Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.
Stockholm den 12 januari 1995
Mona Sahlin
Göran Persson
(Finansdepartementet)
Vid handeln med finansiella instrument och valuta på de finansiella mark-
naderna är det vanligt att avtal träffas mellan parterna om avräkning
(nettning) av ömsesidiga förpliktelser att leverera och att betala.
Avräkningen kan närmast beskrivas som ett kvittningsförfarande som ut-
över betalningsförpliktelser även omfattar skyldighet att leverera finan-
siella instrument eller valuta. Genom avräkningen kan den faktiska ut-
växlingen av prestationer — finansiella instrument, valuta och betalningar
— minskas avsevärt.
Avtal om avräkning innehåller ofta en överenskommelse om att en slut-
avräkning skall ske för det fall en av parterna går i konkurs eller vid
förfaranden som, i likhet med det svenska institutet offentligt ackord,
syftar till en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som
är på obestånd och hans borgenärer. I propositionen föreslås att bestäm-
melser införs för att säkerställa att ett villkor om slutavräkning kan göras
gällande vid konkurs eller offentligt ackord i Sverige.
1 Riksdagen 1994/95. 1 saml. Nr 130
Prop. 1994/95:130
1 Förslag till riksdagsbeslut
2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel
med finansiella instrument.........................4
3 Ärendet och dess beredning
4 Avtal om avräkning (nettning)
......................6
5 Ikraftträdande m.m
6 Författningskommentar
20
21
Bilaga 1 Sammanfattning av Clearingutredningens betänkande i
aktuella delar ..........................25
Bilaga 2 Utredningens lagförslag.....................28
Bilaga 3 Sammanställning av remissyttrandena över aktuell fråga . 29
Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag ..................40
Bilaga 5 Lagrådets yttrande........................41
Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde
Prop. 1994/95:130
Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till lag om
ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.
1 * Riksdagen 1994/95. 1 saml. Nr 130
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument1
dels att nuvarande 5 kap. och 6 kap. skall betecknas 6 kap. respektive
7 kap.,
dels att det i lagen skall föras in ett nytt kapitel, 5 kap., av följande
lydelse.
|
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
|
5 kap. Avtal om avräkning 1 § Har två parter, vid handel med Innehåller ett avtal enligt första |
Denna lag träder i kraft den 1 april 1995.
'Lagen omtryckt 1992:558.
Prop. 1994/95:130
I januari 1992 förordnades med stöd av regeringens bemyndigande justitie-
rådet Johan Munck som särskild utredare med uppdrag att göra en över-
syn av clearing samt betalning och leverans på värdepappersmarknaden.
Experter från värdepappersmarknaden biträdde utredningen som antog
namnet Clearingutredningen (Fi 91:10). I utredningens uppdrag ingick
bl.a. att göra en översyn av gällande regler för clearing och avveckling.
Översynen omfattade vidare aktiekontolagens regler för kontoföring av
aktier och andra fondpapper.
Clearingutredningen överlämnade i januari 1994 betänkandet Konto,
clearing och avveckling (SOU 1993:114). Betänkandet har remissbehand-
lats. Utredningens förslag till utvidgning av möjligheterna att registrera
finansiella instrument enligt aktiekontolagen (1989:827) har redan lett till
lagstiftning (prop. 1993/94:232, bet. 1993/94:LU37, rskr. 1993/94:352,
SFS 1994:505).
I detta ärende behandlas utredningens förslag till reglering av hållbar-
heten av avtal om avräkning (nettning) vid konkurs.
En sammanfattning av utredningens betänkande i den del som nu be-
handlas finns i bilaga 1. Utredningens lagförslag i denna del finns i
bilaga 2 och en sammanställning av remissyttrandena över den aktuella
frågan i bilaga 3.
Lagrådet
Regeringen beslutade den 1 december 1994 att inhämta Lagrådets
yttrande över det lagförslag som finns i bilaga 4.
Lagrådets yttrande finns i bilaga 5.
Lagrådet har framfört vissa synpunkter på lagtexten. Regeringen har
väsentligen följt Lagrådets förslag och synpunkter. De avvikelser som
gjorts från Lagrådets ändringsförslag tas upp i författningskommentaren.
Prop. 1994/95:130
Regeringens förslag: Villkor i avtal om avräkning, vid handel med
finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden
eller med valuta, som innebär att en slutavräkning skall ske av
samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts
i konkurs skall gälla mot konkursboet och mot borgenärerna i
konkursen. Innehåller avtalet även ett villkor om att slutavräkning
skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall förhandling
om offentligt ackord beslutas för en av parterna, gäller villkoret mot
de borgenärer vars fordringar skulle omfattas av det offentliga
ackordet.
En bestämmelse med den angivna innebörden tas in i lagen
(1991:980) om handel med finansiella instrument.
Utredningens förslag: Utredningens förslag har i huvudsak samma
syfte som regeringens förslag, dvs. att säkra hållbarheten av avtal om
nettning, men har en något annorlunda utformning. Utredningen föreslår
att det i lagen om börs- och clearingverksamhet förs in en bestämmelse
av innebörd att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en
clearingmedlems eller clearingorganisations konkursbo inte skall få delta
i fortsatt utjämning av förpliktelserna gäller mot konkursboet. Detsamma
skall gälla överenskommelser om nettning som träffas mellan två parter
utan medverkan av någon clearingorganisation.
Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker utred-
ningens förslag eller lämnar det utan erinran. Flera remissinstanser, bl.a.
Riksbanken, Riksgäldskontoret, Finansinspektionen, Bankstödsnämnden,
Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen, betonar
betydelsen av att hållbarheten av nettningsavtal vid konkurs säkerställs
enligt svensk rätt. Den föreslagna regelns placering i lagen om börs- och
clearingverksamhet diskuteras av en del remissinstanser, varvid lagen om
handel med finansiella instrument, konkurslagen och köplagen föreslås
som alternativ. Riksbanken framför dessutom önskemål om att den före-
slagna lagtexten görs tydligare. SwedeSettle AB ifrågasätter om tillräcklig
grund finns för att lagstifta om nettning mellan två parter utan medverkan
av clearingorganisation. Enligt Uppsala universitet, Juridiska fakultets-
nämnden, skulle den föreslagna lagregleringen inte uppfylla sitt syfte,
dvs. hindra att en konkursförvaltare kan välja vilka affärer han vill full-
följa och vilka han vill annullera.
Bakgrund:
Prop. 1994/95:130
Internationella förhållanden
På de finansiella marknaderna i Sverige och i andra länder handlas dag-
ligen med finansiella instrument och valutor för betydande belopp. Enbart
i Sverige kan den dagliga omsättningen uppgå till flera hundra miljarder
kronor. De dominerande marknaderna är valutamarknaden samt penning-
och obligationsmarknaden. Dessa affärer resulterar i förpliktelser,
leverans- eller betalningsförpliktelser, som skall avvecklas mellan
parterna genom en utväxling av prestationer. Det är därvid relativt vanligt
att det sker en avräkning av förpliktelserna mellan två parter (bilateral),
men det kan även förekomma avräkning mellan flera parter (multilateral).
Denna avräkning kallas nettning, eller netting som är det anglosaxiska ut-
trycket. Nettning av leverans- och betalningsförpliktelserna utgör en
mycket viktig funktion på en modem finansiell marknad. Genom utnyt-
tjandet av ett nettningsförfarande kan kraven på utväxling av prestationer,
t.ex. finansiella instrument eller valuta, minskas i betydande omfattning.
Om nettningen är juridiskt hållbar och partema har avtalat om hur upp-
kommande problem skall hanteras samt är väl medvetna om innebörden
av nettningen kan den i betydande omfattning minska riskerna vid
handeln på de finansiella marknaderna. Detta kommer i första hand de i
handeln deltagande aktörerna — främst svenska och utländska bankinstitut
och värdepappersföretag — till del. Men det har även en positiv inverkan
på stabiliteten i det finansiella systemet.
När bilateral eller multilateral nettning som grund har avtal eller kon-
trakt mellan partema eller mellan partema och en clearingorganisation
kan den kallas nettning enligt avtal eller avtalsnettning (contractual
netting). Genom avtalsnettningen reduceras varje parts förpliktelser till
ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse (nettoposition).
Nettning mellan två eller flera parter som här skall behandlas bör hållas
isär från den nettouträkning ett institut kan få göra av egna positioner vid
beräkning av kapitalkrav för marknadsrisker enligt det förslag till nya
regler härom som regeringen nyligen lämnat till riksdagen (prop.
1994/95:50 Nya kapitaltäckningsregler m.m.).
Avtal om nettning kan ha varierande innehåll. Två vanligt förekom-
mande avtalstyper är nettning genom novation och s.k. "close-out
netting".
Vid nettning genom novation tillämpas den tekniken att varje ny affär
mellan partema medför att det gamla avtalet ersätts med ett nytt avtal.
Nettning genom novation minskar bl.a. de operativa påfrestningarna och
likviditetskraven samt kan, om t.ex. en clearingorganisation träder in som
motpart genom substitution, påverka motpartsrisken. Avtal om nettning
genom novation avseende derivatinstrument i samma valuta och med
samma avvecklingsdag accepteras vid beräkning av kapitaltäckning för
kreditrisker och kan därmed ge ett lägre kapitalkrav.
1** Riksdagen 1994/95. 21 saml. Nr 130
I bl.a. internationella standardavtal om nettning är det vanligt att man Prop. 1994/95:130
i en eller annan form tar in en klausul som innebär att avtalsparts kon-
kursbo inte skall ha rätt att delta i nettningsförfarandet, dvs. att slutav-
räkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkurs-
dagen eller föregående dag. Denna typ av klausul kallas "close-out"-
överenskommelse (close-out agreement) och nettningsavtal med en sådan
klausul kallas internationellt för "close-out netting". Innebörden av en
sådan klausul kan närmast sägas vara en överenskommelse om att slutav-
räkning skall äga rum. Enligt standardavtalen skall ofta en slutavräkning
ske även vid sådana förfaranden som syftar till en ekonomisk uppgörelse
utan konkurs mellan en gäldenär som har betalningssvårigheter och hans
borgenärer (jfr offentligt ackord).
Utomlands har nettning varit föremål för ingående studier och diskus-
sioner. Arbetsgrupper tillsatta av centralbankerna i G 10-ländema har
analyserat nettning vid gränsöverskridande valutaaffärer och stora betal-
ningar. I rapporterna Report on Netting Schemes (Angell-rapporten) från
februari 1989 och Report of the Committee on Interbank Netting
Schemes of the Central Banks of the Group of Ten Countries
(Lamfalussy-rapporten) från november 1990 analyseras och diskuteras
fördelarna och nackdelarna med nettning vid gränsöverskridande valuta-
affärer och stora betalningar. Lamfalussy-rapporten innehåller bl.a. för-
slag till "minimikrav", de s.k. Lamfalussy-kriteriema, för nettnings- och
avvecklingssystem beträffande gränsöverskridande transaktioner i skilda
valutor. I en tredje rapport, Delivery Versus Payment in Securities
Settlement Systems (DVP-rapporten), diskuteras om de slutsatser och
rekommendationer om nettning som gjorts i de nyss nämnda rapporterna
är tillämpliga vid nettning och avveckling av värdepappersaffärer. I DVP-
rapporten rekommenderas Lamfalussy-kriteriema som lämplig utgångs-
punkt och referensram även för bedömningen av nettningsystem vid
clearing och avveckling på värdepappersmarknaden. Tillämpningen bör
dock, enligt rapporten, inte vara absolut eller ovillkorlig, eftersom de
risker som aktualiseras i nettningssystem på värdepappersmarknaden är
delvis annorlunda än den typ av system Lamfalussy-kriteriema har ut-
formats för. Den privata sammanslutningen Trettio-gruppen har i en
studie av derivathandeln betonat vikten av att lagstiftare och övervakande
myndigheter förbättrar infrastrukturen för derivathandeln genom att bl.a.
undanröja oklarheter i regelsystemet och godta nettningsöverenskom-
melser (se rekommendation 21 och 22 i Group of Thirty, Derivatives:
Practise and Principles, juli 1993, Washington D.C.).
I den så kallade Baselöverenskommelsen år 1988 (the Basle Accord)
antogs de kapitalkrav som numera är internationellt accepterade för
kapitaltäckningen hos banker och andra kreditinstitut samt vissa värde-
pappersföretag. Dessa regler innebär i korthet att instituten skall ha en
viss kapitalbas i förhållande till kreditrisken i placeringar och i åtaganden
utanför balansräkningen. I Baselöverenskommelsen godtogs endast en
form av avtalsnettning, nämligen bilateral nettning genom novation av
svappar och liknande kontrakt i samma valuta och med samma avveck-
lingsdag. För sådana kontrakt får kapitaltäckningsbehovet räknas på Prop. 1994/95:130
nettobasis i stället för på bruttobasis.
Baselkommittén för banktillsyn har i juli 1994 antagit ett tillägg till
Baselöverenskommelsens regler om kapitaltäckning för kreditrisker. I
detta tillägg ingår bl.a. att bilateral avtalsnettning i större utsträckning
skall godtas vid beräkningen av kapitalkrav för kreditrisker. Lamfalussy-
kriteriema ligger till grund för kommitténs förslag. Kriterierna, som har
karaktären av minimikrav, är följande.
1. Nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla aktuella
j urisdiktioner.
2. Deltagarna i ett nettningssystem skall vara väl införstådda med effek-
ten av ett visst nettningssystem på var och en av de finansiella risker som
påverkas av nettningsprocessen.
