Prop.
1999/2000:18
Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.
Stockholm den 28 oktober 1999.
Göran Persson
Bosse Ringholm
(Finansdepartementet)
I propositionen föreslås en ny lag om anmälan av system för avveckling
av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingssystem). Avveckling
innebär att deltagarnas förpliktelser fullgörs i systemet genom
överförande av likvid eller finansiella instrument. Vidare föreslås ett
antal ändringar i befintlig lagstiftning. Förslagen bygger på EG-direktivet
98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar
och värdepapper, nedan kallat Finalitydirektivet. Syftet med direktivet
och förslagen är att stärka stabiliteten i det finansiella systemet genom att
reducera de rättsliga riskerna vid avvecklingen av förpliktelser på
finansmarknaden. Denna avveckling sker i betydande omfattning i
särskilda system, avvecklingssystem. Sådana system som uppfyller vissa
krav skall anmälas till Europeiska kommissionen.
Förslagen i propositionen kan delas in i två grupper. Den första
gruppen består av regler som i enlighet med direktivets föreskrifter är
avsedda att införa den särskilda funktionen som avvecklingssystem skall
utgöra. I propositionen föreslås att vissa större svenska avveck-
lingssystem såsom Riksbankens betalningssystem, OM Stockholms-
börsens och VPC:s system för avveckling av affärer avseende finansiella
instrument i huvudsak utan ytterligare prövning skall anmälas till
kommissionen. Därutöver föreslås att även andra avvecklingssystem skall
kunna anmälas om det finns särskilda skäl med hänsyn till det finansiella
systemets stabilitet.
Utöver reglerna om avvecklingssystem innehåller Finalitydirektivet
bl.a. bestämmelser om avräkning, säkerheter och tillämplig lag. I
propositionen föreslås att en särskild regel om multilateral avräkning
1 Riksdagen 1999/2000. 1 samt. Nr 18
(nettning) i avvecklingssystem förs in i lagen om handel med finansiella
instrument. En justering av den gällande bestämmelsen om bilateral
avräkning föreslås också. Vidare föreslås en bestämmelse om tillämplig
lag för säkerheter. För att möjliggöra en omedelbar försäljning av
finansiella instrument eller valuta som ställts som säkerhet föreslås en
ändring i konkurslagen. De sistnämnda förslagen är inte begränsade till
avvecklingssystem eller centralbanksoperationer.
Den nya lagen och lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari
2000.
Prop. 1999/2000:18
Prop. 1999/2000:18
1 Förslag till riksdagsbeslut..................................................................5
2 Lagtext...............................................................................................6
2.1 Förslag till lag om system för avveckling av förpliktelser
på finansmarknaden............................................................6
2.2 Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672).... 10
2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om
handel med finansiella instrument....................................12
3 Ärendet och dess beredning............................................................14
4 Närmare om direktivets innehåll.....................................................15
4.1 Bakgrund...........................................................................15
4.2 Kommissionens förslag.....................................................23
4.3 Behandlingen i rådet och parlamentet..............................24
4.4 Utvecklingen efter direktivet antagits...............................25
4.4.1 En nordisk arbetsgrupp...................................25
4.4.2 Införlivandemöten i Bryssel...........................25
4.5 Räckvidd och definitioner (artikel 1 och 2)......................26
4.5.1 Inledning.........................................................26
4.5.2 Vilka system omfattas.....................................27
4.5.3 Deltagare i system...........................................29
4.5.4 Värdepapper som omfattas.............................30
4.6 Nettning och överföringsuppdrag (artikel 2 i, j, k och 1
samt artikel 3-5)...............................................................31
4.6.1 Nettning och bruttoavvecklingssystem...........31
4.6.2 Artikel 4..........................................................34
4.6.3 Artikel 5..........................................................35
4.7 Bestämmelser om insolvensförfaranden (artikel 6-8)......35
4.7.1 Tidpunkten för inledande av ett
insolvensförfarande.........................................35
4.7.2 Förbudet mot "zero-hour rule"........................36
4.7.3 Lagval.............................................................37
4.8 Skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot
verkningarna av säkerhetsställarens insolvens
(artikel 9)..........................................................................38
4.9 Slutbestämmelserna (artikel 10 - 14)................................42
5 Allmänna synpunkter på lagregleringen..........................................44
5.1 Finalitydirektivets införlivande.........................................44
5.2 Godkännande och anmälan av avvecklingssystem...........47
5.3 Ansvarig myndighet..........................................................52
5.4 Deltagare i avvecklingssystem..........................................54
5.5 Lagval...............................................................................56
5.6 Nettning och överföringsuppdrag - artikel 3 och 5..........59
5.7 Reglering av säkerheter — artikel 9...................................79
5.7.1 Realisation av säkerheter - artikel 9.1............79
5.7.2 Tillämplig lag för säkerheter - artikel 9.2......87
5.8 Instansordningen och s.k. dröjsmålstalan.........................97
6 Ekonomiska konsekvenser..............................................................99
7 F örfattningskommentar.................................................................100
7.1 Förslaget till lag om system för avveckling av
förpliktelser på finansmarknaden....................................100
7.2 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen
(1987:672).......................................................................106
7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om
handel med finansiella instrument..................................108
Bilaga 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG
av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system
för överföring av betalningar och värdepapper...................112
Bilaga 2 Förteckning över remissinstanser........................................122
Bilaga 3 Yttrande från Europeiska centralbanken.............................123
Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag...............................................129
B ilaga 5 Lagrådets yttrande...............................................................137
Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 28 oktober 1999... 145
Rättsdatablad.........................................................................................146
Prop. 1999/2000:18
Regeringen föreslår att riksdagen
antar regeringens förslag till
1. lag om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden,
2. lag om ändring i konkurslagen (1987:672),
3. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella
instrument.
Prop. 1999/2000:18
Regeringen har följande förslag till lagtext
Härigenom föreskrivs1 följande.
1 § Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för
avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella
instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.
2 § I denna lag avses med
administratör, ett företag som är ansvarigt för verksamheten i ett
avvecklingssystem; företaget anses som deltagare i systemet,
anmält avvecklingssystem'. ett avvecklingssystem som en stat inom
EES har anmält till Europeiska kommissionen eller till Eftas
övervakningsmyndighet,
central värdepappersförvarare-, ett företag som har auktorisation att
kontoföra finansiella instrument i avstämningsregister enligt lagen
(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument,
clearingorganisation'. ett företag som har tillstånd att bedriva
clearingverksamhet enligt lagen (1992:543) om börs- och
clearingverksamhet,
EES'. Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,
kollektivt obeståndsförfarande: konkurs, företagsrekonstruktion eller
annat därmed jämförbart förfarande.
3 § På ansökan av administratören far Finansinspektionen efter samråd
med Riksbanken godkänna avvecklingssystem enligt denna lag.
Riksbanken far driva avvecklingssystem utan Finansinspektionens
godkännande.
4 § Ett avvecklingssystem skall ha en administratör.
Administratör i ett avvecklingssystem far vara:
1. clearingorganisation,
2. central värdepappersförvarare,
3. företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen (1987:617),
samt
Prop. 1999/2000:18
1 Jfr Europarlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig
avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT nr L 166, 11.6.
1998 s. 45 Celex 398L0026).
4. foretag med tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2 eller 4 lagen Prop. 1999/2000:18
(1991:981) om värdepappersrörelse.
5 § Ett avvecklingssystem skall ha tre eller flera deltagare förutom ad-
ministratören. Det skall ha tillfredsställande gemensamma regler och
standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag samt
regler som anger att svensk lag skall vara tillämplig på systemet.
6 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 5 och 8 §§ samt
administreras av en clearingorganisation eller en central värde-
pappersförvarare skall godkännas.
7 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 5 och 8 §§ samt
administreras av ett företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §
bankrörelselagen (1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2
eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse skall endast godkännas
om det finns särskilda skäl och systemet tillgodoser de säkerhetskrav som
är förenade med verksamheten samt är organiserat på ett sådant sätt att
deltagarnas ekonomiska ställning i systemet kan överblickas. Vid
bedömningen av om det finns särskilda skäl skall systemets betydelse för
den finansiella stabiliteten beaktas.
För godkännande enligt första stycket krävs vidare att administratören
redovisar en plan för verksamheten. I planen skall de huvudsakliga risker
som är förenade med verksamheten beskrivas liksom hur dessa risker
skall hanteras (riskhanteringsplan).
8 § Deltagare i ett avvecklingssystem far vara:
1. Riksbanken och andra centralbanker,
2. Riksgäldskontoret och utländska offentliga institutioner som i sitt
hemland driver verksamhet som är jämförbar med kontorets,
3. clearingorganisationer,
4. centrala värdepappersförvarare,
5. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen
(1987:617),
6. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket lagen
(1991:981) om värdepappersrörelse,
7. utländska företag som i hemlandet driver sådan verksamhet som
avses i 3-6, samt
8. annan juridisk person som för egen räkning avvecklar förpliktelser
att leverera finansiella instrument i systemet.
Utländska företag som avses i första stycket 7 skall i hemlandet stå
under betryggande tillsyn av en myndighet eller något annat behörigt
organ.
Prop. 1999/2000:18
9 § Finansinspektionen skall anmäla godkända avvecklingssystem och på
begäran av Riksbanken avvecklingssystem som drivs av banken till
Europeiska kommissionen.
10 § En deltagare i ett anmält avvecklingssystem är skyldig att till var
och en som har ett berättigat affärsmässigt intresse lämna upplysningar
om i vilka system deltagaren deltar och de huvudsakliga bestämmelserna
för dessa systems verksamhet.
11 § När Finansinspektionen har fatt underrättelse om ett konkursbeslut
eller ett beslut om företagsrekonstruktion avseende en deltagare i ett
anmält avvecklingssystem, skall inspektionen omedelbart underrätta den
eller de myndigheter som respektive stat inom EES anmält till
Europeiska kommissionen eller till Eftas övervakningsmyndighet som
behörig mottagare av en sådan underrättelse.
12 § Om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en deltagare i ett
anmält avvecklingssystem, gäller för den deltagarens rättigheter och
skyldigheter i systemet den lag som enligt systemets regler skall
tillämpas.
13 § Även om ett kollektivt obeståndsförfarande har inletts mot en del-
tagare i ett anmält avvecklingssystem gäller ett överföringsuppdrag mot
tredje man, om det har införts i systemet innan beslutet om förfarandet
meddelades.
Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett anmält
avvecklingssystem eller av en tredje man efter den tidpunkt som anges i
de regler som gäller för systemet.
14 § Finansinspektionen övervakar efterlevnaden av denna lag. I fråga
om tillsynen gäller vad som är föreskrivet i de lagar som reglerar
institutens verksamhet, om inte annat följer av denna lag.
Administratören av ett godkänt avvecklingssystem skall anmäla till Prop. 1999/2000:18
Finansinspektionen vilka som är deltagare i systemet och omedelbart
underrätta inspektionen om varje förändring av deltagarkretsen samt
forändringar i övrigt av betydelse för systemets funktion.
Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finansinspektionen,
far meddela närmare föreskrifter om
1. vad en ansökan om godkännande av ett avvecklingssystem skall
innehålla och
2. skyldighet för administratören att lämna inspektionen nödvändiga
upplysningar om verksamheten.
15 § För prövning av en ansökan om godkännande enligt denna lag skall
sökanden betala avgift enligt de närmare föreskrifter som regeringen
meddelar. Om Finansinspektionen för bedömning av en viss fråga vid
prövningen eller annars med anledning av förändringar av betydelse för
systemets funktion behöver anlita någon med särskild fackkunskap, skall
kostnaden för detta betalas av administratören.
16 § Godkännande av ett avvecklingssystem skall återkallas av
Finansinspektionen om
1. administratörens tillstånd för clearingverksamhet enligt lagen
(1992:543) om börs- och clearingverksamhet eller auktorisation som
central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring
av finansiella instrument har återkallats,
2. administratörens tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen
(1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2 eller 4 lagen
(1991:981) om värdepappersrörelse har återkallats, eller
3. avvecklingssystemet inte längre uppfyller kraven i denna lag.
Finansinspektionen skall omedelbart underrätta Europeiska
kommissionen samt Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen.
Om det är tillräckligt får inspektionen i de fall som anges i första
stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla godkännandet.
17 § Beslut som Finansinspektionen meddelar i ärende enligt 3 och 16 §§
får överklagas hos kammarrätten.
Andra beslut som Finansinspektionen meddelar enligt denna lag får
överklagas hos länsrätten. Detta gäller dock inte beslut i ärenden som
avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen (1986:223).
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten av
länsrättens beslut.
Inspektionen får bestämma att ett beslut om återkallelse enligt 16 §
skall gälla omedelbart.
1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.
2. Frågor om godkännande av avvecklingssystem får prövas före
ikraftträdandet. Ett beslut i en sådan fråga skall gälla tidigast från
ikraftträdandet.
Härigenom föreskrivs att 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen (1987:672)
skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
8
Samtycke enligt andra stycket
krävs inte när förvaltaren säljer
finansiella instrument, noterade
vid en svensk eller utländsk börs,
en auktoriserad marknadsplats
eller någon annan reglerad
marknad, eller valuta till gällande
börs- eller marknadspris eller när
det är fråga om försäljning av lös
egendom genom fortsättande av
gäldenärens rörelse.
Försäljning av lös egendom som inte sker genom fortsättande av
gäldenärens rörelse skall ske på auktion eller på annat sätt efter vad
förvaltaren anser vara mest fördelaktigt för boet. Om egendom säljs till
konkursgäldenären eller någon denne sådan närstående person som anges
i 4 kap. 3 § skall försäljningen ha föregåtts av ett offentligt
anbudsförfarande, om särskilda skäl inte gör det obehövligt.
Lös egendom i vilken en borgenär har panträtt eller någon annan
särskild förmånsrätt får inte utan hans samtycke säljas på annat sätt än på
auktion, om hans rätt är beroende av försäljningen. Även om samtycke
inte lämnas, far egendomen säljas på annat sätt än på auktion, om det är
sannolikt att högre pris uppnås därigenom och om tillsynsmyndigheten
medger det.
Samtycke enligt andra stycket
krävs inte när förvaltaren genom
värdepappersinstitut säljer
finansiella instrument, noterade
vid en svensk eller utländsk börs,
en auktoriserad marknadsplats
eller någon annan reglerad
marknad till gällande börs- eller
marknadspris eller när det är fråga
om försäljning av lös egendom
genom fortsättande av gäldenärens
rörelse.
Särskilda bestämmelser om överlåtelse av försäkringsbestånd finns i 14
kap. 26 och 27 §§ försäkringsrörelselagen (1982:713).
En borgenär som innehar lös
egendom med handpanträtt far
själv ombesörja att egendomen
säljs på auktion eller, när det är
fråga om finansiella instrument
som är noterade vid en svensk
eller utländsk börs, en
auktoriserad marknadsplats eller
någon annan reglerad marknad,
10 §3
En borgenär som innehar lös
egendom med handpanträtt får
själv ombesörja att egendomen
säljs på auktion. En sådan
försäljning far dock inte utan
förvaltarens samtycke äga rum
tidigare än fyra veckor efter
edgångssammanträdet. Borgenären
skall minst en vecka innan han
2 Senaste lydelse 1995:793.
3 Senaste lydelse 1992:555.
Prop. 1999/2000:18
10
genom värdepappersinstitut till
gällande börs- eller marknadspris.
En sådan försäljning får dock inte
utan förvaltarens samtycke äga
rum tidigare än fyra veckor efter
edgångssammanträdet. Borgenären
skall minst en vecka innan han
vidtar åtgärd för egendomens
försäljning ge förvaltaren tillfälle
att lösa in egendomen. Om det är
fråga om ett fartyg eller gods i
fartyg eller i luftfartyg eller
intecknade reservdelar till luft-
fartyg, skall egendomen säljas
exekutivt.
vidtar åtgärd för egendomens Prop. 1999/2000:18
försäljning ge förvaltaren tillfälle
att lösa in egendomen. Om det är
fråga om ett fartyg eller gods i
fartyg eller i luftfartyg eller
intecknade reservdelar till luft-
fartyg, skall egendomen säljas
exekutivt.
Finansiella instrument som är
noterade vid en svensk eller
utländsk börs, en auktoriserad
marknadsplats eller någon annan
reglerad marknad samt valuta får
säljas omedelbart till gällande
börs- eller marknadspris av den
som har egendomen som säkerhet.
Borgenären skall minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om
tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.
Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, skall borgenären för
förvaltaren redovisa vad som har flutit in.
Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja
försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg
som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock
inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i
inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma
gäldenären.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.
11
2.3
Prop. 1999/2000:18
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument
dels att 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken närmast före 5 kap 1 §
skall ha följande lydelse,
dels att det skall införas en ny paragraf 5 kap. 3 § av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 §4
I denna lag betyder
finansiellt instrument, fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse
avsedd för handel på värdepappersmarknaden,
fondpapper: aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller
fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i
värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning
förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis),
EES: Europeiska ekonomiska EES: Europeiska ekonomiska
samarbetsområdet samarbetsområdet,
anmält avvecklingssystem: vad
som anges i 2 § lagen (1999:000)
om system for avveckling av
förpliktelser på finansmarknaden.
Avtal om avräkning och
tilläggssäkerh eter
5
Har två parter, vid handel med
finansiella instrument, med andra
liknande rättigheter eller
åtaganden eller med valuta, träffat
ett avtal om att de förpliktelser
som uppkommer vid handeln dem
emellan skall avräknas mot
varandra, och innehåller avtalet
ett villkor som innebär att en
slutavräkning skall ske av samtliga
utestående förpliktelser for det fall
en av parterna försätts i konkurs,
gäller villkoret mot konkursboet
och mot borgenärerna i
Avräkning, tilläggssäkerheter och
tillämplig lag
1 §5
Ett avtal mellan två parter vid
handel med finansiella instrument,
med andra liknande rättigheter
och åtaganden eller med valuta,
om att förpliktelser dem emellan
skall slutavräknas om en av
parterna forsätts i konkurs, gäller
mot konkursboet och mot
borgenärerna i konkursen. Det-
samma gäller en avräkning av
förpliktelser mellan två eller flera
deltagare i ett anmält avvecklings-
system, om avräkningen har skett i
enlighet med systemets regler.
4 Senaste lydelse 1992:1713.
5 Senaste lydelse 1996:777.
12
konkursen.
Innehåller ett avtal enligt första
stycket ett villkor som innebär att
en slutavräkning skall ske av
samtliga utestående förpliktelser
för det fall företagsrekonstruktion
enligt lagen (1996:764) om
företagsrekonstruktion beslutas för
en av parterna gäller villkoret mot
gäldenären, rekonstruktören och
de borgenärer vars fordringar
omfattas av ett offentligt ackord.
Innehåller ett avtal enligt första
stycket ett villkor som innebär att
en slutavräkning skall ske av
samtliga utestående förpliktelser
för det fall företagsrekonstruktion
enligt lagen (1996:764) om
företagsrekonstruktion beslutas för
en av partema gäller villkoret mot
gäldenären och de borgenärer vars
fordringar omfattas av ett
offentligt ackord.
Prop. 1999/2000:18
3§
Vid överlåtelse, pantsättning
eller annat förfogande över
finansiella instrument för vilka
aktiebrev, skuldebrev eller annan
motsvarande skriftlig handling inte
har utfärdats eller, där en sådan
handling har utfärdats, det genom
förvaring eller på liknande sätt
har säkerställts att handlingen inte
kommer i omlopp skall, när
förvärvarens rätt till de finansiella
instrumenten har registrerats
enligt lag, lagen i det land där
registret förs tillämpas beträffande
rättsverkningarna i förhållande till
andra än parterna.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.
13
Europaparlamentet och rådet har antagit ett den 19 maj 1998 utfärdat
direktiv (98/26/EG) om slutgiltig avveckling i system för överföring av
betalningar och värdepapper, bilaga 1 (Finalitydirektivet). Direktivet är
inriktat på de särskilda risker som föreligger vid avveckling av affärer på
finansmarknaderna. Syftet med Finalitydirektivet är att stärka stabiliteten
i det finansiella systemet genom att reducera de rättsliga riskerna i system
för överföringar av betalningar och finansiella instrument.
Direktivet har föregåtts av ett relativt omfattande utredningsarbete
inom kommissionen. Efter antagandet har en nordisk arbetsgrupp, tillsatt
av de nordiska Finans- och Ekonomiministrarna (MR-Finans), analyserat
hur ett införlivande av Finalitydirektivet kan ske. Gruppens rapport finns
tillgänglig i Nordisk Ministerråds skriftserie TemaNord 1999:576.
Införlivandet av direktivet har också diskuterats vid tre möten i Bryssel
under ledning av tjänstemän vid kommissionen. Protokollen från mötena
i Bryssel finns tillgängliga i lagstiftningsärendet (dnr Fil999/2510).
En promemoria om Finalitydirektivets införlivande med svensk rätt har
upprättats på Finansdepartementet. Promemorian har remissbehandlats.
En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 2. En
sammanställning av remissyttrandena finns tillgänglig i Finans-
departementet (dnr Fil999/2510). Ett yttrande har även inhämtats från
Europeiska centralbanken, se bilaga 3.
Lagrådet
Regeringen beslutade den 30 september 1999 att inhämta lagrådets
yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4.
Lagrådets yttrande finns i bilaga 5.
Lagrådet har lämnat ett antal synpunkter på utformningen av lagtexten.
Synpunkterna avser såväl sakfrågor som frågor av mer redaktionell art.
Lagrådets synpunkter behandlas under de avsnitt i propositionen som de
hänför sig till eller i författningskommentaren. Regeringen har i
propositionen i allt väsentligt följt Lagrådets yttrande.
Vid behandlingen av reglerna om överklagande av beslut rörande
avvecklingssystem har Lagrådet aktualiserat två principfrågor. Den första
rör instansordningen och den andra möjligheten till s.k. dröjsmålstalan.
Lagrådets yttrande i dessa delar behandlas särskilt i avsnitt 5.8.
Prop. 1999/2000:18
14
I Sverige och i andra länder handlas dagligen finansiella instrument och
valutor för mycket betydande belopp. Enbart i Sverige uppgår den
dagliga omsättningen till flera hundra miljarder kronor. Kopplingarna
mellan handeln med finansiella instrument och handeln med valutor är
starka. Denna handel har också mycket starka kopplingar till
betalningssystemet, eftersom de stora betalningsflöden som genereras av
handeln i olika finansiella instrument och i valutor svarar för en
betydande del av det samlade flödet i det kommunikationsnät och i de
fordringsrättsliga kedjor mellan banker, clearingorganisationer och
centralbanker som utgör betalningssystemet. I fortsättningen utnyttjas
begreppet finansmarknaden som samlingsbegrepp för värdepappers- och
valutamarknaden samt betalningssystemet.
Förändringarna på finansmarknaderna världen över har under 1980-
och 1990-talet varit stora. Välkända kännetecken för denna period är
framstegen inom data- och kommunikationsteknologi, avregleringama på
finansmarknaderna, finansiella innovationer och en intensifierad global
konkurrens. Under denna period har den svenska finansmarknaden blivit
en del av den internationella finansmarknaden. Utvecklingen har åtföljts
av en kraftig ökning av omsättningen på finansmarknaderna världen över.
På finansmarknaderna förekommer risker för aktörerna men också för
det finansiella systemet. Det kan vara fråga om finansiella risker som
kredit- och likviditetsrisker men också rättsliga och operativa risker. Vad
händer om någon av aktörerna inte kan fullgöra sina förpliktelser? Kan
problem för en eller flera aktörer sprida sig till andra aktörer i det
finansiella systemet och därmed hota systemets stabilitet? Detta är viktiga
frågor. Den ovan beskrivna utvecklingen på finansmarknaderna har
medfört en ökad riskmedvetenhet. Lagstiftare, tillsynsmyndigheter,
centralbanker och inte minst aktörerna själva strävar alla efter att
begränsa exponeringarna och riskerna på dessa marknader. Det nu
aktuella direktivet är framför allt inriktat på de särskilda risker som
föreligger vid avveckling av affärer på finansmarknaderna. Syftet med
Finalitydirektivet är att stärka stabiliteten i det finansiella systemet
genom att reducera de rättsliga riskerna vid avvecklingen i system för
överföringar av betalningar och värdepapper (nedan avvecklingssystem).
Vad avses då med rättsliga risker i avvecklingssystem? Det är i första
hand fråga om risker förenade med regelsystemet som sådant vid en
aktörs oförmåga att fullfölja sina åtaganden eller förpliktelser, närmast på
grund av insolvens. Det kan råda osäkerhet om vilka följder ett
insolvensbeslut far för genomförda transaktioner i ett avvecklingssystem.
Är en genomförd nettning hållbar eller föreligger risk att den måste
backas. Detta är ett allvarligt osäkerhetsmoment. Ett annat problem är om
en transaktion eller ett uppdrag i ett avvecklingssystem, t.ex. en betalning
eller en leverans av värdepapper, kan återkallas av en konkursförvaltare
eller eventuellt av någon annan tredje man. Vidare kan föreligga
osäkerhet om i vilken utsträckning ställd säkerhet kan utnyttjas för att
täcka en insolvent deltagares exponering. Vid gränsöverskridande
Prop. 1999/2000:18
15
transaktioner eller transaktioner mellan aktörer med säte i olika
j urisdiktioner tillkommer dessutom att det kan föreligga osäkerhet om
vilket lands lag som är tillämplig på transaktionerna och ställda
säkerheter vid en aktörs insolvens.
En annan situation är att det inte föreligger osäkerhet om regelsystemet
som sådant utan att regelsystemet innehåller regler vid en aktörs
insolvens som är mindre väl anpassade till finansmarknadernas funktion.
Ett särskilt uppmärksammat exempel är en regel eller princip som brukar
kallas "zero-hour rule". Den innebär att effekterna av ett beslut om
konkurs backas till midnatt (kl. 00.00) dagen för konkursbeslutet. Om
behörig instans fattar ett konkursbeslut kl. 15.00, medför denna regel att
effekterna av beslutet anses ha inträtt redan vid midnatt (kl. 00.00)
samma dag. Efter denna tidpunkt anses de inskränkningar av
konkursgäldenärens rätt att förfoga över sina tillgångar som är förenade
med konkursbeslutet ha inträtt. Transaktioner som vidtagits av
konkursgäldenären efter den tidpunkten, exempelvis betalningar eller
leveranser av värdepapper, är då i princip ogiltiga.
Nettning, avveckling och avvecklingssystem utgör viktiga begrepp i
Finalitydirektivet. Dessa begrepp bör därför inledningsvis utvecklas
något. Finalitydirektivet behandlar det avslutande ledet vid en transaktion
på finansmarknaden. En transaktion kan ha genomgått flera led innan den
faktiskt avslutas genom leverans och betalning. Vid transaktioner med
finansiella instrument och valuta går det vanligen viss tid mellan
affarsavslutet och avvecklingen av transaktionerna. För närvarande sker
avvecklingen i Sverige på aktiemarknaden tre dagar (bankdagar) efter
avslut. Detta brukar beskrivas som att avvecklingen sker T+3. T står
därvid för trade day.6 På penningmarknaden avvecklas obligationsaffarer
T+3 och affärer med korta papper, t.ex. statsskuldväxlar, T+2. Vid
valutahandeln sker avvecklingen på spotmarknaden7 T+2. Vid affärer
med derivatinstrument kan tiden mellan avslut och avvecklingen av
affären vara betydligt längre. Löptider på tre och sex månader är vanliga
men även längre löptider kan förekomma. En viktig fråga vid hanteringen
av risker på finansmarknaden är att förkorta avvecklingstiden. Denna
fråga behandlas emellertid inte i Finalitydirektivet som i stället är
fokuserat på de särskilda riskerna vid själva avvecklingen (se prop.
1995/96:50 s. 46 om avvecklingstiden).
Med avvecklingssystem avses i direktivet system för nettning och
avveckling av överföringsuppdrag mellan systemets deltagare avseende
finansiella instrument och betalningsmedel inklusive valuta. Med svenskt
språkbruk är det närmast fråga om sådan verksamhet som bedrivs av
clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare. Med
avveckling avses fullgörande av parternas förpliktelser i
avvecklingssystemet att betala eller att leverera finansiella instrument
Prop. 1999/2000:18
6 Med utgångspunkt för dagen för avvecklingen av transaktionen kan tiden mellan avslut
och avveckling i stället beskrivas som S-3. S står därvid för settlement day
(avvecklingsdag). Marknadsplatser såsom börser utgår från avslutsdagen medan
clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare vanligen har avvecklingsdagen
som utgångspunkt vid sin tidsberäkning.
7 När den köpta eller sålda valutan levereras omedelbart (T+2) används uttrycket
spotmarknaden. Jämför handel med valutaderivat.
16
genom överförandet av betalningsmedel eller finansiella instrument.
Beträffande avvecklingen anges stundtals att den är slutgiltig.8 I vissa
system sker en preliminär överföring av exempelvis betalningsmedel
eller finansiella instrument men överföringen eller med andra ord
avvecklingen blir inte slutgiltig förrän vissa villkor har uppfyllts. Det kan
t.ex. vara så att avvecklingen blir slutgiltig först vid ett visst klockslag
eller att en bekräftelse krävs av att en eventuell motprestation har
fullgjorts i ett annat system.9
VPC AB (tidigare Värdepapperscentralen VPC AB) intar i Sverige en
central roll vad avser kontoföring, clearing och avveckling av i första
hand aktier och obligationer registrerade i VPC:s kontosystem. VPC
administrerar avvecklingen av dessa affärer genom att bl.a. kontrollera
aktörernas förmåga att fullfölja sina åtaganden, räkna ut och netta
aktörernas betalningsförpliktelser samt avveckla leveranserna av
instrument genom att flytta instrumenten i VPC:s kontosystem från ett
konto till ett annat konto. Betalningsledet vid affärer som registreras hos
VPC, avvecklas slutgiltigt i Riksbankens system för stora betalningar
(RlX-systemet). På valutamarknaden finns det för närvarande ingen
central organisation i Sverige för clearing och avveckling utan
avvecklingen sker direkt mellan aktörerna eller som en del av aktörernas
betalningar i RlX-systemet. På derivatmarknaden sker en betydande del
av clearingen och avvecklingen hos OM Stockholm AB (OM). Det gäller
inte bara sådana derivatinstrument som handlas på OM:s marknadsplats,
utan OM clearar och avvecklar även en stor del av OTC-handeln10 med
räntederivat. OM går in som central motpart i alla affärer organisationen
clearar. När det gäller stora betalningar så avvecklas dessa slutligt i RIX-
systemet. Detta gäller även betalningar som härrör från clearingen och
nettningen i VPC och OM. Därutöver bör nämnas att en stor mängd
betalningar nettas mellan kreditinstituten i Bankgirocentralen BGC AB:s
system varefter nettobeloppen slutligt avvecklas i RlX-systemet.
Avvecklingen av förpliktelserna kan ske brutto eller netto. Vid
bruttoavveckling sker avvecklingen av betalningar eller leveranser enligt
principen affär för affär, dvs. en överföring sker av hela beloppet eller
samtliga finansiella instrument som affären avser (gross settlement eller
trade for trade settlement). En sådan avveckling i realtid11 förordas av
centralbankerna som det säkraste sättet att avveckla förpliktelser. System
som avvecklar på sådant sätt kallas RTGS-system (Real Time Gross
8 Uttrycket att avvecklingen är oåterkallelig (irrevocable) förekommer också. Detta uttryck
leder närmast tanken till frågan om en återkallelse kan ske eller inte av en betalning eller en
leverans av finansiella instrument.
9 Att system för avvecklingen av värdepappersaffärer kan ha olika metoder framgår av den
s.k. DVP-rapporten, Delivery Versus Payment in Securities Settlement System, Basel
(1992), i vilken tre olika modeller har identifierats.
10 Prefixet OTC (Over the Counter, ungefär handel över disk) används i sammansättning för
att beteckna sådan handel som sker direkt mellan parterna i motsats till affärer som görs upp
på en marknadsplats. OTC används också i sammansättning med marknad, instrument och
clearing.
11 Realtid innebär att transaktionen (betalningen eller leveransen) i princip skall avvecklas
omedelbart efter den har lagts in i systemet. Se även rapporten Real-Time Gross Settlement,
utgiven av Bank for International Settlement (BIS) i mars 1997.
Prop. 1999/2000:18
17
Settlement, RTGS). Avvecklingen av betalningsförpliktelser i Prop. 1999/2000:18
centralbankssystemen inom EU skall ske brutto i realtid.
Om avvecklingen sker netto har den föregåtts av en nettning. Nettning
kan närmast beskrivas som ett kvittnings- eller utjämningsförfarande som
utöver betalningsförpliktelser även kan omfatta skyldighet att leverera
finansiella instrument. Genom nettningen kan den faktiska utväxlingen av
prestationer - finansiella instrument, valuta eller betalningsmedel -
minskas avsevärt. Den nettning som är av intresse i detta sammanhang är
sådan som är bindande för parterna och således reducerar varje parts
förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse.
Syftet med nettningen är att förpliktelserna genom denna helt eller delvis
slutligt skall avvecklas.
Nettning kan ske mellan två parter (bilateral nettning) eller mellan flera
parter (multilateral nettning). Beträffande multilateral nettning bör
anmärkas att termen kan beteckna olika juridiska figurer. Den används
således ofta för att beskriva ett system med en central motpart
(clearingorganisation) utan att därvid avse något annat än att
clearingorganisationen har ett antal medlemmar. Det vanliga vid system
med central motpart är att nettningen rent juridiskt är bilateral, central
motpart - clearingmedlem. Clearingorganisationen går in som part vid
vaije affär som organisationen clearar, dvs. som köpare gentemot säljaren
respektive säljare gentemot köparen (substitution). Multilateral nettning
av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran
på A förekommer främst i betalningssystem. Ett annat sätt att se på
multilateral nettning, med frångående av kvittningsprincipen, är att bygga
på det avtal parterna har ingått. Resultatet av nettningen är därmed endast
en konsekvens av avtalet dem emellan om att förpliktelserna skall
avräknas eller utjämnas.
Nettning kan avse förfallna förpliktelser men även ännu inte förfallna
förpliktelser. Det är relativt vanligt vid sådana affärer på
finansmarknaden som innebär ett positionstagande, t.ex. med
derivatinstrument, att parterna har avtalat att varje ny affar mellan
parterna avseende visst eller vissa instrument medför att det gamla avtalet
ersätts med ett nytt avtal (nettning genom novation). Denna juridiska
teknik har samma syfte som avtal om close-out netting och settlement
netting, nämligen att minska exponeringen mellan parterna om en av
parterna fallerar. Innebörden av sistnämnda avtalstyper är att en
avräkning mellan parterna innefattande även framtida förpliktelser skall
göras om en av parterna fallerar, t.ex. går i konkurs, och att denna
avräkning skall vara bindande. Beträffande nettning bör man hålla i sär
sådan nettning som innebär en utjämning av förpliktelserna mellan två
eller flera parter från den nettouträkning ett institut gör för att beräkna
den egna positionen, t.ex. för att kontrollera sin riskexponering eller för
att beräkna kapitalkrav.
Indelning av riskerna kan ske på olika sätt. En indelningsgrund är
motpartsrisker, som är kopplade till brister hos motparten, och andra
risker. Med andra risker avses exempelvis operativa och rättsliga risker.
Motpartsriskema kan i sin tur indelas efter flera kriterier. Kreditrisken
innebär risken att motparten inte alls kan stå för sina förpliktelser.
Likviditetsrisken innebär att fullgörandet av förpliktelsen inte sker i rätt
18
tid. Med en annan infallsvinkel kan man skilja mellan kapitalrisk och Prop. 1999/2000:18
ersättningskostnadsrisk (marknadsrisk). I stället for uttrycket kapitalrisk
(capital risk) kan med fordel användas begreppet full kreditrisk.12 Denna
risk innebär att parten riskerar att förlora hela det värde som aflaren
gäller. Den andra risken, ersättningskostnadsrisken, innebär att om ena
parten fallerar, den andra parten inte behöver fullgöra sin del men kan
vara tvungen att göra en ersättningsaffar till ett annat, sämre pris eller till
en högre kostnad.
Om man inte tillämpar ett system där betalning eller leverans sker om
och endast om motprestationen samtidigt fullgörs uppkommer full
kreditrisk. Tillämpas ett system för samtidig leverans mot betalning
(DVP, delivery versus payment) eller betalning mot betalning (PVP,
payment versus payment) kan risken reduceras till en
ersättningskostnadsrisk. Vid handeln på valutamarknaden föreligger
särskilda svårigheter att fa till stånd en samtidig avveckling. Det
sammanhänger med att transaktioner i enskilda valutor avvecklas i de
nationella betalningssystemen där tidzonsskillnadema medför att det ena
ledet inte avvecklas samtidigt som det andra ledet. Full kreditrisk vid
valutahandel kallas ofta Herstatt-risk.13
En affär på valutamarknaden är ett exempel på att transaktioner på
finansmarknaden kan ha två ben eller led. Vid t.ex. ett köp av USD utgör
leveransen av USD det ena benet medan det andra består av leveransen
eller betalningen i SEK. Leverans och betalning kan ske i ett och samma
system, men det är mycket vanligt att avvecklingen av de båda benen i en
affar sker i skilda system. Exempelvis sker leveransen av aktier och
obligationer i VPC:s system medan betalningen slutligt avvecklas i RIX-
systemet. För att full kreditrisk inte skall uppkomma vid avvecklingen
krävs att avvecklingen av de båda benen sker samtidigt och, därtill, att
avvecklingen av båda benen är slutgiltig. Kan avvecklingen av det ena
benet angripas eller backas kan full kreditrisk uppkomma. Analysen av
avvecklingens slutgiltighet är en särskilt viktig fråga när de båda benen
avvecklas i skilda länder och jurisdiktioner.
Full kreditrisk och även övriga risker är inte unika för
finansmarknaderna. Företag och hushåll hanterar dagligdags sådana
risker. Den väsentliga skillnaden mellan den finansiella och reala
ekonomin är att ett fallissemang av en bank eller annan stor aktör på
finansmarknaden riskerar att fa mycket mer omfattande verkningar och
ett snabbare förlopp än vad som gäller exempelvis vid ett industriföretags
konkurs.
De nu behandlade riskerna kan medföra förluster för den eller de parter
som har affärer med en fallerande part. Sådana förluster kan i sin tur leda
12 Se Finansmarknadsrapport 2 1998.1 denna rapport har Riksbanken studerat de svenska
bankernas motparts- och awecklingsrisker. Med motpartsrisk avses därvid sådana risker
som uppstår i en affär där ena parten enligt avtal får en fordran i någon form på den andra
parten. Exempel på sådana affärer är vanliga lån och terminsaffärer. Awecklingsrisken i sin
tur är den risk som uppkommer efter ett avslut, t.ex. ett köp av statsobligationer, att
motparten inte kan fullfölja affären, dvs. leverera obligationerna. Motpartsriskema uppstår
genom att aktörerna tar positioner gentemot motparterna, medan awecklingsrisken uppstår i
samband med transaktioner eller flöden.
13 Den sistnämnda benämningen refererar till de problem som uppstod år 1974 när en aktör
på valutamarknaden, Bankhaus Herstatt, ställde in betalningarna.
19
till att dessa inte kan fullgöra sina förpliktelser mot sina motparter. En
sådan störning kan således om den aktualiseras sprida sig till andra
aktörer och andra marknader (s.k. dominoeffekt). I värsta fall kan en
sådan störning hota det finansiella systemets stabilitet. Denna risk brukar
kallas systemrisk. Systemrisk kan definieras som risken för plötsliga och
oförutsedda händelser som skadar det finansiella systemet i sådan
omfattning att hela ekonomin skadas. För att en risk skall kvalificeras
som en systemrisk har ställts upp krav på att effekterna av en störning
skall kunna sprida sig i och hota hela det finansiella systemet, inte endast
en del av det (se prop. 1997/98:71 s.75 och 76).
Finalitydirektivet syftar som ovan nämnts till att stärka stabiliteten i det
finansiella systemet genom att reducera de rättsliga riskerna vid
avvecklingen i system för överföringar av betalningar eller värdepapper.
De rättsliga riskerna hänför sig därvid som nämnts främst till frågan om
ett visst förfarande eller en viss överenskommelse är giltig enligt den
tillämpliga nationella rätten. Det kan exempelvis vara fråga om rätten att
återkalla en betalning, om en genomförd nettning kan backas eller om en
överföring är slutgiltig eller inte. Ett annat exempel är om ställande av
säkerhet har skett på riktigt sätt. Denna bedömning kan vara relativt enkel
om det genom t.ex. lagreglering eller rättsfall slagits fast att ett visst
förfarande är giltigt eller ogiltigt. I sådana fall förekommer ingen
nämnvärd osäkerhet. I många fall kan emellertid frågan vara svårbedömd
eftersom det saknas lagreglering eller vägledande rättsfall. Ett exempel
på en sådan fråga som relativt nyligen behandlats är om
nettningsöverenskommelser är giltiga enligt svensk rätt (se nedan och
prop. 1994/95:130 s. 12 och 13).
Deltagarna i ett system för överföringar av betalningar eller
värdepapper kan genom avtal reglera de flesta juridiska frågorna i
förhållandet mellan dem, t.ex. när en betalning skall vara slutgiltig. Det
kan emellertid förekomma att en part enligt tvingande rätt har möjlighet
att trots avtalet, t.ex. återkalla en betalning. Mer problematiskt är
emellertid förhållandet till tredje man. Frågan om exempelvis en
övergång av äganderätt har skett med bindande verkan mot tredje man i
ett system är ett sakrättsligt spörsmål vilket parterna i affären enligt
allmänna principer saknar frihet att avtala om med giltighet mot denne
tredje man. Den fråga som därvid främst aktualiseras är om en insolvent
deltagares konkursbo kan angripa vissa transaktioner genom att återkalla
en betalning eller bryta upp en fullgjord nettning.
Finalitydirektivet är särskilt inriktat på de problem som kan uppstå vid
en gränsöverskridande transaktion. Ett av syftena med Finalitydirektivet
är att underlätta för gränsöverskridande transaktioner. Det vanligaste har
varit att en aktör vid affärer på en utländsk marknad har utnyttjat en
inhemsk bank som lokalt ombud (local custodian) på denna marknad.
Detta ombud har förvarat den utländska aktörens innehav av finansiella
instrument och även skött clearingen och avvecklingen av aktörens
affärer. På betalningssidan har bankerna utnyttjat ett system med s.k.
korrespondentbanker. Numera har det blivit allt vanligare att en aktör
från ett land kan ha direkt tillträde som fjärrmedlem till
clearingverksamhet och kontoföring i ett annat land. Det var tidigare
ovanligt med fj ärrmedlemmar hos nationella clearingorganisationer och
Prop. 1999/2000:18
20
centrala värdepappersförvarare. Investeringstjänstedirektivet (ISD) Prop. 1999/2000:18
innebär en rätt för vissa värdepappersföretag att få sådant tillträde och en
motsvarande skyldighet för medlemsstaterna (och EES-ländema) att
medge fjärrmedlemskap. För en aktör med affärer på många marknader i
skilda länder kan det vara dyrt och komplicerat att vara fj ärrmedlem eller
att utnyttja ett eget nätverk av lokala ombud. I stället för att bygga upp en
egen organisation för dessa funktioner kan aktören utnyttja ett institut
som s.k. global custodian. Ett sådant institut, vanligen en stor,
internationellt verksam bank, fungerar då som länk till ett stort antal
marknader för sina kunder. Genom sitt nätverk av lokala ombud och egna
filialer sköter en global custodian förvaringen av kundernas finansiella
instrument och avvecklingen av affärer med sådana instrument.
Betalningsledet av en affär på finansmarknaden avvecklas dock ofta i
centralbankssystemet eller i ett betalningssystem med kopplingar till
centralbankens system. Den dominerande ordningen är därvid att
betalningen sker genom en inhemsk bank som den utländske aktören har
som lokalt ombud.
Vid sidan av lokala ombud, global custodian, fjärrmedlemskap och
korrespondentbanker har andra länkar mellan marknader och
avvecklingssystem byggts upp. Sedan januari 1999 kan, förutom
betalningar i svenska kronor, även betalningar i euro avvecklas i RIX-
systemet. I samband med att den tredje och sista etappen av den
ekonomiska och monetära unionen (EMU) genomfördes den 1 januari
1999 sammanlänkades de nationella interbanksystemen inom det
Europeiska centralbankssystemet (ECBS) i ett gemensamt nätverk.
Nätverket benämns Target (Trans-European Automated Real-time Gross
settlement Express Transfer system) och är ett betalningssystem för
bruttoavveckling i realtid av gränsöverskridande stora betalningar i euro.
I Target har Riksbankens system för avveckling av eurobetalningar
(euro-RIX eller E-RIX) länkats samman med motsvarande system i de
övriga medlemsländerna samt med den Europeiska centralbankens (ECB)
betalningssystem. E-RIX utgör således en integrerad del i Target.
Target har en decentraliserad struktur och kan beskrivas som ett
bilateralt nätverk mellan de enskilda centralbankerna. Kommunikationen
sker via SWIFT, som är ett internationellt system för elektronisk
kommunikation av betalningsmeddelanden. ECB utfärdar regler om
Target samt ansvarar för skötsel och kontroll av systemet.
Target bygger på att centralbankerna agerar som korrespondentbanker
för varandra. Riksbanken, liksom övriga centralbanker inom EU, håller
konton för samtliga centralbanker inom EU. En betalning från t.ex. en
svensk bank till en utländsk bank inom EU går från den svenska bankens
konto i RIX till den aktuella utländska centralbankens konto i RIX, och
därifrån till den mottagande bankens konto i den utländska
centralbankens system.
Ett annat gränsöverskridande betalningssystem är den s.k. EBA-
clearingen som avvecklar betalningar i euro mellan europeiska banker.
Även på värdepapperssidan finns det länkar mellan
avvecklingssystemen. Det rör sig här om länkar mellan nationella
värdepappersförvarare och de s.k. internationella clearingorganisa-
tionema Cedel och Euroclear. Även mellan nationella
21
värdepappersförvarare finns det länkar. Målet för samarbetet mellan de
nationella europeiska värdepappersförvarama i ECSDA (European
Central Securities Depositories Association) är att skapa ett nät av
bilaterala länkar inom EU och på detta sätt underlätta gränsöverskridande
transaktioner inom unionen.
Den största skillnaden mellan en nationell transaktion och en
gränsöverskridande transaktion är att det vid en gränsöverskridande
transaktion kan uppkomma frågor om tillämplig lag for transaktionen,
dvs. den aktualiserar lagvalsfrågor och kollisionsregler. När det gäller
lagvalsfrågan kan parterna, eller deltagarna i ett system, själva bestämma
vilket lands lag som skall tillämpas på tvistefrågor som kan uppkomma
mellan dem. Om parterna själva inte har gjort något val tillämpas i
Sverige den individualiserande metoden. Domstolen har därvid att
fastställa vilket lands lag som har den starkaste anknytningen till ett
rättsförhållande. Parterna kan således bestämma vilket lands lag som
skall gälla för tvister dem emellan rörande en transaktion
(obligationsrättsliga frågor). Däremot förfogar inte parterna över vilket
lands lag som skall gälla beträffande transaktionens giltighet gentemot
tredje man (sakrättsliga frågor). I den internationella privat- och
processrätten finns det regler om vilket lands lag som skall tillämpas.
Den principiella utgångspunkten är att de sakrättsliga verkningarna skall
bedömas enligt lagen i det land där egendomen befann sig när rätten i
fråga uppkom. Utgående från att mer än ett lands lag skulle kunna bli
tillämplig kallas denna typ av bestämmelse internationellt för conflicts of
law (lagkonflikt). I Sverige betecknas dessa som kollisionsregler. Inte
heller kan parterna reglera vilket lands lag som skall tillämpas vid
konkurs.
Riskerna vid handeln på finansmarknaden samt olika åtgärder för att
hantera dessa risker har behandlats relativt utförligt i Clearing-
utredningens betänkande (SOU 1993:114 s. 157-182) och i propositionen
Clearingverksamhet m.m. (prop. 1995/96:50 s. 41-51). Beträffande
riskerna, särskilt den s.k. systemrisken, kan även hänvisas till
propositionen Förstärkt tillsyn över börser (prop. 1997/98:71 s. 73-77).
Clearingutredningens betänkande kan sägas utgöra utgångspunkten för
behandlingen av frågor rörande nettning, clearing och avveckling i
Sverige. Utredningens förslag till reglering av hållbarheten av bilateral
nettning behandlas i prop. 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning)
vid handel med finansiella instrument och valuta. I prop. 1995/96:50
Clearingverksamhet m.m. utvidgades bestämmelserna om clearing och
avveckling i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC).
