med anledning av prop. 1999/2000:128 Offentlig upphandling i informationssamhället
Propositionen
I propositionen föreslås att upphandlade enheter skall få möjlighet att
tillåta att anbud och anbudsansökningar lämnas genom elektronisk
överföring eller på annat sätt. Regeringen föreslår också att
telefonitjänster, oavsett värde, skall omfattas av upphandlingsreglerna.
Vidare föreslås en ny upphandlingsform för upphandling under
tröskelvärdena, urvalsupphandling, som innebär att alla leverantörer har
rätt att ansöka om att få lämna anbud och att den upphandlade enheten
bjuder in vissa av de sökande att lämna anbud. Slutligen föreslås att en
enhet som använder förenklad upphandling - med några begränsade
undantag - alltid skall annonsera upphandlingen i en elektronisk databas
som är allmänt tillgänglig eller annonsera på annat sätt som leder till
effektiv konkurrens. Vid urvalsupphandling skall enheten alltid
annonsera ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som är allmänt
tillgänglig.
Bakgrund
Den totala offentliga upphandlingsvolymen uppgår till omkring 400
miljarder kronor per år. Det motsvarar drygt 23 procent av Sveriges
BNP. Merparten av alla upphandlingar som görs av regering, riksdag,
statliga myndigheter, kommuner och landsting och offentligt ägda
företag regleras sedan 1994 i lagen om offentlig upphandling (LOU).
En särskild utredare fick i juni 1998 i uppdrag att utreda organisationen av
Nämnden för offentlig upphandling (NOU) och vilken roll samt vilka
uppgifter nämnden borde ha i framtiden med hänsyn till behovet av tillsyn av
offentlig upphandling. Utredaren skulle även göra en översyn av bestäm-
melserna i 6 kap. lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU), som
bl.a. avser upphandlingar under tröskelvärdena. Utredaren skulle också se
över bestämmelserna om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU.
I maj 1999 övergick utredningen till att bli en parlamentariskt sammansatt
kommitté - Upphandlingskommittén. Kommittén skulle enligt ett tilläggs-
direktiv bl.a. bedöma vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet
bör göra när enheten skall anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördel-
aktiga, behandla frågan om möjligheten att upphandla lokalt och analysera
möjligheterna för en upphandlande enhet att ta in s.k. antidiskriminerings-
klausuler.
I december 1999 lämnade Upphandlingskommittén ett delbetänkande -
Effektivare offentlig upphandling - för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt
(SOU 1999:139). Upphandlingskommittén skall i slutet av året avlämna sitt
slutbetänkande.
Statskontoret har på regeringens uppdrag sett över möjligheterna till
elektronisk upphandling under de s.k. tröskelvärdena, d.v.s. i enlighet med de
bestämmelser som finns i 6 kap. LOU. Statskontoret kom i november 1999
med rapporten Elektronisk upphandling under tröskelvärdena (1999:39).
Finansdepartementet har utrett om det är möjligt att införa elektronisk
upphandling även för upphandlingar över tröskelvärdena. Förslag finns
presenterade i promemorian Elektronisk upphandling över och under tröskel-
värdena.
Regeringen tar nu upp vissa av Upphandlingskommitténs förslag samt
Statskontorets och Finansdepartementets förslag om elektronisk upphand-
ling. Regeringen beslöt i maj 2000 att inhämta yttrande från Lagrådet, och
enligt regeringen har Lagrådets förslag i allt väsentligt följts.
Åtgärder för en effektivare offentlig upphandling
Vi föreslår först och främst vissa övergripande tillägg i lagstiftningen i
LOU.
Vidare konstaterar vi att några av Upphandlingskommitténs viktigare
förslag i delbetänkandet saknas i propositionen. Detta gäller främst förslaget
om en ny och starkare tillsynsmyndighet som tillförs nya befogenheter samt
förslag som syftar till förbättrade möjligheter för förfördelade aktörer att
erhålla skadestånd. Vi anser det beklagligt att propositionen inte tagit upp
dessa frågor. Värt att poängtera är att den politiskt sammansatta Upphand-
lingskommittén i allt väsentligt varit enig på dessa punkter.
