Regeringens proposition

1996/97:42

Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella
instrument och valuta

Prop.

1996/97:42

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 10 oktober 1996

Thage G Peterson

Thomas Östros

(Finansdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslås att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med
finansiella instrument eller valuta normalt inte skall kunna återvinnas enligt
4 kap. 12 § konkurslagen.

1 Riksdagen 1996/97. 1 samt. Nr 42

Rättelse: S. 1 rad 7 och 8 Står: Göran Persson Erik Åsbrink Rättat till: Thage G
Peterson Thomas Östros

Innehållsförteckning

Prop. 1996/97:42

1      Förslag till riksdagsbeslut ............................. 3

2     Lagtext ........................................... 3

3     Ärendet och dess beredning....................... 5

4    Bakgrund .......................................... 6

5     Regler om återvinning och clearingverksamhet ............ 17

6     Återvinning av tilläggssäkerhet......................... 22

7     Ekonomiska effekter av förslaget ....................... 29

8     Författningskommentar............................... 29

Bilaga 1       Promemorians lagförslag....................... 34

Bilaga 2      Remissammanställning ........................ 35

Bilaga 3       Lagrådsremissens lagförslag.................... 64

Bilaga 4       Lagrådets yttrande............................ 65

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde

1 Förslag till riksdagsbeslut

Prop. 1996/97:42

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till lag om änd-
ring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel
med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument1

dels att rubriken till 5 kap. skall ha följande lydelse,

dels att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 5 kap. 2 §, av följande

lydelse.

Nuvarande lydelse

5 kap. Avtal om avräkning

Föreslagen lydelse

5 kap. Avtal om avräkning och
tilläggssäkerh et

En tilläggssäkerhet som har över-
lämnats i enlighet med avtalade
regler för deltagande i sådan clear-
ingverksamhet som anordnas av en
centralbank eller en svensk eller ut-
ländsk clearingorganisation får inte
återvinnas enligt bestämmelserna i
4 kap. 12  § konkurslagen

(1987:672).

Återvinning enligt samma be-
stämmelser får inte heller ske om
parter vid handel med finansiella
instrument, med andra liknande
rättigheter eller åtaganden eller
med valuta, i enlighet med avtals-
villkor som allmänt tillämpas vid
sådan handel, har kommit överens
om att tilläggssäkerhet skall ställas
och säkerheten har överlämnats i

'Lagen omtryckt 1992:558.

enlighet med överenskommelsen. Prop. 1996/97:42
Återvinning av en tilläggssäker-

het får dock ske om

1. den inte har överlämnats utan
dröjsmål efter det att säkerhetsbrist
uppkommit enligt de avtalade reg-
lerna vid clearingverksamheten
eller överenskommelsen mellan
parterna, eller

2. den har överlämnats under
sådana omständigheter att åtgärd-
en inte kan anses som ordinär.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1997.

3 Ärendet och dess beredning

Riksbanken inkom i oktober 1995 till Finansdepartementet med en begäran
om ändring i konkurslagen (dnr Fi 95/5147). Till framställningen bifogade
Riksbanken en promemoria om säkerheter ställda i samband med clearing
och avveckling på de finansiella marknaderna. Enligt Riksbanken föreskrivs
ofta i avtalet om clearingverksamhet i samband med att medlemmen träder in
i verksamheten att denne skall ställa säkerhet för sin skuld till clearing-
organisationen. Storleken av denna skuld kan variera och clearingorgani-
sationen kräver dessutom med stöd av avtal i vissa fall att ytterligare säker-
heter överlämnas. Så kan vara fallet om de ursprungliga säkerheterna, initial-
säkerheterna, inte täcker värdeförändringar över tiden. Dessa ytterligare
säkerheter som ställs kallas i Riksbankens promemoria för marginalsäker-
heter. Här har i stället valts begreppet tilläggssäkerheter. I promemorian
konstaterar Riksbanken att hållbarheten av sådana tilläggssäkerheter enligt
svensk rätt har kommit att ifrågasättas. I Riksbankens promemoria presen-
teras ett lagförslag om skydd för tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande
i clearingverksamhet.

Under beredningen av ärendet höll Justitie- och Finansdepartementen i
november 1995 en hearing. De närvarande gavs vid hearingen tillfälle att
även komma in med skriftliga synpunkter i ärendet.

Riksbankens framställning och promemoria samt minnesanteckningar
förda vid hearingen och en sammanställning av skriftliga synpunkter som
lämnats i anslutning till hearingen finns tillgängliga i Finansdepartementet
(dnrFi 95/5147).

Flera remissinstanser ifrågasatte vid hearingen och i skriftliga yttranden
den avgränsning av lagförslaget till clearingverksamhet som gjorts i
Riksbankens framställning. En lagstiftning till skydd för tilläggssäkerheter
borde enligt dessa omfatta även sådan handel med finansiella instrument eller
valuta som avvecklas direkt mellan partema (s.k. OTC-handel).

Mot bakgrund av bl.a. remissynpunkterna på Riksbankens framställning
upprättades inom Finansdepartementet en promemoria med förslag till lag-
stiftning som omfattar även säkerheter ställda vid OTC-handeln. Finans-
departementets promemoria har remissbehandlats. Lagförslaget i Finans-
departementets promemoria finns i bilaga 1. En sammanställning av remiss-
yttrandena finns i bilaga 2.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 19 september 1996 att inhämta Lagrådets yttrande
över det lagförslag som finns i bilaga 3.

Lagrådets yttrande finns i bilaga 4.

Prop. 1996/97:42

4 Bakgrund

Handeln på de finansiella marknaderna

Prop. 1996/97:42

Vid handeln med finansiella instrument och valuta i Sverige och utomlands
omsätts dagligen mycket stora belopp. 1 Sverige är valutamarknaden samt
penning- och obligationsmarknaden (nedan penningmarknaden) de omsätt-
ningsmässigt klart största. Den dagliga genomsnittliga omsättningen i
Sverige våren 1995 var 150 miljarder kronor på valutamarknaden och
105 miljarder kronor på penningmarknaden. Av denna omsättning utgjorde
andelen derivatinstrument 58 % på valutamarknaden och 41 % på
penningmarknaden. Den dagliga omsättningen på aktiemarknaden är betyd-
ligt lägre, 4-5 miljarder kronor inkl, derivatinstrument. Ett annat sätt att be-
skriva omfattningen av handeln är att sätta omsättningen i relation till brutto-
nationalprodukten (BNP). För år 1995 var årsomsättningen på värdepappers-
marknaden och valutamarknaden i Sverige 45 gånger större än BNP1.

Figur 1 Dagsomsättningen på de finansiella marknaderna i Sverige

miljarder kr

Källa: Riksbanken

Med derivatinstrument avses i vid mening finansiella avtal vars värde
beror på en eller flera underliggande tillgångar eller på ett index av sådana
tillgångar. Vanliga underliggande tillgångar är valuta, räntebärande papper

* De uppgifter om omsättningen som redovisas är hämtade från Den svenska derivatmarknaden
- omfattning och systemrisker, Sveriges Riksbank, juli 1994 (nedan Riksbankens derivatunders-
ökning) och den redovisning av förhållandena på derivatmarknaden våren 1995 som finns i
Sveriges Riksbanks tidskrift Penning-och valutapolitik 1996:1 (s.45-51).

(såsom obligationer och statsskuldväxlar), aktier och råvaror. De i Sverige
vanligaste derivatinstrumenten är terminer, optioner och svappar. Handeln
med derivat på en marknad brukar jämföras med den s.k. avistahandeln.
Avistahandeln avser de tillgångar som förekommer som underliggande till-
gångar vid handeln med derivat. Avvecklingen av avistaaffärer sker vanligen
kort tid efter avslut, vanligen 2-5 dagar.

Omsättningen i Sverige är betydande men den framstår ändå som relativt
ringa vid en jämförelse med den omsättning som sker dagligen på den
internationella finansmarknaden. Samarbetsorganet för centralbanker, Bank
for International Settlements (BIS), har för år 1995 uppskattat den dagliga
omsättningen på den internationella valutamarknaden till 1 230 miljarder
amerikanska dollar (USD). Som en jämförelse kan nämnas att motsvarande
siffra för år 1989 var 590 miljarder USD och för år 1992 820 miljarder
USD.

Prop. 1996/97:42

Figur 2 Omsättningen på den internationella valutamarknaden, per dag

miljarder USD

Källa: BIS

En ännu större ökning kan registreras vad avser derivatinstrument. Det
utestående värdet på derivatinstrument har ökat från 5 740 miljarder USD år
1990 till 20 000 miljarder USD år 1994. Värdet på de derivatinstrument som
handlas direkt mellan parterna var år 1994 12 000 miljarder USD. Det
sammanlagda värdet samma år på börshandlade derivatinstrument var 8 000
miljarder USD. En undersökning av BIS redovisar per den 1 april 1995
högre belopp, nämligen 40 000 miljarder USD för OTC-handeln och 17
000 miljarder USD för börshandeln. I undersökningen anges dock att en
jämförelse mellan OTC-handlat och börshandlat inte är relevant, eftersom
man inte har tagit hänsyn till dubbelredovisning av börshandeln.

Figur 3 Derivatinstrument, utestående värde (mdr USD)

Prop. 1996/97:42

miljarder USD

25000

20000

15000

10000

5000

0-^2

1990

1991

1992

1993

1994

Källa: BIS och The Economist

Även den gränsöverskridande handeln med värdepapper har ökat de sen-
aste åren. Någon utförlig statistik över denna handel existerar inte, men av
studien Cross-Border Securities Settlement2 framgår att den dagliga avveck-
lingen av gränsöverskridande värdepapperstransaktioner i de båda inter-
nationella clearingorganisationema Euroclear och Cedel har ökat från
25 miljarder USD år 1990 till 112 miljarder USD år 1994.1 studien konsta-
teras vidare att den gränsöverskridande handeln med statspapper, t. ex. stats-
obligationer och statsskuldväxlar, utgivna av stater i Europa har ökat kraftigt
och att stora volymer av sådana papper numera avvecklas i Euroclear och
Cedel. Studien visar också att olika former av säkerhetstransaktioner,
exempelvis repor, omvända repor och värdepapper som ställs som säkerhet
för kredit- och motpartsexponeringar samt värdepapperslån, står för den
största ökningen. En repa (repurchase agreement) är ett avtal om försäljning
av ett värdepapper där säljaren samtidigt förbinder sig att återköpa papperet
en viss tid därefter till ett överenskommet pris. Repan kan vara omvänd, dvs.
ett avtal om köp i kombination med framtida försäljning.

Vid handeln med finansiella instrument och valuta skiljer man traditionellt
mellan sådan handel som sker på en börs eller annan marknadsplats och den
s.k. OTC-handeln som sker direkt mellan partema eller deras ombud. En
viktig utgångspunkt för bedömningen av riskerna vid handeln och hur dessa
risker är fördelade, är om handeln på en viss delmarknad är clearad eller inte.
Denna distinktion gäller främst derivathandeln men kan med fördel användas

2 Studien Cross-Border Securities Settlement, Basel, 1995, finns beskriven i propositionen om
clearingverksamhet (prop. 1995/96:50 s. 53-55).

även för avistahandeln. Med clearad handel avses därvid de affärer som Prop. 1996/97:42
avvecklas genom en clearingorganisation. Den icke clearade eller oclearade
handeln är sådan som inte är föremål för central clearing. Vid oclearad
handel sköter i stället parterna eller deras ombud såväl clearing som avveck-
ling (se prop. 1995/96:50 s. 41).

Vad beträffar derivathandeln brukar även en annan skiljelinje dras,
nämligen om instrumenten är standardiserade eller inte. Med standardiserade
derivatinstrument avses instrument som är enhetliga, t.ex. vad avser löptid,
kontraktsstorlek och villkoren för avvecklingen. Syftet med standardiseringen
är att förenkla handeln. Derivatinstrument som handlas på en börs är stand-
ardiserade. Vid OTC-handeln kan däremot derivatinstrumenten vara
skräddarsydda för en parts särskilda behov och avse tillgångar som inte är
föremål för börshandel. OTC-handeln med derivatinstrument omfattar dels
icke-standardiserade instrument med villkor som partema i detalj har kommit
överens om, dels instrument som i hög grad är standardiserade.

På aktiemarknaden är det dominerande förhållandet i Sverige och utom-
lands att avistahandeln sker på en börs, eller i vart fall att affärerna regi-
streras vid en börs. Det vanliga är också att aktiehandeln är föremål för
clearingverksamhet och kontoföring. I Sverige sker handeln med aktier på
Stockholms Fondbörs AB. Det förekommer även en betydande handel med
svenska aktier vid Londonbörsen och vid börser i USA. Clearing och konto-
föring av aktier och aktierelaterade instrument sker hos Värdepappers-
centralen VPC AB (VPC). Denna del av VPC:s verksamhet kallas garanti-
delen eftersom de kontoförande instituten ställer garanti för likvidavveck-
lingen.

Den huvudsakliga derivathandeln med svenska aktier som underliggande
tillgång äger rum hos OM Stockholm AB (OM) som också sköter clearing-
verksamheten av denna handel. Handeln med aktiederivat är i Sverige av
relativt begränsad omfattning. Enligt Riksbankens derivatundersökning
uppgick den genomsnittliga månadsomsättningen för år 1993 till 6 miljarder
kronor, varav 78 % utgjorde clearad handel och resterande 22 % var
oclearad.

På penningmarknaden äger den dominerande handeln rum direkt mellan
parterna eller deras ombud på en telefonmarknad. Handeln på penning-
marknaden kan betecknas som OTC-handel. Avsluten på penningmarknaden
registreras och offentliggörs dock av PMX (Penningmarknadsinformation
PMI AB:s börs). Clearing, avveckling och kontoföring av avistaaffärema på
penningmarknaden, dvs. obligationer och korta papper såsom statsskuld-
växlar, sker hos VPC. För penningmarknaden har VPC byggt upp en särskild
funktion, VP-konton med avtal. OTC-handeln dominerar även handeln med
derivatinstrument på penningmarknaden. Av denna handel clearas ungefär
hälften av OM. På den svenska penningmarknaden sker en betydande del av
handeln interbank, dvs. mellan banker. Interbankhandel utgör ungefär 50 %
av avistahandeln och 65 % av derivathandeln. Penningmarknadshandeln är
mycket starkt kopplad till utlandet. Särskilt gäller detta i fråga om denvat-
handeln. Ungefär 65 % av handeln med räntederivat sker mellan en svensk
aktör och en utländsk motpart. Handeln på penningmarknaden karakteriseras
av att den är relativt koncentrerad. De fyra största aktörernas marknadsandel

av handeln var år 1993, enligt Riksbankens derivatundersökning, nästan Prop. 1996/97:42
50 %.

Vid en jämförelse med andra länders penningmarknader kan konstateras
att det utomlands är relativt vanligt att handeln med avistainstrument och
derivatinstrument äger rum på en marknadsplats. Det är dock inte något
ovanligt att handeln med penningmarknadsinstrument även i andra länder
sker på ett liknande sätt som i Sverige, dvs. direkt mellan parterna på en
telefonmarknad. Förfarandet på den svenska marknaden, att en betydande del
av OTC-handeln med räntederivat clearas hos en clearingorganisation, är
dock unikt. Det kan här nämnas att clearing, avveckling och kontoföring av
statspapper i utlandet relativt ofta sköts av centralbanker. Så sker t.ex. i
Storbritannien och USA.

När det gäller valutamarknaden blir bilden emellertid annorlunda. Någon
central marknadsplats eller börs för valutaaffärer av betydelse finns för
närvarande inte i Sverige. Inte heller är valutaaftarema föremål för central
clearing. Valutahandeln och den efterföljande clearingen och avvecklingen
sker i stället direkt mellan partema eller deras ombud. Den svenska
valutamarknaden är mycket starkt kopplad till utlandet. Riksbankens
undersökningar visar att en utländsk motpart förekommer vid över 70 % av
affärerna vid denna handel. Valutahandeln i Sverige är dessutom i mycket
hög grad koncentrerad till de fyra största aktörerna som tillsammans har en
marknadsandel på över 80 %.

Figur 4 Den svenska derivatmarknaden 1995

Totalt 7 97 miljarder kr

[jLktiederivaMX3J^_j

Källa: Riksbanken

Centra för den världsomspännande valutahandeln är London, New York
och Tokyo. Utomlands förekommer det en betydande handel med valuta-
derivat på derivatbörser. Denna handel clearas också av derivatbörsen eller

10

en till börsen knuten clearingorganisation. Som exempel kan nämnas derivat-
börsen i London, Liffe med clearingorganisationen London Clearing House
(LCH) och derivatbörsema i Chicago, Chicago Mercantile Exchange (CME)
och Chicago Board of Trade (CBT) samt clearingorganisationen för optioner,
Options Clearing Corporation (OCC).

Någon central clearing av avistahandeln av valuta har tidigare inte heller
funnits i utlandet utan denna handel har liksom handeln i Sverige varit
oclearad. Under de senaste åren har emellertid betydande ansträngningar
gjorts för att genom bilaterala och multilaterala arrangemang för nettning och
avveckling minska riskerna vid den gränsöverskridande valutahandeln.
Nettning eller avräkning har behandlats utförligt i prop. 1994/95:130 Avtal
om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta.

FXNET är ett bolag med säte i London som driver ett system för bilateral
nettning av valutaaffärer, såväl avista som derivat, mellan deltagande banker.
Nettningen i FXNET sker genom s.k. nettning genom novation. Vid sådan
nettning medför vaije ny affär att det gamla avtalet ersätts med ett nytt.
Exchange Clearing House (ECHO) är en i London baserad clearingorgani-
sation för nettning och avveckling av valutaaffärer mellan i första hand stora,
internationella banker. ECHO ägs av ett antal stora banker, bl.a. SE-Banken
och Sparbanken Sverige. Bank of England, som tillsammans med central-
bankerna i de aktuella länderna har tillsyn över ECHO, gav i augusti 1995
ECHO tillstånd att starta sin verksamhet. De svenska bankerna, SE-Banken
och Sparbanken Sverige, har emellertid inte fått möjlighet att delta i
nettningen och avvecklingen i ECHO. Skälet härtill, är att det vid
bedömningen om dessa banker skulle få delta i clearingverksamheten hos
ECHO har ansetts osäkert om tilläggssäkerheter ställda av de svenska
bankerna till ECHO, enligt svensk rätt, är skyddade mot återvinning. Ett
liknande system, Multinet, som är baserat i Nordamerika, är för närvarande
föremål för myndigheternas granskning. Vidare arbetar en grupp större
internationella banker inom ramen för den s.k. G 20-gruppen (Group of
Twenty) på olika lösningar i syfte att åstadkomma en avveckling som kan
möjliggöra “Payment versus Payment” (PVP eller betalning mot betalning).
En sådan mekanism skulle kunna eliminera den motpartsrisk som
uppkommer vid valutahandeln då betalning av den ena valutan och leverans
av den andra valutan inte sker samtidigt.

Vid OTC-handeln görs affärerna som tidigare nämnts upp direkt mellan
partema eller deras ombud, vanligen per telefon eller telefax. För att förenkla
och harmonisera de avtalsmässiga rutinerna vid OTC-handeln har standard-
iserade ramavtal (nedan standardavtal) tagits fram. Dessa standardavtal är
avsedda att reglera samtliga transaktioner mellan två parter avseende ett visst
finansiellt instrument eller en viss valuta. Det finns även standardavtal som
omfattar transaktioner med flera typer av finansiella instrument eller flera
valutor. (Se vidare beträffande standardavtalen Ame Tjaum Valuta- og
renteswaper, Oslo 1996 s. 123 ff).

Bakgrunden till den dominerande ställning standardavtalen har fått vid
OTC-handeln är följande. Handeln är global med aktörer från olika länder
och jurisdiktioner. Affärerna görs som nämnts upp per telefon och partema
har ofta ett stor antal affärer med varandra avseende finansiella instrument

Prop. 1996/97:42

11

eller valuta. Det finns därför ett behov av att förenkla uppgörelsen vid den Prop. 1996/97:42
enskilda transaktionen. Standardavtalen kan ha olika konstruktion. En variant
är att avtalet föreskriver att alla transaktioner mellan partema med ett visst
instrument skall regleras av standardavtalet. En annan variant är att partema
träffar ett standardavtal men att det krävs för att den enskilda transaktionen
skall knytas till standardavtalet att partema bekräftar att vaije enskild trans-
aktion är knuten till det mellan dem ingångna standardavtalet.

Standardavtalen innehåller de generella villkoren om partemas rättigheter
och skyldigheter, riskfördelning, uppsägningsanledningar, avräkningsför-
farande etc. Därutöver kan partema i en bilaga till standardavtalet komma
överens om att säkerheter skall ställas och om villkoren för ett sådant säker-
ställande. Eftersom de generella villkoren är fastställda i standardavtalet be-
höver partema vid den enskilda transaktionen bara komma överens om be-
lopp, förfallodagar, räntevillkor, valuta och valutakurs etc. Dessa villkor
kommer partema ofta överens om per telefon varefter innehållet i den munt-
liga överenskommelsen dokumenteras genom skriftliga bekräftelser. Genom
standardavtalen knyts de enskilda transaktionerna ihop till ett avtals- och
rättsförhållande mellan partema.

Båda de ovan nämnda avtalstyperna är avsedda att hindra att en transak-
tion skall kunna ses som ett enskilt, separat avtal. Om vaije transaktion utgör
ett enskilt avtal skulle en konkursförvaltare, för att tillvarata övriga borge-
närers intresse, nämligen kunna välja att slutföra det eller de avtal som han
bedömer vara gynnsamma för konkursboet men annullera övriga avtal (s.k.
cherry-picking eller “körsbärsplockning”, se prop. 1994/95:50 s. 16-18).

De standardavtal som har blivit dominerande för den globala OTC-
handeln med derivatinstrument har tagits fram av International Swaps and
Derivatives Association (ISDA). Det första standardavtalet från ISDA kom
år 1987. ISDA gav år 1992 ut två nya standardavtal som bl.a. är anpassade
så att de kan utnyttjas för transaktioner med flera typer av derivatinstrument.
Ett av avtalen, 1992 ISDA Master Agreement (Multicurrency - Cross-
Border), är avsett för transaktioner mellan parter som har säte i skilda
jurisdiktioner och omfattar transaktioner i vilken valuta som helst eller i flera
valutor. Det andra avtalet, 1992 ISDA Master Agreement (Local Currency -
Single Jurisdictiori), är avsett för transaktioner med en valuta mellan parter
med säte i samma jurisdiktion. ISDA:s avtal kompletteras av ett
standardiserat tillägg (“Schedule”) som parterna kan utnyttja för att anpassa
standardavtalet efter deras egna önskemål. Vidare har ISDA gett ut samlingar
av definitioner, t.ex. 1992 ISDA FX and Currency Option Definitions, som
parterna kan utnyttja tillsammans med standardavtalet. Att säkerheter krävs
och ställs även vid OTC-handeln har blivit allt vanligare. ISDA har därför
tagit fram en särskilt standardavtal, ISDA Credit Support Annex, i vilket
parterna kan reglera formerna för ställande av säkerheter och då även
tilläggssäkerheter.