Tillståndsplikt infördes för i princip all clearingverksamhet avseende
finansiella instrument och betalningar inklusive valuta. Ställande av
säkerheter på finansmarknaderna, särskilt s.k. tilläggssäkerhet, behandlas
i prop. 1996/97:42 Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella
instrument och valuta.
Reglerna för kontoföring av finansiella instrument har också relativt
nyligen ändrats och moderniserats genom bl.a. tillkomsten av en ny lag,
lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument
(kontoföringslagen), som trädde i kraft den 1 januari 1999 och ersätter
aktiekontolagen (prop. 1997/98:160).
Prop. 1999/2000:18
22
Även internationellt har principerna för nettning, clearing och Prop. 1999/2000:18
avveckling diskuterats. Ett antal rapporter från Bank for International
Settlement (BIS) har därvid haft stor inverkan på finansmarknadernas
riskhantering. I den s.k. Lamfalussy-rapporten, Report of the Committe
on Interbank Netting Schemes of the Central Bank of the Group of Ten
Countries, Basel (1990), behandlas nettning i betalningssystem och de
s.k. Lamfalussykriteriema for nettningssystem. Avvecklingen av
värdepappersaffarer behandlas i DVP-rapporten, Delivery Versus
Payment in Securities Settlement System, Basel (1992), och med särskild
tonvikt på gränsöverskridande affärer i Cross-Border Securities
Settlements, Basel (1995). Riskerna vid den världsomspännande
valutahandeln har bl.a. behandlats i forex-rapporten, Settlement Risk in
Foreign Exchange Transactions, Basel (1996). Clearing och avveckling
av derivattransaktioner har behandlats i två rapporter. Den första,
Arrangements for Exchange-Traded Derivatives, Basel (1997), behandlar
börshandlade derivatinstrument, medan den andra, OTC Derivatives:
Settlement Procedures and Counterparty Risk Management, Basel,
(1998), tar sikte på clearing och avveckling av derivatinstrument
handlade direkt mellan två parter.
Den s.k. Trettiogruppen kan sägas ha uppställt riktlinjerna för clearing
och avveckling av värdepappersaffarer, främst aktieaffärer, i en rapport
från 1989, Group of Thirty, Clearance and Settlement in the World's
Securities Markets, New York och London (1989). Därefter har
Trettiogruppen bl.a. publicerat rapporter om derivathandeln, Group of
Thirty, Derivatives: Practise and Principles, New York (1993) och om
systemrisker, Group of Thirty, Global Institutions, National Supervision
and Systemic Risk, New York (1997).
EMI, föregångaren till ECB, har i skriften Standards for the Use of EU
Securities Settlement Systems in ESCB Credit Operations (1998)
framlagt vilka krav medlemsstaternas centralbanker bör ställa på
värdepappersawecklingssystem.
Kommissionen lade fram ett direktivförslag i månadsskiftet maj/juni
1996 (Kom[96]193) rörande avvecklingens slutgiltighet och säkerheter.
(EGT C207, 18.7.1996, D.13). Utöver arbete inom kommissionen hade
förslaget föregåtts av en längre tids arbete i en arbetsgrupp under
kommissionen. Kommissionen har offentliggjort två arbetsdokument i
frågan samt en omfattande rapport om lagstiftningen i medlemsstaterna
beträffande överföringsuppdrag av betalningar och deras avveckling.14
Syftet med kommissionens direktivförslag var att reducera de rättsliga
riskerna vid deltagande i betalningssystem. Direktivförslaget innehöll
bl.a. regler om förbud mot retroaktiva insolvensförfaranden,
nettningsförfaranden och säkerheter. Vidare syftade direktivförslaget till
14 Arbetsdokumenten är (SEC[92] 621 slutlig) och Commission Communication of 18
november on EU fond transfers: transparency, performance and stability (COM[94]436
slutlig). Den s.k. Wilde Sapte-rapporten, The laws on credit transfers and their settlement in
members States of the EU, lämnades till kommissionen (DG XV) i februari 1994.
23
att undanröja rättsliga hinder för stora betalningar i den inre marknaden
och på så sätt bidra till att förbättra effektiviteten och reducera
kostnaderna vid betalningsarrangemang inom EU.
Direktivförslagets behandling i rådet medförde stora förändringar i
förhållande till kommissionens förslag. Bland förändringarna bör nämnas
följande. Som nyss nämnts syftade kommissionens direktivförslag till att
reducera de rättsliga riskerna vid deltagande i betalningssystem. Någon
reglering av system som avvecklar värdepappersaffärer föreslogs inte
utan den frågan borde enligt kommissionen avvakta ytterligare utredning.
Värdepappersavvecklingssystem har vid rådsbehandlingen tagits med i
direktivet.
Vissa krav på systemen och på antalet deltagare har vidare förts in.
Betydande förändringar av reglerna om säkerheter har också skett.
Ändringarna framgår tydligt vid en jämförelse mellan kommissionens
ursprungliga förslag och den gemensamma ståndpunkten som antogs av
rådet den 13 oktober 1997.15 Europaparlamentets andra läsning medförde
tre ändringar i förhållande till den gemensamma ståndpunkten. Andra
stycket i artikel 3.1 erhöll en ny lydelse. Vidare tillkom ett tredje och ett
fjärde stycke i artikel 10. Slutligen ströks den av rådet i den gemensamma
ståndpunkten föreslagna artikel 11. Engelska har utgjort arbetsspråket vid
utformningen av direktivet.
Det antagna direktivet utgör en avancerad kompromiss mellan
medlemsstaternas och kommissionens olika ståndpunkter och krav. För
att underlätta läsningen av direktivet och tolkningen av direktivets
bestämmelser bör några av de viktigaste tvistefrågorna under
rådsbehandlingen beröras.
Den första frågan var om direktivet utöver betalningssystem även
skulle omfatta system för avveckling av värdepappersaffarer. Skälet för
att även ta med värdepappersavvecklingssystem var att en väsentlig del
av alla betalningar som avvecklas i betalningssystem härrör från
värdepappersaffarer. För att minska riskerna vid avvecklingen av
värdepappersaffarer borde en avveckling av de båda benen i en
värdepappersaffar, betalnings- och leveransbenet, ske samtidigt och ha
samma juridiska status. Ett direktiv som enbart gav skydd till det ena
benet, nämligen betalningsbenet, kunde därför ifrågasättas. I rådet nåddes
relativt snabbt enighet om att utvidga direktivet till att omfatta även
värdepappersavvecklingssystem. En annan fråga, med anknytning till
syftet med direktivet, var om utgångspunkten skulle vara att skydda
deltagarna eller systemet från risker samt den därmed sammanhängande
frågan om det var systemet eller deltagarna i systemet som skulle stå
under tillsyn. Något direkt svar på dessa frågor ges inte i direktivet utan
medlemsstaterna har fatt relativt stor frihet att införliva direktivet i
enlighet med de principer som råder i respektive stat.
15 9962/1/97, EGT C375, 10.12.1997, s.34.
Prop. 1999/2000:18
24
En annan väsentlig fråga var om en betalning, en värdepappersleverans
eller en genomförd nettning i ett system överhuvudtaget skulle kunna
angripas. Vikten av att skydda betalningssystem mot systemrisker
innebar enligt vissa förespråkare att betalningsavvecklingen i sådana
system borde särbehandlas. Det skulle i princip var omöjligt för
konkursförvaltare och borgenärer att föra talan mot en genomförd
betalning i ett system. Eftersom flera medlemsstater motsatte sig en sådan
särbehandling blev resultatet av diskussionerna en kompromiss, nämligen
att betalningar och leveranser i nu aktuella system kan angripas men
utanför systemet.
Vid ett möte i Stockholm i maj 1998 kom de nordiska länderna överens
om att bilda en arbetsgrupp för analys och diskussion av
Finalitydirektivet. Den av MR-Finans (de nordisk Finans- och
Ekonomiministrarna) tillsatta utredningen av börssamarbete i Norden
beslöt vid ett möte i Reykjavik i augusti samma år att arbetsgruppen,
kallad Finality-gruppen, skulle utgöra en del av nämnda utredning.
Finality-gruppen fick av utredningen följande mandat:
- gruppen skall göra en genomgång och analys av direktivet artikel för
artikel samt även inventera av vilka nationella regler som berörs, och
- vidare skall gruppen diskutera hur ett införlivande kan ske för att a)
uppfylla kraven i direktivet, b) vara förenligt med våra respektive
finansmarknaders funktion samt c) vara förenligt med rättssystemet i
övrigt och andra - nationella och internationella - intressen.
Finality-gruppen har gjort en genomgång av direktivet. Följande
områden har därvid särskilt behandlats: Begreppet
centralbanksoperationer (artikel 1 c och artikel 9). Prövning och tillsyn
av system samt frågan om vad som utgör ett system (artikel 2 a). Vilket
medlemsland som skall pröva systemen (bl.a. artikel 2). Lagvalsreglema.
Nettning, backning och täckningskontroll. Förbudet mot retroaktiv effekt
(artikel 7). Säkerheter och tillämplig lag (artikel 9). Gruppens
rekommendationer har behandlats vid MR-Finans möte på Island den 22
juni 1999. Rekommendationerna och ministrarnas ställningstagande till
dessa är publicerade i Nordisk Ministerråds skriftserie TemaNord
1999:576. Det bör tilläggas att samtliga regeringar i de nordiska länder
har för avsikt att framlägga lagförslag som införlivar Finalitydirektivet
under hösten 1999.
Prop. 1999/2000:18
Finalitydirektivet skall vara införlivat i de nationella rättsordningarna
senast den 11 december 1999. Parallellt med arbetet i den nordiska
Finality-gruppen har det pågått arbete i nationella arbetsgrupper i
samtliga medlemsstater. Därutöver har införlivandet av direktivet bl.a.
25
diskuterats vid tre möten i Bryssel under ledning av tjänstemän vid Prop.
kommissionen (DG XV).16
Direktivets bestämmelser skall enligt artikel 1 gälla för alla
avvecklingssystem som utgör system i direktivets mening och för varje
deltagare i ett sådant system. Direktivet är i motsats till kommissionens
ursprungliga förslag begränsat till avvecklingssystem som faller under en
medlemsstats lag. Som framgår av ingressen är direktivet tillämpligt på
alla avvecklingssystem, med eller utan gränsöverskridande karaktär,
inom gemenskapen och på säkerheter som ställs i samband med
deltagande i ett sådant system, oberoende av om deltagarna är från
gemenskapen eller tredje land (ingressmening nr 6). Enligt ingressen kan
en medlemsstat tillämpa direktivets bestämmelser på sina inhemska
institut som deltar i system i tredje land och på säkerhet som ställs i
samband med deltagande i sådana system (ingressmening nr 7).
Vidare framgår det av rådets protokoll att ett system som
huvudsakligen regleras av en medlemsstats lagstiftning, men i vilket
vissa transaktioner regleras av en annan stats lag, omfattas av direktivet.
Det föreligger således inte något hinder mot att vissa operationer i ett
system faller under en annan medlemsstats eller tredje lands lag.
Enligt artikel 1 c) gäller direktivets bestämmelser säkerheter som ställts
1 samband med deltagande i ett system. Vilka former av säkerheter som
får utnyttjas regleras inte i direktivet. Definitionen av säkerheter i artikel
2 m) är mycket vid. Enligt ingressen skall emellertid bestämmelser i
nationell rätt om vilka slags säkerhet som kan användas inte påverkas av
definitionen av säkerhet i direktivet (ingressmening nr 9).
Direktivets bestämmelser om säkerheter är också tillämpliga på
säkerheter som ställs i samband med operationer som utförs av
centralbankerna i medlemsstaterna, inklusive den europeiska
centralbanken (ECB), i dess funktion som centralbank. En säkerhet som
ställts till förmån för ECB eller någon av medlemsstaternas centralbanker
omfattas således av direktivets bestämmelser. Motivet till att sådana
säkerheter omfattas är att det underlättar gränsöverskridande
transaktioner och den monetära unionen vilket framgår av ingressen
(ingressmening nr 10). Den enda begränsningen är att säkerställandet
skall ha samband med centralbanksverksamhet.
Vad är då centralbanksverksamhet i detta sammanhang? Ställande av
säkerhet förekommer i centralbankernas verksamhet särskilt på följande
områden. Vid genomförandet av penningpolitiska transaktioner (ränte-
och valutapolitik) utnyttjar många centralbanker repotransaktioner
(återköpsavtal) som innebär att finansiella instrument ställs som säkerhet
för avtal om framtida transaktioner. Vid clearing och avveckling av
främst betalningar kan centralbankerna tillhandahålla kreditfaciliteter.
För lämnande av sådan kredit (likviditetslån), t.ex. vid
16 Införlivandemöten har ägt rum den 27 oktober 1998, 23 februari 1999 och 18 maj 1999,
se Fil999/2510.
1999/2000:18
26
betalningsavveckling, kräver centralbankerna regelmässigt att Prop. 1999/2000:18
kredittagaren (banken) ställer säkerhet för krediten. Vid sidan av nämnda
verksamheter kan ställande av säkerhet förekomma vid t.ex.
förvaltningen av valutareserven.
Därtill kan centralbanker kräva säkerhet i samband med andra avtal,
t.ex. om leveranser vid kommersiell trycknings- och präglingsverksamhet
("printing and minting"). Sådan och liknande kommersiell verksamhet
kan sannolikt anses ligga utanför vad som kan betraktas som en
centralbanks kärnverksamhet. Direktivet har dessutom inte som syfte att
reducera kreditrisken vid vanlig affärsmässig verksamhet och drift.
Systemrisken far normalt anses vara synnerligen begränsad i sistnämnda
fall.
Det bör emellertid anmärkas att en centralbank kan omfattas av
direktivet som deltagare i ett system eller som avvecklingsagent (artikel 2
d) eller som clearingorganisation 2 e). Såvitt vi känner till agerar inte
någon centralbank såsom central motpart17.
För att utgöra ett avvecklingssystem i direktivets mening krävs enligt
artikel 2 a)
- att det finns ett formellt arrangemang för utförande av
överföringsuppdrag avseende betalningar och/eller finansiella instrument
mellan tre eller flera deltagare,
- att det finns gemensamma och standardiserade regler för utförande av
dessa uppdrag,
- att det faller under en medlemsstats lag som deltagarna valt, samt att
den medlemsstat vars lag är tillämplig har bedömt arrangemanget som ett
system och notifierat detta till kommissionen.
Avvecklingssystem skall således uppfylla vissa kriterier. Vidare skall
deltagarna i systemet ha pekat ut en medlemsstats lag, närmast
rättsordning, som tillämplig på systemet. Vilken medlemsstats
rättsordning är då tillämplig? Rätten att välja medlemsstat och
rättsordning har överlämnats till deltagarna i ett system. Det krävs endast
att en av deltagarna i systemet har sitt huvudkontor i den medlemsstat
vars rättsordning deltagarna valt.
Med huvudkontor avses den plats bolaget har sitt säte och är
registrerat. Med stöd av artikel 58 i Rom-fördraget kan även krav
uppställas på att det skall vara fråga om platsen för den centrala
administrationen.
En fråga är om deltagarna kan peka ut ett lands rättsordning som
tillämpligt beträffande prövningen av systemet och ett annat lands
rättsordning som styrande för operationerna och transaktionerna i
systemet. I tredje strecksatsen i artikel 2 a) anges att systemet skall
anmälas till kommissionen av den medlemsstat vars rättsordning är
17 Med ett annat synsätt skulle betalningsavveckling, i vart fall till viss del, kunna anses som
en kommersiell verksamhet som centralbankerna driver i konkurrens med andra aktörer
(t.ex. bankernas betalningssystem). Centralbankernas tagande av säkerhet i detta
sammanhang skulle därmed i stället skyddas av direktivets huvudregel om system.
27
tillämplig. Referenser till den rättsordning som systemet faller under
finns även i artiklarna 3.3, 8 och 10. Därtill kommer det ovan berörda
uttalandet av rådet att ett system som huvudsakligen regleras av en
medlemsstats lagstiftning, men i vilket vissa transaktioner regleras av en
annan stats rättsordning, omfattas av detta direktiv. Frågan tas upp i
avsnitt 5.5.
Medlemsstaten skall före notifieringen pröva om systemets regler är
tillfredsställande. Ett inte allt för långtgående krav som är en
kompromisslösning mellan de medlemsstater som var emot en
harmonisering av bestämmelserna om kontroll och tillsyn och sådana
medlemsstater som var för en sådan harmonisering, eller, i vart fall,
ansåg att det borde ställas uttryckliga kvalitativa krav på ifrågavarande
system. Om en särskild prövning av avvecklingssystem föreskrivs i
medlemsstatens rättsordning skall denna prövning inte påverkas av
direktivets bestämmelser enligt artikel 2 a), tredje strecksatsen. Enligt
artikel 10, tredje stycket, får en medlemsstat dessutom underkasta ett
system som faller under statens jurisdiktion tillsyns- och tillståndskrav.
Vad som avses med att systemets regler är tillfredsställande framgår
inte av direktivet. Närmast utgör begreppet systemrisk riktmärke för om
systemets regler är tillfredsställande. Detta begrepp återfinns i andra och
tredje stycket av artikel 2 a), i artikel 2 b) andra stycket och i artikel 2 f)
tredje stycket. Att utnyttja begreppet systemrisk som riktmärke innebär
att om ett avvecklingssystems regelverk inte innehåller tillräckligt skydd
mot systemrisker, systemet inte kan anses uppfylla kriteriet på att
reglerna skall vara tillfredsställande. Det föreligger emellertid ett visst
utrymme för nationella skillnader vid införlivandet och tillämpningen i
övrigt av direktivets bestämmelser. Direktivet saknar nämligen en
definition av begreppet systemrisk.
Av andra stycket i artikel 2 a) jämfört med definitionen av värdepapper
i artikel 2 i) andra strecksatsen och ingressen (ingressmening nr 8)
framgår att en medlemsstat även far ta med system som i begränsad
utsträckning utför överföringsuppdrag avseende råvaruderivat om
medlemsstaten anser att systemrisken motiverar detta. Ett exempel på en
sådan organisation är London Clearing House (LCH). LCH clearar
derivatinstrument med aktier, räntor och valutor som underliggande
tillgångar åt derivatbörsen London International Financial Futures
Exchange (LIFFE). Vidare clearar LCH derivatinstrument med råvaror
som underliggande tillgång åt t.ex. London Metal Exchange. Beträffande
definitionen av värdepapper i artikel 2 f), eller bättre uttryckt finansiella
instrument, kan konstateras att den är ganska vid och således omfattar,
utöver avistainstrument som aktier och obligationer, även vissa
derivatinstrument med aktier, räntor och valutor som underliggande
tillgång.
Även för en medlemsstats rätt att ta med bilaterala arrangemang enligt
tredje stycket i artikel 2 a) gäller kravet på att detta skall vara motiverat
av systemrisken. Det har i detta sammanhang främst diskuterats relationer
mellan korrespondentbanker. Denna fråga var en av de större
tvisteämnena under rådsarbetet. Vissa medlemsstater förespråkade att
bilaterala relationer mellan i första hand kreditinstitut generellt skulle
omfattas av direktivets bestämmelser medan andra medlemsstater ansåg
Prop. 1999/2000:18
28
att det inte förelåg någon grund för ett sådant, omfattande skydd av
kreditinstituten. Denna tvistefråga kan också beskrivas som om det är
deltagarna eller systemet som skall skyddas.
Medlemsstaterna är enligt artikel 10 skyldiga att ange vilka system som
skall innefattas i direktivets räckvidd och anmäla dem till kommissionen.
Systemet skall enligt samma artikel i sin tur underrätta den medlemsstat
vars rättsordning är tillämplig om vilka som är deltagare i systemet,
inklusive eventuella indirekta deltagare och vaije förändring med
avseende på deltagarna. Av tredje stycket i artikel 10 framgår som
nämnts uttryckligen att medlemsstaterna far underkasta system som faller
under medlemsstatens lag tillsyns- eller tillståndskrav.
Kretsen av deltagare i ett avvecklingssystem anges i artikel 2 b) - 2 g).
Enligt första stycket i artikel 2 b) kan kreditinstitut, värdepappersföretag,
offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag
utanför gemenskapen vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av
kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen vara deltagare
1 ett system. För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor
endast att de skall delta i ett system med ansvar för att uppfylla de
finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet.
Vidare kan centrala motparter, avvecklingsagenter och
clearingorganisationer vara deltagare i ett system. Definitionerna i artikel
2 c) - 2 e) av dessa institut utgör kompromissprodukter under rådsarbetet
med direktivförslaget. Definitionen av central motpart i artikel 2 c) syftar
närmast på den verksamhet som bedrivs av en clearingorganisation som
går in som s.k. central motpart i de affärer organisationen nettar, clearar
och avvecklar, dvs. som köpare gentemot säljaren och som säljare
gentemot köparen. Parternas förpliktelser i en affar tas således över av
clearingorganisationen (substitution). Denna typ av clearingverksamhet
är vanlig på derivatmarknaden, särskilt vad gäller börshandlade
derivatinstrument men förekommer även beträffande derivatinstrument
som handlas direkt mellan parterna (OTC-handel). Som exempel kan
nämnas den clearingverksamhet OM Stockholmsbörsen AB och LCH
bedriver.
Med avvecklingsagent avses i artikel 2 d) närmast sådan verksamhet
som förekommer i centralbankernas avvecklingssystem för stora
betalningar, exempelvis RIX-systemet, nämligen överföringar av
betalningsmedel mellan deltagarnas konton i systemet. Centralbankerna
har också möjlighet att såsom definitionen anger tillhandahålla krediter
till deltagarna. För sådana krediter krävs vid centralbanksverksamhet att
säkerhet ställs. VPC administrerar också en verksamhet eller ett system
som överensstämmer med definitionen av avvecklingsagent. I VPC:s
system sker överföringen av exempelvis äganderätt till finansiella
instrument genom att de aktuella instrumenten förs från ett VP-konto till
ett annat konto. Låt vara att avvecklingen i VPC:s system delvis sker på
en annan nivå än i exempelvis RlX-systemet, nämligen på ägamivå eller
annorlunda uttryckt på slutkundsnivå. Viss del av avvecklingen i VPC
Prop. 1999/2000:18
29
sker emellertid på mellanhandsnivå, nämligen de registreringar som sker
på konton tillhörande förvaltare (förvaltarregistrering). Att avvecklingen
sker på mellanhandsnivå innebär vanligtvis att mellanhanden deltar i
avvecklingen dels för kunders räkning, dels för egen räkning.
Betalningsavvecklingen i centralbankssystemen sker på mellanhandsnivå,
främst mellan kreditinstitut. Nettningen av betalningsförpliktelser i VPC
sker på mellanhandsnivå och denna del av VPC:s verksamhet far anses
överensstämma med den snäva definitionen i direktivet av
clearingorganisation, nämligen en enhet med ansvar för att beräkna
nettoställningen. Även clearingen av betalningar vid Bankgirocentralen
BGC AB far anses omfattas av nyss nämnda definition.
Som exemplet VPC visar kan ett institut utföra en del eller alla de
uppgifter som definieras genom begreppen central motpart,
avvecklingsagent och clearingorganisation. Detta framgår också av andra
stycket i artikel 2 f). De nu behandlade instituten eller deltagarna kan
också utgöra länkar till andra system i samma land eller i ett annat land.
Ett exempel är att den slutliga avvecklingen av betalningsledet för
transaktioner i OM, VPC och Bankgirocentralen sker i RlX-systemet.
I två fall far en medlemsstat under vissa förutsättningar medge att även
andra aktörer än ovan nämnda är deltagare i ett system. I bägge fallen
krävs att medgivandet kan motiveras av systemrisken. Det första fallet
som behandlas i artikel 2 b) sista stycket rör deltagande i
värdepappersavvecklingssystem som står under tillsyn (dvs. det är
systemet som skall stå under tillsyn) och har tre deltagare som tillhör nyss
nämnda kategorier av institut. Om det i ett sådant system finns institut
som ansvarar för att de finansiella åtaganden i detta system uppfylls men
inte tillhör de ovan angivna kategorierna av deltagare far sådana institut
anses som deltagare i direktivets mening. Denna regel ger
medlemsstaterna möjlighet att inkludera t.ex. institutionella investerare i
värdepappersavvecklingssystem. Som framgår av direktivtexten far ett
sådant institut också delta i avvecklingen av betalningsåtagandena i ett
värdepappersavvecklingssystem.
Det andra fallet rör s.k. indirekta deltagare i ett betalningssystem.
Endast kreditinstitut kan vara indirekta deltagare. För att dessa skall
omfattas av direktivet krävs att den indirekte deltagaren står i
avtalsförhållande med ett institut som deltar i ett betalningssystem samt
att den indirekte deltagaren är känd för systemet (artikel 2 f tredje stycket
och definitionen av indirekta deltagare artikel 2 g). Ett exempel på
indirekt deltagande är att FöreningsSparbanken i RlX-systemet genomför
betalningar för ett stort antal fristående sparbanker.
I artikel 2 h) finns följande definitionen av värdepapper: alla instrument
som avses i avsnitt B i bilagan till direktiv 93/22/EEG. Det direktiv som
avses är det s.k. Investeringstjänstedirektivet (ISD). I bilagan B till detta
direktiv är följande instrument angivna:
1. a Överlåtbara värdepapper.
b Andelar i företag för kollektiva investeringar.
Prop. 1999/2000:18
30
2. Penningmarknadsinstrument. Prop. 1999/2000:18
3. Finansiella terminskontrakt (futures) och motsvarande instrument med
kontantavräkning.
4. Ränteterminskontrakt (Forward interest-rate agreement, FRA).
5. Ränte - och valutaswaps samt swaps på aktier och aktieindex.
6. Köp- och sälj optioner avseende alla instrument som hör till detta
avsnitt av bilagan, däri inbegripet motsvarande instrument med
kontantavräkning. Denna grupp inbegriper särskilt valuta- och
ränteoptioner.
Begreppet värdepapper i ISD och således även i Finalitydirektivet
omfattar således ett stort antal instrument som inte brukar betecknas som
värdepapper eller fondpapper enligt svenskt språkbruk. Till exempel de i
punkterna 3-6 angivna derivatinstrumenten. Som tidigare nämnts var
kommissionens ursprungliga förslag begränsat till överföringsuppdrag
avseende betalningar. Direktivet kom under rådsarbetet att först utvidgas
till att omfatta överföringar avseende värdepapper såsom aktier och
obligationer för att slutligen även omfatta vissa system som avvecklar
affärer med derivatinstrument. Definitionen i artikel 2 i) av
överföringsuppdrag avseende värdepapper bör läsas mot denna bakgrund.
Beträffande denna definition kan konstateras att den är relativt väl
förenlig med hur avvecklingen går till i betalningssystem och även i
system som avvecklar affärer med avistainstrument såsom aktier och
obligationer. Däremot är definitionen svårare att förena med
avvecklingsförfarandet på derivatmarknadema.
Det bör tilläggas att definitionen av överföringsuppdrag innebär att
system där fysisk leverans av värdepapperen sker inte omfattas av
direktivet.
De för artikel 3—5 väsentliga begreppen överföringsuppdrag,
insolvensförfaranden och nettning definieras i artikel 2 i-k. Vidare finns
det en definition av avvecklingskonto i artikel 2 1. Beträffande
definitionen av nettning bör anmärkas att den utgår från att resultatet av
nettningsförfarandet blir en nettofordran eller en nettoförpliktelse.
Första stycket i artikel 3 behandlar två viktiga frågor, nämligen den
rättsliga giltigheten av nettning och av överföringsuppdrag. Beträffande
nettning slås fast att en sådan skall vara rättsligt giltig oavsett om den är
multilateral eller bilateral (se ingressmening nr 1 och 11 samt
definitionen av nettning). Grunden för giltigheten av nettningen har
överlämnats till medlemsstaterna att bestämma.
En särskild fråga är om regeln om nettning även omfattar s.k.
obligationsnettning av derivatkontrakt, dvs. en nettning som omfattar
åtaganden att i en framtid betala eller leverera finansiella instrument (se
om obligationsnettning prop. 1994/95:130). Det framgår av den nyss
behandlade definitionen av värdepapper i artikel 2 h att utöver aktier och
obligationer även finansiella instrument såsom terminer, optioner och
31
swappar omfattas av värdepappersbegreppet i Finalitydirektivet. Denna
definition ger stöd for att även obligationsnettning innefattas om en sådan
nettning sker i ett system. Därtill kommer att andra stycket i artikel 2 a)
har en särskild skrivning för att skydda system som inte bara avvecklar
finansiella instrument enligt definitionen ovan utan också "i begränsad
utsträckning utför uppdrag som hänför sig till andra finansiella
instrument". Ingressmening nr 8 preciserar dessa andra finansiella
instrument till råvaruderivat. För motsatt tolkning talar att det i och för
sig ter sig främmande att tala om överföringsuppdrag avseende
derivatinstrument.
Beträffande bruttoavvecklingssystem kan anmärkas att den relativt
oprecisa texten i och för sig slår fast att överföringsuppdrag och nettning
skall gälla enligt rättsordningen. Texten skulle emellertid kunna tolkas så
att det bara är nettning av överföringsuppdrag som skyddas. Därtill
kommer att ingressmening nr 11 talar om överföringsuppdrag och
nettning av dessa. Å andra sidan inleds direktivet, ingressmening nr 1,
med ett konstaterande av vikten av att minska de rättsliga risker som är
förenade med deltagande i system för bruttoavveckling i realtid. I samma
ingressmening påpekas också att det har blivit allt vanligare med
bruttoavvecklingssystem. Ett överföringsuppdrag i ett bruttoavvecklings-
system som fungerar i realtid är inte föremål för något
nettningsförfarande och skall i princip avvecklas samtidigt som det läggs
in i systemet. Ett skäl för att trots detta även ta med
bruttoavvecklingssystem är att överföringsuppdrag kan ha lagts in i ett
system men uppdraget ligger i en kö i avvaktan på avveckling. Brist på
medel eller tillfällig överbelastning av systemet kan exempelvis utgöra
grund för köbildningen.
För att överföringsuppdrag och nettning skall skyddas krävs enligt
huvudregeln i första stycket i artikel 3 att överföringsuppdragen har lagts
in i systemet före den tidpunkt då insolvensförfarandet inleddes. Den
relevanta tidpunkten är, enligt artikel 6. 1, då den behöriga instansen
fattar beslut om insolvensförfarandet. Sistnämnda begrepp definieras i
artikel 2 j och omfattar kollektiva åtgärder såsom för svensk del konkurs.
Även vissa överföringsuppdrag som har lagts in i systemet efter
tidpunkten för inledande av insolvensförfaranden skyddas enligt andra
stycket i artikel 3. Förutsättningarna för skyddet är att överförings-
uppdragen har lagts in i systemet samma dag som insolvensförfarandet
inleddes och att vissa institut, nämligen avvecklingsagent, central motpart
eller clearingorganisation, kan visa att de inte hade eller borde ha haft
kännedom om att ett sådant förfarande inletts. Andra stycket som är
formulerat av Europaparlamentet synes utgå från att alla system har en
operatör eller administratör i form av en avvecklingsagent eller en central
motpart eller en clearingorganisation eftersom det är dessa instituts
kännedom och inte eventuella motparters som är den avgörande faktorn.
Detta synsätt kan jämföras med kommissionens ursprungliga förslag som
utgick från system utan någon som helst central operatör eller
administratör.
I artikel 3.2 slås fast att någon återgång eller backning av en nettning
inte får ske. Som framgår av ingressmening nr 12 utgör denna regel inte
något hinder mot att en täckningskontroll sker, t.ex. genom en
Prop. 1999/2000:18
32
testköming av nettningsunderlaget, före nettningen. När det gäller
förbudet mot backningsforfaranden föreligger ett särskilt problem vid
multilateral nettning (avräkning). Om en eller flera av deltagarna inte har
tillräckligt med tillgångar for att täcka sina positioner efter nettning har
skett är det inte möjligt att genomföra en avveckling utan att systemet
tillförs medel så att samtliga nettofordringar kan täckas. Om nettningen
skall vara bindande måste systemet ha en ordning för att kunna hantera
denna situation. En lösning är att skjuta på nettningen till dess det finns
tillräckliga resurser för att genomföra den (jämför täckningskontroll). En
särskild fråga är emellertid om det är möjligt trots backningsforbudet att
exkludera en deltagares överföringsuppdrag som saknar täckning och i så
fall vem som kan besluta om att utesluta överföringsuppdragen.
En deltagare eller dennes konkursbo eller annan tredje man saknar
enligt direktivet möjlighet att påverka nettningen. Däremot förhindrar
inte direktivet att systemet, dvs. systemets administratör eller deltagarna i
systemet enligt systemets regler, beslutar om att nettningen skall backas
och att ett nytt nettningsunderlag skall tas fram. Ett absolut
backningsforbud skulle kunna motverka funktionen hos väl fungerande
nettningssystem. Något hinder föreligger således inte i direktivet för ett
backningsforfarande om täckning saknas för samtliga nettofordringar.
Enligt den nordiska Finalitygruppen bör system som utnyttjar nettning
konstrueras med ledning av de s.k. Lamfalussykriteriema.18 Dessa
kriterier är i och för sig utvecklade med sikte på betalningssystem men
kan även med fördel utnyttjas vid värdepappersavveckling (och
valutaavveckling). Det bör emellertid framhållas att vissa problem vid
värdepappersavveckling som exempelvis brist på en viss typ av
värdepapper som skall levereras inte förekommer vid
betalningsavveckling. Följande åtgärder kan enligt Finalitygruppen
begränsa risken för ett backningsforfarande:
- systemet kan ställa upp limiter for deltagarnas exponering
- systemet kan ha ett förfarande där systemet (eller närmast deltagarna)
tillförs likviditet utifrån mot ställda säkerhet om brist skulle uppkomma
- systemet kan innehålla bindande åtaganden från övriga deltagare att
ställa upp med nödvändiga medel i en backningssituation
- systemet kan också ha regler för hur eventuella förluster skall
fördelas (se TemaNord 1999:576 s. 116-118).
Enligt huvudregeln skall tidpunkten för införandet av ett
överföringsuppdrag i ett system bestämmas av systemets regler. Dessa
skall enligt andra meningen i artikel 3.3 överensstämma med eventuella
regler i den nationella rätten. Denna regel kan synas självklar men kan
diskuteras eftersom osäkerhet kan uppkomma om vilken som är den
avgörande tidpunkten. Den skulle också kunna lämna visst utrymme för
bibehållandet av vissa principer rörande exempelvis när en betalning kan
återkallas. Emellertid föreskriver artikel 5 att ett överföringsuppdrag inte
far återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje man från den
tidpunkt som anges i reglerna i systemet. Det bör anmärkas att även
181 den s.k. Lamfalussy-rapporten, Report of the Committe on Interbank Netting Schemes
of the Central Bank of the Group of Ten Countries, Basel (1990), behandlas nettning i
betalningssystem och de s.k. Lamfalussykriteriema för nettningssystem. Beträffande
kriterierna se prop. 1994/95:130 s. 27.
Prop. 1999/2000:18
33
2 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18
denna regel kan diskuteras med utgångspunkt från att det saknas täckning Prop. 1999/2000:18
för överföringsuppdraget.
Enligt artikel 4 får medlemsstaterna föreskriva att inledning av ett
insolvensförfarande mot en deltagare inte skall förhindra att medel eller
värdepapper, som finns tillgängliga på den deltagarens avvecklingskonto,
används för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet den dag
insolvensförfarandet inleds. Medlemsstaterna far också föreskriva att en
sådan deltagares kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall
användas för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet mot
tillgänglig och befintlig säkerhet. Något tillstånd från konkursförvaltaren
krävs inte enligt artikeln, men möjligheterna är begränsade i tiden till
dagen för inledandet av insolvensförfarandet.
Artikel 4 är dispositiv. Det står alltså en medlemsstat fritt att infora den
eller inte. Syftet med bestämmelsen är att undvika att avvecklings-
processen i system som tillämpar nettning förhindras vid en deltagares
insolvens. Artikel 4 möjliggör därför att en negativ position vid
avvecklingen kan kvittas mot tillgångar som den insolventa deltagaren
har på sitt avvecklingskonto eller mot säkerhet som denna deltagare
ställt.
Begreppet avvecklingskonto är inte helt enkelt att avgränsa.
Definitionen i artikel 2 1) är följande: ett konto i en centralbank, hos en
avvecklingsagent eller en central motpart, vilket används såväl för att
hålla penningmedel och värdepapper som för att avveckla transaktioner
mellan deltagare i ett system.
För penningkonton torde det vara tämligen okomplicerat att avgränsa
tillämpningsområdet. Kombinerade transaktions- och behållningskonton
är relativt vanliga. Deltagare i centralbankernas betalningssystem har ofta
ett sådant konto hos centralbanken.
När det gäller värdepapperskonton är det dock mer problematiskt att
tolka direktivet. En kontoföring av ett värdepapper innebär normalt inte
att det finns en fordran på kontoföraren utan registreringen konstituerar
en äganderätt. Att hävda att ett sådant konto används för att avveckla
transaktioner synes tveksamt. Det förekommer emellertid att kontoförare
som tillika är clearingorganisationer vid clearingverksamhet håller
konton benämnda avvecklingskonton för clearingmedlemmama där de
affärer som skall avvecklas viss dag sammanställs. Ett sådant konto
innehåller dock inte någon behållning utan endast uppgift om vilka
värdepapper respektive betalningar som skall avvecklas en viss dag. Vid
en restriktiv tolkning av begreppet avvecklingskonto kan ifrågasättas om
bestämmelsen i detta fall tillför något utöver artikel 3.1. Med en
vidsträckt tolkning av begreppet avvecklingskonto skulle deltagarens
hela innehav av värdepapper som finns kontoförda i t.ex.
clearingorganisationens system kunna tas i anspråk. Artikeln synes i så
fall närmast tillåta införandet av en särskild säkerhetsrätt till förmån för
avvecklingssystem, närmast en form av legalpant som dessutom innebär
en rätt att omedelbart tillgodogöra sig, dvs. realisera, panten.
34
Om en deltagare har en kredit som är kopplat till systemet kan även Prop. 1999/2000:18
den utnyttjas for att uppfylla den insolvente deltagarens förpliktelser i
systemet. Denna kredit måste emellertid vara tryggad genom ställd
säkerhet.
I artikeln föreskrivs som nämnts att ett överföringsuppdrag inte kan
återkallas av en systemdeltagare eller tredje man från den tidpunkt som
anges i systemets regler. I motsats till regeln i artikel 3.3 om tidpunkten
för införande av ett uppdrag finns det i denna artikel ingen referens till att
tidpunkten för återkallelseförbudet skall överensstämma med nationell
lag.
Utformningen av artikel 6 har varit föremål för långa diskussioner under
rådsarbetet. Skälet till diskussionen har varit att många medlemsstater har
önskat ett utvidgat skydd för transaktioner utförda utan kännedom om att
ett insolvensförfarande har inletts. Ett alternativ har därvid varit att
effekterna av ett insolvensförfarande först skulle bli gällande i
förhållande till deltagarna i ett avvecklingssystem och systemet när
berörda deltagare eller system eller berörda myndigheter har underrättats
om att förfarandet har inletts.
Den relevanta tidpunkten för inledande av ett insolvensförfarande är
emellertid enligt artikel 6 när relevant instans fattar sitt beslut (handed
down its decision).19 Enligt svensk rätt sammanfaller denna tidpunkt med
tidpunkten för beslutets meddelande.
Insolvensförfarande definieras i artikel 2 j. Som framgår av
definitionen är det fråga om kollektiva förfaranden som i likhet med
konkursförfarandet i Sverige främst syftar till likvidation av gäldenären.
Även förfaranden som syftar till en rekonstruktion av gäldenären
innefattas emellertid i definitionen av insolvensförfarande. Förfarandet
skall medföra att gäldenären förlorar sin rätt att förfoga över sina
tillgångar eller att denna rätt begränsas. Inom exekutionsrätten brukar
man skilja mellan specialexekution och generalexekution. Vid
generalexekution tas i princip all gäldenärens egendom i anspråk.
Däremot tas vid specialexekution, t.ex. utmätning och införsel, endast en
begränsad del av gäldenärens förmögenhet i anspråk för en eller några fa
borgenärer. Det är vid specialexekution varken fråga om en kollektiv
åtgärd för hela borgenärskollektivet eller en åtgärd för att likvidera eller
att rekonstruera gäldenären. Specialexekution omfattas således inte av
direktivets regler om insolvensförfaranden.
19 Samma uttryck, handed down its decision, återfinns också i förslaget till direktiv om
rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut.
35
Artikel 6 får anses utgöra ett absolut hinder mot bestämmelser som
innebär att verkan av ett insolvensförfarande for nu aktuella deltagare
inträder vid en annan tidpunkt, t.ex. ansökningsdagen, än när beslutet
fattas. Däremot innebär regeln inte något förbud mot bestämmelser som
möjliggör återgång av vissa transaktioner som skett viss tid före
insolvensförfarandets inledande, t.ex. enligt återvinningsbestämmelsema
i konkurslagen (se angående ingressmening nr 13 nedan).
Definitionen av tidpunkten för insolvensförfarandets inledande är av
stor betydelse eftersom flera artiklar innehåller referenser till denna
tidpunkt, bl.a. artikel 3 och 7.
Andra stycket föreskriver en skyldighet för den som fattar beslut om
inledande av ett insolvensförfarande att omedelbart underrätta den
behöriga myndighet som utsetts av medlemsstaten ifråga om beslutet.
Skyldighet för medlemsstaterna att utse en sådan myndighet föreligger
enligt artikel 10 (se nedan). Kommissionen skall underrättas om vilken
myndighet medlemsstaten har utsett. Enligt tredje stycket skall även
övriga medlemsstater underrättas om beslutet.
Ett av syftena med Finalitydirektivet är att skydda avvecklingssystem
mot retroaktiva effekter av ett insolvensförfarande. En regel eller princip
som brukar kallas "zero-hour rule" har som tidigare berörts därvid fått
särskild uppmärksamhet (se avsnitt 4.1). Regeln innebär att effekterna av
ett beslut om konkurs backas till midnatt (kl. 00.00) dagen för
konkursbeslutet. Efter denna tidpunkt anses de inskränkningar av
konkursgäldenärens rätt att förfoga över sina tillgångar som är förenade
med konkursbeslutet ha inträtt. Transaktioner som vidtagits av
konkursgäldenären efter den tidpunkten, exempelvis betalningar eller
leveranser av värdepapper, är ogiltiga. Denna ogiltighet beror inte på att
transaktionerna har varit felaktiga eller på något sätt klandervärda utan
enbart på det faktum att konkursgäldenären inte har haft rätt att
genomföra dem utan t.ex. konkursförvaltarens tillstånd.
Syftet med artikel 7 är att förhindra en tillämpning av "zero-hour rule"
i ett avvecklingssystem, dvs. att alla konkursgäldenärens transaktioner
före det faktiska konkursbeslutet men efter kl. 00.00 annuleras. En sådan
tillämpning skulle med all sannolikhet medföra svåra problem för
systemet i fråga, t.ex. om en genomförd nettning mellan ett stort antal
deltagare skulle behöva rivas upp eller backas.
En annan situation där artikel 7 kan ge skydd är om ett konkursbeslut
innebär att konkursgäldenärens skall anses ha varit i konkurs från och
med dagen för konkursansökan eller någon annan tidpunkt som ligger i
tiden före konkursbeslutet. Med hänsyn till den volym av transaktioner
som exempelvis kreditinstitut och värdepappersbolag utför varje dag för
egen och för kunders räkning skulle en backning, t.ex. av alla
transaktioner som exempelvis genomförts den senaste veckan, medföra
svåra problem. Det är tveksamt om en sådan backning överhuvudtaget är
möjlig att genomföra på finansmarknaderna. Konsekvenserna av en
återgång av alla transaktioner, om det nu är möjligt, som gjorts av ett
Prop. 1999/2000:18
36
sådant institut under exempelvis en period av en eller två veckor kan
sannolikt inte överblickas.
Skyddet mot retroaktiva effekter av ett insolvensförfarande i artikel 7
gäller som framgår av texten en systemdeltagares rättigheter och
skyldigheter som har samband med deltagande i ett system. Det är
således i första hand fråga om överföringsuppdrag. En annan viktig fråga
i detta direktiv, nämligen skyddet för säkerheter som har ställs i samband
med deltagande i system, behandlas särskilt i artikel 9.
Frågan om direktivet även skyddar transaktioner som har avvecklats
brutto i realtid (RTGS) har behandlats under artikel 3.
Av betydelse för förståelsen av förbudet i artikel 7 mot retroaktiva
effekter av ett insolvensförfarande är följande konstaterande i ingressen
(ingressmening nr 13).
"Ingenting i detta direktiv hindrar en deltagare eller tredje man från att
göra gällande någon rätt eller något krav, som följer av den
underliggande transaktionen, som de kan ha beträffande återvinning eller
återgång enligt lag, med avseende på ett överföringsuppdrag som förts in
i ett system, t.ex. på grund av rättshandlingar till skada för borgenären
eller tekniskt misstag, så länge detta inte leder till återgång av nettning
eller återkallelse av överföringsuppdraget i systemet."
Denna formulering är en av de mer omdiskuterade i hela direktivet.
Innebörden är att avvecklingen av överföringsuppdrag i avvecklings-
system skall vara slutlig i systemet. Däremot kan en deltagare, en part
som inte är systemdeltagare, t.ex. avsändaren eller mottagaren av en
betalning, eller en konkursförvaltare utanför systemet angripa en
transaktion. En transaktion som utförts i ett avvecklingssystem kan enligt
nyss nämnda ingressmening rättas om ett tekniskt misstag har skett20 eller
att en betalning har överförts till fel part. Slutligen utgör artikel 7 inte
något hinder för att utöva den rätt till återvinning eller återgång av en
transaktion som kan föreligga enligt lag.
Artikel 7 jämförd med nämnda ingressmening innebär således att
avvecklingen i ett avvecklingssystem endast är slutlig i systemet.
Däremot kan betalningen eller leveransen ifrågasättas utanför systemet.
Detta ligger väl i linje med det övergripande syftet med direktivet,
nämligen att begränsa systemriskema. Det förhållande att transaktionen
kan angripas utanför avvecklingssystemet innebär ju inget hot mot
systemet eller den avveckling som har skett inom dess ram. Såsom
tidigare behandlas föreligger inte något absolut hinder mot en backning
av ett nettningsförfarande.
Enligt allmänt vedertagna europeiska rättsprinciper tillämpar domstolarna
och andra myndigheter rättsordningen i sitt eget land på själva
konkursförfarandet (lex concursus). Det innebär för svenskt vid-
kommande att den svenska konkurslagens bestämmelser tillämpas när
någon försätts i konkurs här i landet. Vilken nationalitet
konkursgäldenären har är av underordnad betydelse. Som en något
20 I den engelska texten anges särskilt fraud (bedrägeri).
Prop. 1999/2000:18
37
uttunnad huvudregel kan sägas att den inhemska rättsordningen även i Prop. 1999/2000:18
övrigt reglerar rättsliga frågor som kan aktualiseras under ett
konkursförfarande.
Eftersom ett bolag registrerat i ett europeiskt land i princip kan komma
att försättas i konkurs i vilken som helst av de femton medlemsstaterna
kan man alltså på förhand inte veta vilken rättsordning som blir tillämplig
på konkursförfarandet. Parterna i ett avtal kan normalt inte heller med
bindande verkan mot tredje man välja en viss rättsordning i dessa
hänseenden.
För att i något eller några hänseenden kunna på förhand försäkra sig
om att en viss bestämd rättsordning blir tillämplig i händelse av insolvens
krävs att det lagregleras internationellt. För att uppnå denna förutsebarhet
innehåller direktivet i artikel 8 en bestämmelse som säger att den
rättsordning som systemet har valt som tillämplig på systemet skall vara
tillämplig beträffande deltagarnas rättigheter och skyldigheter som
uppstår genom eller i samband med vederbörande deltagares deltagande i
systemet.
Lagvalsbestämmelsen i artikel 8 syftar således till att öka
förutsebarheten vad avser tillämplig lag vid en systemdeltagares
insolvens. Denna deltagares rättigheter och skyldigheter inom ramen för
systemet skall enligt artikeln bedömas av en och samma rättsordning
oavsett deltagarens nationalitet eller var insolvensförfarandet äger rum.
Syftet med bestämmelsen är att alla deltagares rättigheter och
skyldigheter i ett avvecklingssystem skall bedömas efter en och samma
rättsordning oavsett deltagarens hemland och var insolvensförfarandet
äger rum.