Förändringar i lagen om offentlig upphandling (LOU)
Vi anser att det är av yttersta vikt att offentlig upphandling sker på kon-
kurrensneutrala villkor, och att inga former av skattesubventioner skall få
förekomma. För att garantera detta måste lagstiftningen inom LOU
ändras på vissa punkter.
Det bör i LOU införas en regel som gör offentlig näringsverksamhet
olaglig om den inte beslutats formellt av staten, kommun eller landsting.
LOU bör också kompletteras så att det införs ett lagfäst krav på att all
verksamhet där förutsättningar finns skall upphandlas i konkurrens. LOU bör
också kompletteras med ett krav på att affärsmässighet skall gälla vid
avbrytande av upphandling. LOU bör även gälla för inköp från egenregi-
verksamhet. Vi anser vidare att en lag om konkurrensneutralitet vid offentlig
prissättning bör införas med krav på att offentlig näringsverksamhet skall
redovisas skild från annan verksamhet.
Vi anser även att en lagstadgad utmaningsrätt bör införas. Den skall
innehålla en skyldighet för kommuner att upphandla varje verksamhet,
förutom myndighetsutövning, i konkurrens när en företagare så begär.
Enskilda och företag ges på detta sätt en möjlighet att utmana den offentliga
sektorns verksamhet. Förutom ökad effektivitet och konkurrens öppnas stora
möjligheter till fri företagsamhet inom det som tidigare varit offentliga
monopol.
Det torde ankomma på utskottet att utarbeta erfoderlig lagtext.
Förslag i Upphandlingskommitténs delbetänkande
som inte tagits upp i propositionen
- Konkurrens- och upphandlingsverket
I betänkandet anser Upphandlingskommittén att med hänsyn till den
offentliga upphandlingens omfattning och betydelse är det viktigt att det
finns en effektiv och ändamålsenlig tillsynsorganisation. I sin rapport om
offentlig upphandling betonar Riksdagens revisorer tillsynsfunktionens
betydelse för den offentliga upphandlingen. Revisorerna framhåller att
det är av största vikt att statsmakterna kan kontrollera att regelverket
följs.
Den nuvarande tillsynsmyndigheten Nämnden för offentlig upphandling
(NOU) har små resurser i förhållande till antalet tillsynsobjekt och den stora
mängd upphandlingar och andra anskaffningar som görs. NOU besitter inte
heller några sanktionsmöjligheter, vilket starkt begränsar nämndens hand-
lingsutrymme.
Upphandlingskommittén anser det därför vara befogat att ge tillsyns-
myndigheten utökade befogenheter och resurser. Kommitténs förslag är att
NOU slås ihop med Konkurrensverket, och att ett nytt verk därmed bildas -
Konkurrens- och upphandlingsverket.
Vi stöder på denna punkt Upphandlingskommitténs förslag.
- Sanktionsmöjligheter
För att övervakningen och tillsynen skall bli effektiv måste det nya
verket ha sanktionsmöjligheter. Detta för att effektivt kunna ingripa när
LOU inte följs.
Upphandlingskommittén föreslår att Konkurrens- och upphandlingsverket
bör kunna föra talan om sanktioner, s.k. marknadsskadeavgifter, vid länsrätt
om en upphandlande enhet vid anskaffning av vara, tjänst eller bygg-
entreprenad uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot
LOU.
Upphandlingskommittén anser även att branschorganisationer, i likhet med
enskilda leverantörer, skall ges talerätt i upphandlingsmål. Detta för att ge en
bättre styrkebalans mellan upphandlande enheter och leverantörer, där den
senare ofta saknar de resurser och den kompetens som krävs för att tillvarata
sina rättigheter. Ett annat skäl till att ge branschorganisationer talerätt är
att
leverantörer ofta är rädda för svartlistning, och därför ibland avstår från att
föra talan mot en upphandlande enhet. Med en branschorganisation avses en
sammanslutning av leverantörer.
Viktigt att påpeka är att marknadsskadeavgiften inte är ett skadestånd till
förmån för en enskild skadelidande som lidit förlust till följd av en
upphandlande enhets agerande.
Vi stöder på denna punkt Upphandlingskommitténs förslag.
- Skadestånd
I sitt betänkande föreslår Upphandlingskommittén att möjligheterna för
en förfördelad leverantör att erhålla skadestånd bör förbättras.