Även vid värdepapperslån förekommer ställande av initialsäkerhet och
tilläggssäkerhet. Vid sådana transaktioner med utländska motparter är i
princip sådant säkerställande obligatoriskt. Enligt Overseas Securities
Lending Agreement, det dominerande standardavtalet på området, skall
säkerheten bestå av värdepapper, kontanta medel eller bankgaranti eller mot-

12

svarande. Värderelationen mellan lånade värdepapper och ställda säkerheter
skall bibehållas dag för dag under lånets löptid. Detta innebär att ytterligare
säkerhet, tilläggssäkerhet, skall ställas i takt med värdeförändringar på ut-
lånade värdepapper. För den svenska marknaden har Svenska Fond-
handlareföreningen utarbetat ett motsvarande ramavtal.

Enligt den tidigare berörda studien, Cross-Border Securities Settlement,
står olika former av säkerhetstransaktioner, bl.a. repor och omvända repor,
för den största ökningen vid den gränsöverskridande handeln med värde-
papper. De svenska aktörernas volym av repor gentemot utländska motparter
är betydande. Enligt Riksbankens statistik var under september 1995 hela
52 % eller knappt 330 miljarder kronor av svenska aktörers repor i statsobli-
gationer hänförliga till utlandet. Global Master Repurchase Agreement, det
internationella standardavtalet för repor, förutsätter att värdepapper eller
kontanta medel fortlöpande överlämnas mellan parterna i takt med föränd-
ringar av marknadsvärdena för det värdepapper repan avser. Ett vanligt
standardavtal vid den internationella valutahandeln är International Foreign
Exchange Master Agreement (IFEMA'). Detta avtal bygger på erfarenheter
från valutahandeln i London och New York.

Riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta, särskilt
kapitalrisken

Den snabbt växande handeln med valuta och derivatinstrument och de risker
som kan vara förenade med en sådan handel har de senaste åren tilldragit sig
ett betydande intresse både i Sverige och utomlands. Bakgrunden till detta
intresse är bl.a. det förhållandet att störningar på dessa marknader och därvid
särskilt vid clearing och avveckling kan sprida sig till andra aktörer och
marknader.

Riskerna vid avveckling av affärer med finansiella instrument och valuta
kan delas in på olika sätt. En indelningsgrund är motpartsrisker, som är
kopplade till brister hos motparten, och andra risker. Med andra risker avses
främst operativa, administrativa och legala risker. Motpartsriskema kan i sin
tur delas in efter flera kriterier. Kreditrisken innebär risken att motparten inte
kan stå för sina förpliktelser. Likviditetsrisken innebär att fullgörandet av
förpliktelsen inte sker i rätt tid. Med en annan infallsvinkel kan man skilja
mellan kapitalrisk, som innebär risken att förlora hela det värde som affären
gällt, och ersättningskostnadsrisk (marknadsrisk). Den senare innebär att den
drabbade inte behöver fullgöra sin del av affären men kanske tvingas att göra
en ersättningsaffär med ett annat, sämre utfall.

Kreditrisken kan, såvida inte leverans sker endast om motprestationen
samtidigt fullgörs, innebära en kapitalrisk. Det är därför en strävan vid
avvecklingen av värdepappersaffarer att tillämpa ett system med samtidig
leverans mot betalning (Delivery Versus Payment eller DVP) och därmed
reducera risken vid avvecklingen till en ersättningskostnadsrisk. Även när det
gäller betalningssystem utgör ett samtidigt utbyte av prestationer, dvs. betal-
ning mot betalning (Payment Versus Payment eller P VP), ett eftersträvans-
värt mål. Enligt centralbankerna inom EU skall avvecklingen mellan

Prop. 1996/97:42

13

clearingdeltagama (främst banker) ske brutto i realtid (RTGS eller Real
Time Gross Settlement) vid sådan clearingverksamhet av betalningar som
bedrivs av en centralbank. Bruttoavveckling i realtid har därvid bedömts som
det säkraste sättet att avveckla betalningsförpliktelser. Deltagarna vid betal-
ningsawecklingen i centralbankssystem skall också ställa säkerheter för
eventuella krediter eller exponeringar.

Vid valutahandeln föreligger betydande svårigheter att få till stånd en
samtidig avveckling av partemas förpliktelser. Det sammanhänger med att
transaktionerna i de enskilda valutorna avvecklas i de nationella betalnings-
systemen där tidszonskillnadema mellan exempelvis Sverige och USA gör
att det ena ledet, leveransen av svenska kronor, inte avvecklas samtidigt som
det andra ledet, leveransen av USD. Om fullgörandet av prestationer inte
sker samtidigt innebär det att en av partema, nämligen den som har fullgjort
sin förpliktelse men inte erhållit motprestationen, är utsatt för en kapitalrisk.
Om motparten på grund av obestånd inte kan eller får leverera är den som
har fullgjort sin prestation exponerad för risken att förlora hela eller delar av
värdet av den levererade valutan. Kapitalrisken vid valutahandeln benämns
ofta cross-currency settlement risk eller “Herstatt-risk”. Den sistnämnda
benämningen refererar till de problem som uppstod år 1974 när en aktör på
valutamarknaden, Bankhaus Herstatt, ställde in betalningarna.

Den nu behandlade risken, som föreligger när det vid en affär inte sker ett
samtidigt utbyte av prestationer, är inte någon unik risk för de finansiella
marknaderna. I grunden är denna risk något som alla företag och hushåll
möter och hanterar dagligdags. Den väsentliga skillnaden mellan den
finansiella och den reala delen av ekonomin är att ett utlösande av denna risk
när en bank eller annan stor aktör på de finansiella marknaderna fallerar får
mycket mer omfattande verkningar och ett snabbare förlopp än vad som
gäller exempelvis vid ett industriföretags konkurs. Detta beror, för det första,
på de stora exponeringar, sett i relation till det egna kapitalet, som föreligger
vid denna handel för t.ex. de banker som är aktiva på valutamarknaden. För
det andra finns det en högre grad av finansiellt ömsesidigt beroende mellan
dessa banker i jämförelse med företagen inom en industribransch. En betal-
ningsinställelse av en större bank innebär därför en betydande risk för
dominoeffekter som kan hota betalningssystemet och den finansiella infra-
strukturen i stort i ekonomin, såväl nationellt som globalt. Med dominoeffekt
avses att en aktörs oförmåga att fullfölja sina åtaganden vid rätt tidpunkt
medför att andra aktörer inte heller kan fullfölja sina åtaganden vid rätt
tidpunkt (se bl.a. Riksbankens tidskrift Penning- och valutapolitik 1996:1
s. 53).

Den sist behandlade risken, nämligen att en aktörs fallissemang får sådana
dominoeffekter att det finansiella systemet hotas, brukar kallas systemrisken.

I Sverige har riskerna vid clearing och avveckling av affärer med finans-
iella instrument och valuta behandlats i propositionen Clearingverksamhet
m.m. (prop. 1995/96:50 s. 41-51). Möjligheten att minska riskerna genom
väl fungerande nettningsarrangemang finns utförligt redovisad i proposi-
tionen Avtal om avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument

Prop. 1996/97:42

14

och valuta (prop. 1994/95:130 s. 6-20). Riksbanken har dessutom som tidi-
gare nämnts analyserat systemriskema på den svenska derivatmarknaden,
varvid bl.a. framkommit att risken för systemstömingar är mest påtaglig
inom den icke clearade handeln.

Det förhållandet att störningar vid clearing och avveckling kan sprida sig
till betalningssystemet medför att centralbankerna har ett betydande intresse
av dessa funktioners tillförlitlighet. Inom ramen för den betalningssystem-
kommitté som bildades år 1989 av centralbankerna i G 10-ländema har
riskerna och riskhanteringen på de finansiella marknaderna de senaste åren
analyserats ur olika aspekter. I Angel-rapporten och Lamfalussy-rapporten
analyseras nettning vid gränsöverskridande valutaaffarer och stora betal-
ningar (se prop. 1994/95:130 s. 8). Den s.k. DVP-rapporten behandlar
riskerna vid clearing och avveckling i nationella värdepapperssystem och den
efterföljande studien Cross-Border Securities Settlement tar upp avveck-
lingen av gränsöverskridande värdepappersaffärer (se prop. 1995/96:50
s. 45 och 53-55). I en nyligen avlämnad rapport, Settlement Risk in Foreign
Exchange Transactions (i fortsättningen Herstatt-rapporten), publicerad av
BIS i april 1996, analyseras riskerna vid avvecklingen av valutaaffärer,
särskilt “Herstatt-risken”. En översiktlig beskrivning av Herstatt-rapporten
finns i Riksbankens tidskrift Penning- och valutapolitik 1996:1 s. 52-59.

Enligt Herstatt-rapporten har “Herstatt-risken” materialiserats flera gånger
sedan år 1974. Som exempel nämns i Herstatt-rapporten Drexel Bumham
Lamberts kollaps år 1990, BCCI:s fallissemang år 1991, den oro på
marknaderna som försöket till statskupp i Sovjetunionen år 1991 medförde
samt Baring-kraschen år 1995. Effekterna har dock inte blivit så allvarliga,
bl.a. beroende på att det handlat om relativt små aktörer på valutamarknaden.

För att bedöma den faktiska kreditrisken vid en valutaaffär måste man,
enligt Herstatt-rapporten, utgå från den tidpunkt betalningsordern sänds i väg
till motparten eller korrespondentbanken, utan möjlighet att återkalla
betalningsordern, intill dess att man fått bekräftat att den köpta valutan
slutgiltigt levererats (se figur 5). Summerar man värdet av de olika affärer
som befinner sig i olika faser far man en samlad bild av exponeringen vid
varje given tidpunkt. Vid valutahandeln är enligt rapporten både av-
vecklingstiden längre, två till tre dagar, och exponeringarna större än man
tidigare antagit.

Prop. 1996/97:42

15

Figur 5 Awecklingscykeln vid valutahandeln

Prop. 1996/97:42

Status R

Status I

Status U

Status F/S

Avslut

Sista tidpunkt
för återkallande
av betalning

Avtalad
leverans-
tidpunkt

Leverans
bekräftad

■ Status R (Revocable)

Betalningen kan fortfarande
återkallas ensidigt - ingen
awecklingsrisk föreligger.

■ Status U (Uncertain)

Banken vet ännu inte med säkerhet
om den köpta valutan levererats.

■ Status I (Irrevocable)

Betalningen kan inte återkallas
(efter bara på "best effort" basis).

■ Status F (Fail)

Leverans har, av något skäl, inte skett.

■ Status S (Settled)

Avvecklingen klar.

Källa: Riksbanken

Slutsatserna i Herstatt-rapporten är bl.a. följande. Riskexponeringen vid
valutaaffärer är betydligt längre - två till tre dagar - och därmed större än
vad man tidigare antagit. Det handlar vidare vid valutahandeln om väsentliga
kreditexponeringar. Dessa exponeringar överskrider ofta värdet av bankens
totala egna kapital. Bilden kan variera mellan olika aktörer men trots detta är
de grundläggande dragen i hög grad desamma för praktiskt taget alla banker
som deltar i handeln. Exponeringarna kan emellertid minskas till godtagbara
nivåer genom bankernas egna åtgärder, enskilt och kollektivt.

En första förutsättning för en reducering av riskerna vid handeln på de
finansiella marknaderna är enligt Herstatt-rapporten att banker och andra
aktörer definierar, mäter och följer de egna exponeringarna vid denna handel
noga. Nästa steg är att aktörerna hanterar och reducerar sina exponeringar
vid handeln dels genom åtgärder som minskar tidspannet mellan betalning
och leverans, dels genom åtgärder som reducerar de utestående beloppen.
Tidsglappet kan minskas genom att de interna rutinerna förändras och att
arrangemangen mellan bankerna för avveckling av förpliktelser förbättras.
Bilaterala och multilaterala nettningsarrangemang kan bidra till att
exponeringarna minskar. Clearingorganisationer såsom ECHO, Multinet och
FXNET kan genom nettning reducera exponeringarna och även förbättra
säkerheten genom att koordinera avvecklingen av förpliktelser i olika valutor.
Nu beskrivna system och åtgärder måste emellertid vara juridiskt hållbara för
att en verklig riskreducering skall uppnås. I Herstatt-rapporten konstateras
också att en utveckling mot en säkrare handel är på väg. Centralbankerna bör
enligt rapporten på olika sätt underlätta en förbättring av bankernas risk-
hantering på detta område.

Den globala OTC-handeln med finansiella instrument och valuta domi-

16

neras som nämnts av stora, internationellt verksamma banker. Dessa upp- Prop. 1996/97:42
träder både som mellanhänder och som handlare för egen räkning. Förutom
bankerna är ett fåtal kapitalstarka värdepappersbolag aktörer på denna mark-
nad. Aktiva för egen räkning är försäkringsbolag, pensionsfonder, värde-
pappersfonder och större icke-finansiella företag. I sammanhanget förtjänar
att nämnas att flera av de mer omtalade förlusterna vid derivathandeln har
drabbat icke-finansiella företag och organisationer. Som exempel kan
nämnas Metallgesellschafts förlust på 1,4 miljarder USD och Kashima Oils
på 1,5 miljarder USD samt den förlust som drabbade Orange County på 1,7
miljarder USD. För svensk del kan nämnas att Skanska, Stockholms Stad
och Sandvik alla har drabbats av stora förluster vid handel med valuta eller
derivatinstrument. En orsak till dessa förluster har varit brister i de interna
kontrollsystemen.

För att reducera risknivån på de finansiella marknaderna krävs att
aktörerna i ökad omfattning utnyttjar tillgängliga system för att reducera
riskerna. Det är, för det första, väsentligt att aktörerna har de interna
kontrollsystem som krävs. Kontrollsystemen skall kunna definiera, mäta och
följa de egna exponeringarna vid denna handel. Vidare kan system som
minskar aktörernas exponeringar, såsom väl fungerande nettningssystem och
centraliserad clearing genom en clearingorganisation, reducera risknivån.
Dessa system kan också bidra till att minska riskerna för de icke-finansiella
företagen. Detta kan ske genom att även de icke-finansiella företagen har de
kontrollsystem som behövs för att bevaka sina egna affärer. Därtill kommer
att nämnda system reducerar riskerna för de icke-finansiella företagen i
förhållandet till den bank eller det värdepappersbolag som agerar motpart
eller mellanhand vid det icke-finansiella företagets affärer. Dessutom bör
tilläggas att ställande av säkerheter på ett väsentligt sätt kan bidra till en
säkrare handel.

5 Regler om återvinning och clearingverksamhet

När en part i en affär gentemot sin motpart betingar sig viss säkerhet för den
senares rätta fullgörande av sin förpliktelse, krävs det att parten erhåller en
sakrättsligt skyddad säkerhet, dvs. en säkerhet som parten själv kan till-
godogöra sig, utan att behöva riskera att konkurrera med anspråk på den från
motpartens övriga borgenärer. Det avgörande momentet, det s.k. sak-
rättsmomentet, för erhållandet av sakrättsligt skydd är antingen att säkerheten
överlämnas rent fysiskt till säkerhetsinnehavaren (traditionsprincipen) eller
att underrättelse sker i någon form (denuntiationsprincipen), eventuellt i
kombination med någon registreringsåtgärd. Det väsentliga i sammanhanget
- oavsett vilket sakrättsmoment som krävs - anses vara att den som ställer
säkerhet avhänds dispositionsrätten beträffande den tillgång som utgör
säkerhet.

Även om en part som handlar med finansiella instrument eller valuta har
fått en sakrättsligt skyddad rätt till säkerheten för sin fordran på leverans eller
betalning gentemot motparten, är det inte säkert att han kan tillgodogöra sig
säkerheten framför andra borgenärer om motparten försätts i konkurs.

2 Riksdagen 1996/97. 1 saml. Nr 42

17

Säkerheten kan nämligen under vissa förutsättningar återvinnas vid konkurs.
Atervinningsreglema i 4 kap. konkurslagen (1987:672) har ytterst samma
syfte som konkursinstitutet i sig, nämligen att tillförsäkra borgenärerna en
likabehandling och att motverka en kapplöpning mellan dem för att
säkerställa betalningar från en gäldenär som börjar få problem att fullgöra
sina skyldigheter. Genom återvinningsreglema kan en konkurs sägas få en
viss retroaktiv effekt. Utformningen av dessa regler bygger på en avvägning
mellan principen om likabehandling av borgenärerna och vad som är
nödvändigt för ett effektivt och väl fungerande affärsliv.

En ställd säkerhet kan återvinnas enligt den generella regeln i 4 kap. 5 §
konkurslagen om återgång av rättshandlingar. För att en säkerhet skall kunna
återvinnas enligt den bestämmelsen krävs att viss borgenär har gynnats
framför andra eller att gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna
eller att gäldenärens skulder har ökat, allt under förutsättning att det skett på
ett otillbörligt sätt. Vidare skall gäldenären ha varit eller genom över-
lämnandet av säkerheten blivit insolvent. Dessutom skall mottagaren av
säkerheten ha känt till eller bort känna till insolvensen och de omständigheter
som gjorde överlämnandet otillbörligt. Närstående presumeras ha haft sådan
vetskap. Om säkerställandet har skett mer än fem år före fristdagen, dvs.
dagen för konkursansökan, kan återvinning ske endast om säkerheten ställts
till närstående (se angående närstående 4 kap. 3 § konkurslagen). Möjlig-
heten till återvinning av säkerheter enligt 4 kap. 5 § konkurslagen får
emellertid främst betydelse när en säkerhet har lämnats tre månader eller
tidigare före fristdagen.

För sådan säkerhet som överlämnats senare än tre månader före fristdagen
innehåller konkurslagen en särskild återvinningsregel i 4 kap. 12 §.
Bestämmelsen säger att säkerhet som gäldenären har överlämnat senare än
tre månader före fristdagen skall gå åter till konkursboet, om den inte var
betingad (avtalad) vid skuldens tillkomst eller inte har överlämnats utan
dröjsmål efter skuldens tillkomst.

Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion trädde i kraft den
1 september 1996, då ackordslagen upphävdes (prop. 1995/96:5 bet.
1995/96:LU 11, rskr. 1995/96:279). Enligt 3 kap. 5 § i den nya lagen till-
ämpas, sedan beslut om företagsrekonstruktion meddelats, bestämmelserna i
konkurslagen om återvinning vid konkurs, om offentligt ackord fastställs.
Berättigad att väcka talan om återvinning är enligt 3 kap. 6 § lagen om
företagsrekonstruktion rekonstruktören eller en borgenär vars fordran skulle
omfattas av ett offentligt ackord. Från lagen om företagsrekonstruktions
tillämpningsområde har enligt 1 kap. 3 § i den lagen undantagits bl.a. banker,
värdepappersbolag, clearingorganisationer och VPC.

I anslutning till bestämmelserna i konkurslagen och lagen om före-
tagsrekonstruktion bör 11 kap. 4 § första stycket brottsbalken beröras i
korthet. Enligt denna bestämmelse skall den som, då han är på obestånd,
gynnar viss borgenär genom att överlämna säkerhet som inte var betingad vid
skuldens tillkomst, dömas för mannamån mot borgenärer, om åtgärden
medför påtaglig fara för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt.
Detsamma gäller den som gynnar viss borgenär genom att vidta annan sådan
åtgärd. Bestämmelsen torde emellertid inte anses omfatta ett sådant försenat

Prop. 1996/97:42

18

överlämnande av en redan vid skuldens tillkomst betingad säkerhet som kan
föranleda återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. (Se t.ex. Brottsbalks-
kommentaren del 1,6 uppl. s. 606 och Löfmarck, Gäldenärsbrotten, 2 uppl.
s. 283. Jfr också borgenärsbrottsutredningens slutbetänkande Borgenärs-
brotten [SOU 1996:30] s. 45 £, 99 f. och 154 f).

En borgenär som i fall som avses i nämnda straffbestämmelse tar eller
låter sig utlova säkerhet kan göra sig skyldig till medverkan till brottet enligt
11 kap. 7 § andra stycket brottsbalken, om han brukar otillbörligt hot eller
otillbörligt löfte om förmån eller handlar i menligt samförstånd med
gärningsmannen.

Enligt lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet får yrkesmässig
clearingverksamhet bedrivas, förutom av Riksbanken, endast av företag som
fått tillstånd som clearingorganisation enligt nämnda lag. Med clearingverk-
samhet avses följande förfaranden;

att på clearingmedlemmamas vägnar göra avräkningar (nettning) be-
träffande deras förpliktelser att leverera finansiella instrument eller att betala
i svensk eller utländsk valuta,

att genom inträdande som part eller som garant ta över ansvaret för för-
pliktelsernas fullgörande,

att på annat väsentligt sätt sörja för att förpliktelserna avvecklas genom
överförande av likvid eller instrument.

Sammanfattningsvis kan sägas att lagens tillståndsplikt har begränsats till
sådan verksamhet som har en påtaglig betydelse för stabiliteten i det finans-
iella systemet. Det bör understrykas att det tillståndspliktiga området inte
bara omfattar finansiella instrument utan också clearingverksamhet avseende
betalningar och avistaaffärer med valuta (prop. 1995/96:50 s. 73-77, bet.
1995/96:NU11 s. 7).

Regler om säkerheter återfinns i 9 kap. 2 § lagen om börs- och clearing-
verksamhet. Enligt den bestämmelsen skall en clearingorganisation som
inträder som part eller garant se till att det vid clearingverksamheten ställs
betryggande säkerhet för gjorda åtaganden och att sådan säkerhet vid-
makthålls så länge åtagandet består. Vid annan clearingverksamhet än den nu
nämnda skall säkerheter ställas i den utsträckning det behövs. Enligt be-
stämmelsens andra stycke skall säkerhet anses bebyggande om det kan antas
att åtagandet kan avvecklas utan att ytterligare kapital behöver skjutas till. I
9 kap. 3 § anges att en clearingorganisation får besluta att efterge kravet på
säkerhet i den mån det är uppenbart att säkerhet inte behövs. Ett sådant
undantag får inte tillämpas innan det har godkänts av Finansinspektionen.

