	Förbättrad förmånsrätt för lönefordringar ........................	260
	7.3.2	Begränsningar av förmånsrätten till följd av
		företagshypotek ...............................................................	260
	7.3.3	Förändringar av underlaget för företagshypotek ...............	261
	7.3.4	Företagshypotek skall omfatta den intecknade egen-
		domen sådan den var när företagsrekonstruktion
		inleddes...........................................................................	264
7.4	Kreditmarknaden .........................................................................		269
	7.4.1	Allmänt om kreditmarknaden ...........................................	269
	7.4.2	Särskilt om företagsinteckning .........................................	270
7.5	Kommitténs överväganden och förslag .........................................		276
	7.5.1	Direktiven .......................................................................	276
	7.5.2	Inledning .........................................................................	278
	7.5.3	Fördelar med företagshypoteket .......................................	278
	7.5.4	Nackdelar med företagshypoteket.....................................	287
	7.5.5	Sammanvägningar och förslag .........................................	291
8	Reformens genomförande............................................................		313
8.1	Ikraftträdande m.m. .....................................................................		313
8.2	Statsfinansiella effekter................................................................		313
8.3	Andra effekter .............................................................................		316
9	Övriga frågor..............................................................................		319
9.1	Generella kommittédirektiv ..........................................................		319
	9.1.1	Inledning .........................................................................	319
	9.1.2	Offentliga åtaganden .......................................................	320
	9.1.3	Regionalpolitiska konsekvenser........................................	320

SOU 1999:1		Innehåll 9
	9.1.4 Konsekvenserna för brottsligheten och det
	brottsförebyggande arbetet...............................................	321
9.2	Frågor för fortsatt utredning.........................................................	321
10	Författningskommentar ...............................................................	325
10.1	Förslaget till lag om ändring i konkurslagen .................................	325
10.2	Förslaget till lag om ändring i förmånsrättslagen ..........................	330
10.3	Förslaget till lag om företagsinteckning ........................................	338

10.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1845:50 s. 1)

om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård

	kvarbliva .....................................................................................		348
10.5	Förslaget till lag om ändring i lagen om företags-
	rekonstruktion..............................................................................		348
10.6	Förslaget till lag om ändring i lönegarantilagen.............................		353
10.7	Förslaget till lag om ändring i utsökningsbalken ...........................		360
10.8	Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:891)
	om indrivning av statliga fordringar m.m......................................		361
10.9	Förslaget till lag om ändring i lagen (1981:691)
	om socialavgifter .........................................................................		361
10.10	Förslaget till lag om ändring i jordabalken....................................		363
Särskilda yttranden....................................................................		...........	365
Särskilt yttrande av		ledamöterna Rune Berglund, Laila Bäck,
		Lars U Granberg och Kristina Zakrisson................	365
Särskilt yttrande av		ledamoten Leif Stenberg och experten
		Mats Fagerlund .....................................................	367
Särskilt yttrande av		experterna Lars-Olof Eklöf, Gösta Fischer,
		Margit Knutsson och Christer Östlund ...................	370
Särskilt yttrande av		experterna Erik Danhard och Ingemar Hamskär .....	372
Särskilt yttrande av		experten Elisabet Fura-Sandström och
		sakkunnige Stefan Lindskog...................................	378
Särskilt yttrande av		sakkunnige Clas Bergström....................................	379

II Bilagor

Bilaga 1 Kommittédirektiv 1995:163 Bilaga 2 Tilläggsdirektiv 1997:26 Bilaga 3 Tilläggsdirektiv 1997:82

Bilaga 4 Sammanställning av anteckningar från . Förmånsrättskommitténs intervjuer hösten 1996 - våren 1997

SOU 1999:1	Förkortningar 11

Förkortningar

AD	Arbetsdomstolens domar
DKL	danska konkursloven
Dkr	danska kronor
Ds	departementsserierna
EG	Europeiska Gemenskapen
EU	Europeiska Unionen
FHL	lagen (1984:649) om företagshypotek
Fi	Finansdepartementet
FRekL	lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion
FRL	förmånsrättslagen (1970:979)
HB	handelsbalken
HD	Högsta domstolen
ILO	Internationella arbetsorganisationen
JB	jordabalken
Ju	Justitiedepartementet
JT	Juridisk tidsskrift
KL	konkurslagen (1987:672)
LAS	lagen (1974:12) om anställningsskydd respektive
	lagen (1982:80) om anställningsskydd,
LU	Lagutskottets betänkande
LGL	lönegarantilagen (1992:497)
NJA	Nytt juridiskt arkiv, avd I
NJA II	Nytt juridiskt arkiv, avd II
Nkr	norska kronor
NOU	Norges offentlige utredninger
mdkr	miljarder kronor
mkr	miljoner kronor
Ot.prp.	Odelstinget, proposisjon
prop.	proposition
RÅ	Regeringsrättens årsbok
SAL	lagen (1981:691) om socialavgifter
SOU	Statens offentliga utredningar

SOU 1999:1	Sammanfattning 13

Sammanfattning

Nuvarande förmånsrättsordning

Den nuvarande förmånsrättsordningen innebär i huvudsak att - sedan an- nans (t. ex. kommittenters, avbetalningssäljares och leasegivares) egendom separerats och panthavare fått betalt ur pantsatt egendom (4 § förmåns- rättslagen (1970:979, FRL)) samt konkursboets egna kostnader och skulder betalats (11 kap. 1 § och 14 kap. 18 § konkurslagen (1987:672, KL)) - tillgångarna i första hand går till betalning av borgenärs kostnad för gälde- närens försättande i konkurs och av kredit som givits under försök till före- tagsrekonstruktion (rekonstruktörens arvode och eventuella driftskrediter med rekonstruktörens samtycke), 10 § FRL, och till revisors-arvoden, 10 a § FRL. Därefter går resterande tillgångar till hyresfordringar för högst tre månader och till fordringar säkrade genom företagshypotek (5 § FRL). Des- sa förmånsrätter gäller dock inte i all egendom; undantagna är bl a bank- och kassamedel, löpande skuldebrev, aktier och obligationer samt egendom som kan pantsättas genom registrering, som fastigheter och skepp (se 2 kap. 1 § lagen (1984:649) om företagshypotek (FHL)). Därefter går resterande tillgångar till statens fordringar på skatt och avgifter (11 § FRL). Sedan går resterande tillgångar till fordringar på lön som förfallit högst tre månader före konkursbeslutet eller som avser uppsägningslön motsvarande uppsäg- ningslön enligt lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) liksom till fordringar på semesterersättning för det löpande och föregående året, vare sig fordringen innehas av den anställde eller staten övertagit fordringen ge- nom att utge lönegaranti (12 § FRL). Slutligen fördelas återstående till- gångar mellan övriga (s.k. oprioriterade) borgenärer i proportion till deras fordringar (18 § FRL). Vissa borgenärer kan dock vara efterställda enligt avtal med gäldenären, och sådana borgenärer får betalt endast om alla andra borgenärer fått full gottgörelse.

14 Sammanfattning	SOU 1999:1

Vårt uppdrag

Vår huvuduppgift har varit att ta ställning till dels om statens förmånsrätt för skatter och avgifter bör slopas, dels om företagshypoteket bör ges en annan ställning än det har i dag och dels om arbetstagarnas löneskydd vid arbetsgivarens konkurs kan förbättras utan att statens kostnader för lönega- rantin ökar. Vidare har vi haft till uppgift att analysera alternativa möjlig- heter till hur statens kostnader för lönegarantin kan minskas med 300 miljo- ner kronor och att lägga fram ett förslag om en sådan besparing. Dessutom har kommittén fått i uppdrag att överväga om gäldenären under företagsre- konstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid.

Syftet med reformen

Vi har strävat efter att lämna förslag som skall leda till

-större tonvikt på företagens återbetalningsförmåga vid kreditgivning,

-bättre kredituppföljning,

-fortsatt effektiv kreditgivning till företagen i allmänhet,

-snabbare insolvensbehandling,

-ökad intressegemenskap mellan borgenärerna vid insolvens,

-upphörandet av planerade seriekonkurser,

-lika konkurrensförhållanden mellan konkursbon och andra företag,

-jämförbara villkor vid rekonstruktion utom och inom konkurs,

-förstärkt löneskydd vid konkurs och rekonstruktion,

-ökad likabehandling av olika borgenärer i konkurs och ökad utdelning till oprioriterade samt

-ett bättre netto för staten vid insolvens.

Våra huvudförslag

Kommitténs huvudförslag omfattar nya regler beträffande företagshypoteket, skatteförmånsrätten och löneskyddet i konkurs och kan sammanfattas på följan- de sätt.

ùFörmånsrätten för hyror avskaffas.

ùFöretagshypoteket omvandlas till en allmän förmånsrätt, som gäller i hälften av all gäldenärens egendom sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått fullt

SOU 1999:1	Sammanfattning 15

betalt (framför allt fordringar med panträtt och fordringar för lån under re- konstruktionsförsök). Företagshypotekslagen ersätts av en ny lag om före- tagsinteckning med betydligt enklare regler än den gamla lagen.

ùDen del av en pant- eller företagsinteckningssäkrad fordran som inte skulle ha täckts av säkerheten vid en försäljning vid inledandet av en ackordsför- handling sätts efter värdering ned vid ackordsbeslutet, även om säkerheten inte sålts. Säkerhetshavaren kan således inte ställa sig utanför ett ackord med hela sin fordran och räkna med att den osäkrade delen blir amorterad innan säkerheten behöver realiseras.

ùVid konkurs finns förmånsrätt för lönefordringar som belöper på tiden före konkursbeslutet, dock högst tre månader före konkursansökan, och t.o.m. en vecka efter konkursbeslutet. Fristen kan förlängas om arbetsgivaren ej kun- nat nås med en betalningsanmaning eller om tvist rått om lönen eller om fordringen beräknas på särskilt sätt. Förmånsrätten begränsas till tio basbe- lopp.

ùFordran på uppsägningslön saknar förmånsrätt. Utförs arbete åt konkursbo- et, får arbetstagaren en fordran hos konkursboet (massafordran) från och med den åttonde dagen efter konkursbeslutet.

ùDen statliga lönegarantin skall omfatta inte bara fordringar med förmånsrätt utan också fordringar på uppsägningslön motsvarande uppsägningslön enligt LAS när den anställde inte arbetat åt konkursboet. Taket för lönegarantin höjs till fyra basbelopp (f.n. 145 600 kr), och maximitiden förlängs från sex till åtta månader.

ùLönegarantin utsträcks till att gälla också vid företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (FrekL) i den mån lönegaranti hade utgått vid en konkurs. Det betyder att rekonstruktionsgäldenären efter beslut av rekonstruktören kan låna medel ur lönegarantin till löner som intjä- nats högst tre månader före ansökan om företagsrekonstruktion t.o.m. en vecka efter beslutet om företagsrekonstruktion. Lönegaranti skall vidare utgå för uppsägningslöner åt anställda som inte arbetar under uppsägningstiden. Lånet med ränta skall återbetalas eller betryggande säkerhet för återbetal- ningen ställas innan förfarandet får avslutas. Annars skall företaget sättas i konkurs. Vid återbetalningen kan uppsägningslönen, som är oprioriterad, ha satts ned genom ett ackord. Detta påverkar självfallet inte arbetstagarens rätt till lönegaranti, vars syfte är att skydda arbetstagaren vid arbetsgivarens in- solvens.

ùOm en företagsrekonstruktion enligt FRekL övergår i konkurs skall lönega- ranti som utbetalats under rekonstruktionen avräknas på lönegaranti i kon- kursen, vilket innebär att utfallet blir detsamma som om företaget gått i kon- kurs när ansökan gjordes om företagsrekonstruktion.

ùKonkursboet och rekonstruktionsgäldenären skall således betala full lön för arbete som utförs under konkurs respektive företagsrekonstruktion enligt

16 Sammanfattning	SOU 1999:1

FRekL. Sådan lön kan inte finansieras genom lönegaranti, men arbetstaga- rens fordran skyddas av lönegaranti om konkursboet eller rekonstruktions- gäldenären senare går i konkurs.

ùFörmånsrätten för skattefordringar och allmänna avgifter avskaffas. I sam- band därmed upphävs förbudet mot återvinning av sådana betalningar.

ùKonkursbo skall vara skyldigt att betala arbetsgivaravgift endast när kon- kursboet utger ersättning för arbete som utförs åt konkursboet, således inte vid utdelning på lönefordran för tid under vilken arbetstagaren utfört arbete åt konkursgäldenären eller för uppsägningstid under vilken arbetstagaren inte utfört arbete åt boet. Utbetalning från lönegarantin skall inte heller medföra skyldighet att betala arbetsgivaravgift.

Reformvägarna

I föregående avsnitt har vi redogjort för vilka syften vi velat uppnå med en reform. I det följande beskriver vi kortfattat hur förslagen relateras till olika syften.

Större tonvikt på företagets återbetalningsförmåga vid kreditgivning och bättre kredituppföljning åstadkommes genom att företagshypoteket ersätts av företagsinteckning, som gäller i hälften av gäldenärens egendom, och avskaffan- de av skatteförmånsrätten. Samtidigt blir företagsinteckningens värde säkrare och lättare att förutse genom att förmånsrätten för hyra avskaffas och genom att hälften av all gäldenärens egendom, oavsett egendomsslag, omfattas.

Snabbare insolvensbehandling åstadkommes genom halveringen av före- tagshypoteket och borttagande av skatteförmånsrätten samt genom att förmåns- rätten för tre månaders intjänad lön anknyter till belöpandetid i stället för förfal- lotid.

Upphörande av planerade seriekonkurser åstadkommes genom halveringen av företagshypoteket, vilket leder till att ägaren av ett bolag i konkurs får svårt att övertyga banken om att låna ut medel till köp av inkråmet från konkursboet, eftersom banken inte längre får tillbaka hela lånet genom utdelning i konkursen.

Ökad intressegemenskap mellan borgenärerna vid insolvens åstadkommes genom halveringen av företagshypoteket och borttagande av skatteförmånsrät- ten.

Lika konkurrensförhållanden mellan konkursbon och andra företag åstad- kommes genom att fortsatt drift i konkurs inte kan finansieras genom lönegaranti utan måste betalas av konkursboet som en massaskuld.

Jämförbara villkor vid rekonstruktion utom och inom konkurs åstadkommes genom att lönegaranti står till förfogande som finansieringskälla i samma ut- sträckning för gamla löner och uppsägningslöner, genom att också konkursbon måste utan lönegarantifinansiering betala för utfört arbete som en massaskuld

SOU 1999:1	Sammanfattning 17

och genom att uppsägningslöner blir oprioriterade och därmed nedsätts genom ackord. Den som finansierar ett ackord behöver därmed bara betala en del av uppsägningslönerna (medan den som köper inkråmet från ett konkursbo slipper betala alla löneskulder).

Förstärkt löneskydd vid konkurs och rekonstruktion åstadkommes främst genom höjningen av lönegarantins maximibelopp från 100 000 kr till fyra bas- belopp (f.n. 145 600 kr) och genom förlängningen av maximitiden från sex till åtta månader. Fordringar som belöper på äldre tid än tre månader före konkur- sen kommer dock i de flesta fall att sakna förmånsrätt och lönegaranti. Dess- utom införs ett tak för förmånsrätt vid tio basbelopp.

Ökad likabehandling av olika borgenärer vid konkurs och ökad utdelning till oprioriterade åstadkommes genom halveringen av företagshypoteket samt borttagande av hyresförmånsrätten och skatteförmånsrätten.

Ett bättre netto för staten vid insolvens åstadkommes genom halveringen av företagshypoteket, trots avskaffande av skatteförmånsrätten och förändringarna i löneskyddet.

Närmare om de olika huvudpunkterna

Förslagets huvudpunkter gäller således företagshypoteket, skatteförmåns- rätten och löneskyddet vid arbetsgivarens insolvens. Även om förslagen bör ses sammantagna och reformens syften kan uppnås endast om alla förslag genomförs, har kommittén naturligtvis övervägt företagshypotekets ställ- ning, skatteförmånsrättens avskaffande och löneskyddets utformning var för sig. I det följande presenteras dessa överväganden.

Skatteförmånsrätten

Skatteförmånsrätten har under de senaste decennierna blivit avskaffad i många länder utomlands. I Sverige lades ett sådant förslag för första gången fram av Lagberedningen i SOU 1970:75. Regeringen har dock hittills alltid motsatt sig avskaffandet. De åberopade skälen har varit att staten inte kan avstå från att ge kredit eller fritt välja sina gäldenärer, att statens finanser skulle försämras, att indrivningsklimatet skulle bli hårdare, att skatteford- ringarna i vissa fall avser medel som innehas för statens räkning och att skattemoralen skulle försämras. Vid behandlingen av Insolvensutredningens förslag nöjde sig regeringen emellertid med att åberopa det ansträngda bud- getläget som skäl för att inte då avskaffa skatteförmånsrätten.

Kommittén konstaterar att staten inte är ensam om att ofrivilligt ge kre- dit. Detsamma gäller skadeståndsborgenärer, särskilt sådana som inte alls

18 Sammanfattning	SOU 1999:1

haft något avtalsförhållande med gäldenären, men här finns ingen förmåns- rätt. Skadeståndsborgenärer har inte heller statens möjlighet att göra före- trädare för juridiska personer personligen betalningsansvariga.

Indrivningsklimatet kan enligt uppgifter som kommittén inhämtat inte bli nämnvärt hårdare. Säkerheter tas redan i dag vid anstånd, om säkerheter finns att tillgå.

Ca 2/3 av statens fordringar avser källskatter och moms. Ändock kan den skattskyldige i fråga om källskatt inte sägas inneha medel för statens räk- ning i högre grad än vad som gäller i andra skuldförhållanden, eftersom betalning sker med medel som den skattskyldige förvärvat utan någon koppling till källskatteskulden. Momsmedel mottas dock från början just för betalning av moms, men härvidlag märks att andra redovisningsborgenärer (t. ex. myndlingar i förhållande till förmyndare) inte har någon förmånsrätt.

Antagandet, att skattemoralen skulle främjas genom en förmånsrätt för skatter, torde bygga på att skatteförmånsrätten grundar en allmän uppfatt- ning om att staten i första hand skall bli tillgodosedd. Häremot kan invändas att staten tack vare förmånsrätten kan få betalt utan att den skattskyldige behöver betala in skatten. Skattemoralen främjas främst genom att ställ- företrädaren kan drabbas av personligt betalningsansvar om staten inte får fullt betalt.

I ett remissyttrande från en skattemyndighet över tidigare förslag att av- skaffa skatteförmånsrätten har vidare framhållits att ackord skulle försvåras om skatteförmånsrätten avskaffades. Synpunkten bygger antagligen på att man vid en ackordsförhandling, om skatteförmånsrätten försvann, dessutom måste övertyga staten om att avstå från en del av sin fordran. Emellertid blir ett ackord meningslöst, om endast en mindre del av fordringarna kan sättas ned; erforderlig finansiell lättnad uppnås inte. I praktiken brukar ett fram- gångsrikt ackord förutsätta att staten frivilligt deltar, fastän staten inte be- höver det eftersom staten har förmånsrätt (jfr 3 kap. 3 och 8 §§ FRekL). Statens intresse av att hindra oseriös företagsamhet kan tillgodoses med andra medel, t. ex. genom röstningen om ackordet och genom näringsför- bud. I Danmark, där skatteförmånsrätten varit avskaffad sedan 1960-talet, uppgav den högsta skattemyndigheten för kommittén att det endast i ett par fall förekommit att ackord fastställts mot statens bestridande.

Den återstående nöten att knäcka är således statens intresse av att kon- kursutdelningen förstärker statskassan. Kommittén anser argumentet vara utan tyngd, eftersom alla borgenärer kan åberopa samma skäl och konkurs- borgenärer inte bör ha något större ansvar än andra för statens finanser. Dessutom rör det sig om ganska lite pengar, relativt sett. Om vi bortser från

SOU 1999:1	Sammanfattning 19

konkurser beslutade i början av 1990-talet, då statens utdelning som mest kom upp i 685 mkr (1996), märker vi att skatteutdelningen i konkurser normalt ligger på ca 200 mkr per år. Statens skatteintäkter uppgick 1997 till 945 mdkr. En normalutdelning uppgår således till 0,02 % av skatteinkoms- terna.

Kommittén föreslår att förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter avskaffas. Staten kommer att fullt ut kompenseras genom att utdelningen på lönegarantiregressen och till oprioriterade ökar till följd av övriga förslag.

Eftersom likvida medel i dag är undantagna från företagshypotek och i allmänhet går till skattefordringar, infördes 1975 en regel om att betalning av förfallen skatt aldrig kan återvinnas till ett konkursbo (4 kap 1 § KL). Som en följd av förmånsrättens avskaffande föreslås undantaget avskaffat. Punktlig betalning av skatt kommer emellertid normalt att betraktas som en ordinär betalning och därför ändå vara omöjlig att återvinna utom när staten varit i ond tro om att betalaren var insolvent (4 kap. 5 och 10 §§ KL).

Kommittén diskuterar även i vad mån källskatt och arbetsgivaravgifter, som belöper på lön som utdelas i konkurs, skall vara en skuld för konkurs- boet (massaskuld). Kommitténs slutsats blir att konkursboet - liksom i dag (se RÅ 1958:58) - skall dra källskatt på den lön som utdelas, eftersom ar- betstagaren är skyldig att betala skatt på den lön han mottar. Däremot bör konkursboet inte svara för arbetsgivaravgift belöpande på lön som betalats före konkursen eller belöpande på lön som är en konkursfordran och utdelas i konkursen. Fordran på arbetsgivaravgift bör i dessa fall anses ha villkor- ligt uppkommit samtidigt som lönefordringen, utan att vara en integrerad del av denna, och således utgöra en oprioriterad konkursfordran. Kommittén föreslår därför att en bestämmelse införs i lagen om sociala avgifter om att fordran på arbetsgivaravgifter i dessa fall är en konkursfordran (jfr däremot NJA 1997 s. 787 angående återföringsmoms). I konsekvens härmed bör länsstyrelserna inte längre vara skyldiga att erlägga arbetsgivaravgift på lönegaranti (vilket kan föranleda vissa omfördelningar av statsanslag).

Löneförmånsrätten och lönegarantin

Kommittén har varit bunden av att om möjligt förbättra löneskyddet vid konkurs men samtidigt spara 300 mkr på lönegarantin per år. Detta motsva- rar ungefär 50 % av vad som årligen utbetalades under 1980-talet. År 1992 nåddes maxbeloppet 5 mdkr, varefter utbetalningarna har sjunkit till drygt 1 mdkr per år. Inkomsterna uppgår samtidigt till ca 1,5 mdkr per år i arbets- givaravgifter och konkursutdelning, varav merparten (1,2- 1,5 mdkr) belö- per på arbetsgivaravgifter.

20 Sammanfattning	SOU 1999:1

Vidare har kommittén varit bunden av ett EG-direktiv (80/987/EEG), som ålägger Sverige att vid insolvens ge lönegaranti för tre månaders lön.

Kommittén har ansett det angeläget att de anställda, som normalt är soci- alt beroende av intjänad lön och som vid en svag arbetsmarknad inte kan rata vissa arbetsgivare och naturligtvis inte heller kan spara sin arbetskraft för senare leverans, har ett visst löneskydd vid arbetsgivarens insolvens. Kommittén har emellertid velat begränsa löneskyddet för intjänad lön, så att arbetstagarnas anspråk bidrar till att insolvensbehandlingen kommer i gång tidigt och så att missbruk av lönegarantin motverkas. Vidare har det ansetts viktigt att fortsatt drift under betalningsinställelse eller i konkurs sker på samma villkor som företagets konkurrenter lever under, så att inte solventa företag konkurreras ut av insolventa. Slutligen har kommittén velat motver- ka att insolventa företag föredrar konkurs framför företagsrekonstruktion utom konkurs för att man därigenom lättare erhåller finansiering av fortsatt drift (genom lönegarantin). Valet bör i stället bestämmas av andra faktorer, som behovet av att behålla löpande avtal, av att bli kvitt de nuvarande ägar- na och den nuvarande företagsledningen, av att undvika realisation till un- derpriser etc.

Konkret föreslår kommittén följande.

Lönegaranti skall kunna utnyttjas också vid rekonstruktion enligt FRekL. För att detta ej skall medföra ökade kostnader vid en efterföljande konkurs, skall rekonstruktionsgäldenären betala tillbaka utgiven lönegaranti eller ställa säkerhet för utbetalningen innan en företagsrekonstruktion kan hävas. Ett ackord kan dock minska statens krav på återbetalning. Övergår före- tagsrekonstruktionen utan glapp i konkurs, skall företagsrekonstruktionen och konkursen ses som en enhet och lönegaranti utgiven under företagsre- konstruktionen avräknas från vad som kan uppbäras under konkursen.

Lön belöpande på högst tre månader före ansökningen om konkurs eller företagsrekonstruktion skall åtnjuta såväl förmånsrätt som lönegaranti. Tidsmässigt innebär det en viss begränsning, eftersom det i dag är tillfyllest att lönefordringen förfallit senast tre månader före konkursansökningen (vilket gör att de anställda kan vänta inemot fyra månader med att begära arbetsgivaren i konkurs men ändå åtnjuta lönegaranti för all intjänad lön). Vissa ventiler skall dock finnas för fallen att arbetsgivaren ej kunnat nås med delgivning, lönefordringen varit föremål för tvist eller lönefordringen skall bestämmas efter särskild beräkningsgrund. Om konkurs föregåtts av ett försök till rekonstruktion enligt FRekL, skall som i dag fordringar för tiden före ansökan om företagsrekonstruktion - när det är förmånligare för arbetstagaren - ha förmånsrätt i stället för fordringar som har förfallit till betalning under mot- svarande tid före konkursansökningen.

SOU 1999:1	Sammanfattning 21

Därefter finns förmånsrätt och lönegaranti för lön fram till beslutet om företagsrekonstruktion eller konkurs samt under ytterligare en vecka. Det skall inte spela någon roll om arbetstagaren arbetat åt rekonstruktionsgälde- nären eller konkursgäldenären/konkursboet under denna korta övergångstid.

Förmånsrätten för nu behandlade lönefordringar har liten betydelse för den anställde. I de flesta fall saknar konkursboet medel sedan fordringar med bättre förmånsrätt än löner fått betalt, varför lönegarantin är det cent- rala. Den anställde kan dock ha lönenivåer som gör att lönegarantins tak genombryts. I så fall kan han utnyttja sin förmånsrätt, när medel finns i boet, dock med en ny begränsning till tio basbelopp. I övrigt tjänar förmåns- rätten ändamålet att öka utdelningen till staten när denna betalat ut lönega- ranti och utövar regressrätt. Bl. a. kommitténs finansiella restriktioner har påkallat att förmånsrätten behålls i denna del.

Ifall arbete utförts åt rekonstruktionsgäldenären eller åt konkursboet se- nare än en vecka efter insolvensbehandlingens början, skall lönefordringen sakna såväl förmånsrätt som lönegaranti. I stället skall lönefordringen be- talas utan avkortning ur rörelsen, vilket innebär att den inte berörs av ett ackord1 respektive att den utgör en massafordran. En bedömning får ske av varje arbetstagares insatser. Motsvarande massaansvar föreslås beträffande hyra för lokal som utnyttjas av konkursboet, oavsett om konkursboet inträtt i avtalet eller ej. Principen kan antagligen generaliseras till andra kontrakt- styper (jfr NJA 1946 s. 122 och NJA 1993 s. 13).

För närvarande behöver turordningsreglerna i LAS inte iakttas när ett konkursbo utnyttjar anställda under uppsägningstiden. Eftersom det före- slagna massaansvaret har karaktären av ett obehörig vinst-ansvar och dess enda syfte är att hindra att ett konkursbo kan fortsätta driften på andra vill- kor än sina konkurrenter genom att utnyttja lönegarantin till anställda under uppsägning, med vilka konkursboet således inte slutit anställningsavtal, bör det nya massaansvaret inte leda till någon ny syn på turordningsreglernas tillämplighet.

Fordran på uppsägningslön är i förmånsrättshänseende inte lika angelä- gen som ovan behandlade lönefordringar, eftersom den anställde för denna tid i allmänhet åtnjuter arbetslöshetsersättning, låt vara med fem karensda- gar och ett tak vid cirka 16 000 kronor per månad. Förmånsrätten för upp- sägningslön föreslås därför avskaffad, vare sig uppsägningen sker under företagsrekonstruktion eller konkurs. Kommittén har diskuterat ett avskaf- fande även av lönegarantin för uppsägningslön, men en sådan lösning skulle inte överensstämma med direktivet att om möjligt förbättra löneskyddet vid

1 För klarhets skull bör påpekas att inte heller lönefordringar belöpande på tiden före en företagsrekonstruktion berörs av ett ackord, eftersom sådana fordringar är förmånsberättigade.

22 Sammanfattning	SOU 1999:1

konkurs. Därför föreslås att uppsägningslön motsvarande LAS åtnjuter lönegaranti, varefter staten emellertid får regressa utan åtnjutande av för- månsrätt och därmed kan bli underkastad ett ackord på uppsägningslönerna. Kommittén beräknar att denna lösning går att förverkliga inom de statsfi- nansiella restriktionerna.

Förmånsrätten för semesterersättning lämnas oförändrad. Avgångsvederlag åtnjuter förmånsrätt och lönegaranti i den mån sådan

rätt hade förelegat om den anställde i stället haft vanlig uppsägningslön. Det är ovisst om denna regeln tillgodoser de krav som ställs i ILO:s (International Labour Organisation’s) konvention 1992 nr 173 om skydd för arbetstagares fordringar vid arbetsgivarens insolvens. Sverige bör därför inte heller nu ratificera konventionen.

Taket för lönegarantin höjs från 100 000 kr till fyra basbelopp. Den maximala tiden för lönegarantin utsträcks till åtta månader.

Företagshypoteket

Fastän regeringen i direktiven tänkte sig endast marginella ändringar av företagshypoteket, har i kommittén förts en diskussion om företagshypote- kets fortsatta existens.

Företagshypotek ger som ovan nämnts säkerhet i gäldenärens tillgångar med vissa undantag. Utom faller likvida medel, tillgångar som kan pantsät- tas genom registrering och finansiella instrument. Säkerheten skapas genom inteckning, som i engångsavgift kostar 1 % av inteckningsbeloppet, följt av överlämnande av ett företagshypoteksbrev till kreditgivaren.

Motiveringen till företagshypotekets existens är att säkerheten förmodas öka och förbilliga tillgången till kredit. I vad mån företagshypoteket faktiskt har denna effekt är svårt att belägga.

Statistik har inhämtats för att belysa i vilken utsträckning företagsinteck- ningar tas ut. Därvid framkommer att företagsinteckningar är ovanliga hos de minsta och nystartade företagen och hos tjänsteföretag, men förekommer i stor omfattning hos mindre och medelstora företag med tonvikt på tillverk- ning och handel, för att sedan åter förlora i betydelse hos de stora företagen. I vad mån inteckningarna faktiskt är belånade har inte kunnat utredas. Nå- gon nämnvärd skillnad mellan olika kommunstorlekar finns inte.

Enligt 2 kap. 13 § bankrörelselagen får banker låna ut pengar endast om låntagaren bedöms ha förmåga att återbetala lånet; dessutom skall betryg- gande säkerhet tas om inte särskilda skäl föreligger. Kommittén har inter- vjuat bankföreträdare i Sverige, Danmark och Finland.

De svenska bankföreträdarna har uppgivit att företagshypoteket (fastän underlaget har ett begränsat belåningsvärde) har betydelse vid utlåning inom

SOU 1999:1	Sammanfattning 23

ett segment av företagen. Det kan i sammanhanget noteras att fordringar med företagshypotek i genomsnitt får ca 45 % utdelning i konkurs. Ett borttagande av företagshypoteket har påståtts få till följd att vissa krediter skulle falla bort och att andra säkerheter skulle begäras i ökad utsträckning.

I Danmark finns inget företagshypotek. Leverantörer har större möjlig- heter än i Sverige att få separationsrätt till varulager som får säljas vidare före betalning genom s. k. kreditkonsignation. Det danska Finansrådet (motsvarande Bankföreningen) har nyligen begärt en lagstiftning om före- tagshypotek av svensk modell även i Danmark. I skrivelsen till regeringen framhålls att syftet är att få tillgång till en enkel och billig säkerhet, medan det inte kan förväntas att kreditvolymen kommer att öka eller räntorna sän- kas. Vid vår intervju framgick också att företagarna bjöd visst motstånd mot att ge andra säkerheter, som skulle avskära dem från rådigheten över tillgångarna (lagerpantsättning) eller kunna ge företaget dåligt rykte (factoring).

I Finland kan en näringsidkare upplåta företagsinteckning i 50 % av sin egendom. Beroende på bankernas inriktning uppgav de vid vår intervju att företagsinteckningen var en god kompletterande säkerhet respektive att dess totala avskaffande inte skulle spela någon roll. Några klagomål avseende omöjligheten att använda hela egendomsmassan som företagsinteckningsun- derlag förmedlades inte.

I Norge finns en motsvarighet till det svenska företagshypoteket genom tre olika registerpanträtter, nämligen i driftslösöre, varulager och enkla fordringar (s. k. factoringpant). En kommitté ledd av Falkanger föreslog (NOU 1993:16, Etterkontroll av konkurslovgivningen) att registerpanträtten i varulager och enkla fordringar skulle avskaffas; belåningsgraden ansågs vara alltför låg (25- 50 %); i stället ansågs bankerna dammsuga företagen på säkerheter som inte hade någon större betydelse för kreditbeslutet. För- slaget torde ej leda till lagändring.2

Kommittén har vidare noterat att företagshypotek saknar motsvarighet i många länder (t ex Tyskland) och att bankerna där dessutom får finna sig i att varulager och kundfordringar vid konkurs i första hand går till leveran- törer enligt regler om äganderättsförbehåll som är mer generösa än i Sveri- ge.

Kommittén har inhämtat rättsekonomiska undersökningar från Karin Thorburn, Dartmouth College, USA, från Clas Bergström, Handelshög-

2 Nyligen har framlagts propositionen Ot prp nr 26 (1998-99), i vilken varulager- panten och factoringpanten inte föreslås avskaffad. Däremot föreslås andra änd- ringar beträffande konkurs och företagsrekonstruktion aktualiserade av Falkang- er-utredningen. Som exempel kan nämnas att ”salgspant” skall vara utesluten i alla varor avsedda för vidareförsäljning och att panthavare skall bidra till kon- kursboets allmänna del med 5 % av pantvärdet.

24 Sammanfattning	SOU 1999:1

skolan i Stockholm och Stefan Sundgren, Svenska Handelshögskolan i Va- sa, Finland, samt från Theodore Eisenberg, Cornell Law School, USA.

I kommitténs utvärdering av företagshypoteket har kommittén antagit att företagshypoteket har viss betydelse för kreditgivningen. När riskerna be- döms vara för stora, kan de inte kompenseras med ränta om företaget har endast normal lönsamhet. Utlåning till företag i Sverige är emellertid den mest lönsamma placeringen för svenska banker, och någonstans måste inlå- ningen förräntas. En övergång till andra säkerheter är inte enkel, eftersom anläggningstillgångar redan finansieras genom avbetalningsköp och leasing och eftersom en panträtt i varulager och kundfordringar kräver att närings- idkaren avhänder sig rådigheten (jfr de danska synpunkterna). I belysning av de utländska förhållandena har kommittén antagit att en begränsning av företagshypoteksunderlaget inte skulle påtagligt försämra kreditutbudet till företagen. Dessutom har det antagits att en begränsning skulle leda till att krediterna i ökad utsträckning styrs till företag med de bästa lönsamhetsut- sikterna snarare än till dem som kan erbjuda det bästa säkerhetsunderlaget.

Kommittén har också ställt frågan om det är rimligt att den starkaste aktören, dvs den som genom alternativa placeringsmöjligheter har den bästa förhandlingspositionen, skall ges möjlighet att alltid inteckna nästan alla företagets tillgångar, vare sig säkerheten varit nödvändig för kreditens till- komst eller ej. Skatteborgenären (staten) och utomobligatoriska skade- ståndsborgenärer kan inte förhandla om krediten, låt vara att staten i viss utsträckning betingat sig personligt betalningsansvar. Löntagare måste i stor utsträckning ta de arbeten som erbjuds (annars kan de ej få arbetslöshetser- sättning), och de kan inte periodvis ransonera sin arbetskraft för att sedan arbeta desto mer. Också den kreditgivning som sker från leverantörer med begränsat kuranta varor är ofta blott skenbart frivillig, om leverantören skall bli av med varorna i tid. För att hindra denna övervältring av kre- ditrisken på aktörer som ofrivilligt ger sin kredit eller i vart fall har en säm- re förhandlingsposition, kunde det övervägas att ge staten och de anställda bättre förmånsrätt än företagshypoteket och att införa generösare regler om äganderättsförbehåll. Nuläget är således inte givet. Kommittén har emeller- tid ansett att förmånsrättsordningen snarare bör rensas än kompliceras. In- förandet av sakrättsligt giltiga äganderättsförbehåll i varor som köparen får förfoga över före betalningen till säljaren skulle medföra att varken den som har företagshypoteket eller säljaren kan lita på att varulagret finns att tillgå som säkerhet vid en konkurs.

När ett företag blir insolvent har företagshypoteket övervägande negativa effekter.

Förekomsten av en säkerhet kan medföra att säkerhetshavaren ej vidtar åtgärder förrän säkerheten blir hotad, och då är företaget ofta så kört i bot- ten att en lyckad rekonstruktion är omöjlig. Även om vissa rekonstruktions-

SOU 1999:1	Sammanfattning 25

åtgärder har ett positivt nuvärde (chansen att de blir lönsamma överstiger risken för förlust), tenderar en säkerhetshavare att motsätta sig förslagen, därför att han vid framgång får nytta endast av en begränsad del av vinsten (skillnaden mellan säkerhetens nuvarande värde och lånefordringen) medan han vid dåligt utfall kan förlora desto mer (hela säkerhetens värde). Om säkerheten gäller bara i vissa tillgångsslag kompliceras bilden än mer. Det bästa vore om att alla borgenärer satt i samma båt, när en rekonstruktion diskuteras.

Seriekonkurser, vilka bygger på att ägaren av ett aktiebolag kan köpa ut bolagets inkråm efter att ha rullat lånet vidare till ett nytt bolag, förutsätter att den som givit krediten till konkursbolaget får hela köpeskillingen (motsvarande krediten) via ett företagshypotek. Fenomenet, som i olika sammanhang bekymrat lagstiftaren, skulle upphöra om företagshypoteket avskaffades eller väsentligt begränsades.

Ovanstående överväganden har medfört att somliga inom kommittén velat helt avskaffa företagshypoteket, medan andra ställt sig tvivlande till en in- skränkning med hänsyn till kreditförsörjningen till mindre och medelstora företag, av vilka de flesta aldrig blir insolventa och föremål för rekonstruk- tion. Kommittén har emellertid också beaktat att en inskränkning av före- tagshypoteksunderlaget är nödvändig, om skatteförmånsrätten skall kunna avskaffas liksom löneförmånsrätten för uppsägningslöner, samtidigt som löneskyddet för de anställda förbättras och föreskrivna besparingar görs på statsbudgeten. Vissa har accepterat att nuvarande, för leverantörerna oför- månliga regler om äganderättsförbehåll behålls endast under villkor att fö- retagshypoteket inskränks. Sammantaget har kommittén enat sig om att föreslå att företagsinteckning, som i Finland, skall belasta endast 50 % av gäldenärens egendom.3

Kommittén framlägger vissa följdförslag, ägnade att stärka den kvarva- rande företagsinteckningen, så att den reella förändringen inte blir en halve- ring av värdet. Tanken är att företagsinteckningen, inom ramen för 50 %, skall vara en så tillförlitlig säkerhet som möjligt.

Det viktigaste förslaget härvidlag är att göra om företagsinteckningen till en allmän förmånsrätt i all näringsidkarens egendom. Härigenom kommer det inte att spela någon roll om näringsidkarens kundfordringar omvandlas till likvida medel just före en konkurs; behovet av att upprätta s. k. admi- nistrationskonton under en betalningsinställelse (se bl. a. NJA 1989 s. 705) upphör, liksom behovet att beräkna företagshypoteksunderlagets värde på konkursdagen när underlaget förädlats i fortsatt drift (NJA 1982 s. 900, Minitube). I den mån det finns övervärde på pantsatta fastigheter eller aktier kommer dessa att ingå i företagsinteckningsunderlaget. Vid en omräkning

3 Vissa ledamöter, sakkunniga och experter har dock avgivit särskilda yttranden.

26 Sammanfattning	SOU 1999:1

av utdelningen i alla företagskonkurser medför detta endast en marginell förbättring (2 %), men tillförlitligheten bör vara betydligt mer värd när kre- diten ges.

En följd av att företagsinteckningen görs om till en allmän förmånsrätt blir vidare att återvunnen egendom normalt ingår i inteckningsunderlaget; det är ju företagsinteckningshavarna som skadas om egendomen frångår gäldenären.

Det blir även möjligt att slopa förföljelserätten (2 kap. 2- 4 §§ FHL), som är en komplicerad men bräcklig säkerhet. Förföljelserätten motiveras delvis med att företagshypotekshavaren i dag inte har säkerhet i betalning som näringsidkaren mottagit från förvärvaren av rörelsen, men på denna punkt föreslås reglerna som nämnts bli ändrade. Skulle betalningen vara för liten, kan själva överlåtelsen ibland återvinnas enligt 4 kap. 5 § KL. Enligt nuvarande bestämmelser kan företagshypotek i vissa fall gå före lösöreköp enligt lagen (1845:50 s.1) om handel med lösöre, som köparen låter i sälja- rens vård kvarbliva. Den möjligheten försvinner.

De ändrade reglerna föreslås framgå av en ny lag om företagsinteckning. Ett annat förslag är att förmånsrätten för hyra slopas. Hyresfordringarna

kommer, som i dag, ofta ändå att belasta företagsinteckningsunderlaget genom att hyresvärden erhållit bankgaranti, där regressfordringen säkrats genom företagsinteckning, men läget blir härigenom mer överblickbart för företagsinteckningshavaren.

Idag är det ofta svårt att förmå en företagshypotekshavare att medge att en del av hans fordran i realiteten är osäkrad och att denna del av fordringen därför bör sättas ned vid ett ackord. Företagshypotekshavaren hoppas ibland att övriga borgenärers nedsättning av sina fordringar skall vara till- räcklig för att gäldenären åter skall tillfriskna ekonomiskt eller att en del (den osäkrade delen) av hypotekshavarens fordran i vart fall skall hinna amorteras efter ett ackord innan det blir konkurs och säkerheten behöver tas i anspråk. För att hindra sådan snålskjuts föreslår kommittén att konkurs- domstolen, liksom i Finland, skall få värdera företagsinteckningsunderlaget och förklara att en viss del av inteckningshavarens fordran är oprioriterad (inte bara i rösthänseende) och därmed underkastad ackordet.

Kommittén föreslår vidare att nya inteckningar inte skall kunna tas ut med regionala begränsningar eller begränsningar till verksamhet av viss art. Det praktiska behovet härav har visat sig vara litet.

De nya reglerna föreslås träda i kraft efter en övergångstid på ett och ett halvt år, under vilken företagshypotekshavare skall ha möjlighet att säga upp krediten och vid behov genomföra en konkurs enligt nuvarande regler.

SOU 1999:1	Summary 29

Summary

Current rules

The current Swedish right of priority legislation is set forth in the Right of Priority Act (SFS 1970:979).

The rules become applicable after property that belongs to a party other than the bankrupt debtor (in U.K. the debtor in insolvent liquidation) is excluded from the estate. This means that property belonging to, for exam- ple, consignors, sellers under sales pursuant to retention of title clauses, and lessors, is not included in the estate. With respect to retention of title clauses, however, it should be noted that under Swedish law retention of title clauses are invalid against the buyer’s creditors if the buyer had ob- tained permission to resell, process, or use the property prior to making payment to the seller. Nor is property that a person has purchased from the future debtor in bankruptcy included in the estate. With regard to chattels, there is, however, an important additional condition. In order to be protected against the seller’s creditors, the buyer must have taken the purchased chattels into his possession, or have registered his acquisition with the court, prior to the granting of the bankruptcy petition.

Under Swedish law, creditors possessing security interests in personal or real property are creditors in the bankruptcy. They possess the superior right to payment from the security interest (section 4 of the Right of Priority Act). Property subject to security interests cannot be encumbered with ex- penses of the bankruptcy other than such as are related to the custody or sale of the property (Chapter 14, section 18 of the Bankruptcy Act, 1987:672). Creditors with possessory liens, e.g. as a result of a contract for repair, are equated with security interest holders.

Before the other creditors can obtain dividends, the estate’s expenses and liabilities must be paid from those assets in the bankruptcy which are not encumbered with security interests (Chapter 11, section 1, and Chapter 14, section 18 of the Bankruptcy Act). Subject to certain simplifications, the following then applies with respect to the right of priority.

30 Summary	SOU 1999:1

Firstly, the assets are applied to the payment of the creditors’ costs for placing the debtor in bankruptcy and the payment of loans which have been granted during an attempt at business reorganisation prior to the bankruptcy (the administrator’s fees and any operating loans with the administrator’s consent; section 10 of the Right of Priority Act). Where possible, payment of these claims is made from assets other than those which would result in a reduced dividend to the creditors with rights of priority in accordance with sections 5 and 8 of the Right of Priority Act (see below).

Thereafter, certain assets are applied to the payment of not more than three months rent on real property and to claims secured by business mort- gage (section 5 of the Right of Priority Act). Business mortgages are gov- erned by the Business Mortgage Act (1984:649). Rights of priority for rent and for business mortgage constitute floating charges, which apply to all property presently, owned by the debtor, subject to certain exceptions. These exceptions include, among other things, bank balances and cash, ne- gotiable promissory notes, shares and bonds, as well as property which can be pledged through registration, such as real estate and ships (see Chapter 2, section 1 of the Business Mortgage Act 1984).

Thereafter, creditors have rights of priority in property on which execu- tion has been levied, provided that the execution can not be avoided as a preferred transaction on the grounds that it was carried out less than three months prior to the bankruptcy (section 8 of the Right of Priority Act).

Thereafter, the remaining assets are applied to the payment of auditors’ fees (section 10a of the Right of Priority Act).

Thereafter the remaining assets are applied to claims by the State for taxes and fees (section 11 of the Right of Priority Act).

Thereafter, the remaining assets are applied to claims for wages which became due and payable not more than three months prior to the granting of the bankruptcy petition or which relate to wages following notice of dis- missal pursuant to the Employment Protection Act and claims for holiday compensation for the current and preceding year (section 12 of the Right of Priority Act). Wage claims, which have a right of priority in a bankruptcy, are guaranteed by the State up to a total amount of SEK 100,000 per em- ployee (Wage Guarantee Act, 1992:497). Where the State has paid com- pensation pursuant to the wage guarantee, the State is subrogated to the employees’rights in the bankruptcy.

Finally, the remaining assets are divided among what are commonly re- ferred to as creditors without any right of priority, in proportion to their claims (section 18 of the Right of Priority Act).

The claims of certain creditors may, however, be subordinated pursuant to agreements with the debtor, and such creditors receive payment only after all other creditors have received full satisfaction of their claims.

SOU 1999:1	Summary 31

Certain financial information

In conjunction with bankruptcies, the largest amount of claims relates to creditors without rights of priority. The amount of their claims equal the amount of all other creditors. Claims by creditors (usually banks) whose claims are secured by business mortgage constitute an amount more than half the size of claims of creditors without rights of priority. Thereafter, the State’s tax claims constitute an amount half the size of claims secured by business mortgages. Wage claims, in their turn, constitute an amount ap- proximately half the size of tax claims.

On average, floating charges provide a dividend of approximately 45% of the amount of the claim. Tax and wage claims usually yield approximately 10%, while on average creditors without right of priority receive only 3%. It is, however, difficult to talk in terms of averages in this context. Thus, the median dividend on wage claims is 0%, from which it is evident that, for the employees, wage guarantees are more important than rights of priority for wage claims.

The tasks of the Right of Priority Committee

The rules with respect to composition were previously set forth in an Act from 1970 (no. 847). This entailed, primarily, that individual execution measures were prohibited during the period of time in which composition negotiations were pending and that, following a qualified majority vote, the claims of creditors without rights of priority could be reduced, normally to a minimum of 25%.

In 1992, a committee designated as the Insolvency Committee presented a proposal (SOU 1992:113) for a Business Reorganisation Act which was intended to replace the Composition Act and, hopefully, increase the num- ber of compositions. In fact, Sweden has had only approximately 50 judicial compositions per year, while there are approximately 9,000 bankruptcies. Following prolonged consideration by the Ministry of Justice, the new Act was enacted in 1996 (no. 764). The changes were not great. Where possible, company reorganisations should be brought forward and can now be initi- ated as soon as payment difficulties arise, even though there is not neces- sarily a situation of insolvency. During the attempted reorganisation, fi- nancing is facilitated by a new right of priority for loans to the debtor under reorganisation (section 10 of the Right of Priority Act). The debtor under reorganisation should also more easily be able to retain advantageous con- tracts. In Chapter 2, section 20 of the Business Reorganisation Act, a rule has been introduced whereby, following the initiation of a reorganisation,

32 Summary	SOU 1999:1

the opposite party to an agreement may not terminate the contract as a re- sult of any grounds of termination which arose prior thereto, if the debtor under reorganisation performs, or provides security for, that which relates to the period since the commencement of the reorganisation. The restriction on termination cannot be contractually excluded. Ipso facto clauses are not covered by the rule other than where, possibly, by analogy. Certain other proposals including, inter alia, the abolition of the right of priority for tax claims and the redrafting of the right of priority for certain wage claims and business mortgage were not, however, carried out.

In the Swedish Parliament, politicians from all political parties were un- happy with the fact that the Ministry’s handling of the proposals of the In- solvency Committee took such a long time and that the proposals were only partially implemented. In various motions, it was stated that the new Act would not result in any appreciable reduction in bankruptcies or an increase in the number of business reorganisations.

The Right of Priority Committee (JU 1996:02)1 was thus appointed in 1996 with the task, once again, of reviewing the right of priority rules which are relevant when choosing between business reorganisation without bank- ruptcy, and bankruptcy. The aim was, thus, to promote business reorgani- sations through compositions, without bankruptcy. However, the Committee was also naturally to take into consideration that the rules would not threaten the provision of loans to solvent companies. The subjects which were specifically mentioned in the terms of reference were business mort- gage (which, however, it was presupposed would essentially remain), rights of priority for tax claims, and rights of priority for wage claims. With re- gard to wage claims, the Committee was to provide employees, in the event of bankruptcy, with protection which would be as comprehensive as possi- ble but, at the same time, pursuant to supplementary terms of reference which were issued 1 1/2 years later, would save SEK 300 million, or ap- proximately 30-50% of the State’s expenditures on wage guarantees. In addition, the Committee was charged with the task of investigating whether a debtor under reorganisation should be able to terminate contracts prema- turely.

_______________

1 Supreme Court Justice Torgny Håstad was appointed as Chairman of the Right of Priority Committee. Other committee members were Rune Berglund, Laila Bäck, Lars U Granberg and Kristina Zakrisson (all Social Democratic Party), Per Rosengren (Left Party), Leif Stenberg (Green Party), Eskil Erlandsson (Centre Party), Bengt Harding Olson (Liberal Party), Stig Rindborg (Conservative Party) and Margareta Börjesson (Christian Democratic Party). The secretary was Judge Ylva Norling Jönsson.

SOU 1999:1	Summary 33

Summary of the proposals

The Committee primarily proposes as follows:

-that the right of priority for rental claims be abolished;

-that the right of priority for business mortgage be converted into a right of priority in 50% of all property;

-that the right of priority for tax claims be abolished;

-that the right of priority for wage claims be restricted to wages which accrued during a period of three months prior to the filing of the bank- ruptcy petition until one week after the granting of the petition, subject to a ceiling of ten times the statutory base amount (currently approxi- mately SEK 36,000, i.e. 360,000). These claims and claims for wages following notice of dismissal, which correspond to what is paid pursuant to the Employment Protection Act (1982:80), i.e. for a period not ex- ceeding six months, are protected through a State wage guarantee with a ceiling of four times the statutory base amount (currently approximately SEK 145,000). Where an employee whose employment has been termi- nated works for the estate in bankruptcy commencing one week after the granting of the petition, the wages shall be paid from the estate without the possibility of utilising the wage guarantee;

-that the wage guarantee be extended to apply also to business reorgani- sations controlled by the court, without bankruptcy, to the same extent as compensation would have been paid in an bankruptcy. Prior to the annulment of a business reorganisation order by the court, the debtor must repay to the State any funds which has been paid from the wage guarantee, while the State’s claims with respect to wages following no- tice of dismissal to those who have not worked can be reduced through a composition. If the business reorganisation is converted directly into a bankruptcy, funds, which have been paid from the wage guarantee dur- ing the reorganisation, are deducted from what may be paid in wage guarantee under the bankruptcy.

The overall aims of the proposals are as follows:

-to focus decisions with respect to loans more on the borrower’s repay- ment ability than on security;

-to facilitate business reorganisations without bankruptcy through earlier reorganisations and through a reduction of special interests in composi- tion negotiations;

-to abolish the possibility of competition on unequal terms that arises due to the fact that an estate in bankruptcy can continue to conduct the busi-

34 Summary	SOU 1999:1

ness as a result of fact that wages to dismissed employees who work for the estate are compensated from the wage guarantee.

Through the abolition of the right of priority for rental claims, the limitation on the property which forms the basis for business mortgage, and the aboli- tion of the wage guarantee for those who work for the estate during the pe- riod following notice of dismissal, it is estimated that the State’s net costs in respect of the wage guarantee (payroll taxes on the wage guarantee and dividends on wage claims less payments) will be improved by at least SEK 300 million.

The Committee also presented certain other proposals, which are passed over in this summary.

Set forth below is a more detailed account of the Committee’s considera- tions with respect to tax claims, wage claims, and business mortgage.

The right of priority for tax claims

During the past few decades, the right of priority for tax claims has been abolished in many foreign countries. In Sweden, such a proposal was first presented in SOU 1970:75. Thus far, however, the Government has consis- tently opposed such abolition. The reasons cited through the years have been that the State cannot refrain from giving credit and cannot freely choose its debtors; that the State finances would be detrimentally affected; that the debt collection climate would become tougher; that, in certain cases, tax claims relate to funds which are held on behalf of the State; and that tax morals would be detrimentally affected. However, when consider- ing the proposals of the Insolvency Committee, the Government was content to cite the difficult budgetary situation as a reason not to abolish the right of priority for tax claims.

The Committee concluded that the State is not alone in providing credit involuntarily. Creditors who are owed damages, particularly creditors owed damages in tort, also provide their credit involuntarily but have no right of priority. Nor do creditors who are owed damages possess the State’s possi- bility to make office holders personally liable for payment.

According to information compiled by the Committee, the debt collection climate can hardly become tougher. Already today, if security exists it is taken in conjunction with grants of respite.

Approximately 2/3 of the State’s claims relate to withholding taxes and VAT. Nevertheless, where withholding taxes are involved, the person sub- ject to taxation cannot be said to hold the funds on behalf of the State to any greater degree than applies to other debt relationships, since payment takes

SOU 1999:1	Summary 35

place with funds which the person subject to taxation has acquired without any connection to the withholding tax liability. VAT funds, however, are collected precisely for the payment of VAT, but in this context it should be noted that other creditors holding funds in trust (e.g. wards in relation to guardians) do not have any right of priority where the funds held in trust are co-mingled with the debtor’s own assets.

The assumption that higher tax morals might be promoted through a right of priority for tax claims is probably based on the notion that a right of pri- ority for tax claims is predicated on a general opinion that the State’s claims should be satisfied first. Against this, it can be objected that, thanks to the right of priority, the State can obtain payment without the person subject to taxation being required to pay the tax. A greater feeling of responsibility is created by the fact that office holders, through separate legislation, may incur a personal payment liability if the State does not obtain full payment of its tax claims.

During the circulation for comments of the proposals of the Insolvency Committee, one tax authority asserted that compositions would be made more difficult if the right of priority for tax claims was abolished. This opinion was presumably based on the fact that, in conjunction with compo- sition negotiations, if the right of priority for tax claims were to disappear, one would also need to persuade the State to vote in favour of the composi- tion. However, a composition becomes meaningless if only a small portion of the claims can be reduced; the requisite financial relief is not attained. In practice, a successful composition usually presupposes the voluntary par- ticipation of the State, even though the State need not do so since the State has rights of priority (compare Chapter 3, sections 3 and 8 of the Business Reorganisation Act). The State’s interest in preventing spurious corporate activities does not require that the State should, in practice, possess a veto on compositions. Rather, this can be satisfied through other means, e.g. through voting rights in conjunction with composition negotiations and through prohibitions on trading. In Denmark, where the right of priority for tax claims was abolished as early as the 1960s, the highest tax authority informed the Committee that only a couple of cases have arisen in which compositions were adopted against the wishes of the State.

The remaining nut to crack is thus the State’s interest in the State coffers being strengthened through dividends from bankruptcies. The Committee regards this argument as unconvincing, since all creditors can invoke the same reason, and the creditors in bankruptcies should not bear greater li- ability for the State’s finances than is borne by other taxpayers. In addition, the sums of money involved are small, in relation to the claims. If we disre- gard bankruptcies at the beginning of the 1990s, in which the State’s divi- dend at most reached SEK 685 million (1996), we note that the tax dividend

36 Summary	SOU 1999:1

in bankruptcies is normally SEK 200 million per year. The State’s revenues in 1997 amounted to SEK 945 billion. Thus, a normal dividend amounts to 0.02% of tax revenues.

Accordingly, the Committee proposes that the right of priority for tax claims and public fees be abolished. As already emphasised, the State will be fully compensated as a consequence of the Committee’s other proposals (primarily, a halving of the basis for business mortgage) whereby the State will obtain an increased dividend (approximately 30%) where the State, after payment of wage guarantees, presents proof of the employees’ wage claims with a partial right of priority and whereby the dividend to creditors without right of priority (including tax claims) will increase to approxi- mately 10%.

Right of priority for wages and wage guarantee

The Committee has been obliged, if possible, to improve wage protection in conjunction with bankruptcies and, at the same time, to save SEK 300 mil- lion per year in wage guarantees. This corresponds to approximately 50% of what was paid annually during the 1980s. In 1992, the maximum amount of SEK 5 billion was reached, after which payments have fallen to just over SEK 1 billion per year. At the same time, revenues amount to approxi- mately SEK 1.5 billion per year in payroll fees and dividends in bankrupt- cies, most of which (SEK 1.2 - 1.5 billion) relate to payroll fees.

In addition, the Committee has been bound by an EC directive (80/987/EEC) which obliges Sweden to provide a wage guarantee for three months wages in the event of insolvency proceedings.

The Committee has regarded it as important that the employees who are normally socially dependent on earned wages and who, in a weak labour market, cannot snub certain employers and, naturally, cannot save their workpower for later delivery, should enjoy wage protection in the event of the insolvency of the employer. However, the Committee has chosen to limit the wage protection for earned wages such that the employees’claims con- tribute to the early initiation of insolvency treatment, before all liquid funds have been consumed, and in such a manner that abuse of the wage guaran- tee is counteracted. In addition, it has been regarded as important that the continuation of business during a suspension of payments or bankruptcy takes place subject to the same terms and conditions as apply to the debtor competitors, so that solvent enterprises are not driven out of business by insolvent ones. Finally, the Committee has chosen to counteract the prefer- ence by insolvent businesses for bankruptcy instead of business reorganisa- tion, in order thereby to more easily obtain financing for continued opera-

SOU 1999:1	Summary 37

tions (through the wage guarantee). The choice should, instead, be deter- mined by other factors, such as the need to retain ongoing contracts, to be quit of the current owners and the current management, and to avoid below- cost sales, etc.

Concretely, the Committee proposes the following:

Wage guarantees should be capable of being utilised in conjunction with reorganisations pursuant to the Business Reorganisation Act. In order that this not result in increased costs in the event of a subsequent bankruptcy, the debtor in the business reorganisation must repay any wage guarantee payments provided or must provide security for the repayment before a business reorganisation order can be revoked. However, a composition may decrease the State’s claim for repayment of wages paid during the period following notice of dismissal. Where the business reorganisation is con- verted into a bankruptcy without any interruption, the business reorganisa- tion and the bankruptcy should be viewed as a single unit and the wage guarantee payments provided in the business reorganisation are deducted from that which can be received in the bankruptcy.

Wages for a maximum period of three months prior to the petition for bankruptcy or business reorganisation will enjoy both rights of priority as well as wage guarantees. In terms of time, this means a certain limitation, since currently it is sufficient that the wage claim became due and payable not later than three months prior to the filing of the petition for bankruptcy (which means that the employees can wait up to four months before filing a petition to place the employer in bankruptcy but nonetheless benefit from the wage guarantees for all wages earned). However, certain provisions should be made for cases where the employer could not be served with process or where the wage claim was the subject of a dispute. Should an attempt at business reorganisation have preceded a bankruptcy, then the employee may choose, as today, to enjoy priority for wages during three months prior to the petition for business reorganisation if that is more ad- vantageous than wages during three months prior to the petition for bank- ruptcy.

Thereafter, the right of priority and wage guarantee for wages exist up until an order commencing the business reorganisation or bankruptcy plus an additional week. It should not matter whether the employee worked for the debtor in reorganisation or the bankruptcy estate during this brief tran- sitional period.

The rights of priority for the wage claims dealt with above seldom have significance for the employee. In most cases, all assets are used up for creditors with superior rights of priority and, therefore, the wage guarantee is of central significance. However, the employee may have a level of wages which results in the ceiling of the wage guarantee being surpassed. In such

38 Summary	SOU 1999:1

cases, he can exercise his right of priority, where funds exist in the estate, however subject to a new limit of ten times the statutory base amount (approximately SEK 360,000). Otherwise, the right of priority serves the purpose of increasing the dividend to the State when it has paid out wage guarantees and is exercising its right of recourse. Among other things, the Committee’s financial restrictions have necessitated that the right of priority be maintained in this respect.

In the event work is performed on behalf of the debtor in reorganisation or the estate in bankruptcy later than one week after the commencement of the insolvency proceedings, the wage claim will not enjoy either a right of priority or a wage guarantee. Instead, the wage claim is paid in full by the business, which means that it is not affected by a composition and does not constitute a debt for the estate in bankruptcy. An analysis must be made of each employee’s efforts. Corresponding liability for the estate is proposed regarding rent for premises which are used by the estate, regardless of whether the estate has become a party to the agreement or not. This princi- ple can probably be applied to other types of contracts.

Currently, the right of priority regulations in conjunction with re- employment pursuant to the Employment Protection Act need not be ob- served when an estate uses certain employees during the period following notice of dismissal. Since the proposed responsibility for the assets of the estate counteracts the unjust enrichment which would otherwise arise and its only purpose is to prevent an estate in bankruptcy from being able continue operations under conditions other than those of its competitors by utilising the wage guarantee, following the notice of dismissal, for employees with whom the estate has thus not entered into employment agreements, this new responsibility with the estate's assets should not lead to any new opinion regarding the applicability of the regulations governing the right of priority to re-employment.

Claims for wages following notice of dismissal are, from a right of prior- ity perspective, not as important as the above-stated wage claims since for this period, the employee generally enjoys unemployment benefits in an amount of 80% of his salary, subject to a five day qualification period and a ceiling of approximately SEK 16,000 per month. Therefore, it is proposed that the right of priority for wages following notice of dismissal be abol- ished, whether termination takes place during a business reorganisation or bankruptcy. The Committee also discussed eliminating the wage guarantee for wages following notice of dismissal. However, such a solution would not be in accord with the terms of reference to improve wage protection, where possible, in conjunction with bankruptcies. It is, therefore, proposed that wages following notice of dismissal corresponding to those referred to in the Employment Protection Act should enjoy wage guarantees, where-

SOU 1999:1	Summary 39

upon the State would be permitted, however, to pursue a right of recourse without enjoying the right of priority and would thereby be subject to a composition with respect to the wages following notice of dismissal. The Committee estimates that this solution can be realised within the restrictions of State finances.

The right of priority for holiday wages remains unchanged.

Severance compensation should enjoy rights of priority and wage guar- antees to the extent such rights would have existed had the employee instead received ordinary wages following notice of dismissal. It is uncertain whether this rule satisfies the requirements which are set forth in the Inter- national Labour Organisation’s 1992 convention, no. 173 regarding protec- tion for employees’ claims in conjunction with the insolvency of the em- ployer. Sweden should not, therefore, ratify the Convention now either.

The ceiling for the wage guarantee is increased from SEK 100,000 to four times the statutory base amount (currently approximately SEK 145, 000). The maximum period for the wage guarantee is extended to eight months.

Business Mortgage

Despite the fact that in the terms of reference, the Government only envis- aged marginal changes in the rules concerning business mortgage, this was discussed freely by the Committee.

As mentioned above, business mortgages is a floating charge and pro- vides security in the debtor’s assets subject to certain exceptions. Liquid funds, assets which can be pledged through registration, and financial in- struments are not included. The security is created through registration which carries a one-time fee of 1% of the registration amount, followed by the surrender of a business mortgage certificate to the lender.

The justification for the existence of business mortgage is that the secu- rity is assumed to increase, and render access to credit cheaper. It is diffi- cult to determine to what extent the business mortgage actually has this effect.

Statistics have been compiled in order to illustrate the extent to which business mortgages are taken out. It is apparent from these statistics that business mortgage are unusual for the smallest companies and newly-started companies and for service companies, while they are quite prevalent with smaller and mid-sized companies with an emphasis on manufacturing and trade, and are thereafter of less significance to large companies. It has not been possible to determine to what extent the business mortgage certificates

40 Summary	SOU 1999:1

actually are pledged as security. There is no appreciable difference related to the different sizes of municipalities.

Pursuant to Chapter 2, section 13 of the Banking Operations Act (SFS 1987:617), banks may lend money only where the borrower is believed to possess the ability to repay the loan. In addition, sufficient security must be provided unless special cause exists. The Committee interviewed bank rep- resentatives in Sweden, Denmark, and Finland.

The Swedish bank representatives stated that the business mortgage, de- spite the fact that the underlying property has a limited borrowing value, is of significance in conjunction with borrowing by some companies. It can be noted in this context that claims secured by business mortgage receive an average dividend of approximately 45% in bankruptcies. It has been claimed that the abolition of business mortgages would result in certain loans no longer being available and other types of security would be de- manded to a greater extent.

In Denmark, there are no floating charges. Suppliers have greater possi- bilities than in Sweden to obtain an exclusion of stock in trade from the assets of the estate in bankruptcy, which may be resold prior to payment through what is known as a credit consignment. The Danish Finance Coun- cil (which corresponds to the Swedish Banking Association) has recently requested legislation creating floating charges in Denmark as well. In its petition to the Government, it was emphasised that the purpose is to obtain access to simple and inexpensive security, while it cannot be expected that the volume of credit will increase or that interest rates will be lowered. From our interviews, it was also apparent that the debtors were somewhat opposed providing other security which would decrease their ability to deal with their assets (creation of a charge over stock in trade) or which might give the debtor a bad reputation (factoring).

In Finland, a business can grant a floating charge by way of a business mortgage over 50% of its property. This percentage was selected in con- junction with the abolition of certain superior rights of priority (for wage and tax claims). Depending on the focus of the banks, they stated in our interview that the business mortgage was good supplemental security or, respectively, that the total abolition thereof would not make any difference. No complaints were relayed regarding the impossibility to use all of a debt- ors property as the basis for a floating charge.

In Norway, there is an equivalent to the Swedish business mortgage through three different registered charges, namely over personal property, stock in trade, and book debts (factoring charges). In 1993, a committee proposed (NOU 1993:16) that the registered charge over stock in trade and book debts be abolished; the borrowing value was deemed to be too low (25-50%). Instead, it was believed that the banks were combing enterprises

SOU 1999:1	Summary 41

for security which did not have any major significance for the decision to extend credit. The proposal will probably not lead to any amendment to the legislation (compare Ot Government Bill no. 26 1998-99).

The Committee has further noted that there is no corresponding instru- ment to the floating charge in many countries and that the banks in such countries must, in addition, accept that, in conjunction with a bankruptcy, stock in trade and receivables primarily go to suppliers according to the rules governing retention of title which are more generous than in Sweden. Thus, in Germany suppliers often have a better right than the banks to stock in trade and outstanding accounts receivable which arose in conjunction with sales of the goods through expanded retention of title clauses, while the banks have better rights than creditors without priority due to the fact that the banks obtain security with secondary priority in the debtors’current and future stock in trade and accounts receivable, without the debtor being de- prived of the ability to deal with his property, and without the security being made public. In reality, this results in the banks acquiring the superior rights in a fraction of the value of what in Sweden constitutes the basis for the business mortgage.

The Committee has obtained legal-economic studies from Theodore Eis- enberg (Cornell Law School, USA), Clas Bergström (the Stockholm School of Economies) and Stefan Sundgren (the School of Economics, Vasa, Fin- land) and Karin Thorburn (Dartmouth College, USA). The Committee has also studied other legal-economic literature, inter alia, regarding considera- tion of amendments to the U.S. insolvency legislation (Uniform Commercial Code, article 9, see no. 6 of 82, Cornell Law Review 1997).

In the Committee’s evaluation of the business mortgage, the Committee has assumed that the business mortgage does possess certain significance in lending. When the risks are deemed to be too great, they cannot be compen- sated with interest where the business only has a normal level of profitabil- ity. However, lending to businesses in Sweden is the most profitable in- vestment for Swedish banks, and somewhere the deposits must receive in- terest. A transition to other forms of security is not simple, since fixed as- sets are already financed through instalment payment purchases and leasing, and since a charge over stock in trade and accounts receivable requires that the business give up its ability to deal with the assets (compare the Danish views). Considering the prevailing foreign conditions, the Committee as- sumed that a limitation on the underlying property in a business mortgage would not materially diminish the availability of credit to enterprises. In addition, it has been assumed that a limitation would lead to loans increas- ingly being directed to businesses with the best profitability prospects, rather than to those which can offer the best security.

42 Summary	SOU 1999:1

The Committee has also asked the question whether it is reasonable that the strongest lenders, i.e. those which, through alternative investment possi- bilities, possess the best negotiating position, are to be given the possibility to always mortgage almost all of the debtors assets, whether the security was necessary for the loan or not. The tax creditor (the State) and tort creditors can not negotiate regarding credit, albeit the State has, to a certain extent, assumed personal payment liability. Employees must, to a great ex- tent, accept the work which is offered (otherwise they cannot receive unem- ployment benefits) and they cannot periodically ration their labour in order to work even more later on. In addition, the provision of credit which takes place from suppliers of goods with limited marketability is often only ap- parently voluntary, if the supplier is to be rid of the goods in time. In order to prevent this transfer of the credit risk to persons who involuntarily pro- vide their credit or, in any event, occupy an inferior negotiating position, one could consider providing the State and employees with rights of priority superior to floating charges and introducing more generous regulations re- garding retention of title. Thus, the current situation is not a given one. However, the Committee believes that the right of priority regulations should be streamlined rather than being made more complicated. The intro- duction of retention of title provisions which are valid in rem with respect to goods which the purchaser has a right of disposition prior to payment to the seller would result in a situation where neither the party with the floating charge nor the seller would be able to rely on the fact that the stock in trade is available for recourse as security in the event of an bankruptcy.

When a company becomes insolvent, the business mortgage has largely negative effects.

The existence of security may result in the secured party not taking ac- tion before the security is threatened, and by then the company is often in such bad shape that a successful reorganisation is impossible. Even if cer- tain reorganisation actions have a positive current value (the chance that they will become profitable exceeds the risk of loss), security holders tend to oppose such proposals since, in the event of success, they can only obtain a limited portion of the profits (the difference between the current value of the security and the claim) while, in the event of poor results, he can lose even more (the entire value of the security). If the security only applies to certain types of assets, the picture becomes even more complicated. The best situa- tion would be if all creditors were in the same boat when a reorganisation is discussed.

Series bankruptcies, which are based on the owner of a limited liability company being able to purchase the company’s assets after having rolled the loan over to a new company so that his guarantee need not be utilised, presuppose that the party which provided the loan to the company in bank-

SOU 1999:1	Summary 43

ruptcy receives the entire purchase price (corresponding to the loan) as a dividend in the bankruptcy by means of a business mortgage. This phe- nomenon, which in various contexts has troubled the legislature, would cease to exist if the business mortgage were abolished or significantly re- stricted.

The above-stated considerations have resulted in some members of the Committee wishing to abolish the business mortgage entirely, while others have expressed doubt regarding a limitation on the business mortgage, cit- ing the provision of credit to smaller and medium-sized companies, most of which never become insolvent nor the subject of reorganisation proceedings. However, the Committee has also taken into consideration the fact that a restriction on the underlying property of a business mortgage is necessary if the right of priority of tax claims is also to be abolished, as well as the right of priority of wage claims for wages following notice of dismissal, at the same time as the wage protection for employees is improved and the pre- scribed savings are carried out in the State budget. Certain persons have conditioned their continued acceptance of the current rules regarding reten- tion of title provisions, which are disadvantageous to suppliers, on a limita- tion of the business mortgage. In conclusion, the Committee has united on a proposal that the business mortgage, as in Finland, may only encumber 50% of the debtor’s property2.

_______________

2 One member (Leif Stenberg, Green Party) believes (together with the Ministry of Trade and Industry's expert Mats Fagerlund) that the percentage should be between 50 and 100%. The four Social Democrat members expressed their con- cern that lending to small businesses in sparsely-populated areas will decrease through the reduction of the property underlying the business mortgage, however they accept the proposal. Of the experts, attorneys Stefan Lindskog and Elisabet Fura-Sandström state that the right of priority for wage claims should be entirely abolished, since it primarily finances the wage guarantee, the costs of which should be apportioned according to other principles, via the State budget or in- surance. Professor of Economics Clas Bergström questions the compulsory limi- tation on property underlying the business mortgage which he believes will lead to a redirecting of the credit flow to the disadvantage of new companies, and he proposes that each business should itself be allowed to determine its order of rights of priority: thereby, the business would be able to use its security in the most effective manner. Lars-Olof Eklöf, Gösta Fischer, Margit Knutsson and Christer Östlund from various business community organisations express their regret concerning the limitations of the terms of reference especially the savings requirement. They believe that smaller and mid-sized companies will have more difficulty obtaining access to credit but believe that the proposals are well consid- ered within the framework of the terms of reference. Erik Danhard (the Swedish Trade Union Confederation) and Ingemar Hamskär (the Confederation of Profes- sional Employees) do not believe that large unpaid wage claims can be an obsta-

44 Summary	SOU 1999:1

As a consequence of the above, the Committee presents certain proposals designed to strengthen the remaining business mortgage so that the actual change does not result in a halving of the borrowing value. The idea is that, within the framework of 50%, the business mortgage will be as reliable a form of security as possible.

In this context, the most important proposal is to reconstitute the business mortgage into a general right of priority in all of the property of the busi- ness. It will thereby not matter whether the accounts receivable of the busi- ness are converted into liquid funds immediately prior to a bankruptcy. Upon a recalculation of the dividend in all bankruptcies as they appear to- day, this would only result in a marginal improvement (2-3%) while the reliability should be significantly more valuable in conjunction with the ex- tension of credit. In addition, the abolition of the right of priority for rent claims is designed to strengthen the remaining business mortgage.

Today a business mortgage creditor can expect, on average, a dividend of 45%. As a result of proposed reform he may expect to receive 22,5% plus increases related to the extended basis of the business mortgage, the abol- ishment of priority for rent claims, and the improved dividends to unsecured creditors, altogether approximately 30%. Furthermore, he needs not to worry about a risk that significant stock in trade or receivalles in his spe- cific case will fall outside the security because they were converted to liquid funds immediately prior to insolvency proceedings.

It is proposed that the new regulations regarding business mortgage enter into force following a transition period of 1.5 years during which holders of business mortgage will have the possibility of terminating the credit and, where necessary, carrying out an bankruptcy according to the current rules.

cle to reorganisation and oppose the emphasis on the competition-distorting ef- fects of the wage guarantee. They do not wish the wage guarantee to be used in business reorganisations outside bankruptcy and do not accept that wages from the wage guarantee during the business reorganisation may be deducted if the reorganisation is converted into an bankruptcy. They wish to retain the link be- tween the right of priority and wage guarantee. They believe that the proposals do not provide sufficient levels of wage protection, either with regard to times, ceil- ings, saved holidays, etc. In addition, they believe that the liability of the estate in bankruptcy for wages when certain employees are used during the period follow- ing notice of dismissal should result in the re-employment priority regulations in the Employment Protection Act being applicable. They propose that wages ear- ned prior to the bankruptcy and two months’wages following notice of dismissal should be subject to the wage guarantee, even if the employee works for the estate during the period following notice of dismissal and, in addition, these wage claims should have priority over business mortgage. However, the restriction on the business mortgage to 50% of the current basis is accepted.

SOU 1999:1	Summary 45

Subordinated claims

Among the Committee’s other proposals, it may be noted that fines, condi- tional fines, and claims as a consequence of forfeiture, or other legal effects due to crimes shall once again be subordinated by law.

Ongoing agreements, etc.

The Committee has been charged with considering the implementation of regulations according to which a debtor in a business reorganisation will be able to prematurely terminate onerous, long-term agreements. The purpose is, naturally, to facilitate a business reorganisation.

This task raises the question of whether it is reasonable that creditors who have entered into advantageous, long-term agreements are to contribute to a reorganisation to a greater extent than other creditors who have entered into advantageous agreements, but who can file a claim for their entire loss upon breach.

The Committee believes that, in this context, it is also appropriate to con- sider the right which a debtor possesses pursuant to Chapter 2, section 20 of the Business Reorganisation Act to demand future performance without having to pay for performance received prior to the commencement of the reorganisation proceedings. If this rule is retained, the question arises as to whether the rule should not also be applicable in conjunction with bankrupt- cies.

A closely related question is whether a creditor should be permitted to set off a claim due to him which is based on performance which was made prior to the commencement of the insolvency proceedings and which is, therefore, without a right of priority against a claim for payment which is based on performance which the debtor in reorganisation or the estate in bankruptcy made during the insolvency proceedings (such a right of set off is currently deemed to exist regardless of whether the claims arose out of the same contractual relationship; NJA 1916, p. 154 and 1996, p. 368).

The Committee will deal with these issues in a final report which it is anticipated will be published in December 1999.

Finns det särskilda skäl att anta att borgenärens rätt allvarligt äventyras, får dock rätten besluta att försätta gäldenären i konkurs. Innan ett sådant beslut meddelas skall rekonstruktören beredas till- fälle att yttra sig.

Rätten skall besluta att försätta gäldenären i konkurs om gäldenä- ren inte fullgör sina förpliktelser enligt 20 b § lönegarantilagen (1992:497).

SOU 1999:1	Författningsförslag 47

Författningsförslag

1 Förslag till

Lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs i fråga om konkurslagen (1987:672) att 2 kap. 10 a §, 4 kap. 1 § samt 12 kap. 11 och 21 §§ skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 kap.

10 a §

Om företagsrekonstruktion pågår enligt lagen (1996:764) om företagsre- konstruktion, skall en borgenärs ansökan om konkurs, ifall gäldenären be- gär det, förklaras vilande i avvaktan på att företagsrekonstruktionen upp- hör.

Finns det särskilda skäl att befara att gäldenären vidtar eller un- derlåter att vidta en viss åtgärd och därigenom sätter borgenärens rätt i fara, får dock rätten besluta att försätta gäldenären i konkurs. Innan ett sådant beslut meddelas skall rekonstruktören beredas till- fälle att yttra sig.

4 kap.

1 §

Återvinning till konkursbo får på begäran av boet ske i enlighet med

48 Författningsförslag	SOU 1999:1

vad som anges i detta kapitel. Återvinning får dock inte ske av

1.betalning av skatt eller avgift som avses i lagen (1971:1072) om förmånsberättigade skatteford- ringar m.m., om fordringen var förfallen till betalning,

2.betalning av eller förmånsrätt för underhållsbidrag enligt äkten- skaps- eller föräldrabalken, om bi- dragsbeloppet var förfallet till be- talning och den underhållsberätti- gade inte har gynnats på ett otill- börligt sätt.

vad som anges i detta kapitel. Återvinning får dock inte ske av betalning av eller förmånsrätt för underhållsbidrag enligt äkten- skaps- eller föräldrabalken, om bi- dragsbeloppet var förfallet till be- talning och den underhållsberätti- gade inte har gynnats på ett otill- börligt sätt.

12 kap.

11 §

Vid omröstning i ackordsfrågan får rösträtt utövas endast för bevakade fordringar. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är för- enad med förmånsrätt deltar dock inte i omröstningen. En borgenär, som enligt fordringsavtalet har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, deltar inte heller i om- röstningen, såvida inte de övriga borgenärerna medger det.

Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller för- månsrätt, deltar han i motsvarande mån. Kan en borgenärs fordran endast till viss del täckas genom kvittning eller understiger värdet av den egendom i vilken borgenä- ren har särskild förmånsrätt hans fordran, deltar han med återstående del av fordringen.

Vid omröstning i ackordsfrågan får rösträtt utövas endast för bevakade fordringar. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är för- enad med förmånsrätt deltar dock inte i omröstningen. En borgenär, som har rätt till betalning först ef- ter övriga borgenärer, deltar inte heller i omröstningen, såvida inte de övriga borgenärerna medger det.

Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller för- månsrätt, deltar han i motsvarande mån. Kan en borgenärs fordran endast till viss del täckas genom kvittning eller understiger värdet av den egendom i vilken borgenä- ren har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företags- inteckning hans fordran, deltar han med återstående del av fordringen.

SOU 1999:1	Författningsförslag 49

En svarande som med anledning av en återvinningstalan har fått eller kan få en fordran mot gäldenären, får utan bevakning delta med fordringen i omröstningen.

Innebär ackordsförslaget att borgenärer som inte har förmånsrätt skall få full betalning intill visst belopp, får rösträtt inte utövas för de fordringar som därigenom får full betalning.

Med borgenärer som har förmånsrätt likställs en borgenär som till säker- het för sin fordran har gjort förbehåll om återtaganderätt.

21 §

Ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, kända och okända,

som har haft rätt att efter bevakning rösta om ackordsförslaget.
En borgenär, som enligt ford-	En borgenär, som har rätt till be-
ringsavtalet har rätt till betalning	talning först efter övriga borgenä-
först efter övriga borgenärer, förlo-	rer, förlorar sin rätt till betalning
rar sin rätt till betalning av gälde-	av gäldenären, om inte alla borge-
nären, om inte alla borgenärer som	närer som enligt 11 § hade rätt att
enligt 11 § hade rätt att rösta om	rösta om ackordsförslaget tillgodo-
ackordsförslaget tillgodoses fullt ut	ses fullt ut genom ackordet.
genom ackordet.
Den som har förmånsrätt i viss	Den som har förmånsrätt i viss
egendom är bunden av ackordet i	egendom	eller förmånsrätt	på
fråga om belopp som inte kan tas	grund av	företagsinteckning	är
ut ur egendomen.	bunden av ackordet i fråga om be-
	lopp som inte kan tas ut ur egen-

dom som omfattas av förmåns- rätten.

En borgenär har, utan hinder av ackordet, den rätt till kvittning som han kan ha enligt 5 kap. 15 och 16 §§.

__________________

1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.

2.Äldre föreskrifter om återvinning och ackord gäller fortfarande i fråga om en konkurs, i vilken konkursbeslutet har meddelats före ikraftträdan- det.

50 Författningsförslag	SOU 1999:1

2 Förslag till

Lag om ändring i förmånsrättslagen (1970:979)

Härigenom föreskrivs i fråga om förmånsrättslagen (1970:979) dels att 5 och 11 §§ skall upphöra att gälla,

dels att 9, 12, 13 och 15 §§ skall ha följande lydelse, dels att nya 11 § skall ha följande lydelse,

dels att det i lagen skall införas två nya paragrafer, 12 a och 19 §§, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

9 §

Särskilda förmånsrätter gäller inbördes efter paragrafernas följd och efter den i 4- 7 §§ angivna numreringen.

Förmånsrätt enligt 4 § 3 har dock företräde framför förmånsrätt enligt 4 § 2 på grund av annan retentionsrätt än som avses i 3 kap. 39 § sjölagen (1994:1009).

Förmånsrätt enligt 4 § 3 har dock företräde framför förmåns- rätt på grund av företagsinteck- ning, vilken har sökts samma dag som beslutet om utmätning med- delades eller senare, och framför förmånsrätt på grund av annan inteckning, vilken har sökts sam- ma inskrivningsdag som ett ären- de angående anteckning om ut- mätningen har tagits upp eller se- nare.

Utmätning ger företräde framför senare utmätning av samma egendom, om inte annat följer av 4 kap. 30 § andra stycket eller 7 kap. 13 § utsök- ningsbalken. Utmätning för flera fordringar på en gång ger lika rätt om inte något annat följer av 7 kap. 14 eller 16 §§ utsökningsbalken. Om det inbördes företrädet i övrigt mellan fordringar med samma slag av förmåns- rätt finns för vissa fall särskilda bestämmelser.

11 §

Allmän förmånsrätt följer därefter med företagsinteckning i hälften av den egendom som återstår sedan

SOU 1999:1	Författningsförslag 51

borgenärer med bättre förmånsrätt fått fullt betalt.

12 §

Allmän förmånsrätt följer därefter med arbetstagares fordran på lön eller annan ersättning på grund av anställningen. Förmånsrätten om- fattar fordringar som har förfallit till betalning under de sista sex månaderna av arbetstagarens an- ställningstid hos konkursgäldenären eller därefter. Fordringarna får inte ha förfallit till betalning tidigare än tre månader innan konkursansök- ningen kom in till tingsrätten. Har konkursen föregåtts av ett förfaran- de enligt lagen (1996:764) om fö- retagsrekonstruktion och har kon- kursansökningen gjorts inom ett år från det att företagsrekonstruktio- nen upphörde, skall vid tillämpning av tredje meningen, om det är för- månligare för arbetstagaren, anses som om konkursansökningen hade gjorts då ansökningen om företags- rekonstruktionen skedde. I sådant fall skall det bortses från tiden mellan ansökningarna.

Fordran på uppsägningslön om- fattas av förmånsrätt längst för uppsägningstid som beräknats en- ligt 11 § lagen (1982:80) om an- ställningsskydd. Uppsägningslön för tid under vilken arbetstagaren inte utför arbete åt konkursgälde-

Allmän förmånsrätt följer därefter med arbetstagares fordran på lön eller annan ersättning på grund av anställningen. Förmånsrätten om- fattar fordringar som belöper på tiden före konkursbeslutet samt under ytterligare sju dagar. Ford- ringarna får inte ha intjänats eller, om lönen eller ersättningen skall bestämmas efter särskild beräk- ningsgrund, inte ha förfallit till betalning tidigare än tre månader innan konkursansökningen kom in till tingsrätten. Tidsfristen i tredje meningen kan förlängas om ar- betsgivaren avvikit eller på annat sätt hållit sig undan. Har konkur- sen föregåtts av ett förfarande enligt lagen (1996:764) om företagsrekon- struktion och har konkursansök- ningen gjorts inom ett år från det att företagsrekonstruktionen upphörde, skall vid tillämpning av tredje me- ningen, om det är förmånligare för arbetstagaren, anses som om kon- kursansökningen hade gjorts då an- sökningen om företagsrekonstruk- tionen skedde. I sådant fall skall det bortses från tiden mellan ansök- ningarna.

Fordran på lön under sju dagar efter konkursbeslutet omfattas av förmånsrätt oavsett om arbetstaga- ren under denna tid arbetat åt kon- kursboet, dock med avräkning för lön som förvärvats genom arbete åt annan.

52 Författningsförslag		SOU 1999:1

nären eller annan och inte heller
driver egen rörelse, omfattas av
förmånsrätt endast om arbetstaga-
ren kan visa att han har anmält sig
hos offentlig arbetsförmedling som
arbetssökande. För uppsägningstid
omfattar förmånsrätten endast lön
eller ersättning som överstiger in-
komst vilken arbetstagaren under
den tid lönen eller ersättningen av-
ser har haft av egen rörelse eller
har förvärvat eller borde ha kun-
nat förvärva i en annan anställ-
ning. Vid bestämmande av i vilken
utsträckning fordran på lön eller
ersättning under	uppsägningstid
omfattas av förmånsrätt, skall med
samtidig inkomst i annan anställ-
ning jämställas utbildningsbidrag
som utgår av statsmedel vid ar-
betsmarknadsutbildning, i den mån
bidraget avser samma tid som lö-
nen eller ersättningen och arbets-
tagaren har blivit berättigad till
bidrag efter uppsägningen.
Om en lönefordran som har för-		Om en lönefordran, som har intjä-
fallit tidigare än tre månader före		nats tidigare än tre månader före
konkursansökningen har varit före-		konkursansökningen, har varit före-
mål för tvist, omfattas den av för-		mål för tvist, omfattas den av för-
månsrätt om talan har väckts eller		månsrätt om talan har väckts eller
förhandling som föreskrivs i kollek-		förhandling som föreskrivs i kollek-
tivavtal eller lagen (1976:580) om		tivavtal eller lagen (1976:580) om
medbestämmande i	arbetslivet har	medbestämmande i arbetslivet har
begärts inom fyra månader från för-		begärts inom fyra månader från för-
fallodagen och konkursansökningen		fallodagen och konkursansökningen
har följt inom sex månader från det		har följt inom två månader från det
att tvisten slutligt har avgjorts.		att tvisten slutligt har avgjorts.

Semesterlön och semesterersättning som är intjänad före konkursansök- ningen omfattas av förmånsrätt för vad som står inne för det löpande och det närmast föregående intjänandeåret.

Förmånsrätt följer med fordran på pension vilken tillkommer arbetstagare eller dennes efterlevande för högst sex månader före konkursansökningen

54 Författningsförslag	SOU 1999:1

kommande fall avdragas upplupen del av pension enligt allmän pensions- plan eller enligt privat pensionsförsäkring.

Förmånsrätt enligt första stycket gäller även fordran på framtida pension som intjänats hos föregående arbetsgivare, om gäldenären övertagit ansva- ret för pensionsfordringen enligt vad som anges i 12 § femte stycket.

Om gäldenären är näringsid- kare, äger 12 § sjätte stycket mot- svarande tillämpning.

15 §

Särskild förmånsrätt har företräde framför allmän förmånsrätt. En fordran med allmän förmånsrätt enligt 10 eller 10 a § tas dock, om det behövs, ut före fordringar med särskild förmånsrätt enligt 5 eller 8 § i annan lös egendom än tomt- rätt. Vad som tas ut på detta sätt skall, när det finns särskilda för- månsrätter i olika egendomsgrup- per, fördelas på grupperna i för- hållande till den köpeskilling som har erhållits för varje grupp.

Särskild förmånsrätt har företräde framför allmän förmånsrätt. En fordran med allmän förmånsrätt enligt 10 eller 10 a § tas dock, om det behövs, ut före fordringar med särskild förmånsrätt enligt 8 § i annan lös egendom än tomträtt. Vad som tas ut på detta sätt skall, när det finns särskilda förmåns- rätter i olika egendomsgrupper, fördelas på grupperna i förhållande till den köpeskilling som har erhål- lits för varje grupp.

19 §

Böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan sär- skild rättsverkan av brott får vid konkurs utdelning efter andra fordringar.

_____________________

1.Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000, då lagen (1971:1072) om för- månsberättigade skattefordringar m.m. skall upphöra att gälla.

2.I fråga om förmånsrätt för fordringar i en konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som gjorts före ikraftträdandet, gäller äldre bestäm- melser fortfarande.

3.Om en näringsidkares egendom vid denna lags ikraftträdande omfattas av ett företagshypotek, gäller för tiden till den 1 januari 2002 eller den tidi- gare tidpunkt, då egendomen inte längre omfattas av företagshypoteket, äldre bestämmelser i fråga om förmånsrätt som följer med företagshypotek.

56 Författningsförslag	SOU 1999:1

3 Förslag till

Lag om företagsinteckning

Härigenom föreskrivs följande

1 kap. Allmänna bestämmer

1 § Företagsinteckning beviljas med visst belopp i svenska kronor i sö- kandens hela förmögenhet. Bevis om inteckningen kallas företagsinteck- ningsbrev.

2 § Om ägaren av den egendom i vilken företagsinteckning beviljats överlämnat ett företagsinteckningsbrev till säkerhet för en fordran, som uppkommit när ägaren bedrev eller skulle börja bedriva näringsverksam- het, åtnjuter borgenären intill inteckningsbrevets belopp förmånsrätt enligt förmånsrättslagen (1970:979) till betalning för fordringen.

I den mån inteckningsbrevets belopp inte räcker till betalning har borge- nären rätt att få betalt genom ett tillägg. Tillägget får inte överstiga femton procent av inteckningsbrevets belopp jämte ränta på detta belopp från den dag då egendomen utmättes eller konkursansökan gjordes. Räntan beräk- nas för år enligt en räntefot som motsvarar det av riksbanken fastställda, vid varje tid gällande diskontot ökat med fyra procentenheter.

Har flera inteckningsbrev överlämnats som säkerhet för fordran och har inteckningarna samma företrädesrätt eller gäller de omedelbart efter var- andra, skall bestämmelserna i första stycket om inteckningsbrevets belopp avse inteckningsbrevens sammanlagda belopp.

En borgenärs rätt till betalning omfattar inte tillägget, om företags- inteckningsbrevet utgör säkerhet för honom i andra hand.

Förmånsrätt för företagsinteckningsbrev upphör om fordringen preskribe- rats eller inte har anmälts av borgenären efter kallelse på okända borgenä- rer.

3 § En företagsinteckning ger företräde i förhållande till annan företags- inteckning i den tidsföljd i vilken inteckningarna söks. Inteckningar som söks på samma inskrivningsdag ger lika rätt.

4 § Ett konkursbo har inte rätt att få företagsinteckning eller att upplåta förmånsrätt i företagsinteckningsbrev.

5 § Om borgenären har tillerkänts betalning i konkurs på grund av före- tagsinteckning, är företagsinteckningen utan verkan till ett belopp som motsvarar vad som har erhållits på företagsinteckningsbrevets belopp.

SOU 1999:1	Författningsförslag 57

2 kap. Inskrivningsförfarandet

Inskrivningsregister och inskrivningsmyndighet

1 § Inskrivning enligt denna lag sker i ett särskilt inskrivningsregister (företagsinteckningsregistret). Detta förs med hjälp av automatisk databe- handling.

2 § Ärenden om företagsinteckning eller annan införing i företagsinteck- ningsregistret på grund av föreskrift i denna lag eller annan författning (inskrivningsärenden) handläggs av en för landet gemensam inskrivning- smyndighet. Regeringen bestämmer vilken myndighet som skall vara in- skrivningsmyndighet.

Inskrivningsmyndigheten förestås av en inskrivningsdomare som skall va- ra lagfaren.

Handläggningen av inskrivningsärenden

3 § För behandlingen av inskrivningsärenden gäller bestämmelserna om tvistemål i rättegångsbalken i tillämpliga delar, i den mån inte något annat följer av denna lag.

Ansökningar och anmälningar i inskrivningsärenden skall vara skriftliga.

4 § Inskrivningsärendena tas upp på en inskrivningsdag. Inskrivningsdag hålls till klockan tolv varje måndag, tisdag, onsdag, torsdag och fredag som inte är helgdag. Lika med helgdag anses midsommarafton, julafton och nyårsafton. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer kan besluta att en inskrivningsdag skall ställas in, om det finns särskilda skäl till det.

En ansökan eller anmälan som har kommit in efter klockan tolv en viss dag anses gjord på nästföljande inskrivningsdag.

5 § Hos inskrivningsmyndigheten förs dagbok över inskrivningsärendena. Handlingarna i sådana ärenden förs samman i akter.

Har sökanden eller någon annan lämnat en uppgift eller förklaring av betydelse för ärendets prövning eller har en särskild utredning gjorts i ärendet, skall detta antecknas i akten. I akten tas även upp förelägganden och andra beslut som inte skall föras in i företagsinteckningsregistret.

6 § Om det är nödvändigt för utredningen, får ett inskrivningsärende skjutas upp till en senare inskrivningsdag.

58 Författningsförslag	SOU 1999:1

Om ett ärende skjuts upp, får sökanden föreläggas att lägga fram den ut- redning som behövs. Ansökningen får förklaras förfallen, om sökanden inte följer föreläggandet. Föreläggandet skall innehålla en upplysning om detta.

Ett inskrivningsärende får vidare skjutas upp till en senare inskrivnings- dag, om ärendet med hänsyn till beskaffenhet eller omfattning inte lämpli- gen kan prövas omedelbart. Ett ärende som har skjutits upp av denna an- ledning skall tas upp till prövning senast på femte inskrivningsdagen efter den inskrivningsdag då ansökningen gjordes.

7 § Beslut skall föras in i företagsinteckningsregistret om beslutet innebär att en ansökan i inskrivningsärende bifalls, avslås eller förklaras förfallen eller att ett ärende skjuts upp. Skälen för beslutet skall antecknas i akten eller i dagboken, om beslutet innebär att ansökningen inte bifalls.

Beslut som skall föras in i registret meddelas genom införandet och skall anses ha det innehåll som framgår av registret.

8 § Om ett beslut i inskrivningsärende har gått emot sökanden eller någon annan som har hörts i ärendet, skall denne genast underrättas om beslutet. I underrättelsen skall anges de skäl för beslutet som har antecknats i akten eller i dagboken och vad den som vill överklaga beslutet har att iaktta.

9 § Om ett inskrivningsärende enligt beslut av högre rätt skall tas upp till ny handläggning av inskrivningsmyndigheten, skall det ske utan dröjsmål efter det att beslutet har kommit myndigheten till handa.

Inteckningsansökan

10 § En ansökan om företagsinteckning skall innehålla uppgift om det be- lopp i svenskt mynt på vilket inteckningen skall lyda. Sökanden skall läm- na styrkt uppgift om namn och person- eller organisationsnummer. Är sö- kanden ett dödsbo skall den avlidnes personnummer anges.

11 § En ansökan om företagsinteckning skall avslås, om

1.bestämmelserna i 3 § andra stycket och 10 § inte har iakttagits,

2.sökanden är i konkurs eller försätts i konkurs den inskrivningsdag då inteckningen söks eller

3.en företagsinteckning som begränsats till näringsverksamhet av viss art eller visst giltighetsområde gäller i sökandens egendom.

12 § Om det inte finns något hinder skall företagsinteckning beviljas och företagsinteckningsbrev utfärdas på grund av inteckningen.

SOU 1999:1	Författningsförslag 59

Bestämmelser om utfärdande av nytt företagsinteckningsbrev i stället för inteckningsbrev som har dödats finns i lagen (1927:85) om dödande av förkommen handling.

13 § En företagsinteckning som skulle medföra lika företrädesrätt som en annan företagsinteckning skall vid inskrivningen förklaras gälla efter den andra inteckningen, om sökanden begär det. En inteckning som sätts efter en annan inteckning gäller också efter en inteckning med lika rätt som eller bättre rätt än den andra inteckningen, även om detta inte anges i beslutet.

Inteckningsåtgärder

14 § Ett företagsinteckningsbrev får på ansökan av den vars egendom in- tecknats och efter medgivande av inteckningsbrevets innehavare bytas ut mot två eller flera nya inteckningsbrev (utbyte). I fråga om de nya inteck- ningsbrevens inbördes företrädesrätt gäller 13 §.

15 § Företagsinteckningar som besvärar samma verksamhet och har in- bördes lika rätt eller gäller omedelbart efter varandra får på ansökan av ägaren av den intecknade egendomen och efter medgivande av företags- inteckningsbrevens innehavare föras samman till en inteckning (sammanföring). Denna inteckning skall gälla med den förmånsrätt som tillkommer den av de i sammanföringen ingående inteckningarna som har sämsta rätt.

En inteckning som avses i första stycket skall förklaras gälla för ett lägre belopp än det som de sammanförda inteckningarna sammanlagt uppgår till, om sökanden begär det och inteckningsbrevens innehavare medger det.

16 § En företagsinteckning får på ansökan av den vars egendom intecknats och efter medgivande av företagsinteckningsbrevets innehavare sättas ned efter en annan inteckning (nedsättning). En inteckning som sätts ned efter en annan inteckning gäller också efter en inteckning med lika rätt som eller bättre rätt än den andra inteckningen, även om detta inte anges i beslutet.

17 § På ansökan av den vars egendom intecknats och efter medgivande av företagsinteckningsbrevets innehavare får en företagsinteckning dödas (dödning).

Bestämmelser om dödning av inteckning när företagsinteckningsbrevet har förkommit finns i lagen (1927:85) om dödande av förkommen hand- ling.

60 Författningsförslag	SOU 1999:1

18 § I fall då medgivande krävs enligt 14- 17 §§ skall inteckningsbrevet ges in till inskrivningsmyndigheten.

19 § På ansökan av den som innehar ett företagsinteckningsbrev skall in- nehavet antecknas i företagsinteckningsregistret. Föreläggande skall med- delas sökanden att visa upp hypoteksbrevet, om det finns anledning att anta att han inte innehar detta. Om någon annan redan är antecknad som innehavare, skall inskrivningsmyndigheten sedan det nya innehavet har antecknats föra av den tidigare anteckningen och underrätta den vars inne- hav var antecknat.

En anteckning om innehav skall avföras, om den vars innehav har an- tecknats anmäler att innehavet har upphört.

Anteckning och rättelse i företagsinteckningsregistret

20 § I företagsinteckningsregistret skall antecknas när det har anmälts till inskrivningsmyndigheten att betalning vid konkurs har utfallit på ett före- tagsinteckningsbrevs belopp.

Det kan även i andra fall följa av lag eller annan författning att ett visst förhållande skall antecknas i registret.

En anteckning i registret skall avföras, om den uppenbarligen inte längre kan vara av betydelse.

21 § En införing i företagsinteckningsregistret skall rättas, om införingen innehåller någon uppenbar oriktighet till följd av inskrivningsmyndighetens eller någon annans skrivfel eller liknande förbiseende eller till följd av nå- got tekniskt fel. Det inbördes företrädet mellan inteckningar som berörs av en rättelse skall bestämmas efter vad som är skäligt, om rättelsen kan ska- da den vars egendom intecknats eller någon innehavare av företagsinteck- ningsbrev.

Tillfälle att yttra sig skall lämnas den vars rätt berörs, om han är känd, samt den myndighet som avses i 3 kap. 3 §.

En anteckning om ärendet skall göras i registret, om inte beslut meddelas samma dag som ärendet har tagits upp.

22 § Beslut i ärenden om rättelse meddelas genom införing i registret. Skälen för beslutet antecknas i akten eller i dagboken. I stället för bevis eller handling som har utfärdats i enlighet med den tidigare införingen skall en ny sådan handling utfärdas.

Den tidigare handlingen skall fordras in, göras obrukbar och behållas av inskrivningsmyndigheten. Den som innehar handlingen är skyldig att ge in

SOU 1999:1	Författningsförslag 61

den för detta ändamål. I föreläggande att fullgöra en sådan skyldighet får vite sättas ut. Vitet döms ut av inskrivningsmyndigheten.

Överklagande

23 § Ett beslut i inskrivningsärende får överklagas hos hovrätten. Skrivel- sen skall ges in till inskrivningsmyndigheten.

Klagotiden i fråga om slutligt beslut är fyra veckor från den inskriv- ningsdag till vilken beslutet är att hänföra. Vid överklagande tillämpas i övrigt bestämmelserna i rättegångsbalken om överklagande av tingsrätts beslut.

Ett överklagande av ett beslut som har förts in i företagsinteckningsre- gistret, skall antecknas där. När det slutliga beslutet med anledning av överklagandet har vunnit laga kraft, skall beslutets innehåll antecknas.

24 § Beslut i ärenden om rättelse får överklagas även av den myndighet som avses i 3 kap. 3 §.

3 kap. Rätt till ersättning i vissa fall

1 § Om någon lider skada till följd av tekniskt fel i företagsinteckningsre- gistret eller i någon anordning som hos inskrivningsmyndigheten eller an- nan statlig myndighet är ansluten till registret, har han rätt till ersättning av staten.

Ersättningen skall efter skälighet sättas ned eller helt falla bort, om den skadelidande har medverkat till förlusten genom att utan skälig anledning underlåta att vidta åtgärd för att bevara sin rätt eller genom eget vållande på annat sätt.

2 § En rättsägare som avses i 4 kap. 22 § har rätt till ersättning av staten, om han lider skada till följd av ett beslut i ärende om rättelse. Ersättning utgår dock inte, om den skadelidande med hänsyn till felets beskaffenhet eller andra omständigheter borde ha insett att fel förekommit.

3 § Staten företräds i ärenden om ersättning enligt 1 eller 2 § av den myndighet som regeringen bestämmer.

4 § Om den som enligt 1 eller 2 § är berättigad till ersättning av staten har haft rätt att kräva beloppet som skadestånd av någon annan, träder staten in i rätten mot denne.

64 Författningsförslag	SOU 1999:1

5 Förslag till

Lag om ändring i lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1996:764) om företagsrekon- struktion att 2 kap. 3 §, 3 kap. 3, 8, 14 och 16 § skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

2 kap.

3 §

En ansökan av gäldenären skall innehålla

1.en kortfattad redogörelse för gäldenärens ekonomi och orsaker- na till betalningssvårigheterna

2.en borgenärsförteckning

3.en redogörelse för hur gäldenä- ren avser att verksamheten skall bedrivas i fortsättningen och en uppgörelse nås med borgenärerna, och

4.ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om den- nes lämplighet för uppdraget.

En ansökan av gäldenären skall innehålla

1.en kortfattad redogörelse för gäldenärens ekonomi och orsaker- na till betalningssvårigheterna,

2.en borgenärsförteckning,

3.en redogörelse för hur gäldenä- ren avser att verksamheten skall bedrivas i fortsättningen och en uppgörelse nås med borgenärerna,

4.en uppgift om huruvida gälde- nären anser att lönegaranti bör utgå under företagsrekonstruktio- nen, och

5.ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om den- nes lämplighet för uppdraget.

3 kap.

3 §

I ackordsförhandling deltar endast borgenärer vilkas fordringar upp- kommit före ansökan om företags- rekonstruktion. En borgenär som kan få täckning för sin fordran ge- nom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar inte i förhandlingen. En borgenär

SOU 1999:1				Författningsförslag 65

som enligt	fordringsavtalet	har	som vid konkurs skulle ha rätt till
rätt till betalning först efter övriga			betalning först efter övriga borge-
borgenärer, deltar inte heller i för-			närer, deltar inte heller i förhand-
handlingen om inte övriga borge-			lingen om inte övriga borgenärer
närer som deltar i förhandlingen			som deltar i förhandlingen medger
medger det.			det.
Om en borgenär helt eller delvis			Om en borgenär helt eller delvis
avstår från	kvittningsrätt	eller	avstår från	kvittningsrätt eller
förmånsrätt, deltar han i förhand-			förmånsrätt, deltar han i förhand-
lingen i motsvarande mån. Kan en			lingen i motsvarande mån. Kan en
borgenärs fordran endast till viss			borgenärs fordran endast till viss
del täckas genom kvittning eller			del täckas genom kvittning, eller
understiger värdet av den egendom			understiger värdet av den egendom
i vilken en borgenär har särskild			i vilken en borgenär har särskild
förmånsrätt	hans fordran, deltar		förmånsrätt	eller förmånsrätt på
han med återstående del av ford-			grund av företagsinteckning hans
ringen.			fordran, deltar han med återståen-
			de del av fordringen.

Innehåller ackordsförslaget en bestämmelse att borgenärer som inte har förmånsrätt skall få full betalning intill ett visst belopp, skall deras ford- ringar i ackordsförfarandet anses som förmånsberättigade i motsvarande mån.

En borgenär får delta i förhandlingen, även om hans fordran inte är för- fallen till betalning eller den är beroende av särskilt villkor.

Med borgenärer som har förmånsrätt likställs en borgenär som till säker- het för sin fordran har gjort förbehåll om återtaganderätt.

8 §

Ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, såväl kända som okända, som enligt 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen.

En borgenär som enligt ford-	En borgenär som vid konkurs
ringsavtalet har rätt till betalning	skulle ha rätt till betalning först ef-
först efter övriga borgenärer för-	ter övriga borgenärer förlorar sin
lorar sin rätt till betalning av gäl-	rätt till betalning av gäldenären, om
denären, om inte alla borgenärer	inte alla borgenärer som enligt 3 §
som enligt 3 § hade rätt att delta i	hade rätt att delta i ackordsför-
ackordsförhandlingen tillgodoses	handlingen tillgodoses fullt ut ge-
fullt ut genom ackordet. En bor-	nom ackordet.
genär med förmånsrätt i viss	En borgenär med förmånsrätt i
egendom är bunden av ackordet i	viss egendom eller förmånsrätt på
fråga om belopp som inte kan tas	grund av företagsinteckning är
ut ur egendomen.	bunden av ackordet i fråga om be-

66 Författningsförslag	SOU 1999:1

	lopp som enligt 16 § tredje stycket
	bedömts överstiga värdet av den
	egendom som omfattas av för-
	månsrätten.
	14 §

I den bouppteckning som avses i 10 § andra stycket skall tillgångarna tas upp till noggrant uppskattade värden. Om möjligt skall även lämnas speci- ficerad uppgift om de värden som i bokföringshandlingarna har åsatts till- gångarna eller, när sådan värdering inte har gjorts, om anskaffningskost- naden. Bouppteckningen skall vidare innehålla uppgift om varje borgenärs namn och postadress.

Ränta på en borgenärs fordran skall inte beräknas längre än till dagen för ansökan om företagsrekonstruktion. Fordran i utländskt myntslag skall be- räknas efter den kurs som gällde nämnda dag.

Har en borgenär förmånsrätt skall det anges jämte grunden till det.

Förekommer anmärkning mot	Förekommer anmärkning mot
fordran eller bedöms värdet av	fordran eller bedöms värdet av
egendom, vari en borgenär har sär-	egendom, vari en borgenär har sär-
skild förmånsrätt, understiga hans	skild förmånsrätt eller förmånsrätt
fordran, skall det anges.	på grund av förmånsrättsinteck-
	ning, understiga hans fordran,
	skall det anges.
	16 §

Om gäldenären eller en borgenär vill framställa anmärkning mot en ford- ran som skulle omfattas av ackordet, skall han göra det skriftligen hos re- konstruktören i så god tid som möjligt och i vart fall före omröstningen vid borgenärssammanträdet under ackordsförhandlingen.