Vilket lands rättsordning är tillämplig på systemet? Enligt artikel 2 a)
är det rättsordningen i den medlemsstat som har anmält systemet till
kommissionen. Fråga uppstår därvid om ett system kan välja ett lands
rättsordning för notifieringsproceduren men ett annat lands rättsordning
för viss verksamhet i systemet? Denna fråga behandlas i avsnitt 5.5.
På finansmarknaderna ställs i ökande omfattning krav på att aktörerna
skall ställa säkerhet för sina förpliktelser på dessa marknader. Krav på att
säkerheter skall ställas har förutom av aktörerna själva också ställts upp
av lagstiftare, centralbanker och tillsynsmyndigheter. Skälet till detta är
givetvis att det sker en riskreducering genom att aktörerna ställer
säkerhet. Enligt avtal kan en aktör vara skyldig att ställa säkerhet eller att
komplettera ställd säkerhet om vissa förutsättningar är för handen.
Pantsättning av värdepapper och kontanta medel inklusive valuta är
vanligt men även andra typer av säkerhetsförfarande som fyller samma
funktion kan förekomma, t.ex. bankgarantier eller s.k. repor. För att
ställda säkerheter skall fylla sin funktion, dvs. minska exponeringen och
riskerna, fordras att dessa vid behov kan utnyttjas för sitt syfte. Det bör
således vara möjligt för en säkerhetsinnehavare, t.ex. en panthavare, att,
38
även om ett insolvensförfarande har inletts mot säkerhetsställaren, utan
onödigt dröjsmål kunna tillgodogöra sig säkerhetens värde.
Artikel 9.1 syftar till att säkerställa att en säkerhet kan realiseras. Med
säkerheter avses enligt definitionen i artikel 2 m: "Alla realiserbara
tillgångar som tillhandahålls genom pantsättning (inklusive pengar som
tillhandahålls genom pantsättning), ett återköpsavtal eller liknande avtal
eller på annat sätt for att säkra rättigheter och förpliktelser som kan
uppstå i samband med ett system, eller som tillhandahålls
medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska
centralbanken." Denna vida definition kompletteras i ingressen
(ingressmening nr 9) av följande förklaring. "Med säkerhet skall förstås
alla de medel som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att
trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem for betalningar
och värdepapper, inklusive repor (återköpsavtal), panträtter som följer av
lag och fiduciariska överföringar". Enligt nyss nämnda ingressmening
skall emellertid inte definitionen av säkerheter påverka bestämmelser i
nationell lag om vilka typer av säkerhet som kan användas.
Syftet med artikeln är som nämnts att säkerställa att en ställd säkerhet
kan utnyttjas vid ett insolvensförfarande mot en deltagare i ett system.
Om en utländsk deltagare i ett system går i konkurs kan den utländska
insolvenslagstiftningen förhindra att ställda säkerheter realiseras i
enlighet med reglerna i den lagstiftning som är tillämplig för systemet
eller säkerheten. Det är exempelvis vanligt att en försäljning av
säkerheterna först kan ske efter viss tid och endast med vederbörligt
tillstånd från konkursförvaltaren eller annan administratör (jfr 8 kap. 10 §
konkurslagen). Andra borgenärer kan också ställa konkurrerande anspråk
på ställda säkerheter. För att undvika sådana följder föreskriver artikel 9
att de rättigheter en deltagare i ett system har till en säkerhet inte skall
påverkas av ett insolvensförfarande mot den deltagare som ställt
säkerheten. Samma princip skall gälla säkerheter som ställts av en
motpart till en centralbank eller till den europeiska centralbanken. Det
framgår av artikel 1 att sistnämnda bestämmelse är tillämplig på
säkerheter som ställs i samband med operationer som utförs av
centralbankerna i medlemsstaterna i deras funktion som centralbanker (se
avsnitt 4.1.1).
En annan fråga är om bestämmelsen innebär att säkerhetsinnehavaren
också har rätt att fa fullt betalt för sin fordran genom realisationen av
panten. Vid införlivandemötena i Bryssel har diskuterats om en lagregel
vid konkurs som föreskriver att viss del (procent) av försäljningssumman
vid en pantrealisation skall gå till boet är förenligt med direktivet. Enligt
tjänstemän vid kommissionen är det synnerligen tveksamt om en sådan
regel är förenlig med ordalydelsen i direktivet.
En ytterligare fråga är om artikel 9.1, och särskilt formuleringen att den
ställda säkerheten inte skall påverkas av ett insolvensförfarande, även
utgör ett hinder mot återvinning av sådana säkerheter. Av särskilt intresse
är därvid återvinningsregler som medger återvinning av säkerheter som
ställts viss kort tid före konkursutbrottet. Sådana återvinningsregler och
särskilt möjligheten att återvinna en säkerhet som ställts för gammal
skuld har ansetts kunna utgöra ett hot mot ett väl fungerande system.
Prop. 1999/2000:18
39
Artikel 9.1 kan tolkas som en absolut regel, dvs. att återvinning av Prop. 1999/2000:18
säkerheter inte är tillåten. Något direkt stöd för en sådan tolkning ger
emellertid varken bestämmelsen eller direktivet. I stället är huvudregeln i
direktivet enligt ingressmening nr 13 att otillbörliga transaktioner kan
återvinnas utanför systemet. Därtill framstår det som oacceptabelt med en
absolut regel utan möjlighet att vidta åtgärder om någon säkerhet
exempelvis har ställts felaktigt eller otillbörligt. Det synes också
principiellt tveksamt att skapa ett regelsystem som innebär att en
betalning eller en leverans av finansiella instrument kan återvinnas men
inte en ställd säkerhet. En aktör far i så fall ett skäl att avstå från en
betalning från en motpart med ekonomiska problem och i stället välja att
ta emot en säkerhet från samma part. Ett likartat problem förelåg i svensk
rätt, fast omvänt, före lagstiftningen om marginalsäkerheter. Det bör i
detta sammanhang anmärkas att beredning sker hos Justitiedepartementet
av ett förslag att införa en generell och borgenärsneutral lösning
beträffande säkerheter i konkurslagen i linje med den lagstiftning som
skett till förmån för marginalsäkerheter som ställs på finansmarknaden
(se 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument, prop.
1996/9/:42 och Ds 1998:40 Översyn av vissa bestämmelser i
konkurslagen m.m.). En proposition kan förväntas under våren år 2000.
Artikel 9.2 föreskriver följande:
Då värdepapper (inklusive rättigheter till värdepapper) ställs som
säkerhet till deltagare och/eller medlemsstaternas centralbanker eller den
framtida Europeiska centralbanken som beskrivs i punkt 1 och deras rätt
(eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som handlar för
deras räkning har) med avseende på värdepapperen är enligt lag
registrerade i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad
förvaring i en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som
säkerhetsinnehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen
i den medlemsstaten.
Bestämmelsen är begränsad till säkerhet i form av värdepapper som
ställs i samband med deltagande i ett system (artikel 9.1) eller som ställs
till en centralbank i samband med operationer som utförs av
centralbanken i dess funktion som centralbank (artikel lc och 9.1).
Bestämmelsen har inte någon begränsning vad avser den som ställer
säkerheten, varför även säkerheter ställda av tredje man kan omfattas.
Vidare skall en säkerhetsinnehavares (t.ex. en panthavare) rätt vara
lagligen registrerad (i svenska översättningen registrerad enligt lag,
jämför dock den engelska textens uttryck legally) i ett register, på ett
konto eller i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat. Om
så är fallet skall säkerhetsinnehavarens rätt till värdepapperet bedömas
enligt lagen i denna medlemsstat. Bestämmelsen kommenteras i
ingressmeningama nr 19-21.
Syftet med bestämmelsen är att klargöra vilket lands lag som är
tillämplig på rätten till en säkerhet som är registrerad i ett register, på ett
konto eller i ett system för centraliserad förvaring. På finansmarknaderna
är det vanligt att äganderätt och andra rättigheter till värdepapper är
registrerade i register förda av mellanhänder. Således kan ett och samma
värdepapper förekomma i flera register. Till exempel kan ett värdepapper
vara grundregistrerat hos en värdepapperscentral på en förvaltare
40
(nominee) medan rättigheterna, t.ex. äganderätt och panträtt, till Prop. 1999/2000:18
värdepapperet först framgår av förvaltarens register. Detta gäller såväl
system där värdepapperen är immobiliserade som system där de är
dematerialiserade.
En stor skillnad mellan en nationell och en gränsöverskridande
transaktion är att det vid en gränsöverskridande sådan kan uppkomma
fråga om tillämplig lag för transaktionen inklusive värdepapperen ifråga.
När det gäller förhållandet mellan köpare och säljare kan parterna
vanligtvis själva bestämma vilket lands lag som skall tillämpas.
Mer problematiskt är däremot frågan om tillämplig lag på förhållandet
till tredje man. Det i detta sammanhang väsentliga är frågan i vilken
utsträckning och under vilka förutsättningar parterna i en transaktion far
skydd mot anspråk från någon utomstående (tredje man) vid en
överlåtelse av värdepapper eller en upplåtelse av en rättighet såsom
panträtt. Denna fråga förfogar parterna inte över. Frågan om en giltig
övergång av äganderätt eller om en giltig panträtt uppkommit är ett
sakrättsligt spörsmål. Den internationella privaträttens principiella
utgångspunkt är att de sakrättsliga verkningarna skall bedömas enligt
lagen i det land där egendomen befann sig när rätten i fråga uppkom.
Denna regel, lex rei sitae, anses gälla både fast och lös egendom.
Principen om lex rei sitae är således tillämplig även för värdepapper
och innebär att för bedömningen av en rättighets uppkomst, t.ex. en
panträtt, skall lagen i det landet där värdepapperet fanns när rättigheten
uppkom tillämpas. För dokumentbaserade värdepapper gäller det således
att fastställa var värdepapperet fanns rent fysiskt vid transaktionen. En
fråga som kan vara väl så svår, men som framstår som relativt enkel i
förhållande till att bestämma var ett värdepapper skall anses befinna sig i
ett dokumentlöst system som bygger på registreringar. För
immobiliserade system tillkommer dessutom att det faktiskt finns ett eller
flera värdepapper deponerade någonstans.
Artikel 9.2 tar upp en omdiskuterad fråga, nämligen behovet av att
modernisera lagkonfliktreglema rörande bl.a. pantsättning.21 Enligt såväl
kommissionen som ECB föreligger ett generellt behov av att inom EU
modernisera kollisionsreglema rörande finansiella instrument med
hänsyn till utvecklingen på finansmarknaderna. I detta sammanhang bör
räckvidden av artikel 9.2 beröras. Bestämmelsen omfattar endast säkerhet
i form av värdepapper som ställs till deltagare i samband med ett system
21 Behovet av att tolka och modernisera lagkonfliktreglema rörande bl.a. pantsättning av
värdepapper har diskuterats flitigt i anglosaxisk litteratur, se bl.a. Modemizing Securities
Ownership, Transfer and Pledging Laws, diskussionspapper av Randall D Guynn som är
utgivet av Capital Markets Forum och The Oxford Colloquium on Collateral and Conflicts
of Laws, supplement till Butterworths Journal of International Banking and Financial Law,
september 1998.1 denna diskussion har särskilt två former av säkerhetstagande beträffande
värdepapper analyserats. Dels den traditionella pantsättningen (pledge collateral), dels
säkerhetsöverlåtelse i form av överföring av äganderätten (title transfer collateral). Vid
sidan av det ovan berörda problemet med tillämplig lag har även pekats på problemet med
att regelsystemen beträffande formerna för pantsättning skiljer sig åt inom EU. Vidare är ett
problem med title transfer collateral att transaktionen kan bli föremål för en omvärdering
och därvid anses såsom en pantsättning (recharacterisation risk). Slutligen kan
pantsättningsreglema försvåra tagandet av säkerhet på grundval av en daglig
marknadsvärdering (mark to market) eftersom en tilläggspantsättning riskerar att bedömas
som pant för gammal skuld.
41
eller som ställs till en centralbank i samband med operationer som utförs
av centralbanken i dess funktion som centralbank. Kommissionen har vid
ett flertal tillfallen framfört behovet av att införliva bestämmelsen
generellt, dvs. att regeln skulle gälla generellt för säkerheter inom EU
och även omfatta vilken lag som bör gälla vid äganderättsövergångar.22
Någon skyldighet föreligger emellertid inte att införliva regeln i artikel
9.2 i enlighet med kommissionens önskemål. Det far emellertid anses
klart att en medlemsstat i denna fråga kan gå länge än direktivets
bestämmelse.
I artikel 10 har tagits in regeln om att en medlemsstat skall anmäla till
kommissionen vilka system i den staten som omfattas av direktivet.
Denna underrättelse är nödvändig eftersom den utgör en avgörande
förutsättning enligt artikel 2 a) för att ett system skall få betecknas som
ett system enligt detta direktiv. Enligt andra stycket i artikel 10 skall
avvecklingssystemet till denna medlemsstat ange deltagarna i systemet
inklusive eventuella indirekta deltagare och även varje förändring av
deltagarkretsen. Det skall således finnas uppgifter om vilka system som
omfattas av direktivet hos kommission. Vidare skall varje medlemsstat ha
uppgifter om vilka som är deltagare i de system den har anmält.
Nu nämnda uppgifter i ett direktiv såsom prövning och anmälan är
sådana som vanligen åligger en viss myndighet, i detta fall närmast en
tillsynsmyndighet. Den olösta frågan om aktuella system skall stå under
tillsyn eller inte har emellertid medfört att man i direktivet med ett
undantag inte har kunnat pekat ut någon viss myndighet som ansvarig, än
mindre förklarat det önskvärt med en sådan myndighet.23 Undantaget
utgör regeln i andra stycket i artikel 6.2 som föreskriver att det skall
finnas en behörig myndighet i varje medlemsstat som skall ta emot
underrättelser från den instans som beslutar om att ett
insolvensförfarande skall inledas mot ett institut. Medlemsstaterna skall
också enligt första stycket i artikel 10 underrätta kommissionen om
vilken myndighet man utsett. Om en insolvens inträffar i ett system med
deltagare från andra medlemsstater borde självklart det åligga den
behöriga myndigheten i systemets land att underrätta relevanta behöriga
myndigheter i dessa andra medlemsstater. Men någon sådan, relativt
enkel, regel finns inte utan istället föreskrivs endast i artikel 6.3 att den
medlemsstat som avses i punkt 2 skall omedelbart underrätta övriga
medlemsstater om att insolvensförfarande har inletts.
Direktivets räckvidd och syfte har som nämnts varit föremål för
intensiva diskussioner. Vad avser räckvidden har vissa medlemsstater
22 Se kommissionens handlingsprogram KOM (1999) 232 för finansmarknaden inom EU
som bl.a. tar upp behovet av att harmoniera reglerna rörande säkerheter.
23 Det kan anmärkas att EMI (föregångaren till ECB) ställer upp som villkor för att ett
system för kontoföring och avveckling av värdepapper skall få utnyttjas av de europeiska
centralbankerna, att systemet skall vara reglerat eller kontrollerat av en behörig myndighet
(Standards for the Use of EU Securities Settlement Systems in ESCB Credit Operations,
EMI, January 1998).
Prop. 1999/2000:18
42
förespråkat att direktivet skulle omfatta i princip alla betalningar och Prop. 1999/2000:18
senare även alla värdepappersleveranser mellan en viss kategori av
institut, nämligen i första hand kreditinstitut. Andra stater har förordat en
begränsning till sådana system som är av betydelse för stabiliteten i det
finansiella systemet. Sådana system borde på grund av sin betydelse för
finansmarknaderna också stå under tillsyn. Gentemot detta krav har
anförts att det i vissa stater är främmande att ställa system under tillsyn.
Det är i stället de deltagande instituten som skall stå under tillsyn, inte
systemet. Vidare har det ansetts felaktigt att i detta direktiv föra in
tillsynsregler, bl.a. med hänsyn till att denna fråga skulle behöva belysas
ytterligare. Som framgår av tredje stycket i artikel 10 föreligger
emellertid inte något hinder för en medlemsstat att underkasta
avvecklingssystem tillsyns- eller tillståndskrav.
Ett deltagande i ett avvecklingssystem medför att vissa särskilda regler
kan komma att gälla vid en insolvenssituation. Ett institut som deltar i ett
eller flera system har därför i fjärde stycket i artikel 10 ålagts en
skyldighet att informera "var och en som har ett berättigat intresse" om
vilka system institutet deltar i.
Av artikel 11 framgår bl.a. att direktivet skall vara införlivat i
medlemsstaternas nationella lagstiftning före den 11 december 1999.
Enligt artikel 13 skall kommissionen senast tre år efter nyss nämnda
dag inge en rapport om tillämpningen av detta direktiv.
43
Regeringens förslag: Godkännande och anmälan av
avvecklingssystem skall regleras i en särskild lag om system för
avveckling av förpliktelser på finansmarknaden.
Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens
förslag. Lagförslaget i promemorian var emellertid utformat på ett
annorlunda sätt.
Remissinstanserna: Av remissinstanserna är det endast
Finansinspektionen som har ifrågasatt om bestämmelser om
godkännande av avvecklingssystem behöver införas med hänvisning till
att de system som kan komma i fråga drivs av organisationer som står
under inspektionens tillsyn. Övriga remissinstanser tillstyrker eller
lämnar förslaget om en ny lag utan erinran. Vad gäller utformningen av
de enskilda bestämmelserna och lagens systematik har flera
remissinstanser lämnat synpunkter.
Skälen för regeringens förslag: Finalitydirektivet syftar till att
reducera de rättsliga riskerna i avvecklingssystem och därigenom stärka
stabiliteten i det finansiella systemet. Vidare syftar direktivet till att
undanröja rättsliga hinder för överföringar av större betalningar och
finansiella instrument inom den inre marknaden och på så sätt bidra till
att förbättra effektiviteten och reducera kostnaderna vid sådana
arrangemang inom EU. Ett ytterligare syfte är att undanröja vissa
rättsliga problem beträffande säkerheter som ställs till förmån för
centralbanker eller i samband med deltagande i avvecklingssystem.
Inledningsvis bör det framhållas att rättsordningen i Sverige på de
områden Finalitydirektivet behandlar ligger väl framme vilket även är
fallet i de andra nordiska länderna. Som tidigare berörts har säkerheten
vid clearing och avveckling av betalningar och värdepappersaffarer varit
föremål för betydande uppmärksamhet från lagstiftare och
tillsynsmyndigheter i Sverige under 1990-talet (se avsnitt 4.1).
Sammantaget får den svenska lagregleringen anses relativt modem på de
flesta av de rättsområden som berörs av Finalitydirektivet. Den
lagreglering som skett har tillkommit med beaktande av behovet av att
skydda det finansiella systemet mot systemrisker.
Direktivets bestämmelser kan indelas i två grupper. Den första gruppen
utgör bestämmelser av främst näringsrättslig karaktär som rör införandet
av den nya funktionen avvecklingssystem samt därtill hörande regler
rörande prövning och anmälan av sådana system. Till denna grupp hör
också bestämmelserna i direktivet, t.ex. artiklarna 6.2, 6.3 och 10, som i
huvudsak rör administrativa förfaranden avseende avvecklingssystem.
Dessa bestämmelser rör sådana uppgifter som vanligen åligger en
tillsynsmyndighet. Ett införlivande av Finalitydirektivet innebär att
begreppet avvecklingssystem och därtill hörande bestämmelser rörande
det administrativa förfarandet beträffande dessa system skall införlivas i
svensk rätt. Avvecklingssystem som uppfyller vissa krav skall som
Prop. 1999/2000:18
44
nämnts anmälas till kommissionen. Sådana system anses som särskilt
skyddsvärda. Genom anmälan far ett system således en särskild ställning
och också en viss kvalitetsbeteckning. Som närmare utvecklas i avsnitt
5.2 är det främst foretag och institut under Finansinspektionens tillsyn
som kan komma i fråga som administratörer av ett avvecklingssystem
eller som deltagare i ett sådant system.
Den andra gruppen utgörs av civilrättsliga och obeståndsrättsliga
bestämmelser samt bestämmelser om tillämplig lag, dvs. av internationell
privat- och processrättslig karaktär. Beträffande denna grupp bör det
inledningsvis ske en bedömning av varje bestämmelse huruvida den
överensstämmer eller inte med gällande svensk rätt. Om ett införlivande
är nödvändigt är en viktig utgångspunkt, enligt regeringens mening, att
en lagreglering bör om möjligt vara generell. Det innebär ett krav på
tungt vägande skäl för en specialreglering som enbart omfattar
avvecklingssystem och deltagande i ett sådant system.
Det framstår som klart att lagvalsbestämmelsen i artikel 8 liksom
bestämmelsen i artikel 9.1 om verkan av insolvens beträffande ställda
säkerheter kräver lagreglering för ett riktigt införlivande. Bestämmelsen
om nettning i artikel 3 aktualiserar i vart fall ett krav på införlivande
såvitt avser multilateral nettning.
Några artiklar innebär inte någon ändring för svensk del. Enligt artikel
6 skall tidpunkten för inledande av insolvensförfaranden vara den
tidpunkt då den behöriga instansen fattar sitt beslut. Enligt svensk rätt
sammanfaller denna tidpunkt med tidpunkten för beslutets meddelande.
Den relevanta tidpunkten i svensk rätt är när beslutet om konkurs
meddelas (3 kap. 1 § konkurslagen). Svensk rätt överensstämmer således
i detta avseende med direktivets bestämmelse. Några retroaktiva
insolvensbestämmelser av typen "zero-hour rule" finns inte i svensk rätt.
Därtill kommer att direktivet tillåter regler om återvinning enligt en
uttrycklig hänvisning (ingressmening nr 13). Någon möjlighet föreligger
inte heller att genom reglerna om återvinning ställa krav på att en
transaktion skall återgå i ett system utan en talan om återvinning skall
prövas av domstol. Det finns således inte något behov att för svensk del
vidta några åtgärder i anledning av artikel 7.
Enligt artikel 4 far medlemsstaterna föreskriva att inledningen av
insolvensförfarande mot en deltagare inte skall förhindra att
betalningsmedel eller värdepapper, som finns tillgängliga på den
deltagarens avvecklingskonto, används för att uppfylla deltagarens
förpliktelser i systemet den dag insolvensförfarandet inleds.
Medlemsstaterna får också föreskriva att en sådan deltagares
kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall användas för att
uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet mot tillgänglig och befintlig
säkerhet.
Artikel 4 är dispositiv. Det står alltså en medlemsstat fritt att införa den
eller inte. Syftet med bestämmelsen är att undvika att
avvecklingsprocessen i system som utnyttjar ett nettningsförfarande
försvåras vid en deltagares insolvens. Artikel 4 möjliggör därför att en
negativ position vid avvecklingen kan kvittas mot tillgångar som den
insolvente deltagaren har på dennes avvecklingskonto eller mot säkerhet
som denna deltagare ställt.
Prop. 1999/2000:18
45
Vid en restriktiv tolkning av begreppet avvecklingskonto kan
ifrågasättas om bestämmelsen tillfor något utöver artikel 3.1. Med en
vidsträckt tolkning av begreppet avvecklingskonto skulle deltagarens
hela innehav av värdepapper som finns kontoförda i ett system kunna tas
i anspråk. Detta skulle i så fall närmast vara att jämställa med en s.k.
legalpant. Det är allmänt sett svårt att se några viktiga praktiska fördelar
med ett införlivande av artikel 4. En legalpant till förmån för deltagare
och system skulle visserligen kunna ha viss betydelse eftersom detta
förenklar förfaranden till skydd för avvecklingssystem. Genom avtals-
och säkerhetskonstruktioner inom befintliga regelsystem kan emellertid i
huvudsak samma skydd arrangeras. Något förslag på införlivande av
artikel 4 lämnas därför inte. Möjligheten att realisera säkerheter ställda i
samband med deltagande i ett system eller vid centralbanksoperationer
enligt artikel 9.1 behandlas i avsnitt 5.7.1.
Några artiklar kräver särskilda överväganden beträffande frågan om ett
direkt införlivande i svensk lagstiftning är erforderlig. Bestämmelserna
om överföringsuppdrag och nettning i artikel 3 och 5 är sådana regler
liksom bestämmelsen i artikel 9.2 om tillämplig lag för säkerheter. Dessa
frågor behandlas vidare i avsnitt 5.6 och 5.7.2.
Finansinspektionen har ifrågasatt om bestämmelser om godkännande
av avvecklingssystem behöver införas med hänvisning till att de system
som kan komma i fråga drivs av organisationer som står under
inspektionens tillstånd. Vid en jämförelse mellan reglerna om
clearingverksamhet i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet
(LBC) och reglerna om system i Finalitydirektivet framgår att
prövningen och det administrativa förfarandet i direktivet är utformat på
ett sätt som inte är förenligt med nyss nämnda lags systematik. Inte heller
föreligger överensstämmelse mellan reglerna för godkännande av en
clearingorganisation respektive anmälan av ett avvecklingssystem. Det
finns därför inte utrymme för att införliva direktivet på sätt som
Finansinspektionen framfört.
Var bör då bestämmelserna i direktivet tas upp, i någon redan befintlig
lag på det finansiella området eller i en särskild lag? Finalitydirektivets
bestämmelser berör ett antal rättsområden och lagar. En reglering av
system har nära anknytning till lagregleringen av clearingverksamhet i
LBC men också till den kontoföring som sker hos en central
värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av
finansiella instrument (kontoföringslagen). Vidare finns regler om
nettning och tilläggssäkerheter i lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument. Det finns bestämmelser om registreringen av
äganderätt och annan rätt till finansiella instrument i kontoföringslagen.
Finalitydirektivet berör även obeståndslagstiftningen.
Vi har övervägt att ta in de nya bestämmelserna om avvecklingssystem
i LBC och därvid som ett eller flera nya kapitel i denna lag.
Bestämmelserna i Finalitydirektivet är emellertid speciella och, som
nämnts, inte heller särskilt väl förenliga med LBC:s systematik. Därtill
kommer att vissa av bestämmelserna i Finalitydirektivet även i ett sådant
fall kräver ändringar i annan lagstiftning. Övervägande skäl talar för att
på samma sätt som beträffande gränsöverskridande betalningar ta upp
bestämmelserna om system samt vissa andra särskilda bestämmelser i
Prop. 1999/2000:18
46
Finalitydirektivet i en särskild lag vid sidan av ovan nämnda lagar (jfr Prop. 1999/2000:18
prop. 1998/99:53 s. 38 och 39). Det föreslås att så sker. Därutöver
föreslås vissa tillägg och ändringar i konkurslagen (1987:672) och lagen
om handel med finansiella instrument.
Ikraftträdande
De nya lagförslagen föranleds i huvudsak av Finalitydirektivet. Enligt
artikel 11 skall direktivet vara införlivat i medlemsländerna senast den 11
december 1999. De nya reglerna bör därför träda i kraft vid den tidigaste
tidpunkt som är möjlig. Ikraftträdande föreslås därför ske den 1 januari
2000.
Regeringens förslag: Avvecklingssystem som administreras av en
clearingorganisation eller en central värdepappersförvarare skall i
huvudsak anses uppfylla kraven på ett avvecklingssystem i direktivet.
Därutöver skall ett avvecklingssystem som administreras av
Riksbanken anmälas till kommissionen.
Om det finns särskilda skäl för det skall ett avvecklingssystem som
administreras av en bank eller ett värdepappersbolag också kunna få
godkännande som avvecklingssystem.
Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens
förslag.
Remissinstanserna har tillstyrkt eller lämnat förslaget utan erinran.
VPC har påpekat att frågan om godkännande av avvecklingssystem enligt
bolagets mening bör prövas ex officio av behörig myndighet.
Skälen för regeringens förslag: Definitionen av system i direktivet är
som nämnts relativt kortfattad. Med system avses ett formellt
arrangemang mellan tre eller flera deltagare med gemensamma regler och
standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag mellan
deltagarna. Det finns emellertid inga hinder i direktivet för att en
medlemsstat ställer upp andra kriterier och även tillämpar strängare
regler för att inhemska system enligt den nationella ordningen skall
betecknas som avvecklingssystem. Det är den enskilda medlemsstaten
som skall pröva vilka inhemska system för överföringar av betalningar
eller värdepapper som skall betecknas som avvecklingssystem enligt
direktivet och anmälas till kommissionen.
Finalitydirektivet tar i första hand sikte på två typer av
avvecklingssystem. Den första är sådana avvecklingssystem som typiskt
sett utgör en viktig del av den nationella finansiella infrastrukturen.
Exempel på sådana system är en centralbanks betalningssystem och den
avveckling av värdepappersaffarer som sker hos centrala
värdepappersförvarare. Den andra typen är system av gränsöverskridande
karaktär. Som exempel kan nämnas Target och EBA-clearingen (se
avsnitt 4.1). Från värdepapperssidan kan nämnas att de s.k.
47
internationella clearingorganisationema Euroclear och Cedel är särskilt
inriktade på att förenkla gränsöverskridande värdepapperstransaktioner
genom bl.a. länkar till de nationella värdepappersförvarama. Mellan vissa
nationella värdepappersförvarare finns det också direkta länkar för
avveckling av gränsöverskridande transaktioner.
Ett införlivande av Finalitydirektivet bör i varje medlemsstat ske på ett
sådant sätt att åtminstone alla centrala betalnings- och
värdepappersavvecklingssystem kommer att omfattas av direktivets
tillämpningsområde. Det finns enighet bland medlemsstaterna om denna
uppfattning så som den har kommit till uttryck vid de tidigare berörda
införlivandemötena i Bryssel.
Finalitydirektivet syftar till att minska riskerna på finansmarknaderna
och därmed förstärka det finansiella systemet. Den svenska lagstiftningen
om clearingverksamhet rörande betalningar inklusive valuta och
finansiella instrument har samma syfte. Med clearingverksamhet avses i
lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC) följande
fortlöpande verksamheter: a) att på clearingmedlemmamas vägnar göra
avräkningar beträffande deras förpliktelser att leverera finansiella
instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta, eller b) att
genom inträdande som part eller som garant ta över ansvaret för
förpliktelsernas fullgörande, eller c) att på annat väsentligt sätt sörja för
att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller
instrument. Sådan verksamhet far enligt LBC yrkesmässigt bedrivas
endast av Riksbanken och av företag som fått tillstånd som
clearingorganisation av Finansinspektionen. Den organisation som
bedriver clearingverksamhet kallas clearingorganisation. I lagen ställs
upp krav på en clearingorganisations finansiella styrka, operativa
kapacitet och riskhanteringssystem. Finansinspektionen skall utöver
tillståndsprövningen även fortlöpande utöva tillsyn över
clearingorganisationer.
I Sverige sker den slutliga avvecklingen av leveransledet i
värdepappersaffarer i VPC genom en överföring av värdepapper från
säljarens konto till köparens konto i VPC:s kontosystem. Det är endast
genom registrering hos VPC eller någon annan central värde-
pappersförvarare som man utan några underliggande finansiella
instrument i dokumentform kan uppnå de rättsverkningar som enligt
vanliga civilrättsliga principer är förenade med innehav av sådana
instrument. Efter prövning av Finansinspektionen kan, enligt lagen
(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (konto-
föringslagen) svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar samt
utländska företag med filial i Sverige få auktorisation som central
värdepappersförvarare med behörighet att registrera finansiella
instrument i s.k. avstämningsregister med civilrättsliga verkningar. En
förutsättning enligt kontoföringslagen är att företaget kan bedriva
verksamheten så att den tillgodoser högt ställda krav på säkerhet och
effektivitet och även i övrigt på ett sådant sätt att allmänhetens förtroende
för kontoföringen upprätthålls och enskildas intressen inte äventyras.
Finansinspektionen skall utöver auktorisationsprövningen även
fortlöpande utöva tillsyn över centrala värdepappersförvarare.
Prop. 1999/2000:18
48
Den verksamhet som bedrivs av clearingorganisationer och centrala
värdepappersförvarare överensstämmer väl med vad som i
Finalitydirektivet betecknas som system for att utföra överföringsuppdrag
mellan deltagarna.
Ett betecknande av ett visst arrangemang som system enligt
Finalitydirektivet har stor betydelse. Vid en deltagares insolvens skall
exempelvis det lands lag som systemets regler pekar ut ha företräde före
det lands lag som styr insolvensförfarandet i övrigt beträffande rättigheter
och skyldigheter som uppstår genom eller i samband med vederbörandes
deltagande i ett system. Genom detta lagval kan osäkerheten om
tillämplig lag beträffande nu aktuella rättigheter och skyldigheter
avsevärt reduceras.
Som nyss nämnts ställs i direktivet endast krav på att ett system skall
utgöra ett formellt arrangemang mellan tre eller flera deltagare med
gemensamma regler och standardiserade arrangemang för att utföra
överföringsuppdrag mellan deltagarna. Därtill kommer att en prövning
skall ske om systemets regler är tillfredsställande. Det ligger som berörts
i avsnitt 4.5.2. nära till hands att tolka uttrycket "att systemets regler är
tillfredsställande" i ljuset av begreppet systemrisk. Det skulle i så fall
innebära att ett system för att kunna godtas skall ha sådana regler och en
sådan konstruktion att det kan anses innehålla ett betryggande skydd mot
systemrisker. Den prövning som sker av Finansinspektionen av företag
som önskar bedriva clearingverksamhet enligt LBC eller av företag som
vill verka som central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen är
väsentligt mer omfattande och går betydligt längre än den prövning
direktivet föreskriver. Direktivet ger därför inte anledning att föra in
några ytterligare krav på nu aktuella system utöver de i direktivet ovan
angivna grundkraven samt vissa administrativa rutiner.
Det sagda innebär att företag som fått tillstånd som clearing-
organisation eller auktorisation som central värdepappersförvarare i
huvudsak far anses uppfylla kraven på ett avvecklingssystem i direktivet.
Det är i dessa fall inte nödvändigt med någon ytterligare, mer omfattande
prövning för att anmälan till kommissionen skall kunna ske.
Därutöver bör självfallet ett avvecklingssystem som drivs av
Riksbanken anmälas till kommissionen. Enligt LBC behöver inte
Riksbanken något tillstånd av Finansinspektionen för att bedriva
clearingverksamhet. Inte heller i detta sammanhang kan det anses
erforderligt med en prövning av ett avvecklingssystem som drivs av
Riksbanken.
Andra avvecklingssystem
Kraven på ett avvecklingssystem i direktivet är som nämnts relativt
begränsade. Det finns inte några hinder i direktivet för att en medlemsstat
ställer upp andra kriterier och även tillämpar strängare regler för att
inhemska system enligt den nationella ordningen skall betecknas som
avvecklingssystem. Det är således den enskilda medlemsstaten som skall
avgöra vilka krav som bör ställas upp för att ett avvecklingssystem skall
godkännas och anmälas till kommissionen. Fråga är därvid om behov
föreligger för svensk del att möjliggöra för andra system än sådana som
Prop. 1999/2000:18
49
behandlats ovan att bli betecknade som avvecklingssystem och anmälda
till kommissionen.
Enligt vår mening föreligger följande skäl för att införa en sådan
möjlighet. Enligt 1 kap. 1 § i LBC behöver inte vissa företag få tillstånd
som clearingorganisation för att bedriva clearingverksamhet. Detta
undantag gäller för företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §
bankrörelselagen (1987:617) eller tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket
1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Beträffande dessa
företag har det inte ansetts nödvändigt med ett sådant särskilt tillstånd för
clearingverksamhet med hänsyn till den tillståndsprövning som sker med
stöd av annan lag (se prop. 1995/96:50 s. 72). Det kan emellertid i dessa
företag vara fråga om en clearingverksamhet av betydande omfattning.
Det bör därför finnas en möjlighet även för dessa företags
clearingverksamhet att få beteckningen avvecklingssystem utan att söka
tillstånd som clearingorganisation. Därtill bör tilläggas att en förvaltare
som fatt tillstånd av en central värdepappersförvarare enligt
kontoföringslagen kan registrera och avveckla stora volymer av
finansiella instrument i sitt eget system.
Avvecklingen av affärer på valutamarknaden sker direkt mellan
aktörerna, dvs. i huvudsak stora, internationellt verksamma banker, eller
som en del av dessa bankers avveckling i betalningssystem. För att en
sådan avveckling skall vara effektiv och säker krävs att den är tidsmässigt
samordnad, dvs. att avvecklingen genomförs av bägge leden eller benen
vid en och samma tidpunkt. Detta kan vara svårt att åstadkomma. Det
sammanhänger med att transaktioner i enskilda valutor avvecklas i de
nationella betalningssystemen där tidzonsskillnadema kan medföra att det
ena ledet inte avvecklas samtidigt som det andra ledet. Riskerna vid den
världsomspännande valutahandeln har, som framgår av avsnitt 4.1,
behandlats i rapporten Settlement Risk in Foreign Exchange
Transactions, Basel (1996). I sistnämnda rapport betonas att åtgärder från
marknadens aktörer för att minska risknivån vid handeln på
valutamarknaden bör vidtas skyndsamt.
Betydande ansträngningar har gjorts för att få tillstånd ett
nettningssystem som kan reducera risknivån på valutamarknaden.
Ansträngningarna har emellertid hittills inte gett önskvärda resultat.24 Det
föreligger således fortfarande betydande avvecklingsrisker på
valutamarknaden. Det är av synnerligen stor vikt att nettningsförfaranden
på denna marknad är rättsligt hållbara. Enligt Finalitydirektivet skall
nettning, även s.k. multilateral nettning, i avvecklingssystem vara
bindande. Vidare kan ett lagval om tillämplig insolvenslagstiftning
skydda ett system mot vissa negativa effekter av en deltagares insolvens.
De nu berörda reglerna i Finalitydirektivet skulle kunna reducera
risknivån i ett valutaavvecklingssystem med tre eller flera deltagare. Det
finns därför skäl att möjliggöra att även ett sådant system kan anmälas
som avvecklingssystem till kommissionen och fa skydd i berörda
avseenden.
Prop. 1999/2000:18
24 Ett system för avveckling av gränsöverskridande valutaaffärer mellan storbanker är under
uppbyggnad med start hösten år 2000, Continious Link Settlement (CLS).
50
Utvecklingstakten på finansmarknaderna har det senaste årtiondet varit
hög. Med hänsyn till den snabba utvecklingen synes det vanskligt att
genom detaljreglering i lag fastställa vilka typer av befintliga system som
skall kunna anmälas som avvecklingssystem. I stället bör ett mer flexibelt
regelsystem tillskapas som ger utrymme för att nya typer av system och
lösningar på avvecklingsproblematiken kan godtas inom redan befintligt
regelsystem.
För att nu aktuella system skall anmälas som avvecklingssystem bör
emellertid systemet ha viss omfattning och betydelse. En störning i ett
sådant system bör således bedömas kunna fa allvarliga spridnings-
tendenser till andra aktörer eller system för att systemet skall anses ha
betydelse för den finansiella stabiliteten.
Enligt artikel 2 a) sista stycket, kan en medlemsstat i enskilda fall även
beteckna ett system med endast två deltagare som avvecklingssystem.
Betecknandet skall motiveras av systemrisken. Något behov av en sådan
möjlighet har inte framkommit. Med hänsyn härtill samt med beaktande
av befintlig och nu föreslagen lagreglering finns det för närvarande inte
skäl att utvidga direktivets räckvidd i detta avseende.
Administratör av avvecklingssystem
Ett av problemen med Finalitydirektivet är att det saknar relevanta
definitioner och regler rörande det viktigaste elementet i ett system,
nämligen administratören av systemet. Det finns i och för sig några vaga
definitioner av centrala motparter, avvecklingsagenter och
clearingorganisationer men några uttryckliga bestämmelser om sagda
instituts roll i ett system, t.ex. ansvar för systemet och för länkar mot
andra system saknas. Något utpekande av att det skall finnas en
organisation eller ett institut som är ansvarig för systemets verksamhet
saknas helt i direktivet. Det enda kravet är att deltagarna skall tillhöra
vissa kategorier av institut eller institutioner och att en av dessa skall ha
sitt huvudkontor i den medlemsstat vars rättsordning deltagarna har valt
(artikel 2 a - f). De nu aktuella systemen är sådana som regelmässigt har
en administratör eller operatör som utåt ansvarar för verksamheten i
systemet, t.ex. en clearingorganisation eller en central
värdepappersförvarare. För den nödvändiga prövningen och tillsynen av
avvecklingssystem bör enligt vår mening varje system ha en ansvarig
administratör. Genom att ett utpekande av en sådan administratör sker
framgår vem som är behörig att företräda avvecklingssystemet mot
exempelvis tillsynsmyndigheter. Vid sidan av Riksbanken bör ovan
angivna institut och institutioner kunna vara administratör av ett
avvecklingssystem, dvs. clearingorganisation med tillstånd enligt LBC,
central värdepappersförvarare med auktorisation enligt
kontoföringslagen, företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §
bankrörelselagen (1987:617) eller tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket
1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse.
Prop. 1999/2000:18
51
Prop. 1999/2000:18
Regeringens förslag: Finansinspektionen skall anmäla godkända
avvecklingssystem till Europeiska kommissionen. Ett godkännande av
inspektionen skall föregås av samråd med Riksbanken.
Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens
förslag, men någon uttrycklig regel om samrådsförfarandet föreslogs inte.
Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanser tillstyrker eller
lämnar förslaget utan erinran. Riksbanken har föreslagit att banken skall
delta i godkännandet av avvecklingssystem, antingen genom ett
samrådsförfarande eller genom att banken uttryckligen ges ansvar för
godkännande av vissa system. Finansinpektionen har påpekat att vissa
frågor som skall bedömas av inspektionen enligt promemorians förslag
har samband med betalningssystemets stabilitet, vilket kommer att öka
inspektionens behov av samråd med Riksbanken.
Skälen för regeringens förslag: Europeiska centralbanken (ECB) har
rekommenderat att Riksbankens övervakningsroll (oversight) över de
system som omfattas av den föreslagna lagen omnämns i lagen. Vidare
anser ECB, att även om Finansinspektionen svarar för anmälan av
godkända system till kommissionen, så bör det vara Riksbanken som i
samråd med Finansinspektionen godkänner systemen.
Inledningsvis kan konstateras att Finalitydirektivet saknar regler om
vem eller vilka myndigheter som skall ha ansvar för
avvecklingssystemen. Inte heller tar direktivet upp frågan om ett sådant
system bör stå under tillsyn eller inte. Medlemsstaterna har fått relativt
stor frihet att införliva direktivet i enlighet med de principer som råder i
respektive stat. Uppgifterna i direktivet såsom prövning, anmälan och
registerföring är sådana som vanligen åligger en tillsynsmyndighet. Den
olösta frågan om aktuella system skall stå under tillsyn eller inte har
emellertid medfört att direktivet med ett undantag inte pekar ut någon
viss myndighet som ansvarig, än mindre förklarar det önskvärt med en
sådan myndighet. Undantaget utgör regeln i andra stycket i artikel 6.2
som föreskriver att det skall finnas en behörig myndighet i varje
medlemsstat som skall ta emot underrättelser från den myndighet som
beslutar om att ett insolvensförfarande skall inledas mot ett institut.
Medlemsstaterna skall också enligt första stycket i artikel 10 underrätta
kommissionen om vilken myndighet man utsett.
Från svensk sida har denna brist på reglering i direktivet kritiserats i
olika sammanhang. Det är enligt svensk uppfattning självklart att system
som har betydelse för den finansiella stabiliteten skall prövas noga och
stå under erforderlig tillsyn. En reglering och harmonisering på EU-nivå
bör enligt svensk mening i en nära framtid ske av kraven på
avvecklingssystem.25
Utomlands är det relativt vanligt att system som avvecklar och
registrerar värdepappersaffar är, på samma sätt som i Sverige, reglerade i
lag och står under tillsyn av en särskild tillsynsmyndighet. Beträffande
25 Samma bedömning har också gjorts av de nordiska ekonomi- och finansministrarna, se
TemaNord 1999:576 s. 20.
52
betalningssystem har ofta landets centralbank en särskild övervaknings-
eller tillsynsroll avseende dessa system. Denna roll är förknippad med
centralbankens ansvar for betalningssystemet. Ett lands centralbank
administrerar dessutom ofta ett avvecklingssystem for stora betalningar.
En annan vanlig uppdelning av ansvaret for tillsynen av det finansiella
systemet är att en tillsynsmyndighet som exempelvis Finansinspektionen
har ansvaret för godkännande och tillsyn av de institut och institutioner
som är verksamma på finansmarknaden medan centralbanken har ett
särskilt ansvar för helheten, eller med andra ord, det finansiella systemets
stabilitet. Någon klar uppdelning är det emellertid inte fråga om utan
tillsynsmyndighetens ansvar för institut och institutioner inkluderar också
ett ansvar för det finansiella systemet.
Även i Sverige kan en delning av ansvaret anses råda. Enligt lagen
(1998:1385) om Sveriges riksbank skall banken främja ett säkert och
effektivt betalningsväsende (1 kap. 2 §). Vidare skall Riksbanken i
viktigare frågor som har samband med betalningssystemets stabilitet eller
berör Finansinspektionens tillsynsverksamhet samråda med inspektionen.
Vid ett sådant samråd skall Riksbanken lämna Finansinspektionen de
uppgifter som behövs (4 kap. 3 §). Enligt förordningen (1996:596) med
instruktion för Finansinspektionen är inspektionen central förvaltnings-
myndighet för tillsynen över finansiella marknader, kreditinstitut och det
enskilda försäkringsväsendet (1 §). Vidare anges i förordningen som
övergripande mål för Finansinspektionens verksamhet bl.a. att
inspektionen skall bidra till det finansiella systemets stabilitet och
effektivitet (2 §). Finansinspektionen skall samråda med Riksbanken i
viktigare frågor som har samband med betalningssystemets stabilitet
(3 §)•
Därutöver kan konstateras att det finns mycket starka samband mellan
systemen som avvecklar betalningar och sådana som avvecklar
förpliktelser avseende finansiella instrument. Som exempel kan nämnas
att de dominerande aktörerna i båda typerna av system vanligen är stora
banker. Vidare avvecklas ofta betalningsledet av transaktioner avseende
finansiella instrument i betalningssystemet. Värdepapper registrerade hos
centrala värdepappersförvarare utnyttjas regelmässigt för
säkerhetställande av exponeringar i betalningssystem.
Enligt vår mening är det självklart att Riksbanken skall delta i
prövningen och godkännandet av avvecklingssystem. Något annat var
inte heller avsikten med förslaget i promemorian eftersom Riksbanken
och Finansinspektionen enligt gällande regler skall samråda i viktigare
frågor. I detta sammanhang bör uppmärksammas att LBC:s regler om
clearingverksamhet även omfattar system för betalningar. Finansinspek-
tionen utövar således redan i dag tillsyn över alla clearingorganisationer
med undantag för RlX-systemet. Med hänsyn härtill och eftersom
Finansinspektionen även utövar tillsyn över övriga företag som kan
komma i fråga som administratör av ett avvecklingssystem bör ansvaret
för godkännande och anmälan av sådana system ligga på inspektionen.
Godkännandet skall föregås av ett samråd med Riksbanken. För
undvikande av missförstånd bör detta samråd föras in i den nya lagen.
Prop. 1999/2000:18
53
Prop. 1999/2000:18
Regeringens förslag: Såväl svenska som utländska centralbanker,
clearingorganisationer, centrala värdepappersförvarare, banker och
värdepappersbolag kan vara deltagare i ett avvecklingssystem. Även
Riksgäldskontoret och utländska institut som bedriver motsvarande
verksamhet kan vara deltagare i ett avvecklingssystem. Vidare kan
även andra juridiska personer vara deltagare i system som avvecklar
förpliktelser avseende finansiella instrument.
Regeringens bedömning: Någon reglering av s.k. indirekta
deltagare genomförs inte.
Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens
förslag.
Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller
lämnar det utan erinran. Svenska Bankföreningen och Svenska
Fondhandlareföreningen har hemställt om att en möjlighet förs in för
system att även ha s.k. indirekta deltagare. VPC har påpekat att icke-
finansiella företag enligt direktivet inte far vara deltagare i system som
avvecklar betalningar och ifrågasatt om inte samma begränsning bör
föras in i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC).
Skälen för regeringens förslag och bedömning: Kretsen av deltagare
i ett avvecklingssystem anges i artikel 2 b) - 2 g). Enligt första stycket i
artikel 2 b) kan kreditinstitut, värdepappersföretag, offentliga
myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag utanför
gemenskapen vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av
kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen vara deltagare
i ett system. För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor
endast att de skall delta i ett system med ansvar för att uppfylla de
finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet.
