Offentlig upphandling är en viktig verksamhet av stor
betydelse för alla inblandade parter och berör dessutom ofta
stora ekonomiska värden. Därför är det viktigt med
fungerande regelverk inte bara nationellt och på EU-nivå.
Målet måste vara att uppnå global rättslig harmoni.
Dålig
upphandlingslagstiftning
Den avgörande grundregeln finns i den svenska lagen
(1992:l528) om offentlig upphandling i 1 kap. 22 § , där
lagtexten lyder som följer:
En upphandlande enhet skall anta antingen det anbud som har lägst
anbudspris eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga med
hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, driftkostnader, funktion,
miljöpåverkan m.m.
Härmed skedde en betydelsefull förändring genom att man -
enkelt uttryckt - gick ifrån den gamla principen om att
"förmånligaste anbud" skulle gälla till att göra "lägsta pris"
till huvudregel.
Motivtexten är dock i hög grad motsägelsefull. Av lagens förarbeten (prop.
1992/93:88 s. 41-42) framgick att de principer som dittills hade tillämpats
med stöd av Upphandlingsförordningen och det kommunala normal-
reglementet i allt väsentligt skulle tillämpas även i fortsättningen.
Urvalskriteriet var enligt förordningen och reglementet ett och detsamma,
nämligen att det anbud skulle antas "som med beaktande av samtliga
affärsmässigt betingade omständigheter är att anse som förmånligast". Detta
skulle då gälla upphandlingar både under och över tröskelvärdena. Men
senare i förarbetena (s. 51-52) används termerna "huvudregel" och
"alternativregel". Som huvudregel anges att "det lägsta anbudet skall antas.
Upphandlande enhet har emellertid möjlighet att välja ett dyrare anbud,
förutsatt att det kan anses vara det ekonomiskt mest fördelaktiga". I denna del
talas endast om upphandlingar över tröskelvärdena.
Lagtexten - som är lika för alla upphandlingar oavsett om de ligger över
eller under tröskelvärdena - prioriterar inte uttryckligen lägsta pris, men
tolkningen av lagregeln blir mot bakgrund av förarbetsuttalandena rimligen
att lägsta anbudsregeln utgör huvudregel, från vilken avvikelse skall kunna
medges. Dessutom gäller lagregeln upphandlingar både under och över de
s.k. tröskelvärdena.
Rättslig disharmoni
Rättslig harmoni är viktig även på upphandlingsområdet och
då helst global men i vart fall inom EU. Den svenska LOU
måste följa EU:s upphandlingsdirektiv beträffande
upphandlingar över tröskelvärdena. Beklagligtvis föreligger
rättslig disharmoni mellan å ena sidan den svenska
upphandlingslagen som omfattar både varor och tjänster samt
å den andra sidan EU:s upphandlingsdirektiv främst
tjänstedirektivet.
EU:s tjänstedirektiv (Directive 92/50/EEC) har följande lydelse i den
aktuella artikel 36:
1. Without prejudice to national laws, regulations or administrative
provisions on the remuneration of certain services, the criteria on which the
contracting authority shall base the award of contracts may be:
(a) Where the award is made to the economically most advantageous
tender, various criteria relating to the contract: for example, quality,
technical
merit, aesthetic and functional characteristics, technical assistance and
after-
sale service, delivery date, delivery period or period of completion, price, or
(b) the lowest price only.
Svenska upphandlingslagen har som framgår av ovanstående
valt andra formuleringar och annan ordningsföljd på aktuella
upphandlingskriterier.
Vid en jämförelse mellan EU-direktivet och upphandlingslagen framgår att
vad som är förstahandsalternativ i lagen, "lägst anbudspris", är andrahands-
alternativ i upphandlingsdirektivet. "Lägst anbudspris" är det valalternativ
som nämns först och som därmed framstår som huvudalternativet. Detta får
anses framgå av såväl lagtexten som motivtexten. Som alternativ två anger
lagen "ekonomiskt mest fördelaktiga anbud med hänsyn till samtliga omstän-
digheter såsom...". Den efterföljande exemplifieringen inleds med "pris"
samtidigt som det sägs att urvalskriterierna bör "anges efter angelägenhets-
grad, med den viktigaste först".
I direktivet hittar vi också kriterier som inte återfinns i den svenska lagen,
nämligen kvalitet, tekniska meriter, estetik och teknisk assistans m.m. Att
dessa kriterier inte finns med i den svenska lagtexten har orsakat förvåning
och förvirring. Intressant är givetvis att "lowest price" kommer sist i
direktivets exempel på urvalskriterier.
Härav framgår att skillnaden är uppenbar och detta på flera punkter. Mot
denna diskrepans har också EU-kommissionen uttryckt sig kritiskt.
Otillfredsställande rättsläge
Lagen sänder med sina motsägelsefulla förarbeten felaktiga
signaler om rangordningen av kriterier vid offentlig
upphandling. Den ton som slås an i lagen för med sig att
många upphandlare övervärderar prisets betydelse som
urvalskriterium. Enligt lagen tycks nämligen ett lågt
anbudspris vara det främsta urvalskriteriet. Man borde
istället liksom tidigare prioritera det förmånligaste anbudet.
Dessutom föreligger en oacceptabel rättslig disharmoni mellan den svenska
lagen och dess tolkning enligt lagens förarbeten och EU:s tjänstedirektiv.
Direktivtexten leder en upphandlare mera rätt i sökandet efter balans mellan
pris och kvalitet än vad den svenska lagtexten gör. Vid svensk underlåtenhet
att vidta erforderlig lagändring föreligger risk att Sverige drabbas av
skadestånd genom EG-domstolen. Flera rättsfall, varav ett viktigt färskt
sådant (Factortame III och Brasserie du Pêcheur), visar att sådana sanktioner
numera är en realitet.
Ofrånkomlig slutsats
Det är nu hög tid att lösa den ovannämnda problematiken på
upphandlingsområdet.
Lösningen torde helt enkelt vara att i upphandlingslagen föra in de
urvalskriterier som ovan angivna upphandlingsdirektiv anger och då på där
angivet sätt. Därigenom "slår man två flugor i en smäll". Man får en bättre
svensk upphandlingslag och samtidigt uppfyller Sverige också sin skyldighet
att implementera direktiven på ett korrekt sätt, om än alldeles för sent.
Hemställan
Hemställan
Med hänvisning till det anförda hemställs
1. att riksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad i motionen
anförts om förbättring av upphandlingslagstiftningen.
Stockholm den 6 oktober 1996
Bengt Harding Olson (fp)
Sten Svensson (m)
Kjell Ericsson (c)
Mats Odell (kd)