Finner rekonstruktören anledning			Finner rekonstruktören anledning
till anmärkning mot en fordran som			till anmärkning mot en fordran som
skulle omfattas av ackordet eller			skulle omfattas av ackordet eller
framställer	gäldenären	eller en	framställer	gäldenären eller	en
borgenär sådan anmärkning hos re-			borgenär sådan anmärkning hos re-
konstruktören, skall denne skynd-			konstruktören, skall denne skynd-
samt underrätta den borgenär vars			samt underrätta den borgenär vars
fordran avses med anmärkningen.			fordran avses med anmärkningen.
Detsamma gäller, när värdet av			Detsamma gäller, när värdet av
egendom vari borgenär har särskild			egendom vari borgenär har särskild
förmånsrätt	bedöms	understiga	förmånsrätt	eller förmånsrätt	på
fordringen.			grund av	företagsinteckning	be-

68 Författningsförslag	SOU 1999:1

6 Förslag till

Lag om ändring i lönegarantilagen (1992:497)

Härigenom föreskrivs i fråga om lönegarantilagen (1992:497) dels att 1, 3, 7, 9 och 28 §§ skall ha följande lydelse,

dels att det i lagen skall införas tre nya paragrafer, 7 a, 20 a och 20 b §§, av följande lydelse,

dels att det skall införas en ny rubrik före 20 a § av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 §

För betalning av arbetstagares fordran hos en arbetsgivare som har försatts i konkurs i Sverige el- ler i ett annat nordiskt land svarar staten enligt denna lag (statlig lö- negaranti).

För betalning av arbetstagares fordran hos en arbetsgivare, som har försatts i konkurs i Sverige el- ler i ett annat nordiskt land eller beträffande vilken beslut fattats om företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsre- konstruktion, svarar staten enligt denna lag (statlig lönegaranti).

3 §

Om arbetsgivaren tidigare har varit försatt i konkurs, betalas inte ford- ringar som har gjorts eller hade kunnat göras gällande i konkursen.

Om arbetsgivarens verksamhet var föremål för företagsrekon- struktion enligt lagen om före- tagsrekonstruktion när arbetsgi- varen försattes i konkurs, skall lö- negaranti som uppburits på grund av företagsrekonstruktionen av- räknas från arbetstagarens rätt till betalning enligt garantin på grund av konkursen.

	7 §
Betalning enligt garantin lämnas	Vid konkurs lämnas betalning en-
för sådan fordran på lön eller an-	ligt garantin för sådan fordran på

SOU 1999:1	Författningsförslag 73

7 Förslag till

Lag om ändring i utsökningsbalken

Härigenom föreskrivs i fråga om utsökningsbalken dels att 8 kap. 13 § skall upphöra att gälla,

dels att 7 kap. 14 § skall ha följande lydelse.

7 kap.

14 §

Vid utmätning av lön har följande				Vid utmätning av lön har följande
fordringar i nämnd ordning företräde				fordringar i nämnd ordning företräde
framför andra fordringsanspråk:				framför andra fordringsanspråk:
1. fordran som avser underhållsbi-				1. fordran som avser underhållsbi-
drag	enligt	äktenskapsbalken och		drag	enligt äktenskapsbalken	och
föräldrabalken samt fordran som av-				föräldrabalken samt fordran som av-
ser	återbetalningsskyldighet		enligt	ser	återbetalningsskyldighet	enligt
lagen (1996:1030) om underhålls-				lagen (1996:1030) om underhålls-
stöd,				stöd,
2. konkursbos fordran på gäldenä-				2. konkursbos fordran på gäldenä-
rens lön enligt 3 kap. 4 § kon-				rens lön enligt 3 kap. 4 § konkursla-
kurslagen		(1987:672), om	lönen	gen (1987:672), om lönen innehållits
innehållits under konkursen,				under konkursen.
3. fordran som avses i 2 § lagen
(1993:891) om indrivning av stat-

liga fordringar m.m.

Företrädesrätten enligt första stycket 1 gäller även sådant utländskt un- derhållsbidrag som får verkställas i Sverige, om bidragsfordringen vid verkställighetsstillfället inte är äldre än fem år.

_______________________

1Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.

2Äldre föreskrifter om utmätning gäller fortfarande i fråga om en utmät- ning, i vilken utmätningsbeslutet har meddelats före ikraftträdandet.

SOU 1999:1	Författningsförslag 75

9 Förslag till

Lag om ändring i lagen (1981:691) om socialav- gifter

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1981:691) om socialavgifter att 1kap. 2 § och 2 kap. 3 § skall ha följande lydelse.

1 kap.

2 §

Avgifterna utgörs av arbetsgivaravgifter och egenavgifter. Arbetsgivarav- gifter skall betalas av den som är arbetsgivare och egenavgifter av den som är försäkrad enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring och har in- komst av annat förvärvsarbete som avses i 3 kap. 2 eller 2 a § eller 11 kap. 3 § nämnda lag. Med inkomst av annat förvärvsarbete enligt 3 kap. 2 eller 2 a § lagen om allmän försäkring skall även likställas inkomst för eget arbete i form av andra skattepliktiga förmåner än pengar.

Vid tillämpning av denna lag			Vid tillämpning av denna lag
skall, även om ett anställningsför-			skall, även om ett anställningsför-
hållande inte föreligger, den som			hållande inte föreligger, den som
utgett sådan ersättning som enligt			utgett sådan ersättning som enligt
bestämmelserna i 3 kap. 2 § andra			bestämmelserna i 3 kap. 2 § andra
stycket eller 11 kap. 2 § första			stycket eller 11 kap. 2 § första
stycket m, andra stycket och femte			stycket m, andra stycket och femte
stycket lagen om allmän försäkring			stycket lagen om allmän försäkring
är att hänföra till inkomst av an-			är att hänföra till inkomst av an-
ställning anses som		arbetsgivare.	ställning anses som	arbetsgivare.
Med inkomst av anställning enligt			Konkursbo skall dock anses som
3 kap. 2 § lagen om allmän försäk-			arbetsgivare endast till den del
ring skall i denna lag likställas in-			ersättningen avsett	arbete som
komst i form av andra skatteplikti-			utförts åt konkursboet. I övrigt är
ga förmåner än pengar samt kost-			arbetsgivaravgift, som belöper på
nadsersättning som inte enligt 8			lönefordran som uppkommit före
kap. 19 eller 20 § skattebetalning-			konkurs, en konkursfordran.
slagen	(1997:483)	undantas vid
beräkning av skatteavdrag. I fråga
om skattepliktig intäkt av tjänst
enligt	kommunalskattelagen

(1928:370) i form av rabatt, bonus eller annan förmånsom ges ut på grund av kundtrohet eller liknande,

76 Författningsförslag	SOU 1999:1

skall den som slutligt har stått för de kostnader som ligger till grund för förmånen, anses som arbetsgi- vare, om denne är någon annan än den som är skattskyldig för förmå- nen.

Med inkomst av anställning enligt 3 kap. 2 § lagen om allmän försäk- ring skall i denna lag likställas in- komst i form av andra skatteplikti- ga förmåner än pengar samt kost- nadsersättning som inte enligt 8 kap. 19 eller 20 § skattebetalning- slagen (1997:483) undantas vid beräkning av skatteavdrag. I fråga om skattepliktig intäkt av tjänst enligt kommunalskattelagen (1928:370) i form av rabatt, bonus eller annan förmån som ges ut på grund av kundtrohet eller liknande, skall den som slutligt har stått för de kostnader som ligger till grund för förmånen, anses som arbetsgi- vare, om denne är någon annan än den som är skattskyldig för förmå- nen.

2 kap.

3 §

Underlag för beräkning av avgif- terna är summan av vad arbetsgi- varen under året har utgett som lön i pengar eller annan ersättning för utfört arbete eller eljest med anled- ning av tjänsten, dock inte pension, eller andra skattepliktiga förmåner eller, i fall som avses i 3 kap. 2 § andra stycket lagen (1962:381) om allmän försäkring, annan ersätt- ning för utfört arbete. Bidrag som avses i 11 kap. 2 § första stycket

SOU 1999:1			Författningsförslag 77

m) lagen om allmän försäkring lik-			m) lagen om allmän försäkring lik-
ställs med lön. Vidare likställs			ställs med lön. Med lön likställs
med lön garantibelopp enligt lö-			även kostnadsersättning som	inte
negarantilagen (1992:497). Med			enligt 8 kap. 19 eller 20 § skatte-
lön likställs även kostnadsersätt-			betalningslagen (1997:483)	un-
ning som inte enligt 8 kap. 19 eller			dantas vid beräkning av skatteav-
20	§	skattebetalningslagen	drag.

(1997:483) undantas vid beräkning av skatteavdrag.

Med lön likställs också ersättning som en arbetsgivare utger till en allmän försäkringskassa som följd av bestämmelsen i 24 § första stycket lagen (1991:1047) om sjuklön.

Ersättning som avses i andra stycket skall anses som ersättning till ar- betstagare vid tillämpning av 4 och 5 §§.

__________________

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.

78 Författningsförslag	SOU 1999:1

10 Förslag till

Lag om ändring i jordabalken

Härigenom föreskrivs i fråga om jordabalken att 12 kap. 31 § jordabalken skall ha följande lydelse.

12 kap.

31 §

Om hyresgästen försätts i konkurs får konkursboet säga upp avtalet. Be- träffande bostadslägenheter fordras dock att gäldenären samtycker till uppsägningen.

Har lägenheten ej tillträtts när konkursen inträffar och har ej hyresvärden sådan säkerhet för att avtalet fullgörs att han skäligen kan nöja sig, får hy- resvärden säga upp avtalet om han ej erhåller sådan säkerhet inom en vecka efter anfordran.

Inträffar i fråga om en lokal konkursen efter tillträdet och har ej hy- resvärden sådan säkerhet för att avtalet fullgörs att han skäligen kan nöja sig, får hyresvärden säga upp avtalet,

1.om inte sådan säkerhet ställs inom en månad efter anfordran,

2.om inte konkursboet inom samma tid förklarar sig vilja svara för hy- resgästens skyldigheter under hyrestiden, eller

3.om inte, när hyresrätten får överlåtas, överlåtelse sker i enlighet med avtalet.

Sägs avtalet upp enligt första, andra eller tredje stycket, har hyresvärden rätt till ersättning för skada.

Även om konkursboet inte för- klarat sig vilja svara för hyres- gästens skyldigheter under hyres- tiden, ansvarar konkursboet efter en övergångstid på sju dagar för hyra från konkursbeslutet till dess att konkursboet ställer lokalen till hyresvärdens förfogande.

__________________

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000.

SOU 1999:1	Inledning 79

1 Inledning

1.1Direktiven m.m.

Regeringen beslutade den 21 december 1995 att tillkalla en kommitté för att utreda frågor om

-förmånsrätt i konkurs,

-lönegaranti,

-underlaget för företagshypotek.

I direktiven framhålls att kommitténs huvuduppgift blir att ta ställning till dels om statens förmånsrätt för skatter och avgifter bör slopas, dels om företagshypoteket bör ges en annan ställning än det har i dag och dels om arbetstagarnas löneskydd vid arbetsgivarens konkurs kan förbättras utan att statens kostnader för lönegarantin ökar. De samhällsekonomiska konsek- venserna av eventuella ändringar i förmånsrättsordningen skall övervägas, bl.a. hur kreditgivningen till företagen påverkas. En strävan bör enligt direktiven vara att förmånsrättsordningen och anslutande lagregler är så utformade att rekonstruktion av livskraftiga företag underlättas. Direktiven (Dir. 1995:163) är intagna som bilaga 1.

Vid regeringssammanträde den 13 februari 1997 beslutade regeringen att kommittén också skall utreda om gäldenären under företagsrekonstruktion bör ges en rätt att säga upp avtal i förtid. Samtidigt återkallades kommitténs uppdrag såvitt avser de frågor om löneförmånsrätt och lönegaranti som omfattas av förslagen i regeringens proposition om löneskyddet vid konkurs (prop. 1996/97:102). Tilläggsdirektivet (Dir. 1997:26) är intaget som bilaga 2. Den 3 juli 1997 fick kommittén slutligen genom tilläggsdirektiv i uppdrag att analysera alternativa möjligheter till hur statens kostnader för lönegarantin kan minskas med 300 miljoner kronor och att lägga fram förslag om en sådan besparing. Kommitténs andra tilläggsdirektiv (Dir. 1997:82) är intaget som bilaga 3.

Till kommittén har vidare överlämnats en skrivelse från Konkursförval- tarkollegiernas Förening (regeringsbeslut 1996-10-10, A96/3713/RS) och en skrivelse från Grossistförbundet Svensk Handel (regeringsbeslut 1996- 12-12, Ju96/3810).

80 Inledning	SOU 1999:1

1.2Arbetets bedrivande

Förmånsrättskommitténs ledamöter, sakkunniga och experter har under hela utredningsarbetet sammanträtt kontinuerligt och med något undantag in pleno.

Förmånsrättsordningen i jämförbara länder har studerats. Härvid har representanter för kommittén besökt Danmark, Norge och Finland, se redogörelsen i kap. 3.

Under utredningsarbetet har representanter för Förmånsrättskommittén intervjuat konkursförvaltare och företagare samt företrädare för banker, skattemyndigheter, kronofogdemyndigheter och löntagare. En sammanställ- ning av anteckningar från intervjuerna fogas till betänkandet som bilaga 4.

Förmånsrättskommittén har vidare tagit del av den undersökning som Insol- vensutredningen utförde i samarbete med fem kronofogdemyndigheter i deras egenskap av tillsynsmyndighet i konkurs i respektive län avseende 958 företags- konkurser som avslutats under 1990 och som redovisas i Insolvensutredningens betänkande Lag om företagsrekonstruktion (SOU 1992:113). För att följa upp Insolvensutredningens kartläggning och ytterligare beskriva utfallet för olika borgenärskategorier har Förmånsrättskommittén, i samarbete med samma kronofogdemyndigheter som bistod Insolvensutredningen, undersökt 1 635 företagskonkurser som avslutats under år 1996, se avsnitt 4.3.

Kommittén har inhämtat rättsekonomiska undersökningar från Karin Thorburn, Dartmouth College, USA, från Clas Bergström, Handelshög- skolan i Stockholm och Stefan Sundgren, Svenska Handelshögskolan i Vasa, Finland, samt från Theodore Eisenberg, Cornell Law School, USA, se avsnitt 4.4. Undersökningarna fogas till betänkandet som bilaga 5- 7.

Karin Thorburns undersökning ”En empirisk analys av utdelning i svenska konkurser” baseras på uppgifter om 350 svenska aktiebolag som gick i konkurs under åren 1988-1991. Hon har undersökt hur fordringarna fördelar sig på de olika fordringsklasserna pant i lös egendom, pant i fast egendom, hyra, företagshypotek, revision, skatter, löner och oprioriterad samt hur utdelningen fördelar sig mellan dessa fordringsklasser. Karin Thorburn har vidare analyserat hur utdelningen skulle ha fördelats om förmånsrättsordningen varit en annan än den nuvarande.

Stefan Sundgren och Clas Bergströms analys ”Förmånsrättens teori och empiri” syftar främst till att belysa förmånsrätternas inverkan på borgenä- rernas beteende i samband med konkurs eller rekonstruktion utom konkurs, samt om förmånsrätterna endast har fördelningsmässiga effekter eller om realekonomiska effekter också kan uppkomma. Det empiriska materialet är hämtat från Finland där förmånsrättsordningen nyligen förändrats i syfte att göra borgenärerna mer likställda varvid flera allmänna förmånsrätter slopades.

SOU 1999:1	Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 83

2Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse

2.1Förmånsrättsordningen

Reglerna om förmånsrätt styr fördelningen av gäldenärens tillgångar mellan konkursborgenärerna, dvs. mellan borgenärer som har fordringar mot gäl- denären från tiden före konkursen (s.k. konkursfordringar). Dessförinnan skall dels egendom som tillhör annan än konkursgäldenären skiljas ut (separeras), dels konkurskostnader (främst kostnader för konkursförvalt- ningen) liksom andra skulder som konkursboet har ådragit sig (s.k. massas- kulder) betalas.

Företrädesordningen mellan olika fordringar vid utmätning och konkurs regleras i förmånsrättslagen (1970:979, FRL) och 7 kap. utsökningsbalken (UB). FRL trädde i kraft den 1 januari 1972 och ersatte bestämmelser om förmånsrätt vid konkurs i 17 kap. handelsbalken (HB). Lagen har behållit sin grundstruktur men ändrats i sak vid åtskilliga tillfällen.

Utgångspunkten för förmånsrättsordningen är att alla fordringar mot gäldenären har lika rätt. Förmånsrätterna utgör alltså ett undantag från huvudregeln om likabehandling. FRL innehåller en uppräkning av de ford- ringar som har bättre rätt än andra samt anger vilken ordning som gäller mellan dessa s.k. prioriterade fordringar.

FRL skiljer mellan särskild och allmän förmånsrätt.

Särskild förmånsrätt belastar bara viss egendom och gäller vid både ut- mätning och konkurs.

Den viktigaste av de särskilda förmånsrätterna i FRL är den som följer med konventionell panträtt i viss bestämd egendom, t.ex. en fastighet, ett fartyg eller visst lösöre (4 § FRL). Panträtten kan grundas på avtal (konventionell panträtt) eller gälla direkt på grund av lag (legal panträtt). Jämställd med panträtt i förmånsrättshänseende är rätt att hålla kvar lös egendom som säkerhet för fordran (retentionsrätt).

Särskild förmånsrätt gäller vidare för försäkringstagares fordran hos försäkringsföretag i den egendom som enligt försäkringsföretagets register används för skuldtäckning (4a § FRL).

84 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse	SOU 1999:1

Särskild förmånsrätt följer också med fastighetsägares fordran hos lokal- hyresgäst eller arrendator under tre respektive tolv månader (5 § FRL). Sä- kerheten gäller i samma underlag som företagshypotek men har företräde framför företagshypotek.

I den mån en näringsidkares egendom avsedd för verksamheten inte är pantsatt eller går till betalning av lokalhyresfordringar, kan särskild för- månsrätt åtnjutas för företagshypotek (5 § FRL). Företagshypotek förut- sätter inskrivning i verksamheten av ett visst penningbelopp, s.k. företags- inteckning, och upplåts genom att näringsidkaren överlämnar ett s.k. före- tagshypoteksbrev till borgenären. Till skillnad från panträtt är företagshy- potek inte knutet till individuellt bestämd egendom utan gäller i egendom av visst slag, där de individuella föremålen hela tiden kan växla. I 2 kap. 1 § lagen (1984:649) om företagshypotek (FHL) uttrycks säkerhetsunderlaget som "näringsidkares lösa egendom i den mån egendomen hör till den inteck- nade verksamheten". En del av gäldenärens egendomen undantas. Det vikti- gaste undantaget gäller kassa- och banktillgodohavanden, men också egen- dom som kan pantsättas genom registrering och löpande skuldebrev faller utanför.

Slutligen finns särskild förmånsrätt i utmätt eller betalningssäkrad egen- dom (8 och 9 §§ FRL).

Allmän förmånsrätt gäller endast vid konkurs och avser all egendom som ingår i gäldenärens konkursbo.

Bland de allmänna förmånsrätterna märks först den förmånsrätt som följer med vissa kostnader som har samband med inledandet av konkurs samt begravnings- och bouppteckningskostnad när gäldenären avlidit före konkursbeslutet. Vidare gäller allmän förmånsrätt för arvode till rekon- struktör enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion (FRekL) och för fordringar som uppkommit genom avtal med rekonstruktörens samtycke under ett försök till företagsrekonstruktion (10 § FRL).

Allmän förmånsrätt följer därefter för vissa revisions- och bokförings- uppdrag (10 a § FRL).

Vidare gäller allmän förmånsrätt för fordringar på skatt och allmän av- gift (det s.k. skatteprivilegiet, 11 § FRL) samt i viss omfattning för arbets- tagares fordringar på lön (det s.k. löneprivilegiet, 12 § FRL) och pension (12 och 13 §§ FRL). Vissa anställda, som är delägare i företaget eller när- stående till delägare, är uteslutna från förmånsrätt för löne- och pensions- fordringar.

Enligt lönegarantilagen (1992:497, LGL) svarar staten i stor utsträck- ning för betalning av arbetstagares eller anhörigs fordran hos arbetsgivare som försatts i konkurs. Garantin omfattar sådana löne- och pensionsford- ringar som har förmånsrätt. Den betalning som utgår enligt garantin är maximerad till i princip 100 000 kr för en arbetstagare. Staten inträder i

SOU 1999:1	Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 85

lön- eller pensionstagarens rätt mot konkursgäldenären i fråga om utbetalat garantibelopp. Lönegarantin finansieras genom arbetsgivaravgifter och ut- delning till staten på grund av regressrätten enligt LGL.

Eftersom de särskilda förmånsrätterna med undantag för företagshypo- teksunderlaget gäller i individuellt bestämd egendom uppkommer sällan en kollision mellan olika särskilda förmånsrätter. Om kollision ändå uppkom- mer gäller de särskilda förmånsrätterna i huvudsak i paragrafnummerord- ning. Detta betyder främst att panträtt i lös egendom (t.ex. vid factoring) går före företagshypotek. Utmätning och betalningssäkring ger dock före- träde framför annan särskild förmånsrätt som inte uppkommit dessförinnan (9 § FRL).

Mellan allmänna förmånsrätter bestäms den inbördes ordningen undan- tagslöst av paragrafernas följd, dvs. i den ordning de presenterats ovan.

Vad gäller den inbördes företrädesrätten mellan särskilda förmånsrätter och allmänna förmånsrätter har särskilda förmånsrätter i regel företräde framför allmän förmånsrätt. Sådana kostnader som har förmånsrätt enligt 10 och 10a §§ FRL får dock vid behov tas ut före företagshypotek, hyres- fordringar och fordringar som åtnjuter förmånsrätt på grund av utmätning (15 § FRL).

Sedan de förmånsberättigade borgenärerna fått betalt utgår betalning till borgenärer utan förmånsrätt (18 § FRL). Förmånsrätternas nuvarande om- fattning gör emellertid att utrymmet för utdelning till oprioriterade borge- närer i företagskonkurser är starkt begränsat. Bland de oprioriterade ford- ringarna kan nämnas leverantörers fordringar på betalning för levererade varor som inte omfattas av separationsrätt, uppdragstagares krav för utfört arbete, vanliga lån som inte är tryggade genom pant eller annan säkerhet och skadeståndsfordringar. Har fordran särskild förmånsrätt i viss egendom men förslår ej egendomen för att infria fordringen, behandlas återstoden av denna som fordran utan förmånsrätt.

Oprioriterade borgenärer har lika rätt till betalning och skall således, i likhet med prioriterade borgenärer med samma förmånsrätt, få betalt i för- hållande till fordringarnas belopp (14 och 18 §§ FRL).

Gåvor kan utkrävas endast om övriga borgenärer fått full betalning (se lag 1936:83 angående vissa utfästelser om gåva). I övrigt är för närvarande inga fordringar efterställda vid konkurs genom stadgande i lag, inte ens fordringar på böter. Det går dock att träffa avtal om att en fordran skall vara efterställd vid konkurs.

FRL har betydelse också vid ackord enligt lagen (1996:764) om företags- rekonstruktion (FRekL) och vid ackord under konkurs. Borgenärer med förmånsrätt deltar nämligen inte vid ackord, vilket betyder att deras ford- ringar blir nedsatta endast om de frivilligt godtar det, se 3 kap. 3 § FRekL och 12 kap. 11 § konkurslagen (1987:672, KL).

86 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse	SOU 1999:1

2.2Principen om lika rätt

Det är en naturlig utgångspunkt att konkursborgenärer skall åtnjuta lika rätt, dvs. att gäldenärens egendom skall fördelas mellan borgenärerna i pro- portion till deras fordringar.

Det är lätt att se fördelarna med en sådan ordning. Kredit kommer att ges endast om kredittagaren bedöms ha förmåga betala alla sina skulder, annars får ju ingen borgenär fullt betalt. Ingen kredit kommer att ges enbart med tillit till att en viss säkerhet skall räcka till återbetalningen, varvid krediten kan bli vilseledande för andra. Samtliga borgenärer kommer att eftersträva det totalt sett mest gynnsamma ekonomiska utfallet av gäldenärens verk- samhet. Det räcker inte att tillgångssidan når en viss nivå, och det är oint- ressant på vilka tillgångar den är fördelad. En situation där alla borgenärer är likställda blir också mindre komplicerad och lättare att överblicka, sär- skilt vid förhandlingar om ett ackord.

Fastän likabehandlingsprincipen anses vara en given utgångspunkt (se exempelvis prop. 1970:142 s. 83), är det normalt endast en mindre del av tillgångarna som blir föremål för fördelning med stöd av likabehandlings- principen. En klart övervägande del av tillgångarna i konkurser fördelas till borgenärer som åtnjuter särskild eller allmän förmånsrätt.

I sammanhanget kan nämnas att det i många konkurser helt eller nästan helt saknas tillgångar. Då spelar förmånsrättsordningen ingen eller liten roll. Problemet är i stället att det saknas medel till betalning av konkurs- kostnader, vilket leder till att konkursen avskrivs. Detta medför i sin tur att ekonomiska oegentligheter kan undgå uppdagande. Ibland finns visserligen vissa tillgångar, men dessa är pantsatta, vilket hindrar att tillgångarna kan tas i anspråk för betalning av andra kostnader än förvaltning och försäljning av panten (se 14 kap. 18 § konkurslagen, KL). I vissa andra länder har där- för panthavare ålagts att avstå en viss andel av pantens värde till konkurs- boets allmänna del. I Sverige är bland de särskilt förmånsberättigade endast företagshypotekshavare tvungna att acceptera att tillgångarna vid behov tas i anspråk för allmänna konkurskostnader.

2.3Förmånsrätternas ändamål

Undantagen från likabehandlingsprincipen har olika förklaringar och syften. Vissa konkursfordringar påminner om kostnader eller massafordringar i konkurs, t.ex. arvode till en rekonstruktör som försökt åstadkomma en fö- retagsrekonstruktion respektive fordran för lån till gäldenären under ett re- konstruktionsförsök före konkursen. Sådana fordringar åtnjuter förmånsrätt av skäl liknande dem som motiverat företrädesrätt till betalning för konkur-

SOU 1999:1	Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 87

skostnader och massafordningar. Man har således velat uppmuntra att per- soner åtar sig uppdrag som rekonstruktör åt ett företag i ekonomisk kris och att kredit ges till ett företag under försök till företagsrekonstruktion. Utan förmånsrätt för sådana fordringar skulle en gäldenär under företagsrekon- struktion bli tvungen att förskottsbetala alla tjänster och varor som gäldenä- ren mottar, vilket allvarligt skulle försvåra rekonstruktionen.

Förmånsrätten för revisorer har en liknande grund. Det gäller att se till att särskilt rörelseidkare med dålig ekonomi kan anlita revisorer och få sina bokslut granskade.

Men även om en näringsidkare eller annan kredittagare är solvent, kan framtiden framstå som osäker. För att stimulera kreditgivning, särskilt långvariga krediter, har vissa förmånsrätter införts. Hit hör framför allt förmånsrätten för panträtt och företagshypotek. En realsäkerhet kan också förbilliga krediten (dvs. sänka räntan). Besparingen kan dock ätas upp av att andra kreditgivare, vars position blir i motsvarande mån försämrad, för sin del höjer räntan eller priset. Vid rekonstruktioner har realsäkerheter åt- skilliga nackdelar genom att säkerhetshavaren kan dröja med att vidta åt- gärder för rekonstruktion och sedan mer tänka på hur olika rekonstruktions- åtgärder inverkar på hans säkerhet än på sannolikheten av att åtgärderna blir gynnsamma för gäldenärens ekonomi totalt sett. Fördelarna och nack- delarna med företagshypotek kommer att diskuteras i detalj i kap. 7.

Förmånsrätt motiveras ibland av hänsyn till vissa borgenärer. Förmåns- rätten för lön infördes därför att löntagarna ansågs särskilt utsatta vid ar- betsgivarens konkurs. En arbetstagare är i regel hänvisad till en arbetsgiva- re och beroende av lönen för sin och sin familjs försörjning. Sedan år 1970 garanterar emellertid den statliga lönegarantin inom vissa gränser att löne- fordringar blir betalda vid konkurs. I praktiken innebär löneförmånsrätten därför numera främst att arbetsgivarna och staten får bidrag till finansie- ringen av lönegarantin.

En annan grund för förmånsrätt är att borgenären inte frivilligt givit sin kredit och därför inte kunnat göra en kreditprövning och eventuellt begära säkerhet. Hit hör främst statens förmånsrätt för skatter och allmänna avgif- ter. Även arbetstagare kan sägas vara tvungna att ge kredit, eftersom de inte kan lagra sin arbetskraft och måste stå till arbetsmarknadens förfogande för att vara berättigade till arbetslöshetsersättning. Skadeståndsborgenärer har emellertid ingen förmånsrätt, inte ens om skadan uppstått utom kontrakts- förhållande.

Ytterligare ett argument för förmånsrätt kan vara, att förmånsrätten är till nytta inte bara för kredittagaren utan också för övriga borgenärer. Det gäller i vissa fall att genom förmånsrätt möjliggöra för gäldenären att få kredit trots att han är insolvent. Den nyligen införda förmånsrätten för ford- ran enligt avtal som gäldenären med rekonstruktörens samtycke träffat en-

88 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse	SOU 1999:1

ligt FRekL är ett viktigt exempel, liksom förmånsrätten för revisorsarvoden. Även förmånsrätten för hyres- och arrendefordringar anses vara till nytta för konkursborgenärerna i allmänhet. Tack vare förmånsrätten behöver en hyresvärd inte säga upp sin hyresgäst, så fort dennes verksamhet går dåligt, och därigenom försämra gäldenärens förutsättningar att klara av en tillfällig nedgång. Också löneförmånsrätten kan ses även ur synvinkeln att den är till nytta för borgenärerna i allmänhet. Utan löneförmånsrätt och lönegaranti skulle arbetstagarna – åtminstone under högkonjunkturer – lämna ett före- tag så fort detta börjar gå dåligt och löneutbetalningen dröjer. Sådana skäl kan motivera att anställda företagsledare under viss tid har förmånsrätt för hela sin lön, trots att de sociala skälen här inte kan vara lika starka som för löneförmånsrätten i övrigt.

Även mer snöda synpunkter kan stödja en förmånsrätt. Förmånsrätten för skatter brukar motiveras bl.a. med att den ökar utdelningen till staten i kon- kurser, vilket i sin tur kan anses angeläget därför att skatter går till allmän- na ändamål. Förmånsrätten medför dock att övriga konkursborgenärer får ett större ansvar för statens finanser än övriga skattesubjekt.

Även förmånsrätten för skatter och löner kommer att granskas mer i de- talj i kap. 5 respektive 6.

Som antytts går det ofta att åberopa goda skäl för införandet av än den ena och än den andra förmånsrätten. Eftersom den som får en förmånsrätt, t.ex. revisorer, staten och arbetstagare, till fullo uppskattar värdet av för- månsrätten, medan dess nackdel pulvriseras hos många andra borgenärer, är det frestande för lagstiftaren att införa förmånsrätter. Historiskt kan man se hur förmånsrätterna gärna ökar genom enskilda beslut, varefter de skärs ner vid en samlad översyn av förmånsrättsordningen (i Sverige senast 1970 genom FRL).

För närvarande är de allmänna förmånsrätterna utsatta för en stark kritik och tillbakagång, internationellt sett (se kap. 3).

Också realsäkerheterna är kritiserade i många länder. Frågan är om deras kreditskapande effekt överstiger deras nackdelar i fråga om kreditprövning, kredituppföljning och ställningstaganden till rekonstruktionsförslag. Kom- mittén har i denna del inhämtat utredningar från ekonomisk expertis (se kap. 3) men ändå i stor utsträckning varit hänvisad till egna bedömningar. För en samlad översyn av frågan i vad mån realsäkerheter behövs hänvisas beträf- fande nordisk litteratur i första hand till Sjur Braekhus, Omsetning og kre- ditt 2. Pant og annen realsikkerhet, 2:a uppl., Oslo 1994, avsnitt 219, s. 196 ff.

Braekhus framhåller att det bör finnas visst utdelningsunderlag för kre- diter utan säkerhet. Den personliga krediten är värdefull ur flera aspekter. Den är mer selektiv än realkrediten, den bygger mer på låntagarens person- liga duglighet och insatsvilja. Det är därför en kreditform som bör upprätt-

SOU 1999:1	Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 89

hållas vid sidan om realkrediten – inte bara som en nödlösning när inga sä- kerheter finns. Det finns också praktiska fördelar med den personliga kre- diten; det är en informell och enkel kreditform som möjliggör en snabb och smidig omsättning. Som exempel kan nämnas varuleveranser mot faktura. Andra skäl för att det skall finnas ett exekutionsunderlag som inte täcks av panträtter är att vissa borgenärer inte ger sin kredit frivilligt och därför inte kan delta i en förhandling om realsäkerheterna.

Även Braekhus är emellertid av uppfattningen att realkrediten inte kan undvaras. Mot påståendet att realsäkerheter är kreditskapande kan, påpekar han, visserligen invändas att det i ett samhälle alltid kommer att finnas ka- pital som kapitalägaren vill göra räntebärande genom utlåning. Att långiva- re föredrar den säkraste placeringen, utlåning mot pant, är förståeligt. Men om möjligheten att ställa säkerhet genom avtal förbjöds, skulle det alternati- vet vara uteslutet. Eftersom det kan antas att kapitalägarna fortfarande skulle vilja göra sina medel räntebärande, skulle de vara hänvisade till att låna ut pengar utan säkerhet. Alternativet skulle vara att placera medlen som egenkapital i ett företag, t.ex. genom aktieköp, men detta skulle innebä- ra en större risk än om pengarna lånades ut till företagare. Enligt Braekhus uppfattning är invändningen emellertid inte hållbar. Det kan, menar han, för det första inte vara riktigt att betrakta kapitalutbudet som en konstant fak- tor, opåverkad av möjligheten till säker placering. Till detta kommer att kapitalplaceringen skulle bli en annan om kapitalägaren inte kunde betinga sig realsäkerhet. Det skulle bli svårt att få stora och långsiktiga lån till fö- retag som innebar risker utöver det normala, t.ex. nya industriföretag. De väletablerade och väl fungerande företagen skulle gynnas. För en stor del av kapitalägarna är säkerhet nämligen det primära. De vill inte engagera sig i en riskfylld verksamhet, även om det kan ge en hög avkastning. De vill först och främst vara säkra på att få behålla sitt kapital och godtar därför en mindre avkastning. Här har vi, enligt Braekhus, själva kärnan i realsäker- hetssystemet; det ger möjlighet att kombinera en passiv och relativt säker kapitalinsats med en progressiv och relativt riskvillig företagsledning. Braekhus drar därför slutsatsen att realkrediten bör bevaras och göras ef- fektiv inom de områden där den gör mest nytta. Men det bör samtidigt fin- nas utrymme också för krediter grundade på en bedömning av gäldenärens personliga betalningsförmåga, vilket förutsätter att en viss del av gäldenä- rens tillgångar inte kan bli föremål för pantsättning. Som framgår på andra ställen i det citerade arbetet är Braekhus kritisk till möjligheten i Norge (och annorstädes) att erhålla säkerhet i varor och kundfordringar genom registre- ring utan att gäldenärens rådighet över tillgångarna avskärs.

90 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse	SOU 1999:1

2.4Förmånsrätt vid företagsrekonstruktion

Eftersom kommitténs direktiv särskilt anbefaller att kommittén överväger vilka ändringar av förmånsrättsordningen som behövs för att gynna före- tagsrekonstruktioner, skall inledningsvis något sägas om olika former för företagsrekonstruktioner och förmånsrättens betydelse när gäldenären blivit insolvent.

Om en näringsidkare blivit insolvent, uppkommer ett val mellan ackord - vare sig frivilligt eller enligt lagen om företagsrekonstruktion (FRekL) - och konkurs. Borgenärerna kan frivilligt göra eftergifter så att gäldenären kan fortsätta sin verksamhet med bibehållet ägande (frivilligt ackord). Eftergif- ter kan framtvingas enligt FRekL efter beslut av en kvalificerad majoritet av oprioriterade borgenärer; förmånsberättigade borgenärer står utanför ac- kordsförhandlingen och drabbas inte heller av ackordsbeslutet. Slutligen kan gäldenären sättas i konkurs.

Konkurs utesluter inte att verksamheten fortsätter (rekonstrueras) genom att tillgångarna hålls samman hos en köpare, men ägandet kommer att för- ändras när konkursgäldenären är ett aktiebolag, eftersom detta likvideras efter en konkurs som inte ger full utdelning åt alla. Aktieägaren kan emel- lertid vara densamma i konkursbolaget och det köpande bolaget.

Ibland beror insolvens på övergående svårigheter, som en konjunkturned- gång eller stora kundförluster, eller så kan insolvensen bero på att gäldenä- ren överskattat lönsamheten från början och därvid påtagit sig en för stor skuldbörda. Han kan också ha bedrivit verksamheten irrationellt. Affärsidén kan emellertid vara bärande och ägarna beredda till rationella beslut. I så- dana fall är det i ett samlat borgenärsperspektiv och samhälls-perspektiv bäst att rörelsen kan fortsätta med samma ägare. Borgenärerna i gemen har inget att vinna på att sätta gäldenären i konkurs, eftersom försäljningen av rörelsens tillgångar brukar ske till visst underpris. I den ekonomiska litte- raturen uppskattas utdelningsförsämringen vid konkurs till ca 15 %. I kun- skapsföretag torde konkurs ha en särskilt negativ inverkan.

Andra gånger beror insolvensen på att affärsidén inte är bärande, före- tagsledningen inkompetent eller ägaren oförmögen att fatta riktiga beslut. I sådana fall bör rörelsen avvecklas och tillgångarna överföras till andra som har bättre nytta av dem. Här är konkurs med utförsäljning och byte av ägare och ledning den riktiga lösningen. Konkursinstitutet är en oundgänglig för- utsättning för en effektiv marknadsekonomi.

Från samhällsekonomisk synpunkt och från samlad borgenärssynpunkt borde valet mellan vilka rörelser som rekonstrueras genom ackord och vilka som avvecklas genom konkurs fattas utifrån rörelsens totala lönsamhet.

SOU 1999:1	Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse 91

Beslutet bör fattas så tidigt som möjligt, medan rörelsen fortfarande har tillräcklig likviditet för att nödvändiga omstruktureringar skall kunna göras eller har sådan soliditet att kredit kan erhållas.

I dessa sammanhang har förmånsrätt både en stödjande och en störande inverkan.

Återigen kan det bli aktuellt med kreditgivning, och här har säkerheter en ännu större betydelse än vid den initiala kreditgivningen eftersom kreditta- garen är insolvent. Förmånsrätt kan således ha en avgörande betydelse. Om det trots insolvensen fortfarande finns obelånat utrymme i företagshypo- teksunderlaget, kan ny kreditgivning mot företagshypotek komma till stånd. Detsamma är fallet om den nya kreditgivningen skapar nytt företagshypo- teksunderlag. I anslutning till den nya lagen om företagsrekonstruktion in- fördes en ny “superförmånsrätt“ åt den som med rekonstruktörens samtycke gav gäldenären ny kredit under rekonstruktionsförfarandet. Denna super- förmånsrätt enligt 10 § FRL går före bl.a. företagshypotek, vilket betyder att också krediter som inte omedelbart skapar nya värden kan erhållas, men på företagshypotekshavarnas bekostnad. Detta medför att den som nätt och jämnt har säkerhet i företagshypotek förlorar denna säkerhet i samma mån som han erhåller superförmånsrätt. När nya värden skapas är företagshy- potek och superförmånsrätt tämligen likvärdiga, men superförmånsrätt kan erhållas bara efter betalningsinställelse med inlett rekonstruktionsförfaran- de.

Förmånsrätter har emellertid också vissa nackdelar i samband med re- konstruktion.

För det första leder förmånsrätt typiskt sett till att frågan om rekonstruk- tion skjuts upp. Så länge tillgångssidan räcker för att ge full betalning åt den förmånsberättigade i konkurs behöver han inte vidta någon åtgärd, så- vida han inte är angelägen om fortsatta affärsmöjligheter. Avgörande för om en rekonstruktion kommer i gång i tid blir då om övriga borgenärer har en tillräcklig bevakning av gäldenärens ekonomiska ställning, vilket hänger samman med om någon har givit tillräckligt stor kredit så att övervakningen blir lönsam eller om krediterna är spridda på många händer. I värsta fall kan säkerhetshavaren bevilja nya krediter med säkerhet i outnyttjad del av säkerheten och därmed hålla en insolvent gäldenär under armarna en tid till skada för andra godtroende borgenärer.

För det andra leder förmånsrätter till att borgenärerna inte bara ser till den samlade framtida lönsamheten utan framför allt till hur deras egen po- sition kan påverkas av ett rekonstruktionsförsök. Detta kan medföra att samhällsekonomiskt potentiellt lönsamma företag icke blir rekonstruerade, medan samhällsekonomiskt olönsamma företag blir rekonstruerade och kan fortsätta under ytterligare någon tid.

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 93

3Utländsk rätt och internationella normer

3.1Inledning

I förevarande kapitel beskrivs kortfattat hur skatte- och lönefordringar samt fordringar med säkerhet liknande företagshypotek behandlas i förmånsrättshän- seende i olika länder. Vidare redogörs översiktligt för regler angående lönega- ranti och gäldenärens avtalsförhållanden. Redovisningen syftar inte till att i de- talj beskriva förhållandena i respektive land. I stället är avsikten att ge en över- siktlig bild av utländsk rätt, med betoning på nordiska förhållanden.

I Insolvensutredningens betänkande (Lag om företagsrekonstruktion, SOU 1992:113 s. 197 ff) finns en utförlig redogörelse för utländska förhållanden. Redogörelsen belyser insolvensförfaranden i Danmark, Norge, Finland, Eng- land, USA, Österrike, Frankrike och Tyskland som utgör alternativ till offentligt ackord och konkurs samt förmånsrättsordningen i dessa länder. De beskrivna förhållandena gäller i allt väsentligt fortfarande. För en mer utförlig beskrivning hänvisas därför till Insolvensutredningens beskrivning, till Gertrud Lennander i TfR 1987 s. 545 ff och Insolvensrättsligt forum 22-23 januari 1990 (Iustus Förlag 1990) s. 40 ff samt beträffande fransk rätt till Annika Arvidsson i SvJT 1988 s. 648 ff.

3.2Allmänt om utvecklingstendenser inom konkurs- och ackordsrätten

Under senare årtionden har insolvensrättten, som en följd av de dåliga tiderna med ett ökat antal konkurser, hög arbetslöshet, oro på arbetsmarknaden osv, varit föremål för reformarbeten i ett flertal länder. I bl.a. USA, England, Öster- rike, Frankrike, Tyskland, Danmark, Norge och Finland har arbetet resulterat i omfattande ny lagstiftning. Gertrud Lennander menar (TfR 1987 s. 546 ff) att det framstår som allt klarare att insolvensrätten inte bara är en angelägenhet mellan gäldenären och hans borgenärer. Hela samhället berörs. Från att ha varit

94 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

en fråga om fördelning av tillgångar har insolvensrätten kommit att inriktas på att återställa prestationsförmågan hos företag som har kapacitet att överleva, att förhindra värdeförstörelse, att rädda arbetstillfällen osv. Det rent exekutions- rättsliga tänkandet har fått lämna plats för ett samhällsekonomiskt betraktelse- sätt. Tidigare har man kunnat skilja mellan en borgenärs- och en gäldenärsori- enterad konkursrätt. Nu kan det snarare vara på sin plats att tala om en sam- hällsorienterad insolvensrätt.

Ett genomgående problem är att utdelningen i konkurs blir för liten. Som botemedel på "massabristen", dvs. bristen på utdelningsbara tillgångar för de oprioriterade borgenärerna, aktualiseras två typer av åtgärder. Den ena går ut på att inskränka de privilegierade borgenärernas rättigheter i konkursen. Den andra går ut på att utvidga möjligheten till återvinning i konkursen genom att begränsa eller ta bort subjektiva rekvisit, förlänga fristerna och skärpa reglerna avseende närståendetransaktionerna.

Problembilden varierar naturligtvis mellan olika länder. Således har diskus- sionen i Västtyskland och England främst gällt omfattningen av säkerhetsrätter som inte är förenade med besittning, medan reformen i Österrike främst inriktats på att inskränka de allmänna förmånsrätterna.

Vad särskilt gäller de allmänna förmånsrätterna framhåller Gertrud Lennan- der (a.a. s. 579 ff) att dessa egentligen inte har så många försvarare. Av sociala skäl värnar naturligen de flesta om arbetstagarna och deras löneanspråk, men samtidigt har deras intressen numera i stor utsträckning övertagits av motsva- righeter till lönegarantin. Det berättigade i statens förmånsrätt för skatter har ifrågasatts i många länder. Skatteprivilegiet har också avskaffats på flera håll, medan förslag om ett avskaffande visserligen framförts men inte verkställts i andra länder.

3.3Något om förhållandena i olika länder

3.3.1Finland

Före den 1 januari 1993 omfattade den finska förmånsrättsordningen relativt många förmånsrätter. Som en följd härav fick borgenärer utan förmånsrätt van- ligen ingen utdelning alls. Utan anspråk på fullständighet och med tonvikt på sådana förmånsrätter som är av intresse för kommitténs uppdrag kan den dåva- rande förmånsrättsordningen sägas ha inneburit följande prioritetsordning.

1Fordringar med särskild förmånsrätt till följd av pant och retentionsrätt (kvarhållanderätt)

2Lönefordringar

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 95

3Underhållsbidrag

4Pensionsfordringar

5Skattefordringar enligt lagen om förskottsuppbörd och lagen om arbets- givares socialskyddsavgift

6Fordringar med säkerhet till följd av företagshypotek

7Hyresfordringar

8Vissa övriga skatter

I förarbetena till den nya förmånsrättsordningen, Lag om den ordning i vilken borgenärer skall få betalt (1578/1992), (proposition (181/1992) med förslag till lagstiftning om revidering av förmånsrättssystemet, s. 4) framfördes inlednings- vis att de nuvarande förmånsrätterna måste minskas avsevärt om man skall kunna skapa ett effektivt, fungerande och för de olika grupperna av borgenärer rättvist saneringsförfarande. Vidare anfördes (propositionen s. 13) att de motive- ringar som angavs när de allmänna förmånsrätterna instiftades till största delen förlorat sin betydelse. Beskattningssystemet har förändrats under decenniernas lopp och den statsekonomiska betydelsen av förmånsrätten för skatter är numera liten, heter det vidare i propositionen. Utvecklingen inom sociallagstiftningen har, enligt propositionen, lett till att de förmånsrätter som ursprungligen inrätta- des av socialpolitiska skäl inte längre påverkar medborgarnas grundtrygghet. Arbetstagarnas rätt till lagstadgad pension är tryggad också om arbetsgivaren blir insolvent. Förmånerna enligt folkpensionslagen, sjukförsäkringslagen och lagen om barnbidrag betalas av offentliga medel. Även om arbetsgivarna deltar i finansieringen av dessa system äventyrar inte en enskild arbetsgivares konkurs någons rätt till dessa förmåner. Genom lönegarantisystemet säkerställs att löne- fordringar betalas även om arbetsgivaren blir insolvent.

Den finska reformen innebar en långtgående revidering av förmånsrättssys- temet. De allmänna förmånsrätterna slopades, med undantag av förmånsrätten för underhållsbidrag till barn. Den nuvarande förmånsrättsordningen kan för- enklat beskrivas genom följande uppställning.

1Förmånsrätt på grund av pant- och retentionsrätt

2Förmånsrätt för underhållsbidrag

3Förmånsrätt på grund av företagsinteckning, för fordringar med sådan förmånsrätt utdelas vid konkurs 50 % av värdet av den intecknade egendomen, efter att fordringar med bättre förmånsrätt har betalts.

Förmånsrättsordningen innehåller också bestämmelser om att vissa fordringar skall vara efterställda.

Anledningen till att man begränsat utdelningen för fordringar med förmåns- rätt på grund av företagsinteckning är att den utdelning som tidigare tillfallit de borgenärsgrupper vars förmånsrätter nu slopats, annars skulle övergå till de borgenärer som har en företagsinteckning. Härvid skulle de borgenärer som inte har förmånsrätt – även de som gått miste om sin förmånsrätt genom reformen – alltjämt bli utan utdelning. Avsikten med reformen var att företagsinteckningens

96 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

relativa ställning i förmånsrättsordningen skulle förbli oförändrad. Detta innebär att inteckningshavarna trots att de allmänna förmånsrätterna slopas skall få en i stort sett lika stor utdelning som tidigare. Avsikten var således att nyttan av att de allmänna förmånsrätterna slopades inte som sådan skulle överföras på in- teckningshavarna, men å andra sidan fick företagsinteckningens säkerhetsvärde inte heller försämras på ett sätt som äventyrar företagens finansieringsmöjlighe- ter.

Den nya förmånsrättsordningen trädde i kraft den 1 januari 1993 samtidigt som den nya lagstiftningen om företagssanering infördes. Om en konkurs inletts dessförinnan tillämpas de gamla reglerna om förmånsrätt. För konkurser som inletts efter ikraftträdandet men före den 1 januari 1995 gäller särskilda över- gångsbestämmelser. I sådana konkurser omfattas lönefordringar av den gamla förmånsrätten och har således bättre rätt än fordringar med säkerhet i företags- hypotek. På grund härav utdelas i dessa konkurser 60 % av värdet av den åter- stående intecknade egendomen till fordringar med förmånsrätt på grund av fö- retagsinteckning.

Med undantag av förbudet mot betalning och indrivning av tidigare uppkom- na skulder inverkar inledandet av ett saneringsförfarande enligt huvudregeln inte på gäldenärens avtalsförhållanden. Ett specialstadgande finns dock beträffande hyres- och leasingavtal. Om gäldenären är hyrestagare i ett tidsbundet hyres- eller leasingavtal kan han säga upp detta, så att det upphör inom två månader från uppsägningen. Gäldenären kan dock bli skyldig att, utöver avtalsenligt ve- derlag för uppsägningstiden m.m., även lämna skälig ersättning för skada som uppkommit för uthyraren. Ersättningsanspråket är oprioriterat. I propositionen framhålls, att en sådan uppsägningsrätt kan vara nödvändig om t.ex. en del av verksamheten läggs ned. Det påpekas att hyres- eller leasingutgifterna för obe- hövliga lokaler eller anordningar kan vara en avsevärd kostnad som man bör kunna bli kvitt för att saneringen skall lyckas. Lagen om företagssanering inne- håller också vissa regler av liknande karaktär som de svenska stoppningsregler- na.

Som framgått ovan är lönefordringar således numera oprioriterade och hör i princip till de s.k. saneringsskulderna. Vissa lönefordringar särbehandlas emel- lertid vid företagssanering. Trots det allmänna betalningsförbudet skall utestå- ende löner för tre månader före inledandet av förfarandet betalas. Även arbetsta- garnas semesterlöner och semesterersättningar skall betalas. Enligt förarbetena är detta undantag i samklang med den princip som står bakom bland annat löne- garantisystemet och enligt vilken en arbetstagare vars utkomst är beroende av löneinkomster inte får vållas skada i form av utebliven lön på grund av arbetsgi- varens ekonomiska svårigheter. Om betalningsförbudet skulle utsträckas till att gälla de senaste lönefordringarna skulle detta även vara ägnat att minska ar- betstagarnas vilja att fortsätta anställningen hos gäldenären, heter det vidare i propositionen. Det framhålls att det med tanke på en fortsatt verksamhet är vä-

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 97

sentligt att det i detta hänseende inte uppstår onödiga störningar. Slutligen påpe- kas att arbetstagarnas löner hör till de utgifter som i allmänhet inte ens vid betal- ningssvårigheter kan lämnas obetalda. Om lönetillgodohavanden är obetalda i ett företag, är det därför osannolikt att arbetsgivarens ekonomiska situation trots det skulle vara sådan att det över huvud taget finns förutsättningar för saneringsför- farande.

Den finska lönegarantin gäller, förutom vid arbetsgivarens konkurs, även vid dennes betalningsoförmåga. Arbetsgivaren är i princip skyldig att återbetala utbetalningar enligt lönegarantin. Vid arbetsgivarens konkurs förutsätts arbets- tagaren bevaka sin fordran i konkursen, i annat fall kan arbetstagarens rätt enligt lönegarantin förklaras helt eller delvis förverkad. Betalning utgår för löne- och andra fordringar grundade på arbetsförhållandet vilka har förfallit inom tre må- nader före det att lönegarantiansökningen inlämnades. Lönegarantin är begrän- sad genom ett maximibelopp som år 1997 uppgick till 75 000 finska mark.

Vid arbetsgivares konkurs gäller att alla anställningsavtal kan sägas upp med en uppsägningstid på två veckor, trots att uppsägningstiden normalt är en till sex månader beroende på anställningstidens längd. Lönegaranti för uppsägningslön utgår i konkursfall således endast för två veckor, men kan i andra fall ersätta upp till sex månaders uppsägningslön. Skall konkursförvaltaren fortsätta driften krävs det således att han åtar sig massaansvar för arbetstagarnas löner.

3.3.2Norge

Den norska förmånsrättsordningen bär många likheter med den svenska. Staten åtnjuter förmånsrätt för skatter och avgifter, även om denna är begränsad till fordringar som förfallit inom en viss tid före fristdagen. Lönefordringar skyddas genom lönegaranti och åtnjuter dessutom förmånsrätt. Som huvudregel gäller att panthavare i fast eller lös egendom skall tillgodoses ur denna framför övriga borgenärer. Panthavare står utanför konkursbobehandlingen så långt fordringen täcks av panten. Varulagerpant, factoringpant och driftslösörepant, som kan upplåtas genom registrering utan besittningsövergång, ger sammantaget en mot- svarighet till vårt företagshypotek.

Lönegaranti utgår sedan år 1992 endast vid arbetsgivarens konkurs. Garantin omfattar i princip endast lönefordringar för sammanlagt sex månader och endast fordringar som inte har förfallit till betalning tidigare än tre månader före frist- dagen (normalt dagen för konkursansökan). Lönegarantin är begränsad genom ett maximibelopp som motsvarar tre gånger "folketrygdens grunnbeløp", för år 1997 123 000 norska kronor.

I den norska delningsloven görs skillnad mellan "massefordring" och "dividendfordring". De krav som konkursboet ådrar sig betecknas som massa- fordran och skall täckas före alla andra skulder. Det kan nämnas att konkursbo-

98 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

et övertar konkursgäldenärens hyreskontrakt om dessa är knutna till dennes nä- ringsverksamhet. Något samtycke från konkursförvaltaren erfordras inte. Från och med konkursbeslutet blir hyreskostnaden också en massaskuld (7- 10 §§ delningsloven). Konkursförvaltaren kan emellertid inom fyra veckor från kon- kursbeslutet förklara för hyresvärden att boet inte avser att överta hyreskon- traktet, förutsatt att lokalerna ställs till hyresvärdens förfogande. Massafordring- en inskränker sig vid sådant förhållande till tiden fram till dess en sådan förkla- ring tillställts hyresvärden. Vad gäller lönefordringar föreslog det norska kon- kursutvalget liknande regler som i Danmark (NOU 1972:20 s. 323 ff, se nedan). Trots att Justitiedepartementet i princip instämde i att det fanns behov av sär- skilda regler om konkursboets inträdesrätt vad gäller anställningsavtal infördes inte de föreslagna reglerna. Plats reserverades emellertid i lagen för senare inar- betning av sådana regler. En senare utredning (den s.k. Falkanger-utredningen, NOU 1993:16, Etterkontroll av konkurslovgivningen m.v., s. 116 ff och s. 181) fick också i uppdrag att utarbeta förslag i den aktuella frågan. Falkanger- utredningen påpekade att avsaknaden av lagbestämmelser hade lett till en viss osäkerhet. För de flesta arbetstagare har osäkerheten mindre betydelse eftersom deras krav ersätts genom lönegaranti. Det råder emellertid, enligt Falkanger- utredningen, osäkerhet beträffande konkursboets absoluta inträdesrätt, förfaran- det vid inträdet, uppsägningstidens längd, arbetsplikt under uppsägningstiden samt rätten att ta annat arbete. För staten, som förvaltar lönegarantin, skulle ett klargörande också ha stor betydelse, enligt Falkanger-utredningen. Lönegaranti utgår nämligen inte för massafordringar i den pågående konkursen.

Falkanger-utredningen föreslog en detaljerad reglering beträffande behand- lingen av avtal som slutits av gäldenären före konkursen. När det gäller anställ- ningsavtal innebär förslaget i huvudsak att konkursboet inträder i anställnings- avtalet om boet inte inom tre veckor från konkursbeslutet meddelar att det inte önskar inträda. Träder boet in blir lönefordringar för tiden därefter massaford- ringar. Boet och den anställde har rätt att säga upp avtalet med en månads var- sel, om inte kortare tid avtalats. Om arbetstagaren har överskjutande krav utgör dessa konkursfordran. Om boet inte träder in i anställningsavtalet utgör arbets- tagarens fordran konkursfordran. För tid under vilken arbetstagaren utfört ar- bete utgår dock ersättning som massakrav. I proposition Ot prp nr 26 (1998-99) den 11 december 1998 föreslås en specialbestämmelse i dekningsloven (§ 7- 11) om arbetsavtals ställning i konkurs som i huvudsak överensstämmer med utred- ningens förslag.

Även i Norge har flera gånger föreslagits att förmånsrätten för skatter och avgifter skulle avskaffas. Fram till år 1963 hade skattefordringar förmånsrätt av första klassen, i likhet med lönefordringar. Genom en ny förmånsrättsordning blev förmånsrätten väsentligt reducerad. Skattefordringarna placerades efter arbetslön och inskränktes tidsmässigt från tre till ett år.

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 99

I betänkandet NOU 1972:20 föreslog konkurslovsutvalget att förmånsrätten för skatter borde avskaffas. Utvalget menade att de enda argument som med fog kunde åberopas för skatteprivilegiet var den historiska traditionen och den om- ständigheten att skatter var priviligierade i alla andra jämförbara länder. Inget av dessa argument hade dock någon väsentlig betydelse när de vägdes mot den börda som privilegiet innebar för boets övriga kreditorer. Utvalget anförde att den ledande synpunkten bör vara att det offentligas förlust på grund av insolvens hos den enskilde skatte- och avgiftspliktige inte bör täckas av gäldenärens övriga fordringshavare utan överföras på samhället som helhet.

Vid remissbehandlingen tillstyrktes utvalgets förslag från de flesta håll. Fi- nansdepartementet gick dock emot förslaget. Som skäl anfördes dels att ett av- skaffande av förmånsrätten kunde reducera statens utdelning i konkurs, dels att indrivningsmyndigheternas arbetsbelastning kunde komma att öka genom att dessa i större utsträckning fick ta ställning till ackordsförslag under "gjeldsforhandlinger". Finansdepartementet fäste också vikt vid att staten inte kan välja sina "kunder" och inte står i samma nära kontakt med dessa som många andra borgenärer. Vidare framhölls att detta i vart fall måste gälla inne- hållna källskatter som i realiteten är en del av lönefordringen som skall hållas avskild och därför inte kommer att ingå i konkursboet om arbetsgivaren fullgör sina skyldigheter. Finansdepartementet förespråkade emellertid en viss inskränk- ning av förmånsrätten genom att det tidsmässiga omfånget ändrades så att ford- ringarna som huvudregel skulle vara förfallna inom sex månader före fristda- gen.

Justisdepartementet inledde sitt resonemang med att konstatera att erfarenhe- terna av 1963 års reform var positiva. Man nämnde i fortsättningen att reformen till en början förbättrat de oprioriterade borgenärernas ställning men att utveck- lingen senare gått i motsatt riktning. Departementet gick härefter in på frågan om förmånsrättens ekonomiska betydelse för staten. Med utgångspunkt i siffror rörande utdelning i konkurser avslutade 1978 nämndes att staten fick cirka 11 miljoner Nkr av anmälda 58,6 miljoner täckta som förmånsberättigade krav. Om förmånsrätten upphävdes, skulle det - alltjämt med utgångspunkt i 1978 års siffror - betyda en ökning av dividenden till de oprioriterade fordringarna med 5 procent. Förbättringen betecknades som "beskjeden". Departementet anslöt sig i fortsättningen till konkurslovsutvalgets principiella synpunkt om att det offentli- gas förlust vid insolvens hos den skattskyldige borde slås ut på samhället som helhet. Departementet uttalade sig också för det önskvärda i att de oprioriterade borgenärerna blev mera engagerade i konkursbehandlingen.

I det följande uppehöll sig Justisdepartementet främst vid olika spörsmål rö- rande skatteindrivningen. Konkurslovsutvalget hade i sitt betänkande pekat på att, om förmånsrätten upphävdes, detta skulle leda till att indrivnings- myndigheterna i större utsträckning än tidigare fick ta ställning till förslag om ackord, något som i sin tur medförde ett visst merarbete för myndigheterna.

100 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

Utvalget menade dock att det kunde vara en fördel att det offentliga kom in på ett tidigare stadium av insolvensbehandlingen. Departementet erinrade här om att Finansdepartementet i sina uttalanden hävdat att indrivningsmyndigheterna fick förstärkas, innan man upphävde skatteprivilegiet.

Mot denna bakgrund ansåg sig Justisdepartementet – trots att det från princi- piell synpunkt hade sympati för konkurslovsutvalgets förslag – "i denne om- gang" inte kunna förslå ett helt upphävande av skatteprivilegiet utan förordade den av Finansdepartementet valda lösningen. Man lade "saerlig vekt på de prak- tiske betenkeligheter som knytter sig till inskrevingsmyndighetens arbeid" men framhöll också att det offentliga inte väljer sina "kunder" samt att förmånsrätten kunde vidmakthålla skattemoralen.

Frågan om skatteförmånsrättens avskaffande aktualiserades på nytt i NOU 1993:16, Etterkontroll av konkurslovgivningen m.v. Udvalgets majoritet före- slog att förmånsrätten för skatter och avgifter skulle avskaffas. Majoriteten an- såg inte att det förelåg tillräckligt starka skäl för att staten skulle särbehandlas. Majoriteten pekade också på den internationella utvecklingen som man menade gick mot ett avskaffande. Här påpekades att såväl löneförmånsrätten som skatte- förmånsrätten avskaffats i Österrike, att skatteförmånsrätten avskaffats i Dan- mark samt att det i såväl Tyskland som Sverige framlagts förslag om att skatte- förmånsrätten skulle avskaffas. Majoriteten framhöll också den stora ökningen av konkurser och menade att den dåliga utdelningen till oprioriterade borgenärer i sig kunde vara en konkursorsak för många leverantörer. Majoriteten ansåg därför att det borde tas större hänsyn till möjligheten att sprida förlusten. Staten har väsentligt bättre möjligheter att sprida förlusten än de privata borgenärerna. Udvalget framhöll också sin principiella ståndpunkt att många konkurser och gjeldsforhandlinger borde ha kommit på ett tidigare stadium. Ett avskaffande av skatteförmånsrätten kan resultera i att staten intar en aktivare och mer kritisk borgenärsroll, anförde man.

I betänkandet framhölls att ett avskaffande av statens förmånsrätt måste ses mot bakgrund av utvalgets övriga förslag, som skulle ge högre utdelning till alla oprioriterade borgenärer. För det första hoppades utvalget att förslagen skulle leda till tidigare konkurser och gjeldsforhandlinger. Vidare skulle processuella förenklingar leda till snabbare och effektivare förvaltning. Slutligen skulle av- skaffandet av varulagerspant och factoringpant (se härom nedan) öka utrymmet för utdelning.

Utvalget hade inte beräknat skillnaden mellan statens inkomster med dagens regler och statens inkomster efter den föreslagna reformen men antog att refor- men skulle ge en väsentligt ökad utdelning till de oprioriterade borgenärerna.

Utvalgets minoritet i denna fråga, konsulent Ragnhild Hege Boman (Finansdepartementet), framhöll förmånsrättens betydelse för staten i dag och den betydelse skatte- och avgiftsfordringarna har för samhället. Minoriteten uttryckte förståelse för att alla borgenärer i utgångsläget bör behandlas lika men

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 101

ansåg att skatte- och avgiftsfordringar bör särbehandlas på grund av fordringar- nas art. Fordringarna uppställs genom lag och måste erläggas utan någon direkt motprestation från staten. Å andra sidan utgör skatter och avgifter en stor del av statens inkomster och kommer medborgarna till godo genom sociala åtaganden etc.

Minoriteten påpekade emellertid att förmånsrätten inte borde behållas enbart för principens skull. Om förslagen att upphäva factoring- och varulagerpant skulle leda till att staten fick totalt sett högre utdelning, skulle det vara mindre betänkligt att avskaffa skatteförmånsrätten. Vidare kan ett avskaffande av varulagerpanten i sig själv innebära att statens förmånsberättigade krav minskar. Omsättningen kommer kanske att i större utsträckning ske genom ordinära om- sättningskanaler varför statens utestående krav på mervärdeskatt för de sista sex månaderna kan bli mindre.

Även förekomsten av de panträtter som sammantaget ger en motsvarighet till företagshypoteket har diskuterats. Falkanger-utredningen ansåg att utrymmet för pantsättning borde begränsas för att öka utrymmet för utdelning till oprioritera- de fordringar. Här påpekades särskilt att ett avskaffande av statens förmånsrätt för skattefordringar borde kompenseras till viss del genom åtgärder som ökade utdelningen till de oprioriterade borgenärerna.

Vad gäller driftslösörepant menade utredningen att pantformen i huvudsak borde behållas oförändrad. Som skäl anfördes bl.a. att driftslösöret ofta har ett naturligt samband med fast egendom och därför bör omfattas av liknande regler för att undvika att den lösa egendomen måste särskiljas vid realisation av pan- ten. Vidare framhölls att övriga nordiska länder har regler som möjliggör pant- sättning av driftslösöre samt att ett avskaffande av driftslösörepanten skulle kunna leda till att näringsidkaren i stället valde att hyra eller leasa egendom.

Utredningens majoritet ansåg att varulagerpanten borde upphävas. Majorite- ten menade att en begränsing var nödvändig för att öka utdelningen till de oprio- riterade borgenärerna. Det har framhållits att varulagerpanten utgör en förut- sättning för enskilda branschers kredittillgång. Majoriteten menade att kredittill- gången är ett viktigt argument men framhöll samtidigt att varulager utgör ett relativt dåligt säkerhetsunderlag. Normalt beviljas kredit motsvarande 25 % av värdet mot 80 % vid fastighetspant. Det finns också en tendens att ta pant i allt som är möjligt att pantsätta, utan att varulagerpant har någon verklig betydelse för kreditgivningen. Vidare framhölls att utredningen i sin helhet föreslår att factoringpant skall upphävas vilket gör en eventuellt kvarvarande varulagerpant ännu mindre värd när den inte kan kompletteras med säkerhet i utestående kund- fordringar. Majoriteten ansåg dessutom att ett avskaffande av varulagerpanten kunde leda till noggrannare bedömningar vid kreditgivning.

Utredningens minoritet, professor Thor Falkanger, ordförande, och direktör Britt Kjølstad, Stadsbanken, ställde sig tveksamma till att avskaffa varulager-

102 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

panten. De framhöll behovet av tillgång på kredit och pekade på att varulager- panten är väl inarbetad.

Om varulagerpanten upphävs ansåg utredningen, med undantag av småföre- tagarnas representant, administrationsdirektören Inger-Berit Andersen, att även utrymmet för salgspant (närmast återtagandeförbehåll) borde begränsas. Nuva- rande regler förbjuder salgspant i färdigvaror som skall säljas vidare, till skillnad från varor som skall säljas vidare efter bearbetning eller som del av en produkt. Majoriteten ville förbjuda salgspant i allt som köparen har rätt att förfoga över före betalning, medan minoriteten ville utsträcka pant-rättens verkan fram till vidareförsäljningen.

Vad gäller factoringpant (pantsättning av kundfordringar) var utredningen enig om att panträtten borde upphävas. Det framhölls att panträtten gav ett rela- tivt dåligt säkerhetsunderlag samt att den norska bankföreningen upplyst att kredit normalt beviljades endast för 25 % av fordringarnas värde.

Falkanger-utredningens förslag angående varulagerpant och factoringpant torde ej leda till lagändring inom överskådlig tid.1

3.3.3Danmark

Förmånsrättsordningen mellan fordringarna vid konkurs regleras i 92-99 §§ konkursloven (DKL). Enligt dansk rätt gäller dock som huvudregel att en bor- genär som för sin fordran har panträtt i fast eller lös egendom skall tillgodoses ur denna framför övriga borgenärer. Den som har handpanträtt eller "anden tilsvarande sikkerhedsret" berörs därför enligt 91 § DKL inte av pantsättarens konkurs. Om panten bara delvis täcker panthavarens fordran konkurrerar pant- havarens restfordran emellertid med övriga borgenärers krav.

Någon motsvarighet till det svenska företagshypoteket finns inte i Danmark. Som huvudregel pantsätts lösöre som handpant. Pantsättaren fråntas rådigheten genom besittningsövergång till panthavaren eller tredje man.

Lösöre som har ett naturligt samband med fast egendom pantsätts emellertid tillsammans med den fasta egendomen. Driftstillbehör pantsätts automatiskt vid fastighetspant, om inte annat avtalas. Även annat lösöre kan pantsättas som underpant genom tinglysning (registrering) av ett pantbrev. Det finns emellertid en viktig begränsning i reglerna om underpantsättning. Samlingar av likartade eller för samma ändamål avsedda föremål, som beskrivs generellt, kan enligt

1 Nyligen har framlagts den ovan nämnda propositionen Ot prp nr 26 (1998-99), i vilken varulagerpanten och factoringpanten inte föreslås avskaffad. Däremot föreslås andra ändringar beträffande konkurs och företagsrekonstruktion aktualiserade av Fal- kanger-utredningen. Som exempel kan nämnas att ”salgspant” skall vara utesluten i alla varor avsedda för vidareförsäljning och att panthavare skall bidra till konkursboets allmänna del med 5 % av pantvärdet.

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 103

huvudregeln inte pantsättas genom tinglysing. Detta innebär att varulager inte kan pantsättas genom tinglysing. Enskilda varor kan pantsättas på detta sätt, men det förutsätter individualisering. Ägarförbehåll är tillåtna, dock inte som säkerhet för köpesumma för förbrukningsvaror. Lämnas varorna i "kredit- konsignation", där säljaren håller fortlöpande kontroll över försäljningen och avräkningen, får leverantören emellertid separationsrätt till konsignationslagret.

Fordringar som är knutna till dokument kan utgöra handpant. Enkla skulde- brev kan pantsättas genom denuntiation till gäldenären. Tinglysingsloven för- bjuder registerpant i omsättningspapper, enkla skuldebrev och andra fordringar. En factoringpant liknande den norska är således förbjuden. Emellertid har det utvecklats en praxis som innebär att denuntiation inte nödvändigtvis måste ske till gäldenären personligen utan kan göras till en representant för denne. Det anses vidare att fordringshavaren kan stå för indrivningen så länge det rör sig om sedvanliga inkassoåtgärder.

I december 1996 har det danska Finansrådet (bankföreningen) på anmodan av Erhvervsministeriet i en skrivelse redogjort för Finansrådets synpunkter om behov och möjligheter beträffande införandet av företagsinteckning enligt svensk modell. Det framhålls i skrivelsen att man inte skall räkna med att en sådan re- form kommer att vare sig öka tillgången till kredit eller sänka kostnaden för banklån. Fördelarna skulle i stället ligga på det administrativa planet genom att bankerna slapp ta andra säkerheter, som factoring och lagerpanter hos tredje man. Därmed skulle också vissa kostnader sparas. Vid vår intervju med Finans- rådet framkom vidare att kredittagarna bjöd ett visst motstånd mot att acceptera lagerpantsättning och factoring (factoring ansågs kunna ge intryck av ekonomisk svaghet), varför det antagligen skulle bli lättare att få säkerhet vid ett införande av företagsinteckning. Den kredit som förekommer i Danmark i dag ges fastän företagsinteckning saknas och fastän bankerna inte ens är jämställda med leve- rantörerna utan måste acceptera att dessa genom regler om kreditkonsignation har separationsrätt också till varor som skall säljas eller bearbetas före betalning till leverantören.

Förmånsrättsordningen kan förenklat uttryckt sägas omfatta fyra kategorier av fordringar.

1Massafordringar

2Priviligierade fordringar

3Oprioriterade fordringar

4Efterställda fordringar

Massafordringar utgörs av begravningskostnader i dödsbos konkurs, kostnad för gäldenärens försättande i konkurs, omkostnader vid boets förvaltning och "gaeld der pådrages boet under dets behandling, bortset fra krav på indkomst- skat, som pålignes skyldneren". Den sistnämnda punkten omfattar i princip varje gäld som stiftats under konkursen, dvs. också krav som uppkommit till följd av vidaredrift av gäldenärens rörelse. Undantaget för inkomstskatter fick sin nuva-

104 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

rande lydelse genom en lagändring som trädde i kraft den 1 januari 1997. La- gändringen innebär att inkomstskatt som påförs konkursboet inte längre är en massafordran utan en oprioriterad fordran. Krav på källskatter som innehållits för personal som anställts av boet är emellertid fortfarande massafordran. Skälet till lagändringen var bl.a. Skattelovrådets uttalande i Betaenkning nr 1101/1987 om de skattemässiga reglerna vid konkurs och ackord. Här påpekades bl.a. att skattekrav, som uppstår genom konkursboets behandling, visserligen är skulder som uppkommer under boets behandling. Skatteskulderna skiljer sig emellertid från andra massakrav genom att boet inte kan påverka dess uppkomst. De upp- står som en nödvändig konsekvens av själva konkursbehandlingen. Det är ju hela konkursens syfte att sälja och fördela gäldenärens tillgångar bland borgenä- rerna. Konkursboets försäljning av tillgångar kan ibland medföra betydande skattefordringar i relation till det värde försäljningen inbringar för fördelning bland borgenärerna. Ofta är tillgångarna pantsatta så att hela vinsten tillfaller panthavaren. Härtill kommer att det ofta är tillfälligheter som avgör om skatte- fordringen uppkommer före eller efter konkursbeslutet. Den skattepliktiga in- komsten kan härröra från en värdestegring under lång tid. Värdestegringen blir emellertid inte skattepliktig förrän vid en försäljning. Tillgångarna kan också ha varit föremål för skattemässiga avskrivningar före konkursen, som väsentligt överstiger den faktiska värdeminskningen.

Först bland de prioriterade fordringarna kommer kostnader från vissa typer av rekonstruktionsförsök före konkursen. Hit hör dels rimliga omkostnader för rekonstruktionsförsöken såsom arvoden åt vissa personer, dels skulder som gäl- denären under vissa förutsättningar ådragit sig under rekonstruktionsförsöket.

Löneprivilegiet omfattar lön, semesterersättning m.m. och uppsägningslön. Lönefordringarna får inte ha förfallit till betalning tidigare än sex månader före fristdagen. Hur lång uppsägningstid som kan omfattas av förmånsrätt framgår inte av lagtexten utan följer av avtalad eller lagstadgad uppsägningstid. Om den avtalade uppsägningstiden är orimligt lång kan konkursboet emellertid enligt 61 § DKL säga upp anställningsavtalet med sedvanlig uppsägningstid. Gäldenärens närstående kan nekas förmånsrätt enligt 96 § DKL om förmånsrätten med hän- syn till lön, arbetsvillkor och eventuella ekonomiska intressen i verksamhetens drift inte anses rimlig.

Utgångspunkten för behandlingen av lönefordringarna är att arbetsgivarens konkursbo har rätt att inträda i anställningsavtalet enligt den allmänna inträdes- regeln i 55 § DKL. Arbetstagaren kan häva avtalet bara om de genom konkur- sen förändrade förhållandena ger särskild anledning att häva. Enligt 63 § 1 st DKL åligger det konkursboet att så fort som möjligt besluta om det skall inträda i anställningsavtalet. Om boet inom två veckor från konkursbeslutet förklarar att det inte vill inträda hänförs lönefordringarna under "betänketiden" till tiden före konkursbeslutet och blir således enligt huvudregeln också prioriterade konkurs- fordringar. Lönekrav för tid under vilken arbetstagaren faktiskt utfört arbete är

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 105

emellertid alltid en massafordran. Observera att det här rör sig om en individuell bedömning av om arbetstagaren utfört arbete eller inte, se Karnov, 1995, 2, s. 3290 (210); "Meddeler boet, at det ikke vil intræde, og fremkommer erklæringen inden to uger efter konkursdekretet, har den ansatte kun massekrav på lønnen for den tid, (dage, timer), hvor han faktisk har uført arbejde. I øvrigt er lønnen i reglen privilegeret, med mindre privilegium kan nægtes efter § 95, stk 2" (närståenderegeln).

Om konkursboet senare än två veckor efter konkursbeslutet meddelar att det inte vill inträda i anställningsavtalet är lönekrav under "betänketiden" under alla förhållanden att betrakta som massafordran, således oavsett om arbetstagaren utfört något arbete åt boet eller inte. Om boet underlåter att lämna besked och utnyttjar arbetstagarna, riskerar det att genom konkludent handlande ikläda sig massaansvar även för framtiden. Vidare äger arbetstagaren enligt 55 § 2 st DKL rätt att kräva besked om huruvida boet kommer att inträda i anställningsavtalet. Har boet inträtt i ett anställningsavtal kan det enligt 61 § 1 st DKL begränsa massaansvaret genom att säga upp avtalet med sedvanlig eller rimlig uppsäg- ningstid.

De danska lönegarantireglernas tillämpningsområde är något vidare än de svenska reglernas. Lönegaranti kan således utgå inte bara vid arbetsgivares kon- kurs utan också under vissa förutsättningar när en arbetsgivare avlider eller upphör med sin verksamhet och medel till lönefordringar saknas (således inte vid fortsatt drift utom konkurs). Lönegarantin omfattar fordringar på lön och se- mesterersättning m.m. som är förenade med förmånsrätt. Massafordringar om- fattas inte av lönegarantin i den pågående konkursen. Garantin är beloppsbe- gränsad; maximibeloppet uppgår från och med den 1 januari 1997 till 90 000 danska kronor efter skatt.

Till de förmånsberättigade fordringarna hör slutligen fordringar som omfattas av det s.k. leverantörsprivilegiet. Leverantörsprivilegiet innebär att en leverantör som levererat avgiftspliktiga varor till vidareförsäljning, har förmånsrätt för avgiftsdelen av köpesumman i detaljistens konkursbo. Förmånsrätten omfattar diverse punktskatter som räknas upp i 96 § DKL.

Konkursordningens likabehandlingsprincip kommer till uttryck i 97 § DKL som stadgar att alla oprioriterade fordringar härefter skall behandlas lika.

Sist i ordningen betalas efterställda fordringar (98 § DKL). Hit hör ränte- krav efter konkursbeslutet, böter, värdeförverkande och skattetillägg m.m. samt gåvolöften.

Statens skatte- och avgiftsfordringar är således sedan år 1969 oprioriterade. År 1990 lades i Folketinget fram ett lagförslag av Socialistisk Folkeparti om återinförande av förmånsrätten såvitt avser A-skatt och mervärdeskatt (se Lovs- forslag nr L 31 Folketinget 1990- 91). Avsikten var att stärka möjligheterna att driva in restförda skattebelopp hos näringsidkare. Efter behandling i Retsudval- get, som avgav sitt betänkande den 11 april 1991 och vars majoritet (Det kon-

106 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

servative Folkepartis, Venstres, Fremskridtspartiets, Centrum-Demokraternas, Det Radikale Venstres och Kristeligt Folkepartis ledamöter) avstyrkte förslaget mot minoriteten (Socialdemokratiets och Socialistisk Folkepartis ledamöter), drogs förslaget tillbaka före den slutliga behandlingen i Folketinget. Från Socia- listisk Folkepartis sida anfördes som argument för partiets ståndpunkt bl.a. att "skatterestancerne" ökat efter 1969. I en bilaga till Retsudvalgets betänkande, vilken innefattar justitsministerns svar på vissa av udvalget framställda spörs- mål, återges vissa upplysningar rörande skatteindrivningen vilka härrör från skatteministern. 1974 uppgick sålunda restförda A-skatter till ca 534 miljoner Dkr och restförda momsbelopp till ungefärligen 730 miljoner Dkr. Omräknade till 1991 års penningvärde var talen 1 725 miljoner Dkr respektive 2 362 miljo- ner Dkr. Den 1 januari 1991 var de restförda A-skatterna 1 586 miljoner Dkr och beloppen för "told/avgift" (vars övervägande del är moms) 2 909 miljoner Dkr.

En undersökning av resultatet i 392 konkurser avslutade 1986 i Köpenhamn och vissa delar av landet i övrigt (se W.E. von Eyben i Ugeskrift for Retsvaesen 1990 s. 97 ff) visar att utdelning till oprioriterade borgenärer förekom i 173 fall (44,1 %). Dividenden var genomsnittligen 14 % (18,39 % i Köpenhamn), vilket är högre än vid undersökningar på 1960-talet, då den genomsnittligt låg på 10 %. Skattekravens andel av de oprioriterade fordringarna växlade mycket mellan olika domkretsar (från 1,87 % till 50,6 %).

Förmånsrättskommittén besökte i april 1997 Told- og Skattestyrelsen i Kö- penhamn. Vid besöket framkom bl.a. följande. Dansk rätt innehåller motsvarig- heter till de svenska reglerna om s.k. företrädaransvar både beträffande straf- fansvar och personligt betalningsansvar. I Danmark har staten vant sig vid att vara en oprioriterad borgenär, det torde för närvarande inte finnas någon politisk vilja att återinföra förmånsrätten. Indrivningsverksamheten har efter hand blivit allt snabbare och effektivare. En vanlig uppfattning är att verksamheter som inte är lönsamma skall stoppas så snabbt som möjligt. – Ackord förutsätter att den aktuella verksamheten kan överleva och att ställföreträdaren inte misskött sig tidigare. Det är också en förutsättning att staten inte kan få ut mer genom kon- kurs än genom ackordet men utan förmånsrätt blir utdelningen alltid mindre i konkurs. Borgenärerna är oftast eniga om hur ett rekonstruktionsförsök skall hanteras; de sitter ju i samma båt. Under de senaste 25 åren har staten tvingats anta ackord mot sin vilja vid högst ett par tillfällen. I sammanhanget kan nämnas att antalet konkurser i Danmark uppgick till 3 110 år 1994 och 2 742 år 1995 samt att antalet betalningsstandsninger samma år uppgick till 1 095 respektive 836.

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 107

3.3.4England

Borgenärer med panträtt erhåller betalning ur säkerheten och berörs inte av ”förmånsrättsordningen” vilken framgår av en rad olika lagbestämmelser. För- enklat uttryckt innebär dessa regler att kostnaderna för förfarandet, fordringar med allmän förmånsrätt samt fordringar som säkrats genom utmätning inom tre månader före konkursen går före fordringar som säkras av floating charge (den närmaste motsvarigheten till vårt företagshypotek). Härefter följer i tur och ord- ning oprioriterade fordringar, fordringar på ränta som belöper på tiden efter konkursbeslutet samt efterställda fordringar. En borgenär med säkerhet i form av floating charge erhåller således betalning endast om fordringar med bättre rätt fått fullt betalt. Fordringar med allmän förmånsrätt, liksom de oprioriterade fordringarna, har inbördes lika rätt. Allmän förmånsrätt följer med statens ford- ran på innehållen källskatt, avseende ett år före fristdagen, på mervärdeskatt, avseende sex månader före fristdagen, samt på bilskatt, "spelskatt", sociala av- gifter och pensionsavgifter för viss tid. Vidare har arbetstagares fordran på lön avseende fyra månaders arbete före fristdagen samt semesterersättning m.m. allmän förmånsrätt. Såvitt avser fordran på utestående lön gäller ett relativt lågt maximibelopp, som år 1992 uppgick till £ 800. Lönefordringar ersätts emeller- tid genom lönegaranti för vilken gäller ett högre maximibelopp, se nedan.

I engelsk rätt finns ett antal olika säkerhetsrätter. En viktig skiljelinje går mellan en floating charge och övriga säkerhetsrätter till vilka bland annat hör s.k. fixed charge. Fixed charge innebär att borgenären har säkerhet i viss be- stämd egendom, men utan att ha besittningen till denna, såsom panträtt i fast egendom eller i fordringar. Floating charge däremot, vilken är en säkerhetsrätt som funnits från senare delen av 1800-talet och som har ett mycket stort an- vändningsområde, särskilt då borgenären är en bank, företer stora likheter med det svenska företagshypoteket. Borgenären har här säkerhet i ett "flöde av egen- dom". Endast bolag (och jordbrukare) kan upplåta floating charge, och objektet utgörs i regel av tillgångarna i rörelsen. Säkerhetsunderlaget kan med andra ord växla. Gäldenären kan fortsätta sin verksamhet och använda den säkerhetsbe- lastade egendomen som förut. Vid en viss tidpunkt "kristalliseras" säkerheten och övergår till att vara fixed, dvs. gälla i viss bestämd egendom.

Säkerheten kan kristalliseras i fyra fall, nämligen dels om företaget försätts i konkurs eller upphör med sin verksamhet av annan anledning, dels om en admi- nistrative receiver utses (kan jämföras med att företagsrekonstruktion inleds) eller om någon annan omständighet inträffar som enligt avtalet mellan borgenä- ren och gäldenären skall ha denna effekt. Vanligt är, att borgenären erhåller såväl en fixed charge i viss egendom som en floating charge i resterande egen- dom. Rent allmänt kan sägas, att en floating charge har en något sämre ställning än en fixed. Bland annat gäller att fordringar med allmän förmånsrätt (se ovan angående förmånsrätt för skatter och löner), om övriga tillgångar inte räcker,

108 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

skall betalas ur egendom som belastas av denna typ av säkerhet. Det kan här också nämnas, att det i förarbetena till den engelska insolvensrättsreformen un- der mitten av 1980-talet föreslogs, att borgenärer med floating charge skulle få avstå 10 % av säkerhetens värde efter realisation och att detta belopp i stället skulle tillfalla de oprioriterade borgenärerna. Förslaget genomfördes emellertid inte. Den motivering som anfördes var, dels att beloppen i regel skulle bli så små att det inte skulle vara mycket vunnet, dels att borgenären ändå skulle kunna spoliera syftet med regeln genom att begära kompletterande säkerhet av annat slag.

Den engelska insolvensrätten genomgick en stor reform under mitten av 1980-talet. Under reformarbetet föreslogs avsevärda ingrepp i de allmänna för- månsrätterna. Bl.a. föreslogs i ett betänkande (the Cork Report) att statens för- månsrätt för skatter, med få undantag, skulle avskaffas. Likaså föreslogs med hänvisning till reglerna om lönegaranti, att löneförmånsrätten skulle avskaffas. Resultatet blev emellertid endast att skatteförmånsrätten inskränktes i vissa hän- seenden medan övriga allmänna förmånsrätter bibehölls. Bland annat avskaffa- des förmånsrätten för vanlig inkomstskatt, bolagsskatt och skatt på inkomst av kapital samtidigt som förmånsrätten för fordran på mervärdeskatt reducerades till en sexmånadersperiod från tidigare ett år.

Under ett rekonstruktionsförfarande kan gäldenärens medkontrahent säga upp ett avtal på grund av gäldenärens betalningssvårigheter, under förutsättning att sådan rätt stadgas i avtalet. Beträffande "public utilities" (dvs. gas, el, vatten och telefon) finns dock numera en särskild regel. Leverantörens möjlighet att tilltvinga sig en privilegierad ställning genom att strypa leveransen, om han inte fick betalt för äldre obetalda räkningar, utgjorde här tidigare ett problem. Såda- na villkor kan inte längre ställas. Däremot har leverantören rätt att kräva garan- tier för att framtida räkningar skall bli betalda. – Om gäldenären (admini- stratören) säger upp ett oneröst kontrakt uppstår skadeståndsskyldighet för gäl- denären. Å andra sidan kan skadeståndsanspråket inte genomdrivas (utan till- stånd av domstolen), förrän rekonstruktionsförfarandet avslutats.

Vid en arbetsgivares insolvens har en arbetstagare, som blivit uppsagd, rätt att erhålla lön av staten (lönegaranti), enligt the Employment Protection (Consolidation) Act 1978 (EPCA), part VII. Garantin omfattar

a)obetald lön avseende högst åtta veckor,

b)uppsägningslön. Uppsägningstiden varierar efter anställningstidens längd. Minimitiden är en vecka för minst en månads anställning. Två års arbete ger en uppsägningstid på två veckor, varefter varje ytterligare års anställning ger ytter- ligare en veckas uppsägningstid, upp till ett maximum om 12 veckor för 12 års oavbruten anställning.

c)semesterersättning,

d)avgångsvederlag vid "unfair dismissal", m.m.

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 109

Ersättningen är maximerad; maximibeloppet uppgick år 1995 till £205 per vecka. Den maximala ersättningen enligt lönegarantin är således betydligt högre än taket för arbetstagarens förmånsrätt i arbetsgivarens konkurs. Om arbetsta- garen erhåller ersättning, inträder staten i arbetstagarens rätt gentemot arbetsgi- varen. De belopp som härigenom kan inflyta skall inbetalas till "the Redundancy Fund", varifrån utbetalningen av lönegarantimedel sker.

3.3.5USA

Borgenärer med säkerhet har separationsrätt. Sakrättsliga moment är framför allt tradition och offentlig registrering (det sistnämnda är huvudalternativet), men även s.k. tysta säkerhetsrätter förekommer. Nästan alla slag av lös egendom kan användas som säkerhet genom offentlig registrering. Härigenom erhålls bland annat en motsvarighet till det svenska företagshypoteket.

Ett stort antal skattefordringar avseende inkomstskatt, förmögenhetsskatt, innehållna källskatter, tull m.m. är förenade med förmånsrätt. Även löner till anställda, inkl. semesterersättning etc, avseende 90 dagar före ansökan om in- solvensförfarande eller verksamhetens upphörande är förmånsberättigade. Löne- förmånsrätten är begränsad till ett visst maximibelopp, år 1992 $ 2 000 per anställd.

Reglerna om behandlingen under rekonstruktionsförfarande av gäldenärens tidigare ingångna ömsesidigt förpliktande kontrakt (som ännu inte uppfyllts helt från någondera sidan) är mycket förmånliga för gäldenären. Huvudregeln är att gäldenären – med domstolens godkännande – själv får avgöra om kontraktet skall sägas upp eller fortsätta att gälla under sin återstående löptid. Vissa un- dantag gäller dock. Om gäldenären har begått ett kontraktsbrott kan han åbero- pa avtalet fortsättningsvis endast om han gottgör kontraktsbrottet och ger med- kontrahenten kompensation för dennes ekonomiska förlust samt "garanterar" att avtalet kommer att fullföljas framöver. Härtill bör emellertid läggas att avtal- sklausuler, enligt vilka avtalet skall ändras eller upphöra att gälla om gäldenären kommer i ekonomiska svårigheter, överhuvudtaget inte kan åberopas av med- kontrahenten. Det som nu sagts innebär sålunda i princip att gäldenären kan välja att behålla alla kontrakt som är fördelaktiga för honom själv, medan han kan säga upp de ofördelaktiga. Han kan också överlåta ett kontrakt som han inte vill ha kvar, men som i sig är ekonomiskt gynnsamt. Om gäldenären säger upp ett avtal i förtid kan han visserligen ådra sig skadeståndsansvar, men detta ska- destånd behandlas som en oprioriterad fordran och behöver endast betalas i en- lighet med föreskrifterna i reorganisationsplanen. Om gäldenären å andra sidan väljer att behålla ett kontrakt erhåller medkontrahentens fordran enligt kontraktet allmän förmånsrätt, på samma sätt som då gäldenären sluter ett nytt avtal under förfarandet.

110 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

Beträffande "utility service" (såsom telefon, gas och el) gäller en särskild bestämmelse. Huvudregeln är, att borgenären inte kan vidta några åtgärder, t.ex. stänga av leveransen, på grund av att gäldenären inte har betalat sina räkningar i vederbörlig ordning innan förfarandet inleddes. En förutsättning är dock att gäl- denären inom viss kortare tid på ett godtagbart sätt garanterar att framtida av- gifter, dvs. avseende tiden efter förfarandets början, kommer att betalas. – Även beträffande arbetsavtal föreligger särskilda regler.

3.3.6Tyskland

I Tyskland gällde 1877 års konkurslag (Konkurs-verordnung) och 1935 års ackordslag (Vergleichsverordnung) fram till och med år 1998. Från den 1 januari 1999 har dessa lagar ersatts av 1994 års Insolvenzordnung.

Anledningen till reformen var bl.a. att inte bara antalet ackord var litet utan att detsamma gällde antalet konkurser som kunde genomföras och inte behövde avskrivas på grund av brist på medel till konkurskostnaderna (jfr §§ 26 och 207). Vid igångsättandet av reformarbetet 1978 låg tonvikten på rekonstruktion av insolventa företag, men senare blev borgenärernas rättigheter mer framhävda.

Övergripande gäller att ackord och konkurs nu är sammanslagna till ett enda förfarande, där det undersöks om gäldenärens verksamhet kan rekonstrueras eller om tillgångarna måste säljas (1 §). Förfarandet kan inledas vid oförmåga att betala förfallna skulder, vid anteciperad betalningsoförmåga och vid insuffi- ciens (§§ 17- 19). Den första rättsföljden av ett inlett insolvensförfarande är ett moratorium (§§ 89- 90). Förvaltningen övertas normalt av en förordnad förval- tare, men gäldenären kan tillåtas behålla förvaltningen (§ 270). Såväl gäldenären som förvaltaren kan framlägga en insolvensplan (rekonstruktionsplan), men i sistnämnt fall krävs normalt gäldenärens godkännande (§§ 218 och 247). Planen berör oprioriterade borgenärer. Ingen av dem skall dock behöva förlora på ett ackord jämfört med vad en likvidation skulle ha givit (§ 251). I övrigt finns fri- het för borgenärerna att med respekt för de berörda borgenärernas lika rätt be- sluta om lämpliga åtgärder (§ 217). Planen prövas dock av rätten och blir före- mål för omröstning.

Trots bakgrunden till reformen är det fortfarande lätt att överlåta egendom eller att upplåta panträtt, så att insolvensboet utarmas.

Äganderätt kan i stor utsträckning förvärvas från gäldenären genom avtal med denne, utan att verklig tradition eller denuntiation behöver ske eller förvär- vet registreras. I fråga om lösöre räcker det att överlåtaren åtar sig att besitta saken för förvärvarens räkning. Vid pantsättning måste rättshandlingen marke- ras genom tradition eller denuntiation eller registrering. Säkerhetsöverlåtelser följer dock överlåtelseregler. Om det är fråga om ett omsättningsförvärv, har förvärvaren rätt till Aussonderung (separationsrätt, § 47). Vid säkerhetsöverlå-

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 111

telse eller upplåtelse av panträtt får säkerhetshavaren en rätt till Absonderung (motsvarande särskild förmånsrätt, §§ 49- 51).

I Tyskland finns inget företagshypotek. Bankerna skaffar sig i allmänhet sä- kerhet i gäldenärens alla nuvarande och framtida varulager och utestående kund- fordringar genom ett säkerhetsköp, vilket som nämnts inte behöver ges publici- tet. Bankernas säkerhetsrätt går emellertid efter leverantörernas separationsrätt till varulagret och till dess surrogat i form av nya varor och kundfordringar, om leverantören gjort ett s.k. förlängt äganderättsförbehåll (som inte heller behöver publiceras). Därmed blir varorna och deras surrogat belastade med leverantö- rens rätt vid avlämnandet till köparen, och bankens säkerhetsköp får därmed sekundär rätt.

Förvaltaren får sälja egendom även om någon har en Absonderungsrecht. I så fall får förvaltaren tillgodoräkna insolvensboet ett bidrag till boets utrednings- kostnader med 4 % och till dess realisationskostnader med 5 % (§§ 165- 171 InsO). Ett större bidrag var föreslaget av die Kommission für Insolvenzrecht 1978, men urvattningar skedde under departementsbehandlingen. Om förvalta- ren har försäljningsrätt till egendom vartill någon har en Absonderungsrecht, får boet nyttja tillgången mot ersättning för värdeförlusten (§ 172 InsO).

Tidigare fanns ett flertal allmänna förmånsrätter (bl. a. för skatter och löner). Dessa har nu avskaffats.

De anställda åtnjuter emellertid lönegaranti sedan 1974. Genom att insolvens- förfarandet numera är sammanslaget, kommer lönegaranti att utgå också vid rekonstruktion. Garantin är konstruerad som ett försäkringssystem, inom ramen för socialförsäkringen. Försäkringen bekostas av arbetsgivarna. Ersättning utgår för de tre sista anställningsmånaderna och är inte begränsad till något maximi- belopp. Arbetstagarens fordran mot arbetsgivaren övertas av die Bundesanwalt für Arbeit.

Insolvenzordnung innehåller utförliga regler om hanteringen av ömsesidigt ofullbordade avtal, inklusive arbetsavtal (§§ 103- 119 och 125- 126).

3.3.7Österrike

Liksom enligt tysk rätt kan en säkerhetshavare antingen ha rätt till "Aussonderung" (med svensk terminologi separationsrätt), såsom en borgenär med återtagandeförbehåll, eller till "Absonderung" (med svensk terminologi speciell förmånsrätt), såsom en panthavare eller en borgenär som erhållit gälde- närens egendom genom säkerhetsöverlåtelse. Återtagandeförbehåll kan även göras gällande i egendom avsedd för bearbetning eller vidareförsäljning. Beträf- fande säkerhetsöverlåtelse gäller samma sakrättsliga krav som beträffande pan- trätt; besittningsöverföring måste således ske. Någon motsvarighet till det svens- ka företagshypoteket synes inte föreligga.

112 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

Eftersom gränserna för äganderättsförbehållens giltighet är snävare och sä- kerhetsöverlåtelser utan besittningsövergång är otillåtna, förorsakar säkerhets- rätterna inte samma problem som i Västtyskland. I stället har det ansetts angelä- get med åtgärder som inskränker de allmänna förmånsrätterna. Som ett första led i ett omfattande reformarbete, vilket syftar till att underlätta sanering av fö- retag, har "den klasslösa konkursen" införts genom en reform år 1982. Alla all- männa förmånsrätter har avskaffats, däribland statens förmånsrätt för skatte- fordringar och arbetstagares förmånsrätt för löner. Lönefordringar för tiden före förfarandets början omfattas av lönegaranti medan lönefordringar hänförliga till fortsatt drift under tiden efter förfarandets början är massafordran.

Bortsett från fordringar förenade med säkerhet och massafordringar skall fordringarna således behandlas lika. Även massafordringarnas omfattning har begränsats och utgörs numera endast av kostnader och utgifter för insolvensför- farandet, inklusive skatte-, löne- och andra fordringar som uppstått under förfa- randet.

De fordringar som måste tilläggas full betalning vid en ackordsuppgörelse har inskränkts i motsvarande mån som förmånsrätterna vid konkurs. Full betalning får nu i princip endast sådana fordringar som skulle ha varit massafordringar i en konkurs.

Några särskilda regler med avseende på gäldenärens konstraktsförhållanden under rekonstruktion förekommer inte.

Lönegaranti (Insolvenz-Ausfallgeld) utgår enligt das Insolvenz- Entsicherungsgesetz (IESG) från 1977 både vid konkurs och ackord. Ersättning utgår för fordran på lön m.m. och övriga anspråk på arbetsgivaren, som uppstått före det att insolvensförfarandet inleddes och under tre månader därefter. Blir arbetstagaren uppsagd gäller lönegarantin också under den lagstadgade uppsäg- ningstiden. Garantin begränsas genom ett maximibelopp som motsvarar två gånger det belopp som är tak för månadsinbetalningen till pensionsförsäkringen, för år 1995 37 800 ÖS. Arbetstagarens anspråk mot arbetsgivaren övergår på lönegarantifonden, varifrån utbetalningen sker.

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 113

3.3.8Frankrike

Säkerhetsrätter ("sûretés spéciales") finns i många former i fransk rätt. Bland annat erkänns en rad registerpanträtter, där "nantissement du fonds de commer- ce" (registerpanträtt i näringsverksamhet) kommer närmast det svenska före- tagshypoteket, även om rätten inte omfattar varulager. En säkerhetsrätt kan vara förenad med antingen separationsrätt (främst återtagandeförbehåll) eller särskild förmånsrätt ("privilège spéciale"). Borgenärer med separationsrätt berörs inte av "förmånsrättsordningen". – De allmänna förmånsrätterna ("privilèges généraux) kan gälla i antingen all gäldenärens egendom eller också enbart i den lösa eller fasta egendomen.

De regler, som anger i vilken ordning fordringarna skall betalas, finns spridda på flera håll i lagstiftningen. Rangordningen, som är komplicerad och svåröver- skådlig, torde kunna skisseras på följande sätt.

1.Arbetstagares fordran på lön, avseende högst två månader före insolvens- förfarandets inledande rätt ("super-privilège"). Denna skall antingen betalas av förvaltaren så snart förfarandet inletts eller också, om det inte finns några pengar

iboet, av A.G.S. (dvs. enligt lönegarantin), som då inträder i arbetstagarens rätt mot arbetsgivaren.

2.Fordran, som säkras av handpant i gäldenärens egendom.

3.Fordran som uppkommit under ett rekonstruktionsförfarande

4.Fordran, förenad med säkerhetsrätt (annan än handpant enligt ovan).

5.Fordran med allmän förmånsrätt. Hit hör arbetstagares fordran på lön, enligt huvudregeln avseende sex månader före förfarandet, och skattefordringar. Löner har förmånsrätt i all gäldenärens egendom, medan förmånsrätten för skatter endast gäller i gäldenärens lösa egendom.

6.Oprioriterade fordringar.

Beträffande avtal som gäldenären ingått och som fortfarande löper medför den omständigheten att insolvensförfarande inleds inte någon hävningsrätt för medkontrahenten. Utgångspunkten är således att alla avtal fortsätter att gälla. Förvaltaren har emellertid rätt att bestämma vilka avtal som skall behållas och vilka som skall sägas upp. Inträde kan även ske partiellt, dvs. med verkan från det att förfarandet började.

Den franska lönegarantin, som infördes 1973, är konstruerad som ett försäk- ringssystem, "assurance pour la garantie des salaires", som förvaltas av en "association nationale pour la gestion du regime d'assurance des créances des salariés", A.G.S. En arbetsgivare är skyldig att försäkra sina arbetstagare mot risken för utebliven lönebetalning i händelse av att arbetsgivaren inleder ett in- solvensförfarande. De fordringar som omfattas av försäkringen är dels löneford- ringar avseende tiden före förfarandet utan särskild begränsning, dels vissa ford-

114 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

ringar som uppkommit under detta. Ersättningen begränsas genom ett maximi- belopp som är bestämt till 13 resp. 3 gånger den beräknade månadsersättningen enligt arbetslöshetsförsäkringen. Vid utbetalning inträder A.G.S. i arbetstaga- rens rätt gentemot arbetsgivaren, såväl i superprivilegiet som i förmånsrätten för nytillkomna fordringar och den allmänna förmånsrätten.

3.4EU

3.4.1Lönegarantidirektivet

Europeiska gemenskapernas råd har år 1980 antagit ett direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning rörande skydd för arbetstagarna vid arbetsgi- varens insolvens (80/987/EEG). Direktivet, som innehåller regler till skydd för arbetstagarnas fordringar när arbetsgivaren är på obestånd, hör till de rättsakter som Sverige åtog sig att införliva redan genom avtalet om Europeiska ekono- miska samarbetsområdet, EES-avtalet. För Sveriges del innebar det ett åtagande att våra regler skall överensstämma med direktivets krav.

Det skydd som direktivet föreskriver är anknutet till begreppet insolvens. Enligt artikel 2 skall en arbetsgivare anses vara insolvent när det har lämnats in en ansökan om att i enlighet med respektive medlemsstats författningar inleda ett förfarande som syftar till ett kollektivt tillgodoseende av fordringsägarna, när behörig myndighet antingen har beslutat att inleda ett sådant förfarande eller har fastställt att verksamheten har upphört och att tillgångarna inte räcker till att inleda förfarandet.

Medlemsstaterna skall enligt artikel 3 och 4 säkerställa betalning genom löne- garantin av lönefordringar för tiden före ett visst datum, som efter medlemssta- ternas val kan vara

–dagen för insolvens; i detta fall skall garantin omfatta lönefordringar för de tre sista anställningsmånaderna om anställningsförhållandet har pågått i sex måna- der före den dag då arbetsgivarens insolvens inträdde,

–dagen då uppsägning skedde på grund av insolvens; i detta fall skall garantin omfatta lönefordringar för de tre sista anställningsmånaderna före det att ar- betstagaren fick besked om uppsägning på grund av insolvens,

–dagen för insolvens eller dagen då anställningen upphörde på grund av insol- vens; i detta fall skall garantin omfatta lönefordringar för de sista 18 månaderna före insolvens eller dagen då anställningen upphörde på grund av insolvens. När detta alternativ har valts får medlemsstaterna begränsa betalningsansvaret till lön motsvarande en tidsperiod om åtta veckor eller flera kortare perioder om sammanlagt åtta veckor.

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 115

Medlemsstaterna får sätta en övre gräns för garantiansvaret och vidta åtgär- der för att förhindra missbruk av garantisystemet. Direktivet berör inte med- lemsstaterna nationella lagar beträffande definitionen av termerna "arbetstagare", "arbetsgivare", "lön", "omedelbar rätt till" och "framtida rätt till".

Direktivet ger vidare medlemsstaterna rätt att utesluta fordringar tillkomman- de vissa kategorier av arbetstagare från direktivets tillämpningsområde bl.a. på grund av den speciella arten av deras anställningsavtal eller anställningsförhål- landen. De kategorier som avses är upptagna i en bilaga till direktivet. I EES- avtalet gjordes en anpassning till de svenska reglerna om närståendes löneskydd (prop. 1991/92:170 bil. 14 s. 643). Motsvarande anpassning finns i den s.k. anslutningsakten om Sveriges anslutning till de fördrag som ligger till grund för Europeiska unionen (prop. 1994/95:19, del 1, s. 227, SFS 1994:1501 s. 5 249 och 5 391). Anpassningen innebär att det under avsnitt I i bilagan till direktivet förs in en begränsning av direktivets tillämpningsområde i Sverige. Texten, som är i princip likalydande med den i EES-avtalet, innehåller följande.

"G SVERIGE

En anställd, eller en anställds efterlevande, som ensam eller tillsammans med nära anförvanter ägde en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och som hade ett betydande inflytande över verksamheten. Detta skall gälla även om arbetsgivaren är en juridisk person utan företag eller verksamhet."

I propositionen om det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (prop. 1991/92:170, bil. 9 s. 30) konstaterade regeringen att i Sverige reglerades direk- tivets innehåll av bestämmelserna om lönegaranti och förmånsrätt samt att dessa regler väl täckte innehållet i direktivet. Senare lagändringar angående närståen- des löneskydd medförde emellertid att det kunde ifrågasättas som Sverige upp- fyllde sina förpliktelser. Bestämmelsen om löneförmånsrätt för konkursgäldenä- ren närstående i 12 § sjätte stycket FRL har därför från den 1 juni 1997 åter ändrats så att det svenska löneskyddet, enligt regeringen (prop. 1996/97:102 s. 10 ff), med säkerhet stämmer överens med vad som följer av EG-direktivet.

3.4.2Utvärdering av lönegarantidirektivet

EU-kommissionen har i en rapport den 15 juni 1995 (COM(95)164) låtit utvär- dera genomförandet av rådets direktiv i de tolv dåvarande medlemsstaterna. Den 9 januari 1997 har kommissionen avgivit en ny rapport (KOM(96)696) om

116 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

tillnärmningen i Österrike, Finland och Sverige. Av rapporterna framgår bl.a. följande.

De flesta medlemsstater har begränsat den tid betalningsskyddet omfattar. Flera länder har valt att skydda den minimitid om tre månader som anges i den första och andra strecksatsen i ovanstående redogörelse för lönedirektivet. England och Irland skyddar lönefordringar som uppkommit under den tid som anges i den tredje strecksatsen. Några länder skyddar längre tidsperioder än som krävs enligt EU-direktivet. Således begränsas betalningsskyddet i Belgien endast på det sätt att anställningen måste ha upphört inom 12 månader före eller efter "fermeture d'entreprise” medan Frankrike och Österrike inte tillämpar några tidsgränser alls. Danmark och Luxemburg skyddar lönefordringar som inte för- fallit till betalning tidigare än sex månader före konkursen. Portugals löneskydd omfattar fyra månader och Italiens tre månader före insolvensförfarandet samt fordringar som uppkommer därefter.

Alla medlemsstater utom Tyskland och Holland begränsar betalningsansvaret genom ett maximibelopp. Det bör framhållas att betalningsansvaret i såväl Tyskland som Holland dock begränsas genom de tidsperioder som skyddas (tre månader i Tyskland och 13 veckor i Holland). Maximibeloppen bestäms i vissa länder till fasta belopp – enligt rapporten år 1995 i Belgien 900 000 francs, Danmark 75 000 kronor (1997 90 000 kr), England 205 pund per vecka, Irland 300 pund per vecka, Finland 75 000 mark – medan andra länder har knutit maximibeloppet till ersättningsnivåer i andra sociala skyddslagstiftningar. Såle- des ersätts i Grekland, Italien och Portugal högst tre gånger en viss fastställd månadsinkomst, i Spanien den dubbla minimidagslönen för högst 120 dagar och i Frankrike 13 resp. 3 gånger den beräknade månadsersättningen enligt arbets- löshetsförsäkringen.

3.4.3Övriga EU-normer på insolvensrättens område

Inom EG har under en längre tid pågått arbete med att utforma en konkurs- konvention. I början av 1980-talet upprättades utkast som emellertid aldrig fär- digställdes. Inom Europarådet har liknande arbete resulterat i en konkurs- konvention som antogs av Europarådet år 1990.

Under 1990-talet har arbetet tagits upp på nytt och resulterat i EU:s insol- venskonvention (6500/1/96). Konventionen undertecknades den 23 november 1995 av tolv medlemsstater, däribland Sverige. Eftersom Storbritannien inte undertecknat konventionen före föreskriven tid i maj 1996 har den emellertid formellt fallit.

EU-konventionen är avsedd att ersätta såväl den nordiska konkurskonventio- nen mellan Sverige, Danmark och Finland som Europarådets konkurs-

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 117

konvention. Den nordiska konkurskonventionen skall emellertid även i fortsätt- ningen gälla mellan Sverige, Island och Norge.

Konventionen innehåller bl.a. följande. Om gäldenären har sina huvudsakliga intressen i en medlemsstat skall insolvensförfarandet inledas där. Detta insol- vensförfarande blir att beteckna som huvudförfarande. En annan konventions- stat har jurisdiktion endast om gäldenären har ett driftsställe i den staten, således inte enbart på den grunden att gäldenären har tillgångar där. Ett insolvensförfa- rande i en annan konventionsstat än den där huvudförfarandet äger rum be- nämns sekundärförfarande och omfattar endast gäldenärens egendom inom den stat där det inletts.

Lagen i den stat inom vars territorium insolvensförfarandet inleds – huvud- eller sekundärförfarande – skall vara tillämplig på förfarandet och dess verk- ningar samt bl.a. bestämma vilken egendom som ingår i boet, gäldenärens rå- dighet och förvaltarens behörighet, förutsättningarna för kvittning, förfarandets inverkan på gäldenärens löpande avtal, hur fordringar skall anmälas, fördelning- en av medel, förmånsrättsordning och reglerna om rättshandlingars nullitet, återgång eller ogiltighet i förhållande till samtliga borgenärer.