Uppräkningen i artikel 2 b) överensstämmer i huvudsak med de företag
och institut som enligt LBC och lagen (1998:1479) om kontoföring av
finansiella instrument (kontoföringslagen) kan vara clearingmedlem
respektive kontoförande institut för annans räkning. Beträffande
kategorien offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag kan
konstateras att LBC uttryckligen anger att Riksbanken och
Riksgäldskontoret kan vara clearingmedlemmar. Regleringen i direktivet
överensstämmer således väl med den gällande svenska lagregleringen
rörande clearingverksamhet och kontoföring (se 8 kap. 7 § LBC och 3
kap. 2 § kontoföringslagen).
Vidare kan enligt direktivet centrala motparter, avvecklingsagenter och
clearingorganisationer vara deltagare i ett system. Ett av syftena med
Finalitydirektivet är att underlätta gränsöverskridande transaktioner och
kopplingar mellan system i olika länder. Ett praktiskt och lämpligt sätt är
därvid att bereda möjligheten för en administratör av ett
avvecklingssystem att vara medlem i ett annat avvecklingssystem. Denna
lösning ligger väl i linje med såväl direktivets angivande av att centrala
motparter, avvecklingsagenter och clearingorganisationer kan vara
deltagare i ett system som den gällande svenska lagregleringen rörande
54
clearingverksamhet och kontoföring. Det bör därför uttryckligen anges
att centralbanker samt clearingorganisationer och centrala
värdepappersförvarare inklusive utländska företag som i sitt hemland
bedriver jämförbar verksamhet kan vara deltagare i ett
avvecklingssystem. Därmed klargörs också att även gränsöverskridande
betalningar till respektive från Sverige genom E-RIX kommer att
omfattas av lagens tillämpningsområde.
I två fall får en medlemsstat under vissa förutsättningar medge att även
andra aktörer än ovan nämnda är deltagare i ett system. I bägge fallen
krävs att medgivandet kan motiveras av systemrisken. Det första fallet
som behandlas i artikel 2 b) sista stycket rör deltagande i
avvecklingssystem för värdepapper som står under tillsyn och har tre
deltagare som tillhör nyss nämnda kategorier av institut. Om det i ett
sådant system finns institut som ansvarar för att de finansiella åtagandena
i detta system uppfylls men inte tillhör de ovan angivna kategorierna av
deltagare far sådana institut anses som deltagare i direktivets mening.
Denna regel ger medlemsstaterna möjlighet att inkludera t.ex.
institutionella investerare i ett värdepappersavvecklingssystem. Som
framgår av direktivtexten far ett sådant institut också delta i avvecklingen
av betalningsåtagandena i ett värdepappersavvecklingssystem.
Nu behandlade bestämmelser i Finalitydirektivet innebär att det endast
är värdepappersavvecklingssystem som far ha andra deltagare än de som
anges i artikel 2 b)-2 e). Något skäl att ändra gällande lagreglering
beträffande vilka som kan bli clearingmedlemmar eller kontoförande
institut i anledning av direktivet föreligger inte. Däremot bör direktivets
begränsning, nämligen att endast vissa kategorier av institut och företag
kan vara medlemmar i ett system som avvecklar betalningar föras in i den
nya lagen. Det sagda innebär att en clearingorganisation som endast
avvecklar betalningar och har som medlemmar andra juridiska personer
än de som anges i artikel 2 b)-2 e) inte kan godkännas som avveck-
lingssystem.
Det andra fallet rör s.k. indirekta deltagare i ett betalningssystem.
Endast kreditinstitut kan vara indirekta deltagare. Med indirekt deltagare
avses i direktivet ett institut som står i avtalsförhållande med ett institut
som deltar i ett betalningssystem. Genom sistnämnda institut, dvs.
deltagaren i betalningssystemet, ges den indirekte deltagaren möjlighet
att utföra överföringsuppdrag genom betalningssystemet. Den indirekte
deltagaren skall vara känd för systemet (definitionen av indireTcta
deltagare artikel 2 a) och artikel 2 f) tredje stycket). Svenska
Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen anser att en
möjlighet för indirekta deltagare att vara med i ett avvecklingssystem bör
införas i Sverige. Föreningarna har därvid hänvisat till att det
förekommer indirekta deltagare i svenska system. Utöver de fristående
sparbankernas indirekta deltagande i RlX-systemet som tidigare har
berörts har föreningarna som exempel angivit att även vissa banker och
värdepappersbolag via större svenska banker är indirekta deltagare i RIX-
systemet. Därutöver har föreningar anfört att en sådan möjlighet skulle
underlätta tillgängligheten till betalningssystem.
Inledningsvis har framhållits, att en viktig utgångspunkt är att en
lagreglering i anledning av direktivet bör om möjligt vara generell. Det
Prop. 1999/2000:18
55
bör därför med denna utgångspunkt prövas om det för närvarande finns
behov av att införa en möjlighet för indirekta deltagare att vara deltagare
i ett avvecklingssystem. Vad innebär en sådan möjlighet och vilket
ytterligare skydd för systemet medför denna möjlighet? Det krävs vidare
att en utvidgning av kretsen kan motiveras av systemrisken. Två regler
för ett avvecklingssystem är därvid av särskilt intresse, nämligen
möjligheten för systemet och deltagarna i systemet att peka ut vilket
lands rättsordning som skall tillämpas på en insolvent deltagares
rättigheter och skyldigheter i ett systemet samt regeln om att multilateral
nettning skall vara rättsligt hållbar. När det gäller frågan om multilateral
nettning kan konstateras att bilateral nettning mellan en direkt deltagare
och en indirekt deltagare redan i dag skyddas av regeln i 5 kap. 1 § lagen
(1991:980) om handel med finansiella instrument och de allmänna
kvittningsreglema. Om multilateral nettning sker mellan indirekta
deltagare och direkta deltagare kan ett sådan arrangemang utgöra ett
avvecklingssystem och därmed, som framgått av avsnitt 5.2, fa
godkännande om särskilda skäl finns. När det gäller bestämmelsen om
tillämplig lag kan konstateras att de exempel som anförts till stöd för
behovet rör förhållandet mellan svenska institut. Vid sådana förhållanden
saknas av uppenbara skäl behov av lagreglering. Sammanfattningsvis
anser regeringen att det for närvarande inte har framkommit något behov
av att införa en möjlighet for indirekta deltagare att anses som deltagare i
ett avvecklingssystem. Med hänsyn till den fortgående
internationalisering bör dock en reservation ges for det fall det
framkommer behov med hänsyn till utländska aktörers deltagande i
svenska system. Det finns därför anledning att bevaka frågan.
Prop. 1999/2000:18
Regeringens förslag: För att ett system skall kunna godkännas och
anmälas krävs att systemet har valt svensk lag.
Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.
Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller
lämnar det utan erinran.
Skälen för regeringens förslag: Ett ytterligare krav enligt direktivet är
att systemet skall lyda under en medlemsstats rättsordning. Deltagarna
(eller den som ansvarar för systemet) har såväl rätt som skyldighet att
välja vilken rättsordning som systemet skall lyda under. Deltagarna far
emellertid endast välja rättsordningen i en medlemsstat där åtminstone en
av dem har sitt huvudkontor. Den enda anknytning som krävs är alltså att
en av deltagarna i systemet har sitt huvudkontor i den medlemsstat vars
rättsordning deltagarna valt. I tredje strecksatsen i artikel 2 a) anges att
systemet skall anmälas av den medlemsstat vars rättsordning är
tillämplig. Med huvudkontor avses den plats bolaget har sitt säte och är
registrerat. Med stöd av artikel 58 i Rom-fördraget kan även krav
uppställas på att det skall vara fråga om platsen för den centrala
administrationen.
56
Vad innebär då systemets val av rättsordning? Här finns det som
tidigare berörts tyvärr utrymme för flera tolkningsaltemativ (avsnitt
4.5.2). Det första alternativet är att valet innefattar samtliga systemets
aktiviteter. Det innebär att utöver de nationella bestämmelserna rörande
prövningen av ett system även de icke-harmoniserade bestämmelser som
finns i nationell lagstiftning om system eller om institut som
administrerar system skall tillämpas på systemet med anledning av
lagvalet. Ett annat tolkningsaltemativ är att lagvalet endast kan avse
sådana regler som omfattas av direktivets bestämmelser. Valet av
rättsordning skulle därvid inte omfatta andra regler rörande ett system
såsom t.ex. krav på ett system avseende organisationsform, ledning,
kapital etc. Beträffande dessa - icke-harmoniserade - frågor skulle
tillämpas rättsordningen i den medlemsstat där systemets huvudkontor är
beläget.
Utöver tolkningsproblematiken bör tilläggas att direktivet skulle kunna
möjliggöra s.k. forumshopping. Det vill säga möjligheten för ett system
att välja ett lands rättsordning som exempelvis inte föreskriver att
systemet skall stå under tillsyn eller har relativt lindriga regler för att ett
system skall anmälas till kommissionen. Det föreligger således viss
osäkerhet om vilka krav som kan ställas på system för godkännande och
anmälan. Följderna och konsekvenserna av denna osäkerhet är i dag
svåra att överblicka. Därtill kommer att direktivet inte reglerar den
viktiga frågan om tillstånd och tillsyn av system. En medlemsstat kan
således välja om ett system skall stå under tillsyn eller inte. Principerna
för betalningssystem och system för valuta- och värdepappersavveckling
har under 1980- och 90-talet varit föremål för en rad studier och
rapporter. En viktig slutsats i dessa rapporter är genomgående att sådana
system skall stå under tillsyn med hänsyn till systemens betydelse för
stabiliteten på finansmarknaderna. Mot denna bakgrund kan direktivets
brist på reglering i detta hänseende förefalla märklig, vilket också vid
upprepade tillfällen påtalades från svensk sida under arbetet med
direktivet.
Som tidigare nämnts är direktivet främst inriktat på två typer av
system. Dels system som utgör en viktig del av den nationella finansiella
infrastrukturen, dels system som är mer eller mindre specialiserat på
överföringar av gränsöverskridande karaktär. Beträffande dessa typer av
system kan det inte komma i fråga att genom lagstiftning möjliggöra att
ett sådant system vars centrala administration är belägen i Sverige skulle
kunna välja ett annat lands lag än svensk för systemet. Skälet härtill är
dessa systems betydelse för den finansiella stabiliteten i Sverige.
Möjligheten till kontroll och effektiv tillsyn av dessa system är ett starkt
nationellt skyddsintresse. En möjlighet att välja ett annat lands lag för en
väsentlig del av systemets funktioner skulle kunna inskränka
möjligheterna att utöva den nödvändiga kontrollen och tillsynen av dessa
system. Vad nu anförts gäller även ett system lokaliserat i Sverige som är
mer eller mindre specialiserat på överföringar av gränsöverskridande
karaktär.
En mycket viktig faktor vid bedömning av riskerna i ett
avvecklingssystem är vilka konsekvenser en deltagares insolvens kan fa
för systemet och för deltagarna i systemet. För att möjliggöra för en
Prop. 1999/2000:18
57
svensk myndighet att göra denna bedömning i ett avvecklingssystem i
Sverige bör enligt systemets regler deltagarnas rättigheter och
skyldigheter i systemet bestämmas av svensk lag (se artikel 8). Det sagda
innebär att det bör vara ett krav på ett avvecklingssystem som ansöker
om godkännande i Sverige, att systemet har pekat ut svensk rättsordning
som tillämplig vid en deltagares insolvens på deltagarens rättigheter och
skyldigheter i ett system. Som framgår av artikel 2 a) får en medlemsstat
ha strängare krav än direktivet anger på ett system. Något hinder
föreligger inte för ett avvecklingssystem att välja annat lands lag men i så
fall kan något godkännande inte ske av systemet i Sverige.
Slutligen bör anmärkas att ett avvecklingssystem kan ha deltagare från
många olika länder och jurisdiktioner. Vad som ovan anförts om lagvalet
utgör inte något hinder för tillämpningen av ett annat lands rättsordning
beträffande vissa typer av transaktioner i ett avvecklingssystem, t.ex.
betalningarna till och från ett visst land.26
Prop. 1999/2000:18
26 Rådet och kommissionen har i ett uttalande till rådets protokoll förklarat att ett system
som huvudsakligen regleras av en medlemsstats lagstiftning, men i vilket vissa transaktioner
regleras av en annan stats lagstiftning omfattas av Finalitydirektivet.
58
Prop. 1999/2000:18
Regeringens förslag: Ett överföringsuppdrag i ett anmält
avvecklingssystem skall gälla mot tredje man om uppdraget har
införts innan beslutet om insolvensförfarande meddelas. Ett sådant
uppdrag far inte återkallas efter den tidpunkt som anges i systemets
regler. En avräkning som sker mellan två eller flera parter i ett anmält
avvecklingssystem skall gälla för konkursboet och för borgenärerna.
Bestämmelsen om bilateral avräkning mellan två parter justeras med
hänsyn till vunna erfarenheter.
Regeringens bedömning: I övrigt föranleder Finalitydirektivet i
denna del inte några lagstiftningsåtgärder.
Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.
I promemorian föreslogs en bestämmelse om utförandet av
överföringsuppdrag i avvecklingssystem från en deltagare som försatts i
konkurs eller blivit föremål för annat kollektivt obeståndsförfarande.
Bestämmelsen om att ett överföringsuppdrag i ett anmält
avvecklingssystem i visst fall skall gälla mot tredje man samt att ett
sådant uppdrag inte far återkallas har införts på förslag av Lagrådet.
Remissinstanserna: Sveriges Advokatsamfund och VPC anser att
Finalitydirektivet i den del det har relevans för bestämmelsen om
utförandet av överföringsuppdrag i avvecklingssystem från en deltagare
som försatts i konkurs eller blivit föremål för annat kollektivt
obeståndsförfarande, bör tolkas som en minimireglering, och att den
föreslagna bestämmelsen till följd därav bör formuleras om eller utgå.
Riksgäldskontoret och Sveriges Advokatsamfund har efterlyst några
klargöranden rörande tolkningen av den befintliga bestämmelsen om
avräkning i 5 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella
instrument.
Inledning
Artiklarna 3 och 5 reglerar olika frågor med avseende på genomförandet
av överföringsuppdrag i avvecklingssystem. Enligt artikel 3.1 skall
överföringsuppdrag och nettning gälla enligt rättsordningen och, även i
händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, vara bindande i
förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen
infördes i ett system före tidpunkten då sådana insolvensförfaranden
inleddes enligt definitionen i artikel 6.1. Den relevanta tidpunkten är,
enligt artikel 6.1, då den behöriga myndigheten fattar beslut om sådant
förfarande.
Med nettning avses enligt artikel 2 k) omvandling till en nettofordran
eller en nettoförpliktelse av fordringar och förpliktelser som följer av
överföringsuppdrag som en eller flera deltagare antingen ställer ut till
59
eller mottar från en eller flera andra deltagare, vilket har till följd att Prop. 1999/2000:18
endast en nettofordran eller en nettoförpliktelse återstår. Av definitionen
av nettning följer att artikel 3.1 enbart reglerar nettning av
överföringsuppdrag. Även i övrigt i artikel 3 och 5 är föremålet för
regleringen överföringsuppdrag. Definitionen av överföringsuppdrag är
således grundläggande för förståelsen av dessa artiklar.
Med överföringsuppdrag avses, enligt definitionen i artikel 2 i), varje
instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en
mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett
kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje
instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en
betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller en
instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller annan
rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register, eller
på annat sätt. Ett överföringsuppdrag är således en instruktion från en
deltagare. Definitionen anger dock inte till vem instruktionen skall vara
riktad. Skälet härtill torde vara att definitionen av system inte förutsätter
att det finns någon som administrerar verksamheten i systemet. En annan
sak är att det i allmänhet finns någon som administrerar verksamheten i
ett avvecklingssystem. Vem instruktionen skall vara riktad till framgår i
stället av de regler som gäller för respektive system. Instruktionen skall
gå ut på att ställa ett penningbelopp till en mottagares förfogande eller
leda till ett övertagande eller uppfyllelse av en betalningsförpliktelse
enligt definitionen i systemets regler eller att föra över äganderätten eller
annan rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register,
eller på annat sätt. Med överföringsuppdrag avses alltså bara en
instruktion från en deltagare i ett avvecklingssystem att till en mottagare
överföra ett penningbelopp eller äganderätt eller annan rätt till
värdepapper. Den underliggande transaktionen, t.ex. en betalning för
levererade varor eller en överlåtelse av finansiella instrument, omfattas
däremot inte av definitionen av överföringsuppdrag. Giltigheten av den
underliggande transaktionen regleras i stället av den rättsordning som är
tillämplig på den rättshandlingen.
För att det skall vara fråga om ett överföringsuppdrag gäller som
ytterligare förutsättning att "överföringen" skall ske genom registrering
på konto, i ett register eller på annat sätt. Definitionen av
överföringsuppdrag omfattar således inte uppdrag som avser fysisk
leverans av betalningsmedel eller värdepapper.
Överföringsuppdrag skall, enligt artikel 3.1, vara ”gällande” enligt
rättsordningen. I den engelska versionen används uttrycket "legally
enforceable", vilket kan översättas med ”rättsligt verksam” eller ”rättsligt
genomförbar”. Att överföringsuppdraget skall vara gällande torde i vid
mening innebära att uppdraget åtnjuter rättsordningens skydd. I detta
innefattas att överföringsuppdraget också skall vara bindande i
förhållande till tredje man. I direktivet anges nämligen att
överföringsuppdrag inte ”bara” skall vara ”rättsligt gällande” utan
dessutom skall vara bindande i förhållande till tredje man. Detta gäller
även om ett insolvensförfarande, t.ex. en konkurs, inleds mot den
deltagare från vilket överföringsuppdraget härrör. Som framgår ovan
avses med insolvensförfaranden kollektiva förfaranden som syftar till att
60
antingen likvidera eller rekonstruera deltagaren. Med tredje man avses Prop. 1999/2000:18
således även en konkursförvaltare. Däremot kan inte övriga deltagare i
systemet - inklusive eventuell avvecklingsagent, central motpart eller
clearingorganisation - anses utgöra tredje man. Direktivet hindrar således
inte att systemet exkluderar överföringsuppdrag från en deltagare, t.ex.
om deltagaren saknar medel eller värdepapper för att
överföringsuppdraget skall kunna utföras.
För att ett överföringsuppdrag skall vara gällande mot tredje man vid
insolvens krävs att uppdraget var infört i systemet när insolvens-
förfarandet inleddes. Som nyss nämnts anses ett insolvensförfarande
inlett när den behöriga myndigheten meddelar sitt beslut, dvs. för svenskt
vidkommande när rätten meddelar beslut om konkurs. Under vissa
förhållanden skyddas även överföringsuppdrag som förts in i systemet
efter denna tidpunkt. Andra stycket i artikel 3.1 föreskriver att
överföringsuppdrag som undantagsvis införts i ett system efter den
tidpunkt då insolvensförfarandet inleddes får utföras om avvecklingen
sker samma dag som förfarandet inleddes och avvecklingsagenten eller
den centrala motparten eller clearingorganisationen kan bevisa att de inte
hade eller borde ha haft kännedom om att ett sådant förfarande hade
inletts.
Artikeln, som fått sin slutliga utformning av Europaparlamentet, är en
av de mest omdiskuterade i Finalitydirektivet och väcker flera frågor
rörande dess närmare innebörd och hur den lämpligen bör införlivas. För
det första innehåller bestämmelsen två för svensk och annan europeisk
rätt främmande moment, dels att en part skall bevisa att han saknar
kunskap om ett visst faktum, dels att bevisbördan är lagd på någon som
inte behöver vara och vanligtvis inte är "part" i transaktionen. Det är
således avvecklingsagenten, den centrala motparten eller
clearingorganisationen som skall bevisa att den inte hade eller borde ha
haft kännedom om att ett insolvensförfarande hade inletts.
I promemorian diskuteras tänkbara tolkningar av artikeln. En är att
bestämmelsen utgör en minimireglering, dvs. den anger endast under
vilka förutsättningar medlemsländerna är skyldiga att införa regler till
skydd för överföringsuppdrag. Med den sistnämnda tolkningen skulle det
stå varje land fritt att ha regler som innebär att systemen får avveckla
överföringsuppdrag även efter den tidpunkt som anges i artikeln.
Argumenten för denna tolkning är att huvudsyftet med Finalitydirektivet
är att minska de risker som är förenade med deltagande i
avvecklingssystem (jfr ingressmening 1 och 2). Eftersom det inte finns
något som hindrar medlemsländerna från att utanför Finalitydirektivets
tillämpningsområde ha regler som innebär att effekterna av insolvens-
förfaranden inträder vid en senare tidpunkt eller att godtrosregeln är
utformad på annat sätt än vad som är fallet i artikel 3.1 andra stycket Q fr
3 kap 2 § konkurslagen), skulle artikeln om den inte utgör en
minimireglering medföra att de mest skyddsvärda systemen riskerar att få
ett sämre skydd än vad som gäller för avvecklingssystem som inte
omfattas av direktivet och även i förhållande till vad som gäller för
transaktioner i allmänhet. Om bestämmelsen inte anses utgöra en
minimireglering riskerar den att således motverka syftet med direktivet
och i stället öka riskerna vid deltagande i avvecklingssystem. Detta skulle
61
också med hänsyn till godtrosregeln i 3 kap. 2 § konkurslagen bli följden
för svenskt vidkommande. Advokatsamfundet och VPC anser att det är
av stor vikt för svensk finansmarknad att bestämmelsen tolkas som en
minimiregel. En annan tolkning skulle enligt dem medföra allvarliga
konsekvenser för de väl etablerade rutiner som tillämpas av VPC och
flertalet europeiska värdepappersavvecklingssystem.
Nettoavveckling av värdepappersaffarer sker i VPCrs system på vad
som brukar benämnas T+3, dvs. avvecklingen av en värdepappersaffar
(t.ex. en aktieförsäljning) sker på tredje dagen efter affarsavslutet. Enligt
ordalydelsen av artikel 3.1 andra stycket är en av förutsättningarna för att
en avvecklingsagent eller motsvarande skall fa avveckla
överföringsuppdrag som lagts in i systemet efter konkursbeslutet att
avvecklingen sker samma dag som konkursbeslutet. Överföringsuppdrag
som läggs in i VPC:s system efter det att en part i transaktionen försatts i
konkurs, men före avvecklingsdagen (T+3) skulle om direktivbestäm-
melsen inte tolkas som en minimiregel inte kunna avvecklas enligt VPC:s
rutiner.
I lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument
(kontoföringslagen) finns bestämmelser om kontoföring i s.k.
avstämningsregister av äganderätt och särskild rätt till dematerialiserade
och vissa immobiliserade aktier och andra finansiella instrument.
Bestämmelser om rättsverkan av registrering finns i 6 kap. Enligt 6 kap. 2
§ gäller att om en anmälan om överlåtelse av ett finansiellt instrument har
registrerats, far instrumentet därefter inte tas i anspråk av överlåtarens
borgenärer för andra rättigheter än sådana som var registrerade när
anmälan registrerades. Sakrättsligt skydd mot överlåtarens borgenärer
uppnås således i och med att anmälan om överlåtelsen registreras, dvs. en
inskrivningsprincip. Bestämmelsen förutsätter emellertid att överlåtaren
hade rätt att förfoga över det eller de finansiella instrument som avses
med anmälan. Om denne vid överlåtelsetillfallet saknar sådan rätt, t.ex.
till följd av att han är försatt i konkurs, gäller i stället 6 kap. 4 § andra
meningen. För sakrättsligt skydd krävs i denna situation dessutom att
överlåtaren vid tidpunkten för överlåtelsen var antecknad på ett
avstämningskonto som ägare till instrumentet och att förvärvaren då
anmälan om överlåtelsen registrerades varken kände till eller borde ha
känt till att överlåtaren saknade rätt att förfoga över instrumentet genom
överlåtelse. Nu nämnda bestämmelser tillämpas även vid pantsättning.
Bestämmelserna reglerar rättsverkan av förfoganden över finansiella
instrument och har inte direkt att göra med när rättsverkan av konkurs
inträder, vilket regleras i 3 kap. 1 § konkurslagen (se nedan jfr även 3
kap. 2 § samma lag). Bestämmelserna i kontoföringslagen har emellertid
så till vida betydelse om en överlåtare eller pantsättare försätts i konkurs,
att om en förvärvare eller panthavare har erhållit sakrättsligt skydd enligt
nyss nämnda bestämmelser det saknar betydelse när den slutliga
avvecklingen av transaktionen sker för förvärvarens respektive
panthavarens rätt mot anspråk från borgenärerna eller konkursförvaltaren.
En värdepappersaffar kan således avvecklas flera dagar efter
konkursbeslutet förutsatt att anmälan om överlåtelsen har registrerats före
anmälan om konkurs. Om direktivet skulle anses förhindra en avveckling
av värdepappersaffarer senare än dagen för konkursbeslutet skulle det
Prop. 1999/2000:18
62
medföra att VPC vid en konkurs skulle vara förhindrat att avveckla
affärer i situationer där avveckling i dag är möjlig. Enligt VPC skulle
detta fa oanade konsekvenser for all värdepappersavveckling som sker i
system som avvecklar senare än dagen för affärsslutet, vilket enligt dem
är fallet med flertalet europeiska system. Advokatsamfundet framhåller
också att det finns en risk att svenska och utländska aktörer kan finna det
mer attraktivt att avveckla värdepappersaffarer i utländska system om det
införs regler som medför att VPC:s avvecklingsrutiner inte kan behållas.
Enligt regeringens mening har de skäl som talar för att artikel 3.1 andra
stycket skall anses utgöra en minimireglering sådan tyngd att denna
tolkning bör ges företräde framför en strikt tolkning enligt ordalydelsen.
Regeringen lägger vid denna bedömning särskild vikt vid att huvudsyftet
med Finalitydirektivet är att minska de risker som är förenade med
deltagande i avvecklingssystem särskilt de s.k. systemriskema och de
effekter en annan tolkning skulle kunna fa för system som avvecklar
värdepappersaffärer inte bara i Sverige utan även inom resten av EU. Det
förtjänar också att tilläggas att den bestämmelse i direktivet som direkt
tar sikte på när verkan av ett insolvensförfarande inträder, artikel 7,
enbart föreskriver att ett insolvensförfarande inte far ha retroaktiv verkan
på en deltagares rättigheter och förpliktelser, som uppstår genom eller i
samband med deltagande i ett system, före den tidpunkt då
insolvensförfarandet inleddes.
Enligt huvudregeln i artikel 3.1 första stycket skall överföringsuppdrag
som var införda i ett system när ett insolvensförfarande inleddes mot en
deltagare och en nettning av sådana uppdrag vara skyddade mot krav från
tredje man. Tidpunkten för införande i systemet av ett
överföringsuppdrag är därför central. Denna tidpunkt bestäms i första
hand av de regler som gäller för systemet. Om det i den rättsordning som
systemet faller under finns bestämmelser som reglerar tidpunkten för
införandet av överföringsuppdrag, skall dock systemets regler
överensstämma med dessa regler (artikel 3.3). Ett överföringsuppdrag far
inte heller återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje man efter
den tidpunkt som anges i systemets regler (artikel 5).
Som framgått omfattas även nettning av överföringsuppdrag av artikel
3.1. En nettning av överföringsuppdrag skall således vara giltig enligt
rättsordningen och, även i händelse av att ett insolvensförfarande inleds
mot en deltagare, vara bindande i för hållande till tredje man, förutsatt att
uppdraget lagts in i systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Även
artikel 3.1 andra stycket rörande överföringsuppdrag som har lags in i
systemet därefter måste därför i och för sig anses tillämplig på nettning
av sådana uppdrag. Å andra sidan föreskriver artikel 3.2 att ingen lag,
bestämmelse, regel eller praxis beträffande ogiltigförklaring av kontrakt
och transaktioner, som har ingåtts före tidpunkten för inledning av
insolvensförfarande enligt definitionen i artikel 6.1, skall medföra
återgång av en nettning. Denna bestämmelse måste också anses tillämplig
om ett överföringsuppdrag nettas i strid mot artikel 3.1 andra stycket.
Med hänsyn till den bedömning som görs här, dvs. att artikel 3.1 andra
stycket är en minimireglering, föreligger det inte någon konflikt mellan
denna bestämmelse och artikel 3.2.
Prop. 1999/2000:18
63
En nettning av överföringsuppdrag skall alltså på samma sätt och under Prop. 1999/2000:18
samma förutsättningar som uppdragen i sig vara gällande enligt
rättsordningen och, även om en deltagare blir föremål för ett
insolvensförfarande, vara bindande i förhållande till tredje man.
Beträffande innebörden härav kan hänvisas till redogörelsen för
överföringsuppdrag ovan. Det är, som framgått, vanligt att avvecklingen i
betalnings- och värdepappersavvecklingssystemen sker på nettobasis, s.k.
nettoavveckling. Deltagarnas skyldigheter att leverera finansiella
instrument eller åtaganden att betala avräknas mot varandra, dvs.
reduceras i antal och i många fall till en nettoposition. Avräkningen av
förpliktelserna kan endera ske mellan två parter (bilateralt) eller mellan
flera parter (multilateralt). Finalitydirektivet omfattar såväl bilateral som
multilateral avveckling av överföringsuppdrag i avvecklingssystem. Den
rättsliga grunden för giltigheten av nettning (avräkning) har däremot
överlämnats till medlemsländerna att bestämma.
Artikel 3.2 slår vidare fast att en genomförd nettning (avräkning) inte
far bringas att gå åter. Om den underliggande transaktionen eller
överföringsuppdraget av någon anledning kan angripas får det inte
medföra att nettningen går åter. Återgången av prestationen får ske
utanför systemet (jfr ingressmening 13). Ett särskilt problem uppkommer
om nettningen utfaller så att den insolventa deltagaren skall betala eller
leverera värdepapper. Finalitydirektivet innehåller inte några regler som
föreskriver skyldighet för en deltagare att ställa medel eller värdepapper
till förfogande för avvecklingens genomförande. För att avvecklingen
skall kunna slutföras krävs dock i ett sådant läge att systemet tillförs
likviditet från annat håll. Detta kan ske genom att den insolvente
deltagaren eller övriga deltagare har ställt säkerheter som kan tas i
anspråk eller att övriga deltagare har gjort bindande åtaganden att
tillhandahålla medel eller värdepapper. Systemet kan också ha regler om
hur eventuella förluster skall fördelas. Den fråga som kort skall beröras
här är om systemet i denna situation, med hänsyn till bestämmelsen i
artikel 3.2, har rätt att låta nettningen gå åter och därefter helt eller delvis
utesluta den insolvente deltagarens överföringsuppdrag. Bestämmelserna
om nettning och överföringsuppdrag i artikel 3.1 och 3.2 måste emellertid
förstås så att den deltagare från vilket överföringsuppdraget härrör,
dennes konkursbo eller annan tredje man saknar möjlighet att påverka
nettningsförfarandet, efter den tidpunkt då återkallelse av uppdraget inte
längre far ske enligt systemets regler. Däremot förhindrar inte direktivet
att systemet, dvs. systemadministratören eller övriga deltagare, beslutar
om att ett nettningsförfarande skall gå åter och att ett nytt
nettningsunderlag skall tas fram. Det finns således inte något hinder i
direktivet för ett backningsforfarande om täckning saknas för samtliga
nettofordringar.27
Om ett överföringsuppdrag är infört i systemet och det inte längre far
återkallas innebär sammanfattningsvis direktivets regler om
överföringsuppdrag att deltagaren eller dennes konkursbo eller annan
tredje man inte längre förfogar över uppdraget. Däremot föreskriver
27 Bedömningen överensstämmer med den bedömning som görs av den nordiska
arbetsgruppen (se TemaNord 1999:576 s. 117 f.).
64
direktivet inte någon skyldighet att ställa medel eller värdepapper till
förfogande för avveckling av överföringsuppdraget. Direktivet reglerar
inte heller under vilka förutsättningar en deltagare eller dennes
konkursbo kan frysa medel och värdepapper som redan ställts till
förfogande för att avveckla ett överföringsuppdrag.
Direktivets regler om skydd för överföringsuppdrag innebär således
inte något fullständigt skydd för att avvecklingen skall kunna
genomföras. Om en konkursförvaltare eller annan tredje man i ett sent
skede av avvecklingen skulle kunna frysa medel som ställts till
förfogande eller underlåta att ställa medel till förfogande för
avvecklingens genomförande kan detta leda till problem för systemet och
dess deltagare som i värsta fall skulle kunna innebära systemrisker. Det
finns dock goda möjligheter för systemen och dess deltagare att reducera
dessa risker, t.ex. genom nettning, ställande av säkerhet eller
förlusttäckningsåtaganden från övriga deltagare eller andra liknande
åtgärder eller en kombination av sådana åtgärder. De möjligheter som
redan i dag står till buds för att säkerställa avvecklingen av
överföringsuppdrag tillsammans med vad som här föreslås rörande
säkerheter och multilateral nettning i avvecklingssystem, får anses
innebära att möjligheterna att säkerställa avvecklingen i
avvecklingssystem är tillfredsställande. Det saknas därför anledning att
inom ramen för detta arbete reglera andra frågor med avseende på
avvecklingen av överföringsuppdrag än vad som direkt följer av
direktivet.
Överföringsuppdrag enligt svensk rätt
Det råder inte någon tvekan om att överföringsuppdrag är giltiga enligt
svensk rätt. Det kan också förutsättas deltagarna i ett avvecklingssystem
sinsemellan med bindande verkan kan avtala om tidpunkten för när ett
överföringsuppdrag skall anses infört i systemet och om tidpunkten för
när återkallelse av uppdraget inte längre får ske. Vad det finns anledning
att närmare diskutera är hur villkor om införande och återkallelse av
överföringsuppdrag står sig vid en deltagares obestånd. Först några
inledande anmärkningar.
Reglerna i Finalitydirektivet om överföringsuppdrag syftar till att
säkerställa att avvecklingen i systemet kan genomföras utan störningar
om en deltagare går i konkurs. Ett överföringsuppdrag som enligt
systemets regler är infört i systemet och som inte längre far återkallas
skall kunna avvecklas av systemet utan att en konkursförvaltare eller
annan tredje man har möjlighet att ingripa och stoppa avvecklingen.
Deltagarna i systemet skall kunna förlita sig på att någon utomstående
inte kan förhindra avvecklingen av sådana uppdrag. Däremot reglerar
direktivet inte giltigheten av den underliggande transaktionen. Eftersom
direktivet inte reglerar den underliggande transaktionen utan enbart
reglerar förhållandena på systemnivå, utesluter det inte att deltagaren
eller tredje man, t.ex. en konkursförvaltare, kan ha rätt att återkalla eller
på annat sätt stoppa transaktionen hos den slutliga mottagaren av
prestationen även om återkallelse av överföringsuppdraget inte längre är
möjligt enligt systemets regler. En sådan återkallelse far däremot inte
Prop. 1999/2000:18
65
3 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18
leda till att avvecklingen i systemet förhindras, utan en eventuell återgång
av prestationen far ske i efterhand. Det är således avvecklingen i systemet
som skyddas inte transaktionen som sådan.
I svensk lagstiftning saknas allmänna bestämmelser om vilken verkan
som konkurs eller företagsrekonstruktion har på ömsesidigt förpliktande
avtal. Däremot finns särskilda bestämmelser för vissa slag av avtal, bl.a. i
köplagen beträffande köpeavtal. Köplagens regler anses ge uttryck för
grundsatser som i viss utsträckning kan tillämpas analogt utanför
köprättens område (se NJA 1979 s. 253, jfr NJA 1986 s. 136).
Beträffande den typ av avtal som det är fråga om här, dvs. avtal om
deltagande i avvecklingssystem, saknas lagregler. Den allmänna
utgångspunkten i svensk rätt är att avtal och andra rättshandlingar inte
omedelbart upphör eller förlorar verkan vid parts konkurs. Köplagen ger
inte köparens respektive säljarens konkursbo någon extraordinär rätt att
frånträda avtal som gäldenären har ingått, utan reglerna utgår tvärtom
från att boet inte har någon sådan rätt (se 63 § köplagen). Särskilda
synpunkter gör sig dock gällande vid varaktiga avtal. Vid sådana avtal
kan konkursboet ha behov av att kunna frånträda avtalet i förtid för att
göra det möjligt att, även mot motpartens vilja, avveckla gäldenärens
verksamhet. I litteraturen har olika åsikter framförts beträffande om
konkursboet har en sådan uppsägningsrätt. Även om en sådan rätt till
förtida uppsägning skulle finnas torde det inte bli fråga om att omedelbart
frånträda avtalet. Eftersom uttryckliga regler saknas far domstolarna
anses ha en förhållandevis stor frihet att utforma en uppsägningsrätt för
att passa i det enskilda fallet. Det kan därvid förutsättas att en rätt att säga
upp ett varaktigt avtal utformas under hänsynstagande till såväl den
insolventa som den solventa partens intressen. Detta synsätt bör även
vara utgångspunkten för bedömningen av möjligheten för en
konkursförvaltare eller motsvarande att frångå enskilda avtalsvillkor. I
den mån avtalsvillkor rörande införande och återkallelse av
överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem inte utformats på sådant sätt
att villkoret direkt missgynnar en insolvent deltagare eller dennes
konkursbo eller annan jämförbar tredje man finns det all anledning att
utgå från att villkoret kommer att upprätthållas. Detta gäller inte minst
beträffande överföringsuppdrag som vid konkursen redan har införts i
systemet. Vad avser sådana uppdrag företer situationen likheter med
momentana avtal för vilka principiellt anses gälla att konkursboet saknar
möjligheter att med rättsverkan frigöra sig från avtalet. Enligt
lagrådsremissen fanns det därför anledning att utgå ifrån att avtalsvillkor
rörande införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett
avvecklingssystem som inte på ett otillbörligt sätt missgynnar en
insolvent deltagare är gällande mot dennes konkursbo eller annan tredje
man. Med hänsyn härtill var bedömningen i lagrådsremissen att det
saknades behov av att i lag reglera frågan om införande och återkallelse
av överföringsuppdrag i avvvecklingssystem.
Lagrådet förordar emellertid att regler om införande och återkallelse av
sådana uppdrag införs i lag och anför bl.a. följande. Anledningen till att
sådana bestämmelser saknas i lagförslagen är regeringens uppfattning att
avtalsvillkor om införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett
avvecklingssystem enligt svensk rätt är gällande mot en insolvent
Prop. 1999/2000:18
66
deltagares konkursbo, under förutsättning att villkoren inte på ett
otillbörligt sätt missgynnar deltagaren. Under föredragningen har till stöd
för denna uppfattning åberopats att bestämmelserna i konkurslagen om
återvinning liksom bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen om
giltigheten av rättshandlingar som företagits efter konkursbeslutet
motsättningsvis talar för att, generellt sett, avtal som ingåtts före
konkursbeslutet är i och för sig giltiga. Regeringens ståndpunkt har
mycket som talar för sig. Den är emellertid grundad på allmänna
överväganden och här rör man sig på ett rättsligt tämligen outforskat
område. Mot bakgrund bl.a. härav anser Lagrådet att det synes vara klokt
att ge de aktuella bestämmelserna i direktivet en motsvarighet i lag. Det
bör därvid också nämnas att Europeiska centralbanken i sitt yttrande har
betonat vikten av säkerhet i dessa frågor. Regeringen ansluter sig till
Lagrådets bedömning.
Som Lagrådet särskilt framhåller bör direktivets bestämmelser i detta
avseende i motsats till vissa andra materiella bestämmelser i direktivet
inte ges generell tillämplighet - de skulle i så fall motsättningsvis kunna
läsas som att det i insolvenssituationer normalt förekommer
begränsningar i giltigheten av ingångna avtal. Direktivets regler bör
därför föras in tämligen ordagrant i svensk lagtext. Detta medför att de
knappast har sin plats någon annanstans än i lagen om system för
avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, trots att denna i övrigt
inte innehåller någon av direktivets materiella bestämmelser. Det bör
således i lagen införas en bestämmelse som anger att ett
överföringsuppdrag gäller mot tredje man, även om ett kollektivt
insolvensförfarande har inletts mot en deltagare i ett anmält
avvecklingssystem, om uppdraget har införts i systemet innan beslutet om
förfarandet meddelades. Vidare skall anges att ett överföringsuppdrag
inte får återkallas av en deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller av
en tredje man efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för
systemet. Finansinspektionen bör vid prövningen av ett
avvecklingssystem ägna särskild uppmärksamhet åt systemets regler i
denna del. En regel som på ett otillbörligt sätt gynnar systemet och
systemets deltagare kan inte anses såsom tillfredsställande.
Nettning av överföringsuppdrag
En nettning av överföringsuppdrag skall som framgått vara giltig enligt
rättsordningen och, även i händelse av att ett insolvensförfarande inleds
mot en deltagare, vara bindande i förhållande till tredje man, förutsatt att
uppdraget lagts in i systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Vidare
får inte någon lag, bestämmelse, regel eller praxis beträffande
ogiltigförklaring av kontrakt och transaktioner, som har ingåtts före
tidpunkten för inledandet av ett insolvensförfarande medföra återgång av
en genomförd nettning.
Den nettning enligt avtal som det nu är fråga om syftar till att
avräkningen av de ömsesidiga förpliktelserna skall resultera i att
förpliktelserna upphör att gälla till den del de täcker varandra. Nettning
(avräkning) mellan två parter är rättsligt närmast att betrakta som ett
kvittningsförfarande som inte bara omfattar betalningsförpliktelser utan
Prop. 1999/2000:18
67
även kan omfatta förpliktelser att leverera finansiella instrument, men
nettning kan vila på annan rättslig grund än kvittning. Vid multilateral
nettning, dvs. avräkning mellan flera parter, är förhållandena mer
komplicerade så till vida att avräkning av betalnings- och/eller
leveransförpliktelser kan ske även mellan parter som inte står i något
rättsförhållande till varandra på annat sätt än som deltagare i ett
avvecklingssystem. Även multilateral nettning i avvecklingssystem
bygger emellertid på överenskommelser mellan parterna.
Det finns i svensk rätt inte någon allmän lagstiftning om kvittning eller
annan jämförbar avräkning. Däremot finns det lagbestämmelser for
särskilda fall, t.ex. avseende kvittning i konkurs (5 kap. 15 och 16 §§
konkurslagen). Vidare finns i lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument en regel om skydd för avtal om avräkning
(nettning) mellan två parter avseende finansiella instrument, andra
liknande rättigheter eller åtaganden eller valuta.
Vad avser införlivandet av artiklarna 3.1 och 3.2 är det i första hand
giltigheten av nettningsförfaranden som företagits före inledandet av ett
insolvensförfarande, t.ex. en konkurs, som är av intresse. Enligt
huvudregeln skyddas bara nettning av överföringsuppdrag vilka införts i
systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Av intresse är också frågan
om giltigheten av nettning som företas i anslutning till inledandet av ett
sådant förfarande.
Beträffande frågan om giltigheten av en nettning som har blivit
definitiv före ett konkursutbrott finns en utförlig genomgång av gällande
rätt i Clearingutredningens betänkande Konto, clearing och avveckling
(SOU 1993:114 s. 258 ff.) Clearingutredningen anförde beträffande
giltighet av nettning bl.a. följande.
Kännetecknande för nettning i de former som här är av intresse är till
en början att det är fråga om en rättshandling som på parternas vägnar
normalt företas av ett särskilt organ, vanligen en clearingorganisation.
Det synes alldeles klart att detta förhållande i sig — under förutsättning
att organet har ett av parterna i vederbörlig ordning lämnat uppdrag —
inte kan föranleda någon tvekan angaende nettningens juridiska
verkningar. Vanliga principer om sysslomannauppdrag måste bli
tillämpliga, vilket innebär att en av clearingorganisationen företagen
rättshandling blir bindande för parterna i den mån organisationen
handlar inom ramen för sitt uppdrag eller den genomförda nettningen
åtminstone bekräftas av parterna viaavvecklingsprocessens slut.
Med denna utgångspunkt blir bilateral nettning rättsligt att betrakta
på samma sätt som ett kvittningsförfarande. Det slag av kvittning som
det här är fråga om Kan visserligen gälla inte bara
betalningsförpliktelser utan också skyldighet att leverera finansiella
instrument. Leveransförpliktelser nettas emellertid i princip bara under
förutsättning att det är fråga om vad man brukar kalla fungibla
(utbytbara) prestationer. Samma principer som gäller i fråga om
kvittning av betalningsförpliktelser måste därför gälla även beträffande
leveransiörpliktelsema. Nagon tvekan kan alltså mte råda om att, sedan
nettningen väl är genomföra, de mot varandra avräknade prestationerna
skall anses vara slutgiltigt fullgjorda genom nettningen och att denna
principiellt sett inte kan brytas i efterhand. Till frågan om återvinning
för det fall någon av parterna skulle försättas i konkurs återkommer
utredningen strax.
Multilateral nettning utgör rättshandlingar av mera okonventionellt
slag så till vida att avräkning av betalnings- och leveransförpliktelser
kan ske även mellan parter som inte står i något rättsförhållande till
varandra på annat sätt än att de deltar i samma clearingförfarande.
Detta synes emellertid inte kunna medföra någon principiell skillnad
från de synpunkter som här är av intresse, eftersom parterna förutsätts
ha avtalat om att deras förpliktelser och fordringar skall utjämnas på
detta sätt.
Prop. 1999/2000:18
68
Även när multilateral nettning har genomförts måste principen alltså proD 1999/2000'18
vara att de prestationer som har avräknats mot varandra skall anses
vara slutgiltigt fullgjorda på samma sätt som när konventionell
kvittning nar företagits. Också här är givetvis en förutsättning att det
mellan de i clearingen deltagande parterna föreligger en grundläggande
överenskommelse som ger clearingorganisationen befogenhet att på
parternas vägnar genomföra ett nettningsförfarande eller att denna
befogenhet grundas omedelbart på lagstiftningen (jfr 9 kap. 2 § i den
numera upphävda lagen om penningmarknadskonton).
I fråga om multilateral nettning får från det anförda göras en
reservauon för det fall att nettningsystemet inte innebär att
clearingorganisationen inträder som part genom substitution och
novation (jfr avsnitt 4 ovan). Äger sådant partsinträde inte rum, får en
överenskommelse om nettning, åtminstone om inte annat skulle vara
uttryckligen avtalat, anses vila på den förutsättningen att samtliga de
prestationer som hänför sig till samma avvecklingsprocess som
nettningen och som kvarstår när denna är genomförd blir fullgjorda.
Om någon av parterna visar sig ur stånd att infria sina efter
nettningen kvarstående förpliktelser och dessa ej heller kan fullgöras
genom att ställda säkerheter eller garantier tas i anspråk, synes i
enlighet härmed nettningen såvitt rör den parten normalt få anses sakna
verkan, med följd att s.k. backning måste äga rum åtminstone partiellt.
I annat fall skulle nämligen konsekvensen kunna bli att sådana parter
som genom nettningen erhållit likvid för sina fordringar ej kommer att
beröras av fallissemanget medan bördan av detta mer eller mindre
slumpmässigt får bäras av dem som efter förfarandet har kvarstående
fordringar som svarar mot förpliktelser på den försumlige partens sida.
Det problem som har antytts nu saknar aktualitet för det fall att
systemet innebär att clearingorganisationen inträder som part i de olika
avtalen, givetvis under förutsättning att clearingorganisationen i sin tur
kan ftillgöra förpliktelserna. Huvudsyftet med clearingorganisationens
partsinträde är nämligen just att den skall ta på sig risken för oförmåga
till betalning eller leverans hos någon av de i clearingen deltagande
parterna. Och som redan har antytts uppkommer problemet inte heller i
den mån en parts förpliktelser kan infrias genom att garantier eller
säkerheter tas i ansprak eller någon annan liknande mekanism finns
inbyggd i clearingförfarandet för att säkerställa att parternas åtaganden
blir fullgjorda. Sa t.ex. innebär likvidhanteringsrutinen i VP-systemet
för aktiemarknaden, inom vars ram betalningsförpliktelser nettas, att
kontoförande institut som inte är banker måste ha en garanti från en
likvidbank — dvs. en bank med dragningsrätt i riksbanken — som
täcker varje likviddags nettolikvid (jfr prop. 1988/89:152 s.156 ff).
Nettningens civilrattsliga verkningar inträder naturligtvis först i och
med att denna blir definitiv. När så blir fallet är beroende av hur
clearingen är organiserad. Tillämpas exempelvis den i det föregående
under 4.3.2 beskrivna modell 3 blir nettningen definitiv först i samband
med att de finansiella instrument och likvider som svarar mot
kvarstående förpliktelser överförs vid avvecklingsprocessens slut.
