Under senare år har politiker i stat, kommuner och landsting
försökt införa moment av konkurrens i den offentliga
verksamheten. Verksamheter som tidigare bedrevs i enhetlig
förvaltningsform har konkurrensutsatts i beställar-
utförarsystem. I andra fall har extern upphandling skett,
varvid tidigare kommunala förvaltningsverksamheter inte
sällan överförts till självständiga kommunala bolag som
konkurrerar med privata företag om offentliga entreprenader
och som ofta även konkurrerar på den allmänna marknaden.
Genom att förutsättningarna för dessa skattefinansierade
aktörer, både på den offentliga och på den allmänna
marknaden, skiljer sig i väsentligt hänseende från
motsvarande privata producenter uppstår risk för att
konkurrensen snedvrids till de offentliga producenternas
fördel och att ändamålet med de politiskt beslutade
konkurrensprogrammen motverkas.
Konkurrenskommissionen
och dess roll
Den 1 januari 1994 sammankallades på initiativ av
Föreningen Den Nya Välfärden en privat kommission av
experter för att bevaka och uppmärksamma dessa frågor.
Konkurrenskommissionens ändamål är att aktivt motverka
sådan konkurrensbegränsning som ligger i bristande likhet i
villkoren för offentliga och privata entreprenörer på
marknaden och som skadar medborgarna i deras egenskap av
skattebetalare och konsumenter. Kommissionen skall
uppmärksamma och motverka fall där offentliga organ
genom överträdelse av lag eller förordning, genom
skattesubventioner eller genom att sammanblanda
myndighetsutövning med service snedvrider konkurrensen.
Konkurrenskommissionens uppgifter är:
- att undersöka anmälda eller på annat sätt uppmärksammade
fall, låta berörda parter yttra sig och bedöma huruvida fallen
strider mot lag eller förordning eller i övrigt mot de principer
om vilka kommissionen skall värna,
- att informera medierna om fall som bryter mot dessa
principer,
- att ge publicitet åt bedömda fall genom annonsering i
rikspress samt att överlämna dessa fall till Konkurrensverket,
Nämnden för offentlig upphandling (NOU) eller annan
myndighet för kännedom eller åtgärd, samt
- att ge råd åt medborgare och företag som anser sig utsatta
för offentlig kränkning av konkurrensneutraliteten.
Som ordförande i Konkurrenskommissionen har fungerat
förre generaldirektören och chefen för RRV G. Rune
Berggren. Övriga i kommissionen har varit vice ordföranden
i SAF:s småföretagsberedning Sune Ehring, ordföranden i
Föreningen Den Nya Välfärden Patrik Engellau, förre
stadsjuristen i Stockholm Inger Ridderstrand-Linderoth,
riksdagsmannen, chefsåklagaren i Kristianstad Bengt
Harding Olson samt Monica Werenfels Röttorp, SAF.
Till Konkurrenskommissionen har under verksamhetsåret varit knuten en
handläggande jurist som har ställts till kommissionens förfogande av
Föreningen Den Nya Välfärden och stiftelsen Medborgarnas Offentliga
Utredningar (MOU). Kommissionens kontakter med massmedierna har
handlagts av föreningens och stiftelsens informationschef.
Innan ett ärende tas upp av Konkurrenskommissionen underkastas det en
preliminär bedömning om saken är en angelägenhet för kommissionen att
granska. Om så bedöms vara fallet och de underliggande sakförhållandena på
ett rimligt sätt går att klargöra utreder kommissionens handläggare frågan.
Utredningen sammanfattas i en preliminär promemoria som för kännedom
och eventuellt yttrande tillställs det offentliga organ som beslutat i ärendet.
En slutlig promemoria med en sammanfattning av inkomna yttranden
upprättas därefter och överlämnas till Konkurrenskommissionen för
bedömning.
Anmälan till Konkurrenskommissionen sker kostnadsfritt, och den som
anmäler får vara anonym. Uppgifter om vem eller vilka som anmält ärenden
för granskning eller på annat sätt lämnat information omfattas av total
sekretess under kommissionens vidare hantering av ärendet.