Förvaltaren har samma behörighet i övriga konventionsstater som han har i landet där huvudförfarandet äger rum, när det bl.a. gäller rätten att överföra egendom från den konventionsstat inom vilken den befinner sig och att vidta åtgärder i borgenärernas intresse avseende återvinning. En borgenär, inklusive skattemyndighet eller socialförsäkringsorgan i konventionsstaterna, som har sitt hemvist eller säte i annan konventionsstat än inledningsstaten, har rätt att an- mäla sina fordringar i insolvensförfarandet. Denna rätt gäller alla slag av pri- vaträttsliga och offentligrättsliga fordringar.

Inom EU pågår också arbete på ett direktiv om konkurs m.m. i kreditinstitut och ett avseende konkurs m.m. i försäkringsföretag. Arbetet har ännu inte lett till något konkret resultat. Även direktiv angående återtagandeförbehåll övervägs enligt vad den ansvarige kommissionären meddelat vid ministerrådsmöte den 7 december 1998 (jfr vad Gertrud Lennander anfört angånde ett utkast till en ”Europarådskonvention om ägarförbehållets internationella verkningar” i Fest- skrift till Jan Hellner s. 326 f).

3.5ILO-konventionen

Genom sin anslutning till Nationernas förbund år 1920 inträdde Sverige som medlem av Internationella arbetsorganisationen (ILO).

ILO:s beslutande församling – Internationella arbetskonferensen – samman- träder i regel en gång per år. Arbetskonferensen kan enligt artikel 19 i organisa- tionens stadgar beträffande förslag, som förts upp på mötets dagordning, besluta antingen om en internationell konvention, avsedd att ratificeras av organisatio-

118 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

nens medlemmar, eller om en rekommendation, avsedd att övervägas vid lag- stiftning eller på annat sätt men utan den bindande karaktär som en ratificerad konvention har. Om beslutet är av mindre räckvidd eller huvudsakligen av for- mell innebörd, t.ex. då det gäller en begäran om utredning, brukar det ges for- men av en resolution.

Senast 18 månader från avslutandet av konferensens session skall varje med- lemsstat förelägga landets lagstiftande församling antagna konventioner och rekommendationer för lagstiftning eller andra åtgärder. Varje medlemsstat har vidare skyldighet att underrätta Internationella arbetsbyråns generaldirektör om de åtgärder som har vidtagits för att uppfylla denna förpliktelse samt om vilka åtgärder som i övrigt har vidtagits.

Internationella arbetskonferensens sjuttionionde möte hölls i Genève den 3- 23 juni 1992. Arbetskonferensen antog en konvention (nr 173) och en rekommen- dation (nr 180) om skydd av arbetstagares fordringar i händelse av arbetsgivares insolvens. Instrumenten anmäldes för riksdagen i skrivelse 1993/94:128. I skri- velsen erinras om att ILO redan tidigare uppmärksammat arbetstagarnas sär- skilda skyddsbehov vid arbetsgivarens obestånd, främst genom den år 1949 antagna konventionen (nr 95) om rättskydd för lön. Denna konvention föreskri- ver att en lönefordran skall ha förmånsrätt, men lämnar frågan om vilken prio- ritet lönefordringar skall ha att bestämmas av nationell lagstiftning. Konventio- nen har inte ratificerats av Sverige. Även ILO-konventionen (nr 17) om ersätt- ning vid olycksfall i arbetet, som vid arbetsgivarens insolvens skyddar arbetsta- garens fordran avseende ersättning för en arbetsolycka, nämns i skrivelsen.

Regeringen erinrar i skrivelsen om att den nationella lagstiftningen i många länder genomgått betydande förändringar sedan år 1949 vad gäller skyddet av arbetstagarens fordringar vid arbetsgivarens insolvens. Förutom att själva be- greppet "lönefordring" givits ett vidgat innehåll, har lönefordringarna fått bättre prioritet jämfört med andra förmånsberättigade fordringar. Många länder, fram- för allt i Västeuropa, har också infört lönegarantiinstitut till skydd för löneford- ringarna vid arbetsgivarens obestånd. Regeringen erinrar vidare om att EG:s ministerråd år 1980 antagit direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lag- stiftning rörande skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (80/987/EEG). I direktivet föreskrivs att medlemsstaterna skall skydda arbetsta- garnas lönefordringar genom lönegarantiinstitut.

Konventionen nr 173 innehåller regler om löneskydd både genom förmånsrätt och genom en garantiinstitution. Inledningsvis framhålls betydelsen av skydd för arbetstagares fordringar i händelse av deras arbetsgivares insolvens och erinras om bestämmelserna i detta ämne i 1949 års konvention (nr 95) om rättsskydd för lön och i 1925 års konvention (nr 17) om ersättning vid olycksfall i arbetet. Det konstateras att efter antagandet av 1949 års konvention har rehabiliteringen av insolventa företag kommit att tillmätas större vikt på grund av insolvensens sociala och ekonomiska konsekvenser och att ansträngningar bör göras där det

SOU 1999:1 Utländsk rätt och internationella normer 119

är möjligt för att rehabilitera företag och därmed trygga sysselsättning. Det kon- stateras vidare att efter 1949 års konvention har det skett en betydande utveck- ling av lagstiftning och praxis i många medlemsländer, vilket inneburit förbättrat skydd av arbetstagares fordringar i händelse av arbetsgivarens insolvens.

Konventionens materiella innehåll kan, som redan tidigare framgått, sägas bestå av två huvuddelar, föreskrifter om löneskydd genom förmånsrätt och ge- nom ett garantiinstitut. Båda formerna av löneskydd tar sikte på situationen att arbetsgivaren inte kan betala arbetstagares fordringar på grund av insolvens. Med insolvens avses "situationer då, i enlighet med nationell lagstiftning och praxis, förhandlingar har inletts angående en arbetsgivares tillgångar med sikte på en kollektiv gottgörelse av dennes fordringsägare". En medlemsstat kan för konventionens ändamål utsträcka uttrycket insolvens till att avse även andra situationer då arbetstagares fordringar inte kan betalas på grund av arbetsgiva- rens ekonomiska förhållanden.

En medlemsstat kan välja att ratificera konventionen endast avseende den ena formen av löneskydd, för att senare, om den så önskar, utsträcka sitt godtagande även till andra delen. Godtar medlemsstaten förpliktelserna i båda delarna i kon- ventionen, finns det möjligheter att begränsa löneskyddet genom ett garantiin- stitut till vissa kategorier av arbetstagare och till vissa delar av ekonomisk verk- samhet. Det finns också möjlighet att helt utesluta fordringar som skyddas ge- nom ett garantiinstitut från skydd genom förmånsrätt. Vidare medger konventio- nen att vissa arbetstagare, främst offentlig-anställda, helt utesluts från löneskydd enligt konventionen på grund av den speciella karaktären av deras anställning eller om det finns andra former av garantier som erbjuder dem ett skydd likvär- digt med konventionens.

De särskilda föreskrifterna om löneskydd genom förmånsrätt upptar fyra artiklar.

Förmånsrätten skall omfatta minst

–arbetstagares fordringar på lön härrörande från en bestämd period, som inte får vara kortare än tre månader före insolvensen eller före anställningens upphö- rande,

–arbetstagares fordringar på semesterlön som härrör från arbete det år insol- vensen inträffade eller anställningen upphörde och föregående år,

–arbetstagares fordringar på ersättning avseende andra slag av betald frånvaro härrörande från en bestämd period, som inte får vara kortare än tre månader före insolvensen eller anställningens upphörande, och

–avgångsvederlag som tillkommer arbetstagare då deras anställning upphör. Vilken plats i förmånsrättsordningen arbetstagares fordringar skall ha blir i

viss mån beroende av om fordringarna också skyddas genom ett garantiinstitut. Som huvudregel gäller att arbetstagares fordringar skall ges bättre förmånsrätt än de flesta andra förmånsberättigade fordringar. Detta gäller särskilt i förhål- lande till fordringar som staten och socialförsäkringssystemet har. Om arbetsta-

120 Utländsk rätt och internationella normer	SOU 1999:1

gares fordringar emellertid skyddas även genom ett garantiinstitut, kan de sättas efter statens och socialförsäkringssystemets fordringar i förmånsrättshänseende.

Föreskrifterna som särskilt behandlar löneskydd genom ett garantiinstitut behandlas i fem artiklar.

Det fastslås att organisation, administration, drift och finansiering av lönega- rantiinstitutioner skall regleras – såsom konventionens tillämpning i övrigt – genom lagar, föreskrifter eller på annat sätt som är förenligt med nationell prax- is. Löneskyddet enligt denna del av konventionen kan även anförtros att ombe- sörjas av försäkringsbolag så länge de erbjuder tillräckliga garantier.

Fordringarna skyddade genom ett garantiinstitut skall omfatta minst

–arbetstagares fordringar på lön härrörande från en bestämd period, som inte får vara kortare än åtta veckor före insolvensen eller anställningens upphörande,

–arbetstagares fordringar på semesterlön som härrör från arbete under en be- stämd period, som inte får vara kortare än sex månader före insolvensen eller anställningens upphörande,

–arbetstagares fordringar på ersättning avseende andra slag av betald frånvaro härrörande från en bestämd period, som inte får vara kortare än åtta veckor före insolvensen eller anställningens upphörande, och

–avgångsvederlag som tillkommer arbetstagare då deras anställning upphör. Båda formerna av löneskydd kan begränsas genom nationella lagar eller före-

skrifter till ett fastställt belopp, som dock inte får understiga en socialt accepta- bel nivå. Om löneskyddet begränsas på sådant sätt skall det fastställda beloppet justeras när så är nödvändigt för att upprätthålla dess värde. Vidare kan med- lemsstat vid tillämpningen av den del av konventionen som avser löneskydd genom ett garantiinstitut vidta lämpliga åtgärder för att förhindra eventuellt missbruk.

Rekommendationen nr 180 innehåller bestämmelser som utvidgar både anta- let situationer då arbetsgivaren kan sägas vara insolvent och omfattningen av löneskyddet.

När det gäller löneskydd genom förmånsrätt föreslås t.ex. att det skall omfatta fordringar på löner, övertidsersättning, provision och andra typer av ersättningar avseende arbete under en bestämd period före insolvensen eller anställningens upphörande. Denna tidsperiod bör enligt rekommendationen inte vara kortare än tolv månader. Om lönefordringen har tillerkänts arbetstagare genom en dom eller en skiljedom inom tolv månader före tidpunkten för insolvensen, bör ford- ringen omfattas av förmånsrätt utan avseende på när den har intjänats. Vidare föreslås att bl.a. fordringar på kompensation vid uppsägning utan giltig grund och andra ersättningar, som tillkommer arbetstagare när anställningen upphör, skall omfattas av löneskydd.

I skrivelsen gör regeringen bedömningen att Sverige inte för närvarande bör tillträda konventionen. Skälen härtill var det då pågående beredningsarbetet med anledning av dels Insolvensutredningens förslag om vissa förändringar av löne-

SOU 1999:1	Utländsk rätt och internationella normer 121

fordringars förmånsrätt (SOU 1992:113), dels förslagen i slutbetänkandet från 1993 års Lönegarantiutredning vad gäller såväl lönefordringarnas förmånsrätt som lönegarantins omfattning (SOU 1993:96). Enligt regeringens uppfattning vore det olämpligt att ta ställning till frågan om ratifikation av konvention nr 173 innan beredningen av dessa förslag till förändringar av reglerna om löneford- ringarnas förmånsrätt och statlig lönegaranti hade slutförts. Riksdagen godtog regeringens bedömning att Sverige inte vid den tidpunkten borde tillträda kon- ventionen (1993/94:AU14 och riksdagsskrivelse 1993/94:191).

Frågan om ratifikation av konvention nr 173 uppmärksammades på nytt i samband med regeringens lagförslag med anledning av 1993 års Lönegarantiut- rednings slutbetänkande. Regeringen gjorde även vid det tillfället bedömningen att Sverige inte för närvarande borde tillträda konventionen. I propositionen hänvisades till att ILO-kommittén i sitt remissyttrande framhållit att utredning- ens förslag inte synes innebära några förändringar beträffande Sveriges möjlig- heter att ratificera konventionen men påpekat att konventionen kan innehålla vissa bestämmelser, som saknar motsvarighet i svenska förhållanden. Arbets- marknadsdepartementet hade därför tillskrivit ILO i syfte att klarlägga om svenska förhållanden uppfyller konventionens krav. När propositionen avgavs hade ILO ännu inte besvarat skrivelsen och ILO-kommittén ännu inte tagit ställ- ning till frågan om Sverige borde tillträda konventionen.

Sedan svar erhållits från ILO på Arbetsmarknadsdepartementets förfrågan har ILO-kommittén för sin del färdigbehandlat ärendet. Kommittén anför att den inte kan finna att ILO:s svar ger stöd för en tolkning innebärande att konventio- nens bestämmelser om avgångsvederlag (severance pay) motsvaras av de svens- ka bestämmelserna om skydd av fordran på uppsägningslön. I budgetproposi- tionen 1994/95:100, bil 11, uttalade regeringen att, även om de svenska reglerna synes tillgodose det sociala grundskydd som konventionen syftar till, bestäm- melserna i artikel 6 d) och 12 d) om skydd för avgångsvederlag utgör hinder för en svensk ratifikation av konventionen.

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 123

4 Statistik och ekonomiska analyser

4.1Allmänt om företagande, företagskonkurser och företagsrekonstruktioner

Företagandet i Sverige

I Statistiska centralbyråns (SCB) centrala företags- och arbetsställeregister ingår år 1997 ca 791 000 aktiva företag som tillsammans har omkring 873 000 ar- betsställen.1 Med aktivt företag avses juridisk eller fysisk person som är anting- en arbetsgivareregistrerad, momsregistrerad eller F-skatteregistrerad. Även myndigheter omfattas av registret. Med arbetsställe avses varje adress, fastighet eller grupp av fastigheter där företaget bedriver verksamhet. Alla aktiva företag har minst ett arbetsställe. Ca 783 000 företag har endast ett arbetsställe och de övriga (ca 8 000) har tillsammans ca 90 000 arbetsställen.

Antalet anställda uppgår till omkring 3,4 miljoner anställda2. Av det totala antalet företag i företags- och arbetsställeregistret saknade ca 596 000 eller 75 % anställda och det finns mindre än 3 000 företag med fler än 100 anställda (1 319 företag med 100- 199 anställda, 847 företag med 200- 499 anställda och 800 företag med mer än 500 anställda). Flertalet av företagen är alltså småföre- tag, omkring 63 000 företag hade en anställd och 70 000 företag 2- 4 anställda.

Antalet genuint nystartade företag i Sverige vars årsomsättning överstiger 30 000 kr beräknas under år 1997 uppgå till 28 720, vilket innebär en ökning

1 Källa: SCB Basfakta 97. Tabeller ur företagsregistret. Företagsregistret har sedan föregående år utökats med ca 190 000 företag och arbetsställen. Den stora ökningen kommer sig av att alla företag numera är mervärdesskattepliktiga från första kronan. Före år 1997 blev ett företag i princip inte momsregistrerat om inte omsättningen uppgick till minst 200 000 kronor.

2 Källa: Statistisk Årsbok 99. Uppgifterna avser år 1997.

124 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

jämfört med 1996 då motsvarande antal var 26 930.3 24 140 företag startades inom tjänstenäringarna och resterande 4 580 inom industrinäringarna. Antalet sysselsatta i de nystartade företagen beräknas till 54 000 personer varav 32 000 heltidsysselsatta. Etableringsfrekvensen, mätt i antalet nystartade företag per 1 000 invånare i ålder 16- 64 år, visar att under 1996 startades i enomsnitt 5,2 genuint nya företag per 1 000 invånare. Etableringsfrekvensen är störst i stor- stadslänen. I genomsnitt för hela riket utgjorde de nystartade företagen 6,3 pro- cent av totala företagsbeståndet under 1997.

SCB genomför årligen sedan 1987 en enkätundersökning avseende nyföreta- gandet i Sverige.4 Undersökningen visar att de nystartade företagen i regel är små. Mer än hälften av de nystartade företagen har en omsättning under 300 000 kr året efter verksamhetsstart och endast ungefär vart sjunde företag mer än 1 miljon kr. Mer än var tredje företagare, 38 %, hade fått starta-eget bidrag från arbetsförmedlingen.

Allmänt om företagskonkurser

Antalet konkurser i procent av totala företagsbeståndet utgjorde år 1997 1,3 % jämfört med 2,6 % år 1996, 2,8 % år 1995 och 3,6 % för 1994.

År	Företagskonkurser	Anställda
1987	5 768	14 973
1988	5 567	10 600
1989	6 879	14 941
1990	9 887	25 512
1991	17 378	64 128
1992	21 219	80 405
1993	18 734	61 209
1994	14 611	27 294
1995	11 625	21 932
1996	11 315	22 679
1997	10 435	21 164
1998 (jan	4 525	10 289
- juni)

3Källa: SCB Statistiska meddelanden Nyföretagandet i Sverige 1996 och 1997.

4Se angående undersökningen ovan nämnda Statistiska meddelande Nyföretagandet i Sverige 1996 och 1997.

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 125

Av de företag som försattes i konkurs år 1997 hade 37 % startats under år 1991 eller tidigare, 8 % år 1992, 10 % år 1993, 14 % år 1994, 17 % år 1995, 13 % året före konkursutbrottet och 2 % samma år som konkursen inträffade.5

Av konkursstatistiken för 1997 framgår att av konkursföretagen var 8 019 aktiebolag, 1 409 enskilda firmor och 1 007 handelsbolag m.m. Jämfört med föregående år minskade företagskonkurserna med 8 procent medan antalet be- rörda anställda minskade med 7 %. Storleksmässigt fördelade sig konkursföre- tagen enligt följande.

Antal anställda	Antal företag	Procent, avrundat
0	6 802	65
1	1 064	10
2-4	1 449	14
5-9	636	6
10-19	310	3
20-49	136	1
50-249	36	0,3
250-499	2	0

Konkursstatistiken visar stora skillnader både beträffande olika regioner och olika branscher. Jämfört med siffrorna för 1996 ökade antalet konkurser främst i Jämtlands län (+9 %) och Norrbottens län (+6 %). Den största minskningen var i Blekinge län (-33 %) följt av Gotlands län (-27 %).

Jämfört med 1996 minskade antalet konkurser inom byggindustrin med 10 %. Andra branscher, där minskning av antalet konkurser har skett, är jord- och skogsbruk med 16 % och hotell- och restaurangverksamhet med 7 %.

Om man jämför antalet konkursföretag med antalet företag i SCB:s Centrala företags- och arbetsställeregister ser man att vart 76:e företag försattes i konkurs under år 1997 vilket omfattar

vart 26e företag inom hotell och restaurang, vart 38e partihandelsföretag,

vart 49e företag inom byggindustrinoch vart 102a företag inom datakonsultföretag.

Vad gäller konkursstatistiken för år 1998 visar statistiken för det första halvåret 4 525 nya företagskonkurser som berörde 10 289 anställda6. Jämfört med sam- ma period 1997 minskade antalet företagskonkurser med 17 % och antalet be- rörda anställda med 11 %. Antalet konkurser minskade inom de flesta

5Källa: SCB Statistiska meddelanden Konkurser och offentliga ackord 1997.

6Källa: SCB Statistiska meddelanden Konkurser januari - juni 1998.

126 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

branschgrupper. Inom byggindustrin minskade således antalet konkurser med 18 %, inom hotell och restauranger med 31 % och inom detaljhandeln med 23 %.

Allmänt om företagsrekonstruktioner

Den officiella statistiken7 visar att det under år 1997 inleddes 44 förhandlingar om offentligt ackord avseende företag. Antalet anställda i dessa företag uppgick till 600. Det är således i allmänhet inte de allra minsta företagen som förhandlar om offentligt ackord. Nedan redovisas antal ackord per år, antalet anställda som berördes av ackordsförhandlingar respektive år samt genomsnittligt antal berör- da anställda per ackord respektive företagskonkurs.

			Genomsnittligt antal anställda
År	Ackord	Anställda	Ackord	Konkurs

1987	103	1 186	11,5	2,6
1988	97	1 414	14,6	1,9
1989	68	497	7,3	2,2
1990	85	857	10,1	2,7
1991	171	1 715	10,0	3,7
1992	85	2 551	30,0	3,8
1993	68	961	14,1	3,3
1994	67	845	12,6	1,9
1995	29	292	10,1	1,9
1996	59	699	11,8	2,0
1997	44	600	13,6	2,0

7 Källa: SCB Statistiska meddelanden Konkurser och offentliga ackord 1997.

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 127

4.2Insolvensutredningens konkursundersökning

Det finns ingen tillgänglig kontinuerlig statistik som ger något besked om hur tillgångs- och skuldsituationen ter sig i de företag som går i konkurs. Insol- vensutredningen gick därför i samarbete med fem kronofogdemyndigheter i de- ras egenskap av tillsynsmyndighet i konkurs i respektive län igenom 958 före- tagskonkurser som avslutats under 1990. Undersökningen omfattade Väster- bottens, Västmanlands, Kronobergs och Blekinge län samt de tre storstadslänen Stockholms, Göteborgs och Bohus samt Malmöhus län. Kronobergs och Ble- kinge län lyder under samma tillsynsmyndighet och benämns i betänkandet "Kronoberg". Medan samtliga avslutade konkurser togs med i de fyra landsort- slänen gjordes i storstadslänen endast ett urval, varvid var femte företagskon- kurs kom med i undersökningen. Av resultatet av undersökningen kan följande utläsas (SOU 1992:113 s. 95 f, se även bilaga 2).

Företaget

Knappt 63 % av gäldenärerna bedrev sin verksamhet i aktiebolagsform, 9,2 % som handels- eller kommanditbolag och drygt 19 % som enskild fir- ma. Var femte gäldenär avsåg detaljhandelsföretag. Andra stora gäldenärs- grupper var fastighetsförvaltning, partihandelsföretag och byggnadsföretag. 63,5 % av gäldenärerna saknade några anställda, 16,6 % hade 1 - 2 anställda och 9,2 % hade 3 - 5 anställda. Endast 2,7 % av gäldenärerna hade fler än 20 anställda. Bland de som bedrev sin verksamhet i form av enskild firma saknade drygt 85 % anställda. Motsvarande siffror för aktiebolagen var drygt 52 %.

Tillgångar

Var tredje gäldenär saknade tillgångar. Ser man däremot enbart på Stock- holms län saknade knappt hälften av gäldenärerna där tillgångar. Det var över huvud betydligt vanligare att gäldenärerna saknade tillgångar i stor- stadslänen än vad som var fallet beträffande övriga län. Gäldenärer med till- gångar över en miljon kronor förekom i 8,6 % av konkurserna. I Norrbotten hade däremot drygt 15 % av gäldenärerna tillgångar i denna storleksordning, medan det var mer ovanligt med stora tillgångar i storstadslänen.

128 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

Skulder

I knappt 38 % av konkurserna uppgick skulderna till högst 300 tkr. Man kan dock här lägga märke till att bland stockholmsgäldenärerna tillhörde knappt hälften denna grupp. Ca 15 % av gäldenärerna hade skulder som låg i skiktet 300 - 500 tkr, drygt 20 % i skiktet 500 tkr - 1 mkr och drygt 27 % i skiktet 1 - 50 mkr. Några större variationer mellan länen förekom i övrigt inte beträf- fande gäldenärernas skuldsituation.

För Insolvensutredningen är det framförallt tre skuldkategorier som från rekonstruktionssynpunkt är av intresse: de oprioriterade skulderna, förmåns- berättigade skatter och allmänna avgifter samt skulder med företagshypotek som säkerhet.

De oprioriterade skulderna uppgick i undersökningen till 43,5 % av samtliga skulder och här kan man iaktta en markant skillnad mellan stor- stadslänen och övriga län. I de förra utgjorde de oprioriterade skulderna knappt hälften av den totala skuldmassan, medan dessa skulder i övriga län låg på 43,1 % (Västmanland), 41,2 % (Västerbotten) respektive 30,6 % (Kronoberg).

Skatter och allmänna avgifter utgjorde 13,6 % av samtliga skulder. Lo- kala variationer kunde iakttas i framförallt Västerbotten (4,2 %) och Stock- holm (19,6 %).

Skulder med säkerhet i form av företagshypotek uppgick i hela landet till 31,4 %. I storstadslänen var andelen skulder med denna säkerhet lägre än i övriga län. I Stockholm utgjorde sådana skulder drygt 18 % av samtliga skulder och i Malmö drygt 27 %, i Västerbotten däremot drygt 46 % och i Kronoberg drygt 40 %.

Utdelning

Av det som ovan redovisats beträffande gäldenärernas tillgångar förstår man att det i många konkurser över huvud inte blir någon utdelning. I knappt 53 % av samtliga konkurser blir det aldrig någon utdelning. I storstadslänen är denna siffra betydligt högre än i övriga län.

Av det totala beloppet som utdelades i samtliga undersökta konkurser, drygt 328 mkr, erhöll de oprioriterade borgenärerna drygt 20,5 mkr, vilket motsvarar 6,3 % av det totalt utdelade beloppet i samtliga undersökta kon- kurser. I Stockholm var motsvarande siffror 8,5 mkr respektive 12,8 % och i Västerbotten 956 tkr respektive 1,4 %. Företagsinteckningshavarna erhöll däremot knappt 187 mkr, vilket motsvarar knappt 57 % av det totalt utdela- de beloppet. I Stockholm var motsvarande siffror 28 mkr respektive 42,3 % och i Västerbotten 53 mkr respektive knappt 80 %. Beträffande totalbelop- pen kan det här vara anledning att påminna om att storstadsundersökningen

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 129

endast omfattat var femte konkurs medan övriga län samtliga konkurser som avslutats under 1990 tagits med. Statens utdelning för skatter och avgifter uppgick till drygt 40 mkr, vilket motsvarade 12,2 % av det totalt utdelade beloppet. En markant lokal avvikelse mellan de olika länen kan här noteras beträffande Västerbotten, där staten erhåller endast drygt 1 mkr eller 1,6 % av det totalt utdelade beloppet i länet.

När det gäller de olika borgenärernas utdelning i förhållande till det totalt fordrade beloppet varierar detta av naturliga skäl i olika konkurser. Saknas det tillgångar i konkursen får borgenärerna ju inte någon utdelning oavsett den säkerhet fordringen är förknippad med. Men summeras samtliga ford- ringar inom en viss borgenärskategori och man undersöker hur mycket dessa borgenärer erhåller i utdelning kan iakttas stora skillnader mellan de olika kategorierna av borgenärer.

Borgenärer utan förmånsrätt hade i undersökningen fordringar uppgående till drygt 562 mkr och erhöll utdelning med ca 20,5 mkr. Dessa borgenärer fick alltså tillsammans utdelning med 3,6 % av det totalt fordrade beloppet. I konkursföretag som saknade anställda var motsvarande siffra 2,3 % och i fö- retag med 1 - 10 anställda var den 1,9 %. I de företag där det fanns fler än 10 anställda ökade utdelningen till de oprioriterade gäldenärerna till 6,9 %. Utdelningen varierar också mellan de olika undersökta branscherna (se tabell i bilaga 2).

Statens fordringar för skatter och allmänna avgifter uppgick i undersök- ningen till knappt 176 mkr och det utdelade beloppet till drygt 40 mkr. Staten erhöll alltså 22,8 % av det totalt fordrade beloppet i samtliga undersökta konkurser. Lokala variationer kan iakttas i Göteborg med 9,7 %, Kronoberg med 30,5 % och Västerbotten med 12,5 %. Ser man till variationer hänförli- ga till den bransch gäldenären varit verksam i, är det anmärkningsvärt att staten beträffande verkstadföretag erhåller i genomsnitt knappt 41 % av sina fordringar. Detta kan hänga samman med det faktum att i företag med fler än 10 anställda erhåller staten utdelning med hela 45,7 % av sin fordringar. An- norlunda förhåller det sig i företag som saknar anställda. Där är utdelningen endast 7 %.

Borgenärer med säkerhet i företagshypotek hade i undersökningen ford- ringar om sammanlagt knappt 406 mkr och erhöll utdelning med knappt 187 mkr, ett belopp som motsvarar 46 % av det totala fordringsbeloppet.

130 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

4.3Förmånsrättskommitténs

konkursundersökning

För att följa upp Insolvensutredningens kartläggning och ytterligare beskriva utfallet för olika borgenärskategorier har Förmånsrättskommittén, i samarbete med samma kronofogdemyndigheter som bistod Insolvensutredningen, under- sökt 1 635 företagskonkurser som avslutats under år 1996. Undersökningen omfattar således samma regioner som Insolvensutredningens undersökning. På grund av det stora antal konkurser som avslutats under år 1996 har undersök- ningen inskränkts till att omfatta ett urval av konkurserna. Med hänsyn till att vi främst velat undersöka förmånsrättsordningens betydelse för skatte- och löne- fordringar samt fordringar med säkerhet i företagshypotek har vi valt att under- söka fler konkurser med anställda än vad som hade blivit fallet vid ett slump- mässigt urval av alla företagskonkurser. Undersökningen omfattar därför i landsortslänen varannan konkurs utan anställda och varje konkurs med anställda samt i storstadslänen var tionde konkurs utan anställda och var femte konkurs med anställda. Den som främst är intresserad av det genomsnittliga konkursfö- retaget, ett företag utan anställda eller med mycket få anställda, bör således fästa större vikt vid Insolvensutredningens undersökning. Vår undersökning har till främsta syfte att ge en fylligare bild av förmånsrättsordningens betydelse, bl.a. avseende utfallet för olika borgenärskategorier samt hur utfallet påverkas av företagets storlek och ålder.

Uppgifter om skulder och tillgångar har i huvudsak hämtats ur konkursbo- uppteckningar. Undersökningen har varit mycket resurskrävande och inneburit ett stort merarbete för de berörda kronofogdemyndigheterna. Det har därför inte varit möjligt att utföra kompletterande undersökningar för att garantera fullstän- dig information i alla enskilda konkursfall. Det bör påpekas dels att vissa kon- kurser som omfattats av vårt urval uteslutits från redovisningen på grund av att väsentlig information inte varit tillgänglig, dels att vi inte kan garantera att all information som ingår i undersökningen är korrekt. Det är ändå vår uppfattning att undersökningen ger en mycket bra bild av förmånsrättsordningens betydelse för fördelningen i konkurser.

De undersökta konkursföretagen

Undersökningen omfattar således 1 635 företag varav 435 från Stockholms län, 267 från Kronobergs och Blekinge län, 195 från det tidigare Malmöhus län, 224 från Göteborgs och Bohus län, 214 från Västmanlands län och 300 från Väster- bottens län. 962 av de undersökta konkursföretagen saknade anställda, 446 fö- retag hade 1- 5 anställda, 98 företag 6- 10 anställda och 109 företag mer än 10

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 131

ställda, 446 företag hade 1- 5 anställda, 98 företag 6- 10 anställda och 109 fö- retag mer än 10 anställda. Vidare ingick 20 företag för vilka uppgift om antal anställda saknades. Vad gäller livslängd vid konkursutbrottet fördelade företa- gen sig enligt följande. 609 företag var yngre än tre år, 294 var 4- 5 år och 723 företag äldre än 5 år. 9 företag ingår i undersökningen trots att uppgift om ålder saknas.

Tillgångar

Omkring en fjärdedel, 26,1 %, saknade tillgångar, 34,3 % hade 1- 100 000 kr, 24,7 % 101 000- 1 miljon kr och 14,9 % mer än en miljon kr i tillgångar. Att konkursföretagen i vår undersökning hade mer tillgångar än konkurserna i In- solvensutredningens undersökning förklaras genom den procentuellt större an- delen företag med anställda. Att större företag normalt har mer tillgångar än små företag illustreras genom följande diagram.

	Tillgångar
Alla konkursföretagen
15%
		0
		0
	26%
		1-100 tkr


25%		101-1000 tkr


		>1000 tkr

34%

Konkursföretag med 0 anställda	Konkursföretag med 1- 5 anställda
10%	9%	10%
15%	39%
	39%
	41%	40%
36%

132 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

Konkursföretag med 6- 10 anställda	Konkursföretag med > 10 anställda
2%	4%	8%

27%	19%
27%
		19%
	52%	69%
		69%

Företagens ålder vid konkursutbrottet förefaller däremot inte ha någon gene- rell betydelse för hur stora tillgångar företaget har.

Konkursföretag med livslängd < 3 år

14%

24%

1-100 tkr

26%

101-1000 tkr

36%

>1000 tkr

Konkursföretag med livslängd 4- 5 år	Konkursföretag med livslängd >5 år
13%	17%
26%	28%

25%		24%
		24%
	36%	31%
	36%

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 133

Skulder

Även när det gäller skulder hade storleken på företagen betydelse. Naturligt nog hade större företag större skulder än mindre företag medan företagens livslängd inte gav något tydligt utslag.

Alla konkursföretagen

0-300 tkr

33%

301-500 tkr

42%

501-1000 tkr

>1000 tkr

10%

15%

Konkursföretag med 0 anställda		Konkursföretag med 1- 5 anställda
30%		20%
30%
	45%	46%
		46%
		12%
14%
11%		22%

Konkursföretag med 6- 10 anställda		Konkursföretag med >10 anställda
6%	4%	1,8% 9%

1,8%

16%

74%

95,4%

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 137

Medelvärde på företagens löneskulder, företagen indelade efter antal
		anställda
1 600 000			1 447 847
			1 447 847
1 400 000
1 200 000
1 000 000
800 000				758 234
800 000
600 000
400 000		337 978
400 000
207 256	149 091
200 000	149 091
200 000
0
0	1-5	6-10	>10	Uppgift
anställda	anställda	anställda	anställda	saknas

När det gäller skulder med säkerhet i företagshypotek är det först av intresse att undersöka hur stor andel av konkursföretagen som över huvud taget har sådana skulder.

Urval	Procentuell andel företag med
	skulder med säkerhet i före-
	tagshypotek

Alla konkursföretag	41,3 %
Konkursföretag med 0 anställda	23,2 %
Konkursföretag med 1-5 anställda	62,6 %
Konkursföretag med 6-10 anställda	76,5 %
Konkursföretag med mer än 10 anställda	82,6 %
Konkursföretag yngre än 3 år	40,7 %
Konkursföretag 4-5 år	42,9 %
Konkursföretag äldre än 5 år	41,4 %

Skulder med säkerhet i företagshypotek förekommer således i en stor del av de företag som går i konkurs, de allra minsta företagen undantagna. Skuldbeloppet översteg i mer än hälften av fallen 500 000 kr, se följande diagram.

138 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

Skulder med säkerhet i företagshypotek

11%

23%			1-100 tkr


			101-300 tkr
			101-300 tkr
52%			301-500 tkr


14%			>500 tkr

Utdelning

I de av Insolvensutredningen undersökta konkurserna blev det över huvud taget ingen utdelning i knappt 53 % av fallen vilket stämmer väl med resultaten från vår undersökning, där utdelning förekom i 46 % av konkurserna och ingen ut- delning i 54 % av konkurserna. Som väntat är andelen konkurser utan utdelning störst bland de minsta företagen.

Konkurser indelade efter antal anställda

Utdelning
	100				90
	80			75
	80		63			65
(%)			63			65
(%)	60						45
Andel	60

	40	29
	20
	0
		0	1-5	6-10	>10	uppgift	Totalt
		anställda	anställda	anställda	anställda	saknas

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 139

Vad gäller den genomsnittliga utdelningen till skatter, löner, företagshypotek och oprioriterade i Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersök- ning hänvisas till sammanställningen i avsnitt 4.5.2. Diagrammen nedan visar hur ofta skatter, löner och fordringar med säkerhet i företagshypotek blir utan betalning respektive får betalt med högst en fjärdedel, hälften, tre fjärdedelar eller mer.

Utdelning för fordringar med säkerhet i företagshypotek

Alla konkursföretag med sådana skulder

14%
14%			1-25%s utdelning


12%			26-50%s utdelning


			51-75%s utdelning
48%


7%			76-100%s utdelning


19%			Ingen utdelning

Utdelning för lönefordringar

Alla konkursföretag med anställda

2% 1%

2% 3%

92%

140 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

Utdelning för skattefordringar

Alla konkursföretag med skatteskuld

	7% 3% 2%
	7% 3% 2%	1-25%s utdelning
	7%

		26-50%s utdelning


		51-75%s utdelning


		76-100%s utdelning


81%		Ingen utdelning

Medan såväl skattefordringar som lönefordringar blir utan betalning i de klart flesta konkurser och i mindre än 10 % av fallen får mer än hälften betalt är läget betydligt gynnsammare för fordringar säkrade genom företagshypotek. Insol- vensutredningens undersökning visar att den totala utdelningen till fordringar med säkerhet i företagshypotek motsvarar 46 % av det totala fordringsbeloppet med sådan säkerhet. Insolvensutredningens genomsnittliga resultat förefaller stämma väl överens med utfallet i vår undersökning som visar att hypoteksha- varna blir helt utan utdelning i mindre än hälften av fallen och får mer än halva sin fordran betald i en fjärdedel av fallen. Resultatet kan förklaras dels genom företagshypotekets starka ställning i förmånsrättsordningen, dels genom att ford- ringar med säkerhet i företagshypotek förekommer ganska sällan i de allra minsta företagen – de som saknar anställda – vilka oftare än andra är tillgångs- lösa. Vi har tidigare kunnat se att fordringarna säkrade med företagshypotek är större i företag med fler anställda. Fordringarna får också, inte oväntat, bättre utdelning i de större företagen, se diagram nedan. Att utdelningen också är bättre i de äldre företagen än i de relativt nystartade kan möjligen bero på att det bland gruppen företag äldre än fem år finns färre företag med få anställda än i gruppen företag yngre än tre år.

SOU 1999:1 Statistik och ekonomiska analyser 141

Utdelning för fordringar med säkerhet i företagshypotekhypotek

Konkursföretag med 0 anställda

11%
11%			1-25%s utdelning
8%

			26-50%s utdelning

4%
			51-75%s utdelning

9%
			76-100%s utdelning

68%
			Ingen utdelning

Konkursföretag med 1-5 anställda

1,3% 0,2%

0,7%

2,5%

95,3%

Konkursföretag med 6-10 anställda		Konkursföretag med >10 anställda
	12%	19%	10%
36%	15%		14%
36%	15%
	11%		15%
	26%	42%
	26%

142 Statistik och ekonomiska analyser					SOU 1999:1

Konkursföretag med livslängd < 3 år		Konkursföretag med livslängd 4- 5 år
13%			13%
10%			14%
			14%
5%			44%
5%
58%			10%
			10%
14%
			19%
Konkursföretag med livslängd >5 år
16%

40%				1-25%s utdelning
				1-25%s utdelning
	12%			26-50%s utdelning


				51-75%s utdelning


	8%			76-100%s utdelning


24%				Ingen utdelning
				Ingen utdelning

4.4Ekonomiska analyser

I det följande beskrivs kortfattat tre ekonomiska analyser som utförts på uppdrag av kommittén. Analyserna har utförts av Assistant Professsor of Finance Karin Thorburn, Dartmouth College, USA, av professor Clas Bergström, Handelshögskolan i Stockholm, och biträdande professor Stefan Sundgren, Svenska Handelshögskolan i Vasa, Finland, samt av professor Theodore Eisenberg, Cornell Law School, USA. Analyserna bifogas betän- kandet (bilaga 5- 7). Karin Thorburn har till kommittén redovisat ett myck- et stort antal tabeller, vilket framgår av hänvisningar i hennes analys. Av utrymmesskäl bifogas endast de tabeller som beskriver förhållanden som omnämns i analysen.

4.4.1Karin Thorburns analays

Analysen redovisas under titeln ”En empirisk analys av utdelning i svenska konkurser”. Den baseras på uppgifter om 350 svenska aktiebolag som gick i

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 143

konkurs under åren 1988- 1991. 263 bolag hade fler än 20 anställda under något av åren 1988- 1991 (i analysen kallade ”stora bolag”), och 87 bolag hade 0- 20 anställda (i analysen kallade ”små bolag”). Bolagen hade säte i något av Stockholms, Göteborgs och Bohus, Malmöhus eller Upplands län.

Karin Thorburn har undersökt hur fordringarna fördelar sig på de olika fordringsklasserna pant, fast egendom, hyra, företagshypotek, revision, skatter, löner och oprioriterad samt hur utdelningen fördelar sig mellan des- sa fordringsklasser.

Den största fordringsklassen, de oprioriterade fordringarna, blev i hela 96 % av samtliga konkurser helt utan utdelning; i genomsnitt uppgick utdel- ningen till 1 %. Företagshypoteket utgjorde i Karin Thorburns undersökning en nästan lika stor fordringsklass (32 % av de totala fordringarna mot 37 % för de oprioriterade) som dock vanligen fick en relativt god utdelning, 65 % i genomsnitt, och någon utdelning i hela 93 % av konkurserna. Resultatet skiljer sig från resultaten i Insolvensutredningens och Förmånsrättskommit- téns undersökningar dels genom att företagshypoteket utgör en större andel av de totala fordringarna, dels genom en bättre utdelning till denna ford- ringsklass. Förklaringen torde vara att Karin Thorburns undersökning in- riktats på större företag8. Antagandet styrks av att utdelningen till företags- hypotek i hennes undersökning är betydligt högre i gruppen stora företag (69 %) än i gruppen små företag (46 %).

Fordringsklasserna skatter och löner utgjorde i undersökningen ungefär lika stora andelar av de totala fordringarna (omkring 13 %). Skatterna fick dock genom sitt bättre förmånsrättsläge en högre utdelning, 32 % jämfört med 11 %. Här kan anmärkas att i undersökningar, som mer inriktats på att beskriva ett genomsnittligt material skatter utgör en omkring dubbelt så stor andel som löner samtidigt som utdelningen till dessa fordringsklasser är procentuellt sett ungefär likvärdig (jfr Insolvensutredningens och Förmåns- rättskommitténs undersökningar beskrivna i avsnitt 4.2 och 4.3). Förkla- ringen torde vara att skattefordringar utgör en ungefär lika stor andel av det totala fordringsbeloppet i alla typer av konkurser medan lönefordringarnas andel, liksom den totala utdelningen, växer med storleken på företaget. I ett genomsnittligt material förekommer många små företag med skatteskulder men utan vare sig löneskulder eller tillgångar. Karin Thorburns undersök- ning omfattar i huvudsak företag med olika typer av skulder och tillgångar.

Resterande fordringsklasser utgjorde var för sig en liten del av de totala fordringarna och sammantaget mindre än 10 %, men de fick samtliga en mycket god utdelning. Att dessa fordringsklasser utgjorde en relativt sett större andel av de totala fordringarna i Insolvensutredningens och Förmåns-

8 Det kan anmärkas att i Sverige står små bolag för de flesta konkurserna medan större bolag står för det mesta av tillgångarna och utdelningen i konkurserna.

144 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

rättskommitténs undersökningar beror troligen på att dessa omfattade fler fastighetskonkurser med fordringar med förmånsrätt på grund av fastighet- spant.

Karin Thorburn har vidare analyserat hur utdelningen skulle ha fördelats om förmånsrättsordningen varit en annan än den nuvarande. Hon har under- sökt fördelningen om 1) skatter var oprioriterade, 2) skatter och löner var oprioriterade, 3) skatter, löner samt företagshypotek var oprioriterade, 4) företagshypotek var oprioriterat, 5) företagshypotek var en allmän förmåns- rätt, 6) företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till utdelning ur viss kvotdel av egendomen, 7) företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till utdelning ur viss kvotdel av egendomen samt skatter var oprio- riterade, 8) företagshypotek var en allmän förmånsrätt med rätt till utdel- ning ur viss kvotdel av egendomen samt skatter och löner var oprioriterade, 9) hyresfordringar var oprioriterade samt 10) lönefordringar hade högre prioritet än företagshypotek, vilket var en allmän förmånsrätt. Resultaten beskrivs bäst genom tabellerna till vilka här hänvisas. Några iakttagelser bör dock nämnas.

-Att endast avskaffa förmånsrätten för skatter innebär i fördelningshänse- ende i princip bara en transferering från statens ena ficka (skatter och avgifter) till den andra (lönegarantin).

-Om utdelningen till de oprioriterade fordringarna skall kunna höjas i någon mer betydande omfattning krävs kännbara begränsningar av fö- retagshypoteket; att avskaffa förmånsrätten för skatter och löner är inte tillräckligt.

-Att avskaffa förmånsrätten för hyra får fördelningsmässigt en relativt begränsad effekt; i Karin Thorburns undersökning förekom hyra visser- ligen i nästan alla konkurser med utdelning men utgjorde i genomsnitt endast 2 % av det totala fordringsbeloppet.

-En utökning av underlaget för företagshypoteket genom att företagshy- potek blev en allmän förmånsrätt skulle medföra relativt små föränd- ringar i utdelningshänseende. Utdelningen till företagshypoteket skulle öka med 2 %.

-I den typ av konkurser som ingår i Karin Thorburns undersökning skulle företagshypotekets värde försämras kraftigt om lönefordringar gavs för- månsrätt före företagshypoteket. Som jämförelse kan nämnas att före- tagshypotekets värde skulle bli något sämre än om företagshypotek var en allmän förmånsrätt som medförde rätt till utdelning med högst 40 % av gäldenärens egendom eller omkring 35 % om förändringen kombine- rades med att skatteförmånsrätten avskaffades, vilket leder till en något bättre utdelning på den oprioriterade delen av företagshypotekshavarens fordran. Det bör anmärkas att konkurserna inträffade under en period

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 145

med mer omfattande lönegaranti än i dag. Å andra sidan kombineras för- slag om förbättrad förmånsrätt för lönefordringar ofta med förslag om en utökad lönegaranti.

Analysen omfattar också ett avsnitt som behandlar hur skuldstruktur, borgenärernas och gäldenärens beteende med flera faktorer påverkar den totala utdelningen, utdelningen till företagshypotekshavare samt utdel- ningen till oprioriterade fordringar (avsnitt 6). Härefter följer ett avsnitt som analyserar sannolikheten för att ett företag säljs som en helhet i stället för att styckas (avsnitt 7). Beträffande dessa frågor hänvisas till bilagan.

4.4.2Stefan Sundgren och Clas Bergströms analys

I ”Förmånsrättens teori och empiri” anförs inledningsvis att utgångspunkten för analysen av den roll förmånsrätten har vid kreditgivning är att tänka sig en idealiserad ekonomi där ingen av aktörerna har något informationsöver- tag. De avtal som upprättas mellan olika kreditgivare och gäldenären regle- rar alla tänkbara framtida frågor som kan uppkomma. I en sådan värld har förmånsrätten endast fördelningsmässiga effekter. Förmånsrätten fördelar endast ett företags värde mellan olika borgenärer, vars förväntade utdelning i konkurs har beaktats i kreditavtalen. Lägre kostnader för kredit från kre- ditgivare med förmånsrätt uppvägs av den högre ränta som oprioriterade kreditgivare tar ut för att kompensera sig för den ökade risken.

Clas Bergström och Stefan Sundgren presenterar i det teoretiska avsnit- tet en modell som illustrerar att den ränta som en långivare kräver är en funktion av konkursrisken och den eventuella kreditsäkerheten (avsnitt 3.1.1). De konstaterar vidare att kredit som ges mot säkerhet inte erbjuder någon fördel för kredittagaren (avsnitt 3.1.2). Lägre kostnader för kredit från en kreditgivare med säkerhet uppvägs av högre kostnader för kredit från en kreditgivare utan säkerhet. Resonemanget leder till frågan varför kreditsäkerheter ändå används; bruket av säkerheter är ju trots allt förenat med vissa kostnader. En möjlig förklaring kan vara att olika borgenärer är olika risktoleranta. Om säkerheter skiftar risken från mer riskundvikande kreditgivare till mer risktoleranta, kan effektiviteten i kreditgivningen öka. Mot förklaringen kan emellertid anföras att resonemanget bygger på att riskundvikande kreditgivare föredrar kombinationen riskfylld kreditgivning och säkerhet framför mer riskfria placeringar.

Clas Bergström och Stefan Sundgren konstaterar således att, förutsatt att den totala utdelningen i konkurs är oberoende av förmånsrätten, effek- terna kommer att ta ut varandra. Frågan är emellertid om utdelningen fak-

146 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

tiskt är lika stor, oberoende av vilket regelsystem för förmånsrätten som gäller, eller om det finns skäl att anta att en ändrad förmånsrätt kan ha rea- lekonomiska effekter. I det följande gäller inte längre förutsättningen att alla borgenärer har samma information. Informationsproblem kan föreligga dels beträffande förhållanden under tiden fram till att ett låneavtal ingås, dels avseende utvecklingen sedan lånet beviljats.

I analysen anförs att en ansats som försöker förklara existensen av kre- ditsäkerheter har sin utgångspunkt i de informationsproblem som avser ut- vecklingen sedan lånet beviljats. För att minska sin förlustrisk måste långi- varna lägga ned resurser på övervakning. Om man kan visa att en säkerhet minskar övervakningskostnaden för säkerhetsborgenären mer än vad över- vakningskostnaden ökar för oprioriterade borgenärer, är slutsatsen möjligen att gäldenären bör utnyttja sina tillgångar som kreditunderlag. Lägre total- kostnad uppnås om kreditgivare med höga övervakningskostnader erhåller realsäkerhet, medan de långivare som på ett effektivt sätt kan övervaka gäl- denären är oprioriterade. Sammanfattningsvis konstaterar Clas Bergström och Stefan Sundgren att ansatsen endast gäller när säkerheter på ett avgö- rande sätt kan förhindra företaget att byta till en mer riskfylld verksam- hetsinriktning eller när betydande skillnader föreligger mellan olika kredit- givares möjligheter att övervaka lånekontrakt. Eftersom en kreditgivare med företagshypotek inte kan begränsa gäldenärens frihet att disponera över egendom som omfattas av hypoteket, kan inte detta slag av kreditsäkerhet förhindra att gäldenären ändrar verksamhetsinriktning så att den blir mer riskfylld (avsnitt 3.1.4).

När det gäller förmånsrätt för nya lån och tillgången på kapital visar analysen att förmånsrätt kan vara en förutsättning för att erhålla ny finansi- ering till lönsamma projekt men att det också finns situationer där förmåns- rätt för nya lån kan innebära att företag erhåller finansiering till projekt som inte är lönsamma (avsnitt 3.1.5).

En rad faktorer påverkar hur stor inverkan en förändring av förmånsrät- ten får på den ränta som olika långivare kräver. Dessa faktorer är bland annat risk, konkurskostnader och utseendet på företagets skuldsida. I analy- sen används kreditriskmodeller för att kvantifiera effekten av olika föränd- ringar i förmånsrätten på kostnader för olika krediter. Beräkningar utförs på tre olika möjliga förändringar. Den första kallas i analysen ”Avskaffad stat- lig förmånsrätt” och innebär att all förmånsrätt avskaffas utom för realsä- kerheter inklusive företagshypotek. Den andra kallas ”Den finländska re- formen” och innebär att all förmånsrätt avskaffas utom för panträtt, inteck- ningsrätt och halva företagshypoteket. Den tredje kallas ”Avskaffat före- tagshypotek” och innebär att alla förmånsrätter utom förmånsrätt som följer av pant eller inteckning avskaffas. Analysen av kostnaden för lån från olika kreditgivare utgår från att den totala utdelningen i konkurs är oberoende av

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 147

förmånsrätten. Några realekonomiska konsekvenser uppkommer inte och företagets totala kapitalkostnad förblir oförändrad.

Analysen av frågor relaterade till förmånsrättens fördelningsmässiga konsekvenser och dess inverkan på borgenärernas beteende i samband med konkurs och företagsrekonstruktion utgår från erfarenheter från Finland med anledning av reformen av förmånsrättsordningen där. Det empiriska materialet omfattar data från 402 företag som försatts i konkurs före refor- men, 359 företag som försatts i konkurs efter reformen och 463 företag som ansökt om företagsrekonstruktion.

I avsnittet om förmånsrätten och priset på kredit (avsnitt 4) ges också exempel på grov tolkning av beräkningsresultat för svenska företag. Beräk- ningarna bygger på en genomsnittlig balansräkning från företag i konkurs. Det understryks att resultaten för detta genomsnittliga företag inte får tolkas som genomsnittliga resultat för svenska företag, och det framhålls att för att få fram ett korrekt sådant mått måste man beräkna hur många företag med låg konkurskostnad det finns, hur många företag med hög affärsrisk det finns och så vidare - och sedan ta genomsnittet av dessa grupper. I tolk- ningen görs följande förenklingar. Skatte- och löneskulder slås samman och behandlas som en skuld till staten. Det bortses från de nominellt små hyres- och revisorsfordringarna. Lån med fastighetspant och pant i lösöre slås samman under beteckningen pant. Slutligen antas att innehavare av före- tagshypotek främst är banker och att de oprioriterade fordringarna utgörs av leverantörer. Tolkningen lyder som följer (avsnitt 4.3.4).

En avskaffad statlig förmånsrätt skulle inte vara så dyr för staten (den får ändå ut så lite). Dock skulle leverantörernas priser sjunka till följd av räntesänkningen med drygt 0,4 %. Genomför man ”den finländska re- formen” höjer bankerna räntan med 1,2 % medan leverantörerna kan sänka priset motsvarande räntesänkningen med nästan 2 %. Staten tjänar 1,2 % på sina skattefordringar (förlorar 1,2 % mindre på sitt räntefria lån). Avskaffar man hela företagshypoteket kan man förvänta sig att bankerna höjer räntan med drygt 2,0 % medan leverantörerna kan sänka priserna motsvarande en räntesänkning på 2,6 %.

I analysen behandlas också förmånsrättens inverkan på borgenärernas age- rande när gäldenären kommer på obestånd. Vilken betydelse har förmåns- rätten för olika borgenärers benägenhet att söka gäldenären i konkurs? Hur påverkar förmånsrätterna den total utdelningen, konkurskostnaderna eller försäljningen av tillgångar i konkurs? Vilken inverkan har förmånsrättsord- ningen för olika borgenärers inställning vid rekonstruktionsförsök utom konkurs? Dessa och liknande frågor ställs i analysen till vilken hänvisas för

148 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

en fullständig redogörelse (avsnitt 5 och 6 samt teori i avsnitt 3.2 och 3.3). Här redovisas vad som anges vara de huvudsakliga resultaten.

-En grundläggande tanke bakom den nya finska förmånsrättsordningen var att avskaffa förmånsrätter och behandla borgenärerna mer lika. De fördelningsmässiga konsekvenser har emellertid blivit begränsade. De oprioriterade borgenärerna erhöll tidigare 0,90 % i medeltal i utdelning på sina fordringar. Medeltalet är 3,87 % efter reformen. Även efter re- formen blir de oprioriterade helt utan utdelning i mer än hälften av fal- len. Detta pekar på att en förändring av förmånsrätten i Sverige i rikt- ning mot den finska endast marginellt skulle förbättra de oprioriterade borgenärernas ställning.

-Den något försvagade företagsinteckningen kan ha haft konsekvenser för säkerhetsborgenärernas beteende. I kapitel 3 i analysen argumenteras för att en svagare position för säkerhetsborgenärerna försämrar tillgången till finansiering för företag med ekonomiska problem. Dessutom anförs att en försvagad position för kreditgivare med säkerhet ökar deras inci- tament att bevaka företag. Resultatet av en sådan förändring kan därför bli att icke livskraftiga företag försätts i konkurs i ett tidigare skede och att utdelningen till borgenärerna därigenom blir högre. Den empiriska undersökningen ger dock inga statistiskt signifikanta skillnader i den to- tala utdelningen till borgenärerna före och efter förmånsrättsreformen. Det påpekas att förändringen av förmånsrätten i Finland kan ha varit för liten för att ge mätbara realekonomiska effekter samt att förändringen kanske ännu inte påverkat borgenärernas beteende vid tiden för under- sökningen.

-Undersökningen tyder inte på att avskaffandet av skatteförmånsrätten fått till effekt vare sig att staten ansökt om konkurs i fler fall än tidigare eller att skatteskulderna blivit mindre i de konkurser som inträffar (vilket i så fall skulle kunna bero på att företag försätts i konkurs i ett tidigare skede).

-I det teoretiska avsnittet anförs att en stark position för säkerhetsborge- närer kan leda till att de saknar intresse att verka för att konkursförvalt- ningen använder tillräckligt med tid och resurser för att söka köpare som är beredda att betala det högsta priset för tillgångarna. Säkerhetsborge- närer har således, hävdas det i teoriavsnittet, inga incitament att verka för att bättre bud på tillgångar införskaffas när redan tillgängliga bud innebär att de får full utdelning. Den empiriska undersökningen ger dock inga belägg för att den finska företagsinteckningen med sin relativt svaga ställning skulle skapa sådana problem.

-När det gäller borgenärernas inställning till rekonstruktion utom konkurs har Clas Bergström och Stefan Sundgren analyserat utlåtanden från oli-

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 149

ka borgenärer. Innan rekonstruktionsförhandlingar påbörjas i Finland skall de borgenärer som med hänsyn till storleken på sin fordran anses vara betydande ges tillfälle att yttra sig över gäldenärens ansökan om företagsrekonstruktion. Analysen visar att leverantörer är positivare till rekonstruktion än banker. Vissa analyser visar vidare att säkerhetsha- varna tenderar att vara mer negativa till en rekonstruktion när säkerhe- ternas värde i relation till skulden är högre. Även sannolikheten för att en rekonstruktionsplan fastställs är negativt relaterad till relationen mellan säkerheternas värde och skulderna. Även om sambandet är statistiskt signifikant i endast några av analyserna anser Clas Bergström och Ste- fan Sundgren att resultaten indikerar att en stark ställning för säkerhets- havarna minskar deras intresse för en rekonstruktion.

-En hypotes som prövas i analysen är om en avskaffad förmånsrätt för skatter kan ge gäldenären incitament att lämna skatter obetalda före en rekonstruktion för att skatterna därefter skall beröras av ackordet. Hy- potesen förefaller dock inte få stöd i undersökningen; i de fall skatter var upptagna i förteckningen över skulderna uppgick de i medeltal till 9,3 % för de fall där en rekonstruktionsplan fastställdes och till 12,5 % för fall där rekonstruktionen avbröts och företaget försattes i konkurs.

I sitt slutord ställer Clas Bergström och Stefan Sundgren frågan om vi lag- stiftningsvägen skall reglera exempelvis leverantörens möjligheter att erhålla säkerhet för en fordran som uppkommer vid en leverans eller kreditgivarens möjlighet att få låntagarens egendom reserverad som kreditunderlag med företräde framför andra borgenärer. Ur låntagarens synvinkel handlar frå- gan om huruvida det föreligger ett behov av att reglera hans möjlighet att utnyttja sin egendom som kreditunderlag. En central fråga är enligt Clas Bergström och Stefan Sundgren om företagshypotekets ställning skall för- ändras så att borgenärer med säkerhet i företagshypotek får förmånsrätt i endast en kvotdel, eller om man bör sträva efter att ge kontraktsalternativ så att enskilda företag kan använda de säkerheter som är lämpliga för dem.

Clas Bergström och Stefan Sundgren förordar kontraktsfrihet. De anför att om en gäldenär utnyttjar företagshypotek på ett sådant sätt att borgenä- rer med de lägsta övervakningskostnaderna fråntas incitament att övervaka företaget, eller ger kreditsäkerheter som ger incitament att försätta företag i konkurs trots att värdet vid en rekonstruktion skulle vara högre, kommer företagets totala kapitalkostnad att vara högre. Eftersom företag vill mini- mera sin kapitalkostnad kommer man att utnyttja företagshypotek på ett sådant sätt som är förenligt med denna målsättning. I vissa situationer kan det vara ändamålsenligt att reducera värdet i den intecknade egendomen till kanske 50 procent. I andra situationer kan ett företagshypotek där säkerhe- ten utgör det fulla värdet av den intecknade egendomen vara att föredra.

150 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

Som skäl för kontraktsfriheten åberopas främst effektivitet; förhållandena skiljer sig från företag till företag och från tid till annan. Parterna kan bättre än lagstiftaren avgöra vilken förmånsrättsordning som leder till störst effek- tivitet i det enskilda fallet. Det påpekas att det finns en testfunktion; de fö- retag som valt ”fel” kreditarrangemang kommer inte att klara sig lika bra i konkurrensen om kapital som de företag som valt ”rätt” arrangemang.

Clas Bergström och Stefan Sundgren medger att det finns tredje- manseffekter som bör beaktas vid utformningen av förmånsrättsordningen. De påtalar att lönegarantin ersätter fordringar under vissa premisser och att staten, inte företaget eller dess långivare, belastas med förluster från skat- teskulder. Förmånsrätten bör enligt Clas Bergström och Stefan Sundgren utformas så att den inverkan som dessa skulder har på borgenärernas och företagets val mellan konkurs och olika former av finansiella rekonstruktio- ner minimeras. En reform bör, fortsätter de, ha siktet inställt på att förenkla och effektivisera det sätt varpå en gäldenär kan utnyttja sin egendom som kreditunderlag och kreditgivarnas möjlighet att skaffa sig information om hur gäldenärens egendom har utnyttjats i detta avseende.

4.4.3Theodore Eisenbergs analys

Theodore Eisenbergs analys ”A Review of the Economics Literature on Creditor Priority in Bankruptcy” innehåller en genomgång av juridisk och ekonomisk litteratur som behandlar frågor om förmånsrätt i företagskonkur- ser. Analysen är disponerad på följande sätt. I avsnitt 1 anges frågeställ- ningar och beskrivs effekter av den nuvarande förmånsrättsordningen, vilket leder till slutsatsen att analysen bör inledas med säkerhetsrätternas förmåns- rätt. Efter en sammanfattning av teoretiska analyser angående säkerheter vid kreditgivning följer ett avsnitt om vad som är känt i praktiken om hand- lingsmönster vid kreditgivning mot säkerhet. Förmånsrätt för löner och skatter behandlas i var sitt avsnitt. Därefter följer de slutsatser Theodore Eisenberg drar av sin analys.

Theodore Eisenberg påpekar att de teoretiska analyserna är långt i från entydiga. De ställer frågan om säkerheter är ekonomiskt effektiva; ökar dessa vinsten för låntagare och långivare, inberäknat de som inte råkar på obestånd, men svaret på frågan varierar. En del menar att förmånsrätt för säkerhetsrätter är effektivt, andra att det är ineffektivt och ytterligare andra att en begränsad förmånsrätt är effektiv men full förmånsrätt ineffektiv. Såväl jurister som ekonomer förefaller emellertid vara överens om att för- månsrätt för borgenärer med säkerhet är acceptabelt, eller kanske till och med önskvärt, om förmånsrätten bara ger företräde framför väl informerade

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 151

borgenärer som har möjlighet att anpassa sin kreditgivning med anledning av andra borgenärers förmånsrätt.

En central fråga är varför säkerhetsrätter existerar. Enkelt uttryckt är ställandet av säkerheter förenat med vissa kostnader som kanske inte mot- svaras av lägre lånekostnader. Lägre lånekostnad för den säkerställda kre- diten kompenseras av högre kostnad för övriga krediter. En förklaring till varför säkerheter ändå används kan vara att olika borgenärer är olika risk- toleranta. En annan är att gäldenären, genom att erbjuda säkerhet i sina tillgångar, kan signalera ekonomisk styrka. Här påpekar Theodore Eisen- berg emellertid att empiriska undersökningar närmast ger vid handen att säkerhet är vanligare vid riskfyllda lån än vid lån med låg risk.

Bruket av säkerheter förklaras vidare med att säkerheter kan minska de totala övervakningskostnaderna. Om olika borgenärer har olika övervak- ningskostnader är det en fördel om säkerhet erbjuds till de borgenärer som har de högsta övervakningskostnaderna. Härigenom övervältras övervak- ningsproblemet till de borgenärer som kan övervaka gäldenären till lägst kostnad. En teoretisk förklaring är vidare att säkerheter möjliggör kontroll av gäldenärens tillgångar så att denne inte, sedan lånet väl beviljats, kan övergå till mer riskfylld verksamhet. En annan förklaring i litteraturen är att säkerheter för nytillkomna lån möjliggör en effektiv kreditgivning till och investering hos ”gamla” gäldenärer. Slutligen presenteras en förklaring som innebär att säkerheter medger kontroll över gäldenären. Borgenärens infly- tande ligger i att han kan anföra veto mot gäldenärens åtgärder genom att stoppa finansieringen och ta över tillgångarna.

Om säkerheter minskar kreditkostnaderna uppkommer frågan varför inte alla gäldenärer utnyttjar säkerheter. En förklaring som förts fram är att en oprioriterad borgenär utsätts för större risk och därför har incitament att granska gäldenärens företagsledning före kreditgivningen, att prissätta kre- diten korrekt samt att övervaka företagsledningen sedan krediten beviljats. Resultatet bli normalt högre lånekostnader för gäldenären vilka dock upp- vägs av att han får lägre verksamhetskostnader.

Även om bruket av säkerheter är förnuftigt för gäldenären och de välin- formerade borgenärernas vidkommande, kan det medföra ökade kostnader för andra. Kritiker vänder sig mot synsättet att alla oprioriterade borgenärer är medvetna om risken och prissätter den. Vidare framhålls förekomsten av ofrivilliga borgenärer, t.ex. skadeståndsborgenärer, som över huvud taget inte haft möjlighet att väga in någon kreditrisk. Det anförs också att säker- het i viss egendom kan leda till en konflikt mellan säkerhetshavaren och övriga borgenärer vid realisation av gäldenärens egendom, eftersom säker- hetshavaren har intresse av att viss egendom skall värderas så högt som möjligt. Som alternativ till förmånsrätt för säkerställda lån nämns i debatten likabehandling av alla långivare, ökad information eller begränsning av sä-

152 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

kerhetsrätternas förmånsrätt. En begränsad förmånsrätt skulle kunna mins- ka den konflikt som annars kan föreligga vid realisation av gäldenärens till- gångar.

Empiriska undersökningar av bruket av säkerheter redovisas i avsnitt III, till vilket här hänvisas. Theodore Eisenberg menar att undersökningarna leder till följande slutsatser. Säkerheter kan medföra bättre lånevillkor och i bland vara en förutsättning för att ett lån skall beviljas. Sammantaget ger de teoretiska analyserna och de empiriska undersökningarna inte stöd för så radikala åtgärder som att avskaffa förmånsrätt för säkerställda lån. Under- sökningarna ger dock visst stöd för att begränsa förmånsrätten. En begräns- ning behöver inte innebära att fördelarna med säkerheter försvinner; säker- het kan t.ex. fortfarande medföra kontroll över gäldenären men ändå be- gränsa konflikten mellan borgenärer med säkerhet och oprioriterade borge- närer. Undersökningarna ger vidare enligt Theodore Eisenberg starkt stöd för att leverantörer bör få tillgång till säkerheter. Det måste ske på bekost- nad av bankernas säkerheter. En sådan reform skulle troligen leda till en minskad utlåning från bankerna som motsvarades av en ökad kreditgivning från leverantörerna. Eftersom bankerna är bland de borgenärer som har störst kunskap och bäst kan prissätta kreditrisken skulle en sådan reform vara effektiv.

När det gäller förmånsrätt för löner noterar Theodore Eisenberg att litte- ratur, som inte beaktar förekomsten av lönegaranti, har liten relevans i verkligheten. Argument som att förmånsrätten är motiverad för att skydda löntagarna är inte relevanta i ett system med lönegaranti. Han påpekar att lönegarantin ger ett mycket starkt incitament för konkurs och ger i avsnitt IV B.1 ett räkneexempel som stöd för sitt antagande.

När det gäller frågan om statens skattefordringar bör vara prioriterade eller inte, framhålls att det egentligen är en fråga om vem som skall bära statens förluster; alla skattebetalare eller de borgenärer som har haft affärs- förbindelser med gäldenären. Om staten har förmånsrätt kommer det att vara en omständighet som beaktas och prissätts vid kreditgivningen.

I sitt slutord konstaterar Theodore Eisenberg att man bör vara ödmjuk inför möjligheterna att åstadkomma några mer betydelsefulla förändringar genom ändringar av förmånsrättsordningen. För det första kommer bara mycket stora förändringar att få någon effekt för de oprioriterade borgenä- rerna. För det andra måste man beakta att varje förändring kommer att leda till ett ändrat beteende.

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 153

4.5Underlag för beräkningar av förslagets statsfinansiella effekter

För att kunna göra beräkningar beträffande effekter av förändringar i förmåns- rättsordningen krävs kännedom om storleken på fordringarna utan förmånsrätt och fordringarna med olika förmånsrätter i konkursföretagen samt utdelningen på dessa fordringar. Det finns emellertid ingen tillgänglig statistik som kan ge en fullständig bild av fordringar och utdelning i konkurs. Den statistik som finns visar dessutom att skuldsituationen och utdelningen förändras över tiden.

Vi har sökt information på olika sätt. Statistik från Riksskatteverket och Kammarkollegiet angående skattefordringar och regressfordringar på grund av utbetald lönegaranti är en viktig informationskälla. Insolvensutredningens under- sökning angående 958 företagskonkurser som avslutats under år 1990 ger en god bild av skuld- och tillgångssituationen i företag som går i konkurs. Vidare har vi gjort en egen undersökning av 1 635 konkurser som avslutades under år 1996. Ett mindre urval har blivit föremål för en mer detaljerad undersökning. Slutligen har vi studerat Karin Thorburns undersökning avseende 350 företag som sattes i konkurs under åren 1988-1991.

All statistisk information innehåller felkällor. Eftersom vi sammanställt in- formation av olika slag anser vi ändå att vi har fått en relativt god bild av ford- ringar och utdelningar i konkurs. I det följande behandlas varje informations- källa för sig; här skall bara inledningsvis nämnas något om svagheterna i den information som kommer från respektive källa.

Statistiken från Riksskatteverket och Kammarkollegiet visar skulder och utdelning ett visst år. Eftersom utdelningen ofta avser skulder som uppkommit flera år tidigare går det inte att exakt fastställa hur stor utdelning staten fick på fordringar från en viss tidsperiod. Statistiken ger emellertid en god bild av skul- der och utdelning sett under en längre period.

Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar har båda den begränsningen att de avser ett urval konkurser. Det är dock fråga om stora grundmaterial varför utredningarna sammantaget torde ge en god bild. Det bör också framhållas att skuldbeloppen i huvudsak är hämtade från konkursbo- uppteckningar. Avvikelser mellan de i bouppteckningen angivna skatte- och löneskulderna och de skulder som slutligen görs gällande vid tidpunkten för konkursens avslutande kan föreligga. När det gäller skattefordringar förekom- mer det att staten i konkursens inledningsskede anger de skattefordringar som vid denna tidpunkt är restförda hos kronofogdemyndigheten. Under konkursens gång uppdebiteras därefter ytterligare skatter och avgifter som i regel är hänför- liga till den närmaste tiden före konkursutbrottet. Först då konkursen är färdig att avslutas preciserar staten sitt slutliga anspråk i konkursen, vilket därefter

154 Statistik och ekonomiska analyser SOU 1999:1

ligger till grund för beräkning av utdelning (se angående förfarandet prop. 1986/87:90 s. 140 ff).

Även löneskulderna avseende uppsägningslön kan förändras under konkur- sens gång. Arbetstagaren kan erhålla ny anställning under uppsägningstiden. Avräkning enligt 12 § FRL skall då ske. Ytterligare en situation då uppsäg- ningslönen kan komma att ändras är den, att arbetstagaren inte är anmäld som arbetssökande under uppsägningstiden. Att posten uppsägningslön är så osäker har också medfört olika praxis hos olika konkursförvaltare när det gäller hur skuldposten redovisas i konkursbouppteckningen.

Karin Thorburns undersökning innehåller likartade felkällor som Insol- vensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar. Även här rör det sig om ett urval. För den som är intresserad av genomsnittliga förhållanden är undersökningen mindre användbar eftersom den inriktats på större företag. Uppgifterna om skulderna torde även i denna undersökning i huvudsak vara hämtade från konkursbouppteckningar, med de svagheter som angetts ovan.

Undersökningarna leder enligt vår uppfattning till vissa slutsatser. Inled- ningsvis kan konstateras att många företag som går i konkurs är små med rela- tivt begränsade skulder. Det kan också konstateras att det i mer än hälften av konkurserna inte finns några tillgångar alls att fördela. Vidare kan konstateras att inte ens fordringar säkrade genom företagshypotek, vilka dels har en mycket god ställning i förmånsrättsordningen, dels förkommer oftare i utdelningskon- kurser än i andra konkurser, får mer än 50 % i utdelning oftare än i var fjärde konkurs. Den första slutsatsen är att konkurs medför stora förluster även för borgenärer med god säkerhet. Vidare måste konstateras att förmånsrätt i kon- kurs knappast kan anses ge ett godtagbart resultat i det enskilda fallet. Endast för den borgenär som har anledning att räkna med en viss genomsnittlig utdel- ning i flera konkurser kan förmånsrätt betraktas som ett skydd mot förlust.

Vid bedömningen av hur olika kategorier drabbas av en konkurs måste man således observera att för somliga genomsnittsutdelningen är det viktiga medan för andra medianutdelningen är intressantast. För borgenärer som ofta involveras i konkurser, t.ex. banker och finansiella institutioner som ofta lånar ut mot bl.a. företagshypotek, är genomsnittsutdelningen det avgö- rande. Detsamma gäller för staten, där den samlade konkursutdelningen i hela riket påverkar skatte- och avgiftsinkomsterna. För en arbetstagare där- emot, och kanske även för en hyresvärd, som mer sällan drabbas av att motparten går i konkurs, är medianutdelningen av betydelse. Det är en ringa tröst för en arbetstagare att genomsnittsutdelningen för anställda är x % om medianutdelningen är 0. I de flesta fall får han 0, och det gäller att skydda enskilda arbetstagare mot att få 0.

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 155

Slutligen anser vi oss kunna utläsa att förmånsrättsordningen har stor bety- delse för utfallet till de borgenärer som har anledning att beräkna sina genom- snittliga kundförluster. Det är således fråga om borgenärer som då och då råkar ut för att en gäldenär går i konkurs. Staten och bankerna är typ-exempel. Å and- ra sidan måste beaktas att även dessa borgenärskategorier skulle tjäna allra mest på en minskning av konkurserna.

4.5.1Berörda myndigheters statistik

Riksskatteverket

Som redan angetts finns det ingen tillgänglig statistik som gör det möjligt att direkt jämföra statens skattefordringar i konkurs med utdelningen på dessa ford- ringar. Ur Riksskatteverkets indrivningsstatistik för åren 1991- 1997 har emel- lertid hämtats uppgifter angående aktuella och passiviserade fordringar i avslu- tade konkurser samt statens utdelning i konkurs. Utdelningen torde till övervä- gande del avse förmånsberättigade skattefordringar men kan också till någon del avse statliga fordringar utan förmånsrätt. Under rubriken ”fordringar i konkurs” har angetts skillnaden mellan ingående och utgående balans för fordringar i av- slutade konkurser med tillägg för utdelat belopp. Det bör anmärkas att vi inte har tagit hänsyn till vad som preskriberats under året samt att statistiken avser såväl företag som fysiska personer. Samtliga belopp anges i miljoner kronor.

År	Avslutade konkurser		Fordringar i	Utdelning	Utdelnings-
	aktuella	passiviserade	konkurs		procent
1990	760	5 429
1991	804	5 824	609	170	27,9
1992	998	7 611	2 317	336	14,5
1993	1 784	11 258	4 875	442	9,1
1994	1 668	18 154	7 409	629	8,5
1995	1 824	23 876	6 532	654	10
1996	2 335	29 844	7 164	685	9,6
1997	2 859	31 893	3 169	596	19

156 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

Vi har vidare låtit utföra en särskild undersökning avseende före detta Malmö- hus län år 1996. Under rubriken ”totalt passiviserat belopp” redovisas obetalda belopp i under året avslutade konkurser.

Totalt passiviserat belopp	537 710 tkr
Total utdelning i konkurs	57 475 tkr
Totala fordringar i konkurs	595 185 tkr
Utdelningsprocent	10,7 %

Sammantaget visar statistiken beträffande skattefordringar att statens utdelning under senare år utgjort omkring 10 % av det fordrade beloppet i konkurs. Den bild som Riksskatteverkets statistik ger verkar för övrigt stämma relativt väl med resultaten från Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs under- sökningar, se följande avsnitt. Det är troligt att såväl fordringarna som utdel- ningen kommer att sjunka under de kommande åren. Det behöver emellertid inte innebära att utdelningsprocenten påverkas i nämnvärd utsträckning.

Kammarkollegiet

I avsnitt 6.4 lämnar vi en utförlig beskrivning över kostnaderna för lönegarantin. Inkomster och utgifter för de senaste 15 åren har sammanställts i tabellform. Under budgetåret 1991/92 utbetalades 4 347 miljoner kronor från lönegarantin. Under samma budgetår erhöll staten 115 miljoner kronor i utdelning på sin re- gressfordran. För budgetåret 1995/96 var motsvarande belopp 1 199 respektive 254 miljoner kronor. Eftersom utbetalningarna i regel sker under det första kon- kursåret och det sedan kan ta flera år innan konkursen avslutas och utdelning sker går det emellertid inte att ställa utdelningen ett visst år i relation till det be- lopp som utbetalades samma år. Den procentuella utdelningen på statens re- gressfordringar bör i stället beräknas på ett genomsnitt av utbetalningar och utdelning under en femårsperiod. Under budgetåren 1985/86- 1990/91 utbetala- des totalt 4 757 miljoner kronor från lönegarantin vilket ger ett genomsnitt på 793 miljoner kronor per budgetår. Under budgetåren 1991/92- 1995/96 utbeta- lades 12 948 miljoner kronor eller i genomsnitt 2 589 miljoner kronor. Den ge- nomsnittliga utdelningen för samma perioder uppgick till 124 respektive 274 miljoner kronor vilket leder till en procentuell utdelning på 15,6 % respektive 10,6 %. Den del av utbetalningarna som inte täcktes genom utdelning i konkurs uppgick i genomsnitt till 669 miljoner kronor per budgetår under perioden 1985/86- 1990/91 och till 2 315 miljoner kronor under perioden 1991/92- 1995/96.

SOU 1999:1	Statistik och ekonomiska analyser 157

4.5.2Särskilda undersökningar

När det gäller de särskilda undersökningarna är Insolvensutredningens och vår egen undersökning jämförbara även om urvalet i de båda undersökningarna är något olika. Vår undersökning omfattar en större andel företag med anställda än Insolvensutredningens undersökning. Karin Thorburns undersökning är avsedd att beskriva förhållandena i större företag och kan inte användas för att beskriva den totala effekten på statens utdelning i konkurs till följd av förändringar i för- månsrättsordningen. Däremot är hennes studie intressant när det gäller att belysa effekten av förändringar i förmånsrättsordningen i enskilda, större konkurser.

Eftersom de berörda myndigheternas statistik inte ger en fullständig bild av skuldernas storlek i konkurs är det intressant att undersöka skuldbeloppen i In- solvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar (i tabellen 1990 års respektive 1996 års undersökningar). Av de konkurser som omfattas av Förmånsrättskommitténs undersökning kommer 195 konkurser från före detta Malmöhus län. Vi har detaljstuderat konkursakterna från dessa konkurser för att kunna göra mer exakta beräkningar än vad våra resurser medgett på det större materialet. Dessa konkurser ingår i 1996 års undersökning men särredovi- sas också under rubriken ”kontrollgruppen”.

		Totalt belopp	Andel av total	Procentuell
		miljoner kr	skuld	utdelning
Företagshypotek
1990	406		31 %	46 %
1996	1 179		26 %	39 %
Kontrollgruppen	69			31 %
Skatter
	176		14 %	23 %
1990	176		14 %	23 %
1996	512		7 %	10 %
Kontrollgruppen	43			11 %
Löner
1990		78	6 %	23 %
1996	276		4 %	16 %
Kontrollgruppen	23			9 %
Oprioriterade
1990		562	44 %	4 %
1996	2 474		37 %	3 %
Kontrollgruppen	55			0 %

Undersökningarna från år 1990 och 1996 ger delvis olika resultat. En förklaring kan vara att urvalet är något annorlunda; som tidigare nämnts medförde den stora konkursvolymen att Insolvensutredningens urvalsmetod inte kunde använ-

158 Statistik och ekonomiska analyser	SOU 1999:1

das vid Förmånsrättskommitténs undersökning. För att undersökningen skulle omfatta ett tillräckligt stort antal konkurser med anställda har konkurser med anställda respektive konkurser utan anställda utgjort särskilda urvalsgrupper. Vår undersökning har därför kommit att omfatta fler konkurser med anställda än vad som skulle ha varit fallet om urvalet gjorts ur en gemensam grupp konkur- ser. Urvalsmetoden förefaller emellertid ha haft mindre betydelse än vilken tids- period undersökningen omfattar. De skulder som är av intresse för oss utgör samtliga en mindre andel av den totala skulden 1996 än 1990. En trolig förkla- ring är att fastighetsskulderna utgör en betydligt större andel av den totala skul- den i de konkurser som avslutats år 1996. Den totala utdelningen uppgick till drygt 25 % av det totalt fordrade beloppet i båda undersökningarna. Att utdel- ningen på samtliga de för oss intressanta fordringarna var lägre i 1996 års un- dersökning än i 1990 års undersökning torde också bero på att vår undersökning omfattade fler s.k. fastighetskonkurser. Att utdelningen till skatter och löner försämrats framgår för övrigt också av statistiken från Riksskatteverket och Kammarkollegiet. I Insolvensutredningens undersökning utgjorde ”övriga för- månsrätter”, vilket omfattar bl.a. fastighetspant, 6 % av det totalt fordrade be- loppet och erhöll 20 % av den totala utdelningen. I vår undersökning utgjorde sådana förmånsrätter 16 % av det totala fordringsbeloppet, och de fick hela 36 % av det totalt utdelade beloppet.

Resultaten från undersökningarna år 1990 och år 1996 visar emellertid ock- så många intressanta likheter. De totala fordringarna med säkerhet i företagshy- potek är i båda undersökningarna mer än dubbelt så stora som skattefordringar- na. Utdelningen till företagshypotek översteg i 1990 års undersökning utdelning- en till skatter med 23 %. Motsvarande siffra var i 1996 års undersökning 29 %. Trots att löner har sämre förmånsrätt än skatter fick lönerna i 1990 års under- sökning samma procentuella utdelning som skattefordringarna och i 1996 års undersökning t.o.m. bättre utdelning. När det gäller lönefordringar har ur- valsmetoden naturligtvis haft betydelse. Det bör framhållas att 1996 års under- sökning omfattade relativt sett färre små företag. I Insolvensutredningens under- sökning saknade 63 % av konkursföretagen anställda mot 59 % i vår underök- ning.

Karin Thorburns undersökning har som nämnts en annan inriktning än In- solvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar. Av de 350 företag som omfattas av undersökningen hade 263 företag haft fler än 20 an- ställda under något av åren 1988- 1991. Det gör att undersökningen inte kan användas för att illustrera det genomsnittliga utfallet för olika borgenärskatego- rier, som till stor del påverkas av att många konkurser avslutas utan utdelning. Däremot lämpar den sig väl för beräkningar beträffande förändringar av utfallet i de konkurser som leder till utdelning. Som väntat var utdelningen högre i Karin Thorburns undersökning än i de undersökningar som omfattar ett mer genom- snittligt urval av företag som går i konkurs. Utdelningen uppgick i genomsnitt

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 161

5Förmånsrätten för skatter och avgifter

5.1Gällande rätt

5.1.1Allmänt om skatteprivilegiet

Förmånsrätt för vissa skatter och allmänna avgifter gällde även före FRL:s till- komst enligt bestämmelser i handelsbalken. Förmånsrätten ifrågasattes emeller- tid redan under förarbetena till FRL. Lagberedningen föreslog i Utsökningsrätt IX att skatteprivilegiet skulle avskaffas. I prop. 1971:142 med förslag till FRL upptogs likväl en 13 §, enligt vilken allmän förmånsrätt följde med fordran på skatt och allmän avgift i fall och med de begränsningar som särskilt föreskrevs. Förmånsrätten låg sist av alla förmånsrätter i FRL. Genom en lagändring (1975:1248) år 1976 flyttades skatteprivilegiet upp i förmånsrättsordningen till sin nuvarande plats i 11 § FRL. Skatter och allmänna avgifter har, som tidigare framgått, sedan dess prioritet efter fordringar med särskild förmånsrätt men före löne- och pensionsfordringar och givetvis före oprioriterade fordringar. Motivet var att det ansågs angeläget att förstärka förmånsrätten för skattefordringar och att det gavs utrymme för detta genom att förmånsrätten för löner till följd av en samtidig höjning av maximibeloppet för den statliga lönegarantin kom att sakna betydelse för nästan alla löntagare (prop. 1975/76:12 s. 30 och bet. LU 1975/76:5 s.2).

Det bör anmärkas att skatter och allmänna avgifter också har en privilegierad ställning på det sättet att de har företräde – efter fordringar på underhållsbidrag men före andra fordringar – vid utmätning av lön enligt 7 kap. utsökningsbal- ken.

I en särskild lag (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar m.m. (SkFRL) anges att förmånsrätt följer med fordran på skatt och tull, om inte an- nat följer av särskild föreskrift. Om så särskilt föreskrivs gäller förmånsrätt ock- så för annan avgift till det allmänna som inte betecknas som skatt. I samband med tillkomsten av FRL uttalade chefen för Justitiedepartementet att skattepri-

162 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

vilegiet i huvudsak borde omfatta samma skatter och avgifter som tidigare samt att skatteprivilegiet i stort sett borde begränsas på samma sätt. Jämkningar i olika hänseenden ansågs emellertid vara motiverade. I en inom Finansdeparte- mentet upprättad promemoria angående förmånsberättigade skatter m.m. (Ds Fi 1971:6) föreslogs likväl en betydande utvidgning av skatteprivilegiet. Förslaget föranledde åtskillig kritik vid remissbehandlingen, men chefen för Finansdepar- tementet anslöt sig i stort sett till förslagen i promemorian. Till stöd för utvidg- ningen av skatteprivilegiet åberopades huvudsakligen indrivningstekniska skäl. Förmånsrätten har därefter vid upprepade tillfällen vidgats till att omfatta nya skatter och avgifter. Förmånsrätt följer bl.a. med inkomstskatt, förmögenhets- skatt, fastighetsskatt, mervärdeskatt, egenavgifter samt en rad punktskatter.

Genom 2 § SkFRL vidgas förmånsrätten till att gälla även hos annan än den skatt- och avgiftsskyldige, om vederbörande är betalningsskyldig för skatten eller avgiften. Slutligen regleras i 3 § SkFRL vissa frågor, som rör den tid på vilken skatt eller avgift skall belöpa för att förmånsrätt skall åtnjutas, samt pre- skriptionsfrågor.

Staten har genom det s.k. företrädaransvaret fått möjlighet att i en del fall hålla sig skadeslös genom att personligt betalningsansvar för skatt åläggs en juridisk persons företrädare. Sådana föreskrifter fanns tidigare i flera olika för- fattningar, bl.a. i uppbördslagen (1953:272), lagen (1984:668) om uppbörd av socialavgifter från arbetsgivare och mervärdesskattelagen (1994:200), men har numera ersatts av bestämmelser i skattebetalningslagen (1997:483). I fråga om skatteavdrag som verkställts men inte betalats in kompletteras betalningsansva- ret således numera med bestämmelser i 12 kap. 6 § skattebetalningslagen om betalningsskyldighet för företrädare för arbetsgivare som är juridisk person. Företrädaransvaret gäller dock inte om det innan skatten skulle ha betalats har vidtagits sådana åtgärder som krävs för att få till stånd en samlad avveckling av den juridiska personens skulder med hänsyn till samtliga borgenärers intressen (se NJA 1969 s. 326 m. fl. rättsfall). En företrädare som fullgör betalningsskyl- digheten har regressrätt mot arbetsgivaren.

Bestämmelserna om företrädaransvar motiverades bl.a. av att det inte fanns så stora möjligheter att på annat sätt göra en ställföreträdare för aktiebolag eller annan juridisk person ansvarig för oredovisad skatt. Detta ansågs som en allvar- lig brist inte minst beträffande de s.k. fåmansbolagen (SOU 1965:23 s. 180 och 184). Med hänsyn till att straff för underlåtenhet att redovisa innehållen skatt inte kunde dömas ut med mindre än att arbetsgivaren (ställföreträdaren) gjort sig skyldig till grov oaktsamhet, ansågs det att även ställföreträdarens ekonomiska ansvar borde begränsas till sådana fall där uppsåt eller grov oaktsamhet förelåg (SOU 1965:23 s. 187). Det framhölls att betalningsskyldigheten för ställföreträ- dare inte skulle ses som en straffsanktion. Avsikten var inte att införa en ny strafform utan endast att skapa en möjlighet för det allmänna att utkräva ett

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 163

solidariskt ekonomiskt ansvar av en försumlig ställföreträdare och den arbetsgi- vare, tillika juridisk person, som han företräder. Reglerna om solidarisk betal- ningsskyldighet ansågs därför inte kunna jämföras med brottsbalkens sanktions- system (prop. 1967:130 s.131).

Från och med den 1 januari 1974 finns bestämmelser om företrädaransvar också för mervärdesskatt. I motiven till de ursprungliga föreskrifterna om betal- ningsansvar i mervärdesskattelagen anfördes att uppbördslagens ställföreträ- daransvar verksamt bidragit till att en förbättring av uppbörden av källskatte- medel, men att det framhållits att det solidariska betalningsansvaret för betalning av sådan skatt menligt inverkat på uppbörden av indirekt skatt och att följden blivit att man i ökad utsträckning försöker skaffa sig otillbörliga skattekrediter genom underlåtenhet att erlägga indirekt skatt (prop. 1973:163 s. 166 f).

Företrädaransvaret har indirekt betydelse även för kronofogdemyndighetens hantering av säkerheter vid uppskov. Kronofogdemyndigheten kan kräva säker- het för en restförd skatt (10 § lagen 1993:891 om indrivning av statliga ford- ringar m.m.). Säkerheten kan ställas av gäldenären eller av någon annan. Den kan bestå av pant, borgen eller företagshypotek. Riksskatteverket har i Riktlinjer för kronofogdemyndighetens hantering av borgenärsrollen angett att en förut- sättning för att en näringsidkare skall få uppskov med att betala sin skuld är att borgen eller annan säkerhet ställs. I riktlinjerna uttalas att kronofogdemyndig- heten för att undvika arbetet med en ställföreträdartalan, när det är möjligt, re- dan under indrivningsskedet bör begära att företrädaren ställer borgen eller an- nan säkerhet för företagets skulder.

Till bilden av den starka ställning som skattefordringar numera åtnjuter hör också den inskränkning i möjligheten till återvinning av skatt eller avgift till kon- kursboet som infördes 1975 och som regleras i 4 kap. 1 § KL. Enligt denna bestämmelse får återvinning inte ske av betalning av skatt eller avgift som avses i 1 § lagen om förmånsberättigade skattefordringar m.m., om fordringen var förfallen till betalning. De skäl som anfördes för införande av undantagsbe- stämmelsen var av flera slag (se prop. 1975:6 s. 135 ff). Först erinrade chefen för Justitiedepartementet om det allmännas utsatta ställning som skatteborgenär och de motiv som vanligen brukat anföras för skatteprivilegiet. Han påpekade vidare att en skattskyldig knappast kunde tänkas vilja gynna det allmänna fram- för andra borgenärer, så att återvinning blev aktuell. Dittills hade återvinnings- fall avseende betalda skattebelopp varit utomordentligt sällsynta. Skatteförmåns- rättens placering gjorde också den materiella räckvidden av frågan om återvin- ning av skattebetalning jämförelsevis begränsad. Återvunna skattebetalningar skulle i stor utsträckning tillfalla staten som utdelning på grund av förmånsrät- ten. Man borde följaktligen se till att nya bestämmelser om återvinning under inga omständigheter vidgade möjligheterna att återvinna betalda skatteskulder. Den av Lagberedningen föreslagna bestämmelsen om återvinning av betalning

164 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

av skulder (se numera 4 kap. 10 § KL) kunde ge upphov till vissa tillämpnings- problem. En total bedömning av spörsmålet ledde enligt departementschefen till att återvinning av skatter och därmed jämställda skulder borde helt uteslutas genom en uttrycklig bestämmelse. En sådan lösning bedömdes i endast obetydlig grad medföra en annan faktisk situation vid konkurs än den som då förelåg men skulle medföra praktiska fördelar för myndigheterna och konkursförvaltaren.

På senare tid har frågor angående på vilket sätt och vid vilken tidpunkt en fordran på arbetsgivaravgift i konkurs uppkommer uppmärksammats i rätts- praxis på ett sådant sätt att rättsläget i vissa delar får anses oklart. Liknande frågor kan komma att ställas beträffande fordran på källskatt i konkurs.

5.1.2Särskilt angående källskatt i konkurs

Enligt 17 kap. handelsbalken, som gällde fram till 1970 års förmånsrättslag, hade fordran på lön och säkerhet i företagsinteckning förmånsrätt före ford- ran på skatt.

Om ett konkursbo inträdde som arbetsgivare i ett anställningsavtal vid fortsatt drift och betalade ut lön, var fordringen på källskatt naturligtvis en fordran hos själva konkursboet, dvs. en massafordran.

Om den anställde hade uppburit lön före konkursen men innehållen käll- skatt inte betalats av konkursgäldenären, ansågs källskattefordringen upp- kommen före konkursen, och staten åtnjöt samma förmånsrätt som för and- ra skatter. Källskattefordringen behandlades i detta sammanhang således inte som en del av bruttolönen, med förmånsrätt som för lön. Blev källskat- tefordringen utan utdelning i konkursen, drabbade det inte arbetstagaren, ty han var befriad från sitt ansvar för källskattedelen, sedan denna innehållits av arbetsgivaren.

Ifall slutligen den anställde bevakade en lönefordran i konkurs hänförlig till arbete utfört före konkursen eller avseende uppsägningslön i konkurs (lönefordran hade alltså uppkommit före konkursen och var därmed en kon- kursfordran), ansåg Regeringsrätten i RÅ 1958:58 att fordran på källskatt uppkommit först genom betalningen av lön, dvs. genom utdelningen i kon- kursen. Källskattefordran hade därför, enligt Regeringsrätten, inte kunnat bevakas som en konkursfordran. Emellertid ålåg det konkursboet att vid utdelning på lönefordringen innehålla källskatten, och när detta underlåtits uppkom en massafordran för staten. Förhållandena i rättsfallet var speciella genom att arbetstagarna bara hade bevakat sin nettolön. Man kan därför inte påstå att det var preliminärskattedelen på den av arbetstagaren bevaka- de bruttolönen som skulle innehållas och redovisas till staten. I stället visar rättsfallet att det finns en självständig plikt för den som betalar ut lön att till

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 165

staten betala den källskatt som enligt tabell (eller särskilt jämkningsbeslut) belöper på lönen, utan att staten i någon form gjort sin rätt gällande.

I ett läge då arbetstagarens konkursfordran t.ex. är 100 men tillgängligt belopp för utdelning till löner är endast 50, kunde det tyckas märkligt om en skattefordran, som har sämre förmånsrätt än en lönefordran, skulle inskrän- ka arbetstagarens utdelning i konkursen. Arbetstagaren själv är emellertid ansvarig för källskatten på sin lön, om inte arbetsgivaren innehållit käll- skatt. Skulle arbetstagaren i exemplet ha fått utdelning med hela det till- gängliga beloppet 50, skulle arbetstagaren ha tvingats inbetala den källskatt som belöper på 50. Av detta skäl var det lika bra att konkursboet i samband med utdelningen drog av den källskatt som belöpte på utdelningen, vare sig arbetstagaren bevakat brutto- eller nettolön. Om arbetstagarens inkomster under året blir lägre än vad den aktuella månadslönen indikerar, har arbets- tagaren rätt till skatteåterbäring. Härav framgår att källskattedelen, även efter avdraget, har karaktär av lön.

Av det anförda framgår att det avgörande knappast var att källskatteford- ringen hade uppkommit genom utdelningen på lönefordringen efter kon- kursbeslutet och därför var en massafordran. Man skulle lika gärna eller hellre kunna säga att källskattefordringen var en integrerad del av löneford- ringen, som var en konkursfordran, samt att den som utbetalade lönen hade en på uppbördslagstiftningen grundad plikt att betala källskattedelen till staten i stället för arbetstagaren, utan att staten behövde bevaka sin rätt i konkursen.

Vad nu anförts aktualiseras inte vid tillämpning av 1970 års förmåns- rättslag, eftersom statens skattefordringar enligt denna har bättre förmåns- rätt än lönefordringar. Vare sig skattefordringen är en villkorlig konkurs- fordran eller en massafordran, skall källskatt på lön betalas till staten i den mån lön utbetalades.

5.1.3Särskilt angående arbetsgivaravgift i konkurs

Tidigare debiterades preliminära arbetsgivaravgifter; dessa skulle således beta- las oberoende av vilka lönefordringar som faktiskt uppkom under perioden. Av- giften justerades i efterhand genom debitering av slutlig arbetsgivaravgift. Den debiterade, preliminära arbetsgivaravgiften utgjorde enligt NJA 1983 s. 350 en förmånsberättigad konkursfordran i den mån den belöpte på tiden före konkur- sen; avgiftens förfallodag var avgörande, och den avgift som låg på båda sidor om konkursdagen proportionerades. Den debiterade, preliminära arbetsgivarav- giften som belöpte på tiden efter konkursutbrottet var en s.k. gäldenärsfordran och kunde inte göras gällande i konkursen utan bara mot konkursgäldenären efter konkursens avlsutning (om gäldenären då inte var likviderad).

166 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

Numera har uppbördssystemet lagts om, och arbetsgivaravgiften beräk- nas på faktiskt utbetalad lön. I konkurs kan arbetsgivaravgiften belöpa på 1) lön betalad före konkursbesllutet, 2) lön som betalas genom utdelning i konkursen och 3) lön som betalas som massaskuld av konkursboet.

Kategori 1), lön utbetalad före konkursbeslutet, erbjuder inget problem.

Fordringen på arbetsgivaravgift har uppkommit före konkursen, senast vid lö- neutbetalningen. Den utgör därför en konkursfordran och har i dag förmånsrätt som andra skatte- och avgiftsfordringar enligt 11 § FRL. Om kommitténs för- slag att avskaffa skatteförmånsrätten förverkligas, blir det fråga om en opriorite- rad konkursfordran.

Kategori 3 ), lön som betalas som masssaskuld av konkursboet, erbjuder inte heller något problem. Konkursboet skall naturligtvis betala sociala avgifter på de löner som konkursboet erlägger som arbetsgivare. Här föreligger en mas- saskuld.

Beträffande kategori 2), arbetsgivaravgift på lön som utdelas i konkursen, kan man tänka sig flera lösningar. En är att fordringen på arbetsgivaravgift har uppkommit samtidigt med lönen men är villkorad av att lönen utdelas i konkur- sen. I så fall skulle i dag föreligga en förmånsberättigad konkursfordran och enligt kommitténs förslag en oprioriterad konkursfordran. En annan lösning innebär att avgiftsfordringen upppkommer när lönen delas ut i konkursen. Den kan då inte vara en (förmånsberättigad eller oprioriterad) konkursfordran utan antingen en massafordran eller en gäldenärsfordran (dvs. en fordran som kan göras gällande bara mot gäldenären i de tillgångar denne återfår från konkursbo- et eller förvärvar efter konkursen; i fråga om aktiebolag blir detta sällan aktuellt eftersom aktiebolag normalt blir likviderade vid konkursens avslutning).

Enligt 3 § lagen (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar har fordran på socialavgifter förmånsrätt endast i den mån avgifterna belöper på lön eller annan ersättning som har utgivits före beslutet om konkurs. Eftersom alla avgiftsfordringar har förmånsrätt, betyder detta indirekt att avgiftsfordringar på lön som delas ut i konkursen inte är en konkursfordran. Valet synes därmed stå mellan att betrakta arbetsgivaravgift på utdelad lön som massafordran eller gäl- denärsfordran.

Enligt lagen (1981:691) om socialavgifter (SAL) skall arbetsgivaravgifter betalas av den som är arbetsgivare (1 kap. 2 §). I samband med 1990 års skatte- reform genomfördes vissa ändringar i lagen (1962:381) om allmän försäkring (3 kap. 2 §) och SAL (1 kap. 2 § och 2 kap. 3 §) som innebar ett utvidgat arbets- givarbegrepp. Som arbetsgivare räknas numera den som betalat ut lön även om mottagaren inte är anställd hos den som utger ersättningen. Tillägget gjordes med tanke på vissa avtalsförsäkringar, men ordalydelsen skulle kunna åberopas för att ett konkursbo, som delar ut lön, är arbetsgivare i SAL:s mening.

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 167

Riksskatteverket har i en skrivelse den 4 oktober 1993 till Skattemyndigheten i Kronobergs län (Dnr 22751-93/200¸ se även MEX 1993-10-15, 1993:18 notis 96) anfört att arbetsgivaravgift på lön utdelad i konkurs inte kan göras gällande i konkursen; det vore inte fråga om en massafordran utan om en gäldenärsford- ran.

I motiven till skattebetalningslagen (prop. 1996/97:100 s. 520) uttalade de- partementschefen:

Om en gäldenärs näringsverksamhet skall fortsätta efter en konkurs är det konkursboet som skall bedriva verksamheten. Det är då konkursboet som blir arbetsgivare och som svarar för de skyldigheter som en arbetsgivare har. Det är alltså i princip konkursboet som är skyldigt att betala ut ersättning för arbete samt att göra skatteavdrag och betala arbetsgivaravgifter. I praktiken blir emellertid detta sällan aktuellt, eftersom reglerna om lönegaranti blir till- lämpliga.

Departementschefen synes i uttalandets förra del utgå från att konkursboet är massaansvarigt för lönen. I det motsatta fallet, när lönegaranti gäller, blir regler- na om konkursboets massaansvar för arbetsgivaravgiften inte aktuella. Reglerna bör emellertid vara desamma, vare sig lönen utdelas av konkursboet direkt till arbetstagarna eller staten har betalat lönen på grund av lönegarantin och därefter bevakar en regressfordran i konkursen.

Länge förväntade sig staten inte arbetsgivaravgift på lön som delats ut i kon- kurs. Under senare år har emellertid skattemyndigheterna begärt att konkursbon som massaskuld betalar arbetsgivaravgift på lön utdelad i konkurs. Länsrätten i Göteborgs och Bohus län (1995-06-28, S 362-96) och länssrätten i Stockholm (1996-01-30, S 3290-94) har - med åberopande av 1 kap. 2 § 1 st. SAL, 3 kap. 2 § 2 st. Lagen om allmän försäkring, regeln i 39 § 1 mom. uppbördslagen (1953:272) om att den som betalar lön skall göra skatteavdrag samt RÅ 1993 ref. 78 - kommit fram till att skyldighet att betala arbetsgivaravgift uppkommer för konkursboet när lön utdelas. Kammarrätten i Göteborg har fastställt den förstnämnda länsrättsdomen (1997-12-10, 6422-1996).

Som ovan nämndes bör det för konkursboets ansvar för arbetsgivaravgift på lön som utdelas i konkursen inte spela någon roll om utdelningen sker till ar- betstagaren direkt eller till länsstyrelsen när denna regressar för utgiven lönega- ranti.

Vid lönegarantilagens tillkomst uttalades i motiven (prop. 1970:201 s. 79) att arbetsgivaren har samma skyldigheter - t.ex. att betala arbetsgivaravgifter - i fråga om garantibelopp som beträffande av honom själv utbetalad lön. I RÅ

168 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

1986 ref. 185 har utbetald lönegaranti inräknats i avgiftsunderlaget och arbets- givaren ansetts betalningsskyldig för avgiften.

Uttalandet i motiven till lönegarantilagen (1992:497, LGL) är emellertid inte tydligt såvitt avser arbetsgivaravgift på lön utdelad i konkurs. Är arbetsgivaren i detta fall konkursgäldenären, som blir skyldig att erlägga avgiften med tillgångar han disponerar efter konkursens avslutning, eller är konkursboet arbetsgivaren?

I samband med införandet av nya regler (1995:898) när det gäller statliga arbetsgivares skyldighet att betala arbetsgivaravgifter föreskrevs (1995:852) att lönegarantiavgifter förs till staten för finansiering av kostnader enligt lönegaran- tilagen. I prop. 1995/96:69 s. 76 f, där vissa sociala förmåner undantogs som underlag för arbetsgivaravgift, angavs att ersättning som utbetalas enligt löne- garantilagen fr.o.m. den 1 januari 1996 skall ligga till grund för beräkning av arbetsgivaravgifter. I 2 kap. 3 § SAL stadgades att med lön likställs garantibe- lopp enligt lönegarantilagen. För att finansiera de ökade utgifterna för staten (tydligen skulle länsstyrelsen som utbetalare av lönegarantin erlägga arbetsgi- varavgift) skedde en avgiftsväxling mellan sjukförsäkrings- och lönegarantiav- giften, varvid den senare höjdes med 0,05 procentenheter.

Inte heller de senast nämnda reglerna innehåller något klart ställningstagande i frågan hur arbetsgivaravgifterna på utdelad lön skall hanteras i konkursen. Det kan synas vara en stor generositet, att staten betalar arbetsgivaravgifter i sam- band med utgivandet av lönegaranti, om staten regressvis bara får en gäldenärs- fordran, men utgiften belastar i realiteten arbetsgivarna via lönegarantiavgiften, om höjningen av denna varit tillräcklig. Länsstyrelsens utgivande av lönegaranti är inte heller helt jämförbart med andra betalningar som numera utgör underlag för arbetsgivaravgift. De andra betalningarna är ofta slutliga, medan konkurs- gäldenären har kvar sin löneskuld. Den som lånar ut pengar motsvarande ar- betstagarens lönefordran blir knappast skyldig att betala arbetsgivaravgift, och samma synsätt hade kunnat anläggas beträffande lönegaranti.

För övrigt märks att lönegarantilagen enligt 1 § täcker arbetstagarens ford- ran, varmed förstås hans bruttolönefordran, eftersom källskatteavdrag skall göras från garantibeloppet, 24 §. Däremot innehåller LGL inget om att arbetsgi- varavgift skall dras eller ändock betalas av länsstyrelsen. När länsstyrelsen be- talat nettolön och dragit källskatt, inträder staten för utbetalat garantibelopp i arbetstagarens rätt i konkursen, 28 §. LGL ger således inte länsstyrelsen någon rätt att kräva ersättning för konkursgäldenärens eller konkursboets skyldighet att betala arbetsgivaravgift, men sådan regressrätt kan förmodligen stödjas på all- männa principer om regressrätt vid betalning av annans skuld, när skyldighet till detta förelåg (se NJA 1915 s. 426, förarbetena till 3 § FRL samt Håstad, Tjänster utan uppdrag, 1973, kap. VII, och Sakrätt, 6:e uppl., 1996, s. 132 f).

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 169

Svea hovrätt har ansett att arbetsgivaravgift som länsstyrelsen erlagt på ut- betalad lönegaranti inte utgjorde en del av arbetstagarens lön och att staten enligt 28 § LGL därför inte ägde, med förmånsrätt enligt 12 § FRL, bevaka en kon- kursfordran på arbetsgivaravgiften (1 avd., beslut 1997-10-29, Ö 2920/97).

I en motion (1996/97:m 738) har Stig Rindborg föreslagit att skattebetal- ningslagen kompletteras med en bestämmelse om att länsstyrelsen och konkurs- bon inte skall anses som arbetsgivare vid utbetalningen av lönegarantimedel respektive utdelning i konkurs. Skatteutskottet har i sitt yttrande (1996/97:SkU23 s. 243) anfört att de frågor som berörs i motionen kan komma att tas upp av Förmånsrättskommittén och därför avstyrkt motionen.

5.2Utländsk rätt

I kapitel 3 beskrivs förmånsrättsordningen i några jämförbara länder. Av be- skrivningen framgår att någon form av skatteprivilegium förekommer i många länder men ockå att statens förmånsrätt ofta ifrågasätts. De flesta reformförslag på insolvensrättens område omfattar begränsningar eller avskaffande av skatte- privilegiet. Således har skatteförmånsrätten avskaffats i Danmark, Finland, Ös- terrike och Tyskland. Ett avskaffande har föreslagits i bl.a. Norge och England.

5.3Tidigare reformförslag

Frågan om skatteprivilegiet bör avskaffas eller begränsas har behandlats vid upprepade tillfällen.

5.3.1Lagberedningen

Lagberedningen hade redan 1964 utarbetat en promemoria angående förmåns- rätten för skatter och allmänna avgifter, vari uttalades att förmånsrätten borde begränsas så mycket som möjligt (se härom SOU 1969:5 s. 63 ff). Borgenärerna borde ha lika rätt, där ej vägande skäl kunde påvisas för avsteg. Särskilt angelä- get var enligt beredningen att s.k. tysta förmånsrätter hölls tillbaka. Härmed avsågs förmånsrätter som inte kommer till uttryck genom besittningsförhållande eller inskrivning eller annan form av publicitet. Till dessa hörde följaktligen för- månsrätten för skatter. Beredningen fann i promemorian vidare att den historiska traditionen inte kunde åberopas som något bärande skäl att behålla förmånsrät- ten för skatter. Beredningen uttalade också att skatternas särskilda natur inte syntes motivera att de var utrustade med förmånsrätt. Att de i motsats till en- skildas fordringar utgjorde pålagor som staten i kraft av sin överhöghet ålagt de

170 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

enskilda var inte något hållbart argument för att behålla dem vid en privilegierad ställning. Till stöd för förmånsrätten hade ibland åberopats, att staten i det en- skilda fallet inte kunde välja mellan att godta någon som gäldenär eller ej. Gen- temot detta synsätt anförde beredningen att de enskilda inte heller alltid hade valt sina gäldenärer. Som exempel nämndes utomobligatoriska skadeståndsförhål- landen, vilka uppkom utan borgenärernas val. I övrigt anfördes att det ofta inte var praktiskt möjligt att i handel och vandel sovra så strängt eller att med till- räcklig säkerhet bedöma vederbörandes ekonomiska ställning. Beredningen erin- rade vidare om att beträffande bristande redovisning av innehållna lönemedel eller av varuskatter hade skymtat uppfattningar att försummelsen närmade sig förskingring och att detta utgjorde ett skäl för prioritering. Vanlig fordran på grund av förskingring var emellertid normalt inte förenad med förmånsrätt. Att näringsidkare och andra svek den uppgift som det allmänna tvångsvis pålagt dem kunde därför inte utgöra skäl att därigenom uppkomna krav skulle vara utrustade med förmånsrätt.