Oftast sker emellertid nettningen fortlöpande med daglig uträkning
av deltagarnas positioner. Den utjämning av föipliktelser som då äger
rum dag för dag får i princip samma inneböra som avräkning inom
ramen for ett kontokurantförfarande. Sådan avräkning brukar rättsligt
anses vara att jämställa med eller att betrakta som betalning (jfr
rättsfallet NJA 1988 s. 149 och där åberopad litteratur). Det saknar
emellertid betydelse huruvida man i dessa fall anser att det är fråga om
betalning eller kvittning, eftersom de tillämpliga civilrättsliga
principerna under alla förhallanden leder till samma resultat.
Äv den till grund för nettningen liggande överenskommelsen far det
i de fall som nu senast berörts förutsättas framgå när nettningen för
varje dag blir definitiv. Kvittning resp, betalning far då anses na skett
från och med denna tidpunkt. Det förekommer emellertid också att
man tillämpar det synsättet att varje ny transaktion innebär att samtliga
avtal genom novation ersätts med nya. I realiteten innebär detta att
nettningen sker omedelbart, något som givetvis förutsätter ett avancerat
elektroniskt system. I den man de avtal som ligger till grund för
nettningen med erforderlig tydlighet anger när nettningen blir definitiv,
kan det från rättslig synpunkt inte möta något hinder att låta avtalen fa
avsedd verkan både mellan parterna och i förhållande till tredje man.
Vad som hittills har sagts har huvudsakligen haft tillämpning på
sådan nettning som avser avistainstrument och betalning för sådana
instrument. Är det fråga om framtida förpliktelser, t.ex. terminer, blir
förfarandet givetvis mera komplicerat men principen måste vara
densamma. Givetvis förutsätts även i dessa fall att de grundläggande
avtalen är tillräckligt tydliga i fråga om nettningens verkningar.
69
De rättsverkningar av nettning som hittills i all korthet har berörts
utgör konsekvenser av de bakomliggande avtalen och synes inte
behöva något uttryckligt stöd i lagstiftningen. En lagstiftning som på
samma sätt som den amerikanska i princip skulle inskränka sig till att
stipulera att en viss form av avtal är bindande synes också avvika från
svensk lagstiftningsteknik och även av andra skäl vara mindre
ändamålsenlig for vår del, detta inte minst med hänsyn till risken for
motsatsslut.
Det finns emellertid anledning att också beröra frågan om hur
rättsläget gestaltar sig for det fall att någon av parterna i anslutning till
nettningen skulle forsättas i konkurs. Da inskränker sig inte
komplikationerna till dem som. alltid uppstår när en i ett
clearingforfarande deltagande part inte kan fullgöra sina förpliktelser.
Dessutom äger ett partsbyte rum genom att konkursboet inträder i
partens rättigheter, och därtill gäller att konkurboet kan ha möjlighet
att påkalla återvinning av rättshandlingar som parten har företagit.
I fråga om nettning som har blivit definitiv före konkursutbrottet
saknar uppenbarligen konkursboet möjlighet att återbryta nettningen på
annat sätt än genom att påkalla återvinning till konkursboet.
Återvinning av kvittning följer samma regler som återvinning av
betalning 0 kap. 10 § konkurslagen) och denna princip far anses vara
tillämplig även vid multilateral nettning på det sättet att konkursboet
har samma möjlighet att återvinna en genom nettningen avräknad
fordran som om fordringen i stället hade betalats på konventionellt sätt.
I de sammanhang som när är i fråga får vidare normalt anses gälla att
även leverans av finansiella instrument till fullgörande av en avtalad
förpliktelse är att jämställa med betalning och följaktligen kan
återvinnas under samma förutsättningar som dem som galler för
betalning (jfr det nyssnämnda rättsfallet NJA 1988 s. 149 och där
åberopad litteratur).
Inte desto mindre torde i den situation som nu diskuteras
konkursboets möjligheter att påkalla återvinning vara mycket små.
Som regel gäller nämligen att återvinning inte kan komma i fråga om
gäldenären nar tillförts ett fullgott vederlag för sin egen prestation.
Flertalet av återvinningsbestämmelsema förutsätter i detta hänseende
att nackdel för borgenärerna eller för någon eller några av dem skall
vara en omedelbar följd av den rättshandling som är i fråga. Så anses
inte vara förhållandet om exempelvis gäldenären har sålt finansiella
instrument till normal kurs, och detta oberoende av om kursen därefter
har stigit så att boet skulle göra en vinst på transaktionens återgång (se
t.ex. Welamson, Konkurs, 8 uppl. s. 61).T)essutom gäller för övrigt att
sedvanliga transaktioner inom ett kontokurantförhållande anses utgöra
ordinära betalningar, varför återvinning är utesluten även av det skalet.
Men skulle gäldenären ha sålt fondpapper till sådan underkurs att det i
realiteten är iråga om en förtäckt gava Kan naturligtvis återvinning äga
rum liksom också vid vissa andra uppenbart illojala transaktioner.
Återvinning kan ske också i det fallet att en rättshandling rubbar
förhållandet mellan olika borgenärer eller grupper av borgenärer. Så
kan vara fallet exempelvis om egendom som omfattas av
företagshypotek avyttras för ett vederlag, som visserligen är fullgott
men ur vilket den borgenär som haft hypoteket som säkerhet får endast
oprioriterad utdelning. Eftersom finansiella instrument inte omfattas av
företagshypotek är emellertid detta inte någon praktisk situation i de
sammanhang som här diskuteras. Ett betydligt mera praktiskt exempel
på fall då en rättshandling rubbar förhållandet mellan borgenärerna
inbördes är att egendom lämnas som säkerhet för en skuld i ett fall då
den inte var betingad när skulden uppstod eller inte har överlämnats
utan dröjsmål efter skuldens tillkomst och på detta sätt undandras
övriga borgenärer. Då gäller i princip att säkerheten kan återvinnas., om
den överlämnats senare än tre månader före dagen för konkursansökan
(4 kap. 12 § konkurslagen). Detta har emellertid inte något direkt
sammanhang med frågan om nettningens rättsverkningar.
Någon ändring i de principer som hittills har berörts angående
rättsverkningarna av nettning är enligt utredningens mening inte
påkallad. I princip gäller att nettning utgör resultatet av en
avtalskonstruktion som inte kan angripas under andra förutsättningar
än sådana som i allmänhet gäller inom förmögenhets- och sakrätten
och att det inte finns tillräckliga skäl för några specialregler.
Till det anförda far emellertid göras en reservation. Ett problem som
måste uppmärksammas särskilt för fall då någon av deltagarna i ett
nettnings- eller clearingforfarande kommer i konkurs är konkursboets
ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra framtida förpliktelser.
Ett konkursbo har inte någon skyldighet och normalt inte heller
någon möjlighet att fullgöra samtliga gäldenärens åtaganden. Detta
Prop. 1999/2000:18
70
betyder emellertid inte att konkursboet saknar rätt att inträda i ett avtal pro„ 1999/2OOO I8
genom att överta konkursgäldenärens rättigheter och förpliktelser. I 63 1
§ första stycket köplagen - som i princip är tillämplig vid sådana
affarer som här är av intresse - föreskrivs uttryckligen att konkursboet
har en sådan inträdesrätt, låt vara att boet om det begärs är skyldigt att
ge besked inom skälig tid och även att ställa säkerhet.
Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om
konkursboets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att
konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att
slutföra de affarer som han bedömer lända boet till fördel men
annullerar de övriga, dvs. vad som brukar benämnas "cherry-picking".
För de övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som
sådant kan närigenom mycket svarlösta situationer uppstå. För att
problem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella
standardavtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul
som innebär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i
förfarandet, avs. att slutavräkning gentemot
konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller
föregående dag (s.k. Close-out Agreement).
Fragan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är
svårbedömd, överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i
många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i
leasing- och entreprenadförhållanden. Till stöd för att ett avtal enligt
vilket konkursboet skulle sakna inträdesrätt binder boet brukar
åberopas att köplagen enligt dess 3 § är dispositiv och att det är fråga
om byte av part i ett avtalsförhållande. Mot denna uppfattning hävdas
att det i grunden rör sig om ett sakrättsligt spörsmål beträffande vilket
partema 1 ett avtalsförhallande enligt vanTiga principer saknar frihet att
avtala med giltighet mot tredje man. I förarbetena till köplagen lämnas
frågan öppen. Har kan hänvisas till Möller, Konkurs och kontrakt, s. 58
ff, samtHåstad, Sakrätt, 4 uppl. 1990 s. 315 f. och Den nya köprätten,
3 uppl. 1993 s. 183 med övng där anförd litteratur.
Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för
uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är
bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att
det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra meningen
måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara
tillämpliga på skilda typer av avtal. I clearingsammanhang är skälen
för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot konkursboet särskilt
starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga om avtalskomplex
från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få vara möjligt, även om
utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal av ifrågavarande slag
enligt gallande rätt kan förutsättas vara bindande för konkursboet, är
det uppenbart att man från svensk sida inte minst i internationella
förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i frågan. I
avsaknad av något vägledande rättsfall från Högsta domstolen kan en
sådan säkerhet mte åstadkommas utan lagstiftning.
Sammanfattninsvis anser utredningen i fråga om avtalsnettning -
bilateral avtalsnettning mellan två aktörer och avtalsnettning mea en
clearingorganisation som inträder som central motpart - som nar blivit
definitiv före ett konkursutbrott att konkursboet saknar möjlighet att
bryta upp nettningen på annat sätt än genom att påkalla återvinning.
Nettningen utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte kan
angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller
inom förmögenhets- och sakrätten. I fråga om multilateral nettning där
clearingorganisationen inte inträder som central motpart anser
utredningen att giltigheten av en sådan överenskommelse, åtminstone
om inte annat är uttryckligen avtalat, böra villkoras av att samtliga de
prestationer som hänför sig till samma avvecklingsprocess som
nettningen och som kvarstår när denna är genomförd blir fullgjorda,
t.ex. genom utnyttjande av ställda säkerheter. I annat fall saknar
nettningen enligt utredningens mening verkan mot den deltagare som
inte kan fullgöra sina kvarstående förpliktelser. Enligt utredningen
torde konkursboets möjligheter till återvinning av en nettning som
blivit definitiv före konkursutbrottet vara mycket små. Utredningen
ansåg därför att det inte fanns tillräckliga skäl för att införa nagra
specialregler beträffande nettning som blivit definitv före
konkursutbrottet. Även beträffande aet fall att en nettningsdeltagare
blir försatt i konkurs ansåg utredningen att beaktansvärda skäl talade
till förmån för uppfattningen att ett avtal om nettning normalt är
bindande för konkursboet, men att frågan om konkursbotets
inträdesrätt inte utan något vägledande rättsfall från Högsta domstolen
inte kunde ha en alldeles säker uppfattning i frågan.
71
Beträffande bilateral nettning finns numera en bestämmelse i 5 kap. 1 §
lagen om handel med finansiella instrument. I motiven till bestämmelsen
synes man i allt väsentligt utgå från den bedömning som
Clearingutredningen gör (prop. 1994/95:130 s. 16). Bestämmelsen
reglerar den rättsliga giltigheten i konkurs och vid företagsrekonstruktion
av ett avtal om slutavräkning. Även om bestämmelsen är begränsad till
konkurs och företagsrekonstruktion torde det inte komma i fråga att bryta
upp en dessförinnan gjord avräkning eftersom parterna, om de träffat
avtal därom, har möjlighet att med bindande verkan i stället genomföra
avräkningen i konkursen eller företagsrekonstruktionen.
Som skäl för att begränsa bestämmelsen till avtal om avräkning mellan
två parter och således undanta multilateral nettning anfördes i motiven att
en lagreglering av avräkningsförfaranden av aktuellt slag skulle kunna
gripa in i generella konkursrättsliga problemområden och även
aktualisera flera och motstridiga intressen. Det gäller särskilt om
regleringen skulle omfatta hållbarheten i konkurs av avtal om multilateral
avräkning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av
C:s fordran hos A. En sådan lagstiftning skulle beröra centrala
konkursrättsliga principer, t.ex. ömsesidighetsrekvisitet (prop.
1994/95:130 s. 17).
Efter antagandet av Finalitydirektivet har förutsättningarna ändrats.
Sverige är numera skyldigt att införa bestämmelser om avräkning som
även skyddar multilaterala överenskommelser. De skäl som anförts mot
att lagstifta om multilateral avräkning far alltjämt anses ha sådan vikt att
en bestämmelse som skyddar multilateral avräkning bör begränsas till
sådana system som omfattas av Finalitydirektivet.
Bestämmelsen om bilateral avräkning framstår i dag som onödigt
komplicerad och svårtillgänglig. Den har också, som bl.a. framgår av
Riksgäldskontorets och Advokatsamfundets remissvar, medfört vissa
tolkningssvårigheter vid den praktiska tillämpningen. I syfte att förenkla
bestämmelsen och göra den mer lättillgänglig bör viss justering göras av
bestämmelsen. Bestämmelsen bör dock i huvudsak motsvara den
befintliga. I den fortsatta framställningen behandlas först förslaget till ny
ordalydelse av den befintliga bestämmelsen om bilateral avräkning.
Därefter behandlas förslaget om avräkning i avvecklingssystem.
Bestämmelsen om bilateral avräkning tar även enligt den här
föreslagna ordalydelsen sikte på avtal mellan två parter som innebär att
en slutavräkning skall ske av utestående förpliktelser för det fall en av
parterna försätts i konkurs. Avräkningsförfarandet skall således även
framdeles vila på kontraktuell grund och avse tvåpartsförhållanden. Även
begränsningen till att det skall vara fråga om avtal om avräkning vid
handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller
åtaganden eller med valuta skall alltjämt gälla. Vad som sägs om
sistnämnda rekvisit i motiven till den nuvarande bestämmelsen om
avräkning äger således fortfarande tillämpning, se prop. 1994/95:130
s. 21 f.
Det skall också av bestämmelsen om bilateral avräkning framgå att ett
avtal om avräkning är gällande mot parts konkursbo och mot
borgenärerna. Detta innebär att konkursboet inte har rätt att med stöd av
63 § köplagen träda in i endast vissa avtal eller transaktioner. Vidare
Prop. 1999/2000:18
72
binder regeln konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på
så sätt att avräkningen inte kan angripas på den grunden att kvittning är
utesluten enligt allmänna regler eller att den går längre än konkurslagens
regler om kvittning. Även vad som anförts i motiven om begränsning av
återvinningsrätten äger fortfarande tillämpning. Se beträffande nu
nämnda frågor prop. 1994/95:130 s. 17 f. och s. 24.
Vad som anförts i motiven om möjligheten att angripa
överenskommelser i ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar
den ena parten äger givetvis fortfarande tillämpning (prop. 1994/95:130
s. 22 f.).
Det bör däremot inte krävas att parterna löpande avräknar sina
inbördes förpliktelser för att ett villkor om slutavräkning skall vara
gällande mot parts konkursbo och mot borgenärerna i konkursen.
Ordalydelsen av den nuvarande bestämmelsen om bilateral avräkning har
medfört att det i praxis har uppkommit osäkerhet om bestämmelsen är
tillämplig på avtal som enbart föreskriver att en slutavräkning skall ske
vid parts konkurs men som inte innehåller några bestämmelser om att
parternas förpliktelser också skall avräknas fortlöpande. Det saknas enligt
regeringens mening skäl att som förutsättning för att ett avtal om
slutavräkning vid parts konkurs skall gälla kräva att parterna också
löpande avräknar förpliktelser dem emellan. Huruvida parterna löpande
avräknar sina inbördes förpliktelser saknar enligt regeringens mening
betydelse för bedömningen av om ett avtal om slutavräkning skall få
göras gällande i konkurs. I stället finns det situationer i vilka det för
parterna kan vara mer ändamålsenligt att inte löpande avräkna sina
förpliktelser, t.ex. vid avtal om ränte- och valutasvappar där prestationer
löpande skall utväxlas mellan parterna. Bestämmelsen om bilateral
avräkning har därför utformats så att det för att den skall vara tillämplig
är tillräckligt att parterna har träffat avtal om att en slutavräkning skall
ske av förpliktelser dem emellan för det fall en part försätts i konkurs.
Advokatsamfundet har i sitt remissvar efterlyst ett klarläggande av om
bestämmelsen om bilateral avräkning innebär att slutavräkningen måste
göras senast per konkursdagen eller om den tidpunkt som används som
utgångspunkt för slutavräkningen far infalla efter konkursbeslutet. Enligt
Advokatsamfundet har praktiskt verksamma jurister kommit till olika
slutsatser om rättsläget.
Det kan konstateras att ordalydelsen av bestämmelsen inte utgör något
hinder mot att slutavräkningen görs per en tidpunkt som infaller efter
konkursbeslutet. I författningskommentaren till bestämmelsen anges
vidare att frågan om den exakta tidpunkten för slutavräkningen har
överlämnats till parterna att regleras i avtalet (prop. 1994/95:130 s. 24).
Vidare far det ekonomiska resultatet av eventuella ersättningsaffärer som
görs efter konkursbeslutet tas med i slutavräkningen, under förutsättning
att förfarandet täcks av avtalet om avräkning (prop. 1994/95:130 s. 23).
Den solventa parten har således, om avtalet medger det, rätt att i
slutavräkningen kompensera sig för värdeförändringar från
konkursutbrottet fram till dess en ersättningsaffär görs. Mot bakgrund
härav framstår ett krav på att slutavräkningen skall göras senast per
konkursdagen som ologiskt. Enligt regeringens mening kan det inte råda
någon tvekan om att bestämmelsen i dess nuvarande utformning även
Prop. 1999/2000:18
73
medger att slutavräkningen sker vid en tidpunkt efter konkursbeslutet.
Den osäkerhet beträffande rättsläget som samfundet hänvisar till torde ha
sin grund i att när avräkningstidpunkten diskuteras i motiven de exempel
som ges avser avräkningar per konkursdagen eller någon dag
dessförinnan. Det torde i många fall underlätta för parterna att hantera sin
exponering i olika avseenden om avräkningen sker vid en tidpunkt som
inträffar efter det att den solventa parten fått kännedom om
konkursförfarandet. Vad som nyss sagts om möjligheten att angripa
villkor som leder till ett oskäligt resultat för den insolventa parten gäller
självklart även nu aktuella villkor om avräkningsdag.
Riksgäldskontoret och Advokatsamfundet har tagit upp ytterligare en
tolkningsfråga rörande bestämmelsen om bilateral nettning. Enligt de i
dag vanliga standardavtalen om nettning på marknaden (t.ex. ISDA 1992
Master Agreement) har parterna möjlighet att vid avtalets ingående välja
om slutavräkning skall ske efter uppsägning per en dag som anges i
uppsägningen (”termination after notice”) eller om de transaktioner som
omfattas av avtalet skall slutavräknas automatiskt vid fallissemang
(”automatic early termination”). Advokatsamfundets erfarenhet är att
flertalet aktörer på marknaden föredrar att slutavräkningen sker först efter
uppsägning av part vid fallissemang och inte automatiskt. Enligt vad som
framkommit förekommer det också i dag att svenska parter ingår avtal
om avräkning - inte minst med utländska motparter - enligt principen att
slutavräkning skall ske först efter begäran av part. Enligt regeringens
uppfattning föreligger starka skäl för en bedömning att dessa avtal är
gällande enligt svensk rätt. Rättsläget skulle således motsvara vad som
kan sägas vara en internationell marknadspraxis. Om den solventa parten
missbrukar rätten att välja om slutavräkning skall ske till att spekulera i
kursutvecklingen på den insolventa partens bekostnad eller om en
bestämmelse om avräkning efter uppsägning av part på annat sätt
otillbörligt gynnar den solventa parten kan ett sådant handlande eller ett
sådant villkor som nämnts angripas utan hinder av ifrågavarande
bestämmelse (jfr prop. 1994/95:130 s. 22 f.). Frågan om en bilateral
avräkning måste omfatta samtliga utestående förpliktelser eller inte
diskuteras nedan i samband med multilateral avräkning.
I 5 kap. 1 § andra stycket lagen om handel med finansiella instrument
föreskrivs att ett avtal om avräkning i händelse av företagsrekonstruktion
enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion skall gälla mot
gäldenären, rekonstruktören och de borgenärer vars fordringar omfattas
av ett offentligt ackord. I samband med tillkomsten av bestämmelsen
uttalades (prop. 1994/95:130 s. 18 f.) att de avräkningsavtal som används
internationellt regelmässigt föreskriver att en slutavräkning skall ske, inte
bara vid konkurs, utan även vid sådana förfaranden som i likhet med det
svenska institutet offentligt ackord syftar till en ekonomisk uppgörelse
utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans
borgenärer. Vidare sades. "Till skillnad mot vad som gäller vid konkurs
uppstår i dessa fall inte några problem som är hänförliga till konkursboets
ställning i förhållande till gäldenärens avtal. Däremot skulle vid ett
offentligt ackord villkoret om slutavräkning kunna ifrågasättas utifrån
reglerna om kvittning och återvinning. Den utökade kvittningsrätten -
jämfört med allmänna regler - som är en följd av den föreslagna
Prop. 1999/2000:18
74
bestämmelsen för konkursfallen bör finnas även vid offentligt ackord, om
villkoret innebär att alla utestående förpliktelser inom ramen för
avräkningsavtalet skall ingå i slutavräkningen". I samband med att lagen
om offentligt ackord den 1 februari 1996 ersattes av lagen (1996:764) om
företagsrekonstruktion fick bestämmelsen i andra stycket av 5 kap. 1 §
lagen om handel med finansiella instrument sin nuvarande lydelse. I
samband därmed slogs det fast att bestämmelsen var nödvändig för att
hindra att 2 kap. 20 § lagen om företagsrekonstruktion skulle användas
för att omintetgöra verkningarna av en slutavräkning (se prop. 1995/96:5
s. 239).
I vilken utsträckning bestämmelsen i 2 kap. 20 § lagen om
företagsrekonstruktion verkligen är tvingande till sin karaktär har
ifrågasatts (se Mikael Möller, Civilrätten vid finansiell leasing, s. 144).
Bestämmelsens betydelse för regleringen i 5 kap. 1 § andra stycket lagen
om handel med finansiella instrument har också behandlats i litteraturen
(se Mellqvist/Hellners, Lagen om företagsrekonstruktion s. 147 f.).
Slutsatsen i anförd litteratur är att regleringen i 5 kap. 1 § andra stycket
lagen om handel med finansiella instrument torde vara överflödig vad
gäller det som där sägs om gäldenären och rekonstruktören. Detsamma
torde också gälla vad som i bestämmelsen sägs om borgenärerna. Enligt
regeringen talar mycket för denna bedömning. Lagrådet har emellertid
förordat att bestämmelsen behålls, dock med den förändringen att det inte
uttryckligen behöver nämnas att avräkningen är bindande mot
rekonstruktören. Anledningen till Lagrådets ställningstagande är främst
att det är förenat med svårigheter att med fullständig säkerhet hävda att
regleringen i alla situationer är överflödig. Regeringen har därför följt
Lagrådets förslag.
Som nämnts ovan bör en bestämmelse som tillåter multilateral
avräkning (nettning) begränsas till sådana system som omfattas av
Finalitydirektivet. De system som avses är dels avvecklingssystem som
Finansinspektionen har anmält till kommissionen enligt den ovan
föreslagna lagen om system för avveckling av förpliktelser på
finansmarknaden, dels avvecklingssystem som någon annan stat inom
EES har anmält till kommissionen eller till Eftas
övervakningsmyndighet. Sådana system benämns i det nyss nämnda
lagförslaget ”anmält avvecklingssystem”. Denna definition bör även
användas för att avgränsa tillämpningsområdet för bestämmelsen om
avräkning i avvecklingssystem.
Det kan diskuteras om Finalitydirektivets bestämmelser om nettning
omfattar alla situationer i vilka avräkning i konkurs är tillåten enligt den
befintliga bestämmelsen om bilateral avräkning, t.ex. om direktivet
omfattar s.k. close-out nettning vid en deltagares konkurs. Direktivet
innefattar emellertid system som avvecklar derivatkontrakt. Det är därför
lämpligt och ändamålsenligt att en bestämmelse om avräkning i anmälda
avvecklingssystem utformas i huvudsak på samma sätt som
bestämmelsen om bilateral avräkning.
Regeln bör omfatta varje form av avräkning som sker i ett anmält
avvecklingssystem. Som förutsättning bör dessutom gälla att avräkningen
sker enligt systemets regler. Avräkningen skall således - på samma sätt
som regeln om bilateral avräkning - vila på kontraktuell grund. Det har
Prop. 1999/2000:18
75
också, som framgår ovan, i Finalitydirektivet överlämnats åt de enskilda
medlemsstaterna att avgöra den rättsliga grunden för giltigheten av
avräkning.
Bestämmelsen skall således omfatta avräkning mellan fler än två
deltagare i ett anmält avvecklingssystem. Bestämmelsen bör också
omfatta en bilateral avräkning mellan deltagare i ett anmält
avvecklingssystem förutsatt att avräkningen sker enligt systemets regler.
I detta sammanhang bör förhållandet mellan bestämmelsen om bilateral
avräkning och bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem något
beröras. En konflikt mellan bestämmelsen om avräkning i
avvecklingssystem och den befintliga regeln om bilateral avräkning kan
för det första bara uppkomma om ett anmält avvecklingssystem tillämpar
bilateral avräkning. Har avvecklingssystemet regler om bilateral
avräkning mellan deltagarna skall dessa tillämpas framför eventuella
fristående avtal om avräkning mellan deltagarna. Bestämmelsen om
avräkning i avvecklingssystem skall alltså, om förutsättningarna för att
tillämpa den är för handen, ha företräde framför bestämmelsen om
bilateral avräkning, under förutsättning att systemets regler inte anger
något annat. Saknar däremot avvecklingssystemet regler om avräkning
bör det, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, vara möjligt att
tillämpa ett avtal mellan två deltagare om bilateral avräkning. Den
situation i vilken den nya bestämmelsen torde komma att medföra en
förändring jämfört med vad som gäller i dag är när en
clearingorganisation går in som central motpart i de transaktioner som
den avvecklar. Eftersom clearingorganisationen är central motpart i
samtliga kontrakt är det här i princip fråga om en bilateral avräkning.
Denna avräkning har därför hittills omfattats av bestämmelsen om
bilateral avräkning. En sådan avräkning kommer dock i fortsättningen om
den sker i ett anmält avvecklingssystem att omfattas av den nya
bestämmelsen, förutsatt att avräkningen sker enligt systemets regler.
Det bör således i bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem, på
motsvarande sätt som gäller för bilateral avräkning, slås fast att en
avräkning i ett avvecklingssystem som genomförs enligt systemets regler
gäller mot konkursboet och mot borgenärerna. Detta innebär att
konkursboet inte har rätt att med stöd av 63 § köplagen träda in i endast
vissa avtal. Vidare binder regeln konkursboet och i andra hand
borgenärerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på
den grunden att kvittning är utesluten enligt allmänna regler eller att den
går längre än konkurslagens regler om kvittning. Att förpliktelser som
omfattas av avräkningen avräknas med rättsverkan mot konkursboet och
mot borgenärerna innebär en utökad kvittningsrätt jämfört med vad som
gäller enligt allmänna regler, bl.a. genom att slutavräkningen far omfatta
förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara eller dugliga till
uppfyllelse av varandra, t.ex. avräkning av en skyldighet att leverera
finansiella instrument mot en penningfordran. Vid multilateral avräkning
av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran
hos A tillkommer att en sådan avräkning eller, med frångående av
kvittningsresonemanget, utjämning inte kan angripas på den grunden att
den strider mot den s.k. ömsesidighetsprincipen. Beträffande förpliktelser
som omfattas av en slutavräkning kan varken konkursboet eller
Prop. 1999/2000:18
76
borgenärerna således med framgång göra gällande att kvittning hade varit
utesluten enligt allmänna regler eller enligt reglerna om kvittning i
konkurs. En avräkning som genomfors med stöd av bestämmelsen om
avräkning i avvecklingssystem kan således inte angripas på den grunden
att den strider mot 5 kap. 15 och 16 §§ konkurslagen (jfr prop.
1994/95:130 s. 17f. ochs. 24).
Inte heller beträffande ett anmält avvecklingssystems regler om
avräkning bör det ställas upp något krav på skriftlig form (jfr prop.
1994/95:130 s. 19). Ett sådant krav skulle också kunna ifrågasättas med
Finalitydirektivets bestämmelser som utgångspunkt. I praktiken torde det
emellertid inte förekomma annat än att regler om avräkning i anmälda
avvecklingssystem är skriftliga. Enligt Finalitydirektivet artikel 2 a) skall
som framgår ovan den medlemsstat som anmäler ett system först ha
förvissat sig om att systemets regler är tillfredsställande. Denna prövning
torde regelmässigt omfatta systemets regler om avräkning. Det torde vid
denna prövning inte accepteras annat än skrifliga regler.
Den gällande bestämmelsen om bilateral avräkning förutsätter vidare
att en slutavräkning skall avse samtliga utestående förpliktelser. Det bör
redan här anmärkas att det som avses är samtliga utestående förpliktelser
som omfattas av avtalet om avräkning (prop. 1994/95:130 s. 22). Det är
således redan i dag möjligt att begränsa ett avtal om avräkning till att
avse vissa förpliktelser mellan partema. Vad som avses här är i stället en
rätt enligt avtalet att från slutavräkningen undanta någon eller några
förpliktelser som omfattas av avtalet om avräkning.
Som skäl för kravet på att en slutavräkning skall avse samtliga
utestående förpliktelser anfördes i motiven följande. För att undvika att
osäkerhet uppkommer om vad slutavräkningen far omfatta bör det
uttryckligen föreskrivas att en avräkning skall avse samtliga enligt avtalet
mellan partema utestående förpliktelser, således även framtida utfallande
förpliktelser som uppkommit före konkursbeslutet (prop. 1994/95:130
s 17). Kravet på att slutavräkningen skall avse samtliga utestående
förpliktelser synes således närmast ha motiverats med att det inte skulle
råda någon tvekan om att även framtida utfallande förpliktelser som
uppkommit före konkursbeslutet omfattades av bestämmelsen. Ett krav
på att en avräkning skall omfatta samtliga förpliktelser fungerar inte för
system som tillämpar multilateral avräkning. Som Clearingutredningen
konstaterar i sitt betänkande gäller att om någon av partema i
avräkningsförfarandet visar sig ur stånd att infria sina efter avräkningen
kvarstående förpliktelser och dessa inte heller kan fullgöras genom
exempelvis att ställda säkerheter eller garantier tas i anspråk måste en
backning äga mm, åtminstone partiellt. I annat fall skulle nämligen
konsekvensen kunna bli att sådana parter som genom avräkningen
erhållit likvid för sina fordringar ej kommer att beröras av fallissemanget
medan bördan av detta mer eller mindre slumpmässigt får bäras av dem
som efter förfarandet har kvarstående fordringar som svarar mot
förpliktelser på den försumlige partens sida (se SOU 1993:114 s. 259).
Ett backningsforfarande innebär att förpliktelser som i och för sig
omfattas av reglerna om multilateral avräkning och som om täckning
hade funnits också hade ingått i avräkningen utesluts från
avräkningsförfarandet. Avräkningen genomförs i stället beträffande
Prop. 1999/2000:18
77
resterande förpliktelser. En sådan backning innebär att samtliga Prop. 1999/2000:18
förpliktelser inte ingår i avräkningen. Som konstaterats ovan tillåter
Finalitydirektivet backningsförfaranden av aktuellt slag. Avvecklings-
system som tillämpar backning på beskrivet sätt förekommer också. Även
om avvecklingssystem som i stället för backning ställer krav på
säkerheter eller andra liknande åtgärder är att föredra (se ovan avsnitt
4.6.1 och Tema Nord 1999: s 76 s. 117 £), anser regeringen att
bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem bör tillåta backningar
av nu beskrivet slag. Om ställda säkerheter eller andra arrangemang inte
visar sig tillräckliga kan en backning vara enda möjligheten att på ett
ordnat sätt genomföra avvecklingen i systemet. Bestämmelsen om
avräkning i avvecklingssystem bör därför inte innehålla något krav på att
avräkningen skall omfatta samtliga förpliktelser. Enligt regeringen bör
bestämmelsen om bilateral avräkning också anpassas till vad som föreslås
gälla för avräkning avvecklingssystem. Vid bilateral avräkning bör dock
utgångspunkten vara att avräkningen skall avse samtliga förpliktelser och
en möjlighet att undanta förpliktelser bör endast användas i undantagsfall
om det finns goda skäl. Om den solventa parten missbrukar rätten att
undanta vissa förpliktelser eller om ett sådant villkor utformats så att den
på ett otillbörligt gynnar den solventa parten, kan ett sådant handlande
eller ett sådant villkor angripas utan hinder av förevarande bestämmelse
(se ovan och prop. 1994/95:130 s. 22 £).
Vad som anförts ovan om att det saknas behov av att låta
bestämmelsen om bilateral avveckling även omfatta företags-
rekonstruktion äger motsvarande tillämpning beträffande bestämmelsen
om avräkning i avvecklingssystem. Bestämmelsen om avräkning i
avvecklingssystemet bör systematiskt placeras i anslutning till den
befintliga bestämmelsen rörande bilateral avräkning i lagen om handel
med finansiella instrument. Det nära sakliga sambandet mellan den här
föreslagna bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem och
bestämmelsen om bilateral avräkning talar för detta. Mot denna lösning
kan visserligen anföras dels att begreppet ”handel med finansiella
instrument” inte torde omfatta samtliga situationer i vilka avräkning i
avvecklingssystem kan komma i fråga, dels att en särbestämmelse som
bara gäller för avvecklingssystem bryts ut ur den nya lagen om anmälan
av system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Övriga
bestämmelser som föreslås till uppfyllande av Finalitydirektivet och som
inte återfinns i det nyss nämnda lagförslag har en generell utformning i
den meningen att de inte enbart gäller för avvecklingsystem som omfattas
av den föreslagna lagen, dvs. system som omfattas av Finalitydirektivet.
Enligt regeringens mening överväger dock intresset av att lagtekniskt
samla bestämmelserna om avräkning.
78
Prop. 1999/2000:18
Regeringens förslag: En borgenär som har panträtt i finansiella
instrument eller i valuta skall ha rätt att sälja egendomen om
försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Motsvarande
bestämmelse om rätt för konkursförvaltaren att sälja finansiella
instrument skall utvidgas till att också omfatta valuta.
Kravet på att borgenärens respektive förvaltarens försäljning skall
ske genom värdepappersinstitut slopas.
Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens
förslag.
Remissinstanserna: Av remissinstanserna har endast Uppsala
universitet ifrågasatt förslagen i promemorian. Övriga har tillstyrkt
promemorians förslag eller lämnat det utan erinran. Riksbanken anser att
förslagen, särskilt möjligheten för en panthavare att omedelbart realisera
en säkerhet vid konkurs, är mycket positiva.
Inledning
Enligt artikel 9.1 skall de rättigheter som en deltagare har till en säkerhet
som ställs i samband med ett system eller de rättigheter som
medlemsstaternas centralbanker (inklusive ECB) har till en säkerhet som
ställs till dem, inte påverkas av insolvensförfaranden mot den deltagare
eller den motpart till medlemsstaternas centralbanker som ställde
säkerheten. Sådan säkerhet skall också fa realiseras för att tillgodose
dessa rättigheter. Avsikten med bestämmelsen är att skydda (i den
engelska språkversionen "insulate" dvs. isolera) säkerheter från
verkningarna av den insolvenslagstiftning som annars är tillämplig på en
insolvent deltagare (jfr ingressmening 18). Syftet är med andra ord att
säkerställa att en säkerhet kan utnyttjas för avsett ändamål även om ett
insolvensförfarande inleds mot en deltagare eller en motpart till en
centralbank. Ett insolvensförfarande mot en deltagare far alltså inte
påverka den rätt som den till vars förmån en säkerhet är ställd har till
denna. Det kan avse sådant som förändrad förmånsrätt eller att
panthavaren tvingas godta avdrag från intäkterna från en försäljning av
egendomen till förmån för konkursboet eller övriga borgenärer. Något
som är direkt omnämnt i artikeln är realisation av säkerheter.
För att åtnjuta direktivets skydd skall säkerhetsinnehavaren, även om
det inte uttryckligen framgår av direktivet, ha erhållit sakrättsligt skydd
för sin säkerhetsrätt. Det förhållandet att övriga borgenärer vid konkurs
kan tillgodogöra sig värdet av egendom som ställts som säkerhet, men för
vilken panthavaren inte erhållit sakrättsligt skydd, innebär således inte att
säkerheten skall anses påverkad av insolvensförfarandet.
79
Definitionen av säkerhet i artikel 2 m) är mycket vidsträckt och
kompletteras av en förklaring i ingressmening 9. Enligt denna är avsikten
med definitionen av säkerhet att den skall omfatta alla de medel (i
betydelsen förmögenhetsrättsliga tillgångar, jfr engelska språkversionen
"means") som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att
trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar
och värdepapper.
Direktivet överlämnar emellertid åt medlemsstaterna att bestämma
vilka slag av säkerheter som far användas av system (och centralbanker)
som omfattas av direktivet. Enligt andra punkten i ingressmening 9 skall
nämligen bestämmelser i nationell lag om vilka slags säkerheter som kan
användas inte påverkas av definitionen av "säkerhet" i direktivet.
Medlemsstaterna har därför, även om definitionen av säkerheter är
vidsträckt, goda möjligheter att påverka hur säkerheter används i
systemen. Det framgår emellertid inte av direktivet vilken eller vilka
nationella rättsordningar som avses, dvs. vilket eller vilka lands
rättsordningar som avgör vilka säkerheter som far användas i ett system.
En första fråga är om lagvalsregeln i artikel 8 är exklusivt tillämplig på
denna fråga. Enligt denna skall, om ett insolvensförfarande inleds mot en
deltagare i ett system, de rättigheter och förpliktelser som uppstår genom
eller i samband med deltagandet i systemet, bestämmas av den lag som
systemet faller under. Om så inte är fallet är flera olika lösningar
tänkbara; lagen i det land systemet valt eller lagen i det land där
egendomen finns eller är registrerad eller där pantsättaren finns. Andra
lösningar eller kombinationer av lösningar är också möjliga. Nämnda
ingressmening har bl.a. tillkommit för att möjliggöra för medlemsstaterna
att förhindra system som omfattas av direktivet får godta s.k.
hypotekariska säkerheter, t.ex. pant i fast egendom och skepp m.fl., som
säkerhet för åtaganden i systemet med följd att artikel 9.1. blir tillämplig.
Det kan, från andra utgångspunkter, finnas goda skäl även för det land
som reglerar systemet att ställa krav på vilka säkerheter som får
användas. I syfte att begränsa riskerna kan t.ex. krav ställas på att den
egendom som används som säkerhet i systemen är likvid. Det är därför
rimligt att anta att flera rättsordningar kan vara av betydelse för att
avgöra vilka säkerheter som kan användas i ett system. En annan fråga är
om rätten för medlemsländerna att bestämma vilka säkerheter som får
användas avser såväl den egendom som får användas som säkerhet (t.ex.
förbjuda systemen att ta säkerhet i fast egendom) som vilka
säkerhetsrätter som godtas (t.ex. tillåta sedvanlig pantsättning av
finansiella instrument men underkänna repo-förfaranden eller
företagshypotek i vilka ingår finansiella instrument). Även här saknas det
direkt ledning i direktivet. Det är dock mest troligt att avsikten är att
uttrycket skall omfatta både vilken egendom som får användas och vilka
säkerhetsrätter som godtas. Slutligen kan anmärkas att enligt den svenska
språkversionen omfattas inte säkerheter ställda av tredje man av artikel
9.1.
Prop. 1999/2000:18
80
Panträtt enligt svensk rätt
Prop. 1999/2000:18
De säkerhetsarrangemang som främst används i avvecklingssystem torde
vara pantsättning av finansiella instrument, kontobehållningar avseende
inhemsk eller utländsk valuta samt olika former av repo-förfaranden
avseende finansiella instrument. För att en ställd säkerhet skall kunna
fylla sitt syfte i ett avvecklingssystem bör den omedelbart kunna
realiseras för att möjliggöra avveckling av en fallerande deltagares
åtaganden i systemet. För att en viss egendom skall vara intressant som
säkerhet i ett system bör den därför vara likvid. I princip torde krävas att
egendomen omedelbart kan realiseras på ett effektivt och säkert sätt.
Förutom medel som är omedelbart tillgängliga på konto torde i princip
endast valuta och finansiella instrument för vilka det finns en likvid och
säker andrahandsmarknad uppfylla dessa krav. Genomgången av om
svensk rätt uppfyller direktivets krav bör därför i första hand inriktas på
reglerna om pant avseende lös egendom, särskilt pantsättning av
finansiella instrument.
Panträtt medför juridiskt sett den bästa säkerheten. Denna ger
panthavaren befogenhet att, när en prestation som säkerställts inte
fullgörs på rätt sätt, själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den
pantsatta egendomen. För att panthavaren skall få realisera panten krävs
således inte att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har blivit
fastslagen i en verkställbar dom. Har ingenting avtalats finns ett särskilt
förfarande för realisation av panten enligt en ålderdomlig bestämmelse i
10 kap 2 § handelsbalken. Bestämmelsen är dispositiv och avtalas
regelmässigt bort i kreditavtal av betydelse (jfr Håstad Sakrätt avseende
lös egendom 5 uppl. 1994 s. 302). För företag som står under
Finansinspektionens tillsyn finns särskilda regler i 3 kap. lagen
(1991:980) om handel med finansiella instrument, vilka dock leder till
samma resultat.
En annan viktig egenskap med panträtten är att med den följer
förmånsrätt. Panthavaren har s.k. särskild förmånsrätt i den pantsatta
egendomen enligt 4 § förmånsrättslagen (1970:979). Förmånsrätt enligt
denna bestämmelse medför bästa förmånsrätt och innebär att
panthavaren, när det gäller betalning ur panten, inte behöver stå tillbaka
för någon annan borgenär. Reglerna om förmånsrätt gäller enligt 2 §
förmånsrättslagen även vid konkurs.
I konkurs gäller enligt 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) emellertid
delvis andra regler vad avser realisation av lös egendom som innehas
med panträtt. Enligt dessa har konkursförvaltaren en absolut rätt att lösa
pantsatt lös egendom. För att säkerställa förvaltarens lösenrätt är en
borgenär som vill realisera pantsatt lös egendom skyldig att först
hembjuda egendomen till konkursförvaltaren.
En borgenär skall således minst en vecka innan han vidtar någon åtgärd
för att sälja pantsatt lös egendom ge förvaltaren tillfälle att lösa in
egendomen. Enligt motiven till konkurslagen innebär detta också att
borgenären inte far sälja egendomen om förvaltaren anmäler att han vill
lösa egendomen för boets räkning (prop. 1986/87:90 s. 291).
Konkurslagen föreskriver således både en lösenrätt för förvaltaren och en
hembudsskyldighet för borgenären.
81
Om förvaltaren inte utnyttjar sin lösenrätt far borgenären även i
konkurs själv ombesöija att egendomen säljs. Egendomen far dock endast
säljas på auktion. Vad gäller finansiella instrument som är noterade vid
en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon
annan reglerad marknad, far sådan egendom, enligt en undantags-
bestämmelse, också säljas genom ett värdepappersinstitut till gällande
börs- eller marknadspris. Försäljningen behöver således inte ske över
börs eller motsvarande, utan det avgörande är att försäljningen sker
genom värdepappersinstitut och till gällande börs- eller marknadspris.
Försäljning av pantsatt egendom på annat sätt förutsätter förvaltarens
samtycke.
En försäljning som ombesörjs av borgenären far dessutom inte utan
förvaltarens samtycke ske tidigare än fyra veckor efter edgångssam-
manträdet. Skälet härtill torde vara att underlätta för förvaltaren utnyttja
lösenrätten. Har försäljningen skett på annat sätt än exekutivt skall
borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in.
Svensk rätt och artikel 9.1
Frågan är nu om de särskilda regler som gäller för realisation av pantsatt
lös egendom vid konkurs är förenliga med artikel 9.1. Övervägandena tar
sin utgångspunkt i finansiella instrument som är pantsatta, eftersom det,
som framgått ovan, i första hand torde vara sådan egendom som används
som säkerhet i avvecklingssystem.
Enligt artikel 9.1 skall de rättigheter som en deltagare har till en
säkerhet som ställs i samband med ett system inte påverkas av
insolvensförfaranden mot den deltagare som ställde säkerheten.
Detsamma gäller säkerheter ställda till en centralbank (inklusive ECB).
Som nämnts torde detta innebära att ett insolvensförfarande, t.ex. en
konkurs, inte får medföra att en säkerhet till följd av förfarandet far
förändrad förmånsrätt eller att innehavaren av säkerheten tvingas godta
avdrag från intäkterna från en försäljning av egendomen till förmån för
konkursboet eller övriga borgenärer. Hur skall man då se på
bestämmelser om realisation av säkerhet? Artikel 9.1 anger endast att
sådana säkerheter skall fa realiseras för att tillgodose de rättigheter som
de utgör säkerhet för. Innebär detta att en borgenär inte skall behöva tåla
några inskränkningar i rätten att realisera en säkerhet till följd av ett
insolvensförfarande?
Det primära syftet med Finalitydirektivet är att minska de risker som är
förknippade med deltagande i avvecklingssystem. Detta gäller såväl
riskerna för enskilda institut som de från samhällets sida än viktigare
systemriskema, dvs. att problem i ett institut fortplantar sig till andra
institut och i förlängningen till hela det finansiella systemet (jfr
ingressmeningama 1, 2, 4 och 9). Dessa risker är särskilt stora vid
avvecklingen beroende på dels de kopplingar som där finns mellan de
deltagande instituten, dels de mycket stora värden som hanteras. Härtill
kommer den höga omsättningshastighet som kännetecknar finans-
marknaderna. Ett finansiellt instrument som skall avvecklas kan vara
överlåtet flera gånger under en och samma handelsdag och även över
nationsgränserna. Dessa omständigheter medför att redan ett kortare
Prop. 1999/2000:18
82
avbrott i avvecklingsprocessen till följd av insolvens hos en deltagare kan Prop. 1999/2000:18
få mycket allvarliga konsekvenser. Enligt ingressmening 9 tar direktivet
framför allt sikte på två faktorer som är centrala för att minska
systemrisken dels att avvecklingen är slutgiltig, dels att säkerheter kan
göras gällande vid insolvens. Skyddet av säkerheter vid obestånd hos en
deltagare är således en av grundpelarna i Finalitydirektivets reglering för
att minska systemrisken. För att säkerheter på ett säkert och effektivt sätt
skall kunna fylla denna funktion krävs att dessa omgående kan realiseras
för att tillföra systemet betalningsmedel eller värdepapper vid bristande
fullgörelse hos en deltagare. I annat fall finns det risk för att effekterna av
en deltagares obestånd kan få följdverkningar för övriga deltagare och
genom de kopplingar som finns på finansmarknaden även utanför
systemet och dess deltagare.
Även för en enskild deltagare är det av central betydelse att vid
bristande fullgörelse omedelbart kunna realisera en säkerhet. Om en
deltagare inte kan fullgöra sina åtaganden är inte bara systemet utan även
den deltagare till vars förmån en säkerhet är ställd i allmänhet i behov av
att omedelbart kunna realisera säkerheten. De medel som erhålls vid en
realisation av säkerheten kan behövas för att deltagaren skall kunna
fullgöra andra åtaganden - betalningar eller värdepappersleveranser. Om
obeståndsreglema medför att möjligheterna för deltagaren att omgående
realisera säkerheten och tillgodogöra sig likviden begränsas, kan inte
gärna säkerheten anses vara isolerad från verkningarna av
obeståndsförfarandet, vilket är syftet med artikel 9.1. Det är därför med
utgångspunkt i skyddet av såväl det finansiella systemet som enskilda
institut av central betydelse att säkerheter även vid obestånd får realiseras
omgående.
Artikel 9.1 innebär därför - oavsett ordalydelsen - att en säkerhet
ställd inom ramen för ett avvecklingssystem skall få realiseras
omedelbart av innehavaren av säkerheten utan att han skall behöva iaktta
de restriktioner som kan finnas i övrigt, t.ex. i konkurs. Bestämmelserna i
konkurslagen om lösenrätt för förvaltaren och hembudsskyldigheten för
borgenären, liksom de tidsfrister som ställs upp är alla till nackdel för den
borgenär vars fordran är förenad med panträtt jämfört med vad som i
allmänhet gäller avseende realisation av pant. Nämnda bestämmelser står
således i strid med direktivet. Bestämmelserna i konkurslagen om
realisation av egendom som innehas med panträtt måste därför anpassas
till vad som följer av Finalitydirektivet. Det kan tilläggas att om en
deltagare i t.ex. ett svenskt avvecklingssystem skulle bli försatt i konkurs
torde övriga deltagare med stor sannolikhet inte efterleva reglerna i
konkurslagen om realisation av säkerheter, om realisation av
säkerheterna skulle erfordras för att genomföra avvecklingen i systemet.