3. Multilaterala nettningssystem skall ha klart definierade procedurer
för hanteringen av kredit- och likviditetsrisker, vilka anger hur ansvaret
är fördelat mellan den som tillhandahåller nettningssystemet och deltag-
arna. Dessa procedurer skall också säkerställa att samtliga parter har
både incitament och kapacitet för att hantera och behärska varje risk de
bär och att maximilimiter finns för varje deltagares kreditexponering.
4. Multilaterala nettningssystem skall säkerställa att den dagliga av-
vecklingen kan genomföras på utsatt tid även om nettningsdeltagaren med
den största nettoskuldpositionen inte kan fullfölja sina åtaganden.
5. Multilaterala nettningssystem skall ha objektiva och offentliggjorda
kriterier för anslutning till systemet som medger tillgång utan diskrimi-
nering.
6. Nettningssystem skall säkerställa de tekniska systemens operativa till-
förlitlighet och tillgången till backup-faciliteter med kapacitet att klara av
den dagliga processen.
I tillägget anges följande riktlinjer för att bilateral nettning enligt avtal
skall godtas i kapitaltäckningshänseende. För det första skall överenskom-
melsen mellan parterna om nettning föreskriva att, om en part går om-
kull, den andra parten endast kan fordra eller avkrävas ett nettobelopp
avseende gjorda affärer enligt avtalet. Vidare skall det finnas stöd för att
en genomförd nettning, för det fall den ifrågasätts, kommer att godtas av
domstolar i alla berörda jurisdiktioner. Det innebär att nettningen skall
vara rättsligt hållbar i de länder där parterna har sitt säte och för en filial
även i det land där filialen är etablerad. Nettningen skall vidare vara håll-
bar både enligt tillämplig lag för den enskilda affären och enligt den lag
som reglerar kontraktet eller avtalet om nettning. Enligt tillägget åvilar
det institutet som är underkastat kapitaltäckningskrav att för den natio-
nella tillsynsmyndigheten visa att dessa förutsättningar är uppfyllda för
att nettning skall kunna godtas. Det är den nationella tillsynsmyndigheten
som slutligt prövar om den bilaterala avtalsnettningen kan tillåtas vid be-
räkningen av kapitaltäckningskraven. Vidare föreskrivs i tillägget att det
skall finnas rutiner för ändring av nettningsavtalet för det fall ändringar
görs i den lagstiftning som är relevant för avtalet.
Uppfyller en avtalsnettning nu angivna krav får kapitaltäckningsbe- Prop. 1994/95:130
hovet, som utgör ersättningskostnadema för de affärer som omfattas av
nettningsöverenskommelsen, räknas på nettobasis jämte ett visst tillägg
(add-on). Enligt en beräkning i tillägget innebär ett godtagande av nett-
ningen en minskning av kapitaltäckningskraven med 25-40 % för de affä-
rer som omfattas av nettningen. Det bör även påpekas att kommittén
anser att nettningsöverenskommelser som innehåller s.k. "walkaway"-
klausuler inte skall godtas i dessa sammanhang. En sådan klausul innebär
att — om en part fallerar — den andra parten endast behöver betala ett be-
gränsat belopp eller inget belopp alls även om den fallerande parten eller
konkursboet har ett netto krav på den andra parten.
I linje med tillägget till Baselöverenskommelsen har inom EU lagts
fram ett direktivförslag om att bilateral avtalsnettning i större utsträckning
skall godtas vid kapitaltäckning för kreditrisker. I direktivförslaget —
COM (94) 105 — föreslås vissa ändringar av direktivet 89/647/EEG om
kapitaltäckningsgrad för kreditinstitut. Syftet med förslaget är att kredit-
institut inom EU inte skall komma i sämre ställning än konkurrenter med
säte utanför unionen och således att flera former av bilateral avtals-
nettning, särskilt "close-out netting", skall kunna godkännas av tillsyns-
myndigheterna med lägre kapitalkrav som följd för instituten i fråga.
Enligt direktivförslaget skall medlemsländerna senast den 31 december
1994 ha vidtagit nödvändiga åtgärder för att uppfylla direktivets krav.
Det troliga är dock att direktivförslaget kommer att antas först under
våren 1995. Här kan nämnas att kapitaltäckningsreglerna i direktivet om
kapitaltäckningsgrad genom bestämmelser i direktivet om kapitalkrav för
värdepappersbolag och kreditinstitut (93/6/EEG) gjorts tillämpliga även
på värdepappersföretag.
Det är särskilt två problem som brukar lyftas fram när riskerna med
nettning har diskuterats. Det första problemet är hur hållbar en överens-
kommelse om nettning är om en deltagare går i konkurs och vilka konse-
kvenser konkursen i så fall får för de andra deltagarna och för de affärer
som är föremål för avtalet om nettning. Kan en konkursförvaltare fritt
välja (s.k. cherry-picking) vilka affärer han vill fullfölja eller avstå ifrån?
Hur påverkas framtida utfallande förpliktelser som omfattas av avtalet om
nettning, t.ex. termins- och optionsaffärer? Baselkommitténs regler
ställer, liksom EU:s direktivförslag, krav på att tillsynsmyndigheterna
skall godkänna avtalen om nettning för att nettningen skall resultera i
lägre kapitalkrav för instituten. För att uppfylla tillsynsmyndigheternas
krav skall avtalet bedömas vara juridiskt hållbart. Det skall således inte
råda någon osäkerhet om vilka transaktioner som kan genomföras. Ett
vanligt önskemål eller krav från aktörerna på marknaden för ingående av
avtal om nettning är att regelsystemet skall möjliggöra att en slutav-
räkning kan ske som inkluderar samtliga avtal som träffats före kon-
kursen, även avtal om framtida utfallande förpliktelser. Önskemålet är
också att en slutavräkning kan göras utan att konkursförvaltaren blir in-
blandad, med andra ord att en slutavräkning mellan deltagarna i ett
nettningsförfarande hålls utanför konkursförfarandet. En lösning är därvid
10
att avräkning sker med utgångspunkt från förhållandena dagen före kon- Prop. 1994/95:130
kursbeslutet.
Det andra stora problemet är hur en fallerande deltagares affärer skall
hanteras i ett system med multilateral nettning av leveransförpliktelser
och/eller betalningsåtaganden. En backning innebär att den fallerande del-
tagarens samtliga (total) eller vissa (partiell) affärer utesluts från
nettningsförfarandet och att ett nytt underlag tas fram för nettning och
avveckling av resterande deltagares förpliktelser. En partiell eller total
backning kan medföra likviditetsproblem. Om allvarliga sådana problem
uppstår för andra deltagare i nettningssystemet, kan en backning i värsta
fall utgöra en källa till risk för hela det finansiella systemet. I DVP-
rapporten analyseras nettning och backning på värdepappersmarknaden.
Slutsatsen i rapporten är att backning kan godtas om ett sådant system är
förenligt med marknadens struktur och om tillräckliga säkerhetsåtgärder
finns på den aktuella marknaden för hantering av de risker som är
förenade med backningen.
Clearingutredningen
Enligt Clearingutredningen föreligger det följande fördelar med nettning
på de finansiella marknaderna.
- Nettning reducerar antalet affärer som slutligt behöver avvecklas,
vilket minskar de operativa påfrestningarna vid avvecklingen samt redu-
cerar kostnaderna vid clearing och avveckling.
- Nettning kan vidare reducera storleken på betalningsöverföringama,
vilket minskar likviditetskraven och även riskerna för betalningsför-
seningar.
- Nettning kan även reducera motpartsexponeringen och därmed minska
kapitalrisken och ersättningskostnadsrisken vid clearing och avveckling.
- Nettning kan minska problemen med samordningen av in- och ut-
flöden av finansiella instrument och betalningar.
- Nettning enligt ett nettningsavtal som godkänts av tillsynsmyndig-
heterna kan reducera kapitalkraven för de banker och värdepappersbolag
som är parter i avtalet.
Clearingutredningen har granskat nettningsöverenskommelsers giltighet
enligt svensk rätt. Bilateral avtalsnettning är enligt utredningen rättsligt
att betrakta som ett kvittningsförfarande som utöver kvittning av betal-
ningsförpliktelser även omfattar förpliktelser att leverera finansiella inst-
rument. Leveransförpliktelsema nettas emellertid i princip bara om det
är fråga om utbytbara prestationer.
Nettning sker ofta fortlöpande med daglig uträkning av deltagarnas
positioner. Den utjämning som då äger rum dag för dag får enligt ut-
redningen i princip samma innebörd som avräkning inom ramen för ett
kontokurantförfarande. Sådan avräkning anses enligt utredningen vara att
jämställa med eller att betrakta som betalning. Det saknar enligt ut-
redningen betydelse om man i dessa fall anser det vara fråga om be-
11
talning eller kvittning, eftersom de tillämpliga civilrättsliga principerna Prop. 1994/95:130
under alla förhållanden leder till samma resultat. Beträffande nettning
betonar utredningen att det av överenskommelsen bör klart framgå när
nettningen för varje dag blir definitiv. I den mån de avtal som ligger till
grund för nettningen med erforderlig tydlighet anger när nettningen blir
definitiv kan det, enligt utredningen, från rättslig synpunkt inte möta
något hinder att låta avtalen få avsedd verkan mellan parterna och i för-
hållande till tredje man. Även i fråga om framtida förpliktelser, t.ex.
terminskontrakt, anser utredningen att principen måste vara densamma
även om förfarandet i sådana fall kan bli mer komplicerat.
Utredningen anser således att någon tvekan inte kan råda om att, sedan
nettningen väl är genomförd, de mot varandra avräknade prestationerna
skall anses vara slutgiltigt fullgjorda genom nettningen och att denna i
princip inte kan brytas upp i efterhand. Utredningen gör samma be-
dömning avseende avtalsnettning genom en clearingorganisation som in-
träder som part.
I fråga om avtalsnettning som har blivit definitiv före ett konkursutbrott
saknar konkursboet enligt utredningen möjlighet att bryta upp nettningen
på annat sätt än genom att påkalla återvinning. Enligt utredningen torde
konkursboets möjligheter till återvinning i den aktuella situationen vara
mycket små.
Sammanfattningsvis anser utredningen, beträffande bilateral avtals-
nettning mellan två aktörer och avtalsnettning med en clearingorganisa-
tion som inträder som part genom substitution och novation, att den
genomförda nettningen utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte
kan angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller
inom förmögenhets- och sakrätten och att det inte finns tillräckliga skäl
för några specialregler.
Enligt utredningen föreligger beträffande berörda former av avtals-
nettning inte några problem annat än möjligen i det fall som även upp-
märksammats internationellt, nämligen att en nettningsdeltagare går i kon-
kurs. Problemet avser då konkursboets ställning i fråga om skyldigheten
att fullgöra framtida förpliktelser.
Clearingutredningen har med utgångspunkt från ett multilateralt
nettningsförfarande med en clearingorganisation som central motpart
diskuterat konkursboets ställning. Därvid har utredningen anfört följande.
"Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkurs-
boets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkurs-
förvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slut-
föra de affärer som han bedömer lända boet till fördel men annullerar
de övriga, dvs. vad som brukar benämnas "cherry-picking". För de
övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som sådant
kan härigenom mycket svårlösta situationer uppstå. För att problem
av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella standard-
avtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som inne-
bär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i förfarandet,
dvs. att slutavräkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall
ske per konkursdagen eller föregående dag (s.k. Close-out
Agreement).
12
Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt Prop. 1994/95:130
är svårbedömd. Överenskommelser av detta slag förekommer i prak-
tiken i många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan
också i leasing- och entreprenadförhållanden. Till stöd för att ett
avtal enligt vilket konkursboet skulle sakna inträdesrätt binder boet
brukar åberopas att köplagen enligt dess 3 § är dispositiv och att det
är fråga om byte av part i ett avtalsförhållande. Mot denna upp-
fattning hävdas att det i grunden rör sig om ett sakrättsligt spörsmål
beträffande vilket parterna i ett avtalsförhållande enligt vanliga
principer saknar frihet att avtala med giltighet mot tredje man. I för-
arbetena till köplagen lämnas frågan öppen. Här kan hänvisas till
Möller, Konkurs och kontrakt, s. 58 ff, samt Håstad, Sakrätt, 4 uppl.
1990 s. 315 f. och Den nya köprätten, 3 uppl. 1993 s. 183 med
övrig där anförd litteratur.
Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för
uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är
bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd
att det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra
meningen måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar
tänkas vara tillämpliga på skilda typer av avtal. I clearingsamman-
hang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot
konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga
om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få
vara möjligt. Även om utredningen alltså hyser uppfattningen att
avtal av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara
bindande för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida
inte minst i internationella förhållanden måste ha en alldeles säker
uppfattning i frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från
Högsta domstolen kan en sådan säkerhet inte åstadkommas utan lag-
stiftning.
När det gäller att ta ställning till hur en regel i ämnet bör utformas
i sak anser utredningen att det inte finns anledning att avtal av nu
aktuellt slag skall frånkännas giltighet. Detta gäller oavsett hur den
aktuella rättsfrågan kan vara att bedöma i andra sammanhang. Man
får hålla i minnet att köplagens generella och eventuellt dispositiva
regel är skriven med tanke på fall då det i princip rör sig om en
specifik transaktion. När det som i clearingsammanhang gäller ett
stort antal transaktioner som står mot varandra blir köplagens princip
inte lika naturlig: den inbjuder till cherry-picking av förut nämnt
slag.
Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det inne-
hållet att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en
clearingmedlems eller clearingorganisations konkursbo inte skall få
delta i fortsatt utjämning av förpliktelser gäller mot konkursboet. Det
bör än en gång framhållas att utredningen härigenom inte tar
ställning till frågan om 63 § köplagen i andra sammanhang skall
anses dispositiv eller inte: den föreslagna regeln får alltså inte läsas
motsatsvis.