Den rent funktionella synpunkten att det allmänna måste ta ut skatter för att den offentliga verksamheten skulle kunna hållas igång till allas bästa och att detta kunde vara en grund för skatteprivilegiet berördes vidare i promemorian. Beredningen menade att förmånsrätten i gångna tider kanske hade spelat en viss roll för det allmänna, i synnerhet för kommunerna. I sist nämnda hänseende gällde emellertid numera, att staten övertagit skatteindrivningen och risken för att skatter inte inflöt i enskilda fall. Största möjliga riskutjämning hade alltså skett. I övrigt menade beredningen att summan av det allmännas skatteintäkter borde jämföras med de belopp som kunde riskeras om förmånsrätten i konkurs avskaffades. Av Riksrevisionsverket hade beredningen erhållit uppgifter om vilka skattefordringsbelopp som bevakats och vilken utdelning som erhållits i konkurser avslutade under åren 1960 och 1961. De bevakade skattefordringarna utgjorde under de båda åren sammanlagt 14,3 mkr och utdelningen 3,7 mkr1. Beredningen konstaterade därvid att det allmänna utan någon praktisk olägenhet kunde finna sig i bortfallet av den inkomstpost som utdelning i konkurs repre- senterade. Det blev för övrigt inte fråga om något fullständigt bortfall, eftersom det allmänna skulle få delta i utdelning som oprioriterad.

1 Efter remissbehandlingen av promemorian införskaffades uppgifter genom exekutionsväsendets organisationsnämnd för åren 1965-67. Av dessa uppgifter framgick, att utdelningen på skattefordringar med förmånsrätt som avslutats nämnda tre år uppgick till 4,7, 4,3 resp. 5,4 mkr. Det belopp som bevakats med förmånsrätt i samma konkurser var 13,2, 14,8 resp. 19,2 mkr. Till jämförelse med de nämnda siffrorna angavs, att de influtna skatterna år 1965 och 1966 var närmare 35 resp. drygt 39 mdkr.

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 171

Beredningen erinrade om att den då nya lagstiftningen om fast egendom och om företagsinteckning medförde att den egendom som stod till buds för det all- männas skattefordringar och för oprioriterade fordringar ytterligare minskades. Å andra sidan medförde detta, att den sammanlagda betydelsen av att avskaffa skatteprivilegiet också minskade från de oprioriterade borgenärernas synpunkt. Detta kunde dock inte rimligen åberopas mot skatteprivilegiets avskaffande. I det enskilda fallet var det ju alltid av intresse, att likställighetsprincipen upprätt- hölls. Förlusterna på insolventa gäldenärer drabbade ojämnt och kunde ibland bli mycket kännbara. Staten hade den största tänkbara riskutjämning, medan denna var ytterst ofullständig på de enskilda borgenärernas sida, i många fall obefintlig. Invändningar om att förmånsrättens avskaffande skulle medföra att skatter övervältrades från en kategori medborgare till en annan, nämligen från företagare med B-skatt till arbetstagare med källskatt, var enligt beredningens mening inte bärande. Vare sig förmånsrätt förekom eller ej, övervältrade en in- solvent gäldenär sin skattebörda på andra. Frågan gällde endast vem som fick bära förlusten. Så länge förmånsrätten bestod skedde övervältringen i första hand på dem som råkade vara oprioriterade i konkursen. Faran för att förmåns- rättens avskaffande skulle leda till hårdare indrivning hade inte heller någon större bärkraft. Det kunde visserligen tänkas, att indrivningsorganen ibland vå- gade ge anstånd i förlitan på förmånsrätten. Man måste emellertid betvivla, att sådana överväganden verkligen gjordes på allvar i någon större utsträckning eller att det kunde bedömas i vad mån förmånsrätten förslog för att skatterna skulle bli betalda. Det var under alla omständigheter att föredra, att indrivnings- organens överväganden byggde på en bedömning av gäldenärens förmåga att på längre sikt reda upp sin ekonomiska situation.

Från gäldenärens synpunkt förtjänade en annan omständighet större beaktan- de, framhölls vidare i promemorian. Innan förmånsrätt infördes för vissa indi- rekta skatter kunde det allmänna i betydande utsträckning kräva säkerhet för behörigt erläggande av blivande skatt eller meddela förfogandeförbud (se SOU 1957:50 s. 169 ff och prop. 1959:3 s. 72, jfr prop. 1959:4 s. 3 f). Om förmåns- rätten avskaffades kunde frågan om säkerhet åter bli aktuell. För den enskilde kunde det vara svårt att prestera sådan säkerhet eller i allt fall bli förenat med extra kostnad, t.ex. för bankgaranti. Om kontrollen ordnades ändamålsenligt, var det dock enligt beredningens mening knappast behövligt att återinföra sys- temet. Det kunde för övrigt betvivlas, att förmånsrätten kompenserade frånvaron av krav på säkerhet. För de näringsidkare som kunde antas ha förutsättningar att fortsätta sin rörelse skulle skatteprivilegiets avskaffande innebära en avsevärd fördel vid ackordsförhandlingar. Fordringar med förmånsrätt berördes ju inte av ackord.

Att gå en medelväg och starkt begränsa förmånsrätten ansåg beredningen inte böra komma i fråga. Vad som därefter skulle återstå fick naturligtvis ännu mindre betydelse för det allmänna än den nuvarande förmånsrätten. De ekono-

172 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

miska skälen att behålla en på sådant sätt beskuren förmånsrätt blev alltför obetydliga.

Lagberedningen inhämtade yttranden över promemorian från ett flertal myn- digheter och organisationer. Flera av remissinstanserna tillstyrkte att förmåns- rätten skulle upphävas. I sitt betänkande (SOU 1969:5) Utsökningsrätt IX höll beredningen fast vid sitt förslag om upphävande av skatteprivilegiet. Beredning- en hänvisade till de skäl härför som anförts i promemorian och anförde ytterliga- re bl.a. följande (se betänkandet s. 75 ff). De nordiska kommittéer som arbetade på en reformering av konkurslagstiftningen hade ansett, att skatteprivilegiet var otillräckligt motiverat och borde avskaffas. Av bl.a. Riksskattenämnden hade vid remissbehandlingen av promemorian framkastats, att förmånsrätt skulle kunna bevaras för statens krav på källskattemedel, varuskatter o.l. medan man lättare kunde avstå från förmånsrätt för övriga skattekrav. Beredningen kunde inte finna en sådan åtskillnad befogad. Den omständigheten att företag och pri- vatpersoner bistod staten med uppbörden av källskatt och varuskatter m.m. kunde inte åberopas till stöd för att just sådana skatter skulle få tas ut med för- månsrätt. I andra situationer när någon försummade att betala vad som borde tillkomma uppdragsgivare och andra fick borgenären inte enbart på den grunden någon förmånsrätt, inte ens om gäldenären gjort sig skyldig till förskingring genom att sammanblanda medlen med egna tillgångar. Enligt då gällande lag gjordes av billighetsskäl undantag endast för fordringar mot förmyndare och gode män som avses i föräldrabalken samt vissa krav som tillkom det allmänna m.fl. och avses i 17 kap. 11 § handelsbalken. Dessa undantag skulle upphävas enligt beredningens förslag. Ekonomiskt skulle bevarande av förmånsrätten för nyss nämnda skattefordringar självfallet betyda ännu mindre för staten än den förlust som med stöd av statistiska uppgifter kunde beräknas uppkomma om förmånsrätten för skatter helt avskaffades. I ett par remissyttranden hade ut- tryckts farhågor för att skattebetalningar blev föremål för återvinning, om för- månsrätten avskaffades. Återvinningstiden var emellertid kort och frekvensen av de fall då förutsättningarna för återvinning förelåg måste bli mycket ringa. Be- redningen nämnde att man i det nordiska arbetet avsåg att ändra återvinnings- reglerna så att alla normala betalningar gick fria från återvinning. I fråga om skatter torde i så fall återvinning knappast komma i fråga annat än om avsevärd eftersläpning ägt rum och betalningen därför gällt ett mera betydande, kumulerat skattebelopp.

Remissutfallet beträffande beredningens slutliga förslag stämde ganska väl överens med motsvarande i fråga om beredningens promemoria. Flertalet re- missinstanser tillstyrkte eller lämnade förslaget om att avskaffa skatteprivilegiet utan erinran, medan ett mindre antal avstyrkte eller var betänksamma till det.

Chefen för Justitiedepartementet kommenterade i prop. 1970:142 (s. 97) de siffror som presenterades av Lagberedningen med att dessa visserligen tydde på

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 173

att förmånsrätten ur ekonomisk synvinkel var av begränsad betydelse för stats- verket. Men, fortsatte denne, såsom flera remissinstanser hade anmärkt medför- de blotta förekomsten av skatteprivilegiet, att betydande belopp flyter in utan vare sig utmätnings- eller konkursåtgärder. Statsverkets inkomster vid ackord kunde komma att nedgå, om förmånsrätten avskaffades. Restföringen av skatter och allmänna avgifter hade ökat högst väsentligt under senare år. Det torde med hänsyn till det anförda – framhöll departementschefen – vara klart att förmåns- rätten långt ifrån kunde sägas sakna ekonomisk betydelse.

I prop. 1970:142 hänvisades också till en del andra omständigheter som mo- tiverade ett bibehållande av skatteprivilegiet. Departementschefen pekade på att stor hänsyn måste tas till skattemoraliska synpunkter. Skatteprivilegiet kompen- serade vidare det underläge som staten hade vid uppbörd och indrivning jämfört med annan fordringsbevakning. Skulle man slopa privilegiet, borde samtidigt den exekutiva myndighetens arbetsuppgifter förenklas och skatteindrivningen effektiviseras. Det fanns sålunda tungt vägande skäl för att behålla privilegiet.

Påståendet att skatteprivilegiet i dess egenskap av tyst förmånsrätt var till särskild olägenhet för kreditgivningen bemöttes i propositionen med att skatte- privilegiet genom det vidgade fastighetsbegreppet och företagsinteckningsrefor- men inte längre var till samma skada som tidigare. Dessutom påpekades att förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter inte var så tyst som det kunde förefalla, eftersom kronofogdemyndigheternas register över alla restförda fysiska och juridiska personer var offentliga.

Sammanfattningsvis framhöll departementschefen att starka skäl alltjämt stödde förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter. Dessa skäl var av både ekonomisk och indrivningsteknisk karaktär. Dessutom var förmånsrätten moti- verad av hänsyn till skattemoralen. Enligt departementschefen vägde dessa skäl klart över de omständigheter som åberopades för ett slopande av skatteprivilegi- et (se prop. 1970:142 s. 100).

Riksdagen antog det genom propositionen framlagda förslaget till förmåns- rättslag (se 1LU 1970:80). Under behandlingen av propositionen i riksdagen hade denna att i respektive kammare ta ställning till två likalydande motioner (I:1275 och II:1486) om "att riksdagen med ändring av proposition nr 142 måtte besluta att fordran på skatt eller allmän avgift jämställes med de oprioriterade fordringarna". Båda motionerna avslogs.

5.3.2Riksdagen

Riksdagen har under 1980-talet vid två tillfällen behandlat frågan om skattepri- vilegiet bör bibehållas i oförändrad form, se LU 1981/82:19 och 1988/89:LU20.

174 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

Förslag om att avskaffa förmånsrätten har vid varje tillfälle avslagits med hän- visning till kommande utredningar angående förmånsrättsordningen.

I lagutskottets betänkande 1997/98:LU14 behandlas vidare flera motioner vari statens förmånsrätt för skatter ifrågasätts. Med hänvisning till att Förmåns- rättskommittén har i uppdrag att överväga ändringar i detta hänseende avslogs yrkandena beträffande förändringar av skatteprivilegiet.

5.3.3Insolvensutredningen

Även Insolvensutredningen tog upp frågan om skatteprivilegiets berättigande. Utredningens bedömning stöder sig i stor utsträckning på en undersökning som utförts av utredningen i samarbete med fem kronofogdemyndigheter i deras egenskap av tillsynsmyndighet i konkurs i Västerbottens, Västmanlands, Krono- bergs och Blekinge län samt de tre storstadslänen Stockholms, Göteborgs och Bohus samt Malmöhus län, se avsnitt 4.2. Undersökningen, som avser 958 fö- retagskonkurser som avslutats under 1990, redovisas i utredningens slutbetän- kande, SOU 1992:113, Lag om företagsrekonstruktion, s. 91 ff och s. 481 ff.

Insolvensutredningen inledde sina överväganden beträffande skatteprivilegiet med frågan om man genom en ändring beträffande denna förmånsrätt kan för- bättra de oprioriterade borgenärernas ställning och uttalade beträffande detta spörsmål följande (SOU 1992:113 s. 328 f).

Som redan framhållits har utredningens undersökning rörande företagskon- kurser bekräftat vad som ofta påtalats under senare år, nämligen att borgenä- rer utan förmånsrätt genomsnittligen får nöja sig med några få procent i ut- delning på sina fordringar i konkurs (3,6 procent av deras sammanlagda fordringar i alla konkurser enligt undersökningen). Det finns ingen säker uppgift om hur stor förlust dessa fordringsägare årligen gör på grund av konkurs. Under de tre första månaderna 1991 upprättade landets konkurs- förvaltare listor på oprioriterade borgenärer i konkurs (totalt 18 473) med fordringar överstigande 485 000 kr, något som motsvarade totalt 1 430 517 000 kr (se Svensk Handelstidning Justitia nr 19/20 för 1991). Ef- tersom denna uppgift begränsar sig till ett kvartal och rör endast större ford- ringar, finns grund för att anta att den förlust som de icke förmånsberättigade fordringsägarna årligen gör numera uppgår till åtskilliga miljarder kr. Utred- ningens undersökning rörande företagskonkurser, vilken avsåg 1990, ger yt- terligare belägg för ett sådant antagande.

Skulle då ett slopande av skatteprivilegiet förbättra de oprioriterade borge- närernas ställning? Utredningens undersökning visar att av all utdelning i de undersökta konkurserna 12,2 procent gick till skatte- och avgiftsfordringar, 5,1 procent till lönefordringar och 6,3 procent till oprioriterade fordringar.

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 175

Det motsvarade en utdelning på skatte- och avgiftsfordringarna om 22,8 pro- cent, på lönefordringarna om 23 procent och på oprioriterade fordringar om 3,6 procent. Om förmånsrätten för såväl skatter som löner avskaffas, skulle utdelningen till de oprioriterade bli 9,5 procent. Avskaffas enbart förmåns- rätten för skatter, blir situationen annorlunda. Man måste då beakta dels den utdelning i konkurs som tillkommer löntagare utöver vad som utgår enligt den statliga lönegarantin, dels statens regressfordringar på grund av vad som utbetalts enligt garantin. Det betyder att avskaffandet av skatteprivilegiet i en del fall får mindre betydelse för icke förmånsberättigade borgenärer. Man får emellertid hålla i minnet att många företag saknar eller har endast få anställ- da. Vid utredningens undersökning saknade 63 % av företagen anställda och endast ca 10 % av samtliga företag hade flera än 5 anställda. Det anförda vi- sar att en förändring beträffande de allmänna förmånsrätterna (inkl. lönepri- vilegiet) skulle avsevärt förbättra den genomsnittliga procentuella utdelning- en till fordringsägare som f.n. saknar förmånsrätt i konkurs, medan en änd- ring enbart beträffande skatteprivilegiet får något mindre betydelse.

En förbättring av de oprioriterade borgenärernas ställning torde komma framför allt fordringshavare med krav understigande en miljon kr till godo. Utredningens undersökning rörande företagskonkurser visar att fordringsbe- loppen fördelade sig med 37,8 procent understigande 300 000 kr, 14,9 pro- cent understigande 500 000 kr och 20,1 procent i intervallet upp till en mil- jon kr. Man har därför anledning utgå från att en förändring av nu diskuterat slag kommer att gagna bl.a. mindre företag som är underentreprenörer eller underleverantörer. Det bör dock erinras om att man här endast rör sig med genomsnittstal. I praktiken kommer en förbättrad utdelning till de opriorite- rade borgenärerna att växla från bransch till bransch och från konkurs till konkurs. Sammantaget får förbättringen anses vara av inte obetydlig omfatt- ning.

Enligt Insolvensutredningen skulle ett avskaffande av skatteprivilegiet också främja rekonstruktion utan konkurs. Utredningen menade att det med nuvarande regler är tydligt att oprioriterade borgenärer ofta saknar intresse av att delta i ett insolvensförfarande som inte kan förväntas ge dem annat än ett mycket blyg- samt ekonomiskt utbyte. Avskaffas skatteprivilegiet finns anledning förmoda, att intresset från de f.n. icke förmånsberättigade fordringsägarnas sida ökar. Det bör i sin tur innebära bättre förutsättningar för att få till stånd ett insolvensförfa- rande innan gäldenären är ohjälpligt insolvent.

Staten kan i och för sig redan idag helt eller delvis avstå från sin förmånsrätt och därigenom i motsvarande mån delta i ackord. Det är emellertid f.n. rätt ovanligt att staten medger ackord beträffande offentligrättsliga fordringar (se SOU 1987:10 s. 380 ff och 1990:74 s. 99 f). En förändring beträffande för- månsrätten skulle enligt Insolvensutredningens uppfattning vara till fördel på det

176 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

viset att utsikterna till ackordsuppgörelser därmed stärks. Tvingas staten att delta i sådana uppgörelser som skatteborgenär, kommer sannolikt antalet ackord att öka. Utredningen förutsatte att staten skulle få ett större intresse i att medver- ka till ekonomiska uppgörelser mellan gäldenären och borgenärerna om skatte- privilegiet avskaffades eftersom staten då inte skulle kunna falla tillbaka på att genom utdelning i konkurs ha en fördel framför de nu oprioriterade fordringsä- garna.

Beträffande de statsfinansiella effekterna av att avskaffa förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter gjorde Insolvensutredningen följande bedömning (SOU 1992:113 s. 330 f).

För statens skatteindrivning innefattar ett bortfall av förmånsrätten inte i sig några dramatiska förändringar. I praktiken ligger redan nu huvudvikten i in- drivningsarbetet på åtgärder före konkurs, däribland förhandling med gälde- nären, prövning av frågor om uppskov och anstånd samt utkrävande av s.k. ställföreträdaransvar för bolags företrädare. Här kan hänvisas till den redo- görelse som lämnats av Skatteindrivningsutredningen i dess betänkande (SOU 1987:10) Indrivningslag m.m. (s. 91 ff).

Totalt uppbar staten utdelning i konkurs med 170 mkr 1991. Denna siffra var lägre än genomsnittet under tiden 1985 - 1990, då utdelningen uppgick till 197, 234, 250, 218, 171 resp. 152 mkr. Utgår man från det procenttal som framkommit vid utredningens undersökning rörande företagskonkurser, skulle utdelningen på skattefordringarna minska från 22,8 procent till 9,5 procent, om både skatteprivilegiet och löneprivilegiet föll bort. Med utred- ningens förslag angående förhållandet mellan företagshypotek och produktiv lön kompenseras dock minskningen bl.a. av att statens regressfordringar en- ligt lönegarantin får en bättre ställning än idag (se vidare avsnitt 6.7).

Den totala uppbörden av skatter och avgifter beräknas för 1988 till cirka 609 mdkr. Av det beloppet restfördes 8,61 mdkr (1,41 procent av den totala debiteringen). Erfarenhetsmässigt brukar drygt hälften av ett års restföring hinna drivas in före preskription. Det slutliga "bortfallet" av skattefordringar blir därför mindre än en procent. Under 1989 inflöt genom indrivning cirka 2,8 mdkr. Samtidigt avkortades cirka 2,1 mdkr och preskriberades cirka 1,9 mdkr. De nämnda siffrorna bör jämföras med motsvarande tal för 1990 och 1991. Av dessa framgår att den totala uppbörden av skatter och avgifter uppgick till cirka 690 resp. cirka 757 mdkr. Av de beloppen restfördes cirka 14,0 resp. cirka 15,3 mdkr (2,0 procent av den totala debiteringen). Under 1990 inflöt cirka 3,1 och under 1991 cirka 3,7 mdkr. Samtidigt avkortades cirka 2,7 resp. 4,5 och preskriberades 2,0 resp. 1,9 mdkr.

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 177

Det anförda talar närmast för att statens förmånsrätt för skatter och avgif- ter har en ringa betydelse för staten, om man ser till vad som totalt inflyter i form av skatteintäkter. Detsamma kan sägas gälla om förhållandet mellan vad som inflyter genom utdelning i konkurs och vad som kommer in totalt genom indrivning (0,01 procent 1989).

Man måste emellertid framför allt beakta att staten genom åtgärder som gör att livskraftiga företag överlever utan konkurs kan göra en samhällseko- nomisk vinst som uppväger den minskning av skatteintäkterna som ett av- skaffande av skatteprivilegiet - sett isolerat - för med sig. Man kan här tala om en dynamisk effekt. Redan det förhållandet att förfarandet sker utom konkurs betyder att staten slipper det kostnadsansvar som konkurs kan föra med sig enligt 14 kap. 2 och 3 §§ KL, eftersom kostnaderna skall bäras av gäldenären. Staten kan för övrigt avgiftsbelägga förfarandet. Handläggs frå- gan om rekonstruktion utan konkurs, innebär det att den statliga lönegarantin inte utlöses (jfr avsnitt 6.1.3) annat än om rekonstruktionsproceduren går om intet och konkurs följer. Detta kan i framgångsrika fall betyda en avsevärt minskad belastning på lönegarantifonden. Härtill kommer de vinster som samhället gör till följd av att en livskraftig rörelse kan drivas vidare och så- lunda skapa ett fortsatt skatteunderlag inte bara genom det aktuella företaget och dess anställda utan också genom andra företag som för sin verksamhet varit mer eller mindre beroende av krisföretaget. I förlängningen kan också undvikas ökade utgifter för arbetsmarknadsstöd och socialtjänst för personer som drabbats av en nedläggelse.

Insolvensutredningen fann således att flera av de skäl som vid FRL:s tillkomst anfördes för ett bibehållande av skatteprivilegiet inte längre har den styrka som då antogs. Statsekonomiska skäl ansåg utredningen inte kunna tilläggas avgö- rande betydelse. Utredningen ansåg inte heller att förmånsrätten har någon sådan roll vid skatteindrivningen att farhågor för att skattemoralen skulle undergrävas kan tillmätas någon större vikt i sammanhanget. Insolvensutredningen framhöll också att iakttagandet av likhetsprincipen är grundläggande för förmånsrätts- ordningen och att skälen för att avvika från denna måste vara starka. Även om staten inte kan välja sina gäldenärer, gäller detsamma också för andra grupper av fordringar, t.ex. skadeståndsfordringar. Staten har för övrigt bättre möjlighe- ter till riskutjämning än innehavare av idag oprioriterade fordringar. Skattepri- vilegiet är en "tyst" förmånsrätt, låt vara att kronofogdemyndigheternas register över restförda gäldenärer är offentliga, och kan därför vara till nackdel för kre- ditgivningen. Utredningen ansåg för sin del att nu nämnda förhållanden alltjämt skall vägas in då man överväger frågan huruvida skatteprivilegiet skall bibehål- las.

Vidare menade Insolvensutredningen att det är av vikt att man anlägger en helhetssyn när man bedömer verkningarna av de olika ändringarna i förmåns-

178 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

rättsordningen. Avskaffande av skatteprivilegiet skulle enligt utredningens upp- fattning bli ett viktigt led i strävandena att främja rekonstruktion utan konkurs och förbättra de oprioriterade borgenärernas utsikter att få betalt.

Insolvensutredningen behandlade också frågan om det bland de medelsslag som är upptagna i lagen (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar m.m. finns sådana beträffande vilka det är särskilt motiverat att staten behåller sin förmånsrätt. Uppspaltning efter olika slag av skattefordringar skulle kunna vara en möjlighet. En avgränsning skulle härvid kunna vara att behålla förmåns- rätten för exempelvis skattebelopp som arbetsgivare innehållit vid utbetalning av anställdas löner samt för mervärdeskatt. Denna avgränsning skulle motiveras med att det rör sig om ett slags "redovisningsmedel". Utredningen påpekade att de skatteslag som kan betraktas som "redovisningsmedel" utgör ca 31 % av aktuella fordringar2 och att man kan räkna med att gäldenären på grund av ställ- företrädaransvaret i större utsträckning än beträffande övriga skatteslag är be- nägen att betala sådana skatter strax före konkursen. Med hänsyn till att en så liten del av skattefordringarna utgörs av detta skatteslag saknas det – enligt In- solvensutredningens uppfattning – redan av statsfinansiella skäl anledning att behålla förmånsrätten i denna del.

Slutligen diskuterade Insolvensutredningen också en tidsmässig avgränsning på det viset att endast fordringar belöpande på en viss tid före konkursutbrottet, t.ex. sex månader, skulle vara prioriterade. En sådan lösning skulle kunna göra det möjligt för staten att under några månader undersöka gäldenärens ekonomis- ka ställning och vidta lämpliga indrivningsåtgärder. Varje avgränsning av denna natur blir emellertid godtycklig. Det är svårt att se att ett vidmakthållande av förmånsrätten i sådan begränsad utsträckning skulle vara förenat med fördelar av den styrka att de uppväger nackdelarna. Rent ekonomiskt skulle en sålunda begränsad förmånsrätt bli rätt betydelselös för det allmänna. Utredningen ansåg därför att man inte bör välja en mellanlösning av sådant slag utan avskaffa för- månsrätten helt.

Eftersom ställningstagandet till borgenärernas inbördes företräde bör göras i FRL och en grundläggande funktion hos återvinningsreglerna kan sägas vara att hindra att FRL kringgås, ansåg Insolvensutredningen att ett avskaffande av för- månsrätten för skatter och avgifter bör leda till att inte heller undantaget från återvinning såvitt avser betalning av sådana fordringar behålls utan mycket star- ka skäl härför.

Antagandet att en skattskyldig knappast kunde tänkas vilja gynna det allmän- na framför andra borgenärer så att återvinning blev aktuell ansåg Insolvensut- redningen kunna ifrågasättas. Utredningen beaktade här att gäldenären kan ha

2 Enligt uppgifter från Riksskatteverket utgör dessa skatteslag emellertid ca 70 % av konkursföretagens skatteskulder, se avsnitt 5.4.

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 179

ett alldeles särskilt skäl att betala skattefordringar framför andra skulder, nämli- gen att undvika straff respektive personligt betalningsansvar för skulderna enligt främst uppbördslagen och mervärdesskattelagen. Att återvinningsfall avseende betalda skattebelopp varit utomordentligt sällsynta bemöttes med att återvin- ningsfall över huvud taget är relativt sällan förekommande och att återvinnings- reglernas största betydelse är preventiv. Insolvensutredningen ansåg att den mest relevanta invändningen mot att upphäva återvinningsförbudet var de tillämp- ningsproblem som en återvinningsmöjlighet kan medföra. Ett problem är den uppenbara svårigheten att visa ond tro hos staten, vilken illustreras bl.a. genom rättsfallet NJA 1974 s. 378. Å andra sidan, anförde utredningen, gäller detta inte bara skattetransaktioner utan alla transaktioner med juridiska personer. Som framhållits i doktrinen (se Welamson, Konkurs, Stockholm 1974, s. 77) är det emellertid av stor betydelse att staten kan försättas i ond tro genom ett särskilt meddelande om gäldenärens obestånd. En återvinningsmöjlighet skulle därför, trots bevissvårigheterna beträffande den onda tron, enligt Insolvensutredningens uppfattning inte sakna praktisk betydelse.

Ett annat tillämpningsproblem, som också påtalades under remissbehandling- en av Lagberedningens förslag om återvinning av skattebetalningar, är svårig- heten att bedöma om en skattebetalning är ordinär, när stora ackumulerade be- lopp betalas strax före konkurs eller när gäldenären betalar förfallna skatter en viss tid efter vederbörlig uppbördstermin. Detta ansåg Insolvensutredningen dock knappast vara något skäl att undanta skatter och avgifter från återvin- ningsbestämmelserna, eftersom precis samma svårigheter uppstår om en gälde- när strax före konkurs betalar stora, ackumulerade leverantörsskulder som för- fallit någon tid före betalningen. Utredningen hänvisade i detta hänseende till vad Lagberedningen, med instämmande av departementschefen, uttalat angående tolkningen av rekvisitet ordinär i just dessa situationer (se SOU 1970:75 s. 150 och prop. 1975:6 s. 227). Enligt dessa uttalanden skall vanliga löpande betal- ningar av bl.a. skatt eller innehållna källskatter vara skyddade även om betal- ningen faktiskt försämrat gäldenärens ekonomiska ställning från andra borgenä- rers synpunkt. Även löpande betalningar som ej fullgörs förrän någon tid efter förfallodagen kan böra godtas som ordinära, t.ex. om gäldenären brukat succes- sivt göra rätt för sig i efterhand. Däremot är det inte avsett att betalning av skuld som stått ute eller kumulerats under längre tid skall kunna godtas som ordinär. Enligt Lagberedningen kan en betalning som skett sedan gäldenären förklarat sig inställa sina betalningar inte heller, objektivt sett, anses ordinär, frånsett hyra för bostad och liknande. Till de av Lagberedningen gjorda uttalandena ville Insol- vensutredningen foga, att betalning av skatt som sker enligt en av kronofogde- myndighet uppgjord avbetalningsplan också bör anses som ordinär. Efter ett

180 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

beslut om företagsrekonstruktion bör, ansåg Insolvensutredningen, betalning av skatt – liksom av andra ej prioriterade skulder – inte kunna betraktas som ordi- när.

Under remissbehandlingen av Insolvensutredningens betänkande tillstyrkte en bred majoritet av remissinstanserna förslaget att avskaffa förmånsrätten för skatter och avgifter. Avstyrkte gjorde Riksskatteverket, de skattemyndigheter som yttrat sig och en kronofogdemyndighet.

Insolvensutredningens förslag behandlades i prop. 1995/96:5. I propositionen anfördes att det är svårt att precisera vilka effekter det skulle få för oprioriterade borgenärer om skatteförmånsrätten avskaffades. Det konstaterades dock att den diskuterade ändringen utan tvivel – även utan ett avskaffande av löneförmåns- rätten – i många fall skulle medföra en förbättring för de oprioriterade ford- ringshavarna. Vidare uttalades att det inte finns skäl att anta att ett avskaffande av skatteförmånsrätten skulle påverka skattemoralen hos företagen i någon nämnvärd utsträckning – tidigare ansågs att blotta förekomsten av skatteprivile- giet medförde att betydande belopp flöt in utan vare sig utmätnings- eller kon- kursåtgärder.

I propositionen behandlades också den viktiga frågan om ett avskaffande av förmånsrätten för skatter gagnar rekonstruktionsförsök. Det anfördes att det är givet att en försämrad ställning i konkurs för staten medför att myndigheterna får anledning att ingripa tidigare mot företag med betalningssvårigheter. Till skillnad från bankerna kan staten inte kompensera sig genom att skaffa annan säkerhet i samband med att fordringen uppkommer. Snabbare ingripande i pro- blemföretag är i linje med syftet med de nya reglerna om företagsrekonstruktion och bör normalt välkomnas. Självfallet är det dock inte bra om regleringen med- för, som bl.a. Riksskatteverket synes mena, att företag i onödan försätts i kon- kurs. Det får i och för sig förutsättas att myndigheterna noggrant överväger vilka åtgärder som bör vidtas när ett företag är i ekonomiska svårigheter. Sam- manfattningsvis ansågs en samlad bedömning med ledning av remissvaren ge vid handen att det är osäkert om ett avskaffande av förmånsrätten för skatter gagnar rekonstruktionsförsök.

Som ett skäl för att avskaffa skatteförmånsrätten anfördes i propositionen att den torde vara till nackdel för företagens kreditförsörjning. Det gäller särskilt som förmånsrätten är "tyst", dvs. den kommer inte till uttryck genom besitt- ningsförhållande eller inskrivning eller någon annan form av publicitet. Härige- nom är det inte möjligt för kreditgivare att i förväg veta hur stor andel av till- gångarna i en konkurs som kommer att tas i anspråk av staten för skatteford- ringar. Alla kreditgivare som inte har förmånsrätt före staten måste iaktta sär- skild försiktighet med hänsyn till de risker som skatteförmånsrätten medför, anfördes det vidare i propositionen.

I propositionen konstaterades också att utvecklingen internationellt synes gå mot ett avskaffande av förmånsrätten för skatter o.d. Det erinrades om att denna

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 181

förmånsrätt för länge sedan tagits bort i Danmark samt att så förhållandevis nyligen även skett i Finland, medan förmånsrätten däremot finns kvar i Norge.

Regeringen stannade för bedömningen att förmånsrätten för skatter och all- männa avgifter inte skall avskaffas och anförde bl.a. (prop. 1995/96:5 s. 129 f).

De undersökningar som utredningen gjort visar att statens förmånsrätt för skatter och avgifter i och för sig har liten betydelse för staten vid en jämförel- se med vad som totalt inflyter i form av skatteintäkter. Även i jämförelse med de belopp som totalt inbringas genom skatteindrivning är de belopp som sta- ten får i utdelning i konkurs ganska små. Det går dock inte att bortse från det förhållandet att åtminstone i det korta perspektivet det statsfinansiella nettot vid en slopad förmånsrätt för staten blir negativt. Detta måste beaktas i ljuset av det statsfinansiella läget vid den tidpunkt då åtgärden genomförs.

Det finns alltså skäl både för och emot ett avskaffande av skatteförmåns- rätten. Det står öppet och kan diskuteras hur dessa skäl skall vägas mot var- andra. Med hänsyn till det rådande statsfinansiella läget bör det dock för närvarande inte komma i fråga att genomföra några förändringar i regelsys- temet som får påtagligt negativa konsekvenser för statsfinanserna. Regering- en anser därför att skatteförmånsrätten i nuläget bör bibehållas. Detta ställ- ningstagande hindrar inte att det längre fram kan finnas anledning att på nytt överväga frågan. Därvid är det av stor vikt att det blir noggrant genomlyst inte minst vilka effekter en reform skulle få för möjligheterna att genomföra framgångsrika företagsrekonstruktioner. Det finns skäl att låta en utredning studera bl.a. denna fråga.

Regeringens proposition behandlades i lagutskottet under våren 1996 (1995/96:LU11). Utskottet hade samtidigt att ta ställning till flera motions- yrkanden avseende ändringar i förmånsrättsordningen, däribland yrkanden om avskaffande av skatteförmånsrätten. Utskottet konstaterade att det i Förmåns- rättskommitténs uppdrag ingår att överväga förändringar i förmånsrättsordning- en i alla de avseenden som berörs i de nu aktuella motionsyrkandena. Med hän- syn härtill ansåg utskottet att yrkandena nu inte borde föranleda några lagstift- ningsåtgärder och inte heller något annat initiativ från riksdagens sida.

182 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

5.4Statsfinansiella effekter av ett avskaffande av förmånsrätten

Från Riksskatteverket har inhämtats uppgifter om statens utdelning i konkurs för skatter och avgifter, se även avsnitt 4.5.1. Under åren 1985 – 1991 uppbar staten utdelning med mellan 152 och 250 mkr per år. Därefter har utdelningen ökat för varje år och uppgick år 1992 till 336 mkr, år 1993 till 442 mkr, år 1994 till 629 mkr, år 1995 till 654 mkr samt år 1996 till 685 mkr. År 1997 sjönk utdelningen till 596 mkr. Eftersom det särskilt i större konkurser kan ta flera år innan konkursen avslutas och utdelning sker är det rimligt att anta att den rela- tivt höga utdelningen till staten fortfarande till stor del härrör från det stora antal konkurser som inträffade under första hälften av 1990-talet. Med nuvarande konkursutveckling är det vidare rimligt att anta att utdelningen till staten kom- mer att sjunka och närma sig den nivå som gällde under 1980-talets andra hälft, dvs omkring 200 mkr per år. I dessa siffror ingår inte, som tidigare antagits, utdelningar till följd av statens regressrätt för lönegarantiutbetalningar.

Riksskatteverkets månadsrapporter för år 1997 visar en sammanlagd utdel- ning till staten på 596,6 mkr. Av detta belopp avser 197 mkr skattebelopp som arbetsgivaren innehållit vid utbetalning av löner samt 248,7 mkr mervärdeskatt. De skatteslag som kan betraktas som ”redovisningsmedel” utgjorde således 74,7 % av statens totala utdelning i konkurs. Motsvarande siffror för år 1996 visar en sammanlagd utdelning i konkurs till staten på 685,5 mkr. Av detta be- lopp avser 178,9 mkr skattebelopp som arbetsgivaren innehållit vid utbetalning av löner samt 301,6 mkr mervärdeskatt. De skatteslag som kan betraktas som "redovisningsmedel" utgjorde således 68,5 % av statens totala utdelning i kon- kurs. Andelen ”redovisningsmedel” var för år 1995 och 1994 73 respektive 78 % av totalbeloppet. (För tidigare år går det inte att få tillförlitliga uppgifter eftersom dessa gallras hos RSV.) Skillnaden mellan månadsrapporteringarna och årsredovisningen förklaras främst av att vissa skatter och avgifter blivit föremål för avkortning efter månadsrapporteringen.

Enligt Insolvensutredningen utgjorde källskatt/arbetsgivaravgift, särskilt upp- debiterad A-skatt och mervärdeskatt endast 31 % av utestående skatte- och av- giftsfordringar den 31 december 1991. Av Riksskatteverkets statistik över kro- nofogdemyndigheternas verksamhet framgår att dessa skatteslag utgjorde 41 respektive 39 % av de utestående skatte- och avgiftsfordringarna den 31 decem- ber 1994 och den 31 december 1995. Siffrorna visar att käll- skatt/arbetsgivaravgift, särskilt uppdebiterad A-skatt och mervärdeskatt utgör en större andel av skatte- och avgiftsfordringar i konkursföretag än i företag som inte försatts i konkurs. En förklaring kan vara att dessa skatteslag är förenade

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 183

med företrädaransvar och att betalningsansvaret inte utkrävs om företaget för- satts i konkurs före den tidpunkt när skattebeloppet senast skulle ha betalats in.

Statens utdelning i konkurs bör ses i jämförelse med dels statens totala in- komster av skatter och avgifter, samt dels den totala restföringen, dvs. det totala belopp som inte betalas i rätt tid. Under den senaste tioårsperioden har statens skatteintäkter ökat från 556,3 miljarder kronor år 1987 till 945 miljarder kronor år 1997. Andelen restfört belopp har varierat mellan 1,2 % år 1987 och 2,0 % år 1990 och 1991. År 1997 restfördes 14,8 miljarder kronor vilket utgjorde 1,6 % av de totala intäkterna. En stor del av restföringen hänför sig naturligt nog till konkurser. År 1991 avsåg 58 % av det restförda beloppet konkurser. Däref- ter har konkursandelen ökat för att år 1995- 1997 utgöra omkring 70 %. Om- kring 30 % av de restförda beloppen betalas (betalningsandelen har ökat de se- naste åren och uppgick 1997 till 39 %). En stor del av betalningarna (närmare 60 % år 1997) inflyter utan att exekutiva åtgärder vidtagits, t.ex. efter en betal- ningspåminnelse. Den andel som inflöt genom konkursutdelning utgjorde år 1991 4,8 %. Andelen har därefter stigit i takt med konkursutvecklingen och utgjorde år 1997 12,7 % (14,5 % år 1995).

5.5Kommitténs överväganden och förslag

5.5.1Direktiven

I våra direktiv anges att vi förutsättningslöst skall pröva frågan om skatteför- månsrättens avskaffande. Särskild vikt skall fästas vid de samhällsekonomiska aspekterna av skatteförmånsrätten, bl.a. inverkan på kreditgivningen till företag och den eventuella betydelsen för näringslivet i övrigt. I direktiven påpekas vida- re att de statsfinansiella konsekvenserna av ett avskaffande är en viktig faktor. Vi åläggs därför att klargöra omfattningen av dessa med beaktande av att en del av det som går förlorat för staten till följd av utebliven förmånsrätt kompenseras i form av ökad utdelning dels på lönefordringar på grund av statens regressrätt, dels på oprioriterade fordringar som staten kan ha. I direktiven erinras om att beräkningar gjordes av Insolvensutredningen, se SOU 1992:113 s. 330, men påpekas att beräkningarna måste bli säkrare och mer preciserade. Det skall där- vid beaktas att antalet konkurser varierar starkt över åren. Beräkningar skall därför göras utifrån olika antaganden om antalet konkurser. I den mån det låter sig göras skall även de finansiella effekterna för andra borgenärskategorier be- räknas och värderas.

184 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

I direktiven framhålls också att särskild vikt skall fästas vid de effekter som ett avskaffande av skatteförmånsrätten kan få för möjligheterna att genomföra lyckade företagsrekonstruktioner. Det skall därvid analyseras på vilka olika sätt och i vilken omfattning rekonstruktionsförsök påverkas.

Utvecklingen i många länder tycks, heter det vidare i direktiven, gå mot ett avskaffande av förmånsrätt för skattefordringar och motsvarande. I det sam- manhanget erinras om att det i EU diskuteras – bl.a. i arbetet på ett direktiv om konkurs m.m. i kreditinstitut – om fordringar som andra medlemsstater har mot gäldenären alltid borde åtnjuta samma behandling som fordringar som tillkom- mer den stat där konkursen handläggs. Vi skall undersöka vad som gäller i de andra medlemsstaterna samt pröva om de pågående övervägandena i EU och en eventuell reglering på EG-nivå påverkar ställningstagandet till frågan om skatte- förmånsrätten bör avskaffas eller inte.

När det gäller regler om personligt betalningsansvar och straffansvar i fråga om skatter och avgifter som arbetsgivaren innehåller med skyldighet att redovisa till staten, skall vi utgå från nuvarande regler eller de regler som kan komma att föreslås till följd av förslagen i utredningsbetänkandet Översyn av skatte- brottslagen (SOU 1995:10).

I direktiven framhålls att vi skall föreslå de lagändringar som vi finner moti- verade. Därvid kan ett totalt avskaffande av skatteförmånsrätten komma i fråga men också ett partiellt avskaffande i någon form. Om vi föreslår att skatteför- månsrätten avskaffas helt eller delvis, får vi också anledning att ta upp frågan om ett slopande av återvinningsförbudet i 4 kap. 1 § 1 p. konkurslagen.

Om vi lämnar förslag på en reform som innebär minskade intäkter eller ökade utgifter för staten, skall vi också lämna förslag om hur reformen skall finansie- ras. Kan en finansiering inte ske inom ramen för ändrade regler om förmånsrätt, skall vi i första hand söka finansieringsmöjligheter i utgiftsminskningar.

5.5.2Inledning

Kommittén vill inledningsvis helt instämma i de åsikter som framfördes av Lag- beredningen 1964 och 1969 (SOU 1969:5 s. 63 ff) samt av Insolvensutredning- en 1992 (SOU 1992:113 s. 328 ff). Departementschefen förefaller också i det senaste lagstiftningsärendet, nämligen vid behandlingen av Insolvensutredning- ens förslag (prop. 1995/96:5) ha frånfallit de flesta av de argument som tidigare åberopats till förmån för en skatteförmånsrätt. Hit hör att staten är en ofrivillig borgenär och att skatteförmånsrätten skulle ha betydelse för skattemoralen och därigenom för uppbördsresultatet.

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 185

Som anfördes redan av Lagberedningen 1964 finns det ingen borgenärskate- gori som har förmånsrätt därför att krediten varit ofrivilligt given. Sålunda har inte utomobligatoriska skadeståndsborgenärer förmånsrätt. Med tanke på att en utomobligatorisk skadeståndsfordran kan utgöra en stor del av borgenärens till- gångar och en konkurs därför drabba hårt, hade det legat nära till hands att vär- na om skadeståndsborgenärerna. Statens fordringar är däremot spridda på en mängd gäldenärer. Staten har också kraftfulla instrument i sin hand för att kom- pensera att skattekrediten tas självsvåldigt. Sålunda finns preliminärskatter, vilka ofta skall erläggas innan den affärshändelse inträffar som ger upphov till den slutliga skatteplikten. Vidare finns bestämmelser om personligt betalnings- ansvar i syfte att se till att skatteskulder betalas före andra skulder. Det person- liga betalningsansvaret kan ses som en tvångsborgen, som neutraliserar ofrivil- ligheten i statens kreditgivning. Slutresultatet blir att staten har utomordentligt små ”kundförluster” (se nedan). Att just staten i ett sådant läge skulle kunna stödja sig på ofrivilligheten i kreditgivningen som argument för avsteg från prin- cipen om likabehandling i konkurs kan inte komma i fråga.

Som departementschefen anför i prop. 1995/96:5 s. 128 kan skatteförmåns- rätten inte ha någon nämnvärd betydelse för skattemoralen eller viljan att betala skatt. Här utgör i stället bestämmelsen i skattebetalningslagen ett verksamt me- del, liksom utformningen av 11 kap. 4 § brottsbalken, varav framgår att betal- ning av skatt i praktiken aldrig utgör mannamån mot borgenärer.3 Vi behandlar i det följande dels de argument som departementschefen senast ansåg fortfarande tala för en skatteförmånsrätt, dels de ytterligare aspekter som nämns i kommit- téns direktiv.

5.5.3Förmånsrättens statsfinansiella effekter

Det viktigaste argumentet för en bibehållen skatteförmånsrätt angavs i förarbe- tena till FRekL (prop. 1995/96:5 s. 129 f) vara statsfinansiella skäl. Departe- mentschefen uttalade att de undersökningar som Insolvensutredningen gjort visar att statens förmånsrätt för skatter och avgifter i och för sig har liten betydelse för staten i förhållande till vad som totalt inflyter i form av skatteintäkter och att de belopp som staten får i utdelning i konkurs även i jämförelse med de belopp som totalt inbringas genom skatteindrivning är ganska små. Departementschefen

3 Betalning av förfallen skatt kan aldrig straffas. Betalas icke förfallen skatt - t.ex. för att undgå straff för uppbördsbrott eller personligt betalningsansvar - och åtgärden avsevärt förringar annans rätt, föreligger brott endast om gäldenären handlat i otillbörligt syfte, dvs. enligt lagmotiven haft ett särskilt intresse av bor- genärens förmögenhetsställning. Enligt departementschefen saknas samhällsin- tresse av en straffsanktion mot skatteinbetalningar. Se NJA II 1976 s. 357 ff och NJA 1980 s. 94.

186 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

påpekade dock att det inte går att bortse från att åtminstone i det korta perspek- tivet det statsfinansiella nettot vid en slopad förmånsrätt blir negativt. Detta måste beaktas i ljuset av det statsfinansiella läget vid den tidpunkt då åtgärden genomförs. Med hänsyn till det rådande statsfinansiella läget ansåg departe- mentschefen att det vid den tidpunkten (1995) inte borde komma i fråga att ge- nomföra några förändringar i regelsystemet som får påtagligt negativa konsek- venser för statsfinanserna.

Kommittén anser att storleken på statens utdelning tack vare förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter över huvud taget inte är ett godtagbart argu- ment för statens förmånsrätt. Det är självklart att staten får större utdelning i konkurs om staten har förmånsrätt än om sådan saknades. Det är också givet att statens samlade utdelning på förmånsrätten i absoluta tal uppgår till stora be- lopp. Alla oprioriterade borgenärer skulle emellertid få större utdelning om de hade förmånsrätt. För att en förmånsrätt för staten skall vara motiverad, räcker det inte att skatteintäkterna går till det allmännas bästa. Det måste kunna anfö- ras särskilda skäl för att just de som råkar vara oprioriterade borgenärer i den aktuella konkursen har ett särskilt ansvar för att statsfinanserna inte skadas av att deras gäldenär inte betalat sina skatter och allmänna avgifter. Ett sådant sär- skilt ansvar kan inte generellt antas föreligga; borgenärerna har normalt inte någon kontroll över gäldenärens rörelse. Det kan inte heller hävdas att de som får utdelning i konkurs - men som i själva verket gjort en förlust på grund av konkursen - skall bidra till statsfinanserna i högre grad än andra medborgare.

Vad ändock gäller statens utdelning i konkurs för skatter och avgifter har vi inhämtat från Riksskatteverket att staten under åren 1985- 1991 uppbar utdel- ning med mellan 152 och 250 mkr per år. Därefter har utdelningen ökat och uppgick år 1992 till 336 mkr, år 1993 till 442 mkr, år 1994 till 629 mkr, år 1995 till 654 mkr, år 1996 till 685 mkr och år 1997 till 596 mkr. Eftersom det särskilt i större konkurser tar flera år innan konkursen avslutas och utdelning sker är det troligt att den relativt höga utdelningen till staten fortfarande härrör från det stora antal konkurser som inträffade under första hälften av 1990-talet. Med nuvarande konkursutveckling är det rimligt att anta att utdelningen till sta- ten kommer att närma sig den nivå som gällde under 1980-talets andra hälft, dvs. omkring 200 mkr per år. Därför utgår vi vid våra beräkningar från att ut- delningen ett normalår kommer att ligga mellan 200 och 400 mkr. (I de nämnda siffrorna ingår inte utdelningar till följd av statens regressrätt enligt lönegaranti- systemet.)

Statens skatteintäkter har ökat från 556 mdkr år 1987 till 945 mdkr år 1997. Den utdelning staten skulle gå miste om, ifall skatteförmånsrätten slopades och vi hypotetiskt, men felaktigt, antar att staten inte skulle kompenseras med någon utdelning alls som oprioriterad skatteborgenär och att inte heller utdelningen på lönegarantiregressen skulle öka, utgör således 0,06 % av skatteintäkterna beräk-

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 187

nat på 1997 års siffror. En normalutdelning på 200 mkr skulle under samma felaktiga premisser utgöra 0,02 % av skatteintäkterna.

År 1997 restfördes 14,8 mdkr vilket utgjorde 1,6 % av de totala intäkterna. Ca 30 % av de restförda beloppen betalas. Det betyder att statens samlade för- luster på debiterade skatter uppgår till endast ca 1 %. Av det restförda beloppet hänförde sig år 1991 58 % till konkurser, medan siffran 1995 stigit till omkring 70 %. 4,8 % (1991) - 14,5 % (1995) av betalningen beträffande de restförda beloppen inflyter genom konkursutdelning.

Ovannämnda uppgift, att staten skulle förlora 200 - 400 mkr genom avskaf- fande av skatteförmånsrätten stämmer inte, eftersom utdelningen på lönegaran- tins regressrätt skulle öka med nästan samma belopp (se avsnitt 6.5.5). Dess- utom skulle staten få viss utdelning på skattefordringar som oprioriterad borge- när. Avskaffas samtidigt förmånsrätten för företagshypotek (se kap. 7), förbätt- ras den samlade utdelningen till staten, även om förmånsrätten för skatter av- skaffas.

Det statsfinansiella utfallet påverkas i någon mån av att statens inkomster från gäldenärer som får ackord blir något sämre, om skatter och allmänna av- gifter inte längre har förmånsrätt. Samtidigt bör en sådan reform leda till att rekonstruktioner initieras tidigare och oftare kan ske utan konkurs, vilket bör förbättra skatteintäkterna samt minska konkurskostnader och utbetalningar från lönegarantin, arbetsmarknadsstöd och socialtjänst. Genom att fler rekonstruktio- ner skulle lyckas, kommer staten att erhålla ett större skatteunderlag. Vi hänvi- sar här till Insolvensutredningens resonemang men avstår från att försöka kvan- tifiera de dynamiska effekterna.

En samlad, statisk beräkning av de statsfinansiella effekterna av utredningens förslag redovisas i kap. 8.

5.5.4Förmånsrättens betydelse vid rekonstruktion

Departementschefens andra, huvudsakliga invändning i prop. 1995/96:5 mot skatteförmånsrättens avskaffande var att det föreföll osäkert om ett avskaffande av förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter skulle gagna rekonstruktions- försök. Frågan återkommer i våra direktiv.

Vid våra intervjuer med företrädare för skattemyndigheter och kronofogde- myndigheter har det vid flera tillfällen påpekats att förmånsrätten har betydelse vid rekonstruktion utom konkurs. Eftersom statens skattefordringar har för- månsrätt behöver staten inte delta i förhandlingar om offentligt ackord. Staten kan dock välja att avstå från en del av sin fordran och ingå ett under- handsackord. Genom förmånsrätten har staten således en stark ställning vid de förhandlingar som förs under en rekonstruktion utom konkurs och kan ställa olika villkor för sin medverkan. Statens medverkan innebär ofta ett under-

188 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

handsackord genom vilket statens skattefordringar sätts ned med högst 50 %. Villkoren kan avse byte eller förstärkning av företagets styrelse, insyn i företa- gets bokföring eller utredningar av olika slag. Om staten misstänker att oegent- ligheter förekommit, att företaget saknar överlevnadsmöjligheter på sikt eller om det råder överetablering i den näringsgren som företaget verkar inom, lämnas ansökningar om ackord utan bifall.

Under remissbehandlingen av Insolvensutredningens betänkande anförde flera remissinstanser att ett avskaffande av skatteförmånsrätten skulle medföra att möjligheterna att genomföra lyckade företagsrekonstruktioner skulle förbättras. En sämre förmånsrätt för staten borde enligt dessa instanser få till följd att be- rörda myndigheter vid uteblivna betalningar snabbt tar initiativ till åtgärder som i möjligaste mån skyddar statens anspråk. Därvid kan det snabbt bli utrett om det finns anledning att understödja en rekonstruktion av företaget. Hittills har staten många gånger kunnat förlita sig på sin förmånsrätt för att begränsa sina förluster vid insolvens. Det är för närvarande ganska ovanligt att staten deltar i ackordsuppgörelser som skatteborgenär. Om staten får sämre förmånsrätt, bör intresset av ackordsuppgörelser öka, hävdade dessa instanser. Detta skulle främja möjligheterna till rekonstruktion av livskraftiga företag.

Riksskatteverket däremot anförde att en slopad förmånsrätt riskerar att mot- verka företags möjligheter att klara sig igenom tillfälliga betalningssvårigheter. Anledningen är att de exekutiva myndigheterna och beskattnings-myndigheterna enligt verket i högre grad än tidigare kommer att behöva kräva säkerhet för sta- tens fordringar. Skattemyndigheten i Stockholms län menade t.o.m. att syftet att få staten att medverka i rekonstruktioner motverkas av en slopad förmånsrätt. Anledningen är enligt myndigheten främst att staten måste motarbeta att offent- liga ackord fastställs.

Staten förefaller i dag inta en relativt restriktiv hållning till ackordsförslag. Från Riksskatteverket har inhämtats att det i hela landet förekom 433 ansök- ningar från näringsidkare om skatteackord under budgetåret 1994/95. 156 av dessa ansökningar bifölls. Även antalet förhandlingar om offentliga ackord har under den senaste tioårsperioden varit lågt. Antalet har varierat mellan 29 (år 1995) och 171 (år 1991). År 1996 inleddes 59 förhandlingar om offentligt ac- kord. Statens restriktiva hållning till ackord torde huvudsakligen bero dels på att staten genom skatteförmånsrätten i många fall kan vara säker på att få viss ut- delning för sin fordran i konkurs, dels på att ackordsgäldenären gjort sig skyldig till oegentligheter. Det sista framgår av att staten ofta anser sig vara förhindrad att anta ackordserbjudanden även om den erbjudna betalningen överstiger vad staten kan tänkas få ut vid en konkurs.

Enligt vår uppfattning är det givet att en försämrad ställning i konkurs för staten medför att staten får anledning att ingripa tidigare mot företag med betal- ningssvårigheter. Under de senaste årtiondena har statens indrivningsverksamhet ständigt utvecklats och förbättrats. Detta arbete pågår alltjämt och kan förväntas

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 189

medföra att verksamheten blir än mer effektiv. Om förmånsrätten för skatter och avgifter avskaffas kan detta bli en ytterligare drivkraft i det utvecklingsarbete som pågår. Att åtgärder sätts in på ett tidigt stadium när företag råkar i betal- ningssvårigheter är av mycket stor vikt. Oavsett vilken rekonstruktionsform som väljs är det enligt enstämmiga vittnesmål från rekonstruktörer, konkursförvaltare m.fl. av stor betydelse att åtgärder vidtas i tid. För rekonstruktion utan konkurs är detta oundgängligt. Vidtas åtgärder sent, återstår sällan annat än konkurs och nedläggning.

Avskaffades skatteförmånsrätten, skulle staten ytterst sällan kunna konstatera att den vid konkurs skulle få större utdelning än de 25 % som normalt utgör ackordslikviden. Staten skulle, precis som andra oprioriterade borgenärer, få ett intresse av att gäldenären rekonstrueras utan konkurs när detta är ekonomiskt fördelaktigt.

Att, som Riksskatteverket antytt, företag skulle tvingas i konkurs genom att myndigheterna ökade kraven på säkerhet, om skatteförmånsrätten avskaffas, tror vi inte kan förekomma annat än marginellt. De myndigheter som kommittén varit i kontakt med har samstämmigt uppgett att säkerhet redan i dag alltid krävs om det finns möjlighet. Om myndigheterna skulle agera snabbare än i dag skulle en del konkurser naturligtvis inträffa vid en tidigare tidpunkt än eljest. Däremot torde ett snabbare agerande knappast leda till ett större antal konkurser.

Den rädsla som främst Skattemyndigheten i Stockholms län, men också vissa andra skattemyndigheter, uttryckt för att staten skulle tvingas anta offentliga ackord utan att kunna ställa villkor, om förmånsrätten avskaffas, anser vi vara överdriven. Staten har alldeles oberoende av sin förmånsrätt en särställning bland borgenärerna. Denna särställning beror bland annat på att staten ofta är en av de största fordringsägarna. Vidare företräds staten av kunniga personer vars arbetsuppgifter är just att utföra statens talan. Den danska skattestyrelsen upp- gav för kommittén att det endast förekommit ett par fall efter 1960-talet, då skatteförmånsrätten avskaffades i Danmark, där ett ackord fastställts fastän staten hellre hade försatt företaget i konkurs. Om det skulle visa sig att staten inte kan göra sin röst hörd vid ackord, finns alltid möjligheten att ändra reglerna om borgenärsmajoritet vid offentliga ackord eller sammansättningen av borge- närskommitté enligt FRekL. Det borde vidare medföra positiva effekter för hela borgenärskollektivet, om staten som är en stark borgenär med goda förutsätt- ningar att verka för samtliga borgenärers bästa kom att ingå i kretsen av oprio- riterade borgenärer.

5.5.5Bör förmånsrätten bibehållas partiellt?

I direktiven antyds möjligheten av ett partiellt avskaffande av förmånsrätten för skatter och allmänna avgifter.

190 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

Insolvensutredningen ställde, liksom tidigare Lagberedningen, frågan om staten i vart fall borde ha förmånsrätt för skattebelopp som arbetsgivare inne- hållit vid utbetalning av anställdas löner samt för mervärdesskatt. Motiveringen var att det skulle röra sig om ett slags redovisningsmedel. Insolvensutredningen anförde emellertid att de skatteslag som skulle kunna betraktas som redovis- ningsmedel utgör endast ca 31 % av aktuella fordringar, varför det redan av statsfinansiella skäl saknades anledning att särbehandla dessa fordringar.

Vi har från Riksskatteverket emellertid inhämtat att skatteslagen källskatt, mervärdesskatt och arbetsgivaravgifter hos konkursföretagen utgör ca 2/3 av fordringarna på skatt och allmän avgift.4 Beloppets storlek är emellertid, som ovan anförts, inget gott argument för förmånsrätt. Frågan gäller bara om dessa fordringars särskilda art motiverar en särbehandling.

Svaret på frågan måste vara nej. Tidigare fanns förmånsrätt för myndlingar i förmyndares konkurs, när myndlingarnas medel förskingrats, men denna för- månsrätt slopades genom 1970 års förmånsrättslag. Det kan inte gärna godtas att bara staten får förmånsrätt vid förskingring. Härtill kommer att arbetsgivaren i fråga om källskatt och arbetsgivaravgifter inte mottagit medel för annan med redovisningsskyldighet utan skall betala med medel som kommer ur arbetsgiva- rens egen förmögenhet. Lagen om redovisningsmedel och förskingringsstadgan- det är således inte tillämpliga. Detsamma gäller mervärdesskatteskulder; företa- garen har inte mottagit medel från sina kunder för statens räkning, utan skat- teskyldigheten uppkommer hos företagaren.5

Insolvensutredningen diskuterade också en tidsmässig avgränsning på det viset att endast fordringar belöpande på en viss tid före konkursutbrottet, t.ex. sex månader, skulle vara prioriterade. En sådan lösning skulle göra det möjligt för staten att under flera månader undersöka gäldenärens ekonomiska ställning och genomföra lämpliga indrivningsåtgärder. Lösningen skulle emellertid mot- verka att rekonstruktionsåtgärder vidtas på ett tidigt stadium. Den kan därför ej rekommenderas.

5.5.6Förmånsrättens betydelse för kreditförsörjningen

I direktiven uppmanas vi att studera skatteförmånsrättens inverkan på kreditgiv- ningen till företag.

4Se avsnitt 5.4.

5För frågan om analogisk tillämpning av lagen om redovisningsmedel på inne- hållen källskatt för den händelse att arbetsgivaren skulle ha avskilt källskatte- medlen medan han fortfarande var solvent, se Håstad i TSA 1974 s. 344 ff, Wa- lin, Separationsrätt, 1975, s. 108 f och Håstad i Festskrift till Jan Ramberg, 1996, s. 285.

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 191

I förarbetena till FRekL (prop. 1995/96:5 s. 129) anförs att ett skäl för att avskaffa förmånsrätten för skatter och avgifter är att förmånsrätten torde vara till nackdel för företagens kreditförsörjning. Det gäller särskilt som förmånsrät- ten är "tyst", dvs. den kommer inte till uttryck genom besittningsförhållande eller inskrivning eller någon annan form av publicitet. Härigenom är det inte möjligt för kreditgivare att i förväg veta hur stor andel av tillgångarna i en konkurs som kommer att tas i anspråk av staten för skattefordringar. Alla kreditgivare som inte har förmånsrätt före staten måste, antas det i propositionen, iaktta särskild försiktighet med hänsyn till de risker som skatteförmånsrätten medför.

Den kreditgivning som sker mot panträtt eller företagshypotek påverkas inte av förmånsrätten för skatter och avgifter. Säkerheten medför i dessa fall rätt till betalning före staten, låt vara ur ett begränsat underlag. Även så kallade nytill- komna fordringar, kredit som beviljas under företagsrekonstruktion enligt FRekL och som åtnjuter förmånsrätt enligt 10 § FRL, har vid konkurs rätt till betalning före staten. Den kreditgivning som sker utan säkerhet, främst leverans av varor och utförande av tjänster på kredit, borde däremot bli mindre eller dy- rare på grund av förmånsrätten för skatter och avgifter. Någon möjlighet att kvantifiera denna påverkan finns inte. För närvarande kan det förflyta en avse- värd tid, uppemot fyra månader, efter det att en skatteskuld skulle ha betalts innan betalningsunderlåtelsen redovisas på ett sådant sätt att uppgiften blir åt- komlig genom en enkel kontrollåtgärd. Oavsett om skatteförmånsrätten avskaf- fas är det en angelägen uppgift att minska tiden mellan förfallodagen och den tidpunkt när uppgift om fordringen förs in i lättillgängliga register.

5.5.7EU-arbetets betydelse

Som påpekas i våra direktiv tycks utvecklingen i många länder gå mot ett av- skaffande av förmånsrätt för skattefordringar och motsvarande (se kap. 3). I det sammanhanget erinras om att det i EU diskuteras – bl.a. i arbetet på ett direktiv om konkurs m.m. i kreditinstitut – om fordringar som andra medlemsstater har mot gäldenären alltid borde åtnjuta samma behandling som fordringar som till- kommer den stat där konkursen handläggs. Även kommissionens förslag till ändringar i Rådets direktiv 76/308/EEG om ömsesidigt bistånd för indrivning av fordringar uppkomna till följd av verksamhet som utgör en del i finansierings- systemet för Europeiska utvecklings- och garantifonden för jordbruket och av jordbruksavgifter och tullar samt med avseende på mervärdeskatt, indrivningsdi- rektivet, innefattar likabehandling för en annan medlemsstats fordringar som drivs in med stöd av direktivet. Ett bibehållande av skatteförmånsrätten skulle således kunna leda till att också utländska staters fordringar blir förmånsberätti- gade. Arbetet på båda de nu nämnda områdena har emellertid blivit fördröjt, varför det inte kunnat vara till ledning vid våra överväganden.

192 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

5.5.8Kommitténs förslag

Förslag: Förmånsrätten för skatter och avgifter avskaffas, böter och viten blir efterställda. Återvinningsförbudet beträffande skattefordringar upphävs. Statens företräde för skatter och avgifter vid löneutmätning avskaffas. Konkursbos skyldighet att betala arbetsgivaravgifter begränsas till ersättning för arbete som utförts åt konkursboet. Länsstyrelsens skyldighet att betala arbetsgivaravgifter för utgiven ersättning enligt lönegarantilagen upphävs.

Vid en samlad bedömning av de skäl som kan anföras för förmånsrätten för skatter och avgifter anser vi att inga av dessa skäl, vare sig sammantagna eller beaktade var för sig, motiverar fortsatt förmånsrätt. I stället anser vi att mycket goda skäl talar för att skatteprivilegiet bör upphävas. En sådan reform kan, om endast förslagets juridiska och praktiska konsekvenser beaktas, i och för sig genomföras utan att våra förslag beträffande företagshypotek och löneskydd genomförs samtidigt. Med hänsyn till de restriktioner beträffande statsfinansiella effekter som åvilar kommittén är det emellertid nödvändigt att samtidigt föränd- ra företagshypotekets ställning så att utdelningen till statens regressfordringar på grund av lönegarantin och de enligt förslaget oprioriterade skattefordringarna höjs. Vi vill därför understryka att vårt förslag att avskaffa skatteförmånsrätten skall ses som en del av en betydelsefull reform av förmånsrättsreglerna.

Återvinningsförbudet beträffande skattefordringar upphävs.

Förslaget att avskaffa skatteförmånsrätten aktualiserar även frågan om återvin- ningsförbudet beträffande skattefordringar bör finnas kvar. Insolvensutredning- en anförde att en konsekvens av ett avskaffande av skatteförmånsrätten bör bli att det oinskränkta undantaget i 4 kap. 1 § konkurslagen mot återvinning av förfallen skatt borde upphävas. Departementschefen lämnade uttalandet okom- menterat i prop. 1995/96:5. Däremot anfördes i anslutning till Insolvensutred- ningens resonemang om att företagshypoteket eventuellt skulle utsträckas till att även omfatta likvida medel att en sådan reform skulle få den negativa följden att nästan allt som återvinnes till ett konkursbo skulle gå till företagshypoteksha- varna.

Kommittén vill i anslutning till Insolvensutredningen betona att återvinnings- reglernas syfte är att - med undantag för den ordinära omsättningens intresse - garantera att konkurslagens förmånsrättsordning inte åsidosätts genom rätts- handlingar strax före konkursen. Undantaget i 4 kap. 1 § konkurslagen kunde i stort sett motiveras med att de återvunna medlen i konkursen ändå skulle gå till

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 193

staten som normalt har bästa förmånsrätt i likvida medel.6 Om denna regel upp- hävs, försvinner emellertid grunden för undantaget. Emellertid kommer de flesta löpande betalningar av förfallen skatt ändock att undantas från återvinning, ef- tersom de vid tillämpning av 4 kap. 10 § kommer att anses ordinära, men be- dömningen härav, liksom bedömningen av om återvinning kan ske enligt den subjektiva otillbörlighetsregeln i 4 kap. 5 § konkurslagen, bör ske enligt generellt tillämpliga regler.7

Av det anförda följer vidare att det är naturligt att återvunna betalningar nor- malt går till företagshypotekshavare, om företagshypoteket behålls men kommer att omfatta även likvida medel eller om det görs om till en allmän förmånsrätt med nuvarande prioritet. I så fall är det ju företagshypotekshavaren som miss- gynnats genom betalningen.

Statens företräde för skatter och avgifter vid löneutmätning avskaffas

Enligt 7 kap. 14 § utsökningsbalken (UB) har staten vid löneutmätning fö- reträde för skatter och avgifter. Under det lagstiftningsarbete som föregick reglerna om den nya enhetliga löneutmätningen ifrågasattes privilegiet för skatter och avgifter m.m. (se prop. 1994/95:49 s. 56 f). I propositionen uppmärksammades frågan om skatter och allmänna avgifter m.m. över hu- vud taget skall ha något företräde framför privata fordringar vid utmätning av lön. Regeringen ansåg det emellertid inte motiverat att ändra på företrä- desordningen för skatter och liknande fordringar vid löneexekution enbart därför att man, inom ramen för en i huvudsak teknisk översyn av löneexe- kutionen, avskaffar begreppet införsel och inför ett enhetligt löneexekutivt institut. När kommittén nu föreslår att den allmänna förmånsrätten för skatter som gäller vid konkurs skall avskaffas, anser vi emellertid inte att det föreligger tillräckliga skäl för att behålla företrädesrätten vid löneutmät- ning. Redan det förhållandet att den konkurrerande utmätningsborgenär som drabbas av statens förmånsrätt kan omintetgöra denna genom att sätta gäl- denären i konkurs, varvid utmätning för skattefordringen inte längre blir möjlig (se 7 kap. 19 § UB), är en tillräcklig motivering. Företrädesrätten kan således i värsta fall bli konkursdrivande. I dag är en konkursansökan meningslös, eftersom staten har förmånsrätt i konkursen, men denna för- månsrätt skall ju upphöra.

Enligt Riksskatteverkets publikation Kronofogdemyndigheternas verk- samhet 1997 flöt ca 405 mkr in genom löneutmätning i allmänna mål. I den

6Se prop. 1975:6 s. 135 ff.

7Hänvisning kan dock göras till Lagberedningens uttalanden i SOU 1970:75 s. 150, där beredningen utgick från att nuvarande 4 kap. 10 § KL skulle bli till- lämplig på skattebetalningar och till Insolvensutredningens uttalanden i anslut- ning därtill (se ovan 5.3.3).

194 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

mån staten i dag är ensam sökande eller konkurrerar med borgenärer som har mindre fordringar än staten, kommer efter ett avskaffande av företrädes- rätten vid utmätning indrivningsresultatet att bli detsamma respektive för- sämras bara i mindre mån. En beräkning av det faktiska bortfallet kräver att en särskild undersökning görs med ett representativt urval. Dessutom måste bedömas huruvida avskaffandet av statens företrädesrätt leder till att andra borgenärer i betydligt högre grad finner det värt att begära löneutmätning, till nackdel för staten om den saknar förmånsrätt. Kommittén har inte hunnit göra sådana utredningar. Av principiella skäl och för att hindra att löneut- mätningsförmånsrätten för skatter blir konkursdrivande, föreslår vi ändå dess avskaffande.

När utgör statens fordringar massafordringar, konkursfordringar respek- tive gäldenärsfordringar?

En fråga som har mycket stor praktisk betydelse gäller i vilka fall statens fordringar skall anses utgöra massafordringar, konkursfordringar eller gäl- denärsfordringar.8 Frågan har stor räckvidd och har uppmärksammats be- träffande flera olika fordringsslag. Som exempel kan nämnas arbetsgivar- avgifter och källskatt som belöper på lönefordringar i konkurs,9 fordringar orsakade av att miljöfarligt avfall som dyker upp i ett konkursbo, där kon- kursboet ansetts massaansvarigt,10 återföringsmoms på grund av försäljning under konkurs, där staten anses ha endast en gäldenärsfordran,11 och mer- värdesskatt på hyresintäker under konkurs, där prövning pågår i skattedom- stol12.

Beträffande flera fordringsslag är rättsläget oklart. I andra fall får det visserligen anses klart vad som gäller, men resultatet av tillämpningen kan diskuteras. En generell reglering skulle kräva en genomgång av samtliga de områden där problemen kan uppkomma. I vissa fall skulle problemen kunna lösas genom reglering angående när fordringen skall anses uppkommen, i andra fall genom att konkursboet skulle kunna välja att till gäldenären åter- lämna (abandonera) egendom, som ger ett negativt kassaflöde. Och i ytterli- gare andra situationer framstår det som mest naturligt att skatter eller av- gifter hänförliga till en viss egendom betalas av den borgenär som har sä-

8Med gäldenärsfordringar förstås fordringar som kan göras gällande endast mot konkursgäldenären i den egendom som inte ingår i konkurs eller som gäldenären återfår rådigheten till eller förvärvar efter konkursen.

9Se nedan

10Se NJA 1984 s. 602.

11Se NJA 1997 s. 787.

12Se Kammarrätten i Stockholms, avd 7, dom 1998-07-03 i mål nr 5175-5177- 1997.

SOU 1999:1	Förmånsrätten för skatter och avgifter 195

kerhet i egendomen. En så omfattande genomgång som här antytts ryms inte inom vårt uppdrag. Vi pekar därför på behovet av en generell översyn av dessa frågor men begränsar vårt eget arbete till frågor om källskatt och ar- betsgivaravgift som beräknas på lönefordringar i konkurs.

Källskatt i konkurs

Enligt kommitténs förslag skall den inbördes förmånsrätten mellan lön och skatt åter bli den som rådde före 1970. Det i avsnitt 5.1.2 anförda blir därmed åter aktuellt. Källskattefordran är således att betrakta som en integrerad del av löne- fordringen och den som utbetalar lön har en på skattelagstiftningen grundad plikt att betala källskattedelen till staten. Kommittén ser inget behov av lagändring.

När länsstyrelsen betalar ut lönegaranti, skall länsstyrelsen göra källskatte- avdrag och erlägga skatten till skattemyndigheten. Staten inträder sedan i ar- betstagarens rätt för utbetalat garantibelopp, 28 § LGL. Regressrätten anses omfatta också källskattedelen, och hela bruttolönen bevakas i konkursen med löneförmånsrätt. Detta bestyrker att källskattedelen är en villkorlig lönefordran uppkommen före konkursen, ej en massafordran.

Arbetsgivaravgift i konkurs

Vi hänvisar inledningsvis till vad som anförts under 5.1.3.

Det råder en grundläggande skillnad mellan konkursboets skyldighet att dra källskatt på löneutdelning och arbetsgivarens skyldighet att betala arbetsgivar- avgift.

I det förstnämnda fallet är arbetstagaren primärt ansvarig för skatten, vilket visar sig om källskatteavdraget varit för litet. Källskatten utgör en del av lönen, men denna del av lönen skall - även i konkurs - innehållas och redovisas till staten för senare avräkning med arbetstagaren.

Arbetsgivaravgiften utgör inte någon del av lönen. Det är en fristående ford- ran som enligt lagen om förmånsberättigade skattefordringar uppkommer när lön betalas. Fordringen föreslås av kommittén i fortsättningen bli oprioriterad. Sakligt sett finns det ingen anledning att en oprioriterad fordran, som belöper på en lönefordran som utgör konkursfordran, skall utgå som massaskuld och där- med delvis undantränga den prioriterade lönefordran som är dess moder. Att en massafordran på arbetsgivaravgift i dag skulle kunna undantränga t.o.m. en företagshypoteksfordran, med bättre förmånsrätt än lönen, måste betraktas som uteslutet. SAL:s formulering, att den som betalar lön också skall betala arbets- givaravgift, bör inte blint få effekten att ett konkursbo, som delar ut lön för kon- kursgäldenärens räkning, skall bli massaansvarigt för arbetsgivaravgiften. Efter- som frågan emellertid blivit omstridd, bör ett förtydligande ske i SAL (ett för- tydligande kan inte längre göras i lagen om förmånsberättigade skattefordringar,

196 Förmånsrätten för skatter och avgifter	SOU 1999:1

eftersom den skall upphävas). Förtydligandet bör - i anslutning till departe- mentschefens uttalanden i skattebetalningslagen - gå ut på att ett konkursbo är att betrakta som arbetsgivare endast när konkursboet är ansvarigt för lönen

(vare sig konkursboet inträtt i arbetsavtalet eller blott tillgodogjort sig ar- betsprestationen). Jfr förslaget i den nyligen framlagda norska propositionen Ot prp nr 26 (1998- 99) s. 261 där det anförs att så länge boet inte inträtt i ar- betsavtalet och fått massaansvar är det inte naturligt att betrakta konkursboet som arbetsgivare i skatte- och sociallagstiftningshänseende. I propositionen före- slås därför att konkursbo inte skall betala arbetsgivaravgifter på utdelning på lönefordran.

Eftersom fordran på arbetsgivaravgift inte uppkommer förrän lön har delats ut i konkursen bör inte heller länsstyrelsen vara skyldig att betala arbetsgivarav- gift på grund av utbetalning av lönegaranti. Förslaget i denna del kan föranleda vissa omfördelningar av statsanslag.

Efterställda fordringar

Enligt 17 kap. 18 § handelsbalken var fordran på böter och viten efterställd and- ra fordringar. Detsamma gäller fortfarande enligt gåvolagen för fordran på full- bordan av utlovad gåva. Avtal kan också slutas om att en fordran skall vara efterställd (s.k. förlagslån).

Genom ändring i FRL den 1 juli 1979 slopades efterställningen för böter och viten. I lagstiftningsärendet (se prop 1978/79:40 s. 16 ff) anfördes att den om- ständigheten att bötesstraffet är avsett att träffa bara den dömde men inte hans borgenärer inte utgör något avgörande hinder mot att bötesfordringarnas ställ- ning förbättras. Från statsverkets och konkurrerande borgenärers sida finns det inte någon egentlig anledning att betrakta bötesfordringar på annat sätt än vilken fordran som helst som tillkommer statsverket. Det påpekades också att bötes- fordringens straffrättsliga karaktär inte ansetts motivera att fordringen skulle stå tillbaka för andra fordringar vid införsel eller vid konkurs när utmätning för bötesfordringen skett dessförinnan. Därtill kommer, anfördes det vidare i propo- sitionen, att om man betraktar spörsmålet ur den bötfälldes synvinkel så torde han allmänt anse att det är hans egendom som delas, och att den naturliga in- ställningen hos en konkursgäldenär därför torde vara att, i den mån genom kon- kursen böter och andra fordringar blir till åtminstonde någon del betalda, det i realiteten är han själv som är den betalande. Det ansågs vara av värde om den bötfällde även i konkurssammanhang fick erfara att bötesstraffet leder till viss verkställighet. Slutligen hänvisades till vikten av att bötesverkställigheten effek- tiviseras. Det betonades att det ekonomiska utbytet av reformen skulle komma att bli förhållandevis liten men att även måttliga förbättringar borde tas tillvara i syfte att söka nå ett gynnsamt helhetsresultat.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 199

6 Löneprivilegiet och lönegarantin

6.1Gällande rätt

6.1.1Allmänt om löneprivilegiet och lönegarantin

Arbetstagares förmånsrätt i arbetsgivarens konkurs för fordran på lön och pen- sion regleras av bestämmelserna i 12 och 13 §§ FRL, varvid 12 § behandlar förmånsrätt för fordran på lön och aktuell pension medan 13 § behandlar för- månsrätt i vissa fall för fordran på framtida pension.

Systemet med statlig lönegaranti när arbetsgivaren inte längre förmår betala löne- och pensionsfordringar infördes genom lagen (1970:741) om statlig löne- garanti vid konkurs. Lönegarantin innebär att staten med vissa begränsningar garanterar förmånsberättigade fordringar på lön och pension samt att staten övertar såväl fordringarna som den förmånsrätt som följer med dem och sålunda inträder i konkursen som borgenär på resp. löntagares plats. Regelsystemet reformerades år 1992 varvid en ny lönegarantilag tillkom, lönegarantilagen (1992:497, LGL). Därefter har bestämmelserna om förmånsrätt för löner och lönegaranti ändrats i viktiga delar med verkan från och med den 1 juli 1994.

Frågan om att trygga arbetstagarnas lönefordringar vid konkurs tilldrog sig åtskillig uppmärksamhet under slutet av 1960-talet. Arbetstagarnas löneskydd bedömdes som ofullständigt när företag gick i konkurs. Lönefordringarna hade visserligen förmånsrätt till betalning. Det hände emellertid inte så sällan att ar- betstagarnas fordringar på innestående lön var värdelösa därför att konkursboet praktiskt taget saknade tillgångar. I förarbetena till 1970 års lönegarantilag framhölls (se prop. 1970:201 s. 23) att en arbetstagare i regel är beroende av sin lön för sin och sin familjs försörjning. Om hans lön betalas ut senare än han haft anledning att räkna med eller om den helt uteblir, kan detta få allvarliga ekono- miska verkningar för honom. Man menade därför att starka sociala skäl talar för att trygga arbetstagarens möjligheter att få ut intjänad lön när arbetsgivaren gått i konkurs.

200 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

En arbetsgivares konkurs medför inte automatiskt att arbetstagarens anställ- ningsavtal upphör att gälla (se NJA 1979 s. 253 jfrt med AD 1974 nr 9). Om konkursboet väljer att träda in i anställningsavtalet och arbetstagaren alltså ar- betar vidare åt konkursboet utan att bli uppsagd, blir hans lönekrav en s.k. mas- safordran, som skall betalas av konkursboets tillgångar innan utdelning får ske till borgenärerna (se prop. 1975/76:12 s. 31). En sådan lönefordran omfattas inte av lönegarantin i den aktuella konkursen. Sägs i stället arbetstagaren upp av konkursförvaltaren, vilket är det vanligaste förfarandet, eller är han uppsagd före konkursutbrottet, betraktas hans fordran på uppsägningslön som en kon- kursfordran även till den del uppsägningslönen hänför sig till tiden efter kon- kursutbrottet, oberoende av om arbetstagaren utför arbete under uppsägningsti- den eller ej. Den omfattas därmed i princip av förmånsrätt samt statlig lönega- ranti. Under uppsägningstiden är arbetstagaren skyldig att, om det påfordras, stå till arbetsgivarens förfogande för att utföra anvisat arbete mot avtalad lön (se prop. 1973:129 s. 27 och 138f).

6.1.2Garantins maximibelopp och förmånsrättens placering i förmånsrättsordningen

När den statliga lönegarantin infördes den 1 januari 1971 gällde förmånsrätten för fordran på lön och pension framför flertalet övriga förmånsberättigade ford- ringar. Bland dessa kan nämnas fordran som grundar sig på företagsinteckning eller fastighetsinteckning, utmätningsfordran samt skattefordringar. Genom infö- randet av lönegarantin eftersträvade man inte att garantera lönefordringar i lika vid omfattning som vad som omfattades av förmånsrätt. I 1970 års lönegaranti- lag stannade man ursprungligen för en beloppsbegränsning av lönegarantin för varje arbetstagare till tre basbelopp. Som stöd härför åberopades att de sociala skäl som i första hand motiverade lönegarantin inte talade för att lönefordringar borde tryggas till obegränsade belopp. Vidare anfördes att det garanterade be- loppet lämpligen borde motsvara lön för en eller två månader före konkursbe- slutet och för skälig uppsägningstid och dessutom normala fordringar på ac- kordslön, provision m.m. Om man satte maximibeloppet till tre basbelopp, be- dömdes det i det stora flertalet fall vara tillräckligt för dessa behov (se prop. 1970:201 s. 65). Uppsägningstiderna reglerades vid den tiden inte i lag. Chefen för Justitiedepartementet uttalade att uppsägningstid som fanns föreskriven i tjänsteavtal eller kollektivavtal normalt borde godtas. Däremot ansågs ersättning för längre uppsägningstid än sex månader aldrig böra medges (se nämnda prop. s. 66).

I samband med att lönefordringarnas placering i förmånsrättsordningen för- sämrats har lönegarantins maximibelopp höjts vid upprepade tillfällen. Den

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 201

första höjningen av maximibeloppet genomfördes redan samma år som 1970 års lönegarantilag trädde i kraft. År 1971 infördes lagen om anställningsskydd för vissa arbetstagare, som medförde att vissa äldre arbetstagare fick upp till sex månaders uppsägningstid. För att täcka eventuellt ökade fordringar på uppsäg- ningslön höjdes lönegarantins maximibelopp samtidigt till fyra gånger basbelop- pet.

Nästa höjning genomfördes samtidigt som fordringar med säkerhet genom inteckning i fast egendom sattes före löne- och pensionsfordringar i förmåns- rättsordningen. Den försvagning av skyddet för lönefordringar som ändringen innebar kompenserades genom en höjning av maximibeloppet till fem gånger basbeloppet. Den sista höjningen genomfördes i samband med att även fordring- ar med säkerhet genom företagsinteckning sattes före löne- och pensionsford- ringar i förmånsrättsordningen. Denna ändring var i sin tur föranledd av infö- randet av 1974 års lag om anställningsskydd. Lagen innebar att alla tillsvidare- anställda fick uppsägningstider på mellan en och sex månader. Detta medförde en ökning av företagens latenta löneskulder och ansågs i motsvarande mån för- sämra värdet av säkerhet genom företagsinteckning. För att stärka företagsin- teckningarnas värde som kreditsäkerhet sattes fordringar med säkerhet genom företagsinteckning före löne- och pensionsfordringar i förmånsrättsordningen. Lönegarantins maximibelopp höjdes samtidigt till tolv gånger basbeloppet. Ef- tersom lönefordringarnas förmånsrätt därefter ansågs sakna betydelse för de flesta arbetstagare sattes även skattefordringar före löne- och pensionsfordringar i förmånsrättsordningen. Ändringarna trädde i kraft den 1 januari 1976.

År 1992 utgjorde maximibeloppet för lönegarantin 404 400 kr. Den 1 juli samma år sänktes det högsta garantibeloppet för en person till 100 000 kr. Syf- tet med sänkningen var framför allt att minska utgifterna för lönegarantin.

6.1.3Begränsningar av löneskyddet

Reglerna om lönegaranti bygger således på vad som gäller om förmånsrätt för löne- och pensionsfordringar. Det är alltså ytterst FRL som blir avgörande för vad som skall betalas ut enligt lönegarantin. Förmånsrätten för lön gäller alla arbetstagare med undantag för vissa delägare i företag som går i konkurs. Med lön avses allt som kan hänföras till avlöningsförmån på grund av anställning. Även semesterlön och semesterersättning är därvid att anse som lön.

Reglerna om löneskydd genom lönegarantin har, som tidigare angetts, åter setts över två gånger under de senaste åren. De ändringar som gjorts har främst inneburit att skyddet har inskränkts på olika sätt och att det införts regler för att förhindra missbruk av garantin. Förändringarna har främst motiverats dels av

202 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

att utgifterna för lönegarantin ökade kraftigt under början av 1990-talet, huvud- sakligen som en följd av den stora ökningen av företagskonkurser under samma tid, dels av att systemet missbrukats av vissa företag som därigenom skaffat sig konkurrensfördelar framför andra företag.

Med införandet av den nya LGL sänktes, som tidigare nämnts, det högsta garantibeloppet för en person till 100 000 kr. Även handläggningen av lönega- rantifrågorna reformerades genom den nya lagen.

Ytterligare ändringar trädde i kraft den 1 juli 1994. Löneförmånsrätten och därmed omfattningen av lönegarantin inskränktes i olika hänseenden, bl.a. ge- nom skärpta tidsbegränsningar, nya regler om delägares förmånsrätt för löne- och pensionsfordringar samt nya regler om semesterlön som har betalats i för- skott. I LGL infördes vidare regler för att förhindra missbruk av garantin, bl.a. en bestämmelse av innebörd att en arbetstagare kan få lönefordringar som upp- står i en viss verksamhet ersatta i princip endast en gång under en tidsperiod på två år (den s.k. karensregeln i 9a § LGL). Vid riksdagsbehandlingen av 1994 års ändringar uttalades att reformen på några punkter borde övervägas på nytt i samband med beredningen av förslaget om en lag om företagsrekonstruktion (bet. 1993/94:LU34 s. 11, 13, 15, 16 och 17).

Från och med den 1 juni 1997 har bestämmelserna om förmånsrätt för när- stående ändrats så att bestämmelserna skall stämma bättre överens med EG- direktivet (80/987/-EEG) om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insol- vens. Vidare har den s.k. karensreglen upphävts. Slutligen har den allmänna regeln om löneförmånsrätt i 12 § första stycket FRL fått en ny lydelse varav framgår att förmånsrätten även omfattar fordringar som förfaller efter det att anställningen har upphört. Därmed kommer förmånsrätten att omfatta fordring- ar som avser de sista sex månaderna av arbetstagarens anställningstid hos kon- kursgäldenären oavsett om fordringarna har förfallit till betalning inom denna tid. (Se prop. 1996/97:102.)

Den tidsmässiga begränsningen

Förmånsrätten är tidsbegränsad och omfattar sedan den 1 juli 1994 endast löne- fordringar som förfallit till betalning under de sista sex månaderna av arbetsta- garens anställningstid hos konkursgäldenären och inte tidigare än tre månader före konkursansökningen. Som ovan angetts har tidsgränsen fått en ny lydelse den 1 juni 1997 för att inte den situationen skall uppstå att vissa löntagare inte får ersättning från lönegarantin för arbete under den sista delen av uppsägnings- tiden. Ges en konkursansökan in inom ett år från det att en företagsrekonstruk- tion upphörde, omfattar förmånsrätten – om det är förmånligare för arbetstaga- ren – fordringar som har förfallit till betalning inom tre månader före beslutet om företagsrekonstruktion i stället för fordringar som har förfallit till betalning inom samma tid före konkursansökan. Om en lönefordran har varit föremål för

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 203

tvist omfattas den under vissa förutsättningar av förmånsrätt om konkursansö- kan görs inom sex månader från det att tvisten slutligt har avgjorts.

Som tidigare angetts kan även lön eller annan ersättning på grund av anställ- ningen som belöper på tid efter konkursansökningen vara förenad med förmåns- rätt. Fordran på uppsägningslön omfattas inte av förmånsrätt under längre tid än för den uppsägningstid som arbetstagaren kan ha rätt till enligt 11 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. För uppsägningstid gäller förmånsrätten vidare endast lön eller ersättning som överstiger inkomst som arbetstagaren förvärvat eller borde ha kunnat förvärva. För tid under vilken arbetstagaren inte utför arbete för konkursgäldenären eller annan, eller driver egen rörelse, gäller för- månsrätten dessutom endast om arbetstagaren kan visa att han utan dröjsmål har anmält sig som arbetssökande hos arbetsförmedling.

Före den 1 juli 1994 omfattade förmånsrätten, och därmed lönegarantin, ford- ringar förfallna till betalning under en så lång tidsperiod som ett och ett halvt år. I lagstiftningsärendet (se prop. 1993/94:208 s. 24 och bet. 1993/94:LU34 s.12) påpekas att en undersökning utförd av SCB visar att ca 90 % av fordringar avseende innestående lön har gällt fordringar som har förfallit inom de senaste tre månaderna före konkursansökningen. Undersökningen, som redovisas utför- ligt i 1993 års lönegarantiutrednings betänkande (SOU 1993:96) Förändringar i lönegarantisystemet, visar också att uppemot hälften av fordringarna på upp- sägningslön avser en uppsägningstid om högst två månader och mer än två tredjedelar en uppsägningstid om högst fyra månader. Mot bakgrund av dessa siffror ansågs den nya tidsmässiga begränsningen innebära att för det stora fler- talet arbetstagare kommer förmånsrätten att omfatta en till två månaders in- nestående lön samt lön under uppsägningstiden. Lagutskottet (se bet. s. 13) pe- kade emellertid på att praktiska svårigheter ibland kan medföra att det dröjer förhållandevis lång tid innan en konkursansökan kan göras. Det kan bero exem- pelvis på att det är svårt att delge arbetsgivaren en uppmaning att betala förfall- na lönefordringar eller på att handläggningen av en ansökan om betalningsföre- läggande eller utmätningsförfarande drar ut på tiden. Det kan i sin tur leda till att arbetstagarna inte får betalt för sin fordran på lön genom lönegarantisystemet.

Semesterlön och semesterersättning

Enligt tidigare gällande regler omfattade löneförmånsrätten när det gäller se- mesterlön och semesterersättning som tjänats in före konkursansökningen vad som står inne för det löpande och de två föregående intjänandeåren samt ersätt- ning för all semester som den anställde sparat enligt de särskilda reglerna härom. Ändringarna den 1 juli 1994 innebär på denna punkt att förmånsrätten begrän- sas till vad som står inne av semesterlön och semesterersättning för det löpande

204 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

och närmast föregående intjänandeåret. Därmed begränsas förmånsrätten även för sparad semester.

Under riksdagsbehandlingen uttrycktes viss tveksamhet till förslaget såvitt avser begränsningen av förmånsrätten när det gäller ersättning för sparad se- mester (se bet. s. 15). Arbetsmarknadsutskottet anförde i sitt yttrande att det är tveksamt om arbetstagare skall behöva avstå från möjligheten att spara semester för att vara försäkrade om att deras krav kommer att omfattas av förmånsrätt och lönegaranti vid arbetsgivarens konkurs. Även lagutskottet ställde sig tvek- samt till begränsningen av förmånsrätten när det gäller ersättning för sparad semester. Med hänsyn till kravet på besparingar i lönegarantisystemet ansåg lagutskottet emellertid att förmånsrätten tills vidare borde begränsas även för sådana fordringar. Utskottet utgick emellertid från att denna fråga övervägs på nytt vid en samlad översyn av rekonstruktions- och förmånsrättsfrågorna.

6.2Utländsk rätt

De internationella normer som föreligger beträffande lönefordringar i konkurs beskrivs i avsnitt 3.4 och 3.5. EU:s medlemsstater är bundna av EG-direktivet om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning rörande skydd för arbetsta- garna vid arbetsgivarens insolvens och därigenom skyldiga att genom lönega- ranti säkerställa betalning av arbetstagarnas löner vid arbetsgivarens insolvens för tiden före ett visst datum. Direktivet anger vissa tidsgränser som löneskyddet måste omfatta. De flesta medlemsstater har begränsat löneskyddet till att om- fatta en viss tidsperiod före insolvenstidpunkten. Några länder, däribland Dan- mark och Norge, skyddar även lön under uppsägningstid efter insolvenstid- punkten. Betalningsansvaret begränsas i de flesta länder även genom ett max- imibelopp. Det svenska maximibeloppet ligger något under vad som gäller i de övriga nordiska länderna.

Lönefordringar är i de flesta länder som vi studerat förenade med förmåns- rätt, dock inte i Finland och Österrike. I flera länder, däribland Tyskland, Eng- land och Norge har framställts förslag om att upphäva förmånsrätten för löne- fordringar. Förslagen har motiverats med att arbetstagarna skyddas genom löne- garanti. Här kan nämnas att lönegaranti inte förekommer i USA. Lönefordring- ar skyddas emellertid genom förmånsrätt.

Även Internationella arbetsorganisationen (ILO) har uppmärksammat beho- vet av att skydda arbetstagarnas lönefordringar vid arbetsgivarens konkurs. Internationella arbetstagarkonferensen antog år 1992 en konvention (nr 173) och en rekommendation (nr 180) om skydd av arbetstagarens fordringar i händelse

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 205

av arbetsgivarens insolvens, se avsnitt 3.5. Regeringen har konstaterat att de svenska reglerna visserligen synes tillgodose det sociala grundskydd som kon- ventionen syftar till men att vissa av dess artiklar för närvarande hindrar en svensk ratifikation. Förmånsrättskommittén åläggs genom direktiven att övervä- ga vilka regeländringar som kan behövas för att en ratifikation av konventionen skall bli möjlig och vilka konsekvenser sådana ändringar kan få. Våra övervä- ganden och vår bedömning av frågan redovisas nedan i avsnitt 6.5.12.

6.3Tidigare reformförslag

Inte bara omfattningen av löneskyddet utan också förmånsrättens placering i förmånsrättsordningen har övervägts i olika sammanhang. Såväl Lönegarantiut- redningen som Insolvensutredningen har föreslagit att vissa lönefordringar skall ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek. Liknande förslag har också framförts i motioner till riksdagen.

6.3.1Lönegarantiutredningen

Lönegarantiutredningens uppdrag var bl.a. att undersöka om lönegarantin sned- vrider valet av form för rekonstruktion av företag och, om så visar sig vara fal- let, föreslå hur en snedvridning skall kunna undvikas. I utredningens direktiv anfördes angående denna fråga bl.a. att det har påtalats att lönegarantin kommit att få en annan användning än den som ursprungligen var tänkt. Lönegarantin har således medfört att konkurs många gånger framstår som ett förmånligt sätt inte bara för avveckling av ett företag som befinner sig på obestånd utan även för rekonstruktion av sådana företag genom att lönegarantin betalar en stor del av konkursboets driftskostnader för tiden efter konkursen. Det har också gjorts gällande att lönegarantin kan bidra till att göra konkurs till ett förmånligare in- strument för rekonstruktion än exempelvis ackord. I de fall där konkurs väljs har konkursförvaltaren möjligheter att utnyttja den finansiella hjälp som lönegaran- tin medför för att undersöka olika möjligheter att överlåta verksamheten till nya ägare. Detta kan – uttalades det i direktiven – i vissa fall vara angeläget från arbetsmarknads-, industri- eller regionalpolitiska synpunkter.

Lönegarantiutredningen, vars slutbetänkande (SOU 1988:27) Lönegarantin och förmånsrättsordningen avser endast den angivna frågan, pekade på att den offentliga konkursstatistiken visar att utbetalningarna enligt lönegarantin hade ökat. Enligt utredningen hade ökningen flera orsaker. Antalet företagskonkurser hade ökat, och de anställdas lönefordringar i dessa konkurser hade blivit större. Försämringen av förmånsrätten för löne- och pensionsfordringar per den 1 janu- ari 1976 och därav föranledda försämrade utsikter till utdelning i konkurs kom

206 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

också kraven på lönegarantifonden att växa. Enligt utredningen är det vidare odiskutabelt att lönegarantin gör rekonstruktion av företag genom konkurs till en förmånligare rekonstruktionsform av företag än den annars skulle vara. Genom att gynna konkursalternativet förhåller det sig också så, att garantin påverkar valet av form för rekonstruktion av företag (och således är av betydelse för an- talet företagskonkurser). För att man dessutom skall kunna tala om en snedvrid- ning krävs emellertid – framhöll utredningen – att garantin gynnar konkursfor- men framför andra former för rekonstruktion av företag i en för samhället inte acceptabel omfattning. Utredningen prövade olika vägar för att besvara frågan om lönegarantin snedvrider valet av rekonstruktionsform.

En utgångspunkt för utredningen var att undersöka om garantin kommit till användning i sådana konkurser där det inte var tänkt att ersättning enligt garan- tin skulle utgå. I detta sammanhang erinrade utredningen om att lagstiftaren sedan lönegarantins tillkomst vid flera tillfällen vidgat garantins ersättningsra- mar, t.ex. genom höjning av maximibeloppet för utbetalning. Sammantaget har det varit fråga om en väsentlig vidgning av ersättningsramarna och garantin har i ökad omfattning gjort det möjligt för konkursförvaltaren att, oavsett konkurs- boets tillgångar, fortsätta driften av konkursgäldenärens rörelse så länge arbets- tagarnas löner betalas enligt garantin. Lönegarantiutredningen ansåg dock att de ökade utbetalningarna enligt lönegarantin mycket väl harmonierar med den ut- veckling inom konkurssystemet som innebär ett ökat hänsynstagande till allmän- na samhällsintressen som t. ex. sysselsättningen.

Enligt Lönegarantiutredningens mening borde frågan om lönegarantin gynnar konkursformen framför andra former för rekonstruktion av företag emellertid angripas i ett brett perspektiv. Närmare bestämt borde man ta ställning till om garantin från samhällsekonomisk utgångspunkt gynnar konkursalternativet i sådan grad att man kan tala om en snedvridning. Är det, annorlunda uttryckt, samhällsekonomiskt motiverat att företag i större utsträckning än för närvarande rekonstrueras utan konkurs och att en sådan förändring åstadkoms genom en ändring av lönegarantins tillämplighet? Om så är fallet kan det enligt Lönega- rantiutredningens uppfattning vara motiverat att tala om en snedvridning.

Lönegarantiutredningen övervägde möjligheterna att minska konkursens at- traktionskraft genom åtgärder som gör rekonstruktioner utan konkurs förmånli- gare än för närvarande. Härvid övervägde utredningen möjligheterna att utvidga lönegarantin så att den skulle gälla även vid ackord men fann att så inte borde ske. Utredningen hänvisade därvid till de överväganden som redovisats i pro- memorian (Ds A 1979:7) Betalningsinställelse och rådrumsstöd. Enligt Lönega- rantiutredningen skulle, som anfördes i promemorian, en utvidgning nämligen innebära att lönegarantin blev en av många arbetsmarknadspolitiska stödformer. Garantin skulle med andra ord få delvis ett annat syfte än för närvarande. För att tillgodose det nya syftet skulle krävas att garantin gavs en annan konstruktion.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 207

Genom en översyn av ackordslagstiftningen – något som låg utanför Lönega- rantiutredningens uppdrag – skulle man enligt utredningens uppfattning kunna få till stånd förändringar så att det framstår som något mera fördelaktigt än för närvarande med rekonstruktioner utan konkurs. Emellertid kan man, anförde utredningen, inte genom en reform av detta slag på ett avgörande sätt minska den attraktionskraft som konkursen har på grund av garantin. Lönegarantiutred- ningens ställningstagande innebar alltså att det inte är möjligt att åstadkomma en lösning genom åtgärder som tar sikte på de företagsrekonstruktioner som ge- nomförs utan konkurs.

Lönegarantiutredningen inriktade således sitt arbete på åtgärder som skulle göra konkursen som sådan mindre attraktiv för rekonstruktioner av företag än den är nu. Vid sin granskning av konkurslagens bestämmelse om fortsatt drift av gäldenärens rörelse fann utredningen att den inte är av avgörande betydelse för om en rekonstruktion kommer till stånd. Praktiskt sett är bestämmelsens egentli- ga funktion att tillhandahålla den formella konkursrättsliga ramen för den vidare driften. Oavsett om driften fortsätter eller inte är det – enligt utredningen – i stället det ekonomiska utfallet för borgenärerna av konkursen som i första hand är avgörande för om man väljer att rekonstruera ett företag genom konkurs. Genom förmånsrättsordningen avgörs hur ett konkursbos tillgångar fördelas mellan borgenärerna. Oavsett om konkursgäldenärens rörelse med hjälp av ga- rantin drivs vidare under konkursen eller inte skall en fördelning av boets till- gångar ske. I den mån rörelsen drivs vidare kan det sägas att förmånsrättsord- ningens betydelse ökar eftersom den i detta fall även avgör fördelningen av de värden som den fortsatta driften frambringar. Närmare bestämt har förmåns- rättsordningen betydelse för vilken eller vilka kategorier av förmånsberättigade borgenärer som tjänar på en rekonstruktion genom konkurs.

Lönegarantiutredningen ansåg att eventuella åtgärder måste riktas mot borge- närer som har fordringar förenade med förmånsrätt på grund av företagshypo- tek. Sådana borgenärer har ju rätt till utdelning i konkurs framför borgenärer vars fordringar är förenade med någon av de andra förmånsrätterna. Till det kommer att fordringar förenade med förmånsrätt på grund av företagshypotek nästan uteslutande härrör från finansieringen av det företag som skall rekonstru- eras genom konkursen. Dessa omständigheter gör enligt Lönegarantiutredning- en att banker och andra kreditgivare som innehar företagshypotek måste anses ha ett förhållandevis större ekonomiskt intresse av rekonstruktioner genom kon- kurs än andra borgenärer.

En förändring av det ekonomiska utfallet av en konkurs bör – anförde Löne- garantiutredningen – innebära att det för banker och andra kreditgivare blir mera förmånligt än för närvarande att företag med ekonomiska svårigheter rekonstru- eras utan konkurs. Eftersom fördelningen av ett konkursbos tillgångar i första hand styrs av förmånsrättsordningen tillgodoses syftet att stimulera till rekon- struktioner utan konkurs bäst genom en ändring av förmånsrättsordningen. Den

208 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

ändring som enligt Lönegarantiutredningen borde övervägas är att ge vad utred- ningen betecknade som fordringar på produktiv lön bästa förmånsrätt. Övriga lönefordringar skulle få kvarstå med nuvarande placering i förmånsrättsordning- en, dvs. med förmånsrätt efter företagshypotek och skatter. Med produktiva löner avsåg utredningen löner för sådant arbete som lagts ned på egendom som omfattas av företagshypotek och därigenom typiskt sett är till nytta för den som innehar företagshypotek. Med hänsyn härtill torde praktiskt taget allt arbete som utförts före konkursen vara produktivt. Beträffande arbete under själva konkur- sen ansåg Lönegarantiutredningen att det var nödvändigt att fastställa en scha- blon för hur stor del av lönefordringarna som skall betraktas som produktiv. Med hänsyn till vad som erfarenhetsmässigt gäller beträffande rörelsedrift under konkurs ansåg utredningen det lämpligt att en lönefordran betraktas som pro- duktiv t.o.m. den tidpunkt då en arbetstagares uppsägningstid under konkursen löpt två månader.

Lönegarantiutredningen diskuterade i sina överväganden bl.a. vilka återverk- ningar det kan få för banker och andra kreditgivare om fordringar på produktiv lön ges bästa förmånsrätt. Beträffande frågan om kreditgivningen till företag behöver påverkas av en ändrad förmånsrättsordning uttalade utredningen följan- de (s. 155 f).

Vissa hållpunkter för en bedömning av återverkningarna för banker och and- ra kreditgivare finns i konkursstatistiken. Av statistiken för 1986/87 kan så- lunda utläsas att antalet företagskonkurser uppgick till 6 015 och att 67 % eller 4 046 av dessa saknade anställda. För sådana företag saknar givetvis en ändring i förmånsrättsordningen betydelse från rekonstruktionssynpunkt.

Beträffande företagskonkurser med anställda framgår av 1986/87 års kon- kursstatistik vidare att endast 152 företagskonkurser hade flera än 20 an- ställda årspersoner och att, å andra sidan, något flera än 1 300 företagskon- kurser hade högst 5 anställda årspersoner. Till bilden hör också att den mind- re andelen företagskonkurser med flera än fem anställda i grova drag hade drygt 70 % av alla dem som är anställda i konkursföretag.

Det nu anförda visar att ändringen i förmånsrättsordningen kan få effekt i ett jämförelsevis litet antal företagskonkurser. Det hävdas häremot att man inte på förhand vet vilka företag som går i konkurs och att man av den an- ledningen måste ta hänsyn till företagshypotekets försämrade förmånsrätt vid all kreditgivning mot säkerhet av företagshypotek. Ett sådant synsätt från kreditgivarnas sida står emellertid inte i en rimlig proportion till vad saken handlar om. Det visar en jämförelse mellan t.ex. det mindre antal konkursfö- retag som nu är i fråga och det totala antalet företag med anställda som be- räknas använda företagshypotek som kreditsäkerhet eller 75 000. Detsamma gäller en jämförelse mellan storleken på de ökade kreditförluster som kredit- givarna kan komma att drabbas av och deras totala utlåning mot säkerhet av

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 209

företagshypotek. Ökningen av kreditförlusterna kan högst uppgå till de be- sparingar som lönegarantifonden gör vid en ändrad förmånsrättsordning. Som strax skall anges uppskattar utredningen besparingarna till ca 200 mil- joner per budgetår. Den totala utlåningen mot säkerhet av företagshypotek är, å andra sidan, såvitt avser banker drygt 70 miljarder kronor.

Utredningen anser med hänsyn till det anförda att återverkningarna på kre- ditgivningen mot säkerhet av företagshypotek därför rimligen bör bli förhål- landevis begränsade. Kreditgivarna torde även framdeles i ungefär samma omfattning som nu komma att lämna ut lån mot säkerhet av företagshypotek.

Vad gäller frågan om uppföljningen av krediter mot säkerhet av företagshypotek anförde Lönegarantiutredningen följande (s. 152 f).

I motsats till andra borgenärer har bankerna de grundläggande förutsättning- arna för kredituppföljning. Genom ett utbyggt kontorsnät finns bankerna nä- ra företaget och kan genom att följa utvecklingen av företagens kreditenga- gemang få tidiga varningssignaler. Mot den här bakgrunden är det inte orim- ligt om bankerna får ta på sig ett ökat ansvar beträffande bevakningen av fö- retagen. Det torde dessutom förhålla sig så, att bankerna är bäst skickade att fullgöra en ändamålsenlig och effektiv kreditbevakning om man ser till både personella och övriga resurser. Synpunkter av det här slaget har för övrigt framförts av kreditmannaföreningarna i landet vid en uppvaktning hos utred- ningen. Bland föreningens medlemmar, som utgörs av leverantörer, räknar man nämligen med att kunna dra nytta av en skärpt kreditbevakning från bankernas sida. Den bakomliggande tanken är att leverantörerna genom ban- kernas skärpta kreditbevakning tidigare skall få kännedom om eventuella ekonomiska svårigheter hos kundföretagen och därigenom kunna minska kreditförlusterna.

En ändrad förmånsrättsordning kan nu antas leda till att banker och andra kreditgivare kommer att effektivisera sin kredituppföljning i syfte att förhind- ra konkurs och ett försämrat ekonomiskt utbyte av en sådan. I bästa fall kommer man att ingripa i större omfattning än för närvarande innan företa- get har körts i botten. Även när detta inte är fallet kan för övrigt kreditgivar- na få anledning att föredra en rekonstruktion utan konkurs framför en genom konkurs. Kreditgivarna får alltså ett eget intresse av att kostnaderna för re- konstruktioner av företagen hålls nere så långt det nu är möjligt. Bankernas och de andra kreditgivarnas incitament för kredituppföljning ökar med andra ord (jfr Ds I 1981:25).

Eftersom syftet med den statliga lönegarantin är att skydda arbetstagarna vid arbetsgivarens konkurs övervägde utredningen även de återverkningar som en ändrad förmånsrätt kan ge upphov till när det gäller arbetstagarna. Utredningen

210 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

underströk att ändringen i förmånsrättsordningen inte medför någon försämring när det gäller garantins tillämplighet och omfattning. En annan fråga är om en ändrad förmånsrättsordning kommer att få återverkningar på antalet arbetstill- fällen. I detta sammanhang erinrade utredningen om att kreditgivarnas utlåning till företagen enligt utredningens ovan redovisade bedömning inte kommer att påverkas. Några negativa återverkningar på antalet arbetstillfällen behöver där- för inte uppstå i det avseendet. I fråga om den skärpning av kredituppföljningen som förslaget förväntas medföra torde återverkningarna, enligt utredningens uppfattning, vara positiva. Det förhåller sig nämligen så att rekonstruktioner som vidtas i ett tidigare skede har bättre förutsättningar att lyckas än sådana rekonstruktioner som företas i ett senare sked. Detta förhållande bör i sin tur innebära att arbetstillfällena i de här företagen kan räddas i vidare omfattning än för närvarande.

Mot bakgrund av de överväganden som redovisats ovan kom utredningen fram till att det från samhällsekonomisk synpunkt framstår som lämpligt att ändra förmånsrättsordningen så att fordringar på produktiv lön ges bästa för- månsrätt. Det betydde vidare att utredningen ansåg att garantins nuvarande gyn- nande av konkursformen leder till en snedvridning vid valet av form för rekon- struktioner av företag som går dåligt. Sammanfattningsvis stannade alltså utred- ningen för en förmånsrättsordning av följande utseende.

1.Fordringar på produktiv lön.

2.Företagshypotek.

3.Skattefordringar.

4.Övriga lönefordringar.