Skälet härtill är att marknadens aktörer inte torde anse konkurslagens
regler förenliga med finansmarknadens funktionssätt och inte heller de
risker som är förenade med deltagandet och avvecklingen i dessa system.
Hur långt sträcker sig då kravet på att säkerheter skall vara opåverkade
av att ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare i ett system. Enligt
ingressmening 9 skall bestämmelser i nationell lag om vilka slags
säkerheter som får användas i sådana system inte påverkas av
definitionen av säkerhet i direktivet. Med säkerhet avses, som framgått,
83
såväl vilken egendom som far tas som säkerhet som vilka säkerhetsrätter
som far användas. Det står således medlemsländerna fritt att reglera vilka
säkerheter som får användas i aktuella system. Det är därför möjligt att
begränsa vilken egendom som får användas som säkerhet, exempelvis att
enbart finansiella instrument och inhemsk och utländsk valuta får utgöra
säkerhet i de system som omfattas av direktivet. Eftersom det är tillåtet
att helt förbjuda system att använda viss egendom som säkerhet, bör det
även vara möjligt att i och för sig tillåta att viss egendom används som
säkerhet i aktuella system, utan att reglerna för dessa till alla delar
uppfyller direktivets krav. En förutsättning för detta är att det finns
alternativa säkerheter som uppfyller direktivets krav. En ytterligare
förutsättning bör ställas upp för att en säkerhet skall anses uppfylla
direktivets krav nämligen att den är effektiv som säkerhet i ett
avvecklingssystem, dvs. att den är lätt att realisera (likvid) och medger
omgående betalning.
Innebörden av artikel 9.1 torde i detta avseende kunna beskrivas som
att det skall finnas möjlighet för systemen och deltagarna att ta säkerheter
vilka är opåverkade av att ett insolvensförfarande inleds mot den
deltagare som tillhandahållit säkerheten. Dessa säkerheter skall också
vara effektiva som säkerhet i avvecklingssystem. Däremot behöver inte
detta gälla all egendom eller alla säkerhetsrätter som kan användas i
systemen. Det bör därvid nämnas att Uppsala universitet har framfört en
annan åsikt. För svenskt vidkommande innebär detta att det skall finnas
möjlighet att ta säkerhet för vilka inte gäller de begränsningar för
realisation som följer av 8 kap. 10 § konkurslagen, men att ett sådant
undantag kan begränsas till att avse viss egendom.
Vilken egendom bör omfattas av ett undantag från lösenrätten och
hembudsskyldigheten i 8 kap. 10 § konkurslagen? Som nämnts torde en
förutsättning vara att de säkerhetsaltemativ som tillhandahålls för att
uppfylla direktivets krav är effektiva som säkerheter i avvecklingssystem.
För att uppfylla detta krav bör en säkerhet vara lätt att realisera, dvs. det
bör finnas en likvid andrahandsmarknad för egendomen. Finansiella
instrument samt inhemsk och utländsk valuta är den egendom som det
finns störst behov av att kunna använda som säkerhet i
avvecklingssystem. Finansiella instrument och valuta som handlas vid
börs eller någon annan marknad uppfyller i allmänhet de krav på
likviditet som ställs och medger också som regel snabb betalning. Ett
undantag från hembudsskyldigheten och lösenrätten i 8 kap. 10 §
konkurslagen bör därför omfatta finansiella instrument och valuta. Det
saknas däremot behov av att utvidga ett undantag till att omfatta annan
egendom. Ett sådant begränsat undantag måste också som framgått anses
uppfylla direktivets krav. I det följande diskuteras utformningen av ett
undantag 8 kap. 10 § konkurslagen för finansiella instrument. Vidare
berörs frågan om realisation av säkerhet som utgörs av inhemsk och
utländsk valuta.
I detta sammanhang bör prövas om ett undantag från lösenrätten och
hembudsskyldigheten i 8 kap. 10 § konkurslagen för finansiella
instrument skall göras generellt. Konkursförvaltarens lösenrätt har främst
motiverats av att förvaltaren skall ha möjlighet att själv sälja den
pantsatta egendomen om förvaltaren bedömer att detta kan leda till ett för
Prop. 1999/2000:18
84
konkursboet förmånligare resultat än en av panthavaren ombesörjd Prop. 1999/2000:18
försäljning. Även hembudsskyldigheten och de tidsfrister som ställs upp i
paragrafen bör ses i ljuset härav (Lars Welamsson Konkurs 9 uppl. 1997
s. 127 och NJA II 1921 s. 507). Däremot synes förvaltarens lösenrätt inte
motiveras av att konkursboet har något annat intresse av egendomen,
t. ex. för att fortsätta en av gäldenären bedriven rörelse. Skäl av det senare
slaget torde också i allmänhet sakna betydelse beträffande finansiella
instrument som är föremål för allmän omsättning, eftersom boet kan
förvärva motsvarande instrument på marknaden till gällande
marknadspris.
Eftersom lösenrätten syftar till att säkerställa att egendomen säljs så
förmånligt som möjligt kan konkursförvaltaren inte anses ha något
berättigat intresse av att utnyttja lösenrätten annat än när det finns risk för
att försäljningen sker till ett pris under gällande marknadspris eller
medför större försäljningskostnader än en av förvaltaren ombesörjd
försäljning. Om en förutsättning för att borgenären skall få sälja
finansiella instrument under hand är att de säljs till gällande börs- eller
marknadspris, kan en konkursförvaltare inte räkna med att erhålla ett
bättre pris om han själv ombesörjer försäljningen. Endast i det ytterst
begränsade antal fall då den pantsatta egendomen utgörs av en post aktier
eller motsvarande vars innehav medför ett sådant inflytande i bolaget att
en förvärvare skulle vara beredda att betala en premie för det inflytande i
bolaget som aktieposten för med sig, skulle eventuellt ett bättre pris
kunna erhållas. Det antal fall då denna situation skulle kunna bli aktuell
är, i förhållandet till det totala antalet fall då finansiella instrument utgör
säkerhet, så obetydligt att man vid bedömningen av om förvaltaren bör ha
en lösenrätt kan bortse från dessa. Inte heller kan försäljningskostnaderna
förväntas bli lägre vid en av förvaltaren genomförd försäljning.
Kostnaderna för försäljning vid börs eller auktoriserad marknadsplats
(courtage) är förhållandevis begränsade och varje senareläggning av
försäljningen medför att de räntekostnader som skall avräknas från
försäljningslikviden, innan övriga borgenärer erhåller del av denna, ökar.
Mot bakgrund härav saknas det, med hänsyn till intresset av att
försäljningen av pantsatt egendom skall ske så förmånligt som möjligt,
skäl att föreskriva en lösenrätt för förvaltaren om finansiella instrument
som är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad
marknadsplats eller någon annan reglerad marknad säljs av borgenären
till gällande börs- eller marknadspris.
Eftersom borgenären ges en generell rätt att sälja finansiella instrument
under hand utan lösenrätt för förvaltaren, bör bestämmelsen lagtekniskt
bilda ett nytt andra stycke i 8 kap. 10 § konkurslagen. Som Lagrådet
påpekat är bestämmelserna i 10 kap. 2 § handelsbalken inte tillämpliga på
försäljning i konkurs, och en överenskommelse mellan gäldenären och
borgenären om undantag från de lagstadgade formaliteterna för
försäljning är inte giltig i konkurs, möjligen med undantag för fall när de
överenskomna realisationsreglema är strängare, åtminstone om de
avtalats i tredje mans intresse.
Borgenären bör som i dag vara redovisningsskyldig för vad som flutit
in (8 kap. 10 § tredje stycket).
85
I avvecklingssystem används, som framgått, även kontobehållningar
avseende inhemsk och utländsk valuta som säkerhet. I förhållandet
mellan kontohavaren och det kontoförande institutet innebär
behållningen på kontot att kontohavaren har en fordran på det
kontoförande institutet motsvarande behållningen. En sådan fordran är
också i allmänhet förfallen till betalning vid anfordran. Om en fordran
som utgör pant är förfallen till betalning anses allmänt gälla att
panthavaren är berättigad att utan iakttagande av bestämmelserna i 8 kap.
10 § första stycket konkurslagen driva in fordran hos gäldenären i det
fordringsförhållande som utgör pant, dvs. hos sekundogäldenären (Lars
Welamsson Konkurs s. 402 och Gösta Walin m.fl. Konkurslagen s. 660,
jfr även 8 kap. 14 § KL). Att driva in en förfallen fordran anses nämligen
i de flesta fall leda till ett bättre resultat än en försäljning av fordringen
(jfr prop. 1986/87:90 s. 293). Bestämmelserna i konkurslagen är således
inte tillämpliga på fordringar som är förfallna till betalning. Det finns
därför inte behov av kompletterande regler om realisation.
Enligt 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument avses
med finansiella instrument fondpapper och annan rättighet eller
förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Begreppet
finansiella instrument omfattar emellertid inte valuta (jfr 5 kap. 1 § första
stycket och 2 § andra stycket nämnda lag och prop. 1994/55:130 s. 21
och prop. 1996/97:42 s. 31). Ett valutakonto torde ännu inte helt kunna
jämställas med ett sedvanligt kronkonto vad gäller borgenärens rätt att
realisera säkerheten, dvs. driva in fordran. Om växelkurserna inte är fasta
beror det belopp i kronor som erhålls vid realisation av säkerheten av vid
vilken tidpunkt denna sker.
Valutamarknaden kan fullt ut jämställas med värdepappersmarknaden
vad avser likviditet och tillförlitlighet i prissättningen. En realisation av
valuta kan därför inte ske till bättre kurs än det gällande marknadspriset,
dvs. den på valutamarknaden gällande växelkursen. Säkerhet bestående
av valuta är också jämställd med säkerhet i finansiella instrument i andra
sammanhang. Så är fallet beträffande de särskilda reglerna om skydd för
tilläggsäkerheter i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument.
Säkerhet som utgörs av utländsk valuta bör med hänsyn härtill även
jämställas med finansiella instrument när det gäller reglerna för
panthavarens rätt att realisera säkerheten i konkurs. Undantaget från
konkursförvaltarens lösenrätt bör därför, förutom finansiella instrument,
även omfatta valuta.
Enligt 8 kap. 7 § konkurslagen får förvaltaren som huvudregel inte
utan borgenärens samtycke sälja lös egendom i vilken denne har panträtt
eller någon annan särskild förmånsrätt på annat sätt än på auktion, om
borgenärens rätt är beroende av försäljningen. Samtycke krävs emellertid
inte om förvaltaren genom värdepappersinstitut säljer finansiella
instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs eller en
auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad till
gällande börs- eller marknadspris. De skäl som åberopats för att en
borgenär skall fa sälja valuta som utgör pant på samma villkor som
finansiella instrument kan också åberopas för att även förvaltaren skall få
sälja valuta i vilken en borgenär har panträtt under samma förutsättningar
som han får sälja finansiella instrument. Bestämmelsen i 8 kap. 7 § tredje
Prop. 1999/2000:18
86
stycket konkurslagen om försäljning av finansiella instrument i vilka en Prop. 1999/2000:18
borgenär har panträtt utan dennes samtycke, bör därför kompletteras så
att den även omfattar valuta.
En särskild fråga är om det även i fortsättningen bör krävas att
försäljning av finansiella instrument och valuta i vilka en borgenär har
panträtt sker genom värdepappersinstitut. Frågeställningen gäller såväl
förvaltarens som borgenärens försäljning. Skälet till att försäljning av
finansiella instrument och valuta i dessa fall kan godtas utan samtycke av
förvaltaren respektive borgenären är att om egendomen är noterad vid
svensk eller utländsk börs, auktoriserad marknadsplats eller någon annan
reglerad marknad, man inte kan räkna med att erhålla ett högre pris än
vad som svarar mot gällande börs- eller marknadspris. Uppgifterna om
gällande marknadspris är också allmänt tillgängliga och uppdateras
fortlöpande. Mot bakgrund härav framstår kravet på att försäljningen
skall ske genom värdepappersinstitut att vara av underordnad betydelse. I
den mån förvaltaren eller borgenären vid en försäljning utan anlitande av
värdepappersinstitut kan erhålla gällande marknadspris, medför kravet på
att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut en extra kostnad
som minskar vad borgenären kan tillgodogöra sig ur panten eller det
överskott som tillkommer övriga borgenärer i konkursen. Visserligen kan
hävdas, i vart fall beträffande borgenärens försäljning, att kravet på
försäljning genom värdepappersinstitut, minskar risken för att
försäljningen inte sker på ett korrekt sätt bl.a. genom kravet på
upprättande av avräkningsnota i 3 kap. 9 § lagen (1991:981) om
värdepappersrörelse. Riskerna i detta avseende skall dock inte överdrivas.
Borgenären måste anses ha bevisbördan för att försäljningen har skett
under sådana omständigheter, dvs. till gällande marknadspris, att
undantaget är tillämpligt. Det ligger därför i borgenärens intresse att
säkra bevisning rörande försäljningen. Om borgenären inte kan visa att
förutsättningar för tillämpning av undantagsregeln föreligger, torde han
inte ha rätt att omedelbart erhålla betalning för sin fordran och
kostnaderna för realisationen ur försäljningslikviden (jfr Lars
Welamsson Konkursrätt s. 401 och Gösta Walin m.fl. Konkurslagen
s. 659). Riskerna för att konkursboet skall bli lidande av att en försäljning
inte sker på ett korrekt sätt torde därför vara begränsade. Kraven på att en
försäljning av finansiella instrument och valuta skall ske genom
värdepappersinstitut kan därför utgå. I praktiken torde ändå flertalet
försäljningar ske genom värdepappersinstitut. I den mån försäljningen
sker på annat sätt måste inte bara försäljningen ske till gällande börs-
eller marknadspris, utan även försäljningskostnaderna bör motsvara eller
vara lägre än vad som hade varit fallet vid en försäljning genom
värdepappersinstitut. Detta far anses följa av panthavarens allmänna
skyldighet att ta till vara även pantsättarens intresse.
Regeringens förslag: Frågan om tillämplig lag vid överlåtelse,
pantsättning och andra förfoganden över finansiella instrument skall
uttryckligen regleras i lag.
87
Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.
Förslaget var dock begränsat till förfoganden vid handel med finansiella
instrument.
Remissinstanserna: Riksbanken, Riksgäldskontoret och OM Gruppen
AB framhåller särskilt vikten av att frågan om tillämplig lag uttryckligen
regleras i lag. VPC anser att lagvalsregeln bör begränsas till sådana
finansiella instrument som omfattas av lagen (1998:1479) om
kontoföring av finansiella instrument. Svenska Bankföreningen, Svenska
Fondhandlareföreningen och OM Gruppen AB anser att bestämmelsen
inte bör begränsas till handel med finansiella instrument, utan också
omfatta exempelvis säkerställande av en kredit. Advokatsamfundet anser
att det av lagvalsbestämmelsen uttryckligen bör framgå att den omfattar
alla säkerhetsrätter. Flera remissinstanser framför också redaktionella
synpunkter på lagtexten.
Inledning
Enligt artikel 9.2 gäller att när värdepapper (inklusive rättigheter till
värdepapper) ställs som säkerhet till deltagare eller centralbanker och
deras rätt (eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som
handlar för deras räkning har) med avseende på värdepapperen är enligt
lag registrerade, på ett konto eller i ett system för centraliserad förvaring i
en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som säkerhets-
innehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen i den
medlemsstaten.
En övergripande förutsättning för att direktivet skall vara tillämpligt på
säkerheter är emellertid enligt artikel 1 c) att säkerheten ställts i samband
med deltagande i ett system eller i samband med operationer som utförs
av medlemsstaternas centralbanker (inklusive ECB) i deras funktion som
centralbanker. Vidare omfattas enbart säkerheter i form av värdepapper,
dvs. artikeln omfattar inte allt som enligt definitionen (artikel 2 m) kan
utgöra säkerhet enligt direktivet. Definitionen av värdepapper i artikel 2
h) överensstämmer väl med definitionen av finansiella instrument i lagen
(1991:980) om handel med finansiella instrument. Vidare skall
säkerhetsinnehavarens rätt vara registrerad i ett register, på ett konto eller
i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat. Värdepapperen
skall vara dematerialiserade eller immobiliserade. Dematerialisering
innebär att några värdepapper i fysisk form inte ges ut. De
rättsverkningar som i annat fall är förenade med innehav av det
värdepapperet är i stället knutna till registrering på konto eller
motsvarande. Immobilisering innebär att det visserligen existerar fysiska
värdepapper — eller åtminstone ett värdepapper. Dessa har emellertid på
ett eller annat sätt spärrats, gjorts immobila, i den utsträckning
rättsverkningarna knyts till registreringar. Säkerhetsinnehavarens rätt
skall således inte vara knuten till värdepapper i fysisk form.
Är dessa förutsättningar för handen skall säkerhetsinnehavarens rätt
med avseende på värdepapperen bedömas enligt lagen i det medlemsland
Prop. 1999/2000:18
88
där registreringen sker. Med lagen i det land där registreringen sker avses
landets materiella rättsregler i motsats till landets internationella
privaträtt. Artikel 9.2 får således anses utgå ifrån att återförvisning
(renvoi) inte skall vara möjlig.
Beträffande säkerheter ställda till deltagare i system kan slutligen
anmärkas att artikel 9.2 inte är begränsad till säkerheter ställda av en
deltagare. Enligt ordalydelsen omfattar artikel 9.2 således även säkerheter
ställda av tredje man. (jfr artikel 9.1)
Sedan den 1 januari 1999 finns reglerna om dematerialiserade
finansiella instrument i lagen om kontoföring av finansiella instrument
(kontoföringslagen). En nyhet i lagen är att den också tillåter kontoföring
av immobiliserade finansiella instrument. En förutsättning för att lagen
skall vara tillämplig på immobiliserade finansiella instrument är att
instrumenten är utfärdade i ett annat land än Sverige.
Enligt kontoföringslagen skall äganderätt och annan särskild rätt (t.ex.
en säkerhetsrätt) till aktier och andra finansiella instrument för vilka
aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande skriftlig handling inte har
utfärdats (dematerialiserade instrument) kontoföras i ett s.k.
avstämningsregister. Detsamma gäller när en sådan handling har
utfärdats, men det genom förvaring eller på annat likvärdigt sätt har
säkerställts att handlingen inte kommer i omlopp (immobiliserade
instrument). Avstämningsregister förs av centrala värdepappersförvarare
som erhållit auktorisation av Finansinspektionen att bedriva sådan
verksamhet. Avstämningsregistret består av avstämningskonton. Ett
avstämningskonto innehåller bl.a. uppgift om vilka finansiella instrument
som kontot omfattar, pantsättning och förekomst av annan särskild rätt
som gäller ett finansiellt instrument. Registrering på konto av äganderätt
till ett finansiellt instrument görs i ägarens namn.
Förvaltarregistrering innebär en registrering i ägarens ställe av någon
som förvaltar dennes finansiella instrument. Till förvaltare kan endast
utses Riksbanken, andra centralbanker, svenska och utländska
clearingorganisationer, centrala värdepappersförvarare och motsvarande
utländska företag, värdepappersinstitut samt utländska företag som i sitt
hemland får bedriva värdepappersrörelse. Det är den centrala
värdepappersförvararen som godkänner vilka som får vara förvaltare.
Kontoföringslagen innehåller enbart bestämmelser rörande ledet mellan
den centrala värdepappersförvararen och förvaltaren. Däremot finns det
inte några bestämmelser som direkt tar sikte på eventuella
"underförvaltare", dvs. företag som är registrerade som förvaltare i ett av
en förvaltare fört register.
I det följande diskuteras om svensk rätt motsvarar direktivets krav
beträffande tillämplig lag vid pantsättning av finansiella instrument.
Finansiella instrument som inte är förvaltarregistrerade
Enligt kontoföringslagen är de rättsverkningar som beträffande
värdepapper som utgivits i fysisk form är knutna till besittning av ett
dokument i stället knutna till registrering på ett konto. Reglerna om
rättsverkan av registrering finns i 6 kap. kontoföringslagen. De principer
Prop. 1999/2000:18
89
som bestämmelserna ger uttryck för innebär till en början att den som är
antecknad som ägare till ett finansiellt instrument på konto i det av den
centrala värdepappersförvararen förda registret skall, med de
begränsningar som framgår av kontot, anses ha rätt att förfoga över det
finansiella instrument som finns registrerat på kontot. Vid överlåtelse
gäller den s.k. inskrivningsprincipen som sakrättsligt moment i
förhållande till överlåtarens borgenärer (prop. 1997/98:160 s. 131).
Skydd mot överlåtarens borgenärer inträder således i och med att
anmälan om överlåtelsen registreras hos den centrala värdepappers-
förvararen. Därefter får instrumentet inte tas i anspråk av överlåtarens
borgenärer för andra rättigheter än sådana som var registrerade när
anmälan om överlåtelsen registrerades.
Beträffande överlåtelser där överlåtarens rätt eller rättshandlings-
förmåga kan sättas i fråga, gäller att om ett finansiellt instrument
överlåtits av någon som inte ägde det, blir överlåtelsen giltig om
överlåtaren vid tidpunkten för överlåtelsen var antecknad på ett
avstämningskonto som ägare till instrumentet samt anmälan om
överlåtelsen har registrerats och förvärvaren när anmälan registrerades
varken kände till eller borde ha känt till att överlåtaren inte ägde det
finansiella instrumentet. Detsamma gäller vid överlåtelse från den som
visserligen ägde det finansiella instrumentet, men som saknade rätt att
förfoga över det genom överlåtelse, t.ex. den som är försatt i konkurs.
Reglerna om dubbelöverlåtelse är utformade på liknande sätt. Har samma
finansiella instrument överlåtits till flera var för sig, har den överlåtelse
företräde för vilken anmälan om överlåtelse registrerades först.
Registreringen av anmälan ger dock inte en senare överlåtelse företräde
framför en tidigare överlåtelse, om förvärvaren när anmälan om
överlåtelsen registrerades kände till eller borde ha känt till den tidigare
överlåtelsen. Bestämmelserna om rättsverkan av registrering tillämpas
även vid pantsättning. Reglerna är emellertid inte tillämpliga på
finansiella instrument som är förvaltarregistrerade. Förvaltarregistrering
behandlas nedan.
Även om det inte uttryckligen anges reglerar kontoföringslagen enbart
verksamhet som central värdepappersförvarare som bedrivs i Sverige.
Exempelvis är en förutsättning för att ett utländskt företag skall erhålla
auktorisation för att bedriva verksamhet central värdepappersförvarare att
verksamheten bedrivs från en filial i Sverige (se 2 kap. 6 § 3
kontoföringslagen). Verksamhet som central värdepappersförvarare
enligt kontoföringslagen bedrivs således alltid i Sverige. Äganderätt,
panträtt eller annan särskild rätt till finansiella instrument som är
registrerad i ett av central värdepappersförvarare fört register kommer
således att vara registrerad i ett i Sverige fört register. Enligt artikel 9.2
skall i detta fall också svensk rätt tillämpas, dvs. det land där registret
förs. Någon konflikt med artikel 9.2 föreligger således inte.
Även om kontoföringslagen i detta avseende motsvarar kraven i
Finalitydirektivet kan lagkonflikter ändå potentiellt uppkomma. Så är
fallet om det beträffande ett kontofört finansiellt instrument finns
anknytning till någon annan rättsordning. Lagkonflikter kan således
uppkomma beträffande finansiella instrument som är utgivna utomlands,
såväl dematerialiserade som immobiliserade, vilka kontoförs av en
Prop. 1999/2000:18
90
central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen. Detsamma gäller
om ett finansiellt instrument visserligen är utgivet i Sverige, men
instrumentet enligt villkoren regleras av någon annan rättsordning än
svensk rätt. Eftersom den svenska lagstiftningen är i linje med vad som
föreskrivs i Finalitydirektivet och vad som i den internationella juridiska
debatten allmänt anses bör gälla (jfr not 21 ovan), kan lagkonflikts-
problemen närmast ses som en fråga om utländska rättsordningar
accepterar den svenska ordningen.
Det kan nämnas att vissa lagkonfliktsproblem uppmärksammades i
motiven till kontoföringslagen i anslutning till frågan om att tillåta
kontoföring i Sverige av utländska immobiliserade finansiella instrument.
I motiven uttalades därvid bl.a. följande. Naturligtvis bör - utan att det
uttryckligen behöver anges i lagtexten - en förutsättning för att utländska
immobiliserade finansiella instrument skall fa registreras enligt
kontoföringslagen vara att immobilisering är tillåten enligt lagstiftningen
i det land där de finansiella instrumenten har getts ut och att en
kontoföring i Sverige kommer att godtas där. Det ankommer på den
centrala värdepappersförvararen att noga pröva de legala
förutsättningarna innan medgivande lämnas till kontoföring. Det är den
centrala värdepappersförvararen som, innan ett utländskt finansiellt
instrument godtas för kontoföring, skall pröva om kontoföringen är
förenlig med lagbestämmelserna i utgivningslandet. Det ligger därvid
nära till hands att värdepappersförvararen ställer krav på att emittenten
skall tillhandahålla erforderlig utredning. Om rättsverkningarna av en
registrering vid en sådan undersökning skulle visa sig vara oklara får det
anses vara självklart att den centrala värdepappersförvararen skall vägra
kontoföring av emittentens finansiella instrument. Vidare hänvisades till
det då ännu inte antagna Finalitydirektivet vilket bedömdes komma att
lösa lagkonfliktema mellan de länder som omfattas av direktivet (prop.
1997/98:160 s. 111 och 112). Det ankommer således på den centrala
värdepappersförvararen att förvissa sig om att lagkonflikter av nu aktuellt
slag kan lösas. Uttalandet behandlar inte samtliga situationer i vilka
lagkonflikter kan tänkas uppkomma, men bör kunna tjäna som ledning
även i andra fall.
Finansiella instrument som är registrerade på en förvaltare
Som framgått ovan är reglerna om rättsverkan av registrering i 6 kap.
kontoföringslagen inte direkt tillämpliga på förvaltarregistrerade
finansiella instrument. För förvaltarregistrerade instrument finns i stället
motsvarande bestämmelser i 3 kap. 10 §. Enligt första stycket skall
emellertid reglerna om rättsverkan av registrering i 6 kap. tillämpas även
för förvaltarregistrerade finansiella instrument. I tredje stycket anges
vidare att underrättas förvaltaren om att ett finansiellt instrument har
överlåtits eller pantsatts, inträder samma rättsverkningar som om
överlåtelsen eller pantsättningen hade registrerats i ett avstämnings-
register. Det sakrättsliga momentet är således underrättelse (denuntiation)
till förvaltaren.
Bestämmelsen har utan ändringar i sak överförts från aktiekontolagen
(1989:827) till kontoföringslagen. Den har emellertid sitt ursprung i den
Prop. 1999/2000:18
91
lagstiftning som gällde före aktiekontolagen, dvs. lagen (1970:956) om
förenklad aktiehantering. För att rätt förstå hur bestämmelsen rörande
sakrättsligt moment skall tolkas i förhållande till förvaltare utomlands
måste man börja i lagen om förenklad aktiehantering. Nedan följer därför
en kortare historiebeskrivning.
En aktie är ett värdepapper som representerar aktieägarens samtliga
ekonomiska rättigheter. Man brukar säga att värdepapperet, i detta fall
aktien, är bärare av rättigheterna. Av en sådan konstruktion följer att
aktieägaren måste förete aktiebrevet vid varje ekonomisk transaktion som
har anknytning till aktieägandet, t.ex. vid utdelningar och emissioner. Vid
försäljning och pantsättning måste således aktiebrevet fysiskt överlämnas.
Varje transaktion med en aktie kräver i ett sådant system en individuell
hantering. En sådan hantering av värdepapper kan möjligen accepteras på
en marknad med mycket liten omsättning och få värdepapper. Detsamma
gäller andra finansiella instrument som är bärare av rättigheterna. Redan
på 1960-talet stod det klart att den pappersbaserade hanteringen av
värdepapper passade illa ihop med en modem finansmarknad eftersom
metoden var ineffektiv, riskfylld och dyr. För att komma till rätta med
problemen infördes en lag om förenklad aktiehantering. Lagen byggde på
ett system där man med hjälp av datateknik åtgärdade vissa brister med
den pappersbaserade hanteringen av aktier. Lagen var begränsad till
aktier och omfattade alltså inte andra finansiella instrument.
Även enligt lagen om förenklad aktiehantering var aktiebrevet i
huvudsak bärare av aktierätten. I fråga om rätt till utdelning och till
deltagande i ny- eller fondemission knöts emellertid rättigheterna i stället
till registreringen av aktieinnehavet i aktieboken och således inte till
företeende av utdelningskupong eller aktiebrev. Lagen innehöll även
bestämmelser om förvaltarregistrering, vilket var en nyhet. Dessa tog
sikte på den stora mängd aktieposter som förvarades i depå hos banker
och fondkommissionärer. Bestämmelserna om förvaltarregistrering
innehöll även regler om utländska förvaltare. Var aktier i ett aktiebolag
föremål för handel vid utländsk fondbörs, kunde efter särskilt tillstånd i
stället för ägare som var bosatta utomlands, den som i utlandet fått i
uppdrag att förvalta dennes aktier föras in i bolagets aktiebok. Frågan om
utländska förvaltare var således redan då uppmärksammad om förenklad
aktiehantering.
Pappershanteringen framstod emellertid alltjämt som ett problem och
år 1982 möjliggjordes en aktiebrevslös hantering inom ramen för
förvaltarregistrering. En förvaltare kunde nämligen för förvaltar-
registrerade aktier medge att aktiebrev inte utfärdades.
I det lagstiftningsarbete som föregick införandet av en möjlighet att ge
ut aktier utan aktiebrev uppmärksammades de problem av sakrättslig
natur som kunde uppkomma om sådana aktier gavs ut. Det antogs att
reglerna om enkla skuldebrev skulle bli tillämpliga. Detta ansågs i sin tur
innebära att underrättelse (denuntiation) med bolaget skulle krävas för att
en överlåtelse skulle vinna skydd mot tredje man och att det inte skulle
vara möjligt att göra godtrosförvärv från någon som inte förvärvat den
aktie som överläts, eftersom det inte är möjligt att göra godtrosförvärv av
enkla skuldebrev. I syfte att skapa ett fullständigt sakrättsligt skydd även
om aktiebrev inte utfärdades, infördes en särskild reglering i denna
Prop. 1999/2000:18
92
situation. Denna byggde på principen att samma regler skulle gälla om
inte något aktiebrev gavs ut som om aktiebrev hade utfärdats och tagits
om hand av förvaltaren. I bestämmelsen (20 a §) angavs således att om
aktiebrev inte utfärdades skulle i fråga om ägarens eller någon annans rätt
anses som om aktiebrev utfärdats för förvaltaren och omhändertagits av
denne (prop. 1981/82:33 s. 3 ff).
Den princip som reglerna om förvaltarregistrering i lagen om förenklad
aktiehantering byggde på var att samma rättsläge skulle råda om inte
några fysiska aktier gavs ut som om aktiebrev hade utfärdats och tagits
om hand av förvaltaren. Om förvaltaren fanns utomlands skulle alltså
aktierna också anses befinna sig där. De sakrättsliga verkningarna av en
överlåtelse eller pantsättning av förvaltarregistrerade aktier för vilka
några aktiebrev inte utgivits och där förvaltaren befann sig utomlands
skulle därför enligt lagen om förenklad aktiehantering ha bedömts enligt
lagen i det land där förvaltaren befann sig. Regleringen i lagen om
förenklad aktiehantering överensstämde således med vad som föreskrivs i
artikel 9.2, dvs. att frågan om tillämplig lag skall avgöras av var
rättigheten registreras.
Omsättningen på aktiemarknaden fortsatte emellertid att öka. Detta
resulterade i att det i mitten av 1980-talet fanns behov av ett helt
papperslöst system där värdepapperet som bärare av rättigheter ersattes
av ett system med registreringar i ett register. Detta skedde genom
införande av aktiekontolagen (se prop. 1987/88:108 och prop.
1988/89:152). Genom aktiekontolagen avskaffades aktiebreven i alla s.k.
avstämningsbolag, dvs. aktiebolag för vilka VPC skulle föra aktiebok. De
rättsverkningar som tidigare varit förenade med aktiebreven knöts för
avstämningsbolagen i stället till registrering på ett konto hos VPC (jfr
beskrivningen ovan om rättsverkan av registrering enligt
kontoföringslagen). Aktiekontolagen var, som framgår av namnet, i första
hand avsedd för registrering av aktier och aktierelaterade instrument.
Tanken var dock att också vissa skuldförbindelser skulle registreras
enligt aktiekontolagen. Den 1 juli 1994 utvidgades möjligheterna att
registrera finansiella instrument enligt aktiekontolagen till att generellt
omfatta finansiella instrument.
Vid aktiekontolagens tillkomst behölls systemet med förvaltar-
registrering och det gjordes tillämpligt även på skuldförbindelser. För att
någon skulle få registreras som förvaltare krävdes auktorisation. Var
aktier i ett visst avstämningsbolag föremål för handel vid utländsk
fondbörs, kunde efter särskilt tillstånd i stället för ägaren den som i
utlandet fatt i uppdrag att förvalta hans aktier föras in i bolagets aktiebok.
Någon motsvarande regel med avseende på andra finansiella instrument
som förvaltades utomlands fanns däremot inte i aktiekontolagen i dess
ursprungliga lydelse. År 1996 gjordes reglerna om förvaltare generella.
Både svenska och utländska värdepappersinstitut kunde därefter fa
tillstånd av Finansinspektionen att vara förvaltare för såväl aktier som
andra finansiella instrument oberoende av var ägaren är bosatt. Enligt
kontoföringslagen är det i stället den centrala värdepappersförvararen
som medger att ett visst institut får registreras som förvaltare.
Åtgärder med avseende på förvaltarregistrerade finansiella instrument
skulle enligt aktiekontolagen till övervägande del utföras hos förvaltaren.
Prop. 1999/2000:18
93
Äganderätten till och pantsättning eller utmätning av förvaltarregistrerade
aktier framgick således endast av förvaltarens register. Reglerna i
aktiekontolagen om rättsverkan av överlåtelse eller pantsättning vid
förvaltarregistrering motsvarade vad som gäller enligt kontoföringslagen,
dvs. att om förvaltaren underrättades om att en förvaltarregistrerad aktie
hade överlåtits eller pantsatts, samma rättsverkningar inträdde som om
överlåtelsen eller pantsättningen hade registrerats i ett
avstämningsregister (8 kap. 5 § aktiekontolagen). Bestämmelsens
ordalydelse avvek således från vad som gällt enligt lagen om förenklad
aktiehantering. Enligt denna lag skulle i fråga om ägaren eller någon
annans rätt anses som om aktiebrev utfärdats för förvaltaren och
omhändertagits av denne. Aktiekontolagen föreskrev däremot
denuntiation till förvaltaren. I motiven till aktiekontolagen angavs
emellertid att enligt gällande rätt före aktiekontolagen följde
transaktioner med förvaltarregistrerade aktier reglerna om disponerande
över egendom i tredje mans besittning. Denuntiationsbestämmelsen i
aktiekontolagen innebar en motsvarighet till dessa regler (prop.
1988/89:152 s 121 f.).
För att överlåtelse och pantsättning av aktier för vilka aktiebrev har
utfärdats skall erhålla sakrättsligt skydd gäller att förvärvaren eller
panthavaren har fått aktiebrevet i sin besittning (3 kap. 6 §
aktiebolagslagen (1975:1385) samt 10 och 22 §§ lagen (1936:81) om
skuldebrev). Finns aktiebrevet hos tredje man säkerställs en pantsättning
genom att tredje man underrättas om denna enligt lagen (1936:88) om
pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. Enligt 1936 års
lag säkerställs pantsättningen genom att tredje man underrättas om
pantsättningen av pantsättaren eller panthavaren. Om underrättelsen sker
av panthavaren måste denne dessutom förete en skriftlig handling som
utvisar att panträtt har blivit utfäst. Detsamma gäller vid överlåtelse (NJA
1949 s 164). Något krav på att förvärvaren skall förete en skriftlig
överlåtelsehandling finns dock inte. Uttalandet i motiven till
aktiekontolagen torde således ta sikte på vad som enligt svensk rätt gäller
sakrättsligt vid överlåtelse och pantsättning av aktier för vilka aktiebrev
har utfärdats och som innehas av tredje man. Det är därför troligt att
bestämmelsen har utformats enbart med utgångspunkt i svenska regler
utan att beakta vad som borde gälla i fråga om utländska förvaltare, något
som motsvarande bestämmelse i lagen om förenklad aktiehantering
gjorde. Det finns dock inte något stöd i förarbetena för att någon ändring
i sak har varit avsedd. Nyss nämnda motivuttalande talar i stället för att
någon ändring i sak ej varit avsedd och att den nya utformningen av
bestämmelsen endast syftat till att uttryckligen ange vad som redan
tidigare gällde, varvid bestämmelsen inte kommit att omfatta
förvaltarregistrering utomlands. Bestämmelserna har härefter utan
ändringar i sak överförts till kontoföringslagen (prop. 1997/98:160 s.
171).
Med hänsyn härtill måste innebörden av svensk rätt anses vara att om
finansiella instrument som är kontoförda enligt kontoföringslagen är
förvaltarregistrerade på en förvaltare vars verksamhet bedrivs utomlands,
skall vid bedömning av rättsverkningarna av en överlåtelse eller
pantsättning av ifrågavarande finansiella instrument anses att
Prop. 1999/2000:18
94
instrumenten befinner sig hos förvaltaren. Den principiella Prop. 1999/2000:18
utgångspunkten i den internationella privaträtten är också att de
sakrättsliga verkningarna av ett förfogande, t.ex. en överlåtelse eller
pantsättning, skall bedömas enligt lagen i det land där egendomen befann
sig när rätten i fråga uppkom, lex rei sitae. Principen anses, även om
andra åsikter har framförts, gälla, även beträffande värdepapper.
Beträffande dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument
har också ansetts att sådana i sakrättsligt avseende torde behandlas som i
registerlandet befintlig egendom (jfr Michael Bogdan Svensk
internationell privat och processrätt 5 upp. s. 284). Detta sammantaget
innebär att frågan om tillämplig lag bör avgöras enligt lagen i det land
där rättigheten är registrerad. Registreras rättigheten i ett av en förvaltare
utomlands fört register skall frågan således avgöras enligt lagen i det land
där verksamheten bedrivs. Svensk rätt motsvarar således även i detta fall
artikel 9.2.
Det kan också förekomma att svenska och utländska institut i Sverige
är förvaltare för finansiella instrument som är dematerialiserade eller
immobiliserade enligt rättsordningen i något annat land. I denna situation
är rättsläget inte fullt lika klart, eftersom det saknas direkt anknytning till
kontoföringslagen. Starka skäl talar dock för att frågan om tillämplig lag
bör bedömas på samma sätt som beträffande finansiella instrument som
är registrerade enligt kontoföringslagen. Den allmänna uppfattningen i
den internationella juridiska diskussionen är att lex rei sitae-principen
tillämpad på dematerialiserade eller immobiliserade finansiella
instrument bör leda till att de sakrättsliga verkningarna av en transaktion
bedöms enligt rättsordningen i det land där förvaltaren bedriver sin
verksamhet. Denna princip gäller också enligt den bedömning som görs
ovan beträffande instrument som omfattas av kontoföringslagen. Lex rei
sitae-principen gör inte någon skillnad mellan olika finansiella instrument
beroende på var eller under vilken rättsordning de är utgivna.
Bör lagvalsregeln uttryckligen anges i lag
Även om svensk rätt får anses väl överensstämma med artikel 9.2 finns
det anledning att överväga om inte lagvalsregeln beträffande de
sakrättsliga verkningarna vid förfoganden över finansiella instrument bör
uttryckligen anges i lag.
För det första kan det diskuteras om en hänvisning till gällande rätt på
det sätt som görs ovan utgör ett godtagbart införlivande av
Finalitydirektivet i denna del. Direktivet syftar i denna del till att minska
de rättsliga riskerna som är förenade med deltagande i betalnings- och
värdepappersavvecklingssystem. Dessa system kännetecknas av att
mycket stora värden hanteras av ett fåtal aktörer och att
omsättningshastigheten är hög. Verksamheten har ofta kopplingar över
nationsgränserna. Systemriskema och riskerna för enskilda deltagare är
betydande. Säkerheter är ett erkänt och viktigt redskap för att minska
dessa risker. Mot bakgrund härav kan ifrågasättas om en lämplig väg att
införliva direktivet i denna del är att hänvisa till en sedan länge upphävd
lagreglering. Även bortsett från Finalitydirektivet talar nyss nämnda
95
omständigheter liksom internationaliseringen av finansmarknaderna för
att frågan om tillämplig lag bör regleras av lagstiftaren. En minskning av
de rättsliga riskerna är positivt för den svenska finansmarknaden och
även till fördel för svenska emittenter och institut på den globala
marknaden. En bestämmelse om tillämplig lag bör därför, enligt
regeringens mening, införas i svensk lag.
Flertalet av de skäl som talar för att reglera lagvalsfrågan gör sig som
framgått också gällande även utanför Finalitydirektivets tillämpnings-
område. En reglering begränsad till vad som följer av Finalitydirektivet
skulle kunna leda till osäkerhet om vad som gäller i övrigt och i värsta
fall leda till felaktiga motsatsslut. Lagvalsregeln bör därför inte begränsas
till Finalitydirektivets tillämpningsområde utan göras generell.
Finalitydirektivet reglerar endast rättsverkningarna av säkerheter. Flera
skäl kan dock anföras för att en lagvalsregel inte bör begränsas på detta
sätt. Lex rei sitae-principen lär beträffande de sakrättsliga verkningarna
av en transaktion inte göra någon skillnad på om den avser ett
säkerställande eller utgör en omsättningsöverlåtelse. Ställande av
säkerhet på de finansiella marknaderna sker ofta genom överförande av
äganderätt till finansiella instrument, t.ex. genom återköpsavtal (repor).
En regel i enlighet med direktivet skulle därför även komma att omfatta
vissa transaktioner som är utformade som äganderättsöverlåtelser, men
inte andra. Även i detta avseende skulle en begränsad reglering kunna
leda till osäkerhet om vad som gäller beträffande andra transaktioner och
i värsta fall leda till felaktiga motsatsslut. Genom en bred lagvalsregel
som generellt omfattar förfoganden och inte bara säkerställande undviks
också de problem som annars skulle kunna uppstå när det gäller att
avgöra om en transaktion är sådan att den omfattas av regeln.
Lagvalsregeln bör därför inte begränsas till pantsättning och annat
ställande av säkerhet, utan även omfatta omsättningsöverlåtelser och
andra förfoganden över finansiella instrument.28
I det remitterade förslaget var lagsvalregeln begränsad till att gälla vid
handel med finansiella instrument. Flera remissinstanser anser att den i
promemorian valda avgränsningen är för snäv, då den bl.a. inte omfattar
ställande av säkerhet för en kredit. En så snäv avgränsning av
lagvalsregelns tillämpningsområde som föreslås i promemorian skulle
enligt regeringens mening stå i strid med artikel 9.2 som bl.a. omfattar
situationer i vilka finansiella instrument ställs som säkerhet för
centralbanksoperationer (se artikel 1 c) andra strecksatsen). Enligt
regeringens bedömning bör lagvalsregeln gälla vid alla förfoganden över
finansiella instrument.
Sammanfattningsvis bör en lagvalsregel införas avseende överlåtelse,
pantsättning och andra förfoganden över dematerialiserade och
immobiliserade finansiella instrument. När förvärvarens rätt till
instrumenten har registrerats enligt lag skall således tillämpas lagen i det
land där registret förs. Lagvalsregeln skall dock begränsas till att avse de
28 Belgien, Luxemburg och USA har under senare år infört generella lagvalsregler avseende
förfoganden över finansiella instrument av aktuellt slag. Även i Tyskland har i anslutning
till införlivandet av artikel 9.2 föreslagits en generell lagvalsregel. En generell lagvalsregel
har ansetts bidra positivt till den inhemska finanssektoms konkurrenskraft och till de
inhemska företagens kapitalanskaffning.
Prop. 1999/2000:18
96
sakrättsliga verkningarna av en transaktion, dvs. rättsverkningarna i
förhållande till andra än parterna. Obligationsrättsliga frågor med
anledning av förfogandet skall således inte omfattas av bestämmelsen.
Vid behandlingen av reglerna om överklagande av beslut rörande
avvecklingssystem har Lagrådet som tidigare nämnts aktualiserat två
principfrågor. Den första rör instansordningen och den andra möjligheten
till s.k. dröjsmålstalan.
Beträffande viktigare beslut som Finansinspektionen meddelar
tillämpas på det finansiella området den ordningen att överklagande skall
ske direkt hos kammarrätten medan andra beslut som inspektionen
meddelar överklagas hos länsrätten. Denna ordning har motiverats med
att vissa mål var av central betydelse for det finansiella systemet och att
det därför var nödvändigt att slutliga beslut i dessa mål meddelades så
fort som möjligt (se prop. 1994/95:27 s. 156 och prop. 1997/98:186 s. 80
f.).
Lagrådet har därvid påpekat bl.a. följande. Mål, som anhängiggörs
direkt hos kammarrätten genom överklagande av forvaltningsbeslut,
handläggs som enpartsmål enligt äldre förvaltningsrättsliga principer. Det
innebär att Finansinspektionen inte blir part i målet hos kammarrätten
och, framför allt, inte kommer att kunna överklaga kammarrättens dom.
Om kammarrätten skulle upphäva inspektionens överklagade beslut och
t.ex. meddela det sökta godkännandet eller ändra beslutet (t.ex. byta ut en
återkallelse mot varning), saknar inspektionen möjlighet att söka rättelse.
En viktig anledning till att tvåpartsprocess infördes var att
beslutsmyndigheten skulle ges möjlighet att hävda det allmänna intresset
mera aktivt i målen hos förvaltningsdomstol. Finansinspektionen blir
både part och klagoberättigad i de mål där inspektionens beslut
överklagas hos länsrätt, fastän dessa beslut kan anses av mindre vikt.
Lagrådet har rekommenderat att de angivna konsekvenserna vägs in,
innan slutlig ställning tas till en lämplig överklagandeordning.
Den av Lagrådet ifrågasatta ordningen för överklagande av
Finansinspektionens beslut tillämpas generellt inom den finansiella
lagstiftningen. En eventuell ändring av denna övergripande ordning bör
övervägas i ett särskilt, större sammanhang. Regeringen anser därför att
överklagandeordningen i det nu aktuella lagförslaget bör följa gängse
mönster i avvaktan på att frågan övervägs i ett vidare perspektiv.
Lagrådet har också tagit upp frågan om s.k. dröjsmålstalan. Lagrådet
har därvid anfört följande. ”1 det bakomliggande EG-direktivet uppställs
inte några krav på rätt till domstolsprövning. De föreslagna reglerna i 16
§ om möjligheten att överklaga Finansinspektionens beslut fyller dock en
väsentlig uppgift. Enligt EG-rättsliga principer innefattar rätten till
domstolsprövning på det finansiella området inte bara möjligheten till
domstolstalan utan också möjligheten till s.k. dröjsmålstalan. Beträffande
en rad författningar på området har direktiven ansetts kräva att
uttryckliga regler om dröjsmålstalan tas upp i lagen, t.ex. 7 kap. 25 §
bankrörelselagen, 46 § lagen om värdepappersfonder, 7 kap. 2 § lagen
Prop. 1999/2000:18
97
4 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18
om värdepappersrörelse och 6 kap. 2 § lagen om
finansieringsverksamhet. Det skulle med all sannolikhet stå i god
överensstämmelse med EG-rätten på området, om en regel om
dröjsmålstalan av det slag som finns i nämnda författningar ingick i
lagen.”
Enligt regeringens bedömning fordrar Lagrådets synpunkter i denna
del ytterligare överväganden. Vi är därför inte beredda att i detta
sammanhang föreslå en bestämmelse om dröjsmålstalan som inte finns
föreskriven i det här aktuella EG-direktivet.
Prop. 1999/2000:18
98
Prop. 1999/2000:18
Införandet av funktionen avvecklingssystem kan komma att medföra visst
begränsat merarbete för Finansinspektionen. Systemen administreras
emellertid av institut som står under tillsyn av Finansinspektionen enligt
gällande lagreglering. Den tillkommande prövningen föreslås också bli
mycket begränsad. Med hänsyn härtill bör Finansinspektionen kunna
hantera de nya uppgifterna inom ramen för befintliga anslag. Detsamma
bedöms vara fallet för de allmänna domstolarna beträffande den utökade
underrättelseskyldigheten vid konkurs. Förslaget innebär att vissa nya
överklagandemöjligheter till förvaltningsdomstol införs. Mot bakgrund
av de erfarenheter som finns av liknande bestämmelser inom andra delar
av den finansiella lagstiftningen kan detta emellertid inte anses leda till
några beaktansvärda kostnadsökningar för domstolsväsendet. Något ökat
resursbehov föreligger därför inte.