Lagens allmänna bestämmelser om säkerhet måste givetvis utfyllas av de
avtal och regler som gäller för clearingverksamheten. Närmast åligger det
clearingorganisationen att utforma säkerhetskraven och därvid t.ex. ange när
initialsäkerhet och eventuell tilläggssäkerhet skall vara ställd och vilka till-
gångar organisationen godtar som säkerhet. Reglerna för clearingverksam-
heten bör även ange vilka sanktioner som kan komma i fråga om kravet på
säkerhet inte uppfylls.

Den fortsatta framställningen behandlar den riskreducering som sker
genom att aktörerna ställer säkerhet för sina förpliktelser vid handeln med
finansiella instrument och valuta och då närmast den speciella form av säker-

Prop. 1996/97:42

19

heter som utgörs av tilläggssäkerheter.

Att säkerhet skall ställas vid deltagande i clearingverksamhet följer som
nämnts regelmässigt av avtal mellan clearingorganisationen och clearing-
medlemmen. Enligt avtalen är medlemmen skyldig att ställa säkerhet eller att
komplettera ställd säkerhet när vissa förutsättningar är för handen. I avtalen
anges också dels vid vilken tidpunkt tilläggssäkerhet skall ställas (vanligtvis
senast nästa dag), dels vilka säkerheter organisationen godtar. Som säker-
heter godtas vanligen värdepapper och kontanta medel. För värdepapper görs
dock ett avdrag från marknadsvärdet vid bedömningen av säkerhetsvärdet.
Hur stort avdraget är beror på vilken typ av värdepapper det är fråga om.
Exempelvis görs ett större avdrag för aktier än för statsobligationer. Värde-
papper som ställts som säkerhet kan minska i värde så att marknadsvärdet
vid en viss tidpunkt inte uppgår till beräknat säkerhetsvärde efter avdrag. I
sådana fall krävs ofta att kompletterande säkerhet överlämnas. Vanligen
föreligger skyldighet att ställa tilläggssäkerhet även när medlemmens totala
position visavi clearingorganisationen har ett negativt värde enligt en mark-
nadsvärdering av utestående förpliktelser. Annorlunda uttryckt kan sägas att
säkerhetskravet i detta fall ökat, främst på grund av att det inträffat värde-
förändringar på löpande kontrakt. Clearingorganisationens krav på säkerhet
kan vara riktat mot clearingmedlemmama men också direkt mot slutkunden.
Det vanliga är dock att kunden ställer säkerhet till clearingmedlemmen som i
sm tur ställer säkerhet till clearingorganisationen.

Som framgår av redogörelsen för konkurslagens återvinningsregler är det
i första hand bestämmelsen i 4 kap. 12 § konkurslagen som kan bli tillämplig
på ställda tilläggssäkerheter. Den första förutsättningen för att återvinning av
tilläggssäkerhet inte skall kunna komma i fråga är att säkerheten har avtalats
vid skuldens tillkomst. Som framgått av det nyss anförda träffas det vid
clearingverksamhet regelmässigt avtal om ställande av säkerheter.

Den andra förutsättningen för att en överlämnad säkerhet skall vara
skyddad mot återvinning är att den har överlämnats utan dröjsmål efter
skuldens tillkomst. Det krav som ligger i detta får antas vara uppfyllt
beträffande sådana säkerheter som ställs och överlämnas initialt eller i
omedelbar anslutning till att en ny affär görs.

När det däremot gäller kompletterande säkerheter, tilläggssäkerheter, som
enligt avtalet skall överlämnas vid såväl positionsförändringar i negativ rikt-
ning som då tidigare överlämnad säkerhet minskat i värde kan bedömningen
vara svårare. Vilka förändringar som avses anges utförligt i avtalen. Frågan
blir då om aktörerna kan förlita sig på att en sådan säkerhet är fredad mot
återvinning. Ett avgörande spörsmål blir här hur man ser på frågan om
tidpunkten för förpliktelsers (skulders) uppkomst. Anses säkerheten vara
överlämnad för en “ny” skuld är den fredad mot återvinning, medan det
motsatta gäller om den anses överlämnad för en “gammal” skuld.

Enligt motiven till 4 kap. 12 § konkurslagen uppkommer gäldenärens
skuld i det avseende som där avses när lånesumman lämnas över till
kredittagaren (Se NJA II 1976 s. 196). Fram till dess har en kreditgivare
skydd genom möjligheten att hålla inne sin prestation (detentionsrätt).

Vid handel med finansiella instrument lämnas emellertid normalt inte
någon lånesumma över. En medlems konto och saldo hos en clearing-

Prop. 1996/97:42

20

organisation kan vara föremål för dagliga förändringar på grund av nya
transaktioner men också till följd av värdeförändringar (kursförändringar) på
löpande kontrakt, debiteringar av avgifter m.m. Om man i ett kreditför-
hållande accepterar att skulden anses uppkommen när lånesumman betalas ut
kan det ligga nära till hands att anse att tilläggssäkerheter ställda för
värdeförändringar på utestående förpliktelser är skyddade mot återvinning,
eftersom de i dessa fall överlämnas senast dagen efter det att en “reell” skuld
första gången uppkommit. Detta synsätt är dock inte invändningsffitt.
Skulden, eller med andra ord, borgenärens fordran, kan också anses upp-
kommen när avtalet ingås. I avsaknad av ett klargörande avgörande från
Högsta domstolen får det anses föreligga osäkerhet om vad som gäller i fråga
om återvinning av tilläggssäkerheter som ställs på grund av värdeföränd-
ringar på utestående affärer.

Som ovan angetts är ett vanligt förekommande avtalsvillkor att tilläggs-
säkerheter skall överlämnas även när befintlig säkerhet minskat i värde. Att
sådana kompletterande säkerheter är återvinningsbara torde stå klart,
eftersom de överlämnas just för en “gammal” skuld. Se t.ex. NJA 1995 s.
688 som gällde återvinning av förtida betalning, där delbetalning skett på
grund av att pantsatt egendom sjunkit i värde. I domskälen uttalar Högsta
domstolen att om gäldenären i stället för att betala i förtid hade ställt
kompletterande säkerhet, hade säkerställandet kunnat återvinnas enligt 4 kap.
12 § konkurslagen.

Det förekommer också avtalsvillkor om att tilläggssäkerhet skall
överlämnas på grund av andra orsaker än rena värdeförändringar. Oro på en
marknad kan medföra att kravet på säkerheter ökar. Vidare kan avtalen
föreskriva att kompletterande säkerheter skall överlämnas när en viss gräns
(limit) har nåtts eller överskridits för handeln med ett visst instrument eller
valuta. I tider av oro på en marknad kan avtalen även föreskriva att en sådan
gräns skall sänkas, vilket kan resultera i ett krav på att ytterligare säkerheter
överlämnas. En annan faktor som enligt avtal kan utlösa krav på ytterligare
säkerheter är bristande likviditet. Ett ytterligare exempel är att en
clearingorganisation - i enlighet med organisationens regler - på grund av
marknadsförhållandena genomför en s.k. extraordinär avveckling. Det senare
kan ske genom att deltagarnas affärer avvecklas vid en annan, tidigare
tidpunkt än normalt. En sådan avveckling kan medföra en efterföljande
justering av säkerhetskraven.

Vad som hittills behandlats är sådant säkerställande som sker vid del-
tagande i central clearingverksamhet. Under senare år har det emellertid som
nämnts blivit allt vanligare att två parter som handlar med finansiella
instrument eller valuta och själva ombesörjer clearing och avveckling ställer
säkerheter efter samma mönster som vid clearingverksamhet genom en
clearingorganisation. Detta gäller framför allt vid den internationella handeln,
eftersom de standardavtal som normalt används i sådana sammanhang i allt
större omfattning kompletteras med åtaganden om att säkerheter skall ställas
för partemas förpliktelser. Även när säkerheter ställs direkt mellan två parter
uppkommer i stort sett samma frågeställningar rörande återvinning av
tilläggssäkerheter som ovan har diskuterats.

Frågan om hållbarheten av tilläggssäkerheter aktualiserar två viktiga

Prop. 1996/97:42

21

faktorer vid den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument eller
valuta. Den första är betydelsen av central clearing för reducering av riskerna
vid denna handel. Den andra faktorn är de legala problemen som uppstår vid
avvecklingen av gränsöverskridande affärer. Vid gränsöverskridande affärer
med finansiella instrument och valuta föreligger det betydande legala risker.
Avvecklingen av gränsöverskridande affärer innebär regelmässigt att flera
rättssystem kan vara tillämpliga. Besvärliga lagvals- och lagkonfliktsfrågor
kan därvid uppstå som komplicerar analysen av den legala risken. För
deltagarna i dessa affärer är det av vikt att de med tillräcklig säkerhet kan
avgöra vilket lands rättsordning som skall tillämpas på ett rättsförhållande
och att affären samt de säkerhetsarrangemang som affären medför kommer
att godtas av domstolar i detta land. I många fall går det emellertid inte vid
gränsöverskridande affärer att i förväg med säkerhet avgöra vilket lands
rättsordning som kan komma att tillämpas. Detta gäller särskilt sådana frågor
som sammanhänger med en parts insolvens. För att försäkra sig om
tillräcklig säkerhet vid en affär ställs därför upp krav på att t.ex.
nettmngsarrangemang skall komma att godtas i alla berörda junsdiktioner.
Det innebär att nettningen skall vara rättsligt hållbar i de länder där parterna
har sina resp, säten och för en filial även i det land där filialen är etablerad.
Nettningen skall vidare vara hållbar både enligt tillämplig rättsordning för
den enskilda affären och enligt den rättsordning som reglerar kontraktet eller
avtalet om nettning (prop. 1994/95:130 s. 9).

6 Återvinning av tilläggssäkerhet

Prop. 1996/97:42

Regeringens förslag: Tilläggssäkerhet som ställs vid handel med
finansiella instrument eller med valuta skall under vissa förutsättningar
vara skyddad mot återvinning som görs gällande med stöd av 4 kap.
12 § konkurslagen. Ställs sådan säkerhet vid deltagande i clearing-
verksamhet anordnad av centralbank eller av svensk eller utländsk
clearingorganisation skall säkerheten vara fredad från återvinning, om
den överlämnats enligt avtalade regler för verksamheten. Ställs
tilläggssäkerhet direkt mellan två parter i enlighet med avtalsvillkor som
allmänt tillämpas vid handel med finansiella instrument eller valuta,
gäller detsamma om säkerheten har överlämnats i enlighet med
överenskommelsen.

Återvinning får dock ske om säkerheten inte har överlämnats utan
dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst eller om den har överlämnats
under sådana omständigheter att åtgärden inte kan anses ordinär.

En bestämmelse med den angivna innebörden tas in i lagen
(1991:980) om handel med finansiella instrument.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens
förslag.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget eller
lämnar det utan erinran. Uppsala universitet, Finansbolagens förening och

22

Sveriges Advokatsamfund motsätter sig lagstiftning till skydd för tilläggs-
säkerheter som ställs på de finansiella marknaderna. OM Stockholm AB till-
styrker förslaget avseende tilläggssäkerhet som ställs vid clearingverksamhet
men avstyrker att sådana säkerheter skyddas när de ställs direkt mellan
partema. Sveriges Aktiesparares Riksförbund tillstyrker förslaget under för-
utsättning att lagtexten kompletteras med ytterligare villkor samt att tilläggs-
säkerheter ställda vid handel med finansiella instrument eller valuta till för-
mån för t.ex. en bank behandlas på samma sätt som tilläggssäkerheter ställda
till förmån för en clearingorganisation.

Flera remissinstanser, bl.a. Finansinspektionen, Konkurrensverket,
Uppsala universitet, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlare-
föreningen och Sveriges Advokatsamfund, betonar behovet av en förändrad
generell lagstiftning rörande återvinning av säkerheter.

Stockholms tingsrätt, Finansinspektionen, Sveriges Ackordscentral,
Konkursförvaltarkollegiemas förening och Stockholms Fondbörs AB före-
slår att det förs in en hänvisning till den föreslagna bestämmelsen i lagen om
handel med finansiella instrument i konkurslagen. Riksrevisionsverket önskar
en hänvisning i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet.

Skälen för regeringens förslag:

Lagstiftningsbehovet

De finansiella marknaderna fyller en viktig samhällsfunktion genom att skaffa
fram riskkapital och lånekapital samt effektivt fördela sparandet i ekonomin.
Det finns därför ett betydande allmänt intresse av att dessa marknader
fungerar väl.

Som har redogjorts för i föregående avsnitt är kraven på stabilitet -
juridiskt, ekonomiskt och operativt - mycket stora vad gäller de finansiella
marknaderna. De regler som gäller på området återspeglar detta på flera sätt.
Ett exempel är det krav som ställs på ställandet av säkerhet för en clearing-
medlems förpliktelser till en clearingorganisation. Vikten av att sådana
säkerheter i normala fall inte kan angripas t.ex. genom återvinning har vi in-
gående redogjort för. Regeringen anser att förhållandena på de finansiella
marknader det nu är fråga om med styrka talar för att lagstiftning genomförs
i enlighet med de riktlinjer som har angetts i promemorian.

Tilläggssäkerheter som ställts och överlämnats under de förutsättningar
som redogjorts för här kan allmänt sett inte anses vara befogade att återvinna.
Atervinningsinstitutets syfte är ju att korrigera rättshandlingar som företagits
viss kortare tid före en konkurs i syfte att undandra konkursboet tillgångar.
Ett överlämnande av tilläggssäkerheter på de finansiella marknaderna är
normalt sett inte att betrakta som en sådan - återvinningsvärd - rättshandling.
I stället får ett sådant handlande betraktas som ett normalt och t.o.m.
vällovligt inslag vid dessa transaktioner, som inte är föranlett av en hotande
insolvenssituation för någon av de inblandade aktörerna. Enligt regeringen
talar även det nu sagda för en lagstiftning av nu diskuterat slag.

Prop. 1996/97:42

23

Val av lösning

Prop. 1996/97:42

Eftersom frågan om ställda tilläggssäkerheter är återvinningsbara eller inte
har bedömts som osäker finns det, enligt regeringens mening, anledning att
undanröja denna osäkerhet. Ett sätt att åstadkomma detta vore att justera 4
kap. 12 § konkurslagen så att ett säkerställande som kan betraktas som
ordinärt inte kan återvinnas. En sådan justering skulle också närma be-
stämmelsen om återvinning av säkerheter i 4 kap. 12 § konkurslagen till
bestämmelsen om återvinning av betalningar enligt 4 kap. 10 § samma lag.
En sådan generell lösning av problemet innefattande bl.a. den ökade överens-
stämmelsen mellan de båda nämnda bestämmelserna har också förordats av
ett flertal remissinstanser. Som angavs i promemorian kräver dock en sådan
lösning ytterligare utredning för att få fram ett bredare underlag. Regeringen
avser därför att utreda frågan ytterligare. Det är därför inte möjligt att nu
genomföra en generellt inriktad förändring av konkurslagens bestämmelser
om återvinning av ställda säkerheter.

Frågan är då om det finns tillräckligt starka skäl för att nu genomföra en
särlösning. En temporär särlösning i enlighet med de riktlinjer som har
angetts i promemorian har tillstyrkts av en stor majoritet bland remissinstan-
serna. Några instanser har dock avstyrkt bl.a. med hänvisning till att den
insolvensrättsliga likabehandlingsprincipen sätts ur spel. Det har även
framförts att en särreglering snedvrider konkurrensen mellan olika kategorier
av borgenärer.

Dessa invändningar är i högsta grad beaktansvärda och går inte att bortse
från. Den insolvensrättsliga likabehandlingsprincipen och principen om
konkurrensneutralitet bör enligt regeringens mening skyddas så långt det är
möjligt. Regeringen gör dock samtidigt den bedömningen att det är viktigt att
frågan får en snar lösning vad gäller just ställandet av tilläggssäkerhet i de
sammanhang som här redogjorts för. Den osäkerhet i återvinningshänseende
som för närvarande råder beträffande behandlingen av ställda tilläggssäker-
heter är, som vi har framhållit, inte acceptabel. Saken kan, i avvaktan på att
frågan om en generell lösning utreds vidare, lösas genom en ändring i lagen
(1991:980) om handel med finansiella instrument. Denna ändring kan
utformas i huvudsaklig överenstämmelse med det förslag som finns i
promemorian.

Tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet

En clearingorganisation har en mycket central ställning på de finansiella
marknaderna och en väl fungerande clearingorganisation kan bidra till att
väsentligt minska riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta.
Enbart frågan om hållbarheten av ställda tilläggssäkerheter kan i och för sig
inte anses vara av avgörande betydelse för det finansiella systemets stabilitet.
Det föreligger dock en uppenbar risk för att osäkerheten om ställda tilläggs-
säkerheters hållbarhet kan leda till att handeln på de finansiella marknaderna
inte söker sig mot säkrare lösningar, t.ex. clearing och avveckling genom en
clearingorganisation. Nämnda osäkerhet har redan medfört att svenska

24

aktörer inte fått möjlighet att medverka i clearingverksamhet bedriven i
utlandet. Osäkerheten rörande tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i
clearingverksamhet kan således försvåra arbetet med att reducera riskerna
vid handel med finansiella instrument och valuta samt hindra en angelägen
utveckling mot att sådan handel blir föremål för central clearingverksamhet.

Ett skydd för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet stöder således
arbetet med att reducera riskerna vid handeln med finansiella instrument och
valuta.

Uppsala universitet har som alternativ förordat ett system där tilläggs-
säkerheter generellt ställs av tredje man. En sådan ordning skulle innebära
väsentliga ändringar av de säkerhetssystem som tillämpas vid clearingverk-
samhet, med kostnader och praktiska komplikationer som följd. Därtill
kommer, som universitet har påpekat, att den som ställer garantin eller säker-
heten kan få svårt att få en icke-återvinningsbar säkerhet för en motför-
bmdelse. Med hänsyn härtill och till vad som ovan anförts är skälen för ett
undanröjande av den osäkerhet som uppkommit rörande tilläggssäkerheter
ställda vid clearingverksamhet enligt regeringens mening så starka att en
särreglering bör införas i lagen (1991:980) om handel med finansiella
instrument trots de invändningar som framförts av vissa remissinstanser.

Prop. 1996/97:42

Tilläggssäkerheter vid OTC-handeln

Vilka skäl finns att låta en skyddslagstiftning omfatta även säkerställande vid
handel direkt mellan två parter, s.k. OTC-handel? Av det ovan anförda
framgår att frågor om hållbarheten av tilläggssäkerheter vid OTC-handeln
mte kan betraktas som en rent svensk fråga utan måste bedömas i ett
internationellt perspektiv. För aktörerna vid den internationella handeln med
finansiella instrument och valuta är det av stor, för att inte säga avgörande
vikt, att de med tillräcklig grad av säkerhet kan bedöma om en viss åtgärd
eller transaktion är förenlig med rättsordningen i motpartens hemland. En
reglering till skydd för säkerställande endast vid deltagande i
clearingverksamhet kan komma att tolkas motsatsvis så att tilläggssäkerheter
som ställs av svenska institut vid OTC-handeln bedöms som
återvinningsbara. OTC-handeln skulle också, som framhållits av flera remiss-
instanser, missgynnas i förhållande till den clearade handeln.

I promemorian har hävdats att det inte skulle godtas av utländska
motparter att svenska institut vid deltagande i denna handel ställer säkerhet
på ett sätt som avviker från vad som är internationellt accepterat. Enligt
Uppsala universitet är detta påstående inte trovärdigt. Universitetet före-
språkar en lösning som går ut på att säkerheter vid denna handel - för
svenska institut - skall ställas av tredje man. Denna typ av säkerställande är
inte särskilt vanligt förekommande vid den globala handeln med finansiella
instrument och valuta. Redan detta förhållande inger viss tveksamhet om att
ett sådant säkerställande skulle godtas av de svenska institutens utländska
motparter. Svenska institut kan säkerligen arrangera så att en tredje man
ställer säkerhet eller garanti för enstaka affärer eller lån. Med hänsyn till
riskerna vid denna handel och antalet affärer framstår det emellertid som

25

osannolikt att en tredje man - i vart fall inte utan betydande ersättning -
skulle vara villig att åta sig att lämna en generell säkerhet eller garanti för ett
instituts affärer med en viss motpart eller vissa motparter.

Eftersom en försening av infriandet av ställd säkerhet eller garanti kan
försämra situationen vid en kris på de finansiella marknaderna bör ställda
säkerheter eller garantier vara snabbt tillgängliga för borgenären för att fylla
sin funktion. Det är tveksamt om ett säkerställande av tredje man, särskilt vid
en gränsöverskridande affär, kan arrangeras på ett sådant sätt att borgenärens
legala rätt att tillgodogöra sig säkerheten eller erhålla garanterade medel står
utom allt tvivel. Ett säkerställande av tredje man skulle dessutom innebära att
de svenska aktörerna - på en marknad med ett begränsat antal aktörer - i
många fall skulle vara tvungna att redovisa planerade affärer för en konkur-
rerande aktör för att komma i åtnjutande av en säkerhet eller garanti.

Det har ovan konstaterats att en ordning med säkerställande av en tredje
man skulle medföra kostnader och praktiska komplikationer vid clearing-
verksamhet. För OTC-handeln skulle en sådan ordning, om den över huvud
taget godtogs, väsentligt försvåra och fördyra för svenska institut att delta i
denna handel. Därtill kommer, som Uppsala universitet påpekat, att den
tredje mannen som tillhandahåller garantin eller säkerheten skulle ha svårig-
heter att få en icke-återvinningsbar säkerhet ställd av gäldenären för en mot-
förbindelse, om gäldenärens säkerhet inte behöver överlämnas förrän
positionsförändringen har skett.

Kan svenska institut inte ställa säkerheter i enlighet med vad som
tillämpas internationellt finns det en beaktansvärd risk för att deras möjlig-
heter att delta på den internationella marknaden kraftigt försämras. Det finns
således risk för att svenska institut skulle hindras från att ingå transaktioner
som är finansiellt fördelaktiga eller riskreducerande. Det föreligger dessutom
en uppenbar risk för att antalet aktörer på den svenska marknaden på sikt
skulle minska, vilket kan få negativa följder för handeln i svenska kronor och
handeln med svenska räntebärande instrument.