Till betänkandet har fogats ett särskilt yttrande av de sakkunniga Kent Brors- son (Svenska arbetsgivareföreningen), Stig Carlsson och Per-Olof Ekeberg (Landsorganisationen i Sverige), Peter Hohenstein och Anders Hult (Tjänste- männens centralorganisation) samt experterna P.G. Persson (Svenska Bankföre- ningen) och Anders Åberg (Småföretagens Riksorganisation). I yttrandet av- styrktes utredningens förslag. Som skäl härför anfördes bl.a. att ett genomföran- de av förslaget kommer att innebära att huvuddelen av de drygt 75 000 företag med anställda som har lån mot säkerhet i företagshypotek kommer att bli tvung- na att ställa kompletterande säkerhet. De riskerar annars att få sina lån uppsag- da. På kort sikt skulle förslaget medföra en betydande oro på kreditmarknaden. Många företag kommer under lång tid inte att kunna överblicka om de kan fi- nansiera sin verksamhet eller vilka kreditkostnader de har att kalkylera med, hette det i yttrandet. I ett antal fall kommer företagen inte att kunna uppfylla kraven på utökat säkerhetsunderlag. Där dessa företag kan ordna en alternativ finansiering kommer detta säkerligen att medföra högre kreditkostnader. Följden blir att ett antal företag blir tvungna att göra inskränkningar eller andra föränd- ringar i verksamheten. I vissa fall kommer företagen inte att klara den försäm- ring av kapitalförsörjningen som utredningens förslag omedelbart leder till. Man

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 211

måste med andra ord utgå ifrån att en del företag av detta skäl tvingas lägga ned sin verksamhet vilket, hävdades det i yttrandet, i första hand kommer att drabba små och medelstora företag. Särskilt kan nyetablerade företag hamna i riskzo- nen.

Beträffande förslagets effekter på lång sikt anfördes i det särskilda yttrandet att kreditgivningen till företagen med säkerhet kommer att påverkas. Bankerna och andra kreditgivare kommer antingen att avstå från att medverka vid kredit- givningen eller också att ta ut en högre räntekostnad än för närvarande vilket får till följd att företagens utvecklingsmöjligheter försämras. Det blir svårare att starta nya företag, att vidareutveckla en verksamhet och att lokalisera en rörelse till andra orter. I yttrandet underströks vidare att företagen i takt med den teknis- ka utvecklingen blir alltmer kapitalintensiva. Vidare anfördes att det är uppen- bart att just den typ av företag – mindre, medelstora och nystartade – som statsmakterna genom olika medel vill gynna och vars utveckling är av stor vikt för samhället, är de företag som har svårast att ställa annan säkerhet än före- tagshypotek. De försämrade möjligheterna att erhålla kredit till följd av före- tagshypotekets försvagade kreditvärde kommer att få betydande konsekvenser för den här gruppen av företag. Med all sannolikhet kommer det att inverka menligt på näringslivets förmåga till förnyelse och därigenom negativt påverka ekonomins tillväxt. I yttrandet gjordes gällande att de ovan nämnda negativa följderna för företagen naturligtvis får återverkningar för de anställda och sys- selsättningen i stort. I de fall där företag på grund av bristande tillgång på kapi- tal inte kommer till stånd, inte kan vidareutvecklas eller inte kan fortsätta driften kommer sysselsättningstillfällen att gå förlorade. Förslaget står också från regi- onalpolitisk synpunkt i motsatsställning till samhällets strävanden, hette det i yttrandet. I vissa regioner har det nämligen visat sig svårt – och ibland omöjligt

– att sälja industrifastigheter. Eftersom fastighetsinteckningar i sådana delar av landet fått minskad betydelse och företagshypotekens betydelse ökat skulle en försämring av företagshypotekets ställning i särskilt hög grad minska företagens kreditmöjligheter i dessa regioner.

Som ett ytterligare argument mot förslaget anfördes att statsmakterna de se- naste tio åren inriktat sin politik på att förbättra småföretagens lånemöjligheter inte minst genom att successivt stärka företagshypoteket som säkerhet. Ett ge- nomförande av utredningens förslag strider enligt yttrandet helt mot dessa inten- tioner. I samband härmed erinras om följande yttrande av departementschefen i

212 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

prop. 1975/76:12, s. 26, för en förbättring av den dåvarande företagsinteckning- ens ställning i förmånsrättshänseende i konkurs i anledning av den då nyss inför- da anställningsskyddslagen och dess påverkan på företagens latenta löneford- ringar med åtföljande reduktion av den inteckningsbara egendomens värde.

För att ett företag skall kunna drivas och utvecklas måste det kunna få till- gång till kredit. Detta är av stor vikt inte bara för företaget självt utan också för de anställda. Om företagen tillförsäkras goda kreditmöjligheter, tryggas deras fortbestånd och utveckling och därmed även sysselsättningen. Det är tydligt att framförallt de mindre och medelstora företagens kreditmöjligheter har försämrats till följd av den ståndpunkt Bankinspektionen mot bakgrund av banklagens krav på betryggande säkerhet har intagit i frågan om företag- sinteckningens värde som kreditsäkerhet efter införandet av lagen om an- ställningsskydd. Det är angeläget att man får till stånd en ändring därvidlag så att dessa företags kreditmöjligheter tryggas.

Vidare erinrades om att Lagutskottet i betänkandet LU 1983/84:36 i samband med behandlingen av förslaget till lag om företagshypotek anförde, att departe- mentschefens uttalande enligt utskottets mening alltjämt ägde giltighet, samt tillade: Syftet med den nu föreliggande propositionen är bl.a. att ytterligare stär- ka företagshypotekets kreditvärde, något som torde få stor betydelse inte minst för de små och medelstora företagen som ofta inte har någon annan säkerhet att erbjuda än företagshypotek.

I det särskilda yttrandet underströks att det är uppenbart att mycket starka skäl skall till för att en ändring i förmånsrättsordningen skall vidtas såvitt gäller förhållandet mellan löneprivilegiet och företagshypotek. Enligt den uppfattning som kommer till uttryck i yttrandet har utredningen inte kunnat belägga att det föreligger en snedvridning i valet av rekonstruktionsform som motiverar föränd- rade regler. I yttrandet ställde man sig även tveksam till tanken att en omkast- ning av förmånsrättsordningen i sig skulle medföra effektivare kredituppföljning från bankernas sida.

Experten P.G. Persson uttalade i ett särskilt yttrande utöver vad som anförts i det gemensamma yttrandet bl.a. följande. Om förslaget genomförs kommer fö- retagsinteckningens värde som kreditsäkerhet att minska vilket i sin tur leder till en minskad kreditgivning mot företagsinteckning. Företags-inteckningens för- månsrätt framför lönefordringarna har inte inneburit någon konkursdrivande effekt vid kreditgivarnas val av åtgärd vid ekonomisk kris för kredittagare. En- ligt hans uppfattning har bankerna en klar ambition att undvika konkurs och medverka till rekonstruktion utan konkurs. Bankerna har t. ex. i stor utsträck- ning bidragit till att underlätta ackordsförfarande genom att vara ackordscentra- lerna behjälpliga med att utveckla ett system för avveckling av företagsintecknad

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 213

rörelse utan att företagsinteckningshavarnas säkerhet urvattnas. Förfarandet har varit ägnat att minska deras intresse av att framtvinga en konkurs.

I yttrandet kritiserades vidare påståendet att en omkastning av förmånsrätts- ordningen skulle medföra ett incitament för bankerna till en bättre kreditpröv- ning och kredituppföljning med följande motivering. Bankerna lägger självklart den största vikt vid såväl sin kreditprövning som sin kredituppföljning. Med de ökade kreditförluster bankerna har fått vidkännas under senare år har bägge dessa moment intensifierats i bankverksamheten. Det är fåfängt att tro att t.ex. kredituppföljningen skulle kunna förbättras ytterligare till undvikande av kon- kurser enbart till följd av de större risker bankerna skulle utsättas för genom en ändrad förmånsrättsordning.

Lönegarantiutredningens betänkande remitterades inte utan överlämnades till Insolvensutredningen för förnyade överväganden.

6.3.2Insolvensutredningen

Även Insolvensutredningen föreslog att fordringar på s.k. produktiv lön skulle ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek. Med pro- duktiv lön avsåg utredningen lönefordringar före konkurs och uppsägningslön för den tid under vilken gäldenärens verksamhet fortsätter efter konkursutbrottet, dock längst under två månader. Det huvudsakliga motivet bakom förslaget var att ändringen skulle förbättra möjligheterna att genomföra företagsrekonstruk- tioner. Enligt utredningens uppfattning borde kreditgivare med säkerhet i före- tagshypotek ges ökade incitament att följa och ingripa i utvecklingen hos ett företag som är på väg in i en ekonomisk kris. Härigenom skulle skapas bättre förutsättningar för att få till stånd en rekonstruktion av företaget utan konkurs och indirekt bättre utsikter för de oprioriterade borgenärerna att få betalt.

Insolvensutredningen erinrade om att det tidigare förts fram flera förslag som på ett eller annat sätt går ut på att genom viss beskärning av företagshypotekets starka ställning tillgodose syftet att främja rekonstruktion utan konkurs. Mot en ändring av nu berört slag har, enligt utredningen, anförts framför allt tre argu- ment: den kan försvåra för små och medelstora företag att få kredit mot säkerhet i företagshypotek, den kan skapa problem beträffande befintliga krediter av så- dant slag och den kan medföra negativa effekter för sysselsättningen. Beträffan- de dessa argument uttalade Insolvensutredningen följande (SOU 1992:113 s. 325 f.).

Vad först gäller en tänkt lagändrings inverkan på sysselsättningen menar ut- redningen att det är svårt att mäta effekter av sådant slag, Man måste beakta att en lagändring har två sidor. Å ena sidan kan den inverka exempelvis på en planerad expansion av ett företag som inte fullt ut utnyttjat möjligheten att

214 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

använda näringsverksamheten som belåningsunderlag men på grund av la- gändringen inte kan anställa flera personer. Å andra sidan kan effekten på ett borgenärsföretag, t.ex. en underleverantör, vara den motsatta, nämligen att ge möjlighet för detta företag att expandera och utnyttja ytterligare arbets- kraft eller – om läget för underleverantören varit kritiskt på grund av hotande konkursförluster – åtminstone behålla befintlig personal och undvika egen konkurs. Utredningen anser därför att detta argument inte har tillräcklig styr- ka för att man skall avstå från en lagändring som i övrigt kan ha positiva ef- fekter.

Något annorlunda förhåller det sig med de invändningar som rests med tanke på konsekvenserna för kreditgivningen. Det är svårt att bortse från att en inskränkning i den erbjudna säkerhetens värde kan åtminstone i någon ut- sträckning påverka företagens möjligheter att få och vidmakthålla kredit mot säkerhet i företagshypotek. Eventuella negativa effekter blir beroende av in- skränkningens storlek. Hålls denna på en nivå som inte mera avsevärt ändrar säkerhetens värde, är det svårt att se att följderna för kreditgivningen skulle bli så långtgående. Det är alltså av avgörande betydelse vilken inriktning en reform får.

Till betänkandet fogades ett särskilt yttrande av sakkunniga Bengta Ljung (Svenska Bankföreningen). I yttrande avstyrktes förslaget att försämra företags- hypoketets ställning i förhållande till vissa lönefordringar. Som skäl härför an- fördes bl.a. följande (bet. s. 461).

De skäl som utredningen åberopar för att till fördel för institutet företagsre- konstruktion försämra företagshypotekets förmånsrättsläge är inte hållbara. Sålunda framhålls bl.a. att den föreslagna ändringen skulle utgöra ett effek- tivt medel för att förmå bankerna med säkerhet i företagshypotek att, på ett tidigare stadium än nuvarande regelsystem ger anledning till, ingripa i ut- vecklingen hos ett krisföretag i stället för att passivt avvakta utgången av ett rekonstruktionsförsök genom andra intressenter. Detta är en felaktig bild av bankernas inställning till kredittagares obestånd. Oberoende av säkerhetsin- nehav spelar bankerna en betydande roll vid rekonstruktioner. Bankerna är i högsta grad intresserade av att kredittagarna skall kunna fortsätta sin verk- samhet och bibehålla affärskontakterna med banken. Det är alltså en illusion att tro att genomförandet av förslaget skulle innebära en press på bankerna att i ännu högre grad än tidigare deltaga i rekonstruktionsförsök.

I yttrandet anfördes sammanfattningsvis att förslaget inte innebär någon förbätt- ring av förutsättningarna för rekonstruktion av företaget, utan i stället försämra- de möjligheter för företag att erhålla krediter för sin rörelse. En försämring som

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 215

ytterst inverkar menligt på företagandet och därigenom får negativa effekter på sysselsättningen.

Insolvensutredningens förslag har varit föremål för remissbehandling. De flesta remissinstanser tillstyrkte eller lämnade utan invändningar utredningens förslag att fordringar avseende s.k. produktiv lön skulle ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek. Flera remissinstanser var emellertid negativa till förslaget, däribland Finansinspektionen, Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet, Sveriges Advokatsamfund, Svenska Bankföreningen, Sve- riges Industriförbund, Svenska Arbetsgivareföreningen och Företagarnas Riks- organisation.

I propositionen om företagsrekonstruktion (prop. 1995/96:5 s. 124 ff) anförs att det enligt regeringens mening finns skäl som talar för att förmånsrättsord- ningen ändras, men att det samtidigt finns viktiga invändningar mot Insolvensut- redningens förslag. Således kan det, enligt propositionen, med fog ifrågasättas om den föreslagna ändringen verkligen medför att bankernas engagemang i re- konstruktionsförsök ökar i någon betydande utsträckning. I många fall torde bankerna ha små möjligheter i praktiken att agera för att påskynda en önskvärd rekonstruktion. En intensivare bevakning av företagskrediterna förutsätter också resursinsatser som är kostnadskrävande för bankerna. Sådana kostnader över- vältras i praktiken på hela eller delar av låntagarkollektivet. Det är, heter det vidare i propositionen, inte säkert att bankerna skulle betrakta en sådan bevak- ning som lönsam vid en samlad bedömning. I många fall torde bankerna välja att i stället kräva kompletterande säkerheter i syfte att bibehålla den tidigare säker- hetsnivån. Det påpekas att Insolvensutredningen inte har presenterat någon analys av dessa frågor.

I propositionen framhålls vidare att det råder delade meningar i frågan om bankerna borde bevaka sina utestående krediter mer aktivt än som sker i dag. Många remissinstanser menar att bankerna är för passiva, medan andra anför att det är svårt att i dagsläget hävda att bankerna inte tillräckligt aktivt bevakar och följer upp sina beviljade krediter.

Betydelsen av 2 kap. 13 § första stycket bankrörelselagen (1987:617) be- handlas i propositionen. Enligt nämnda bestämmelse får en bank avstå från "betryggande säkerhet" vid kreditgivning endast om den kan anses obehövlig eller om det annars finns särskilda skäl. Om bankerna skall kunna efterleva des- sa regler måste de, vid en försämring av företagshypoteket, i många fall begära kompletterande säkerhet av annat slag. Behåller de samma eller i stort sett sam- ma säkerhetsnivå, uppkommer inte över huvud taget den effekt som utredningen eftersträvar.

I propositionen framhålls också att utredningens förslag kan få negativa ef- fekter. Nyupplåningen kan komma att försvåras för de företag som är beroende av företagshypotek som säkerhet. Det sker genom att företagshypotekets värde som säkerhet försämras och genom att företagen i fråga därmed inte kan medges

216 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

krediter i samma omfattning som tidigare. Enligt propositionen är de som kan komma att drabbas främst små och medelstora företag, och då inte minst tjäns- teproducerande företag där antalet anställda är stort. Vidare kan förslaget med- föra att många företag med befintliga lån kan bli tvungna att ställa komplette- rande säkerhet för att inte få lånen uppsagda. På kort sikt kan detta förorsaka oro på kreditmarknaden. Det är enligt propositionen diskutabelt att försämra dagens ordning – som är gynnsam för företagsamheten i landet över huvud taget

– för att förbättra förutsättningarna för rekonstruktion av de jämförelsevis få företag som blir aktuella för ett sådant förfarande. Regeringens slutsats är att förslaget i sin nuvarande utformning inte för närvarande bör genomföras. För- ändringar i förmånsrättsordningen i den riktning som utredningen föreslagit bör emellertid studeras vidare.

6.3.3Riksdagen

I riksdagen har förslag om att lönefordringar skall flyttas upp före företagshy- potek i förmånsrättsordningen väckts bl.a. i samband med att lagen om före- tagshypotek infördes (se prop. 1983/84:128 och bet. LU 1983/84:36). Riksda- gen erinrade då om de uttalanden som inför 1976 års lagändring hade gjorts angående det angelägna i att trygga företagens kreditmöjligheter och menade att en ändring skulle allvarligt försämra företagshypotekets kreditvärde. Därmed skulle det också komma i konflikt med de syften som låg bakom propositionen om en ny lag om företagshypotek. Vidare uttalades att en förändring i förmåns- rättsordningen skulle medföra mycket besvärliga övergångsproblem.

I lagutskottets betänkande 1996/97:LU19, Löneskyddet vid konkurs, be- handlas sex motioner som berör frågor om arbetstagarnas löneskydd vid kon- kurs.

Bengt Silfverstrand och Bo Nilsson (båda s) anför i motion L306 att det nu- varande maximibeloppet innebär att arbetstagare vid konkurs kan drabbas av synnerligen betydande inkomstförluster, särskilt om han dessutom har semester innestående. Enligt motionärernas mening bör beloppet höjas. Vidare anser mo- tionärerna att möjligheterna att utfå semesterersättning skall förbättras. Den nuvarande tidsfristen på tre månader för förfallna lönefordringar är enligt mo- tionärerna alltför kort och bör utökas till åtminstone sex månader. När det gäller karensregeln anser motionärerna att denna skall upphävas. Därutöver anser motionärerna att frågan om lönefordringars placering i förmånsrättsordningen borde övervägas. Enligt motionärernas mening är det inte orimligt att tänka sig att fordringsägare som har säkerhet skulle bli mindre benägna att begära företag med tillfälliga likviditetsproblem i konkurs om deras förmånsrätt fick en annan placering i förmånsrättsordningen. Mot bakgrund av det anförda yrkas i motio-

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 217

nen tillkännagivande om en översyn av gällande regler för arbetstagares för- månsrätt vid konkurs samt av lönegarantin.

I motion L305 anför Rune Evensson och Ingvar Johnsson (båda s) att det nuvarande maximibeloppet på 100 000 kr bör höjas. I motionen redovisas ex- empel som enligt motionärernas mening visar att den nuvarande begränsningen innebär att många normalinkomsttagare inte ersätts fullt ut. Vidare anförs att det är förenat med stora svårigheter att få vissa arbetsgivare försatta i konkurs, vil- ket för många arbetstagare innebär risker för ytterligare förluster av löneford- ringar. I motionen begärs ett tillkännagivande om att maximibeloppet för löne- garantin bör höjas.

Christina Axelsson (s) kritiserar i motion L315 de lagändringar som kommit till stånd under senare år i lönegarantin. Maximigränsen har inneburit att många arbetstagare gått miste om innestående lönefordringar, uppsägningslön och se- mesterersättning. De ändrade reglerna rörande semesterersättning har lett till att de anställda tar ut sin sparade semester när arbetsgivaren börjar få ekonomiska problem, vilket försämrar arbetsgivarens ekonomi ytterligare. Tremånadersfris- ten i 12 § förmånsrättslagen har lett till att konkursförfaranden måste inledas omedelbart när arbetsgivaren dröjer med löneutbetalningar. Till följd härav har det blivit omöjligt att bevilja anstånd med betalningar av lönefordran, även i de fall där det finns möjligheter att företaget på sikt skulle klara upp sin ekonomi. Enligt motionärens mening behövs en utredning som belyser hur en ändring av lagstiftningen kan förbättra villkoren för anställda vid konkurser.

I motion L307 av Kurt Ove Johansson och Ingemar Josefsson (båda s) erin- ras om att lönegarantisystemets uppgift är att skydda arbetstagare i det utsatta läget då arbetsgivaren försätts i konkurs. Motionärerna anser att de ändringar som infördes i lönegarantilagstiftningen år 1994 inneburit oacceptabla konsek- venser för den enskilda arbetstagaren. Från att ha tillhört den mest gynnade ka- tegorin i arbetsgivarens konkurs får arbetstagaren numera, enligt motionärernas uppfattning, inte ens ersättning för produktivt arbete som gynnat övriga borge- närer. I motionen yrkas att riksdagen hos regeringen skall begära en utredning om vad i motionen anförts om löntagarnas utsatta ställning vid konkurser.

Lisbeth Staaf-Igelström (s) anför i motion L303 att de våren 1994 beslutade ändringarna i lönegarantilagstiftningen inneburit att människor som arbetar i småföretag drabbats hårdare än de som arbetar i stora företag. Vid arbete i små- företag uppstår ofta en annan relation mellan arbetstagare och arbetsgivare vil- ket innebär att den anställde avvaktar med att ställa krav. Genom de begräns- ningar som numera gäller i fråga om lönefordringar kan arbetstagaren gå miste om ersättning. Med hänsyn till det anförda anser motionären att det är påkallar med en översyn av lönegarantilagen i syfte att förbättra situationen för de ar- betstagare som är anställda i småföretag. I motionen yrkas tillkännagivande av vad som sålunda anförts.

218 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

I motion L313 av Rolf Dahlberg m.fl. (m) yrkas tillkännagivande om infö- rande av en särskild konkursförsäkring som skall ersätta det nuvarande lönega- rantisystemet. Motionen innehåller en utförlig redovisning av förslaget, som innebär att lönegaranti inte skall utgå om konkursföretagets verksamhet drivs vidare under konkursen. Därigenom faller, enligt motionärernas mening, ett vik- tigt incitament till att använda konkursinstitutet i stället för att söka rekonstrue- ra företaget. Konkursförvaltaren erhåller inte några konkurrensfördelar i förhål- lande till övriga företag på marknaden. Dessutom blir, enligt motionärernas mening, företagsrekonstruktion mer attraktivt som ett alternativ till konkurs eftersom möjligheten att erhålla gratis lönefinansiering genom konkurs täpps till. I motionen är förslagen sammanfattade enligt följande: Lönegarantin skall inte utgå till konkursbon som bedriver fortsatt verksamhet. Därigenom skulle dagens subventioner av konkursbon som snedvrider konkurrensen upphöra. I och med att lönegaranti inte utgår till konkursbon med fortsatt verksamhet elimineras ett av de incitament som finns för att utnyttja konkursinstitutet i stället för andra möjligheter till rekonstruktion. Förmånsrättsordningen bör förändras så att den personal som utnyttjas vid fortsatt drift i konkurser i stället för lönegaranti får sådan förmånsrätt för sina fordringar att de tryggt kan fortsätta att arbeta åt konkursboet. Eftersom staten inte längre skall betala lönegaranti till konkursbon som bedriver fortsatt verksamhet får staten i sin tur inte några återkrav gentemot konkursbon avseende utbetald lönegaranti. Följaktligen kommer kopplingen mellan statens förmånsrätt för utbetald lönegaranti och arbetstagarnas lönega- rantiberättigade belopp att försvinna. Företagshypotek bör även omfatta bank- och kassatillgodohavanden. Därigenom uppnås bättre möjligheter för innehavare av företagshypotek att kunna förvissa sig om värdet av säkerheten, särskilt vid företagsrekonstruktion. Överlåt till försäkringskassorna att administrera kon- kursförsäkring på samma sätt och på samma ersättningsnivå som sjukförsäk- ringen för de konkurser där verksamheten inte fortsätter. Administrativa sam- ordningsfördelar skulle uppnås samtidigt som arbetstagarna i konkurs får att göra med ett system och en organisation som de redan är bekanta med.

Lagutskottet avstyrkte motionerna L303, L305, L306, L307 och L315, med hänvisning till att önskemålen hänförliga till karensregeln tillgodoses genom utskottets ställningstaganden i denna del (jfr prop. 1996/97:102) samt att det beträffande övriga frågor inte finns skäl att föregripa Förmånsrättskommitténs utredningsarbete.

När det gäller motion L313 erinras om att utskottet i samband med förslaget till lag om företagsrekonstruktion avstyrkt en motion med liknande yrkande med hänvisning till Fömånsrättskommitténs arbete (bet. 1995/96:LU11). Vidare hän- visas till att Arbetsmarknadsdepartementet förklarat sig kunna ansluta sig till den uppfattning som förts fram i motion L313 om att det är viktigt att konkurs- bon inte med hjälp av lönegarantin erhåller påtagliga konkurrensfördelar i för- hållande till andra företag på marknaden. Uppfattningen ligger för övrigt i linje

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 219

med arbetsmarknadsutskottet uttalande i yttrandet 1993/94:AU7y att regelsys- temet som kommer i tillämpning vid en konkurs bör vara så utformade att inver- kan på konkurrensen minimeras. Inte heller får lönegarantin, anför arbetsmark- nadsutskottet vidare, bidra till att konkurs blir ett mer attraktivt alternativ än företagsrekonstruktion. Samtidigt är det, enligt arbetsmarknadsutskottets me- ning, väsentligt att lönegarantins grundläggande syfte uppnås, nämligen att ge ett socialt acceptabelt skydd för arbetstagares lönefordringar vid konkurs. Ar- betsmarknadsutskottet, som utgick från att frågan om införande av en konkurs- försäkring hör till de frågor som Förmånsrättskommittén skulle komma att utre- da, trots att frågan inte uttryckligen nämns i kommittédirektiven, ansåg att mo- tionen inte borde föranleda någon riksdagens åtgärd.

I utskottsbetänkandet erinras också om att justitieministern den 14 februari 1997 besvarat en interpellation om konkursförsäkring vari frågan ställdes huru- vida direktiven till Förmånsrättskommittén kunde sägas omfatta att kommittén även kan analysera och lämna förslag om en sådan försäkring. Justitieministern var dock inte beredd att i riksdagen uttala sig om den närmare innebörden av kommittédirektiven i de hänseenden som frågeställaren pekade på och anförde att det var viktigt att kommittén kunde slutföra sitt arbete i tid. Det sagda inne- bar, framhöll justitieministern, att hon inte var beredd att verka för att kommit- tén får ytterligare tilläggsdirektiv som kan påverka kommitténs möjligheter att slutföra sitt uppdrag inom angiven tid.

Utskottet konstaterade att den ordning som förespråkas i motionen innefattar en genomgripande förändring av det nuvarande lönegarantisystemet. Frågor om ett frikopplande av lönegarantin från förmånsrätten samt en helt ny administra- tion för systemet är emellertid inte nya, och utskottet anförde att det utgår från att frågan huruvida införande av en konkursförsäkring är en framkomlig väg kommer att beröras av Förmånsrättskommittén. I linje med vad justitieministern redovisat i sitt interpellationssvar är utskottet inte nu berett att förorda några formella tillkännagivanden eller andra åtgärder från riksdagens sida som skulle medföra behov av tilläggsdirektiv och därmed innebära risk för att kommittén inte skulle hinna slutföra sitt uppdrag inom den tid som föreskrivits i direktiven. Utskottet avstyrkte motionen under hänvisning till att man i första hand borde avvakta Förmånsrättskommitténs arbete innan några ställningstaganden från riksdagens sida kommer till stånd.

Lagutskottets betänkande 1997/98:LU14 behandlar sjutton motioner som tar upp olika insolvens- och utsökningsrättsliga frågor. Bengt Silfverstrand och Bo Nilsson (båda s) anför i motion 1997/98:L303 att det skedde alltför stora för- sämringar i arbetstagares löneskydd, bl.a. genom de ändringar i förmånsrättsla- gen som infördes den 1 juli 1994. Mot bakgrund av dessa försämringar bör en översyn göras av gällande regler för arbetstagares förmånsrätt och lönegarantin. Lagutskottet avstyrkte motionen med hänvisning till att resultatet av Fömåns-

220 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

rättskommitténs arbete inte bör föregripas genom några uttalanden eller andra åtgärder från riksdagens sida.

6.3.4Andra förslag

Skrivelse från Grossistförbundet Svensk Handel

I en skrivelse av den 14 oktober 1996 till justitieministern har Grossistförbundet Svensk Handel (Grossistförbundet) föreslagit att betalning enligt den statliga lönegarantin inte skall lämnas när konkursbon driver verksamheten vidare som ett led i avvecklingen av boet. I stället skall delar av lönefordringarna få bästa allmänna förmånsrätt. Grossistförbundet har vidare föreslagit att i de fall där konkursboet inte driver verksamheten vidare skall den statliga lönegarantin er- sättas av en s.k. konkursförsäkring – efter mönster av den allmänna sjukförsäk- ringen – som skall hanteras av försäkringskassorna. Grossistförbundet har slut- ligen föreslagit att reglerna om underlaget för företagshypotek skall ändras så att bank- och kassamedel omfattas av säkerheten. Förslagets närmare utformning överensstämmer i sak med förslaget i motion 1996/97:L313 (se avsnitt 6.3.3).

Regeringen fattade den 12 december 1996 följande beslut.

Regeringen finner inte skäl att föreslå riksdagen en lagändring som innebär att den statliga lönegarantin skall ersättas av en s.k. konkursförsäkring. Re- geringen vidtar därför ingen åtgärd med anledning av framställningen i den delen. Regeringen beslutar att övriga delar av framställningen skall överläm- nas till Kommittén om förmånsrätt vid konkurs, m.m. (Ju 1996:02).

Ds 1994:37 Den svenska insolvensrätten – Några förslag till förbättringar inom konkurshanteringen m.m.

Departementspromemorian utgör en rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (ESO) författad av advokaten Lars Söderqvist. Rapporten innehåller en rad förslag. Här återges endast förslag som rör lönegaranti och löneförmånsrätt.

Lars Söderqvist redovisar i rapporten den kostnadsproportionaliseringsmetod som framgår av rättsfallet NJA 1982 s. 900 (Minitube-principen, se avsnitt 7.1.5). Efter en beskrivning av rättsfallets innebörd anför Söderqvist att metoden har visat sig mycket svår att tillämpa. Utfallet sägs i hög grad bero på sköns- mässiga bedömningar från konkursförvaltaren, och borgenärerna har således mycket svårt att förutse konsekvenserna av en fortsatt drift.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 221

Denna osäkerhet medför, enligt rapporten, att borgenärer i stor utsträckning saknar möjlighet att bedöma ett ekonomiskt utfall i en konkurs jämfört med en rekonstruktion. Mot bakgrund härav föreslås att metoden avskaffas och ersätts med en tillämpning som innebär att såväl tillgångarna som finns före konkursbe- slutet som tillgångarna som hänför sig till tiden därefter i sin helhet skall utdelas till borgenärerna i enlighet med förmånsrättslagens regler. De kostnader som inte hänför sig till företagsintecknad egendom, dvs. lönekostnader, skall utgöra mas- safordran. Härigenom saknas, enligt rapporten, anledning att upprätthålla kost- nadsproportionaliseringsprincipen.

När det gäller den tekniska lösningen föreslås att förmånsberättigade löne- fordringar initialt skall täckas av lönegarantin, vilken dock endast skall vara att betrakta som en förskottering såvitt avser de anställda som ålagts arbetsplikt av konkursförvaltaren. Staten skall enligt förslaget innehålla en motsvarande mas- safordran i konkursboet. I konsekvens härmed bör även statens fordran avseende belopp som har innehållits för preliminär A-skatt från fordran på lön under kon- kursen, liksom sociala avgifter belöpande på sådan lön, behandlas som massa- gäld.

När det gäller den allmänna förmånsrätten för lön föreslås att den endast skall omfatta vanlig lön, inte semesterersättning och annan ersättning som löneborge- när har rätt till enligt anställningsavtal. Sådan ersättning kan enligt rapporten inte anses omfattas av det skyddsintresse som ligger till grund för reglerna om förmånsrätt för lön respektive lönegarantireglerna. Vidare anförs i rapporten att förmånsrätten bör begränsas så att den högsta månadslön som är förmånsberät- tigad uppgår till 25 000 kr samt endast utbetalas enligt anställningsavtal, dock ej under längre tid än vad som följer av lagen om anställningsskydd och maximalt sex månader. Vidare skall inte lönefordringar som sträcker sig längre tillbaka än tre månader före konkursbeslutet omfattas. I inget fall skall ett högre belopp än 150 000 kr omfattas av förmånsrätt.

6.4Kostnaderna för lönegarantin

Lönegarantin finansieras t.o.m. budgetåret 1998 genom en särskild lönegaranti- avgift enligt lagen (1981:691) om socialavgifter. Fr.o.m. den 1 januari 1999 slopas den särskilda lönegarantiavgiften. I stället har arbetsmarknadsavgiften inom socialavgifterna höjts i motsvarande mån (prop. 1997/98:151, del 2, av- snitt 32). När lönegarantin infördes i början av 1970-talet bestämdes avgiften till 0,02 % av den lönesumma en arbetsgivare hade gett ut under året. Avgiften höjdes därefter successivt för att den 1 januari 1979 uppgå till 0,2 % av avgifts- underlaget. Fr.o.m. den 1 januari 1996 erläggs socialavgifter på lönegarantier- sättningar vilket föranlett att lönegarantiavgiften samtidigt höjts till 0,25 % av avgiftsunderlaget. Avgifterna fördes tidigare till en fond, lönegarantifonden, som

222 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

förvaltades av Kammarkollegiet och var förenad med en rörlig kredit. Fr.o.m. budgetåret 1994/95 finansieras utbetalningarna från lönegarantin emellertid genom anslag i statsbudgeten.

Utbetalningarna från fonden följer naturligen antalet inträffade konkurser, men även ändringar i bestämmelserna om lönegaranti och löneförmånsrätt har betydelse för utbetalningarnas storlek. Reglerna om löneskydd genom lönega- rantin har setts över två gånger under de senaste åren. De ändringar som gjorts har främst inneburit att skyddet har inskränkts på olika sätt och att det införts regler för att förhindra missbruk av garantin. Förändringarna har främst motive- rats dels av att utgifterna för lönegarantin ökade kraftigt under början av 1990- talet, dels av att systemet missbrukats av vissa företag som därigenom skaffat sig konkurrensfördelar framför andra företag.

Ersättning för fordringar som omfattas av förmånsrätt för löner enligt 12 § FRL kan utgå från lönegarantin med ett maximalt belopp per anställd. När lö- negarantin infördes utgjorde den maximala ersättningen från garantin tre basbe- lopp. Därefter höjdes maximibeloppet successivt till tolv basbelopp vilket inne- bar att maximibeloppet år 1992 utgjorde 404 400 kr. Höjningen föranleddes i första hand av att lönefordringarnas förmånsrätt försämrades. Med införandet av den nya LGL den 1 juli 1992 sänktes det högsta garantibeloppet för en per- son till 100 000 kr.

Ytterligare ändringar trädde i kraft den 1 juli 1994. Löneförmånsrätten och därmed omfattningen av lönegarantin inskränktes i olika hänseenden, bl.a. ge- nom att de tidsbegränsningar som gäller för förmånsrätten skärptes. Löneför- månsrätten omfattar numera endast fordringar som förfallit till betalning under de senaste sex månaderna av arbetstagarens anställningstid hos konkursgäldenä- ren och inte tidigare än tre månader före konkursansökningen.

Under 1980-talet var antalet konkurser ca 5 000 – 6 000 per år. Utbetalning- arna från lönegarantifonden uppgick då till i genomsnitt 500 – 600 mkr per år. I början på 1990-talet ökade antalet konkurser kraftigt, för att därefter åter mins- ka. Konkurserna ligger fortfarande på en betydligt högre nivå än under 1980- talet. Även antalet anställda som berörts av konkurs har ökat, vilket framgår av följande uppställning.1

1 Källa: SCB, Statistiska meddelanden, Konkurser och offentliga ackord 1997, samt samt Konkurser och offentliga ackord januari- juni 1998.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 223

År		Företagskonkurser	Anställda
1987		5 768	14 973
1988		5 567	10 600
1989		6 879	14 941
1990		9 887	25 512
1991		17 378	64 128
1992		21 219	80 405
1993		18 734	61 209
1994		14 611	27 294
1995		11 625	21 932
1996		11 315	22 679
1997		10 435	21 164
1998	(två	9 050	20 578
gånger	1:a
halvåret)

Konkursutvecklingen avspeglar sig i utbetalningarna på grund av lönegarantin. Under år 1992 uppgick utbetalningarna till nära 5 mdkr (4,9 mdkr) att jämföra med utbetalningarna om ca 600 mkr under slutet på 1980-talet.

Lönegarantins inkomster i form av arbetsgivaravgifter, utdelningar i konkur- ser och räntor uppgick under slutet av 1980-talet till ca 1 mdkr per budgetår. Under 1990-talet har inkomsterna ökat och överstigit 1,5 mdkr per budgetår. Lönegarantins inkomster och utgifter redovisas i följande tabell, beloppen anges i mkr.2

2 Källa:Riksförsäkringsverket: Socialförsäkringsstatistik Fakta 1989, s.71 och Fakta 1995, s. 83 samt för budgetåret 1990/91 och framåt Kammarkollegiet.

224 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

	Inkomster				Utgifter

Budgetår	Löne-	Inkomst-	Utdelnin	Utbetal-	Utgifts-	Förvalt-	Fond den
	garanti-	räntor	g	ningar	räntor	ning	30/6
	avgifter		i konkurs
1979/80	434	–	31	250	18	–	28
1980/81	534	8	49	461	9	–	149
1980/82	535	17	67	803	0	–	–35
1982/83	573	3	114	721	5	–	–71
1983/84	622	0	108	535	13	–	110
1984/85	608	6	99	654	1	–	168
1985/86	765	53	122	709	–	–	389
1986/87	816	53	136	573	0	0	804
1987/88	872	108	208	527	–	0	1 462
1988/89	964	189	125	440	–	0	2 299
1989/90	1 094	308	100	628	–	0	3 172
1990/91	1 321	475	52	1 880	–	1	3 074
1991/92	1 247	440	115	4 347	–	2	558
1992/93	1 115	28	215	4 452	101	0,5	–2 638
1993/94	1 218	2	297	1 975	244	0,2	–3 342
1994/95	1 285	3	490	975	234	0,2	–2 774
1995/96	1 504	0,8	254	1 199	218	0,2	- 2 432

Sammanställningen över lönegarantins inkomster och utgifter visar att det av- giftsuttag som gäller sedan 15 år tillbaka, sett över en längre period, täcker ut- betalningarna från fonden samt att utdelningarna i konkurs har endast marginell betydelse för finansieringen. I budgetpropositionen för år 1999 (prop. 1998/99:1, volym 7, utgiftsområde 13 s. 18 f) anförs att regeringen kommer att besluta om en avveckling av den återstående skulden för lönegarantifonden i Riksgäldskontoret vid utgången av budgetåret 1998. Kostnader för räntor och amorteringar på skulden lyfts av anslaget för lönegarantiersättningar, som från och med budgetåret 1999 endast belastas med utgifter för lönegarantiersättning- ar samt vissa administrationskostnader. I propositionen lämnas vidare följande resultatinformation.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 225

Utbetalningarna av ersättningar under budgetåret 1997 uppgick till 1 252 miljoner kronor. Antalet berörda konkursföretag var 10 878 och antalet be- rörda arbetstagare 56 013. Det innebär en minskning med nästan 100 miljo- ner kronor jämfört med år 1996 då 1 350 miljoner kronor betalades ut som lönegarantiersättningar, trots att antalet berörda företag och arbetstagare ökat mellan åren. År 1996 omfattades 7 802 företag och 41 264 arbetstagare av lönegarantin.

Första halvåret 1998 har 585 miljoner kronor utbetalats enligt reglerna om lönegaranti. Antalet berörda företag uppgick till 4 181 och antalet berörda arbetstagare till 21 850. För budgetåret 1998 beräknas utgifterna under an- slaget uppgå till 2 042 miljoner kronor, varav 1 160 miljoner för lönegaranti- ersättningar. Övriga utgifter avser amorteringar av skulden hos Riksgälds- kontoret och administrativa kostnader.

År 1997 inbetalades 238 miljoner kronor, som utgjorde återvunna3 medel från konkurser. Första halvåret 1998 inbetalades 121 miljoner kronor.

Skillnaden mellan antalet berörda arbetstagare i lönegarantistatistiken och anta- let berörda arbetstagare i SCB:s statistik förklaras troligen av att en enskild ar- betstagare som uppbär lönegaranti mer än en månad i lönegarantistatistiken kan räknas mer än en gång. SCB:s statistik över antal anställda omfattar anställda för vilka lämnats kontrolluppgift avseende inkomst om minst ett basbelopp.

För budgetåret 1999 föreslår regeringen 993 miljoner kronor för anslaget till bidrag till lönegarantiersättning. Regeringen anger i propositionen att anslaget med anledning av Förmånsrättskommitténs uppdrag att utreda hur den minsk- ning på 300 miljoner kronor per år, som riksdagen beslutat om, kan genomföras, minskats med en halvårseffekt av besparingen, det vill säga med 150 miljoner kronor. Regeringen beräknar anslaget till 877 miljoner kronor för år 2000 och 918 miljoner kronor för år 2001.

6.5Kommitténs överväganden och förslag

6.5.1Direktiven

I våra huvuddirektiv anges att vi skall överväga på vilket sätt reglerna om löne- garanti och löneförmånsrätt bör ändras för att arbetstagarnas skydd skall bli så heltäckande som möjligt. Därvid bör, enligt direktiven, särskilt uppmärksammas frågan om den tid behöver förlängas inom vilken lönefordringar skall vara för- fallna till betalning för att omfattas av förmånsrätt och lönegaranti. Att märka är

3 Dvs utdelade medel.

226 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

särskilt att utformningen av bestämmelsen i fråga (12 § första stycket FRL) medfört den oönskade effekten att många löntagare inte får ersättning från löne- garantin för arbete under den sista delen av uppsägningstiden. Även bestämmel- sen om begränsad förmånsrätt för semesterlön och semesterersättning skall övervägas. I direktiven anförs vidare att arbetstagarna, av alla fordringshavare i en konkurs, ofta är de som har allra minst möjlighet att påverka händelseförlop- pet. Samtidigt hör arbetstagarna till dem som drabbas hårdast av konkursen. Det gäller naturligtvis särskilt om de förutom den ekonomiska förlusten går miste om sin anställning. Det självklara målet för lönegarantin bör därför vara att arbets- tagarna får ett så heltäckande skydd som möjligt för sina fordringar i arbetsgiva- rens konkurs. Här tillfogas emellertid att vi samtidigt måste beakta risken att vissa företag missbrukar garantin och därigenom skaffar sig otillbörliga konkur- rensfördelar. Generellt gäller också att kommittén skall sträva efter att främja företagsrekonstruktioner utom konkurs.

Vad gäller statens kostnader för lönegarantin förklaras i huvuddirektiven att inriktningen skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de inte innebär ökade kostnader för staten. I kommitténs första tilläggsdirektiv anges att inriktningen skall vara att förslag om regeländringar skall utformas så att de om möjligt innebär minskade kostnader för staten. Regeringen har därefter be- slutat om ett andra tilläggsdirektiv. Genom detta har kommittén fått i uppdrag att analysera olika möjligheter till hur statens kostnader för lönegarantin kan minskas med 300 miljoner kronor och att lägga fram ett förslag om en sådan besparing.

I direktiven anges att utgångspunkten även fortsättningsvis bör vara att löne- garantin skall ersätta endast fordringar som omfattas av förmånsrätt. Om vi skulle anse att kopplingen mellan de båda regelsystemen bör lösas upp är vi emellertid oförhindrade att lägga fram ett sådant förslag.

Slutligen skall vi överväga vilka regeländringar som kan behövas för att möj- liggöra en svensk ratifikation av ILO:s konvention om skydd av arbetstagarens fordringar i händelse av arbetsgivarens insolvens samt vilka konsekvenser såda- na ändringar kan få.

6.5.2Inledning

Förmånsrätten för lön är grundad på goda sociala skäl. De anställda är ofta beroende av lönen för sitt uppehälle. De kan sällan sprida sina risker genom att samtidigt arbeta för flera arbetsgivare. De kan inte heller lagra sin arbetskraft, när de tvivlar på arbetsgivarens solvens, för att senare leverera vad som innehål- lits.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 227

År 1971 infördes en statlig lönegaranti. Eftersom de flesta konkursbon inte ger någon utdelning alls till de anställda (medianen är således 0 kr), och eftersom även en framflyttad förmånsrätt skulle vara verkningslös i många konkurser, står inte förmånsrätten utan lönegarantin i centrum för löneskyddet. Genom åren har lönegarantin ändrat karaktär. Mot bakgrund av de sociala skäl som ligger bakom lönegarantin var den vid införandet begränsad till tre basbelopp, motsva- rande 1 - 2 månaders intjänad lön och skälig uppsägningslön (se kap. 6.1.2). Senare utvidgades den successivt och kom som mest att omfatta tolv basbelopp, för att 1992 återföras till den ursprungliga nivån, fastän taket nu anges i ett ab- solut belopp, 100 000 kr.

Tekniskt sett bygger lönegarantin på löneförmånsrätten men med nämnt tak. Lönegarantin är emellertid grundläggande för löneskyddet, medan löneförmåns- rätten kommit att utgöra ett kompletterande skydd och en finansieringskälla för lönegarantin.

Meningen är naturligtvis att lönegarantin skall komma de anställda till godo (eller gå till den som betalar de anställdas löner). Så är också uteslutande fallet vad avser lön som tjänats in vid konkursutbrottet. Såvitt avser lön under upp- sägningstid är bilden mer komplicerad.4 Lönegaranti utgår också om de anställ- da arbetar åt konkursboet under uppsägningstiden. Därmed kan konkursboet finansiera fortsatt drift och förädling av företagshypoteksunderlaget. Före Mi- nitube-målet, NJA 1982 s. 900, kom resultatet av driften (förädlingen) helt att tillfalla innehavarna av företagshypotek. Staten fick utdelning på sin regressrätt för utgiven lönegaranti först om både hypotekshavarna och statens skatteford- ringar fått full utdelning. Vid den tiden var lönegarantin således i första hand ett stöd åt företagshypotekshavarna. Enligt NJA 1982 s. 900 skall ökningen under konkursen av hypoteksegendomens värde, till den del förädlingsvärdet är att tillskriva arbetsinsatser betalda genom lönegarantin, i princip inte tillfalla hypo- tekshavarna utan boets allmänna del. Lönegarantin har nu därför också blivit ett stöd till skattefordringarna, vilka måste få fullt betalt innan staten får något som utdelning på lönegarantiregressen. Detta kunde möjligen anses likgiltigt, efter- som staten är mottagare i båda fallen. Så länge man emellertid har målet att lönegarantins utgifter och inkomster skall gå jämnt upp, blir resultatet att ar- betsgivarna via lönegarantiavgiften också betalar konkursgäldenärens skat- teskulder.

Önskemålet att ge de anställda ett gott löneskydd vid konkurs står i viss mot- sättning till målet att främja rekonstruktioner utom konkurs av insolventa före- tag. Om garantin för intjänad lön kommer att omfatta många månader, får de anställda inte samma incitament att tidigt ta initiativ eller i vart fall medverka till rekonstruktion. Blir löneförmånsrätten för omfattande avseende uppsägningslön, blir det mycket billigare för den som vill ta över inkråmet och en del av de an-

4 Jfr Eisenberg, bilaga 7.

228 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

ställda att sätta företaget i konkurs, eftersom han då behöver betala endast för det han drar nytta av, medan han måste betala all förmånsberättigad uppsäg- ningslön vid ett ackord. Sett i den enskilde uppsagdes perspektiv är det natur- ligtvis bäst att få hela uppsägningslönen betald, även om företaget då måste försättas i konkurs och övriga borgenärer därmed drabbas av den värdeförstö- ring som brukar uppkomma vid konkurs. En enskild arbetstagare kan knappast heller förväntas vilja ta hänsyn till att det för arbetstagarkollektivet kan vara bättre om företag rekonstrueras utan konkurs med fler arbetstillfällen totalt sett som följd. Vi återkommer till hur denna motsättning kan lösas.

Som redan antytts har lönegaranti för uppsägningslön också en annan aspekt. Konkursboet frestas fortsätta driften utan att noga pröva om resultatet blir posi- tivt, eftersom lönegarantiutgiften kommer att bevakas i konkursen vare sig drif- ten fortsätter eller inte. Det framstår då som förmånligt att fortsätta driften, ef- tersom detta åtminstone ger något täckningsbidrag. Därmed utsätts andra före- tag för en osund konkurrens, som kan äventyra deras solvens.

Genom en riksdagsmotion, en interpellation och en skrivelse till regeringen från Grossistförbundet har frågan om s.k. konkursförsäkring aktualiserats. Vil- ken skillnaden blir jämfört med lönegaranti beror på hur försäkringen konstrue- ras. I huvudsak kräver samma frågor ett svar vare sig institutet kallas lönega- ranti eller konkursförsäkring. Vilken tid och vilka belopp skall skyddas före och efter konkursbeslutet? Skall skyddet finansieras genom en massafordran, genom en regressrätt med eller utan förmånsrätt, genom allmänna medel eller genom försäkringspremier från de anställda eller arbetsgivarna eller genom en kombi- nation av alla dessa källor? Vem skall administrera stödet, länsstyrelsen eller försäkringskassan? I det följande tar vi ställning till alla dessa realiteter utom den sista, administrationsformen. Terminologiskt kallar vi det fortfarande löne- garanti.

6.5.3Alternativa möjligheter att minska statens kostnader för lönegarantiersättningarna

Inledningsvis vill vi betona att målet för kommittén är att konstruera ett lönega- ranti- och ett förmånsrättssystem som tillsammans ger ett löneskydd för de an- ställda som är så heltäckande som möjligt utan att det åsidosätter vare sig intres- set av att kunna rekonstruera företag utom konkurs eller sunda konkurrensvill- kor. Konstruktionen skall kunna hålla under många år. I enlighet med direktiven kommer vi dock att redovisa hur avvägningen tillfredsställer de statsfinansiella krav som direktiven uppställt och vid behov presentera en särskild lösning som fyller dessa krav. Vi kan inte underlåta att framhålla att det förefaller märkligt att som ett självändamål långsiktigt spara på utgifterna inom ett garantisystem, som är specialfinansierat (”lönegarantiavgift”) och trendmässigt går med över-

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 229

skott.5 Skulle lönegarantin ha finansierats genom allmän skatt eller allmän ar- betsgivaravgift, som inte var destinerad till lönegarantiutgifter, eller skulle ut- giftsminskningen leda till en sänkning av lönegarantiavgiften, hade besparings- uppgiften framstått som mer naturlig. I det följande redovisar vi, i enlighet med den uppgift som ålagts oss genom tilläggsdirektiv, alternativa möjligheter till hur statens kostnader kan minska med 300 miljoner kronor.

Ändringar av lönegarantibestämmelserna

Besparingskravet kan uppfyllas genom olika ändringar i lönegarantibestäm- melserna. Kostnaderna för lönegarantin kan minskas genom ändring av maximi- beloppet, tidsgränserna eller genom en begränsningen av de ersättningsberätti- gade fordringsslagen. Statistik över lönegarantiersättningar tyder emellertid på att arbetstagarnas fordringar genomsnittligt sett ligger betydligt under såväl belopps- som tidsgränsen.

Statistiska Centrabyrån (SCB) utförde på uppdrag av 1993 års lönegaranti- utredning en undersökning avseende lönegarantiärenden inom tidsperioden 1992-10-01--1993-03-31 i vilka konkursbeslutet har fattats efter den 1 juli 1992. Undersökningen omfattar ett urval av lönegarantiärendena i Stockholms län, Göteborgs och Bohus län, Malmöhus län, Norbottens län, Östergötlands län, Skaraborgs län och Blekinge län. Materialet har bearbetats av SCB och överförts i tabellform. Av tabellmaterialet kan utläsas bl.a. följande (SOU 1993:96, Förändringar i lönegarantisystemet s. 39 ff och bilaga 2).

¾56,5 % av arbetstagarna har fått en total utbetalning av lönegaranti med belopp mindre än 40 000 kr.

¾12,5 % av arbetstagarna har haft en reviderad total fordran överstigande 100 000 kr (Anmärkning: Reviderad total fordran består av en sammanläggning av "total utbetalning" (när uppgift om total fordran saknas) och "total ford- ran" (när sådan uppgift finns).

Av arbetstagare som har haft en fordran på

–innestående lön har 78,5 % fått lönegaranti för denna fordran med belopp understigande 20 000 kr

–uppsägningslön har 67,4 % fått lönegaranti för denna fordran med belopp understigande 40 000 kr och 43,5 % med belopp understigande 20 000 kr

5 Se tabellerna i avsnitt 6.4. Fr.o.m. den 1 januari 1999 slopas den särskilda lö- negarantiavgiften. Arbetsmarknadsavgiften inom socialavgifterna höjs emellertid i motsvarande mån.

230 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

–semesterersättning på innestående lön (=intjänad lön) har 80,5 % fått lönega- ranti för denna fordran med belopp understigande 20 000 kr

–semesterersättning på uppsägningslön har 83,6 % fått lönegaranti för denna fordran med belopp understigande 8 000 kr

Vad gäller löneskyddets tidsgränser framgår att 84,4 % av fordringarna på in- nestående lön har stått inne kortare tid än 60 dagar och att 49,6 % av fordring- arna på uppsägningslön avser kortare tid än 60 dagar.

Förmånsrättskommittén har från Länsstyrelsen i Stockholm, som handlägger omkring en fjärdedel av alla lönegarantiärenden i landet, inhämtat följande upp- gifter.

År	Utbetalt	Antal perso-	Genomsnittli	Dagar med uppsäg-
		ner	g utbetalning	ningslön6
1991	768 266 205	18 183	42 251
1992	968 760 758	18 998	50 992	93,4
1993	912 569 825	22 573	40 427	89,8
1994	289 674 060	9 163	31 613	83,6
1995	258 961 115	7 157	36 182	73,7
1996	213 662 431	6 419	33 285	70,4
1997	164 096 903	5 560	29 513	71,5

Av den statistik som redovisas ovan framgår att de lönefordringar som ersätts genom lönegarantin ofta är betydligt lägre än maximibeloppet och ofta avser en betydligt kortare tid än sex månader. Vad gäller fördelningen mellan innestående lön och uppsägningslön (semesterersättning inräknas i båda kategorierna) ut- gjorde år 1996 av de totalt 213 662 431 kronor som utbetalades av Länsstyrel- sen i Stockholms län 102 908 275 kronor uppsägningslön och 110 650 742 kronor innestående lön.

Att utbetalningarna genomsnittligt sett ligger väsentligt under maximibelop- pet medför att en besparing i storleksordningen 300 miljoner kronor kräver att maximibeloppet i det närmaste halveras om besparingen skall åstadkommas

6 Avser genomsnittligt antal dagar med uppsägningslön för arbetstagare som har fått ersättning för uppsägningslön.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 231

genom en sänkning av taket för lönegarantin. Följande tabell visar besparingen i Stockholms län vid olika maximibelopp. Beloppen avser miljoner kronor.

År	Utbetalt	Besparing	Besparing	Besparing	Besparing
		maxbelopp	maxbelopp	maxbelopp	maxbelopp
		75 000 kr	60 000 kr	50 000 kr	40 000 kr

1993	912	183	311	413	424
1994	289	57	102	139	143
1995	256	37	70	96	99
1996	213	27	52	73	75
1997	184	22	43	62	64

Vad gäller tidsgränserna framgår det av statistiken att många av de arbetstagare som får ersättning genom lönegarantin har relativt korta uppsägningstider. Det kan förklaras genom att många företag som går i konkurs är relativt nystartade och därför kan antas ha relativt ung arbetskraft. Av de företag som försattes i konkurs år 1996 hade 2 % startats under år 1996, 12 % under år 1995, 16 % under år 1994, 14 % under 1993, 10 % under 1992, 9 % under 1991 och 37 % under 1990 eller tidigare. Troligen kommer förändringarna i 11 § lagen (1982:80) om anställningsskydd som trädde i kraft den 1 januari 1997 och som innebär att anställningstidens längd, i stället för arbetstagarens ålder, blir avgö- rande för uppsägningstidens längd, leda till att arbetstagare som drabbas av arbetsgivarens insolvens genomsnittligt sätt kommer att ha ännu kortare upp- sägningstider än i dag.

Maximibeloppet

Fr.o.m. den 1 juli 1992 gäller ett maximibelopp om 100 000 kr per anställd. Vid en internationell jämförelse (se kapitel 3) framstår maximibeloppet som relativt väl avvägt. Det ligger något under vad som gäller i våra nordiska grannländer. För att åstadkomma en besparing på 300 miljoner kronor av statens kostnader för lönegarantin skulle maximibeloppet i det närmaste behöva halveras. Ett maximibelopp omkring 50 000 kronor skulle innebära att många arbetstagare inte skulle kunna få ersättning för sin fordran avseende längre tid än ett par må- nader. En eller två månadslöner är ofta obetalda när konkursansökan ges in till tingsrätten. Om gäldenären inte själv ansöker om konkurs skall ansökan prövas vid en förhandling, vilket innebär ytterligare tidsutdräkt. Vi anser inte att ett så lågt maximibelopp som krävs för att åstadkomma besparingen ger arbetstagarna ett godtagbart löneskydd vid arbetsgivarens konkurs.

232 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

Tidsgränserna

Som framgått ovan är vi bundna av EG:s lönegarantidirektiv som anger vissa minimikrav. Redan på grund härav överväger vi inga drastiska förändringar av tidsgränsen beträffande intjänad lön.

När det gäller rätten till ersättning för uppsägningslön finns inga be- gränsningar i EG:s lönegarantidirektiv. De efterfrågade besparingen skulle kunna åstadkommas genom en betydande förkortning av den ersättningsbe- rättigade uppsägningstiden. Vi anser emellertid att en sådan förändring inte är förenlig med önskemålet att stärka arbetstagarnas löneskydd vid arbets- givarens konkurs.

Begränsningar beträffande de ersättningsberättigade fordringsslagen

En möjlig väg att minska statens kostnader för lönegarantin skulle kunna vara att begränsa de ersättningsberättigade fordringsslagen på så sätt att löneförmåner såsom fri bil, fri lunch m.m. samt olika former av provision, tantiem och gratifikationer skulle undantas från lönegarantin. En sådan be- gränsning skulle emellertid knappast få någon större effekt. Av den under- sökning som redovisades i 1993 års lönegarantiutrednings betänkande framgår att 23,6 % av utbetald lönegaranti avsåg innestående lön, 24 % innestående semester, 46,2 % uppsägningslön och 4,6 % semester uppsäg- ningstid. Inget annat fordringsslag översteg en halv procent av de totala utbetalningarna. Att begränsa de fordringsslag som kan ersättas genom lö- negarantin är vidare inte helt okomplicerat. Det skulle kräva att lönebegrep- pet i lönegarantilagen eller förmånsrättslagen gavs en annan innebörd än i övrig lagstiftning. På grund härav, och eftersom ett ändrat lönebegrepp inte heller skulle leda till en bättre fungerande förmånsrättsordning, föreslår vi inga förändringar beträffande de förmånsberättigade fordringarna.

Förbättrad utdelning till staten

En besparing kan också åstadkommas genom en förbättrad utdelning till staten. Statens utdelning är idag omkring 10 % på såväl skattefordringar som regressfordringar till följd av lönegarantiutbetalningar (se kapitel 4). I Insolvensutredningens undersökning som avsåg konkurser avslutade 1990 var utdelningen högre - drygt 20 % - men även då ungefär lika stor på de båda fordringsslagen. Att statens utdelning är ungefär densamma på skatte- och regressfordringar trots att skatter har en bättre förmånsrätt än löneford- ringar förklaras med att den totala tillgångsmassan är större i företag med anställda än företag utan anställda samt att den totala utdelningen blir desto bättre ju större företaget är. Staten har skattefordringar i så gott som alla

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 233

konkurser, även de helt tillgångslösa, medan lönefordringar inte förekommer lika ofta i konkurser utan utdelning. Även med en ännu bättre förmånsrätt skulle skattefordringar därför få en genomsnittligt sett relativt blygsam ut- delning. En förbättrad förmånsrätt för lönefordringar skulle ge en större effekt på utdelningen. För att åstadkomma en besparing på 300 miljoner kronor skulle den genomsnittliga utdelningen behöva höjas från omkring 10 % till närmare 40 %. Vi utgår då från lönegarantiutbetalningar på omkring 1 miljard kronor. Vi återkommer till hur vårt förslag kan komma att påver- ka statens utdelning i kapitel 8.

Färre konkurser

Det allra effektivaste sättet att minska statens kostnader för lönegarantin är att minska antalet konkurser och därmed antalet arbetstagare som berörs av konkurser. Härigenom åstadkoms en större reell besparing än vid bespa- ringar genom ändrade lönegarantiregler eller en statisk omfördelning av det belopp som utdelas vid konkurs. Vi återkommer till de samhällsekonomiska effekterna av besparingar på lönegarantiersättningarna i kapitel 8.

Att en minskning av antalet konkurser har mycket stor effekt på kostna- derna för lönegarantin framgår av statistiken för de senaste 10 åren, jfr av- snitt 6.4. Utbetalningarna från lönegarantin uppgick under 1980-talet till i genomsnitt 500-600 miljoner kronor per år. Som en följd av det kraftigt stigande antalet konkurser i början på 1990-talet ökade utbetalningarna till över 4 miljarder kronor. Utbetalningarna har på nytt sjunkit och förefaller ha stabiliserats på en nivå omkring drygt en miljard kronor. Det bör fram- hållas att de arbetsgivaravgifter som är avsedda att täcka utbetalningarna, med undantag för åren 1990-1994, har varit större än utbetalningarna.

Vi är övertygade om att våra förslag till förändringar i förmånsrättsord- ningen kommer att leda till att fler företag än i dag kommer att rekonstrue- ras på annat sätt än genom konkurs. Härigenom avlastas lönegarantin. Det är emellertid omöjligt att beräkna hur många företag som kommer att re- konstrueras i annan ordning. Vidare påverkas konkursutvecklingen av många skilda faktorer. Förmånsrättsordningen påverkar visserligen borge- närernas agerande när en gäldenär får betalningssvårigheter och också, ge- nom incitament till kreditgivare att vidta noggrannare kreditprövningar och kredituppföljningar, i viss mån om en enskild gäldenär skall råka i betal- ningssvårigheter eller inte. Konkursutvecklingen i stort påverkas emellertid i ännu högre grad av konjunkturutvecklingen. Vidare kan arbetsrättsliga, skatterättsliga och straffrättsliga regler spela in. Sammanfattningsvis anser vi att våra förslag kommer att leda till ett mindre antal konkurser än vad som annars skulle blivit fallet men kan inte uttala oss om i vilken omfattning konkursutvecklingen kommer att påverkas.

234 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

Samhällsekonomiska konsekvenser av besparingar på lönegarantin.

En minskning av statens kostnader för lönegarantiutbetalningarna kan inne- bära kostnadsökningar för staten på andra områden. Vilka samhällsekono- miska effekter som uppstår beror bl.a. på hur besparingarna åstadkoms.

Om en besparing uppnås genom ändringar i reglerna för lönegarantin, t.ex. genom att maximibeloppet sänks eller tidsgränserna skärps, kommer en stor del av de arbetstagare som drabbas av de ändrade reglerna att börja uppbära arbetslöshetsersättning tidigare än vad som skulle varit fallet med oförändrade lönegarantiregler.

Som tidigare redogjorts för tror vi att vårt förslag kommer att leda till att fler företag än i dag rekonstrueras utom konkurs. De samhällsekonomiska vinsterna av en gynnsam konkursutveckling är uppenbara. Även om också rekonstruktioner utom konkurs kan inbegripa personalminskningar leder färre konkurser till minskade kostnader för arbetslöshet och konkurshante- ring samt större skatteintäkter från företagen och deras personal. Att upp- skatta hur stora besparingar staten kan tänkas göra genom förslagets effek- ter på konkursutvecklingen låter sig inte göras. Vi vill emellertid framhålla att varje minskning av antalet konkurser får betydligt större effekter än för- ändringar beträffande lönegarantiregler eller förmånsrättsregler.

6.5.4Utgångspunkter för förslagen

Utgångspunkten för våra förslag är att vi skall konstruera ett lönegaranti- och ett förmånsrättssystem som tillsammans ger ett bättre löneskydd för de anställda än vad som gäller i dag. Samtidigt får systemet inte försvåra rekonstruktion av företag utom konkurs eller medföra osunda konkurrensvillkor. Det är också viktigt att konstruktionen skall kunna hålla under många år. Vidare gäller att våra förslag sammantagna skall innebära att statens kostnader för lönegarantier- sättningarna minskar med 300 miljoner samt att förslag som i övrigt innebär minskade intäkter eller ökade utgifter för staten skall finansieras. Vad gäller besparingskravet beträffande lönegarantin har vi i föregående avsnitt kommit fram till att kravet inte bör uppfyllas genom ändringar i lönegarantibestämmel- serna. Med tanke på storleken på sparkravet skulle det innebära en kraftig för- sämring av löneskyddet. I stället bör besparingskravet uppfyllas genom regler som minskar antalet konkurser och ökar statens utdelning i de konkurser som ändå inträffar.

I det följande diskuteras först lönegaranti och löneförmånsrätt för lön för ut- fört arbete som tjänats in vid konkursansökan. Därefter behandlas lön som belö- per på tiden mellan konkursansökan och förvaltarens uppsägning av de anställda

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 235

i anslutning till konkursbeslutet. Härefter diskuteras uppsägningslön och lön för arbete under tiden efter konkursbeslutet. Slutligen behandlas reglernas betydelse vid företagsrekonstruktion. Huruvida löneskyddet skall tillgodoses genom för- månsrätt eller lönegaranti, eller genom en kombination, utreds i respektive av- snitt.

6.5.5Lön för utfört arbete belöpande på tiden före konkursansökan

Förslag: Löneskyddet för fordringar som förfallit högst tre månader före konkursansökan ersätts med ett löneskydd för fordringar som belöper på högst tre månader före konkursansökan.

När det gäller löneskydd för lön intjänad före konkursansökan gör sig de sociala skälen gällande med stor kraft. Löntagaren är som nämnts ofta beroende av den intjänade lönen för sin försörjning. Om betalning uteblir, kan han inte kompense- ras genom något annat socialt skyddsnät än socialhjälp. Han har inte heller kun- nat i förväg anpassa sig till den nya situationen. De sociala skälen avspeglas i de internationella normer som gäller på området; EG:s lönegarantidirektiv och ILO:s konvention föreskriver löneskydd för intjänad lön.

Att ett löneskydd är motiverat av sociala skäl innebär emellertid inte att detta bör omfatta hur gammal lön som helst. Skyddsbehovet minskar generellt sett med den intjänade lönens ålder. Har arbetstagaren klarat sig utan en löneutbetal- ning under lång tid, är han normalt inte lika beroende av denna för sin försörj- ning. Vidare inbjuder ett omfattande löneskydd till missbruk.

Att löneskyddet för intjänad lön begränsas till en viss kortare tid har också den fördelen att det ger arbetstagarna och den arbetsgivare som månar om sina anställda ett incitament att påbörja en insolvensbehandling i sådan tid att de anställda inte riskerar att gå miste om intjänad lön. Ibland invänds att ansvaret för att insolvensbehandlingen kommer i gång bör ligga på aktörer som har bättre förutsättningar att upptäcka problemen och agera i tid. Senast när månadslönen uteblir för andra gången, kan det dock krävas att den anställde börja vidta åtgär- der för något slags insolvensbehandling.

Om man antar att det i normalfallet kan ta högst en månad att lämna in en konkursansökan eller att inleda förfarande enligt FRekL, borde ett löneskydd för lön som belöper på högst tre månader innan konkursansökningen kom in till tingsrätten vara tillräckligt. En sådan omfattning uppfyller också EG-direktivet.

Nu gällande regel om löneskydd för lön som förfallit högst tre månader före konkursansökan leder till att nästan fyra månaders intjänad lön blir skyddad. Ett

236 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

så omfattande skydd försvårar rekonstruktion, genom att inledandet härav kan skjutas upp och genom att det blir svårare att hitta en finansiär som vill betala så stora löneskulder fastän han kan undgå alla löneskulder genom att i stället köpa inkråmet vid konkurs. Utrymmet för lönegarantimissbruk ökar. Det bör också beaktas att lönegarantins resurser är begränsade och att en förmånsrätt måste vara starkt motiverad.

Från begränsningen till en belöpandetid på tre månader bör dock vissa un- dantag göras.

I de fall lönen skall bestämmas efter en särskild beräkning av omfattningen på utfört arbete eller arbetsgivarens försäljning eller dylikt, kan det gå lång tid mellan intjänandet och förfallodagen. Med en spärr vid tre månaders belöpande- tid skulle sådana lönefordringar nästan alltid sakna löneskydd, fastän den an- ställde kan basera sin ekonomi på sådana utbetalningar. Här bör förmånsrätten och lönegarantin därför täcka lön som förfallit inom tre månader före kon- kursansökan.

Från fackföreningshåll har gjorts gällande att det ibland är svårt att nå ar- betsgivaren med delgivning av betalningsanmaning enligt 2 kap. 9 § kon- kurslagen, vilket leder till att en framgångsrik konkursansökan ibland inte kan inges förrän betydligt mer än tre månader förflutit sedan lönen började tjänas in. Att av denna anledning generellt garantera fler månadslöner än vad som ovan angivits vore olämpligt från rekonstruktions- och missbrukssynpunkt. I stället bör i lagen införas en ventil som ger en anställd rätt till förmånsrätt och lönega- ranti för lön som ligger mer än tre månader tillbaka i tiden, om han kan visa att han trots rimliga åtgärder inte har nått arbetsgivaren med en betalningsanmaning enligt konkurslagen och inte heller på annat sätt kunnat få arbetsgivaren försatt i konkurs. Förlängningen av belöpandetiden bör stå i relation till hindret men kan vara hur lång som helst.

Eftersom tremånadersgränsen bestäms med utgångspunkt i den dag kon- kursansökan kom in till tingsrätten, spelar en svårighet att nå arbetsgivaren med delgivning av konkursansökan roll endast vid tillämpning av det tidsomfång som löneskyddet omfattar totalt och vid tillämpning av takbeloppet. I dessa avseen- den bör någon specialregel vid delgivningssvårigheter emellertid inte medges.

I 12 § FRL finns en specialregel för situationen att en lönefordran varit före- mål för tvist och därför blivit obetald under lång tid. Denna regel bör i princip behållas men med förkortning av en frist. Således måste konkursansökan ha följt inom två månader från det att tvisten slutligen avgjorts. Därmed åstadkommes likabehandling med från början ostridiga fordringar, för vilka löneskydd i kon- kurs upphör ca två månader efter förfallodagen.

Om konkurs föregåtts av ett försök till rekonstruktion enligt FRekL, skall som i dag fordringar för tiden före ansökan om företagsrekonstruktion - när det är förmånligare för arbetstagaren - ha förmånsrätt i stället för fordringar som

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 237

har förfallit till betalning under motsvarande tid före konkursansökningen. An- gående regelns tillämpning se prop. 1995/96:5 s. 228 f.

I dag har semesterlön och semesterersättning som står inne för det löpande och närmast föregående semesteråret förmånsrätt och lönegaranti. EU-reglerna kräver inte mer. Vi finner inte skäl att ändra på dessa regler; jämför med vad som ovan anförts om tidsgränsen för lön med särskild beräkningsgrund. Under kommitténs arbete har anförts att fem års innestående semester borde vara skyd- dad vid konkurs, eftersom staten genom semesterlagen visat att semester kan sparas. Genom andra lagar, som avtalslagen och skuldebrevslagen, ställer staten sig bakom krediter i allmänhet. Det utgör emellertid inte tillräcklig grund för att alla fordringar skall ha förmånsrätt, något som för övrigt vore meningslöst. Frå- gan gäller i stället om fordran på gammal semester har den angelägenhetsgraden att den skall åtnjuta förmånsrätt och lönegaranti, även om t.ex. en hantverkare och en skadelidande därmed inte får ut en enda krona i konkursen. Kommittén anser svaret vara Nej.

Vad ovan förklarats vara i behov av ett löneskydd måste tillgodoses genom en lönegaranti, eftersom medianutdelningen på lönefordringar i konkurs med nuva- rande förmånsrätt är 0 kr. Det bör framhållas att även om förmånsrätten förbätt- rades skulle utdelningen i många fall vara otillräcklig, jfr avsnitt 6.5.14 angåen- de förslag om produktiv lön och kapitel 4 angående utdelning till fordringar med bättre förmånsrätt än lönefordringar, såsom skatter och företagshypotek.

Förmånsrättens funktion är dels att eventuellt ge de anställda ett komplette- rande skydd utöver lönegarantin för intjänad lön, dels att finansiera lönegarantin till minskning av arbetsgivaravgifterna.

Med hänvisning till likabehandlingsprincipen finner kommittén att det inte finns skäl att medge förmånsrätt för lönefordringar som intjänats före kon- kursansökan i vidare mån än som framgår ovan. Vi återkommer till frågan, hu- ruvida förmånsrätten bör ha samma begränsningar i absoluta belopp och totalt antal månader som lönegarantin. På dessa punkter skulle förmånsrätt kunna ge ett bättre skydd än lönegarantin.

Därmed återstår att här pröva om förmånsrätt behövs för att finansiera löne- garantin. Staten inträder nämligen i arbetstagarnas rätt mot arbetsgivaren när lönegaranti utgivits (28 § LGL).

Av avsnitt 6.4 framgår att utdelningen i konkurs för närvarande spelar en underordnad roll för lönegarantins finansiering. År 1995/96, när utbetalningarna var 1 199 mkr, uppgick avgifterna till 1 504 mkr och utdelningen till 254 mkr. Beaktar man även ”lönegarantifondens” trendmässiga överskott, talar detta för att löneförmånsrätten kunde avskaffas till båtnad för övriga borgenärer. Härige- nom skulle också åstadkommas att förmånsrättsordningen blev praktiskt taget rensad. Emellertid kommer utdelningen på lönegarantiregressen att öka väsent- ligt, om – som kommittén föreslår – företagsinteckningsunderlaget halveras och skatteförmånsrätten avskaffas. Med dessa regler skulle utdelningen år 1995/96

238 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

ha blivit omkring 700- 800 mkr. Samtidigt kommer utdelningen att öka till de oprioriterade borgenärerna, så att den blir ungefär lika stor som utdelningen i dag är till löner med förmånsrätt. Det talar för att förmånsrätten för löner kunde avskaffas. Spardirektivet i vårt andra tilläggsdirektiv nödvändiggör dock bibe- hållen förmånsrätt för löner, om kravet på utgiftsminskning inte skall leda till en försämring av löneskyddet för de anställda (se nedan kap. 8).

Vi finner det också rimligt att som utgångpunkt ta det läge som rådde före lönegarantin. En förmånsrätt för två eller tre månaders innestående lön var på- kallad med hänsyn till de anställdas speciella situation. Införandet av en lönega- ranti av denna omfattning, som ett kompletterande skydd, behöver då inte med- föra att förmånsrätten helt upphävs och att kostnaden övervältras på företagen i gemen.

Ett särskilt omständighet att beakta i sammanhanget är läget vid företagsre- konstruktion. Anses det så angeläget att hindra överströmning från företagsre- konstruktion till konkurs att den som går in vid företagsrekonstruktion enligt FRekL inte skall behöva nämnvärt bekymra sig om löner som intjänats före betalningsinställelsen, eftersom han inte alls behöver bekymra sig om löneskul- der när han köper inkråmet i konkurs, bör lönefordringar belöpande på tiden före betalningsinställelsen vara oprioriterade, så att den nye intressenten bara tvingas betala ackordsprocenten. Anser man däremot att den som går in skall kunna och bör betala intjänade löner, måste dessa vara förmånsberättigade, för att betal- ningen skall undgå återvinning.

Det anförda leder enligt kommittén till att löner som intjänats före konkursan- sökan eller rekonstruktionsförfarandets inledande skall åtnjuta förmånsrätt i den utsträckning som ovan angivits.

6.5.6Lön för tiden mellan konkursansökan och konkursbeslut

Löneskyddet skall liksom i dag omfatta tiden mellan konkursansökan och konkursbeslut.

I normalfallet följer konkursbeslutet relativt omgående på konkursansökan. En gäldenärs konkursansökan skall prövas genast. En borgenärs konkursansökan skall prövas vid en förhandling som skall hållas inom två veckor från det att ansökningen kom in till rätten. I vissa fall kan beslutet emellertid dröja t.ex. på grund av svårigheter att delge gäldenären. Under den här mellantiden är arbets- tagarnas behov av löneskydd särskilt uttalat. Rätten till löneförmånsrätt och

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 239

lönegaranti under tiden mellan konkursansökan och konkursbeslut bör därför inte begränsas på annat sätt än genom den yttersta tids- och beloppsgränsen.

6.5.7Uppsägningslön och lön för arbete efter konkursbeslutet

Förslag: Om arbetstagaren utför arbete under uppsägningstid åt konkurs- boet skall lönen, med undantag för en övergångstid om en vecka, betalas av konkursboet. Sådan fordran omfattas varken av lönegaranti eller förmåns- rätt. Om arbetstagaren inte utför arbete under uppsägningstiden omfattas lönefordran av lönegaranti men inte av förmånsrätt.

Själva konkursen innebär inte att anställningsförhållandet upphör, direkt eller med uppsägningstid. Konkursförvaltaren brukar emellertid säga upp alla an- ställda strax efter konkursbeslutet. I dag har arbetstagaren förmånsrätt och löne- garanti för uppsägningslön som längst uppgår till uppsägningstid enligt lagen om anställningsskydd, dvs. högst sex månader om anställningstiden är minst tio år (enligt äldre rätt om den anställde var minst 45 år). Naturligtvis måste han vara beredd att arbeta åt konkursboet under uppsägningstiden. Om så sker, är lönen fortfarande en förmånsberättigad och lönegaranterad konkursfordran, såvida inte konkursboet förklarat sig inträda i anställningsavtalet och arbetstaga- ren godtagit detta; någon ensidig inträdesrätt för konkursboet kommer inte i fråga, när den anställde blivit uppsagd.7 Om konkursboet anställer den uppsag- de, blir konkursboet massaansvarigt för lönen. Utnyttjar konkursboet inte den uppsagde, måste han från uppsägningslönen avräkna vad han kunnat tjäna på annat håll.

Eftersom lönegarantin har ett tak på 100 000 kr inklusive källskatt och ar- betstagaren ofta har en fordran på två månaders intjänad lön, ryms sällan mer än 1 - 2 månaders uppsägningslön inom maximibeloppet. Följden blir att arbetsta- garen säger upp sig själv med förkortad uppsägningstid, så att han kan uppbära arbetslöshetsersättning genast när lönegarantin upphör.

EU-direktivet och ILO-konventionen har inga krav på förmånsrätt eller löne- garanti avseende uppsägningslön. ILO-konventionen kräver dock skydd för av- gångsvederlag.

I det följande är det lämpligt att skilja mellan uppsägningslön som belöper på tid när den anställde arbetat och på tid då inget arbete utförts.

7 Se NJA 1979 s. 253. Att konkursboet saknar ensidig inträdesrätt motiveras inte i rättsfallet, men förklaras möjligen av att det skulle vara ett otillåtet gäldenärsbyte.

240 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

När arbete utförs åt boet

En följd av att den anställde har rätt till lönegaranti för uppsägningslön, vare sig han arbetar åt konkursboet eller inte, är att boet ofta fortsätter driften för att få visst täckningsbidrag. Konkursboet kan därvid hålla i gång företaget med löne- garantimedel, även om driften går med underskott. Detta leder till osunda kon- kurrensförhållanden, där andra företag i branschen får minskade intäkter och riskerar att bli insolventa.

Tillgången till lönegaranti för fortsatt drift i konkurs – men inte vid rekon- struktion enligt FRekL – medför också att det är en stark frestelse att genomföra en företagsrekonstruktion genom konkurs. Det insolventa företaget slipper då bekymret att skaffa finansiering till lönerna från frivilliga kreditgivare. Lönega- rantin blir därmed konkursdrivande.

För att komma till rätta med båda dessa olägenheter krävs att lönegaranti i princip inte utgår för tid under vilken arbete bedrivits åt konkursboet. I stället bör fordran på lön för sådan tid ge upphov till en massafordran.

Om konkursboet blir tvunget att på den fria marknaden skaffa finansiering för fortsatt drift, kommer både konkursborgenärerna och förvaltaren att noga pröva om en fortsättning kan förväntas bli lönsam. Detta leder naturligtvis till att driften läggs ner i fler fall än i dag. Kommer borgenärerna och förvaltaren fram till att en fortsatt drift bör löna sig i termer av kassaflöde eller genom att värdet på tillgångarna hålls uppe inför en utförsäljning, bör det i allmänhet gå att skaffa finansiering, eftersom den nye kreditgivaren får en massafordran som går före alla konkursfordringar. Erfarenheter från tiden före lönegarantilagen styrker detta.

Kommittén föreslår därför att fordringar på uppsägningslön under tid som den anställde utfört arbete åt konkursboet, motsvarande uppsägningslönen, skall vara en massafordran. Som framgår av redogörelsen för utländsk rätt är detta den vanliga lösningen utomlands. Behovet av en kort övergångstid behandlas nedan.

Skulle konkursboet inte förmå att betala massaskulden, kan konkursboet för- sättas i konkurs. Massalönefordringen åtnjuter i så fall lönegaranti.

Ett särskilt skäl till att fordran på lön för arbete utfört åt konkursboet under uppsägningstid bör behandlas som en massafordran är läget vid rekonstruktion enligt FRekL. Ansågs fordran på lön i konkurs vara en konkursfordran fastän arbete utförts åt konkursboet, borde fordran på lön för arbete åt rekonstruk- tionsgäldenären efter betalningsinställelsen vara en rekonstruktionsfordran som

– om den inte längre åtnjuter förmånsrätt – nedsattes genom ackordet. I båda fallen grundar sig fordringarna på avtal före den kritiska tidpunkten, och de kan således anses ha uppkommit före denna tidpunkt (se 5 kap. 1 § KL och 3 kap 3 och 8 §§ FRekL; jfr NJA 1989 s. 185). Den anställde måste dock rimligen ha rätt till en betalning för arbete efter betalningsinställelsen som, trots 3 kap. 3 och

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 241

8 §§ FRekL, inte nedsätts av ackordet, oavsett om han med utnyttjande av stoppningsrätt (jfr 61 och 63 §§ köplagen, NJA 1986 s. 136 och 2 kap. 20 § FRekL) har framtvingat ett nytt avtal med ackordsgäldenären. Det räcker att motparten har utnyttjat prestationen.

Den rättsliga principen – sannolikt med generell giltighet – torde kunna for- muleras så, att den som till en konkursgäldenär eller en ackordsgäldenär på kre- dit levererat en prestation, som han kunnat stoppa men som gäldenären konsu- merat i stället för att returnera, åtnjuter sakrättsligt skydd till vederlaget.

När arbete inte utförs åt boet

När den anställde inte arbetar åt konkursboet och inte kan få en massafordran, är han naturligtvis angelägen om att åtnjuta förmånsrätt och lönegaranti för uppsägningslönen. Denna är nämligen högre än arbetslöshetsersättning, vilken uppgår till 80 % av den arbetslöses tidigare inkomst, dock högst 580 kr per dag. Dessutom riskerar arbetstagaren, även om hotet för närvarande inte förefaller vara akut (se prop. 1996/97:107 s. 85 ff), att bli utförsäkrad viss tid efter det att arbetslöshetsersättning börjat tas i anspråk.

Den anställdes önskan att få behålla sin lön under uppsägningstiden är beak- tansvärd. Konkursen kan ju ha kommit oväntat, arbetsmarknaden på orten kan vara dålig och han kan ha svårt att skära ner på utgifterna med kort varsel. Detta talar för att han skall åtnjuta förmånsrätt och att lönegarantin skall kunna utgå under flera månader och med ett betydligt högre tak än för närvarande.

En generös förmånsrätt och lönegaranti för uppsägningslön när inget arbete utförs skulle emellertid medföra vissa nackdelar från rekonstruktionssynpunkt. Detta gäller särskilt om lönen är förmånsberättigad.

Om uppsägningslönen är förmånsberättigad, skall hela uppsägningslönen betalas vid ett ackord, vilket ger en ny finansiär ett starkt incitament att sätta företaget i konkurs, för att därefter köpa ut inkråmet och anställa de arbetstagare som behövs. Uppsägningslönerna blir då inte den nye ägarens problem.

Skulle uppsägningslönen inte vara förmånsberättigad, behövde uppsägnings- lönerna bara betalas med den nedsatta andel som kvarstår efter ett ackord (normalt 25 %). Ägaren (eller en ny intressent) skulle oftare anse att företaget kan orka med den belastningen och därför ej finna det nödvändigt att sätta före- taget i konkurs.8 Emellertid skulle antagligen de anställda, åtminstone de som

8 Vid kommitténs besök i Finland anförde representanter för de finska konkurs- förvaltarna att det i 1993 års reform som haft störst betydelse för möjligheten att rekonstruera företag utom konkurs är regeln att anställda vid saneringsförfarande kan sägas upp med två månaders varsel, varefter de över huvud taget inte har någon fordran på uppsägningslön. Lönen för två månaders uppsägningstid är inte förmånsberättigad utan nedsätts således genom ackordet.

242 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

blir uppsagda, vilja sätta företaget i konkurs, eftersom det i dag är det enda sät- tet att komma i åtnjutande av lönegaranti. Av samma skäl kan den arbetsgivare som månar om sina anställda komma att välja rekonstruktion genom konkurs framför rekonstruktion utom konkurs, om rekonstruktionen skall omfatta perso- nalnedskärningar. Således medför lönegarantin vid konkurs ett incitament att välja rekonstruktion genom konkurs framför rekonstruktion utom konkurs oav- sett om lönegarantin är kopplad till löneförmånsrätt eller inte.

En lösning, som både tillgodoser de anställdas önskemål om skydd för upp- sägningslön och intresset av att inte motverka rekonstruktion enligt FRekL och som inte heller missgynnar övriga borgenärer, är att uppsägningslönen görs oprioriterad men omfattas av lönegaranti vid både ackord och konkurs.

Huruvida lönegarantin skall gälla för full uppsägningslön motsvarande upp- sägningslön enligt LAS eller bara för exempelvis högst tre månader, är en fråga om prioritering av statens utgifter, särskilt sedan lönegarantin inte längre är spe- cialfinansierad utan lönegarantiavgiften i praktiken blivit del av den allmänna arbetsgivaravgiften. Eftersom uppsägningslön saknar förmånsrätt påverkas ju inte de övriga borgenärerna. Kommittén föreslår att full uppsägningstid motsva- rande uppsägningstid enligt LAS kan bli täckt av lönegaranti. I allmänhet kom- mer dock maximibeloppet för utgiven lönegaranti att sätta en gräns.

Övergångstid

Det kan inte begäras att konkursförvaltaren genast efter konkursbeslutet be- stämmer om rörelsen skall fortsätta med massaansvar för konkursboet och sam- tidigt anger vilka anställda som skall behållas i den fortsatta driften. En över- gångstid under vilken alla anställda behandlas lika är därför erforderlig. Under denna övergångstid bör alla anställda omfattas av lönegaranti och löneförmåns- rätt oavsett om de utför arbete eller inte, naturligtvis under förutsättning att de står till konkursförvaltarens förfogande. Så snart övergångstiden är slut inträder emellertid de regler som angetts ovan. Konkursboet har därefter massaansvar för alla arbetstagare som utför arbete åt konkursboet, oavsett om konkursboet inträder i anställningsavtalet, sluter ett nytt anställningsavtal med den anställde eller endast utnyttjar arbetstagarens prestationer under dennes uppsägningstid. Att löneskyddet bör vara utformat på samma sätt under företagsrekonstruktion som under konkurs innebär att övergångsperioden bör gälla även efter ett beslut att inleda företagsrekonstruktion.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 243

Övergångstiden bör vara kort, så att både rekonstruktionsgäldenären och konkursboet snabbt tvingas ta ställning till frågan om fortsatt drift. Härtill kommer att uppsägningslön till dem som inte arbetar av skäl som anförts ovan visserligen skall vara lönegaranterad men ej förmånsberättigad. Om övergång- sperioden blir för lång motverkas syftet med denna reform. Kommittén föror- dar en övergångstid på en vecka.

6.5.8Löneskyddet vid företagsrekonstruktion

Förslag: Löneskyddet skall ha samma omfattning vid företagsrekonstruk- tion som vid konkurs. Rekonstruktionsgäldenären kan efter beslut av rekon- struktören låna medel ur lönegarantin till löner som intjänats högst tre månader före ansökan om företagsrekonstruktion t.o.m. en vecka efter beslutet om före- tagsrekonstruktion. Lönegaranti skall vidare utgå för uppsägningslöner åt an- ställda som inte arbetar under uppsägningstiden. Rekonstruktionsgäldenären skall betala eller ställa säkerhet för statens fordran på grund av regressrät- ten med ränta innan förfarandet får avslutas. Annars skall företaget sättas i kon- kurs. Vid återbetalningen kan uppsägningslönen, som är oprioriterad, ha satts ned genom ett ackord. Detta påverkar självfallet inte arbetstagarens rätt till lö- negaranti, vars syfte är att skydda arbetstagaren vid arbetsgivarens insolvens. Om rekonstruktionen övergår i konkurs skall lönegaranti som utgått på grund av företagsrekonstruktionen avräknas från arbetstagarens rätt till lönegaranti på grund av konkursen.

Våra överväganden angående löneskyddet vid konkurs leder fram till att lö- neskyddet bör ha samma omfattning vid företagsrekonstruktion som vid kon- kurs; i annat fall blir reglerna konkursdrivande. Vi föreslår således att löneford- ringar som belöper på tre månader före beslutet om företagsrekonstruktion skall ha förmånsrätt och således inte omfattas av ett ackord, att lönefordringar som avser tid under vilken arbete utförs åt rekonstruktionsgäldenären skall betalas av rekonstruktionsgäldenären, samt att lönefordran för uppsägningstid under vilken arbetstagaren inte utför arbete åt företagsrekonstruktionsgäldenären skall om- fattas av lönegaranti men inte av förmånsrätt. Vad gäller förmånsberättigade lönefordringar föreslår vi att rekonstruktionsgäldenären efter beslut av rekon- struktören skall kunna låna medel ur lönegarantin för betalning av sådana löner.

Invändningar skulle kunna riktas mot förslaget att införa lönegaranti vid fö- retagsrekonstruktion dels för att det ökar utgifterna på lönegarantin, dels för att lönegaranti vid rekonstruktion utom konkurs kan uppfattas som en form av

244 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

rådrumsstöd till företag i ekonomisk kris och därigenom snedvrida konkurrensen mellan företag som genomgår företagsrekonstruktion och övriga företag.

För att motverka kostnadsökning och konkurrenspåverkan skulle lönegarantin vid rekonstruktion enligt FRekL kunna konstrueras som ett slags förskott; lyck- as rekonstruktionen, skall lönegarantin innan rekonstruktionsförfarandet hävs betalas tillbaka av rekonstruktionsgäldenären eller betryggande säkerhet ställas, vare sig det som utgivits (eller skall utges) avser lön intjänad före betalningsin- ställelsen eller uppsägningslön under tid när arbete inte utförts. Annars skall rekonstruktionsgäldenären försättas i konkurs.9 Övergår rekonstruktionen i kon- kurs, skall den lönegaranti som utgivits under rekonstruktionen avräknas vid prövningen av arbetstagarens rätt att utfå lönegaranti i konkursen. Det fingeras att konkursen öppnats när rekonstruktionsförfarandet inleddes; jämför hur tre- månadersfristen beräknats såvitt avser lön intjänad före insolvensförfarandets början. Därmed förhindras missbruk av ett företag som lever vidare, och lönega- rantiutgifterna till anställda i ett företag som går i konkurs blir aldrig större än om företaget gått i konkurs utan föregående rekonstruktionsförsök.

Lönegaranti vid företagsrekonstruktion utom konkurs diskuterades redan vid lönegarantilagens införande (se prop. 1970:201 s. 23 ff och 60 ff) och senare bl.a. i Arbetsmarknadsdepartementets PM Betalningsinställelse och rådrumsstöd m.m. (DsA 1979:7), i Lönegarantiutredningens betänkande Lönegarantin och förmånsrättsordningen (SOU 1988:27, särskilt s. 79 ff) och av Insolvensutred- ningen (SOU 1992:113 s. 340 ff). Det är visserligen riktigt att det för den an- ställde räcker att lönegaranti står till buds vid konkurs och att lönegaranti vid rekonstruktion utom konkurs blir ett stöd till företaget snarare än de anställda. Med den ovan skisserade lösningen blir företagsstödet emellertid inte större än om företaget omedelbart gått i konkurs för att sedan leva vidare i ny skepnad. Önskar man i viss utsträckning styra över insolvenbehandlingen från konkurs till ackord,10 är det nödvändigt att likviditet genom lönegaranti står till buds även vid ackordsförhandling.

Kommittén föreslår därför – på ovan nämnda villkor om återbetalning och avräkning – att lönegaranti införs även vid rekonstruktion enligt FRekL för så- dana fordringar som skulle ha åtnjutit lönegaranti i konkurs.

Det kan noteras att såväl EU-direktivet om lönegaranti som ILO- konventionen är tillämpliga när arbetsgivaren blivit insolvent i den meningen att ett förfarande för kollektivt tillgodoseende av fordringsägarna inletts. Detta tol-

9 Härigenom hindras att lönegaranti först utgår under en rekonstruktion enligt FRekL utan att återbetalning sker, varefter ny lönegaranti utgår i en efterföljande konkurs. EFTA-domstolen har i målet E 1/95 funnit att den tidigare karensregeln i 9 a § LGL i dess lydelse före den 1 juli 1995 inte var förenlig med art. 10 a) i EG-direktivet. Karensreglen har numera upphävts, se prop. 1996/97:102 s. 23 f.

10 År 1997 var antalet företagskonkurser 11 065, medan endast 44 förhandlingar om offentligt ackord inleddes.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 245

kas emellertid inte så att det vore otillräckligt att ha lönegaranti bara vid kon- kurs. Således är lönegarantin i Sverige, Danmark, Norge och Tyskland begrän- sad till konkurs. I bl.a. Finland, England, Österrike och Frankrike gäller lönega- rantin dock också vid andra insolvensförfaranden.

För övrigt hänvisas till specialmotiveringen.

6.5.9Maximibelopp och maximitid

Förslag: Maximibeloppet för lönegarantin höjs till fyra basbelopp. Maxi- mitiden för lönegarantin förlängs till åtta månader. Det införs ett maximi- belopp för löneförmånsrätten om tio basbelopp.

Lönegarantin har för närvarande ett tak på 100 000 kr. Detta belopp rymmer långtifrån bruttolön åt en medelinkomsttagare för tre månader före konkursan- sökan, viss övergångstid, uppsägningslön enligt LAS och ett års semesterersätt- ning. Sett från de anställdas synpunkt vore det önskvärt att taket höjdes till ca 200 000 kr, så att det ovan avvägda skyddet kunde ges full effekt.

Statsfinansiella skäl nödvändiggör emellertid en begränsning. För att kom- mittén skall kunna fullgöra sitt besparingsbeting, kan taket inte höjas till mer än ca 140 000 kr. Taket bör åter göras värdebeständigt och uttryckas som fyra basbelopp.

Enligt 5 kap. 2 § KL får i konkurs fordran på lön, arvode eller pension inte göras gällande i den mån fordringen uppenbart överstiger vad som kan anses skäligt med hänsyn till gjord arbetsinsats, verksamhetens lönsamhet och om- ständigheterna i övrigt. Den som är närstående till gäldenären får endast bevaka fordran som med hänsyn till vad som nu sagts är skälig. Trots nämnda begräns- ningar kan det tänkas att en anställd, t.ex. en anställd fondmäklare, har en be- vakningsgill konkursfordran som per månad uppgår till belopp som långt över- stiger månadslönen för kvalificerad arbetskraft i övrigt. Frågan blir då om en sådan anställd skall åtnjuta förmånsrätt på denna nivå.

För en beloppsbegränsning av förmånsrätten talar att en anställd med stora inkomster sällan behöver hela lönen för omedelbar konsumtion; ofta finns dess- utom avsevärda sparmedel. Mot talar att den anställde kan vara en nyckelperson som är viktig för arbetsgivaren utan att denne har likviditet att betala lön i för- skott.

Kommittén anser att ett tak för förmånsberättigad lön bör införas på 10 bas- belopp.

Enligt gällande rätt omfattar förmånsrätten och lönegarantin endast fordringar som förfallit till betalning under de senaste sex månaderna av arbetstagarens anställningstid. Räknat bakåt från uppsägningstidens slut kommer löneskyddet

246 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

således inte att kunna täcka löner som belöper på en tid av tre månader före konkursansökan, om uppsägningstiden överstiger ca två månader. Oavsett att motsvarande effekt oftast inträder också genom maximibeloppet, föreslår kom- mittén att den sammanlagda tidsgränsen utsträcks till åtta månader.

6.5.10Tröskelbelopp för lönegarantin

Bedömning: Någon undre gräns för löneanspråk som skall kunna ersättas genom lönegaranti bör inte införas.

Konkursförvaltarkollegiernas Förening har föreslagit införandet av ett tröskel- belopp i lönegarantin på 500 kr per person innan ett löneanspråk skall omfattas av garantin. Förslaget.grundas på samhällets behov av kostnadsbesparingar och effektivitet. Möjligheterna att begränsa det skydd som EG:s lönegarantidirektiv föreskriver är emellertid begränsade. Medlemsstaterna får sätta en övre gräns för garantiansvaret. De kan också vidta åtgärder för att förhindra missbruk av garantisystemet. Kommittén anser inte att utkrävandet av en mindre lönefordran innebär ett sådant missbruk. Med hänsyn härtill finner kommittén inte skäl att lägga fram något förslag om ett gränsbelopp för lönegarantin.

6.5.11Pensionsfordringar

Vi föreslår inte några ändringar angående förmånsrätt och lönegaranti för pension.

I den mån arbetstagaren är beroende av pension från arbetsgivaren, är han i en mer utsatt position vid konkurs än anställda i arbetsför ålder. Särskilt märks att han inte kan räkna med nya inkomster som kompenserar för inkomstbortfall efter utgången av tid motsvarande uppsägningstid enligt LAS. Eftersom dagens regler med förmånsrätt och lönegaranti för pension för högst tolv månader före- faller stränga mot pensionären, även med beaktande av rätten till folkpension, föreslås ingen hårdare inskränkning än vad som följer av tolvmånadersregeln och maximibeloppet för lönegarantin.

SOU 1999:1	Löneprivilegiet och lönegarantin 247

6.5.12Avgångsvederlag

Bedömning: Vi anser inte att löneskyddet bör utsträckas till att omfatta av- gångsvederlag utöver vad som följer av löneskyddet för andra fordringar.

Enligt ILO-konventionen skall en arbetstagare åtnjuta lönegaranti eller förmåns- rätt för avgångsvederlag. Ett avgångsvederlag kan, beroende på avtalets kon- struktion och omständigheterna i det särskilda fallet, avse intjänad lön, uppsäg- ningslön, pension och ideell ersättning. Kommittén anser att avgångsvederlag inte bör täckas av lönegaranti eller förmånsrätt i vidare omfattning än som kan anses motsvara skyddade förmåner enligt vad som ovan anförts. Det innebär att förmånsrätt kan ges endast för avgångsvederlag som svarar mot lön som belöper på högst tre månader före konkursansökan och inte avser tid senare än en vecka efter konkursbeslutet. Lönegarantin täcker avgångsvederlag i samma mån lik- som avgångsvederlag som svarar mot uppsägningslön enligt LAS.

Bedömningen av hur ett enskilt avtal om avgångsvederlag reellt sett skall uppfattas får överlämnas till rättspraxis.

Eftersom det är oklart om ovanstående regel tillfredsställer kraven i ILO- konventionen, bör Sverige inte ratificera denna.

6.5.13Vissa arbetsrättsliga frågor

Vårt förslag innebär inga ändrade regler inom arbetsrättens område.

Konkurslagen innehåller inga särskilda arbetsrättsliga regler. Som anförts ovan fortsätter de anställningsavtal som arbetsgivaren ingått före konkursen att löpa, om ingen av parterna säger upp avtalet. Genom konkursutbrottet anses arbets- brist föreligga och därmed har konkursboet saklig grund för uppsägning. Under uppsägningstiden är arbetstagarna skyldiga att utföra arbete åt konkursboet, om de kan räkna med full lön ur lönegarantin. Annars borde de enligt allmänna principer ha stoppningsrätt (jfr 61 § köplagen och NJA 1986 s. 136). Konkurs- boet kan, efter överenskommelse mellan boet och arbetstagaren (se NJA 1979 s. 253), träda in i ett anställningsavtal eller träffa nytt anställningsavtal, vilket med stöd av 5 § LAS får avse viss tid eller visst arbete. Lönefordringar till följd av avtal mellan konkursboet och den anställde blir massafordringar. Om konkurs- boet inte förmår betala sina massaskulder kan konkursboet försättas i konkurs. Lönefordringar till följd av avtal med det gamla konkursboet skyddas av lönega- ranti i den nya konkursen.

248 Löneprivilegiet och lönegarantin	SOU 1999:1

Enligt 25 § LAS har arbetstagare, som har sagts upp på grund av arbetsbrist, under nio månader från det att anställningen upphörde företrädesrätt till återan- ställning i den verksamhet där de tidigare har varit sysselsatta. Har företaget, verksamheten eller en del av verksamheten övergått till ny arbetsgivare gäller företrädesrätten hos den nye arbetsgivaren. Företrädesrätten gäller även ifall den tidigare arbetsgivaren gått i konkurs och den nye arbetsgivaren således förvärvat inkråmet eller rörelsen från konkursboet. Om konkursboet vill återanställa per- sonal, är konkursboet bundet av turordningsreglerna. En förutsättning för före- trädesrätten är emellertid att arbetstagaren har tillräckliga kvalifikationer. Det medför att konkursboet, liksom den som förvärvat rörelsen från boet, vid behov av personal med specialistkunskaper kan anställa andra än dem som haft längst anställningstid hos konkursgäldenären (jfr Danhard, Konkursarbetsrätt, 2 uppl. 1998, s. 70). Vill ett konkursbo utnyttja vissa anställda under deras uppsäg- ningstid utan att återanställa dem, torde konkursboet ha valfrihet mellan de an- ställda.

Enligt kommitténs förslag kommer de anställda inte att ha förmånsrätt och rätt till lönegaranti vid arbete åt konkursboet under uppsägningstiden. De behö- ver därmed inte arbeta åt konkursboet, om detta inte betalar lön i förskott eller ställer säkerhet för lönen (jfr 63 § köplagen). Vägrar en anställd arbeta åt kon- kursboet även om konkursboet kan beräknas ha förmåga att betala lönen, bör den anställde förlora rätten till uppsägningslön (jfr 12 § FRL).

Kommittén föreslår inga ändringar i reglerna om företrädesrätt till åter- anställning. Dess förslag, att de anställda för arbete under uppsägningstid får en massafordran hos konkursboet, har till enda syfte att konkursboet inte genom att utnyttja lönegarantin skall kunna fortsätta driften på förmånligare villkor än konkurrenterna. Jämför härvidlag hur konkursboet genom ett till- lägg i 12 kap. 31 § jordabalken föreslås dessutom bli massaansvarigt för hyran för en lokal, om konkursboet utnyttjar denna under uppsägningstid sedan konkursboet avstått från att inträda i hyresavtalet. Konkursboets massaansvar är i dessa fall således ej grundat på eget avtal eller inträde i gäldenärens avtal utan av obehörig vinst-karaktär (jfr NJA 1946 s. 122 och 1993 s. 13). Att anställningen hos konkursgäldenären fortfarande består under uppsägningstiden visar sig av att den anställde åter har rätt till löne- garanti, om konkursboet slutar utnyttja honom under uppsägningstiden. Konkursboets val av anställda för arbete under uppsägningstiden rent fak- tiskt kan visserligen ha betydelse för vilka anställda som kommer att övertas av den som sedan förvärvar rörelsen från konkursboet, men kommitténs förslag innebär ingen förändring av turordningsreglernas tillämplighet. Massaansvaret torde också leda till att överlåtelsen från konkursboet måste ske snabbare än i dag, varigenom det blir av mindre betydelse vilka som arbetat åt konkursboet under uppsägningstiden.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 251

7 Företagshypoteket

7.1Gällande rätt

7.1.1Allmänt om företagshypotek

Med företagshypotek avses en särskild säkerhetsrätt som utvecklats för att näringsidkares rörelseegendom skall kunna utnyttjas som kreditsäkerhet utan att näringsidkaren behöver avstå från besittningen. De grundläggande bestämmelserna om säkerhetsrätten finns i lagen (1984:649) om företagshy- potek (FHL). Föregångare till FHL var 1883 års förlagsinteckningsförord- ning samt lagar år 1924, 1932, 1942 och år 1958 om hypotekarisk säkerhet i spannmål, jordbruksinventarier, spånadslin och hampa samt vissa oljela- ger, alla avlösta av lagen (1966:454) om företagsinteckning.

En näringsidkare kan beviljas företagsinteckning i sin näringsverksamhet enligt 3 kap. 1 § FHL. Bevis om inskrivningen kallas företagshypoteksbrev. Detta kan överlämnas till en borgenär till säkerhet för fordran som denne har hos näringsidkaren. Borgenären – företagshypotekshavaren – har där- efter förmånsrätt till betalning ur inteckningsunderlaget intill företagshypo- teksbrevets belopp. Till skillnad mot den typiska panträtten är ett företags- hypotek inte knutet till viss bestämd egendom utan gäller i en egendom- smassa som hela tiden förändras; näringsidkaren har således normalt rätt att förfoga över hypoteksunderlaget. Enligt 2 kap. 1 § FHL omfattar ett före- tagshypotek näringsidkarens lösa egendom i den mån egendomen hör till den intecknade verksamheten. Den vittomfattande regeln är försedd med några viktiga undantag som beskrivs i följande avsnitt.

7.1.2Säkerhetsrättens omfattning

En näringsidkare kan driva sin verksamhet på olika ställen och även driva verksamheter av olika slag. Huvudregeln är att företagsinteckning beviljas i all näringsverksamhet som näringsidkaren vid varje tid utövar här i landet,

252 Företagshypoteket	SOU 1999:1

alldeles oavsett var och utan avseende på verksamhetens art. En given följd härav är att objektet för en inteckning kan komma att växla bl.a. därför att en viss verksamhet läggs ned eller att näringsidkaren startar en ny verksam- het här i landet. Näringsidkaren är också oförhindrad att överlåta en verk- samhet eller verksamhetsgren som omfattas av företagsinteckning. Vid så- dan överlåtelse gäller företagshypoteket under viss tid i den överlåtna hy- poteksegendomen hos förvärvaren.

Enligt FHL omfattar företagshypotek all näringsidkarens lösa egendom i den mån egendomen hör till den intecknade verksamheten, om inte undantag gjorts i lagen. Företagshypotek kan således inte omfatta fast egendom, vil- ken pantsätts separat enligt regler i jordabalken. Vad som utgör fast egen- dom framgår av jordabalkens bestämmelser. Jordabalkens regler om tillbe- hör till industrifastighet (maskiner och annan utrustning som tillförts fastig- heten för att användas i verksamheten) står självständiga i förhållande till FHL men har samband med reglerna om kreditsäkerhet i näringsidkarens egendom genom att industritillbehör ofta ingår i näringsidkares rörelse. Den 1 januari 1986 infördes ett nytt institut i jordabalken som gör det möjligt för en fastighetsägare att genom en inskrivningsåtgärd, och under kontroll av berörda borgenärer, dels rättsligt skilja en fastighets industritillbehör från fastigheten för att dessa skall kunna omfattas av företagshypotek, dels rättsligt återförena industritillbehören med fastigheten för att tillbehören åter skall kunna omfattas av fastighetspant.

Att företagshypotek omfattar all näringsidkarens lösa egendom som inte särskilt undantas i lagen innebär bl.a. att varulager och alla slags fordringar i princip ingår. Av kravet på att egendomen skall vara näringsidkarens följer att hyrd egendom eller egendom köpt på avbetalning med äganderättsförbe- håll eller återtagandeförbehåll inte är underlag för företagshypoteket, i den mån säljaren tar egendomen i anspråk för betalning av sin fordran.

Underlaget skall vidare höra till den intecknade verksamheten. Härige- nom sker en avgränsning mot gäldenärens privata egendom och mellan hans olika verksamheter, ifall inteckningen har begränsats till verksamhet av viss art enligt 3 kap. 1 § FHL.

Från hypoteksunderlaget undantas 1) kassa- och banktillgodohavanden, aktier, andra bevis om delaktighet i bolag, obligationer, förlagsbevis och liknande skuldebrev avsedda för allmän omsättning samt andelar i aktiefon- der, 2) egendom som är av beskaffenhet att kunna vara föremål för panträtt på grund av inteckning och 3) egendom som varken kan utmätas eller ingå i konkurs.

Undantaget för aktier etc. hänger främst samman med att kreditsäker- hetsvärdet hos sådana värdehandlingar lätt kan utnyttjas genom pantsättning med avstående av besittningen. I propositionen till FHL framhålls att sådan lös egendom för vilken det finns andra, särskilda inteckningsinstitut, inte bör

SOU 1999:1	Företagshypoteket 253

räknas in i inteckningsunderlaget för företagshypotek. En annan ordning skulle, enligt uttalanden i propositionen, kunna leda till oklarhet när det gäller gränserna för de olika inteckningsinstituten (prop. 1983/84:128).

Utredningen angående företagsinteckning föreslog i betänkandet (SOU 1981:76) Företagshypotek att omfattningen av den inteckningsbara egen- domen borde vidgas väsentligt jämfört med vad som gällt dittills. Utred- ningen ansåg således att kassamedel och alla rörelsefordringar skulle ingå i säkerheten (se betänkandet s. 73 ff). Härigenom skulle det inte spela någon roll om gäldenären för tillfället hade stora kundfordringar (som var inteck- ningsunderlag) men få kontanter eller tvärtom. Just risken för att kundford- ringar omvandlades till likvida medel ansågs av många vara en stor svaghet i den gamla lagen, eftersom det gjorde företagsinteckningshavarna obenägna att utan särskilda garantier understödja rekonstruktionsförsök, om varulag- ret och kundfordringarna var tillräckligt stora för att ge inteckningshavarna full utdelning vid en omedelbar konkurs. En stor majoritet av remissinstan- serna tillstyrkte eller lämnade utredningens förslag utan erinran på denna punkt. Föreningen Sveriges kronofogdar avstyrkte emellertid förslaget att inteckningsunderlaget skulle omfatta kassamedel och samtliga rörelseford- ringar. Samma ståndpunkt intog Riksskatteverket i fråga om kassamedel, banktillgodohavanden och fordringar på skatterestitution. Flera remissin- stanser föreslog att också aktier och andra andelsrättigheter i juridiska per- soner skulle inräknas i den inteckningsbara egendomen.