Innebörden av den förordade regeln är att, om ett avtal av nämnt
slag föreligger, konkursboet inte får delta i clearingverksamheten
eller att avräkning av utestående förpliktelser skall ske.
Eftersom det kan vara vanskligt att göra avräkningen per konkurs-
dagen — tidpunkten på dagen för konkursen kan då få betydelse —
avses regeln ge utrymme även för avtal som innebär att en avräkning
görs med utgångspunkt i förhållandena dagen före konkursdagen.
13
Den fråga som nu har behandlats har i princip samma betydelse Prop. 1994/95:130
när det är fråga om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas
utan medverkan av någon clearingorganisation. Då föreligger med ut-
redningens definition inte någon clearingverksamhet. Även i dessa
fall föreligger emellertid en betydande osäkerhet om giltigheten av
en close out-överenskommelse. Utredningen anser övervägande skäl
tala för att även denna fråga blir föremål för reglering och kan inte
se några avgörande hinder mot att det sker i samma bestämmelse.
Lösningen bör givetvis vara densamma som när avtalet träffats under
medverkan av en clearingorganisation.
Spörsmålet om den lagtekniska placeringen av en sådan regel kan
vara föremål för delade meningar. I grunden gäller det en köprättslig
fråga, något som skulle kunna synas tala för att regeln bör tas in i
köplagen, och även konkurslagen skulle kunna vara ett alternativ.
Utredningen anser dock att det här är fråga om en bestämmelse rör-
ande ett så pass specifikt rättsområde att inte något av dessa centrala
lagverk bör belastas med en regel i ämnet. I stället förordas att
bestämmelsen tas in i lagen om börs- och clearingverksamhet. Den
förordade lagändringen betraktas av marknaden som brådskande. För
säkerheten vid nettningsöverenskommelser skulle det vara en ytter-
ligare fördel om konkurslagen kompletterades med en bestämmelse
om hur tidpunkten på dagen för ett konkursbeslut skall fastställas
liksom med en regel som uttryckligen anger att kvittning i konkurs
skall anses ske per konkursdagen, en ordning som ansetts gälla enligt
doktrinen. Utredningen har emellertid ansett det falla utanför ut-
redningens uppdrag att föreslå ändringar i konkurslagen." (SOU
1993:114 s. 261-263).
Regeringens skäl:
Nettning av betalnings- och leveransförpliktelser utgör numera en mycket
viktig funktion på de finansiella marknaderna. Och den har fått allt större
betydelse vid handeln med finansiella instrument och valuta. Nettning kan
bidra till stabilitet och effektivitet i betalningssystemen. Som Riksbanken
har påtalat i remissyttrandet anser centralbankerna att det är viktigt att ha
en lagstiftning som säkrar den legala hållbarheten av avtal om nettning.
Clearingutredningen och ett flertal remissinstanser har betonat att nettning
kan reducera risknivån vid avvecklingen av förpliktelser på de finansiella
marknaderna genom att minska kraven på faktisk avveckling av förplikt-
elser att leverera eller betala. För en verklig reducering av risknivån
krävs emellertid att nettningen uppfyller vissa grundkrav, bl.a. att den
vilar på en stabil juridisk grund.
Den svenska finansiella marknaden är numera en integrerad del av de
internationella finansiella marknaderna. Sveriges handel med finansiella
tjänster över de nationella gränserna är i dag betydande (se t.ex. prop.
1994/95:50 s. 148 och 149). De utländska köpen av svenska värdepapper
har under de senaste åren ökat, både på aktiemarknaden och penning-
marknaden. Utländska institut — banker, värdepappersföretag och fonder
— är betydelsefulla aktörer på de svenska marknaderna. Av Riksbankens
nyligen publicerade utredning om den svenska derivatmarknaden framgår
14
att en väsentlig del av främst handeln med valuta, men också med ränte- Prop. 1994/95:130
bärande instrument, sker mellan en svensk aktör och en utländsk motpart
(Den svenska derivatmarknaden — omfattning och systemrisker, juli
1994). Detta gäller både avistainstrument och derivatinstrument. Som
exempel kan nämnas att under år 1993 var en utländsk bank vid 86 % av
avistahandeln med valuta motpart till den svenska aktören, motsvarande
siffra för derivathandeln med valuta var 59 % (se anförd utredning
s. 15).
Baselkommittén för banktillsyn har i juli 1994 antagit ett tillägg till
reglerna om kapitaltäckning för kreditrisker som innebär att bilateral
nettning enligt avtal av förpliktelser i större utsträckning skall godtas vid
beräkningen av kapitalkrav. Inom EU föreligger ett direktivförslag, COM
(94) 105, med i huvudsak samma innehåll. Baselkommitténs regler
ställer, liksom direktivförslaget, krav på att tillsynsmyndigheterna utifrån
vissa angivna kriterier skall pröva om avtal om nettning kan godtas som
riskreducerande och därmed resultera i lägre kapitalkrav för instituten i
fråga. För det fall tveksamhet skulle råda om nettningsavtals hållbarhet
i Sverige kan svenska kreditinstitut och värdepappersbolag komma att
utsättas för hårdare kapitalkrav än konkurrerande utländska företag.
Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna
vid handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara är av
betydelse för de finansiella marknadsplatserna och även för ett instituts
möjligheter att delta i den internationella handeln med finansiella instru-
ment och valuta. Om avtal om nettning inte betraktas som hållbara av en
tillsynsmyndighet riskerar institut med säte i ett sådant land att utsättas
för hårdare kapitalkrav än konkurrerande institut från andra länder. Nu
anförda skäl har föranlett flera länder att lagstifta om nettningsavtals
giltighet. Lagreglering har exempelvis ägt rum i USA, Frankrike och
Belgien. De båda nettningssystemen för valutahandeln i Europa, FXNET
och det planerade ECHO Netting, kräver för deltagande att nettningen
skall vara hållbar i de deltagande aktörernas hemland och, om det är
fråga om en filial, även i det land där filialen är etablerad. Samma krav
gäller i det nordamerikanska systemet Multinet. Internationella standard-
avtal för handel med finansiella instrument och valuta, t.ex. de som har
upprättats av International Swap Dealers Association (ISDA), förutsätter
som regel att nettningen enligt avtalet vilar på stabil juridisk grund. För-
utom att nettningen skall vara hållbar i parternas hemland kan krav ställas
på att den skall stå sig även i det land där affären görs upp eller
avvecklas.
Att det finns en stabil juridisk grund för nettningsavtal har stor bety-
delse för den svenska finansiella marknaden och även för svenska insti-
tuts möjlighet att delta i den gränsöverskridande handeln med finansiella
instrument och valuta. Föreligger osäkerhet om nettningsavtal är hållbara
i ett visst land kan denna osäkerhet få negativa följder för ett sådant lands
finansiella marknad. Banker och andra aktörer med etablering i ett sådant
land kan också komma att ställas utanför marknader som kräver att avtal
om nettning är hållbara och även, genom att exempelvis motparter i
andra länder beräknar motpartslimiter mot sådana institut brutto i stället
15
1*** Riksdagen 1994/95. 21 saml. Nr 130
för netto, komma i en sämre konkurrenssituation på de internationella Prop. 1994/95:130
värdepappers- och valutamarknaderna. Med hänsyn härtill anser regerin-
gen det angeläget att svensk rätt är entydig vad gäller frågan om
nettningsavtals hållbarhet.
I fråga om nettning som har blivit definitiv före konkursutbrottet saknar
ett konkursbo möjlighet att bryta upp nettningen på annat sätt än genom
att påkalla återvinning till konkursboet. Clearingutredningen har granskat
konkursboets möjligheter att med stöd av återvinningsreglema i 4 kap.
konkurslagen (1987:672) föra talan mot en genomförd nettning. Enligt ut-
redningen torde konkursboets möjligheter att påkalla återvinning vara
mycket små och det finns enligt utredningen inte tillräckliga skäl för
några specialregler. Enligt Clearingutredningens bedömning av
hållbarheten enligt svensk rätt av nu aktuella avtal om nettning skulle det
inte föreligga några problem annat än i den situation som även uppmärk-
sammats internationellt, nämligen då en part i ett nettningsavtal går i kon-
kurs.
För att förhindra att konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas
intressen väljer att slutföra de affärer som han bedömer ge boet fördelar
men annullerar övriga (s.k. cherry-picking), har Clearingutredningen före-
slagit en begränsning av konkursboets inträdesrätt i nu aktuella affärer.
Endast Uppsala universitet har ifrågasatt den föreslagna lösningens håll-
barhet. Flera remissinstanser, bl.a. Riksbanken, Riksgäldskontoret och
Finansinspektionen samt Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhand-
lareföreningen, har betonat betydelsen av att eventuell osäkerhet be-
träffande hållbarheten av avtal om nettning i konkurssituationer undan-
röjs.
Förutom Uppsala universitet, har några andra remissinstanser kritiserat
den föreslagna bestämmelsen. Denna kritik riktar sig emellertid i huvud-
sak mot att bestämmelsen bygger på definitioner av clearing- och av-
vecklingsverksamhet som enligt remissinstanserna är oacceptabla. Vissa
synpunkter har även framförts mot bestämmelsens lagtekniska utformning
och placering.
Eftersom konkursboet har inträdesrätt vid andra köp har Uppsala uni-
versitet ifrågasatt varför boet inte skall ha denna rätt vid köp av värde-
papper. Uppsala universitet hävdar vidare att den föreslagna regeln inte
hindrar s.k. cherry-picking. Bestämmelsen reglerar nämligen, enligt
Uppsala universitet, inte hur nettningen skall gå till och konkursboet har
därför, eftersom 63 § köplagen (1990:931) inte görs dispositiv vid
clearingförfarande (avräkningsförfarande), rätt att med stöd av den
paragrafen kräva fullgörande av vissa affärer. Uppsala universitet har
även påpekat att naturaprestationer, t.ex. skyldighet att leverera obli-
gationer, endast kan kvittas mot varandra under förutsättning att presta-
tionerna exakt överensstämmer med varandra.
Den nettning enligt avtal som det nu är fråga om syftar till att avräk-
ningen av de ömsesidiga förpliktelserna skall resultera i att förpliktelserna
upphör att gälla till den del de täcker varandra. Nettning (avräkning)
mellan två parter är rättsligt närmast att betrakta som ett kvittnings-
16
förfarande som inte bara omfattar betalningsförpliktelser utan även för-
pliktelser att leverera finansiella instrument.
En lagreglering av sådana avräkningsförfaranden som här diskuteras
kan gripa in i generella konkursrättsliga problemområden och även aktua-
lisera flera och motstridiga intressen. Det gäller särskilt om regleringen
skulle omfatta hållbarheten i konkurs av avtal om multilateral avräkning
av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran
hos A. En sådan lagstiftning skulle som Uppsala universitet har påpekat
beröra centrala konkursrättsliga principer, t.ex. ömsesidighetsrekvisitet.
Köplagens generella regel är, som utredningen framhåller, skriven med
tanke på fall då det i princip rör sig om en specifik transaktion. När det
som vid handel med finansiella instrument och valuta gäller ett större
antal transaktioner som står mot varandra är köplagens princip inte lika
naturlig: den inbjuder till ett val av konkursförvaltaren av förut nämnt
slag. De olika uppfattningar som har gjort sig gällande beträffande frågan
om 63 § köplagen innefattar en tvingande eller dispositiv reglering med-
för viss tvekan i frågan om ett avtal om avräkning av innebörd att kon-
kursboet inte får inträda är gällande mot konkursboet. Regeringen anser
att de tidigare framförda skälen för att konkursboets inträdesrätt vid nu
avsedda avräkningsavtal bör begränsas är klart starkare än de skäl som
kan anföras mot en sådan begränsning. Det bör därför uttryckligen
föreskrivas att avtal om avräkning med slutavräkningsförbehåll är
gällande mot konkursboet.
SwedeSettle AB har ställt sig tveksam till en reglering av avtal om
avräkning mellan två parter eftersom konsekvenserna av en sådan reg-
lering enligt bolagets mening inte är tillräckligt belysta. Enligt rege-
ringens mening bör emellertid en reglering, med hänsyn till de tidigare
framförda skälen, omfatta avräkningsavtal mellan två parter, men be-
gränsas till avtal avseende finansiella instrument, andra liknande rättig-
heter eller åtaganden eller valuta samt häremot svarande betalningar. En
sådan reglering omfattar även avtal med samma innehåll mellan en
clearingorganisation och en clearingmedlem eller slutkund för det fall
organisationen träder in som part i affären. Vid en lagreglering bör slås
fast att avtal om avräkning är gällande mot parts konkursbo och att kon-
kursboet inte har rätt att träda in i avräkningsförfarandet. För att undvika
att osäkerhet uppkommer om vad slutavräkningen får omfatta bör det ut-
tryckligen föreskrivas att en avräkning skall avse samtliga enligt avtalet
mellan parterna utestående förpliktelser, således även framtida utfallande
förpliktelser som uppkommit före konkursbeslutet.