Förslagen syftar till att reducera de rättsliga riskerna i avvecklings-
system. Detta bör kunna leda till att kostnaderna för deltagande i sådana
system minskar. Vissa av de föreslagna reglerna, t.ex. bestämmelserna
om tillämplig lag för överlåtelse och pantsättning av finansiella
instrument, har betydelse även utanför nu aktuella system. Klara regler i
dessa avseenden bör kunna förbättra svenska instituts
konkurrensförutsättningar och även öka intresset för finansiella
instrument utgivna av svenska emittenter. Något som bör, om än i
begränsad omfattning, vara positivt för svensk finansmarknad och
svenska företags finansiering.
99
Prop. 1999/2000:18
Tillämpningsområde och definitioner
I överensstämmelse med vad som numera är vanligt inleds lagen med en
beskrivning av dess huvudsakliga tillämpningsområde, nämligen
avvecklingssystem. Det lagtekniska valet för införlivande av
Finalitydirektivet kommenteras i avsnitt 5.1 och lagens tillämpnings-
område i avsnitt 5.2.
I paragrafen finns definitioner av vissa begrepp som förekommer i lagen.
Behovet av att peka ut en administratör har behandlats i avsnitt 5.2.
Enligt direktivet - artikel 2 f - skall en clearingorganisation eller en
avvecklingsagent anses som deltagare i avvecklingssystemen. Direktivets
definition clearingorganisation respektive avvecklingsagent motsvaras i
denna lag av administratören. På förslag av Lagrådet har därför tillagts i
definitionen av administratören att detta företag skall anses som deltagare
i ett system.
Enligt artikel 2 a) är det ett krav att ett avvecklingssystem skall
anmälas till kommissionen för att få status som avvecklingssystem i
direktivets mening och därmed komma i åtnjutande av det skydd anmälda
avvecklingssystem skall ha i samtliga medlemsländer. Finalitydirektivet
har genom beslut i EES-kommittén den 30 april 1999 förts in i EES-
avtalet. Behörig mottagare av anmälan av avvecklingssystem för de EES-
länder som inte tillhör EU är Eftas övervakningsmyndighet.
Definitionen av uttrycket kollektiva obeståndsförfaranden har
utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Definitionen är tämligen vid
eftersom även utländska förfaranden som är jämförbara med konkurs och
företagsrekonstruktion skall omfattas av begreppet (jfr artikel 2 j).
Godkännande av avvecklingssystem
Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I paragrafen
anges vem som kan ansöka om godkännande, nämligen administratören
av ett avvecklingssystem. Finansinspektionen skall samråda med
Riksbanken vid prövningen om ett avvecklingssystem skall godkännas.
Förhållandet mellan Finansinspektionen och Riksbanken har behandlats i
avsnitt 5.3. Något krav på godkännande av avvecklingssystem som drivs
av Riksbanken har, som framgår av paragrafen, inte ställts upp.
100
Prop. 1999/2000:18
I paragrafen anges vilka institut och foretag som kan vara administratör
av ett avvecklingssystem. Det klargörs därigenom vem som är behörig att
företräda avvecklingssystemet gentemot exempelvis Finansinspektionen.
Bestämmelsen har behandlats närmare i avsnitt 5.2.
Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Kraven
överensstämmer med kraven på ett avvecklingssystem i Finalitydirektivet
(artikel 2 a). Något krav på att en av deltagarna skall ha huvudkontor i
Sverige har inte uppställts eftersom endast avvecklingssystem med en
svensk administratör kan godkännas enligt denna lag.
Kraven på gemensamma regler och standardiserade arrangemang har
behandlats i avsnitt 5.2.
För att en prövning av ett avvecklingssystem skall ske krävs att
systemet har valt att svensk lag skall tillämpas på prövningsförfarandet.
Detta krav överensstämmer med reglerna i Finalitydirektivet. Det finns
inget hinder i Finalitydirektivet för att uppställa strängare krav på ett
system än direktivets bestämmelser. Så har också skett genom att det i 4 §
anges att, utöver Riksbanken, endast vissa institut eller företag som står
under Finansinspektionens tillsyn kan komma i fråga som administratör
av ett avvecklingssystem. Det bör anmärkas att krav även ställs upp på att
systemet och deltagarna skall peka ut tillämplig lag om ett kollektivt
obeståndsförfarande inleds mot en av deltagarna (se vidare 12 §).
Ett system med fysiska leveranser av finansiella instrument eller
betalningsmedel kan inte fa godkännande som avvecklingssystem med
hänsyn till definitionen av överföringsuppdrag i Finalitydirektivet.
Kraven på en clearingorganisation enligt lagen (1992:543) om börs- och
clearingverksamhet eller på en central värdepappersförvarare enligt lagen
(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument är betydligt
strängare än Finalitydirektivets bestämmelser. För ett system som
administreras av en clearingorganisation eller en central värdepappers-
förvarare behövs därför ingen annan prövning än att systemet uppfyller
kraven i 5 § samt att systemets krets av deltagare överensstämmer med
reglerna i 8 §.
Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 5.2.
Ett avvecklingssystem som administreras av ett företag med tillstånd
enligt bankrörelselagen (1987:617) eller lagen (1991:981) om
värdepappersrörelse kan fa godkännande som avvecklingssystem.
Sistnämnda företag är undantagna från tillståndskravet för
clearingverksamhet enligt 1 kap. 1 § fjärde stycket i lagen (1992:543) om
börs- och clearingverksamhet. För godkännande krävs utöver att kraven i
101
5 och 8 §§ är uppfyllda att det finns särskilda skäl. Detta krav innebär att
systemet skall ha betydelse för det finansiella systemets stabilitet. Kravet
på särskilda skäl har behandlats i avsnitt 5.2.
För godkännande krävs vidare att systemet tillgodoser de säkerhetskrav
som är förenade med verksamheten. Som vid all annan finansiell
verksamhet skall ett avvecklingssystem uppfylla högt ställda krav på
säkerhet. När det gäller vilka krav som bör ställas upp av
Finansinspektionen kan kraven på clearingverksamhet och kontoföring
utgöra ledning. Därutöver bör ett nettningssystem för exempelvis
betalningar eller valuta uppfylla de s.k. Lamfalussykriteriema (se prop.
1994/95:130 s. 27). Det utgör ett grundkrav att administratören av ett
system kan överblicka deltagamas ekonomiska ställning i ett
avvecklingssystem. Även Finansinspektionen skall med hänsyn till
systemens vikt kunna fa en överblick över systemet och deltagarnas
ekonomiska ställning i systemet.
För att möjliggöra en prövning av Finansinspektionen skall enligt
andra stycket en ansökan om godkännande innehålla en plan för
verksamheten. Kravet på riskhanteringsplan i andra stycket har hämtats
från lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Som tidigare
nämnts finns det inget hinder i Finalitydirektivet för att i den enskilda
medlemsstaten uppställa strängare krav på systemen.
Deltagare i avvecklingssystem
Endast vissa i Finalitydirektivet uppräknade institut och företag far vara
deltagare i ett anmält avvecklingssystem som avvecklar betalningar i
svensk eller utländsk valuta (artikel 2 b - 2 g).
Beträffande system som avvecklar förpliktelser avseende finansiella
instrument kan som framgår av direktivet (artikel 2 b) även andra företag
komma i fråga som deltagare. Deltagandet får också omfatta
betalningsförpliktelser som har samband med avvecklingen av finansiella
instrument. I enlighet med Lagrådets förslag har uttrycket ”annan
juridisk person” utnyttjats i stället för ”andra företag”.
Bestämmelser om deltagande i clearingverksamhet respektive
kontoföring finns i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet
och lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument.
Anledning att ändra dessa bestämmelser saknas. Godkännande som
avvecklingssystem kan emellertid inte komma i fråga för ett system som
avvecklar betalningar eller valuta om deltagarkretsen är vidare än
direktivet tillåter.
Reglerna om deltagande gäller emellertid endast för själva
avvecklingssystemet. Ett sådant system kan utgöra en del av en
clearingorganisations eller en central värdepappersförvarares verksamhet.
Ett avvecklingssystem kan också utgöra en del av en banks eller ett
värdepappersbolags verksamhet. Administratörens övriga verksamhet
skall inte påverkas av reglerna för deltagande i avvecklingssystem.
Bestämmelsen har utförligt behandlats i avsnitt 5.4.
Prop. 1999/2000:18
102
I paragrafen anges att Finansinspektionen skall anmäla godkända
avvecklingssystem och avvecklingssystem som drivs av Riksbanken till
kommissionen (jfr artikel 2 a).
Prop. 1999/2000:18
Upplysning om deltagande i avvecklingssystem
Paragrafen motsvarar fjärde stycket i artikel 10 i direktivet. På förslag av
Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har för att
precisera räckvidden av bestämmelsen ett krav på att intresset skall vara
affärsmässigt förts in.
Underrättelse om konkurs eller företagsrekonstruktion
Paragrafen utgör ett införlivande av artikel 6.3 jämfört med artikel 6.2
och artikel 10 i Finalitydirektivet. Som framgår av direktivet och även av
paragrafen är skyldigheten inte begränsad till underrättelser om
insolvensbeslut beträffande deltagare i system som har godkänts och
anmälts av Finansinspektionen.
Tillämplig lag
Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Paragrafen,
som införlivar den viktiga lagvalsregeln i artikel 8 i Finalitydirektivet,
har behandlats i avsnitt 5.5. Frågan om tillämplig lag för säkerheter
regleras särskilt i direktivet (artikel 9.2). Direktivets bestämmelse om
tillämplig lag för säkerheter har införlivats genom en reglering i lagen
(1991:980) om handel med finansiella instrument. \
Överföringsuppdrag
Bestämmelsen om verkan av att ett överföringsuppdrag har införts i ett
anmält avvecklingssystem och om återkallelse av sådana uppdrag har
tillkommit på inrådan av Lagrådet. Bestämmelsen har också utformats i
enlighet med Lagrådets förslag och behandlats i avsnitt 5.6.
Av första stycket framgår att ett överföringsuppdrag är gällande mot
tredje man, även om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en
deltagare i ett anmält avvecklingssystem, om uppdraget var infört i
103
systemet innan beslutet om det kollektiva obeståndsförfarande Prop. 1999/2000:18
meddelades.
Med överföringsuppdrag avses, enligt definitionen i artikel 2 i), varje
instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en
mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett
kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje
instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en
betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller en
instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller annan
rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register, eller
på annat sätt. Denna definition är mindre väl anpassad till system som
avvecklar derivatinstrument. Lagen omfattar emellertid även
avvecklingssystem som avvecklar derivat. Överföringsuppdrag omfattar
därför även motsvarande instruktion i samband med avvecklingen av
derivattransaktioner.
Ett överföringsuppdrag är således en instruktion från en deltagare..
Begreppet överföringsuppdrag tar enbart sikte på den avveckling som
sker i systemet. Den underliggande transaktionen, t.ex. en betalning för
levererade varor eller en överlåtelse av finansiella instrument, omfattas
däremot inte av begreppet överföringsuppdrag. För att det skall vara
fråga om ett överföringsuppdrag gäller som ytterligare förutsättning att
"överföringen" ske genom registrering på konto, i ett register eller på
annat sätt.
Bestämmelsen är inte begränsad till överföringsuppdrag från den
deltagare som är föremål för det kollektiva obeståndsförfarandet, utan
omfattar varje överföringsuppdrag som införts i systemet innan
förfarandet inleddes. Detta innebär t.ex. att en deltagares konkursbo är
bundet av deltagarens överföringsuppdrag i systemet, men också av
övriga deltagares uppdrag. När ett överföringsuppdrag skall anses infört i
systemet följer av dess regler. Frågan om återkallelse av sådan uppdrag
regleras i andra stycket.
Som tredje man anses däremot inte administratören och övriga
deltagare. Det är således tillåtet för ett anmält avvecklingssystem att ha
regler som innebär att ett överföringsuppdrag utesluts under vissa
förutsättningar, t.ex. om deltagaren inte ställt erforderliga medel eller
värdepapper till förfogande för avvecklingens genomförande.
Av andra stycket framgår att ett överföringsuppdrag inte får återkallas
av en deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller av tredje man, t.ex.
en konkursförvaltare, efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller
för systemet.
104
Tillsyn m. m.
Prop. 1999/2000:18
Paragrafens första stycke utgör endast en erinran om att bestämmelser om
tillsyn av den som driver avvecklingssystem, dvs. administratören, finns i
lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet, lagen (1998:1479)
om kontoföring av finansiella instrument, bankrörelselagen (1987:617)
och lagen (1991:981) om värdepappersrörelse.
Kravet i andra stycket att administratörens av ett godkänt
avvecklingssystem skall anmäla till Finansinspektionen vilka som är
deltagare i systemet och varje förändring i denna krets, härrör från
direktivet (artikel 10). Därutöver har tillagts att administratören skall
anmäla även andra förändringar som är av betydelse för systemets
funktion till inspektionen. Det kan exempelvis vara fråga om
förändringar av regelsystemet för avvecklingen av förpliktelser eller att
nya säkerhetskrav har förts in i systemet.
Reglerna om ansökan om godkännande är kortfattade i denna lag.
Regeringen avser att överlämna till Finansinspektionen att utforma
närmare bestämmelser om innehållet i en sådan ansökan. Skyldigheten att
lämna uppgifter är inte förknippad med sanktioner i denna lag. Det har
inte ansetts nödvändigt eftersom administratörer av avvecklingssystem,
med undantag för Riksbanken, redan står under inspektionens tillsyn.
Bestämmelsen har sin förebild i 11 kap. 9 § lagen (1992:543) om börs-
och clearingverksamhet. Det är nödvändigt att Finansinspektionen har
möjlighet att ta hjälp av särskild sakkunskap. Det kan vara fråga om
expertis på data- och kommunikationsteknik eller juridisk sakkunskap.
Kostnaden för detta skall betalas av sökanden (dvs. administratören).
Även vid förändringar i avvecklingssystemet är det administratören som
skall betala kostnaden.
Godkännande av ett avvecklingssystem skall givetvis återkallas av
Finansinspektionen om den som driver systemet har blivit av med sitt
tillstånd enligt någon av de angivna lagarna. Därutöver skall
godkännande som avvecklingssystem återkallas om systemet inte
uppfyller de särskilda reglerna i denna lag. Ett värdepappersbolag som är
administratör av ett avvecklingssystem kan ha tillstånd enligt flera
punkter i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Om
värdepappersbolaget även efter en återkallelse har tillstånd enligt en eller
flera punkter skall Finansinspektionen pröva om bolaget även efter
återkallelsen kan behålla sitt godkännande som avvecklingssystem.
Några särskilda regler om avvecklingen av verksamheten har inte
ansetts nödvändiga eftersom detta regleras i de särskilda rörelselagarna.
En återkallelse av ett godkännande är en mycket ingripande åtgärd.
Med hänsyn härtill och att systemet kan ha deltagare från samtliga EES-
105
länder skall Finansinspektionen omedelbart underrätta kommissionen och
Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen.
Som framgår av andra stycket far Finansinspektionen i det fall som
anges i första stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla
godkännandet. En varning kan vara tillräcklig om det rör sig om mindre
förseelser av ordningskaraktär, t.ex. om administratören inte lämnat
upplysningar till inspektionen i tid.
Första stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Lagrådets
synpunkter i övrigt beträffande ordningen för överklagande och s.k.
dröjsmålstalan har behandlats i avsnitt 5.8. Ett beslut av
Finansinspektionen, varigenom inspektionen avslår en ansökan eller
återkallar ett godkännande, är av ingripande natur och skall därför kunna
överklagas direkt hos kammarrätten.
Enligt andra stycket skall övriga beslut som Finansinspektionen
meddelar enligt lagen överklagas till länsrätt. Detta gäller emellertid inte
s.k. normbeslut, dvs. föreskrifter som Finansinspektionen meddelat med
stöd av bemyndigande i lagen. I enlighet med vad som i allmänhet gäller
vid överklagande av förvaltningsärenden skall sådana beslut överklagas i
annan ordning. Detta innebär att normbeslut skall överklagas till
regeringen (se prop. 1997/98:160 s. 184).
I tredje stycket ges Finansinspektionen rätt att besluta att en
återkallelse av ett godkännande skall gälla omedelbart.
Punkten 2 i övergångsbestämmelserna har utformats i enlighet med
Lagrådets förslag.
Prop. 1999/2000:18
Ändringarna avser tredje stycket och har behandlats i avsnitt 5.7.1
För det första innebär ändringarna att förvaltaren, utöver finansiella
instrument noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad
marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, också far sälja valuta
utan samtycke av den borgenär som har panträtt eller annan särskild
förmånsrätt i egendomen. Som ytterligare förutsättning gäller alltjämt att
försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Däremot har
kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut tagits
bort. Detta gäller såväl försäljning av finansiella instrument som av
valuta.
106
Prop. 1999/2000:18
Paragrafen har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.1 Syftet med den nya
regleringen är att göra det möjligt för en borgenär som har panträtt i
finansiella instrument eller valuta att själv sälja egendomen utan lösenrätt
för förvaltaren och således även utan skyldighet att före försäljningen
hembjuda egendomen till förvaltaren.
I första stycket har reglerna om rätten för en borgenär som innehar
finansiella instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs,
en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad med
handpanträtt att själv sälja egendomen brutits ut och bildat ett nytt andra
stycke.
Enligt andra stycket far finansiella instrument, som är noterade vid en
svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon
annan reglerad marknad, samt valuta säljas till gällande börs- eller
marknadspris, omedelbart av den som har egendomen som säkerhet. Den
lösenrätt som förvaltaren enligt första stycket har till lös egendom som en
borgenär har panträtt i och den för borgenären däremot svarande
hembudsskyldigheten gäller således inte i dessa fall.
Undantaget från lösenrätten och hembudsskyldigheten i andra stycket
omfattar således finansiella instrument, som är noterade vid en svensk
eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan
reglerad marknad. Med finansiella instrument avses enligt 1 kap. 1 §
lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument fondpapper och
annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappers-
marknaden. Enligt den definition som finns i 2 § första stycket 1
insiderlagen (1990:1342) är handel på värdepappersmarknaden handel på
börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom någon som
yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 § 1-5 lagen
(1991:981) om värdepappersrörelse. Denna definition är i och för sig
bara direkt tillämplig inom insiderlagens ramar men far anses vara
vägledande även vid tillämpningen av den förevarande bestämmelsen (jfr
prop. 1990/91:142 s. 86 och 1994/95:130 s. 21). Vidare omfattas valuta
av undantaget. Skälen för att i detta avseende jämställa valuta med
finansiella instrument har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.1.
En ytterligare förutsättning för att andra stycket skall vara tillämpligt är
att försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Däremot har
kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut tagits
bort.
Borgenären har bevisbördan för att försäljningen har skett under
sådana omständigheter att andra stycket är tillämpligt, dvs. att
försäljningen skett till gällande börs- eller marknadspris. Det är inte
något krav att försäljningen genomförs vid en svensk eller utländsk börs,
en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, utan
det avgörande är att försäljningen sker till gällande börs- eller
marknadspris. Vid bedömning av om det är befogat att genomföra en
försäljning på annat sätt än vid en börs eller marknadsplats bör under
normala omständigheter inte bara beaktas att priset motsvarar gällande
börs- eller marknadspris, utan även försäljningskostnaderna.
107
Borgenären är även vid en försäljning enligt det nya andra stycket Prop. 1999/2000:18
redovisningsskyldig gentemot förvaltaren för vad som flutit in.
En definition av anmält avvecklingssystem har tagits in i denna lag.
Bestämmelsen har utförligt behandlats i avsnitt 5.6.
Första meningen, som utformats i enlighet med Lagrådets förslag,
motsvarar i huvudsak det förutvarande första stycket och reglerar avtal
om slutavräkning (nettning) mellan två parter. I denna del har vissa
justeringar gjorts. Ändringarna är inte hänförliga till införlivandet av EG-
direktivet 98/26//EG om slutlig avveckling i system för överföringar av
betalningar och värdepapper (Finalitydirektivet), utan har som grund att
vissa delar av bestämmelsen har ansetts svårläst eller mindre förenlig
med de avtalsbestämmelser som allmänt tillämpas vid handel med
finansiella instrument och valuta. Vad som anförts i äldre motiv (prop.
1994/95:130) om innebörden av bestämmelsen äger därför i huvudsak
alltjämt tillämpning. Andra meningen, som är ny, är en följd av
Finalitydirektivet. Bestämmelsen är begränsad till avräkning i anmälda
avvecklingssystem. En definition av anmält avvecklingssystem finns i 1
kap. 1 §• De system som avses är dels avvecklingssystem som
Finansinspektionen har anmält till kommissionen, dels
avvecklingssystem som någon annan stat inom EES har anmält till
kommissionen eller till Eftas övervakningsmyndighet.
Bestämmelsen om avtal om slutavräkning i första meningen har för det
första förtydligats för att klargöra att det för att ett avtal om slutavräkning
skall vara gällande inte är en förutsättning att parterna också löpande
avräknar förpliktelserna dem emellan. Det är således tillräckligt att
parterna träffat ett avtal som innebär att en slutavräkning skall ske för det
fall en av partema försätts i konkurs. Det är inte heller en förutsättning att
avräkningen skall ske per konkursdagen eller vid någon tidigare tidpunkt.
Det är således möjligt att i ett avtal om slutavräkning ange att
avräkningen skall göras med utgångspunkt i förhållandena vid en
tidpunkt som infaller efter konkursbeslutet. En fråga som har anknytning
till tidpunkten för slutavräkningen är om ett avtal om slutavräkning måste
föreskriva att en avräkning alltid skall ske vid parts obestånd. I
standardavtalen om avräkning (nettning) på marknaden har partema vid
avtalets ingående möjlighet att, som alternativ till att slutavräkning
automatiskt skall ske, välja att slutavräkning skall ske först efter
uppsägning av part. Även avtal som föreskriver att avräkning skall ske
först efter uppsägning av part omfattas av ifrågavarande bestämmelse.
Uttrycket att avräkning skall ske i lagtexten skall således i detta avseende
förstås så att avräkning skall ske enligt de villkor som gäller enligt
108
partemas avtal. Slutligen har kravet på att slutavräkningen skall omfatta
samtliga förpliktelser utgått. Utgångspunkten skall dock alltjämt vara att
en slutavräkning mellan två parter normalt omfattar samtliga förpliktelser
som omfattas av avtalet om avräkning. Någon ändring såvitt avser rätten
att avräkna även icke-förfallna förpliktelser innebär inte nu behandlade
justeringar.
Justeringen som gjort av bestämmelsen kan generellt sägas innebära att
partema ges en större frihet att själva reglera villkoren för en
slutavräkning. Det finns därför anledning att erinra om att ett
avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar den ena parten kan
angripas utan hinder av ifrågavarande bestämmelse (prop. 1994/95:130 s.
22 f.).
Bestämmelsen i andra meningen om avräkning mellan deltagare i
avvecklingssystem är ny och utgör ett införlivande av Finalitydirektivets
regel om nettning (avräkning). Bestämmelsen går emellertid längre än
Finalitydirektivet eftersom den även omfattar s.k. close-out nettning i ett
avvecklingssystem, dvs. avräkning även av icke förfallna förpliktelser (jfr
prop. 1994/95:130 s. 23 och 24). Detta är en följd av att Finalitydirektivet
även omfattar avvecklingssystem som nettar och avvecklar
derivatinstrument.
Bestämmelsen är inte begränsad till avräkning mellan två deltagare
utan omfattar även avräkning mellan fler än två deltagare i ett
avvecklingssystem, s.k. multilateral nettning. För att regeln skall vara
tillämplig krävs dock att avräkningen sker enligt avvecklingssystemets
regler.
På samma sätt som bestämmelsen om avräkning i första meningen
gäller en avräkning i ett avvecklingssystem mot konkursboet och mot
borgenärerna. Detta innebär att konkursboet inte har rätt att med stöd av
63 § köplagen träda in i endast vissa avtal. Vidare binder regeln
konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på så sätt att
avräkningen inte kan angripas på den grunden att kvittning är utesluten
enligt allmänna regler eller att den går längre än konkurslagens regler om
kvittning. Att förpliktelser som omfattas av avräkningen avräknas med
rättsverkan mot konkursboet och mot borgenärerna innebär en utökad
kvittningsrätt jämfört med vad som gäller enligt allmänna regler, bl.a.
genom att slutavräkningen får omfatta förpliktelser som inte är
sinsemellan utbytbara eller dugliga till uppfyllelse av varandra, t.ex.
avräkning av en skyldighet att leverera finansiella instrument mot en
penningfordran. Vid multilateral avräkning av innebörd att B kvittar sin
skuld till A med användande av C:s fordran hos A tillkommer att en
sådan avräkning inte kan angripas på den grunden att den strider mot den
s.k. ömsesidighetsprincipen. Beträffande förpliktelser som omfattas av en
slutavräkning kan varken konkursboet eller borgenärerna således med
framgång göra gällande att kvittning hade varit utesluten enligt allmänna
regler eller enligt reglerna om kvittning i konkurs. En avräkning som
genomförs med stöd av bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem
kan således inte angripas på den grunden att den strider mot 5 kap. 15
och 16 §§ konkurslagen (jfr prop. 1994/95:130 s. 17 f. och s. 24).
Avslutningsvis bör förhållandet mellan första och andra meningen
något beröras. En konflikt mellan första och andra meningen kan
Prop. 1999/2000:18
109
uppkomma om reglerna i ett anmält avvecklingssystem föreskriver att Prop. 1999/2000:18
avräkningen i systemet skall ske bilateralt mellan två deltagare vilka
dessutom har ett avtal om slutavräkning som också omfattar förpliktelser
som särskilt ingår i avräkningen i avvecklingssystemet. I denna situation
skall, om inte avvecklingssystemets regler föreskriver annat,
bestämmelsen i andra stycket ha företräde.
På förslag av Lagrådet har ”rekonstruktören” strukits i andra stycket.
Paragrafen, som är ny, har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.2. Paragrafen
har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
Bestämmelsen anger vilket lands lag som skall tillämpas beträffande
rättsverkningarna i förhållande till andra än parterna vid förfoganden
över dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument. För att
beskriva dematerialiserade respektive immobiliserade finansiella
instrument har använts beskrivningen i 1 kap. 1 § lagen (1998:1479) om
kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen). I frågavarande
bestämmelse är dock inte begränsad till finansiella instrument som
omfattas av kontoföringslagen, utan gäller även finansiella instrument
som är dematerialiserade eller immobiliserade med stöd av
rättsordningen i något annat land. Bestämmelsen är därför exempelvis
tillämplig, förutsatt att förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, om ett
svenskt institut är förvaltare för finansiella instrument som gjorts
immobila med stöd av amerikansk eller engelsk rätt.
Finansiella instrument definieras i 1 kap. 1 § som fondpapper och
annan rättighet eller förpliktelser avsedd för handel på
värdepappersmarknaden. Även en definition av fondpapper återfinns i
nyss nämnda paragraf. Fondpapper är i princip aktier och obligationer
samt vissa andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för
allmän omsättning. Definitionen av finansiella instrument tar sikte på två
typer av instrument, dels löpande papper som aktier och obligationer,
dels derivatinstrument (optioner och terminer). Definitionen av
finansiella instrument motsvarar också väl definitionen av värdepapper i
Finalitydirektivet (artikel 2 h). Definitionen av finansiella instrument
omfattar således inte fordringar i allmänhet (jfr enkla skuldebrev), något
som inte heller är fallet med definitionen av värdepapper i direktivet.
Beträffande innebörden av definitionen av finansiella instrument, se prop.
1990/91:142 s. 86-89, 141-144.
Av paragrafen framgår vidare att den generellt gäller vid förfoganden
över aktuella finansiella instrument. Överlåtelse och pantsättning har
uttryckligen angivits i lagtexten såsom exemplifiering av de viktigaste
formerna av förfoganden. Bestämmelsen är emellertid också tillämplig
vid andra former av förfoganden såsom säkerhetsöverlåtelser, t.ex. i form
av återköpsavtal (s.k. repor), och värdepapperslån.
Enligt paragrafen skall, när förvärvarens rätt till de finansiella
instrumenten har registrerats enligt lag, lagen i det land där registret förs
tillämpas beträffande rättsverkningarna i förhållande till andra än
parterna. Med förvärvaren avses således den som förvärvat den rätt som
110
förfogandet avser, t.ex. äganderätt, panträtt eller annan särskild rätt.
Registreringen skall avse rätten till de finansiella instrumenten.
Med att registrering skall ha skett enligt lag avses inte bara registrering
som sker med uttryckligt lagstöd, utan även registreringar som sker med
stöd av allmänt accepterade rättsprinciper. Med uttrycket "där registret
förs” avses den plats där registreringsverksamheten, främst som
förvaltare (custodian) bedrivs. Om en bank, som är förvaltare för vissa
finansiella instrument, har sitt juridiska säte i landet A, men bedriver
registreringsverksamheten från en filial i landet B är det landet B:s lag
som skall tillämpas. På samma sätt gäller att om förfogandet
direktregistreras på investerarens konto hos banken B från en terminal i
en filial i landet C, skall landet B:s lag tillämpas. Det är bara där
registreringsverksamheten bedrivs, dvs. i landet B, som förfogandet
lagligen registreras.
Om det i det land där registret fors finns flera rättsordningar, t.ex.
USA, skall, som Advokatsamfundet påpekat, utpekandet av tillämplig lag
avse den rättsordning som gäller på den ort där registerverksamheten
bedrivs, t.ex. aktuell delstat.
Med lagen i det land där registreringen sker avses landets materiella
rättsregler med undantag for landets internationella privaträtt. Principen
är således att återförvisning (renvoi) inte skall ske. Med hänsyn till
svensk rätts inställning till återförvisning har det ansetts att detta inte
behöver framgå av lagtexten (se NJA 1969 s. 163 och Michael Bogdan
Svensk internationell privat- och processrätt 5 uppl. s. 54 f.).
Prop. 1999/2000:18
111
EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD
HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV
med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska
gemenskapen, särskilt artikel 100a i detta,
med beaktande av kommissionens förslag (1),
med beaktande av Ekonomiska och monetära institutets yttrande (2),
med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (3),
i enlighet med det i artikel 189b i fördraget angivna förfarandet (4), och
med beaktande av följande:
(1) Lamfalussy-rapporten år 1990 till centralbankscheferna i G 10-
gruppen visade den betydande systemrisk som är inbyggd
ibetalningssystem som arbetar på grundval av flera rättsliga slag av
betalningsnettning, särskilt multilateral nettning. Det är avstörsta vikt att
minska de rättsliga risker som är förenade med deltagande i system för
bruttoavvecklingar i realtid, med tanke på den ökande utvecklingen för
dessa system.
(2) Det är av yttersta vikt att minska den risk som är knuten till
deltagande i system för värdepappersavvecklingssystem, i synnerhet när
det finns ett nära samband mellan sådana system och betalningssystem.
(3) Detta direktiv syftar till att bidra till att gränsöverskridande
avvecklingsarrangemang för betalningar och värdepapper inom
Europeiska gemenskapen kan genomföras på ett ändamålsenligt och
kostnadseffektivt sätt, vilket stärker kapitalets fria rörlighetinom den inre
marknaden. Direktivet följer således upp de framsteg som görs mot att
fullständigt genomföra den inre marknaden, framför allt mot friheten att
tillhandahålla tjänster och mot liberaliseringen av kapitalrörelser i syfte
att förverkliga den ekonomiska och monetära unionen.
(4) Det är önskvärt att lagarna i medlemsstaterna strävar efter att
minimera störningar i systemet, som orsakas av insolvensförfaranden mot
en deltagare i det systemet.
(5) Ett förslag till direktiv om rekonstruktion och likvidation av
kreditinstitut, som lades fram år 1985 och ändrades den 8 februari 1988,
är fortfarande under behandling i rådet. I konventionen om
insolvensförfaranden som utarbetades av medlemsstaterna, församlade i
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 1
112
rådet, den 23 november 1995 undantas uttryckligen försäkringsföretag, Prop. 1999/2000:18
kreditinstitut och värdepappersföretag. Bilaga 1
(6) Detta direktiv avses omfatta såväl inhemska som gränsöverskridande
avvecklingssystem för betalningar och värdepapper. Direktivet är
tillämpligt på system inom gemenskapen och på säkerhet som deltagarna
i systemen, oberoende av om de är från gemenskapen eller tredje land,
ställer i samband med deltagande i dessa system.
(7) Medlemsstaterna far tillämpa bestämmelserna i detta direktiv på sina
inhemska institut, som direkt deltar i system i tredje land och på säkerhet
som ställs i samband med deltagande i sådana system.
(8) Medlemsstaterna bör tillåtas att som ett system som omfattas av detta
direktiv beteckna ett system vars huvudsakliga verksamhet utgörs av
värdepappersavveckling, även om systemet i begränsad omfattning också
hanterar råvaruderivat.
(9) Minskningen av systemrisken kräver framför allt att avvecklingen är
slutgiltig och att säkerheten kan göras gällande. Med säkerhet förstås alla
de medel som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att trygga
rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar och
värdepapper, inklusive repor (återköpsavtal, panträtter som följer av lag
och fiduciariska överföringar. Bestämmelser i nationell lag om vilken
slags säkerhet som kan användas skall inte påverkas av definitionen av
"säkerhet" i detta direktiv.
(10) Genom att omfatta säkerhet som ställs i samband med
medlemsstaternas centralbankers transaktioner i deras funktion som
centralbanker, inklusive penningpolitiska transaktioner, bistår detta
direktiv Europeiska monetära institutet i dess uppgift att öka
effektiviteten vid gränsöverskridande betalningar i syfte att förbereda den
tredje etappen av den ekonomiska och monetära unionen och därigenom
bidra till att utveckla den nödvändiga rättsliga ram inom vilken den
framtida europeiska centralbanken kan utveckla sin politik.
(11) Överföringsuppdrag och nettning av dessa bör gälla enligt
rättsordningen i samtliga medlemsstaters jurisdiktion och vara bindande
för tredje man.
(12) Reglerna om slutlig nettning bör inte hindra system från att, innan
nettningen äger rum, undersöka huruvida uppdrag som har förts in i
systemet överensstämmer med reglerna för systemet och tillåter att
avveckling sker i systemet.
(13) Ingenting i detta direktiv hindrar en deltagare eller tredje man från
att göra gällande någon rätt eller något krav, som följer av den
underliggande transaktionen, som de kan ha beträffande återvinning eller
återgång enligt lag, med avseende på ett överföringsuppdrag som förts in
i ett system, t.ex. på grund av rättshandlingar till skada för borgenären
113
eller tekniskt misstag, så länge detta inte leder till återgång av nettning
eller återkallelse av överföringsuppdraget i systemet.
(14) Det är nödvändigt att säkerställa att överföringsuppdrag inte kan
återkallas efter en tidpunkt som anges i systemets regler.
(15) Det är nödvändigt att en medlemsstat omedelbart underrättar andra
medlemsstater om att insolvensförfaranden har inletts mot en deltagare i
systemet.
(16) Insolvensförfaranden bör inte ha retroaktiv verkan på deltagarnas i
ett system rättigheter och förpliktelser.
(17) Om insolvensförfaranden inleds mot en deltagare i ett system är
syftet med detta direktiv att bestämma vilken insolvenslag som gäller för
den deltagarens rättigheter och förpliktelser i samband med hans
deltagande i systemet.
(18) Säkerhet bör skyddas från verkningarna av den insolvenslag som
gäller för den insolvente deltagaren.
(19) Bestämmelserna i artikel 9.2 bör bara gälla ett register, konto eller
system för centraliserad förvaring som utvisar äganderätt eller rätt till
leverans eller överföring av de värdepapper som avses.
(20) Bestämmelserna i artikel 9.2 är avsedda att säkerställa att om
deltagaren, en medlemsstats centralbank eller den framtida europeiska
centralbanken har en giltig och effektiv säkerhet i enlighet med vad som
bestäms i lagen i den medlemsstat där det aktuella registret, kontot eller
centraliserade förvaringssystemet finns, bör giltigheten och frågan om
den säkerheten kan göras gällande gentemot systemet (och dess operatör)
och mot varje annan person som direkt eller indirekt ställer krav genom
det, bestämmas enbart enligt lagen i den staten.
(21) Bestämmelserna i artikel 9.2 är inte avsedda att inverka på
tillämpningen och verkningarna av lagen i den medlemsstat enligt vilken
värdepappren är utfärdade eller lagen i den medlemsstat i vilken
värdepapper på annat sätt kan vara belägna (inklusive utan begränsning
den lag som rör utfärdande av, äganderätt till och överföring av sådana
värdepapper eller annan rätt till sådana värdepapper) och bör inte tolkas
så att varje sådan säkerhet kommer att kunna göras direkt gällande eller
kunna erkännas i varje sådan medlemsstat annat än i överensstämmelse
med lagen i den medlemsstaten.
(22) Det är önskvärt att medlemsstaterna strävar efter att i tillräcklig
omfattning länka samman alla värdepappersavvecklingssystem som
omfattas av detta direktiv, i syfte att främja största möjliga insyn och
rättssäkerhet vid transaktioner med avseende på värdepapper.
(23) Antagandet av detta direktiv utgör det lämpligaste sättet att uppnå
målen ovan och går inte utöver vad som är nödvändigt för att nå dem.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 1
114
HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.
AVSNITT I
RÄCKVIDD OCH DEFINITIONER
Artikel 1
Bestämmelserna i detta direktiv skall gälla
a) varje system enligt definitionen i artikel 2 a, som faller under lagen i
en medlemsstat och som hanterar vilken valuta som helst, ecu eller olika
valutor som systemet räknar om i förhållande till varandra,
b) varje deltagare i ett sådant system,
c) säkerheter som ställs i samband med
- deltagande i ett system, eller
- operationer som utförs av centralbankerna i medlemsstaterna i deras
funktion som centralbanker.
Artikel 2
I detta direktiv avses med
a) system: ett formellt arrangemang
- mellan tre eller flera deltagare, en eventuell avvecklingsagent, en
eventuell central motpart, en eventuell clearingorganisation eller en
eventuell indirekt deltagare oräknade, med gemensamma regler och
standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag mellan
deltagarna,
- som faller under en medlemsstats lag som deltagarna har valt;
deltagarna far emellertid välja lagen endast i en medlemsstat där
åtminstone en av dem har sitt huvudkontor, och
- som är betecknat som ett system och anmält till kommissionen av den
medlemsstat vars lag är tillämplig, utan att detta påverkar tillämpningen
av andra strängare regler, som föreskrivs i nationell lag, sedan den
medlemsstaten har förvissat sig om att systemets regler är
tillfredsställande.
Enligt villkoren i första stycket far en medlemsstat beteckna ett sådant
formellt arrangemang, vars verksamhet består i att utföra
överföringsuppdrag enligt definitionen i i) andra strecksatsen, och som i
begränsad utsträckning utför uppdrag som hänför sig till andra finansiella
instrument, som ett system när medlemsstaten anser att systemrisken
motiverar detta.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 1
115
En medlemsstat kan också från fall till fall beteckna ett sådant formellt
arrangemang mellan två deltagare, en eventuell avvecklingsagent, en
eventuell central motpart, en eventuell clearingorganisation eller en
eventuell indirekt deltagare oräknade, som ett system när medlemsstaten
anser att systemrisken motiverar detta.
b) institut:
- ett kreditinstitut enligt definitionen i artikel 1 första strecksatsen i
direktiv 77/780/EEG (5) inklusive de institut som återfinns i
förteckningen i artikel 2.2 i det direktivet, eller
- ett värdepappersföretag enligt definitionen i artikel 1.2 i direktiv
93/22/EEG (6) exklusive de institut som återfinns i förteckningen i
artikel 2.2 a-2.2 k i det direktivet, eller
- offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag, eller
- varje företag som har sitt huvudkontor utanför gemenskapen och vars
verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut eller
värdepappersföretag inom gemenskapen enligt definitionen i första och
andra strecksatsen som deltar i ett system och som har ansvar för att
uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag
inom det systemet.
Om ett system står under tillsyn i enlighet med nationell lagstiftning
och endast utför överföringsuppdrag enligt definitionen i i) andra
strecksatsen samt betalningar som härrör från sådana uppdrag, får en
medlemsstat besluta att företag som deltar i ett sådant system och som
ansvarar för att uppfylla de finansiella åtaganden som uppstår genom
överföringsuppdrag inom detta system, kan anses som institut under
förutsättning att åtminstone tre deltagare i systemet omfattas av någon av
de kategorier som avses i första stycket och att systemrisken motiverar ett
sådant beslut.
c) central motpart: en enhet som inträder mellan instituten i ett system
och som handlar som exklusiv motpart till dessa institut i fråga om deras
överföringsuppdrag.
d) avvecklingsagent: en enhet som till institut och/eller en central motpart
som deltar i system tillhandahåller avvecklingskonton, genom vilka
överföringsuppdrag inom sådana system avvecklas och, i förekommande
fall, beviljar krediter till dessa institut och/eller centrala motparter i
awecklingssyfte.
e) clearingorganisation: en enhet med ansvar för att beräkna
nettoställningen för institut, en eventuell central motpart och/eller en
eventuell avvecklingsagent.
f) deltagare: ett institut, en central motpart, en avvecklingsagent eller en
clearingorganisation. Enligt systemets regler kan samma deltagare handla
som central motpart, avvecklingsagent eller clearingorganisation eller
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 1
116
utföra en del av eller alla dessa uppgifter. En medlemsstat får när den
tillämpar detta direktiv besluta att en indirekt deltagare får betraktas som
deltagare, om systemrisken motiverar detta och på villkor att den
indirekte deltagaren är känd av systemet.
g) indirekt deltagare: ett kreditinstitut enligt definitionen i b första
strecksatsen med ett avtalsförhållande till ett institut, som deltar i ett
system, som utför överföringsuppdrag enligt definitionen i i), varigenom
ovan nämnda kreditinstitut ges möjlighet att utföra överföringsuppdrag
genom systemet.
h) värdepapper: alla instrument som avses i avsnitt B i bilagan till
direktiv 93/22/EEG,
i) överföringsuppdrag:
- varje instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en
mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett
kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje
instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en
betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller
- en instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller
annan rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register,
eller på annat sätt.
j) insolvensförfaranden-, varje kollektiv åtgärd som föreskrivs i lagen i en
medlemsstat eller i tredje land antingen för att likvidera eller för att
rekonstruera deltagaren, när en sådan åtgärd innebär inställelse av eller
införande av begränsningar för överföringar eller betalningar.
k) nettning: omvandling till en nettofordran eller en nettoförpliktelse av
fordringar och förpliktelser som följer av överföringsuppdrag en eller
flera deltagare antingen ställer ut till eller mottar från en eller flera andra
deltagare, vilket har till följd att endast en nettofordran eller en
nettoförpliktelse återstår.
l) avvecklingskonto: ett konto i en centralbank, hos en avvecklingsagent
eller en central motpart, vilket används såväl för att hålla penningmedel
och värdepapper som för att avveckla transaktioner mellan deltagare i ett
system.
m) säkerhet: alla realiserbara tillgångar som tillhandahålls genom
pantsättning (inklusive pengar som tillhandahålls genom pantsättning),
ett återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra
rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett system,
eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller den
framtida Europeiska centralbanken.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 1
117
AVSNITT II
NETTNING OCH ÖVERFÖRINGSUPPDRAG
Artikel 3
1. Överföringsuppdrag och nettning skall gälla enligt rättsordningen och,
även i händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, vara bindande
i förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen
infördes i ett system före den tidpunkt då sådana insolvensförfaranden
inleddes enligt definitionen i artikel 6.1.
Överföringsuppdrag som undantagsvis införs i ett system efter den
tidpunkt då insolvensförfaranden inleds och som utförs samma dag som
dessa förfaranden inleds, skall endast gälla enligt rättsordningen och vara
bindande i förhållande till tredje man om avvecklingsagenten, den
centrala motparten eller clearingorganisationen efter avvecklingen kan
bevisa att de inte hade eller borde ha haft kännedom om att sådana
förfaranden hade inletts.
2. Ingen lag, bestämmelse, regel eller praxis beträffande ogiltigförklaring
av kontrakt och transaktioner, som har ingåtts före tidpunkten för
inledning av insolvensförfaranden enligt definitionen i artikel 6.1, skall
medföra återgång av en nettning.
3. Tidpunkten för införande av ett överföringsuppdrag i ett system skall
bestämmas enligt de regler som gäller för systemet. Om det i den
nationella lag som systemet faller under föreskrivs villkor med avseende
på tidpunkten för införande, skall systemets regler överensstämma med
sådana villkor.
Artikel 4
Medlemsstaterna får föreskriva att inledning av insolvensförfaranden mot
en deltagare inte skall förhindra att medel eller värdepapper, som finns
tillgängliga på den deltagarens avvecklingskonto, används för att
uppfylla den deltagarens förpliktelser i systemet den dag insolvens-
förfarandena inleds. Medlemsstaterna får också föreskriva att en sådan
deltagares kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall användas
för att uppfylla den deltagarens förpliktelser i systemet mot tillgänglig
och befintlig säkerhet.
Artikel 5
Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett system
eller av tredje man från den tidpunkt som anges i reglerna i det systemet.
AVSNITT III
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 1
BESTÄMMELSER OM INSOLVENSFÖRFARANDEN
118
Artikel 6
1. I detta direktiv skall tidpunkten för inledning av insolvensförfaranden
vara den tidpunkt då den behöriga rättsliga eller administrativa
myndigheten meddelade sitt beslut.
2. När beslut har fattats i enlighet med punkt 1, skall den behöriga
rättsliga eller administrativa myndigheten omedelbart underrätta den
behöriga myndighet som utsetts av medlemsstaten om beslutet.
3. Den medlemsstat som avses i punkt 2 skall omedelbart underrätta
övriga medlemsstater om detta.
Artikel 7
Insolvensförfaranden skall inte ha retroaktiv verkan på en deltagares
rättigheter och förpliktelser, som uppstår genom eller i samband med
deltagande i ett system, före tidpunkten för inledning av sådana
förfaranden enligt definitionen i artikel 6.1.
Artikel 8
Om insolvensförfaranden inleds mot en deltagare i ett system, skall de
rättigheter och förpliktelser som uppstår genom eller i samband med
vederbörande deltagares deltagande, bestämmas av den lag som systemet
faller under.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 1
119
AVSNITT IV
SKYDD FÖR SÄKERHETSINNEHAVARENS RÄTTIGHETER MOT
VERKNINGARNA AV
SÄKERHETSSTÄLLARENS INSOLVENS
Artikel 9
1. De rättigheter
- som en deltagare har till en säkerhet som ställs i samband med ett
system, och
- som medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska
centralbanken har till en säkerhet som ställs till dem, skall inte påverkas
av insolvensförfaranden mot den deltagare eller den motpart till
medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska
centralbanken som ställde säkerheten. Sådan säkerhet far realiseras for att
tillgodose dessa rättigheter.
2. Då värdepapper (inklusive rättigheter till värdepapper) ställs som
säkerhet till deltagare och/eller medlemsstaternas centralbanker eller den
framtida Europeiska centralbanken som beskrivs i punkt 1 och deras rätt
(eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som handlar for
deras räkning har) med avseende på värdepappren är enligt lag
registrerade i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad
förvaring i en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som
säkerhetsinnehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen
i den medlemsstaten.
AVSNITT V
SLUTBESTÄMMELSER
Artikel 10
Medlemsstaterna skall ange vilka system som skall innefattas i detta
direktivs räckvidd och anmäla dem till kommissionen och underrätta
kommissionen om vilka myndigheter de har utsett enligt artikel 6.2.
Systemet skall till den medlemsstat vars lag är tillämplig ange
deltagarna i systemet inklusive varje eventuell indirekt deltagare och
varje förändring med avseende på deltagarna.
Medlemsstaterna får, förutom den angivelse som föreskrivs i andra
stycket, underkasta system som faller under medlemsstatens jurisdiktion
tillsyns- eller tillståndskrav.
Var och en som har ett berättigat intresse får begära att ett institut skall
lämna upplysningar om i vilka system institutet deltar
och om de huvudsakliga bestämmelserna för dessa systems verksamhet.