Chefen för Justitiedepartementet medgav att en utvidgning av inteck- ningsunderlaget i enlighet med utredningens förslag låg i linje med hans uppfattning om det angelägna i att stärka företagsinteckningens ställning. Å andra sidan framhöll han att förslaget samtidigt skulle leda till en viss för- svagning av förmånsrätten för bl.a. skatter och allmänna avgifter samt löner och pensioner. Hänvisning gjordes till att det framtida förmånsrättsliga för- hållandet mellan olika borgenärsgrupper var föremål för överväganden och att resultatet härav inte borde föregripas. Departementschefen var sålunda inte beredd att vid den tidpunkten föreslå någon väsentlig utvidgning av inteckningsunderlaget (se prop. 1983/84:128 s. 43 f).

I viss mån utvidgades dock inteckningsunderlaget genom att detta – med undantag av kassa- och banktillgodohavanden samt fondpapper – kom att omfatta alla övriga rörelsefordringar (se prop. 1983/84:128 s. 54). Till hy- poteksegendomen hör numera näringsidkarens fordringar på återbetalning av olika skatter och avgifter som avser den intecknade verksamheten. Det bör dock anmärkas att enligt lagen (1985:146) om avräkning vid återbetal- ning av skatter och avgifter åtskilliga restitutionsfordringar i första hand

254 Företagshypoteket	SOU 1999:1

skall tas i anspråk för betalning av det allmännas fordringar på den restitu- tionsberättigade.

7.1.3Förmånsrättens placering

Vid konkurs hos inteckningsgäldenären innebär företagshypotek att inteck- ningshavaren enligt 5 § FRL har förmånsrätt till betalning ur den egendom som utgör underlag för företagshypoteket. Efter en lagändring år 1975 ger företagshypotek bättre förmånsrätt än förmånsrätt för lön. Bakgrunden till lagändringen var reformarbetet på det arbetsrättsliga området, som ledde till att lagen (1974:12) om anställningsskydd (LAS) antogs. LAS innehöll bl.a. regler om uppsägningstid varierande mellan en och sex månader. Detta medförde en försämring av den dåvarande företagsinteckningen, eftersom lönefordringar vid konkurs i stor utsträckning hade förmånsrätt till betal- ning framför fordran med säkerhet i företagsinteckning. Med åberopande av att införandet av LAS medfört en betydande försämring av företagsinteck- ningen som kreditsäkerhet gjorde tre organisationer företrädande kreditvä- sendet år 1974 en framställning om att företagsinteckning skulle ges före- trädesrätt framför lönefordringar. Organisationerna, vilka erinrade om den statliga lönegarantins betydelse i sammanhanget, framhöll att de längre uppsägningstider som angavs i LAS medförde att företagens latenta lö- neskulder ökat och att till följd härav också utrymmet för säkerhet i form av företagsinteckning i motsvarande mån minskat. I prop. 1975/76:12 före- slogs att företagsinteckningarnas kreditvärde skulle stärkas genom att ford- ran med säkerhet i företagsinteckning fick företräde framför löne- och pen- sionsfordran i händelse av konkurs. Samtidigt föreslogs en avsevärd höjning av maximibeloppet för den statliga lönegarantin till tolv basbelopp. Chefen för Justitiedepartementet uttalade (se prop. 1975/76:12 s. 30) att förslaget innebar att löneprivilegiet enligt FRL kom att sakna betydelse för nästan alla löntagare. Därmed skapades enligt hans mening också utrymme för en angelägen förstärkning inte bara av företagsinteckningens ställning utan också av den allmänna förmånsrätt som tillkom skattefordringar. I proposi- tionen togs i enlighet härmed upp ett förslag om att fordran på skatt och allmän avgift skulle ges företräde framför lönefordringar. Förslagen i pro- positionen bifölls av riksdagen (se LU 1975/76:5).

Frågan om löneprivilegiets ställning diskuterades också i samband med tillkomsten av FHL. I en motion (m) yrkades att riksdagen hos regeringen skulle begära en översyn av förmånsrättsordningen. Vid översynen borde övervägas den ändringen att "förmånsrätten för den statliga lönegarantin" gavs företräde framför förmånsrätten för företagsinteckning. Motionen mo- tiverades med att praxis inom konkursförvaltning utvecklats så att förval-

SOU 1999:1	Företagshypoteket 255

tarna drev konkursföretagen vidare med hjälp av lönegarantin bl.a. för att stärka företagsinteckningshavarnas ställning. Den föreslagna ändringen i FRL skulle enligt motionen föranleda att banker och andra kreditgivare fick ett ökat incitament att nära följa och ingripa i utvecklingen hos ett företag på nedgång. Riksdagen, som avslog motionen (LU 1983/84:36), erinrade om de uttalanden som gjorts år 1975 om det angelägna i att trygga företa- gens kreditmöjligheter och menade att förslaget i motionen skulle allvarligt försämra företagshypotekets kreditvärde och således stå i klar strid med de syften som låg bakom propositionen om en ny lag om företagshypotek (se prop. 1983/84:128). En förändring i förmånsrättsordningen skulle vidare medföra mycket besvärliga övergångsproblem.

Företagshypotek ger även bättre förmånsrätt än den allmänna förmåns- rätten för skatter. Däremot ger företagshypotek sämre förmånsrätt än pant- rätt. Även om företagshypotek upplåtits innan maskiner och varor pantsätts och traderas, får panthavaren företräde oavsett god tro angående företag- sinteckningen och upplåtelsen.

7.1.4Egendomsförändringar vid betalningsinställelse

För att rekonstruktionsförsök skall komma till stånd är det av vikt att ford- ringsägarnas situation inte avsevärt försämras under en betalningsinställel- se. Ett speciellt problem är hur innehavare av företagshypotek skall skyd- das. Företagshypoteket omfattar i princip all lös egendom som ingår i rörel- sen, däribland sådana varor som är färdiga för försäljning. Kontanta medel som inflyter vid en försäljning av varorna omfattas som nämnts förut inte av ett företagshypotek. Detta medför att utestående fordringar som betalas till företaget och därmed blir kassa- eller banktillgodohavanden minskar den egendom som omfattas av företagshypoteket i motsvarande mån. Medel på ett bankkonto kan dock ofta kvittas mot gäldenärens skuld till den kontofö- rande banken.

Vanligen öppnar rekonstruktören med gäldenärens medgivande till för- mån för företagshypotekshavarna ett s.k. administrationskonto för alla slags betalningsströmmar till företaget men förbehåller sig rätten att efter pröv- ning använda influtna medel på kontot för kostnader som visar sig nödvän- diga för företagets fortsatta drift under ett ackordsförfarande. Syftet med betalningsinställelsen är ju att företaget skall kunna rekonstrueras och leva vidare. Ett sådant förbehåll kan vara fixerat till visst belopp eller vara be- gränsat enbart av behovsprövningen (se Gösta Walin, Företagshypotek och betalningsinställelse, i Festskrift till Lars Welamson s. 493). Genom att placera uppkommande likvida medel på ett administrationskonto åsyftas att

256 Företagshypoteket	SOU 1999:1

företagshypoteket skall omfatta tillgångarna på administrationskontot. I rättspraxis (NJA 1987 s. 105 och 1989 s. 705 I) är det numera fastslaget att medel på sådana administrationskonton under vissa förutsättningar skall tillfalla de borgenärer som har säkerhet i företagshypotek.

En olägenhet med nuvarande system är att det fortfarande råder viss oklarhet om vilka krav som måste uppfyllas för att företagshypotek skall omfatta medel på ett administrationskonto. I rättsfallet NJA 1987 s. 105 anförde Högsta domstolen (HD) sammanfattningsvis bl.a. att betalningen för den sålda egendomen (dvs. lager, inventarier och hyresrätten till gälde- närens rörelselokal) skedde i enlighet med gode mannens instruktioner i så- dan ordning att medlen inte kom under gäldenärens rådighet utan ställdes till gode mannens disposition i inteckningshavarens intresse (fastän gode man- nen uppgivit att han enligt instruktionerna vid behov hade kunnat betala den löpande driften ur medlen till nackdel för inteckningshavarna). Medlen för- blev enligt HD undandragna gäldenärens rådighet och stod kvar på admi- nistrationskontot till konkursutbrottet. Under dessa förhållanden ansåg HD att inteckningshavarens förmånsrätt bestod även efter det att betalningen av köpeskillingen hade skett och gällde i sådan del av tillgodohavandet på kontot som svarade mot det inbetalade beloppet.

HD har i NJA 1989 s. 705 I framhållit som betydelsefullt att medlen på ett administrationskonto inte ställs till gäldenärens fria rådighet, samtidigt som HD accepterar att vissa betalningar kan få ske för att hålla i gång fö- retaget, utan att detta omintetgör förmånsrätten i medlen på kontot. I sam- band med att ett aktiebolag inställde sina betalningar träffades i det rätts- fallet avtal om att medel som inflöt vid försäljning av egendom och betal- ning för fordringar som omfattades av företagsinteckning skulle ske till ett i Ackordscentralens namn öppnat bankkonto med viss befogenhet för Ac- kordscentralen att ta ut medel för bolagets räkning. Sedan bolaget försatts i konkurs ansågs innehavare av företagsinteckningar ha förmånsrätt i bola- gets redovisningsfordran gentemot Ackordscentralen eftersom Ackords- centralen, vid begagnande av sin befogenhet att ta ut medel på kontot, haft att beakta inte bara gäldenärens utan också företagsinteckningshavarnas intressen så att dessa borgenärer inte i händelse av konkurs skulle åsamkas någon väsentlig förlust genom försöket att avveckla verksamheten. HD av- slutade sin bedömning med att framhålla att gäldenärsföretaget vid angivna förhållanden på sådant sätt avskurits från rådigheten över medlen på kontot, att den häremot svarande redovisningsfordringen ingick i den företagsin- tecknade egendomen i den mån medlen motsvarade vederlag för fordringar som före betalningen omfattades av inteckningarna.

I rättsfallet NJA 1991 s. 550 hade, efter ett aktiebolags betalningsinstäl- lelse, medel som inflöt vid försäljning av företagsintecknad egendom tillförts ett i bolagets namn öppnat särskilt bankkonto. I bolagets konkurs uppkom

SOU 1999:1	Företagshypoteket 257

bl.a. fråga om inteckningshavaren hade förmånsrätt i medel på kontot. Frå- gan besvarades nekande av HD, som också uttalade att kontot hade kunnat förses med sådana effektiva uttagsbegränsningar att situationen blev jäm- förbar med vad som gällde i de tidigare avgörandena. Vad som i detta hän- seende hade redovisats i målet var emellertid otillräckligt för att gäldenären skulle kunna anses på sådant sätt avskuren från rådigheten över medlen på kontot att dessa skulle kunna betraktas som substitut för egendom som om- fattades av förmånsrätt.

Även från andra utgångspunkter än de ovan redovisade kan det göras gällande att ett behov av förtydligande i lagstiftningen rörande företagshy- potek föreligger. Det har framhållits att den rättspraxis som utbildats har gällt tillämpning av äldre lag och inte 1984 års lag om företagshypotek, varför det inte kan uteslutas att en tolkning av 2 kap. 1 § i den nya lagen skulle kunna ge utrymme åt att anse att en hypotekshavare har förmånsrätt i gäldenärens fordran hos en god man enligt AckL, numera rekonstruktör enligt FRekL, (se Håstad i SvJT 1988 s. 250 ff, JT 1989-90 s. 632 ff och Sakrätt, 6:e uppl., Stockholm 1996, s. 361 f). Mot en sådan tolkning talar framför allt att den strider mot grundtanken bakom regeln, att kontanter och bankmedel inte skall ingå i hypoteksunderlaget, eftersom medlen på gode mannens konto är avsedda att användas som gäldenärens bankmedel under ett rekonstruktionsförsök och det annars inte skulle bli någon fri sektor kvar för sämre placerade borgenärer. Som ett alternativ har av Håstad föreslagits att – när en ackordsförhandling misslyckas och övergår i konkurs – inteck- ningsunderlaget "fryses" vid betalningsinställelsen och förordnandet av den gode mannen, i stället för på konkursdagen. Den gode mannen (rekonstruktören) skulle sedan kunna använda likvida medel för den löpande verksamheten utan att inteckningshavarnas rätt till återstående likvida medel påverkas. Inteckningshavarna skyddas genom att de kan begära gäldenären försatt i konkurs. De skulle däremot inte få förmånsrätt i nytt varulager som efter betalningsinställelsen köps för medel som då var likvida. Eftersom en bouppteckning upprättas av rekonstruktören per dagen för betalningsinstäl- lelsen torde förslaget vara praktiskt genomförbart.

7.1.5Egendomsförändringar under konkurs

En mycket betydelsefull fråga är hur fördelningen i konkurs skall ske mellan företagshypoteket och konkursboets allmänna del (borgenärer som har all- män förmånsrätt eller är oprioriterade), om konkursboet fortsätter gäldenä- rens rörelse och ökar företagshypoteksunderlagets värde genom att de an- ställda förädlar befintliga råvaror eller halvfabrikat. Före konkurs balanse- ras en ökning av varulagrets värde av en minskning av kundfordringarna

258 Företagshypoteket	SOU 1999:1

genom att kunderna betalar sina skulder. De influtna kontanterna används sedan i viss utsträckning till att betala de anställdas löner och till skatter. När rörelsen försätts i konkurs betalas emellertid de anställdas löner nor- malt via lönegarantin, och statens regressrätt för utlägget har sämre rätt i varulager etc. än företagshypotekshavarna. Samtidigt upphör den minskning av företagshypoteksunderlaget som före konkursen sker genom kundernas betalning, eftersom de kundfordringar som var obetalda vid konkursutbrot- tet men därefter flyter in tillgodoräknas företagshypotekshavarna med för- månsrätt.

I praxis lät konkursförvaltarna länge företagsinteckningshavarna få till- godogöra sig hela försäljningssumman på det förädlade varulagret utan att någon avräkning gjordes annat än för särskilda vård- och försäljningskost- nader enligt numera 14 kap. 18 § KL, t.ex. för anställning av extra personal eller hyra av speciell utförsäljningslokal. Kostnader som var hänförliga till själva förädlingen av varorna behövde företagsinteckningshavarna således inte vidkännas något avdrag för. Företagsinteckningen blev alltså ofta mer värd under konkursens gång.

Genom NJA 1982 s. 900 (Minitube-målet, där staten klandrat ett utdel- ningsförslag som upprättats enligt sedvanlig praxis) har HD emellertid sla- git fast att underlaget för företagsinteckningshavarnas förmånsrätt i enlighet med allmänna konkursrättsliga principer (den s.k. frysningsprincipen) är de varor etc. som finns vid konkursbeslutet (jfr NJA 1973 s. 635).

Säljs dessa varor obearbetade i konkursen, t.ex. därför att varorna redan vid konkursbeslutet var färdiga, åtnjuter företagsinteckningshavarna som tidigare förmånsrätt i hela försäljningssumman.

Om råvaror eller halvfabrikat förädlas till färdiga varor under konkursen, skall man göra en uppskattning av vad råvarorna och halvfabrikaten var värda vid konkursbeslutet. En möjlighet vore att därvid tillgodoräkna före- tagsinteckningshavarna det belopp som kunde antas ha uppnåtts vid en för- säljning av råvarorna och halvfabrikaten strax efter konkursbeslutet (slaktvärdet). En sådan metod skulle emellertid bli mycket förmånlig för konkursboets allmänna del, eftersom varor under bearbetning vanligen un- dergår en kraftig värdestegring när den sista handen läggs på varan så att den blir leveransklar. HD ansåg därför att företagsinteckningshavarna bör få tillgodoräkna sig ett värde som motsvarar de kostnader som lagts ner på varan före konkursen multiplicerat med försäljningssumman, dividerat med summan av de kostnader som lagts ner före och efter konkursen (kostnadsproportioneringsmetoden). Härigenom fingeras alltså att värdetill- växten sker jämnt i takt med produktionskostnaderna. Enligt HD synes en rättvisande proportionering principiellt förutsätta att vid bestämmandet av nedlagda kostnader före och efter konkursutbrottet hänsyn tas till samtliga kostnader som enligt företagsekonomiska grunder är att hänföra till den

SOU 1999:1	Företagshypoteket 259

aktuella produktionen. HD tillägger emellertid att det synes nödvändigt att begränsa de praktiska svårigheterna för konkursförvaltarna. En tänkbar förenkling är att man vid fördelningen endast tar hänsyn till löner och kost- nader för råvaror. Huruvida en sådan metod blir tillräckligt rättvisande tor- de enligt HD bero på vilken typ av produktion det är fråga om. Det måste vidare i allmänhet anses försvarligt att förvaltaren inte lägger ned arbete och kostnader på detaljerade fördelningsberäkningar, såvida sådana beräkningar inte kan förväntas bli av större betydelse för fördelningsresultatet, fortsatte HD. Över huvud taget måste det anses tillåtet att i stor utsträckning lösa fördelningsproblemen med användande av skönsmässiga schabloner.

Om ett konkursbo fortsätter gäldenärens rörelse och därvid framställer produkter av råvaror som köpts under konkursen, kan dessa produkter en- ligt HD inte anses omfattade av företagsinteckning.

Kostnadsproportionaliseringsprincipen har kritiserats för att den är svår- tillämpad och lämnar stort utrymme för skönsmässiga bedömningar från konkursförvaltaren, se t.ex. Moberg i SvJT 1988 s. 108 och Söderqvist i Ds 1994:37 s. 51. Att tala om kostnader i detta sammanhang kan också vara missvisande. I en rapport till Expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (Ds 1994:37 s. 51, se avsnitt 6.3.4) anför advokaten Lars Söderqvist att i kostnadsunderlaget för tiden efter konkursutbrottet beaktas endast faktiskt havda kostnader och således inte sådana löner som omfattas av statlig löne- garanti. Sociala avgifter uttas inte heller enligt Söderqvist. Det avgörande måste dock vara vilka resurser som tillförts produkten före och under kon- kursen i form av material, arbetskraft, maskinkraft etc. Oavsett om dessa resurser blivit betalda eller kommer att föranleda utdelning i konkursen eller ens är bevakningsgilla i den, skall priset på resursen tas med vid proportio- neringen. Håstad anför (Sakrätt, 6:e uppl., Stockholm 1996, s. 370) följan- de exempel. Till resurser nedlagda före konkursen skall räknas material inköpt på kredit, även om säljaren inte får någon utdelning i konkursen. Till resurser nedlagda under konkursen skall räknas lönegarantimedel som belö- per på arbete under konkursen, oavsett om staten får någon utdelning för sin regressfordran i konkursen. Detta förklaras enligt Håstad med att både kre- ditleveransen före och arbetsinsatsen efter konkursbeslutet påverkat pro- duktens värde, vilket det handlar om att uppskatta.

7.2Utländsk rätt

Av redovisningen i kapitel 3 framgår att många länder tillåter säkerhets- upplåtelse i en föränderlig egendomsmassa genom registrering, samt att sådana säkerheter oftast är förenade med en framskjuten placering i för- månsrättsordningen. Ett undantag är Danmark som kräver besittningsöver-

260 Företagshypoteket	SOU 1999:1

gång om den pantsatta egendomen inte är identifierbar. Säkerhetsformen ifrågasätts ibland, dock inte lika ofta som allmänna förmånsrätter och oftast i samband med en allmän kritik av att förmånsberättigade fordringar är för dominerande.

När det gäller förändringar av företagshypotekets ställning utgör den nyligen genomförda reformen i Finland (se avsnitt 3.3.1) ett intressant ex- empel. I samband med att de i förmånsrättshänseende bättre placerade för- månsrätterna för skatter och löner upphävdes förändrades företagsinteck- ningen i Finland så att den medför rätt till utdelning i endast hälften av gäl- denärens tillgångar. Avsikten med reformen var inte att försämra företag- sinteckningens ställning utan att förhindra att inteckningens ställning för- bättrades genom reformen i övrigt.

7.3Tidigare reformförslag

7.3.1Förbättrad förmånsrätt för lönefordringar

Vid upprepade tillfällen har föreslagits reformer som går ut på att vissa lönefordringar skall ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i fö- retagshypotek. Tanken bakom dessa förslag har varit att lönegarantin sned- vrider valet av form för rekonstruktion av företag. Genom att placera löne- fordringar framför företagshypotek skulle möjligheterna att genomföra fö- retagsrekonstruktioner utom konkurs öka. Den relativt sett försämrade för- månsrätten för fordringar med säkerhet i företagshypotek, skulle ge kredit- givare med sådan säkerhet ett ökat incitament till en noggrann kreditpröv- ning och kredituppföljning. Det har även påståtts att företagshypoteksha- varna orättvist gynnas genom att de kan tillgodogöra sig värdet av lönega- ranti genom konkurs; om den fortsatta rörelsen inte är lönsam kan resultatet emellertid bli att hypotekshavarna förlorar på den fortsatta driften. Försla- gen redovisas i avsnitt 6.3.

7.3.2 Begränsningar av förmånsrätten till följd av företagshypotek

I den juridiska litteraturen har en annan ändring av företagshypoteket dis- kuterats (se Håstad i SvJT 1988 s. 233), nämligen att begränsa företagshy- potekets omfattning och därigenom skapa en större fri sektor för opriorite- rade borgenärer. Förslaget går ut på att begränsa förmånsrätten i hypo-

SOU 1999:1	Företagshypoteket 261

teksunderlaget till en viss procent av likviden i konkursen för hypoteksun- derlaget, som samtidigt skulle kunna utsträckas till att omfatta gäldenärens likvida medel. Enligt förslaget skulle hypoteksunderlagets värde i konkursen bli lättare att förutse för kreditgivaren och kravet på eget kapital öka. Kredit överstigande den del av företagshypoteksunderlaget som skulle ge banken förmånsrätt skulle förutsätta en mycket noggrann kreditprövning. Förslaget är också avsett att ge ett starkt incitament till noggrann kredit-övervakning.

I debatten har också förekommit andra förslag om ändring i säkerhetsha- varnas ställning. Den tanken har sålunda förts fram att alla sådana ford- ringar till en viss procent av säkerhetens värde skall anses vara oprioritera- de. Därigenom skulle borgenärerna få incitament till att övervaka gäldenä- ren noga och sluta att ge kredit när de förstår att det kommer att bli konkurs (se t.ex. Håstad i Insolvensrättsligt forum 22- 23 januari 1990 s. 61). För- slaget har framförts mot bakgrund av att Statens industriverk i sin rapport (SIND 1985:7) nämnt att en mycket viktig anledning till den låga utdelning- en i konkurser är att företagshypoteksinnehavarna alltför länge ger insol- venta gäldenärer kredit när hela hypoteksunderlaget inte är utnyttjat, varef- ter rörelsen säljs för precis det belopp som krävs för att företagshypo- tekshavarna skall få betalt.

Insolvensutredningen övervägde möjligheten att alla borgenärer till en viss procent av sin fordran skulle bli oprioriterade men stannade som nämnts för att föreslå att vissa lönefordringar, avseende s.k. produktiv lön, ges förmånsrätt framför fordringar med säkerhet i företagshypotek (se av- snitt 6.3.2). Även under remissbehandlingen av Insolvensutredningens be- tänkande (SOU 1992:113) Lag om företagsrekonstruktion har framförts tankar om att förmånsrätten till följd av företagshypotek borde begränsas. Denna möjlighet nämns således i remissyttranden från Grossistförbundet Svensk Handel, Företagarnas Riksorganisation och Juridiska fakultetssty- relsen vid Uppsala universitet. Regeringen ansåg emellertid att det inte kun- de komma i fråga att införa en sådan förändring utan en noggrann analys i en utredning (prop. 1995/96:5 s. 126).

7.3.3Förändringar av underlaget för företagshypotek

Som ovan redovisats föreslog Utredningen angående företagsinteckning att bl.a. kassa- och bankmedel skulle ingå i den inteckningsbara egendomen. Förslaget avvisades emellertid bl.a. med hänvisning till att det framtida förmånsrättsliga förhållandet mellan olika borgenärsgrupper var föremål för överväganden och att resultatet härav inte borde föregripas. Håstads ovan redovisade förslag att begränsa förmånsrätten i hypoteksunderlaget till en

262 Företagshypoteket	SOU 1999:1

viss procent av likviden i konkursen för hypoteksunderlaget framfördes mot bakgrund härav som ett sätt att inkludera gäldenärens likvida medel i hypo- teksunderlaget och ändå begränsa företagshypoteket.

Även Insolvensutredningen tog upp frågan om underlaget för företagshy- poteket borde utökas (SOU 1992:113, s. 399 f). Insolvensutredningen påpe- kade att förslaget framförts i syfte att förebygga en del praktiska problem som vid den tiden hade visat sig främst vid betalningsinställelse och som hade att göra med inteckningsborgenärens obenägenhet att godta att rörel- setillgångar, som omfattades av borgenärens säkerhet, omvandlades till lik- vida medel, vari borgenären inte hade någon säkerhet. Det kunde också vara tillfälligheter, såsom tidpunkten för betalning av en fordran, som tilläts styra kreditsäkerhetsläget. Näringsidkaren kunde dessutom själv, genom att kräva eller inte kräva betalt, öva inflytande över vilka borgenärer som skulle er- sättas ur de från kommersiell synpunkt likvärdiga tillgångarna: varan och för denna erlagd betalning. Insolvensutredningen framhöll att de påtalade olägenheterna av undantaget för kassa- och bankmedel m.m till stor del undanröjts genom den praxis som utvecklat sig på senare år beträffande egendomsförändringar vid betalningsinställelse, se avsnitt 7.1.4 ovan.

Insolvensutredningen menade vidare att dess förslag till lagstiftning om ett nytt rekonstruktionsförfarande (företagsrekonstruktion) anknyter till den praxis som sålunda har utvecklat sig. Därmed har ett viktigt motiv för att upphäva undantaget för kassa- och bankmedel m.m. i FHL fallit bort. Vad gäller värdepapper som aktier, obligationer och liknande erinrades redan i prop. 1983/84:128 (s. 44) om att kreditsäkerhetsvärdet hos sådana värde- handlingar lätt kan utnyttjas genom att handlingarna blir föremål för pant- sättning enligt reglerna om handpanträtt.

Insolvensutredningen ansåg på grund av det ovan anförda att reformbe- hovet inte längre var så framträdande på den nu berörda punkten. Härtill kommer, fortsatte utredningen, att en ändring beträffande kassa- och bank- tillgodohavanden m.m. inte är problemfri. Vad t.ex. gäller återvinning kan en sådan utvidgning av säkerhetsunderlaget för företagshypotek leda till att det mesta av vad som återvinns tillfaller säkerhetshavaren. Och på liknande sätt kan komplikationer uppstå i andra sammanhang där ett krisdrabbat gäldenärsföretags likvida medel skall tas i anspråk (jfr 8 kap. 13 § UB). Med hänsyn härtill och inte minst till att en ändring på förevarande punkt skulle gå ut över bl.a. oprioriterade borgenärer ansåg Insolvensutredningen att undantaget i 2 kap. 1 § andra stycket första punkten FHL inte bör upp- hävas.

Under remissbehandlingen gjordes få invändningar mot utredningens be- dömning. Statens jordbruksverk framhöll dock att den försämring av för- månsrätten för företagshypoteket som Insolvensutredningen föreslagit (dvs. efterställningen i förhållande till s.k. produktiv lön) skulle medföra dels att

SOU 1999:1	Företagshypoteket 263

företag som saknar framförallt fast egendom att inteckna skulle få svårare att erhålla krediter, dels att dessas krediter skulle komma att bli dyrare. En- ligt jordbruksverket skulle detta emellertid till en betydande del kunna kom- penseras om även kassa- och banktillgodohavanden inräknades i underlaget för företagshypoteket. Även Stockholms handelskammare föreslog att un- dantaget från hypoteksunderlaget för kassa- och banktillgodohavanden m.m. skulle upphävas och anförde att undantaget inbjuder till oseriösa manipula- tioner och också innebär att slumpen spelar en alltför stor roll när det gäller värdet av företagshypotek. Ett borttagande av detta undantag skulle, enligt handelskammaren, även minska behovet av kostsamma förhandlingar och domstolsprocesser för fastställande av hypoteksunderlaget. I enskilda fall kan det vara fråga om stora belopp och därför vara av avsevärd betydelse för banker och andra kreditgivare. Juridiska fakultetsstyrelsen vid Uppsala universitet var av samma uppfattning beträffande frågan om undantaget för kassa- och bankmedel borde upphävas men ansåg att företagshypoteket samtidigt borde begränsas till en viss andel av hypoteksunderlaget (jfr av- snitt 7.3.2). Fakultetsstyrelsen ansåg i motsats till Insolvensutredningen att det förhållandet att företagshypotekshavarna i sådant fall skulle få förmåns- rätt i (en bråkdel av) praktiskt taget allt som kan återvinnas till konkursboet inte kunde anses utgöra något skäl mot en sådan reform. Med denna reform är det ju, påpekade fakultetsstyrelsen, i första hand företagshypotekshavar- na och inte de allmänna borgenärerna som skadas av att gäldenären t.ex. betalar andra borgenärer med bankmedel.

Regeringen delade Insolvensutredningens uppfattning att kassamedel, banktillgodohavanden och liknande tillgångar inte heller i fortsättningen skall omfattas av företagshypotek och framhöll (prop. 1995/96:5 s. 155 f) att en ändring som innebar att kassamedel och banktillgodohavanden om- fattades av företagshypotek skulle ytterligare försämra de oprioriterade bor- genärernas ställning i konkurs och öka konkursförlusterna för små och me- delstora företag. Redan detta medför, anförde regeringen, att ändringen inte bör genomföras om inte starka skäl talar för det. Vidare skulle med en så- dan lagändring så gott som allt som kan återvinnas till ett konkursbo tillfalla borgenärer med säkerhet i företaghypotek. Det skulle försämra intresset av återvinning hos andra borgenärer. En sådan utveckling vore olycklig med hänsyn till den betydelse som återvinningsreglerna har för att hålla tillbaka en utveckling mot konkurs i företag med ekonomiska problem och inte minst för att förhindra illojala transaktioner i sådana företag.

I propositionen framhölls vidare att de nu angivna negativa effekterna visserligen inte skulle uppkomma om säkerheten begränsades till en viss kvotdel av hypoteksunderlagets värde. Det kunde emellertid inte komma i fråga att som några remissinstanser föreslagit redan nu genomföra en sådan förändring. En sådan reform måste, framhölls det i propositionen, föregås

264 Företagshypoteket	SOU 1999:1

av en noggrann analys i en utredning. Slutligen påpekades i propositionen att de praktiska problem som undantaget för kassa- och bankmedel medfört i stor utsträckning undanröjts genom den praxis som utvecklats under sena- re år och som innebär att medel som inflyter under fortsatt drift av gäldenä- rens rörelse sätts in på ett särskilt administrationskonto, vars behållning är undandragen gäldenärens rådighet och som därför är säkrad för företagshy- potekshavarna.

Även under riksdagsbehandlingen av Insolvensutredningens förslag fram- ställdes önskemål om förändringar av underlaget för företagshypoteket. Således yrkade Rolf Dahlgren m.fl. (m) i en motion till riksdagen att riksda- gen skulle besluta upphäva undantaget för kassa- och banktillgodohavan- den. Motionärerna anförde att undantaget medför osäkerhet beträffande säkerhetens värde vid skilda tidpunkter. Eftersom det var hänsyn till för- månsrätten för skattefordringar som föranledde undantaget är tiden nu enligt motionen mogen att i samband med ett slopande av denna förmånsrätt även upphäva ifrågavarande undantag för kassamedel m.m. Lagutskottet (1995/96:LU11 s. 29) ansåg, med hänvisning till att frågan skall behandlas av Förmånsrättskommittén, att riksdagen inte i avvaktan på resultatet av kommitténs överväganden borde ta initiativ till några lagändringar.

7.3.4Företagshypotek skall omfatta den intecknade egendomen sådan den var när företagsrekonstruktion inleddes

Avgörande enligt gällande rätt för vilken egendom som utgör underlag för panter och företagshypotek i konkurs är vad som ingår i säkerhetsunderlaget vid tidpunkten för konkursbeslutet. Det gäller även om konkursen har före- gåtts av en betalningsinställelse och ett ackordsförfarande.

En komplikation i ackordsförfaranden är att det under den fortsatta drif- ten av företaget kan ske sådana förändringar i sammansättningen av till- gångarna att borgenärernas ställning väsentligt förändras. Det kan ske ex- empelvis genom att egendom som är föremål för företagshypotek när ac- kordsförfarandet inleds ersätts med egendom som inte ingår i hypoteksun- derlaget. En praktisk sådan situation är att betalning inflyter för en utestå- ende fordran. I en eventuellt följande konkurs har då, om inga särskilda åtgärder vidtas, ställningen för de borgenärer som har allmän förmånsrätt eller är oprioriterade förbättrats på bekostnad av företagshypotekshavarna.

För att förhindra att företagshypotekshavarnas ställning försvagas under en betalningsinställelse sätts medel som inflyter under fortsatt drift av gäl- denärens rörelse i allmänhet in på ett av vederbörande Ackordscentral dis-

SOU 1999:1	Företagshypoteket 265

ponerat administrationskonto, vars behållning är undandragen gäldenärens rådighet, se avsnitt 7.1.4 ovan.

Insolvensutredningen ansåg emellertid att tillämpningen av administra- tionskonton inte var helt invändningsfri. Således menade utredningen att nuvarande praxis begränsar gode mannens möjlighet att göra uttag på ett administrationskonto under en betalningsinställelse genom ett krav på att denne skall iaktta inteckningshavarnas intressen så att dessa inte i händelse av konkurs åsamkas någon "väsentlig förlust" genom försöket att komma till rätta med gäldenärsföretagets ekonomiska svårigheter (jfr rättsfallet NJA 1989 s. 705 I). Av denna begränsning, som inte är beloppsfixerad utan beror av de avvägningar gode mannen har att göra i varje föreliggande situ- ation, följer att viss osäkerhet råder om hur långt gode mannens befogenhet att förfoga över medlen på kontot sträcker sig. Osäkerheten kan dock mot- verkas genom att denne samråder med inteckningshavarna. Värre är, fort- satte Insolvensutredningen, att begränsningen också innebär viss osäkerhet angående säkerhetens omfattning i det enskilda fallet. I doktrinen har vidare anförts att det är förenat med stora betänkligheter att en hypotekshavare under ackordsutredningen före konkursen kan stärka sin ställning genom att få förmånsrätt i både gäldenärens transaktionsmedel och de nya varor som förvärvas under ackordsutredningen (se Håstad i SvJT 1988 s. 250 ff). Så är det ju varken före betalningsinställelsen eller efter ett konkursbeslut.

Insolvensutredningen framhöll vidare att det i doktrinen (se Lindskog i JT 1991- 92 s. 440 ff) har påtalats att de nämnda avgörandena ger uttryck åt uppfattningen att gäldenären under vissa förutsättningar med sakrättslig verkan kan åstadkomma en utvidgning av förlagsegendomen och att denna utvidgning gäller de likvider uppsamlade på ett särskilt konto, vilka härrör från förlagsegendom. Det har ifrågasatts om inte en sådan hypoteksutvidg- ning i själva verket är en form av pantsättning och om inte resonemanget om surrogation i samband med administrationskonto är missvisande. En hypo- teksutvidgning i mening av att gäldenären åstadkommer en utvidgning av vad som faller under hypoteket är inte möjlig. Det har hävdats att vad som sker i stället är att gäldenären genom en särskild rättshandling upplåter sä- kerhetsrätt i egendom till förmån för sådana inteckningsborgenärers ford- ringar för vilka företagshypoteksbrev har pantsatts. Säkerhetsrätten blir skyddad mot gäldenärens borgenärer genom ett rådighetsavskärande i in- teckningshavarens intresse. Den diskuterade företeelsen bör med detta sätt att se saken betecknas som "kompensationspantsättning" (jfr även Håstad, Sakrätt, 6 uppl., Stockholm 1996, s. 360).

Det anförda visar, enligt Insolvensutredningen, att rättsläget inte är all- deles klart. Det kan således råda viss osäkerhet angående företagshypotekets omfattning i det enskilda fallet, vilket i sig kan vara ett skäl för lagstiftaren att söka undanröja oklarheten. Behovet av ett sådant tillrättaläggande synes

266 Företagshypoteket	SOU 1999:1

dock ha minskat något genom senare rättspraxis, se t.ex. rättsfallet NJA 1991 s. 550.

Insolvensutredningen övergick därefter till att diskutera den alternativa lösning som framförts av Håstad och som innebär att man "fryser" inteck- ningsunderlaget vid tidpunkten för beslutet om företagsrekonstruktion, se avsnitt 7.1.4. Möjligheten för en rekonstruktör att disponera över kassa- och banktillgodohavanden skulle enligt utredningen bli väsentligen densamma. Inteckningshavarna har vidare inte någon principiell rätt att få gäldenären försatt i konkurs under ett rekonstruktionsförfarande enligt FRekL. Betydel- sen härav kan emellertid diskuteras, framhöll Insolvensutredningen. Efter- som borgenärerna fråntas rätten att söka gäldenären i konkurs, kan de bli mera angelägna att bevaka sina intressen under en rekonstruktion. Och helt avskurna från konkursinitiativ är de inte; är borgenärens rätt i fara, skall en konkursansökan beviljas. Utan ett formellt krav på att bouppteckning upp- rättas kan det vidare inte helt uteslutas att det i vissa fall kan uppstå osä- kerhet om inteckningsunderlagets omfattning. Till det sagda kommer att man även med en alternativ lösning enligt Håstads modell sannolikt inte kan undvara ett system med administrationsavtal och administrationskonto. Den viktigaste vinsten med en lagregel enligt det alternativa förslaget blir därför att den rättsliga innebörden av systemet blir tydligare.

Vid övervägande av det anförda kom Insolvensutredningen fram till att de invändningar som kan riktas mot den av Håstad förespråkade lösningen inte är så tungt vägande att de bör tillmätas någon avgörande betydelse. Lös- ningen skulle undanröja de olägenheter som påtalats ovan utan att medföra de nackdelar som ett upphävande av undantaget i 2 kap. 1 § 2 st. 1 p. FHL skulle innebära. Genom sin klargörande verkan skulle en sådan rättsregel också medföra ett incitament för borgenärer med säkerhet i företagshypotek att medverka till rekonstruktionsförsök enligt förslaget till lagen om före- tagsrekonstruktion. Den osäkerhet angående företagshypotekets omfattning som kan föreligga i det enskilda fallet skulle vidare minska. Lagstiftnings- behovet framstår, fortsatte Insolvensutredningen, än tydligare vid beaktande av den betydelsefulla roll som en borgenär med säkerhet i företagshypotek kommer att spela under det av utredningen föreslagna rekonstruktionsförfa- randet. Utredningen föreslog därför att en borgenär som har företagshypo- tek till säkerhet för sin fordran, om konkurs följt inom viss tid från det att ett förfarande enligt lagen om företagsrekonstruktion avslutades, har rätt till betalning ur egendom som omfattades av hypoteket vid tidpunkten för be- slutet om företagsrekonstruktion eller ur egendom som trätt i sådan egen- doms ställe.

Enligt Insolvensutredningen utgör förslaget närmast en kodifiering av den praxis som utvecklats vid betalningsinställelse under medverkan av Ac- kordscentralen samt ett förtydligande av den rättsliga innebörden av denna

SOU 1999:1	Företagshypoteket 267

praxis. Förslaget motverkar den oklarhet som i dag råder beträffande före- tagshypotekshavares säkerhet i medel innestående på s.k. administrations- konton. En ytterligare effekt är att företagshypotek som meddelats före be- slutet om företagsrekonstruktion inte medför säkerhet i egendom som an- skaffats under företagsrekonstruktionen (om inte anskaffandet sker med medel ur vilka företagshypotekshavaren har rätt till betalning), vilket väl överensstämmer med betalningsinställelsens syfte att utgöra en "frysning" av gäldenärens ekonomiska situation.

Under beredningen av Insolvensutredningens betänkande yttrade sig en- dast få remissinstanser angående frågan om företagshypoteket bör omfatta den intecknade egendomen sådan den var när företagsrekonstruktionen in- leddes. Juridiska fakultetsstyrelsen vid Uppsala universitet tillstyrkte försla- get men menade att den lagtekniska utformningen kunde ifrågasättas. Vida- re pekade fakultetsstyrelsen på frågan om den nu aktuella reformen av fö- retagshypotekslagen bör få någon återverkan vid panträtt i lös egendom, t.ex. en fordran. Regeringen uttalade i propositionen till FRekL (prop. 1995/96:5 s. 156 ff) att det inte bör genomföras någon lag-ändring med innebörd att underlaget för företagshypotek fixeras per den tidpunkt då be- slutet fattas om företagsrekonstruktion. Inte heller i övrigt bör det, anförde regeringen, föreskrivas i lag vad som skall gälla beträffande egendom som under en företagsrekonstruktion har trätt i stället för företagsintecknad egendom. Regeringen framhöll dock att frågan inte bör anses avgjord en gång för alla utan kunna övervägas på nytt om Förmånsrättskommittén skulle finna att en lagändring medför klara fördelar.

Regeringen konstaterade att Insolvensutredningen endast kortfattat dis- kuterat innebörden och effekterna av förslaget och anförde (prop. 1995/96:5 s.158 f).

Förslaget är så utformat att utredningens avsikt synes ha varit att fixe- ringen av underlaget för förmånsrätten endast skall gälla företagshy- poteket. I praktiken blir dock effekterna mer vittgående. Fixeras hypo- teksunderlaget per en viss tidpunkt, kommer underlaget för de allmän- na förmånsrätterna och för panter i exempelvis fordringar att mer eller mindre automatiskt fixeras per samma tidpunkt. Flyttas inga tillgångar mellan hypoteksunderlaget och underlaget för andra förmånsrätter, kommer ju inte bara hypoteksunderlaget utan också underlaget för de andra förmånsrätterna att vara oförändrat. Enligt gällande rätt är "frysningstidpunkten" för alla förmånsrätter tidpunkten för konkursut- brottet. Om i stället, i de fall då konkurs föregås av företagsrekon- struktion, företagshypoteket fixeras vid den tidpunkt då företagsrekon- struktion beslutas – som enligt utredningens förslag – bör den tid- punkten vara avgörande beträffande underlaget för alla förmånsrätter.

268 Företagshypoteket	SOU 1999:1

En sådan förändring fordrar en särskild bestämmelse i förmåns- rättslagen. Utredningen har inte lagt fram något sådant förslag.

Det anförda innebär att förutsättningarna för bedömning av utred- ningens förslag inte blivit ordentligt genomlysta av utredningen och därmed inte heller prövade av remissinstanserna. Det är i sig ett starkt skäl mot att genomföra förslaget.

Att förlägga "frysningstidpunkten" till tidpunkten för beslutet om fö- retagsrekonstruktion synes vidare vara förenat med svårigheter. En komplikation gäller hanteringen av företagsintecknad egendom som förkovras under en företagsrekonstruktion. Enligt gällande rätt skall en värdestegring på företagsintecknad egendom som bearbetas under kon- kurs fördelas mellan å ena sidan borgenärer med företagshypotek och å andra sidan borgenärer med allmän förmånsrätt eller utan förmånsrätt. Om frysningstidpunkten förläggs till rekonstruktionsförfarandets inled- ning, torde värdeökning som uppkommer under företagsrekonstruktio- nen få fördelas efter samma principer som vid fortsatt rörelsedrift un- der konkurs. Denna fördelning är förenad med åtskilliga besvärliga problem och förutsätter bl.a. en noggrann uppföljning av vad som sker med den egendom som fanns vid frysningstidpunkten. Rörelsen måste alltså i väsentliga hänseenden drivas på samma sätt som i konkurs. Detta strider mot de grundläggande utgångspunkterna för det föreslag- na systemet för företagsrekonstruktion och minskar uppenbarligen re- konstruktörens möjligheter att koncentrera sig på det som måste göras för att få företaget på fötter. Härigenom hämmas möjligheterna att ge- nomföra en effektiv rekonstruktion.

Tidigare har framhållits att arbetet med företagsrekonstruktion måste komma igång så snart som möjligt och att rekonstruktörens inledande genomgång av läget i gäldenärsföretaget bör gå snabbt. Om tidpunkten för beslutet om företagsrekonstruktion skall tillmätas avgörande bety- delse i konkurs, torde det vara nödvändigt att upprätta en fullständig bouppteckning när företagsrekonstruktion beslutas. Detta försenar det fortsatta förfarandet.

En annan komplikation är att en tidigarelagd frysningstidpunkt vid företagsrekonstruktion medför att en konkursförvaltare ibland måste laborera med två olika frysningstidpunkter. Det blir fallet exempelvis om gäldenärsföretaget under företagsrekonstruktionen har påbörjat ett arbete åt en kund, varvid gäldenärsföretaget pantsatt fordringen mot kunden avseende kommande betalningar. Frågan om hur stor del av denna fordran som utgör underlag för panträtten i konkurs avgörs med hänsyn till vad som intjänats av fordringen före resp. efter konkursbe- slutet (jfr NJA 1973 s. 635).

SOU 1999:1	Företagshypoteket 269

7.4Kreditmarknaden

7.4.1Allmänt om kreditmarknaden

Eftersom förmånsrätten för företagshypotek syftar till att underlätta kredit- givning till företag bör ställningstaganden beträffande förmånsrätten göras mot bakgrund av förhållandena på kreditmarknaden. Bankerna står för den största delen av utlåningen mot säkerhet i form av företagshypotek och till- drar sig därför nu störst intresse. Att banken är den viktigaste finansiella partnern för mindre företag framgår också av en rapport utgiven av Cent- rum för entreprenörskap och företagsutveckling i Uppsala med titeln De mindre företagens finansiella villkor (CEF Working Report nr 1998:102). Rapporten bygger på en enkät som besvarats av 281 företag med mellan 5 och 199 anställda. 33 % av tillväxtföretagen respektive 39 % av icke till- växtföretagen uppgav att bankfinansiering haft ganska stor eller mycket stor betydelse som kapitalkälla, vilket skall jämföras med 77 res-pektive 76 % som uppgett att företagens egna vinster haft sådan betydelse och 3 respekti- ve 8 % som uppgett att lån från ALMI haft ganska stor eller mycket stor betydelse som kapitalkälla (se rapporten tabell 36). Vidare framgår av rap- porten att i princip alla företag som sökt bankfinansiering också erhållit finansiering från bankerna. Vad gäller finansiering från Industrifonden kan konstateras att drygt hälften av de tillväxtföretag som uppger att de sökt finansiering beviljades finansiering. Riskkapitalbolag investerade enbart i tillväxtföretag medan NUTEK och ALMI i större utsträckning finansierade icke-tillväxtföretag än tillväxtföretag (se rapporten tabell 35).

Att bankernas utlåning är mycket betydelsefull för företagen framgår också av volymen på utlåningen. Bankernas totala utlåning till allmänhe- ten1, varmed avses såväl fysiska som juridiska personer, uppgick år 1996 till 711 mdkr och år 1997 till 811 mdkr vilket skall jämföras med ALMI:s utlåning vilken uppgår till mindre än en miljard per år.

Den grundläggande regeln i bankrörelselagen (1987:617) för bankernas kreditgivning innebär att kredit får beviljas endast om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen (2 kap. 13 §). I förarbetena till lagen sägs att en bank därför inte skall lämna någon kredit, även om säkerhet erbjuds, om det redan från början framstår som sannolikt att sä- kerheten måste realiseras för att krediten skall kunna återbetalas (prop. 1986/87:12, band 1, s. 240 f).

1 Källa: Finansiella företag 1997, Statistiska Centralbyrån, 1998.

270 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Vid sidan om den allmänna kreditbedömningsregeln gäller dessutom, att betryggande säkerhet i fast eller lös egendom eller i form av borgen i princip bör avkrävas för att en bank skall bevilja kredit. En bank får dock avstå från sådan säkerhet om den kan anses obehövlig eller om det annars förelig- ger särskilda skäl att avstå från säkerhet. Det innebär att bankerna har möj- lighet att lämna lån utan säkerhet, s.k. blankokrediter. Nuvarande bestäm- melser angående blankokrediter trädde i kraft år 1984 och innebar att reg- lerna gjordes mer flexibla än tidigare. Det är dock fortfarande fråga om undantag från det principiella kravet på formella säkerheter (prop. 1983/84:146 s. 14 ff).

I Lönegarantiutredningens slutbetänkande (SOU 1988:27) Lönegarantin och förmånsrättsordningen påpekas att tillämpningen av reglerna i det sär- skilda fallet naturligtvis blir beroende av den kreditbedömning som görs på det enskilda bankkontoret. Att bankernas organisation är i hög grad decent- raliserad bör enligt Lönegarantiutredningen bidra till att kreditbedömning- arna kan variera i de särskilda fallen (betänkandet s. 114 f). Hur stora vari- ationerna blir beror naturligtvis på flera omständigheter. Av betydelse är t.ex. hur hårt de enskilda kontoren styrs från centralt håll och hur väl de enskilda banktjänstemännen utbildas. Man måste också, enligt Lönegaranti- utredningen, räkna med geografiska skillnader som hänger samman med näringslivets struktur.

Såvitt kommittén inhämtat överväger Banklagkommittén (Fi 1995:09) att föreslå att det huvudsakliga kravet i 2 kap. 13 § bankrörelselagen på be- tryggande säkerhet slopas. Vi utgår därför från att ett sådant säkerhetskrav inte utgör en restriktion för vårt förslag.

7.4.2Särskilt om företagsinteckning

När det gäller att bedöma vilken betydelse förmånsrätten för företagshypo- tek har skulle det naturligtvis vara intressant att undersöka i vilken ut- sträckning näringsidkare använder sig av företagshypotek som kreditsäker- het. Här föreligger emellertid svårigheter dels när det gäller att belysa i vil- ken utsträckning företagshypotek faktiskt belånas, antingen som ensam sä- kerhet eller i kombination med andra säkerheter, dels i vilken utsträckning företagshypoteket har varit en förutsättning för att den aktuella krediten skulle beviljas. För att i någon mån belysa näringsidkarnas användning av företagshypoteket har vi låtit Statistiska Centralbyrån göra en undersökning av uttagna företagsinteckningar. Resultatet från den undersökningen bör jämföras med resultatet från en liknande undersökning tio år tidigare vilken redovisades i Lönegarantiutredningens betänkande (SOU 1988:27) Lönega- rantin och förmånsrättordningen.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 271

Bankernas utlåning belyses av den officiella statistiken på området. Ban- kernas totala utlåning till allmänheten (varmed avses såväl fysiska som juri- diska personer) uppgick som nämnts i föregående avsnitt år 1996 till 711 mdkr och år 1997 till 811 mdkr. Bankernas tillgångar i form av fordringar med säkerhet i företagsinteckningar uppgick under dessa år enligt tillgänglig statistik till 58 mdkr vilket kan jämföras med blankokrediterna som uppgick till 173 respektive 210 mdkr. Bostadsinstituteten hade år 1997 mindre än en miljard kronor i fordringar med säkerhet i företagsinteckningar medan övri- ga kreditinstituts fordringar med sådan säkerhet uppgick till knappt en och en halv miljard kronor.2

Undersökningen av företagsinteckningar år 1986

Vid undersökningstillfället, hösten 1986, omfattade företaginteckningsre- gistret sammanlagt 186 000 näringsidkare. Bland dessa ingår de nästan 130 000 företag som återfanns i det av Statistiska Centralbyrån förda centrala företags- och arbetsställeregistret (CFAR) och där betecknades som aktivt verksamma, dvs. näringsidkare som till skattemyndigheten redovisar an- ställd personal, mervärdeskatt eller B-skatt av inkomstslaget rörelse.

Lönegarantiutredningen kunde konstatera att 25 % av alla näringsidkare och drygt hälften av alla näringsidkare med anställda har företagsinteck- ningar. Av näringsidkare med fler än fem anställda årspersoner var andelen med företagsinteckningar nära 80 %. Av den officiella statistiken framgick att bankernas totala utlåning till allmänheten uppgick till bortåt 540 miljar- der kronor. Av statistiken kunde vidare utläsas att 73,9 miljarder kronor avsåg utlåning mot säkerhet i företagshypotek och 89,8 miljarder kronor blankokrediter, vilket motsvarade 13,8 % respektive 16,7 % av den totala utlåningen. Beträffande det angivnas beloppet för lån mot säkerhet i före- tagshypotek anmärkte Lönegarantiutredningen bl.a. att vid krediter med olika slag av säkerheter vilkas värde tillsammans överstiger kreditbeloppet har krediten i statistikhanteringen fördelats på de olika säkerhetsslagen en- ligt den principen att den säkerhet, som banken bedömer vara bäst, först tas i anspråk. Helt eller delvis räknas därför inte den sämre säkerheten med. Det angivna beloppet avseende företagshypotek utgör följaktligen inte det av bankerna mot sådan säkerhet totalt utlånade beloppet.

2 Källa: Finansiella företag 1997, Statistiska Centralbyrån, 1998. Jfr uppgiften nedan enligt vilken uttagna företagsinteckningar sammantaget uppgår till 250 mdkr; jfr även Lönegarantiutredningens anmärkning angående redovisning av krediter med olika slag av säkerheter.

272 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Undersökning av företagsinteckningar år 1997

Statistiska Centralbyrån har för Förmånsrättskommitténs räkning låtit utfö- ra en undersökning beträffande uttagna företagsinteckningar. Undersök- ningen har begränsats till näringsidkare i Centrala Företags- och Arbets- ställeregistret (CFAR), varvid CFAR begränsats till aktiva näringsidkare i den privata sektorn exklusive affärsverk. En näringsidkare har bedömts som aktiv om den

-har anställd personal

-är mervärdeskatteregistrerad eller

-är F- skatteregistrerad.

Av undersökningen framgår bl.a. följande.

ù369 849 näringsidkare har företagsinteckningar

ù133 696 av dessa förekommer i CFAR

ùFöretagen i CFAR har sammanlagt 314 967 inteckningar som samman- taget uppgår till drygt 250 mdkr. Inteckningarna har en median på 250 000 kronor per inteckning och 450 000 kronor per näringsidkare samt ett genomsnittsbelopp om 796 736 kronor per inteckning och 1 874 465 kronor per näringsidkare.

ù217 559 av företagen i CFAR äger fastigheter, 26 313 av dessa har fö- retagsinteckningar.

Knappt 17 % av företagen i CFAR har företagsinteckningar. Den relativt låga andelen förklaras genom det stora antalet företag utan anställda. I den gruppen förkommer sällan företagsinteckningar, medan andelen näringsid- kare med företagsinteckningar är betydligt högre, 50 %, bland företag med anställda, se följande tabell.

Antal företag med företagsinteckningar samt andel av totalt antal företag fördelat på storleksklass efter antal anställda

Storleksklass	Antal	%	Totalt antal
			företag
0	35 899	6,0	594 715
1-2	35 330	35,3	100 042
3-5	27 166	60,7	44 754
6-10	16 515	70,4	23 453
11-20	9 839	72,5	13 567
21-50	5 820	69,8	8 339
51-100	1 725	63,9	2 698
101-	1 402	48,0	2 920
Summa	133 696	16,9	790 488

SOU 1999:1	Företagshypoteket 273

Företag med många anställda har inte bara oftare företagsinteckningar än mindre företag - de har också i allmänhet inteckningar på större belopp än de mindre företagen.

Antal företag med företagsinteckningar fördelat på storleksklass efter antal anställda och inteckningsstorlek samt andelen företag av totalt antal företag

Storleks-
klass	1- 250 tkr		251-500 tkr		> 500 tkr		Totalt
	Antal	%	Antal	%	Antal	%	Antal	%
0	17 920	3,0	8 610	1,4	9 369	1,6	35 899	6,0
1-2	16 665	16,7	9 705	9,7	8 960	9,0	35 330	35,3
3-5	7 910	17,7	7 517	16,8	11 739	26,2	27 165	60,7
6-10	2 388	10,2	3 410	14,5	10 717	45,7	16 515	70,4
11-20	726	5,4	1 205	8,9	7 908	58,3	9 839	72,5
21-50	195	2,3	368	4,4	5 257	63,0	5 820	69,8
51-100	47	1,7	62	2,3	1 616	59,9	1 725	63,9
101-	28	1,0	30	1,0	1 344	46,0	1 402	48,0
Summa	45 879	5,8	30 907	3,9	56 910	7,2	133 696	16,9

Vi har också undersökt förekomsten av företagsinteckningar bland företag med olika aktivitetsår.

Tabellen visar att andelen företag med företaginteckningar är minst i gruppen nystartade företag. Det hänger troligen samman med att andelen företag utan anställda och med liten verksamhet är störst bland de nystarta- de företagen.

274 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Antal företag med företagsinteckningar och andelen av totalt antal företag. Fördelat efter aktivitetsår

Aktivitetsår	antal	%	Totalt antal företag
-74	18 350	35,6	51 583
75	1 153	31.8	3 631
76	1 863	21,6	8 613
77	1 125	22,7	4 963
78	968	27,0	3 582
79	1 217	26,7	4 554
80	1 773	22,1	8 023
81	2 048	29,2	7 009
82	2 312	31,7	7 298
83	2 330	29,5	7 904
84	4 873	31,9	15 289
85	3 573	29,9	11 955
86	4 912	24,3	20 252
87	5 951	37,1	16 038
88	7 963	38,4	20 724
89	8 008	35,5	22 562
90	8 620	30,1	28 600
91	8 643	25,3	34 178
92	7 277	26,3	27 702
93	7 893	24,0	32 926
94	8 516	10,8	79 120
95	8 612	14,8	58 024
96	10 909	4,3	254 371
97	4 807	7,8	61 587
Totalt	133 696	16,9	790 488

Vi har vidare undersökt förekomsten av företagsinteckningar inom olika branscher. Inte oväntat förekommer företagsinteckningar betydligt oftare i tillverkande företag än i tjänsteproducerande företag. Som exempel kan nämnas att omkring 65 % av företagen sysselsatta med massa-, pappers- och pappersvarutillverkning samt stål- och metallframställning har företag- sinteckningar vilket skall jämföras med företag sysselsatta med fastighets- verksamhet eller utbildning där bara 7,5 % respektive 4,7 % av företagen har företagsinteckningar.

Med hänsyn till att det i bland görs gällande att företagshypoteket har en större betydelse i glesbygd än i storstadsområden - vilket skulle bero på att fastighetspanten har ett relativt sett lägre värde i glesbygd - har SCB för vår räkning även undersökt hur uttaget av företagsinteckningar fördelar sig mellan företag verksamma i kommuner av olika storlek.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 275

Andel företag med företagsinteckningar av totalt antal företag i kommuner av olika storlek

Antal anställda		Kommun efter antal innevånare
				Stockholm, Göte-
	<10 000	10 000-100 000	>100 000	borg och Malmö
0	5%	6%	7%	7%
1-2	42%	37%	37%	29%
3-5	66%	63%	63%	52%
6-10	76%	73%	71%	62%
11-20	76%	76%	75%	64%
21- 50	79%	75%	72%	58%
51-100	83%	72%	64%	49%
101-	43%	52%	43%	44%
SUMMA	14%	16%	19%	19%

Vi har också låtit undersöka hur stora belopp de olika företagens samman- lagda företagsinteckningar i genomsnitt uppgår till i de olika kategorierna.

Genomsnittligt företagsinteckningsbelopp för företag i kommuner av olika storlek

Antal anställ-		Kommun efter antal innevånare
da
				Stockholm, Göte-
	<10 000	10 000-100 000	>100 000	borg och Malmö
0	572 933 kr	699 796 kr	867 453 kr	1 066 456 kr
1-2	547 585 kr	526 360 kr	504 447 kr	593 228 kr
3-5	979 883 kr	869 999 kr	850 180 kr	936 256 kr
6-10	1 718 219 kr	1 499 934 kr	1 534 091 kr	1 893 164 kr
11-20	3 359 310 kr	2 912 655 kr	2 700 054 kr	3 120 487 kr
21- 50	7 139 984 kr	6 300 800 kr	5 357 184 kr	5 967 490 kr
51-100	13 521 094 kr	13 301 545 kr	15 186 269 kr	14 044 063 kr
101-	27 894 889 kr	46 119 476 kr	50 600 871 kr	47 368 301 kr
SUMMA	1 438 164 kr	1 745 644 kr	1 866 866 kr	2 432 858 kr

Det är svårt att dra några säkra slutsatser av undersökningen angående bru- ket av företagsinteckningar i olika stora kommuner. Det förefaller dock som om företag i storleksklassen 1 - 50 anställda tar ut företagsinsteckningar i något högre grad om de är verksamma i små kommuner. Undersökningen visar också att företagsinteckningarna uppgår till högre belopp per företag i större kommuner. Vi vill i detta sammanhang understryka att vi inte ansett det möjligt att undersöka i vilken grad företagsinteckningarna använts som säkerhet vid kreditgivning.

276 Företagshypoteket	SOU 1999:1

7.5Kommitténs överväganden och förslag

7.5.1Direktiven

I direktiven anges att vi skall överväga företagshypotekets ställning mot bakgrund av önskemålet att reglerna skall främja företagsrekonstruktioner. Därvid skall kommittén studera effekterna av denna säkerhet på kreditgiv- ningen i stort, bl.a. på bankernas och leverantörernas agerande i deras egen- skap av kreditgivare, och på de oprioriterade borgenärernas ställning i kon- kurs. Vi skall vidare pröva bärkraften i det skäl som varit det huvudsakliga argumentet för en förändring – att bankerna kommer att bevaka företag med betalningssvårigheter noggrannare och därmed påskynda nödvändiga rekon- struktioner. I direktiven påpekas att företrädare för bankerna har hävdat att en förändring inte skulle öka deras bevakningsgrad utan i stället medföra att de tvingas ställa krav på andra säkerheter, vilket i sin tur ökar kostnaderna för krediter. I det sammanhanget bör det, enligt direktiven, analyseras vilken betydelse bestämmelsen i 2 kap. 13 § första stycket bankrörelselagen (1987:617) har i sammanhanget.

I direktiven understryks att ett önskemål givetvis är att utformningen av företagshypoteket inte gör det svårare att rekonstruera företag. Men det är olyckligt om möjligheterna för små och medelstora företag att få kredit på rimliga villkor försämras utan att det finns skäl för det på grund av t.ex. dålig återbetalningsprognos.

Om kommittén kommer fram till att ändring bör ske beträffande före- tagshypoteket, blir frågan hur en ny reglering skall utformas. Såväl den av Insolvensutredningen föreslagna modellen (förbättrad förmånsrätt för vissa lönefordringar) som den lösning som valts i Finland (borgenärer med säker- het i företagshypotek får förmånsrätt i endast en viss kvotdel av värdet av den intecknade egendomen) framhålls i direktiven, varvid också anges att även andra modeller för en förändring i företagshypotekets ställning kan tänkas. En faktor att beakta är därvid, heter det vidare i direktiven, att reg- leringen om möjligt bör stimulera kreditgivaren att göra en seriös prövning av kredittagarens återbetalningsförmåga. Att så sker är av värde inte bara för andra borgenärer som kan komma att göra förluster i en kommande konkurs. Det är ett samhällsekonomiskt intresse i sig att det inte (annat än i särskilda undantagssituationer) lämnas krediter till företag som inte kan förväntas uppnå lönsamhet. Sålunda bör utredningen pröva hur sådan kre- ditgivning kan motverkas genom utformningen av förmånsrättsordningen. En möjlighet kan vara att föreskriva att en fordran som har säkerhet endast i företagshypotek alltid är till en viss del oprioriterad. I direktiven anges att

SOU 1999:1	Företagshypoteket 277

utgångspunkten för kommitténs genomgång skall vara att företagshypoteket som säkerhetsform skall finnas kvar med väsentligen det innehåll som sä- kerheten har i dag.

När det gäller reglerna för vad som utgör hypoteksunderlag anförs i di- rektiven att dessa orsakar vissa praktiska problem. Att kassa- och bankme- del m.m. inte är med i underlaget för företagshypotek medför, så länge fö- retaget inte gått i konkurs, att underlaget för säkerheten kan växla markant från den ena dagen till den andra. Därigenom kan de olika borgenärskatego- riernas ställning påverkas väsentligt. Det betyder också att näringsidkaren kan utöva inflytande på underlagets storlek, t.ex. genom att låta bli att krä- va kontant betalning för leveranser strax före en konkurs. Fordringarna ingår i hypoteksunderlaget, medan influtna betalningsmedel inte ingår. Det innebär också att näringsidkaren kan bli utsatt för påtryckningar från bor- genärsgrupper att agera på ett sätt som gynnar eller i varje fall inte miss- gynnar dem i en eventuell konkurs. I direktiven påtalas också en närliggande komplikation som gäller egendom som på visst sätt trätt i stället för egen- dom som utgör hypoteksunderlag. Eftersom borgenärer med säkerhet i fö- retagshypotek vill undgå att egendom försvinner ur säkerhetsunderlaget strax före en konkurs, kan de ha ett intresse av att gäldenären snabbt för- sätts i konkurs. Detta hämmar möjligheterna att rekonstruera företag utom konkurs. I direktiven påpekas dock att ackordscentraler och advokater under senare år delvis kommit till rätta med detta problem genom användande av s.k. administrationskonton.

Vi skall enligt direktiven överväga om det finns skäl att ändra reglerna om underlaget för företagshypotek. Särskilt skall det prövas om strävandena att få till stånd en väl fungerande rekonstruktionsordning skulle underlättas med en annan reglering än den nuvarande. Därvid skall fördelar och nack- delar med dagens lösning med s.k. administrationskonton övervägas. En inriktning bör enligt direktiven vara att den balans som finns mellan olika borgenärskategorier när en rekonstruktion inleds skall bestå under förfaran- det. Kommittén skall överväga möjligheten att låta företagshypoteket om- fatta även kassa- och bankmedel. En reglering, där borgenärer med före- tagshypotek i praktiken har säkerhet för hela fordringen i all gäldenärens egendom, kunde emellertid påtagligt försämra läget för oprioriterade borge- närer. Skulle vi finna att det står mycket att vinna med en sådan utsträck- ning av hypoteksunderlaget som nu sagts, bör vi därför, enligt direktiven, överväga om en sådan reform kan förenas med t.ex. den lösning som valts i Finland (borgenärer med säkerhet i företagshypotek får förmånsrätt i endast en viss kvotdel av värdet av den intecknade egendomen). Slutligen framhålls i direktiven att kommittén är fri att föreslå även andra ändringar än dem som nämnts här vad gäller företagshypoteksunderlaget eller reglerna om företagshypotek i övrigt.

278 Företagshypoteket	SOU 1999:1

7.5.2Inledning

Företagshypotek används i stor utsträckning som säkerhet vid kreditgivning till mindre och medelstora företag, dock ej under de första åren. Några på- tagliga regionala skillnader i användningen har inte kunnat påvisas. Säker- heten är billig att ta ut (1 % av inteckningsbeloppet), och den försvårar inte gäldenärens verksamhet eftersom den tillåter att gäldenären fritt förfogar över säkerhetsunderlaget. Tack vare säkerheten får hypotekshavarna utdel- ning på ca hälften av sin fordran i konkurs, men oprioriterade borgenärer får bl.a. på grund av företagshypoteket i allmänhet ingen utdelning alls. Vid insolvens har företagshypoteket vissa negativa effekter, framförallt därför att företagshypotekshavaren har anledning att göra delvis andra övervägan- den än gäldenärens övriga borgenärer. Förmånsrättskommittén analyserar i det följande företagshypotekets för- och nackdelar, för att därefter ta ställ- ning till om några reformer är påkallade.

7.5.3Fördelar med företagshypoteket

Den grundläggande principen vid konkurs - att alla borgenärer skall ha lika rätt, dvs. få betalt i förhållande till sin fordran, om inte verkligt bärande skäl motiverar en särbehandling - är allmänt accepterad. Under förarbetena till FRL påpekade Lagberedningen i betänkandet Utsökningsrätt IX (SOU 1969:5) att likabehandlingsprincipen enhälligt understrukits vid de nordiska överläggningarna. I prop. 1970:142, s. 83, förklarade departementschefen att han i likhet med remissinstanserna godtog utgångspunkten för bered- ningens förslag, dvs. att alla borgenärer i princip skall behandlas lika och att fordringar bör ges förmånsrätt till betalning endast om mycket starka skäl finns härför.

När avsteg likväl gjorts från likabehandlingsprincipen genom förmåns- rätten för företagshypotek beror det framför allt på att man förmodat att företagshypoteket ökar och/eller förbilligar kreditgivningen till företag.

I prop. 1966:23 med förslag till införande av lag om företagsinteckning anförde departementschefen att den äldre förlagsinteckningen kommit att spela en betydande roll inom kreditväsendet. Inteckningen var dock främst ett komplement till fastighetsinteckningen och utnyttjades inte i någon mer betydande utsträckning självständigt. Anledningarna härtill var flera. En viktig omständighet ansågs vara att inteckningens värde som säkerhet i den dittillsvarande utformningen ansågs i åtskilliga hänseenden betydligt under- lägset fastighetsinteckningens värde. Bl.a. med hänsyn till att självfinansie- ringen under senare tid fått mindre betydelse inom näringslivet, hade det enligt departementschefen kommit att framstå som allt nödvändigare att vidga företagsinteckningens verkningsområde och att samtidigt ge inteck-

SOU 1999:1	Företagshypoteket 279

ningen ett högre värde i kreditgivarens hand. För en näringsidkare, som inte hade möjlighet att ställa fastighetsinteckning till förfogande, ansågs företag- sinteckning kunna vara av stor betydelse. Fråga vore här framför allt om mindre företagare och handelsidkare. För att stärka inteckningens värde gjordes vissa smärre förändringar i inteckningens rättsverkan (NJA II 1966 s. 106 f).

År 1975 ansågs företagsinteckningens kreditvärde hotat genom att upp- sägningstiderna för anställda förlängts i samband med införandet av lagen om anställningsskydd (de s.k. Åmanlagarna). Löner hade vid denna tidpunkt förmånsrätt före företagsinteckning. Utredningen om företagshypotek fram- höll (Ds Ju 1974:5, bilaga till prop. 1975/76:12) att det är en grundläggan- de princip för all institutionell kreditgivning i vårt land att lån beviljas under förutsättning att låntagarens betalningsförmåga inger förtroende och - med undantag för s.k. blankokrediter - att betryggande säkerhet ställs. Sådan säkerhet skall efter objektivt godtagbara grunder täcka hela lånet (jfr nume- ra 2 kap. 13 § bankrörelselagen). Departementschefen uttalade (prop. 1975/76:12 s. 26) följande.

För att ett företag skall kunna drivas och utvecklas måste det kunna få tillgång till kredit. Detta är av stor vikt inte bara för företaget självt utan också för de anställda. Om företagen tillförsäkras goda kredit- möjligheter, tryggas deras fortbestånd och utveckling och därmed även sysselsättningen. Det är tydligt att framför allt de mindre och medelsto- ra företagens kreditmöjligheter har försämrats till följd av den stånd- punkt Bankinspektionen mot bakgrund av banklagens krav på betryg- gande säkerhet har intagit i frågan om företagsinteckningens värde som kreditsäkerhet efter införandet av lagen om anställningsskydd. Det är angeläget att man får till stånd en ändring därvidlag så att dessa före- tags kreditmöjligheter tryggas.

Följden blev att förmånsrättsordningen kastades om så att företagsinteck- ning fick förmånsrätt före löner (se ovan 7.1.3).

I SOU 1981:76 anförde Utredningen angående företagsinteckning att de gamla instituten förlagsinteckning och inteckning i jordbruksinventarier bl.a. på grund av dåvarande legala inskränkningar i institutens användning främst hade betydelse som supplement till annan säkerhet. Den år 1966 införda företagsinteckningen hade emellertid - efter omkastningen av för- månsrättsordningen 1975/76 - fått ett bättre kreditvärde och stor använd- ning. Den hade dessutom fått en allt större betydelse som självständig sä- kerhet. Utredningen påpekade emellertid att den inte närmare undersökt hur det förhöll sig därmed. Vid kontakter med skilda kreditinstitut hade utred- ningen dock erfarit att - såvitt gäller företagskrediter - företagsinteckning, i

280 Företagshypoteket	SOU 1999:1

motsats till vissa typer av fastighetspant, under senare år generellt visat sig vara en allt bättre säkerhet.

I prop. 1983/84:128, där företagsinteckningen omvandlades till ett före- tagshypotek och marginella förbättringar gjordes av säkerhetens värde, ut- talade departementschefen (s. 29 f):

Inom kreditsystemet har under senare år säkerheter i form av före- tagsinteckningar fått en alltmera framträdande plats. Det totala be- loppet företagsintecknade fordringar utgjorde år 1970 cirka 15 miljar- der kr men översteg tio år senare 80 miljarder kr. Särskilt mindre fö- retag har ofta svårigheter att ställa någon annan kreditsäkerhet än fö- retagsinteckningar. Enligt min uppfattning är det därför en angelägen uppgift att stärka den säkerhetsrätt som företagsinteckningarna utgör och att helt allmänt modernisera regelsystemet. En sådan modernise- ring kan ses som ett inslag i den satsning på de små och medelstora förtagen som måste ingå i ett långsiktigt program för att stärka svenskt näringsliv.

Att företagsinteckning tas ut till betydande belopp hos små (dock ej de minsta) och medelstora företag framgår även av våra undersökningar (se 7.4.2). Härav kan man emellertid inte utan vidare dra slutsatsen att före- tagshypoteket i samma utsträckning har varit en nödvändig förutsättning för krediten. Det skulle förvåna, om företagets huvudsakliga och långsiktiga kreditgivare inte begärde och fick företagshypotek; stämpelavgiften är en- dast en engångssumma på 1 % av inteckningsbeloppet och företagshypote- ket begränsar inte gäldenärens möjligheter att förfoga över sin egendom. Fastän företagshypoteksunderlag vid kreditgivningen i allmänhet anses ha ett belåningsvärde på högst 50 %,3 kan hypoteket - som svarar mot låne- summan och som kan vara på ett mycket större belopp än vad underlaget uppgick till vid kreditgivningen - ge god utdelning i en insolvenssituation.

En viss skepsis vad gäller företagshypotekets betydelse för kreditgivning- en redovisades av Lönegarantiutredningen, som i SOU 1988:27 föreslog att s.k. produktiv lön skulle få bättre förmånsrätt än företagshypoteket. Syftet med förslaget var att få bankerna att intensifiera övervakningen av kreditta- garna och att få ett större intresse av ackord (s. 152 ff, se ovan avsnitt 6.3.1). Experter från kreditväsendet och näringslivet reserverade sig emel- lertid mot denna försvagning av företagshypotekets kreditvärde och mot en återgång till förhållandena före 1975.

Utredningen överlämnades utan remissbehandling till Insolvensutredning- en, som i betänkandet SOU 1992:113 föreslog samma reform. Insolven-

3 Jfr strax nedan angående NOU 1993:16, där belåningsgraden anges till 25 %.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 281

stredningen uttalade att det är svårt att bortse från att en inskränkning av företagshypotekets värde kan i åtminstone någon utsträckning påverka fö- retagens möjligheter att få och vidmakthålla kredit. Eventuella negativa effekter blir emellertid beroende av inskränkningens storlek. Hålls den på en nivå som inte mera avsevärt ändrar säkerhetens värde, vore det enligt Insol- vensutredningen svårt att se att följderna för kreditgivningen skulle bli långtgående (s. 325 f; se avsnitt 6.3.2). Åter reserverade sig kreditväsendets expert (betänkandet s. 461 f). Enligt reservationen vore det en illusion att tro att en försvagning av företagshypotekets kreditvärde skulle förmå ban- kerna att övervaka kredittagarna effektivare eller att bli mer intresserade av rekonstruktioner utom konkurs än som redan var fallet. Däremot skulle för- utsättningarna för startande, bibehållande och utveckling av näringsverk- samhet försämras för små och medelstora företag. Genom minskad tillgång till kredit från bankerna skulle företagen tvingas att förmå leverantörerna att medge större krediter och längre kredittider, varigenom även leverantörernas situation försämrades.

Departementschefen uttalade i prop. 1995/96:5 (s. 124 ff) att förslaget om bättre förmånsrätt för s.k. produktiv lön kunde få negativa effekter för kreditutbudet till små och medelstora, inte minst tjänsteproducerande före- tag där antalet anställda är stort. Förslaget antogs också kunna medföra att företag tvingas ställa kompletterande säkerhet för att hindra att lån sägs upp. På kort sikt kunde detta medföra oro på kreditmarknaden. Enligt de- partementschefen var det diskutabelt att försämra dagens ordning, som var gynnsam för företagsamheten i landet över huvud taget, för att förbättra förutsättningarna för rekonstruktion av de jämförelsevis få företag som blir aktuella för ett sådant förfarande. Slutsatsen blev att den av Lönegarantiut- redningen och Insolvensutredningen förordade partiella återgången till läget före 1976 för närvarande inte borde genomföras.

Kommittén erinrar här om att företagshypotek är ovanligt hos nystartade företag och hos tjänsteföretag (se 7.4.2).

Vid värderingen av företagshypotekets betydelse för kreditgivningen har läget i våra nordiska grannländer intresse, eftersom rättsreglerna och de ekonomiska förhållandena i övrigt företer betydande likheter. I den mån företagshypoteket saknar motsvarighet får vi en möjlighet att bedöma ef- fekterna därav.

I Norge kan en kreditgivare få flytande panträtt i varulager, utestående kundfordringar och driftslösöre genom registrering, vilket sammantaget motsvarar vårt företagshypotek. Denna utsträckning av realsäkerheterna var omdebatterad vid införandet av den nya panteloven 1980, och ett förslag om avskaffande av den registrerade varulagerpanten och den s.k. factoringpan- ten har framlagts av en majoritet i NOU 1993:16 Etterkontroll av konkurs- lovgivningen m.v. Utredningen angav att kredit beviljades endast till 25 %

282 Företagshypoteket	SOU 1999:1

av varulagrets och de utestående fordringarnas värde mot omkring 80 % i fast egendom. Utredningen ansåg sig finna en tendens till att allt som kan pantsättas tas i pant utan att varulagerpanten och factoring kunde sägas ha någon väsentlig betydelse för kredittillförseln. Efter remissinvändningar har förslaget blivit liggande i justitiedepartementet4.

I Danmark finns inget företagshypotek. Det danska Finansrådet (ungefär motsvarande Svenska Bankföreningen) har i december 1996 på anmodan av Erhvervsministeriet i en skrivelse redogjort för Finansrådets synpunkter på behov och möjligheter beträffande införandet av företagshypotek enligt svensk modell. Det framhålls i skrivelsen att man inte skall räkna med att en sådan reform kommer att vare sig öka tillgången till kredit eller sänka kost- naden för banklån. Fördelarna skulle i stället ligga på det administrativa planet genom att bankerna slapp ta andra säkerheter, som factoring och lagerpant med denuntiation till tredje man.5 Vissa kostnadsbesparingar kun- de därmed göras. Vid vår intervju med Finansrådet framkom vidare att kre- dittagarna bjöd visst motstånd mot att gå med på lagerpantsättning (som kräver att besittningen ges till en tredje man) och factoring (factoring ansågs kunna ge intryck av ekonomisk svaghet), varför det antagligen skulle bli lättare att få säkerhet om företagshypotek infördes. Den bankkredit som förekommer i Danmark i dag ges således, fastän företagsinteckning saknas och fastän leverantörer genom s.k. kreditkonsignation kan få separationsrätt också till varor som skall säljas eller bearbetas före betalning till leverantö- ren.

I Finland har förmånsrättsordningen nyligen reviderats. Förändringarna innebär att allmänna förmånsrätter för skatter och löner avskaffats. Efter-

4Nyligen har framlagts propositionen Ot prp nr 26 (1998-99), i vilken varulager- panten och factoringpanten inte föreslås avskaffad. Däremot föreslås andra änd- ringar beträffande konkurs och företagsrekonstruktion aktualiserade av Falkang- er-utredningen. Som exempel kan nämnas att ”salgspant” skall vara utesluten i alla varor avsedda för vidareförsäljning och att panthavare skall bidra till kon- kursboets allmänna del med 5 % av pantvärdet.

5I Danmark, liksom i Norge, söker man i viss utsträckning ge kreditsäkerhet genom att varulagret överlåts från det producerande moderbolaget till ett dotter- bolag, som upptar lånet för koncernens räkning och som inte har andra skulder än till moderbolaget för förvärvet. Moderbolaget förklarar att dess fordran på dotterbolaget skall vara efterställd kreditgivarens lånefordran. Vid konkurs häv- dar kreditgivaren bästa rätt till utdelning ur värdet på dotterbolagets varulager och kundfordringar. Konstruktionen har större utsikter att bli godtagen i rätts-

system - som det danska och norska - där dotterbolagets förvärv av varulagret från moderbolaget kan bli giltigt mot moderbolagets borgenärer utan tradition, men även i Danmark och Norge är konstruktionen ifrågasatt som ett kringgående av pantregler. Se UfR 1978.880H och 1986.697V samt Rettens Gang 1986.905 Eidsiva.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 283

som dessa låg delvis före företagsinteckningen men reformen inte skulle leda till att företagsinteckningens värde stärktes, bestämdes att företagsinteck- ningen skulle gälla i endast 50 % av det belopp som erhålls vid försäljning av inteckningsunderlaget. I propositionen (181/1992 s. 18) uttalade den finska lagstiftaren att förmånsrätten för företagsinteckning har stor betydel- se; den var visserligen inte en betryggande säkerhet men bättre än den tidi- gare lösöreinteckningen. De finska bankerna har för Förmånsrättskommittén uppgivit att företagsinteckning i allmänhet bara godkänns som komplette- rande säkerhet men att dess användning ökat. Något påstående om att be- gränsningen av företagsinteckningen till 50 % förhindrar eller fördyrar kre- ditgivning framkom inte vid våra intervjuer.

Beträffande utomnordiska länder kan framhållas att det är ovanligt att banker har samma starka position som företagshypoteket och de restriktiva reglerna om äganderättsförbehåll ger svenska banker. I allmänhet har leve- rantörer separationsrätt till varulagret även om gäldenären har rätt att för- foga över varorna före betalning. I vissa länder, som Tyskland, kan leve- rantörerna skaffa sig företräde även till bearbetade varor och till likvid för vidaresålda (eventuellt bearbetade) varor. Genom säkerhetsöverlåtelse av eller panträtt i nuvarande och framtida varulager och kundfordringar får bankerna dock betalt framför oprioriterade borgenärer.

Vid kommitténs intervjuer med företrädare för banker i Sverige har det uppgivits att inga krediter ges om inte gäldenären förefaller bli i stånd att återbetala krediten genom rörelsens intäkter. Därutöver begär bankerna betryggande säkerhet om inte särskilda skäl föreligger (jfr 2 kap. 13 § ban- krörelselagen). Det betyder, har det uppgivits, att ett företagshypotek (jämte andra säkerheter) till ett betryggande värde har betydelse vid kreditbeslutet. Mindre och medelstora företag skulle få svårare att erhålla kredit, om före- tagshypoteket avskaffades. Samtidigt uppgavs att det inte skulle få någon betydelse om kravet på säkerhet i 2 kap. 13 § bankrörelselagen avskaffades (vilket Banklagskommittén, Fi 1995:09, överväger att föreslå).

Antagligen skall svaren tolkas så att, även om kravet på betryggande säkerhet i bankrörelselagen avskaffades, bankerna ofta skulle avstå från att ge kredit till företag som bedöms ha god återbetalningsförmåga, om dessa inte kan erbjuda betryggande säkerhet i form av företagshypotek (eller an- nat) därför att risken skulle vara för stor. Svaren stämmer i så fall inte med vad de danska bankerna uppgivit genom Finansrådet. De stämmer inte hel- ler helt med vad en bank underströk, nämligen att bankerna måste vara be- redda ta kreditförluster för att kunna uppnå maximal lönsamhet. I samman- hanget bör observeras att de företag som i dag lånar mot företagshypotek i allmänhet ej är nystartade.

För bedömningen av företagshypotekets kreditskapande och kostnadssän- kande effekt har kommittén dessutom studerat ekonomisk teori och empiri

284 Företagshypoteket	SOU 1999:1

på området. Hänvisning görs här framför allt till Eisenbergs samt Berg- ström och Sundgrens rapporter (se avsnitt 4.4.2 och 4.4.3 samt bilaga 6 och 7). Fördelar och nackdelar med kreditsäkerheter har därefter belysts bl. a. genom ett flertal artiklar i nr 6 av 82 Cornell Law Review 1997, med anled- ning av ett förslag i USA att utvidga de tillåtna säkerheterna i artikel 9 Uni- form Commercial Code till bankfordringar över vilka gäldenären har fri förfoganderätt. Somliga rättsekonomer anser att utvidgningen vore värdefull för en enkel och billig kreditförsörjning, medan andra hävdar att säkerhets- rätten enligt UCC är ekonomiskt ineffektiv och bör inskränkas till en viss procent av fordringarna eller av säkerhetsunderlaget.

Enligt den ekonomiska teorin styrs den totala kreditvolymen av sparan- dets storlek, medan säkerheter bara kan påverka vem som får krediten. Ut- går man från den enskilde företagaren, sägs existensen av säkerheter sakna betydelse under idealiska förhållanden, där alla kreditgivare har samma information och kan ta hänsyn till denna i sina avtal. Den som får säkerhet kan sänka sin ränta, medan andra som blir efterställda höjer räntan i mot- svarande grad.

Alla kreditgivare har emellertid inte tillgång till samma information om gäldenären, och alla är inte lika beredda att kompensera risk med ränta eller prishöjning. Dessutom ger inte alla borgenärer sin kredit frivilligt. Några, som staten och utomobligatoriska skadeståndsborgenärer, är ofrivilliga kre- ditgivare. Andra har i vart fall en dålig förhandlingsposition, främst arbets- tagare som inte kan lagra sin arbetskraft och leverantörer som har varor med begränsad kurans. Medför dessa - icke idealiska - förhållanden att företagshypoteket ändock ökar kredittillgången och sänker de totala kredit- kostnaderna för de företag som i dag lånar pengar mot företagshypotek?

Till att börja med bör framhållas att risk endast i begränsad utsträckning kan kompenseras med högre ränta. Höjs räntan alltför mycket, kan endast riskfylld verksamhet bli lönsam, vilket leder till att räntan måste höjas än mer tills även den riskfyllda verksamheten slagits ut. Bankernas kreditgiv- ning måste således i huvudsak bygga på säkerheter eller riskspridning.

I den ekonomiska teorin framhålls att existensen av säkerheter kan sänka kredittagarens totala kreditkostnader, om en kreditgivare har lägre övervak- ningskostnader än någon annan, som får säkerheten och därmed kan ta lät- tare på övervakningen. Företagshypoteket är i och för sig inte reserverat för vissa slags rättssubjekt, men i praktiken kommer det att innehas av en do- minerande och långsiktig kreditgivare, nämligen en bank eller annat kre- ditinstitut eller en huvudleverantör. Övriga leverantörer kan i praktiken inte få bästa rätt i företagshypotek. Frågan är om banker (och huvudleverantö- rer) typiskt sett är sämre informerade om gäldenärens ekonomi eller eljest har större övervakningskostnader än andra kreditgivare. Vi tror inte att så är fallet, fastän förhållandena naturligtvis varierar. Någon nämnvärd sänk-

SOU 1999:1	Företagshypoteket 285

ning av företagens totala kreditkostnader hänförlig till bankernas övervak- ningssvårigheter torde därför inte uppkomma genom att bankerna tar före- tagshypotek.

Däremot kan möjligheten att erbjuda företagshypotek naturligtvis påver- ka kreditutbudet om bankerna, som i allmänhet erhåller hypoteket, är mind- re benägna att ta risker än andra kreditgivare. Av flera skäl torde bankerna ha en lägre riskbenägenhet. En orsak är att pengar lätt kan flyttas över gränser och att därmed många alternativa placeringar står till buds, låt vara inte till lika goda räntevillkor som vid utlåning till företag inom den egna regionen. En annan orsak är, som nämnts, att somliga borgenärer är ofrivil- liga eller har en dålig förhandlingsposition. Dessa är tvungna eller nästan tvungna att ge kredit, och deras kreditutbud minskar inte nämnvärt av att de dessutom blir efterställda den som får företagshypoteket. Från kredittaga- rens och från samhällsekonomisk synpunkt kan det därför framstå som för- delaktigt att företagshypotek finns att erbjuda till den som behöver trugas.

Ett annat skäl till att bankerna kan ha större riskaversion är att deras kredit i regel skall vara långsiktig, medan exempelvis leverantörer endast behöver överblicka solvensen under någon eller ett par månader.

En särskild orsak till att banker har lägre riskbenägenhet än andra kredit- givare är vidare att bankerna enligt 2 kap. 13 § bankrörelselagen i regel är skyldiga att ta betryggande säkerhet. Från denna ekonomiskt artificiella restriktion, som Banklagskommittén överväger att slopa, bör man dock kunna bortse i detta sammanhang.

Inom den ekonomiska teorin hävdas ibland att säkerheter efterfrågas, därför att de ökar möjligheten för kreditgivaren att kontrollera att gäldenä- ren inte förändrar rörelsens inriktning i mer riskfylld riktning. Om ägaren såsom i ett aktiebolag har en begränsad personlig risk, spelar han delvis med andras insatser sedan främmande kapital väl ställts till förfogande men han behåller själv vinstchanserna. En panträtt, som gäller i viss egendom oberoende av om kredittagaren överlåter den till tredje man, skyddar pant- havaren mot eller åtminstone vid förändringar av rörelsens inriktning. Ge- nom att ha besittning av säkerheten har panthavaren dessutom möjlighet att snabbt sälja säkerheten. Företagshypotek ger däremot inte säkerhetshavaren någon kontroll av rörelsen, eftersom gäldenären har besittningen till till- gångarna och har rätt att förfoga över dem i gravationsfritt skick.6 Före- tagshypotekshavarens enda rättighet är att i förtid säga upp krediten, när säkerheten väsentligt minskat i värde, och att skaffa sig betalt via konkurs.7

6Säljs hela rörelsen eller en gren av rörelsen finns dock s.k. förföljelserätt, vilket innebär att den överlåtna egendomen under en tid belastas av överlåtarens före- tagshypotek.

7I England och USA tycks kreditgivarna särskilt uppskatta en floating charge res-pektive säkerheter enligt UCC, därför att kreditgivaren har rätt att utan

286 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Den bästa garantin mot riskökning ger naturligtvis en stor soliditet (dvs. stor andel egenkapital) eller personligt ansvar i form av borgen, pant i äga- rens egendom eller ställföreträdaransvar för skatter.

En fördel med företagshypotek brukar vidare anges vara att kredittagaren inte behöver lämna andra säkerheter, som borgen eller pant i ägarens per- sonliga egendom. Kredittagaren behöver inte heller deponera varulagret hos tredje man eller pantsätta kundfordringar, med underrättelse till tredje man (fordringens gäldenär) att fullgörelse får ske bara till panthavaren. Sådana lösningar försvårar och fördyrar de affärstransaktioner genom vilka kredit- tagaren skall återbetala krediten.

Som framgår av beskrivningen nedan i samband med behandlingen av seriekonkurser är det inte ovanligt att kredittagarens ägare får lämna en mindre s.k. skötselborgen eller en begränsad inteckning i privat egendom. Detta är en naturlig konsekvens av att aktiekapitalet inte behöver vara större än 100 000 kr. Ett personligt ansvar mot företagshypotekshavaren kan ock- så behövas för att balansera det personliga ansvar ställföreträdaren har för företagets skatter. Vad frågan nu gäller är om aktieägarna kommer att av- krävas personliga säkerheter uppgående till hela eller en stor del av kredit- beloppet, om företagshypoteket avskaffas. Vi betvivlar att detta vanligen blir följden. Aktieägarna skulle i så fall sällan vara beredda att låna, och banken skulle gå miste om en potentiellt förmånlig affär. Möjligen kommer kraven på personliga säkerheter att justeras något uppåt, men det är inte givet att detta vore generellt olämpligt.

Alternativa pantsäkerheter i varulager och kundfordringar kommer na- turligtvis att öka, men sådana säkerheter kommer också att ge företagaren mer kredit. Eftersom kredittagaren avskärs rådigheten, kommer belånings- graden att kunna väsentligt överstiga 50 % som företagshypoteket antas maximalt ge. Exempelvis är det inte ovanligt att factoringavtal innehåller belåningsgrader på 80 %. Intervjun med de danska bankerna (Finansrådet) talar mot att företagarna kommer att slentrianmässigt gå med på lagerpant- sättning och factoring.

Leasing förekommer redan i stor utsträckning avseende anläggningstill- gångar. Lika litet som äganderättsförbehåll kan leasing ge säkerhet i om- sättnings- och förbrukningsvaror, över vilka leasetagaren har fri förfogan- derätt på kredit under avtalstiden.

Sammanfattningsvis förmodas företagshypotek i de förarbeten som ligger bakom den nuvarande lagstiftningen öka eller förbilliga det totala kreditut- budet till de mindre och medelstora företag, jämnt spridda över landet, som i dag lämnar sådan säkerhet, dvs. företag med några år på nacken och verk-

dröjsmål realisera säkerheten genom att en receiver tar kontrollen över rörelsen för säkerhetshavarens räkning respektive genom s. k. foreclosure.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 287

samma främst inom tillverkningsindustri och handel. Antagandet finner stöd framför allt i det faktum att vissa andra kreditgivare är ofrivilliga (skade- ståndsborgenärer och staten) eller har en sämre förhandlingsposition än bankerna (arbetstagare och leverantörer), varför de inte i motsvarande mån kan minska sin kreditgivning eller höja sitt pris. Också den omständigheten att bankernas kreditgivning förväntas bli långsiktig talar för att de är mer angelägna om att få säkerhet än vad kortsiktiga kreditgivare (leverantörer) är. Det är dock svårt att precisera i vilken mån företagshypotek verkligen ökar kreditutbudet. Självfallet begär banker många gånger företagshypotek även om de ändå hade varit beredda att ge krediten, eftersom säkerheten ökar utsikterna till utdelning vid konkurs; kredittagarna bjuder i sin tur ringa motstånd, eftersom företagshypotek endast kostar 1 % i stämpelskatt och upplåtelsen inte nämnvärt minskar tillgången till kredit från andra håll. Samtidigt måste beaktas att bankerna måste låna ut sina inlåningsmedel och att lån till företag ger den bästa marginalen samt att bankerna i eget lön- samhetsintresse bör vara beredda att ta en del kreditförluster. Redan i dag skall och påstås kreditgivningen vara begränsad till företag med förmodat god återbetalningsförmåga. Därmed borde ett bortfall av möjligheten att ta företagshypotek inte påtagligt minska den existerande kreditgivningen till företag. Ibland framstår kredittagarens verksamhet dock som alltför risk- fylld, och då får säkerheter, bl.a. företagshypotek, en avgörande betydelse. Det kan inte heller uteslutas att bankerna i viss utsträckning ger lån på själ- va säkerheten, dvs. i förlitan på att banklånet i huvudsak skall kunna betalas tillbaka ur säkerheten ifall gäldenären går i konkurs, fastän andra borgenä- rer då inte kommer att få betalt. Sådana krediter kommer naturligtvis att minska om företagshypoteket försvinner.

Vi övergår nu till att studera företagshypotekets nackdelar.

7.5.4Nackdelar med företagshypoteket

Ovan har framhållits att företagshypotekets kreditskapande och kreditför- billigande effekt i huvudsak bygger på en övervältring av kreditriskerna på borgenärer som är ofrivilliga eller som har en dålig förhandlingsposition. Övervältringen kan synas oacceptabel och påkalla antingen att företagshy- poteket begränsas eller att de borgenärer, som inte kan förhandla om kredit- villkoren från en lika god position, bereds möjlighet att skaffa sig en för- månsrätt som är lika god som företagshypotekets.8

8 I diskussionen om förmånsrättsordningen har någon framkastat att alla borde ha förmånsrätt. Idén kan synas förfelad, men är i själva verket genial. Politiskt är det naturligtvis lättare att åstadkomma lika rätt genom att ge alla bästa förmåns- rätt än genom att rycka godis ur munnen på dem som redan har.

288 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Den väsentliga fördelen med företagshypoteket förmodas bestå i att det skapar kredit som annars inte hade givits. Om det beror på att säkerheten blott kompletterar kravet på god återbetalningsförmåga, är allt gott och väl. Om kreditökningen uppkommer genom att lån ges i förlitan på återbetal- ning ur själva säkerheten, är resultatet däremot betänkligt, även bortsett från att kreditgivningen då står i strid mot första meningen i 2 kap. 13 § bankrörelselagen. Det vore emellertid inte särskilt märkligt om bankerna frestades att ge kredit i förlitan på en säkerhet, även om det framstår som synnerligen ovisst att de oprioriterade borgenärerna kommer att få sina fordringar helt betalda. I ekonomisk teori kallas fenomenet för överinveste- ringsproblemet: projekt med negativt nuvärde får finansiering därför att kreditgivaren tack vare en säkerhet kommer att få full täckning även vid sämsta utfall.

En effekt av företagshypoteket kan således bli att tillgängliga utlånings- medel ges till ett företag som kan erbjuda ett gott företagshypoteksunderlag (exempelvis tillverknings- och handelsföretag), fastän lönsamhetsutsikterna är måttliga eller t.o.m. tvivelaktiga, medan företag med sämre företagshy- poteksunderlag (t.ex. ett utvecklingsbolag med en nyckel-person) men med bättre lönsamhetsutsikter ej får krediten.

En belåning av en säkerhet framstår som mindre farlig, när det är fråga om en objektsfinansiering, t.ex. vid köp av en fastighet eller en maskin, där övriga kreditgivare inte räknar med tillgången som exekutionsunderlag, än vid rörelsefinansiering. Den kredit som säkras av ett företagshypotek ger övriga kreditgivare intrycket av att kredittagaren är solvent, samtidigt som krediten snabbt kan strypas, varvid hypotekshavaren lägger beslag på näs- tan alla tillgångar i konkursboet.

Det är naturligtvis svårt att fastställa i vilken utsträckning företagshypo- tek faktiskt medverkar till att dåliga projekt får finansiering.

Vid bedömning av företagshypotekets existensberättigande är det natur- ligtvis viktigt att framför allt beakta dess inverkan på kreditgivningen till den stora mängden av företag som aldrig får allvarliga ekonomiska pro- blem. Det är endast en mindre del av företagen som blir insolventa. Enligt direktiven skall vi emellertid särskilt uppmärksamma förmånsrättsordning- ens betydelse vid rekonstruktion av insolventa företag. I sådana situationer har företagshypoteket övervägande nackdelar.

Visserligen kan ett företagshypotek, som ger kreditgivaren säkerhet, med- föra att kreditgivaren har en viss uthållighet och kan hjälpa företaget över en tillfällig kris. Den allmänna uppfattningen i all insolvensdebatt är emel- lertid att rekonstruktioner påbörjas alltför sent för att kunna lyckas och att säkerheter medverkar till att vissa borgenärer dröjer för länge med att vidta åtgärder. Om de samtidigt fortsätter att förse gäldenären med likvida medel, blir dessutom andra kreditgivare vilseledda.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 289

När ett företag blir insolvent är det inte givet att företaget skall rekon- strueras utan konkurs. Är affärsidén inte bärande, företagsledningen inkom- petent eller ägaren oförmögen att fatta riktiga beslut, bör rörelsen avvecklas eller i vart fall överföras till annan ägare. Konkurs är då vanligtvis den enda möjliga vägen. I andra fall kan insolvensen bero på övergående svårigheter, som en konjunkturnedgång eller stora kundförluster, eller kan insolvensen bero på att gäldenären överskattat lönsamheten från början och därvid tagit på sig en för stor skuldbörda. Han kan också ha bedrivit verksamheten irra- tionellt men vara beredd till korrigerande beslut. I sådana fall är det i ett samlat borgenärs- och samhällsperspektiv bäst om rörelsen kan rekonstru- eras utom konkurs, dvs. genom ett ackord, där borgenärerna gör vissa ef- tergifter, eftersom konkurs ofta leder till att rörelsens tillgångar blir sålda till underpris. I kunskapsföretag torde konkurs ha en särskilt negativ inver- kan. Likaså bör konkurs undvikas, om företagets väsentliga tillgångar be- står i en förmånlig agentur eller en licensrätt, som inte kan överlåtas på an- nan utan motpartens samtycke; denne kommer att kräva förändring av kon- traktsvillkoren för att den som fortsätter gäldenärens verksamhet skall få överta kontraktsrättigheten.

Om någon har fullgod eller nästan fullgod säkerhet är han emellertid obenägen att medverka till en rekonstruktion, som å ena sidan medför chans till återvunnen solvens men som också kan fördjupa insufficiensen. Säkerhetsborgenären har ju lite att vinna men kan förlora desto mer. Enligt utbredd uppfattning motsätter sig företagshypotekshavare ofta ackord för att i stället ta hem vad som återstår av säkerheten, även om rekonstruktio- nen sannolikt skulle kunna lyckas (underinvesteringsproblemet). De oprio- riterade borgenärerna kan däremot vara alltför benägna att satsa på en fort- sättning, eftersom de normalt inte får någon utdelning alls i konkurs men vid ett ackord kan ”återvinna” en del av sin ursprungliga kredit. Det bästa vore naturligtvis om alla borgenärer satt i samma båt och tog ställning till en fortsättning och nya satsningar uteslutande med hänsyn till om den nya satsningen sannolikt blir lönsam (har positivt nuvärde).

Vidare medför företagshypotek enligt ekonomisk teori typiskt sett att hypotekshavaren vid en konkurs nöjer sig med ett för lågt bud på gäldenä- rens tillgångar. Om någon exempelvis bjuder 1 miljon kr för hypoteksun- derlaget, när hypotekshavarens fordran är 1,1 miljoner kr, och det är lika sannolikt att nästa bud blir 800 tkr som 2 miljoner kr (värdet av att avvakta är således 1,4 miljoner kr), kommer de oprioriterade att vilja avslå budet medan hypotekshavaren kommer att vilja anta det. Bortsett från förmåns- rätten borde budet naturligtvis avslås av konkursförvaltaren. Enligt 7 kap. 11 § KL är förvaltaren emellertid skyldig att höra företagshypotekshavaren vars åsikt kan väga tungt eftersom denne är en återkommande och inflytel- serik aktör, medan de oprioriterade har tillfälliga och begränsade intressen.

290 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Beslut vid en ackordsförhandling försvåras vidare om borgenärerna har motstridiga intressen när en investering höjer värdet på vissa men inte andra tillgångar. Företagshypoteket kan skapa en sådan konflikt, eftersom hypoteket inte gäller i alla tillgångar.

Ett speciellt problem i samband med ackord är också att det är svårt att fastställa hur stor del av företagshypotekshavarens (och andra panthavares) fordran som är säkrad, eftersom någon realisation av gäldenärens tillgångar inte skall ske. Hypotekshavaren hävdar ofta att han har säkerhet för hela sin fordran och att han därför inte skall delta i ackordet med någon del av ford- ringen. De oprioriterade borgenärernas situation vid en konkurs är i allmän- het så dålig att de inte vågar syna hypotekshavarens kort genom att sätta företaget i konkurs. Lyckas rekonstruktionen, tack vara andras uppoffring- ar, får hypotekshavaren fullt betalt för en fordran som kanske delvis bort delta i ackordet.

En annan nackdel med företagshypoteket är att det är ägnat att bidra till förekomsten av s.k. seriekonkurser. Härmed åsyftas att en verksamhet efter konkurs fortsätter i en ny juridisk person (nytt aktiebolag) men med samma fysiska intressenter bakom de juridiska personerna. Förekomsten av serie- konkurser med samma aktieägare och samma kreditgivare sammanhänger med att ägaren av ett mindre aktiebolag i regel får lämna en viss personlig borgen (skötselborgen) till banken, så att banken kan känna sig trygg att ägaren, som ofta är en nyckelperson, behåller sitt intresse i företaget även om det begränsade aktiekapitalet har gått förlorat. Vid insolvens, där säker- hetsunderlaget kanske inte är tillräckligt ens för att banken skall få fullt be- talt, är ägarens överskuggande intresse att skydda sin borgen och att inte bli personligen ansvarig för bolagets skatteskulder. Han försätter därför bola- get i konkurs innan tiden för betalning av skatteskulderna gått till ända och befriar sig därmed från det personliga betalningsansvaret (se NJA 1969 s. 326). Därefter köper han genom ett nytt aktiebolag tillgångarna från kon- kursboet till ett pris (ibland överpris) som tack vare företagshypoteket ger banken fullt betalt, och därmed skyddar han sin borgen. Finansiering till köpet erhålls från samma bank mot ny likadan borgen. Banken skjuter där- med kreditförlusten på framtiden. Beroende på priset för inkråmet har ban- ken bättre eller i vart fall aldrig sämre utsikter att få betalt från det nya ak- tiebolaget, som inte belastas med den gamla rörelsens skulder till staten, anställda och leverantörer.

Att en aktieägare startar ett nytt bolag och köper inkråmet i det gamla aktiebolagets konkurs kan inte generellt fördömas. Den första konkursen kan ha berott på en alltför optimistisk kalkyl, när han lånade pengar i det gamla bolaget, eller på dåliga konjunkturer eller på andra yttre händelser. Men om konkurserna upprepas och aktieägaren spekulerar i bortfallet av rörelseskulder och andras ovetskap om rörelsens verkliga värde, och därtill

SOU 1999:1	Företagshypoteket 291

periodvis utnyttjar lönegaranti för fortsatt drift (jfr talesättet att det behövs några konkurser innan en restaurang eller en skidlift är lönsam), är serie- konkurserna naturligtvis förkastliga.

Lagstiftaren har övervägt olika medel att hindra seriekonkurser, t.ex. förbud för gamle ägaren att köpa egendom från konkursboet, generellt nä- ringsförbud under konkurs eller krav på offentliga auktioner innan den gamle aktieägaren får köpa från konkursboet. De första lösningarna är emellertid trubbiga, och den senare hjälper inte om den gamle ägaren avger det högsta budet, vilket han ofta gör på grund av sin borgen och andras osäkerhet om företagets värde. Avskaffades företagshypoteket, skulle serie- konkurser kraftigt försvåras. Den gamla ägaren skulle i så fall bli tvungen att lägga ett så högt bud på inkråmet att alla borgenärer får full betalning. Ett så stort lån skulle ingen bank ge honom. Aktieägaren nödgades därmed infria en stor del av sin borgen, och förutsättningarna för att spekulera i finansiellt tillfrisknande genom framtida konkurser skulle upphöra. Därmed har man kommit åt pudelns kärna. Om företagshypoteket inte avskaffades men väl halverades, påverkas utvecklingen i samma riktning men inte lika starkt (ehuru möjligen tillräckligt).

Företrädare för bankerna har vid våra intervjuer framhållit att bankerna i princip inte längre medverkar till seriekonkurser, se bilaga 4. Konkursför- valtare har dock uppgivit att det fortfarande är vanligt att ägaren till kon- kursbolaget köper konkurstillgångarna genom ett nytt bolag. Oavsett fre- kvensen kan vi konstatera att det verksammaste medlet mot seriekonkurser är en inskränkning av företagshypoteket.

7.5.5Sammanvägningar och förslag

Förslag: Företagshypoteket omvandlas till en allmän förmånsrätt som gäller i hälften av all gäldenärens egendom som återstår sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått full betalning.

-Lagen om företagshypotek ersätts med en ny lag om företagsinteckning.

-Förmånsrätten för hyresfordringar avskaffas.

-Förföljelserätten slopas.

-Lösöreköp går före företagsinteckning.

-Möjligheten att bevilja begränsade företagsinteckningar upphävs.

-Vid ackordsförhandling kan rätten besluta hur stor del av en fordran som skall anses vara oprioriterad.

292 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Behövs en reform av företagshypoteket?

Den föregående utredningen har givit vid handen att företagshypoteket har en positiv, men svårbestämbar betydelse för tillgången till kredit. När risken bedöms för stor, kan bankerna vägra att ge kredit om säkerhet saknas, efter- som deras kreditgivning är fullt frivillig och de har andra placeringsalterna- tiv. Den utlåning som påverkas är framför allt utlåningen till mindre och medelstora företag med några år på nacken inom tillverkningsindustri och handel. Några nämnvärda regionala skillnader har inte kunnat konstateras.

Samtidigt är företagshypotekets roll inte enbart positiv vid kreditgivning- en. Hypoteket kan leda till att prövningen av återbetalningsförmågan något eftersätts eller att krediterna styrs till företag som har sämre lönsamhet men kan erbjuda säkerhet. Hypoteket innebär också att kreditrisker övervältras på andra, som ger sin kredit ofrivilligt eller har en dålig förhandlingssitua- tion men ändå måste förekomma på marknaden. I viss utsträckning torde banker i kraft av sin förhandlingsposition skaffa sig förmånsrätt i konkurs, fastän säkerheten inte hade varit nödvändig för att de skulle ha beviljat kre- diten.

När krediten väl är given har företagshypoteket mest negativa verkningar. Uppföljningen är säkert många gånger god trots företagshypoteket, eftersom detta inte är en betryggande säkerhet, men den skulle rimligen bli ännu bätt- re om säkerheten inte fanns. Det är en allmän uppfattning att rekonstruktio- ner påbörjas för sent, och förekomsten av säkerhet hos den som tillhanda- håller den löpande krediten är ägnad att bidra till förseningen. När beslut skall fattas om rekonstruktion, sitter inte de olika borgenärerna i samma båt och gör sin bedömning uteslutande från vad som är mest lönsamt för företa- get. Skillnaden i down- och upsides vid en fortsättning medför att säker- hetshavaren blir överdrivet försiktig medan andra blir överdrivet djärva. Den omständigheten att företagshypoteket gäller i vissa egendomsslag men inte i andra kan också hindra att de lämpligaste åtgärderna vidtas. Svårig- heten att bedöma vad säkerheten skulle ge vid en realisation gör att även en i realiteten oprioriterad del av säkerhetshavarens fordran kan hamna utanför ett ackord och bli delvis amorterad innan rekonstruktionen så småningom misslyckas.

Det är svårt att sammanväga dessa delvis disparata hänsyn och det är omöjligt att sätta siffror på övervägandena. Vad gäller den helt centrala frågan om företagshypotekets betydelse för kreditförsörjningen har kom- mittén dock noterat att de svenska bankernas säkerhetssituation är ovanligt gynnad och att det därför borde finnas ett utrymme att förbättra andra bor- genärers ställning eller att inskränka företagshypoteket utan att det skulle ha påtagligt negativa effekter på kreditförsörjningen.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 293

Kommittén har särskilt beaktat att den enda möjligheten att avskaffa skatteförmånsrätten och att – i enlighet med dess direktiv – spara på statens utgifter för lönegarantin utan att de anställdas löneskydd försämras utan helst förbättras är att inskränka företagshypotekets betydelse vid konkurs.

Kommittén övergår därför till att diskutera, huruvida andra borgenärers förmånsrätt bör förbättras eller om företagshypoteket bör inskränkas.

Bättre förmånsrätt för andra. Större valfrihet för kredittagaren att utnyttja sin egendom som säkerhet.