Syftet med avräkningar och en slutavräkning enligt nu behandlade avtal
är att reducera parternas förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till
en enda förpliktelse (nettoposition). Ett önskemål är därvid att avräk-
ningen skall kunna omfatta alla förpliktelser som omfattas av avtalet och
att de förpliktelser som täcker varandra upphör att gälla i och med att
avräkningen blir definitiv. De mot varandra avräknade förpliktelserna
skall, med andra ord, vara slutligt avvecklade. Ett sådant avräknings-
förfarande kan — utöver mot varandra stående fordringar samt mot var-
andra stående förpliktelser att leverera finansiella instrument som är
Prop. 1994/95:130
17
sinsemellan utbytbara (eller med en kvittningsterm komputabla) — omfatta Prop. 1994/95:130
även förpliktelser som inte är helt utbytbara. Som exempel kan nämnas
att förpliktelse att leverera obligationer utgivna av viss emittent kan av-
räknas mot förpliktelse att leverera obligationer utgivna av annan emittent
och med annan ränta och förfallodag. Även förpliktelser att betala för
ännu icke levererade finansiella instrument kan komma att avräknas mot
förpliktelser att leverera finansiella instrument för att uppnå syftet med
avräkningen, nämligen att i möjligaste mån reducera parternas förpliktel-
ser mot varandra.
Nu diskuterade avräkningar innebär i praktiken oftast att en kontant-
avräkning sker sedan de mot varandra stående förpliktelserna har mark-
nadsvärderats. Avräkningen resulterar således i att en part endast kan
fordra eller avkrävas ett nettobelopp avseende gjorda affärer enligt av-
talet. Sammantaget torde ett godtagande av slutavräkningar leda till
rimliga följder och inte inge någon särskild betänklighet ur övriga kon-
kursborgenäres synvinkel.
Det kan emellertid diskuteras om en sådan avräkning kommer i konflikt
med de allmänna kvittningsförutsättningama. För att uppnå syftet med av-
räkningsförfarandet på de finansiella marknaderna och hindra att osäker-
het uppkommer om en avräknings hållbarhet bör nu behandlade avräk-
ningar enligt regeringens mening godtas. Den lagreglering regeringen
föreslår innebär att sådana avräkningar gäller även om kvittning skulle
vara utesluten enligt allmänna regler. Förslaget medför en viss utvidgning
av kvittningsrätten och som följd därav även en inskränkning av möjlig-
heterna till återvinning, allt i syfte att anpassa de svenska reglerna till de
internationella kraven vid handel med finansiella instrument och valuta.
Enligt 16 § ackordslagen (1970:847) äger, sedan förhandling om offent-
ligt ackord beslutats, bestämmelserna i konkurslagen om återvinning vid
konkurs motsvarande tillämpning, om ackordet fastställs. Berättigad att
väcka talan om återvinning är enligt 17 § ackordslagen borgenär vars for-
dran skulle omfattas av ackordet. Vad som vinnes genom återvinnings-
talan skall, sedan kärandens kostnader ersatts, tillkomma de borgenärer
som omfattas av ackordet (18 § ackordslagen).
Fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, kända eller ej, som
hade rätt att delta i ackordsförhandlingen (19 § ackordslagen). Rätt att
delta har borgenärer, vilkas fordringar uppkommit före beslutet om för-
handling om offentligt ackord. En borgenär som kan få täckning för sin
fordran genom kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt får
dock inte delta i förhandlingen (12 § första stycket ackordslagen, jfr de
närmare bestämmelserna i 12 § andra-femte styckena ackordslagen).
I 20 § ackordslagen finns bestämmelser om kvittning vid ackord.
Kvittningsbestämmelsema fick sin nuvarande lydelse vid 1975 års kon-
kurslagsreform och de knyter nära an till de bestämmelser som gäller för
kvittning i konkurs (jfr 5 kap. 15-17 §§ konkurslagen).
Enligt de avräkningsavtal som regelmässigt används internationellt skall
en slutavräkning ske, förutom vid parts konkurs, även vid sådana förfar-
anden som i likhet med det svenska institutet offentligt ackord syftar till
18
en ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som är på Prop. 1994/95:130
obestånd och hans borgenärer.
Ett avtal om avräkning som innehåller ett villkor om att en slut-
avräkning skall ske beträffande samtliga utestående förpliktelser för det
fall offentligt ackord beslutas, binder avtalsparterna i enlighet med
allmänna avtalsrättsliga regler. Till skillnad mot vad som gäller vid
konkurs uppstår i dessa fall inte några problem som är hänförliga till
frågan om konkursboets ställning i förhållande till gäldenärens avtal.
Däremot skulle vid ett offentligt ackord villkoret om slutavräkning kunna
ifrågasättas rättsligt utifrån reglerna om kvittning och återvinning.
Den utökade kvittningsrätt — jämfört med allmänna regler — som är en
följd av den föreslagna bestämmelsen för konkursfallen bör finnas även
vid offentligt ackord, om villkoret innebär att alla utestående förpliktelser
inom ramen för avräkningsavtalet skall ingå i slutavräkningen.
Ett avtal om avräkning kan få betydelse för andra än de avtalsslutande
parterna och även bli föremål för granskning av Finansinspektionen. Det
kan med hänsyn härtill ifrågasättas om det inte borde ställas krav på att
avräkningsavtalen skall vara skriftliga. Ett sådant formkrav skulle emel-
lertid kunna leda till problem, exempelvis rörande omfattningen av form-
kravet och följderna av att det inte har uppfyllts. I praktiken torde det
helt dominerande vara att de grundläggande avtalen om avräkning upp-
rättas skriftligen och att detta avtal innehåller föreskrifter om hur de
enskilda affärerna skall dokumenteras mellan parterna. Ett inte ovanligt
förfarande är att den muntligt ingångna affären bekräftas per brev eller
telefax eller annat modernt kommunikationssätt.
Frågan om den lagtekniska placeringen av bestämmelsen om avräknings-
avtals giltighet kan, som framgår av utredningens överväganden och vissa
remissinstansers synpunkter i denna fråga, vara föremål för delade
meningar. Den av regeringen föreslagna bestämmelsen utgör en reglering
av ett köprättsligt spörsmål som också har betydelse från insolvensrättslig
synpunkt. Eftersom bestämmelsen i den föreslagna utformningen, till
skillnad från Clearingutredningens förslag, saknar direkt anknytning till
lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet bör den inte placeras
i den lagen. Det förefaller vidare mindre passande att en regel som bl.a.
tar sikte på handel med valuta tas in i köplagen. Ett annat alternativ som
hemvist för bestämmelsen är lagen om handel med finansiella instrument,
som bl.a. innehåller vissa allmänna bestämmelser för sådan handel. Be-
greppet finansiella instrument i den lagen omfattar visserligen inte valuta
men väl finansiella instrument med valuta som underliggande tillgång (jfr
prop. 1990/91:142 s. 141). Det får anses mest lämpligt att bestämmelsen
tas in i lagen om handel med finansiella instrument.
Clearingutredningen har föreslagit en utvidgning av begreppet clearing-
verksamhet och även betonat vikten av att en organisation (clearing-
organisation) som bedriver sådan verksamhet skall uppfylla högt ställda
krav på säkerhet. Den av Svenska Bankföreningen och Svenska Fond-
handlareföreningen väckta frågan om möjligheterna att återvinna säker-
heter ställda till förmån för en clearingorganisation bör lämpligen
övervägas i den fortsatta beredningen av Clearingutredningens
19
betänkande. Detsamma gäller den fråga som har uppmärksammats av Prop. 1994/95:130
Uppsala universitet, nämligen om solventa aktörer kan kvitta med egna
motfordringar hos den insolventa aktören, när den insolventa aktörens
fordringar är fordringar på grund av försäljning av hans uppdragsgivares
aktier.
Några remissinstanser har tagit upp en fråga av språklig art. Enligt
Svenska Fondhandlareföreningen och Svenska Bankföreningen föreligger
det inte någon fördel med att byta ut det anglosaxiska begreppet netting
och ersätta det med uttrycket nettning. Även Finansinspektionen anser att
en försvenskning är onödig eftersom netting är ett internationellt
accepterat uttryck. Enligt regeringens mening bör ett förfarande som skall
tillämpas i Sverige också beskrivas med svenska ord, i synnerhet i för-
fattningstext. Följaktligen bör ordet avräkning användas i sådan text. I
andra sammanhang kan det dock finnas skäl att anknyta närmare till den
internationellt använda termen, men även sådana termer bör anpassas till
svenskans böjningsmönster. Därför har även ordet nettning använts i det
föregående.
Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna
vid handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara också
enligt svensk rätt är av betydelse för Sverige som finansiell marknads-
plats och för svenska instituts möjligheter att delta i den internationella
handeln med finansiella instrument och valuta. Om avtal om avräkning
inte betraktas som hållbara av Finansinspektionen riskerar institut med
säte i Sverige, t.ex. banker och värdepappersbolag, att utsättas för
hårdare kapitaltäckningskrav än konkurrerande utländska institut. Mot
bakgrund av det nu anförda får den föreslagna lagregleringen anses ange-
lägen och den bör därför träda i kraft så snart som möjligt. Med hänsyn
härtill föreslås den 1 april 1995 som datum för ikraftträdandet.
Den föreslagna lagändringen avser att stärka det internationella för-
troendet för den svenska finansiella marknaden och därmed bl.a. för-
hindra att presumtiva utländska investerare i svenska stats- och bostads-
obligationer stöts bort på grund av en osäkerhet om den svenska rätts-
ordningen på denna punkt. En förbättring av den svenska marknadens
och de svenska institutens förutsättningar kan, liksom att lagstiftningen
bidrar till att reducera riskerna vid handeln, förväntas medföra positiva
effekter — om än svåra att mäta — för den svenska ekonomin.
Några direkta statsfinansiella kostnader kan inte förutses. Däremot
innebär den föreslagna lagändringen att Finansinspektionens arbete med
att pröva om aktuella avtal är hållbara enligt svensk rätt kan underlättas.
20
Prop. 1994/95:130
5 kap. 1 §
Paragrafen är ny och har utförligt behandlats i avsnitt 4.
Av ordalydelsen i första stycket framgår att bestämmelsen tar sikte på
avtal mellan två parter om avräkning av ömsesidiga förpliktelser som
innehåller villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga
utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs.
Lagrådet har påpekat att fråga kan uppkomma, för det fall parterna har
använt ett annat uttryckssätt i avtalet om avräkning än det som anges i
bestämmelsen men med samma syfte, om bestämmelsen skall anses
tillämplig. För att tydliggöra att bestämmelsen är tillämplig på sådana
avtal har i lagtexten syftet med villkoret lyfts fram. Det i lagråds-
remissens lagförslag använda uttryckssättet "ett villkor om att" har
därför, i båda styckena, ersatts med "ett villkor som innebär att".
Vid handel med finansiella instrument och valuta förekommer avtal om
avräkning mellan bl.a. mellanhänderna, dvs. banker och värdepappers-
bolag och även mellan mellanhänderna och deras kunder t.ex. försäkrings-
bolag, pensionsfonder, värdepappersfonder och större icke-finansiella
företag. Avtal om avräkning kan också förekomma mellan å ena sidan en
clearingorganisation och å andra sidan clearingmedlemmar och kunder
när clearingorganisationen i likhet med t.ex. OM Stockholm AB vid
clearingverksamheten träder in som part. Bestämmelsen är tillämplig i
fall där en clearingorganisation träder in som central motpart vid av-
räkningsförfarandet eller om organisationen på parternas vägnar admini-
strerar avräkningen.
Bestämmelsen är tillämplig på avtal om avräkning som träffas vid
handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller
åtaganden eller med valuta, dvs. köp, försäljning och byte av nämnda
tillgångar.
Enligt 1 kap. 1 § i denna lag avses med finansiella instrument fond-
papper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värde-
pappersmarknaden. Enligt den definition som finns i 2 § första stycket 1
insiderlagen (1990:1342) är handel på värdepappersmarknaden handel på
börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom någon som
yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 § 1-5 lagen
(1991:981) om värdepappersrörelse. Denna definition är i och för sig
bara direkt tillämplig inom insiderlagens ramar men får anses vara
vägledande även vid tillämpningen av den förevarande lagen (jfr prop.
1990/91:142 s. 86). Tillägget andra liknande rättigheter eller åtaganden
avser att klargöra att även instrument som handlas direkt mellan två
parter omfattas av bestämmelsen om avräkningsavtal. Derivatinstrument
som optioner och terminer handlas såväl på börser och andra marknads-
21
platser som direkt mellan parterna. Andra instrument, t.ex. svappar, Prop. 1994/95:130
handlas huvudsakligen endast direkt mellan två parter. En svapp är ett
avtal som innebär att parterna byter förpliktelser med varandra, t.ex. kan
en förpliktelse att betala rörlig ränta på ett lån bytas mot en förpliktelse
att betala fast ränta. Även repor och omvända repor omfattas av
bestämmelsen. En repa är en försäljning av ett värdepapper där säljaren
samtidigt förbinder sig att återköpa papperet inom en viss tid till ett
överenskommet pris. Repan kan även vara omvänd, dvs. avtal om köp
i kombination med framtida försäljning. Därutöver omfattas även aktielån
och andra värdepapperslån av bestämmelsen eftersom sådana lån kan
betraktas som en överlåtelse av värdepapper som är förenad med en
förpliktelse för förvärvaren att återlämna värdepapper av motsvarande
antal och beskaffenhet till överlåtaren (jfr SOU 1993:114 s. 234-237).
Även tillkommande nya instrument med samma egenskaper som nämnda
instrument omfattas av bestämmelsen.