Artikel 11
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 1
120
1. Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar som Prop. 1999/2000:18
är nödvändiga för att följa detta direktiv före 11 december 1999. De skall Bilaga 1
genast underrätta kommissionen om detta.
När en medlemsstat antar dessa bestämmelser, skall de tillämpliga
bestämmelserna innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas av
en sådan hänvisning när det offentliggörs. Närmare föreskrifter om hur
hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.
2. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texterna till de
bestämmelser i inhemsk lag som de antar inom det område som omfattas
av detta direktiv. Medlemsstaterna skall samtidigt tillhandahålla en
jämförelsetabell som anger de nationella bestämmelser som är i kraft eller
som införs för varje artikel i detta direktiv.
Artikel 12
Senast tre år efter den dag som anges i artikel 11.1 skall kommissionen
inge en rapport till Europaparlamentet och rådet om tillämpningen av
detta direktiv, åtföljd av förslag till revidering av det om så är lämpligt.
Artikel 13
Detta direktiv skall träda i kraft samma dag som det offentliggörs i
Europeiska gemenskapernas officiella tidning.
Artikel 14
Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.
Utfärdat i Bryssel den 19 maj 1998.
På Europaparlamentets vägnar
På rådets vägnar
G. BROWN
Ordförande
J.M. GIL-ROBLES
Ordförande
121
Efter remiss har yttrande över promemorian om Finalitydirektivets
införlivande med svensk rätt avgetts av Riksbanken, Finansinspektionen,
Riksgäldskontoret, Konkurrensverket, Riksskatteverket, Svea Hovrätt,
Stockholms tingsrätt, Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet,
Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen, Sveriges
Försäkringsförbund, Sveriges Advokatsamfund, Sveriges Industri-
förbund, Konkursförvaltarkollegiemas förening, VPC AB, OM Gruppen
AB, Bankgirocentralen BGC AB och Insättningsgarantinämnden.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 2
122
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 3
OPINION OF THE EUROPEAN CENTRAL BANK
at the request of the Swedish Ministry of Finance conceming a legislative
proposal for the implementation in Sweden of Directive 98/26/EC of the
European Parliament and of the Council of 19 May 1998 on settlement
finality in payment and securities settlement systems
(CON/99/09)
1. On 19 July 1999 the European Central Bank (ECB) received a request
from the Swedish Ministry of Finance for comments from the ECB
conceming a legislative proposal entitled "Promemoria om
Finalitydirektivets införlivande med svensk rätt" (the "legislative
proposal"). The intention in respect of the legislative proposal is to
implement in the Swedish legal system Directive 98/26/EC of the
European Parliament and of the Council of 19 May 1998 on settlement
finality in payment and securities settlement systems (the "Finality
Directive" or the "Directive"). The legislative proposal contains a
proposed new draft law on settlement systems (the "draft law") and
certain proposed amendments to existing Swedish legislation (the
"legislative amendments"), as well as an explanatory memorandum
conceming the Finality Directive and the suggested additions and
amendments to Swedish law (the "explanatory memorandum").
2. Since the purpose of the legislative proposal is the implementation of
the Finality Directive, the Swedish authorities were not legally obliged to
consult the ECB under Article 1.2 of Council Decision 98/415/EC of 29
June 1998. The ECB, however, seeks to promote proactively a
harmonised EU-wide implementation of the Finality Directive in the
legislation of the Member States in order to foster maximum
transparency and legal certainty for the closely connected payment and
securities settlement systems and to ensure a level playing-field
throughout the European Union. Therefore, the ECB very much
welcomes the opportunity to give its opinion with regard to the
legislative proposal, considering that it addresses matters pertaining
directly to the core fields of competence of the European System of
Central Banks (ESCB). In particular, the draft law is closely related to the
basic task of the ESCB to promote the smooth operation of payment
systems, as set out in Article 105 (2), fourth indent, of the Treaty
establishing the European Community, as amended (the "Treaty"), and
Article 3.1, fourth indent, of the Statute of the European System of
Central Banks and of the European Central Bank (the "Statute of the
ESCB" or the "Statute"). In view thereof, and as a general remark, it may
123
be useful for the Consulting authority to consider the implications of the
legislative proposal from the perspective of future Swedish participation
in the third stage of Economic and Monetary Union (EMU). Accordingly,
the Goveming Council of the ECB has adopted this ECB Opinion in
accordance with Article 17.5, first sentence, of the Rules of Procedure of
the European Central Bank.
3. The legislative proposal indicates the Swedish systems which will fall
within the scope of application of the draft law pursuant to Artides 2 (a)
and 10 of the Finality Directive (Sections 1-7 of the draft law and Part
5.2 of the explanatory memorandum).
3.1 The explanatory memorandum contains an analysis and general
description of the settlement systems that would be eligible for
designation as "systems" and a notification to the European Commission
under the draft law. In this respect, the ECB notes the references to the
stability of the financial system (in Section 4, second paragraph, and
Section 5, second paragraph, of the draft law and in the explanatory
memorandum) and to systemic risk (in the explanatory memorandum).
The ECB welcomes the general intention to cover all systems that can be
said to be of importance for the stability of the financial system and the
attention paid to systemic risk.
3.2 In addition, Section 2 of the draft law makes explicit reference to the
national real-time gross settlement (RTGS) system operated by Sveriges
Riksbank (RIX). Accordingly, this Section clarifies that RIX will be
notified to the European Commission as a "system", as defined in Article
1 of the Finality Directive, and benefit from the provisions of the draft
law and the legislative amendments. The explanatory memorandum also
refers to the RTGS payment arrangement of the ESCB for EU-wide fund
transfers (TARGET). In this connection, it may be noted that the separate
Swedish arrangement within RIX for the settlement of fund transfers in
euro (euro-RIX) is linked with the other national RTGS systems of
TARGET outside Sweden (through the "Interlinking" component). Fund
transfers effectuated to and from Sweden through euro-RIX and the
Interlinking should also fall within the scope of the provisions of the draft
law. Accordingly, the Swedish authorities are encouraged in this respect
to clarify the fact that euro-RIX forms an integral part of TARGET,
which may be explained when notification of RIX, including euro-RIX,
is given to the European Commission.
4. The ECB notes the proposed role of the Financial Supervisory
Authority ("Finansinspektionen") under the draft law, and would like to
make some comments. In this connection, Sweden’s present status as a
Member State with a derogation under the Treaty is duly recognised (cf.
Article 122 (ex Article 109k) of the Treaty). The exclusion of such a
Member State and its national central bank (NCB) from rights and
obligations within the ESCB is laid down in Chapter IX of the Statute of
the ESCB. The exclusion covers, among other provisions, Article 105 (2)
of the Treaty and Article 3 of the Statute of the ESCB and, therefore, the
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 3
124
basic ESCB task "to promote the smooth operation of payment systems"
(Article 105 (2), fourth indent, and Article 3.1, fourth indent). With
reference to the general remark (in item 2 above) conceming the future
participation of Sweden in EMU, however, the following observations
are intended to clarify certain general concepts in relation to the ESCB’s
conduct of this basic task. Whereas prudential supervision has as its
subject financial institutions (which may participate in settlement systems
as indicated in Section 7 of the draft law), the subject for payment
systems oversight is the settlement systems themselves. There are several
shared objectives between the supervisory activity in respect of
individual financial institutions and the oversight of payment systems.
For instance, an institution subject to supervision may act as the operator
of a payment system, and supervision and oversight activities will have
certain shared objectives in relation to such an institution, thus calling for
co-operation between the authorities involved. As reflected in the
explanatory memorandum, the general focus of payment systems
oversight is the avoidance of systemic risk within or between systems.
4.1 It is true, as noted in the explanatory memorandum (in Part 5.2.4 on
page 56), that the Finality Directive does not regulate the manner in
which the Member States may arrange their respective oversight regimes
in relation to domestic settlement systems. On the other hand, the
explanatory memorandum refers to the many reports conceming the
oversight of settlement systems, notably the reports by central banks
prepared under the auspices of the Bank for International Settlements
(BIS). In particular, the adoption of the so-called Lamfalussy standards
for oversight contained in the Report of the Committee on Interbank
Netting Schemes of the Central Bank of the Group of Ten Countries,
Basel (1990), provided a framework for the traditional central bank
function of oversight in relation to payment systems.
4.2 In addition to the stipulation in the Treaty and the Statute of the
ESCB that the promotion of the smooth operation of payment systems
shall be one of "the basic tasks to be carried out through the ESCB" (item
4 above), and the central bank reports conceming oversight (item 4.1
above), Article 22 of the Statute may be noted. According to the latter
provision, "the ECB may make regulations, to ensure efficient and sound
clearing and payment systems within the Community and with other
countries".
4.3 In Sweden, Section 2 of Chapter 1 of the amended Act on Sveriges
Riksbank ("lagen (1988:1385) om Sveriges Riksbank") which, in its
revised version, entered into effect on 1 January 1999 (the "Riksbank
Act"), stipulates that Sveriges Riksbank "shall [...] promote a safe and
efficient payment system". Prior to 1 January 1999 this task was laid
down in Section 4 of the previous version of the Riksbank Act, as well as
in Article 12 of Chapter 9 of the Constitution Act ("regeringsformen").
The govemmental report of 2 October 1997 conceming the proposal for
the new Riksbank Act ("Lagrådsremiss - Riksbankens ställning") States
(on page 69) that the promotion of a safe and efficient payment system
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 3
125
"is a basic duty of the Riksbank" and that an "equivalent task applies for
the ESCB". This equivalent ESCB task is the oversight function.
4.4 In view of the above, the ECB suggests that the legislative proposal
should identify and refer explicitly to the specific nature of the oversight
of payment systems, on the one hand, and the supervision of financial
institutions, on the other hand. The Swedish Financial Supervisory
Authority should maintain responsibility for the prudential supervision of
the financial institutions involved as system operators or participants in
relation to systems under the draft law. Furthermore, the ECB
recommends that the role of Sveriges Riksbank as regards oversight
(addressing the settlement systems as opposed to the entities involved)
should be explicitly referred to in the draft law, whereby any oversight
activity should be allocated to the Riksbank. Hence, the arrangements for
oversight should make reference to the basic task of Sveriges Riksbank to
promote the safety and efficiency of payment systems (which
corresponds to the ESCB’s equivalent task as determined by Article 105
(2) of the Treaty and Article 3 of the Statute of the ESCB). As a
consequence, and although the Financial Supervisory Authority may be
assigned the task of giving notification of systems to the European
Commission, the envisaged approval of systems before notification
should, in the ECB’s view, be undertaken by the Riksbank in co-
ordination and co-operation with the Financial Supervisory Authority.
5. The definitions of "participants" and "indirect participants" in Article 2
(f)-(g) of the Finality Directive allow the Member States to accommodate
the participation of "indirect participants" in systems. While the exclusion
of indirect participants is also possible under the Directive, the inclusion
of indirect participants (as defined in the Directive) is an option which, to
the extent that it is followed, would contribute to the objective of
avoiding systemic risk in the integrated financial markets of Europé.
However, the legislative proposal does not include indirect participants
and the ECB notes that it is stated in the explanatory memorandum (on
page 55) that there is no such need in Sweden at the moment.
6. Artides 3 and 5 of the Finality Directive concem the legal
enforceability, binding effect and irrevocability of transfer orders. In this
connection, it is possible to distinguish between the legal situation
between contractual parties, on the one hand, and in relation to any third
party, including a liquidator in the case of insolvency, on the other hand
(cf. Part 5.3.2 of the explanatory memorandum).
6.1 Between the parties, and from the perspective of a sending (or
receiving) participant, irrevocability means that a sending participant
cannot revoke a transfer order, at least not beyond the time foreseen in
the operating rules of a payment system. The ECB notes the conclusions
of the explanatory memorandum in this respect (on page 64) and agrees
that, between the parties in relation to a system, Swedish law already
complies with the requirements of Article 3.1, first paragraph, and Article
5 of the Directive.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 3
126
6.2 From the perspective of the receiving participant, irrevocability
between the parties would not be sufficient, however, as a means to
address systemic risk. The transfer of funds or securities, or the interest in
securities, covered by a transfer order, should be settled through the
system to the benefit of the receiving participant without the possibility
for any third party, including in particular a liquidator, to hinder such
settlement. Recital 9 of the Directive States, inter alia, that "the reduction
of systemic risk requires in particular the finality of settlement." Such
finality vis-å-vis third parties shall be ensured by the respective legal
system in each Member State and, in particular, in relation to any
disruption to a system that could otherwise be caused by insolvency
proceedings against a participant. Moreover, Article 5 conceming
irrevocability also addresses third parties, including any liquidator. In this
respect, the conclusion of the analysis of the explanatory memorandum
(on page 65) that there is no need for specific rules in order to implement
the Directive, may be further considered. Unless it is already clear under
existing Swedish law, a statutory provision should be added, clarifying
that transfer orders are legally enforceable and binding (Article 3 of the
Directive), as well as irrevocable (in accordance with Article 5 of the
Directive), also vis-å-vis a liquidator or any other third party.
6.3 In addition, Article 7 of the Directive stipulates that insolvency
proceedings shall not have retroactive effect and the ECB notes that
Swedish law does not provide for retroactive effects of insolvency
proceedings through any so-called zero-hour rule. The ECB also notes
the reference in the explanatory memorandum to Recital 13 and the
interpretation of this provision (on pages 38-39 of the explanatory
memorandum) conceming the possibility of recovery or restitution of any
transfer order "outside the system". The ECB would favour an approach
in this respect (as indicated by the reference to "fraud or technical error"
in Recital 13) which upholds the objective of avoiding any revocation of
a transfer order (or any unwinding of netting) in the system.
7. The ECB notes and appreciates the very thorough Swedish analysis in
relation to netting and welcomes the legislative amendment proposed for
Section 1 of Chapter 5 of the Act on trading with financial instruments
("lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument"). In particular,
the ECB welcomes the stipulation conceming the validity and
effectiveness of multilateral netting, and notes the coverage also of close-
out netting, within systems.
8. The ECB notes the proposed Section 12 of the draft law conceming
applicable law for systems and welcomes the clarification that the law
goveming the system shall also be binding vis-å-vis a bankruptcy estate
(and, it is assumed, its liquidator) and the creditors in any insolvency
proceedings. The ECB also notes the reflection in the explanatory
memorandum (on page 56) conceming the risk of "forum shopping" by
system operators with a view to applying the most favourable legal
regime to its system, which again highlights the oversight aspect in
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 3
127
relation to systems of which notification has been given under the Pf°P- 1999/2000:18
Directive. Bilaga 3
9. The ECB also welcomes the legislative amendment to Section 10 of
Chapter 8 of the Swedish Bankruptcy Code ("konkurslagen (1987:672)")
in order to allow for the immediate realisation of certain collateral
security by the security holder.
10. The ECB shares the view (expressed on page 93 of the explanatory
memorandum) that Article 9.2 of the Directive conceming the applicable
law in relation to dematerialised or immobilised securities ought to be
given a general application. Accordingly, the ECB welcomes the
corresponding proposed legislative amendment of Section 1 of Chapter 6
of the Act on trading with financial instruments.
11. The ECB confirms that it has no objection to this ECB Opinion being
made public by the competent national authorities at their discretion. In
the light of the importance to the intemational financial markets of a
harmonised implementation of Community law in this field, the ECB is
arranging for this Opinion to be copied to the competent national
authorities of the Member States responsible for implementing the
Finality Directive.
Done at Frankfurt am Main on 26 August 1999.
The Vice-President of the ECB
[signed]
Christian Noyer
128
, _ , Prop. 1999/2000:18
Härigenom föreskrivs följande.
1 § Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för
avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella
instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.
2 § I denna lag avses med
administratör, ett företag som är ansvarigt för verksamheten i ett
avvecklingssystem,
anmält avvecklingssystem-. ett avvecklingssystem som en stat inom
EES har anmält till Europeiska kommissionen eller till Eftas
övervakningsmyndighet,
central värdepappersförvarare'. ett företag som har auktorisation att
kontoföra finansiella instrument i avstämningsregister enligt lagen
(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument,
clearingorganisation: ett företag som har tillstånd att bedriva
clearingverksamhet enligt lagen (1992:543) om börs- och
clearingverksamhet,
EES: Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,
kollektivt obeståndsförfarande: konkurs eller annat därmed jämförbart
kollektivt förfarande.
3 § Finansinspektionen skall anmäla godkända avvecklingssystem och på
begäran av Riksbanken avvecklingssystem som drivs av banken till
Europeiska kommissionen. Något godkännande behövs inte för
avvecklingssystem som drivs av Riksbanken.
4 § Efter samråd med Riksbanken kan Finansinspektionen godkänna ett
avvecklingssystem enligt denna lag.
5 § Ett avvecklingssystem skall ha en administratör.
Administratör i ett avvecklingssystem får vara:
1. clearingorganisation,
2. central värdepappersförvarare,
3. företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen (1987:617),
samt
129
5 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18
4. foretag med tillstånd enligt 1 kap. 3 § 1, 2 eller 4 lagen (1991:981)
om värdepappersrörelse.
6 § Ansökan om godkännande av ett avvecklingssystem görs av
administratören.
För godkännande krävs att systemet har
1. tre eller flera deltagare,
2. gemensamma regler och standardiserade arrangemang för att utföra
överföringsuppdrag,
3. tillfredsställande regler, samt
4. regler som anger att svensk lag är tillämplig på systemet.
7 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 6 § andra stycket och
administreras av en clearingorganisation eller en central
värdepappersförvarare skall godkännas.
8 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 6 § andra stycket och
administreras av ett företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §
bankrörelselagen (1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § 1, 2 eller 4 lagen
(1991:981) om värdepappersrörelse, skall endast godkännas om det finns
särskilda skäl och systemet tillgodoser de säkerhetskrav som är förenade
med verksamheten samt är organiserat på ett sådant sätt att deltagarnas
ekonomiska ställning i systemet kan överblickas. Vid bedömningen av
om det finns särskilda skäl skall systemets betydelse för den finansiella
stabiliteten beaktas.
För godkännande enligt första stycket krävs vidare att administratören
redovisar en plan över verksamheten. I planen skall de huvudsakliga
risker som är förenade med verksamheten beskrivas liksom hur dessa
risker skall hanteras (riskhanteringsplan).
9 § Deltagare i ett avvecklingssystem får vara:
1. Riksbanken och andra centralbanker,
2. Riksgäldskontoret och utländska offentliga institutioner som i sitt
hemland driver verksamhet som är jämförbar med kontorets,
3. clearingorganisationer,
4. centrala värdepappersförvarare,
5. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen
(1987:617),
6. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 3 § lagen (1991:981) om
värdepappersrörelse,
7. utländska företag som i hemlandet driver sådan verksamhet som
avses i 3-6, samt
8. andra företag som för egen räkning avvecklar förpliktelser att
leverera finansiella instrument i systemet.
Utländska företag som avses i första stycket 7 skall i hemlandet stå under
betryggande tillsyn av en myndighet eller något annat behörigt organ.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 4
130
10 § En deltagare i ett anmält avvecklingssystem är skyldig att till var
och en som har ett berättigat affärsmässigt intresse lämna upplysningar
om i vilka system deltagaren deltar och de huvudsakliga bestämmelserna
för dessa systems verksamhet.
11 § När Finansinspektionen har fått underrättelse om ett konkursbeslut
avseende en deltagare i ett anmält avvecklingssystem, skall inspektionen
omedelbart underrätta den eller de myndigheter som respektive stat inom
EES anmält till Europeiska kommissionen eller till Eftas övervaknings-
myndighet som behörig mottagare av en sådan underrättelse.
12 § Om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en deltagare i ett
anmält avvecklingssystem, gäller den lag som enligt systemets regler
skall tillämpas för den deltagarens rättigheter och skyldigheter i systemet.
13 § Finansinspektionen övervakar efterlevnaden av denna lag. I fråga
om tillsynen gäller vad som är föreskrivet i de lagar som reglerar
institutens verksamhet, om inte annat följer av denna lag.
Administratören av ett godkänt avvecklingssystem skall anmäla till
Finansinspektionen vilka som är deltagare i systemet och omedelbart
underrätta inspektionen om varje förändring av deltagarna i systemet
samt förändringar i övrigt av betydelse för systemets funktion.
Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finansinspektionen,
far meddela närmare föreskrifter om
1. vad en ansökan om godkännande av ett avvecklingssystem skall
innehålla och
2. skyldighet för administratören att lämna inspektionen nödvändiga
upplysningar om verksamheten.
14 § För prövning av en ansökan om godkännande enligt denna lag skall
sökanden betala avgift enligt de närmare föreskrifter som regeringen
meddelar. Om Finansinspektionen för bedömning av en viss fråga vid
prövningen eller med anledning av förändringar av betydelse för
systemets funktion behöver anlita någon med särskild fackkunskap, skall
kostnaden för detta betalas av administratören.
15 § Godkännande av ett avvecklingssystem skall återkallas av
Finansinspektionen om
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 4
131
1. administratörens tillstånd för clearingverksamhet enligt lagen
(1992:543) om börs- och clearingverksamhet eller auktorisation som
central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring
av finansiella instrument har återkallats,
2. administratörens tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen
(1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § 1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om
värdepappersrörelse har återkallats, eller
3. avvecklingssystemet inte längre uppfyller kraven i denna lag.
Finansinspektionen skall omedelbart underrätta Europeiska
kommissionen samt Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen.
Om det är tillräckligt far inspektionen i de fall som anges i första
stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla godkännandet.
16 § Beslut som Finansinspektionen meddelar med stöd av 4 och 15 §§
får överklagas hos kammarrätten.
Andra beslut som Finansinspektionen meddelar enligt denna lag far
överklagas hos länsrätten. Detta gäller dock inte beslut i ärenden som
avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen (1986:223).
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten av
länsrättens beslut.
Inspektionen far bestämma att ett beslut om återkallelse enligt 15 §
skall gälla omedelbart.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 4
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.
132
Härigenom föreskrivs att 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen (1987:672)
skall ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 4
7 §'
Försäljning av lös egendom som inte sker genom fortsättande av
gäldenärens rörelse skall ske på auktion eller på annat sätt efter vad
förvaltaren anser vara mest fördelaktigt för boet. Om egendom säljs till
konkursgäldenären eller någon denne sådan närstående person som anges
i 4 kap. 3 § skall försäljningen ha föregåtts av ett offentligt
anbudsförfarande, om särskilda skäl inte gör det obehövligt.
Lös egendom i vilken en borgenär har panträtt eller någon annan
särskild förmånsrätt får inte utan hans samtycke säljas på annat sätt än på
auktion, om hans rätt är beroende av försäljningen. Även om samtycke
inte lämnas, får egendomen säljas på annat sätt än på auktion, om det är
sannolikt att högre pris uppnås därigenom och om tillsynsmyndigheten
medger det.
Samtycke enligt andra stycket
krävs inte när förvaltaren genom
värdepappersinstitut säljer
finansiella instrument, noterade
vid en svensk eller utländsk börs,
en auktoriserad marknadsplats
eller någon annan reglerad
marknad till gällande börs- eller
marknadspris eller när det är fråga
om försäljning av lös egendom
genom fortsättande av gäldenärens
rörelse.
Särskilda bestämmelser om överlåtelse av försäkringsbestånd finns i 14
kap. 26 och 27 §§ försäkringsrörelselagen (1982:713).
Samtycke enligt andra stycket
krävs inte när förvaltaren säljer
finansiella instrument, noterade
vid en svensk eller utländsk börs,
en auktoriserad marknadsplats
eller någon annan reglerad
marknad eller valuta till gällande
börs- eller marknadspris eller när
det är fråga om försäljning av lös
egendom genom fortsättande av
gäldenärens rörelse.
En borgenär som innehar lös
egendom med handpanträtt far
själv ombesörja att egendomen
säljs på auktion eller, när det är
fråga om finansiella instrument
som är noterade vid en svensk
eller utländsk börs, en
auktoriserad marknadsplats eller
någon annan reglerad marknad,
genom värdepappersinstitut till
10 §2
En borgenär som innehar lös
egendom med handpanträtt far
själv ombesörja att egendomen
säljs på auktion. En sådan
försäljning far dock inte utan
förvaltarens samtycke äga rum
tidigare än fyra veckor efter
edgångssammanträdet. Borgenären
skall minst en vecka innan han
vidtar åtgärd för egendomens
1 Senaste lydelse 1995:793.
2 Senaste lydelse 1992:555.
133
6 Riksdagen 1999/2000. 1 saml. Nr 18
gällande börs- eller marknadspris.
En sådan försäljning får dock inte
utan förvaltarens samtycke äga
rum tidigare än fyra veckor efter
edgångssammanträdet. Borgenären
skall minst en vecka innan han
vidtar åtgärd för egendomens
försäljning ge förvaltaren tillfälle
att lösa in egendomen. Om det är
fråga om ett fartyg eller gods i
fartyg eller i luftfartyg eller
intecknade reservdelar till
luftfartyg, skall egendomen säljas
exekutivt.
försäljning ge förvaltaren tillfälle
att lösa in egendomen. Om det är
fråga om ett fartyg eller gods i
fartyg eller i luftfartyg eller
intecknade reservdelar till
luftfartyg, skall egendomen säljas
exekutivt.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 4
Finansiella instrument som är
noterade vid en svensk eller
utländsk börs, en auktoriserad
marknadsplats eller någon annan
reglerad marknad, samt valuta får
säljas omedelbart till gällande
börs- eller marknadspris, av den
som har egendomen som säkerhet.
Borgenären skall minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om
tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.
Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, skall borgenären för
förvaltaren redovisa vad som har flutit in.
Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja
försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg
som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock
inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i
inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma
gäldenären.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.
134
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument
dels att 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken närmast före 5 kap 1 §
skall ha följande lydelse,
dels att det skall införas en ny paragraf 5 kap. 3 § av följande lydelse.
Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse
1 §3
I denna lag betyder
finansiellt instrument', fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse
avsedd för handel på värdepappersmarknaden,
fondpapper: aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller
fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i
värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning
förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis),
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 4
EES: Europeiska ekonomiska
samarbetsområdet.
Avtal om avräkning och
tilläggssäkerheter
5
Har två parter, vid handel med
finansiella instrument, med andra
liknande rättigheter eller
åtaganden eller med valuta, träffat
ett avtal om att de förpliktelser
som uppkommer vid handeln dem
emellan skall avräknas mot
varandra, och innehåller avtalet
ett villkor som innebär att en
slutavräkning skall ske av samtliga
utestående förpliktelser för det fall
en av parterna försätts i konkurs,
gäller villkoret mot konkursboet
EES: Europeiska ekonomiska
samarbetsområdet,
anmält avvecklingssystem: vad
som anges i 1 § lagen (1999:000)
om anmälan av system för
avveckling av förpliktelser på
finansmarknaden.
Avräkning, tilläggssäkerheter och
tillämplig lag
1 §4
Ett avtal mellan två parter vid
handel med finansiella instrument,
med andra liknande rättigheter
och åtaganden eller med valuta,
om att förpliktelser dem emellan
skall slutavräknas om en av
parterna försätts i konkurs, gäller
för konkursboet och för
borgenärerna. Detsamma gäller
en avräkning av förpliktelser
mellan två eller flera deltagare i
ett anmält avvecklingssystem, om
avräkningen har skett i enlighet
3 Senaste lydelse 1992:1713.
4 Senaste lydelse 1996:777.
135
och mot borgenärerna i
konkursen.
Innehåller ett avtal enligt första
stycket ett villkor som innebär att
en slutavräkning skall ske av
samtliga utestående förpliktelser
för det fall företagsrekonstruktion
enligt lagen (1996:764) om
företagsrekonstruktion beslutas för
en av parterna gäller villkoret mot
gäldenären, rekonstruktören och
de borgenärer vars fordringar
omfattas av ett offentligt ackord.
med systemets regler.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 4
3§
Vid överlåtelse, pantsättning eller
annat förfogande över finansiella
instrument för vilka aktiebrev,
skuldebrev eller annan mot-
svarande skriftlig handling inte
har utfärdats eller, där en sådan
handling har utfärdats, det genom
förvaring eller på liknande sätt
har säkerställts att handlingen inte
kommer i omlopp, skall vad som
sägs i andra stycket gälla
beträffande tillämplig lag.
När förvärvarens rätt till de
finansiella instrumenten har
registrerats enligt lag, skall lagen i
det land där registret förs
tillämpas beträffande rättsverk-
ningarna i förhållande till andra
än parterna.
Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.
136
Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1999-10-13
Närvarande: f.d. justitierådet Staffan Vängby, justitierådet
Leif Thorsson, regeringsrådet Rune Lavin.
Enligt en lagrådsremiss den 30 september 1999 (Finansdepartementet)
har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till
1. lag om anmälan av system för avveckling av förpliktelser på
finansmarknaden,
2. lag om ändring i konkurslagen (1987:672),
3. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella
instrument.
Förslagen har inför Lagrådet föredragits av hovrättsassessorn
Mikael Sedolin.
Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet:
Förslaget till lag om anmälan av system för avveckling av förpliktelser på
finansmarknaden
Lagens rubrik
Lagen innehåller bestämmelser om även annat än anmälningar av system,
främst om godkännande och förutsättningar därför. Orden "anmälan av" i
rubriken gör därför denna både längre och mer begränsande än som är
nödvändigt. Än mer blir detta fallet om, som Lagrådet förordar i det
följande, en materiell bestämmelse förs in i lagen. Lagrådet förordar att
orden får utgå.
Ordningsföljden mellan paragraferna
Enligt förslaget skall redan i 3 § föreskrivas att förutom av Riksbanken
drivna avvecklingssystem de av Finansinspektionen godkända avveck-
lingssystemen skall anmälas till Europeiska kommissionen. Reglerna om
godkännande av avvecklingssystem kommer emellertid först i de följande
paragraferna (4-8 §§). Vidare har regeln i 9 § om deltagare i
avvecklingssystem viss beröring med frågan om acceptabla avveck-
lingssystem.
En lämpligare ordningsföljd är att 4-9 §§ placeras före 3 § och således far
beteckningarna 3-8 §§ och att 3 § blir 9 §. Det kan härvid påpekas att 10-
12 §§ innehåller just den förutsättningen att avvecklingssystemet i fråga
är anmält.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 5
137
Lagrådets förslag nu och i det följande föranleder ändringar även av
ingressen samt konsekvensändringar i fråga om paragrafföljd och
hänvisningar.
2§
Av direktivets artikel 2 f) framgår att bland andra en clearingorganisation
och en avvecklingsagent - vilka i förslaget mot-svaras av administratören
- anses som deltagare i avvecklingssystemen. Detta bör framgå av
lagtexten. Definitionen av begreppet administratör bör därför lyda: "ett
företag som är ansvarigt för verksamheten i ett av-vecklingssystem;
företaget anses som deltagare i systemet,"-
Vad som i förslaget betecknas som kollektiva obeståndsförfaranden
kallas i direktivet insolvensförfaranden. Därmed avses enligt artikel 2 j)
åtgärder som innebär inställelse av eller införande av begränsningar för
överföringar eller betalningar. Förslagets definition upptar konkurs eller
annat därmed jämförbart förfarande; med det sistnämnda ledet avses
enligt författningskommentaren utländska förfaranden. Det framgår av 2
kap. 15 § lagen om företagsrekonstruktion att ett beslut om
företagsrekonstruktion innebär förbud för gäldenären bl.a. att betala
skulder som uppkommit före beslutet. Även företagsrekonstruktion är
således ett sådant obeståndsförfarande som avses med direktivet, och
förfarandet bör omfattas av den föreslagna lagen på samma sätt som
konkurs. Definitionen av kollektivt obeståndsförfarande bör därför lyda:
"konkurs, företagsrekonstruktion eller annat därmed jämförbart för-
farande". Förslaget föranleder en följdändring i 11 § och dess rubrik.
4§
Bestämmelsen, som inleder avsnittet om godkännande av avveck-
lingssystem, bör ange vem som kan ansöka om godkännande. Att system
som drivs av Riksbanken inte behöver godkännas av Finansinspektionen
anges lämpligen också i denna paragraf, och bestämmelsen därom kan då
strykas ur det remitterade förslagets 3 §, som behandlar anmälan av
avvecklingssystem till Europeiska kommissionen och som Lagrådet
inledningsvis föreslagit skola placeras efter bestämmelserna om
godkännande av system.
Förslagsvis kan 4 § därför lyda: "På ansökan av administratören far
Finansinspektionen efter samråd med Riksbanken godkänna av-
vecklingssystem enligt denna lag. Riksbanken far driva avvecklings-
system utan Finansinspektionens godkännande."
6§
Lagrådets förslag under 4 § innebär att första stycket överförs till den
paragrafen.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 5
138
Av de föreslagna 7 och 8 §§ framgår att de krav som anges i 6 § andra
stycket inte är tillräckliga förutsättningar for att godkännade skall
meddelas. Detta bör föranleda en redaktionell justering av lydelsen.
Vidare bör i förtydligande syfte och i enlighet med direktivet artikel 2 a)
anges att administratören inte får inräknas i det angivna minsta antalet
deltagare. Bestämmelsen kan förslagsvis formuleras så: "Ett av-
vecklingssystem skall ha tre eller flera deltagare förutom ad-
ministratören. Det skall ha tillfredsställande gemensamma regler och
standardiserade arrangemang for att utföra överföringsuppdrag samt
regler som anger att svensk lag skall vara tillämplig på systemet."
9§
Under föredragningen har blivit upplyst att det är avsett att endast
juridiska personer skall kunna vara deltagare i system; utländska företag
anses dock inte kunna uteslutas enbart på denna grund. För det ändamålet
har i punkten 8 använts ordet företag. I den nu föreslagna
bokföringslagen (prop. 1998/99:130) används emellertid ordet företag,
enligt definitionen i 1 kap. 2 §, för att beteckna en fysisk eller juridisk
person som är bokföringsskyldig enligt lagen. Motsvarande gäller enligt
förslag till lag om ändring i årsredovisninglagen (1 kap. 3 §). Med den
grundläggande betydelse som dessa lagar har för nä-ringsverksamhet och
det normerande inflytande som de kan antas fa på språkbruket bör ordet
"företag" inte fortsättningsvis användas för att beteckna enbart juridiska
personer. Punkten 8 bör därför inledas med orden "annan juridisk
person".
Ny 13 §
I förevarande lag föreslås bestämmelser om avvecklingssystemen, medan
vissa materiella bestämmelser i direktivet föreslås skola föras in i de båda
andra lagförslagen; ett par av dem föreslås fa generell tillämpning även
utanför ramen för avvecklingssystemen. Vissa bestämmelser i direktivet
som har materiell innebörd och som därför är av grundläggande betydelse
för det skydd för avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden som
direktivet vill ge saknar emellertid motsvarighet i regeringens lagförslag.
Lagrådet åsyftar härvid bestämmelserna i artikel 3.1 första stycket och
artikel 5. Av artikel 3.1 första stycket framgår att överföringsuppdrag
(även i sig och bortsett från efterföljande nettning) skall gälla enligt
rättsordningen och även i händelse av insolvensförfarande mot en
deltagare vara bindande i förhållande till tredje man, under förutsättning
att överföringsuppdragen infördes i ett system före den tidpunkt då
sådana insolvensförfaranden inleddes. Enligt artikel 5 far ett över-
föringsuppdrag inte återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje
man från den tidpunkt som anges i reglerna i det systemet.
Anledningen till att sådana bestämmelser saknas i lagförslagen är
regeringens uppfattning att avtalsvillkor om införande och återkallelse av
överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem enligt svensk rätt är gällande
mot en insolvent deltagares konkursbo, under förutsättning att villkoren
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 5
139
inte på ett otillbörligt sätt missgynnar deltagaren. Under föredragningen
har till stöd för denna uppfattning åberopats att bestämmelserna i
konkurslagen om återvinning liksom bestämmelsen i 3 kap. 2 §
konkurslagen om giltigheten av rättshandlingar som företagits efter
konkursbeslutet motsättningsvis talar för att, generellt sett, avtal som
ingåtts före konkursbeslutet är i och för sig giltiga.
Regeringens ståndpunkt har mycket som talar för sig. Den är emellertid
grundad på allmänna överväganden och här rör man sig på ett rättsligt
tämligen outforskat område. De här aktuella bestämmelserna i direktivet
har direkt effekt och kommer att tillämpas av svenska domstolar oavsett
om de tas in i intern svensk lag eller inte. Med tanke på deras vikt och
den granskning EU-kommissionen kommer att underkasta den svenska
lagstiftningen med avseende på dennas överensstämmelse med direktivet,
synes det ändå vara klokt att ge dem en motsvarighet i lag.
Bestämmelser i ämnet kan i motsats till vissa andra materiella bestäm-
melser i direktivet inte ges generell tillämplighet - de skulle i så fall mot-
sättningsvis kunna läsas som att det i insolvenssituationer normalt före-
kommer begränsningar i giltigheten av ingångna avtal - och bör därför
föras in tämligen ordagrant i svensk lagtext. Detta medför att de knappast
har sin plats någon annanstans än i förevarande lag, trots att denna i
övrigt inte innehåller någon av direktivets materiella bestämmelser.
Lagrådet förordar att bestämmelserna förs in i en ny 13 § med rubriken
"Överföringsuppdrag" och ges förslagsvis följande lydelse:
"Även om ett kollektivt insolvensförfarande har inletts mot en deltagare i
ett anmält avvecklingssystem gäller ett överföringsuppdrag mot tredje
man, om det har införts i systemet innan beslutet om förfarandet
meddelades.
Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett anmält
avvecklingssystem eller av en tredje man efter den tidpunkt som anges i
de regler som gäller för systemet."
16 §
Den föreslagna regeln i första stycket kan förstås så att vad gäller beslut
meddelade med stöd av 4 § endast beslut om godkännande avses. Detta
intryck förstärks av följande uttalande i specialmotiveringen: "Ett beslut
av Finansinspektionen om godkännande eller återkallelse av ett
godkännande är av ingripande natur och skall därför kunna överklagas
direkt hos kammarrätten." Vad som här åsyftas torde emellertid inte vara
godkännandebeslut utan tvärtom sådana beslut varigenom inspektionen
avslår en ansökning om godkännande. Någon som skulle vara berättigad
att överklaga ett godkännandebeslut kan knappast komma att finnas. Den
föreslagna regeln bör förtydligas och förslagsvis få följande lydelse:
"Beslut som Finansinspektionen meddelar i ärende enligt 4 och 15 §§ får
överklagas hos kammarrätten."
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 5
140
I 16 § föreslås två olika ordningar för överklagande av Finansinspek-
tionens beslut. Beslut som anges i första stycket skall överklagas hos
kammarrätten, medan andra beslut som inspektionen meddelar enligt
lagen skall överklagas hos länsrätten. Den förstnämnda ordningen
tillämpas redan på viktigare beslut som Finansinspektionen meddelar
enligt författningar på det finansiella området. När ett stort antal grup-per
av mål år 1995 flyttades från kammarrätt till länsrätt, undantogs vissa
mål, vari Finansinspektionens beslut överklagas, av det skälet att målen
var av central betydelse för Sveriges finansiella system och att det därför
var nödvändigt att slutliga beslut i dessa mål meddelades så fort som
möjligt (se prop. 1994/95:27 s. 156).
Lagrådet vill fästa uppmärksamheten på att mål, som anhängiggörs direkt
hos kammarrätten genom överklagande av förvaltningsbeslut, handläggs
som enpartsmål enligt äldre förvaltningsrättsliga principer (se 7 a § andra
stycket förvaltningsprocesslagen). Det innebär att Finansinspektionen
inte blir part i målet hos kammarrätten och, framför allt, inte kommer att
kunna överklaga kammarrättens dom. Om kammar-rätten skulle upphäva
inspektionens överklagade beslut och t.ex. meddela det sökta
godkännandet eller ändra beslutet (t. ex. byta ut en återkallelse mot
varning), saknar inspektionen möjlighet att söka rättelse. En viktig
anledning till att tvåpartsprocess infördes var att beslutsmyndigheten
skulle ges möjlighet att hävda det allmänna in-tresset mera aktivt i målen
hos förvaltningsdomstol (se prop. 1-995/96:22 s. 72-82). Som jämförelse
kan nämnas att Finansinspek-tionen blir både part och klagoberättigad i
de mål där inspektionens beslut överklagas hos länsrätt, fastän dessa
beslut kan anses av mindre vikt (här bör främst de s.k. avgiftsbesluten i
14 § komma att aktualiseras).
Lagrådet rekommenderar att de ovan angivna konsekvenserna vägs in,
innan slutlig ställning tas till en lämplig överklagandeordning. I det
bakomliggande EG-direktivet uppställs inte några krav på rätt till
domstolsprövning. De föreslagna reglerna i 16 § om möjligheten att
överklaga Finansinspektionens beslut fyller dock en väsentlig uppgift.
Enligt EG-rättsliga principer innefattar rätten till domstolsprövning på
det finansiella området inte bara möjligheten till domstolstalan utan också
möjligheten till s.k. dröjsmålstalan. Beträffande en rad för-fattningar på
området har direktiven ansetts kräva att uttryckliga regler om
dröjsmålstalan tas upp i lagen, t.ex. 7 kap. 25 § bankrörelselagen,
46 § lagen om värdepappersfonder, 7 kap. 2 § lagen om värde-
pappersrörelse och 6 kap. 2 § lagen om finansieringsverksamhet. Det
skulle med all sannolikhet stå i god överensstämmelse med EG-rätten på
området, om en regel om dröjsmålstalan av det slag som finns i nämnda
författningar ingick i lagen.
Övergångsbestämmelse
Det bör vara möjligt för Finansinspektionen att redan före ikraft-
trädandet besluta om godkännade av ett system, med verkan från
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 5
141
ikraftträdandet. Efter mönster av övergångsbestämmelserna till lagen om
kontoföring av finansiella instrument bör detta anges uttryckligen (jfr
dock Lagrådets yttrande i prop. 1-983/84:30 s. 172 f). Över-
gångsbestämmelsen kan därför ges följande lydelse: "Frågor om
godkännande av avvecklingssystem får prövas före ikraftträdandet. Ett
beslut i en sådan fråga skall gälla tidigast från ikraftträdandet."
Förslaget till lag om ändring i konkurslagen
8 kap. 10 §
Enligt det föreslagna nya andra stycket far där angivna finansiella
instrument samt valuta säljas "omedelbart" till gällande börs- eller
marknadspris av den som har egendomen som säkerhet. I den allmänna
motiveringen hävdas att trots bestämmelsen gäller reglerna i 10 kap.
2 § handelsbalken eller särskilt avtal som parterna träffat om hur
realisation av panten skall ske.
Enligt uttalanden till 73 § i den äldre konkurslagen i Welamson, Kon-
kursrätt, 1961, s. 401, som utan erinran återges i Walin-Palmér, Kon-
kurslagen, VIII:3, är bestämmelserna i 10 kap. 2 § handelsbalken inte
tillämpliga på försäljning i konkurs, och överenskommelse mellan
gäldenären och borgenären om undantag från de lagstadgade for-
maliteterna för försäljning är inte giltig i konkurs, möjligen med un-
dantag för fall när de överenskomna realisationsreglema är strängare,
åtminstone om de avtalats i tredje mans intresse. Lagrådsremissen synes
med överenskommelse mellan parterna avse en sådan som leder till att
konkursförvaltaren far ett friare handlingsutrymme och som därför borde
kunna sägas vara i övriga konkursborgenärers intresse.
Lagrådet har för sin del inte någon säker uppfattning om behovet av att
tillåta avsteg från den föreslagna bestämmelsen på grund av öve-
renskommelse mellan gäldenären och panthavaren om pantrealisation
men är närmast benägen att tro att behovet inte kan vara stort. Det synes
också vara svårt att åstadkomma någon klar avgränsning av fall när en
överenskommelse mellan gäldenären och borgenären om pantrealisation
kan godtas i konkurs.
I vart fall måste den föreslagna bestämmelsen i konkurslagen anses
tvingande om inte annat anges, och de förut återgivna motivuttalandena
kan alltså inte stå sig i avsaknad av lagstöd. På grund av vad som förut
anförts lägger Lagrådet inte fram något förslag till ändring av
bestämmelsen.
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 5
142
Förslaget till lag om ändring i lagen om handel med finansiella
instrument
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 5
1 kap.l §
Om som Lagrådet förordar rubriken på den först föreslagna lagen ändras,
krävs en konsekvensändring i förevarande paragraf.
5 kap. 1 §
Bestämmelsen i första stycket är avsedd att vara bindande för
konkursboet och för borgenärerna i konkursen, vilket uttryckts så att de
åsyftade avtalen "gäller för konkursboet och för borgenärerna". För att
klargöra bestämmelsens innebörd bör i stället den nu gällande lydelsen,
"gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen" användas.
Det hittills gällande andra stycket innebär en mot första stycket svarande
bestämmelse för företagsrekonstruktion. Bestämmelsen föreslås såsom
överflödig skola upphävas.
Lagrådet har förut i detta yttrande erinrat om att direktivets bestämmelse
om kollektiva insolvensförfaranden även täcker företagsrekonstruktioner.
Det bör inte få råda någon tvekan om att avtal om slutavräkning skall
vara gällande även vid sådana förfaranden. Det kan visserligen framstå
som obehövligt att ange att avtalet binder rekonstruktören. Men även om
bestämmelsen i 2 kap. 15 § lagen om företagsrekonstruktion, som
förbjuder betalningar, saknar sanktion, och även om det skulle kunna
hävdas att en slutavräkning vid företagsrekonstruktion inte skulle kunna
jämställas med en hävning som föranleds av betalningsinställelsen (2
kap. 20 § samma lag), kan det inte med någon säkerhet sägas att
bestämmelsen som helhet är obehövlig. För att säkerställa att de i andra
stycket avsedda avtalen förblir bindande förordar Lagrådet att
bestämmelsen behålls, eventuellt med den ändringen att ordet ",
rekonstruktören" utgår.
5 kap. 3 §
Första stycket anger förutsättningarna för att lagvalsregeln i andra stycket
skall bli tillämplig. Första stycket anger emellertid ett vidare
tillämpningsområde än det som faktiskt regleras i andra stycket. Det
senare avser endast fall när förvärvarens rätt till de finansiella
instrumenten registrerats, vilket inte framgår av första stycket.
Första stycket, som utformats efter mönster av 1 kap. 1 § lagen om
kontoföring av finansiella instrument, är i och för sig också långt och
svårläst. Lagrådet har prövat olika förkortningar, bl.a. i form av hän-
visning till nyssnämnda bestämmelse, men inte blivit övertygad om att en
förkortad föreskrift skulle bli korrekt med hänsyn främst till att det är
fråga om internationella förhållanden.
143
Det bör uppmärksammas att punkten 21 i direktivets ingress anger att
bestämmelserna i artikel 9.2 inte är avsedda att inverka på tillämpningen
och verkningarna av lagen i den medlemsstat enligt vilken värdepapperen
är utfärdade eller i lagen i den medlemsstat i vilken värdepapper på annat
sätt kan vara belägna. Bestämmelserna bör inte tolkas så att varje sådan
säkerhet kommer att kunna göras direkt gällande eller kunna erkännas i
varje sådan medlemsstat annat än i överensstämmelse med lagen i den
medlemsstaten.
De i punkten 21 gjorda förbehållen har emellertid inte kommit till uttryck
i direktivets text. Att direkt återge dem i svensk lagtext synes därför inte
böra komma i fråga. De torde få beaktas i rättstillämpningen vid tolkning
av den föreslagna bestämmelsen i överensstämmelse med direktivet.
På grund av det anförda förordar Lagrådet inte någon annan ändring av
paragrafen än att första och andra styckena binds samman, med följande
formulering: " — kommit i omlopp skall, när förvärvarens rätt till de
finansiella instrumenten har registrerats enligt lag, lagen i det land
där —".
Prop. 1999/2000:18
Bilaga 5
144
Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 28 oktober 1999.
Närvarande: statsministern Persson, ordförande, och statsråden Hjelm-
Wallén, Freivalds, Winberg, Ulvskog, Lindh, Sahlin, von Sydow,
Klingvall, Messing, Engqvist, Rosengren, Larsson, Lejon, Lövdén,
Ringholm
Föredragande: statsrådet Ringholm
Prop. 1999/2000:18
Regeringen beslutar proposition 1999/2000:18 Förstärkt skydd för
avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden.
145
Prop. 1999/2000:18
Författningsrubrik
Bestämmelser som
inför, ändrar, upp-
häver eller upprepar
ett normgivnings-
bemyndigande
Celexnummer för
bakomliggande EG-
regler
Lag om system för
avveckling av
förpliktelser på
finansmarknaden
14 och 15 §§
398L0026
Lag om ändring i
konkurslagen (1987:672)
Lag om ändring i lagen
(1991:980) om handel
med finansiella instru-
ment
398L0026
398L0026
146
Eländers Gotab 59271, Stockholm 1999