Vad som ovan anförts utgör beaktansvärda skäl för att undanröja event-
uella tveksamheter om att de svenska instituten kan delta i den gränsöver-
skridande handeln med valuta och finansiella instrument i enlighet med vad
som är accepterat internationellt. Ett undanröjande av denna osäkerhet skulle
skapa konkurrensneutralitet mellan den clearade handeln och OTC-handeln.
Ett ökat användande av säkerheter vid OTC-handeln kan bidra till att minska
riskerna och även bidra till ett stabilt finansiellt system. Att de finansiella
marknaderna kan fylla sina uppgifter - skaffa fram aktie- och lånekapital,
effektivt fördela sparandet i ekonomin och hantera risker - utan allvarliga
störningar utgör emellertid också ett viktigt samhällsintresse. En väl
fungerande och stabil finansiell marknad är av stor betydelse inte bara för de
direkt deltagande aktörerna, utan även för t.ex. de icke-finansiella företagen
och samhället i stort.

Enligt vår mening är en utveckling mot att det i allt högre grad ställs
säkerheter på de finansiella marknaderna ett steg i rätt riktning i arbetet för
ökad stabilitet och trygghet i det finansiella systemet. Ett införande av ett
skydd för tilläggssäkerheter medför emellertid att övriga borgenärers ställ-
ning i en konkurs påverkas. Exempelvis kan företag med medel på konto i en

Prop. 1996/97:42

26

bank eller innehavare av skuldförbindelser utgivna av den banken få ett Prop. 1996/97:42
sämre utfall i händelse av bankens konkurs. Vid en avvägning mellan för-
och nackdelar med att föra in regler till skydd för tilläggssäkerheter vid OTC-
handeln får dock fördelarna anses överstiga nackdelarna. Sammanfatt-
ningsvis delar vi därför den i promemorian framförda uppfattningen att en
lagstiftning till skydd för tilläggssäkerheter bör omfatta även sådant säker-
ställande som sker vid OTC-handeln.

Närmare om regleringens utformning

Det bör således i lagen om handel med finansiella instrument föras in en be-
stämmelse som skyddar tilläggssäkerheter från återvinning som görs gällande
med stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen när de ställs vid deltagande i clearing-
verksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk eller utländsk
clearingorganisation. Detsamma bör också gälla vid OTC-handeln.

Uppsala universitet anser att det i promemorian valda kriteriet, att
tilläggssäkerheten ställs i enlighet med avtalade regler för verksamheten, för
att en tilläggssäkerhet skall vara skyddad från återvinning är olämpligt. Enligt
universitet kan detta uttryck medföra att en tilläggssäkerhet som ställs med
dröjsmål efter det att värdeförändringen inträtt skulle kunna klara sig från
återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen.

Enligt 4 kap. 12 § konkurslagen krävs att en ställd säkerhet har över-
lämnats utan dröjsmål efter skuldens tillkomst för att den skall vara fredad
från återvinning. Avtalen vid clearingverksamhet föreskriver regelmässigt ett
omedelbart överlämnande av säkerheter när en brist på säkerheter upp-
kommer. För sådan verksamhet bör ställas upp ett krav på att säkerheten
måste överlämnas utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst. Även om
detta, som sagts, regelmässigt följer av de avtalade reglerna vid clearingverk-
samhet bör kravet uttryckligen framgå av lagtexten.

Det vanliga är att en clearingorganisation endast har avtal med de direkta
deltagarna i clearingverksamheten (clearingmedlemmar). En clearingmedlem
kan agera för egen räkning gentemot clearingorganisationen men också för
s.k. indirekta clearingmedlemmars räkning. De sistnämnda kan vara finans-
iella institut som av en eller annan orsak inte deltar direkt i clearing-
verksamheten. Ett exempel på en sådan relation är betalningsledet vid VPC:s
clearingverksamhet. Betalningsledet avvecklas i Riksbankens RD<-system.
Clearingmedlemmar hos VPC som inte deltar i RlX-systemet ställer därvid
säkerhet till den likvidbank som företräder clearingmedlemmen i RIX-
systemet. Även ett sådant säkerställande bör omfattas, om skyldigheten att
ställa säkerhet för förpliktelsen vid clearingverksamhet framgår direkt av
avtal mellan den indirekta clearingmedlemmen och clearingorganisationen
eller centralbanken. Därtill bör sådant säkerställande som sker till den direkta
clearingmedlemmen och är en direkt följd av dennes skyldigheter vid
clearingverksamheten omfattas av skyddet för tilläggssäkerheter vid clearing-
verksamhet. Dessutom bör sådan säkerhet som i exempelvis OM:s system
ställs direkt till OM av en slutkund omfattas liksom den säkerhet slutkunden
ställer till clearingmedlemmen, om sistnämnda säkerställande är en direkt

27

följd av clearingmedlemmens skyldigheter vid clearingverksamheten enligt
avtalade regler. Den enda begränsning vad gäller det nu sagda är att säker-
heten skall vara ställd vid deltagande i clearingverksamhet. Säkerheter som
ställs utanför sådan verksamhet omfattas givetvis inte av särregleringen
beträffande clearingverksamhet.

Sveriges Aktiesparares Riksförbund har förordat att regeln om tilläggs-
säkerheter vid clearingverksamhet villkoras av att clearingorganisationen
kräver säkerheter av samtliga deltagare utan undantag. Enligt lagen om börs-
och clearingverksamhet skall clearingorganisationer i sin verksamhet upp-
rätthålla principen om neutralitet vid behandlingen av med-
lemmar/slutkunder. Inga medlemmar får således särbehandlas (prop.
1991/92:113 s. 60 och 61). Nämnda lag innehåller dessutom stränga regler
om en clearingorganisations skyldighet att kräva säkerheter (se 9 kap.). Det
finns inte anledning att i detta sammanhang utvidga dessa regler.

Vad avser tilläggssäkerheter som ställs vid OTC-handeln anser flera
remissinstanser att det bör klargöras att det med allmänna avtalsvillkor inte
avses standardavtal i den meningen att hela avtalet måste utgöra ett standard-
avtal. Enligt bl.a. Finansinspektionen måste parterna ges möjlighet att fylla ut
avtalet med individuellt utformade avtalsvillkor. Som framgått av redo-
görelsen om standardavtalen träffas vanligen överenskommelse om säker-
heter i ett tilläggsavtal eller en bilaga till standardavtalet. För att en regel om
tilläggssäkerhet skall fylla sitt syfte bör den givetvis omfatta avtal som träffats
på detta sätt. Avtalet om tilläggssäkerheter skall dock överensstämma med
avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid OTC-handeln med finansiella instru-
ment och valuta, dvs. överensstämma med branschstandard.

Uppsala universitet har förordat att undantaget i lagtexten för tilläggs-
säkerheter ställda vid OTC-handeln begränsas till fall där säkerheten i
enlighet med avtalade villkor ställs utan dröjsmål efter värdeförändringen och
säkerställandet dessutom är ordinärt, dvs. skulle ha ägt rum även om
gäldenären varit solvent. Om lagtexten ges en sådan utformning åstadkoms,
enligt universitetet, en önskvärd utjämning av rekvisiten i 4 kap. 10 § och 4
kap. 12 § konkurslagen. Regeringen, som i denna del delar universitetets
uppfattning, anser att kravet på att säkerställandet skall vara ordinärt även
bör omfatta tilläggssäkerheter som ställs vid clearingverksamhet.

Sveriges Aktiesparares Riksförbund menar att det bör framgå av lagtexten
att avtalet måste innefatta en oåterkallelig skyldighet för part att ställa
säkerhet för sina förpliktelser på ett likvärdigt sätt som gäller för clearade
produkter. Dessutom bör det enligt riksförbundet framgå av lagtexten att den
part som önskar åberopa undantaget från konkurslagens regler om åter-
vinning skall visa att han på ett likvärdigt sätt som gäller för clearing-
organisationer, utan undantag, kontinuerligt tillämpat avtalet och krävt in och
erhållit säkerheter från berörd part på föreskrivet sätt. Reglerna om tilläggs-
säkerheter vid OTC-handeln är i jämförelse med reglerna för tilläggssäkerhet
vid clearingverksamhet inte utformade på samma sätt. Syftet med ett skydd
för tilläggssäkerhet tar till betydande del sikte på den handel som sker mellan
ett svenskt och ett utländskt institut. Ett införande av exakt samma krav som
de som gäller vid clearingverksamhet skulle kunna innebära att det efter-
strävansvärda skyddet för tilläggssäkerheter vid den gränsöverskridande

Prop. 1996/97:42

28

handeln inte uppnås. Med hänsyn härtill och att ett krav på att säkerställ-
andet skall vara ordinärt har ställts upp anser vi att de föreslagna villkoren
mte bör föras in i bestämmelsen.

Sveriges Aktiesparares Riksförbund har även föreslagit att skyddsområdet
för tilläggsäkerheter utvidgas till att omfatta sådan clearingverksamhet som
bedrivs av t.ex. en bank. Tillräckliga skäl att låta bestämmelsen få ett så vitt
tillämpningsområde saknas enligt regeringens bedömning.

Säkerheter som ställs vid OTC-handeln skall således vara skyddade från
återvinning, om de har ställts i enlighet med avtalsvillkor som är allmänt
tillämpade vid OTC-handeln och överlämnats utan dröjsmål efter säkerhets-
bristens uppkomst. Säkerställandet skall dessutom vara ordinärt. Genom den
föreslagna bestämmelsen kommer alltså sådant säkerställande som sker i
enlighet med i bestämmelsen angivna förutsättningar inte att kunna åter-
vinnas med stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen.

Som tidigare påpekats är det angeläget att skyddet mot återvinning av
tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta med det
snaraste stärks. Lagändringen bör därför genomföras redan den 1 januari
1997.

7 Ekonomiska effekter av förslaget

Utländska institut är mycket betydelsefulla aktörer på de svenska finansiella
marknaderna. Det är därför viktigt att utländska institut har förtroende för de
svenska marknaderna. Den föreslagna lagändringen avser att stärka detta
förtroende. En förbättring av de svenska finansiella marknadernas och de
svenska institutens förutsättningar kan, liksom att lagstiftningen bidrar till att
reducera riskerna på dessa marknader, förväntas medföra positiva effekter -
om än svåra att mäta - för den svenska ekonomin.

Några direkta statsfinansiella kostnader i anledning av förslaget kan inte
förutses. Enligt Riksskatteverket finns det dessutom inte inom den exe-
kutionsrättsliga verksamheten några erfarenheter som ger anledning att tro att
den föreslagna lagändringen skulle menligt påverka det allmännas rätt. För
Finansinspektionen kan lagändringen bl.a. underlätta inspektionens prövning
av clearingorganisationers säkerhetssystem.

8 Författningskommentar

Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel
med finansiella instrument

5 kap. 2 §

Paragrafen är ny och har utförligt behandlats i avsnitt 6.

Genom bestämmelsen undantas - under vissa förutsättningar - tilläggs-
säkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta från

Prop. 1996/97:42

29

tillämpningsområdet för 4 kap. 12 § konkurslagen. Med uttrycket tilläggs- Prop. 1996/97:42
säkerhet avses i första hand sådan säkerhet som ställs på grund av värde-
förändringar på utestående förpliktelser eller värdeförändringar av tidigare
ställd säkerhet vid deltagande i clearingverksamhet eller vid handel mellan
två parter. Begreppet tilläggssäkerheter omfattar emellertid även sådana
säkerheter som ställs av andra orsaker än rena värdeförändringar. Den ut-
lösande faktorn kan vara en generell höjning av säkerhetskraven på grund av
ändrade marknadsförhållanden, t.ex. vid oro på en marknad. Vidare kan en
aktör ha nått en viss gräns (limit) för sina affärer, vilket utlöser krav på att
säkerheter skall ställas. Som framgår nedan måste skyldigheten att ställa
säkerhet framgå av de avtalade reglerna vid clearingverksamheten eller av
avtalsvillkoren vid OTC-handeln.

Beräkningen av kravet på tilläggssäkerheter kan utgå från aktörens
position i handeln med ett instrument eller den sammanlagda positionen
beträffande flera liknande instrument t.ex., optioner och terminer, på en
marknadsplats. Detta förekommer även vid OTC-handeln. Om kravet på
tilläggssäkerheter beräknas på aktörens sammanlagda position och denna
beräkning sker i enlighet med de avtalade reglerna för clearingverksamheten
eller med avtalet vid OTC-handeln är sådana säkerheter skyddade mot
återvinning, under förutsättning att de har överlämnats utan dröjsmål efter det
att det förhållandet som utlöst kravet på tilläggssäkerhet har inträffat. Termen
överlämnande täcker givetvis sådant säkerställande som fullbordas genom en
registrering i ett register, t.ex. i enlighet med aktiekontolagens bestämmelser.

Skyddet för tilläggssäkerheter avser endast sådana säkerheter som har
ställts vid clearingverksamhet eller vid OTC-handel med finansiella
instrument och valuta. Det kan inträffa att den säkerhet som ställts även om-
fattar en helt annan förpliktelse än den som utlöst kravet på tilläggssäkerhet,
exempelvis en gammal skuld med anledning av en fastighetsaffar. I för-
hållande till en sådan förpliktelse är den ställda säkerheten inte att anse som
en tilläggssäkerhet enligt nu aktuell bestämmelse och är således inte fredad
från återvinning.

Första stycket omfattar tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i
clearingverksamhet anordnad av centralbank eller av svensk eller utländsk
clearingorganisation. Med clearingverksamhet avses detsamma som i lagen
(1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Det innebär att inte bara
clearingverksamhet avseende finansiella instrument omfattas utan också
sådan verksamhet avseende betalningar och avistaaffärer med valuta (prop.
1995/96:50 s. 73-77, bet. 1995/96:NU11 s. 7). Med svensk clearingorgani-
sation avses företag som bedriver sådan verksamhet som är tillståndspliktig
enligt nämnda lag. Exempel på sådana företag är Bankgirocentralen BGC
AB, OM Stockholm AB och Värdepapperscentralen VPC AB. I uttrycket
svensk clearingorganisation innefattas också ett utländskt företag som fått
tillstånd av Finansinspektionen enligt lagen om börs- och clearingverksamhet
att driva clearingverksamhet från avdelningskontor med självständig för-
valtning (filial). Med utländsk clearingorganisation avses sådana företag som
i utlandet bedriver motsvarande verksamhet och som står under betryggande
tillsyn. Som exempel på utländska clearingorganisationer kan nämnas Värde-
papperscentralema i Danmark och Norge, London Clearing House, ECHO,

30

Euroclear och Cedel.

Uttrycket centralbank omfattar utöver Riksbanken även utländska central-
banker.

Från 4 kap. 12 § konkurslagen har vid clearingverksamhet gjorts undantag
för tilläggssäkerheter som ställs enligt avtalade regler för verksamheten.
Rekvisitet avtalade regler har behandlats i avsnitt 6. Detta vida undantag har
gjorts mot bakgrund av att sådan clearingverksamhet som här avses regel-
mässigt är föremål för offentlig kontroll och övervakning, vanligen av
tillsynsmyndighet och centralbank. Därtill kommer att verksamheten styrs av
en ingående reglering. Det torde därför kunna uteslutas att otillbörliga för-
faranden skulle komma att skyddas genom bestämmelsen. Skulle ett säker-
ställande enligt en clearingorganisations regler i det enskilda fallet kunna an-
ses som otillbörligt kan återvinning emellertid ske enligt 4 kap. 5 § konkurs-
lagen, om förutsättningarna i övrigt är för handen. Utrymmet för en sådan
tillämpning torde dock i praktiken vara begränsat.

Skyddet för tilläggssäkerheter omfattar sådana säkerheter som ställs vid
deltagande i clearingverksamhet. Det innebär att skyddet utöver
tilläggssäkerheter som ställs direkt till clearingorganisationen eller central-
banken även omfattar sådana säkerheter som ställs direkt till en clearing-
medlem av en annan clearingmedlem, om dessa säkerheter ställs enligt
avtalade regler vid deltagande i clearingverksamhet. Av avsnitt 6 framgår att
skyddet i vissa fall omfattar säkerheter som ställs av s.k. indirekta
clearingmedlemmar och slutkunder.

När det gäller sådant säkerställande som sker direkt mellan två parter
följer av paragrafens andra stycke att tilläggssäkerhet inte kan återvinnas
enligt 4 kap. 12 § konkurslagen om skyldigheten att ställa tilläggssäkerhet
följer av avtalsvillkor och säkerheten har överlämnats i enlighet med dem.

Vad som avses med finansiella instrument har utförligt behandlats i prop.
1994/95:130 s. 21.1 likhet med nämnda proposition har ett tillägg i lagtexten
gjorts för “liknande rättigheter eller åtaganden”. Tillägget avser att klargöra
att även särskilda typer av instrument som handlas direkt mellan två parter
omfattas av bestämmelsen, se nämnda prop. s. 21 och 22. I bestämmelsen
har uttryckligen angetts att även handel med valuta omfattas av paragrafens
skydd. Även förfaranden med repor, dvs. avtal om försäljning och återköp,
omfattas av bestämmelsen.

För att tilläggssäkerheter som ställs vid OTC-handeln skall omfattas av
bestämmelsen krävs att den överenskomna skyldigheten följer av
avtalsvillkor som är allmänt tillämpade vid denna handel och att säkerheten
ställs och överlämnas i enlighet med vad som överenskommits mellan
parterna. Uttrycket avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid denna handel
innebär att avtalsregler för säkerställande mellan två parter skall vara i
enlighet med villkor som är allmänt accepterade vid OTC-handeln, dvs. i
enlighet med branschstandarden. Av avtalsvillkoren skall givetvis framgå i
vilka situationer en tilläggssäkerhet skall ställas och överlämnas.

I likhet med vad som gäller för tilläggssäkerheter som ställs vid del-
tagande i clearingverksamhet kan även tilläggssäkerheter vid OTC-handeln
bli föremål för återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen, om ställandet av
tilläggssäkerhet är otillbörligt i det enskilda fallet och övriga förutsättningar

Prop. 1996/97:42

31

i den bestämmelsen föreligger.                                           Prop. 1996/97:42

Av tredje stycket framgår att en tilläggssäkerhet kan återvinnas om
säkerheten inte har överlämnats utan dröjsmål efter det att säkerhetsbrist har
uppkommit enligt de avtalade reglerna vid clearingverksamhet eller
överenskommelse mellan partema eller överlämnats under sådana om-
ständigheter att åtgärden inte kan anses ordinär. För att en säkerhet skall vara
fredad från återvinning skall för det första avtal enligt första eller andra
styckena ha träffats om att tilläggsäkerhet kan komma att krävas och om vilka
omständigheter som föranleder skyldighet att ställa säkerhet, dvs. när en
säkerhetsbrist enligt avtalet skall anses föreligga. Därefter krävs enligt
förevarande stycke att säkerheten dessutom har överlämnats utan dröjsmål
efter säkerhetsbristens uppkomst. Ett överlämnande som sker någon eller
några bankdagar efter det att en sådan brist har uppkommit bör i regel anses
ha skett i tid.

Kravet att säkerställandet skall vara ordinärt tar i detta sammanhang
främst sikte på sådant säkerställande som utlöses av en gäldenärs betal-
ningssvårigheter eller förestående konkurs. I sådana fall skall sålunda
återvinning kunna ske även om säkerställandet baseras på avtal. Normala fall
av säkerställande är således skyddade mot återvinning. Av avsnitt 6 framgår
att clearingorganisationer i sin verksamhet skall upprätthålla principen om
neutralitet vid behandlingen av medlemmarna. Reglema för säkerställande
vid clearingverksamhet är vanligen så utformade att något utrymme inte
föreligger för särbehandling av en medlem, t.ex. vid betalningssvårigheter. I
stället för att kräva ytterligare säkerheter av en sådan medlem utesluts denne
vanligen från clearingverksamheten av clearingorganisationen. Utrymmet för
en tillämpning av tredje stycket vid clearingverksamhet är i praktiken således
begränsat.

Ett flertal remissinstanser har föreslagit att en hänvisning till lagen om
handel med finansiella instrument förs in i konkurslagen. Något särskilt
framträdande behov av att erinra om förekomsten av nu aktuella undantag
synes, som Hovrätten över Skåne och Blekinge har påpekat, inte föreligga.

Enligt 1 kap. 6 § konkurslagen är den lagen subsidiär till annan lag-
stiftning. Genom den aktuella bestämmelsen inskränks således tillämp-
ningsområdet för 4 kap. 12 § konkurslagen avseende sådana tilläggssäker-
heter som nu är i fråga.

Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion trädde i kraft den
1 september 1996. Från tillämpningsområdet av den lagen har undantagits
bl.a. bankinstitut, värdepappersbolag, clearingorganisationer och Värde-
papperscentralen VPC AB (1 kap. 3 §). Enligt 3 kap. 5 § lagen om företags-
rekonstruktion skall, sedan beslut om företagsrekonstruktion meddelats,
bestämmelserna i konkurslagen om återvinning vid konkurs tillämpas, om ett
offentligt ackord fastställs. Sistnämnda bestämmelse i lagen om företags-
rekonstruktion medför emellertid inte att 4 kap. 12 § konkurslagen skulle
kunna bli tillämplig beträffande tilläggssäkerheter som ställts av exempelvis
icke-finansiella företag utan även sådana tilläggssäkerheter fredas från åter-
vinning av nu aktuell bestämmelse.

Som anförts i avsnitt 5 finns i 11 kap. 4 § brottsbalken en straffbe-
stämmelse av intresse i sammanhanget. Enligt denna bestämmelse gör den

32

som överlämnar en säkerhet som inte var betingad (i praktiken avtalad) vid Prop. 1996/97:42
skuldens tillkomst sig skyldig till mannamån mot borgenärer. Av den
förevarande bestämmelsen följer dock att avtalet mellan partema måste ha
träffats innan säkerheten ställs, dvs. före den tidpunkt då säkerhetsbnsten har
uppkommit. I de fall som nu är av intresse och som typiskt sett omfattas av
straffbestämmelsens tillämpning torde därför inte kravet på betingande
medföra några problem.

Någon särskild övergångsbestämmelse är inte nödvändig. Har partema
ingått ett avtal före ikraftträdandet där de träffat överenskommelse om
tilläggssäkerheter, är bestämmelsen tillämplig även beträffande denna
överenskommelse (jfr prop. 1994/95:130 s. 24).

3 Riksdagen 1996/97. 1 saml. Nr 42

33

Promemorians lagförslag                               Prop. 1996/97:42

Bilaga 1

2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel
med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finans-

iella instrument1

dels att rubriken till 5 kap. skall ha följande lydelse,

dels att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 5 kap. 2 §, av följande

lydelse,

Föreslagen lydelse

5 kap. Avtal om avräkning man.