I paragrafen slås fast att konkursboet och borgenärerna i konkursen är
bundna av ett villkor om slutavräkning. Vidare anges vilka förpliktelser
slutavräkningen skall omfatta för att villkoret skall binda konkursboet och
borgenärerna i konkursen, nämligen samtliga utestående förpliktelser
enligt avtalet. I lagrådsremissens lagförslag angavs att villkoret om slut-
avräkning gäller mot konkursboet. Lagrådet har ansett det lämpligare att
saken uttrycks på det sättet att villkoret gäller "mot borgenärerna i kon-
kursen", alternativt "i konkursen". Lagrådet menar att den reella inne-
börden av bestämmelsen är att borgenärerna i konkursen är bundna av
villkoret och att en sådan verkan i lagtext inte brukar uttryckas på så sätt
att villkoret gäller mot konkursboet.
Tanken med den i lagrådsremissen valda formuleringen "mot konkurs-
boet" var att betona att bestämmelsen binder konkursboet och att kon-
kursboet därmed inte med stöd av 63 § köplagen kan träda in i endast
vissa avtal. Vidare är det i första hand konkursboet som skulle kunna
hävda att en slutavräkning enligt avtalet inte får ske på den grunden att
avräkningen strider mot reglerna om kvittning. Den förevarande bestäm-
melsen innebär att en slutavräkning som binder konkursboet kan företas
efter konkursbeslutet. Reglerna om återvinning kan vara tillämpliga på
en sådan slutavräkning (jfr 3 kap. 2 § konkurslagen och prop. 1975:6
s. 188, Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 5 uppl 1994, s. 118 och
Lennander, Återvinning i konkurs, 2 uppl 1994, s. 68). Talan om åter-
vinning förs enligt 4 kap. 19 § konkurslagen av konkursboet genom
konkursförvaltaren. Borgenärernas talerätt är enligt andra stycket i 4 kap.
19 § subsidiär. Borgenärernas talan om återvinning får emellertid endast
föras för konkursboets räkning (se bl.a. NJA 1976 s. 627). Enligt nu
aktuell bestämmelse skall en slutavräkning ske av samtliga utestående
förpliktelser. Denna regel binder konkursboet och i andra hand borge-
närerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på den
grunden att den går längre än konkurslagens regler om kvittning.
En överenskommelse i ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt
gynnar den andra parten på konkursboets bekostnad, t.ex. genom att
denne inte behöver betala något belopp alls till konkursboet även om slut-
22
avräkningen skulle resultera i en fordran för konkursboet, kan emellertid Prop. 1994/95:130
angripas utan hinder av den förevarande bestämmelsen.
Det anförda talar enligt regeringens mening för att det av bestämmelsen
uttryckligen bör framgå att villkoret om slutavräkning gäller mot kon-
kursboet. Med hänsyn härtill och med beaktande av Lagrådets synpunkter
har i propositionens lagförslag angetts att villkoret gäller "mot konkurs-
boet och mot borgenärerna i konkursen". Den föreslagna ordalydelsen
medför, enligt regeringens mening, att det av Lagrådet förordade tillägget
om konkursboets inträdesrätt inte behövs.
Vid handeln med finansiella instrument och valuta kan det gå viss tid
mellan affärs- eller avslutsdagen och tidpunkten för avvecklingen av för-
pliktelserna genom överförandet av likvider, finansiella instrument och
valuta. Vid avistahandeln sker avvecklingen vanligen några dagar efter
avslutet, medan längre tid, från en eller flera månader till flera år, kan
gå mellan avslut och avveckling vid handeln med derivatinstrument såsom
optioner, terminer och svappar. Även sådana framtida utfallande förplikt-
elser skall tas med i slutavräkningen. Praktiskt sett kan det ske genom att
förpliktelserna blir föremål för en marknadsvärdering per den dag slutav-
räkningen sker.
Syftet med slutavräkningen är att så långt som möjligt reducera de ute-
stående förpliktelserna. I paragrafen klargörs att samtliga utestående för-
pliktelser som omfattas av avtalet mellan parterna skall avräknas mot var-
andra. Avräkning skall således ske, förutom av förpliktelser där skyldig-
heten att prestera ännu inte inträtt, även av förpliktelser som inte är
sinsemellan utbytbara om de omfattas av avtalet. Slutavräkningen innebär
att de mot varandra avräknade förpliktelserna är slutligt avvecklade och
att konkursboet inte kan kräva någon annan prestation än den som
eventuellt kvarstår till förmån för boet efter slutavräkningen.
Vid slutavräkningen kan således en fordran i en valuta, t.ex. ameri-
kanska dollar, avräknas mot en fordran i en annan valuta, t.ex. svenska
kronor. Vidare kan t.ex. en förpliktelse att leverera obligationer utgivna
av viss emittent avräknas mot en förpliktelse att leverera obligationer
utgivna av annan emittent även om förpliktelserna inte exakt överens-
stämmer, exempelvis vad avser löptid, ränta och förfallodag. En förplikt-
else att leverera viss obligation är också möjlig att avräkna mot en för-
pliktelse att leverera en annan typ av finansiellt instrument och även mot
en framtida utfallande förpliktelse enligt ett derivatinstrument, t.ex. en
termin. Därtill kommer att en förpliktelse att leverera finansiella inst-
rument eller valuta kan avräknas mot en penningfordran, allt under förut-
sättning att förpliktelserna omfattas av avtalet om avräkning.
Om den part som är på obestånd inte kan fullfölja sin förpliktelse att
exempelvis leverera ett visst finansiellt instrument eller en valuta kan den
andra parten göra en ersättningsaffär för att minska förlusten eller för att
i sin tur uppfylla en förpliktelse att leverera. Det ekonomiska resultatet
av exempelvis ersättningsaffärer får tas med i slutavräkningen under förut-
sättning att förfarandet täcks av avtalet om avräkning.
Som nyss berörts kan ett konkursbo efter en slutavräkning inte kräva
någon annan prestation än den som kan kvarstå efter slutavräkningen.
23
Villkoret om slutavräkning hindrar således en konkursförvaltare att slut- Prop. 1994/95:130
föra vissa affärer som han bedömer ge boet fördelar men annullera
övriga. Eftersom en slutavräkning skall ske har inte heller konkursboet
någon rätt att inom ramen för avtalet fortsätta ingå avtal om t.ex. köp av
valuta.
Att samtliga utestående förpliktelser som omfattas av avtalet mellan
parterna skall avräknas mot varandra med rättsverkan mot konkursboet
och mot borgenärerna i konkursen innebär en utökad kvittningsrätt
jämfört med vad som gäller enligt allmänna regler, främst genom att slut-
avräkningen även får omfatta förpliktelser som inte är sinsemellan utbyt-
bara eller dugliga till uppfyllelse av varandra, t.ex. avräkning av en
skyldighet att leverera finansiella instrument mot en penningfordran.
Beträffande affärer som omfattas av en slutavräkning kan varken konkurs-
boet eller borgenärerna i konkursen med framgång göra gällande att den
borgenär som är part i avräkningsavtalet inte hade varit berättigad att
kvitta dem i enlighet med de allmänna reglerna.
Det kan vara vanskligt, särskilt om parterna har säte i olika länder, att
göra en slutavräkning per konkursdagen. Tidpunkten på dagen för kon-
kursbeslutet kan då få betydelse. Frågan om den exakta tidpunkten för
slutavräkningen, t.ex. dagen före konkursbeslut, har med hänsyn bl.a. till
den internationella aspekten överlämnats till att regleras i avtalet.
Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har i sitt
gemensamma remissyttrande förutsatt att en lagbestämmelse om av-
räkning också täcker in villkor om avräkning som anges i föreskrifter
eller liknande utfärdade av en clearingorganisation. Ett villkor om slut-
avräkning måste dock med erforderlig tydlighet ingå i den för verksam-
heten gällande avtalskonstruktionen.
I andra stycket slås fast att ett villkor om slutavräkning i händelse av
offentligt ackord gäller mot borgenärerna vid ackordet.
Vid ett offentligt ackord skulle de borgenärer som omfattas av ackordet
kunna ifrågasätta villkoret om slutavräkning rättsligt utifrån reglerna om
kvittning och återvinning vid ackord (se avsnitt 4). Den nu föreslagna
bestämmelsen innebär — liksom i konkursfallet — en utvidgning av
kvittningsrätten och som en följd därav även en inskränkning av möjlig-
heterna till återvinning.
Liksom i konkursfallet krävs att slutavräkningen skall omfatta samtliga
utestående förpliktelser enligt avräkningsavtalet. Vad som sagts i
kommentaren till första stycket om förpliktelser där skyldigheten att
prestera ännu inte inträtt, om marknadsvärdering av förpliktelserna och
om ersättningsaffärer i samband med en slutavräkning samt om tid-
punkten för slutavräkningen, har motsvarande giltighet vid en slut-
avräkning i enlighet med bestämmelsen i andra stycket.
Någon särskild övergångsbestämmelse har inte ansetts erforderlig. Om
parterna i ett före ikraftträdandet ingånget avtal om avräkning träffat
överenskommelse om slutavräkning är, som Lagrådet har påpekat, bestäm-
melsen tillämplig beträffande denna överenskommelse.
24
Nettning
Nettning innebär utjämning av leverans- och betalningsförpliktelser an-
tingen mellan två parter (bilateral nettning) eller mellan flera parter
(multilateral nettning). Det bör anmärkas att någon skarp gräns mellan
nettning och clearing inte finns — i grunden är det fråga om samma och
liknande förfaranden. Enligt utredningens mening behöver nettning inte
införas som en ny term i lagstiftningen.
För närvarande är nettning ett mycket omdiskuterat ämne och betydel-
sen av väl fungerande nettningssystem för säkerheten i handeln på de
finansiella marknaderna har bl.a. framhållits av företrädare för central-
bankerna i G 10-ländema. Baselkommittén för banktillsyn har 1993
skickat ut ett förslag om tillägg till Baselöverenskommelsens regler om
kapitaltäckning. I detta tillägg föreslås bl.a. att bilateral nettning i större
utsträckning skall tillåtas i kapitaltäckningssammanhang. Ett av huvud-
kraven för nettning enligt de s.k. Lamfalussykriteriema är att nettnings-
system skall ha en välgrundad legal bas under alla jurisdiktioner. Flera
länder, bl.a. USA, har lagstiftningsvägen sökt undanröja eventuell osäker-
het om hållbarheten av avtal om nettning.
Vilka är då fördelarna med nettning?
- Genom att reducera antalet avslut som slutligt går till avveckling kan
nettning minska de operationella påfrestningarna vid avvecklingen och på
clearingsystem samt kostnaderna vid clearing och avveckling.
- Nettning kan reducera värdet på betalningsöverföringama som skall
ske vilket minskar likviditetskraven och riskerna för betalningsförsenin-
gar.
- Ett nettingssystem kan också reducera problemen med timingen av in-
och utflöden av finansiella instrument och likvider, vilket kan minska
riskerna vid avvecklingen.
- Nettning kan reducera motpartsexponeringen och därmed minska
kapitalrisken och ersättningskostnadsrisken.
- Slutligen kan nettning i vissa fall reducera kraven på kapitaltäckning
för deltagarna i ett nettningsförfarande som tillsynsmyndigheterna har
accepterat.
Det är särskilt två problem som kommer i förgrund när riskerna med
nettning har diskuterats. Det första är hur hållbar en överenskommelse
om nettning är om en nettningsdeltagare går i konkurs och vilka konsek-
venser konkursen i så fall får för de andra nettningsdeltagama och för de
affärer som är föremål för avtalet om nettning. Kan en konkursförvaltare
fritt välja vilka affärer denne vill fullfölja resp, avstå ifrån (s.k. cherry-
picking) och hur påverkas framtida utfallande förpliktelser som omfattas
av avtalet om nettning, t.ex. termins- och optionsaffärer? Det andra
25
problemet är hur en fallerande nettningsdeltagares affärer skall hanteras
i ett system med multilateral nettning. För det fall en partiell eller total
backning måste ske anses ett sådan förfarande kunna utgöra källa till risk
för hela det finansiella systemet.
Mot bakgrund av den betydelse väl fungerande nettningssystem kan ha
för de finansiella marknaderna och i synnerhet för en säker och effektiv
avveckling av affärer på dessa marknader har utredningen granskat nett-
ningsöverenskommelsers giltighet enligt svensk rätt. Utredningen kan för
sin del inte se att några problem föreligger i detta avseende annat än
möjligen just beträffande den fråga som enligt det nyss anförda uppmärk-
sammats även internationellt, nämligen för det fall en nettningsdeltagare
gått i konkurs, konkursboets ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra
framtida förpliktelser.
Ett konkursbo har inte någon skyldighet och normalt inte heller någon
möjlighet att fullgöra samtliga gäldenärens åtaganden. Detta betyder
emellertid inte att konkursboet saknar rätt att inträda i ett avtal genom att
överta konkursgäldenärens rättigheter och förpliktelser. I 63 § första
stycket köplagen föreskrivs uttryckligen att konkursboet har en sådan in-
trädesrätt, låt vara att boet om det begärs är skyldigt att ge besked inom
skälig tid och även att ställa säkerhet.
Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkurs-
boets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkursför-
valtaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slutföra de
affärer som han bedömer lända boet till fördel men annullerar de övriga.
För de övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som
sådant kan härigenom mycket svårlösta situationer uppstå. För att prob-
lem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella standard-
avtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul som innebär
att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i förfarandet, dvs.
att slutavräkning gentemot konkursboet/konkursgäldenären skall ske per
konkursdagen eller föregående dag (s.k. Close-out Agreement).
Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är
svårbedömd. Överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i
många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i lea-
sing- och entreprenadförhållanden. Enligt utredningens mening talar
beaktansvärda skäl till förmån för uppfattningen att ett avtal av ifråga-
varande konstruktion normalt är bindande för konkursboet. Frågan är
emellertid så pass svårbedömd att det är omöjligt att generellt sett hävda
att den ena eller andra meningen måste vara den enda riktiga; möjligen
kan olika lösningar tänkas vara tillämpliga på skilda typer av avtal. I
cleraringsammanhang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall anses
gälla mot konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken
är fråga om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör
få vara möjligt. Även om utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal
av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara bindande
för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida inte minst i
internationella förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i
Prop. 1994/95:130
Bilaga 1
26
frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från Högsta domstolen
kan en sådan säkerhet inte åstadkommas utan lagstiftning.
Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det innehållet
att ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems
eller clearingorganisationens konkursbo inte skall få delta i fortsatt
utjämning av förpliktelser gäller mot konkursboet. Innebörden av den för-
ordade regeln är att, om ett avtal av nämnt slag föreligger, konkursboet
inte får delta i clearingverksamheten eller att avräkning av utestående
förpliktelser skall ske.
Den fråga som nu har behandlats har i princip samma betydelse när det
är fråga om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas utan med-
verkan av någon clearingorganisation. Då föreligger med utredningens
definition inte någon clearingverksamhet. Även i dessa fall föreligger
emellertid en betydande osäkerhet om giltigheten av en close out-överens-
kommelse. Utredningen anser övervägande skäl tala för att även denna
fråga blir föremål för reglering och kan inte se några avgörande hinder
mot att det sker i samma bestämmelse. Lösningen bör givetvis vara den-
samma som när avtalet träffats under medverkan av en clearingorganisa-
tion.
De s.k. Lamfalussykriteriema kan utgöra referensram för bedömning
av clearing- och avvecklingssystem i de fall sådana system tillämpar nett-
ning av betalningsförpliktelserna eller leveransförpliktelsema eller av
bådadera. Det bör anmärkas att kriterierna enligt upphovsmännen är
minimikrav. Kriterierna är följande.
1. Nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla aktuella
jurisdiktioner.
2. Deltagarna i ett nettningssystem skall vara väl införstådda med
effekten av ett visst nettningssystem på var och en av de finansiella risker
som påverkas av nettningsprocessen.
3. Multilaterala nettningssystem skall ha klart definierade procedurer
för hanteringen av kredit- och likviditetsrisker vilka anger hur ansvaret
är fördelat mellan den som tillhandahåller nettningssystemet och del-
tagarna. Dessa procedurer skall också säkerställa att samtliga parter har
både incitament och kapacitet för att hantera och behärska varje risk de
bär och att maximilimiter finns för varje deltagares kreditexponering.
4. Multilaterala nettningssystem skall som ett minimikrav säkerställa att
den dagliga avvecklingen kan genomföras på utsatt tid även om nettnings-
deltagaren med den största nettoskuldpositionen inte kan fullfölja sina
åtaganden.
5. Multilaterala nettningssystem skall ha objektiva och offentliggjorda
kriterier för anslutning till systemet som medger tillgång utan diskri-
minering.
6. Alla nettningssystem skall säkerställa de tekniska systemens opera-
tionella tillförlitlighet och tillgången till backup-faciliteter med kapacitet
att klara av den dagliga processen.
Prop. 1994/95:130
Bilaga 1
27
Prop. 1994/95:130
Bilaga 2
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1992:543) om börs- och
clearingverksamhet att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 9 kap.
8 §, samt närmast före 9 kap. 8 § en ny rubrik av följande lydelse.
Clearingorganisations eller clearingmedlems konkurs
|
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse 9 kap. 8 § Har i avtal om clearingverksamhet |
28
Efter remiss har yttrande över i rubriken angiven fråga avgetts av Riks-
banksfullmäktige, Finansinspektionen, Riksgäldskontoret, Bankstöds-
nämnden, OM Stockholm AB, Stadshypotek AB, Stockholms Fondbörs
AB, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen, Sveriges
Försäkringsförbund, SwedeSettle AB, Uppsalauniversitet, Värdepappers-
centralen VPC AB.
Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har in-
kommit med ett gemensamt yttrande.
Sett från Riksbankens synpunkt är lagregleringen av nettningens1 giltig-
het vid konkurs (9 kap. 8 §) ett av utredningens viktigaste förslag.
Frågan om nettningens legala bas är en fråga vars vikt — inte minst i ett
internationellt perspektiv — dokumenterats i flera sammanhang. Det är av
grundläggande betydelse för att främja stabilitet och effektivitet i
betalningssystemen, och vikten av att tillskapa en sådan lagstiftning har
påtalats bl.a. av EGs centralbanker, liksom inom ramen för G-10 sam-
arbetet.
Nämnas kan att frågan också har bäring på de kapitaltäckningskrav som
ställs på finansiella företag; om nettade positioner accepteras som kapital -
täckningsgrundande innebär detta, allt annat lika, att det blir lättare för
instituten att uppfylla stipulerade krav på kapitaltäckning. Nettnings-
frågoma har från detta perspektiv varit föremål för ingående analyser
inom ramen för Baselkommittén för banktillsyn, och nettningens legala
status är här en nyckelfaktor.
Det är således en för handeln i svenska stats- och bostadspapper, under
den fortgående internationella integreringen av de finansiella mark-
naderna, angelägen fråga som kräver ett klarläggande. Utredningen har
funnit att den föreslagna lagregleringen måhända inte är nödvändig men
ändå önskvärd för att undanröja varje tvivel om rättsläget. Fullmäktige
vill instämma i denna bedömning. Att detta klarläggs är av betydelse för
det internationella förtroendet för den svenska värdepappersmarknaden
*Med nettning avses kvittning eller utjämning av ömsesidiga betalnings eller leve-
ransförpliktelser. Nettning kan ske mellan två eller flera parter (bilaterala resp,
multilateral nettning). I det förra fallet utväxlas endast en nettobetalning/-leverans
mellan två parter, i det senare fallet sker en betalning/leverans från en part visavi
alla andra parter i systemet. Nettning innebär vanligen dels en betydande reduktion
av antalet transaktioner och av därmed förknippade kostnader, dels att de belopp
som faktiskt utväxlas mellan deltagarna blir väsentligt mindre, med åtföljande
reduktion av likviditetsbehoven.
29
och för det svenska betalningssystemet, och utgör också ett bidrag till Prop. 1994/95:130
säkerhet och stabilitet vad gäller gränsöverskridande clearing och av- Bilaga 3
veckling.
Lagregleringen synes dock enligt utredningen ha krävt en utformning
som inte omedelbart gör klart vad som gäller utan närmare förklaringar
1 motiven. För utländska placerare räcker det alltså inte att göra en enkel
översättning av lagrummet. Det behöver också genom hänvisning till
motiven och närmare förklaring om deras betydelse i svensk rätt komp-
letteras med förklarande text. Under hand har inhämtats att försök till
förenklingar har prövats under utredningsarbetet och att det föreliggande
förslaget är svårt att formulera på ett mer klargörande sätt. Fullmäktige
finner det likväl önskvärt att det vid departementsberedningen närmare
prövas möjligheten att göra stadgandet tydligare och mer omedelbart be-
gripligt.
Finansinspektionen instämmer i de motiv för en särskild lagregel rörande
netting (det är enligt inspektionens uppfattning onödigt att införa ett
svenskt ord "nettning" för det internationellt accepterade begreppet
netting) som utredningen föreslagit. Det är av stor betydelse att osäker-
heten om netting är legalt bindande vid konkurs undanröjs. Detta utgör
en förutsättning för att den svenska marknaden i denna del skall kunna
accepteras internationellt. När det gäller reglerna kring netting är det
inspektionens uppfattning att förutom transaktioner med finansiella inst-
rument även valutatransaktioner skall omfattas. Som framgått av vad in-
spektionen anfört under avsnitt 4.1.3 har inspektionen avstyrkt att valuta-
affärer omfattas av definitionen av clearingverksamhet. Enligt inspek-
tionens uppfattning bör dock bestämmelsen om netting vara så utformad
att den täcker även sådana transaktioner. Av utredningens lagförslag
framgår att bestämmelsen skall vara tillämplig även på förbehåll i avtal
om utjämning av förpliktelser att betala eller leverera finansiella inst-
rument som träffats utan medverkan av en clearingorganisation. Med den
förändring av definitionen av clearingverksamhet som inspektionen före-
slagit kommer "utjämning av förpliktelser" inte att omfatta valutaaffärer.
Sista meningen i lagförslaget bör därför omformuleras förslagsvis på
följande sätt. "Vad som har sagts nu tillämpas på motsvarande sätt i fråga
om förbehåll i avtal om utjämning av förpliktelser att betala eller att
leverera finansiella instrument och om avräkning av betalningsförplikt-
elser i svensk eller utländsk valuta som har träffats utan medverkan av
en clearingorganisation."
30
Riksgäldskontoret välkomnar utredningens förslag till lagstiftning rörande
konkursbos deltagande i clearingen. I den internationella diskussionen om
medel att öka säkerheten i clearing- och avvecklingsverksamhet har en
central fråga varit innebörden för övriga clearingdeltagare av en clearing-
deltagares konkurs. Speciellt har möjligheten för konkursbo till s.k.
"cherry-picking” diskuterats. För presumtiva utländska investerare i
svenska statspapper kan en osäkerhet om svensk rättsordning på denna
punkt ha verkat repellerande.
Utredningen har också lämnat vissa förslag som kompletterar den existe-
rande lagstiftningen. Bl.a. föreslås en regel som skall säkerställa att s.k.
nettning skall bli bindande för clearingorganisationen och dess med-
lemmar, liksom en regel som skall säkerställa rätten till pant gentemot
förvärvaren av värdepapper. Enligt nämndens uppfattning är det ange-
läget att undanröja den osäkerhet som är förbunden med nettning och för-
värvspant och därigenom reducera riskerna i clearing- och avvecklings-
verksamhet.
Vad utredningen föreslår under detta avsnitt är mer eller mindre ett
resultat av olika framställningar från vissa marknadsaktörer.
OM har under utredningens gång haft tillfälle att anlägga synpunkter
på nettningsregelns utformning och härvid framhållit att den också skulle
göras tillämplig på en clearingorganisations eventuella konkurs. OM:s
synpunkter i det avseendet har beaktats av utredningen.
Vad gäller den rent lagtekniska placeringen av bestämmelsen är emel-
lertid OM av den uppfattningen att börs- och clearinglagen inte är ett
lämpligt alternativ. Som utredningen påpekar rör det sig i grunden om en
köprättslig fråga som har giltighet långt utanför börs- och clearinglagen.
Konsekvenserna av regeln inom andra rättsområden än börs- och clearing-
området har inte närmare berörts i utredningens arbete.
Enligt OM:s mening talar därför mycket starka skäl för att regeln
placeras i konkurslagen och inte i börs- och clearinglagen.
Prop. 1994/95:130
Bilaga 3
31
Prop. 1994/95:130
Bilaga 3
Beträffande den föreslagna ordningen om "close-out" vid konkurs anser
Stadshypotek förslaget vara välbetänkt. Med ett ständigt växande antal
aktörer ökar sannolikheten för att ett fallissemang förr eller senare
inträffar.
Clearingutredningen har bl.a. granskat vissa juridiska aspekter på
nettning respektive panträtt i ännu ej levererade värdepapper. Fondbörsen
anser sig ej konkret berörd av den sistnämnda problematiken och avstår
därför från att kommentera detta.
Nettningsfrågan är dock av stor betydelse för förtroendet hos aktörer,
inte minst i utlandet. Fondbörsen vill understryka vikten av att som ut-
redningen föreslagit nettningsarrangemangets okränkbarhet stöds genom
en lagreglering.
Föreningarna vill här först påpeka att i detta yttrande, bortsett från i
rubriken här ovan, används det anglosaxiska uttrycket netting i stället för
det försvenskade uttrycket nettning, som utredningen använt. Föreningar-
na ser ingen fördel i att på detta sätt försvenska uttryck, vilka ändå så
uppenbart, även i en försvenskad form, är anglosaxiska.
Föreningarna anser för sin del att avsnittet om netting tillsammans med
avsnittet om legalpant, som behandlas under nästa rubrik, är de viktigaste
i betänkandet.
Netting — såväl bilateral som multilateral sådan — är en nödvändig
funktion i en modem finansiell marknad. Genom utnyttjande av ett
nettingförfarande minskas drastiskt kraven på faktisk uväxling av pres-
tationer. Man kan peka på marknadssegment såväl i Sverige som utom-
lands där den faktiska utväxlingen av prestationer inskränkts till betydligt
under en procent av omsatta värden som en följd av netting. Det säger
sig självt att detta på ett avgörande sätt minskar behovet av likviditet och
lättar på de administrativa bördorna, allt med kostnadsbesparingar som
följd. Viktigare ändå är de avsevärt minskade risker som blir en följd av
ett långt gående netting. Man skulle rent av kunna fråga sig om den ut-
vecklade finansiella marknaden som vi nu har skulle kunna fungera utan
netting, med de risker detta i så fall skulle föra med sig. Här kan pekas
på att den dagliga omsättningen på den svenska penning- och valuta-
marknaden uppgår till hundratals, ibland några tusen miljarder kr.
Av bl.a. nu nämnda skäl har netting ansetts som ofrånkomlig i de
finansiella marknaderna, vilket kommer till synes bl.a. i det s.k. BIS-
32
arbetet på kapitaltäckningsregler, vilka i hög grad förutsätter netting.
Härigenom kan kapitalbehovet hos marknadsaktörerna hållas nere med
kostnadsbesparingar som följd.
Utredningen har på s 175 f närmare pekat på skälen för netting i den
finansiella marknaden. Såsom framgår av vad här sagts instämmer för-
eningarna i de skäl för netting som utredningen därvid anfört.