Som flera gånger framförts ovan övervältras i dag kreditrisker på kreditta- gare som inte frivilligt ger sin kredit (utomobligatoriska skadeståndsborge- närer och staten) eller som i vart fall har en sämre förhandingsposition (anställda och leverantörer). Eftersom dessa också behövs på marknaden, kunde det övervägas att stärka deras ställning i förhållande till företagshy- poteket. I detta sammanhang har förslag åter framförts om att vissa löne- fordringar borde ges förmånsrätt före företagshypoteket (s.k. produktiv lön, dvs lön avseende tid före konkursen och ett par månader efter konkursbe- slutet) och att möjligheten att göra sakrättsligt giltiga äganderättsförbehåll borde utsträckas till att omfatta varor som får säljas vidare, konsumeras eller bearbetas före betalning. Man kunde också tänka sig att ge utomobli- gatoriska skadeståndsborgenärer och staten förmånsrätt före företagshypo- teket.

Sådana förslag går emellertid i fel riktning. Det skulle bli ännu mer dis- kriminerat att vara oprioriterad borgenär. Rekonstruktioner skulle försvå- ras, och ytterligare ett särintresse skulle införas (leverantörernas separa- tionsrätt i de levererade varorna).

Vad just gäller separationsrätt för leverantörer kan följande anföras.

Som tidigare nämnts står företagshypoteket öppet för alla borgenärer, men i praktiken utnyttjas det bara av banker och liknande institutionella kreditgivare samt huvudleverantörer. Mer tillfälliga leverantörer kan av praktiska skäl inte ta företagshypotek. Om banken inte ger kredit i sådan utsträckning att leverantörerna får kontant betalt, återstår det för leverantö- rerna bara att avgöra om de skall ge oprioriterad kredit eller inte. En effek- tivare konkurrens om kreditsäkerheterna skulle uppstå, om leverantörer kunde förbehålla sig en sakrättsligt giltig återtaganderätt i konkurs även till varor som köparen fått fritt förfoga över före betalning. Företagaren kunde då låna av banken mot företagshypotek eller upplåta återtaganderätt till leverantörerna beroende på vem som gav den lägsta räntan. En sådan

294 Företagshypoteket	SOU 1999:1

konkurrens finns i många utomnordiska länder och har t.ex. föreslagits av Eisenberg i hans rapport till kommittén, se avsnitt 4.4.3 och bilaga 7.9

Nackdelen med en sådan lösning är att varken bankerna eller leverantö- rerna kunde lita på att ha något säkerhetsunderlag vid konkurs. Bankerna måste beakta risken att varulagret vid konkurs är belastat med sakrättsligt giltiga äganderätts- eller återtaganderättsförbehåll, och leverantörerna måste beakta risken att varorna blivit sålda. Negativklausuler (förbud mot vidta- gande av vissa åtgärder, som att avtala om företagshypotek eller ägande- rättsförbehåll) är inte helt att lita på, varför det inte kan uteslutas att båda kategorier skulle fatta sina kreditbeslut och sätta sitt pris efter det värsta scenariot.

Säkerheten skulle bli mer effektiv för leverantörerna, om äganderättsför- behållet tilläts gälla i surrogat till den levererade varan, dvs. i en bearbetad vara eller köpeskillingsfordran hos tredje man, vilket är fallet i Tyskland och här beträffande företagshypotek. Allra tryggast blev naturligtvis leve- rantörens ställning, om han hade säkerhetsrätt också i inbetalad köpeskil- ling, vare sig den avskilts eller inte.

En säkerhetsrätt för leverantörer i inkommen och sammanblandad betal- ning, utan registrering och med företräde framför bl.a. företagshypoteksha- varen, kan emellertid knappast komma i fråga. Också en säkerhetsrätt i bearbetade varor framstår som principiellt mycket tvivelaktig. Ett skäl till att man kan godta äganderättsförbehåll i levererade varor är att köparens dittillsvarande förmögenhet inte minskar därigenom; belastar han sin bestå- ende förmögenhet bör emellertid pantregler (med dagens krav på besitt- ningsövergång) iakttas. Bearbetade varor rymmer en värdeökning som här- rör från köparens egen förmögenhet (annat material och köparens arbete för egen räkning), varför en tillämpning av pantregler framstår som naturlig. 10

Mot sakrättsligt giltiga äganderättsförbehåll i levererade varor talar vida- re att avgränsningen blir godtycklig. Leverantörer och producenter, vars

9Reformen har tidigare diskuterats i SOU 1988:63, Kommission och dylikt, men där avvisats.

10I tysk rätt finns inget krav på publicitet eller besittningsövergång, fastän ägan- derättsförbehåll kan utsträckas till att omfatta bearbetade varor och kundford- ringar. I USA krävs registrering av varutypen, varefter säkerheten blir giltig i de ursprungliga varorna, artikel 9 UCC. I England har säkerhet utan publicitet godtagits i de ursprungliga varorna och i avskild betalning (och därmed väl även i en utestående fordran), Industries Vaasen BV v. Romalpha Aluminium Ltd (1976) 1 WLR 676, men underkänts på grund av bristande registrering enligt pantregler såvitt avser bearbetade varor, Re Bond Worth Ltd (1980) Ch 228, och i varor som infogats, Borden (UK) Ltd v. Scottish Timber Products Ltd (1981) Ch. 25, se Insolvency Law and Practice. Report of the Review (Cork) Committee, 1982, Cmnd 8558, s. 359 ff.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 295

tjänster omedelbart infogas i en huvudsak, skulle inte omfattas av en sådan reform.

Kommittén - som enligt direktiven skall utgå från nuvarande regler om äganderättsförbehåll - har därför stannat för att inte föreslå en utvidgad, sakrättsligt giltig återtaganderätt för leverantörer.

Vad gäller en inom kommittén framförd åsikt om att företagaren borde ges största möjliga frihet att bestämma förmånsrättsordningen (se avsnitt 4.4.2 och bilaga 6), eftersom förhållandena växlar mellan olika företag och det inte finns någon motsättning mellan kredittagarens och kreditgivarens intressen, kan följande anföras.

Kommittén har ingen invändning mot att förmånsrätten bör ses som ett instrument i kredittagarens hand. På en idealisk marknad skulle han kanske också använda instrumenten på ett sätt som inte träder någon annans berät- tigade intressen förnär. I praktiken handlar emellertid inte alla borgenärer frivilligt och utifrån lika goda förhandlingspositioner, men de bör likafullt finnas på marknaden. Vidare kan det inte uteslutas att företagaren utnyttjar informationsbrister till att skaffa sig kortsiktiga fördelar (jfr vad som ovan anförts om äganderättsförbehåll). En egenkonstruerad förmånsrättsordning behöver därför redan av dessa skäl förses med så många undantag, att kommittén inte sett någon möjlighet att inom ramen för sitt arbete utgå från denna grundtanke.

Inskränkning av företagshypoteket

Kommittén har i stället inriktat reformtankarna på att inskränka den för- månsrätt som följer med företagshypotek. Företagshypoteket kan antingen helt avskaffas, eller så kan förmånsrätten ändras till att gälla i bara en bråkdel, t.ex. 50 %, av hypoteksunderlaget, eller så kan det stipuleras att en viss del av en fordran, som är säkrad endast genom företagshypotek, till viss andel alltid skall vara oprioriterad.

Fördelen med en inskränkning av företagshypoteket är att vikten av en noggrann prövning av kredittagarens återbetalningsförmåga inskärps och att krediten om möjligt följs upp ännu bättre än idag. Vidare skulle företagshy- potekets påtagligt negativa verkan vid insolvens upphöra eller minska. Kommittén har också konstaterat att den enda möjligheten att inom systemet finansiera ett avskaffande av skatteförmånsrätten och att minska utgifterna i lönegarantisystemet, utan att arbetstagarnas löneskydd försämras, är att omfördela medel som utdelas i konkurs. En inskränkning av företagshypo- teket gör att utdelningen ökar på förmånsberättigade lönefordringar, och därmed på statens regressrätt för utgiven lönegaranti, men också på oprio- riterade fordringar.

296 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Nackdelen med en inskränkning av företagshypoteket är att en sådan re- form kan förväntas komma att minska tillgången till kredit till mindre och medelstora tillverknings- och handelsföretag, i allmänhet ej helt nya, vilka i dag ofta lämnar företagshypotek. Nackdelen är påtaglig, om det är fråga om kredit till företag som bedöms ha god återbetalningsförmåga men där en säkerhet ändock varit en oeftergivlig förutsättning för krediten. Skulle minskningen avse krediter som i dag ges till företag med tvivelaktig återbe- talningsförmåga men med tillgång till företagshypoteksunderlag, är minsk- ningen inte helt ovälkommen.

Vilka verkningar en inskränkning av företagshypoteket kommer att få, har varit utomordentligt svårt att bedöma inom kommittén, eftersom det inte låter sig fastställas i vilken grad företagshypotek i dag är en nödvändig för- utsättning vid krediter till företag med förmodat god återbetalningsförmåga, i vilken grad företagshypotek begärs av banken och medges av kredittagaren utan att egentligen ha varit en nödvändig förutsättning och i vilken grad kredit ges mot säkerhet i företagshypotek fastän återbetalningsförmågan ansetts tvivelaktig. Med betydande intresse har därför noterats att bankerna i Danmark och Tyskland tycks sörja för en tillfredsställande kreditgivning, trots att leverantörerna där har försteg framför bankerna till vidareförsälj- nings- och bearbetningsvaror, beträffande Tyskland även till kundfordringar som uppkommit vid försäljning av obearbetade och bearbetade varor. I Danmark finns ingen generalsäkerhet i rörelseegendomen, medan bankerna i Tyskland har säkerhet i varulager och kundfordringar sedan leverantörerna fått betalt. I Finland får bankerna nöja sig med att företagsinteckningen ger förmånsrätt bara i 50 % av inteckningsunderlaget. Dessa omständigheter talar för att en viss inskränkning borde kunna göras av företagshypoteket utan att det får påtagligt negativa verkningar för kreditförsörjningen.

Det är något förvånande hur det ibland påstås att varje inskränkning av företagshypotekets ställning kommer att allvarligt äventyra kredittillförseln till mindre och medelstora företag, samtidigt som det hävdas att leverantörer borde ges möjlighet att göra sakrättsligt giltiga återtagandeförbehåll även till varor som får säljas vidare eller bearbetas före betalning, vilket ju också innebär en inskränkning av företagshypotekets värde. Alternativet till för- sämrat företagshypotek behöver för övrigt inte vara status quo utan kan – på normativa grunder - vara förbättrad prioritet för vissa andra fordringar.

Inom kommittén har diskuterats om företagshypoteket skulle kunna helt avskaffas, för att maximera fördelarna vid kreditprövningen, kredituppfölj- ningen och insolvensbehandlingen av en sådan reform. Vissa ledamöter har förespråkat detta. Osäkerhet om ett sådant förslags effekter på kreditför- sörjningen har emellertid lett till att kommittén avstår från att föreslå en så drastisk förändring. I stället har kommittén enats om att föreslå att före-

SOU 1999:1	Företagshypoteket 297

tagshypoteket, som i Finland,11 skall tillåtas belasta endast hälften av en kredittagares tillgångar, sedan bättre prioriterade borgenärer (framför allt borgenärer med förmånsrätt enligt 10 § FRL och panthavare) blivit tillgo- dosedda.

En alternativ inskränkning av företagshypoteket vore att uppställa regeln, att en fordran alltid skall vara oprioriterad till en viss bråkdel i den mån den enda säkerheten utgörs av företagshypotek. Det skulle då inte hjälpa en företagshypotekshavare, om han minskade sin kreditgivning till hälften. Han skulle ändå alltid vara tvungen att i någon mån beakta de o-prioriterade borgenärernas intresse. Många gånger skulle utdelning emellertid helt utebli till borgenärer med sämre förmånsrätt än företagshypoteket, eftersom till- gångarna endast skulle räcka till den del av företagshypotekshavarens ford- ran som är prioriterad. En sådan reform skulle då varken bidra till finansie- ringen av avskaffandet av skatteförmånsrätten eller minska kostnaderna för lönegarantin. Den utgör således inte ensam ett gångbart alternativ till en inskränkning av företagshypoteket till en bråkdel av underlaget.

Däremot kan man tänka sig en kombination av de två nämnda reformer- na. Företagshypoteket skulle gälla i bara hälften av kredittagarens fria egendom, och dessutom skulle bara en viss bråkdel av fordringen, t.ex. 80 %, vara förmånsberättigad. En sådan regel skulle hindra att kreditgivar- na undgick tvånget att bättre än i dag sköta kreditvärderingen och kredit- uppföljningen genom att helt enkelt krympa kreditgivningen. Om man emellertid fruktar att bankerna kommer att påtagligt krympa kreditgivning- en till företagare med förmodat god återbetalningsförmåga på grund av att företagshypoteket i fortsättningen bara skulle gälla i hälften av värdet av gäldenärens egendom, borde denna oro snarare leda till att företagshypote- ket lämnades orört.

Kommittén framför därför inget förslag om att en viss del av en företags- hypotekshavares fordran alltid skulle vara oprioriterad.

Följdförslag

Det är angeläget att det företagshypotek som återstår görs så effektivt som möjligt. Härmed förstås att det helst skall vara så stabilt att kreditgivaren vågar ge kredit till ett belopp som svarar mot säkerhetens värde. En förbätt- ring i detta avseende kan i viss mån motverka effekten av den halvering som ovan föreslagits. Kommittén tar i detta sammanhang upp frågan om ut-

11 Att 50 %-regeln infördes i Finland för att hindra att avskaffandet av vissa för- månsrätter som låg före företagsinteckningen skulle förbättra företagsinteckning- ens ställning, betyder inte att den nu gällande ordningen i Finland skulle sakna intresse som förbild för en svensk reform. Det är ju slutresultatet – och dess in- verkan på kredittillströmningen – som räknas.

298 Företagshypoteket	SOU 1999:1

sträckning av säkerheten till att bli en allmän förmånsrätt, så att en föränd- ring av egendomsmassans sammansättning inte skall påverka säkerheten.

I syfte att skapa ökad jämställdhet i konkurs men också att stärka det kvarvarande företagshypotekets ställning tar kommittén också upp frågan om hyresförmånsrätten.

Vidare aktualiseras förföljelserätten, företagshypotekets förhållande till registrerade lösöreköp och ett avskaffande av företagsinteckningar som be- gränsas till verksamhet av viss art eller regionalt.

Slutligen behandlas problemet hur man åstadkommer att en företagshy- potekshavare, vars fordran är större än säkerheten, deltar i en ackordsför- handling och där sätter ned sin överskjutande fordran, fastän det är svårt att fastställa vad säkerheten täcker när säkerheten inte realiseras.

Förmånsrätten för hyror avskaffas

Hyresfordran hos näringsidkare har förmånsrätt för högst tre månaders hyra eller ett års arrendeavgift, förutsatt att nyttjanderätten består vid konkursut- brottet (NJA 1987 s. 992). Underlaget för förmånsrätten sammanfaller med företagshypoteksunderlaget. Hyresförmånsrätten går före företagshypoteket.

I linje med vad vi föreslår rörande lönefordringar för arbete utfört åt kon- kursboet (se avsnitt 6.5.7) bör hyresfordringar för tid under vilken konkurs- boet utnyttjat konkursgäldenärens lokaler vara en massafordran. Skälet är att konkursbon som fortsätter driften bör verka under sådana förhållanden som gäller för såväl solventa företag som företag under rekonstruktion en- ligt FRekL.

Det kan diskuteras huruvida ett massaansvar avseende tid under vilka lokalen utnyttjats kräver en lagändring. Möjligen framgår principen redan idag av allmänna rättsgrundsatser om tillägnande av en icke beställd presta- tion (se NJA 1946 s. 122 och NJA 1993 s. 13). Hyresvärdens förmånsrätt för tre månaders hyra, vare sig hyran belöper på tiden före eller efter kon- kursbeslutet, kan synas stå i motsättning till ett massaansvar. Så behöver emellertid inte vara fallet, om man betänker att förmånsrätten gäller utan krav på att konkursboet utnyttjar lokalen. Förmånsrätten skulle med andra ord inte behöva hindra att hyresvärden hade en ännu starkare position, om utnyttjande skett. När nu konkursboet görs ansvarigt för lön som belöper på arbete åt konkursboet (se avsnitt 6.5.7), skulle den allmänna principen möj- ligen kunna få fullt genomslag utan lagändring. För säkerhets skull förordar kommittén dock att det i 12 kap. 31 § jordabalken införs en regel om att konkursboet är ansvarigt för hyra som belöper på tid under vilken konkurs- boet utnyttjat lokalen.

Det kan ifrågasättas om övriga hyresfordringar bör vara förenade med förmånsrätt, dvs. hyresfordringar belöpande på tiden före konkursen eller

SOU 1999:1	Företagshypoteket 299

sedan konkursboet ställt lokalen till hyresvärdens förfogande. Den nuva- rande förmånsrätten har motiverats av att hyresvärden annars skulle ut- nyttja sin hävningsrätt även vid tillfälliga betalningssvårigheter som gälde- nären kan drabbas av och därigenom orsaka en ekonomisk kris som annars kunnat undvikas. Trots hävningsbegränsningen i 2 kap. 20 § i FRekL, som blir tillämplig när gäldenären efter inledande av företagsrekonstruktion är beredd att betala fullt för prestationer som belöper på tiden efter rekon- struktionens inledning, kvarstår risken att hyresvärden häver avtalet innan företagsrekonstruktion hunnit påbörjas. De flesta hyresvärdar med närings- idkare som hyresgäster har emellertid bankgaranti för ett års hyra, varför hyresvärden inte behöver häva avtalet förrän flera kvartalshyror blivit obe- talda, även om hyresförmånsrätten slopas. Banken har sedan ofta säkerhet för sin regressrätt vid utgiven bankgaranti genom ett företagshypotek. I så fall kommer det inte att skapas något ökat belåningsutrymme på företags- hypoteket för andra ändamål genom slopandet av hyresförmånsrätten, men omläggningen kan ändå vara en fördel för företagshypotekshavaren, efter- som han tydligare ser vad säkerheten är värd. Man får också en begränsning av särintressena vid konkurs.

Kommittén föreslår därför att förmånsrätten för hyra avskaffas.

Företagshypoteket blir allmän förmånsrätt

Företagshypoteket gäller i dag i all den lösa egendom som hör till rörelsen och ingår i gäldenärens konkurs men med vissa undantag, nämligen 1) kas- sa- och banktillgodohavanden, aktier, andra bevis om delaktighet i bolag, obligationer, förlagsbevis och liknande skuldebrev avsedda för allmän om- sättning samt andelar i aktiefonder och 2) egendom som är av beskaffenhet att kunna vara föremål för panträtt på grund av inteckning (som fastigheter, fartyg och flygplan). Undantagen har liten ekonomisk betydelse, eftersom företagshypotekshavaren ofta har kvittningsrätt i kassa- och banktillgodo- havanden och eftersom panträtt på grund av inteckning enligt förmåns- rättslagen går före företagshypoteket, varför företagshypoteket endast skulle ge utdelning i övervärdet. Enligt en beräkning av Karin Thorburn skulle ett avdrag med 2 % räcka för att hypotekshavarens utdelning i genomsnitt inte skulle öka, om hypoteket gällde utan undantag, se avsnitt 4.4.1 och bilaga 5. Syftet med undantagen, som var att åstadkomma en obelastad sektor ur vilken övriga borgenärer, främst staten för skattefordringar, kan få utdel- ning, förverkligas således sällan.

I stället skapar undantagen många juridiska och därmed även praktiska problem. Walins monografi Om företagshypotek (Stockholm, 1995) bär vittnesbörd om detta. Bland problemen kan nämnas risken att fordringar råkar vara kassa- eller bankmedel hos annan än hypotekshavaren när kon-

300 Företagshypoteket	SOU 1999:1

kurs inträffar, något som gäldenären kan påverka. Detta har vid betal- ningsinställelser lett till konstruktion av s.k. administrationskonton, vars giltighet är beroende av en något diffus formel (NJA 1989 s. 705) och vilka i praktiken ger hypotekshavaren förmånsrätt även i kassamedel om betal- ningsinställelse föregår konkursen. Andra problem gäller vem som har rätt till egendom som återvinnes i konkurs (NJA 1989 s. 736)12 och hur värdet av hypoteksunderlaget skall beräknas när rörelsen fortsatt under konkurs och underlaget förädlats (NJA 1982 s. 900).

Kommittén föreslår därför att företagshypoteket görs om till en allmän förmånsrätt. Företaget skulle därmed kunna upplåta registrerad förmånsrätt till visst belopp i all sin egendom i prioritetsordning. Förutom en avsevärd förenkling vinnes också fördelen att hypotekshavaren får ett gemensamt intresse med oprioriterade borgenärer och att resurserna allokeras på det företagsekonomiskt mest lönsamma sättet under ett rekonstruktionsförsök.

Förföljelserätten slopas

Görs företagshypoteket om till en allmän förmånsrätt, bör vissa andra för- enklingar samtidigt genomföras.

Dit hör ett slopande av den s.k. förföljelserätten. Denna innebär att hy- poteksunderlaget belastas av hypoteket när hela eller en del av rörelsen överlåtits, fastän underlaget normalt köps fritt från denna belastning. Reg- lerna skapar flera juridiska problem, de är knappast effektiva och inteck- ningshavaren åtnjuter ändock ett rimligt skydd genom att ha förmånsrätt i vederlaget. Är detta under marknadsvärde, kan regeln om återvinning i 4 kap. 5 § KL leda till återvinning av överlåtelsen.13

Lösöreköp går före företagsinteckning

Enligt 2 kap. 4 § FHL (jfr 3 a § lagen (1845:50 s.1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva (lösöreköplagen)) omfattar företagshypotek egendom som överlåtits och registrerats enligt lös- öreköplagen, om företagsinteckningen sökts senast 30 dagar efter det att lösöreköphandlingen företetts inför rätten. Denna regel infördes 1966 med motiveringen att det var fråga om egendom i säljarens besittning och att dylik egendom i allmänhet kan tas i anspråk av säljarens borgenärer (NJA II 1966 s. 158). Överlåtet lösöre som registrerats enligt lösöreköplagen kan

12Här synes Byströms kritik av den s.k. sammastatusregeln bestickande; annars uppkommer i vart fall en fråga om avräkning, se Håstad, Sakrätt, 6 uppl., 1996, s. 364 f och Welamson, Konkurs, 9 uppl. s. 102 not 116.

13Se Håstad, Sakrätt, 6 uppl., 1996, s. 365 ff.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 301

efter 30 dagar emellertid inte tas i anspråk av säljarens borgenärer, och i den meningen är det därefter inte fråga om inteckningsgäldenärens egendom. Genom lagändringen blev traditionskravet inte längre ett alternativ till re- gistrering utan ett absolut krav såvitt gäller överlåtare med upplåtet före- tagshypotek. Eftersom syftet med lösöreköplagen och traditionskravet varit att motverka skentransaktioner och efterhandskonstruktioner (jfr NJA 1995 s. 367), synes ändringen ha inneburit en omotiverad skärpning. Den prak- tiska effekten är att näringsidkare, som skall finansiera en tillverkning av något som inte kan intecknas som skepps- eller båtbygge (där särskild in- teckning är möjlig), är hänvisad till kredit från företagshypotekshavaren. En fri konkurrens om projektfinansieringen torde emellertid vara önskvärd.

Kommittén föreslår därför att lagändringen från 1966 återtas genom ett slopande av 3 a § lösöreköplagen och av bestämmelsen i 2 kap. 4 § FHL.

Den samlade effekten av inskränkningen av inteckningsunderlaget

I det föregående har det föreslagits dels att inteckningsunderlaget skärs ned till 50 %, dels att vissa andra förändringar görs som är ägnade att stärka företagsinteckningen. Kommittén skall nu summera hur stor den samlade effekten blir för en borgenär som har säkerhet genom företagshypotek.

Omvandlingen till en allmän förmånsrätt, med all gäldenärens egendom som underlag, innebär visserligen i genomsnitt en mycket liten förändring (ca 2 %). För en kreditgivare innebär emellertid de nuvarande undantagen för kassa- och bankmedel ett betydande orosmoment. Om kredittagaren just före en konkurs mottar en betalning till ett konto i annan bank eller till sitt postgiro eller mottar en check dragen på annan bank, så att hypotekshava- ren inte kan kvitta, kan en betydande del av säkerheten försvinna. Denna risk måste värderas till betydligt mer än 2 % av underlaget när krediten ges. Någon osäkerhet ligger också däri, att avgränsningen av administrations- kontonas giltighet inte är knivskarp (se NJA 1989 s. 705).

En annan förändring gäller avskaffandet av hyresförmånsrätten. Hyres- fordringar uppgår visserligen i genomsnitt bara till några procent av kon- kursfordringarna, men undantagsvis kan de vara större, och denna risk bör också beaktas av en kreditgivare.

Genom reformen kommer vidare utdelningen till oprioriterade att öka från ca 3 till ca 10 % i genomsnitt. Detta påverkar företagsinteckningshava- rens betalningsutsikt på den oprioriterade delen av fordringen, både den som blir oprioriterad genom nedskärningen och den som redan i dag är opriorite- rad.

Den genomsnittliga utdelningen till fordringar säkrade genom företagshy- potek uppgick i Insolvensutredningens undersökning till 46 %, i Förmåns- rättskommitténs undersökning till 39 % och i Karin Thorburns undersök-

302 Företagshypoteket	SOU 1999:1

ning till 65 %, se kap. 4. Medan Insolvensutredningens och Förmåns- rättskommitténs undersökningar omfattar ett genomsnittligt material har Karin Thorburns undersökning inriktats på stora bolag. Hon undersökte 350 företag varav 263 företag hade mer än 20 anställda. Insolvensutredningens och Förmånsrättskommitténs undersökningar skiljer sig främst genom att Förmånsrättskommittén utfördes ett år (1996) med fler fastighetskonkurser än det år (1990) som Insolvensutredningens undersökning utfördes. Måhän- da speglar Insolvensutredningens undersökning bäst vad som kan anses vara ett ”normalutfall”. Låt oss i det följande resonemanget utgå från att en kre- ditgivare har anledning att räkna med att han i genomsnitt får 45 % utdel- ning på en företagshypotekssäkrad fordran. Med en halvering av underlaget kunde han ha väntat sig 22 %. Men han får i genomsnitt mer än så tack vara omvandlingen till allmän förmånsrätt, avskaffandet av hyresförmåns- rätten och den ökade utdelningen till oprioriterade, och dessutom är vissa osäkerhetsmoment undanröjda. Troligen kommer utdelningen i genomsnitt att ligga på ca 30 %. I så fall kan inskränkningen med hänsyn till utdelning- en snarare sägas ske med en tredjedel än utgöra en halvering av inteck- ningsunderlaget.

Det sagda kan illustreras med ett exempel.

Vi antar att företagshypotekshavarens fordran uppgår till 500 tkr och att han med dagens regler får utdelning med 225 tkr, dvs 45 % av fordringsbe- loppet. Om vårt förslag genomförs skulle företagsinteckningen ge utdelning i hälften av underlaget; underlaget skulle dock till följd av avskaffandet av hyresförmånsrätten och omvandlingen av företagsinteckningen till en allmän förmånsrätt vara ca 5 % högre än i dag, i exemplet 250 tkr. Företagsinteck- ningen ger således utdelning med 125 tkr. Den del av företags- inteckningshavarens fordran som inte täcks av säkerheten får utdelning som övriga oprioriterade fordringar. Hur stor utdelningen blir är delvis beroende av hur stora förmånsberättigade lönefordringar som finns i det enskilda fal- let. Vi vill här erinra om att hypoteksfordringarna i genomsnitt är fyra gånger så stora som lönefordringarna, (se kap. 4) samt att hälften av de i dag förmånsberättigade lönefordringarna avser uppsägningslön (se avsnitt 6.5.3) som enligt vårt förslag skall vara oprioriterad. Det finns därför an- ledning att räkna med att de förmånsberättigade lönefordringarna i framti- den i allmänhet kommer att uppgå till ett relativt sett mindre belopp. Den genomsnittliga utdelningen till oprioriterade kommer därför att stiga från några procent (4 % i Insolvensutredningens undersökning, 3 % i Förmåns- rättskommitténs undersökning och 1 % i Karin Thorborns undersökning) till ca 10 %. Utdelningen på företagshypotekshavarens resterande 375 tkr blir således 37,5 tkr. Totalt sett får företagsinteckningshavaren med de nya reg- lerna 162,5 tkr (32,5 %) jämfört med utdelningen om 225 tkr (45 %) med nuvarande regler.

SOU 1999:1	Företagshypoteket 303

En annan förändring är att företagsinteckningsunderlaget i fortsättningen kommer att omfatta inte bara rörelseegendom utan också egendom avsedd för privat bruk som ägs av kredittagaren. Ändringen får störst betydelse när rörelsen drivs under enskild firma. Men i de mindre och medelstora bolag som ofta upplåter företagshypotek torde det inte vara ovanligt att ett kre- dittagande aktiebolag exempelvis äger bilar, som huvudsakligen används för privat bruk av anställda. Den förstärkning av inteckningsunderlaget som följer härav har dock inte beräknats ovan.

I ovanstående genomgång har inte heller beaktats att företagsinteckningen föreslås få vika för registrerade lösöreköp. Anledningen är att sådana lösö- reköp i dag är få till antalet. Om de ökar, kommer inteckningsgäldenären att ha mottagit valuta, t.ex. en förskottsbetalning, som svarar mot lösörets vär- de i konkursen. Skulle överlåtelsen av lösöret ha skett för att säkra gammal skuld, kan företagsinteckningshavaren se till att kredittagaren sätts i kon- kurs inom tre månader, så att säkerhetsöverlåtelsen kan återvinnas enligt 4 kap. 12 § KL.

Inteckningar begränsade till visst slags rörelse eller till visst geografiskt område stoppas

För närvarande kan företagshypotek begränsas till verksamhet av viss art eller i vissa fall hänförlig till visst område (till fastighet vid produktion av elenergi genom vattenkraft samt till utmål eller koncessionsområde vid gruvdrift) eller avse näringsverkamhet som flera utövar gemensamt. För att förenkla regelsystemet bör möjligheten att bevilja begränsade inteckningar upphävas.

Förslaget bör ses mot bakgrund av dels de överväganden som gjordes under det lagstiftningsarbete som föregick lagen om företagsinteckningar, dels de överväganden som gjordes vid införandet av FHL; de nu gällande undantagen som medger begränsade företagsinteckningar är ju hämtade från lagen om företagsinteckningar.

Angående verksamhetens individualisering och inskrivningsväsendets organisation anförde departementschefen inför införandet av lagen om fö- retagsinteckningar följande (se NJA II 1966 s. 122 ff).

En betydelsefull plats i kommitténs reformförslag intar de bestämmelser som närmare reglerar identifikationen av den rörelse, inom vilken egen- domen skall tjäna som säkerhet på grund av företagsinteckning. De nuva- rande lagreglerna utmärks såtillvida av en viss stränghet, som den av förlagsinteckning omfattade rörelsen alltid måste kännetecknas såväl av företagarens person som av rörelsens art och den kommun inom vilken verksamheten utövas. Eftersom en förändring i fråga om något enda av

304 Företagshypoteket	SOU 1999:1

dessa tre kännetecken anses medföra, att förmånsrätten på grund av in- teckningen upphör, är det uppenbart att de nuvarande individualiserings- reglerna från kreditgivarens synpunkt kan innebära betydande nackdelar. Om en rörelse flyttas från den kommun, vilken angetts som kännetecken, till en annan kommun, anses sålunda rörelsen på den nya platsen inte identisk med den rörelse som drevs i den förstnämnda kommunen. En förändring av verksamhetens art ger samma resultat. I fråga om en sådan förändring är det för övrigt uppenbart, att denna kan ske nästan omärk- ligt och lätt föranleda gränsdragningsproblem.

Kommittén utgår från det självklara förhållandet, att verksamheten även i en ny lagstiftning måste kännetecknas av näringsidkarens person, vare sig det är en fysisk person eller en juridisk person, t.ex. ett bolag el- ler en förening. Någon generell möjlighet att objektivt, utan anknytning till personen, känneteckna den rörelse näringsidkaren driver finns uppen- barligen inte. Mot bakgrund av strävandena att stärka förlagsinteckning- ens ställning i kreditgivarens hand undersöker kommittén emellertid om man i framtiden bör behålla metoden att känneteckna rörelsen även ge- nom att ange dess art och lokalisering. Kommittén konstaterar, att den rådande ordningen minskar inteckningens värde som säkerhet och att sär- skilt identifikation genom angivande av verksamhetens art medför pro- blem. Här nämner kommittén som exempel det fall, att företagaren driver verksamhet i skilda branscher, vilka i inteckningshänseende på grund av de nuvarande reglerna måste behandlas som skilda rörelser. Då det ofta finns gemensamma anordningar av olika slag, t.ex. transportmedel, upp- står svårigheter att avgöra till vilken av flera rörelser dessa skall hänfö- ras. Kommittén framhåller sammanfattningsvis, att å ena sidan - till undvikande av gränsdragningsproblem - en rörelses art bör anges på så- dant sätt, att en tydlig gräns dras i förhållande till annan verksamhet, som företagaren driver, men att å andra sidan - i kreditgivarens intresse - be- skrivningen bör vara så vidsträckt, att den kan täcka både en mindre änd- ring i verksamhetens inriktning och en nystartad verksamhet, som är lik- artad med den ursprungliga. Det är uppenbarligen svårt att samtidigt till- godose dessa motsatta krav.

I fråga om lokalisering av den intecknade rörelsen konstaterar kom- mittén att man visserligen genom upprätthållandet av ett sådant krav kan nå en tydligare gränsdragning än genom angivande av rörelsens art. Den territoriella begränsningen till kommunen medför emellertid enligt kom- mitténs uppfattning ofta en uppdelning av företag, som bör behandlas som en enhet i inteckningshänseende. Åtskilliga verksamhetsformer är inte alls eller endast under begränsad tid bundna till viss plats eller visst område. Kommittén nämner som exempel transportverksamhet samt byggnads- och anläggningsverksamhet och anser att ett obetingat lokali-

SOU 1999:1	Företagshypoteket 305

seringskrav numera framstår som föråldrat. I vissa fall skulle inte ens en utvidgning till länet som lokalt kännetecken ge ett tillfredsställande re- sultat utan inteckningen borde omfatta all den verksamhet företagaren ut- övar inom riket. En generellt tvingande regel härom anser kommittén lik- väl olämplig. Det kan ibland vara fördelaktigt för företagaren att i stället för ett större kreditobjekt äga tillgång till flera mindre för att kunna er- bjuda den som säkerhet åt olika långivare. Individualisering endast ge- nom företagarens person skulle dessutom medföra att varje ny rörelse, som företagaren etablerade eller förvärvade, kom att omfattas av inteck- ning i den rörelse han redan drev.

Övervägandena i hithörande frågor föranleder kommittén att fram- lägga ett förslag till individualiseringsregler, som i mycket hög grad tar hänsyn till individuella önskemål. Enligt förslaget skall företagarens per- son kvarstå som enda obligatoriska kännetecken på verksamheten. Detta kännetecken skall efter fritt val kunna kombineras med kännetecken på verksamheten. Detta kännetecken skall efter fritt val kunna kombineras med kännetecken på verksamhetens art eller på dess lokala anknytning - varvid kommun bör vara det minsta området - eller på bådadera.

Flertalet remissinstanser har lämnat kommitténs förslag till individu- aliseringsregler utan erinran. Några instanser, bland dem bankföreningen, hälsar förslaget med stor tillfredsställelse och anser att uppmjukningarna i det nu rådande systemet kan få stor betydelse för företagarnas kredit- möjligheter. Ett ganska stort antal remissinstanser uttalar emellertid tve- kan i fråga om lämpligheten av en så långtgående liberalisering som den förslaget inrymmer. Till dessa remissinstanser hör bank-inspektionen och advokatsamfundet, som särskilt vänder sig mot att använda verksamhe- tens art som särskiljande kännetecken vid uttagande av inteckningar, samt lagberedningen, som bl.a. finner det föreslagna systemet alltför komplicerat. Beredningen föreslår, att man för ändamålet skiljer på juri- diska och fysiska personer, varvid företagsinteckning beträffande juridisk person bör avse all företagets egendom men inteckning i fråga om fysisk person blott verksamhet av viss närmare angiven beskaffenhet. Advokat- samfundet anser det tvärtom otillfredsställande att en företagare skall kunna ta ut skilda företagsinteckningar i två eller flera av honom bedriv- na rörelser, särskilt om dessa drivs på samma ort och under utnyttjande av viss för rörelsen gemensam egendom.

Enligt min uppfattning talar rent principiellt starka skäl till förmån för de liberala individualiseringsregler, som kommittén föreslagit. Som jag redan nämnt är betydande nackdelar från värdesynpunkt förenade med ett fastlåst individualiseringsmönster. Genom de skilda alternativ, som föreslås bli ställda till företagarnas och kreditgivarnas förfogande, öppnas större möjligheter att ordna inteckningsförhållandena efter vad

306 Företagshypoteket	SOU 1999:1

omständigheterna i det enskilda fallet kräver. På detta sätt skapas en än- damålsenlig flexibilitet. Ett totalt förbud mot att inom skilda rörelser ta ut olika inteckningar med användande av verksamhetsarten som skiljande kännetecken skulle i vissa lägen vålla betydande svårigheter för närings- idkaren. Om denne driver rörelser av mycket olika karaktär inom skilda branscher kan det vara ett tämligen naturligt önskemål för honom att sö- ka utnyttja egendomen inom rörelserna som separata kreditunderlag oav- sett om rörelserna drivs på samma ort eller inte. I den mån kreditgivaren blir övertygad om det ändamålsenliga häri bör möjligheten till särinteck- ningar knappast förmenas näringsidkaren. Att å andra sidan - i överens- stämmelse med lagberedningens tankegångar, som är diametralt motsatta bankinspektionens och advokatsamfundets - förbjuda den enskilde nä- ringsidkaren att ta ut en inteckning, som omfattar två eller flera olika rö- relser, förefaller i allmänhet innebära en onödig hämsko på de enskilda parterna i kreditförhållandet. Lagberedningens förslag att företagsinteck- ning, som utställs av juridisk person, obligatoriskt skall omfatta all dess inteckningsbara egendom i riket ter sig av samma skäl mindre lämpligt. Särskilt för företag inom storindustrin skulle en sådan ordning kunna in- nebära betydande nackdelar. Det är inte ovanligt att storföretagen delar upp de olika produktionsleden mellan skilda fabriker, var och en av stort värde, och det kan då vara lämpligt att låta egendomen inom varje fab- riksrörelse, där den låter sig särskiljas till art eller lokalisering, utgöra självständigt underlag för företagsinteckning.

Om verksamhetsarten används som kännetecken torde detta i regel få den verkan, att inteckningens värde sjunker i förhållande till om känne- tecknet utesluts. En tillräcklig garanti mot att institutet mer allmänt ut- sätts för den nu ifrågavarande risken att förlora i betydelse torde emeller- tid ligga däri att kreditgivarna sannolikt i erforderlig utsträckning kom- mer att begära säkerheten ställd utan sådan begränsning. Kommittén dis- kuterar de problem, som kan följa av att företagaren och kreditgivaren kan ha motsatta intressen när det gäller att bestämma inteckningens om- fattning. Det föreslagna individualiseringssystemet anses rent allmänt äga så stora företräden, att man inte bör fästa alltför stort avseende vid risken för att kreditgivarsidan såsom den starkare parten skall genomdriva krav på att inteckningen bör ha obegränsad omfattning, även när detta inte kan anses sakligt motiverat. Jag delar denna uppfattning.

Möjligheten att ta ut riksinteckningar begränsades år 1966 i lagen om före- taginteckningar till aktiebolag. Skälet härför var att det annars skulle krävas att den dåvarande judiciella organisationen med lokala inskrivningsdomare - ärende om förslagsinteckning upptogs, om rörelsen drevs i stad med råd- husrätt, av inskrivningsdomaren vid denna, och annars av inskrivningsdo-

SOU 1999:1	Företagshypoteket 307

maren i residensstaden - skulle ersättas med en för hela landet gemensam inskrivningsmyndighet.

Före införandet av FHL kunde andra näringsidkare än aktiebolag således endast få företagsinteckning i den verksamhet som de utövade inom ett län eller inom en eller flera kommuner i länet. Den ordningen ansågs förenad med betydande nackdelar. I förarbetena till FHL framhölls att en inteckning som avser all näringsverksamhet i riket generellt sett grundar en bättre kre- ditsäkerhet än en inteckning som begränsas på något sätt. Det påpekades att varje begränsning ökar risken för att inteckningsrätten skall utslockna. En inteckning som avser verksamhet av viss art förlorar sin verkan om nä- ringsidkaren förändrar den faktiska verksamhetens art så att den inte längre faller in under beskrivningen i inteckningsbeslutet. På motsvarande sätt förlorar en inteckning som avser verksamheten i visst administrativt område sin verkan, om den faktiska verksamheten flyttas till ett annat område. En ökad användning av riksinteckningar förutsågs komma att främja enkelhet och reda i inteckningsförhållandena samt att motverka rättsosäkerhet och tvister när säkerheten aktualiseras vid utmätning och i konkurs. Det fram- hölls vidare att användningen av regionalt begränsade inteckningar kompli- cerades av att det ibland kan vara svårt att bestämma var en rörelse egentli- gen drivs. Dessutom framhölls att reglerna om vilken inverkan som en ad- ministrativ indelningsändring skall ha på regionalt begränsade inteckningar också i en ny lagstiftning torde bli komplicerade och svårtillämpade. Slutli- gen påpekades att det kan vara kostsamt och tidsödande för en kreditgivare att tvingas hantera ett flertal inteckningar i olika län för kredit till en och samme näringsidkare, om denne driver verksamhet som är spridd över flera län. (Se prop. 1983/84:128 s. 36 f och SOU 1981:76 s. 96 f.)

Vad som ovan anförts ledde fram till ställningstagandet att alla närings- idkare borde ges tillgång till riksinteckningar. Vad gäller frågan om regio- nala inteckningar över huvud taget borde vara tillåtna framhölls i proposi- tionen till FHL (prop. 1983/84:128 s. 37 f) å ena sidan att det är önskvärt att en näringsidkare har möjlighet att använda sin rörelse som kreditunder- lag på ett så flexibelt sätt som möjligt, å andra sidan att en övergripande målsättning för den nya lagstiftningen måste vara att stärka förtroendet för företagsinteckningen som en god och lämplig form av säkerhet. De regionalt begränsade inteckningarna ansågs ägnade att motverka målsättningen att stärka förtroendet för företagsinteckningen, varför den inteckningsformen övergavs. Önskemålet om flexibilitet angavs som motiv för att möjligheten att begränsa en företagsinteckning till verksamhet av viss art fick bestå. I detta sammanhang framhölls också att möjligheten att bilda skilda juridiska personer för verksamhet inom olika geografiska områden i vissa fall kan vara en lämplig lösning.

308 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Vad gäller de undantagsregler som medger att inteckning i verksamhet för alstrande av elenergi genom vattenkraft och inteckning i gruvdrift får begränsas till fastighet respektive utmål eller koncessionsområde, erinrades om att undantagen motiverats av att det gällde stora ekonomiska värden och att verksamheten var varaktigt bunden till en viss plats. Utredningen angå- ende företagsinteckning undersökte inte i vilken omfattning det förekommit att företagsinteckning begränsats enligt de nämnda undantagsreglerna men räknade med sådana fall som ovanliga (SOU 1981:76 s. 100 f). Utredningen hade inte erfarit att de begränsade inteckningarna skulle ha föranlett några särskilda problem och hade därför inte funnit anledning att överväga att avskaffa undantagsreglerna. Ett avskaffande skulle för övrigt kräva särskil- da övergångsbestämmelser och vålla svårigheter av olika slag för dem som redan intecknat i enlighet med undantagsbestämmelserna, framhöll utred- ningen. Departementschefen delade uppfattningen att denna möjlighet till lokal begränsning bör få finnas även i framtiden (prop. 1983/84:128 S.38).

Undantagsbestämmelserna i 3 kap. 1 § andra stycket FHL skall således ses mot bakgrund av att begränsade inteckningar varit en huvudregel och riksinteckningar utgjort undantag. Utvecklingen har gått mot riksinteck- ningar, men möjligheten att medge begränsade inteckningar har kvarstått som ett undantag. Kommittén har samrått med företrädare för inskriv- ningsmyndigheten för företagsinteckningsregistret, Boliden AB, Terra Mi- ning AB, Svenska Gruvföreningen AB, Svenska Kraftverksföreningen, Småkraftverkens Riksförening samt Kreditmannaföreningen angående be- hovet av att behålla möjligheten till begränsade företagsinteckningar. Vidare har frågan dryftats inom kommittén i vilken såväl kreditgivare som företa- gare företräds. Vi har härigenom funnit att undantagsbestämmelserna är mycket sällan tillämpade. Möjligheten till begränsningar till verksamhetens art eller till geografiskt område bör tas bort om regelsystemet skall förenk- las. Den omständigheten att det i enstaka fall kan vara ändamålsenligt att begränsa företagsinteckningen motiverar enligt vår uppfattning inte att un- dantag tillåts komplicera reglerna.

Även om undantagsbestämmelserna sällan har kommit till användning måste särskilda övergångsbestämmelser utformas för dessa fall, se författ- ningskommentaren till femte punkten i övergångsbestämmelserna till försla- get till lagen om företagsinteckning.

Ny lag om företagsinteckning

Förändringarna i lagen om företagshypotek och dess förmånsrätt är så om- fattande att lagen om företagshypotek bör ersättas av en ny lag. Ett träffan- de namn vore Lag om allmän förmånsrättsinteckning, eftersom själva in- teckningen är tänkt att kunna tas ut av vem som helst. Förmånsrätten bör

SOU 1999:1	Företagshypoteket 309

dock kunna upplåtas endast av en näringsidkare, genom överlämnande av ett inteckningsbrev utfärdat av inteckningsmyndighet. Den nya lagen har därför benämnts Lag om företagsinteckning. Detaljerna redovisas i special- motiveringen.

Rätten kan besluta hur stor del av en säkerhetshavares fordran som skall anses överstiga säkerhetens värde

Enligt 3 kap. 3 § FRekL deltar oprioriterade borgenärer i en ackordsför- handling, och ackordet blir bindande för dem, vare sig de deltagit i förhand- lingen eller inte, 3 kap. 8 § FRekL. En borgenär, som delvis har säkerhet eller annan förmånsrätt men delvis är oprioriterad, deltar med den senare delen av fordringen. Ett problem är emellertid att det ofta är svårt att upp- skatta vilket värde en säkerhet eller annan förmånsrätt har, när säkerhetsun- derlaget inte säljs.

Enligt kommentaren till ackordslagen (1970:847) skall säkerhetens värde inför omröstningen uppskattas försiktigt. Att en säkerhetshavare tillåtits rösta för en viss del av sin fordran hindrar inte att han senare får utnyttja säkerheten för hela sin fordran, om säkerheten skulle ge sådan täckning (Walin & Gregow, Ackordslagen m.m., Stockholm 1972, s. 52 f). Vad som gäller om säkerheten inte ger full täckning behandlas inte explicit av förfat- tarna. Möjligen har den överskjutande fordringen enligt 3 kap. 8 § FRekL då satts ned med ackordsprocenten. Detta uppenbaras emellertid bara när ackordsgäldenären inte förmår betala sina kvarstående skulder och säker- hetshavaren måste realisera säkerheten.14 Om gäldenären tack vare övriga borgenärers uppoffringar rider ut stormen, så att säkerheten inte behöver realiseras, måste han betala säkerhetshavarens hela fordran, såvida man inte får beakta vad säkerheten skulle ha inbringat vid en försäljning vid inledan- det av företagsrekonstruktionen. Säkerhetshavarens spekulation i att de öv- riga borgenärernas eftergifter skall vara tillräckliga för att återge säkerhets- havarens oprioriterade fordran dess fulla värde försvårar naturligtvis till- komsten av ett ackord.

I Finland ges konkursdomstolen rätt att uppskatta till vilken del säker- hetsborgenärens fordran hade varit oprioriterad om säkerheten sålts under rekonstruktionsförfarandet, varefter borgenären deltar i ackordet med denna del av fordringen (Lag 1993 om företagssanering 3 § 6 mom. och 47 § 2 st.;

14 Härvid uppstår frågan om de amorteringar som gäldenären hunnit göra mellan ackordets fastställande och realisationen av säkerheten skall räknas av på den säkrade delen av fordringen eller den osäkrade. I det senare fallet (jfr 9 kap 5 § handelsbalken samt NJA 1958 s. 117 och 1973 s. 635) kommer säkerhetsborge- nären ofta att få fullt betalt, även om säkerheten var otillräcklig vid ackordsför- handlingen.

310 Företagshypoteket	SOU 1999:1

jfr Hellners & Mellqvist, Skuldsaneringslagen, 1995, s. 104 ff). Uppskatt- ningen kan överklagas inom viss tid eller i samband med en efterföljande konkurs, men överklagande lär sällan äga rum. Den finska lösningen borde innebära att den överskjutande fordringen blir nedsatt med ackordsprocen- ten. Huruvida också den del av fordringen, som ansågs vara täckt av säker- heten men som senare visar sig ej kunna få betalt ur säkerheten, har blivit nedsatt genom ackordet, framgår inte av lagen. Inte heller framgår huruvida säkerhetsborgenären kan få utnyttja säkerheten, om den visar sig förslå, till täckning också av den del av hans fordran som vid rekonstruktionens inled- ning uppskattades falla utom säkerheten. Om svaret är nekande, blir det av betydelse huruvida amorteringar som gjorts i första hand skall räknas av på den överskjutande eller den säkerställda delen av fordringen.

En tolkning av den finska lagen, som ger en praktiskt enkel tillämpning, är att den genom ackordet nedsatta delen av fordringen sammanläggs med den uppskattat säkrade delen av fordringen, varefter borgenären får ta betalt ur säkerheten för hela den samlade fordringen; den var ju ändå ställd för hela fordringen. Därmed uppkommer inget problem om hur amorteringar skall avräknas. Skulle säkerheten vid en senare realisation inte förslå till betalning ens av den del av fordringen som ansågs säkerställd vid inledning- en av företagsrekonstruktionen, borde borgenären få göra fordringen gällan- de till 100 % trots ackordet, eftersom fordringen vid värderingen ansågs säkerställd om tillgången hade sålts vid den för ackordsnedsättningen kritis- ka tidpunkten.

Den finska lösningen bidrar naturligtvis till att företagsinteckningshavar- na på ett någorlunda rättvisande sätt deltar i den finansiella lättnad som ett ackord syftar till, men lösningen är ändå diskutabel, eftersom det ofta måste vara mycket svårt att bedöma en säkerhets värde utan att den säljs. Särskilt betänkligt är att uppskattningen skall göras av en domstol och att en process härom kan hindra att rekonstruktören i det brådskande öppningsskedet kon- centrerar sig på själva rekonstruktionen. Möjligen leder dock risken av en tvångsvärdering till att säkerhetsborgenären frivilligt går med på att till viss del delta i saneringen.

I den norska propositionen OT prp nr 26 1998-99 föreslås en ändring i lagen 1984 om gjeldsforhandling og konkurs § 31, innebärande att vid tvångsackord pantskulder som ligger utanför en pants antagna värde bort- faller. En borgenärsförsamling uppskattar värdet. Panthavaren kan sedan begära prövning i domstol. Blir förändringen mindre än 10 %, skall kostna- den för värderingen i domstolen bäras av panthavaren.

En likartad regel med syfte att tvinga förmånsberättigade borgenärer att delta i en ackordsförhandling med den del av deras fordran som sannolikt är oprioriterad har föreslagits av Stefan Lindskog (33:e Nordiska Juristmötet 1993, s. 522 f). Förslaget innebär att förmånsrättsborgenären skall kunna

SOU 1999:1	Företagshypoteket 311

tvingas att själv uppskatta hur stor del av fordringen som är säkrad. Han är sedan bunden av denna uppskattning såtillvida att han därefter beträffande den uppskattat säkrade delen inte får göra denna gällande mot gäldenären personligen. Vidare innebär förslaget att han inte kan utnyttja säkerheten för en större del av fordringen än han antagit vara täckt av säkerheten; den öv- riga delen blir således osäkrad och nedsatt med ackordsprocenten. För att regeln skall bli effektiv borde betalningar som gäldenären efter företagsre- konstruktionens inledning gör under hand avräknas först mot säkerheten eller åtminstone proportionellt. Ifall förmånsrättsordningen samtidigt ändras så att oprioriterade borgenärer kan räkna med en viss utdelning i konkurs, skulle det lindskogska förslaget kunna leda till att företagshypotekshavare i ökad utsträckning kommer att bidra till finansiell lättnad vid ackord.

För att det lindskogska förslaget skall ge något utslag är det nödvändigt att säkerhetshavaren helt tappar rätten till betalning ur annat än säkerheten för den del som han anser täckt av säkerheten. Häri ligger emellertid också dess svaghet. Är det rimligt att tvinga en säkerhetshavare att avstå från rät- ten att subsidiärt få betalt som oprioriterad borgenär ur gäldenärens hela förmögenhet för att han skall få behålla rätten till betalning ur säkerheten? Och kommer säkerhetsborgenärer att medge att någon del av deras fordran är i realiteten osäkrad och därmed förlora möjligheten till full betalning? Utdelningen till oprioriterade borgenärer torde vara högre i en konkurs som föregåtts av ett ackord - låt oss säga 30 % - men denna utdelning skall beräknas på den ackordsnedsatta delen (25 %) av fordringen. Vid en över- värdering av säkerheten riskerar borgenären således bara 7,5 % av den övervärderade delen av fordringen. Är inte företagshypotekshavarens eget intresse, när han har dålig säkerhet, av att gäldenären inte går i konkurs ett verksammare medel för att få företagshypotekshavaren att frivilligt efterge en del av sin säkrade fordran?

Valet synes därför stå mellan å ena sidan dagens regler, som bygger på frivilliga eftergifter av säkerhetshavarna i syfte att hindra att en stor del av deras teoretiskt säkrade fordran omedelbart går förlorad i en konkurs, och å andra sidan den finska lösningen, som genom domstols försorg efter en upp- skattning av den osäkrade delen av fordringen leder till en tvångsnedsättning men vidmakthåller företagsinteckningshavarens rätt till betalning ur säker- heten för hela den kvarstående fordringen. I den finska modellen behöver inga problem uppstå rörande amorteringars avräkning.

Kommittén förordar den sist nämnda lösningen. På ansökan av en oprio- riterad borgenär eller av rekonstruktören skall konkursdomstolen försiktigt uppskatta hur stor del av företagsinteckningshavarens fordran som skulle ha saknat förmånsrätt om försäljning skett vid rekonstruktionens inledning och förklara att denna del av fordringen sätts ned med ackordsprocenten. Regeln bör placeras i FRekL.

312 Företagshypoteket	SOU 1999:1

Det nu behandlade problemet är generellt för alla slags säkerheter och förmånsrätter. Också borgenärer med panträtt i fast eller lös egendom får ibland finna sig i att en del av deras fordran faller utom säkerheten och blir nödlidande i konkurs. Skulle de genom eget val kunna ställa sig vid sidan av ett ackord och därefter kunna avräkna amorteringar mot en icke nedsatt del av den i realiteten oprioriterade fordringen, föreligger ett avsteg från likabe- handlingsprincipen. Kommittén förordrar därför att nedsättningsregeln i FRekL görs generell såvitt avser företagsinteckning och särskilda förmåns- rätter. Vi har emellertid ej haft möjlighet att i detalj gå igenom vilket behov det finns av en sådan regel rörande annat än företagshypotek och om sär- skilda tillämpningsproblem skulle uppstå. Detta bör beaktas senast vid de- partementsbehandlingen.

Däremot torde de allmänna förmånsrätterna med prioritet före företags- inteckning kunna lämnas därhän, eftersom de nästan alltid skulle ge full utdelning i konkurs. Vad slutligen gäller prioriterade lönefordringar (dvs. enligt kommitténs förslag fordringar på lön belöpande på tiden före före- tagsrekonstruktionens inledning och uppsägningslöner när arbete ej utförs åt gäldenären, se ovan avsnitt 6.5.5- 6.5.7) finns i princip inget skäl till särbe- handling i förhållande till företagsinteckingen, eftersom dessa förmånsrätter kommer att i realiteten bli sidoställda genom 50 %-regeln. Lönefordringarna är emellertid i allmänhet mindre än fordringar säkrade med företagsinteck- ning, varför de ofta torde vara fullt täckta av den fria halva av egendom- smassan som ej belastas med företagsinteckningen. För att inte komplicera inledningen av en företagsrekonstruktion, föreslår kommittén att regeln om nedsättning efter värdering inte görs tillämplig på någon annan allmän för- månsrätt än företagsinteckningen.

Övergångsregler

Hur övergången skall bemästras behandlas nedan i författningskommenta- ren till förslaget till lag om företagsinteckning.

SOU 1999:1	Reformens genomförande 313

8 Reformens genomförande

8.1Ikraftträdande m.m.

Ikraftträdande torde inte kunna ske tidigare än den 1 juli år 2000. I författ- ningskommentaren till förslaget till lagen om företagsinteckning och lagen om ändring av förmånsrättslagen har vi redogjort för de övergångsbestäm- melser som vi anser vara erforderliga. Med hänsyn till att kreditgivare måste ha en rimlig övergångstid för att se över utestående krediter och agera när de nya reglerna medför att en säkerhet inte längre kan anses betryggan- de, kommer förändringarna inte att få full genomslagskraft förrän ett och ett halvt år efter ikraftträdandet.

Förbättringarna av löneskyddet liksom bortfallet av skatteförmånsrätten finansieras främst genom att statens sammanlagda utdelning för skatteford- ringar och regressfordringar till följd av lönegarantiutbetalningar kommer att öka. Den ökade utdelningen uppkommer genom begränsningen av före- tagshypoteket. Detta innebär att den statsfinansiella förbättring, som kom- mitténs förslag enligt beräkningarna i följande avsnitt kommer att leda till, inte kommer att inträda fullt ut förrän övergångsperioden är till ända.

8.2Statsfinansiella effekter

Vårt förslag leder till att tillgångarna i konkurser kommer att fördelas mel- lan olika borgenärskategorier på ett annat sätt än med dagens förmånsrätts- ordning. Utdelningen till borgenärer som i dag har säkerhet i företagshypo- tek kommer att minska. Till följd härav kommer utdelningen till vissa en- skilda löneborgenärer, till staten på grund av regressrätten för lönegaranti- utbetalningarna samt till de redan i dag oprioriterade borgenärerna att öka. Statens utdelning för skattefordringar kommer att sjunka. I detta avsnitt beräknar vi effekterna på statens finanser vid ett statiskt synsätt. Huruvida även storleken på de totala tillgångarna som delas ut i konkurs påverkas av förslaget behandlas i nästa avsnitt, liksom förslagets effekter på statens utgifter för arbetslöshetsförsäkringen.

314 Reformens genomförande	SOU 1999:1

Den faktor som har störst betydelse för statens kostnader till följd av konkurs är utan tvekan konkursutvecklingen. Utbetalningarna från lönega- rantin, liksom statens skattefordringar i konkurs, varierar med antalet kon- kurser. I början på 1990-talet ökade konkurserna kraftigt för att därefter åter minska. Det förefaller som om den nedåtgående trenden fortsätter. För att våra beräkningar skall vara av intresse även om konkurserna åter skulle öka, utgår vi i beräkningarna från 1996 års siffror vad gäller antal konkur- ser, antal berörda anställda och utbetalningar från lönegarantin. När det gäller statens skattefordringar och utdelningen på dessa redovisas beloppen från konkurser som avslutas ett visst år. Siffrorna för år 1996 härrör såle- des i stor utsträckning från de många och stora konkurserna i början på 1990-talet. Här utgår vi i stället från vad vi anser kan uppfattas som ett normalår.

Utbetalningarna från lönegarantin

Under 1980-talet uppgick utbetalningarna till i genomsnitt 500-600 miljoner kronor per år. I början på 1990-talet ökade konkurserna kraftigt, för att därefter åter minska. År 1992 uppgick utbetalningarna från lönegarantin till nära 5 miljarder kronor. Utbetalningarna har nu stabiliserats på en nivå omkring drygt 1 miljard kronor per år, varav omkring hälften avser lön som belöper på tiden före konkursbeslutet och hälften avser uppsägningslön som belöper på tiden efter konkursbeslutet.

Vi föreslår en höjning av maximibeloppet för lönegarantin till 4 basbe- lopp, f.n. 145 600 kr. De flesta arbetstagare som uppbär lönegaranti har dock löneanspråk som ligger betydligt under det nuvarande maximibeloppet, se avsnitt 6.5.3. Vi beräknar att 15 % av dem som uppbär lönegaranti, eller omkring 3 000 personer, kommer att ha lönefordringar som överstiger det gamla maximibeloppet och i de flesta fall uppgår till eller överstiger även det nya maximibeloppet. De ökade utbetalningarna till följd av förhöjt maximibelopp kan därför, vid i övrigt oförändrade regler, beräknas uppgå till omkring 137 miljoner kronor (3 000 x 45 600 = 136,8 miljoner kronor). Vi föreslår också att maximitidsgränsen för lönegarantin förlängs från sex till åtta månader. För många arbetstagare har tidsgränsen ingen reell bety- delse; det är maximibeloppet som avgör under hur lång tid arbetstagaren kan uppbära lönegaranti. Arbetstagare med låga inkomster kan emellertid komma att uppbära lönegaranti med högre belopp om tidsgränsen förlängs än om den är oförändrad. Att förlänga tidsgränsen torde emellertid betyda mindre för kostnaderna än en höjning av maximibeloppet. Vi föreslår emel- lertid också att lönegaranti över huvud taget inte skall utgå för tid under vilken arbete utförs åt konkursboet. Det är mycket svårt att uppskatta hur stor del av lönegarantikostnaderna för uppsägningslön som kommer att falla

SOU 1999:1	Reformens genomförande 315

bort. Vi erinrar om att omkring hälften av utbetalningarna, eller omkring en halv miljard kronor avser uppsägningslöner. Även vid en försiktig bedöm- ning anser vi att effekterna av att allt utfört arbete skall betalas som massa- fordran mer än väl kommer att utjämna effekterna av att maximibeloppet och maximitidsgränsen höjs respektive förlängs. Härtill kommer att över- gången från förfallotidpunkt till belöpandetidpunkt som avgörande för vilka lönefordringar som omfattas av förmånsrätt leder till att utbetalningarna blir mindre än om förfallotidpunkten behölls. Vi anser därför att vårt förslag inte kommer att leda till några ökade utbetalningar från lönegarantin utan snarast till en minskning av dessa. I det följande räknar vi dock med oför- ändrad nivå på utbetalningarna från lönegarantin.

Statens utdelning i konkurs

Det finns ingen tillgänglig statistik som visar hur stora totala fordringar med säkerhet i företagshypotek som förekommer i konkursföretagen. Olika un- dersökningar tyder emellertid på att dessa fordringar i ett genomsnittligt material är ungefär dubbelt så stora som skattefordringarna, medan skatte- fordringarna i sin tur är dubbelt så stora som lönefordringarna. De opriori- terade fordringarna uppgår sammantaget till det klart största beloppet; de oprioriterade fordringarna är lika stora som hypoteksfordringarna, skatte- fordringarna och lönefordringarna tillsammans.

Omkring en tiondel av utbetalningarna från lönegarantin täcks i dag ge- nom utdelning på statens regressfordran. Utdelningen på företagshypotek uppgick i Insolvensutredningens undersökning till 46 % och i Förmåns- rättskommitténs undersökning till 39 %. Om företagshypoteket begränsas och skatteförmånsrätten avskaffas, torde utdelningen till de prioriterade lönefordringarna relativt sett bli betydligt högre än den nuvarande utdel- ningen till företagshypotek, dels på grund av att lönefordringarna uppgår till lägre belopp än hypoteksfordringarna och därför i högre grad kan täckas av tillgångarna i den enskilda konkursen, dels på grund av att lönefordringarna inte förekommer lika ofta i tillgångslösa konkurser som företagshypotek. Vi uppskattar att prioriterade lönefordringar kan få 60 % utdelning och oprio- riterade lönefordringar 10 % utdelning. Vårt förslag innebär också att för- hållandet mellan statens regressrätt för lönefordringar för tid före konkursen och för uppsägningslön under konkursen kommer att förändras. För närva- rande är dessa fordringar ungefär lika stora. Som nämnts ovan räknar vi med att den totala utbetalningen från lönegarantin skall ligga kvar på nuva- rande nivå. Vårt förslag kommer dock att medföra att en större andel av utbetalningarna i framtiden kommer att avse tiden före konkursen. Upp- skattningsvis 60 % av utbetalningarna kommer att avse tiden före konkur- sen och därmed en förmånsberättigad regressfordran medan 40 % av utbe-

316 Reformens genomförande	SOU 1999:1

talningarna kommer att avse tiden efter konkursen och därmed en opriorite- rad regressfordran.

Sammantaget leder våra beräkningar av förslagets effekter för statens kostnader för lönegarantin till följande resultat.

Nuvarande och framtida utbetalning 1 miljard

Beräknad utdelning = 400 (60 % av 600 = 360 + 10 % av 400 = 40) Utdelning enligt gällande förmånsrättsordning = 100

Ökad utdelning = 300 (400 - 100)

Om skattefordringar blir oprioriterade får de en relativt sett sämre utdelning än oprioriterade lönefordringar. Det beror på att skattefordringar oftare än lönefordringar förekommer i konkurser utan utdelning. Vi uppskattar att utdelningen på skattefordringar kommer att minska något, trots att förslaget beräknas medföra att den genomsnittliga utdelningen till oprioriterade höjs till 10 %, vilket motsvarar den utdelning som skatteförmånsrätten idag ger.

Som framhållits ovan är vår bedömning beträffande utbetalningarna från lönegarantin att dessa kommer att minska. Om bedömningen är riktig kan den minskade utdelningen på skattefordringar komma att uppvägas av minskade utbetalningar från lönegarantin. En halvering av statens utdelning på skattefordringar skulle ett normalår innebära minskad utdelning med omkring 100 miljoner kronor vilket motsvarar 10 % av utbetalningarna från lönegarantin.

8.3Andra effekter

Vårt förslag syftar till att förbättra möjligheterna att rekonstruera livskraftiga företag och minska de s.k. seriekonkurserna samtidigt som arbetstagarnas lö- neskydd i konkurs förstärks. Om antalet konkurser minskade, skulle det innebä- ra stora vinster för staten. Kostnaderna för lönegarantin skulle minska, skatte- fordringarna i konkurs skulle minska, de konkurskostnader som stannar på sta- ten skulle minska osv. Men framför allt skulle stora vinster göras genom att konkurser ofta har påtagliga och tragiska effekter för konkursborgenärerna, vilket i sin tur orsakar kostnader för staten.

Vårt förslag innebär att företagshypotekets ställning försämras samtidigt som säkerhetens värde blir enklare att uppskatta. Det bör leda till att kredit- givarna gör en noggrannare kreditprövning. I vissa fall kommer kredit inte att beviljas eller att beviljas till ett lägre belopp. Det borde i förlängningen leda till färre konkurser och lägre skuldbelastning i de konkurser som inträf- far. En reform som minskar företagshypotekets värde torde också leda till att kreditgivaren reagerar tidigare och kraftfullare på signaler som indikerar

SOU 1999:1	Reformens genomförande 317

ekonomiska problem hos kredittagaren. Även detta torde leda till färre kon- kurser genom rekonstruktioner utom konkurs och till lägre skuldsättning i de konkurser som inträffar genom att dessa kommer i ett tidigare skede än i dag. Avskaffandet av skatteförmånsrätten förväntas också bidra till tidigare insolvensbehandling och fler rekonstruktioner utom konkurs. Härigenom blir det statsfinansiella resultatet bättre än som framgår av de statiska be- räkningarna. Dels blir utbetalningarna från lönegarantin lägre, dels blir ut- delningen till staten åtminstone relativt sett bättre.

Det finns emellertid också faktorer som talar för att det kan bli färre till- gångar att fördela i konkurserna om förslaget genomförs. Försämringen av företagshypoteket kan nämligen också tänkas leda till att kreditgivarna i viss utsträckning kompenserar sig genom andra former av säkerheter som facto- ring och lagerpantsättning. Det leder i sin tur till att tillgångar som i dag ingår i underlaget för företagshypoteket och som vi därför i våra beräkning- ar av olika reformer delvis räknat andra borgenärer till godo, ändå kommer att tillfalla kreditgivarna fast på andra grunder än i dag. Sådana säkerheter har emellertid högre belåningsgrad, varför effekten motverkas av att gälde- nären har tillförts större krediter.

Om maximibeloppet och maximitiden för lönegarantin höjs, kommer en del av de personer, som idag uppbär arbetslöshetsersättning enligt lagen om arbets- löshetsförsäkring, inte att få någon sådan ersättning, eller så får de ersättning under kortare tid. Kostnaderna för arbetslöshetsersättningen kan därför förvän- tas minska. Statens utgifter för ersättning enligt lagen om arbetslöshetsför- säkring är relativt sett lägre än statens utgifter för lönegaranti. Dels gäller en karenstid om fem dagar, dels ersätts endast 80 % av den sökandes dags- förtjänst, dock högst 580 kronor per dag fem dagar per vecka (15 950 kro- nor per månad om 22 dagar ersätts). Vidare finns vissa kvalifikationsregler, vilket innebär att alla arbetstagare som är berättigade till lönegaranti inte automatiskt är berättigade till arbetslöshetsersättning. Med hänsyn till den osäkerhet som ligger i att vi inte vet hur många arbetstagare som kommer att tas i anspråk och betalas av konkursboet under uppsägningstiden eller hur många arbetstagare som varit berättigade till arbetslöshetsersättning om lönegaranti inte utgått, avstår vi från att ange några exakta tal för den bud- getmässiga effekt som kan ligga i att kostnader flyttas från arbetslöshetsför- säkringen till lönegarantin. Det är dock uppenbart att belastningen på ar- betslöshetsersättningen minskar till den del vårt förslag medför att vissa arbetstagare belastar lönegarantin under en längre period än enligt gällande regler.

SOU 1999:1	Övriga frågor 319

9 Övriga frågor

9.1Generella kommittédirektiv

9.1.1Inledning

Vi skall enligt våra direktiv beakta regeringens direktiv till samtliga kom- mittéer och särskilda utredare att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), att redovisa regionalpolitiska konsekvenser (dir. 1992:50) och att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (dir. 1994:124). Det finns emellertid fler generella kommittédirektiv. Till dessa hör direktiven om utredningsför- slagens inriktning (dir. 1984:5), direktiven att beakta EG-aspekter i utred- ningsverksamheten (dir. 1988:43) och direktiven att redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49).

Enligt direktiven om utredningsförslagens inriktning får förslag inte öka de offentliga utgifterna eller minska statsinkomsterna. I direktiven om offentliga åtaganden anges bl.a. att varje kommitté skall visa hur förslag som innebär utgiftsökningar eller inkomstminskningar för staten skall finansieras. Vi har i kap. 8 redovisat de ekonomiska konsekvenserna av våra förslag, varför kostnadsaspekterna inte berörs i detta kapitel. - Vad gäller direktivet om EG-aspekter i utredningsverksamheten har Sverige att iaktta EG:s lönegarantidirektiv (80/987/EEG), vilket avspeglar sig i kom- mitténs överväganden och förslag angående utformningen av löneskyddet vid konkurs (se kapitel 6). Eftersom lagstiftningen beträffande övriga frågor som kommittén behandlar inte är reglerad av EG föranleder direktivet om EG-aspekter inga ytterligare överväganden. - Eftersom våra förslag såvitt känt inte medför några jämställdhetspolitiska konsekvenser föranleder inte heller direktivet härom någon särskild redovisning. Våra ställningstaganden beträffande övriga angivna generella direktiv redovisas nedan.

320 Övriga frågor	SOU 1999:1

9.1.2Offentliga åtaganden

Enligt direktiven om offentliga åtaganden skall vi förutsättningslöst pröva i vad mån det offentliga åtagande som är föremål för vårt uppdrag bör vara en offentlig angelägenhet. Enligt dessa direktiv skall vi också, om förslagen innebär utgiftsökningar eller inkomstminskningar för staten, visa hur dessa skall finansieras samt analysera möjligheter till besparingar och efektivise- ringar. Frågor rörande kostnader och finansiering har vi behandlat i kapitel 8.

Det offentliga åtagande som uppkommer vid en konkurs gäller dels utse- ende och tillsyn av förvaltare, varvid staten ytterst garanterar förvaltarens arvode, dels lönegaranti till konkursgäldenärens anställda. Det offentliga åtagande som rör konkursförvaltningen torde omfattas av den nu verksam- ma Konkurstillsynsutredningen (Ju 1997:05).

När det gäller det offentliga åtagandet beträffande lönegarantin har kommittén ingående prövat om och i så fall i vilken omfattning löneskyddet vid konkurs skall fyllas genom statlig lönegaranti. Vi har kommit fram till att löneskyddet vid konkurs är grundat på goda sociala skäl och att inte ens bästa förmånsrätt kan garantera ett acceptabelt resultat i det enskilda fallet. Vår uppfattning är därför att lönegarantin även i framtiden bör utgöra ett offentligt åtagande. De förändringar vi föreslår av lönegarantin och de statsfinansiella effekterna av våra förslag redovisas i kapitel 6 och 8.

Genom en riksdagsmotion, en interpellation och en skrivelse till rege- ringen (se avsnitt 6.3.3 och 6.3.4) aktualiseras frågan om lönegarantin bör ersättas av en s.k. konkursförsäkring. Förslagen går ut på att en konkurs- försäkring skall utformas efter mönster av den allmänna sjukförsäkringen och hanteras av försäkringskassorna. Vi uppfattar förslagen så att även en konkursförsäkring skulle utgöra ett offentligt åtagande.

9.1.3Regionalpolitiska konsekvenser

Enligt direktiven rörande regionalpolitiska konsekvenser bör kommittéer och särskilda utredare belysa regionalpolitiska konsekvenser av sina förslag. Därvid skall särskilt beaktas hur förslagen påverkar sysselsättningen och den offentliga servicen i olika delar av landet. Vidare skall beaktas hur planerade förändringar av taxor, avgifter, skatter och bidrag påverkar de ekonomiska förutsättningarna för kommuner, näringsliv och privatpersoner i olika delar av landet. Vid förslag till större omorganisationer eller bildande av nya myndigheter skall det redovisas överväganden om decentralisering och lokalisering utanför Stockholmsregionen.

SOU 1999:1	Övriga frågor 321

När det gäller förändringar angående företagshypoteket har vi noga övervägt företagshypotekets betydelse för kreditgivningen till företag i allmänhet. Vi har kommit fram till att företagshypoteket har betydelse vid kreditgivningen men att denna inte är så avgörande att det föreligger risk för att företagens kreditförsörjning kommer att påverkas i någon nämnvärd omfattning. Vi har låtit undersöka om företag tar ut företagsinteckningar i större eller mindre omfattning beroende på hur stor kommun företaget verkar i, men inte funnit några tydliga mönster. Vi har emellertid inte undersökt om företag som är verksamma i olika delar av landet beter sig olika i detta hänseende. Sammantaget är vår bedömning att de föreslagna förändringarna kommer att underlätta rekonstruktioner av företag i ekono- misk kris och inte nämnvärt försvåra för solventa företag att få de krediter som krävs vare sig i ett inledande eller expanderande skede. Vi anser därför inte att förslaget kommer att få negativa regionalpolitiska effekter.

9.1.4Konsekvenserna för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet

I direktiven om konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet anges att alla förslag som läggs fram av kommittéer eller utredare skall föregås av en analys och innehålla en redovisning av effekterna för brottsligheten och för det brottsförebyggande arbetet.

Inom insolvensrättens område torde brottslighet främst förekomma vid så kallade planerade konkurser. Ett syfte med förslaget att begränsa före- tagshypoteket är att begränsa förekomsten av s.k. seriekonkurser. Genom att företagshypoteket blir en allmän förmånsrätt som omfattar hälften av all gäldenärens egendom minskar också möjligheterna att påverka utfallet för olika borgenärer genom att omvandla egendom av visst slag till annan egendom. Sammantaget anser vi att våra förslag har liten betydelse för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet men att förslagen snarare kan minska än öka brottsligheten.

9.2Frågor för fortsatt utredning

Kommittén har fått i uppdrag att överväga införandet av regler, enligt vilka en gäldenär vid företagsrekonstruktion skall kunna i förtid säga upp betung- ande, långvariga avtal. Syftet är naturligtvis att underlätta en företagsrekon- struktion.

Det bör emellertid noteras att rekonstruktionsgäldenären redan i dag kan vägra fullgöra långvariga avtal som är oförmånliga för honom, med verkan att borgenären får en ackordsnedsatt fordran på skadestånd. Om en föränd-

322 Övriga frågor	SOU 1999:1

ring skall åstadkommas, måste den därför innebära att borgenären inte ens skall få en ackordsfordran eller, om motsvarande regler införs vid konkurs, inte ens en konkursfordran. En sådan regel finns i dag vid anställningsavtal, vilka vid konkurs alltid kan sägas upp med rimlig uppsägningstid (NJA 1914 s 244; jfr dock AD 1979 nr 152). Regeln skulle kunna generaliseras. Frågan är emellertid varför just borgenärer som slutit för dem förmånliga varaktiga avtal (t. ex. leasat ut viss egendom) skall bidra till en rekonstruk- tion i högre grad än borgenärer vilka slutit förmånliga avtal om en- gångsprestationer (t. ex. sålt på avbetalning); de senare får ju bevaka en oavkortad, oprioriterad fordran. En uppsägningsmöjlighet som helt befriar gäldenären från skulden vid varaktiga avtal synes strida mot likhetsprinci- pen.

En anslutande fråga är om en rekonstruktionsgäldenär eller ett konkurs- bo, som tvingats åta sig ansvar för framtida prestationer för att hindra hävning av ett varaktigt avtal (jfr 2 kap. 20 § FRekL), skall kunna befria sig från avtalet sedan motpartens prestationer efter en tid inte längre behövs. Skall med andra ord åtagandet med ändring av gällande rätt kunna ske för endast begränsad tid, varefter motparten inte alls får någon fordran eller i vart fall bara en ackords- eller konkursfordran? En sådan regel skulle kunna vara till nackdel för en motpart som hade kunnat sluta ett bra avtal vid ett omedelbart upphörande, men som efter en tid kan ha svårt att göra en lika lönsam placering av tillgången. Det bör emellertid märkas att 12 kap. 31 § jordabalken i dag möjliggör för en lokalhyresgästs konkursbo att tacka nej till inträde i hyresavtalet för den återstående hyrestiden men tillåter hyres- gästen att ändå utnyttja lokalen under lagstadgad uppsägningstid (ofta nio månader) mot betalning av den hyra som belöper på lokalen under uppsäg- ningstiden. För tiden därefter har hyresvärden endast en konkursfordran. Det avböjda inträdet möjliggör således i praktiken ett i högsta grad partiellt inträde. Regeln har ingen motsvarighet vid företagsrekonstruktion, och den gäller - i konkurs - exempelvis inte vid leasing.

Det senast nämnda väcker frågan, om inte den tvingande rätten att hind- ra hävning av varaktiga avtal som finns i 2 kap. 20 § FRekL borde ha sin motsvarighet vid konkurs. Förmånsrättskommittén har ju strävat efter att i övrigt undanröja skillnader i reglerna vid rekonstruktion enligt FRekL och vid konkurs. Alternativt kan man tänka sig att inskränka hävningsbegräns- ningen i 2 kap. 20 § FRekL, om man fruktar att den vid ”betalnings- svårigheter” (se 1 kap. 1 § FRekL) kan missbrukas till sanering av skulder i fortlöpande avtalsförhållanden, särskilt som ägaren vid rekonstruktion enligt FRekL behåller kontrollen över sitt företag.

Med 2 kap. 20 § FRekL sammanhänger frågan angående kvittning av en ackords- eller konkursfordran mot fordran som rekonstruktionsgäldenären eller konkursboet skaffar sig genom att förklara sig vilja fullgöra ett ömse-

SOU 1999:1	Författningskommentar 325

10 Författningskommentar

10.1Förslaget till lag om ändring i

konkurslagen

2 kap. 10a §

Om företagsrekonstruktion pågår enligt lagen (1996:764) om företagsre- konstruktion, skall en borgenärs ansökan om konkurs, ifall gäldenären begär det, förklaras vilande i avvaktan på att företagsrekonstruktionen upphör.

Finns det särskilda skäl att anta att borgenärens rätt allvarligt även- tyras, får dock rätten besluta att försätta gäldenären i konkurs. Innan ett sådant beslut meddelas skall rekonstruktören beredas tillfälle att yttra sig.

Rätten skall besluta att försätta gäldenären i konkurs om gäldenä- ren inte fullgör sina förpliktelser enligt 20 b § lönegarantilagen (1992:497).

Paragrafen tillkom när FRekL infördes. Enligt paragrafens första stycke är huvudregeln att det sedan beslut om företagsrekonstruktion har meddelats råder ett temporärt konkurshinder, som tillsammans med det principiella förbudet mot specialexekutiva åtgärder enligt 2 kap. 17 § FRekL utgör det väsentliga innehållet i det moratorium för gäldenären som måste gälla under en företagsrekonstruktion för att ett sådant förfarande skall kunna leda till framgång. I förarbetena till FRekL uttalas emellertid att som en allmän re- gel bör gälla att förfarandet inte får fortgå till priset av att en borgenär med en betydande fordran på gäldenärsföretaget tvingas tåla att hans säkerhet i väsentlig mån försämras, se prop. 1995/96:5 s. 78. Eftersom det inte kunde uteslutas att en gäldenär under en företagsrekonstruktion handlar så att en eller flera borgenärers rätt sätts i fara, t.ex. genom att han avhänder sig betydelsefull egendom som ingår i företagshypoteksunderlaget, infördes en undantagsbestämmelse i paragrafens andra stycke. Enligt undantagsbe- stämmelsen får rätten besluta att försätta gäldenären i konkurs om det finns

326 Författningskommentar	SOU 1999:1

särskilda skäl att befara att gäldenären vidtar eller underlåter att vidta en viss åtgärd och därigenom sätter borgenärens rätt i fara. Det krävs således, trots uttalandet i propositionen, varken att borgenärens fordran skall vara betydande eller att det skall finnas risk för försämring i väsentlig mån. För att undantagsreglerna från konkursförbudet och från förbudet mot de speci- alexekutiva åtgärderna skall äga tillämpning krävs emellertid att faran för borgenärens rätt har sin grund i att det finns särskilda skäl att befara att gäldenären utan rekonstruktörens samtycke företar eller underlåter att vidta viss åtgärd. Härigenom, heter det i förarbetena, kan tvister undvikas om huruvida rekonstruktörens åtgärder är ekonomiskt välgrundade.

Bestämmelsen i andra stycket får en begränsad betydelse om vårt förslag genomförs. Som framgår av föregående stycke tar den nuvarande regeln bl.a. sikte på den situationen att gäldenären omvandlar egendom som ingår i underlaget för företagshypotek till sådan egendom som inte ingår i hypo- teksunderlaget. Enligt vårt förslag skall företagshypotek ersättas med före- tagsinteckning som ger förmånsrätt i en kvotdel av all egendom. Borgenä- rens rätt kommer därför inte att påverkas av att viss egendom ersätts med egendom av annat slag. Bestämmelsen har inte heller, vare sig med dagens regler eller med de nya reglerna, någon betydelse för borgenärer med hand- panträtt eller retentionsrätt. Företagsrekonstruktion hindrar nämligen inte utmätning för fordran med sådan säkerhet, 2 kap. 17 § FRekL. Borgenärer med säkerhet i fast egendom torde dock kunna åberopa bestämmelsen, ex- empelvis om gäldenären vanvårdar den fasta egendomen. Bestämmelsen kan också bli tillämplig, om gäldenären bedriver verksamheten på sådant sätt att en eller flera borgenärer riskerar att få sämre betalt i en senare konkurs än vad de skulle få om gäldenären genast försattes i konkurs. I dessa fall kan borgenärens intresse ibland bli tillräckligt tillgodosett genom att gäldenären med stöd av 2 kap. 18 § FRekL hindras att vidta de skadliga åtgärderna. Om åtgärderna riskerar leda till att syftet med rekonstruktionen inte kan antas bli uppnått, kan rekonstruktionen dessutom avbrytas enligt 4 kap. 7 § FRekL, och därefter finns inte längre något hinder mot konkurs om gäldenä- ren är insolvent.

Man kan därför fråga sig vilket behov det finns av regeln i 2 kap. 10 a § KL, sedan företagsinteckningen blivit en allmän förmånsrätt. Eftersom 4 kap. 7 § FRekL tar sikte på syftet med rekonstruktionen, medan 2 kap. 10 a § KL beaktar en enskild borgenärs (konkurssökandens) rätt, kan det inte uteslutas att den senare bestämmelsen undantagsvis skulle fylla en själv- ständig roll. En situation skulle kunna vara att rekonstruktionsplanen är synnerligen chansartad, varigenom en företagsinteckningshavare, som näs- tan har full täckning i utgångsläget, skulle kunna förlora en stor del av sä- kerheten. Vidare kan konstateras att en borgenär inte har rätt att få gäldenä- ren försatt i konkurs, om hans rätt äventyras av andra händelser än sådana

SOU 1999:1	Författningskommentar 327

som beror av gäldenären. Om exempelvis ett kraftigt prisfall hotar att drab- ba den fastighet i vilken en borgenär har panträtt, kan en fortsatt rekon- struktion ändå leda till framgång om de oprioriterade borgenärerna är villiga att i tillräcklig grad sätta ned sina fordringar, men rekonstruktionen kommer att drabba fastighetspanthavaren jämfört med omedelbar konkurs och exe- kutiv försäljning (eller bara exekutiv försäljning). Enligt kommitténs upp- fattning skall en enskild borgenär med bättre rätt än de oprioriterade inte behöva godta att synnerligen riskabla åtgärder vidtas i första hand på hans risk. För att inte förmånsberättigade borgenärer skall kunna avbryta en fö- retagsrekonstruktion redan när deras rätt sätts i fara, vilket torde vara van- ligt, måste risken dock vara höggradig och kunna medföra en väsentlig för- sämring av konkurssökandens rätt.

Kommittén föreslår därför att 2 kap. 10 a § andra stycket KL behålls med något vidgat tillämpningsområde men med ett strängare farerekvisit. Om det finns särskilda skäl att anta att konkurssökandens rätt allvarligt äventyras, får rätten besluta om konkurs trots pågående företagsrekon- struktion.1

Den nya sista stycket införs som en följd av förslaget att lönegaranti skall kunna utgå under företagsrekonstruktion (se avsnitt 6.5.8). Om löne- garanti utbetalas för fordran hos en arbetsgivare vars verksamhet är föremål för företagsrekonstruktion, skall statens regressfordran för lönegarantin betalas eller skyddas med betryggande säkerhet innan företagsrekonstruk- tionen upphör. Görs inte detta skall rätten enligt den nya sista meningen försätta gäldenären i konkurs. Vi har övervägt att utforma regeln så att rät- tens beslut skall fattas efter ansökan av den länsstyrelse som skall utbetala lönegarantin. För att länsstyrelsen skall få kännedom om att förfarandet håller på att avslutas krävs emellertid en underrättelse från rätten. Det före- faller därför som en lämpligare lösning att ålägga rätten att undersöka om lönegaranti utgår och om gäldenären i sådant fall fullgjort sina förpliktelser gentemot staten. En annan möjlig lösning skulle kunna vara att rättens be- slut skall fattas efter ansökan från rekonstruktören. Även den konstruktio- nen ter sig mindre lämplig. Att gäldenären inte förmår fullgöra sina förplik- telser kan ha sin grund i att rekonstruktören fattat ett felaktigt beslut. Vi anser därför att den lämpligaste lösningen är att rätten ex officio prövar den nya konkursgrunden. Det får således ankomma på rätten att genom frågor till rekonstruktören eller länsstyrelsen utreda om lönegaranti utgår innan rätten fattar beslut enligt 4 kap. 7 § FRekL om att en företagsrekonstruktion skall upphöra. Om så är fallet är det rättens ansvar att hos länsstyrelsen

1 I den 1994 antagna tyska Insolvenzordnung, som trätt i kraft den 1 januari 1999, finns i § 251 en bestämmelse, att rekonstruktionsplanen skall underkännas om en borgenär blir sämre ställd än om gäldenären hade försatts i konkurs.

328 Författningskommentar	SOU 1999:1

kontrollera att gäldenären fullgjort sina förpliktelser gentemot staten. I an- nat fall skall förfarandet övergå i konkurs. I den nya 20 b § LGL införs också en skyldighet för rekonstruktören att lämna upplysningar till rätten angående frågor om lönegarantiutbetalningar och återbetalning av lönega- rantiersättning.

Den prövning som rätten enligt vad ovan anförts skall göra angående lönegaranti innan en rekonstruktion avslutas kan också ses mot bakgrund av de övriga kontroller som rätten är skyldig att företa ex officio i samband med att en företagsrekonstruktion avslutas. Således är rätten skyldig att ex officio kontrollera att ett ackord uppfyller kraven i 3 kap. 25 § FRekL innan det fastställs. Vidare skall rätten bevaka tremånadersfristen i 4 kap. 8 § FRekL. Den omständigheten att rätten redan enligt gällande regler är skyl- dig att ex officio företa vissa kontroller i samband med att en företagsrekon- struktion avslutas utgör ytterligare ett skäl för att ansvaret bör ligga på domstolen.

Genom att lönegaranti som uppburits på grund av företagsrekonstruktio- nen skall avräknas från arbetstagarens rätt till betalning enligt garantin på grund av konkursen uppstår inga ökade kostnader för lönegarantin.

4 kap. 1 §

Återvinning till konkursbo får på begäran av boet ske i enlighet med vad som anges i detta kapitel.

Återvinning får dock inte ske av betalning av eller förmånsrätt för underhållsbidrag enligt äktenskaps- eller föräldrabalken, om bidragsbe- loppet var förfallet till betalning och den underhållsberättigade inte har gynnats på ett otillbörligt sätt.

Ändringen innebär att återvinningsförbudet avseende betalning av skatter upphävs. I dag omfattar återvinningsförbudet förmånsberättigade skatter, vilket kan motiveras med att likvida medel som använts till skattebetalning- ar men återvunnits ändå skulle ha tillfallit staten på grund av förmånsrätten. När skatteprivilegiet upphör skulle syftet med förändringen emellertid delvis förfelas om återvinningsförbudet kvarstod, eftersom återvinningsreglerna skall garantera att förmånsrättsordningen inte åsidosätts. De återvinnings- bestämmelser som blir aktuella är 4 kap. 5, 10, 12 och 13 §§ KL. Härav framgår att ordinära betalningar i anslutning till förfallodagen inte heller i framtiden kommer att kunna återvinnas. Återvinning av icke ordinära skat- tebetalningar blir emellertid möjlig. Beträffande vad som är ordinär skatte- betalning hänvisas till SOU 1970:75 s. 150. För en ställföreträdares del kan detta innebära att hans möjligheter att minska ställföreträdaransvaret genom att göra skattebetalningar strax före ett konkursutbrott minskar. Detta ger

SOU 1999:1	Författningskommentar 329

honom anledning att inställa företagets betalningar eller gå i konkurs före utbetalningen av den lön som ger upphov till skatteskulden vilket således leder till en tidigare insolvensbehandling. Vad gäller återvinning av skatte- betalning enligt 4 kap. 5 § KL, se NJA 1983 s. 737.

12 kap. 11 §

Vid omröstning i ackordsfrågan får rösträtt utövas endast för bevakade fordringar. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar dock inte i omröstningen. En borgenär, som har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, deltar inte heller i omröstningen, såvida inte de övriga bor- genärerna medger det.

Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller för- månsrätt, deltar han i motsvarande mån. Kan en borgenärs fordran en- dast till viss del täckas genom kvittning eller understiger värdet av den egendom i vilken borgenären har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning hans fordran, deltar han med återståen- de del av fordringen.

En svarande som med anledning av en återvinningstalan har fått eller kan få en fordran mot gäldenären, får utan bevakning delta med ford- ringen i omröstningen.

Med borgenärer som har förmånsrätt likställs en borgenär som till säkerhet för sin fordran har gjort förbehåll om återtaganderätt.

Ändringen i första stycket är en följd av att böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan av brott föreslås bli efterställda vid konkurs ( 19 § förslaget till lag om ändring i FRL).

Ändringen i andra stycket är en följd av att den särskilda förmånsrätt som följer med företagshypotek föreslås bli ersatt av en allmän förmånsrätt som följer med företagsinteckning.

12 kap. 21 §

Ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, kända och okända, som har haft rätt att efter bevakning rösta om ackordsförslaget.

En borgenär, som har rätt till betalning först efter övriga borgenärer, förlorar sin rätt till betalning av gäldenären, om inte alla borgenärer som

330 Författningskommentar	SOU 1999:1

enligt 11 § hade rätt att rösta om ackordsförslaget tillgodoses fullt ut ge- nom ackordet.

Den som har förmånsrätt i viss egendom eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning är bunden av ackordet i fråga om belopp som inte kan tas ut ur egendom som omfattas av förmånsrätten.

En borgenär har, utan hinder av ackordet, den rätt till kvittning som han kan ha enligt 5 kap. 15 och 16 §§.

Ändringen i andra stycket är en följd av att böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan av brott föreslås bli efterställda vid konkurs ( 19 § förslaget till lag om ändring i FRL).

Ändringen i tredje stycket är en följd av att den särskilda förmånsrätt som följer med företagshypotek föreslås bli ersatt av en allmän förmånsrätt som följer med företagsinteckning.

10.2Förslaget till lag om ändring i förmånsrättslagen

9 §

Särskilda förmånsrätter gäller inbördes efter paragrafernas följd och ef- ter den i 4- 7 §§ angivna numreringen.

Förmånsrätt enligt 4 § 3 har dock företräde framför förmånsrätt en- ligt 4 § 2 på grund av annan retentionsrätt än som avses i 3 kap. 39 § sjölagen (1994:1009).

Utmätning ger företräde framför senare utmätning av samma egen- dom, om inte annat följer av 4 kap. 30 § andra stycket eller 7 kap. 13 § utsökningsbalken. Utmätning för flera fordringar på en gång ger lika rätt om inte något annat följer av 7 kap. 14 eller 16 §§ utsökningsbalken. Om det inbördes företrädet i övrigt mellan fordringar med samma slag av förmånsrätt finns för vissa fall särskilda bestämmelser.

Ändringen innebär att det nuvarande tredje stycket upphävs. Där stadgas att förmånsrätt på grund av utmätning i vissa fall har företräde framför för- månsrätt på grund av företagsinteckning. Genom att förmånsrätt på grund av företagsinteckning enligt förslaget kommer att utgöra en allmän förmåns- rätt behövs inget sådant stadgande (2 § FRL). Förmånsrätt på grund av utmätning kommer i framtiden alltid att ha företräde framför förmånsrätt på grund av företagsinteckning. Som en följd härav föreslås också ett upphä- vande av 8 kap. 13 § UB, enligt vilken företagshypotekshavare och övriga borgenärer med förmånsrätt enligt 5 § FRL (förmånsrätt för hyresfordringar

SOU 1999:1	Författningskommentar 331

och arrendeavgift), har rätt till betalning ur utmätt egendom vid exekutiv försäljning av egendomen, se nedan.

11§

Allmän förmånsrätt följer därefter med företagsinteckning i hälften av den egendom som återstår sedan borgenärer med bättre förmånsrätt fått fullt betalt.

Paragrafen är ny. Den nya 11 § ersätter den nuvarande 5 § medan den nuvaran- de 11 § enligt förslaget skall upphöra att gälla.

Den nya paragrafen reglerar förmånsrätten för den nya säkerhetsrätten före- tagsinteckning, som enligt förslaget skall ersätta företagshypotek. Företagsin- teckning skall utgöra en allmän förmånsrätt, vilket innebär att den kommer att gälla i all slags egendom. Företagsinteckning kommer således, till skillnad från företagshypotek, att gälla i kontanta medel och aktier samt i lös egendom som kan vara föremål för pantsättning genom inteckning. Även fast egendom omfat- tas av förmånsrätten. I likhet med annan allmän förmånsrätt får företagsinteck- ningen emellertid vika för särskild förmånsrätt. Det ligger i sakens natur att egendom som kan pantsättas med särskild förmånsrätt oftast har utnyttjats fullt ut som kreditunderlag när en konkurs inträffar. Det torde därför mera sällan bli aktuellt med utdelning på grund av företags-inteckning ur sådan egendom.

En väsentlig förändring är att företagsinteckning endast kommer att medföra rätt till betalning ur hälften av den egendom som återstår sedan borgenärer med bättre förmånsrätt fått fullt betalt. Om företagsinteckningshavarens fordran inte blir till fullo betald genom utdelning på grund av förmånsrätten, betraktas reste- rande del av fordringen som en oprioriterad fordran. Det innebär att företagsin- teckningshavaren kan komma att få tilläggsutdelning ur den kvotdel som inte omfattas av förmånsrätten för företagsinteckningen.

En effekt av att förmånsrätten övergår från att gälla i viss egendom till att gälla i en kvotdel av all återstående egendom är också att förfarandet under en betalningsinställelse underlättas väsentligt. Eftersom företagsinteckning kommer att medföra rätt till betalning ur en viss kvotdel av kontanta medel kommer det inte längre att finnas något skäl att medelst administrationskonton hålla viss egendom avskild. Den s.k. frysningsprincipen, som HD slagit fast i rättsfallet NJA 1982 s. 900 (Minitube-målet) och som innebär att underlaget för företag- sinteckningshavarnas förmånsrätt i enlighet med allmänna konkursrättsliga prin- ciper är de varor m.m. som finns vid konkursbeslutet, kommer också att sakna betydelse. Företagsinteckning medför helt enkelt rätt till betalning ur hälften av värdet av den egendom som återstår sedan borgenärer med bättre rätt fått fullt betalt, oavsett vad denna egendom består av.

332 Författningskommentar	SOU 1999:1

En annan följd av att den särskilda förmånsrätten omvandlas till en allmän förmånsrätt är att förmånsrätten endast gäller vid konkurs, inte vid utmätning. I praktiken torde emellertid möjligheten att utmäta egendom på grund av företags- hypotek sällan ha kommit till användning.

Närmare bestämmelser om uttagande och upplåtande av företagsinteckning finns i en ny lag om företagsinteckning.

12 §

Allmän förmånsrätt följer därefter med arbetstagares fordran på lön eller annan ersättning på grund av anställningen. Förmånsrätten omfattar fordringar som belöper på tiden före konkursbeslutet samt under ytter- ligare sju dagar. Fordringarna får inte ha intjänats eller, om lönen eller ersättningen skall bestämmas efter särskild beräkningsgrund, inte ha förfallit till betalning tidigare än tre månader innan konkursansökningen kom in till tingsrätten. Tidsfristen i tredje meningen kan förlängas om arbetsgivaren avvikit eller på annat sätt hållit sig undan. Har konkur- sen föregåtts av ett förfarande enligt lagen (1996:764) om företagsrekon- struktion och har konkursansökningen gjorts inom ett år från det att fö- retagsrekonstruktionen upphörde, skall vid tillämpning av tredje mening- en, om det är förmånligare för arbetstagaren, anses som om konkursan- sökningen hade gjorts då ansökningen om företagsrekonstruktionen skedde. I sådant fall skall det bortses från tiden mellan ansökningarna.

Fordran på lön under sju dagar efter konkursbeslutet omfattas av förmånsrätt oavsett om arbetstagaren under denna tid arbetat åt kon- kursboet, dock med avräkning för lön som förvärvats genom arbete åt annan.

Om en lönefordran, som har intjänats tidigare än tre månader före konkursansökningen, har varit föremål för tvist, omfattas den av för- månsrätt om talan har väckts eller förhandling som föreskrivs i kollekti- vavtal eller lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet har be- gärts inom fyra månader från förfallodagen och konkursansökningen har följt inom två månader från det att tvisten slutligt har avgjorts.

Semesterlön och semesterersättning som är intjänad före konkursan- sökningen omfattas av förmånsrätt för vad som står inne för det löpande och det närmast föregående intjänandeåret.

Förmånsrätt följer med fordran på pension vilken tillkommer arbets- tagare eller dennes efterlevande för högst sex månader före konkursan- sökningen och därpå följande sex månader. Förmånsrätten gäller även i fråga om pension, som intjänats hos föregående arbetsgivare, om gälde- nären övertagit ansvaret för pensionen under de betingelser som anges i 23 och 26 §§ lagen (1967:531) om tryggande av pensionsutfästelse m.m.

SOU 1999:1	Författningskommentar 333

Ändringarna i första stycket har berörts i avsnitt 6.5.5. När det gäller tiden före konkursansökningen innebär ändringen en övergång från förfalloprincipen till intjänandeprincipen. Undantag görs för de fall där lönen skall bestämmas efter en särskild beräkningsgrund, såsom omfattningen på utfört arbete eller arbetsgi- varens försäljning eller dylikt. Ackord och tantiem är exempel på ersättnings- former som kan förfalla till betalning lång tid efter intjänandet. Arbetstagaren behöver således inte bli uppmärksam på arbetsgivarens insolvens förrän avse- värd tid förflutit från intjänandet. I sådana fall bör förfalloprincipen fortsätta att gälla.

På senare tid har olika system med flexibel arbetstid och s.k. arbetstidsbanker kommit att bli allt vanligare. Sådana system innebär i allmänhet att arbetstaga- ren efter eget val eller efter arbetsgivarens önskemål vissa perioder arbetar mer och vissa perioder mindre än ordinarie arbetstider trots att han hela tiden uppbär lika stor lön. Arbetstagaren kan i ett sådant system vid en viss tidpunkt ha arbe- tat mer än ordinarie arbetstid, vilket kan uttryckas som att arbetstagaren har en inarbetad rätt till betald ledighet. Vid en annan tidpunkt kan arbetstagaren ha arbetat mindre än ordinarie arbetstid, vilket kan uttryckas som att arbetstagaren har en skyldighet att utföra arbete utan betalning under en viss tid. Om arbetsta- garen har arbetat mer än ordinarie arbetstid vid konkursutbrottet kan det jämfö- ras med det fall att arbetstagaren har en fordran på semesterlön och semesterer- sättning. Hur en sådan fordran skall behandlas i konkursen blir beroende av anställningsavtalets utformning. Om arbetstagaren hade haft rätt att få ersätt- ning för sin ”övertid” om arbetsgivaren avbrutit anställningen av annan anled- ning än konkurs kan han också göra sin fordran gällande i en konkurs. Ofta torde sådan ersättning bestämmas enligt särskild beräkningsgrund och således kunna omfattas av undantagsbestämmelsen i första stycket. Här blir emellertid anställningsavtalets utformning i det enskilda fallet avgörande.

Övergången från förfalloprincip till intjänandeprincip innebär att kravet skärps något på arbetstagarna att agera utan dröjsmål när löneutbetalningen upphör. Från fackligt håll har framhållits att redan de nuvarande tidsgränserna är snäva om arbetsgivaren är svår att nå för delgivning. Vi föreslår därför en ventil som innebär att tidsfristen kan förlängas om arbetsgivaren avvikit eller på annat sätt hållit sig undan. Undantagsbestämmelsen syftar på den situationen att arbetsgivaren inte kunnat nås för delgivning av betalningsuppmaning enligt 2 kap. 9 § KL. Tidsfristen kan i sådana fall förlängas med den tid arbetsgivaren varit oanträffbar. För att undantagsbestämmelsen skall bli tillämplig krävs dock att arbetstagaren gjort vad på honom ankommer för att konkursansökan skulle kunna ges in till tingsrätten i tid.

För att en arbetstagare inte skall förlora ekonomiskt på att det vid ett visst givet tillfälle fattas beslut om företagsrekonstruktion i stället för beslut om kon- kurs finns i första stycket en bestämmelse om att fordringar för tiden före ansö- kan om företagsrekonstruktion - när det är förmånligare för arbetstagaren -

334 Författningskommentar	SOU 1999:1

skall ha förmånsrätt i stället för fordringar som har förfallit till betalning under motsvarande tid före konkursansökningen. Angående regelns tillämpning se prop. 1995/96:5 s. 228 f.

Det nya andra stycket gäller lön för en kort omställningsperiod om sju dagar efter konkursbeslutet. Frågan om hur uppsägningslön skall hanteras vid kon- kurs har behandlats ingående i avsnitt 6.5.7. Förslaget innebär att en arbetstaga- re som utför arbete åt konkursboet under uppsägningstiden får en massafordran medan övriga arbetstagare får uppbära lönegaranti. I princip skall, av skäl som redovisats i våra allmänna överväganden, uppsägningslön för tid efter konkurs- beslutet vara oprioriterad. Vi har dock ansett att praktiska skäl talar för en kort omställningstid under vilken konkursförvaltaren skall kunna ta ställning till vilka arbetstagare han behöver utnyttja samt vidta formella åtgärder i samband med uppsägningar. Omställningsperioden har vi bestämt till en vecka. För att om- ställningsperioden verkligen skall fylla den praktiska funktion som är avsikten krävs att skillnad inte behöver göras mellan olika anställda och att de alla har ett gott löneskydd. Kommittén föreslår därför att lönefordringar för denna period omfattas av såväl förmånsrätt som lönegaranti oavsett om arbetstagaren utför arbete åt konkursboet. Avräkning skall dock göras för faktisk uppburen lön för arbete åt annan.

Eftersom uppsägningslön för tiden efter konkursbeslutet i princip inte skall omfattas av förmånsrätt blir bestämmelserna om avräkning i det nuvarande andra stycket överflödiga i FRL. Enligt förslaget skall lönegaranti emellertid kunna utgå trots att uppsägningslönen blir oprioriterad. Bestämmelserna om avräkning återfinns i förslaget till ny lydelse av 7 § LGL.

Ändringarna i tredje stycket innebär att övergången från förfalloprincipen till belöpandeprincipen skall gälla även för det fall att en lönefordran varit föremål för tvist samt att tidsgränsen för konkursansökans ingivande efter det att tvisten slutligt avgjorts kortas.

12 a §

Förmånsrätt för lön eller annan ersättning på grund av anställningen gäller för varje arbetstagare med högst ett belopp som motsvarar tio gånger det vid tiden för konkursbeslutet gällande basbeloppet enligt 1 kap. 6 § lagen (1962:381) om allmän försäkring.

Om konkursgäldenären är näringsidkare, skall en arbetstagare som själv eller tillsammans med nära anförvanter senare än sex månader före konkursansökningen har ägt en väsentlig andel av företaget och som haft ett betydande inflytande över dess verksamhet inte ha för- månsrätt för lön eller pension.

SOU 1999:1	Författningskommentar 335

Den nya paragrafen införs av redaktionella skäl - nya stycken bör inte införas i 12 §.

Genom det nya första stycket införs en beloppsgräns för förmånsrätten om tio basbelopp. Skälen för den nya beloppsgränsen har redovisats i avsnitt 6.5.9.

Paragrafens andra stycke motsvarar det nuvarande sista stycket i 12 §.

13§

Allmän förmånsrätt följer därefter med fordran på framtida pension till

arbetstagare, som är född år 1907 eller tidigare, eller dennes efterlevande. Därvid får dock intjänad del av utfäst pension icke antagas avse större årlig pension än som motsvarar basbeloppet enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. Från det sålunda beräknade fordringsbeloppet skall i förekommande fall avdragas upplupen del av pension enligt allmän pen- sionsplan eller enligt privat pensionsförsäkring.

Förmånsrätt enligt första stycket gäller även fordran på framtida pen- sion som intjänats hos föregående arbetsgivare, om gäldenären övertagit ansvaret för pensionsfordringen enligt vad som anges i 12 § femte styck- et.

Sedan den s.k. närståenderegeln i 12 § sjätte stycket har flyttats till den nya 12 a § och fått en ny lydelse som täcker även förmånsrätt enligt 13 § har hänvisningen i 13 § sista stycket blivit överflödig.

15 §

Särskild förmånsrätt har företräde framför allmän förmånsrätt. En ford- ran med allmän förmånsrätt enligt 10 eller 10 a § tas dock, om det be- hövs, ut före fordringar med särskild förmånsrätt enligt 8 § i annan lös egendom än tomträtt. Vad som tas ut på detta sätt skall, när det finns särskilda förmånsrätter i olika egendomsgrupper, fördelas på grupperna i förhållande till den köpeskilling som har erhållits för varje grupp.

Ändringen innebär att hänvisningen till den i förslaget upphävda 5 § för- svinner.

336 Författningskommentar	SOU 1999:1

19 §

Böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan av brott får vid konkurs utdelning efter andra fordringar.

Genom den nya paragrafen blir statens fordringar på böter och viten åter efterställda. Ändringen har berörts i avsnitt 5.5.8. Skälen för ändringen är främst att böter och viten bör träffa endast den dömde och inte hans borge- närer samt att sådana fordringar uppkommer utan att borgenären utgivit något vederlag. Beträffande regelns närmare innebörd hänvisas till förarbe- tena till 19 § FRL i dess lydelse före den 1 juli 1979.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Punkt 1

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000, då lagen (1971:1072) om för- månsberättigade skattefordringar m.m. skall upphöra att gälla.

Punkt 2

I fråga om förmånsrätt för fordringar i en konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som gjorts före ikraftträdandet, gäller äldre be- stämmelser fortfarande.

Efter sedvanlig beredning kan de föreslagna ändringarna träda i kraft tidi- gast den 1 juli 2000. Den nuvarande förmånsrättsordningen föreslås dock gälla i konkurser som beslutats på grund av en ansökan som gjorts före ikratträdandet.

Punkt 3

Om en näringsidkares egendom vid denna lags ikraftträdande omfattas av ett företagshypotek, gäller för tiden till den 1 januari 2002, eller den tidi- gare tidpunkt då egendomen inte längre omfattas av företagshypoteket, äldre bestämmelser i fråga om förmånsrätt som följer med företagshypo- tek.

SOU 1999:1	Författningskommentar 337

Punkt 4

Skulle ändringarna i denna lag, om de tillämpades den 1 juli 2000, ha medfört att ett företagshypotek jämte övriga säkerheter inte längre hade utgjort betryggande säkerhet och ställer gäldenären inte inom en månad efter anmodan kompletterande säkerhet som borgenären skäligen kan åt- nöjas med, får denne före den 1 januari 2002 säga upp den fordran för vilken företagshypoteket upplåtits till betalning inom sex månader utan hinder av att längre uppsägningstid kan ha avtalats eller uppsägning inte får ske. Har borgenären före den 1 januari 2002 väckt talan om betalning och anmält detta till inskrivningsmyndigheten för företagsinteckning, gäller äldre bestämmelser i fråga om förmånsrätt som följer med före- tagshypotek i en konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som inkommit till rätten innan tre månader förflutit från det att domstolen skilt sig från målet genom dom eller beslut som har vunnit laga kraft.

Kreditgivare med säkerhet i företagshypotek måste under en övergångsperi- od ges tillfälle att se över utestående krediter och ompröva dessa med hän- syn till halveringen av underlaget för förmånsrätten. Under denna övergång- speriod måste kreditgivaren rimligtvis ges tillfälle att reagera genom att säga upp krediten i enskilda fall. Kommittén föreslår därför - i nära anslut- ning till vad såväl Lönegarantiutredningen i betänkandet (SOU 1988:27) Lönegarantin och förmånsrättsordningen som Inolvensutredningen i betän- kandet (SOU 1992:113) Lag om företagsrekonstruktion föreslog - dels att den nuvarande förmånsrättsordningen skall gälla under en övergångsperiod om ett och ett halvt år för det fall att en näringsidkares egendom vid försla- gets ikraftträdande omfattas av företagshypotek, dels att kreditgivarens möjlighet att säga upp utestående krediter vidgas under den tid den gamla förmånsrättsordningen fortfarande skall gälla.