Återvinning av tilläggssäkerhet, som
ställs vid deltagande i clearingverk-
samhet som anordnas av centralbank
eller av svensk eller utländsk
clearingorganisation, får mte ske en-
ligt 4 kap. 12 § konkurslagen
(1987:672), om sådan säkerhet ställs
enligt avtalade regler för verksam-
heten.

Detsamma gäller om parter vid
handel med finansiella instrument,
andra liknande rättigheter eller åtag-
anden eller med valuta, i enlighet
med allmänna avtalsvillkor som
tillämpas vid sådan handel, har
kommit överens om att ställa
tilläggssäkerhet för förpliktelse att
leverera eller att betala, om säker-
heten därefter ställs i enlighet med
avtalet och överlämnas utan dröjs-
mål efter värdeförändring på ute-
stående förpliktelser eller tidigare
ställd säkerhet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1997.

Lagen omtryckt 1992:558.

34

Sammanställning av remissyttranden över
Finansdepartementets promemoria om
tilläggssäkerheter vid handel med finansiella
instrument och valuta

Remissinstanserna

Efter remiss har yttranden avgetts av Sveriges riksbank, Hovrätten över
Skåne och Blekinge, Stockholms tingsrätt, Göteborgs tingsrätt, Riksgälds-
kontoret, Finansinspektionen, Riksrevisionsverket, Riksskatteverket, Uppsala
Universitet, Stockholms universitet, Konkurrensverket, Allmänna Pensions-
fonden första-tredje fondstyrelserna, Sveriges Ackordscentral, Finans-
bolagens Förening, Konkursförvaltarkollegiemas förening, OM Stockholm
AB, Penningmarknadsinformation PMI AB, Stockholms Fondbörs AB,
Stockholms Handelskammare, Svenska Bankföreningen, Svenska Fond-
handlareföreningen, Sveriges Advokatsamfund, Sveriges Aktiesparares Riks-
förbund, Sveriges Försäkringsförbund och Sveriges Industriförbund.

Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR, Grossistförbundet Svensk
Handel och Värdepapperscentralen VPC AB har förklarat sig avstå från att
yttra sig.

Sveriges riksbank

Riksbanken har i ffamställan till Finansdepartementet i oktober 1995
(dnr 95/5147) begärt att tilläggssäkerheter vilka ställts vid deltagande i
clearingverksamhet inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurs-
lagen. I de remissvar som inkom på denna framställan framkom flera önske-
mål om att lagändringen även skulle omfatta OTC-handeln. Dessutom före-
slogs att undantaget från återvinningsreglema i stället skall placeras i den
näringsrättsliga lagstiftningen, eftersom innehållet i den föreslagna lagänd-
ringen har en näringspolitisk karaktär.

I promemorian föreslås därför att förbudet mot återvinning även skall om-
fatta säkerhet som ställs direkt mellan två parter i enlighet med allmänna
avtalsvillkor, samt att det införs i lagen (1991:980) om handel med finans-
iella instrument. Riksbanksfullmäktige delar uppfattningen att förbudet mot
återvinning bör få föreslagen omfattning på de skäl som redovisas i prome-
morian. Det finns heller inget att invända mot valet av lagrum.

Fullmäktige anser att förslaget innebär att förbudet mot återvinning av
tilläggssäkerheter har fått ett ändamålsenligt omfång och att det därför bör
läggas till grund för lagstiftning i sin nuvarande omfattning.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

35

Hovrätten över Skåne och Blekinge

Hovrätten, som begränsat sin granskning till att väsentligen avse utformning-
en av lagförslaget, godtar med nedanstående synpunkter införandet av den
föreslagna bestämmelsen.

Som hovrätten uttalat i sitt yttrande över Riksbankens framställning är de
skäl som anförs för det önskade undantaget från återvinmngsbestämmelsen i
4 kap. 12 § konkurslagen (KL) av näringspolitisk art. De tar sålunda inte
sikte på återvinningsinstitutets innehåll och funktion. Det hade i och för sig
varit önskvärt om man i lagstiftningsärendet undersökt förutsättningarna för
en generell reglering av återvinning av säkerhet i belysning av de motiv som
åberopats beträffande undantaget för tilläggssäkerhet vid handel med finans-
iella instrument och valuta. Hovrätten godtar emellertid att så inte kunnat ske
f.n. och förordar att den vidare frågan uppmärksammas i lämpligt samman-
hang. Med hänsyn till det anförda inskränker sig hovrätten till att i det följ-
ande anlägga några synpunkter på utformningen av lagförslaget.

Hovrätten har ingen erinran mot att det föreslagna undantaget införs i
lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Något behov av att
i 4 kap. 1 § KL erinra om förekomsten av detta undantag synes inte föreligga.

Beträffande första stycket i den föreslagna nya paragrafen ifrågasätter
hovrätten om inte innehållet i detta kommer fram tydligare med exempelvis
följande lydelse:

“Bestämmelserna i 4 kap. 12 § konskurslagen (1987:672) om återvinning
till konkursbo av säkerhet tillämpas inte på tilläggssäkerhet, som ställts
vid deltagande i clearingverksamhet som anordnas av centralbank eller av
svensk eller utländsk clearingorganisation, om sådan säkerhet ställts enligt
de regler som avtalats för verksamheten.”

Som hovrätten ser det skulle man kunna göra andra styckets innehåll
något tydligare, om det formulerades på följande sätt:

“Detsamma gäller tilläggssäkerhet som en part 1 ett avtal har åtagit sig att
ställa, om säkerheten har ställts

1. vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller
åtaganden eller med valuta,

2. i enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel,

3. i enlighet med avtalet och

4. utan dröjsmål efter värdeförändring på utestående förpliktelser eller
tidigare ställd säkerhet.”

Även med denna förändring inställer sig frågan om det inte krävs ytter-
ligare klargöranden av bestämmelsens räckvidd. Antag att den tilläggssäker-
het som ställts avviker från vad som avtalats, t.ex. genom att säkerheten är
större än som behövts. Omfattar i så fall undantaget hela säkerheten eller en-
dast del därav? Eller är säkerheten inte skyddad alls? Kan vilken förändring
som helst medföra att undantagsbestämmelsen blir tillämplig? Eller förutsätts
värdeförändringen har preciserats i de allmänna avtalsvillkoren eller det en-
skilda avtalet?

I avsaknad av tillräckligt underlag inskränker sig hovrätten till att peka på
de tillämpningsfrågor som kan inställa sig.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

36

Stockholm tingsrätt

Tingsrätten, som i remiss den 13 juni 1996 (Fi95/5147) anmodats att yttra
sig över rubricerade promemoria, får härmed avge följande yttrande.

I promemorian föreslås att tilläggssäkerheter undantas från tillämpningen
av 4 kap. 12 § konkurslagen. Förslaget innebär att tilläggssäkerheter som
ställts vid deltagande i såväl clearingverksamhet som OTC-handel undantas
från återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. Tingsrätten ser det inte som
sin uppgift att närmare överväga frågorna huruvida ett sådant undantag skall
införas och vilken omfattning i så fall undantaget skall ha. Dock skall fram-
föras att tingsrätten inte förutser några särskilda svårigheter i rättstillämp-
ningen om förslaget genomförs. Detta yttrande begränsas därför till några
frågor av huvudsakligen lagteknisk natur.

Föreskrifter om undantag för tilläggssäkerheter föreslås att införas i lagen
(1991:980) om handel med finansiella instrument. Det hade enligt tings-
rättens mening vant naturligt att - i likhet med det ursprungliga förslaget -
införa sådana föreskrifter i konkurslagen. Som skäl för att placera den nya
bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument har anförts att
undantaget är av näringspolitisk art och inte av samma karaktär som undan-
tagen i 4 kap. 1 § konkurslagen. Det har även aviserats att regeringen har för
avsikt att göra en mer genomgripande översyn beträffande återvinning av
säkerheter. Mot bakgrund härav har tingsrätten inget att erinra mot att
bestämmelsen tills vidare placeras på sätt som föreslagits i promemorian.

Av 1 kap. 6 § konkurslagen framgår att den lagen är subsidiär till annan
lagstiftning. Genom det undantag som föreslås i 5 kap. 2 § lagen om handel
med finansiella instrument inskränks tillämpningsområdet för 4 kap. 12 §
konkurslagen. Detta bör för tydlighets skull anges i konkurslagen genom en
hänvisning i 4 kap. 12 § konkurslagen.

Genom den föreslagna bestämmelsen kommer begreppen cleanngverk-
samhet och clearingorganisation att för första gången nämnas i lagen om
handel med finansiella instrument. Det bör övervägas att i I kap. 1 § införa
en definition av begreppen clearingverksamhet och clearingorganisation mot-
svarande dem som finns i 1 kap. 4 § lagen (1992:543) om börs- och
clearingverksamhet.

Beträffande den närmare placeringen av bestämmelsen i lagen om finans-
iella instrument anser tingsrätten att det finns visst fog för att placera be-
stämmelsen i 5 kap. som nu enligt rubriken innehåller “Avtal om avräkning”.
Dock bör för tydlighets skull kapitelrubriken få lydelsen “Avtal om avräk-
ning och återvinning av tilläggssäkerhet”.

Den föreslagna nya paragrafen är enligt vad tingsrätten kan finna i sak
korrekt. Det vore dock önskvärt om lagtexten kunde göras enklare och tyd-
ligare. I fråga om paragrafens första stycke föreslår tingsrätten följande ut-
formning: En tilläggssäkerhet som ställs enligt avtalade regler vid deltagande
i clearingverksamhet, vilken anordnas av en centralbank eller en svensk eller
utländsk clearingorganisation, far inte återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurs-
lagen (1987:672).

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

37

Även hänvisningen i andra stycket borde kunna göras något mera preg-
nant. Exempelvis kan stycket inledas med följande fras: Återvinning enligt
4 kap. 12 § konkurslagen får inte heller ske om parter ...osv.

Göteborgs tingsrätt

Tingsrätten har, utifrån de synpunkter som tingsrätten har att beakta, inget att
erinra mot förslaget.

Riksgäldskontoret

Riksgäldskontoret tillstyrker förslaget om att tilläggssäkerhet som ställs vid
handel med finansiella instrument och valuta för förpliktelser att leverera
instrument eller att betala inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 §
konkurslagen i händelse av en parts insolvens och att lagen (1991:980) om
handel med finansiella instrument ändras på sätt som föreslås i promemorian.

Finansinspektionen

Sammanfattning

Finansinspektionen tillstyrker i huvudsak förslaget till nya bestämmelser an-
gående återvinning av tilläggssäkerhet. Inspektionen förordar att gränsen för
“deltagande i clearingverksamhet” klargörs.

1. Bestämmelsens omfattning och placering

Inspektionen välkomnar att frågan om återvinning av tilläggssäkerheter före-
slås bli reglerad och att detta skall ske snarast möjligt. Särskilt positivt är att
området för det återvinningsskyddande området föreslås omfatta även handel
på OTC-marknaden.

Inspektionen delar uppfattningen att det är nödvändigt med en snabb
reglering av frågan. Det är emellertid beklagligt att tidsbrist lett till att regle-
ringen inte kunnat ske genom införande i 4 kap. 12 § konkurslagen av undan-
tag för ordinärt säkerställande. Det hade varit önskvärt att frågan om undan-
taget även bort omfatta annat ställande av säkerhet utretts. När nu be-
stämmelsen i stället förs in i lagen om handel med finansiella instrument kan,
för tydlighetens skull, en hänvisning till denna lag införas vid 4 kap. 12 §
konkurslagen.

För undanröjande av tolkningsproblem vid tillämpningen av bestämmel-
sen är det viktigt att den föreslagna bestämmelsen appliceras på de förhållan-
den som råder på marknaden. Det framgår inte av promemorian var gränsen
för “deltagande i clearmgverksamhef ’ går. Inte heller exemplifieras i vilka
fall säkerheten skall anses vara en tilläggssäkerhet eller säkerhet ställd p.g.a.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

38

nytt avtal. Till belysning av dessa frågeställningar bör i propositionen be-
stämmelsens tillämplighet därför diskuteras utifrån ställande av säkerhet för
likvidutväxlingen i VP-systemet och för tagna positioner i OM:s system.
Säkerhet ställs av clearingmedlem i VP-systemet inte direkt till VPC utan till
likvidbanken. På motsatt sätt ställs i OM:s system säkerhet i vissa fall direkt
till OM av slutkund och inte clearingmedlem. I andra fall ställs säkerhet av
slutkund till clearingmedlem som i sin tur ställer säkerhet till OM.

I detta sammanhang bör noteras gränsdragningen mot lagen om företags-
rekonstruktion (SFS 1996:764) som i vissa delar träder i kraft den
1 september 1996. Om ett offentligt ackord fastställs efter beslut om före-
tagsrekonstruktion skall bestämmelserna i konkurslagen om återvinning i
konkurs tillämpas. Enligt 1 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion gäller
bestämmelserna om gäldenär i den lagen bl.a. inte banker, värdepappers-
bolag, clearingorganisationer eller VPC. Hur skall man i detta sammanhang
se på de tilläggssäkerheter som ställs av ovannämnda slutkunder? Skall i
detta fall konkurslagens bestämmelser om återvinning tillämpas eller skall
säkerheterna ses som ställda vid deltagande i clearingverksamhet och därmed
ej kunna återvinnas på grund av den föreslagna lagstiftningen.

2. Synpunkter på lagtexten och specialmotiveringen till denna

I paragrafens första stycke anges att det är clearingverksamhet som anordnas
av “centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation” som
omfattas av bestämmelsen. För att texten skall bli konsekvent bör det endast
stå centralbank eller clearingorganisation. I annat fall bör noteras att även
clearingverksamhet vid utländska centralbanker omfattas av stadgandet.

I paragrafens andra stycke stadgas att återvinning inte får ske om parter
vid handel med finansiella instrument i enlighet med allmänna avtalsvillkor
som tillämpas vid sådan handel har kommit överens om att ställa tilläggs-
säkerhet osv. Bestämmelsens utformning ger intryck av att på marknaden ut-
formade branschavtal gäller oavsett om dessa tagits in i individuellt framför-
handlade avtal eller ej. Dessutom ger ordalydelsen intryck av att det endast är
denna typ av avtal som kan åberopas till stöd för att återvinning inte får ske.
Det bör klargöras att man med allmänna avtalsvillkor inte avser standard-
avtal i den meningen att hela avtalet måste utgöra ett standardavtal. Partema
måste ges möjlighet att fylla ut avtalet med individuellt utformade avtals-
villkor. Inte heller bör för tillämpningen av bestämmelsen krävas att samtliga
de villkor som ingår standardavtalen och deras bilagor måste ingå. Para-
grafen skulle vinna i klarhet om den inskjutna bisatsen “i enlighet med all-
männa avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel,” bröts ur meningen
och att orden “har kommit överens” ersattes med ordet “avtalat”. Kravet på
att villkor i det individuellt utformade avtalet måste ha ett avtalsinnehåll som
tillämpas allmänt vid handeln på den aktuella marknaden kan ges i en andra
mening i stycket.

Även i specialmotiveringen s. 40 andra stycket i promemorian uttalas krav
på att den överenskomna skyldigheten att ställa säkerhet följer av allmänna
avtalsvillkor. Som ovan påtalats följer inte den överenskomna skyldigheten

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

39

av allmänna avtalsvillkor utan av vad parterna i det enskilda fallet har avtalat.
Det är en annan sak att lagstiftaren ställer krav på vilket avtal sinnehåll som
kan godkännas för att regeln skall tillämpas. Detta bör klart framgå av
specialmotiveringen.

En annan oklarhet som bör rättas till i specialmotiveringen är definitionen
av tilläggssäkerhet på s. 38. Där uttalas att med tilläggssäkerhet avses sådan
säkerhet som överlämnas på grund av positionsförändringar vid deltagande i
cleanngverksamhet eller vid handel mellan två parter för att komplettera tidi-
gare ställd säkerhet. Emellertid framgår på andra ställen i promemorian
(ex. s. 39) att även vid clearingverksamhet skall med tilläggssäkerhet avses
sådan säkerhet som överlämnas för att komplettera tidigare ställd säkerhet.
Förstnämnda uttalande skulle kunna uppfattas som en inskränkning av be-
stämmelsens tillämpningsområde i förhållande till det sistnämnda uttalandet.
För tydlighetens skull bör anges att tilläggssäkerhet kan ställas av två skäl,
antingen p.g.a. en negativ förändring av positionens värde eller för att ställd
säkerhet nedgått i värde.

3. Övriga synpunkter

På s. 32 i promemorian sägs att enligt EG:s kapitalkravsdirektiv överens-
stämmer kravet på kapitaltäckning avseende börshandlade ränte- och valuta-
kursrelaterade instrument med de säkerhetskrav som clearingorganisationen
ställer. Det påpekas vidare att detta direktiv har införlivats i svensk lag. Det
är emellertid dispositivt för medlemsstaterna att implementera den refererade
bestämmelsen i direktivet. Sverige har inte införlivat den. Andra stycket på
s. 32 kanske helt kan utgå ur promemorian.

Riksrevisionsverket

Riksrevisionsverket (RRV) har inga erinringar emot förslaget i rubricerade
promemoria.

Tillägget bör följas upp med en hänvisning till stadgandet i fråga i Lag
(1992:543) om börs- och clearingverksamhet.

Rikskatteverket

Riksskatteverket har anmodats avge yttrande över rubricerade promemoria
och verket får anföra följande.

Rikskatteverket har inte något att erinra mot förslaget i promemorian.

Den internationella handeln med valuta, värdepapper och finansiella
instrument är omfattande och involverar många svenska aktörer. I prome-
morian framhålls att det är angeläget att det rättsliga systemet i Sverige är
sådant att det underlättar denna handel. F.n. finns i det svenska regelsystemet
en möjlighet till återvinning av ställda säkerheter i den händelse en aktör
skulle komma på obestånd och gå i konkurs, vilket innebär en risk i handeln.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

40

Denna risk bedöms försvåra för svenska aktörer att göra sig gällande
internationellt och bedöms kunna minska intresset hos utländska aktörer att
handla med svenska kunder. Riksskatteverket har ingen anledning att ifråga-
sätta bedömningen i promemorian på denna punkt.

Det finns såvitt Riksskatteverket vet inte mom den exekutionsrättsliga
verksamheten några erfarenheter som ger anledning tro att den begränsning
av återvinning i konkurs som föreslås menligt skulle påverka det allmännas
rätt.

Uppsala Universitet, Juridiska fakultetsnämnden

Sammanfattning

Fakultetsnämnden avstyrker det i PM:n framlagda lagförslaget. Svensk rätt
möjliggör att tilläggssäkerheter ställs utan risk för återvinning enligt 4:12 KL
om säkerheten tillhandahålls av tredje man. Detta borde med lätthet kunna
klargöras för utländska clearingorganisationer och andra motparter. Knäck-
frågan blir därmed om det finns något som utesluter att tredje man kommer
att erbjuda säkerheter eller om det finns särskilda skäl för att handel med
finansiella instrument sakrättsligt skall subventioneras av annan ekonomisk
verksamhet (andra borgenärer). Härom innehåller PM:et intet. Ifrågavarande
säkerhetskostnader borde uppkomma vare sig svensk eller utländsk mellan-
hand anlitas av svensk slutkund. Skulle tilläggssäkerheter nu ändock undan-
tas från återvinning, bör undantaget göras snävare än 1 förslaget och dess
rekvisit framgå direkt av lag. Regleringen bör bli sådan att det är naturligt att
göra den i konkurslagen och samtidigt åstadkomma en samordning mellan
4:10 och 4:12 KL.

Bakgrund

Det nu föreslagna avskaffandet av möjligheten till återvinning enligt 4:12 KL
vid handel med finansiella instrument är en fortsättning på den lagändring
som gjordes i 5:1 lagen om finansiella instrument våren 1995. Genom denna
lagändring blev avtal om slutavräkning mellan alla utestående förpliktelser
vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtagan-
den eller med valuta, för det fall ena parten går i konkurs eller förhandlar om
offentligt ackord, bindande för den insolventa partens borgenärer. Det inne-
bär att kravet på de prestationer som skall avräknas skall duga till uppfyllelse
av varandra har eftergivits (utan att prestationerna behöver ha gjorts av-
hängiga av varandra redan under säkerhetsstadiet, så att avräkning är möjlig
med stöd av pantregler). Lagen innebär vidare att det blir omöjligt för ena
partens konkursbo att inträda i konkursgäldenärens föipliktelser med massa-
ansvar, även om inträdet avser alla konkursgäldenärens förpliktelser, dvs.
något mycket mer långtgående än ett förhindrande av s.k. cherry-picking,
som förslaget påstods syfta till att förhindra (prop. 1994/95:130 s 22 y och
24 ö). Lagstiftarens mening var dessutom att slutavräkningen inte skall kunna

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

41

störas av återvinningsregler (prop. s 22 n och 24 y), fastän lagtexten inte alls
berör återvinningsproblemet och fastän själva lagtexten, liksom 5:15 KL, i
och för sig kan läsas med reservation för återvinning. Följer man motiven i
denna del betyder det att förpliktelser, som uppkommit under den sista
tremånadersperioden före fristdagen under omständigheter som är att jäm-
ställa med betalning med andra än vanliga betalningsmedel, trots 5:16 st
2 KL kan kvittas och att därmed avräkningar som gjorts före den kritiska
dagen i motsvarande mån inte kan återvinnas (se 4:10 st 2 KL); inte heller
kan återvinning enligt 4:10 st 1 KL bli aktuell, om part med negativt saldo
t.ex. lånar ut aktier under omständigheter som inte är ordinära (jfr annars
NJA 1988 s 149). Motiven synes t.o.m. innebära att en skuldsättning gjord i
direkt syfte att gynna motparten och med dennes vetskap inte kan hindra
kvittning; endast avräkningsavtal som otillbörligt gynnar den andra parten
skulle nämligen kunna återvinnas (prop. s 22 f).

Genom den redan genomförda lagändringen reduceras effekterna av mot-
partens insolvens högst betydligt. Endast nettot av motstående förpliktelser
behöver beaktas, vilket naturligtvis påverkar risken för s.k. dominokon-
kurser. Dessutom sänks aktörernas kostnader påtagligt genom att säkerheter
bara behöver ställas för ett negativt saldo och genom att soliditetskraven kan
sänkas.

PM:n utgår från att parts skyldighet att redovisa för mottagen pant till
motparten inte innefattas i den slutavräkning som täcks av 5:1 lagen om
finansiella instrument. Annars vore ju det framlagda förslaget antagligen obe-
hövligt. Frågan hade varit värd en kommentar i PM:n.