Allt som anmäls eller på annat sätt kommer till Konkurrenskommissionens
kännedom underkastas en självständig och förutsättningslös granskning av
kommissionen som ensam svarar för resultatet av sin granskning och sina
slutsatser. Kommissionen agerar vid sin granskning inte som ombud för
någon part.
Konkurrenskommissionens bedömningar överlämnas till berört offentligt
organ samt för kännedom till Konkurrensverket och, i förekommande fall,
till Nämnden för offentlig upphandling (NOU), Svenska Kommunförbundet
samt Landstingsförbundet. Bedömningarna tillställs även massmedierna. I
ärenden av principiell vikt har det förekommit att kommissionens
handläggare biträtt anmälaren eller annan intressent för att få frågan rättsligt
prövad eller att kommissionären i eget namn anmält en fråga till
Konkurrensverket eller annat tillsynsorgan för granskning.
Verksamhetens omfattning
Sedan starten år 1994 har kommissionen mottagit 181
stycken diarieförda anmälningar från enskilda och företag
som ansett sig utsatta för offentlig kränkning av
konkurrensneutraliteten eller av andra orsaker velat
uppmärksamma sådana kränkningar. Därutöver har
kommissionen på eget initiativ tagit upp 14 fall för
granskning. Av de i kommissionen anhängiggjorda ärendena
har 83 stycken lett till slutlig bedömning.
De ärenden Konkurrenskommissionen har utrett och bedömt har gällt
konkurrenssnedvridning genom åsidosättanden av reglerna för offentlig
upphandling eller genom överträdelser av den kommunala kompetensen
eller på annat sätt.
I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom åsidosätt-
anden av reglerna för offentlig upphandling har Konkurrenskommissionen
avgjort 58 ärenden. Av dessa har 55 lett till kritik av den inblandade
myndigheten. I 3 fall har det till kommissionen inkomna yttrandet lett till att
kommissionen lagt ärendet till handlingarna.
I gruppen av ärenden rörande konkurrenssnedvridning genom överträd-
elser av den egna kompetensen har Konkurrenskommissionen avgjort 16
ärenden. Av dessa har 15 lett till kritik av den inblandade myndigheten. I ett
fall har det till kommissionen inkomna yttrandet lett till att kommissionen
lagt ärendet till handlingarna.
I gruppen ärenden rörande konkurrenssnedvridning på annat sätt har
Konkurrenskommissionen avgjort 9 ärenden. Av dessa har 6 lett till kritik av
den inblandade myndigheten. I tre fall har det till kommissionen inkomna
yttrandet lett till att kommissionen lagt ärendet till handlingarna.
Viktiga erfarenheter
Konkurrenskommissionens erfarenheter av de
konkurrenssnedvridande beteenden som förekommer inom
den offentliga sektorn i korthet kan sammanfattas i tre
huvudgrupper:
1. Åsidosättanden av reglerna om offentlig upphandling.
Denna grupp utgör den största delen av de av kommissionen
granskade fallen.
2. Överträdelser av förbud i lag att engagera sig i viss
verksamhet. Denna grupp utgör ungefär en femtedel av
ärendena.
3. Övriga ärenden där olika former av subventioner
snedvrider förutsättningarna för en väl fungerande
konkurrens på den allmänna marknaden.
Åsidosättanden av reglerna
om offentlig upphandling
Orsakerna till att bestämmelserna för offentlig upphandling
åsidosätts varierar från fall till fall. Icke sällan är förklaringen
okunnighet om gällande bestämmelser.
Mot bakgrund av att upphandlingslagen nu har varit i kraft i över två och
ett halvt år framstår argumentet att myndigheterna ännu inte har hunnit vänja
sig vid den nya lagstiftningen inte längre som övertygande, särskilt i
beaktande av att liknande regelsystem för att garantera affärsmässighet och
opartiskhet vid handhavandet av allmänna medel även fanns tidigare både för
den statliga och kommunala sektorn. De nya bestämmelserna om upphand-
ling, framförallt reglerna för den vanligast förekommande formen för upp-
handling där värdet understiger de s.k. tröskelvärdena, utgör i princip en
upprepning av tidigare sedan länge etablerade regler.