Här bör noteras att netting förekommer, och bör förväntas förekomma,
i såväl bilateral som multilateral form. Man kan tänka sig olika kombi-
nationer av dessa former. Det är således viktigt att de kan förekomma
parallellt. Därigenom kan netting ske inom olika marknadssegment för en
slutlig daglig avräkning mellan parter, vilka kan ha ömsesidiga förplikt-
elser inom olika verksamhetsområden. Man bör således räkna med att
marknaden eftersträvar bästa möjliga förutsättningar för total netting av
alla i pengar avräkningsbara förpliktelser.
Det är enligt föreningarnas uppfattning således helt uppenbart att
netting är nödvändigt i en modem, utvecklad finansiell marknad. För att
det skall vara möjligt förutsätts dock att nettingförfarandet vilar på en
stabil rättslig grund. Detta sker främst genom att nettingen bygger på
avtal, men av central betydelse är givetvis att sådana avtalsförhållanden
inte kan brytas upp med stöd av andra rättsregler. Föreningarna utgår —
liksom clearingutredningen torde ha gjort — från att den rättsliga basen
för netting även framdeles kan utgöras av avtal. Det borde dock vara
möjligt att också basera netting på föreskrifter eller liknande bestäm-
melser utfärdade av en clearingorganisation. Föreningarna bygger den
fortsatta diskussionen på att såväl avtal som dylika föreskrifter kan
förekomma.
Det spörsmål som särskilt diskuterats är betydelsen för netting som är
baserad på avtal att en nettingspart råkar i konkurs, och särskilt huruvida
s.k. close-out agreements står sig i ett sådant fall och hur s.k. cherry-
picking skall kunna undvikas. Dessa frågor är föremål för en intensiv
internationell debatt och för nationellt och internationellt arbete. Clearing-
utredningens diskussion och förslag ligger härvid i linje med det inter-
nationella arbetet. Här kan pekas på att USA och Frankrike redan infört
lagregler, som tydliggör nettingförfarandets ställning i en konkurs på sätt
som är avsedda att stärka de nationella finansiella marknaderna men
också skapa en nationell bas för internationellt godtagande av netting i de
delar den beror av dessa länders lagstiftning.
Utredningen har fört sin diskussion efter i stort sett samma mönster
som på många håll utomlands genom att överväga den ställning close-out-
agreements kan ha i en konkurs. Härvid har utredningen särskilt stannat
för de problem som följer med 63 § köplagen. Utredningen har för sin
del uttalat att det finns starka skäl att utgå från att avtalsregleringen på
området skulle stå sig också i fall av konkurs. Föreningarna delar denna
uppfattning. Den är dock inte helt oomtvistad och utredningen har själv
konstaterat att en viss osäkerhet härom trots allt kan råda. Bara den
osäkerheten gör det enligt föreningarnas uppfattning helt nödvändigt att
tryggandet av nettingförfaranden omgående ges ett tillförlitligt stöd i lag.
När utredningen anför att saken av marknaden betraktas som brådskande
Prop. 1994/95:130
Bilaga 3
33
är det detta behov av klarhet i den legala basen för netting som talar
härför. Även utredningens egen angivelse av att en viss osäkerhet kan
råda är tillräcklig för att med styrka understryka såväl det absoluta
behovet av lagstöd som sakens brådskande natur.
Föreningarna vill således med kraft understryka behovet av en lagstift-
ning av den innebörd utredningen föreslagit. Det bör tilläggas att för
detta talar behovet av att den svenska finansiella marknaden godtas inter-
nationellt, vilket med större tydlighet skulle ske, om nettingen gavs ett
legalt stöd också för konkurssituationer.
När det gäller den detaljbetonade utformningen av en lagbestämmelse
vill föreningarna först markera det viktiga i att utväxling av alla slag av
finansiella tillgångar kan bli föremål för netting, inte bara finansiella
instrument utan främst också valutor. Så skulle också bli fallet med ut-
redningens förslag, men som tidigare framgått har föreningarna invänt
mot att valutor i andra sammanhang räknas in i det som faller inom de
definitioner som utredningen föreslagit. Den lagstiftningsteknik som
utredningen använt i detta sammanhang, och som bygger på de inte god-
tagbara definitionerna, är därför inte lämplig. Med tanke på den osäker-
het som allmänt sett skulle råda om definitionernas räckvidd är den lag-
stiftningstekniken även från andra utgångspunkter olämplig.
Lagförslaget måste således modifieras. När så sker, anser föreningarna
att man bör göra bestämmelsen mer generell, vilket överensstämmer med
den metod för lagstiftningen som hittills genomförts i USA och
Frankrike, och vilken torde ha skäl för sig också på andra håll. Den går
ut på att helt enkelt slå fast att netting står sig också i konkurs, vilket rent
faktiskt också är innebörden av utredningens förslag. Nu torde man dock
inte kunna använda begreppet netting i svenskt lagspråk. Föreningarna
anser det för sin del därför värt att i det fortsatta lagstiftningsarbetet
pröva en mer allmän bestämmelse av följande ungefärliga innebörd:
"Avtal om avräkning mellan två eller flera parter inbördes av förplikt-
elser att leverera resp, betala för finansiella instrument och om sådan
avräkning av betalningsförpliktelser i svensk eller utländsk valuta gäller
även mot avtalsparts konkursbo."
Det måste förutsättas att bestämmelsen täcker in också villkor om
netting som anges i föreskrifter eller liknande utfärdade av en clearing-
organisation, vilket bör bli fallet med här skisserad bestämmelse, efter-
som man kan utgå från att en clearingorganisation tecknar avtal med sina
medlemmar, vari hänvisas till dylika föreskrifter.
Genom ett uttalande (s 301) om att den av utredningen föreslagna
bestämmelsen skulle täcka även fallet att en part, som företräds av
clearingmedlem, råkar i konkurstillstånd slår utredningen fast en viktig
princip. Det måste enligt föreningarna vara en självklarhet att en lagregel
får en utformning så att den täcker in även det fallet. Härvid synes dock
utredningens val att nöja sig med ett uttalande i specialmotiveringen om
att föreskriften "bör anses analogt tillämplig" i den situationen vara allt-
för oklart. Med en lagstiftning efter utredningens linje bör fallet tydlig-
göras i själva lagtexten. Med det här skisserade alternativet till lagtext
Prop. 1994/95:130
Bilaga 3
34
borde det däremot stå helt klart att den angivna situationen omfattas, var- Prop. 1994/95:130
vid man bör kunna nöja sig med ett tydligt motivuttalande därom. Bilaga 3
Föreningarna vill framhålla att det inte finns något att erinra mot att
bestämmelsen om netting tas in i börs- och clearinglagstiftningen även om
annan placering väl kunde tänkas.
Genomförandet av de fortsatta lagstiftningsåtgärderna i detta avseende
måste, som redan anmärkts, ske med skyndsamhet. Det är dock samtidigt
viktigt att det nämnda BIS-arbetet beaktas så att den svenska lag-
stiftningen kommer att stå i samklang med resultaten av detta arbete.
I detta sammanhang vill föreningarna lägga till att det i det fortsatta
lagstiftningsarbetet på grundval av utredningens förslag vore angeläget
med ett klargörande av att sådan säkerhet, vilken en clearingorganisation
skall ta enligt börs- och clearinglagen, normalt inte kan återvinnas i en
konkurs. Det legala kravet på säkerheten bör rimligen utesluta detta.
Föreningarna utgår således från att dylika säkerheter inte kan återvinnas.
Vi ställer oss tveksamma till utredningens förslag att i börs- och clea-
ringlagen införa en regel (9 kap. 8 §), som har giltighet långt utöver
området för denna lagstiftning. Det finns utan tvekan ett starkt önskemål
om reglering av den rättsliga betydelsen av bilaterala s.k. close-out-avtal.
Sådana avtal utgör emellertid ej och berör ej clearingverksamhet enligt
lagens definition (både enligt utredningens förslag och vårt alternativ
ovan). Vi anser det förhastat att lagstifta härom i detta sammanhang, utan
närmare genomlysning av rättsläget, konsekvenserna för andra rättsom-
råden m.m. Tveksamheten gäller därför den föreslagna paragrafens andra
mening.
Nettning, innebärande att två parters betalning eller leveransförpliktelser
avräknas mot varandra (bilateralt) eller att flera parters förpliktelser av-
räknas mot varandra (så att säga i en cirkel) fastän parterna inte står i
avtalsförhållande till varandra men deltar i samma clearingförfarande
(multilateralt), uppges ha stor vikt för begränsningen av riskerna för
kollaps av clearingsystemet och därmed för kravet på lämnade säkerheter.
Frågan är emellertid i vad mån avtal om mellan kontoförande institut, lik-
vidbanker och VPC om netting är juridiskt hållbara och på vems bekost-
nad nettningen sker (s 257 ff).
Inledningsvis saknar fakultetsnämnden närmare upplysningar om i vil-
ken utsträckning netting enligt träffade avtal anses tillåten beträffande
förfallodag. Utredningen anför att netting tillåts bara under förutsättning
att prestationerna är fungibla (utbytbara, s 258 m, jfr s 260 x). Fungibili-
tet handlar emellertid om utbytbarhet i och för sig. Här gäller problemet
35
om två prestationer är sinsemellan utbytbara, eller med en kvittningsterm
komputabla. Fakultetsnämnden antar att i konkurs även naturaprestationer
kan kvittas mot varandra men endast under förutsättning att de exakt
överensstämmer, t.ex. skyldighet att leverera obligationer av samma
emittent till samma ränta och förfallna vid samma tidpunkt. Ett längre
gående kvittningsavtal saknar förmodligen verkan mot konkursborgenä-
rer. Har A sålt päron till B mot betalning i förskott och B sålt äpplen till
A mot betalning i förskott, varefter A går i konkurs, kan A:s konkurs-
borgenärer kräva att äpplena levereras men borgenärerna svarar ej med
konkursmassan för leveransen av päronen, oavsett om A och B kommit
överens om att äpplena skall nettas mot päronen och brukat göra så före
konkursen.
En överenskommelse om bilateral nettning mellan kontoförande institut
A och kontoförande institut B borde således vara giltig vid enderas kon-
kurs, om det som avräknas är komputabla prestationer.
Däremot är det ovisst huruvida ett avtal om multilateral netting kan
vara giltigt mot en aktörs (A:s) konkursbo. I så fall kvittar ju B sin skuld
till A med användande av C:s fordran hos A. Kvittning i konkurs förut-
sätter enligt tvingande rätt ömsesidighet. Annans fordran får användas
som säkerhet endast om fordringen överlåtits eller pantsatts före kon-
kursen och sakrättsligt skydd erhållits (t.ex. genom denuntiation). Vid
överlåtelse går överlåtaren miste om möjligheten att använda den över-
låtna fordringen till kvittning. Det kan inte godtas att flera parter avtalar
att de vid behov skall kunna kvitta med varandras fordringar (jfr ömse-
sidighetsrekvisitet i 5:15 st 1 och 5:16 st 1 konkurslagen). Man kunde
tycka att denna spärr i någon form borde upprätthållas även vid pant-
sättning, så att pantsättaren inte får (efter återlösning av den pantsatta
fordringen) använda den pantsatta fordringen till kvittning i den mån
panthavaren har kvittningsrätt i fordringsgäldenärens konkurs. Rättsläget
är dock oklart (se Lindskog, Kvittning, 2 uppl s 432 ff, 518 ff och 537
ff).
Om fakultetsnämnden förstått betänkandet riktigt, skall multilateral
netting inte ske i konkurs, eftersom detta skulle leda till olikbehandling
av de borgenärer som därmed får betalt och övriga borgenärer som deltar
i clearingförfarandet (s 259 x). Frågan om sådan kvittnings tillåtlighet i
konkurs behöver i så fall inte ställas på sin spets. Men därmed ökar väl
å andra sidan de inblandade parternas exponering och stiger behovet av
säkerheter jämfört med om netting hade varit möjlig multilateralt.
I den mån ett clearinginstitut övertar fordringar och/eller skulder från
övriga aktörer, åstadkommes den ömsesidighet som är tvingad för
kvittning i konkurs. Den återvinningsliknande bestämmelsen i 5:16 kon-
kurslagen kan dock leda till en begränsning av kvittningsrätten, om ömse-
sidigheten uppkommit under tiden närmast före konkursen. Hur detta
faller ut i förekommande eller tänkta netting-situationer är emellertid inte
belyst i utredningen. Kan man t.ex. anse att framtida fordringar överlåts
redan när aktörerna träder in i systemet (mer än tre månader före frist-
dagen) och när clearinginstitutet är i god tro om framtida insolvens? Är
sådan överlåtelse möjlig fastän fordringarna inte kan identifieras avseende
Prop. 1994/95:130
Bilaga 3
36
bestämda rättsförhållanden? Räcker det att alla framtida fordringar mot
vissa parter hänförliga till clearingförfarandet överlåtits?
Utredningen behandlar på s 260 f frågan om återvinning i konkurs av
netting som blivit definitiv före konkursutbrottet. Det anförs, med hän-
visning till 4:10 konkurslagen, att återvinning av kvittning följer samma
regler som återvinning av betalning samt att denna princip får anses
tillämplig även på multilateral netting. Vidare anförs att leverans av
finansiella instrument till fullgörande av avtalad naturaförpliktelse i
återvinningssammanhang är att jämställa med betalning, med hänvisning
till NJA 1988 s 149.