I PM:n anförs att tilläggssäkerhet (fakultetsnämnden noterar förbättringen
av terminologin), ställd när den initiala säkerheten minskat i värde, kan åter-
vinnas (se NJA 1995 s 688) och att det är möjligt att tilläggssäkerhet, ställd
sedan förpliktelsen ökat i värde, också kan återvinnas. Det sista är ett under-
statement. I PM:n hävdas att NJA 1988 s 149 kan leda till motsatt slutsats,
nämligen att en ny skuld uppkommer när värdet på skulden ökar och att åter-
vinning enligt 4:12 KL därför är utesluten när säkerheten ställs utan dröjsmål
från värdeändringen. Av rättsfallet framgår emellertid inte annat än att
naturaleverans i ett kontokurantförhållande med saldo leverantören till last är
att jämställa med betalning (varigenom återvinningsmöjigheten blir större än
eljest vore fallet, eftersom 4:10 st 1 KL och inte 5:16 st 2 KL blir tillämplig)
om leveransen gjorts för dess egen skull. I målet prövades därefter om
“betalningen” var återvinningsbar, men HD kom fram till att så inte var
fallet, eftersom “betalningen” ansågs ha varit ordinär. Av rättsfallet framgår
inte att en naturaleverans skall betraktas som en betalning, om leveransen
gjorts för att ställa säkerhet för det negativa saldot och ännu mindre att en
sådan leverans inte skulle vara återvinningsbar enligt 4:12 KL. I stället visar
NJA 1985 s 185, som rörde just 4:12 KL, samt NJA 1916 s 154 och 1994
s 292 liksom 5:15 KL och 12 § ackordslagen (se numera 3 kap, FRekL) att
en fordran i konkursrättslig mening uppkommer när avtalet ingås, oavsett om
part givit ut sin prestation eller haft säkerhet i en skuld till motparten. Den
som handlar med finansiella instrument etc. bör således utgå från att 4:12 KL
innebär att säkerheter ställda efter värdeförändringar men efter avtalets in-
gående generellt innebär ställande av säkerhet för gammal skuld.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

42

Ändamålet med 4:12 KL

Den allmänna tanken bakom 4:12 KL är att gäldenären strax före sin konkurs
inte skall kunna gynna en viss borgenär genom att ställa säkerhet för gammal
skuld. Om borgenären givit ut sin prestation utan att samtidigt motta säker-
het, skall han behandlas som en oprioriterad borgenär. Det räcker inte att
säkerheten från böljan betingats och därefter ställts utan dröjsmål efter en
värdeförändring (t.ex. prishöjning på den beställda varan eller sänkning av
värdet på fastighetspant). Regeln har inte utsatts för någon allmän kritik utan
synes väl förankrad, även om det är tydligt att ett gränsdragningsproblem och
en spänning föreligger i förhållande till 4:10 KL, med dess undantag för
ordinära transaktioner, när amortering och säkerställande är alternativa (jfr
NJA 1995 s 688).

Grunden för förslaget

I PM påstås 4:12 KL utgöra ett hot mot stabiliteten i det finansiella systemet,
ett hinder för svenska aktörers deltagande vid internationell handel och i vart
fall ett väsentligt fördyrande element.

Risken för dominoeffekt

Även i den nu framlagda PM:n återkommer påstående om att de svenska
rättsreglerna kan leda till dominoeffekter som hotar det finansiella systemet.
Fakultetsnämnden har inte kompetens att självständigt bedöma denna risk.
Nämnden noterar emellertid att till stöd åberopas utredningar, vilka lades
fram på ett stadium då avtal om avräkning i konkurs mellan prestationer, som
inte dög till uppfyllelse av varandra, betvivlades vara giltigt mot konkurs-
borgenärerna. Därefter har netting tillåtits genom särskild lagstiftning så att
bruttoexponeringar minskats till nettoexponeringar. Inget försök görs i PM:n
att utreda i vad mån återvinning av tilläggssäkerheter kan hota det finansiella
systemet eller är blott ett marginellt problem. Jämför att flera remissinstanser
hösten 1995 ansåg sig kunna avstyrka det av Riksbanken framförda förslaget
om uteslutande av återvinning, om reformen skulle omfatta bara clearing-
organisationer. Trovärdigheten i påstående om att det finansiella systemet
hotas, ifall tilläggssäkerheter kan återvinnas, minskas också av att ingen
diskussion förs om införande av bästa allmänna förmånsrätt för fordringar
från handel med finansiella instrument och liknande. Det kan ju tänkas att ett
flertal gäldenärer till en borgenär, när deras positioner drastiskt försämrats,
finner det hederligast att gå i konkurs i stället för att ställa begärd tilläggs-
säkerhet, även om detta varit möjligt för dem. Då är väl risken för finansiell
instabilitet lika stor som om säkerheten ställts men kunnat återvinnas.

Möjligt är att förslaget lika väl hade kunnat motiveras med att det som
föreslås är en marginell följdändring till den ekonomiskt synnerligen
betydelsefulla särbehandling som redan genomförts i 5:1 lagen om handel
med finansiella instrument.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

43

Svenska aktörers möjlighet att delta vid internationell handel

I PM:n hävdas att det må vara riktigt att säkerheter kan återvinningsfritt
ställas av tredje man (vilket fakultetsnämnden framhöll hösten 1995) med att
det är tvivelaktigt att utländska motparter skulle godta säkerheter ställda på
detta sätt (s 35). Invändningen är inte trovärdig. Om en svensk storbank vid
handel i eget namn förpliktar sig att ställa tilläggssäkerhet, får banken säkert
sluta avtal om säkerheten anses skyddad mot återvinning enligt 4:12 KL.
Annars vore ju hela det nu framlagda förslaget meningslöst. Härav följer att,
om vilken part som helst kan presentera ett löfte från en svensk storbank att
ställa tilläggssäkerhet vid positionsförändring, parten kommer att få handla
med utländska clearingorganisationer etc., eftersom det av NJA 1985 s 177
framgår att säkerhet ställd av tredje man inte kan återvinnas enligt 4:12 KL.
Man far tyvärr intrycket att det ansetts angelägnare att utnyttja ECHO:s tvek-
samhet till ett svenskt deltagande som påtryckning mot den svenske lag-
stiftaren än att förklara för ECHO att säkerheter ställda av tredje man mte
kan återvinnas enligt 4:12 KL och att den möjligheten bör föranleda de
utländska aktörernas ställningstagande.

Skulle det klargöras för svenska intressenter att säkerheter måste ställas
med hjälp av tredje man, kan man anta att sådana säkerheter kommer att er-
bjudas till priser som är konkurrensutsatta. Visserligen skulle den tredje man
som tillhandahåller säkerheten ha svårigheter att få en icke återvinningsbar
säkerhet ställd av gäldenären för en motförbindelse, om gäldenärens säkerhet
inte behöver ställas förrän positionsförändringen skett. Men varför skulle
detta inte kunna bemästras med prisökning på garantin och riskspridning av
återförsäkringskaraktär med inslag av ömsesidighet mellan garantema-åter-
försäkrama. Bristande uppslagsrikedom synes inte ha kännetecknat de
finansiella marknaderna, när något behöver göras.

En fråga om lönsamhet

Med det senast anförda har fakultetsnämnden möjligen nått pudelns kärna.
Ytterst förefaller det handla om lönsamhet. Med en omsättning på ca
200 miljarder kronor om dagen finns naturligvis mycket pengar att tjäna på
att slippa sakrättsliga kostnader (avstående av egendom som pant med bred
marginal eller kostnader till garant), även om dessa kostnader kommer att bli
mycket låga procentuellt sett. Därmed är emellertid inte förklarat varför
övriga ekonomiska aktiviteter genom minskad utdelning i konkurs skall
behöva subventionera handel med finansiella instrument, lån av aktier etc.
Den finansiella handelns nytta skulle fullt ut styrkas först om den tog på sig
normala sakrättsliga transaktionskostnader.

Betydelse tillmäts kanske också att nuvarande modell, där tilläggssäkerhet
ställs, ökar efterfrågan på svenska statsobligationer, medan en övergång till
ett system med bakgarantier och återförsäkring skulle försvåra finansieringen
av den svenska statsskulden.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

44

Kommer svenska aktörer i underläge konkurrensmässigt?

Om svenska slutkunder måste belasta affären med en säkerhetskostnad till
tredje man, blir handeln med finansiella instrument mindre lönsam för slut-
kunden och eventuellt också för andra inblandade. Därmed är det inte sagt att
aftarema flyttar utomlands. Även en utländsk bank eller fondkommissionär är
beroende av den svenska konkurslagen, om en svensk slutkund skall ställa
säkerhet med tillgångar som finns i Sverige. En mellanhand - svensk eller
utländsk - borde kunna återpantsätta slutkundens säkerhet utan risk för
återvinning enligt 4:12 KL, eftersom det då blir fråga om tredjemanspant (se
NJA 1985 s 117); vet slutkunden om att återpantsättning skett, finns
knappast någon risk att slutkunden kan befria panten hos åteipanthavaren
genom betalning till återpantsättaren.

Utländsk rätt

I fakultetsnämndens remissyttrande i november 1995 över Riksbankens för-
slag efterlyses en genomgång av utländsk rätt, vartill svepande hänvisningar
hade gjorts. Av PM:n framgår nu att England har särlagstiftning för handel
med finansiella instrument och att Frankrike aldrig tillåter återvinning av be-
tingad säkerhet, hur sent den än må ha ställts. I övrigt sägs i största korthet
att det system för tilläggssäkerheter som ECHO tillämpar befunnits hållbart i
en rad länder (s 24) utan att upplysning ges om hållbarheten grundar sig på
lag, rättsfall eller utlåtanden till ECHO. Därmed vet vi inte heller om bedöm-
ningen har ett bättre underlag än förekommande påståenden att i svensk rätt
NJA 1988 s 149 utesluter återvinning av tilläggssäkerhet. En mer ingående
redovisning borde ha gjorts.

Likabehandling av olika borgenärer med fordringar från finansiell
handel

I PM:n berörs inte situationen att en gäldenär, som har förpliktelser mot två
motparter avseende finansiella instrument och vars skulder ökar i värde till
båda genom en kursförändring, väljer att utnyttja alla likvida tillgångar till att
ställa säkerhet hos den ena av borgenärerna (som är i god tro om insol-
vensen, varigenom en tillämpning av 4:5 KL är utesluten). Ett sådant för-
farande kan bli synnerligen betungande för den drabbade finansielle borge-
nären, jämfört med att gäldenären hade fördelat sina säkerheter proportio-
nellt. Med traditionell utgångspunkt förefaller åtgärden i högsta grad värd att
återvinna. Exemplet kan varieras så att gäldenärens förpliktelser till motpart
A ökar drastiskt dag 1 med följd att alla gäldenärens likvida medel dag 2
ställs som kompletterande säkerhet hos A, varefter hans förpliktelser till mot-
part B ökar drastiskt dag 3 när inga likvida medel återstår. PM-författarens
inställning är förmodligen att dessa undandraganden av egendom från borge-
närskollektivet är av mindre vikt, så länge det finansiella systemet inte hotas,
och att en återvinning från den gynnade finansiella borgenären inte skulle

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

45

nämnvärt förbättra ställningen för den andre eftersom denne är oprioriterad
och endast får obetydlig utdelning i konkursen. Påpekandet belyser emellertid
det inre samband som bör råda mellan förmånsrätt och återvinning.

Detaljer i förslaget

Förslaget baseras på att svenska clearingorganisationer är tillståndspliktiga
och att motsvarande utländska clearingorganisationer är underkastade be-
tryggande tillsyn (ehuru det sista inte framgår av lagen). I övrigt baseras för-
slaget på att säkerheten skall ställas i enlighet med standardavtal utarbetade
av branschorganisation.

Frågan om återvinning är allför central för att lämnas åt Finansinspek-
tionen och branschorganisationer. Finansinspektionen har att värna om det
finansiella systemets stabilitet, men här gäller problemet också en fördelning
av tillgångar i konkurs. Bankernas och fondhandlamas branschorganisationer
har partsintressen och bör inte heller anförtros denna avvägning. Lagen bör
direkt ange de kriterier som skall vara uppfyllda för eventuella undantag från
återvinning.

Det förefaller synnerligen olämpligt att en tilläggssäkerhet som ställs med
dröjsmål, efter det att värdeförändring inträtt (och då troligen därför att
gäldenären misstänks vara insolvent ehuru detta kan vara svårt att styrka),
skulle kunna klara sig från återvinning enligt 4:12 KL. Om säkerheten ställs
till en clearingorganisation är detta emellertid följden av förslaget. Enda rek-
visitet är att säkerheten skall lämnas enligt avtalade regler. Det betyder att,
om reglerna innehåller att säkerheten skall ställas vid anfordran, säkerheten
inte är återvinningsbar om den ställs vid anfordran men med dröjsmål från
positionsförändringen. Jämför i sammanhanget s 25 x, varav framgår att
säkerheten inte ens alltid är betingad vid clearinghandel.

Vad gäller OTC-handel skall enligt förslaget säkerheten vara ställd i
enlighet med allmänna villkor och utan dröjsmål efter värdeförändringen.
Antag att det i de allmänna villkoren står att säkerheten skall ställas vid
anfordran och att i ett enskilt fall sådan anfordran görs utan dröjsmål efter en
värdeförändring, fastän kunden tidigare alltid fått dispens från kravet på
säkerhet. Anledningen kan vara att borgenären misstänkt att gäldenärens
solvens sviktar, men det kan kanske inte styrkas. I sådant fall bör återvinning
ändå ske redan enligt 4:12 KL.

Skall ett undantag från 4:12 göras beträffande tilläggssäkerheter, bör
undantaget i lagtexten begränsas till fall där säkerheten i enlighet med av-
talade villkor ställts utan dröjsmål efter värdeförändringen och säkerställ-
andet dessutom var ordinärt, dvs. skulle ha ägt rum även om gäldenären varit
betryggande solvent.

Om lagtexten ges en sådan utformning, åstadkommes tillika en utjämning
av rekvisiten i 4:10 och 4:12 KL. En sådan utjämning vore i sig en fördel vid
värdeförändringar, eftersom amortering enligt många avtal är ett alternativ
till säkerställande (jfr NJA 1995 s 688).

Om en lagändring genomförs, bör den som arbetshypotes vara generell
och göras i 4:12 KL. Det är nämligen fråga om ett allmänt problem. Exem-

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

46

pelvis är det ingen ovanlighet att aktier i en fastighet ställs som säkerhet för
ett vanligt lån, varefter säkerheten minskar i värde och låntagaren enligt
avtalet har att välja mellan amortering och tilläggssäkerhet. Det vore mot-
bjudande om en borgenär vid ett avtal om finansiella instrument skulle vara
skyddad mot återvinning av tilläggssäkerhet som han själv tagit emot men få
vara med och dela på tilläggssäkerhet som kunnat återvinnas från annan.
Frågan tarvar dock en kompletterande utredning, eftersom PM:n förbigår det
generella problemet.

Vid en inskränkning av undantaget från återvinning av tilläggssäkerheter
på sätt som här förespråkats, vore det naturligt att ånyo överväga om 5:1
lagen om finansiella instrument verkligen skall gälla utan något förbehåll för
återvinning, inte ens när kvittningssituationen skapats i syfte att gynna viss
borgenär och denne varit medveten om detta.

Stockholms universitet

Juridiska fakultetsnämnden som har anmodats att yttra sig över rubricerade
promemoria får härmed anföra att fakultetsnämnden inte har några särskilda
synpunkter att framföra.

Konkurrensverket

I rubricerade promemoria föreslås att tilläggssäkerhet, som ställs vid handel
med finansiella instrument och valuta för förpliktelser att leverera instrument
eller att betala, inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen i
händelse av parts insolvens. Det nu framlagda förslaget omfattar såväl
tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet, som
tilläggssäkerheter som ställs mellan parter vid OTC-handel.

Förslaget innebär en harmonisering som gynnar den gränsöverskridande
handeln. Dessutom synes konkurrensneutralitet skapas dels mellan de två
nämnda formerna för handel med finansiella instrument och valutor, dels
mellan aktörerna på den svenska marknaden. Sammantaget främjas
härigenom konkurrensen vid handel med finansiella instrument och valutor,
vilket Konkurrensverket finner positivt. Samtidigt vill verket framhålla det
angelägna i att statsmaktema verkar för tillkomsten av enhetliga regler om-
fattande allt säkerställande för att därigenom uppnå konkurrensneutralitet i
återvinningshänseende mellan borgenärer.

Allmänna Pensionsfonden, första-tredje fondstyrelserna

Till grund för förslagen i promemorian ligger Riksbankens framställning
från oktober 1995 om förslag till undantag från bestämmelsen om åter-
vinning av säkerheter vilka överlämnats i enlighet med avtalade regler för
clearingverksamhet (clearingsäkerhet). Undantaget föreslogs ingå i konkurs-
lagen. I sitt remissvar på Riksbankens framställning ställde sig fondstyrel-

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

47

serna bakom kravet på att en lagstiftningsåtgärd var nödvändig.

I den nu föreliggande promemorian har undantaget från bestämmelsen om
återvinning kommit att utökas till att också omfatta tilläggssäkerheter som
ställs direkt mellan två parter i enlighet med allmänna avtalsvillkor.
Undantagsreglerna föreslås ingå i lagen om handel med finansiella instru-
ment.

Fondstyrelserna har inget att erinra mot det i promemorian framförda för-
slaget om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

Sveriges Ackordscentral

Rubricerade promemoria har remitterats till envar av Ackordscentralen
Göteborg, Ackordscentralen Malmö och Ackordscentralen Stockholm för
yttrande. Remissen har överlämnats till Sveriges Ackordscentral som är ett
samarbetsorgan för Ackordscentralen Stockholm och Ackordscentralen
Göteborg/Malmö. Med anledning av remissen får Sveriges Ackordscentral
anföra följande.

Lagstiftningsärendet har sin upprinnelse i en framställning från Riks-
banken. Denna har varit ute på en begränsad remiss och har dessutom legat
till grund för en hearing den 15 november 1995. Någon erinran har därvid
inte framkommit mot Riksbankens uppfattning att tillläggssäkerheter som
ställs vid handel med finansiella instrument och valuta eventuellt kan åter-
vinnas i händelse av pantsättarens konkurs eller offentliga ackordsför-
handling. Med tilläggssäkerheter förstås säkerheter som avtalsenligt ställs när
de ursprungliga säkerheterna, initialsäkerhetema, visat sig inte täcka värde-
förändringar över tiden.

I den remitterade promemorian föreslås i syfte att avhjälpa rådande rätts-
liga osäkerheter särskilda bestämmelser för den finansiella marknaden mot
återvinning av tilläggssäkerheter. Det medges emellertid att en generell
reglering som omfattar allt säkerställande, även utanför den finansiella mark-
naden, i princip varit att föredra. En sådan reglering kräver dock, sägs det,
tidsödande undersökningar och överväganden. Dessa kan inte avvaktas efter-
som frågan om tilläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella
instrument och valuta påstås vara brådskande.

Sveriges Ackordscentral kan inte bedöma påståendet att det brådskar med
de framlagda lagförslagen. Det är emellertid beklagligt att man inte ansett sig
ha tid för överväganden om en generell och branschneutral reglering. Såvitt
avser det i konkurslagen aktuella stadgandet, 4 kap. 12 §, har nämligen be-
hovet av en översyn sedan länge varit framträdande. Stadgandet har kriti-
serats särskilt med hänsyn till att det i sin utformning i så motto avviker från
bestämmelsen i 4 kap. 10 § Konkl om återvinning av betalning att det inte
låter “ordinär” pantsättning stå sig mot återvinning (jmf s 18 i pm:s bil. 4).
Det är under dessa förhållanden positivt att regeringen i promemorian utlovar
en undersökning av förutsättningarna för en generell reglering (pm s 34).

Undersökningen borde lämpligen göras i samband med beredningen av
betänkandet (SOU 1996:30) Borgenärsbrotten - en översyn av 11 kap BrB.
I det betänkandet övervägs nämligen på ett intressant sätt frågan om manna-

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

48

månsbrottet bör utformas så att ordinära åtgärder alltid faller utanför det
straffbara området (bet s 108-110). Härvid görs jämförelser med konkurs-
lagens rekvisit för återvinning men - fortfarande - anses det inte tillfreds-
ställande att låta straffansvaret avgöras utifrån en bedömning av om den aktu-
ella åtgärden var ordinär eller inte. Skrivningen i betänkandet tyder emeller-
tid på ett behov av att överväga problemet samtidigt ur konkursrättslig och
straffrättslig synvinkel. Sveriges Ackordscentral vill därför föreslå att den
planerade undersökningen breddas till att också gälla straffrättsliga frågor.

Mot de framlagda förslagens placering i lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument har Sveriges Ackordscentral inte något att erinra. Med
hänsyn till sin karaktär av särlagstiffning hör de inte hemma i konkurslagen.
Men Sveriges Ackordscentral anser att en erinran om betämmelsema på
gängse sätt bör tas upp i 4 kap. 12 § Konkl.

Finansbolagens Förening

Sammanfattning

Finansbolagens förening avstyrker förslaget att de i promemorian avsedda
tilläggssäkerhetema inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurs-
lagen. Om förslaget ändå genomförs anser föreningen att lagtexten bör ut-
formas något annorlunda.

Föreningens bedömningar

Föreningen är naturligtvis mycket mån om det finansiella systemets stabilitet.
Redan de farhågor som uttrycks för att den stabiliteten kan ruckas vid
återvinning av tilläggssäkerheter enligt ovan utgör enligt föreningens för-
menande tillräckligt skäl för statsmakten att ingripa till skydd för det finans-
iella systemet.

Föreningen anser dock att den föreslagna regleringen är orättvis och att
Sverige bör iaktta återhållsamhet beträffande införande av ny lagstifting i
frågor som förbereds inom EU. Dessutom synes promemorian enligt före-
ningens bedömning inte belysa de aktuella frågeställningarna på ett uttömm-
ande sätt. Dessa aspekter behandlas nedan var för sig.

Orättvis reglering

Syftet med lagförslaget synes i första hand vara att stärka det finansiella
systemets stabilitet. Föreningen delar uppfattningen att detta är ett vitalt sam-
hällsintresse. Då framstår det närmast som självklart att kostnaderna i
sammanhanget också bärs av statsmakten i den mån de inte bärs av aktörerna
inom det finansiella systemet. Förslaget innebär dock att de som råkar vara
borgenärer 1 till exempel ett värdepappersinstituts konkurs just på denna
grund kan få bidra till det finansiella systemets stabilitet genom att de inte får

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

4 Riksdagen 1996/97. 1 saml. Nr 42

49

betalt för sina fordringar. Det kommer att vara rena tillfälligheter som avgör
vilka dessa borgenärer är. Föreningen kan inte finna en sådan ordning annat
än orättvis och menar att det saknas grund för att på det sättet träda andra
borgenärers rätt för när.