En förklaring till att offentliga aktörer visar bristande respekt för gällande
lagar och förordningar och överträder dem kan vara att reglerna inte är
effektivt sanktionerade. Som exempel har upphandlingslagen två olika
system för sanktioner. Dels kan domstol under pågående upphandling
föreskriva att upphandlingen skall göras om eller att upphandlingsbeslut inte
får fattas förrän rättelse i visst avseende har skett, dels kan en förfördelad
part i ett avgjort upphandlingsärende tilldömas skadestånd efter
domstolsprövning. Konkurrenskommissionens erfarenhet är att dessa
sanktioner inte fungerar tillfredsställande. Initiativet till att en
överträdelse
beivras vilar för närvarande på att en leverantör väcker talan om
överprövning eller skadestånd. Eftersom leverantörerna av affärsmässiga skäl
är rädda för att stöta sig med de offentliga upphandlarna är de ofta ytterst
ovilliga att föra processer om överprövning eller skadestånd. Klara
överträdelser blir på denna grund därför icke sällan opåtalade. En annan
grund är de bevissvårigheter som i praktiken föreligger för leverantörerna för
att vinna framgång vid vissa mål om klara överträdelser. Om t.ex. en
upphandlande enhet i strid mot lagens bestämmelser har beslutat att
direktupphandla varor eller tjänster från en viss leverantör utan föregående
infordran av anbud i konkurrens på den allmänna marknaden måste den
leverantör som vill påtala överträdelsen antingen föra ett hypotetiskt
resonemang i ett skadeståndsmål och därvid göra gällande att leverantören,
för den händelse upphandlingen hade annonserats eller på annat sätts gjorts
tillgänglig enligt lagens regler, hade lämnat ett anbud som vid den senare
anbudsprövningen hade antagits. Om leverantören får information om
direktupphandlingen innan denna har avslutats, vilket naturligtvis inte ofta är
fallet, kan han även begära överprövning i allmän förvaltningsdomstol.
Länsrätten i Södermanland har emellertid nyligen avvisat en sådan talan på
den grunden att upphandlingen inte var påbörjad, vilket den enligt
domstolens resonemang inte kan bli förrän i samband med
upphandlingsbeslutet. Saken kommer därmed inte att kunna bli föremål för
överprövning i domstol, och direktupphandlingar som strider mot lagens
bestämmelser blir i praktiken osanktionerade.
I några av Konkurrenskommissionens tidigare granskade fall har det
förekommit att den upphandlande enheten har kringgått överprövning av
pågående upphandling genom att forcera fram upphandlingsbeslutet innan
domstol hunnit avsluta prövningen eller genom att genomföra vissa
skenförändringar i upphandlingsförutsättningarna.
Exempel på hur lagens sanktioner kan uppfattats bland kommunerna är
uttalanden från ledande företrädande för en mellansvensk kommun. Ett
kommunalt beslut i strid mot lagen om offentlig upphandling försvarades av
kommunens ekonomichef med att "ibland får man tänja på gränserna".
Kommunens chefsjurist angav inför beslutet för politikerna, att beslutet
innebar en lagöverträdelse men påpekade samtidigt att den aktuella typen av
överträdelse sällan beivrades.
Överträdelser av förbud i
lag att engagera sig i viss
verksamhet
Ett viktigt område för Konkurrenskommissonens
granskningsverksamhet har varit konkurrenssnedvridning
genom att myndigheter överträtt de begränsningar som gäller
för myndigheternas engagemang. Inom den statliga sektorn
framgår begränsningarna i regler av myndighetens
instruktion och regeringens regleringsbrev. Kommunernas
handlingsmöjligheter begränsas genom kommunallagens
regler om den kommunala kompetensen.
Konkurrenskommissionen har såväl under det senaste verksamhetsåret
som under tidigare verksamhetsår funnit åtskilliga fall där myndighetens
egen kompetens har överträtts, dels genom att myndigheten låtit den egna
verksamheten expandera till näringslivssektorer som hävdas av det privata
näringslivet, dels genom att riktade subventioner till privata näringsidkare
snedvridit konkurrensen för det övriga näringslivet. I flera fall har
verksamheten senare förklaras olaglig efter prövning av domstol.