Kommittén konstaterar att möjligheterna för en leverantör att erhålla
skadeståndsersättning begränsas av såväl stränga bevisregler som
förhållandevis korta preskriptionstider. Kommittén föreslår att det
skadestånd som kan utgå till en förfördelad leverantör skall beräknas
med utgångspunkt från det positiva kontraktsintresset. En leverantör skall
således få full ersättning för den förlust som drabbat honom till följd av
att han gått miste om ett kontrakt som rätteligen borde ha tilldelats
honom. I förhållande till den nuvarande lydelsen av
skadeståndsbestämmelsen föreslås emellertid att möjligheterna att erhålla
skadestånd begränsas till ett med hänsyn till kostnader och utebliven
vinst skäligt belopp.
Kommittén anser vidare att preskriptionstidens längd måste vara en avväg-
ning mellan leverantörens möjlighet att tillvarata sin rätt och den upphand-
lande enhetens berättigade intresse av att göra rätt i nästa upphandling. I
såväl skadeståndsmål som marknadsskademål föreslås att preskriptionstiden
förlängs från ett till två år från det att avtal slöts eller upphandlingsärendet
slutförs på annat sätt.
Vi stöder också på denna punkt Upphandlingskommitténs förslag.
Åtgärder för ökad konkurrens inom vissa
samhällssektorer
I propositionen bedömer regeringen att upphandlingar under
tröskelvärdena bör vara lagreglerade i 6 kap. lagen om offentlig
upphandling och att regler bör finnas i huvudsak i samma omfattning
som idag. Mot den bakgrunden finns anledning att ifrågasätta huruvida
regeringen är medveten om de betydande problem som
upphandlingsreglerna ofta skapar i samband med avknoppning av
offentlig verksamhet.
Med avknoppning menar vi i detta sammanhang att en offentlig myndighet
lämnar ett entreprenaduppdrag till ett företag som ägs och drivs av tidigare
offentligt anställda i verksamheten. Vår uppfattning är att nuvarande
upphandlingsregler i själva verket kan ha förhindrat konkurrens genom att
hindra avknoppningar på framförallt B-tjänsternas område (t.ex. utbildnings-,
social- samt hälso- och sjukvårdstjänster).
Avknoppning ökar konkurrensen genom att marknadsstrukturen förändras
i riktning mot flera alternativ och mindre fåtalsdominans. Att göra vissa
avsteg från reglerna i dessa sammanhang kan enligt vår uppfattning vara
affärsmässigt och torde i flertalet fall inte heller kunna ha någon nämnvärd
negativ effekt på handeln mellan EG:s medlemsstater. B-tjänster under
tröskelvärdena bör därför undantas från LOU.
Att tidigare offentliganställd personal får överta en verksamhet kan dess-
utom i praktiken ofta vara en förutsättning för att en viss verksamhet skall
kunna konkurrensutsättas. Nuvarande upphandlingsregler garanterar enligt
vår uppfattning bara att konkurrensen utnyttjas när konkurrensupphandling
sker, inte att omfattningen av konkurrensupphandling ökar i omfattning.
Möjligheterna att förenkla och förtydliga gällande regler på ett sådant sätt
att olika former av avknoppning underlättas är enligt vår uppfattning inte
tillräckligt allsidigt och förutsättningslöst belysta genom den s.k. sjukvårds-
upphandlingsutredningen. Även de legala förutsättningarna för s.k. kundvals-
modeller framstår som otillräckligt belysta. Det är enligt vår uppfattning
ytterst angeläget att utvecklingen mot flera kundvalsmodeller inte hålls till-
baka av en otydlig eller olämplig reglering.
För att komma till rätta med de problem som nu påpekats, bör regeringen
ta ändamålsenliga initiativ. Självklart får detta inte innebära att grund-
läggande principer om likabehandling, icke-diskriminering, transparens,
ömsesidigt erkännande och proportionalitet som följer av EG-fördraget
åsidosätts.
Hemställan
Hemställan
Med hänvisning till det anförda hemställs
att riksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad i
motionen anförts om att Nämnden för offentlig upphandling och
Konkurrensverket slås samman till ett nytt verk Konkurrens- och
upphandlingsverket.