Andra lösningar

Promemorian diskuterar inte i vilken mån andra lösningar av den aktuella
frågeställningen kan finnas. Föreningen kan inte anvisa vilka sådana alter-
nativa lösningar skulle vara men en förändring av det generella återvinnings-
institutet och en statlig garanti finansierad av de aktuella marknadsaktörerna
kan vara två vägar som skulle kunna prövas.

Förslagets motiv

Föreningen har förståelse för att den i promemorian beskrivna dominoeffek-
ten skulle kunna inträda under olyckliga omständigheter. Föreningen finner
det däremot mindre sannolikt att en sådan effekt skulle kunna uppstå som en
följd av att tilläggssäkerheter återvanns. I lagstiftningen om värdepappers-
bolag och andra företag som handlar med finansiella instrument och valutor
uppställs betydande kapitalkrav för både kreditrisker och marknadsrisker och
sådana företag ställs däri under en långtgående tillsyn av Finansinspektionen,
allt i enlighet med EG-direktiv. Därmed avses tillförsäkrat att sådana företag
inte skall behöva bli insolventa.

Således fordras dels extraordinära händelser och dels att förlusten är högst
betydande för att ett sådant företag ändå skall bli insolvent. I sådant fall före-
faller det ingalunda säkert att företaget ens kan ställa de aktuella tilläggs-
säkerhetema. Sålunda får förmodas att föreskrifter om ställande av tilläggs-
säkerheter inte är någon garanti mot det finansiella systemets sammanbrott.
Ett sådant sammanbrott måste istället förhindras på annat sätt. Vid sådant
förhållande förefaller det inte logiskt att låta frågan om tilläggssäkerheter
motivera ett väsentligt avsteg från etablerade och i övrigt generellt tillämp-
liga sakrättsliga principer.

Vidare innebär inte återvinning av aktuella tilläggssäkerheter enligt
gällande regler att säkerhetshavaren skulle gå helt miste om motsvarande ut-
delning i konkursen utan endast att han fick konkurrera med övriga borge-
närer om betalning ur säkerheterna. I betraktande av att endast högst be-
tydande belopp skulle kunna utlösa en dominoeffekt torde en sådan säker-
hetshavare typiskt sett vara en betydande borgenär i konkursen och därmed
som normal utdelning ändå erhålla en betydande andel av säkerhetens värde.
Den förlust säkerhetshavaren skulle kunna tänkas göra till följd av åter-
vinning torde således normalt vara begränsad och borde rymmas inom det
riskkapital som säkerhetshavaren är skyldig att ha.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

50

Förslagets effekter

Föreningen anser att förslagets effekter inte är tillräckligt väl utredda. Detta
gäller inte endast vad ovan sagts i fråga om hållbarheten i motiven för för-
slaget utan också om effekter på den säkerhetsställande aktören och dennes
övriga avtalspartners. Då denne efterfrågar sedvanlig kredit eller andra
tjänster med betalning i efterskott skulle dess kreditgivare och andra leve-
rantörer aldrig kunna förlita sig på dennes finansiella ställning. Kredit-
givarna, andra finansiärer och leverantörer skulle i stället bli fullt och direkt
exponerade för sin kunds risktagande på värdepappers och valutamarknad-
erna. Hur skulle den kunna bedömas kreditvärdig som med ett pennstreck
inte endast kan göra samtliga sina tillgångar oåtkomliga för borgenärerna
utan också i avtal med tredje man förpliktat sig att under vissa omständig-
heter göra det? Skulle det då vara förenligt med banklagstiftningen att lämna
kredit till ett sådant företag, särskilt om värdepappers- eller valutamarknaden
i det enskilda fallet samtidigt är orolig? Det finns således anledning att ställa
frågan hur säkerhetsställamas normala kreditbehov vid sidan av de aktuella
handelskrediterna skulle tillgodoses och vilka risker sådana andra kredit-
givare skulle ställas inför. Möjligen skulle följdändringar i lagen om kapital-
täckning och stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag bli
nödvändiga. Skulle sådana ändringar vara förenliga med gällande EG-
direktiv?

Frågans hantering i andra länder

Frågan om en gäldenärs åtgärder kort före ett konkursutbrott till skada för
borgenärskollektivet är naturligtvis lika aktuellt i andra länder som i Sverige.
Promemorian redovisar dock endast helt ytligt hur den frågan lösts i andra
länder. Detta gäller såväl generellt som med avseende på den aktuella fråge-
ställningen.

Promemorian synes särskilt hävda att den engelska lösningen utgör stöd
för förslaget. Ändå går det aktuella förslaget utan vidare kommentar betydligt
längre än den engelska lösningen i vilken ju pantsatta fastigheter sägs får
återvinnas. De överväganden som ligger bakom den engelska lösningen och
dess undantag redovisas ej.

EU-reglering

Det antyds i promemorian och dess bilagor att arbete pågår inom EU såväl
avseende insolvensförfaranden i allmänhet som beträffande clearingverksam-
het. Vidare framgår av minnesanteckningarna från hearingen den
15 november 1995 att “samtliga länder är representerade” inom såväl EU
som EMI. Det lämnas dock inga upplysningar i vilken utsträckning sam-
arbetet berör den aktuella frågan och hur det arbetet i så fall fortskrider.
Föreningen är av den bestämda uppfattningen att Sverige inte bör lagstifta i
en fråga som är föremål för utredning inom EU. Undantag från en sådan

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

51

princip skulle dock kunna tänkas om saken vore mycket brådskande för
svenskt vidkommande. Om det antas att den aktuella frågeställningen är akut
just för Sveriges del och motsvarande problem inte finns i andra länder kan
det måhända vara befogat att betrakta den aktuella frågan om det finansiella
systemets stabilitet som särskilt brådskande för Sveriges del. Den bör då
lösas omgående. Men detta förhållande utgör ju inget motiv för att välja en
orättvis lösning om det finns andra.

Lagtexten

Den föreslagna lagtexten synes innebära en risk för illojala förfaranden. Utan
att peka på vilka metoder som skulle kunna tillämpas därför torde det vara
uppenbart att prissättnings- och avtalsmetoder i samband med förestående
konkurs i första hand kan komma i fråga. Det förefaller föreningen olämpligt
att aktörerna på värdepappers- och valutamarknaderna själva skall få avgöra
om tredje man skall kunna ha rätt till återvinning. Detta blir ju följden av att
återvinningsrätten föreslås beroende av hur avtal mellan nämnda aktörer ut-
formas, dock utan att lagtexten anger några rekvisit rörande avtalsinnehållet.
Föreningen anser därför att de omständigheter som skall vara för handen för
att återvinning inte skall få ske specificeras på ett uttömmande och kon-
trollerbart sätt.

Föreningen anser också att uttrycket “allmänna avtalsvillkor” är mindre
väl valt. De ifrågavarande villkoren torde inte vara särskilt allmänna utan i
hög grad tämligen speciella. Däremot kan möjligen de avsedda villkoren vara
“allmänt tillämpade” av berörda aktörer.

Konkursförvaltarkollegiernas förening

Föreningen instämmer med motiven för förslaget och tillstyrker den lag-
tekniska utformningen. Föreningen menar emellertid att lagtexten i 4 kap
12 § konkurslagen bör kompletteras med att beträffande återvinning av
tilläggssäkerheter som ställts vid handel med finansiella instrument och
valuta särskild reglering finns i 5 kap 2 § lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument.

Föreningen är av den uppfattningen att de nu föreslagna bestämmelserna
är så speciella och berör så få näringsidkare att en reglering i konkurslagen
inte är motiverad.

OM Stockholm AB

Första stycket förslaget till ny paragraf i lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument (lagförslaget) är enligt OM:s mening väl underbyggt.
Den centrala position som clearingorganisationer intar i handeln med finans-
iella instrument och valuta jämte det faktum att verksamheten är lagreglerad
och står under tillsyn, motiverar att tilläggssäkerheter som avtalsenligt ställts

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

52

vid deltagande i central clearingverksamhet explicit fredas från återvinning
jämlikt 4 kap. 12 § konkurslagen. Nu ifrågavarande förslag till lagstiftning
harmoniserar även med gällande rätt i Storbritannien. Det kan tilläggas, att
undanröjandet av den osäkerhet beträffande rättsläget som för närvarande
råder i ifrågavarande avseende torde ha ett egenvärde. OM tillstyrker således
lagförslaget i denna del.

De i promemorian anförda skälen för att även låta undantaget från 4 kap.
12 § konkurslagen omfatta tilläggssäkerheter ställda vid OTC-handeln är
delvis av annat slag. Bland annat åberopas risken för att svenska instituts
möjlighet att delta på den internationella OTC-marknaden kan komma att
försämras. Enligt OM:s förmenande är risken härför avhängig vilket skydd
nu ifrågavarande säkerställande har i de för svenska OTC-aktörer relevanta
rättssystemen. Promemorian lämnar i detta avseende ringa vägledning, och
lagstiftningsbehovet framstår därför i denna del som mycket oklart.

OM önskar även fästa uppmärksamhet på vissa avgränsningsproblem
förknippade med rekvisitet allmänna avtalsvillkor i lagförslagets andra
stycke. Mot bakgrund av vad som i författningskommentaren (promemorian
s. 40) anförs beträffande rekvisitets avsedda innebörd, bör det framhållas att
många av de nu aktuella standardavtalen i praktiken ofta används som en ram
inom vilken parterna överenskommer om individuellt framförhandlade vill-
kor. Härmed avses inte villkor avseende pris, löptid etc. vilka vid OTC-
handeln naturligen är kontraktsspecifika, utan istället villkor gällande
exempelvis uppsägningsgrunder och säkerställande. Såväl omfattande som
mycket begränsade ändringar av klausulernas ursprungliga, standardiserade
lydelse förekommer. Det bör understrykas att detta bruk är väl förankrat
internationellt. Härtill kommer att det vid OTC-handeln nyttjas standard-
iserade avtal vilka inte tillkommit under medverkan av branschorgani-
sationer. Under ovan beskrivna förhållanden finner OM troligt att skydds-
verkan av lagförslagets andra stycke blir begränsad liksom att osäkerheten
beträffande rättsläget kommer att kvarstå. Med anledning härav samt med
hänsyn till att lagstiftningsbehovet, såsom ovan framhållits, framstår som
mycket oklart, kan OM inte tillstyrka lagförslaget i denna del.

De avgränsningsproblem som vidlåter lagförslagets andra stycke tydliggör
enligt OM det önskvärda i att skyndsamt få till stånd en generell reglering
omfattande allt ordinärt säkerställande.

OM anser att en specialbestämmelse avseende tilläggssäkerheter ställda
vid deltagande i central clearingverksamhet lämpligen placeras i lagen
(1992:543) om börs- och clearingverksamhet.

Penningmarknadsinformation PMI AB

Penningmarknadsinformation PMI AB har inget ytterligare att anföra i detta
ärende utöver vad vi tidigare anfört.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

53

5 Riksdagen 1996/97. 1 saml. Nr 42

Stockholms Fondbörs

Stockholms Fondbörs AB, som inbjudits att lämna synpunkter på ovan an-
givna promemoria, tillstyrker att det förslag som framförs i promemorian
läggs till grund för lagstiftning.

Fondbörsen vill dock framföra följande synpunkter på promemorians
innehåll.

Det vore av vikt om begreppet deltagande i clearingverksamhet kunde
närmare definieras och avgränsas. Skall med deltagande i clearingverksamhet
avses även slutkunds ställande av säkerhet till clearingmedlem och slutkunds
ställande av säkerhet till clearingorganisation eller avses endast det direkta
ställande av säkerhet som sker av clearingmedlem till clearingorganisation.
Hur begreppet avgränsas kan även få betydelse vid tillämpningen av lagen
(1996:764) om företagsrekonstruktion, som träder i kraft den 1 september
1996 och ersätter ackordslagen. Enligt nyss nämnda lag skall bestämmel-
serna i konkurslagen om återvinning äga motsvarande tillämpning, om ett
ackord fastställts. Enligt 1 kap. 3 § nämnda lag gäller bestämmelserna om
gäldenär inte bl.a. banker, värdepappersbolag, clearingorganisation och
VPC. Kan detta i så fall innebära att enbart konkurslagens återvinningsregler
skall vara tillämpliga på en tilläggssäkerhet som ställts av någon som om-
fattas av lagen om företagsrekonstruktion, dvs. att nu föreslagen lagregel i
lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument inte skulle kunna
tilllämpas för dessa företag? För undvikande av tillämpningssvårigheter i
detta och andra sammanhang vore det, trots vad som stadgas i 1 kap. 6 §
första stycket konkurslagen, att föredra att det i 4 kap. 12 § konkurslagen
görs ett tillägg med hänvisning till lagen om handel med finansiella instru-
ment och återvinning av tilläggssäkerhet (jfr. 4 kap. 9 § sista stycket konkurs-
lagen med hänvisning till 117 § lagen (1927: 77) om försäkringsavtal). Oav-
sett hur begreppet deltagande i clearingverksamhet närmare skall bestämmas
är det möjligt för andra företag än de som anges i 1 kap. 3 § lagen om före-
tagsrekonstruktion att vara clearingmedlem (se 8 kap. 6 § lagen (1992:543)
om börs- och clearingverksamhet).

På s. 38 anges att med uttrycket tilläggssäkerhet i förslaget till lag om änd-
ring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument avses sådan
säkerhet som överlämnas på grund av positionsförändringar vid deltagande i
clearingverksamhet eller vid handel mellan två parter för att komplettera
tidigare ställd säkerhet. Frågan är därvid om med tilläggssäkerhet när det
gäller clearingverksamhet endast skall avses sådana som ställs vid positions-
förändringar. Samtidigt sägs på s. 39 andra stycket att undantaget från 4 kap.
12 § konkurslagen för tilläggssäkerheter omfattar såväl säkerställande på
grund av positionsförändringar som fall då kompletterande säkerhet ställs
därför att en säkerhet som ställts tidigare minskat. Således bör definitionen
av uttrycket tilläggsäkerhet, på s. 38 justeras till att avse även säkerhet som
ställs då tidigare ställd säkerhet minskat i värde, vilket rätteligen torde vara
avsikten.

På s. 40 fjärde stycket behandlas tillämpligheten av 4 kap. 5 § konkurs-
lagen vad gäller tilläggssäkerheter vid OTC-handel. Härvid påpekas att ett
ställande av tilläggssäkerhet inte kan anses otillbörligt enbart på den grunden

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

54

att överlämnandet har skett i anslutning till en inträffad positionsförändring.
I detta sammanhang bör också anges att detta påpekande även gäller i fall då
överlämnandet sker i anslutning till en inträffad värdeförändring på tidigare
ställd säkerhet.

Stockholms Handelskammare

I promemorian föreslås att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finans-
iella instrument och valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att
betala inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap 12 § konkurslagen i händelse
av en parts insolvens.

I jämförelse med föregående förslag föreslås i nu föreliggande PM en
vidgad lagstiftning som även omfattar säkerheter ställda vid OTC-handeln.

Stockholms Handelskammare delar den i PM:n framförda uppfattningen
att generell reglering som omfattar allt säkerställande, även utanför den
finansiella marknaden, är principiellt att föredra framför speciallagstiftning.
En sådan reglering innebär inte några ingrepp i den princip om likabehand-
ling som givetvis bör råda inom konkurslagstiftningen.

Med hänsyn till att Riksbanken m.fl. anser att en reglering av frågan om
tilläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta
är brådskande på grund av de problem som uppkommit för svenska institut
att delta i clearingverksamhet anordnad i utlandet, synes det dock rimligt att
en speciallagstiftning enligt förslaget införes per kommande årsskifte.

Samtidigt vill Handelskammaren framföra att det är väsentligt att rege-
ringen såsom aviseras i PM:n snarast möjligt återkommer med lagförslag
beträffande en generell reglering i fråga om återvinning av säkerhet med
samma inriktning som nu läggs fram.

Sammanfattning

Handelskammaren tillstyrker att det i lagen om handel med finansiella instru-
ment förs in föreslagen bestämmelse till skydd mot återvinning av tilläggs-
säkerheter och att, under angivna förutsättningar, även säkerheter som ställs
vid OTC-handeln skall vara skyddade från återvinning.

Svenska Fondhandlareföreningen och

Svenska Bankföreningen

Med hänsyn till det lagstiftningsbehov som påvisats i den framställning
om lagändring som ligger till grund för nu framlagt förslag hälsar förening-
arna med tillfredsställelse att frågan får en lösning, som tillgodoser de syn-
punkter föreningarna tidigare framfört och som säkrar en likabehandling av
olika delar av derivatmarknaden. Föreningarna ställer sig således positiva till
det framlagda förslaget. Samtidigt vill föreningarna ställa sig bakom det ut-

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

55

talande som görs på sidan 34 i promemorian om att det i senare skede bör
prövas om möjligheter föreligger att åstadkomma en generell lösning på
problemet genom ändringar i konkurslagen. I avvaktan på att så sker har
föreningarna f.n. inget att erinra mot den huvudsakliga uppbyggnaden av i
promemorian framlagt förslag eller mot förslaget om att sätta in den nya be-
stämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument.

Till det nu sagda vill föreningarna lägga följande synpunkter på enskild-
heter i promemorian.

Föreningen vill först peka på att det skulle kunna vara tjänligt att i en defi-
nition eller liknande i lagen precisera vad som menas med tilläggssäkerhet.

I andra stycket i lagförslaget används ordet överlämnas. Även om detta
inte torde kunna missförstås, bör på lämpligt sätt klargöras att det inte alltid
är fråga om ett formellt överlämnande, exempelvis inte när säkerställandet
sker genom registrering. Ett klargörande kan ske antingen genom att ett annat
ord än “överlämnas” används i lagtexten eller genom att saken förklaras i
motiven.

I slutet av andra stycket i lagförslaget talas om att säkerheten skall ha
överlämnats (eller motsvarande enligt ovan) utan dröjsmål efter värdeför-
ändring på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet. Vaije värde-
förändring behöver dock givetvis inte föranleda att tilläggssäkerhet ställs,
utan endast sådana värdeförändringar som föranleder att säkerhetskravet inte
längre uppfylls. Detta kan också uppkomma på andra sätt än genom rena
värdeförändringar. För att tydliggöra vad som bör gälla, föreslår föreningarna
att andra stycket i paragrafen avslutas efter orden: “utan dröjsmål”.

I författningskommentaren, på sidan 38 fjärde stycket, talas om “tilläggs-
säkerhet... på grund av positionsförändringar”, vilket rätteligen skall vara” ...
på grund av värdeförändringar på utestående förpliktelser eller tidigare ställd
säkerhet.” Frågan om grunden för ställande av tilläggssäkerhet - på grund av
värdeförändring på utestående förpliktelser eller på grund av värdeförändring
av tidigare ställd säkerhet - torde över huvud taget inte vara beroende på om
deltagande sker i clearingverksamhet eller handel sker direkt mellan två
parter. Således bör meningen avslutas med orden: ... på grund av värdeför-
ändring på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet.

Föreningarna vill avslutningsvis peka på den begränsning som anförs på
sidan 40, där det sägs att en förutsättning för att ett villkor om ställande av
tilläggssäkerhet skall kunna anses uppfylla lagens krav är att det tillkommit
under medverkan av någon branschorganisation eller liknande. Innebörden
av uttrycket “eller liknande” är därvid tämligen oklar. Man får utgå från att
det kommer att förekomma villkor tillkomna inom ramen för branschorgani-
sationssamverkan, såsom sägs. Vid sidan därom får man emellertid också
räkna med avtal som är föremål för allmänt utnyttjande utan att ha tillkommit
i sådan samverkan. Individuellt träffade avtal, vilka i allt väsentligt ligger
inom ramen för sådana standardavtal, bör anses omfattade av lagregeln, lik-
som sådana tillkomna med branschorganisationers medverkan. Det är givet-
vis just avtalsbestämmelserna om tilläggssäkerhet som skall överensstämma
med branschstandard. Vad som nu sagts bör tydliggöras exempelvis så att
vad som på sidan 40 sägs anges som ett viktigt exempel eller typfall, men
inte som en förutsättning. Det är enligt föreningarnas uppfattning angeläget

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

56

att denna praktiska innebörd kommer till uttryck i motiveringen till lag-
rummet.

Vidare skall noteras att det till avtal av standardkaraktär ofta knyts bilagor,
vilka är individuellt utformade. Dessa måste täckas av den nu föreslagna be-
stämmelsen, vilket bör anges i motiven.

Sveriges Advokatsamfund

Sammanfattning

Advokatsamfundet avstyrker Finansdepartementets förslag till lag om änd-
ring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Advokatsam-
fundet förordar att eventuellt behov av skydd för återvinning löses genom en
generell reglering som omfattar allt säkerställande. Det bör övervägas om
inte en sådan generell reglering kan åstadkommas genom att från återvinning
undanta säkerställanden som kan anses såsom ordinära. Härigenom skulle
4 kap. 12 § och 4 kap. 10 § konkurslagen få en bättre samordning.

Förslaget

Genom Finansdepartementets förslag undantas från återvinning enligt 4 kap.
12 § konkurslagen tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella
instrument eller med valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att
betala under förutsättning att säkerheten ställs enligt de regler eller allmänna
avtalsvillkor som gäller för sådan handel. Syftet med den föreslagna be-
stämmelsen är ej att undanta otillbörligt säkerställande. Sådant säkerställande
skall alltså även fortsättningsvis kunna återvinnas enligt 4 kap. 5 § konkurs-
lagen om förutsättningarna i den bestämmelsen i övrigt är för handen.

Samfundets inställning

Förslaget har en generell utformning och lämnar i princip åt marknadens
parter att genom avtal bestämma behovet och omfattningen av tilläggs-
säkerheter. Undantaget för återvinning gäller inte bara säkerställande på
grund av positionsförändringar utan även fall då säkerställande bedöms er-
forderligt därför att en tidigare ställd säkerhet, initialsäkerhet, minskat i
värde. Undantaget synes vidare omfatta fall då en säkerhet ställs generellt för
utestående förpliktelser, vilket kan leda till att säkerheten även gäller för
annan förpliktelse än den som motiverat tilläggssäkerheten. Undantaget
kommer sålunda att inbegripa situationer då säkerställandet enligt nuvarande
återvinningsregler är klart angripbart. Advokatsamfundet vill i detta samman-
hang anmärka att möjligheten att i återvinningshänseende tillämpa 4 kap. 5 §
konkurslagen synes vara mycket begränsad. Ett uttrycklig undantag för
tillämpligheten av 4 kap. 12 § konkurslagen torde medföra att sådant säker-
ställande som undantaget omfattar endast i mycket sällsynt förekommande

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

57

undantagsfall kan anses otillbörligt. Vissa säkerställanden, som enligt nuvar-
ande lagstiftning kan anses otillbörliga, skulle således inte kunna angripas.