Ett stort problem vid myndigheters överträdelser av den kommunala
kompetensen är att sanktioner saknas. Trots domstolsavgöranden där viss
verksamhet förklarats olaglig har verksamheten fortsatt som tidigare. Några
effektiva möjligheter att garantera efterlevnaden av domstolarnas beslut finns
för närvarande inte.
Ett annat problem gäller själva möjligheten till överklagande. Inom
kommunerna fattas normalt beslut om den löpande verksamheten på
tjänstemannanivå. Sådana s.k. delegationsbeslut skall anmälas för ansvarig
kommunal nämnd. När anmälan har skett och protokollet justerats har
kommunmedlem enbart tre veckor på sig att få kännedom om, utreda och
överklaga beslutet. Men långt ifrån alla delegationsbeslut anmäls i
föreskriven ordning. Domstolarna finner sig i dessa fall förhindrade att pröva
verksamhetens laglighet. Dessutom protokollförs anmälningsärendena ofta
så kortfattat att det i praktiken är omöjligt att bilda sig en uppfattning om
vad
som avses med beslutet. Enligt Konkurrenskommissionens erfarenhet finns
det kommuner som har satt i system att genomdriva tveksamma beslut enligt
denna metod.
En klar tendens är att allt mer kommunal verksamhet flyttas över till
kommunala bolag. Kommunala beslut som fattas i bolag kan inte överklagas
och tolkning av vad bolaget får göra enligt bolagsordningen görs av bolagets
styrelse som ofta består av kommunala förtroendemän eller tjänstemän.
Subventioner som
snedvrider konkurrensen
Den tredje gruppen av ärenden som
Konkurrenskommissionen har granskat är övriga fall där
subventioner snedvridit konkurrensen genom oönskade
bieffekter av offentliga stödåtgärder eller oetiskt beteende
inom vad som formellt måste betraktas som lagligt. Sålunda
tidigare har konkurrensen snedvridits t.ex. genom bidrag i
strid mot bestämmelserna om beredskapsmedel eller genom
kommunala bidrag till föreningar och klubbar som har
konkurrerat på den allmänna marknaden. Kommunala bad,
som har försetts med solarier, styrketräningshallar och annan
friskvårdsutrustning och konkurrerat på den allmänna
marknaden för friskvård, har medfört att konkurrensen har
snedvridits.
Uppenbara
förändringsbehov
På grund av erfarenheterna av kommissionens verksamhet
borde göras förändringar framför allt enligt följande.
Konkurrenslagen bör ändras så, att den blir fullt tillämplig på all
kommunal och statlig verksamhet som inte utgör myndighetsutövning, och
Konkurrensverket bör ha kompetens att ingripa med förbud för all offentlig
verksamhet som hindrar eller motverkar konkurrensen. Ökade insatser måste
göras för att följa upp offentliga organs tillämpning av upphandlingsreglerna.
För närvarande råder på många håll rent godtycke vid offentliga
upphandlingar. Sanktionerna vid bl.a. lagstridiga direktupphandlingar bör ses
över. Kommunallagen bör ändras så att klara gränser och sanktioner ges för
kommunernas och landstingens handlingsmöjligheter. Särskilt gäller det
kommunernas möjligheter att bedriva verksamhet i konkurrens med det
privata näringslivet. Gällande förbud mot spekulativ verksamhet överträds i
stor omfattning och måste därför få en klarare och effektivare utformning.
Möjligheter måste skapas att stoppa kommunal verksamhet som inte är
kompetensenlig.
Det senaste årets granskningar har enligt kommissionens bedömning
skärpt kraven på att förändringar på dessa punkter kommer till stånd.
Sammanfattande
motionsförslag
Nu gällande nationella regelsystem är uppenbarligen
behäftade med allvarliga brister som visar sig särskilt på
kommunal nivå.
Vad först gäller konkurrenslagstiftningen bör konkurrenslagen göras
tillämplig på all statlig och kommunal verksamhet som inte är
myndighetsutövning. Samtidigt bör Konkurrensverkets kompetens utvidgas
till att omfatta förbud för all sådan offentlig verksamhet som hindrar eller
motverkar konkurrensen.
Vad sedan avser kommunallagen bör förtydligande ske för att
åstadkomma en effektivare begränsning av den kommunala kompetensen.