Det är troligt att utförda naturaleveranser numera kan återvinnas som
gjorda betalningar, trots NJA 1950 s 417 (jfr även Håstad, Sakrätt, 5
uppl s 262). I den mån ett kontoförande institut, via VPC, i och för sig
fått bilateralt kvitta sin skuld hos ett annat kontoförande institut mot en
fordran till samma institut, torde således 4:10 konkurslagen bli tillämplig,
vare sig prestationerna avsett pengar eller finansiella instrument.
Såvitt gäller multilateral netting är det som ovan nämnts fråga om avtal
angående kvittning med tredje mans fordran. Återvinning av sådan
kvittning före konkurs borde följa bestämmelserna i 4:10 och 5:16 st 1
konkurslagen; skulle den solventa borgenären ha förvärvat tredje
mannens fordran inom tre månader före fristdagen (vad nu detta betyder,
jfr ovan), borde kvittningen gå åter.
En viktig fråga vid netting i konkurs synes vara, huruvida solventa
aktörer kan kvitta med egna motfordringar hos den insolventa aktören
(fondkommissionären), när den insolventa aktörens fordringar är for-
dringar på grund av försäljning av hans uppdragsgivares aktier. I fond-
kommissionären Orions konkurs lär anspråk hos en inköpskommissionär
på betalning ha inom VPC-systemet kvittats bort mot försäljnings-
kommissionärens (Orions) skuld till likvidbanken. Frågan är på vilken
grund försäljningskommittenten, som hade separationsrätt till aktierna och
till köpeskillingsfordringen i försälj ningskommissionärens konkurs, skall
behöva finna sig i detta, ifall han inte pantsatt aktierna och köpeskillings-
fordringen för kommissionärens skulder. Visserligen får kommittenten
finna sig i att försäljningskommissionären har en legal panträtt i aktierna
och köpeskillingsfordringen för försäljningskommissionärens fordran på
courtage och att återpantsättning må ske inom denna ram (10:6 handels-
balken), men det är en obetydlig belastning. Genom 64 § 2 st kommis-
sionslagen förefaller emellertid tredje man (inköpskommissionären och
likvidbanken) — oberoende av god tro om att försäljningskommissionären
handlat för egen räkning — få en obegränsad legal panträtt i sin egen
skuld till försäljningskommissionären till säkerhet för sin egen fordran
hos denne, fastän detta strider mot begränsningarna i 31-36 §§ kommis-
sionslagen och 10:6 handelsbalken. Regleringen har godtagits av Kommis-
sionslagskommittén i SOU 1988:63 men — förmodligen huvudsakligen
med fog — kritiserats av Lindskog (se Sv JT 1989 s 683 ff och Kvittning,
2 uppl s 421 ff och 537 ff). Dessa invecklade frågor borde penetreras
närmare i förevarande lagstiftningsärende eller i justitiedepartementets
Prop. 1994/95:130
Bilaga 3
37
arbete på en lagrådsremiss angående ändringar i kommissionslagen med Prop. 1994/95:130
anledning av SOU 1988:63. Bilaga 3
Konkursboets "inträdesrätt"
På s 261 ff diskuteras huruvida ett konkursbo kan delta i fortsatt clearing -
förfarande eller om ett avtal är giltigt enligt vilket avräkning mellan
utestående förbindelser skall ske per konkursdagen eller dagen före kon-
kursen. Utredningen anser - med hänvisning till 63 § köplagen och till
litteraturen - att möjligheten för konkursboet att inträda i vissa av
konkursgäldenärens avtal med uteslutande av andra ("cherry-picking") får
bedömas som oviss enligt gällande rätt men att klarhet måste skapas.
Eftersom ett konkursbo inte kan godtas som part i ett clearingförfarande
(s 301) föreslås att ett avtal om slutavräkning per konkursdagen eller
dagen dessförinnan skall vara giltigt mot konkursboet.
Fakultetsnämnden är inte säker på att den relativt kortfattade presen-
tationen har förstått problemet i hela dess vidd men misstänker att ut-
redningen under ett behandlar två olika frågor. Den ena gäller konkurs-
boets rätt att selektivt inträda i (dvs mot massaansvar kräva fullgörelse
av) gäldenärens avtal. Den andra gäller konkursboets rätt att delta i fort-
satt clearingförfarande, där den deltagande förutsätts kunna svara för för-
pliktelser.
Lagförslaget går ut på att konkursboet ej skall få delta i fortsatt
clearing utan att en avräkning skall äga rum per konkursdagen eller
dagen dessförinnan. Antagligen är detta förslag praktiskt väl motiverat,
eftersom konkursboet knappast omedelbart kan reorganisera sin verksam-
het i sådan grad att boet kan uppfylla de krav som ställs för deltagande
i clearingen.
Men hindrar detta "cherry-picking"? Hur avräkningen per konkurs-
dagen eller dagen dessförinnan skall gå till regleras inte. Allmänna regler
måste således gälla. Om A har köpt körsbär billigt men också sålt päron
billigt, behöver A:s konkursbo ej leverera päronen, inte ens om päron-
köparen kommer med pengar i handen. Däremot har konkursboet rätt att
enligt 63 § köplagen, vari inte föreslås någon ändring och som inte heller
otvetydligt görs dispositiv vid clearingförfarande, kräva leverans av
körsbären mot att boet betalar den förmånliga köpesumman. Och varför
skulle inte boet ha denna rätt vid köp av värdepapper, när det finns vid
andra köp? Det bör tilläggas att, om boet genom ensidigt bestämmande
och utan nytt avtal med medkontrahenten inträder i ett avtal där med-
kontrahentens prestation är komputabel med en fordran som denne har
hos konkursgäldenären, medkontrahenten torde ha kvittningsrätt (NJA
1916 s 154).
38
VPC tillstyrker förslaget till lydelse av 9 kap. 8 § angående möjlighet att
i avtal införa begränsningar för konkursbo att delta i clearinghanteringen.
VPC avser att i kommande avtal om clearingverksamhet införa en sådan
bestämmelse.
Prop. 1994/95:130
Bilaga 3
39
Bilaga 4
Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med
finansiella instrument
dels att nuvarande 5 kap. och 6 kap. skall betecknas 6 kap. respektive
7 kap.,
dels att det i lagen skall föras in ett nytt kapitel, 5 kap., av följande
lydelse.
|
Nuvarande lydelse |
Föreslagen lydelse |
|
5 kap. Avtal om avräkning 1 § Har två parter, vid handel med Innehåller ett avtal enligt första |
Denna lag träder i kraft den 1 april 1995.
40
Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1994-12-16
Prop. 1994/95:130
Bilaga 5
Närvarande: justitierådet Torkel Gregow, justitierådet
Lars Å. Beckman, regeringsrådet Sigvard Holstad.
Enligt en lagrådsremiss den 1 december 1994 (Finansdepartementet) har
regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om
ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.
Förslaget har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet Lars Afrell.
Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet:
Remissförslaget rör avräkning av förpliktelser vid handel med värde-
papper och valuta (s.k. nettning). I förslaget behandlas det fallet att den
ena parten i ett avtal om bilateral nettning försätts i konkurs eller blir
föremål för förhandling om offentligt ackord. Beträffande konkursfallet
går förslaget ut på att avtalsvillkor om slutavräkning skall gälla mot
konkursboet; därmed avses följa att konkursboet inte har rätt att inträda
i parternas avtal om handel (jfr 63 § köplagen 1990:931). För ackords-
fallet innebär förslaget att avtalsvillkor om slutavräkning skall gälla mot
berörda borgenärer.
I enlighet härmed innehåller första stycket av 5 kap. 1 § förslaget till
ändring av lagen om handel med finansiella instrument att, om två parter,
vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter och
åtaganden eller valuta, har träffat ett avtal om att de förpliktelser som
uppkommer vid handeln dem emellan skall avräknas mot varandra och
avtalet innehåller ett villkor om att en slutavräkning skall ske av samtliga
utestående förpliktelser för det fall en av parterna går i konkurs, villkoret
gäller även mot konkursboet. I andra stycket anges att, om ett avtal enligt
första stycket innehåller ett villkor om att en slutavräkning skall ske av
samtliga utestående förpliktelser för det fall förhandling om offentligt
ackord beslutas för en av parterna, villkoret gäller även mot de
borgenärer vars fordringar skulle omfattas av det offentliga ackordet.
Konkursinstitutet bygger på principen om borgenärernas likställighet.
Från denna princip gäller undantag beträffande fordringar som är
förenade med särskild eller allmän förmånsrätt. Ett annat undantag utgörs
av fall då en borgenär har rätt till kvittning i konkursen (5 kap. 15-17 §§
konkurslagen 1987:672).
Sådan avräkning som avses med förslaget omfattar inte bara fordringar
utan också anspråk på att erhålla värdepapper, även i fall då båda parter
har att leverera sådana handlingar. Lån av värdepapper avses också
kunna innefattas. En avräkning kan avse även i framtiden utfallande
förpliktelser och förlust till följd av en ersättningsaffär som konkurs-
gäldenärens motpart måst företa på grund av att konkursgäldenären inte
kunnat fullfölja sina förpliktelser.
Avräkning enligt förslaget går alltså ej oväsentligt längre än
konkurslagens regler om kvittning. Detta innebär å ena sidan en fördel
för motparten till den avtalspart som blir försatt i konkurs och å andra
41
sidan en motsvarande nackdel för borgenärer med allmän förmånsrätt och
oprioriterade borgenärer. Sådan avräkning innebär därmed en ytterligare
begränsning av principen om borgenärers likställighet i konkurs.
Numera omsätts betydande belopp på den svenska finansiella
marknaden. Denna är i dag en integrerad del av de internationella
finansiella marknaderna. Möjlighet till avräkning av förpliktelser torde
bidra till att minska riskerna vid handeln. Avräkning anses också medföra
andra fördelar, bl.a. att stabilitet och effektivitet i betalningssystemen
främjas. För en väl fungerande finansiell marknad är det därför väsentligt
att avräkning kan ske och att avtal därom gäller mot parternas borgenärer
vid konkurs.
På grund av det anförda och med beaktande av att fråga är om ett
speciellt avtalsområde har Lagrådet inte någon erinran mot att villkor om
slutavräkning i fall av konkurs skall gälla mot borgenärerna. Detsamma
är förhållandet med förslaget rörande ackordsfallet.
I fråga om utformningen av första stycket i paragrafen vill Lagrådet
framhålla följande.
I bestämmelsen anges som nämnts att ett villkor om slutavräkning i fall
av konkurs gäller "mot konkursboet". Den reella innebörden härav synes
åtminstone i första hand vara att borgenärerna i konkursen är bundna av
villkoret. En sådan verkan brukar emellertid inte i lagtext uttryckas på så
sätt att villkoret gäller "mot konkursboet". (Beträffande innebörden av
termen konkursbo se Welamson, Konkursrätt, 1961, s. 192-195 och
densamme, Konkurs 8 uppl. s. 55-56.) Med hänsyn härtill synes det
lämpligare att saken uttrycks på det sättet att villkoret gäller "mot
borgenärerna i konkursen", alternativt "i konkursen". Detta ansluter
närmare till de uttryckssätt som brukar användas i andra liknande situa-
tioner (se t.ex. 22 § och 31 § första stycket lagen 1936:81 om skuldebrev
och 6 kap. 2 § aktiekontolagen 1989:827; se även 2 § förmånsrättslagen
1970:979). Det ansluter också bättre till ordalagen i andra stycket i för-
slaget.
Att orden "mot konkursboet" använts i förslaget har möjligen samband
med att villkor om slutavräkning i fall av ena partens konkurs även avses
medföra att konkursboet inte skall ha rätt att inträda i parternas avtal om
handel. Även om detta kan sägas vara en konsekvens av slutavräkningen,
synes det lämpligt att det kommer till klart uttryck i lagtexten.
Mot bakgrund av det sagda och med ett par mindre redaktionella
jämkningar kan första stycket ges förslagsvis följande lydelse:
"Har två parter, vid handel med finansiella instrument, med andra
liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta, träffat ett avtal
om att de förpliktelser som uppkommer vid handeln dem emellan
skall avräknas mot varandra, och innehåller avtalet ett villkor om att
en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser för det
fall en av parterna försätts i konkurs, gäller villkoret mot borge-
närerna i konkursen. Konkursboet har inte rätt att inträda i parternas
avtal.”
Prop. 1994/95:130
Bilaga 5
Lagrådet vill tillägga följande till bestämmelsen.
Om två parter i ett avtal om avräkning har använt ett annat uttryckssätt
42
än det som anges i bestämmelsen men som har samma syfte, uppkommer Prop. 1994/95:130
fråga om bestämmelsen skall anses tillämplig. Denna fråga bör Bilaga 5
uppmärksammas under lagstiftningsärendets fortsatta behandling.
Om Lagrådets förslag godtas, bör en mindre jämkning göras i andra
stycket på så sätt att ordet "även" utgår.
Någon särskild övergångsbestämmelse har inte föreslagits och torde
inte heller vara behövlig. Lagrådet vill emellertid framhålla att, om
parterna i ett före ikraftträdandet ingånget avtal har tagit upp ett sådant
villkor om slutavräkning som avses i bestämmelsen, bestämmelsen måste
anses tillämplig beträffande detta villkor.
Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 12 januari 1995
Närvarande: statsrådet Sahlin, ordförande, statsråden, Hjelm-Wallén,
Hellström, Thalén, Freivalds, Wallström, Persson, Tham, Schori,
Blomberg, Heckscher, Hedborg, Andersson, Winbeig, Uusmann,
Nygren, Sundström, Lindh, Johansson
Föredragande: statsrådet Persson
Regeringen beslutar proposition 1994/95:130 Avtal om avräkning
(nettning) vid handel med finansiella instrument.
47531. Stockholm 1995
44