Förslaget har bl.a. motiverats utifrån riskerna vid handeln med finansiella
instrument och valuta, behovet att tillse att riskreducering kan ske genom
säkerställande för betalnings- och leveransskyldighet och att detta säker-
ställande i ett internationellt perspektiv kan anses tillförlitligt. Osäkerhet om
den juridiska hållbarheten av ställda säkerheter kan enligt utredningen utgöra
ett hot mot en clearingorganisations stabilitet. Ett materialiserande av ett
sådant hot skulle kunna leda till mycket allvarliga konsekvenser inte bara för
berörda deltagare utan även för hela det finansiella systemets stabilitet.

Samfundet anser inte att utredningen visat att frågan om just tilläggs-
säkerhet kan ha betydelse för det finansiella systemets stabilitet. Samfundet
anser vidare att utredningens beskrivning av hur utländsk rätt 1 återvinnmgs-
hänseende reglerat tilläggssäkerheter inte ger tillräcklig grund för bedöm-
ande av behovet av speciallagstiftning.

Vad avser de risker som uppkommer vid handeln med finansiella instru-
ment och valuta är en central fråga för ställningstagande till förslaget vilken
borgenärskategori som bör stå för och finansiera ifrågavarande risker. Sam-
fundets uppfattning är härvid att det ligger närmast till hands att ifråga-
varande risker bör bäras av de parter som deltar i handeln och/eller har för-
mån av verksamheten. Dessa bör kunna reducera riskerna genom förbättrade
kontroll- och säkerhetssystem samt genom återförsäkringar. Vad gäller den i
utredningen beskrivna systemrisken, dvs. att en aktörs fallissemang får
sådana dominoeffekter att det finansiella systemet hotas, bör övervägas om
inte denna risk, med hänsyn till den allmänna samhällseffekten, kan mötas
genom statliga garantier.

Konkursinstitutet baseras på en balans mellan olika parters intressen. Med
denna balans som grund är en central funktion för konkursinstitutet att borge-
närer skall behandlas lika. Reglema om återvinning har som huvudsakligt
syfte att skydda borgenärskollektivet och sålunda att medverka till att kon-
kursinstitutets funktion att främja en lika behandling av borgenärerna upp-
rätthålles. Endast då mycket starka skäl visats föreligga bör det komma ifråga
att genom speciallagstiftning bryta denna centrala funktion. Enligt sam-
fundets uppfattning har inte Finansdepartementets promemoria visat att till-
räckliga skäl föreligger för införande av föreslagen speciallagstiftning och att
därigenom, på sätt som blir följden med förslaget, frångå den för konkurs-
institutet grundläggande pnncipen om likabehandling av borgenärerna.

Samfundet anser istället att en generell och borgenärsneutral reglering av
allt säkerställande, som inte bryter principen om lika behandling av borge-
närerna, är att föredra. 1 likhet med vad flera remissinstanser anfört i yttrand-
en över Riksbankens förslag till ändring i aktuellt avseende anser samfundet
att det bör övervägas att införa ett undantag för säkerställanden som kan
anses ordinära. Härigenom skulle återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurs-
lagen begränsas till säkerställanden som framstår som avvikande från det
normala och skulle 4 kap. 10 och 12 §§ få en bättre samordning.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

58

Sveriges Aktiesparares Riksförbund

Sveriges Aktiesparares Riksförbund (SARF) har beretts möjlighet att avge
yttrande på rubricerad promemoria och önskar med anledning härav anföra
följande.

Den belysning av gällande rätt och de förslag till lösning av problemet
med så kallade tilläggssäkerheter som lämnades av olika deltagare vid
hearingen i november 1995 talar enligt SARF:s mening entydigt för att kon-
kurslagens 4 kap 12 § bör förändras och anpassas till 10 § bestämmelserna
om ordinäritet för betalningar.

SARF har förordat en sådan lösning som sannolikt skulle ha kunnat utar-
betats under den tid som förflutits sedan hearingen. SARF anser emellertid
att det är angeläget att undanröja rådande problem med tilläggssäkerheter
och kommenterar därför nedan de förslag till speciallagstiftning som före-
slagits från Finansdepartementet i avvaktan på att konkurslagen omarbetas.

Riskerna vid värdepappershandeln, i handeln med olika derivatprodukter
och i valutahandeln har under senare år varit föremål för ett flertal utred-
ningar. Genom dessa utredningar måste det anses klarlagt att det föreligger
en uppenbar risk för det finansiella systemets stabilitet om inte effektiva och
riskbegränsande åtgärder vidtas. Självklart ankommer det i första hand på
aktörerna själva att vidta de riskbegränsande åtgärder som de anser nöd-
vändiga för att reducera riskerna i sin verksamhet eller vid sitt deltagande på
finansmarknaden. Därvidlag föreligger ingen, och bör heller inte föreligga
någon, skillnad mellan aktörer på den finansiella marknaden och aktörer på
andra marknader. Finansiella marknader uppvisar emellertid ett flertal
särdrag som försvårar eller omöjliggör att riskerna enbart kan begränsas på
individuell basis. Som exempel kan nämnas transaktionsintensitet, transak-
tionshastighet, integreringen med de olika delmarknaderna och inte minst
handelns beloppsmässiga storlek. För att stärka det finansiella systemets
stabilitet har under senare år ett flertal lagregler införts som på olika sätt skall
tvinga aktörerna att organisera och genomföra sin handel på ett mindre risk-
fyllt sätt än tidigare.

1. Ciearade finansiella instrument och valutor

En lagstiftning som syftar till att reducera riskerna när det gäller så kallade
“ciearade instrument” är lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet
med de tillägg som gjorts under senare tid. I denna lag stadgas bland annat att
en clearingorganisation som genom inträde som part eller som garant tar över
ansvaret för förpliktelsemas fullgörande är skyldig att tillse att betryggande
säkerheter ställs och vidmakthålls så länge åtagandet består. En annan viktig
bestämmelse i samma lag är att en clearingorganisation är skyldig att lika-
behandla deltagarna i clearingen vilket naturligtvis även gäller kraven på
säkerheter. Två viktiga regler som SARF helt ställer sig bakom och som
tveklöst reducerar riskerna på värdepappers- och derivatmarknaden för
ciearade produkter.

Genom ändringen i 5 kap 1 § i lagen (1991:980) om handel medfinans-

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

59

iella instrument har även legalt stöd för kvittning (netting) införts som både
effektiviserar clearingen och reducerar kraven på de säkerheter, som t.ex. en
clearingorganisation är skyldig att ställa på deltagande aktörer.

I Finansdepartementets promemoria föreslås att 5 kap lagen (1991:980)
om handel med finansiella instrument ändras på så sätt att en ny paragraf 2
införs varigenom återvinning av tilläggssäkerheter som ställts av deltagare i
clearingverksamhet inte skall kunna ske enligt konkurslagen 4 kap 12 § om
sådan säkerhet ställs enligt avtalade regler för verksamheten. Något klar-
görande om vad dessa avtalade regler skall innefatta anges däremot inte.

För att uppnå syftet med de förändringar som genomförts i lagen
(1992:543) om börs- och clearingverksamhet när det gäller “ciearade instru-
ment” är det enligt SARF nödvändigt att de tilläggssäkerheter, som en
clearingorganisation utan undantag enligt denna lag är skyldig att kräva
av samtliga delagare, inte skall kunna återvinnas enligt konkurslagen 4 kap
12 §.

SARF tillstyrker därför det föreslagna tillägget vad gäller “ciearade
instrument "förutsatt att det i 5 kap 2 § första stycket anges att de avtalade
reglerna måste innefatta bestämmelser om att säkerheter avkrävs av samt-
liga deltagare utan undantag. Detta kan förslagvis ske genom följande
ändring av lagtexten,

“..........om sådan säkerhet avkrävs och ställs av samtliga deltagare enligt
avtalade regler för verksamheten ”.

2. Icke ciearade finansiella instrument och valutor

Även om vissa delar av handeln i valutor under senare år blivit föremål för
clearing i interbankledet genom t.ex. FXNET och ECHO är det väl känt att
den helt övervägande delen av handeln i valutor och olika derivatprodukter
sker OTC utan någon central clearing. Det bilaterala standardavtal som allt
mer kommit att stå i förgrunden för att reglera merparten av dessa finansiella
affärer som parterna ingår med varandra är ISDA-avtalet (International
Swaps och Derivatives Association, Inc.). ISDA:s Master Agreement är ett
ramavtal till vilket enskilda transaktioner (av definierat slag “Specified
Transaction”) knyts genom referens på affärsbekräftelsema s.k. Confir-
mation.

ISDA-avtalet har ett flertal fördelar framför den tidigare rika flora av
individuella avtal som utformades av olika bankerna för olika typer av
finansiella affärer. Genom att allt fler aktörer övergått eller är på väg att
övergå till att dokumentera merparten av de affärer de ingår på valuta och
derivatmarknaden under ISDA-avtalet har en ur administrativ och juridiskt
hänseende väsentligt stabilare grund för marknaden etablerats genom ISDA.

Den sannolikt viktigaste funktionen med ISDA-avtalet är att avtalet i
grunden är utformat som ett s.k. close-out netting agreement. Härigenom och
genom de lagstöd för kvittning/netting som införts i Sverige och i ett flertal
andra länder under 1990-talet har det blivit möjligt för aktörerna att beräkna
och behandla motpartrisken i varje sådant avtal på nettobasis. Något som inte
minst har varit väsentligt för banker m.fl. som är underkastad kapitaltäck-
ningskrav på såväl kredit- som marknadsrisker.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

60

Vid sidan om den grundläggande avtalstexten i ISDA:s ramavtal måste
emellertid parterna för varje enskilt ISD A-avtal, träffa överenskommelse om
ett stort antal, och för avtalet helt avgörande bestämmelser, som förtecknas i
en bilaga s.k. “Schedule” till avtalet. Beroende på avtalsparternas relativa
finansiella styrka, kompetens på avtalsområdet och naturligtvis konkurrens-
förhållande på marknaden etc. kan resultatet av de bestämmelser som
parterna har att ange i Schedulen bli ett ömsesidigt välbalanserat avtal eller
ett avtal där en av parterna erhåller fördelaktigare villkor jämfört med mot-
parten.

Under ISDA-avtalet dokumenteras ofta transaktioner på nominellt sätt
betydande belopp där partema inte sällan har att fullgöra sina ömsesidiga
betalningsförpliktelser under en lång tidsperiod 1-10 år. De enskilda transak-
tionerna ingås naturligtvis på marknadsmässiga villkor men i takt med att
t.ex. valutakurser och räntenivåer förändras under avtalsperioden, förändras
även partemas riskexponering på varandra. Att riskexponeringen på så
kallade OTC-handlade derivater ingångna mellan större aktörer kan växa till
100-tals miljoner och även överstiga miljardbelopp p.g.a. sådana värdeför-
ändringar är i dag allmänt känt inte minst genom ett antal i pressen väl-
dokumenterade förlustfall.

Avtalsparterna i ett ISDA-avtal är därför i grunden utsatt för samma typ
av exponeringsrisker till följd av förändringar av marknadspriset som en
clearingorganisation är som t.ex. svarar för clearing av derivatprodukter. I en
första anblick talar detta för att de säkerheter som eventuellt ställs av part i
ett OTC-avtal också bör omfattas av det undantag från återvinning enligt
konkurslagen 4 kap 12 § som föreslagits för clearingorganisationer.

Finns det då något som talar för det motsatta. Som framgått ovan är
clearingorganisationer, som tar ett juridiskt förpliktande ansvar för clearing
och avveckling av affärer mellan partema, enligt lagen (1992:543) om börs-
och clearingverksamhet skyldig att tillse att betryggande säkerheter ställs av
samtliga parter för deras åtaganden och vidare att dessa säkerheter
vidmakthålls så länge åtagandet består. Någon motsvarande bestämmelse för
icke ciearade instrument existerar inte i t.ex. ISDA:s ramavtal och är inte
heller praxis på marknaden. På OTC-marknaden och på marknaden för icke
ciearade instrument är det istället upp till partema själva att träffa överens-
kommelser om och hur de vill begränsa de potentiella exponeringsrisker som
kan uppkomma under avtalsperioden.

Om ett undantag från konkurslagens regler om återvinning skall införas
för säkerheter ställda enligt avtal för icke ciearade instrument i likhet med
vad som föreslagits för ciearade instrument måste lagförslaget enligt SARF:s
uppfattning förändras.

Som framgått ovan går det inte som föreslagits att hänvisa till “i enlighet
med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel” eftersom
överenskommelser om eventuella säkerheter vid OTC-handeln träffas indivi-
duellt mellan partema. Vidare behöver lagtexten förtydligas och kopplas
samman med de villkor som SARF anser behöver uppställas för att motivera
undantaget från konkurslagens regler om återvinning på ciearade instrument
(se punkt 1 ovan). Således bör det av lagtexten framgå att avtalet måste inne-
fatta en oåterkallelig skyldighet för part(ema) att ställa säkerhet för sina för-

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

61

pliktelser på ett likvärdigt sätt som gäller för ciearade produkter. För det
andra bör det av lagtexten framgå att part som önskar åberopa undantaget
från konkurslagens regler om återvinning har att visa att han på ett likvärdigt
sätt som gäller för clearingorganisationer, utan undantag, kontinuerligt
tillämpat avtalet och krävt in och erhållit säkerheter från berörd part på före-
skrivet sätt. Härigenom uppnås nödvändig konkurrensneutralitet mellan
ciearade och icke ciearade instrument vad gäller tilläggssäkerheter.

Om dessa förtydligande och förändringar genomförs i andra stycket av
förslaget till 5 kap 2 § i lagen (1991:980) om handel med finansiella
instrument är SARF för sin del berett att även tillstyrka denna del av det
föreslagna undantaget frän konkurslagens regler om återvinning.

3. Clearing av värdepappersaffärer m.m. via ombud eller så kallade
Custodians

SARF har i sitt yttrande på Riksbankens hemställan om undantag från kon-
kurslagens regler om återvinning för tilläggssäkerheter som ställs till en
clearingorganisation, påpekat och försökt uppmärksamma arkitekterna bak-
om lagförslaget på förhållandet att en väsentlig del av clearingen på mark-
naden sker vid sidan om clearingorganisationer genom ombud eller så
kallade Custodians som vanligtvis är banker eller värdepappersinstitut.

I lagen om börs- och clearingverksamhet har det införts ett undantag från
kravet på tillstånd från Finansinspektionen för att yrkesmässigt bedriva
clearingverksamhet. Undantaget gäller clearingverksamhet som bedrivs av
företag inom ramen för erhållet tillstånd enligt bank- eller värdepappers-
rörelselagen i form av handel i kommission, förmedling eller förvaltning av
någon annans finansiella instrument.

Som SARF har uppfattat sakläget har begreppet clearingorganisation för-
behållits företag som erhållit tillstånd att bedriva clearingverksamhet enligt
1 kap 4 § punkt 5 i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet.
Eftersom något sådant tillstånd inte krävs från så kallade Custodians som be-
driver sin clearingverksamhet inom ramen för annat tillstånd, kan de enligt
vår uppfattning inte klassificeras som clearingorganisationer enligt nämnda
lagrum. Detta medför samtidigt att s.k. Custodians inte heller kommer att
omfattas av det föreslagna undantaget från regler om återvinning för tilläggs-
säkerheter som åsyftas genom första stycket i förslaget till 5 kap 2 § i lagen
(1991:980) om handel med finansiella instrument.

Eftersom andra stycker i samma paragraf tar sikte på den handel i
finansiella instrument och valutor som sker OTC direkt mellan parterna utan
någon clearing är det mycket tveksamt om den clearingverksamhet som
bedrivs av Custodians, utan att själv vara part i affärsavtalet, kan intolkas av
denna del av den föreslagna paragrafen.

Enligt SARF föreligger det en uppenbar risk att de tilläggssäkerheter som
en s.k. Custodian, på samma sätt som en clearingorganisation, regelmässigt
kräver av de parter vars affärer han åtagit sig att ombesörja clearingen för,
inte kommer att omfattas av de föreslagna undantagen från konkurslagens
regler om återvinning. Mot bakgrund av att en väsentlig del av clearingen av

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

62

affärer på värdepappersmarknaden sker via olika Custodians vore det mycket
olyckligt om en sådan situation skulle uppstå. SARF vill därför ånyo fästa
uppmärksamhet på ovanstående förhållande och utgår från att Finans-
departementet i den fortsatta beredningen av lagförslaget vidtar erforder-
liga åtgärder för att eliminera risken för att tilläggssäkerheter ställda till en
Custodian får en annan behandling än tilläggssäkerheter ställda direkt till
en clearingorganisation.

Sveriges Försäkringsförbund

Försäkringsförbundet har inga invändningar mot de förslag som framläggs i
promemorian.

Sveriges industriförbund

Sveriges Industriförbund har beretts tillfälle att yttra sig över rubricerade
promemoria. Genom promemorians förslag särbehandlas tilläggssäkerheter
som ställts vid handel med finansiella instrument och valuta i jämförelse med
säkerheter som kan förekomma inom andra branscher. Från principiella ut-
gångspunkter har förbundet anledning att resa allvarliga tvivel om huruvida
detta är en lämplig ordning. Rent allmänt sett måste motiven vara synnerligen
starka för att en viss bransch skall få fördelar framför andra samtidigt som
vissa borgenärer gynnas på bekostnad av andra. Grundprincipen bör vara att
alla behandlas lika och sålunda inte några särskilda fördelar skall ges till
vissa marknader.

Förbundet vill dock inte motsätta sig att det nu remitterade förslaget läggs
till grund för lagstiftning. Skälen för förbundets ställning är att transak-
tionerna på den finansiella markanden rör enorma summor, där fallissemang
och andra osäkerheter kan leda till stora skador för samhällets alla aktörer.
Det är därför viktigt att transaktioner på den finansiella marknaden vilar på
en stabil juridisk grund. Då så nu inte tycks vara fallet kan förbundet
acceptera att de åtgärder som föreslås i promemorian vidtas.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 2

63

Lagrådsremissens lagförslag

Prop. 1996/97:42

Bilaga 3

Förslag till

lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument

Nuvarande lydelse

5 kap. Avtal om avräkning

Föreslagen lydelse

5 kap. Avtal om avräkning och
tiUäggssäkerh et

En tilläggssäkerhet som har över-
lämnats i enlighet med avtalade
regler för deltagande i sådan clear-
ingverksamhet som anordnas av en
centralbank eller en svensk eller ut-
ländsk clearingorganisation får inte
återvinnas enligt bestämmelserna i
4 kap. 12   § konkurslagen

(1987:672).

Återvinning enligt samma be-
stämmelser får inte heller ske om
parter vid handel med finansiella
instrument, med andra liknande
rättigheter eller åtaganden eller med
valuta, i enlighet med avtalsvillkor
som allmänt tillämpas vid sådan
handel, har kommit överens om att
tilläggssäkerhet skall ställas och
säkerheten har överlämnats i enlig-
het med överenskommelsen.

Återvinning av en tilläggssäkerhet
får dock ske om

1. den inte har överlämnats utan
dröjsmål efter det att säkerhetsbrist
uppkommit enligt de avtalade regler-
na vid clearingverksamheten eller
överenskommelsen mellan parterna,
eller

2. den har överlämnats under
sådana omständigheter att åtgärden
inte kan anses som ordinär.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1997.

64

Lagrådet

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1996-09-27

Närvarande: f.d. regeringsrådet Bertil Voss, justitierådet Johan Munck,
regeringsrådet Karl-Ingvar Rundqvist.

Enligt en lagrådsremiss den 19 september 1996 (Finansdepartementet) har
regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om änd-
ring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

Förslaget har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet Lars Affell.

Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet:

Munck och Rundqvist

Förslaget lämnas utan erinran.

Voss

Lagrådsremissens förslag innebär ett undantag från återvinningsreglema i
4 kap. 12 § konkurslagen vad gäller handel med finansiella instrument och
valuta. Vid remissbehandlingen av Finansdepartementets promemoria i
ämnet betonade flera remissinstanser behovet av en förändrad generell lag-
stiftning rörande återvinning av säkerheter. I lagrådsremissen anförs (av-
snitt 6) att regeringen avser att utreda den frågan ytterligare och att det därför
inte är möjligt att nu genomföra en generellt inriktad förändring av konkurs-
lagens bestämmelser om återvinning av ställda säkerheter.

Enligt min mening är det inte tillfredsställande att ett undantag från den in-
solvensrättsliga likabehandlingsprincipen och principen om konkurrens-
neutralitet behandlas i en från konkurslagen fristående författning. Regler om
ett sådant undantag har sin naturliga plats i 4 kap. konkurslagen.

Skälet till att undantagsreglerna beträffande återvinning vad gäller
tilläggssäkerheter i handeln med finansiella instrument och valuta inte anses
böra avvakta en översyn av konkurslagens återvinningsregler anges i lag-
rådsremissen vara att frågan om ställda tilläggssäkerheter är återvinningsbara
eller inte har bedömts som osäker. I vilken utsträckning en sådan osäkerhet
har eller kan tänkas komma att ha en negativ inverkan på svenska aktörers
agerande på de finansiella marknaderna har inte närmare utvecklats i lagråds-
remissen.

Någon tvekan om att skydd för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet
är ägnad att reducera riskerna vid handeln på den finansiella marknaden torde
dock inte råda. På grund härav och då det finns anledning utgå ifrån att den
aviserade utredningen om konkurslagens återvinningsregler kommer till
stånd snarast anser jag mig inte böra avstyrka att det remitterade förslaget
genomförs.

Prop. 1996/97:42

Bilaga 4

65

Finansdepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 10 oktober 1996

Närvarande: statsministern Persson, ordförande, och statsråden, Hjelm-
Wallén, Peterson, Freivalds, Wallström, Tham, Asbrink, Schori, Blomberg,
Andersson, Winberg, Ulvskog, Sundström, Lindh, Johansson, Klingvall,
Ahnberg, Pagrotsky, Messing

Föredragande: statsrådet Asbrink

Prop. 1996/97:42

Regeringen beslutar proposition 1996/97:42 Tilläggssäkerheter vid handel
med finansiella instrument och valuta.

66

gotab 52153, Stockholm 1996