Vad vidare gäller upphandlingslagstiftningen måste den självklara
utgångspunkten vara att för offentliga förvaltningar ska gälla en i princip
obligatorisk upphandlingsskyldighet. En sådan ordning skulle förstärka
upphandlingssystemets fördelar och samtidigt eliminera ett antal
tillämpningsproblem. En särskild modell presenterades 1992 (Ds 1992:121)
men genomfördes inte eftersom man ville avvakta utfallet av ett frivilligt
system. Med hänvisning till de problem som därefter visat sig är det dags att
nu inom klart avgränsade områden införa den obligatoriska modellen oavsett
om det gäller externa eller interna anbud.
Det torde dock vara nödvändigt att från huvudregeln tillåta vissa undantag
genom s.k. direktupphandling, alltså upphandling utan föregående anbud.
Erfarenhetsmässigt är dock sådan upphandling förknippad med vissa risker.
Förvaltningstjänstemännen visar sig ha en tendens att tänja ut "fri-zonen" så
att i vissa fall rent kringgående av lag föreligger och man gör undantagen till
huvudregel. Därför måste direktupphandlingens begränsningar angivas
tydligare i lagen. För all upphandling gäller att beslutet måste styras av
affärsmässighet där prisfrågan är ett viktigt moment. I lagtexten bör betonas
att detta generella krav alltid gäller även vid direktupphandling. Det beslut
som sedan fattas i upphandlingsärendet bör även motiveras. Vidare måste
beslutet resultera i ett formellt upphandlings"avtal", även om det gäller
antagandet av ett internt egenregierbjudande.
Dessutom är det viktigt med offentlighet i upphandlingsärendet när
beslutet är fattat. Då måste det föreligga rätt till information om samtliga
anbudsgivare med angivande av resp. anbudspris och motiven för
upphandlingsbeslutet. Kontroll i efterhand omöjliggörs om det saknas
anteckningar och underlag beträffande den aktuella upphandlingen. Sådant
material måste finnas och ska vara offentligt och på begäran skyndsamt
tillhandahållas.
Ett effektivt upphandlingssystem är särskilt angeläget för småföretagare
och inte minst för det lokala näringslivet. Politiker talar visserligen ofta
varmt för småföretagen men är i verkligheten inte lika ofta beredda att
medverka till att anbud läggs ut. Detta gäller särskilt på den kommunala
sektorn. Upphandling i konkurrens är dock inte bara en fråga som rör
stat/kommun och näringsliv utan ytterst är det skattebetalarnas pengar det
handlar om.
En särskild fråga gäller betydelsen av internationell rättslig harmoni som
är viktig även på upphandlingsområdet och då helst global men i vart fall
inom EU. Beklagligtvis föreligger rättslig disharmoni mellan å ena sidan den
svenska upphandlingslagen som omfattar både varor och tjänster samt å den
andra sidan EU:s upphandlingsdirektiv främst tjänstedirektivet. Det är nu
hög tid att åtgärda den uppenbara diskrepans som föreligger mellan EU:s
upphandlingsdirektiv och den svenska upphandlingslagen. Denna fråga tas
upp i en särskild motion.
Avslutningsvis bör betonas att det givetvis ligger i alla medborgares
intresse att skattepengar inte förslösas genom kostsam konkurrenssned-
vridning på allmänna marknaden när varje krona så väl behövs inom
välfärden.
Hemställan
Hemställan
Med hänvisning till det anförda hemställs
1. att riksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad i motionen
anförts om konkurrenslagens tillämplighet på all statlig och kommunal
verksamhet,1
2. att riksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad i motionen
anförts om Konkurrensverkets kompetens innefattande förbud för all
offentlig verksamhet som hindrar eller motverkar konkurrensen,1
3. att riksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad i motionen
anförts om kommunallagens förtydligande för att åstadkomma en effektivare
gränsdragning av den kommunala kompetensen,2
4. att riksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad i motionen
anförts om obligatorisk upphandling,
5. att riksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad i motionen
anförts om tydligare begränsningar för direktupphandling,
6. att riksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad i motionen
anförts om klarare krav på affärsmässighet vid direktupphandling,
7. att riksdagen som sin mening ger regeringen till känna vad i motionen
anförts om vidgad offentlighet beträffande upphandlingsbeslut.