Skulle den föreslagna ändringen i förmånsrättsordningen, om den tilläm- pades den 1 juli 2000, ha medfört att ett företagshypoteket inte längre, en- samt eller jämte andra säkerheter, utgjort betryggande säkerhet för före- tagshypotekshavarens fordran och ställer gäldenären inte inom en månad efter anmodan kompletterande säkerhet med vilken borgenären skäligen kan åtnöjas, föreslås att borgenären under övergångsperioden får säga upp den fordran, för vilken företagshypoteket upplåtits till betalning, inom sex må- nader trots att längre uppsägningstid kan ha avtalats eller uppsägning inte får ske. Avgörande för den vidgade möjligheten till uppsägning är alltså den bedömning som kan göras utifrån förhållandena vid ikraftträdandet. Kredit- säkerheten får härvid bedömas enligt värdet på gäldenärens egendom den 1 juli år 2000. Om värdet den dagen är sådant att företags-inteckning enligt de nya reglerna hade gett en betryggande säkerhet kan borgenären inte utnyttja

338 Författningskommentar	SOU 1999:1

den särskilda uppsägningsrätten på grund av att säkerhetens värde sjunker efter ikraftträdandet. En annan sak är att borgenären ofta enligt kreditavta- let har rätt säga upp krediten om säkerheten inte längre är betryggande. De gamla reglerna gäller även i sådant fall om en konkurs inträffar under över- gångsperioden.

Om borgenären före utgången av övergångsperioden väckt talan om be- talning och anmält detta till inskrivningsmyndigheten för företagsinteckning skall företagshypoteket medföra förmånsrätt enligt de nuvarande bestäm- melserna i en konkurs som beslutats på grund av en konkursansökning som inkommit till rätten inom tre månader från det att domstolen skilt sig från målet genom lagakraftvunnen dom eller beslut.

Punkt 5

Om det i lag eller i en författning som har beslutats av regeringen hänvi- sas till en föreskrift som har ersatts genom en föreskrift i denna lag till- lämpas i stället den nya föreskriften.

10.3Förslaget till lag om företagsinteckning

1 kap.

Allmänna bestämmelser

1 §

Företagsinteckning beviljas med visst belopp i svenska kronor i sökan- dens hela förmögenhet. Bevis om inteckningen kallas företagsinteck- ningsbrev.

På grund av skäl som redovisats i avsnitt 7.5.5 föreslår vi att företagshypo- teket omvandlas till en allmän förmånsrätt som inte gäller vid utmätning utan bara vid konkurs och företagsrekonstruktion. Termen företagshypotek valdes år 1984, eftersom företagshypoteket inte gäller i bestämd egendom utan i en växlande massa av vissa slags tillgångar, där gäldenären har fri förfoganderätt över enskilda föremål. Säkerheten ansågs därför inte böra kallas för panträtt. Hypotek betyder emellertid panträtt i egendom i pant- sättarens besittning. För att markera att företagshypoteket görs om till en allmän förmånsrätt och därför blir allt mindre lik en panträtt, bör återgång ske till det enkla och svenska uttrycket företagsinteckning.

Företagsinteckning kommer även i framtiden att vara beteckningen på den inskrivning i företagsinteckningsregistret som lägger grunden för upp-

SOU 1999:1	Författningskommentar 339

låtelsen av förmånsrätt. Liksom enligt gällande regler skall företags- inteckning beviljas med visst belopp i svenska kronor.

Med hänsyn till Lantmäteriverkets pågående arbete som syftar till att reformera hanteringen av företagsinteckningar på liknande sätt som skett beträffande fastighetsinteckningar vill vi framhålla att vi valt beteckningen företagsinteckningsbrev utan att därigenom ta ställning till om skriftliga inteckningsbrev skall finnas och om inteckningsbrev är en lämplig termino- logi, jfr även diskussionen i Bostadsrättsutredningens betänkande (SOU 1998:80) Bostadsrättsregister, s. 154 f.

En nyhet är att företagsinteckning meddelas i sökandens hela förmögen- het. Syftet är att tillämpningen skall bli så enkel som möjligt och att för- månsrättens värde inte skall påverkas av om näringsidkarens tillgångar vid den kritiska tidpunkten råkar bestå av bankmedel, varor, övervärde på fas- tighet etc., se vidare avsnitt 7.5.5. Företagsinteckningen kommer att gälla bl.a. i övervärde på pantsatt egendom av alla slag. Behovet av s.k. administ- rationskonton upphör.

I linje härmed upphör möjligheten att vid nyinteckning begränsa inteck- ningen till verksamhet av viss art och till verksamhet på vissa fastigheter, utmål eller koncessionsområden. Det finns inte heller skäl att begränsa fö- retagsinteckningen till näringsverksamhet som utövas i Sverige.

Den allmänna förmånsrätten kan, som framgår av 2 §, upplåtas endast av någon som bedriver eller avser att bedriva näringsverksamhet. Vi anser emellertid att inteckningens giltighet inte bör vara beroende av att endera av dessa förutsättningar är för handen. Annars hade inskrivningsmyndighe- ten tvingats kontrollera att den sökande bedrev eller avsåg att bedriva nä- ringsverksamhet. Av denna anledning anges i förslaget till 1 § att företag- sinteckning beviljas i sökandens hela förmögenhet. Det ankommer i stället på borgenären att kontrollera att denna förutsättning är uppfylld, se 2 §.

Genom den nya konstruktionen kommer den betalningsrätt som följer med upplåtelse av företagsinteckning hos en fysisk person att omfatta även privat bostad, privat bil, privata bankmedel etc. Bedrivs verksamheten som enskild firma svarar näringsidkaren normalt för krediten med hela sin för- mögenhet. Att företagsinteckningen också omfattar hela förmögenheten in- nebär inte att näringsidkaren blir mer betungad; regeln innebär bara att fö- retagsinteckningshavarens förmånsrätt får en annan omfattning vilket har betydelse i konkurrensen med andra borgenärer. Den näringsidkare som vill slippa personligt ansvar för näringsverksamhetens skulder måste precis som i dag bedriva verksamheten i en juridisk person (t.ex. ett aktiebolag) utan personligt ansvar för ägaren.

Enligt nuvarande lag (3 kap. 2 § första stycket FHL) får en näringsverk- samhet som flera utövar gemensamt (utan att det sker genom en enda juri- disk person) intecknas endast som en enhet för sig. Regeln möjliggör – när

340 Författningskommentar	SOU 1999:1

en av dem tagit upp lånet – att de andra utövarna begränsar sitt ansvar till egendom som hör till näringsverksamheten. Denna möjlighet upphör till följd av förenklingen av institutet.

En annan förenkling jämfört med nu gällande lag är att reglerna om för- följelserätt upphävs. Dessa regler innebär att företagshypotekshavaren, när rörelsen eller en gren av denna överlåtits, inte bara har förmånsrätt i fordran på betalning från köparen utan även i den överlåtna egendomen i köparens hand under en viss övergångstid. Vid vidareförsäljning har företagshypo- tekshavaren förmånsrätt i köparens fordran på den nye köparen men inte längre i den överlåtna egendomen. Reglerna har tillkommit bl.a. därför att hypotekshavaren inte har förmånsrätt i en betalning (bankmedel) som upp- burits av hypoteksgäldenären. Den köpare, som betalat säljaren i stället för hypotekshavaren, kan emellertid undgå att hans egendom tas i anspråk ge- nom att vidaresälja hypoteksunderlaget och uppbära köpeskillingen, och möjligen upphör förföljelserätten redan genom att det köpta hypoteksun- derlaget blandas med hans övriga egendom. Genom att den nya företagsin- teckningen kommer att gälla i all näringsidkarens egendom, skadar en över- låtelse av viss egendom inte inteckningshavaren, eftersom han har förmåns- rätt också i vederlaget, vare sig köparen betalat eller ej. Överlåts näringsid- karens egendom till underpris, ger vanliga regler om återvinning visst skydd.

2 §

Om ägaren av den egendom i vilken företagsinteckning beviljats över- lämnat ett företagsinteckningsbrev till säkerhet för en fordran, som upp- kommit när ägaren bedrev eller skulle börja bedriva näringsverksamhet, åtnjuter borgenären intill inteckningsbrevets belopp förmånsrätt enligt förmånsrättslagen (1970:979) till betalning för fordringen.

I den mån inteckningsbrevets belopp inte räcker till betalning har borgenären rätt att få betalt genom ett tillägg. Tillägget får inte överstiga femton procent av inteckningsbrevets belopp jämte ränta på detta belopp från den dag då egendomen utmättes eller konkursansökan gjordes. Räntan beräknas för år enligt en räntefot som motsvarar det av riksban- ken fastställda, vid varje tid gällande diskontot ökat med fyra procenten- heter.

Har flera inteckningsbrev överlämnats som säkerhet för fordran och har inteckningarna samma företrädesrätt eller gäller de omedelbart efter varandra, skall bestämmelserna i första stycket om inteckningsbrevets belopp avse inteckningsbrevens sammanlagda belopp.

En borgenärs rätt till betalning omfattar inte tillägget, om företags- inteckningsbrevet utgör säkerhet för honom i andra hand.

SOU 1999:1	Författningskommentar 341

Förmånsrätt för företagsinteckningsbrev upphör om fordringen pre- skriberats eller inte har anmälts av borgenären efter kallelse på okända borgenärer.

Av 1 § framgår att en företagsinteckning kan beviljas i envars egendom. Företagsinteckningen är således giltig oavsett om sökanden är näringsidkare eller inte. För att företagsinteckningen skall medföra förmånsrätt krävs emellertid enligt förslagets 2 § första stycket att den utgör säkerhet för en fordran som uppkommit när gäldenären bedrev eller skulle påbörja närings- verksamhet. Avsikten är att avskilja rena privatpersoner från den krets av gäldenärer som skall kunna upplåta förmånsrätt på grund av företagsinteck- ning. Det ankommer på borgenären att i eget intresse kontrollera om gälde- nären är att anse som näringsidkare. Den borgenär som underlåter att un- dersöka om gäldenären bedriver eller skall påbörja näringsverksamhet riske- rar således att bli oprioriterad borgenär i gäldenärens konkurs. För förmåns- rätt bör det vara tillräckligt att gäldenären vidtagit någon åtgärd som visar att han bedriver eller har för avsikt att bedriva näringsverksamhet. Att gäl- denären är momsregistrerad, innehar F-skattesedel eller har en inregistrerad firma bör anses tillräckligt men även andra omständigheter vid kreditgiv- ningen kan visa att gäldenären avser att driva näringsverksamhet.

Av första stycket framgår att förmånsrätt upplåts på samma sätt som gäller för panträtt i fastighet och som nu gäller för företagshypotek. Själva inteckningen ger ingen förmånsrätt, utan den ger bara näringsidkaren ett underlag för att upplåta förmånsrätt. Förmånsrätten uppkommer genom att borgenären får företagsinteckningsbrevet i sin besittning. Härvidlag gäller samma regler som vid upplåtelse av panträtt i lösöre och löpande skulde- brev. Det betyder bl.a. att företagsinteckningsbrevet i princip måste över- lämnas och bli kvar i borgenärens besittning (se dock NJA 1983 s. 103) och att förmånsrätt kan uppkomma också genom att tredje man, som innehar företagsinteckningsbrevet (t.ex. en borgenär med första prioritet inom in- teckningsutrymmet), underrättas enligt lagen (1936:88) om pantsättning av lös egendom som innehavs av tredje man.

I första stycket stadgas vidare att borgenären får förmånsrätt enligt för- månsrättslagen till betalning av fordringen. Förmånsrätten är placerad i 11 § FRL och gäller således efter bl.a. panträtt i egendomen. Förmånsrätten gäller vidare bara i hälften av värdet av den ”fria” egendomen. Den andra halvan av värdet går direkt vidare till nästa förmånsberättigade kategori, nämligen borgenärer med förmånsberättigade lönefordringar. Genom att förmånsrätten gäller i all gäldenärens egendom (se förslaget till 1 §, s.k. allmän förmånsrätt), kommer den inte att kunna göras gällande vid utmät- ning (se 2 § FRL).

342 Författningskommentar	SOU 1999:1

I NJA 1982 s. 900 uttalade Högsta domstolen att företagshypoteket gäll- de endast i den egendom som hypoteksgäldenären hade vid konkursbeslutet eller som kunde återvinnas till konkursboet, se avsnitt 7.1.5. Genom att företagsinteckningen ger en allmän förmånsrätt, kommer den att gälla i alla konkurstillgångar, även sådana som tillfaller konkursgäldenären under kon- kursen på annat sätt än genom återvinning. Någon fråga om fördelning av förädlingsvärde mellan företagsinteckningshavare och övriga borgenärer, när konkursboet fortsätter gäldenärens verksamhet, blir inte aktuell.

Reglerna om tillägg motsvarar de nuvarande bestämmelserna i 2 kap. 5 § FHL.

Fastighetsrättens bestämmelser om ägarhypotek bärs väsentligen upp av ett behov att kunna fastställa ett lägsta bud och ett skyddsbelopp vid en exekutiv fastighetsförsäljning. Eftersom något motsvarande behov inte före- ligger beträffande företagsinteckning finns inget ägarhypotek i FHL. Vi ser inte heller något skäl att införa regler om ägarhypotek i den nya lagen om företagsinteckning. Det betyder att den som har förmånsrätt för företagsin- teckningsbrev med sämre förmånsrättsläge rycker upp och får förmånsrätt i det lediga utrymme som skapas genom amortering till en borgenär med fö- retagsinteckningsbrev med bättre prioritet. I dag kan uppryckningen åter- vinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen, om utrymmet skapats genom betal- ning inom tre månader före fristdagen (jfr NJA 1973 s. 635 och 1987 s. 320). Detta sammanhänger med att företagshypoteket ej hade givit förmåns- rätt i de medel med vilka den bättre prioriterade borgenären fått betalt. En- ligt kommitténs förslag kommer företagsinteckningen att ge förmånsrätt även i likvida medel, men bara i hälften av medlen. Betalningen kan därför vara till nackdel för övriga borgenärer. Skulle betalningen till den inteck- ningshavare som hade första prioritet inte kunna återvinnas, t.ex. därför att den anses ordinär enligt 4 kap. 10 § konkurslagen, har betalningen givit inteckningshavaren med andra prioritet en bättre ställning jämfört med att den bäst prioriterade borgenären haft kvar fordringen men i konkursen bara åtnjutit förmånsrätt i hälften av betalningsmedlen. Effekten av denna upp- ryckning bör kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. Skulle halva betalningen kunna återvinnas enligt 4 kap. 10 § konkurslagen från inteck- ningshavaren med bästa prioritet, medan den andra halvan inte återvinns eftersom den inte varit till nackdel för övriga borgenärer såvitt gäller betal- ningsmottagaren, borde varken inteckningshavaren med bästa prioritet eller inteckningshavaren med andra prioritet få förmånsrätt i det belopp som återvinns. Resultatet bör ju här bli detsamma som om betalningen aldrig skett. Men därmed finns inte heller någon uppryckning av andrahandsin- teckningshavaren att återvinna.

Kommittén har övervägt om den förbättrade rätt som följer av en upp- ryckning står i överensstämmelse med allmänna panträttsliga principer,

SOU 1999:1	Författningskommentar 343

eftersom uppryckningen hade kunnat omintetgöras av gäldenären genom att han på nytt belånat det företagsinteckningsbrev som har bättre prioritet. Gäldenären har således behållit rådigheten över det inteckningsunderlag som berörs av uppryckningen (jfr Håstad, Sakrätt, 6:e uppl. 1996, s. 332 f). I fråga om företagsinteckning finns dock - i motsats till panträtt - inget grundläggande krav på att gäldenären skall vara avskuren från rådigheten över inteckningsunderlaget. Uppryckningsrätten bör därför inte hindras av detta skäl.

Enligt FHL består företagshypoteket även om den säkrade fordringen preskriberats eller upphört genom proklama. Detta är en allmän panträtts- lig princip. Eftersom den föreslagna företagsinteckningen knappast kan sä- gas utgöra en panträtt utan snarare bör betecknas som en upplåten förmåns- rätt, bör förmånsrätten vara beroende av att fordringsrätten hålls vid liv.

3 §

En företagsinteckning ger företräde i förhållande till annan företagsin- teckning i den tidsföljd i vilken inteckningarna söks. Inteckningar som söks på samma inskrivningsdag ger lika rätt.

Paragrafen reglerar företrädesrätten mellan flera företagsinteckningar. Be- stämmelsen motsvarar 3 kap. 4 § första stycket FHL.

4 §

Ett konkursbo har inte rätt att få företagsinteckning eller att upplåta förmånsrätt i företagsinteckningsbrev.

I 1 kap. 4 § första stycket FHL stadgas att ett konkursbo inte har rätt att få företagsinteckning eller att upplåta företagshypotek. En motsvarande regel har införts i förslaget till 4 §. Behöver konkursboet, för vars skulder kon- kursegendomen kan tas i anspråk innan några konkursborgenärer får utdel- ning, ge en kreditgivare förmånsrätt i konkursegendomen för en massaskuld, får konkursboet pantsätta konkursegendom enligt pantregler.

I 1 kap. 4 § andra stycket FHL stadgas att, om näringsidkaren avlider, dödsboet träder i hans ställe som näringsidkare. Regeln förefaller obehövlig i den nya lagen om företagsinteckning. Eftersom envar enligt förslaget till 1 § kan medge företagsinteckning, blir detta möjligt även för ett dödsbo. Dödsboet kan även upplåta förmånsrätt i företaginteckningen, förutsatt att dödsboet bedriver eller avser att bedriva näringsverksamhet. Efter närings- idkarens död är dödsboets egendom belastat med hans skulder enligt all-

344 Författningskommentar SOU 1999:1

männa regler, och härvidlag består en förmånsrätt som näringsidkaren upplåtit enligt förslaget.

5 §

Om borgenären har tillerkänts betalning i konkurs på grund av företags- inteckning, är företagsinteckningen utan verkan till ett belopp som mot- svarar vad som har erhållits på företagsinteckningsbrevets belopp.

Paragrafen motsvarar bestämmelserna i 3 kap. 5 § såvitt avser betalning i konkurs. Bestämmelsen är relevant endast när näringsidkaren är en fysisk person. En juridisk person upphör ju genom konkursen, varvid även inteck- ningen upphör att gälla.

2 kap.

Inskrivningsförfarandet

Kapitlet motsvarar i huvudsak 4 kap. FHL med vissa redaktionella föränd- ringar. I det följande kommenteras endast de paragrafer som innehåller sak- liga förändringar.

11 §

En ansökan om företagsinteckning skall avslås, om

1.bestämmelserna i 3 § andra stycket och 10 § inte har iakttagits,

2.sökanden är i konkurs eller försätts i konkurs den inskrivningsdag då inteckningen söks eller

3.en företagsinteckning som begränsats till näringsverksamhet av viss art eller visst giltighetsområde gäller i sökandens egendom.

Paragrafen motsvarar 4 kap. 11 § FHL med undantag för andra och tredje punkten.

4 kap. 11 § andra punkten föreskriver avslag på en inteckningsansökan om den verksamhet som ansökningen avser uppenbarligen inte kan inteck- nas. Såsom framgår av motiven till denna bestämmelse, som saknade mot- svarighet i 1966 års lag om företagsinteckning, förutsätter den att inteck- ningen sökts i en viss specificerad verksamhet; som enda exempel på fall som borde föranleda avslag enligt denna punkt nämndes att verksamheten i själva verket innebar utövande av tjänst. I kommentaren till FHL anges att en ansökan som avser en verksamhet som är brottslig eller osedlig också rimligen måste kunna avslås med stöd av allmänna rättsgrundsatser. Efter- som företagsinteckning enligt förslaget inte skall beviljas i viss verksamhet

SOU 1999:1	Författningskommentar 345

utan i sökandens hela förmögenhet behövs det ingen motsvarighet till den aktuella regeln.

Tredje punkten i 4 kap. 11 § FHL föreskriver att ansökningen skall av- slås om den strider mot föreskrifterna i 3 kap. 1 § eller 2 § FHL angående omfattningen av verksamhet som får intecknas. Eftersom vi föreslår att en företagsinteckning alltid skall beviljas i sökandens hela förmögenhet är en föreskrift om att ansökningar som strider mot föreskrifter om omfattningen av verksamhet som får intecknas obehövlig. En företagsinteckning som re- dan är begränsad till viss verksamhet eller visst område när lagen om före- tagsinteckning träder i kraft, skall emellertid fortfarande gälla med den giv- na begränsningen. Förekomsten av sådana begränsade inteckningar hindrar emellertid nyinteckning enligt den nya lagen, 2 kap. 11 § 3 p. Skälet är att kongruens bör upprätthållas. En gäldenär som vill ta ut nya företagsinteck- ningar och vars verksamhet belastas av inteckningar som begränsats till viss verksamhet eller visst område måste därför antingen döda de begränsade inteckningarna eller utsträcka dessa till att omfatta hela hans förmögenhet.

Eftersom den föreslagna lagen inte innehåller någon motsvarighet till föreskrifterna i 3 kap. 1 och 2 §§ FHL angående omfattningen av verksam- het som får intecknas, omfattar förslaget inte heller någon motsvarighet till 4 kap. 14 § FHL om utsträckning av begränsade inteckningar. Bestämmel- serna i 4 kap. 15- 25 §§ motsvaras därför i förslaget av 2 kap. 14- 24 §§. Vad gäller begränsade inteckningar som beviljats med stöd av FHL finns en möjlighet till utsträckning i förslaget till övergångsbestämmelser, punkt 5.

17§

På ansökan av den vars egendom intecknats och efter medgivande av fö- retagsinteckningsbrevets innehavare får en företagsinteckning dödas (dödning).

Bestämmelser om dödning av inteckning när företagsinteckningsbre- vet har förkommit finns i lagen (1927:85) om dödande av förkommen handling.

Paragrafen motsvarar 4 kap. 18 § FHL med undantag för den nu gällande möjligheten att döda en inteckning i viss verksamhet, liksom den härmed sammanhängande föreskriften i det nuvarande andra stycket att en sådan begränsad dödning inte får leda till att inteckningsförhållandena blir ofören- liga med föreskrifterna i 3 kap. 1 och 2 §§.

346 Författningskommentar	SOU 1999:1

20§

I företagsinteckningsregistret skall antecknas när det har anmälts till in- skrivningsmyndigheten att betalning vid konkurs har utfallit på ett före- tagsinteckningsbrevs belopp.

Det kan även i andra fall följa av lag eller annan författning att ett visst förhållande skall antecknas i registret.

En anteckning i registret skall avföras, om den uppenbarligen inte längre kan vara av betydelse.

Paragrafen motsvarar 4 kap. 21 § FHL med undantag för föreskriften i punkten 1 om anteckning till följd av att en borgenär har anmält att han sökt betalning ur egendom som omfatta av företagshypotek med stöd av förföljelserätten i 2 kap. 3 § andra stycket FHL.

3 kap.

Rätt till ersättning i vissa fall

Kapitlet motsvarar 5 kap. FHL.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

Punkt 1

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2000. Genom lagen om före- tagsinteckning upphävs, med de begränsningar som följer av denna lag, lagen (1984:649) om företagshypotek.

Punkt 2

Om det i lag eller annan författning hänvisas till en föreskrift som har er- satts genom en bestämmelse i denna lag, tillämpas i stället den nya be- stämmelsen.

Efter sedvanlig beredning kan den nya lagen träda i kraft tidigast den 1 juli 2000.

Punkt 3

Denna lag gäller även i fråga om företagsinteckningar som har meddelats eller sökts före ikraftträdandet av lagen om företagsinteckning. Vad som föreskrivs i denna lag i fråga om företagsinteckningar gäller även förlag- sinteckningar och inteckningar i jordbruksinventarier.

SOU 1999:1	Författningskommentar 347

Den nya lagen skall tillämpas även på företagsinteckningar som har med- delats eller sökts före ikraftträdandet. Företagshypotek som upplåtits på grund av företagsinteckning enligt FHL kommer således enligt huvudregeln att gälla i gäldenärens hela förmögenhet. I enlighet med den föreslagna nya 11 § FRL kommer förmånsrätten emellertid endast att gälla i hälften av den egendom som återstår sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått fullt betalt. Av övergångsbestämmelserna till ändringarna i FRL följer dock att företagshypotekshavararen har rätt att under en övergångsperiod om ett och ett halvt år åtnjuta förmånsrätt i konkurs enligt de gamla reglerna.

Punkt 4

I fråga om företagshypotek vid utmätning eller konkurs som har beslutats på grund av en ansökan som har gjorts före ikraftträdandet av denna lag, gäller äldre bestämmelser.

Om en utmätning eller konkurs har beslutats före ikraftträdandet, skall äldre bestämmelser om företagshypotek fortfarande gälla.

Punkt 5

En inteckning, som har beviljats före ikraftträdandet av denna lag och som begränsats till näringsverksamhet av viss art, verksamheten på en eller flera fastigheter eller verksamhet som hänför sig till ett eller flera koncessionsområden, får på ansökan av näringsidkaren och efter medgi- vande av företagshypoteksbrevets innehavare utsträckas att gälla i hela gäldenärens förmögenhet. Om en sådan ansökan gäller i tillämpliga delar bestämmelserna i denna lag angående ansökan om inteckning. Utsträck- ning får inte ske så att inteckningen i fråga om omfattningen avviker från en annan inteckning som är beviljad i samma gäldenärs förmögenhet eller verksamhet.

En väsentlig förändring i den nya lagen om företagsinteckning är att en fö- retagsinteckning alltid skall gälla i gäldenärens hela förmögenhet. När lagen träder i kraft kan den emellertid komma att tillämpas på inteckningar som före ikraftträdandet beviljats eller sökts i näringsverksamhet av viss art, verksamhet på en eller flera fastigheter eller verksamhet som hänför sig till en eller flera fastigheter eller verksamhet som hänför sig till ett eller flera koncessionsområden. Det kan inte komma i fråga vare sig att låta sådana inteckningar automatiskt flyta ut i hela gäldenärens förmögenhet eller att låta dem automatiskt upphöra. I stället föreslår vi att inteckningar som be- gränsats med stöd av 3 kap. 1 eller 2 §§ skall fortsätta att gälla. Omfatt-

348 Författningskommentar	SOU 1999:1

ningen förändras på det sätt att alla egendomsslag, t.ex. även kassa- och bankmedel ingår, men begränsningen till verksamhet av viss art eller verk- samhet inom visst område består. Någon yttersta tidsgräns för de begränsa- de inteckningarnas giltighet föreslås inte. Förekomsten av sådana inteck- ningar hindrar dock nyinteckning, se förslaget till 2 kap. 11 §. En gäldenär som, efter den nya lagens ikraftträdande vill ta ut nya företagsinteckningar, måste därför antingen döda alla gamla begränsade inteckningar eller, med stöd av förevarande punkt i övergångsbestämmelserna, utsträcka dem till att gälla i hela hans förmögenhet. Utsträckning får inte ske så att inteckningen i fråga om omfattningen avviker från en annan inteckning som är beviljad eller sökt i samma gäldenärs förmögenhet eller verksamhet.

10.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1845:50 s. 1) om handel med lösören, som köparen låter i säljarens vård kvarbliva

3 a § föreslås upphävd som en följd av att lösöreköp föreslås gå före före- tagsinteckning, se avsnitt 7.5.5.

10.5Förslaget till lag om ändring i lagen om företagsrekonstruktion

2 kap. 3 §

En ansökan av gäldenären skall innehålla

1.en kortfattad redogörelse för gäldenärens ekonomi och orsakerna till betalningssvårigheterna,

2.en borgenärsförteckning,

3.en redogörelse för hur gäldenären avser att verksamheten skall bedri- vas i fortsättningen och en uppgörelse nås med borgenärerna,

4.en uppgift om huruvida gäldenären anser att lönegaranti bör utgå under företagsrekonstruktionen, och

5.ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om dennes lämplighet för uppdraget.

Ändringen innebär att en gäldenär som ansöker om företagsrekonstruktion i sin ansökan skall ange om han anser att lönegaranti bör utgå under rekon- struktionsförfarandet. Skall lönegaranti utgå kan detta nämligen påverka

SOU 1999:1	Författningskommentar 349

valet av rekonstruktör. Enligt 11 § FRekL skall en rekonstruktör ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver, ha borgenärernas för- troende samt även i övrigt vara lämplig för uppdraget. Om lönegaranti skall utgå under företagsrekonstruktionen är det en omständighet som bör vägas in vid förordnandet av rekonstruktör i det enskilda fallet. I förarbetena till FRekL (prop. 1995/96:5 s. 100 ff och s. 184 ff) framhålls att till rekon- struktör normalt bör utses en advokat ur konkursförvaltarkretsen eller en högre tjänsteman vid ackordscentral. En sådan ordning bör, uttalas det i propositionen, i normalfallet garantera att rekonstruktören har viss erfaren- het av företagsledning, gedigna kunskaper i obeståndsjuridik liksom inom andra relevanta rättsområden samt vana vid att hantera situationer i vilka motstående intressen kan göra sig gällande. Enligt regeringens mening bör det dock på grund av företagsrekonstruktionens karaktär vara möjligt att vara friare i valet av rekonstruktör än vad som exempelvis hittills gällt vid utseende av konkursförvaltare. I det sammanhanget påpekas också att det bör vara möjligt att utse fler än en rekonstruktör. Den möjligheten, som bör utnyttjas endast i omfattande och komplicerade ärenden, ger utrymme för att utse två rekonstruktörer med olika kompetens. Det framhålls också att den eller de som utses till rekonstruktör givetvis kan anlita annan expertis för att fullgöra sitt uppdrag.

Om lönegaranti skall utgå under en företagsrekonstruktion minskar enligt kommitténs uppfattning utrymmet för att välja en rekonstruktör som inte tillhör kretsen av konkursförvaltare. Andra bör dock kunna komma i fråga om de på förhand anger att de kommer att anlita särskild expertis för löne- garantifrågorna eller om rekonstruktionen bedöms vara så omfattande att mer än en rekonstruktör utses. I så fall är det naturligtvis tillräckligt att endast en av rekonstruktörerna väljs bland dem som brukar fullgöra kon- kursförvaltaruppdrag. - Har en rekonstruktör utan erfarenhet av lönegaran- tiärenden utsetts, och uppkommer därefter fråga om lönegaranti bör utgå, t.ex. för uppsägningslöner, kan detta vara ett tillräckligt skäl för att entledi- ga rekonstruktören och utse en ny rekonstruktör med vana att hantera löne- garantiärenden. En alternativ lösning kan vara att rekonstruktören anlitar expertis för hantering av lönegarantifrågorna. Vad som är den lämpligaste åtgärden får avgöras från fall till fall.

3 kap. 3 §

I ackordsförhandling deltar endast borgenärer vilkas fordringar upp- kommit före ansökan om företagsrekonstruktion. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt deltar inte i förhandlingen. En borgenär som vid kon- kurs skulle ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer, deltar inte

350 Författningskommentar	SOU 1999:1

heller i förhandlingen om inte övriga borgenärer som deltar i förhand- lingen medger det.

Om en borgenär helt eller delvis avstår från kvittningsrätt eller för- månsrätt, deltar han i förhandlingen i motsvarande mån. Kan en borge- närs fordran endast till viss del täckas genom kvittning, eller understiger värdet av den egendom i vilken en borgenär har särskild förmånsrätt el- ler förmånsrätt på grund av företagsinteckning hans fordran, deltar han med återstående del av fordringen.

Innehåller ackordsförslaget en bestämmelse att borgenärer som inte har förmånsrätt skall få full betalning intill ett visst belopp, skall deras fordringar i ackordsförfarandet anses som förmånsberättigade i motsva- rande mån.

En borgenär får delta i förhandlingen, även om hans fordran inte är förfallen till betalning eller den är beroende av särskilt villkor.

Med borgenärer som har förmånsrätt likställs en borgenär som till säkerhet för sin fordran har gjort förbehåll om återtaganderätt.

I paragrafen regleras vilka borgenärer som deltar vid offentligt ackord. En borgenär som har förmånsrätt för sin fordran deltar inte i ackordet. Vårt förslag i fråga om lönefordringar innebär bl.a. att en arbetstagares fordran på uppsägningslön i princip blir oprioriterad. Vi föreslår emellertid också att lönegaranti skall utgå för fordringen vilket innebär att staten kommer att överta fordran till den del den ersätts genom lönegaranti och delta i ackords- förhandlingen, 28 § LGL. I princip deltar den enskilde arbetstagaren också i ackordsförhandlingen för det fall att någon del av uppsägningslönen inte täcks av lönegaranti. I praktiken torde dock arbetstagaren normalt avbryta sin anställning när lönegarantin upphör för att övergå till annan anställning eller uppbära arbetslöshetsersättning.

Ändringen i första stycket är en följd av att böter, viten och fordran på grund av förverkande eller annan särskild rättsverkan blir efterställda ge- nom bestämmelse i lag, jfr 19 § förslaget till lag om ändring i förmåns- rättslagen.

Ändringen i andra stycket är en följd av att den särskilda förmånsrätt som följer med företagshypotek ersätts med en allmän förmånsrätt som föl- jer med företagsinteckning.

3 kap. 8 §

Ett fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, såväl kända som okända, som enligt 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen.

En borgenär som vid konkurs skulle ha rätt till betalning först efter övriga borgenärer förlorar sin rätt till betalning av gäldenären, om inte

SOU 1999:1	Författningskommentar 351

alla borgenärer som enligt 3 § hade rätt att delta i ackordsförhandlingen tillgodoses fullt ut genom ackordet.

En borgenär med förmånsrätt i viss egendom eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning är bunden av ackordet i fråga om belopp som enligt 16 § tredje stycket bedömts överstiga värdet av den egen- dom som omfattas av förmånsrätten.

I första stycket slås den viktiga principen fast att alla borgenärer - såväl kända som okända - som enligt 3 kap. 3 § hade rätt att delta i ackordsför- handlingen, är bundna av det offentliga ackordet. Fordringarna kan inte längre göras gällande enligt det ursprungliga fordringsavtalet utan borgenä- rerna får hålla sig till vad de har rätt till enligt det offentliga ackordet.

Ändringen i andra stycket är en följd av att vissa fordringar blir efter- ställda genom lag, jfr 19 § förslaget till ändring i förmånsrättslagen.

Enligt den nuvarande lydelsen av tredje stycket är en borgenär med för- månsrätt i viss egendom bunden av ackordet i fråga om belopp som inte kan tas ut ur egendomen. När det gäller företagshypotek är regeln emellertid ofta utan verkan. Företagshypotekshavaren kan i praktiken ställa sig utanför ackordsförhandlingen trots att företagshypotekets värde inte täcker hela fordringen. Lyckas rekonstruktionen så att gäldenären blir solvent kan han börja amortera på företagshypotekshavarens fordran. När företagshypo- tekshavarens fordran minskat till följd av amorteringarna täcker säkerheten en större del av fordran än vid rekonstruktionstillfället. Om konkurs ändå inträffar kan företagshypotekshavaren därför få högre utdelning än om kon- kursen inträffat vid tidpunkten för företagsrekonstruktionen. En lyckosam rekonstruktion kan också innebära att gäldenären kan höja det egna kapita- let och därigenom öka underlaget för företagshypoteket. För att komma tillrätta med dessa problem föreslår vi en ny bestämmelse i 16 § tredje stycket enligt vilket rätten inför ackordsförhandlingen på begäran av rekon- struktören eller annan borgenär skall bestämma hur stor del av en säker- hetshavares fordran som skall anses överstiga säkerhetens värde. Den före- slagna lydelsen av förevarande stycke innebär att borgenären blir bunden av ackordet till den del rätten bedömt att fordran överstiger säkerhetens värde.

14§

I den bouppteckning som avses i 10 § andra stycket skall tillgångarna tas upp till noggrant uppskattade värden. Om möjligt skall även lämnas spe- cificerad uppgift om de värden som i bokföringshandlingarna har åsatts tillgångarna eller, när sådan värdering inte har gjorts, om anskaffnings- kostnaden. Bouppteckningen skall vidare innehålla uppgift om varje borgenärs namn och postadress.

352 Författningskommentar	SOU 1999:1

Ränta på en borgenärs fordran skall inte beräknas längre än till dagen för ansökan om företagsrekonstruktion. Fordran i utländskt myntslag skall beräknas efter den kurs som gällde nämnda dag.

Har en borgenär förmånsrätt skall det anges jämte grunden till det. Förekommer anmärkning mot fordran eller bedöms värdet av egen-

dom, vari en borgenär har särskild förmånsrätt eller förmånsrätt på grund av företagsinteckning, understiga hans fordran, skall det anges.

Ändringen i sista stycket är en följd av att den särskilda förmånsrätt som följer med företagshypotek ersätts med en allmän förmånsrätt som gäller i en viss kvotdel av gäldenärens egendom på grund av den nya säkerhetsrät- ten företagsinteckning, jfr avsnitt 7.5.5.

16§

Om gäldenären eller en borgenär vill framställa anmärkning mot en ford- ran som skulle omfattas av ackordet, skall han göra det skriftligen hos rekonstruktören i så god tid som möjligt och i vart fall före omröstningen vid borgenärssammanträdet under ackordsförhandlingen.

Finner rekonstruktören anledning till anmärkning mot en fordran som skulle omfattas av ackordet eller framställer gäldenären eller en borgenär sådan anmärkning hos rekonstruktören, skall denne skyndsamt under- rätta den borgenär vars fordran avses med anmärkningen. Detsamma gäller, när värdet av egendom vari borgenär har särskild förmånsrätt el- ler förmånsrätt på grund av företagsinteckning bedöms understiga ford- ringen. I sådant fall skall rätten, på begäran av rekonstruktören, gäl- denären eller annan borgenär, fastställa hur stor del av borgenärens fordran som skall anses överstiga egendomens värde.

Paragrafen behandlar anmärkningar mot fordringar som omfattas av det offentliga ackordet.

Ändringen i andra meningen andra stycket är en följd av att den särskil- da förmånsrätt som följer med företagshypotek ersätts med en allmän för- månsrätt som gäller i en viss kvotdel av gäldenärens egendom på grund av den nya säkerhetsrätten företagsinteckning, jfr avsnitt 7.5.5. Den sista me- ningen är ny och innebär att rätten, om rekonstruktören, gäldenären eller en borgenär begär det, skall fastställa hur stor del av en borgenärs fordran som skall anses överstiga säkerhetens värde. Bestämmelsen syftar främst på den situationen att en borgenär med säkerhet på grund av företagshypotek - enligt förslaget företagsinteckning - gör gällande att han har säkerhet för hela sin fordran trots att rekonstruktören, gäldenären eller en annan borge- när anser att företagsinteckningshavarens fordran överstiger säkerheten.

SOU 1999:1	Författningskommentar 353

Enligt gällande regler kan en företagshypotekshavare hoppas på att före- tagsrekonstruktionen skall förbättra gäldenärens situation, se vad som an- förts ovan i kommentaren till 8 §. Om företagshypoteket understiger före- tagshypotekshavarens fordran vid ackordstillfället kan företagshypoteksha- varen göra en vinst på övriga borgenärers bekostnad. För att förhindra detta föreslår vi att rätten, på begäran av rekonstruktören, gäldenären eller en annan borgenär, skall fastställa hur stor del av en borgenärs fordran som skall anses överstiga säkerhetens värde.

Även om bestämmelsen främst syftar på borgenärer med säkerhet i före- tagshypotek är den tillämplig även på andra säkerheter, t.ex. panträtt. Det är naturligt att rätten bör iaktta en viss försiktighet när det gäller att fast- ställa hur stor del av fordringen som skall anses överstiga säkerheten.

Av 4 kap. 11 § följer att rättens beslut enligt 3 kap. 16 § får överklagas särskilt. Rättens beslut att ackordsförhandling skall äga rum skall emellertid tillämpas trots överklagande, 4 kap. 10 §. Det innebär att ackordsförhand- lingen skall fortskrida trots att det kan finnas olika uppfattningar angående företagshypotekets eller någon annan säkerhets värde. När frågan om sä- kerhetens värde blivit slutligt avgjord är borgenären enligt 3 kap. 8 § bun- den av ackordet till den del hans fordran bedömts överstiga säkerhetens värde. Med hänsyn till att ett överklagande inte påverkar möjligheten att hålla ackordsförhandling gör vi bedömningen att risken för att regeln miss- brukas är liten. Vi tror att den föreslagna regeln främst kommer att fylla en funktion genom att möjligheten till domstolsprövning ger ett ökat incitament för parterna att göra en korrekt bedömning av säkerhetens värde.

10.6Förslaget till lag om ändring i lönegarantilagen

1 §

För betalning av arbetstagares fordran hos en arbetsgivare som har för- satts i konkurs i Sverige eller i ett annat nordiskt land eller beträffande vilken beslut fattats om företagsrekonstruktion enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion, svarar staten enligt denna lag (statlig löne- garanti).

Ändringen innebär att lönegaranti skall kunna utgå också under företagsre- konstruktion. Förslaget syftar till att motverka lönegarantins konkursdri- vande effekt. Frågan har behandlats i avsnitt 6.5.8.

Till skillnad från vad som gäller vid konkurs kan rekonstruktören när det gäller lön som belöper på tiden före beslutet om företagsrekonstruktion välja

354 Författningskommentar	SOU 1999:1

om han vill utnyttja möjligheten att låta lönegaranti utgå eller inte. Det blir således fråga om rekonstruktören anser det vara lämpligt att låta lönegaran- tin betala de lönefordringar som intjänats närmast före beslutet om företags- rekonstruktion för att härigenom snabbt få tillgång till en kortfristig kredit. Blir det däremot fråga om att säga upp personal utgår lönegaranti för upp- sägningslön på samma villkor som vid konkurs trots att statens regressford- ran kan komma att sättas ned genom ackord.

3 §

Om arbetsgivaren tidigare har varit försatt i konkurs, betalas inte ford- ringar som har gjorts eller hade kunnat göras gällande i konkursen.

Om arbetsgivarens verksamhet var föremål för företagsrekonstruk- tion enligt lagen om företagsrekonstruktion när arbetsgivaren försattes i konkurs, skall lönegaranti som uppburits på grund av företagsrekon- struktionen avräknas från arbetstagarens rätt till betalning enligt ga- rantin på grund av konkursen.

Syftet med det nya andra stycket är att förhindra att kostnaderna för lönega- rantin ökar till följd av förslaget att lönegaranti skall kunna utgå även vid före- tagsrekonstruktion enligt FRekL. Om lönegaranti skall utgå under en företagsre- konstruktion ersätts lönefordringar som intjänats inom tre månader före ansökan om företagsrekonstruktion, lönefordringar för tiden mellan ansökan och beslut, lönefordringar för sju dagar efter beslutet samt uppsägningslön för tid under vilken arbetstagaren inte utför arbete åt rekonstruktionsgäldenären. För att löne- garanti under företagsrekonstruktion inte skall innebära ett permanent likvidi- tetstillskott skall företagsrekonstruktionsgäldenären betala eller ställa säkerhet för statens regressfordran innan företagsrekonstruktionen avslutas. Gör han inte detta, skall han försättas i konkurs, jfr förslaget till ändringen i 2 kap. 10 a § KL. Om arbetstagaren i en sådan situation haft rätt till lönegaranti också från tidpunkten för konkursansökan, skulle det leda till ökade kostnader för lönega- rantin. I det nya andra stycket föreslås därför att lönegaranti som uppburits på grund av företagsrekonstruktion skall avräknas från arbetstagarens rätt till löne- garanti på grund av konkurs som beslutas när arbetsgivarens verksamhet var föremål för företagsrekonstruktion. En arbetstagare som uppburit lönegaranti för lön som intjänats före beslutet om företagsrekonstruktion kan således vara helt eller delvis förhindrad att uppbära lönegaranti på grund av konkursen. Han bör därför reagera omedelbart om löneutbetalning för arbete som utförs åt re- konstruktionsgäldenären dröjer. Det måste emellertid också vara rekonstruktö- rens ansvar att tillse att rekonstruktionsförfarandet avbryts omedelbart om det saknas medel till löneutbetalningar åt de arbetstagare som utför arbete åt rekon- struktionsgäldenären.

SOU 1999:1	Författningskommentar 355

Om arbetstagaren inte utför arbete åt företagsrekonstruktionsgäldenären har han rätt till lönegaranti för lagstadgad uppsägningstid inom de gällande maximi- gränserna för belopp och tid. Den rätten påverkas inte av att företagsrekon- struktionen övergår i konkurs. Om arbetstagaren fortsatt att arbeta åt rekon- struktionsgäldenären men blir uppsagd av konkursförvaltaren i en efterföljande konkurs, har han rätt till lönegaranti för uppsägningstid i konkursen så långt lönegarantin räcker.

En arbetstagares rätt till lönegaranti i konkurs påverkas däremot inte av att arbetsgivarens verksamhet varit föremål för företagsrekonstruktion under vilken lönegaranti tagits i anspråk, om företagsrekonstruktionen avslutats före kon- kursbeslutet. I sådant fall skall statens regressfordran för lönegaranti utgiven under företagsrekonstruktionen vara betald eller i vart fall säkerställd, varför det i princip inte uppstår några ökade kostnader för lönegarantin fastän arbetstaga- ren har rätt till full lönegaranti även i konkursen. Se närmare i avsnitt 6.5.8.

7 §

Vid konkurs lämnas betalning enligt garantin för sådan fordran på lön eller annan ersättning som har förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) och för fordran på pension som har förmånsrätt enligt 12 el- ler 13 § samma lag.

Vid företagsrekonstruktion lämnas betalning efter särskilt beslut av rekonstruktören för sådan fordran på lön eller annan ersättning som skulle ha haftförmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen om arbetsgiva- ren försatts i konkurs i stället för att beslut fattats om företagsrekon- struktion.

Betalning enligt garantin lämnas också för fordran på uppsäg- ningslön som belöper på tiden efter konkursbeslutet eller beslutet om företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion. Betal- ning lämnas dock inte till sådan arbetstagare som avses i 12 a § andra stycket förmånsrättslagen (1970:979).

Fordran på uppsägningslön omfattas av garantin längst för upp- sägningstid som motsvarar uppsägningstid enligt 11 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Från fordran på uppsägningslön avräknas vad arbetstagaren uppburit eller kunnat uppbära i egen rörelse, förvärvat eller kunnat förvärva hos rekonstruktionsgäldenären, konkursboet eller annan och vad som uppburits som utbildningsbidrag som utgår av statsmedel vid arbetsmarknadsutbildning, i den mån bidraget avser samma tid som lönen eller ersättningen och arbetstagaren har blivit berättigad till bidrag efter uppsägningen. För rätt till betalning av uppsägningslön skall arbetstagaren kunna visa att han har anmält sig hos offentlig arbetsförmedling som arbetssökande.

356 Författningskommentar	SOU 1999:1

Som angetts i kommentaren till 1 § skall lönegaranti enligt förslaget kunna utgå även vid en företagsrekonstruktion. Lönegaranti ersätter då lönefordringar som skulle ha varit förmånsberättigade om arbetsgivaren försatts i konkurs i stället för att genomgå företagsrekonstruktion. Enligt den föreslagna 20 b § skall ar- betsgivaren betala tillbaka utgiven lönegaranti eller ställa betryggande säkerhet för statens fordran på grund av lönegarantiutbetalningarna. Vad gäller lönega- ranti för lönefordran som avser tiden före beslutet om företagsrekonstruktion kommer lönegarantins enda funktion att vara ett kortfristigt lån. På grund härav anser vi att det bör stå rekonstruktören fritt om han vill utnyttja lönegarantin för löner belöpande på tiden före beslutet om företagsrekonstruktion eller inte, se förslaget till det nya andra stycket.

När det gäller uppsägningslön innebär lönegarantin ett socialt skydd eftersom rätten till lönegaranti inte påverkas av att arbetstagarens fordran kan komma att sättas ned genom ett ackord, jfr förslaget till 7 a § första stycket. Det nya tredje stycket reglerar rätten till lönegaranti för uppsägningslön vid både kon- kurs och företagsrekonstruktion. Av skäl som redovisas i avsnitt 6.5.7 kommer uppsägningslön som belöper på tid senare än sju dagar efter konkursbeslut eller beslut om företagsrekonstruktion inte att omfattas av förmånsrätt men ändå ersättas genom lönegaranti. Lönegaranti utgår alltid för sådana fordringar även vid företagsrekonstruktion; naturligtvis förutsatt att den enskilde arbetstagaren är berättigad till lönegaranti. Betalning utgår dock inte till sådana arbetstagare som enligt den s.k. närståendereglen i nuvarande 12 § sjätte stycket FRL, jfr förslaget till 12 a § andra stycket FRL, inte omfattas av löneprivilegiet.

Om en arbetstagare är okänd för konkursförvaltaren eller rekonstruktören eller av annan anledning inte kunnat nås för uppsägning skall lönegaranti utgå för fordran som motsvarar den uppsägningslön som hade utgått om arbetstaga- ren blivit uppsagd under den första veckan av konkursen eller företagsrekon- struktionen. Arbetstagaren skall således inte komma i ett sämre läge än om han varit tillgänglig när konkursen eller rekonstruktionen inleddes. Detsamma gäller en arbetstagare som har rätt till skadestånd på grund av en uppsägning som inträffat före beslutet om konkurs eller företagsrekonstruktion. Även i sådant fall skall lönegaranti utgå för fordran motsvarande uppsägningslön.

Det nya fjärde stycket motsvarar det nuvarande andra stycket i 12 § FRL. Härigenom begränsas rätten till lönegaranti på samma sätt som förmånsrätten och lönegarantin begränsas i dag, dvs. dels genom att den endast omfattar ford- ringar för uppsägningstid som motsvarar uppsägningstid enligt 11 § lagen om anställningsskydd, dels genom en särskild avräkningsregel. En nyhet är emeller- tid att lönegaranti inte utgår i den mån arbetstagaren haft eller kunnat ha in- komster från konkursboet. På motsvarande sätt skall även inkomster som ar- betstagaren haft eller kunnat ha från företagsrekonstruktionsgäldenären minska rätten till lönegaranti. I sådana fall skall lönen belasta den fortsatta driften, dvs vid konkurs som en massaskuld.

SOU 1999:1	Författningskommentar 357

7 a §

Arbetstagarens rätt till betalning enligt garantin är oberoende av om hans fordran sätts ned genom ett ackord.

I vilken utsträckning fordran på lön eller pension får göras gällande i konkurs framgår av 5 kap. 2 § konkurslagen (1987:672).

Den nya paragrafen införs av redaktionella skäl för att 7 § i dess nya lydelse inte skall bli för lång.

Av första stycket framgår att en arbetstagares rätt till lönegaranti på grund av att arbetsgivaren genomgår företagsrekonstruktion är oberoende av om sta- tens regressfordran sätts ned genom ett ackord. Arbetstagaren skall således ha samma rätt till lönegaranti som om arbetsgivaren försatts i konkurs, trots att hans fordran, sedan den övertagits av staten, kan komma att sättas ned genom ett ackord.

Paragrafens andra stycke motsvarar det nuvarande andra stycket i 7 §.

9 §

För fordran på lön eller annan ersättning eller pension med förmånsrätt enligt 12 § förmånsrättslagen (1970:979) gäller garantin för varje ar- betstagare med högst ett belopp som motsvarar fyra gånger det vid tiden för konkursbeslutet eller beslutet om företagsrekonstruktion enligt lagen om företagsrekonstruktion gällande basbeloppet enligt 1 kap. 6 § lagen (1962:381) om allmän försäkring. För fordran på lön eller annan er- sättning gäller garantin för en sammanlagd tidsperiod om högst åtta anställningsmånader. Betalning för fordran som avser ersättning för sär- skilda kostnader utgår framför annan fordran.

Paragrafen anger bl.a. den maximala ersättningen enligt lönegarantin för vissa fordringar. I dag är maximibeloppet knutet till fordringar med för- månsrätt enligt 12 § FRL och angivet i ett nominellt belopp, 100 000 kro- nor. Hänvisningen till 12 § FRL innebär att begränsningen till ett maximalt belopp inte omfattar framtida pension enligt 13 § FRL till arbetstagare som är född år 1907 eller tidigare eller till sådan arbetstagares efterlevande. Vår avsikt är att pensionsfordringar enligt 13 § FRL även i framtiden skall vara undantagna från maximibeloppsgränsen. Eftersom förmånsrätten enligt 12 § FRL i den nya föreslagna lydelsen inte skall omfatta uppsägningslön för mer än sju dagar efter konkursbeslutet och lönegaranti skall kunna utgå även under företagsrekonstruktion, föreslås att maximibeloppet skall om- fatta fordringar på lön eller annan ersättning eller fordran på pension med förmånsrätt enligt 12 § FRL.

358 Författningskommentar	SOU 1999:1

En annan förändring är att det nuvarande nominella maximibeloppet ersätts med ett tak som kopplas till basbeloppet. Skälen för ändringen har redovisats i avsnitt 6.5.9. Den nuvarande 12 § FRL innehåller vidare den tidsbegränsningen att förmånsrätten omfattar lönefordringar som har förfallit till betalning under de sista sex månaderna av arbetstagarens anställningstid hos konkursgäldenären. Den av oss föreslagna lydelsen av 12 § FRL innehåller ingen motsvarande tids- gräns. Förmånsrätten för lön omfattar enligt förslaget lön som belöper på tid före konkursbeslutet samt under ytterligare sju dagar. Eftersom förmånsrätten för tid före konkursansökan begränsas genom att fordringarna enligt huvudre- geln inte får ha intjänats tidigare än tre månader före beslutet har vi inte ansett att det därutöver behövs någon tidsgräns för förmånsrätten. Däremot är det mo- tiverat med en tidsgräns för lönegarantin, som ju också skall omfatta uppsäg- ningslön i vissa fall. Av skäl som anförts i avsnitt 6.5.9 anser vi att den nuva- rande tidsgränsen är för kort och föreslår att tidsgränsen bestäms till åtta måna- der.

20 a §

Om lönegaranti utgår på grund av företagsrekonstruktion gäller 10, 16- 20 samt 22- 36 §§ i tillämpliga delar.

Paragrafen är ny. Den stadgar för det fall att rekonstruktören beslutar att lönegaranti skall utgå att 10, 16- 20 samt 22- 36 §§ LGL gäller i tillämpliga delar. Det innebär att de regler som gäller för handläggningen av lönega- ranti i konkurs utan bevakningsförfarande skall tillämpas också vid lönega- ranti i företagsrekonstruktion.

20 b §

Om betalning enligt garantin lämnats eller förväntas bli lämnad för fordran hos en arbetsgivare vars verksamhet är föremål för företagsre- konstruktion, skall arbetsgivaren betala eller ställa betryggande säker- het för statens fordran till följd av betalningen jämte ränta uppgående till diskontot med tillägg av 2 % innan företagsrekonstruktionen upp- hör.

Rekonstruktören är skyldig att lämna erforderliga upplysningar till rätten angående lönegaranti på grund av företagsrekonstruktion.

Paragrafen är ny. I paragrafen första stycke anges för det fall att lönegaranti utgår när verksamheten hos en arbetsgivare är föremål för företagsrekonstruk- tion, att arbetsgivaren skall betala eller ställa säkerhet för statens regressfordran innan företagsrekonstruktionen upphör. Med uttrycket lämnats eller förväntas

SOU 1999:1	Författningskommentar 359

bli lämnad avses inte bara de fall där all lönegaranti som skall utges på grund av företagsrekonstruktionen redan betalats ut när företagsrekonstruktionen upphör utan även den situationen att lönegaranti för arbetstagares uppsägningslön kommer att betalas ut efter det att företagsrekonstruktionen avslutats. I sådant fall måste beräknas hur stort belopp som kommer att utbetalas. Beräkningen får göras med beaktande av att lönegarantin är begränsad dels genom kopplingen till uppsägningstid enligt 11 § LAS, dels genom maximitid och maximibelopp i LGL. Syftet med bestämmelsen är att kostnaderna för lönegarantin inte skall bli större om ett företag först genomgår företagsrekonstruktion och därefter försätts i konkurs än om företaget hade försatts i konkurs redan när företagsrekonstruk- tionen inleddes. Om arbetsgivaren inte förmår betala eller ställa säkerhet för statens regressfordran, skall han enligt den nya föreslagna lydelsen av 2 kap. 10 a § KL försättas i konkurs. I sådant fall träder avräkningsbestämmelsen i försla- get till 3 § LGL in, vilket innebär att arbetstagarens rätt till lönegaranti på grund av konkursen reduceras med lönegaranti som utbetalts på grund av företagsre- konstruktionen.

Genom paragrafens andra stycke åläggs rekonstruktören en skyldighet att bistå rätten med upplysningar angående lönegaranti vid företagsrekonstruktion. Bestämmelsen syftar till att unerlätta den undersökning som följer med rättens ex officio-prövning enligt det nya tredje stycket i 2 kap. 10 a § KL. Rätten skall enligt den bestämmelsen besluta att försätta gäldenären i konkurs om han inte fullgör sina förpliktelser enligt 20 b § LGL.

28 §

I fråga om utbetalat garantibelopp inträder staten i arbetstagarens rätt mot rekonstruktionsgäldenären eller konkursgäldenären. Utdelning i konkursen för arbetstagarens fordran som ersatts av garantin tillfaller staten intill detta belopp.

När en arbetstagares fordran mot arbetsgivaren har ersatts genom lönega- ranti inträder staten i arbetstagarens rätt mot konkursgäldenären. Ändringen innebär att staten inträder även mot en rekonstruktionsgäldenär om lönega- ranti utgått under rekonstruktionen. Härav följer att staten har rätt att delta- ga i ackordsförhandling med den övertagna fordringen samt att uppbära betalning.

360 Författningskommentar	SOU 1999:1

10.7Förslaget till lag om ändring i utsökningsbalken

Enligt förslaget skall bestämmelsen i 8 kap. 13 § UB, enligt vilken borgenärer med förmånsrätt på grund av företagsinteckning eller för hyresfordringar eller arrendeavgifter har företräde till betalning vid exekutiv försäljning av utmätt egendom, upphöra att gälla. Ändringen är en följd av att förmånsrätt på grund av företagsinteckning inte längre skall gälla i viss egendom utan utgöra en all- män förmånsrätt, medan förmånsrätten för hyresfordringar och arrendeavgifter skall upphöra att gälla. Allmän förmånsrätt gäller endast vid konkurs, 2 § FRL, vilket i sin tur sammanhänger med att särskild förmånsrätt enligt huvudregeln i 15 § FRL har företräde framför allmän förmånsrätt. Det bör dock framhållas att bestämmelserna om återvinning av förmånsrätt eller betalning som bor- genär har vunnit genom utmätning fortfarande skall gälla. Det kommer så- ledes i praktiken inte att vara möjligt att tränga sig före en företagsinteck- ningshavare genom att begära utmätning; om en företagsinteckningshavare anser att en utmätning för annan borgenärs fordran kommer att leda till att gäldenären inte förmår betala företagsinteckningshavarens fordran, kan han genom att ansöka om att gäldenären försätts i konkurs åstadkomma att ut- mätningen går åter. Härigenom får företagsinteckningshavaren rätt till be- talning ur hälften av gäldenärens egendom före den tidigare utmätningsbor- genären.

7 kap. 14 §

Vid utmätning av lön har följande fordringar i nämnd ordning företräde framför andra fordringsanspråk:

1.fordran som avser underhållsbidrag enligt äktenskapsbalken och föräld- rabalken samt fordran som avser återbetalningsskyldighet enligt lagen (1996:1030) om underhållsstöd,

2.konkursbos fordran på gäldenärens lön enligt 3 kap. 4 § konkurslagen (1987:672), om lönen innehållits under konkursen.

Företrädesrätten enligt första stycket 1 gäller även sådant utländskt underhållsbidrag som får verkställas i Sverige, om bidragsfordringen vid verkställighetsstillfället inte är äldre än fem år.

Ändringen innebär att staten i konsekvens med att skatteförmånsrätten vid kon- kurs avskaffas inte längre kommer att ha företräde för skatte- och avgiftsford- ringar vid utmätning, se avsnitt 5.5.8.

SOU 1999:1	Författningskommentar 361

10.8Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

2 § föreslås upphöra att gälla som en följd av den föreslagna förändringen i 7 kap. 14 § utsökningsbalken.

10.9Förslaget till lag om ändring i lagen (1981:691) om socialavgifter

1 kap. 2 §

Avgifterna utgörs av arbetsgivaravgifter och egenavgifter. Arbetsgivar- avgifter skall betalas av den som är arbetsgivare och egenavgifter av den som är försäkrad enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring och har inkomst av annat förvärvsarbete som avses i 3 kap. 2 eller 2 a § eller 11 kap. 3 § nämnda lag. Med inkomst av annat förvärvsarbete enligt 3 kap. 2 eller 2 a § lagen om allmän försäkring skall även likställas inkomst för eget arbete i form av andra skattepliktiga förmåner än pengar.

Vid tillämpning av denna lag skall, även om ett anställningsförhål- lande inte föreligger, den som utgett sådan ersättning som enligt be- stämmelserna i 3 kap. 2 § andra stycket eller 11 kap. 2 § första styck- et m, andra stycket och femte stycket lagen om allmän försäkring är att hänföra till inkomst av anställning anses som arbetsgivare. Konkursbo skall dock anses som arbetsgivare endast till den del ersättningen av- sett arbete som utförts åt konkursboet. I övrigt är arbetsgivaravgift, som belöper på lönefordran som uppkommit före konkurs, en konkurs- fordran.

Med inkomst av anställning enligt 3 kap. 2 § lagen om allmän försäk- ring skall i denna lag likställas inkomst i form av andra skattepliktiga förmåner än pengar samt kostnadsersättning som inte enligt 8 kap. 19 eller 20 § skattebetalningslagen (1997:483) undantas vid beräkning av skatteavdrag. I fråga om skattepliktig intäkt av tjänst enligt kommunal- skattelagen (1928:370) i form av rabatt, bonus eller annan förmån som ges ut på grund av kundtrohet eller liknande, skall den som slutligt har stått för de kostnader som ligger till grund för förmånen, anses som ar- betsgivare, om denne är någon annan än den som är skattskyldig för förmånen.

362 Författningskommentar	SOU 1999:1

I avsnitt 5.5.8 har vi redovisat våra överväganden angående fordran på käll- skatt och arbetsgivaravgift. Vi har funnit att arbetsgivaravgiften inte utgör någon del av lönen utan är en fristående fordran som uppkommer när lön betalas. SAL:s formulering, att den som betalar lön också skall betala ar- betsgivaravgift, bör enligt vår uppfattning inte medföra att ett konkursbo, som delar ut lön för konkursgäldenärens räkning, skall bli massaansvarigt för arbetsgivaravgiften. Eftersom frågan emellertid blivit omstridd föreslår vi ett förtydligande i 1 kap. 2 § andra stycket SAL enligt vilket konkursbo skall anses som arbetsgivare endast till den del ersättningen avsett arbete som utförts åt konkursboet.

I samband härmed bör frågan tas upp, huruvida arbetsgivaravgift på utdelad lön är en gäldenärsfordran eller en (oprioriterad) konkursfordran. Det framstår som naturligt att konkursgäldenären i takt med lönens intjä- nande blivit villkorligt skyldig att betala också arbetsgivaravgift; villkoret hänför sig till att konkurstillgångarna räcker till utbetalning av lön. Här kan hänvisning göras till prop. 1993/94:225 s. 18 rörande återföringsmoms, där intentionen dock inte återspeglades i lagtexten, vilket medfört att HD i NJA 1998 s. 787 betraktat fordran på återföringsmoms som en gäldenärsfordran. Arbetsgivaravgift, belöpande på konkurslönefordran, bör således anses ut- göra en konkursfordran.

2 kap. 3 §

Underlag för beräkning av avgifterna är summan av vad arbetsgivaren under året har utgett som lön i pengar eller annan ersättning för utfört arbete eller eljest med anledning av tjänsten, dock inte pension, eller and- ra skattepliktiga förmåner eller, i fall som avses i 3 kap. 2 § andra styck- et lagen (1962:381) om allmän försäkring, annan ersättning för utfört arbete. Bidrag som avses i 11 kap. 2 § första stycket m) lagen om allmän försäkring likställs med lön. Med lön likställs även kostnadsersättning som inte enligt 8 kap. 19 eller 20 § skattebetalningslagen (1997:483) un- dantas vid beräkning av skatteavdrag.

Med lön likställs också ersättning som en arbetsgivare utger till en allmän försäkringskassa som följd av bestämmelsen i 24 § första stycket lagen (1991:1047) om sjuklön.

Ersättning som avses i andra stycket skall anses som ersättning till arbetstagare vid tillämpning av 4 och 5 §§.

Ändringen innebär att länsstyrelsen inte längre skall vara skyldig att betala ar- betsgivaravgift på grund av utbetalning av lönegaranti. Skälet är att fordran på arbetsgivaravgift inte uppkommer förrän lön har delats ut i konkursen. I den

SOU 1999:1	Författningskommentar 363

mån så sker har staten en bevakningsgill konkursfordran, se kommentaren till förslaget till ändring av 1 kap. 2 § SAL och avsnitt 5.5.8.

10.10Förslaget till lag om ändring i jordabalken

12 kap. 31 §

Om hyresgästen försätts i konkurs får konkursboet säga upp avtalet. Beträffande bostadslägenheter fordras dock att gäldenären samtycker till uppsägningen.

Har lägenheten ej tillträtts när konkursen inträffar och har ej hy- resvärden sådan säkerhet för att avtalet fullgörs att han skäligen kan nöja sig, får hyresvärden säga upp avtalet om han ej erhåller sådan säkerhet inom en vecka efter anfordran.

Inträffar i fråga om en lokal konkursen efter tillträdet och har ej hy- resvärden sådan säkerhet för att avtalet fullgörs att han skäligen kan nöja sig, får hyresvärden säga upp avtalet,

1.om inte sådan säkerhet ställs inom en månad efter anfordran,

2.om inte konkursboet inom samma tid förklarar sig vilja svara för hyresgästens skyldigheter under hyrestiden, eller

3.om inte, när hyresrätten får överlåtas, överlåtelse sker i enlighet

med avtalet.

Sägs avtalet upp enligt första, andra eller tredje stycket, har hy- resvärden rätt till ersättning för skada.

Även om konkursboet inte förklarat sig vilja svara för hyresgästens skyldigheter under hyrestiden, ansvarar konkursboet efter en över- gångstid på sju dagar för hyra från konkursbeslutet till dess att kon- kursboet ställer lokalen till hyresvärdens förfogande.

Av kommitténs förslag till 12 § FRL framgår indirekt att arbetstagares fordran på lön utgör en massafordran, om deras arbetskraft tagits i anspråk av konkursboet under uppsägningstid, även om konkursboet inte förklarat sig vilja svara för konkursgäldenärens skyldigheter mot arbetstagaren. Syf- tet är att konkursboet skall betala kostnaderna för driften, så att konkurrens på ojämlika villkor undviks.

Av samma skäl bör ett konkursbo - efter en övergångstid på sju dagar - betala hyra för en lokal som boet utnyttjar under uppsägningstid eller innan boet tillfrågats om det vill inträda i gäldenärens skyldigheter och efter ne- kande svar sagts upp. Härigenom förhindras också att konkursboet drar fördel av att det kan ta åtskillig tid från det att hyresvärden begärt vräkning,

SOU 1999:1	Särskilda yttranden 365

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av ledamöterna Rune Berglund, Laila Bäck, Lars U Granberg och Kristina Zakrisson

I avsnitt 7 Företagshypotek, föreslås att förmånsrätten för hypotek skall minskas till hälften av all gäldenärens egendom som återstår sedan ford- ringsägare med bättre förmånsrätt fått full betalning.

Vi motsätter oss inte detta förslag eftersom det ingår som en del i en hel- het med syfte att förbättra möjligheterna till företagsrekonstruktioner.

Vi känner ändå en oro för att det sänkta hypoteksvärdet kan ha en negativ inverkan på kreditgivningen för små och medelstora företag, särskilt gäller det företag som avser att etablera sig i glesbygd där tillgången till andra typer av inteckningar är begränsad. Vid samtal med några kreditchefer vid bankkontor i glesbygder som representerar välkända banker med nationell täckning framförs också denna oro. Det har vid dessa samtal framförts far- hågor om att man kan komma att skärpa kreditprövningen om företagshy- potektets ställning skulle försämras.

Det har påpekats i avsnitt 7.4.2 i texten om SCB:s undersökning att det är svårt att dra några säkra slutsatser om bruket av företagsinteckningar i olika stora kommuner. /citat/"Det förefaller dock som om företag i stor- leksklassen I - 50 anställda tar ut företagsinteckningar i något högre grad om de är verksamma i små kommuner"./slut citat/ I den undersökning som SCB gjort framgår enligt texten inte annat än små och stora kommuner. Det sägs ingenting om kommunernas geografiska belägenhet vilket utgör ytterli- gare en osäkerhetsfaktor.

I det nu föreliggande förslaget motiveras den försämrade förmånsrätten för företagshypotek bl.a. med att skatteförmånsrätten kan avskaffas samt att utgifterna för den statliga lönegarantin kunnat minskas samtidigt som vissa förbättringar av densamma kunnat ske. Det är angeläget att arbetstagarna har ett bra löneskydd vid arbetsgivarens obestånd. I huvuddirektiven för kommitténs arbete ingick att - utan att öka de statliga utgifterna - förstärka löntagarnas ställning.

SOU 1999:1	Särskilda yttranden 367

Särskilt yttrande av ledamoten Leif Stenberg och experten Mats Fagerlund

Utredningen har i stora delar av det betänkande som läggs fram lyckats att presentera väl avvägda förslag som kan förbättra möjligheterna till rekon- struktion av livskraftiga företag. I frågan om förändringar rörande företags- hypoteket har vi emellertid en annan uppfattning än utredningen av sådan styrka att vi vill redovisa vår inställning i ett särskilt yttrande.

Utredningens förslag är att företagshypoteket omvandlas till allmän för- månsrätt som skall gälla i hälften av gäldenärens egendom sedan fordringar med bättre förmånsrätt fått fullt betalt.

Kommitténs argumentation bygger på målen om ökad likabehandling av borgenärer i konkurs och att bankerna i större utsträckning skall bli benäg- na att medverka i rekonstruktion av företag, och mera aktivt bevaka företag med betalningssvårigheter.

Dessa mål är i sak eftersträvansvärda, men vår bedömning är att de ne- gativa effekterna av en halvering av företagshypotekets säkerhetsvärde är så stora att de inte kan försvaras enbart utifrån ovanstående huvudargument.

Utredningen föreslår vissa utökningar av det underlag i vilken företags- hypoteket gäller. Förmånsrätten för hyror avskaffas och den allmänna för- månsrätten kommer att gälla i all gäldenärens egendom, d.v.s. även kassa- och banktillgodohavanden m.m. Dessa förändringar får dock i genomsnitt inte mer än marginella effekter på utdelningen i konkurs till innehavaren av en företagsinteckning. Hyresfordringarna står för endast ca 2 % av de totala fordringarna och företagshypotekshavaren har redan idag ofta kvittningsrätt i kassa- och banktillgodohavanden. Utvidgningen av underlaget till att om- fatta all gäldenärens egendom förbättrar dock säkerheten om vilket värde den egendom har som ingår i underlaget för företagshypoteket och förhind- rar samtidigt att gäldenären kan påverka fördelningen mellan olika borgenä- rer i en eventuell konkurs.

Företagsinteckningar tas ut till betydande belopp hos små och medelstora företag. Detta är i och för sig inget bevis på företagsinteckningens kre- ditskapande värde, men en indikation på att effekter av förändringar i före- tagshypoteket har kapacitet att påverka ett stort antal företag om sådana samband finns. Flera studier av mindre företags finansiella villkor visar att bankfinansiering är den vanligaste och viktigaste externa finansieringskällan för små och medelstora företag. Detta indikerar likaså att effekterna av en försämring av företagshypotekets säkerhetsvärde kan drabba åtskilliga mindre företag.

368 Särskilda yttranden	SOU 1999:1

Det går att identifiera ett antal faktorer som alla leder till en sårbarhet hos små företag av eventuella försämringar i villkoren för deras kapitalför- sörjning. De har lägre soliditet, sämre tillgång till den internationella kapi- talmarknaden, i normalfallet inte tillgång till aktiemarknaden och ofta en motvilja mot att släppa in andra externa ägare i företaget. Andra kapital- källor som skulle kunna kompensera de mindre företagen för en försämrad kreditförsörjning via bankerna är för de små företagen alltså ofta inte till- gängliga eller av olika skäl inte lämpliga.

I en kreditgivningssituation är osäkerheten betydande om kredittagarens återbetalningsförmåga. Osäkerheten i fråga om kreditgivning till mindre företag är att dessa företag ofta saknar beprövade affärsidéer och tidigare historik. Överhuvudtaget är ofta de mindre företagens värdering mer osäker för en extern finansiär än för ägarna själva. Detta förhållande brukar be- nämnas med samlingsnamnet asymmetrisk information. Säkerheter i gälde- närens tillgångar är ett sätt att reducera effekterna av asymmetrisk informa- tion och en försämring av företagshypotekets värde som säkerhet kommer därför att öka dessa problem. De som då drabbas hårdast är de mindre fö- retagen. Det är orimligt att tro att bankerna i en kreditgivningssituation inte skulle väga in säkerhetssituationen. En kreditbedömning av ett företag inne- håller så många osäkerhetsmoment och sträcker sig ofta över så lång tid att en värdering av säkerhetssituationen är ofrånkomlig. Bankernas möjligheter att bedöma företagets affärsidé och marknad är ofta små, och att använda sig av säkerheter är därför mycket ofta en förutsättning för att överhuvudta- get bevilja krediten.

Det finns också anledning att anta att riskaversionen hos bankerna är större än hos exempelvis leverantörerna. Bankernas kreditperiod är betydligt längre än leverantörskrediter och kredit är en normal förutsättning för att leverantören överhuvudtaget skall få sälja sina produkter eller tjänster. Le- verantörens möjlighet att sälja sin produkt eller tjänst väger oftast i en kon- kret affärssituation tyngre än bedömningen av kreditrisken och den längre kredittiden ökar givetvis också osäkerheten om återbetalningsförmågan hos gäldenären. I betänkandet finns enligt vår uppfattning en överbetoning av ofrivilligheten hos leverantörerna. Leverantören har också vissa möjligheter att begränsa sitt risktagande genom förskott, kontantbetalning, kreditförsäk- ringar och stopp av ytterligare leveranser.

De flesta anser att förslaget i denna del kommer att påverka kreditför- sörjningen till små och medelstora företag. Osäkerheten gäller i princip en- bart hur stor denna påverkan blir. Om vi då utgår ifrån att kreditförsörj- ningen kommer att begränsas, vilka effekter kommer vi då sannolikt att få?

Företag med möjligheter att ge säkerheter i fast egendom kommer att kunna få större del av krediterna i och med att deras säkerhets värde relativt sett stärks. En sådan utveckling är givetvis inte eftersträvansvärd.

SOU 1999:1	Särskilda yttranden 369

Sannolikt kommer också behovet av säkerheter i privat egendom och personlig borgen att öka. Ett ökat personligt risktagande kommer att nega- tivt påverka viljan att starta företag och att växa.

Finansiering med bl.a. leasing och factoring kommer att öka, vilket i sin tur ökar kostnaderna för företagens finansiering. Sådana finansieringslös- ningar är ofta också mer administrativt betungande för företagen. Nystarta- de företag och företag med mycket kort historisk lönsamhet kommer med stor sannolikhet att tillhöra den kategori av företag som drabbas hårdast av en försämring av företagshypotekets säkerhetsvärde. Vidare finns risken att kortfristig finansiering kommer att öka när möjligheterna till långsiktig bankfinansiering försämras. Detta ökar känsligheten för svängningar i likvi- ditet och efterfrågan, vilket i sin tur ökar risken för konkurs.

Sveriges företagsstruktur talar sitt tydliga språk. Vi behöver fler växande små företag. Utredningens förslag i den del som berörts i vårt särskilda ytt- rande är enligt vår bedömning ett mycket riskabelt steg för att vinna förde- lar för de relativt få som blir aktuella för ett rekonstruktionsförfarande. Förmånsrättsordningen får inte enbart anpassas till krisdrabbade företag och deras borgenärer. Den måste i första hand utformas med hänsyn till behovet av en effektiv kreditgivning till företag i allmänhet.

Utredningen har på ett övertygande sätt visat på nackdelarna med den nuvarande ordningen, där värdet av företagshypoteket är 100 % av underla- get. En positiv tanke i utredningens förslag är också att stimulera bankerna att se mer på företagsidén än på formella säkerheter, minska risken för se- riekonkurser m.m.

Det går dock inte att komma ifrån att både företagsidén och formella säkerheter kommer att ha stor betydelse även i framtiden för bankernas kre- ditbeslut. En sänkning av företagshypotekets värde för kreditgivaren ned till 50 % får en kraftig hävstångseffekt på behovet av eget kapital eller komp- letterande säkerheter. Biverkningar, av den typ som ovan nämnts, kan med- föra att staten totalt sett inte uppnår det sparbeting på 300 MSEK som är angivet i utredningens direktiv.

Vi anser därför att kommittén borde ha tagit fram ett alternativ som byg- ger på en blygsammare minskning av företagshypotekets värde än en sänk- ning från 100 % till 50 % av underlaget och ett alternativ där man för full- ständighetens skull i någon mån släppt det ålagda sparbetinget, eftersom antalet konkurser har minskat kraftigt under den tid kommittén arbetat.

370 Särskilda yttranden	SOU 1999:1

Särskilt yttrande av experterna Lars-Olof Eklöf, Gösta Fischer, Margit Knutsson och Christer Östlund

Förmånsrättsordningens uppbyggnad påverkar på ett direkt sätt flera viktiga områden utanför den konkursrättsliga lagstiftningen. Sålunda är t.ex. de mindre och medelstora företagens möjligheter till krediter beroende av en väl fungerande lagstiftning för konkurs och rekonstruktion och inte minst möjligheten för kreditgivaren att få betryggande säkerheter.

Kommittén anför att den enda möjligheten att avskaffa skatteförmånsrät- ten och att minska utgifterna i lönegarantisystemet, utan att arbetstagarnas löneskydd försämras utan helst förbättras är att inskränka betydelsen av företagshypoteket vid konkurs (avsnitt 7.5.5). Detta konstaterande skall ses mot bakgrund av det sparkrav som lagts på kommittén och som innebär att kommitténs förslag skall medföra en årlig besparing för staten med 300 Mkr.

Kommittén är givetvis bunden av sina direktiv, inklusive sparkravet, och mot bakgrund härav ligger den föreslagna lösningen nära till hands. I så måtto är vi beredda att biträda förslaget. Vi vill emellertid framhålla att förslaget såvitt gäller förmånsrätten för företagshypotek kan komma att få negativa effekter för kreditförsörjningen till framför allt mindre och medel- stora företag, vilket givetvis är olyckligt. Eftersom värdet av kreditgivarnas, främst bankernas, säkerheter försämras och bankerna ej torde vara beredda att i nämnvärd grad öka sitt risktagande kommer många kredittagare att behöva ställa upp med kompletterande säkerheter. Alternativa finansierings- former, som t.ex. leasing och factoring, är i den mån de står till buds inte alltid möjliga att använda på ett ekonomiskt lika rationellt sätt som före- tagshypoteket. Sedan lagändringarna trätt i kraft kommer säkerhetsbilden att bli mer komplicerad även för nya krediter. Det förhållandet att underla- get för företagshypoteket breddas, i förening med de administrativa förenk- lingar av förfarandet som förslaget kan antas leda till, motverkar visserligen den negativa effekten av "hälftendelningen" men uppväger den inte helt.

De för kredittagarna negativa effekterna torde bli särskilt kännbara i konjunkturer som präglas av knapphet på kapital, såsom var fallet exempel- vis under den första hälften av 1990-talet (jfr Bergström-Sundgrens rapport, bilaga 6).

Trots de anförda betänkligheterna mot förslaget, betänkligheter som dock främst gäller utformningen av direktiven, är det vår uppfattning att förslaget är väl genomarbetat och har stora förtjänster. Exempelvis har de vetenskap- liga rapporter som initierats av kommittén och som refereras i betänkandet verksamt bidragit till belysningen av problemområdet. Vidare bör framhål-

372 Särskilda yttranden	SOU 1999:1

Särskilt yttrande av experterna Erik Danhard och

Ingemar Hamskär

Allmänt

Förmånsrättslagen styr fördelningen av gäldenärens tillgångar mellan kon- kursborgenärerna. Reglerna bör enligt vår mening vara långsiktigt stabila och gynna såväl företagsamhetens tillväxt som att ge utsatta grupper ett rimligt skydd. Att just lönefordringar skall vara förmånsberättigade är en princip som upprätthållits sedan lång tid tillbaka. När löneförmånsrätten senast försämrades år 1974 förbättrades lönegarantin för arbetstagare avse- värt. Därefter har lönegarantin försämrats till dagens nivåer utan att löne- förmånsrätten i motsvarande mån förbättrats.

Kommitténs direktiv betonar tydligt att arbetstagarnas ställning i kon- kurser ska stärkas. Skälen för att arbetstagarnas fordringar ska vara skyd- dade av förmånsrätt framgår delvis av betänkandet. Till de skäl som där angivits kan läggas att arbetstagaren ställer hela sin kompetens till arbetsgi- varens förfogande. Varje handgrepp, idé, förslag och t o m patenterbar upp- finning tillhör arbetsgivaren. Några möjligheter för arbetstagaren att så att säga säkra betalning ens för sin tankemöda finns inte inom ramen för det gällande systemet. Arbetstagaren är hänvisad till att låta arbetsgivaren ut- nyttja hans arbetskraft och tankemöda och kan endast i efterhand framställa krav på ersättning.

Från löntagarhåll har därför förväntningarna varit stora på att löneskyd- det nu avsevärt skulle förbättras.

Kommitténs förslag

Vi delar, som framgår under rubriken "Förmånsrätt med produktiv lön", kommitténs överväganden i vissa avseenden. Vi menar att det saknas sakli- ga skäl för en skatteförmånsrätt och att denna därför bör tas bort. Vi är också av den uppfattningen att företagshypoteket kan inskränkas, utan att detta ska innebära några allvarligare inskränkningar i företagens kapitalför- sörjning.

Vår största principiella invändning tar sikte på kommitténs förslag att borgenärerna i enlighet med den sk likhetsprincipen ska likställas i så stor omfattning som möjligt. Detta synsätt har sin grund i att rekonstruktioner utom konkurs ska gynnas och att löntagarna är det stora hindret mot att sådana kommer till stånd.

SOU 1999:1	Särskilda yttranden 373

Vi delar uppfattningen att rekonstruktioner utom konkurs bör underlättas. Vi konstaterar att de borgenärer som för närvarande är oprioriterade skulle få en mycket liten utdelning med kommitténs förslag. Dessutom innebär förslaget stora hanteringskostnader i konkursen. Vi är vidare tveksamma till slutsatsen att rekonstruktioner utom konkurs kommer att öka med förslaget mot bakgrund av hur företagsrekonstruktionslagen är utformad. Förfarandet är otympligt och dyrbart. Av dessa skäl kommer det aldrig att få någon om- fattning för små och medelstora företag. Vidare ligger bestämmanderätten under rekonstruktionen i det stora hela kvar på den företagsledning som varit delaktig i det faktum att en företagsrekonstruktion behövde inledas. Detta begränsar i praktiken möjligheterna till lyckade rekonstruktioner även beträffande övriga företag.

Vi kan inte i något avseende instämma i synpunkten att löneborgenärerna skulle vara det stora hindret för lyckade rekonstruktioner. Tvärtom torde det vara så att en rekonstruktion inte kan lyckas om inte arbetstagarna deltar i den med kraft och engagemang. I samma stund som skyddet för lönen för- sämras, i samma stund minskar särskilt nyckelpersonernas engagemang och tilltro till företaget. En förutsättning för en rekonstruktion är därför att det i bakgrunden finns ett betryggande löneskydd.

I linje med synen på löneborgenärerna som ett hinder har kommitténs överväganden en alltför stark betoning på lönegarantins konkurrenssned- vridande funktioner. I det praktiska rättslivet är det inte så att lönegarantin i märkbar omfattning påverkar konkurrensen. Först om det som i massme- dia kallats handel med lönegaranti kommer i tillämpning blir konkurrens- snedvridningen ett problem. Handel med lönegaranti ska enligt konkursför- valtarkollegierna inte få förekomma. Staten har också en särskild myndig- het, TSM, med uppgift bl a att bevaka att så inte sker. Det finns alltså inte skäl att på det sätt kommittén gjort markera konkurrenssnedvridningen; särskilt inte med beaktande av den stora sociala roll lönegarantin spelar.

Reglerna bör vidare vara stabila över tiden. Vi motsätter oss därför att kopplingen mellan förmånsrätten och lönegarantin upphör i vissa delar. Utan den kopplingen skulle lätt garantin få en rent socialrättslig karaktär och vi ser framför oss risken för en urholkning av principen om en garanti för lönen.

När det gäller förslaget att utöka lönegarantin till företagsrekonstruk- tion torde det förhålla sig så att en del av lönegarantin därmed skulle utgöra ett direkt stöd till företaget; nämligen den andel av lönefordringarna för vil- ken gäller att statens regressrätt kan ackorderas bort. I övriga delar utgör lönegarantin ett rådrumsstöd för företaget. Principiellt är det givetvis felak- tigt att en socialt betingad ersättning blir ett företagsstöd. Kort sagt; det är inte acceptabelt att ett företagsstöd inkräktar på det lilla utrymme som står till buds för enskilda arbetstagare. Till detta kommer att den enskilde ar-

374 Särskilda yttranden	SOU 1999:1

betstagaren tämligen oförberedd kan komma att bli helt utan ersättning om rekonstruktionen övergår i en konkurs, som en följd av avräkningsreglerna. Förslaget om att låta lönegarantin även omfatta företagsrekonstruktion som "en del av en paketlösning" kan därför inte godtas av oss.

Företag som genomgår kriser behöver trygga arbetstagare för att kunna rekonstrueras. Vid konkurs bör ytterst - om ingen utdelning sker på löne- förmånsrätten - samhället garantera ett grundläggande skydd för intjänad lön, uppsägningslön och semester. Detta sociala skydd är berättigat och kan i kraft härav aldrig sägas utgöra något avgörande hinder mot rekonstruktio- ner av företag. Lönegarantins sociala betydelse har inte klingat av som en följd av rätten till a-kassa och socialtjänst. Enligt vår uppfattning uppnår inte kommitténs förslag den erforderliga skyddsnivån. Vi återkommer under rubriken detaljsynpunkter till i vilka avseenden löneskyddet är otillräckligt.

Konsekvenser för arbetsmarknaden

En allvarlig följd av kommitténs förslag är dess konsekvenser för turord- ningsreglerna vid uppsägningar. Enligt kommitténs förslag ska konkursför- valtarens val av vilka som ska få arbeta kvar för konkursboets räkning få ske utan beaktande av turordningsreglerna i LAS.

Kommittén lanserar ett arbetsgivarbegrepp som närmast framstår som en kringgående-konstruktion. Konkursboet ska betala lön och ha rätt att ut- nyttja arbetstagarens arbetskraft; i formell mening ska arbetstagaren dock alltjämt anses vara anställd av konkursgäldenären. En naturlig och mer nä- raliggande slutsats vore givetvis att konkursboet ska ses som arbetsgivare, vilken träffar ett avtal om konkursanställning med arbetstagaren. För såda- na nyanställningar skulle konkursboet givetvis, som alla andra arbetsgivare, vara bundet av regleringen i LAS.

En följd av kommitténs synsätt är att de som kommer ifråga för återan- ställning hos en förvärvare, är de som konkursförvaltaren, eller i praktiken konkursgäldenären, valt ut för arbete i konkursboet. Om verksamheten be- drivits under en längre avvecklingstid finns det en uppenbar risk att endast de som arbetat åt konkursboet har tillräckliga kvalifikationer enligt 25 § LAS för arbete hos förvärvaren. Denna konsekvens påverkar i sin tur mer allmänt förhållandena på arbetsmarknaden. De förhandlande parterna på företagen är medvetna om att i händelse av konkurs, kommer endast de i fråga för nytt arbete hos en förvärvare som i praktiken företaget väljer ut för arbete hos konkursboet. Förslaget förskjuter balanspunkten mellan de förhandlande parterna och påverkar därmed förhållandena även på företag på helt andra orter, vid helt andra tillfällen; inte bara där en konkurs faktiskt inträtt. Invändningen från kommitténs sida att förslaget inte innebär någon förändring av gällande rätt är visserligen formellt korrekt. Kommitténs för-

SOU 1999:1	Särskilda yttranden 375

slag med ett massaansvar för lönerna innebär dock i praktiken något helt nytt. Partsbytet blir accentuerat och motiverar att turordningsreglerna blir tillämpliga.

Vi återkommer under rubriken detaljsynpunkter med andra konsekvenser för arbetsmarknaden, som följer av kommitténs förslag.

Förmånsrätt med produktiv lön

Vi har under arbetet i kommittén lagt fram ett förslag som vi anser tillgodo- ser kraven på en ändamålsenlig fömånsrättsordning. I likhet med Insol- vensutredningens betänkande (SOU 1992:113) föreslår vi en förstärkt för- månsrätt för vissa lönefordringar, s k produktiv lön. I vårt förslag har vi valt en strikt avgränsning av förmånsrätten för produktiv lön. Om den pro- duktiva lönen skulle vara mycket omfattande skulle denna kunna verka hämmande på kreditgivningen och därmed sysselsättningen och tillväxten.

Vårt förslag skulle gagna rekonstruktioner i det att företagshypoteksha- varnas förmånsrätt skulle sättas ned genom att den produktiva lönen skulle få bättre rätt. Enligt vår uppfattning är bankerna med sin idag mycket star- ka förmånsrätt de som är de största hindret mot rekonstruktion utanför kon- kurs - inte löntagarna vars största angelägenhet är framtiden och sitt arbete. Detta gäller med särskild tyngd på orter med svag arbetsmarknad. Vidare skulle vårt förslag innefatta ett heltäckande löneskydd. Förslaget är, trots sparbetinget, i huvudsak finansierat. Produktiv lön förstärker nämligen det statsfinansiella läget eftersom lönegarantin inte skulle behöva tas i anspråk i lika stor utsträckning i tillgångskonkurser. Kreditgivare får heller inte något bistånd från staten, i form av lönegarantisubvention, för den del av produk- tionen som utförs alldeles före och efter konkursutbrottet. Vårt förslag inne- bär att den produktion som utförs i samband med konkursutbrottet tillfaller dem som i första hand arbetat upp tillgångarna ifråga d v s arbetstagarna.

Detaljsynpunkter

När det gäller kommitténs utformning av löneskyddet har vi några de- taljsynpunkter som vi anser värda att betona.

Enligt nuvarande reglering ska arbetstagaren ansöka om arbetsgivarens försättande i konkurs inom viss tid från det lönen förföll till betalning. Vi motsätter oss att tidsgränsen för att ansöka om konkurs istället ska beräk- nas från när lönen tjänades in. Generellt sett innebär en sådan regel en förkortning av de redan snålt tilltagna tidsgränser som gäller för lönegaran- tin. Regeln kan också tänkas motverka de arbetstidsavtal som parterna på arbetsmarknaden står i begrepp att träffa. Regeln kan inte bara försvåra utan t o m omintetgöra att sådana flexibla avtal kommer till stånd. Det gäl-

376 Särskilda yttranden	SOU 1999:1

ler särskilt avtal som bygger på att överskjutande timmar kan samlas i s.k. arbetstidsbankar.

När det gäller avräkning i konkurs av lönegaranti som uppburits under en företagsrekonstruktion, finns det skäl att påpeka att EG-direktivet före- skriver att en arbetstagare har en ovillkorlig rätt till lön avseende viss tid före en konkursansökan. Avräkningsregeln får sålunda, enligt EG-direktivet och enligt det begränsningsalternativ som synes ha valts, inte innebära att arbetstagaren går miste om lön omedelbart före konkursutbrottet. På lik- nande sätt uppfyller den föreslagna regleringen inte EG-direktivet såvitt gäller lönefordringar som är äldre än tre månader före konkursutbrottet och som avser slutlön, d v s lön för de tre sista månaderna av anställningsavta- let.

Lönegarantilagen bör därför kompletteras med en EG-ventil som tydlig- gör att lönegarantin omfattar även dessa situationer.

Regeln att ansökan om konkurs ska ha inkommit till tingsrätten inom två månader från tvisteslut, är ytterst ohanterlig. Regeln försvårar förliknings- överenskommelser och är konkursdrivande. Ur ett arbetsmarknadsperspek- tiv är det viktigt att tvister kan lösas i enighet. En sådan ordning befrämjar en god stämning på arbetsplatsen och motverkar därmed uppkomsten av tvister. Den föreslagna regeln gör det i princip omöjligt att träffa en över- enskommelse som innehåller en avbetalningsplan. Under alla förhållanden bör även denna regel kompletteras med en ventil motsvarande den i paragra- fens första stycke. Det bör vidare införas en regel av innebörd att i händelse av att tvisten avslutats genom dom, räknas tidsgränsen från när kronofog- demyndigheten redovisat till löneborgenären att det saknas utmätningsbara tillgångar för täckande av utmätningsfordran.

En rätt till lönegaranti för sparad semester bör införas. Lagstiftaren har framhållit att det är socialt angeläget att en arbetstagare, som i övrigt är helt bunden till en arbetsgivare och som saknar möjligheter att själv styra sin fritid, i vart fall fritt ska kunna förfoga över en vecka om året. Det är socialt oacceptabelt att endast arbetstagare hos stat och kommun vågar utnyttja möjligheten att spara semester.

När det gäller det nya förslaget om ett tak för de förmånsberättigade lönefordringarna är vi emot att ett sådant anges som ett generellt belopps- tak. Det kan förhålla sig så att en arbetstagare har krav av många olika typer och att dessa sammantaget kan uppgå till avsevärda belopp. Det kan exempelvis gälla en felaktigt avskedad arbetstagare som har krav på eko- nomiskt skadestånd samt dessutom stora semesterlönefordringar och intjä- nad provisionslön. Bara det faktumet att den totala fordringen är betydande, innebär inte att den inte är socialt berättigad. Det exempel som anges i tex- ten förefaller kunna få sin lösning genom allmänna skrivningar om att för-

378 Särskilda yttranden	SOU 1999:1

Särskilt yttrande av experten Elisabet Fura-Sandström och sakkunnige Stefan Lindskog

Med de utredningsförutsättningar som har förelegat anser vi att den för- månsrättsordning som kommittén föreslår är genomtänkt och välavvägd. Detta hindrar inte att vi anser oss böra framföra en principiell synpunkt.

Som kommittén har fastslagit bör den grundläggande fördelningsprinci- pen mellan borgenärerna vara pari passu, dvs att lika utdelning skall utgå på alla fordringar. Från denna likställighetsprincip bör göras undantag en- dast om övertygande skäl föreligger för detta.

Enligt det framlagda förslaget kommer i viss utsträckning lönefordring att vara förenad med förmånsrätt. Så ock fordring avseende regress för utbetal- ning under lönegarantin.

Att en anställd kan ha behov av skydd för sina lönefordringar är oom- tvistligt. Det säger emellertid inget om vem som skall bära kostnaden för skyddet.

De ifrågavarande förmånsrätterna innebär att kostnaden för det sociala skyddet i hög grad belastar konkursboet och därmed övriga borgenärer. Detta är efter vår uppfattning inte motiverat. Konkursborgenärerna lider skada redan till följd av konkursen. Det sociala skyddet måste vara en sam- hällelig uppgift att tillgodose. Så kan ske genom en försäkringslösning (jfr motion L 313 av Rolf Dahlberg m.fl. behandlad i lagutskottets betänkande 1996/97:LU19). Det kan också ske inom ramen för det nuvarande lönega- rantisystemet genom att förmånsrätten för lönegarantiregressen avskaffas.

Vår inställning kan således sammanfattas sålunda att vi anser att kostna- den för det sociala skydd som en löntagare kan anses böra ha med avseende på sina lönefordringar i konkursen inte skall bäras av konkursborgenärerna. I stället skall kostnaden bäras av skattebetalarna genom staten eller finansi- eras genom en försäkringslösning. Därav följer att varken lönefordringar eller lönegarantiregresskrav skall vara förenade med förmånsrätt.

SOU 1999:1	Särskilda yttranden 379

Särskilt yttrande av sakkunnige Clas Bergström

Hur skall morgondagens förmånsrättsordning se ut? Förmånsrättsordningen inverkar på beslut som företaget, borgenärerna eller konkursförvaltningen gör vid en konkurs eller vid en företagsrekonstruktion. Det är emellertid inte endast den lilla minoriteten av krisdrabbade företag som påverkas av för- månsrättslagstiftningen. Eftersom förmånsrätten avgör värdet på olika sä- kerheter som används vid kreditgivning spelar lagstiftningen även en fun- damental roll för kreditförsörjningen till företag i allmänhet.

Min ståndpunkt – vilken även delas av direktiven till den svenska utred- ningen - är att en reform av förmånsrätten inte får försämra kreditmarkna- dens funktionssätt. Förmånsrätten bör utformas på ett sätt som ger företag tillgång till en långsiktig och stabil finansiering. En sådan ordning kommer alla företagets olika intressenter till godo. Min huvudsakliga invändning mot utredningens förslag är att en försvagning av företagshypotekets kreditvärde kommer att försämra förutsättningarna för en långsiktig och stabil finansie- ring av små och medelstora företag.

I en idealiserad ekonomi kommer alla företag med lönsamma projekt att erhålla finansiering oberoende av hur goda säkerheter som erbjuds. Låne- räntan kommer att anpassas efter verksamhetens risk. I praktiken kommer emellertid vissa företag att få problem med att erhålla långsiktig finansie- ring för lönsamma projekt till en rimlig kostnad. En förklaring till detta är att informationsproblem föreligger mellan låntagaren och långivaren. Kre- ditgivare har i allmänhet mindre information om verksamhetens framtida vinstutveckling och om risknivån jämfört med vad låntagaren har. Detta informationsproblem är som störst för de kreditgivare (banker) som ger långfristiga krediter. Dessa kreditgivare måste i sin kreditbedömning ha en långsiktig syn på kredittagarens förhållanden. Det räcker inte att studera kredittagarens aktuella ekonomiska styrka och sättet att sköta sina betal- ningar under den senaste tiden. Det är också nödvändigt att skåda in i fram- tiden och söka bedöma kredittagarens möjligheter att betala igen lånen. Det är särskilt svårt att underbygga beslutet om långfristiga krediter till små och medelstora företag eftersom dessa företag har en begränsad historik. Om en långivaren är bristfälligt informerad om ett företags risk kan räntan inte anpassas efter risken för det specifika företaget utan man är tvungen att debitera ett risktillägg som motsvarar t ex risken i branschen överlag. En högre ränta på lånet kan emellertid leda till att låntagaren tar större risker. En högre ränta påverkar också urvalet av företag som söker kredit. Om banken kräver en hög ränta kommer de företag som söker kredit överlag att ha en mer riskfylld verksamhetsinriktning. Relativt riskfria företag eller

380 Särskilda yttranden	SOU 1999:1

projekt är inte lönsamma att finansiera till denna ränta. Under dessa om- ständigheter kan banken välja att avstå från att ge kredit och vissa företag kommer att få problem med att erhålla finansiering. Tillgången på kredit blir ransonerad.

Om banken emellertid tar säkerhet i form av olika tillgångar reduceras problemet med asymmetrisk information vad gäller företagets framtida vin- stutveckling och risknivå. På motsvarande sätt leder ett försvagat företags- hypotek till att problemen med asymmetrisk information försvåras och kan således leda till att banker hellre avstår från att bevilja krediter.

Man kan få en uppfattning om ifrågavarande risk genom att räkna fram det risktillägg på låneräntan som en riskneutral långivare borde erhålla på ett års lån. Antag för enkelhet skull att en kreditgivare kräver en förväntad avkastning som motsvarar den riskfria räntan, r och att en långivare vid en eventuell konkurs återfår en andel gav det nominella beloppet vid lånets slutdag. Ett högt gkan naturligtvis vara ett resultat av att långivaren har tillförsäkrat sig säkerhet i fast eller lös egendom. Om R betecknar räntan på en riskfylld kredit innebär det ovan antagna avkastningskravet att riskpre- mien, R - r uppgår till

1 + r

R - r = 1 - p(1 - g) - (1 + r)

För att illustrera formeln numeriskt antar vi att den riskfria räntan är 5% och att konkurssannolikheten uppgår till 0,15. Om man studerar UCs risk- klassificeringssystem finner man att en mycket stor andel av de små och medelstora företagen är placerad i Riskklass 2, dvs de har en risk mellan 10-25 % att gå i konkurs, träda i likvidation, inleda ackord eller ställa in betalningarna1. För att illustrera värdet av kreditsäkerheter låter vi värdet på återvinningsgraden gvarierar mellan 0 och 0,80. Nedanstående tabell visar riskpremien vid alternativa g:

gR-r

0,00	18,53
0,50	8,51
0,80	3,25

_______________

1 UC är idag Sveriges ledande kreditupplysningsföretag. UC-information används varje år som underlag till mer än 4 miljoner affärs- och kreditbeslut som fattas på företag, banker och finansbolag. UC erbjuder bland annat information om företag och privatpersoner för kreditbedömning av kunder och potentiella affärsförbin- delser samt kvalificerade ekonomiska bedömningar. UCs system för att bedöma kreditrisker i företagssektorn används av Riksbanken för att analysera företags- sektorns betalningsförmåga.

SOU 1999:1	Särskilda yttranden 381

Ju mer omfattande kreditsäkerheten är, desto lägre blir lånekostnaden för kredittagaren. Som framgår av tabellen skulle en bank behöva erhålla ett risktillägg på 18,53 % vid en kreditförmedling utan säkerhet. Min bedöm- ning är att en bank i en sådan situation väljer att avstå från att ge kredit istället för att låna ut och debitera ett risktillägg på 18,53 % för att täcka en förväntad kreditförlust.

Här gör utredningen ett felslut eftersom man inte skiljer på återbetal- ningsförmåga och risker. Mer än fyrtio procent av de företag som är yngre än 3 år har en konkursrisk i UCs riskklassificeringssystem som är i stor- leksordningen 15%. Flertalet av dessa små och medelstora företag bör na- turligtvis ha en långsiktig och stabil finansiering. De kan ha god återbetal- ningsförmåga men är inplacerade i en hög riskklass eftersom de inte har någon nämnvärd historik. Det är därför viktigt att skilja på ett företags eller ett projekts återbetalningsförmåga (lönsamhet) och dess risk. Det föreligger inte någon som helst motsättning mellan att pröva återbetalnings- förmågan och begära betryggande säkerhet.

Det framgår av utredningens undersökningar att företagsinteckning tas ut till betydande belopp hos små och medelstora företag. Jag menar att reso- nemanget ovan visar att kreditsäkerhet är en förutsättning för att ett företag skall erhålla en långsiktig stabil finansiering. Utredningen är inte lika villig att dra den slutsatsen. Tvärtom konstaterar utredningen utan någon närmare motivering att “man inte utan vidare kan dra slutsatsen att företagshypotek i samma utsträckning har varit nödvändig för krediten.“

De medel som skulle ha utlånats med företagshypotek som säkerhet kommer vid en försämring av företagshypoteket att kanaliseras på andra sätt till olika investeringsobjekt. Vilka kanaler medlen kommer att ta är inte alldeles lätt att bedöma, men potentiellt kommer leasing- och factoringakti- viteten, belåningsgraden av pant och inteckningar och finansieringen med eget kapital att öka. Teorin om kreditransonering vid asymmetrisk informa- tion talar för att det i första hand är små eller medelstora företag som kom- mer att beröras vid en försämring av företagshypoteket. Krediter kommer i större utsträckning att kanaliseras till större och väletablerade företag och till företag som har en tillgångsmassa som ger en bättre realsäkerhet för krediter (fastigheter och andra panträtter i fast egendom). Eftersom andra kreditgivares position förbättras i motsvarande grad kan följden av ett sva- gare företagshypotek också bli att leverantörer oftare, och till något för- månligare villkor, säljer på kredit åt riskfyllda företag. Men sådana eventu- ellt utökade handelskrediter kompenserar inte för bortfallet i den långfristiga finansieringen.

Medan min bedömning således är att ett försvagat företagshypotek kan leda till en ineffektiv kreditgivning konstaterar utredningen istället: “Företagshypoteket torde också leda till att bankkrediter i viss mån styrs till

382 Särskilda yttranden	SOU 1999:1

fel företag, nämligen inte till dem som har de bästa lönsamhetsutsikterna utan till dem som kan erbjuda större realsäkerhet. Härigenom torde tillverk- nings- och handelsföretag gynnas framför utvecklingsbolag och tjänsteföre- tag.” Så vitt jag kan bedöma finns det ingenting i utredningsmaterialet som stödjer denna tes. Tvärtom har vi pekat på att det inte föreligger något mot- satsförhållande mellan en noggrann kreditprövning och att begära kreditsä- kerheter.

I en bilaga till utredningen (bilaga 6) har jag tillsammans med Stefan Sundgren illustrerat att förmånsrättsordningen har ytterligare effekter på företagets kapitalförsörjning; förmånsrätt för nya lån kan vara en förutsätt- ning för att erhålla ny finansiering till lönsamma projekt men det finns ock- så situationer där förmånsrätt för nya lån kan innebära att företag erhåller finansiering till projekt som inte är lönsamma.

Vi har också visat att olikheter mellan olika borgenärer vad gäller för- månsrätt har en potentiell negativ inverkan på konkursrealisationen och på företagsrekonstruktioner.

Ekonomisk analys visar således att det finns såväl för- som nackdelar med att ge prioritet till fordringar med kreditsäkerhet. Det är inte problem- fritt att väga samman fördelar och nackdelar med kreditsäkerheter, framför- allt för att fördelarna och nackdelarna kan vara branschspecifika och även skilja sig i olika faser för ett och samma företag. En finansieringsstruktur som t ex hämmar möjligheterna att rekonstruera ett företag kan vara kost- sam för företag i vissa utvecklingsfaser inom vissa branscher, medan kost- naden är negligerbar för andra företag. Svårigheten att finna det “rätta“ regelverket är uppenbar. Det är lagstiftarens dilemma.

Innebär detta att området är för mångfacetterat för att en effektiv lag- stiftning skall kunna utformas? Är varje form av regelverk lika effektiv? Naturligtvis inte. Ett allmänt resultat i finansiell ekonomi är att ju mer vari- ationsrik menyn för placeringsalternativ är desto effektivare kanaliseras kapitalet. Ett mål med förmånsrätten bör vara att ge enskilda företag kon- traktsalternativ så att de kan utnyttja de säkerheter som är lämpliga för dem. En självklar utgångspunkt för kontraktsteorin är effektivitet. Om par- terna ingår avtal om att lånekapital skall ställas till förfogande, och en vari- ationsrik meny av säkerheter ställs tillbuds, kommer parterna att utforma effektiva avtal.

Den kontraktsteoretiska ansatsen leder till följande slutsats vad gäller behovet av lagstiftning på förmånsrättens område: i avsaknad av kontrakts- imperfektioner finns det inget behov av tvingande lagstiftning som urholkar värdet av företagshypoteket. Parterna kommer på egen hand att formulera effektiva kreditavtal med varierande grad av säkerhet i företagshypotek.

SOU 1999:1	Särskilda yttranden 383

Den avgörande skillnaden mellan kontraktsteorin och den traditionella rättsvetenskapliga synen på förmånsrätten är att den förra betonar att det är den som vänder sig till kapitalmarknaden och söker kapital som får bära kostnaden för de olika informations- och övervakningsproblem som då kan uppkomma. Så vitt jag kan förstå föreligger det inte någon motsättning mellan privata incitament och samhällsekonomiska intressen vid valet av de regler som skall gälla vid företagets anskaffning av kredit. Gäldenären har incitament att tillgodose borgenärernas skyddsintresse, tillhandahålla den information som efterfrågas och utnyttja sin egendom som kreditunderlag på ett effektivt sätt. I den mån han inte lyckas med detta och i stället erbjuder kreditgivarna säkerheter som fördyrar övervakningskostnaderna och skapar intressekonflikter i samband med potentiella framtida konkursrealisationer eller rekonstruktionsförfaranden erhåller gäldenären en högre kapitalkost- nad.

Om en gäldenär till exempel utnyttjar företagshypotek på ett sådant sätt att borgenärer med de lägsta övervakningskostnaderna fråntas incitament att övervaka företaget, eller ger kreditsäkerheter som ger incitament att försätta företag i konkurs trots att värdet vid en rekonstruktion skulle vara högre, kommer företagets totala kapitalkostnad att vara högre. Eftersom företag vill minimera kapitalkostnad kommer man att utnyttja företagshypotek på ett sådant sätt som är förenligt med denna målsättning. I vissa situationer kan det vara ändamålsenligt att skriva in nollklausuler i lånekontrakt där man förbinder sig att inte i framtiden låna med företagshypotek som säker- het, i andra situationer är det kanske optimalt att reducera värdet i den in- tecknade egendomen till kanske 50 procent. Slutligen kan det finnas situa- tioner då ett företagshypotek där säkerheten utgör det fulla värdet av den intecknade egendomen är att föredra.

En reform på området bör ha siktet inställt på att ge företag och långivare en variationsrik meny av kontraktsalternativ. En tvingande urholkning av företagshypoteket skulle vara en reform i motsatt riktning.

Rättsvetenskapen har av hävd sett som sin huvuduppgift att analysera och förklara innehållet i lagstiftning och regleringar. Formella analytiska redskap, för att exempelvis förutsäga hur effektivt en föreslagen lagstift- ningsprodukt kommer att fungera som fördelning av rättigheter och skyldig- heter, används inte så ofta i den rättsvetenskapliga analysen. Ekonomisk vetenskap är däremot i besittning av analytiska och formella redskap som visserligen inte kan avslöja de exakta ekonomiska effekterna av normer, men som likafullt kan nå långt i den riktningen.

Att kombinera ekonomi och juridik är långt ifrån oproblematiskt. För att ekonomisk analys av rättsliga problem skall bli framgångsrik krävs att rättsfrågor formuleras på ett adekvat sätt. I så måtto är rättsvetenskaplig analys omistlig. Ofta förtas värdet av ekonomisk analys just av bristen på

12 Förkortningar	SOU 1999:1

SkFRL	lagen (1971:1072) om förmånsberättigade skattefordringar
	m.m.
SkU	Skatteutskottets betänkande
SvJT	Svensk Juristtidning
TfR	Tidsskrift for rettsvitenskap
UB	utsökningsbalken
tkr	tusen kronor

92 Förmånsrättsordningens ändamål och betydelse	SOU 1999:1